Haftung und Versicherung beim Betreiben von Windenergieanlagen [1 ed.] 9783428580521, 9783428180523

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Schriften zum Umweltrecht Band 193

Haftung und Versicherung beim Betreiben von Windenergieanlagen

Von

Florian Schulz

Duncker & Humblot · Berlin

FLORIAN SCHULZ

Haftung und Versicherung beim Betreiben von Windenergieanlagen

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Michael Kloepfer, Berlin

Band 193

Haftung und Versicherung beim Betreiben von Windenergieanlagen

Von

Florian Schulz

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich V – Rechtswissenschaft – der Universität Trier hat diese Arbeit im Jahre 2019 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0935-4247 ISBN 978-3-428-18052-3 (Print) ISBN 978-3-428-58052-1 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Laurie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2019 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Sie ist während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Umwelt- und Technikrecht der Universität Trier (IUTR) entstanden, wobei das Manuskript im Wesentlichen im Frühjahr 2018 abgeschlossen wurde. Schrifttum und Rechtsprechung wurden bis einschließlich September 2018 berücksichtigt. Aktuelle Geschehnisse konnten teils bis März 2020 Berücksichtigung finden. Mein ganz besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Peter Reiff, der mein Interesse an der vertieften wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit Rechtsfragen, insbesondere auch zum Umweltprivat- und Technikrecht, stets vitalisierte und förderte. Der Entschluss, diese Arbeit anzufertigen, ist maßgeblich auf sein Engagement als Professor zurückzuführen. Als Doktorvater unterstützte er mich und die Entstehung dieser Arbeit stets mit seiner ganzen Kraft, wobei er mir jede wissenschaftliche Freiheit ließ. Bei Herrn Prof. Dr. Jens Kleinschmidt bedanke ich mich für die Erstellung des Zweitgutachtens sowie seine hilfreichen Anmerkungen. Herrn Prof. em. Dr. Michael Kloepfer danke ich für die Aufnahme meiner Arbeit in diese Schriftenreihe. Ein besonderer Dank gebührt auch meinen Eltern, Bettina Schulz und Dr. Jürgen Michael Schulz, die mir während meines bisherigen Lebenswegs stets beistanden und mich in jeder erdenklichen Weise förderten. Bei meinem Vater bedanke ich mich zudem für das sorgfältige Lektorat. Schließlich möchte ich meiner wunderbaren Frau danken. Diese Arbeit wäre ohne ihren Rückhalt, ihre Geduld sowie ihren Zuspruch nicht entstanden. Ihr ist die Arbeit gewidmet. Trier, im Mai 2020

Florian Schulz

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Kapitel

Das anwendbare Recht 

32

A. Der Offshore Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 B. Der völkerrechtliche Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 C. Grundlagen zum Bau und der Installation von Offshore-Windenergie­ anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 D. Anwendbarkeit deutschen Privatrechts im Küstenmeer Deutschlands . . . . . . . 38 E. Anwendbarkeit deutschen Privatrechts in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 F. Sachenrechtliche Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 G. Deliktische Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 H. Vertragliche Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Kapitel

Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen 

87

A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland . . . . . . . . . . 88 B. Eigentumsverhältnisse an Offshore-Windenergieanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3. Kapitel

Haftungsrisiken 

125

A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 B. Außergewöhnliche Schadensereignisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 C. Ökologische Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

10 Inhaltsübersicht 4. Kapitel

Versicherung 

328

A. Allgemeine Versicherungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 B. Betriebshaftpflichtversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 C. Umwelthaftpflichtversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 D. Umweltschadensversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 E. Zwischenfazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

Fazit 

367

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 Entscheidungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Kapitel

Das anwendbare Recht 

32

A. Der Offshore-Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 B. Der völkerrechtliche Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Basislinie und innere Gewässer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Küstenmeer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausschließliche Wirtschaftszone und Festlandsockel . . . . . . . . . . . . . . . IV. Hohe See . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 33 34 35 36

C. Grundlagen zum Bau und der Installation von Offshore-Windenergie­ anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 D. Anwendbarkeit deutschen Privatrechts im Küstenmeer Deutschlands . . . . . . . 38 E. Anwendbarkeit deutschen Privatrechts in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stellungnahme: Rechtsbestimmung durch das Kollisionsrecht . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Sachenrechtliche Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick über den Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kritische Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Anwendbarkeit des Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB auf Offshore-Windenergieanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung des Art. 43 Abs. 1 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Staatsbegriff des Art. 43 Abs. 1 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzesgenese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sprachgebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwischenergebnis: Analogie oder Auslegung?  . . . . . . . . . . . b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unzweckmäßigkeit sonstiger Ersatzanknüpfungen . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ersatzanknüpfung bei Windenergieanlagen auf Hoher See . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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12 Inhaltsverzeichnis G. Deliktische Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I. Internationale Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Schiffseigenschaft von Offshore-Windenergieanlagen . . . . . . . . . . . . 58 2. Anwendungsbereich internationaler Übereinkommen im Einzelnen   60 a) Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen vom 23.09.1910 . . . . . . . . . . . . 60 b) Internationales Übereinkommen von 1969 über die zivilrecht­ liche Haftung für Ölverschmutzungsschäden . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung für Seeforderungen vom 19.11.1976 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 d) Straßburger Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschifffahrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II. Rechtsbestimmung durch die Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Rechtswahl und gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt  . . . . . . . . . . 65 2. Erfolgsort nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3. Umweltschädigung nach Art. 7 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4. Sicherheits- und Verhaltensregeln nach Art. 17 Rom II-VO . . . . . . . 70 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 III. Windenergieanlagen auf Hoher See . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 H. Vertragliche Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I. Das anwendbare Versicherungsvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Windenergieanlagen in der ausschließlichen Wirtschaftszone . . . . . . 75 2. Windenergieanlagen auf Hoher See . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Auf das Einspeiseverhältnis anzuwendende Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 1. Anwendbarkeit der Rom I-VO auf das gesetzliche Schuldverhältnis aus § 7 EEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Maßgebliche Kollisionsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3. Zwingende Regelungen des EEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. Kapitel

Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen 

A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland . . . . . . . . . . I. Grundlagen zum Bau und der Befestigung von Windenergieanlagen auf dem Festland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fundament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Turmaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eigentumsverhältnisse an installierten Windenergieanlagen nach den §§ 946, 93 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis13 1. Windenergieanlagen als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks . a) Bestandteilseigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kein Fall des § 95 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorübergehender Zweck nach § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Nutzungsdauer und vorübergehender Zweck . . . . . . (b) Umqualifizierung zum Scheinbestandteil . . . . . . . . . (2) Rechtsausübung nach § 95 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Exkurs: Scheinbestandteilseigenschaft von Anlagen auf betreibereigenen Grundstücken . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wesentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand in der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inkongruenz der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Windenergieanlagen als mit dem Boden fest verbundene Sachen nach § 94 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Windenergieanlagen als Gebäude . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Windenergieanlagen als mit dem Boden fest verbun­ dene Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Windenergieanlagen als zur Fertigstellung eingefügte ­Sachen nach § 94 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Eigentumsverhältnisse an Offshore-Windenergieanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundstückseigentum im Küstenmeer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundstückseigentum in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auswirkung auf die Eigentumsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel

Haftungsrisiken 

A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zentrale Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eigentumsfreiheitsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . a) Anspruchsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigentumsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Störereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Betreiber und Betriebsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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14 Inhaltsverzeichnis bb) Grundstückseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Mehrheit von Störern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Wiederholungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 906 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unwesentliche Beeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ortsübliche Benutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Erwägungen des Umweltschutzes und § 906 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 14 S. 1 BImSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Quasinegatorischer Schutz aus analog § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . 4. Nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Keine Anwendbarkeit des Umwelthaftungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . II. Geräuschimmissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geräuschimmission als Eigentumsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . b) Störereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gemengelage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorbelastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Finanzieller Ausgleich für Geräuschimmissionen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schattenwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beschattung als Eigentumsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Landesrechtliches Lichtrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Negative Immissionen als Eigentumsbeeinträchtigung . . . . . (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Begriff der Einwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gesetzesmaterialien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Gesetzeszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Störereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendbarkeit des § 906 BGB auf negative Immissionen . .

132 134 136 136 136 137 137 138 140 141 143 144 144 146 147 148 148 149 149 151 153 155 155 156 156 158 158 158 160 161 162 162 163 164 165 166 167 168 169 169

Inhaltsverzeichnis15 bb) Duldungspflicht aus § 906 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 cc) Duldungspflicht aus § 14 S. 1 BImSchG . . . . . . . . . . . . . . . . 173 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Anspruch aus analog § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB bei Gesundheitsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 3. Finanzieller Ausgleich für Beschattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 IV. Ästhetische Immissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Rechtserhebliche Beeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 V. Lichtimmissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 a) Lichtimmission als Eigentumsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Sonnenlichtreflexion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 bb) Hinderniskennzeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Störereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 c) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 aa) Lichtimmission als ähnliche Einwirkung nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 bb) Wesentlichkeit der Lichtimmission nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (1) Zivilgerichtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (2) Verwaltungsgerichtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (3) Behandlung von Lichtimmissionen in den LAI . . . . . . . 189 (4) Bewertung der Anforderungen an die Wesentlichkeit . . . 190 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 cc) Ortsüblichkeit der Lichtimmission nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Anspruch aus analog § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB bei Gesundheitsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Finanzieller Ausgleich für Lichteinwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 VI. Elektromagnetische Interferenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 VII. Windentzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 a) Anspruchsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 b) Windentzug als Eigentumsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) Störereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 d) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 aa) Duldungspflicht des Fahrniseigentümers aus § 906 BGB . . . 204 bb) Wesentlichkeit des Windentzugs nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

16 Inhaltsverzeichnis cc) Ortsüblichkeit des Windentzugs nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 dd) Duldungspflicht aus § 14 S. 1 BImSchG . . . . . . . . . . . . . . . . 207 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Finanzieller Ausgleich für Windentzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 a) Nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Deliktische Ersatzansprüche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 aa) Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 bb) Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Rechtsinstitut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs . 213 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 VIII. Nachlaufströmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Nachlaufströmung als Eigentumsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . 218 b) Störereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 c) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 aa) Besonderheiten der Wesentlichkeit nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 bb) Besonderheiten der Ortsüblichkeit nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Finanzieller Ausgleich für Turbulenzeinwirkungen . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Rechts­ institut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs . . . . 225 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 IX. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 B. Außergewöhnliche Schadensereignisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 I. Bruchschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 a) Anspruchsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) Belastung durch Anlagenteile als Eigentumsbeeinträchtigung . . . 231 c) Störereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 d) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2. Anspruch aus Art. 10 Abs. 1 WBÜ, § 2 WBKostDG i. V. m. §§ 683, 670 BGB in Betracht auf havarierte Offshore-Windenergieanlagen . 234 a) Haftungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 c) Verhältnis zu anderen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 3. Anspruch aus § 2 Abs. 1 S. 2 HPflG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 4. Anspruch aus den §§ 836–838 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

Inhaltsverzeichnis17 a) Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verantwortlichkeit nach § 836 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verantwortlichkeit nach § 837 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Besitzverhältnisse und Haftung in Grundkonstellation . . (2) Besitzverhältnisse und Haftung bei Sicherungsüber­ eignung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Eigenbesitzwille des Sicherungsnehmers . . . . . . . . . (b) Besitz in Ausübung eines Rechts . . . . . . . . . . . . . . . (c) Teleologische Extension des § 837 BGB . . . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verantwortlichkeit nach § 838 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Mehrere Verantwortliche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Windenergieanlage als Gebäude oder Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erfüllen des Gebäude- und Werksbegriffs durch Wind­ energieanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Besonderheiten bei Offshore-Windenergieanlagen . . . . . . . . c) Einsturz oder Ablösen von Teilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechts- bzw. Rechtsgutsverletzung aufgrund fehlerhafter Errichtung oder mangelhafter Unterhaltung und haftungs­ begründende Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Keine Entlastung nach § 836 Abs. 1 S. 2 BGB  . . . . . . . . . . . . . . aa) Einschränkung der Verkehrssicherungspflicht . . . . . . . . . . . . (1) Windenergieanlagen auf dem Festland . . . . . . . . . . . . . . (2) Offshore-Windenergieanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Außergewöhnliche Wetterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 2, 831 Abs. 1 S. 1 BGB  . . . . . . . . . . . a) Haftung des Betreibers, Betriebsführers, Grundstückseigen­ tümers und Sicherungsnehmers nach § 823 Abs. 1 BGB . . . . . . . aa) Rechtswidrigkeit und Verkehrssicherungspflicht . . . . . . . . . . (1) Windenergieanlagen auf dem Festland . . . . . . . . . . . . . . (2) Offshore-Windenergieanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verkehrssicherungspflichtige Personengruppen . . . . . . . . . . . dd) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung des Betreibers und Betriebsführers nach § 823 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine Schutzgesetzqualität des § 55 S. 1 Nr. 2 lit. a, d WindSeeG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG als Schutzgesetz . . . . . . . . . . . . . c) Haftung des Betreibers und Sicherungsnehmers nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238 239 239 240 241 242 244 245 246 246 247 247 247 248 250 251 252 253 253 254 255 255 256 256 257 257 258 258 259 260 260 261 261 262 263

18 Inhaltsverzeichnis 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schäden durch Eisfall und Eiswurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Haftung nach §§ 836–838 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung nach § 823 Abs. 1, 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schäden durch Brand und Ölaustritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Brandschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schädigungen durch Ölaustritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kollisionsschäden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kollision von Schiffen mit Offshore-Windenergieanlagen . . . . . . . . . a) Anspruch aus den §§ 836 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . 2. Kollision von Luftfahrzeugen mit Windenergieanlagen . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Spannungsschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Haftung des (Übertragungs-)Netzbetreibers bei Unterbrechung der Netzanbindung und Sachschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung bei Offshore-Netzanbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vermögensschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sachschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung bei Onshore-Netzanbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung des Windparkbetreibers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pflichtverletzung und Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schaden und Haftungsbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 10 Abs. 3 EEG als Rechtsfolgenverweisung . . . . . . . . (2) Anwendbarkeit des § 18 Abs. 2 S. 2 NAV . . . . . . . . . . . (3) Keine Anwendung der §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 NAV auf geschädigte Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruch aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anspruch aus § 32 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1 EnWG . . . . . . . . . . . d) Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . e) Anspruch aus § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG und § 1 Abs. 1 S. 1 ­ProdHaftG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

265 266 266 267 269 270 271 274 275 275 276 277 278 280 281 282 283 284 284 286 288 289 290 291 291 293 295 296 297 299 300 301 302 303 306 307 307 308

C. Ökologische Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

Inhaltsverzeichnis19 I. Räumliche und zeitliche Anwendbarkeit des USchadG . . . . . . . . . . . . . 311 II. Haftungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 1. Berufliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 2. Verantwortlichkeit i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG i. V. m. § 2 Nr. 3 USchadG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 a) Verantwortlichkeit aufgrund Ausübens der beruflichen Tätigkeit . 314 b) Verantwortlichkeit aufgrund Bestimmens der beruflichen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 3. Verschulden nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 a) Kein Biodiversitätsschaden im Fall des § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 b) Öffentlich-rechtliche Genehmigung als Verschuldenshindernis . . 319 aa) Rechtswidrigkeit als Bezugspunkt öffentlich-rechtlicher Genehmigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 bb) Meinungsstand zur legalisierenden Wirkung von Genehmigungen im USchadG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 dd) Indizielle Wirkung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen  . 323 c) Verschuldenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 4. Kapitel

Versicherung 

328

A. Allgemeine Versicherungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 B. Betriebshaftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mitversicherte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Versichertes Risiko und Risikoausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reichweite des im Versicherungsschein angegebenen Risikos . . . . . 2. Versicherungsschutz nur für inländische Betriebsstätten . . . . . . . . . . 3. Haftpflichtrisiko aus Sachbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schäden an Mietsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Tätigkeitsschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vermögensschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Erhöhung und Erweiterung des versicherten Risikos . . . . . . . . . . . . . 8. Risikoausschlüsse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

330 331 333 335 335 336 338 339 340 342 343 345 347

C. Umwelthaftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Versichertes Risiko und Risikoausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erweiterte Deckung für Schäden im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

348 348 350 352

20 Inhaltsverzeichnis 2. Schäden an gepachteten Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erhöhung und Erweiterung des versicherten Risikos . . . . . . . . . . . . . 4. Risikoausschlüsse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

353 353 353 354 358

D. Umweltschadensversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Versichertes Risiko und Risikoausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfordernis einer Betriebsstörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erweiterte Deckung für Schäden im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erhöhung und Erweiterung des versicherten Risikos . . . . . . . . . . . . . 4. Risikoausschlüsse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

359 360 360 361 362 363 363 364 365

E. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

Fazit 

367

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 Entscheidungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

Abkürzungsverzeichnis a. A. anderer Ansicht ABl. Amtsblatt Abs. Absatz/Absätze AcP Archiv für civilistische Praxis a. E. am Ende a. F. alte Fassung AG Amtsgericht AHB Allgemeine Bedingungen für die Haftpflichtversicherung AIS Automatic Identification System AöR Archiv für öffentliches Recht Art. Artikel Aufl. Auflage AVB Allgemeine Versicherungsbedingungen AVB BHV Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung AWD Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters BAGE Sammlung der Entscheidungen des BAG BAnz. Bundesanzeiger BauGB Baugesetzbuch BauNVO Baunutzungsverordnung BauR Zeitschrift für das Baurecht BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof BB Betriebs-Berater Bd. Band/Bände Bearb. Bearbeiter BeckRS Beck-Online Rechtsprechung Begr. Begründer Beschl. Beschluss BFH Bundesfinanzhof BFHE Sammlung der Entscheidungen des BFH BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt

22 Abkürzungsverzeichnis BGH Bundesgerichtshof BGHZ

Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen

BImSchG Bundesimmissionsschutzgesetz BImSchV Bundesimmissionsschutzverordnung BMVI

Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur

BMWi

Bundesministerium für Wirtschaft und Energie

BNatSchG Bundesnaturschutzgesetz BRS

Informationsdienst öffentliches Baurecht

Brüssel Ia-VO

Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

BSH

Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie

BT-Drucks. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE

Sammlung der Entscheidungen des BVerfG

BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE

Sammlung der Entscheidungen des BVerwG

bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise ca. circa CLNI

Gesetz zu dem Straßburger Übereinkommen vom 4. November 1988 über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschifffahrt

CuR

Contracting und Recht. Vierteljahresschrift für Energie-Contracting und Energieeffizienz

dass. dasselbe db (A)

Dezibel-A-Filter

ders. derselbe DEWI Magazin

Deutsche Windinstitut Magazin

DGVZ

Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung

d. h.

das heißt

DIBt

Deutsches Institut für Bautechnik

dies. dieselbe(n) DJ

Deutsche Justiz

DNotZ

Deutsche Notar-Zeitschrift

DöV

Die öffentliche Verwaltung

DStR

Deutsches Steuerrecht

DStRE

Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst

DVBl.

Deutsche Verwaltungsblätter

Abkürzungsverzeichnis23 DVP

Deutsche Verwaltungspraxis

EEG

Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (ErneuerbareEnergien-Gesetz)

EG

Europäische Gemeinschaft

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche

EMVG

Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln

Environmental Health Environmental Health Journal EnWG Energiewirtschaftsgesetz EnWZ

Zeitschrift für das gesamte Recht der Energiewirtschaft

Epilepsia

Official Journal of the International League Against Epilepsy

EU

Europäische Union

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Union

EuGVÜ

Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

e. V.

eingetragener Verein

EWEA

European Wind Energy Association

EWeRK

Zeitschrift des Instituts für Energie- und Wettbewerbsrecht in der kommunalen Wirtschaft e. V.

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

f./ff.

folgende(n) Seite(n)

FG Finanzgericht Fn. Fußnote(n) fortg. fortgeführt Frankfurt a. M.

Frankfurt am Main

FS Festschrift GBO Grundbuchordnung GBl. Gesetzblatt GDV

Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V.

General Technical Report

General Technical Report of the Department of Agriculture, Forest Service, Pacific Southwest Research Station

GG Grundgesetz GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GMBl.

Gemeinsames Ministerialblatt

GPS

Global Positioning System

Gruchot

Gruchots Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts

GS Gedächtnisschrift GV.

Gesetz- und Verordnungsblatt

24 Abkürzungsverzeichnis GVBl. GVOBl. HANSA HBÜ

Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt HANSA – International Maritime Journal Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung für Seeforderungen vom 19.11.1976 HGB Handelsgesetzbuch HGÜ Hochspannungs-Gleichstrom-Übertragung h. L. herrschende Lehre h. M. herrschende Meinung HPflG Haftpflichtgesetz Hrsg. Herausgeber HS. Halbsatz Hz Herz I+E Zeitschrift für Immissionsschutzrecht und Emissionshandel i. H. v. in Höhe von IPRax Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPRspr Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts i. S. im Sinne i. S. d. im Sinne des/der i. S. v. im Sinne von IÜB Internationale Übereinkommen von 1989 über Bergung IÜZ Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen i. V. m. in Verbindung mit JR Juristische Rundschau JURA Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung KG Kammergericht km Kilometer LAI Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz LBauO Landesbauordnung LG Landgericht lit. litera LQR Law Quarterly Review LuftfHKennzVO Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Kennzeichnung von Luftfahrthindernissen

Abkürzungsverzeichnis25 LuftVG Luftverkehrsgesetz m Meter MDR Monatsschrift für Deutsches Recht Mio. Million(en) MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mot. Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich der ersten Kommission (Bd. II Recht der Schuldverhältnisse, Bd. III Sachenrecht) m/s Meter pro Sekunde MW Megawatt m. w. N. mit weiteren Nachweisen NAV Verordnung über allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Elektrizitätsversorgung in Niederspannung NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht NordÖR Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland notar Monatsschrift für die gesamte notarielle Praxis Nr. Nummer(n) NRG Nachbarrechtsgesetz NuR Natur und Recht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-RR Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungs-Report NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht NZV Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht OLG Oberlandesgericht ÖlHÜ Internationales Übereinkommen von 1969 über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden OVG Oberverwaltungsgericht OWE-SRK Offshore Windenergie – Sicherheitsrahmenkonzept BMVI Phi Haftpflicht International – Recht & Versicherung ProdHaftG Produkthaftungsgesetz Prot. Protokolle zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich der 2. Kommission (Bd. II Recht der Schuldverhältnisse, Bd. III Sachenrecht)

26 Abkürzungsverzeichnis RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht RdE Recht der Energiewirtschaft RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGZ Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivil­ sachen RIW Recht der internationalen Wirtschaft Rn. Randnummer(n) RNotZ Rheinische Notarzeitschrift Rom I-VO Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Rom II-VO Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertrag­ liche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht r + s Recht und Schaden S. Seite(n), Satz SeeAnlG Seeanlagengesetz SeeAnlV Seeanlagenverordnung SeeStrOV Verordnung zu den internationalen Regeln von 1972 zur Verhütung von Zusammenstößen auf See Slg. Sammlung sm Seemeilen Solvabilität II-RL Richtlinie 2009/138/EG betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit SRÜ Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen s/ss section/sections sublit. sublitera t Tonne(n) tAi The Australia Institute TA Lärm Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm TranspR Zeitschrift für das gesamte Recht der Güterbeförderung, der Spedition, der Versicherungen, des Transports, der Personalbeförderung (Transportrecht) u. a. unter anderem, und andere UAbs. Unterabsatz UBA Umweltbundesamt UHRL Umwelthaftungsrichtlinie 2004/35/EG UHV Umwelthaftpflichtversicherung UmweltHG Umwelthaftungsgesetz ÜNB Übertragungsnetzbetreiber

Abkürzungsverzeichnis27 UPR

Umwelt- und Planungsrecht

Urt. Urteil USchadG Umweltschadensgesetz USV Umweltschadensversicherung usw.

und so weiter

v. von v. a.

vor allem

VAG Versicherungsaufsichtsgesetz VDE

Verband der Elektrotechnik, Elektronik und Informationstechnik e. V.

Versorgungswirtschaft Monatszeitschrift für Betriebswirtschaft, Wirtschaftsrecht und Steuerrecht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserwerke sowie kommunalen Unternehmen VersR

Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht

VerwRspr

Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland Sammlung obergerichtlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs- und Verwaltungsrecht

VG Verwaltungsgericht VGH Verwaltungsgerichtshof vgl. vergleiche VIZ

Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht

VO Verordnung VVG Versicherungsvertragsgesetz VW Versicherungswirtschaft VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz WaStrG Bundeswasserstraßengesetz WBKostDG Wrackbeseitigungskostendurchsetzungsgesetz WBÜ

Internationales Übereinkommen von Nairobi von 2007 über die Beseitigung von Wracks

WEA Windenergieanlage(n) WHG Wasserhaushaltsgesetz WHÜ

Übereinkommen über die völkerrechtliche Haftung für Schäden durch Weltraumgegenstände

Windblatt

Enercon Magazin für Windenergie

Wind Engineering

Wind Engineering Journal

WindSeeG

Gesetz zur Entwicklung und Förderung der Windenergie auf See

WM Wertpapiermitteilungen WuB

Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht

28 Abkürzungsverzeichnis WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht YbPIL Yearbook of Private International Law z. B. zum Beispiel ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZfBR-Beil. Zeitschrift für internationales Bau- und Vergaberecht-Beilage ZfIR Zeitschrift für Immobilienrecht ZfV Zeitschrift für Versicherungswesen ZfW Zeitschrift für Wasserrecht Ziff. Ziffer(n) ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZMR Zeitschrift für Miet- und Raumrecht ZNER Zeitschrift für neues Energierecht ZNotP Zeitschrift für die Notarpraxis ZUR Zeitschrift für Umweltrecht ZVglRWiss

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

Einleitung Mit der Abkehr der deutschen Politik von der Atomenergie als fundamentaler Quelle der inländischen Energieerzeugung wurde in Deutschland das Zeitalter der erneuerbaren Energien eingeläutet. Sie sollen bis zum Jahr 2050 gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 EEG1 80 % des Bruttostromverbrauchs abdecken und so nicht nur die Lücke, die die weichende Kernenergie hinterlässt, ausfüllen, sondern auch die fossilen Energieträger weitestgehend ersetzen. Die erneuerbaren Energien leisten schon derzeit mit ca. 31 % der Bruttostrom­ erzeugung einen gewichtigen Beitrag zu diesem Ziel.2 Innerhalb der erneuerbaren Energien kommt der Windenergie mit einem Anteil von ca. 49,8 % an der Stromerzeugung eine bedeutende Rolle zu. Ein Blick auf diese Zahlen macht deutlich, dass sich die Nutzung der Windenergie fest in den Energiemix der erneuerbaren Energien integriert hat. So drehten sich zum Ende des Jahres 2017 ca. 28.000 WEA auf dem deutschen Festland mit einer elektrischen Gesamtleistung von ca. 50.469 MW3 und ca. 968 WEA4 vor den deutschen Küsten mit einer Gesamtleistung von ca. 5.407 MW5. Neue Technologien, die v. a. durch eine immer größere Bauweise geprägt sind, ermöglichen es, auch in windärmeren Gebieten lukrativ die Windkraft zur Energiegewinnung zu nutzen und Offshore-WEA in immer größerer Entfernung zum Festland zu betreiben. So ist der Bau von WEA mit einer Nabenhöhe6 von 120 m nicht mehr die Ausnahme, sondern vielmehr die Regel. Selbst Anlagen mit einer Nabenhöhe von bis zu 160 m und einem Rotordurchmesser von bis zu 140 m sind derzeit schon auf deutschem Boden in­ stalliert.7 Aufgrund der begrenzten Installationsfläche auf dem Festland hat sich zudem das sogenannte Repowering in der Branche etabliert. Bei diesem wird eine Leistungsoptimierung dadurch erreicht, dass alte Anlagen oder Anlagenteile durch neue und leistungsstärkere WEA bzw. Bauteile ersetzt 1  Gesetz

für den Ausbau erneuerbarer Energien v. 21.07.2014, BGBl. I S. 1066. Erneuerbare Energien in Zahlen, S. 39. 3  UBA, Erneuerbare Energien in Deutschland, S. 9. 4  UBA, Emissionsbilanz erneuerbarer Energieträger, S. 49 (Stand: Ende 2016). 5  UBA, Erneuerbare Energien in Deutschland, S. 10. 6  Die Nabenhöhe bezeichnet die Höhe der Anlagen gemessen vom Fundament bis zur Mitte der Aufhängung der Rotorblätter. 7  Siehe nur die E-141 EP4 WEA der Firma Enercon mit einer Turmhöhe von 159 m, Enercon GmbH, Windblatt 02/2017, 17. 2  BMWi,

30 Einleitung

werden. Auch ein Blick auf die Offshore-Windenergieindustrie lässt erkennen, dass die Branche weiterhin am Wachsen ist. Derzeit sind schon über 10 Windparks in der Nordsee und 2 Windparks in der Ostsee in Betrieb und an das Netz angeschlossen. Gleichzeitig befinden sich nochmal genauso viele Windparks in der Konstruktionsphase bzw. warten auf den Netzanschluss. Von den um die 40 genehmigten Offshore-Windparks Deutschlands ist der Großteil in der deutschen Nordsee gelegen, wohingegen lediglich 4 Windparks in der deutschen Ostsee angesiedelt sind. Dutzende weitere Anlagen befinden sich derzeit in der Planungs- bzw. Finanzierungsphase. Die Ausbauphase ist damit noch lange nicht beendet. Vielmehr ist in der Nordsee ein Ausbau bis hin zur Doggerbank in 200 km Entfernung zum deutschen Festland in Planung. Im Vergleich zu konventionellen Kraftwerken, die mithilfe fossiler Energieträger oder der Nuklearenergie Elektrizität erzeugen, geht von WEA ein etwas anders gelagertes Risiko im Hinblick auf die Beeinträchtigung von Rechten und Rechtsgütern Dritter aus. Das Schädigungspotential von konventionellen Kraftwerken ist v. a. in dem Ausmaß eines Schadens und der Reichweite schädlicher Emissionen begründet. Dementgegen ist die Reichweite und das Ausmaß schädlicher Einwirkungen, die von WEA auf ihr Umfeld ausgehen, vergleichsweise gering. Durch das fortwährende Zusammenrücken von menschlichem Lebensraum und den Betriebsstätten von WEA wird diese Gefahrenlage allerdings relativiert. So existieren keine anderweitigen Kraftwerke, die in vergleichbarer Weise wie WEA in den gesellschaftlichen Lebensraum und in die Natur integriert sind. Daraus erwächst nicht nur eine besondere Gefahrenlage im Hinblick auf störungsbedingte Einwirkungen, sondern auch eine intensivere Belastung durch Einwirkungen, die in dem störungsfreien Normalbetrieb von WEA angelegt sind. Haftungsrechtlich problematisch sind so z. B. Beeinträchtigungen durch Geräusche, Schattenwurf, herabfallende Anlagenteile und abgeworfenes Eis, elektrische Rückwirkungen im Einspeisungsnetz und die Hindernisbildung für den Schiffsverkehr. Eine Auseinandersetzung mit den haftungsrechtlichen Aspekten, die aus dem Betrieb von WEA erwachsen, hat in Rechtsprechung und Schrifttum trotz der zunehmenden Anlagenzahl und gesellschaftlichen Relevanz von WEA bisher nur stellenweise stattgefunden. Die Materie ist dabei in mehrerlei Hinsicht komplex. Ein grundlegendes Problem ergibt sich schon daraus, dass hinsichtlich bestimmter Einwirkungen keine hinreichenden Erfahrungswerte vorliegen. Aber auch die rechtliche Beurteilung der verschiedenen mit dem WEA-Betrieb typischerweise zusammenhängenden Haftungsszenarien gestaltet sich schwierig. So ist nicht nur die Anwendbarkeit einzelner Normen des Haftungsrechts auf diese Schadenszenarien unklar, sondern ist für die Beantwortung dieser Frage regelmäßig die Klärung vorgelagerter Pro­

Einleitung31

bleme im Zusammenhang mit WEA wie die Bestimmung des auf OffshoreWEA anzuwendenden Haftungsregimes notwendig. Eine innerhalb der verschiedenen Haftungsszenarien konstante Schwierigkeit ergibt sich zudem daraus, dass an Windparkprojekten eine Vielzahl an Personen mitwirken und so der Kreis potentiell haftender Personen stets einer genauen Differenzierung bedarf. Die sich aus den verschiedenen Schadenskonstellationen in der Betriebsphase von WEA ergebenden Problemstellungen im Hinblick auf die haftungsrechtliche Beurteilung gilt es herauszuarbeiten und Lösungswege zu entwickeln. Durch eine erstmalige umfangreiche Aufbereitung der Materie soll ein Fundament für die Behandlung zukünftiger Haftungsfälle und für die bessere Einschätzung des Betriebsrisikos geschaffen werden. Dies macht es auch erforderlich, das versicherungsrechtliche Gewand, das mit den Haftungsfragen korrespondiert, zu beleuchten. Nur aus der Betrachtung der bestehenden Haftungsrisiken und deren Deckung durch entsprechende Haftpflichtversicherungen ergibt sich ein vollständiges Bild der tatsächlich bestehenden Haftungsrisiken beim Betrieb von WEA. Die Untersuchung der Haftungsrisiken beim Betrieb von auf dem Festland und auf See installierten WEA macht es notwendig, vorerst das auf die Haftungsfälle im Zusammenhang mit Offshore-WEA anzuwendende Recht (1. Kapitel) und die Eigentumsverhältnisse an WEA (2. Kapitel), die häufig auf fremdem Grund und Boden installiert werden, zu bestimmen. Erst danach ist es möglich, die verschiedenen Schadenskonstellationen im Hinblick auf ihre haftungsrechtliche Relevanz und Besonderheiten hin zu beleuchten (3. Kapitel). Auf dieser Grundlage lassen sich die Besonderheiten eines Haftpflichtversicherungsschutzes untersuchen (4. Kapitel).

1. Kapitel

Das anwendbare Recht Da das deutsche Festland und damit die nutzbaren Installationsflächen für WEA äußerst begrenzt sind, zieht es den deutschen Markt, durch Subventionen angetrieben8, zunehmend in die windstarken Gewässer bis weit vor die deutschen Küsten. Einem Staat kommt begriffsnotwendig in seinem eigenen Staatsgebiet, zu dem jedenfalls das Festland innerhalb der Landesgrenzen zählt, die volle Hoheitsgewalt zu. Dazu zählt auch die Anwendung der eigenen Rechtsordnung. Bei jenseits dieser Grenzen liegenden Gebieten, die an Interessengebiete anderer Staaten angrenzen oder sich mit Staatengemeinschaftsräumen überschneiden, ist der Zuspruch der staatlichen Souveränität der Bundesrepublik Deutschlands nicht in gleichem Maße selbstverständlich. Welche Rechtsordnung in den verschiedenen Meeresgewässern jeweils zur Anwendung kommt, ist auch nicht stets eindeutig. Ob auf die vor den deutschen Küsten installierten WEA überhaupt deutsches Recht Anwendung findet, ist für eine haftungs- und versicherungsrechtliche Beurteilung jedoch von entscheidender Bedeutung und macht so eine genauere Untersuchung notwendig.

A. Der Offshore-Begriff Vorab ist es essentiell, die zum Zwecke der Feststellung der anwendbaren Rechtsordnung vom Begriff „offshore“ erfassten WEA zu umgrenzen. Dazu bietet es sich an, den Begriff der Offshore-WEA nicht entsprechend § 3 Nr. 7 WindSeeG9 zu verstehen. Obzwar die Norm Anlagen auf See von Anlagen auf dem Festland abgrenzt, geschieht dies ausschließlich vor dem Hintergrund der Anwendbarkeit und der Ziele des zugrundeliegenden Gesetzes und fällt damit im Ergebnis etwas eng aus. Bei der Frage nach dem anwendbaren Recht im Hinblick auf Haftungsfragen ist jedoch ein unabhängiger und universaler Maßstab anzusetzen. Es ist notwendig, alle nicht auf dem Festland 8  So übersteigt schon die Vergütung nach dem EEG für Offshore-WEA die Vergütung für auf dem Festland installierte WEA in den ersten Jahren um ein Vielfaches (vgl. §§ 46 ff. EEG). 9  Gesetz zur Entwicklung und Förderung der Windenergie auf See v. 13.10.2016, BGBl. I S. 2258, 2310.



B. Der völkerrechtliche Rahmen33

installierten WEA zu erfassen. Damit ist der Begriff „offshore“ an dieser Stelle entsprechend seiner Entlehnung aus dem Englischem zu verstehen. Unter Offshore-WEA fallen alle WEA, die nicht auf der stets von Meereswasser freien Erdoberfläche einschließlich der Binnengewässer innerhalb des Staatsgebiets installiert sind, sondern von der Landesküste aus seewärts errichtet wurden. Demzufolge stehen WEA in der Nord- und Ostsee im Mittelpunkt der Untersuchung.

B. Der völkerrechtliche Rahmen Werden WEA nicht auf dem Festland, sondern entsprechend der vorrangegangenen Begriffsbestimmung offshore errichtet, kann die rechtliche Beurteilung je nach Standort der WEA unterschiedlich ausfallen. So trifft das SRÜ10 unter anderem Regelungen über die Hoheitsrechte eines Küstenstaates in den unterschiedlichen Meeresgebieten. Als Vertragsstaat findet das SRÜ auch auf Deutschland und auf dessen von der Küste abgewandte Gewässer Anwendung.11 Dabei teilt das Übereinkommen die Meere in unterschiedliche Zonen ein.12 Je nach Zone können einem Vertragsstaat vereinfacht ausgedrückt keine, volle oder funktionsbezogene Hoheitsrechte zukommen. Ein kurzer Überblick über die betroffenen Zonen und deren Relevanz ist für die Feststellung des anwendbaren Rechts somit notwendig und der weiteren Untersuchung voranzustellen.

I. Basislinie und innere Gewässer Die Basislinie ist für die räumliche Festlegung und Abgrenzung des Küstenmeers und der ausschließlichen Wirtschaftszone relevant. Der Verlauf der Basislinie bestimmt sich gemäß Art. 5 ff. SRÜ nach der Niedrigwasserlinie13 entlang der Küste entsprechend den Festsetzungen in den Seegrenzkarten des Küstenstaats. Aufgrund der vor der Nord- und Ostseeküste vorgelagerten Inselketten ist von Art. 7 Abs. 1 SRÜ Gebrauch gemacht worden, der den Verlauf einer geraden Basislinie vor den Inselketten ermöglicht. Der Bereich 10  Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen von Montego Bay v. 10.12.1982. 11  Transformationsgesetz v. 16.11.1994, BGBl. II S. 1798. 12  Ein genauer Verlauf der unterschiedlichen Zonen kann den amtlichen Seegrenzkarten des BSH Nr. 2920 (Nordsee) und Nr. 2921 (Ostsee) von 1994 entnommen werden. 13  Es handelt sich um den Bereich, der durch die Gezeiten bei Ebbe nicht vom Meereswasser bedeckt ist, vgl. Graf Vitzthum, in: Hb. Seerecht, Kapitel 2 Rn. 14. Die genaue Verfahrensweise zur Bestimmung ist unter den Staaten jedoch uneinheitlich, Churchill/Lowe, Law of the sea, S. 33 Fn. 4.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

seewärts der Basislinie bildet dabei die weiter zu differenzierenden See­ zonen. Die von der Basislinie landwärts gelegenen Gewässer sind hingegen gemäß Art. 8 Abs. 1 SRÜ sogenannte innere Gewässer, die der uneingeschränkten Hoheitsgewalt des Küstenstaats unterliegen.14

II. Küstenmeer Das Küstenmeer bezeichnet den an die Basislinie angrenzenden seewärtigen Meeresstreifen, Art. 2 Abs. 1 SRÜ. Es kann je nach Festlegung durch den Küstenstaat eine Breite von bis zu 12 Seemeilen (sm)15 (ca. 22 km) aufweisen (Art. 3 SRÜ), sofern es zu keiner Kollision mit den Zonen angrenzender Staaten kommt. Innerhalb des Küstenmeeres kommt dem Küstenstaat unter Beachtung der Regelungen des SRÜ nach Art. 2 SRÜ umfassende Souveränität zu. Das Küstenmeer der Bundesrepublik Deutschland verläuft in seewärtiger Verlängerung der Basislinie und in maximaler Breite, sofern es nicht wie in der Ostsee zur Begrenzung durch anliegende Staaten kommt.16 Da es sich bei dem ganz überwiegenden Teil des Küstenmeers um Natura 2000 Schutzgebiete handelt, werden entsprechend einer strengen Genehmigungspraxis17 seitens der zuständigen Behörden18 nur wenige Vorhaben in diesem Gebiet genehmigt. Derzeit gibt es in dieser Zone der Nordsee lediglich einen Windpark vor der Insel Borkum (Riffgat). Daneben wurde mit dem Bau eines weiteren Windparks in dem Bereich vor der Insel Wangerooge begonnen (Nordergründe). Ebenso existiert in der Ostsee im Moment nur ein Windpark vor der Halbinsel Zingst (Baltic 1).19 Ein weiterer Windpark wurde nördlich der Insel Rügen genehmigt (Arcadis Ost 1).

14  Churchill/Lowe, Law of the sea, S. 60 f.; Graf Vitzthum, in: Hb. Seerecht, Kapitel 2 Rn. 10, 42, 59. 15  1 Seemeile entspricht 1,852 km. 16  Vgl. Bekanntmachung der Proklamation der Bundesregierung über die Ausweitung des deutschen Küstenmeeres v. 11.11.1994, BGBl. I S. 3428 f. 17  Es soll sichergestellt werden, dass Offshore-WEA nicht vom Festland sichtbar sind, und dass Wattenmeer und Natura 2000 Schutzgebiete nicht beeinträchtigt werden, vgl. Fest, Die Errichtung von Windenergieanlagen, S. 394; Zimmermann, DöV 2003, 133, 139. 18  Für Vorhaben im Bereich des Küstenmeeres ist grundsätzlich das Bundesland zuständig, in dessen Landesgebiet die Anlage noch fällt. Darüber hinaus können zusätzliche immissionsschutzrechtliche, bodenschutzrechtliche und schifffahrtspolizei­ liche Genehmigungen notwendig sein. Dazu Zimmermann, DöV 2003, 133, 137 f. und 139 f.; Diekamp, ZBB 2004, 10, 17. 19  Des Weiteren gibt es einzelne Testanlagen in dieser Meereszone.



B. Der völkerrechtliche Rahmen35

III. Ausschließliche Wirtschaftszone und Festlandsockel Die ausschließliche Wirtschaftszone bezeichnet gemäß Art. 55, 57 SRÜ den von der äußeren Grenze des Küstenmeers seewärts gerichteten Bereich des Meeres bis hin zu einer Breite von bis zu 200 sm (ca. 370 km) gemessen ab der Basislinie. Die Größe der ausschließlichen Wirtschaftszone wird zudem durch die Meeresgebiete gegenüberliegender und angrenzender Staaten begrenzt (vgl. Art. 74 SRÜ). Aufgrund dessen kommt es seitens der ausschließlichen Wirtschaftszone der Bundesrepublik Deutschland20 nirgends zu einer maximalen Erstreckung. In der Nordsee kommt es dadurch zu einer sich seewärts verjüngenden Trichterform, während in der Ostsee nur ein schmaler Streifen die ausschließliche Wirtschaftszone ausmacht. Die aus­ schließliche Wirtschaftszone unterliegt einer besonderen Rechtsordnung, die in den Art. 55 ff. SRÜ konkretisiert wird. Dem Küstenstaat kommt in seiner ausschließlichen Wirtschaftszone keine der vollumfänglichen Souveränität im Küstenmeer vergleichbare Rechtmacht zu. Jedoch schreibt ihm das SRÜ funktionsbezogene Hoheitsrechte zu. Darunter fällt v. a. die wirtschaftliche Nutzung von Meeresressourcen, was nach Art. 56 Abs. 1 lit. a, b SRÜ ausdrücklich auch die Nutzung der Windenergie beinhaltet. Derzeit befindet sich der Großteil genehmigter21 Offshore-WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone. Der Festlandsockel beschreibt nach Art. 76 Abs. 1 SRÜ den sich seewärts von der äußeren Grenze des Küstenmeers erstreckenden Meeresboden und -untergrund bis zur äußeren Festlandskante oder einer Entfernung von 200 sm (ca. 370 km) von der Basislinie. Der deutsche Festlandsockel verläuft in Nord- und Ostsee weitestgehend kongruent zum Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone.22 Auch in rechtlicher Hinsicht handelt es sich gleichfalls um einen Funktionshoheitsraum, der dem berechtigten Staat die wirtschaftliche und wissenschaftliche Nutzung des Meeresuntergrunds eröffnet, jedoch mit Blick auf Art. 77 Abs. 1 SRÜ zu keiner Erstreckung des 20  Mit Wirkung vom 01.01.1995 hat die Bundesrepublik Deutschland eine ausschließliche Wirtschaftszone in der Nord- und Ostsee errichtet, Proklamation der Bundesrepublik Deutschland über die Errichtung einer ausschließlichen Wirtschaftszone der Bundesrepublik Deutschland in der Nordsee und in der Ostsee vom 25.11.1994, BGBl. II S. 3770 f. 21  Nach § 45 Abs. 2 WindSeeG ist das BSH für die Genehmigung von entsprechenden Vorhaben in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands zuständig. 22  Vgl. Nordsee https://www.bsh.de/DE/THEMEN/Offshore/Nutzungskarten/_An lagen/Downloads/Nordsee-DeutscherFestlandsockel_AWZ.pdf?__blob=publication File&v=3 (abgerufen am 22.03.2020, 11:00 Uhr) und Ostsee https://www.bsh.de/DE/ THEMEN/Offshore/Nutzungskarten/_Anlagen/Downloads/Ostsee-DeutscherFestland sockel-AWZ.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen am 22.03.2020, 11:00 Uhr).

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

Territoriums führt23. Die über den Festlandsockel nach Art. 77 Abs. 1 SRÜ ausgeübte Souveränität lässt nach Art. 78 Abs. 1 SRÜ zudem das Rechts­ regime über die darüber liegende Wassersäule und den Luftraum unberührt, so dass den Regelungen zur ausschließlichen Wirtschaftszone parallele Geltung zukommt. Im Unterschied zur ausschließlichen Wirtschaftszone bedarf es gemäß Art. 77 Abs. 3 SRÜ für die Zurechnung des Festlandsockels keiner Deklaration.24

IV. Hohe See Die Hohe See umfasst nach Art. 86 SRÜ das Meeresgebiet jenseits der den einzelnen Staaten zugeordneten Gewässern. Gemäß Art. 89 SRÜ kommen den Vertragsstaaten keine souveränen Rechte über das Gebiet der Hohen See zu. Eine wirtschaftliche Nutzung der Hohen See ist gemäß Art. 87 SRÜ gleichwohl möglich. Derzeit befinden sich seitens der Bundesrepublik Deutschland keine WEA im Gebiet der Hohen See.

C. Grundlagen zum Bau und der Installation von Offshore-Windenergieanlagen Die Belastungen, denen WEA auf See ausgesetzt sind, übersteigen die von Anlagen auf dem Festland um ein Vielfaches. Dazu kommt eine lange Amortisierungsperiode von ca. 20 bis 30 Jahren, in der die Anlagen an unzugänglichen Orten ohne konstante Möglichkeit zur Wartung funktionieren müssen. Um dem gerecht zu werden, haben sich mitunter für die unterschiedlichen Meeresbodenbeschaffenheiten und Wassertiefen einige Tragstrukturen durchgesetzt. Neben den im Meeresuntergrund fest installierten Bauweisen treten nunmehr auch schwimmende Konstruktionsweisen hinzu. Für eine feste Installation in geringen Wassertiefen bis zu 10 m genügt in der Regel eine Schwerkraftgründung.25 Dabei wird ein Senkkasten aus Beton, der mit Sand oder Kies gefüllt ist und regelmäßig ein Eigengewicht von über 1000 t aufweist, auf den Meeresboden abgelassen.26 Weitergehende Verankerungen dieser Fundamentart im Meeresboden sind nicht notwendig. Vitzthum, in: HbStR, Bd. 1, § 16 Rn. 31; Ipsen, Völkerrecht, § 45 Rn. 18. ist dies durch Proklamation der Bundesregierung über die Erforschung und Ausbeutung des deutschen Festlandsockels v. 20.01.1964 (BGBl. II S. 104) geschehen. 25  Hau, Windkraftanlagen, S. 731. 26  Hau, Windkraftanlagen, S.  730 f.; Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 463; vgl. Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 692, 695. 23  Graf

24  Gleichwohl



C. Grundlagen zum Bau von Offshore-Windenergieanlagen37

Auf den Senkkasten wird dann der restliche Turmaufbau installiert. In tieferen Gewässern von 20–30 m kann eine Monopile-Gründung genügen.27 Dabei wird ein Tragrohr, auf das später der restliche Turmaufbau mithilfe eines Verbindungsstücks aufgesetzt wird, bis zu 20 m tief in den Meeresuntergrund gerammt.28 In noch tieferen Gewässern sind bei fester Gründung lediglich die Tripod- bzw. Quadrupodgründung sowie Stahlgitterkonstruktionen (­„Jackets“) möglich. Wobei auch hier durch eine maximale Wassertiefe von ca. 40 m Grenzen gesetzt sind. Bei der Tri- und Quadrupodgründung wird eine drei- bzw. vierbeinige Konstruktion auf den Meeresboden abgelassen und dort an jedem Bein mit Pfählen bis zu 20 m tief im Meeresboden fixiert.29 Der Turmaufbau wird dann in ein mittig von den Beinen liegendes Tragrohr eingesetzt. Bei der Gitterkonstruktion wird ebenso eine mehrfache Fixierung im Meeresboden hergestellt. Vor den deutschen Küsten, wo die Wassertiefe zwischen 20–40 m liegt30, sind bis auf die Schwerkraftgründung sämtliche dieser Installationsvarianten vorzufinden. Die Installation selbst erfolgt bei einer nicht schwimmenden Anlage erst auf See. Dabei werden möglichst große Komponenten an Land angefertigt, auf See geschleppt und dort endgültig zusammengefügt.31 Alternativ wird an schwimmenden Konstruktionsweisen gearbeitet. Mehrere Prototypen befinden sich derzeit schon in z. B. Norwegen und Schottland32 (Hywind Projekt), Portugal (Windfloat Projekt) und Japan (Goto Ocean Energy Projekt und Fukushima FORWARD Projekt) im Einsatz. Die Konstruktionsweisen fallen allesamt noch relativ unterschiedlich aus. Sie gleichen sich lediglich dadurch, dass ein Schwimmkörper – meist in der Form eines Zylinders oder Tripods – mit Stahlseilen im Meeresboden verankert wird und als Basis für den Turmaufbau dient33. Ob die Installation schon im Hafen geschieht und die vollständige Anlage anschließend nur noch zum Betriebsstandort gezogen wird (z. B. Windfloat Projekt) oder die vollständige Installation erst auf See vorgenommen wird (z. B. Hywind Projekt), divergiert je nach Anlagentyp.

27  Hau, Windkraftanlagen, S. 731; 8.2 Consulting Aktiengesellschaft, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 2 Rn. 30. 28  Hau, Windkraftanlagen, S.  732 f. 29  Hau, Windkraftanlagen, S. 733. 30  Hau, Windkraftanlagen, S.  750 f. 31  Dazu Hau, Windkraftanlagen, S.  743 ff. 32  Ende 2017 ist vor Schottlands Küste mit 5 Turbinen der Hywind Scotland Pilot Park in Betrieb genommen worden. 33  Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 464.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

D. Anwendbarkeit deutschen Privatrechts im Küstenmeer Deutschlands Im Küstenmeer der Bundesrepublik Deutschlands gilt kraft uneingeschränkter staatlicher Souveränität eo ipso die deutsche Rechtsordnung. Das deutsche Privatrecht findet damit auch in diesem Bereich Anwendung, so dass auf in dieser Zone belegene WEA deutsches Zivilrecht Anwendung findet.34 Auch bei Sachverhalten mit Verbindungen zu anderen Rechtsordnungen würde das internationale Privatrecht in Betracht auf das Sachenrecht und das Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse nach Art. 43 Abs. 1 EGBGB35 bzw. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO36 im Bereich des Küstenmeeres regelmäßig deutsches Recht für anwendbar erklären.37 Das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ist in der Praxis hingegen vorrangig von der Rechtswahl der Parteien abhängig.38

E. Anwendbarkeit deutschen Privatrechts in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands Probleme ergeben sich aus der Einordnung der ausschließlichen Wirtschaftszone als funktionsbezogenem Hoheitsraum. Im Gegensatz zum Festland oder Küstenmeer kann die vollumfängliche Anwendung der Rechtsordnung des Küstenstaats in dieser Zone gerade nicht zweifelsfrei angenommen werden39, da die ausschließliche Wirtschaftszone gerade nicht zum Staatsgebiet gehört.40 Dementsprechend wird für die Anwendung von öffentlichrechtlichen Normen vor dem Hintergrund der Art. 58, 60 SRÜ eine sogenannte Erstreckungsklausel, eine Vorschrift, die das jeweilige Recht ausdrücklich für den Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone für anwend34  Vgl. Risch, Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 171; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 36; Keller, Das Planungs- und Zulassungsregime für Offshore-Windenergieanlagen, S. 33; Hofmann/ Baumann, RdE 2012, 53, 55. 35  Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch v. 21.09.1994, BGBl. I S. 2494. 36  Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und Rates v. 11.07.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. Nr. L 199, S. 40, berichtigt 2012 Nr. L 310, S. 52. 37  Vgl. Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 243; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 591; Hille/Schröder/Dettmer/Visser, VersR 2010, 585, 589. 38  Dazu ausführlich unter 1. Kapitel H. 39  Bei Gebietshoheit wäre die Anwendbarkeit ansonsten unproblematisch, vgl. Stern, Staatsrecht, Bd. 1, S. 235 f.; Graf Vitzthum, in: HbStR I, § 16 Rn. 6, 12; Ipsen, Völkerrecht, § 5 Rn. 3, 7. 40  Menzel, AöR 90 (1965), 1, 36 (Festlandsockel).



E. Anwendbarkeit des Privatrechts in der Wirtschaftszone Deutschlands39

bar erklärt, seitens des Legislativorgans des Küstenstaats vorausgesetzt.41 Infolgedessen ist der deutsche Gesetzgeber z. B. in Betracht auf das Naturschutzrecht und das EEG mit den §§ 56 BNatSchG42, 5 EEG tätig geworden, in denen er die Geltung der jeweiligen Gesetze explizit angeordnet hat. Im Hinblick auf das Privatrecht oder Teile desselben fehlt es jedoch an einer entsprechenden Regelung. In den Rechtsordnungen anderer Länder ist auch in Betracht auf das Zivilrecht zum Teil eine ausdrückliche Rechtserstreckung vorgenommen worden.43 Dabei ist unklar, ob dies dem zugrundeliegenden Rechtsregime oder der Rechtssicherheit geschuldet ist.

I. Meinungsstand Vor dem Hintergrund dieser Sachlage sind vermehrt Zweifel aufgekommen, ob deutsches Privatrecht dem Grunde nach in der ausschließlichen Wirtschaftszone unmittelbare Anwendung finden kann, wohingegen andere die Erstreckung des Zivilrechts des Küstenstaats auf den Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone ohne Weiteres befürworten. So wird teilweise angenommen, dass Art. 60 Abs. 2 SRÜ selbst schon zu einer Erstreckung der gesamten Rechtsordnung des Küstenstaats auf die ausschließliche Wirtschaftszone führe.44 Zumindest sei im Wege der völkerrechtlichen Auslegung zu ermitteln, welche Gesetze ihrem Sinn nach auf den funktionsbezogenen Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone angewandt werden können. Bei Kompatibilität wären diese Gesetze gleichfalls

41  Risch, Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 123, 127; Pestke, Offshore-Windfarmen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 108 f.; Rosenbaum, Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen im Offshore-Bereich, S. 178, 181; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 42; Menzel, AöR 90 (1965), 1, 38 (Festlandsockel); Lagoni, NuR 2002, 121, 125; Erbguth/Mahlburg, DöV 2003, 665, 666; Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 16; vgl. OVG Hamburg ZUR 2005, 210, 212 f.; a. A. Klinski, Rechtliche Probleme der Zulassung von Windkraftanlagen in der ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 33. 42  Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege v. 29.07.2009, BGBl. I S. 2542. 43  Eine Erstreckung der gesamten (Privat-)Rechtsordnung sehen so z. B. vor: Vereinigte Staaten von Amerika, 43 United States Code § 1333a; Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland, Continental Shelf Act 1964, s 3(1); Australien, Petroleum (Submerged Lands) Act 1967, ss 9 and 11 (Festlandsockel); Neuseeland, Continental Shelf Act 1964, s 7(1); Rumänien, Art. 51 und 141 des Gesetzes Nr. 105 über die Regelung internationaler Privatrechtsverhältnisse v. 22.09.1992 (ausdrückliche Bezugnahme im internationalen Privatrecht). 44  Gründling, Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone, S. 219 f.; Jenisch, NuR 1997, 373, 375.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

in der ausschließlichen Wirtschaftszone ipso iure anwendbar.45 Bisweilen wird auch Normen wie § 5 EEG oder § 6 SeeAnlV a. F.46, die ein Tätigwerden in der ausschließlichen Wirtschaftszone genehmigen oder fördern, ein umfassender gesetzgeberischer Wille zur Rechtserstreckung in Betracht auf Regelungsmaterien, die in einem Sachzusammenhang zu dieser Tätigkeit stehen, entnommen, so dass auch betroffene privatrechtliche Regelungen zur Anwendung gelangen.47 Vermehrt wird die Anwendbarkeit deutschen Privatrechts in der ausschließlichen Wirtschaftszone seitens der privatrechtlichen Literaturstimmen mittlerweile mit Hilfe des Kollisionsrechts entschieden.48 Demgegenüber wird angesichts des Fehlens einer ausdrücklichen Erstreckungsklausel für das Zivilrecht schlichtweg auf die generelle Nichtanwendbarkeit privatrechtlicher Regelungen im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone geschlossen.49 Eine Anwendung des BGB ohne Erstreckungsklausel widerspreche dem verfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalt und der gesetzlichen Ausgestaltungsbedürftigkeit des Art. 14 GG als normgeprägtes Grundrecht, da ein Raum mit eingeschränkter Souveränität der Festlegung einer neuen Eigentumsordnung gleichstünde und damit ein legislatives Tä­ tigwerden notwendig mache.50 Gleichfalls könne das Kollisionsrecht ohne 45  Vgl. Czybulka, NuR 2001, 367, 370; Kersandt, in: Integrativer Umweltschutz, S. 119, 129 (zum Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (BNatSchG) v. 29.07.2009, BGBl. I S. 2542B und zum Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge in der Fassung der Bekanntmachung v. 17.05.2013, BGBl. I S. 1274 (­BImSchG)); Krieger, DVBl. 2002, 300, 304; wohl auch Kahle, ZUR 2004, 80, 83 f., 87. 46  Verordnung über Anlagen seewärts der Begrenzung des deutschen Küstenmeeres v. 23.01.1997, BGBl. I S. 57. Zum 01.01.2017 ersetzt durch das Seeanlagengesetz (SeeAnlG) v. 13.10.2016, BGBl. I S. 2258, 2348. 47  Zu § 2 EEG a. F. und § 2 SeeAnlV a. F. Büllesfeld/Multmeier, ZNER 2009, 7, 10 f.; vgl. Dinger/Goldner, ZBB 2009, 204, 210, 212; ähnlich Fest, Die Errichtung von Windenergieanlagen, S. 388 f. (der Gesamtschau bestehender Erstreckungsklauseln sei der gesetzgeberische Wille zur Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) in der Fassung der Bekanntmachung v. 02.01.2002 (BGBl. I S. 42, berichtigt S. 2909 und 2003 I S. 738) zu entnehmen). 48  Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 245 f.; ders., in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 20; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 592 f.; Cloppenburg, ZfBR-Beil. 2012, 3, 8; Hofmann/Baumann, RdE 2012, 53, 57; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 44; Geber, Die Netzanbindung von OffshoreAnlagen im europäischen Supergrid, S. 260. 49  Risch, Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 163, 167; vgl. Keller, Das Planungs- und Zulassungsregime für Offshore-Windenergieanlagen, S. 176 (allgemein auf die deutsche Rechtsordnung und nicht nur auf das Privatrecht bezogen). 50  Risch, Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 163 ff.



E. Anwendbarkeit des Privatrechts in der Wirtschaftszone Deutschlands41

Rechtsanwendungsbefehl für den Raum der ausschließlichen Wirtschaftszone keine Anwendung finden. Darüber hinaus fehle es schon an einem Auslandsbezug nach Art. 3 EGBGB.51

II. Stellungnahme: Rechtsbestimmung durch das Kollisionsrecht Obgleich die Anwendbarkeit der gesamten Rechtsordnung im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone durch ein weites Verständnis des Art. 60 Abs. 2 SRÜ oder Auslegung der nationalen Gesetze dem Rechtsschutz scheinbar dienlich wäre, würde auf diese Weise die völkerrechtliche Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Meeresgebieten übergangen und das Territorialitätsprinzip ausgehebelt werden.52 Auch eine weitreichende Interpretation nationaler Gesetze, die im Zusammenhang zu WEA als erneuerbare Energien in der ausschließlichen Wirtschaftszone stehen, hätte im Ergebnis eine Erstreckung des faktischen Hoheitsgebiets entgegen der Festsetzungen im SRÜ zur Folge. Wäre es zudem möglich, eine Rechtserstreckung im Wege der Gesetzesauslegung herbeizuführen, käme es zu einer Wahrnehmung legislativer Kompetenzen durch die Rechtsprechung.53 Den Gerichten fehlten zudem eindeutige und eingrenzende Maßstäbe für die Auslegung. Dagegen ist die Ansicht, die die generelle Anwendbarkeit einer Privatrechtsordnung in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone vom Vorliegen einer Erstreckungsklausel abhängig macht, vom Bild der öffentlichrechtlichen Eingriffsverwaltung geprägt, die stets einer gesetzlichen Grundlage zur Legitimation bedarf.54 Diese für das öffentliche Recht spezifische, jedoch für die Ordnung privater Rechtsverhältnisse untereinander deplatzierte Prämisse ist auch den Formulierungen der Urteile der Verwaltungsgerichtsbarkeiten Hamburgs55 sowie der Gesetzesbegründung zum Ausführungsgesetz Seerechtsübereinkommen 1982/199456 zu entnehmen57. Dem Kontext und der Formulierung nach wird stets von öffentlich-rechtlichen Gesetzen Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 164. Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 122 f.; Keller, Das Planungs- und Zulassungsregime für Offshore-Windenergieanlagen,  S. 173; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 38; Lagoni, NuR 2002, 121, 125; vgl. Cloppenburg, ZfBR-Beil. 2012, 3, 8. 53  Risch, Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 164 f. 54  Vgl. Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 246; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 42. 55  Vgl. OVG Hamburg ZUR 2005, 210, 213; VG Hamburg NuR 2004, 547, 548. 56  Gesetz v. 06.06.1995, BGBl. I S. 778. 57  Vgl. BT-Drucks. 13/193, S. 1 f., 13 f. 51  Risch, 52  Risch,

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

ausgegangen, so dass weder aus den Gesetzesmaterialien noch der vorliegenden Rechtsprechung auch in Bezug auf das Privatrecht auf die Notwendigkeit einer Erstreckungsklausel für das Privatrecht zu schließen ist.58. Stimmen, die dennoch eine Ausweitung dieses für das öffentliche Recht genuinen Erfordernisses befürworten, verkennen zudem den Zweck des ­Privatrechts und v. a. den Wirkungsbereich des internationalen Privatrechts. Obschon das Bürgerliche Gesetzbuch in der ausschließlichen Wirtschaftszone mangels Gebietshoheit nicht unmittelbar zur Anwendung kommen kann, bedeutet dies nicht, dass keine das Verhältnis zwischen Privaten untereinander regelnde Rechtsordnung Anwendung fände. Vielmehr trifft das internationale Privatrecht in jeder Hinsicht Regelungen zur Findung des anwendbaren Rechts; dies gilt auch für staatsfreie Gebiete,59 da auch dann die Bestimmung einer anwendbaren Rechtsordnung notwendig ist. Vollkommen privatrechtsfreie Räume, in denen kein dinglicher und deliktischer Schutz besteht oder Schuldverhältnisse ohne besondere Bestimmung durch die Parteien nicht im Rahmen einer Rechtsordnung ausgestaltet werden, existieren demnach nicht.60 Genauso könnte eine Erstreckungsklausel in Betracht auf das Bürgerliche Gesetzbuch nicht zur Folge haben, dass stets deutsches Privatrecht in diesem Raum zur Anwendung kommt. Vielmehr könnte das Kollisionsrecht bei einem entsprechenden Sachverhalt eine andere Rechtsordnung für einschlägig erklären. Der Gesetzgeber ist dementsprechend in Betracht auf Erlass einer Erstreckungsklausel für das Privatrecht weder nicht tätig geworden, weil er davon bewusst abgesehen hat61, noch weil es vergessen hat62, sondern weil es keinen Handlungsbedarf jenseits der – für sich freilich gewichtigen – Beseitigung von Rechtsunsicherheit gibt.

58  A. A. Risch, Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 164. 59  Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 42; Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 17 f.; vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 18; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 593. 60  Vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 18  f.; vgl. Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 246. 61  So aber Risch, Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 164; wobei die Argumentation anhand knapper und nicht eindeutiger Gesetzesmaterialien wenig überzeugt und zudem rechtstaatlich sowie klimapolitisch bedenklich ist, vgl. auch Diekamp, ZBB 2004, 10, 21; Dinger/Goldner, ZBB 2009, 204, 210; Hofmann/Baumann, RdE 2012, 53, 57. 62  So Teile der privatrechtlichen Literatur, die von einer durch Auslegung zu schließenden Regelungslücke ausgehen, vgl. Müller-Helle/Theilmann, RdE 2010, 369, 370.



E. Anwendbarkeit des Privatrechts in der Wirtschaftszone Deutschlands43

Einer Anwendung des internationalen Privatrechts steht zudem nicht der in Art. 3 EGBGB a. E. genannte Auslandsbezug entgegen63, da im Einklang mit der ganz h. M. der missglückten Formulierung in Art. 3 EGBGB kein über die Tatbestandsmerkmale der jeweiligen Kollisionsnorm hinausgehendes Erfordernis eines Auslandsbezugs zu entnehmen ist.64 Dies gilt auch für den Anwendungsbereich der Rom I-VO und der Rom II-VO. Auch diese setzen in Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO und Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten voraus, um schon der eingeschränkten Kompetenz des europäischen Gesetzgebers zu entsprechen65. Von vielen Stimmen im Schrifttum wird diesem Merkmal schon jenseits der Vo­ raussetzungen der jeweiligen Kollisionsnorm keine besondere Bedeutung beigemessen.66 Ungeachtet dessen sind an die Internationalität des Sachverhalts keine zu hohen Anforderungen zu stellen; lediglich ein Erfassen reiner Inlandssachverhalte gilt es auszuschließen, vgl. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO. Dies bedeutet, dass es für die Verbindung zum Recht verschiedener Staaten genügt, dass unklar ist, welche Rechtsordnung Anwendung findet67. Liegt der für die Anknüpfung maßgebliche Umstand jenseits eines eindeutig zurechenbaren staatlichen Territoriums, wie es bei in der ausschließlichen Wirtschaftszone betriebenen WEA der Fall ist, besteht eine solche Unsicherheit, die es mit Hilfe des Kollisionsrechts zu beseitigen gilt.

III. Ergebnis Es ist damit festzuhalten, dass es für die Geltung einer Privatrechtsordnung in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone keiner Erstreckungsklausel in Anbetracht auf privatrechtliche Gesetze bedarf, sondern das internationale Privatrecht auch in funktionsbezogenen Hoheitsgebieten sowie staatsfreien Gebieten zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsordnung he­ 63  So aber Risch, Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 164. 64  v. Hein, in: MüKo BGB, EGBGB Art. 3 Rn. 12; Mörsdorf, in: P/W/W, EGBGB Art. 3 Rn. 10; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 1 IV, S. 7; v. Hoffmann/ Thorn, Internationales Privatrecht, § 1 Rn. 24–25; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 43 f.; vgl. Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 19; a. A. Looschelders, in: Internationales Privatrecht, Art. 3 Rn. 3. 65  v. Hein, in: MüKo BGB, EGBGB Art. 3 Rn. 12. 66  Junker, in: MüKo BGB, Rom II-VO Art. 1 Rn. 9; Lund, in: JurisPK BGB, Rom II-VO Art. 1 Rn. 67; Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 864/2007 Art. 1 Rn. 11; ders., in: BeckOK BGB, VO (EG) 593/2008 Art. 1 Rn. 33. 67  Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 1 Rn. 11; Martiny, in: MüKo BGB, Rom I-VO Art. 1 Rn. 23.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

ranzuziehen ist.68 Welche Rechtsordnung im Einzelnen in Betracht auf WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone zur Anwendung kommt, hängt von der konkreten Situation und dem betroffenen Anknüpfungsgegenstand ab.

F. Sachenrechtliche Anknüpfung Die Frage nach der Anwendbarkeit deutschen Sachenrechts auf WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands hat eine im Verhältnis zu übrigen Anknüpfungsgegenständen intensivere Auseinandersetzung im rechtswissenschaftlichen Schrifttum erfahren. Allerdings geschah diese Aufarbeitung der sachenrechtlichen Anknüpfung bisher nahezu ausschließlich im Kontext der Kreditsicherung in Betracht auf Offshore-Anlagen. Dies hat zur Folge, dass einige Lösungsansätze stark auf die Problemlösung in Betracht auf die Sicherungsübereignung und damit auf die Beseitigung von Unsicherheiten während des Übereignungsvorgangs fokussiert sind.

I. Überblick über den Meinungsstand Obschon in der privatrechtlichen Literatur weitestgehend Einigkeit besteht, dass regelmäßig deutsches Sachenrecht in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands zur Anwendung kommt, so hat sich bisher kein Konsens bei der Begründung dieses Ergebnisses herausgebildet. Im Zentrum der erwogenen Lösungswege steht eine direkte69 bzw. entsprechende70 Anwendung des Art. 43 Abs. 1 EGBGB sowie eine Heranziehung des Rechtsgedankens aus Art. 46 EGBGB71. Sonstige teilweise erörterte Ersatzanknüpfungen wie das Heimatrecht des Eigentümers oder eine Rechtswahl sind in der Wissenschaft hingegen weitestgehend isoliert geblieben72. Auch vorrangige interna68  Ebenso Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 44 f.; Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 246 f.; ders., in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 20; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 592 f.; Hille/Schröder/Dettmer/Visser, VersR 2010, 585, 591; ohne Begründung Cloppenburg, ZfBR-Beil. 2012, 3, 8. 69  Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 249; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 595; nunmehr auch Spickhoff, in: BeckOK BGB, EGBGB Art. 43 Rn. 6. 70  Diekamp, ZBB 2004, 10, 21 f.; Cloppenburg, ZfBR-Beil. 2012, 3, 8; Mansel, in: Staudinger (2015), Internationales Sachenrecht, EGBGB Art. 43 Rn. 424  f.; ­Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S.  52; Schulz/Gläsner, EnWZ 2013, 163, 166 f.; wohl auch Hofmann/Baumann, RdE 2012, 53, 56. 71  Dinger/Goldner, ZBB 2009, 204, 211; Looschelders, in: Internationales Privatrecht, EGBGB Art. 43 Rn. 11; so auch noch in einer früheren Edition Spickhoff, in: BeckOK BGB, 9. Edition: Stand 01.01.2008, EGBGB Art. 43 Rn. 6. 72  So Wendehorst, in: MüKo BGB, EGBGB Art. 43 Rn. 106, die eine Ersatz­ anknüpfung an den nächstfolgenden, ermittelbaren Belegenheitsort innerhalb eines staatlichen Territoriums vorschlägt.



F. Sachenrechtliche Anknüpfung45

tionale Übereinkommen in Form von Einheitsrecht oder Kollisionsregelungen zu Offshore-Installationen bestehen derzeit nicht.73 Ein gewisser Konsens besteht hingegen insoweit, dass eine Anwendung von Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB auf WEA nicht in Betracht kommen soll.74

II. Kritische Analyse Die Vielfalt und grundsätzliche Verschiedenheit der unterschiedlichen ­ ösungsansätze lässt schon erkennen, dass sich die Findung der richtigen L Kollisionsnorm in Betracht auf Offshore-WEA nicht ohne Weiteres aus dem Gesetz ergibt. Grundlegende Unterschiede bei der Installation von OffshoreWEA (schwimmend oder feststehend) und die Möglichkeit einer Installation in zwei völkerrechtlich unterschiedlichen Meereszonen (ausschließliche Wirtschaftszone und Hohe See) eröffnen zudem einen Spielraum für weitere Differenzierungen und tragen so zur Komplexität bei der Bestimmung der richtigen Kollisionsnorm bei. 1. Keine Anwendbarkeit des Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB auf Offshore-Windenergieanlagen Eine WEA, wie sie entsprechend dem derzeitigen Stand der Technik in der ausschließlichen Wirtschaftszone betrieben wird75, kann nicht als Wasserfahrzeug i. S. d. Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB eingeordnet werden. Ob73  Insbesondere findet das Kapstadt-Übereinkommen v. 16.11.2001 (Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung, ABl. L 121 v. 15.05.2009 S. 8) keine Anwendung, vgl. Mansel, in: Staudinger (2015), Internationales Sachenrecht, Anhang zu Art. 45 EGBGB Rn. 4, 25. Die Ausweitung des Anwendungsbereichs des Übereinkommens durch ein zukünftiges Zusatzprotokoll wird zum Teil befürwortet, Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 182 ff. 74  Spickhoff, in: BeckOK BGB, EGBGB Art. 45 Rn. 5; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 49, 52 f. (bei fester Installation); Papenbrock, Die Anwendung des deutschen Sachenrechts auf Windenergieanlagen im Bereich der deutschen Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 79, 132 ff.; Diekamp, ZBB 2004, 10, 21; Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 243; ders., in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 21; Büllesfeld/Multmeier, ZNER 2009, 7, 9; Dinger/Goldner, ZBB 2009, 204, 208; Böttcher., RNotZ 2011, 589, 594; Reichert-Facilides, WM 2011, 1544, 1545 f.; vgl. Looschelders, in: Internationales Privatrecht, Art. 45 Rn. 10 (zu statischen Bohrinseln und ähnlichen Anlagen); Thorn, in: Palandt, (IPR) EGBGB Art. 45 Rn. 2; a. A. Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 66 f. (bei Schwimmfähigkeit und Möglichkeit zur auch passiven Fortbewegung); Mansel, in: Staudinger (2015), Internationales Sachenrecht, Art. 43 Rn. 417, Art. 45 Rn. 126 (mobile WEA); Wendehorst, in: MüKo BGB, EGBGB Art. 45 Rn. 22 (mobile WEA); Brinkmann, in: P/W/W, EGBGB Art. 45 Rn. 2. 75  Siehe dazu 1. Kapitel C.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

schon die Nutzung schwimmender Plattformen als WEA durchaus möglich ist, würde es diesen WEA gleichfalls an der Transport- und Fahrzeugeigenschaft fehlen. Der Begriff des Fahrzeuges setzt vielmehr voraus, dass es Zweck der Sache ist, Dinge oder Personen fortzubewegen.76 Diesen Schluss lässt auch die amtliche Überschrift der Vorschrift („Transportmittel“)77 und die Gesetzesbegründung zu. Letztere argumentiert mit der häufigen Lageänderung im Zuge der Nutzung im internationalen Verkehr, der eine Anwendung der Situs-Regel aus Art. 43 Abs. 1 EGBGB nicht gerecht werde.78 Windenergieanlagen dienen hingegen ausschließlich der stationären Energieerzeugung. Die Möglichkeit eines autonomen Standortwechsels z. B. zu windreicheren Gebieten, was derzeit ohnehin nicht dem Stand der Technik oder Praxis entspricht79, führt zu keinem weiterreichenden Zweck als der stationären Energiegewinnung an dem neuen Standort.80 So fehlt es weiterhin am Transport von Sachen i. S. d. Art. 45 Abs. 1 S. 1 EGBGB und zudem an der ständigen Grenzüberschreitung. Letztere ist schon wegen der notwendigen Genehmigung durch jeden Küstenstaat für den Betrieb in dessen Küstenmeer oder ausschließlicher Wirtschaftszone, der aus einer ständigen Lageänderung der WEA für die Schifffahrt erwachsenden Risiken und der notwendigen Netzanbindung der Anlage äußerst unwahrscheinlich. Dass es trotz dieser Bedenken genügen soll, dass die Sache – sei es auch nur passiv – bewegt werden kann81, überzeugt vor dem Hintergrund der enumerativen Nennung von Fahrzeugen in Art. 45 Abs. 1 S. 1 EGBGB, die allesamt jenseits der Bewegungsfähigkeit dem (Personen-)Güterverkehr dienen, nicht. Dass eine aufgeständerte schwimmende WEA auf See geschleppt werden kann, um an dem engen und durch die Zulassung fest umrissenen Betriebsort stationär Energie zu erzeugen, führt noch zu keiner Vergleichbarkeit zu den übrigen Transportmitteln aus Art. 45 Abs. 1 EGBGB. Die auf der schwimmenden Plattform installierte WEA kann aufgrund ihrer einheitlichen Sachbestandteilseigenschaft mit der Plattform82 insbesondere nicht als res in transitu eingeordnet werden. Im Übrigen fehlt es bei Offshore-WEA an der Register76  Vgl. Spickhoff, in: BeckOK BGB, EGBGB Art. 45 Rn. 5; Wendehorst, in: MüKo BGB, EGBGB Art. 45 Rn. 21; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 48; Papenbrock, Die Anwendung des deutschen Sachenrechts auf Windenergieanlagen im Bereich der deutschen Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 78; ähnlich zum Schiffsbegriff, BGH NJW 1952, 1135. 77  Vgl. auch Drobnig, in: Vorschläge und Gutachten zur Reform des IPR, S. 14 f. 78  BT-Drucks. 14/343, S. 17. 79  Siehe dazu 1. Kapitel C. 80  Vgl. Grebner, Die Rechtsstellung der Bohrinsel, S. 40; ders., AWD 1974, 75, 77 (zu schwimmfähigen Bohranlagen). 81  So aber Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 67. 82  Zur Bestandteilseigenschaft unter 2. Kapitel A. II. 1. a).



F. Sachenrechtliche Anknüpfung47

eintragung83, sowie auch ein Heimathafen schwerlich bestimmt werden kann, wenn die Installation wie größtenteils üblich erst auf See erfolgt. Ein Heimatort i. S. d. Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB wäre in Anlehnung an § 6 Abs. 2 Binnenschifffahrtgesetz84 zwar konstruierbar, führte jedoch dazu, dass ein hilfsweises und ungenaueres Merkmal zum regelmäßigen Anknüpfungspunkt würde. Damit wäre auch der durch Art. 45 Abs. 1 EGBGB vermittelte Vorteil einer eindeutigen Rechtszuordnung bei Anwendung auf WEA weitestgehend ausgehöhlt.85 Auch mit Blick auf das SRÜ käme es zu Konflikten. Da Art. 55, 56 Abs. 1 SRÜ dem Küstenstaat die Ausübung der Hoheitsbefugnisse über entsprechende Anlagen in der ausschließlichen Wirtschaftszone eröffnet, haben nunmehr viele Rechtsordnungen ihr Privatrecht auf diese Zone erstreckt86. Der zu erstrebende internationale Entscheidungseinklang könnte vor diesem Hintergrund vielmehr durch die Anwendung der Situs-Regel gefördert werden. Im Falle der derzeit in der deutschen ausschließlichen Wirtschafszone betriebenen und geplanten Anlagen besteht darüber hinaus eine feste Verbindung mit dem Meeresboden.87 Eine Standortänderung kann damit nur durch Deinstallation und Wiederaufbau herbeigeführt werden. Eine auch nur entsprechende Anwendung88 des Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB auf WEA 83  Vgl. die §§ 3 Abs. 1, 3, 65 ff. Schiffsregisterordnung (in der Fassung der Bekanntmachung v. 26.05.1994, BGBl. I S. 1133) sehen keine Regelung vor, nach der sonstige Offshore-Anlagen eingetragen werden könnten; anders z. B. im norwegischen Recht, Lov om sjørfarten (The Norwegian Maritime Code), Gesetz Nr. 39 v. 24.06.1994, s 39; im finnischen Recht, Alusrekisterilaki 512/1993 (Register of Ships Act), s 1(2); einschränkend im australischen Recht, Shipping Registration Act 1981, ss 12(1), 3(1) ship (a). 84  Gesetz betreffend der privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt in der Fassung der Bekanntmachung v. 20.05.1898, RGBl. I S. 868. 85  Die eindeutige Bestimmung des Heimatstaats war hingegen ein maßgebliches Kriterium für die Abkehr von der lex rei sitae bei Transportmitteln, Drobnig, in: Vorschläge und Gutachten zur Reform des IPR, S. 17. 86  Eine Erstreckung der gesamten (Privat-)Rechtsordnung sehen so z. B. vor: Vereinigte Staaten von Amerika, 43 United States Code § 1333a; Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland, Continental Shelf Act 1964, s 3(1); Australien, Petroleum (Submerged Lands) Act 1967, ss 9 and 11 (Festlandsockel); Neuseeland, Continental Shelf Act 1964, s 7(1); Rumänien, Art. 51 und 141 des Gesetzes Nr. 105 über die Regelung internationaler Privatrechtsverhältnisse v. 22.09.1992 (ausdrückliche Bezugnahme im internationalen Privatrecht). 87  Siehe dazu 1. Kapitel C. 88  So aber Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 67 (für eine unmittelbare Anwendung bei Schwimmfähigkeit und Möglichkeit zur passiven Fortbewegung); Mansel, in: Staudinger (2015), Internationales Sachenrecht, Art. 43 Rn. 417, Art. 45 Rn. 126 (unmittelbare Anwendung auf mobile WEA); Wendehorst, in: MüKo BGB, EGBGB Art. 45 Rn. 22 (weite teleologische Interpretation der Vor-

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

muss insgesamt aus tatsächlichen wie auch teleologischen Gründen ausscheiden. Dies gilt sowohl für fest installierte wie auch schwimmende Anlagen. 2. Anwendung des Art. 43 Abs. 1 EGBGB Die in Art. 43 Abs. 1 EGBGB niedergelegte Grundsatzregelung für das sachenrechtliche Statut könnte auch auf WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone zutreffen. Die Norm knüpft die anzuwendende Rechtsordnung an den Belegenheitsort der Sache an. Wird eine WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands betrieben, könnte demnach geschlussfolgert werden, dass regelmäßig nach Art. 43 Abs. 1 EGBGB deutsches Sachenrecht anzuwenden sei. Dieser Folgerung wird entgegengehalten, dass es sich vor dem Hintergrund des SRÜ nicht mehr um ein Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland handele und eine Anknüpfung an das Staatsgebiet damit leer liefe.89 Rechtsprechung, die sich mit dem konkreten Problemkreis befasst, ist bisher noch nicht vorhanden. Allerdings hat der EuGH für den Bereich des Unionsrechts den Festlandsockel dem Hoheitsgebiet des Küstenstaats im Kontext des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ)90 zugerechnet.91 a) Der Staatsbegriff des Art. 43 Abs. 1 EGBGB Es ist klärungsbedürftig, ob der in Art. 43 Abs. 1 EGBGB verwendete Begriff „Staat“ als Belegenheitsort nur eine auf das Staatsgebiet im staatsund völkerrechtlichen Sinne ausgerichtete Interpretation zulässt und damit zumindest eine unmittelbare Anwendung der Norm auf den Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone ausgeschlossen ist oder ob im Kontext der kollisionsrechtlichen Anknüpfung nicht ein anderer Maßstab anzulegen ist. Bei dem Begriff „Staat“ handelt es sich um eine äußerst komplexe und nur schwer zu umreißende Bezeichnung.92 Die Vielschichtigkeit des Wortes gibt schrift bei mobilen WEA); vgl. Brinkmann, in: P/W/W, EGBGB Art. 45 Rn. 2 (zu mobiler Offshore-Ausrüstung, jedoch nicht WEA). 89  Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 46, 48; Mansel, in: Staudinger (2015), Internationales Sachenrecht, EGBGB Art. 43 Rn. 424; Diekamp, ZBB 2004, 10, 21 f.; Büllesfeld/Multmeier, ZNER 2009, 7, 9; Dinger/Goldner, ZBB 2009, 204, 211; Reichert-Facilides, WM 2011, 1544, 1549; Hofmann/Baumann, RdE 2012, 53, 56; vgl. Cloppenburg, ZfBR-Beil. 2012, 3, 8; Schulz/Gläsner, EnWZ 2013, 163, 166. 90  Übereinkommen v. 21.12.2007, ABl. Nr. L 339 S. 3. 91  EuGH Slg. 2002, I-2032 Rn. 36 = NZA 2002, 459 Rn. 36. 92  Kloepfer, Verfassungsrecht, Bd. 1, § 1 Rn. 2; Isensee, in: HbStR, Bd. 1, § 13 Rn.  26 f.; ders., in: Görres, Staatslexikon, Bd. 5, S. 134.



F. Sachenrechtliche Anknüpfung49

dabei nicht nur Raum für eine Auslegung, sondern setzt diese geradezu vo­ raus. Der jeweilige Sinn kann nur im Kontext seiner Verwendung erschlossen werden. aa) Gesetzesgenese Die Gesetzesmaterialien selbst sowie der Kontext der Gesetzesgenese lassen keine eindeutigen Schlüsse auf die intendierte Reichweite des Begriffes zu. Den Materialien ist jedoch zu entnehmen, dass von einer detaillierten Regelung von Einzelproblemen bewusst abgesehen worden ist.93 Dies spricht zumindest gegen eine zu enge Auslegung der Vorschrift, da es ausdrücklich nicht die gesetzgeberische Intention gewesen ist, solche Sachverhalte keiner Regelung zuzuführen, sondern sie gerade durch eine universale Norm und Einzeljudikatur zu erfassen.94 Darüber hinaus ist zu bemerken, dass man sich bei der Gesetzesbegründung auf das Argument der engsten Verbundenheit betreffend der lex rei sitae95 und nicht wie damals teilweise vertreten auf die Territorialhoheit des Belegenheitsstaates berufen hat.96 Im Zentrum der Regelungsfindung stand somit die engste Verbindung der Parteien zu einem Ort und nicht die Gebietshoheit als bloßer Ort staatlicher Einflussnahme. bb) Sprachgebrauch Der Terminus selbst ist im Kontext seiner Verwendung als kollisionsrechtlicher Anknüpfungspunkt und damit territorial zu verstehen. Ob sich eine weite Deutung des Staatsbegriffs noch im Rahmen der gängigen Auslegungsgrenzen hält, hängt maßgebend davon ab, ob der mögliche Wortsinn der Regelung eingehalten oder überschritten wird.97 Im allgemeinen Sprachgebrauch wird eine Verknüpfung mit dem konkreten Hoheitsgebiet eines Staates unter Einschluss von Territorialgewässern und Ausschluss von Sondergebieten wie der ausschließlichen Wirtschaftszone eher nicht die erste Assoziation darstellen. Vielmehr wird der Begriff „Staat“ als Abgrenzungselement zu anderen Staaten zu verstehen sein. Damit liegt eine Interpretation i. S. v. „Inland“ im Gegensatz zu „Ausland“ nahe. Dies würde die ausschließliche Wirtschaftszone nicht notwendigerweise ausgrenzen, da sie zumindest kein Ausland in Form des Gebietes eines anderen Landes ist. Regelmäßig wird in 93  BT-Drucks.

14/343, S. 15. BT-Drucks. 14/343, S. 15. 95  BT-Drucks. 14/343, S. 15. 96  Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 443. 97  Honsell, in: Staudinger (2013), Einleitung zum BGB Rn. 114, 126, 139; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 322. 94  Vgl.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

einem gebietsbezogenen Zusammenhang allerdings auch ein Bezug zu dem Einflussgebiet eines Staates hergestellt werden. In Ermangelung von Gebietshoheit in der ausschließlichen Wirtschaftszone besteht zumindest keine originäre staatliche Souveränität, sondern nur die Möglichkeit, funktionsbezogene souveräne Rechte (Art. 56 Abs. 1 lit. a SRÜ) und funktionsbezogene Hoheitsbefugnisse (Art. 56 Abs. 1 lit. b SRÜ) in den Grenzen des SRÜ auszuüben. Diese Betrachtung schließt das Erfassen der ausschließlichen Wirtschaftszone vom Wortsinn gleichfalls nicht aus, da nur der jeweilige Küstenstaat zur Ausübung der Sonderrechte berechtigt ist und damit erheblichen Einfluss sowie eine Rechtsmacht auf das Gebiet ausübt. Dabei ist hervorzuheben, dass das Gesetz gerade nicht den engeren Begriff „Staatsgebiet“ verwendet, sondern eine offenere Formulierung nutzt. Eine Assoziation mit dem Staatsgebiet entspricht hingegen wohl eher dem technischen Sprachgebrauch, da es sich um eine im Völker- und Staatsrecht gewachsene Begrifflichkeit handelt98. Als notwendiges Element der Staatenqualität geht die Verwendung des Wortes Staatsgebiet oftmals, aber nicht zwingend99, mit der Gebietshoheit einher.100 An dieser Souveränität fehlt es in der ausschließlichen Wirtschaftszone, so dass eine Anknüpfung an den Küstenstaat nicht durch Art. 43 Abs. 1 EGBGB getragen wäre. Obschon in der Summe dem Sprachgebrauch ebenso wenig wie der Gesetzesgenese eine eindeutige Assoziation entnommen werden kann, ist festzustellen, dass der Wortsinn weder bei einem weiten noch einem engen Verständnis überschritten ist. cc) Systematik Die in Frage stehende Regelung aus Art. 43 Abs. 1 EGBGB stellt mit der Anknüpfung an den Belegenheitsort die Grundsatzregel für das sachenrechtliche Kollisionsrecht auf.101 Damit kommt der Regelung im System der sachenrechtlichen Kollisionsnormen zugleich ein gewisser Auffangcharakter zu. Dies würde durch eine enge Auslegung konterkariert werden. Der ört­ 98  Vgl. Isensee, in: HbStR, Bd. 1, § 13 Rn. 29; Graf Vitzthum, in: HbStR, Bd. 1, § 16 Rn. 1; Stern, Staatsrecht, Bd. 1, S. 231. 99  Vgl. Stern, Staatsrecht, Bd. 1, S. 234 Fn. 3; Fiedler, in: Görres Staatslexikon, Bd. 5, S. 178. 100  So schon Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1960, S. 394 ff.; weiterhin vgl. Graf Vitzthum, in: HbStR, Bd. 1, § 16 Rn. 4, 6; Kloepfer, Verfassungsrecht, Bd. 1, § 1 Rn. 16. 101  Vgl. BT-Drucks. 14/343, S. 1, 15; Thorn, in: Palandt, (IPR) EGBGB Vorbemerkung Art. 43 Rn. 1; Brinkmann, in: P/W/W, EGBGB Art. 43 Rn. 3; Looschelders, in: Internationales Privatrecht, Art. 43 Rn. 8, 11; Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 541; v. Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, § 12 Rn. 3, 7.



F. Sachenrechtliche Anknüpfung51

lichen Stellung innerhalb des Abschnitts zum Sachenrechtsstatut selbst ist hingegen kein weitergehender Maßstab für die Auslegung zu entnehmen. Allerdings wird der Begriff vielerorts im EGBGB als Anknüpfungspunkt verwendet. Der Gebrauch des Begriffs zwecks Anknüpfung geschieht dabei stets in der Annahme, dass von dem Staat, auf den verwiesen wird, eine Rechtsmacht ausgeht. Dies setzt regelmäßig die Geltung der Rechtsordnung des Staates voraus, was übertragen auf die Situs-Regel außerhalb des Staatsgebiets grundsätzlich nicht der Fall ist. Auch lässt die Verwendung an anderer Stelle darauf schließen, dass ein technisches Begriffsverständnis anzulegen ist. Beim Gebrauch im Zusammenhang mit der Zugehörigkeit einer Person zu einem Staat stellt das Gesetz eindeutig auf die Staatsangehörigkeit im öffentlich-rechtlichen Sinne ab (z. B. Art. 5 Abs. 2, 10 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 EGBGB). Dementsprechend ist es bei einer gebietsbezogenen Verwendung ebenso naheliegend, dass es auf eine technische Verwendung des Begriffs und damit auf das Staatsgebiet im staats- und völkerrechtlichen Sinne ankommen soll. Die ausschließlich in Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO vorgenommene abweichende Formulierung ([…] Recht des Staates […], in dessen Gebiet […]) lässt auch keine eindeutigen Umkehrschlüsse zu. Die Norm kann schon nicht für das systematische Begriffsverständnis im EGBGB herangezogen werden, da sie anders als Art. 43 EGBGB von Organen der Europäischen Union und nicht vom Bundestag erlassen worden ist. Auch steht der Erlass von Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO und Art. 43 Abs. 1 EGBGB in keinem zeitlichen Zusammenhang, so dass selbst Rückschlüsse auf ein vergleichbares Verständnis des europäischen und nationalen Gesetzgebers nicht angebracht sind. Bei Beachtung des Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO hätte die präzisierende Formulierung jedoch für ein weites Verständnis gestritten (vgl. Erwägungsgrund Nr. 21 Rom II-VO). Die Systematik des Art. 43 Abs. 1 EGBGB spricht abseits der Auffangfunktion der Regelung also nach allem eher für ein technisches Begriffsverständnis und somit für die Relevanz des Staatsgebiets als Anknüpfungspunkt. dd) Sinn und Zweck Die in Art. 43 Abs. 1 EGBGB getroffene Regelung verfolgt im Kern zwei Ziele. Erstens soll die Anknüpfung an den Belegenheitsort überwiegend eine eindeutige Zuweisung zu einer Rechtsordnung ermöglichen.102 Zweitens wird davon ausgegangen, dass der Ort der Belegenheit als Anknüpfungspunkt regelmäßig auch die engste Verbindung zur jeweiligen Rechtsordnung darstellt (vgl. e contrario Art. 46 EGBGB) und damit einem zentralen kollisions102  Vgl.

BT-Drucks. 14/343, S. 15.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

rechtlichen Leitgedanken am dienlichsten ist.103 Dass es Teil der gesetzgeberischen Intention gewesen ist, mit der Regelung auch in Funktionshoheitsräumen liegende Sachen dem Staat zuzuweisen, der zur Ausübung der funk­ tions­bezogenen Hoheitsrechte berechtigt ist, ist genauso wenig feststellbar wie die gegensätzliche Absicht104. Hingegen ist es erklärter Zweck, dem Prinzip der engsten Verbindung durch die Regelung gerecht zu werden. Außerdem soll der Vorschrift als Grundsatzregel auch ein umfassender Anwendungsbereich zukommen105. Soweit eine eindeutige Zuordnung des Belegenheitsorts zu einem Staat auch bei einer Erstreckung auf Funktionshoheits­ gebiete wie der ausschließlichen Wirtschaftszone möglich ist, wäre der Intention, eine umfassende und auch Einzelfallprobleme inkorporierende Kollisionsregelung zu schaffen, durch ein weites Verständnis der Formulierung am ehesten gedient. Die durch das SRÜ aufgestellte Rechtsordnung, die einem konkreten Küstenstaat die funktionsbezogene Rechtsausübung zuweist (Art. 56 Abs. 1 SRÜ) und zudem andere Staaten von einer Rechtserstreckung ausschließt (vgl. Art. 58 Abs. 1, 3 SRÜ), schafft solche klaren Verhältnisse. Eine ausschließ­liche Wirtschaftszone kann demnach – abseits von Konflikten durch die gleichzeitige Gebietsbeanspruchung durch mehrere Staaten106 – eindeutig einem Staat zugeordnet werden. Darüber hinaus zeigen der hinsichtlich des Ergebnisses der Qualifikation bestehende Konsens und die vielseitigen wissenschaftlichen Bemühungen, die Rechtsordnung des Küstenstaats notfalls über Umwege für einschlägig zu erklären107, dass die engste Verbindung im Regelfall zur Rechtsordnung des Küstenstaats besteht. Dieser Konsens spiegelt sich auch auf internationaler Ebene wider. Viele Länder haben ihr Kollisionsrecht entweder angepasst oder die Erstreckung des Privatrechts auf den Bereich ihrer ausschließlichen Wirtschaftszone erklärt.108 Der EuGH hat für das Unionsrecht gleichfalls ein weites Begriffsverständnis bei der anknüpfungsrechtlichen „Gebietszurech103  BT-Drucks.

14/343, S. 15. aber Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 47 f. 105  Dazu 1. Kapitel F. II. 2. a) aa). 106  Dieses Problem ist dem Kollisionsrecht nicht neu und würde gleichfalls bei der Beanspruchung von Territorien als Staatsgebiet auftreten. 107  Vgl. Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 52; Mansel, in: Staudinger (2015), Internationales Sachenrecht, EGBGB Art. 43 Rn. 424 f.; Cloppenburg, ZfBR-Beil. 2012, 3, 8; Diekamp, ZBB 2004, 10, 21 f.; Hofmann/Baumann, RdE 2012, 53, 56; Büllesfeld/Multmeier, ZNER 2009, 7, 10 f.; vgl. Dinger/Goldner, ZBB 2009, 204, 210, 212. 108  Eine Erstreckung der gesamten (Privat-)Rechtsordnung sehen so z. B. vor: Vereinigte Staaten von Amerika, 43 United States Code § 1333a; Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland, Continental Shelf Act 1964, s 3(1); Australien, Petroleum (Submerged Lands) Act 1967, ss 9 and 11 (Festlandsockel); Neuseeland, Continental Shelf Act 1964, s 7(1); Rumänien, Art. 51 und 141 des Gesetzes Nr. 105 über 104  So



F. Sachenrechtliche Anknüpfung53

nung“ angelegt.109 Darüber hinaus sind interessenwidrige Einzelfallergebnisse vor dem Hintergrund der fortbestehenden Anwendbarkeit des Art. 46 EGBGB nicht zu ­befürchten. Den wesentlichen der Vorschrift des Art. 43 Abs. 1 EGBGB zugrunde liegenden zwei Zwecken wird infolgedessen durch ein weites Verständnis des Belegenheitsorts am meisten gedient. ee) Zwischenergebnis: Analogie oder Auslegung? Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich sowohl ein weites wie auch ein enges Verständnis der verwendeten Formulierung erst nach einer Auslegung des Art. 43 Abs. 1 EGBGB begründen lässt. Keines der Auslegungsergebnisse ist dabei schlechterdings untragbar oder gar mit dem Wortsinn unvereinbar. Während sich eine Interpretation i. S. d. Staatsgebiets als Belegenheitsort eher in die ansonsten im internationalen Privatrecht verwendete Terminologie fügt, streitet der der Regelung innewohnende Zweck für eine weite Deutung des Ausdrucks. Da sich ein staats- und völkerrechtliches Verständnis des Wortes nicht aufdrängt und im kollisionsrechtlichen Kontext gleichfalls nicht der Sache nach geboten ist, überzeugt es mehr, im Konsens mit dem EuGH, auch für das nationale Recht einen weiten Staatsbegriff als Belegenheitsort anzulegen, der auch eindeutig zuordenbare Funktionshoheitsräume wie die ausschließliche Wirtschaftszone und den Festlandsockel umfasst.110 So wird nicht nur dem Zweck eines verlässlichen Anknüpfungspunktes, sondern auch dem Prinzip der engsten Verbundenheit hinreichend Rechnung getragen. Insbesondere überzeugt es nicht, ungeachtet der Auslegungsfähigkeit und Auslegungsbedürftigkeit der Formulierung ein enges Begriffsverständnis zu postulieren, nur um im Wege der Gesetzeslückenfüllung mit Hilfe einer entsprechenden Anwendung auf die ausschließliche Wirtschaftszone zum gleichen Ergebnis zu gelangen111. Ist der Wortsinn, wie dargestellt, durch ein weites Verständnis der Formulierung nicht überschritten, ist die Auslegung einer Analogiebildung vielmehr vorzuziehen. Mithin ist Art. 43 Abs. 1 EGBGB so auszulegen, dass die Belegenheit einer Sache in die Regelung internationaler Privatrechtsverhältnisse v. 22.09.1992 (ausdrückliche Bezugnahme im internationalen Privatrecht). 109  EuGH Slg. 2002, I-2032 Rn. 36 = NZA 2002, 459 Rn. 36. 110  Im Ergebnis Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 249; ders., in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 21; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 594 f.; Spickhoff, in: BeckOK BGB, EGBGB Art. 43 Rn. 6, Art. 45 Rn. 5; vgl. Mankowski, IPRax 2003, 21, 22 (zum Festlandsockel und EuGVÜ). 111  So aber Diekamp, ZBB 2004, 10, 21 f.; Cloppenburg, ZfBR-Beil. 2012, 3, 8; Hofmann/Baumann, RdE 2012, 53, 56; Gottschall, Besicherung von Offshore-­ Windkraftanlagen, S. 52; Mansel, in: Staudinger (2015), Internationales Sachenrecht, EGBGB Art. 43 Rn. 424 f.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

einem Staat nicht voraussetzt, dass es sich um Staatsgebiet im staats- oder völkerrechtlichen Sinne handelt, sondern es genügt, wenn das Gebiet einem Staat aufgrund einer anderweitigen eindeutigen und universellen Ordnung eindeutig zuzurechnen ist. b) Ergebnis Vor diesem Hintergrund ist das auf WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone anzuwendende Sachenrecht nach Art. 43 Abs. 1 EGBGB zu bestimmen. Eine Differenzierung zwischen schwimmenden und ortsgebundenen WEA ist dabei nicht vorzunehmen. Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB ist auf ortsgebundene und schwimmende Anlagen weder vom Wortsinn noch vom Gesetzeszweck her anwendbar. Eine entsprechende Anwendung scheidet damit gleichfalls aus. Zudem führt die Situs-Regel auch bei solchen Anlagen in der ausschließlichen Wirtschaftszone mit Blick auf das Seerechtsübereinkommen, das dem Küstenstaat souveräne Rechte bei Nutzung der Windenergie zuspricht (Art. 56 Abs. 1 lit. a SRÜ) und die notwendigen Anlagen dessen Hoheitsbefugnissen unterstellt (Art. 56 Abs. 1 lit. b sublit. i SRÜ), zu stets eindeutigen, interessengerechten und zudem international anerkannten112 Ergebnissen. 3. Unzweckmäßigkeit sonstiger Ersatzanknüpfungen Als potentielle geschriebene Kollisionsnorm kommt neben den Art. 43, 45 EGBGB nur noch Art. 46 EGBGB in Betracht. Obschon die Norm als Ausnahmeregelung bei besonderen Sachverhalten sachlich befriedigendere Ergebnisse als die Grundanknüpfung zu erzielen vermag, passt sie vom Regelungsgegenstand her nicht auf die vorliegende Konstellation113. Während die Art. 43, 45 EGBGB über einen konkreten Anknüpfungspunkt den Sachverhalt einer Rechtsordnung zuweisen, stellt Art. 46 EGBGB keinen verallgemeinerungsfähigen und universalen Rahmen für die Qualifikation auf. Vielmehr will die Norm von einer inakzeptablen Rechtszuweisung durch die Art. 43, 45 EGBGB wieder abweichen, wobei ausschließlich auf die dem 112  Eine Erstreckung der gesamten (Privat-)Rechtsordnung sehen so z. B. vor: Vereinigte Staaten von Amerika, 43 United States Code § 1333a; Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland, Continental Shelf Act 1964, s 3(1); Australien, Petroleum (Submerged Lands) Act 1967, ss 9 and 11 (Festlandsockel); Neuseeland, Continental Shelf Act 1964, s 7(1); Rumänien, Art. 51 und 141 des Gesetzes Nr. 105 über die Regelung internationaler Privatrechtsverhältnisse v. 22.09.1992 (ausdrückliche Bezugnahme im internationalen Privatrecht). 113  Böttcher, RNotZ 2011, 589, 594.



F. Sachenrechtliche Anknüpfung55

Sachverhalt zugrunde liegende engste Verbindung zu einer betroffenen Rechtsordnung abgestellt wird.114 Daher kann unzweifelhaft für den Fall der vorherigen Ablehnung der Tatbestandsmäßigkeit des Art. 43 Abs. 1 EGBGB nur eine Anwendung des der Norm innewohnenden Rechtsgedankens als Ersatzanknüpfung erwogen werden; für eine Analogie ist hingegen kein Platz.115 Die der Norm zugrunde liegende Prämisse, der Rechtsordnung mit der engsten Verbindung zum Sachverhalt zur Anwendung zu verhelfen, ist jedoch der Einzelfallgerechtigkeit geschuldet und kann damit keinen Rahmen für die generelle kollisionsrechtliche Behandlung von Offshore-WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone schaffen. Das Merkmal der engsten Verbindung ist, wie die Verwendung als Ausnahmevorschrift deutlich macht, für sich genommen gerade nicht verallgemeinerungsfähig. Damit ist eine Ersatzanknüpfung, die ausschließlich an den in Art. 46 EGBGB verkörperten Rechtsgedanken angelehnt ist, abzulehnen. Andere zum Teil diskutierte Ersatzanknüpfungen für den Raum der ausschließlichen Wirtschaftszone wie das Heimatrecht des Eigentümers, das Recht der nächstfolgenden ermittelbaren Belegenheit in einem staatlichen Territorium116 oder eine Rechtswahl sind entweder schon mit sachenrechtli114  Vgl.

BT-Drucks. 14/343, S. 18 f. ZBB 2009, 204, 211; a. A. Papenbrock, Die Anwendung des deutschen Sachenrechts auf Windenergieanlagen im Bereich der deutschen Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 81 f., 135 ff. Dieser lehnt die (analoge) Anwendung des Art. 43 Abs. 1 EGBGB wegen fehlender universaler hoheitsrechtlicher Befugnisse des Küstenstaates im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone ab, um in einem zweiten Schritt insbesondere auch wegen der völkerrechtlichen Funktionshoheit und der daraus resultierenden genehmigungsrechtlichen Zuständigkeit des Küstenstaates in Bezug auf Offshore-Vorhaben auf eine besonders enge Verbindung nach analog Art. 46 EGBGB zum Küstenstaat zu schließen, Papenbrock, Die Anwendung des deutschen Sachenrechts auf Windenergieanlagen im Bereich der deutschen Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 138 f., 143. Lässt sich jedoch eine eindeutige Zuweisung des Belegenheitsorts von Offshore-WEA zum Recht eines Staates feststellen, richtet sich auch das anzuwendende Recht nach der vorrangigen Regelung des Art. 43 Abs. 1 EGBGB und nicht nach der Ausweichregelung aus Art. 46 EBGB. 116  So Wendehorst, in: MüKo BGB, EGBGB Art. 43 Rn. 106. Diesem Anknüpfungspunkt fehlt es an Rechtssicherheit, da der nächstfolgende Belegenheitsort in Zusammenhang mit Offshore-WEA schwer bzw. überhaupt nicht (z. B. bei Installation auf See) feststellbar ist. Dies ist z. B. bei Art. 8 S. 2 des Vertrags über die Grundsätze zur Regelung der Tätigkeiten von Staaten bei der Erforschung und Nutzung des Weltraums einschließlich des Mondes und anderer Himmelskörper v. 27.01.1967 (BGBl. 1969 II S. 1967), der auf den stets eindeutig feststellbaren Startstaat abstellt, anders. Der Rechtsgedanke ist von daher nicht übertragbar, vgl. Reichert-Facilides, WM 2011, 1544, 1548; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 594; den Ansatz von Wendehorst ebenso ablehnend, Papenbrock, Die Anwendung des deutschen Sachenrechts auf Windenergieanlagen im Bereich der deutschen Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 131. 115  Dinger/Goldner,

56

1. Kap.: Das anwendbare Recht

chen Prinzipien unvereinbar oder verwirklichen nicht das Ziel der Zuweisung zu der Rechtsordnung mit der engsten Verbindung.117 Bei einer wie auch hier vertretenen unmittelbaren Anwendung der lex rei sitae fehlt es zudem schon an der Notwendigkeit, auf eine Ersatzanknüpfung auszuweichen. 4. Ersatzanknüpfung bei Windenergieanlagen auf Hoher See Bei WEA im Bereich der Hohen See i. S. d. Art. 86 S. 1 SRÜ gestaltet sich die Frage nach dem anzuwendenden Recht schwieriger. Die in Art. 43 Abs. 1 EGBGB niedergelegte Regelung vermag in diesem Bereich des Meeres zu keinen eindeutigen Ergebnissen zu führen, da die Hohe See als Staatengemeinschaftsraum frei von Souveränitätsansprüchen (Art. 89 SRÜ) ist und damit keinem Staat eine besondere Rechtsmacht in diesem Raum zukommt. Ein räumlicher und rechtlicher Bezug besteht damit generell zu keinem Staat. Eine eingehende rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung hat mit dieser Kon­ stellation, die derzeit noch ohne praktische Relevanz ist, nur ganz vereinzelt stattgefunden. So wird teilweise die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verfügenden über die Schaffung eines Ausnahmetatbestands in Analogie zu Art. 46 EGBGB befürwortet.118 Andere sprechen sich für die entsprechende Anwendung des Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB aus.119 Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verfügenden hat jedoch den Nachteil, dass das anzuwendende Recht ständig einem potentiellen Statutenwechsel unterliegt und so Schwierigkeiten beim Nachweis des konkreten Aufenthaltsortes naheliegen. Eine derartige Anknüpfung ist stark von dem zugrunde liegenden Zweck der Untersuchung geleitet, nämlich die sachenrechtliche Lage im Falle der Betroffenheit von Sicherungsgut zu klären120. Nachweisprobleme im Hinblick auf den Aufenthaltsort zum Zeitpunkt der Verfügung werden bei zeitlicher Nähe zur Verfügung generell weniger auftreten. Ist das anzuwendende Sachenrecht jedoch aus haftungsrechtlichen Gründen von Relevanz, wird die Determination der für die Haftungsfrage maßgeblichen Rechtsordnung irgendwann im Laufe der Lebenszeit einer Offshore-Installation und ohne einen zeitlichen Zusammenhang zu einer Verfügung in der Praxis zu Komplikationen und Unsicherheiten führen. Zudem 117  Dazu ausführlich Reichert-Facilides, WM 2011, 1544 ff.; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 54 ff. 118  Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 67. 119  Spickhoff, in: BeckOK BGB, EGBGB Art. 45 Rn. 5; Wendehorst, in: MüKo BGB, EGBGB Art. 45 Rn. 22 (teleologische Interpretation des Art. 45 EGBGB); Mansel, in: Staudinger (2015), EGBGB Art. 43 Rn. 417, Art. 45 Rn. 122 (unmittelbare Anwendung auf mobile WEA und entsprechende Anwendung auf fest installierte WEA). 120  Vgl. Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 28.



F. Sachenrechtliche Anknüpfung57

ist nicht ersichtlich, dass gerade der Aufenthaltsort des Verfügenden dem Leitgedanken der engsten Verbindung entspricht, zumal an einer Verfügung regelmäßig mehrere Parteien beteiligt sein werden. Eine Anknüpfung an den Aufenthaltsort des Verfügenden erscheint damit nicht zweckmäßig zu sein und sich nicht in das System der Art. 43 ff. EGBGB zu fügen. Die Vorschrift des Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB ist nach der hier vertretenen Ansicht auf fest installierte Anlagen generell nicht und auf bewegliche Anlagen auch nicht entsprechend anwendbar. Sie scheidet damit notwendig als Kollisionsnorm für Installationen auf Hoher See aus. In Anlehnung an die Vorschrift ist jedoch eine Ersatzanknüpfung für Offshore-Anlagen auf Hoher See denkbar. Ein konsistenter und damit verlässlicher Anknüpfungspunkt ist in dem Recht des Staates zu erblicken, der den Betrieb der WEA genehmigt hat. Gleichfalls wie Art. 45 Abs. 1 S. 1 EGBGB wird damit die Rechtsordnung des Staates für anwendbar erklärt, aus der die Anlage in rechtlicher Hinsicht stammt. Die engste Verbindung ist über diesen Bezug zum Staat, dem die Erteilung und der Entzug der Betriebsgenehmigung obliegt, gleichfalls hergestellt. Für Abweichungen im Einzelfall ist nach Maßgabe des in Art. 46 EGBGB verkörperten Gedankens weiterhin Raum. Bei Anlagen auf Hoher See ist damit zur sachenrechtlichen Anknüpfung auf die Rechtsordnung des Staates, der die Anlage genehmigt hat, abzustellen. 5. Zusammenfassung Anders als im Küstenmeer gestaltet sich die kollisionsrechtliche Anknüpfung für den Raum der ausschließlichen Wirtschaftszone nicht ganz so eindeutig. Eine auch nur entsprechende Anwendung des Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB vermag aus praktischen und dogmatischen Gründen nicht zu überzeugen. Auch etwaige Ersatzanknüpfungen sind nicht in der Lage, die in Art. 43 Abs. 1 EGBGB getroffene Regelung im Hinblick auf ihren interna­ tionalen Konsens und ihre Interessengerechtigkeit zu übertreffen. Die in Art. 43 Abs. 1 EGBGB getroffene Formulierung eröffnet zudem Raum für eine erforderliche Auslegung. Im Ergebnis ist es vorzugswürdig, ein weites und v. a. kollisionsrechtliches Verständnis der Regelung anzulegen, wodurch auch die Belegenheit einer Sache in der ausschließlichen Wirtschaftszone die Zurechnung zum Küstenstaat gemäß der Situs-Regel zulässt. Infolgedessen ist festzuhalten, dass auf in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands liegende WEA durch Verweisung aus Art. 43 Abs. 1 EGBGB regelmäßig deutsches Sachenrecht anzuwenden ist. Sollten WEA in der Zukunft auch im Bereich der Hohen See installiert werden, lässt sich das auf sie anzuwendende Recht nur mithilfe einer Ersatzanknüpfung bestimmen. Die Anknüpfung an die Rechtsordnung des Genehmigungsstaates wird dabei dem Prinzip der engsten Verbindung am ehesten gerecht.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

G. Deliktische Anknüpfung Die Frage nach dem Deliktsstatut für den Raum der ausschließlichen Wirtschaftszone hat in der Literatur insbesondere im Zusammenhang mit WEA kaum Beachtung gefunden. In Bezug auf Haftungsfragen ist als materielles Einheitsrecht potentiell vorrangigen internationalen Übereinkommen entsprechende Beachtung zuzuwenden und anschließend die Rechtsverweisung durch die Rom II-VO für den Raum der ausschließlichen Wirtschaftszone zu beleuchten.

I. Internationale Übereinkommen Internationale Übereinkommen, die unmittelbar die Regelung von Haftungsfragen im Zusammenhang mit WEA zum Gegenstand haben, existieren bis dato nicht. Allerdings gibt es eine Vielzahl an Übereinkommen, die Schädigungen durch Schiffe sowie durch deren Ladung behandeln.121 Wie sich aus den im Rahmen des Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB aufgeworfenen Fragestellungen schon abzeichnete, ist auch die Einordnung von OffshoreWEA als Schiff nicht völlig fernliegend, zumal erste Prototypen zu schwimmenden WEA bereits im Multimegawattbereich getestet werden.122 Dass es sich bei WEA um keine Wasserfahrzeuge nach Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB handelt, schließt es zudem noch nicht aus, dass sie nach den Vorgaben von relevanten internationalen Übereinkommen als Schiffe einzuordnen sind. Das Begriffsverständnis divergiert vielmehr je nach Regelungsmaterie und Gesetzeszweck.123 Die Schiffseigenschaft ist jedoch zugleich Dreh- und Angelpunkt für die Anwendbarkeit entsprechender internationaler Übereinkommen, da die betroffenen Übereinkünfte in Betracht auf ihren Regelungsgegenstand gerade auf den Schiffsverkehr abzielen. 1. Schiffseigenschaft von Offshore-Windenergieanlagen Unter einem Schiff im Rechtssinne versteht man nach gängiger Begriffsbestimmung durch Rechtsprechung und Wissenschaft ein schwimmfähiges, mit einem Hohlkörper versehenes Fahrzeug von nicht ganz unbedeutender Größe, das dazu geeignet und bestimmt ist, auf oder unter dem Wasser fort121  Dazu unter 1. Kapitel G. I. 2. Einigen internationalen Übereinkommen kommt v. a. nach § 611 HGB (Handelsgesetzbuch v. 10.05.1897, RGBl. S. 219) im Hinblick auf eine etwaige Haftungsbeschränkung Bedeutung zu. 122  Siehe dazu 1. Kapitel C. 123  Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 312, 324 f.



G. Deliktische Anknüpfung59

bewegt zu werden und dabei Personen oder Sachen zu tragen.124 Dementsprechend unterfallen im Meeresboden fest und dauerhaft aufgeständerte WEA aufgrund der fehlenden Möglichkeit zur Fortbewegung und des fehlenden Hohlkörpers schon nicht dem Schiffsbegriff.125 Dies betrifft sämtliche der derzeit in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands genutzten WEA-Typen. Sonstige nicht mit dem Meeresboden dauerhaft verbundene, sondern schwimmende WEA weisen hingegen eine enorme Größe auf, sowie auch bestimmte Bauweisen sogar im aufgeständerten Zustand passiv fortbewegt werden können126, so dass in dieser Hinsicht eine gewisse Vergleichbarkeit zu Schiffen besteht. Allerdings sind auch sie nicht dazu bestimmt, Personen oder Sachen aufzunehmen oder fortzubewegen, sondern ortsgebunden und autonom Energie zu erzeugen. Inwiefern es für die Subsumtion unter den Schiffsbegriff genügen soll, dass derartige Konstruktionsformen Wartungspersonal aufnehmen können, erscheint fragwürdig. Im Unterschied zu je nach Bauart als Schiff qualifizierten schwimmenden Öl- oder Gasbohrplattformen127 sollen schwimmende WEA gerade nicht fortwährend arbeitendes Personal aufnehmen. Damit unterscheiden sie sich auch zu ansonsten als Schiff eingeordneten schwimmenden Plattformen wie Hubinseln128, Schwimmkränen129 und Getreidehebern130, die allesamt eine Mannschaft beherbergen oder Sachen zwischenlagern. Schwimmende Offshore-WEA verrichten vielmehr, einmal an ihren Bestimmungsort verbracht, dort selbstständig ihre Arbeit, ohne auf Fortbewegung oder Personen- und Sachverkehr ausgerichtet zu sein. Es hingegen entsprechend dem BFH für die Schiffseigenschaft als nicht notwendig zu erachten131, dass Personal- oder Sachen transportiert werden, kann je nach Regelungskontext sinnvoll sein132, scheint im haftungsrechtlichen Umfeld je124  BGH NJW 1952, 1135; OLG Hamburg VersR 1977, 813; Abraham, in: Schaps/ Abraham, Seerecht, HGB vor § 476 Rn. 1; Puttfarken, Seehandelsrecht, Rn. 677; Bahnsen, in: Rabe/Bahnsen, Seehandelsrecht, vor § 476 Rn. 2; Herber, Seehandelsrecht, S. 93; Kollatz, in: MüKo VVG, VVG § 130 Rn. 19; Grebner, Die Rechtsstellung der Bohrinsel, 1970, S. 36 f.; ders., AWD 1974, 75. 125  Vgl. Jessen, VersR 2014, 670, 679 (allgemein zu Offshore-Plattformen). 126  So wird die Anlage des WindFloat Projekts in vollständig installiertem Zustand auf See geschleppt. 127  Herber, Seehandelsrecht, S. 95; Abraham, in: Schaps/Abraham, Seerecht, HGB vor § 476 Rn. 3; dazu ausführlich Jessen, VersR 2014, 670 ff.; a. A. Grebner, Die Rechtsstellung der Bohrinsel, S. 41; ders., AWD 1974, 75, 77. 128  LG Kiel VersR 1969, 236. 129  BGH NJW 1952, 1135. 130  OLG Hamburg VersR 1977, 813. 131  BFHE 61, 416, 417 = HANSA 1956, 1052 (redaktionelle Wiedergabe). 132  Ein starrer und universaler Schiffsbegriff ist angesichts des stetigen tech­nischen Fortschritts in der Industrie nicht zweckfördernd, vgl. auch schon Schaps/Abraham,

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

doch, wie der BGH schon andeutete133, eher unpassend zu sein, da es sich gerade bei zeitweise befestigten WEA um installierte „Maschinen“ handelt, die weder Sachen134 noch eine Besatzung135 beherbergen und nur im Ausnahmefall bewegt werden136. Sie weisen damit die Eigenschaften eines festliegenden Gegenstandes auf: einer Anlage auf See (vgl. Art. 60 Abs. 1 lit. b SRÜ). Bei Einordnung als Schiff käme es damit zu einer weitreichenden Ausweitung entgegen der Verkehrsanschauung, die auch bei Kollisionen mit sonstigen nicht als Schiffe zu klassifizierenden schwimmenden Objekten wie Leuchtfeuern, Pontons oder Bojen zu Unsicherheiten führen würde. Eine Einordnung von schwimmenden WEA als Schiffe überzeugt im Kontext der Haftung dementsprechend nicht. Nichtsdestotrotz ist angesichts des stetigen Fortschritts im Bereich der Offshore-Technologie an diesem Ergebnis nicht starr festzuhalten. Es ist keineswegs auszuschließen, dass neue Konzepte für WEA eine erhöhte Ähnlichkeit zu Schiffen aufweisen und von daher als solche auch in haftungsrechtlicher Hinsicht einzuordnen sind. 2. Anwendungsbereich internationaler Übereinkommen im Einzelnen Wenngleich schwimmende Offshore-WEA dem allgemeinen Verständnis eines Schiffs nicht zuzuordnen sind, ist zu überprüfen, ob sie dennoch dem gegebenenfalls weiteren Anwendungsbereich eines internationalen Übereinkommens unterfallen. Dabei ist der Fokus auf potentiell einschlägige und für die Haftung relevante Übereinkommen zu legen. a) Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen vom 23.09.1910 Das Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen vom 23.09.1910 (IÜZ)137 hat die Ersatzpflicht Seerecht, HGB vor § 476 Rn. 2; vgl. Puttfarken, Seehandelsrecht, Rn. 680; Bahnsen, in: Rabe/Bahnsen, Seehandelsrecht, vor § 476 Rn. 2; vgl. Jessen, VersR 2014, 670, 671, 679. 133  Vgl. BGH NJW 1952, 1135 f. 134  Insbesondere handelt sich bei dem Turmaufbau um keine transportierte Sache, da die Offshore-WEA eine einheitliche zusammengesetzte Sache ist, Hille/Schröder/ Dettmer/Visser, VersR 2010, 585, 587 und 2. Kapitel A. II. 1. a) (zu festlandgestützten WEA). 135  Diese als Mindestmaß voraussetzend Herber, Seehandelsrecht, S. 94. 136  Die schwimmende Konstruktionsweise soll zudem nicht den regelmäßigen Wechsel des Aufstellungsortes ermöglichen, sondern v. a. eine Aufstellung in tieferen Gewässern ermöglichen und Baumaterial sparen. 137  RGBl. 1913 S. 49 Nr. 10.



G. Deliktische Anknüpfung61

für den Fall der Kollision von Seeschiffen oder See- mit Binnenschiffen zum Gegenstand. Die in § 570 HGB als lex specialis zu §§ 823 ff. BGB getroffene Schadensersatzpflicht für den Fall des Zusammenstoßes von Seeschiffen untereinander ist auf Art. 3 IÜZ zurückzuführen.138 Die Schiffseigenschaft wird im Übereinkommen oder in § 570 HGB nicht genauer konkretisiert, sondern vielmehr vorausgesetzt. Damit ist auf den allgemeinen Schiffsbegriff zurückzugreifen, unter den schwimmende WEA nach dem derzeitigen Stand der Technik jedoch nicht gefasst werden können. Gegen ein zu weites139 und schwimmende Offshore-WEA erfassendes Verständnis des Schiffsbegriffs im IÜZ spricht zudem die dem Übereinkommen zugrunde liegende Prämisse hinsichtlich des Regelungsgegenstandes. So sollen mit Blick auf die Art. 5, 13 IÜZ v. a. durch unsachgemäßes Manövrieren verursachte Kollisionen eine Ersatzpflicht auslösen. An einer Steuerbarkeit von schwimmenden WEA fehlt es jedoch derzeit, so dass diese auch mit Blick auf das IÜZ eher festliegenden Gegenständen als Schiffen gleichen, wohingegen das Übereinkommen gerade die spezifisch von Schiffen ausgehenden Gefahren wie das fehlerhafte Steuern sanktionieren möchte. Befindet sich eine manövrierunfähige WEA noch im Schlepp eines Schiffes, unterfällt die Anlage als Schiffsladung ohnehin dem Haftungsverband des schleppenden Schiffes, auf das das IÜZ anwendbar ist.140 Da das Übereinkommen nach Art. 1 IÜZ und auch § 570 HGB eine Kollision von Schiffen miteinander voraussetzt, genügt für die Anwendbarkeit des Abkommens auch nicht die bloße Kollision eines Seeschiffes mit einer schwimmenden WEA. Das IÜZ und § 570 HGB sind demnach nicht auf schwimmende WEA anzuwenden. b) Internationales Übereinkommen von 1969 über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden Das Internationale Übereinkommen von 1969 über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden in der Fassung des Protokolls vom 27.11.1992 (ÖlHÜ)141 trifft gemäß Art. 2 ÖlHÜ Regelungen über durch Öl verursachte Verschmutzungsschäden im Hoheitsgebiet von Staaten oder in in: MüKo HGB, HGB § 570 Rn. 1. Steingröver, der für ein generell weites Begriffsverständnis plädiert, versucht damit lediglich Hubschiffe, wie sie u. a. bei der Installation von Offshore-WEA eingesetzt werden, dem Schiffsbegriff zu unterstellen, Steingröver, in: MüKo HGB, HGB § 570 Rn. 6 f. Dass nach seinem Verständnis auch schwimmende OffshoreWEA selbst als Schiffe anzusehen seien, lässt sich seinen Äußerungen hingegen nicht entnehmen. 140  Vgl. Grebner, Die Rechtsstellung der Bohrinsel, S. 74 f.; ders., AWD 1974, 75, 81 (zu schwimmenden Bohranlagen). 141  BGBl. 1996 II S. 670. 138  Steingröver, 139  Auch

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

deren ausschließlicher Wirtschaftszone. Dabei ist der Anwendungsbereich des Übereinkommens schon legal auf durch bestimmte Wasserfahrzeuge verursachte Schädigungen begrenzt, da Art. 1 Nr. 1 ÖlHÜ i. V. m. Art. 2 ÖlHÜ voraussetzt, dass es sich um ein Schiff handelt, das zur Beförderung von Öl als Bukladung gebaut oder hergerichtet worden ist. Während es bei schwimmenden Ölpattformen und Offshore-Umschlagplätzen im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Übereinkommens noch zu Zweifelsfällen kommen kann142, ist dies bei WEA, trotz der beträchtlichen Mengen an Öl, das sich in den Generatoren der WEA und v. a. in den Transformatoren der Umspannwerke befindet143, nicht der Fall. Auf sie findet das ÖlHÜ auch im Falle von Ölverschmutzungen keine Anwendung. c) Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung für Seeforderungen vom 19.11.1976 Das Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung für Seeforderungen vom 19.11.1976 (HBÜ)144 trifft umfassende Regelungen zur Möglichkeit der einredeweisen Haftungsbeschränkung im Hinblick auf Seeforderungen. Die der Haftungsbeschränkung unterfallenden Ansprüche decken ein weites Feld ab, unter das nach Art. 2 Abs. 1 lit. a HBÜ auch Personen- und Sachschäden fallen. Die Haftungshöchstgrenzen sind in den Art. 6 ff. HBÜ festgelegt. Zur Geltendmachung der Haftungsbeschränkung sind gemäß Art. 1 HBÜ im Wesentlichen der Schiffseigentümer, dessen Versicherer sowie Retter und Berger berechtigt. Problematisch gestaltet sich jedoch die Anwendung des HBÜ auf schwimmende WEA. Das Übereinkommen spezifiziert den Schiffsbegriff zwar nicht genauer, nimmt jedoch bestimmte Anlagen vom Anwendungsbereich ausdrücklich aus. So wird in Art. 15 Abs. 5 lit. b HBÜ ausdrücklich die Anwendbarkeit des Übereinkommens auf Plattformen, die zur Erforschung oder Ausbeutung der Ressourcen des Meeresbodens und -untergrunds genutzt werden, ausgeschlossen. Da WEA angesichts ihres abweichenden Zwecks dem Ausschluss nicht unmittelbar unterfallen, ist zu klären, ob die Regelung nur die besagten Anlagen vom Anwendungsbereich ausschließen soll oder der Schiffsbegriff i. S. d. HBÜ generell von Zweifelsfällen wie schwimmenden Anlagen und damit auch von WEA befreit werden soll. Die deutschen Gesetzesmaterialien ergeben zur Regelung keine Aufschlüsse, da die Vorschrift für nicht erläuterungsbedürftig gehalten wurde145. Es fällt je142  Siehe

dazu Jessen, VersR 2014, 670 ff. Erneuerbare Energien, S. 107. 144  BGBl. 1986 II S. 786 i. V. m. Protokoll v. 02.05.1996, BGBl. 2000 II S. 791. 145  Vgl. BT-Drucks. 10/3553, S. 31. 143  GDV,



G. Deliktische Anknüpfung63

doch auf, dass entsprechende Anlagen nicht nur wegen der durch Ölverschmutzung erhöhten Gefährdung oder etwaig spezielleren Regelungen in anderen Übereinkommen wie dem ÖlHÜ ausgenommen worden sind, da schon Art. 3 lit. b HBÜ diesen Ausschlussgrund ausdrücklich benennt. Auch werden in Art. 15 Abs. 5 lit. a HBÜ selbst Luftkissenbote, die weder ein erhöhtes Gefährdungspotential als sonstige Schiffe aufweisen, noch besonderen Übereinkünften unterfallen, vom Anwendungsbereich ausgenommen. Dies spricht dafür, dass das Übereinkommen aufgrund seines Zwecks, den Seehandel trotz des erhöhten Haftungsrisikos beim Schiffverkehr durch die Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung und die daraus folgende Kalkulierbarkeit des Risikos wirtschaftlich zu fördern, dieser Privilegierung nur Schiffe des Personen- und Sachverkehrs zu unterstellen sucht. Schwimmen­de WEA, die ein anderes Gefährdungspotential aufweisen und noch mehr als Luftkissenbote vom typischen Schiffsbild abweichen, sind damit erst recht vom Ausschluss aus Art. 15 Abs. 5 HBÜ als erfasst anzusehen. Auf schwimmende WEA ist das HBÜ damit weder ausdrücklich, noch im Wege der Analogie anwendbar. Eine Anwendung auf Offshore-Anlagen wäre gleichwohl zumindest zur Förderung von Rettungs- und Bergungsmaßnahmen hilfreich gewesen.146 In diesem Zusammenhang soll erwähnt werden, dass z. B. das Internationale Übereinkommen von 1989 über Bergung vom 28.04.1989147 (IÜB), das Rechte und Pflichten zwischen Berger und Bergungsperson oder -sache sowie den Anspruch auf einen Bergelohn regelt, von einem weiten Schiffsbegriff ausgeht. So werden nach Art. 1 lit. b IÜB jedes schwimmende Gerät oder schwimmende Bauwerk vom Anwendungsbereich des Übereinkommens erfasst. Obschon hier gleichfalls Ölplattformen vom Anwendungsbereich ausgenommen werden, geschah dies ausschließlich in der Annahme, dass der besonders gefahrensensible Bereich der Offshore-Ölgewinnung auch in Betracht auf die Bergung spezieller Regelungen bedarf148. Schwimmende WEA sind von diesen Erwägungen, zumal es an einem im Vergleich zu Ölplattformen erheblichen Gefährdungspotential fehlt, nicht erfasst und können dem Übereinkommen ebenso unterfallen. Selbiges gilt für das Wrackbeseitigungsübereinkommen (WBÜ) von 2007149, das in Art. 1 Abs. 2 WBÜ gleichfalls ein weites Schiffsverständnis anlegt. Eine den im IÜB geregelten Bergungsvorgang flankierende Anwendung des HBÜ hätte mit der Möglichkeit zur 146  Noch weiter gehend in Bezug auf schwimmende Ölplattformen, Herber, Seehandelsrecht, S. 95. 147  BGBl. 2001 II S. 510. 148  BT-Drucks. 14/4673, S. 22. 149  Internationale Übereinkommen von Nairobi von 2007 über die Beseitigung von Wracks v. 18.05.2007, BGBl. 2013 II S. 530.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

Haftungsbegrenzung bei Rettungs- und Bergungsvorgängen sicherlich einen zur Bergung ermutigenden Effekt zur Folge. d) Straßburger Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschifffahrt Das Straßburger Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschifffahrt vom 04.11.1988 (CLNI)150, das ebenso wie das HBÜ die Haftungsbeschränkung im Zusammenhang mit den aus der Binnenschifffahrt erwachsenden Gefahren zum Gegenstand hat (Art. 2 CLINI), sieht einen äußerst weiten Anwendungsbereich vor. So erfasst es neben Schiffen auch sonstige schwimmende und bewegliche Anlagen oder Geräte ähnlicher Art, indem es diese den Schiffen nach Art. 1 Abs. 2 lit. b CLNI ausdrücklich gleichstellt. Schwimmende WEA wären damit vom Anwendungsbereich des Übereinkommens erfasst. Im Gegensatz zum HBÜ beschränkt sich der Anwendungsbereich des CLNI jedoch auf die Binnenschifffahrt. Auf OffshoreWEA, die in der ausschließlichen Wirtschaftszone und im Küstenmeer in der Nord- oder Ostsee und damit im Meer betrieben werden151, ist das Übereinkommen also nicht mehr anwendbar. 3. Ergebnis Es ist festzuhalten, dass derzeit internationale Übereinkommen, die die Haftung für durch Seeschiffe verursachte Schäden zum Gegenstand haben, auf schwimmende Offshore-WEA nicht angewendet werden können. Auch können schwimmende WEA, wie sie derzeit betrieben und geplant werden, nicht unter den allgemeinen Schiffsbegriff subsumiert werden. Darüber hi­ naus lässt der Anwendungsbereich entsprechender internationaler Abkommen keine Ausweitung auf Offshore-WEA zu. Lediglich das IÜB und das WBÜ, die die weiteren Folgen eines Schadensereignisses zum Gegenstand haben und damit für die vorliegenden Haftungskonstellationen beim Betrieb von WEA nicht maßgeblich sind, stehen einer Anwendung auf schwimmende Offshore-WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone nicht entgegen. Vor dem Hintergrund des rasanten technischen Fortschritts in der OffshoreIndustrie und der bevorstehenden Zunahme an neuen Offshore-WEA wäre es 150  BGBl. 1998

II S. 1644. Begriff des Binnenschiffs und Binnenschifffahrt Puttfarken, Seehandelsrecht, Rn.  684 f.; Abraham, in: Schaps/Abraham, Seerecht, HGB vor § 476 Rn. 12 f.; siehe auch die gesetzliche Differenzierung zwischen Binnen- und Seewasserstraßen, § 1 Abs. 1, 2 Bundeswasserstraßengesetz (WaStrG) v. 23.05.2007 (BGBl. 2007 I S. 962, berichtigt BGBl. 2008 I S. 1980) und Anlage 1 zum WaStrG. 151  Zum



G. Deliktische Anknüpfung65

hingegen durchaus wünschenswert, schwimmende Offshore-WEA im Hinblick auf die Haftungsbegrenzung bei Bergungsvorhaben den bestehenden Übereinkommen ausdrücklich zu unterwerfen, zumal neue spezielle Übereinkommen vorerst in der Verhandlungsphase stecken bleiben oder nicht die gleiche Zahl an ratifizierenden Staaten finden werden. Bei einem fortdauernden internationalen Anstieg der Offshore-Windenergiegewinnung wäre zudem eine längerfristige Lösung in Form eines speziellen auf WEA zugeschnittenen internationalen Übereinkommens, das auch Fragen der Haftung zum Gegenstand hat, zu eruieren. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund bisher ungeklärter ökologischer Auswirkungen durch WEA auf das Meer und dessen Bewohner.

II. Rechtsbestimmung durch die Rom II-VO In Ermangelung anwendbarer internationaler Übereinkommen ist das anzuwendende Recht nach den Regelungen des Kollisionsrechts zu bestimmen. Für den überwiegenden Teil zivilrechtlicher Haftungskonstellationen der zu untersuchenden Art152 ist die Rom II-VO maßgeblich. Sie ist nach Art. 1 Abs. 1 Rom II-VO in sachlicher Hinsicht auf außervertragliche Schuldverhältnisse wie insbesondere eine Haftung aus Delikt oder nachbarrechtlichen Vorschriften anwendbar.153 In zeitlicher Hinsicht kommen gemäß Art. 31 f. Rom II-VO nur Schädigungen seit dem 11.01.2009 in Betracht. Darüber hi­ naus ist zu beachten, dass die Verordnung als loi uniforme ausgestaltet ist (Art. 3 Rom II-VO) und damit auch gegenüber Drittländern und Dänemark (trotz fehlender Annahme der Verordnung, vgl. Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO) gilt. Unter den Anwendungsbereich der Verordnung fallen auch Konstellationen der Gefährdungshaftung (Erwägungsgrund Nr. 11 S. 3 Rom II-VO) sowie Umweltschädigungen (Art. 7 Rom II-VO). 1. Rechtswahl und gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt Vorrangig richtet sich das anzuwendende Recht nach der Rechtswahl der Parteien. Obschon diese bei unerlaubten Handlungen vermeintlich selten in Betracht zu kommen scheint, ist die Bedeutung der Regelung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b Rom II-VO im Zusammenhang mit Offshore-WEA nicht zu unterschätzen.154 So kommen Personen und Sachen wie Schiffe und Helikopter mit Offshore-WEA v. a. zwecks Wartungs- und Reparaturmaßnahmen regelmäßig in Kontakt. Dies eröffnet hinreichend Raum für ungewollte Personen152  Siehe

dazu 3. Kapitel. in: Palandt, (IPR) Rom II Art. 1 Rn. 2, 5. 154  Vgl. Hille/Schröder/Dettmer/Visser, VersR 2010, 585, 587 f. 153  Thorn,

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

und Sachschäden. Es ist damit nicht nur naheliegend, sondern auch empfehlenswert, dass sich die Vertragsparteien zugunsten der Rechtssicherheit im Voraus über die anzuwendende Rechtsordnung auch in Anbetracht von unerlaubten Handlungen einigen. Fehlt es an einer ausdrücklichen Rechtswahl durch die Parteien und widerspricht das nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO bezeichnete Recht dem Prinzip der engsten Verbindung, kommt weiterhin Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO als Ausweichregelung in Betracht. Danach kommt einem Vertrag zwischen den Parteien eine indizielle Wirkung für das Bestehen einer engeren Verbindung zum Vertragsstatut zu. Die nach diesen Vorschriften anzuwendende Rechtsordnung ist jedoch wie auch im Falle des Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO, der bei gleichem gewöhnlichen Aufenthalt das Recht des Aufenthaltsstaates für einschlägig erklärt, vom konkreten Einzelfall abhängig und kann daher nicht allgemein bestimmt werden. 2. Erfolgsort nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO Die in Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO getroffene allgemeine Regel bestimmt die anzuwendende Rechtsordnung nach dem Staat, in dem sich die Folge der unerlaubten Handlung tatsächlich und unmittelbar niederschlägt. Es gilt damit die Rechtsordnung des Erfolgsortes. Wie auch in Bezug auf das Sachenrechtsstatut ergeben sich aus der fehlenden Eigenschaft der ausschließlichen Wirtschaftszone als Staatsgebiet des anliegenden Küstenstaats rechtliche Unklarheiten über das Vorliegen eines schlüssigen Verweises aus Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO. Im Gegensatz zur sachenrechtlichen Anknüpfung besteht jedoch in Betracht auf unerlaubte Handlungen nicht nur im Hinblick auf das Ergebnis Einigkeit, sondern fallen die Divergenzen bei der Begründung gleichfalls geringer aus. Danach soll regelmäßig das Recht des Küstenstaates Anwendung finden.155 Dies wird auf eine weite Auslegung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO156 oder eine Ersatzanknüpfung157 zurückgeführt. Die Anwendung des Rechts des Küstenstaats ist ebenso wie beim Sachenrechtsstatut aufgrund der auch das Kollisionsrecht beeinflussenden Ausgestaltung der Meereszonen 155  Hille/Schröder/Dettmer/Visser, VersR 2010, 585, 591; Cloppenburg, ZfBRBeil. 2012, 3, 8; Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 864/2007 Art. 4 Rn. 23; Junker, in: MüKo BGB, Rom II-VO Art. 4 Rn. 34; Lund, in: JurisPK BGB, Rom IIVO Art. 4 Rn. 55; Thole, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 65, 74 f.; vgl. Basedow, RabelsZ 74 (2010), 118, 133 f., 138; ähnlich schon Hartenstein, TranspR 2008, 143, 153; a. A. Grebner, Die Rechtsstellung der Bohrinsel, S. 78 f.; ders., AWD 1974, 75, 82 (noch zum alten Recht). 156  Thole, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 65, 74 f.; vgl. Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 864/2007 Art. 4 Rn. 23. 157  Hille/Schröder/Dettmer/Visser, VersR 2010, 585, 591; wohl auch Junker, in: MüKo BGB, Rom II-VO Art. 4 Rn. 34.



G. Deliktische Anknüpfung67

durch das SRÜ und der daraus folgenden besonderen Stellung des Küstenstaats im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone die im Hinblick auf die kollisionsrechtlichen Maximen und Ziele schlüssigste Lösung. In Betracht auf die Rom II-VO wird ein weites Verständnis des Gebietsbegriffs zudem durch die Gesetzesgenese gestützt. So sah ein früher Vorschlag der Europäischen Kommission für die Verordnung eine Sonderregelung für staatsfreie Gebiete vor. Der Art. 18 lit. a des Verordnungsentwurfs158 hatte die Gleichstellung von außerhalb der Hoheitsgewässer befindlichen Einrichtungen und sonstigen Anlagen zur Exploration und Gewinnung von natür­ lichen Ressourcen mit dem kollisionsrechtlichen Hoheitsgebiet zum Gegenstand. Dabei stellte die Norm in Betracht auf die Gleichstellung auf die durch das Völkerrecht zugeschriebenen Ermächtigungen – also auch die im SRÜ erteilte Befugnis zur Ausübung von funktionsbezogenen souveränen Rechten – ab. Diese Prämisse setzt freilich voraus, dass anders als bei der sachenrechtlichen Anknüpfung tatsächlich ein Zusammenhang zwischen den völkerrechtlich eingeräumten Hoheitsrechten und den betroffenen Installationen besteht.159 Im Kontext von WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone ist dies nach Art. 56 Abs. 1 lit. a, b sublit. i SRÜ der Fall. Dass die Regelung trotz positiver Aufnahme160 letztlich keinen Eingang in die endgültige Verordnungsfassung gefunden hat, steht einer Heranziehung zwecks weiter Auslegung des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO nicht entgegen, da ein jenseits der Gesetzesoptimierung liegender Grund für die Streichung aus den Materialien nicht ersichtlich ist.161 Auch ist der Rechtsprechungstendenz des EuGH, der den Festlandsockel als Hoheitsgebiet i. S. d. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ einordnete162, im Rahmen der Rom II-VO als Teil des Unionsrechts ein besonderer Stellenwert beizumessen. Die Anwendung der Rechtsordnung des Küstenstaats wird darüber hinaus der der Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO zugrunde liegenden Regelung der lex loci damni am ehesten gerecht, zumal eine alternative Anknüpfung an den Registerort entsprechend bei auf Schiffen oder in Luftfahrtzeugen begangenen unerlaubten Handlungen schon an der Eintragungsfähigkeit von WEA scheitert163 und auch eine Anknüpfung 158  Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht v. 22.07.2003, KOM (2003) 427 endgültig. 159  Basedow, RabelsZ 74 (2010), 118, 133 f., 138. 160  Vgl. Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses v. 28.09.2004, 2004/C 241/01 (unter 8.2). 161  Vgl. Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht v. 21.02.2006, KOM (2006) 83 endgültig. 162  EuGH Slg. 2002, I-2032 Rn. 36 = NZA 2002, 459 Rn. 36. 163  Dazu schon unter 1. Kapitel F. II. 1.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

an das Heimatrecht des Geschädigten oder des Täters gerade dem Ziel widerspräche, für alle Parteien möglichst eindeutige Rechtsverhältnisse zu schaffen (vgl. Erwägungsgrund Nr. 16 Rom II-VO). Es streiten damit nach allem die besseren Gründe für ein weites und völkerrechtliche Vereinbarungen berücksichtigendes Verständnis des Art.  4 Abs. 1 Rom II-VO, wobei eine Überschreitung des Wortsinns auch hier nicht zu erblicken ist und die Gesetzesgenese eine solche Interpretation stützt, wie es auch die Tendenz des EuGH erkennen lässt. Einer Ersatzanknüpfung bedarf es damit nicht. Auf unerlaubte Handlungen in der ausschließlichen Wirtschaftszone und im Zusammenhang mit Anlagen, die den funktionsbezogenen souveränen Rechten des Küstenstaats unterliegen, ist damit als Erfolgsortrecht das Recht des Küstenstaates anzuwenden. 3. Umweltschädigung nach Art. 7 Rom II-VO Art. 7 Rom II-VO trifft für Umweltschädigungen eine Sonderregelung. Danach kann durch den Geschädigten im Zeitfenster des Art. 46a EGBGB (vgl. Erwägungsgrund Nr. 25 S. 2 Rom II-VO) wahlweise auf den Erfolgsoder Handlungsort abgestellt werden. Beiden Anknüpfungspunkten ist jedoch das schon Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO innewohnende Problem, dass es an einem staatlichen Territorium fehlt, immanent. Unter denselben Erwägungen ist bei Zusammenhang der Umweltschädigung zu WEA das Recht des Küstenstaates anzuwenden. Zudem ist zu beachten, dass bei einer Fernwirkung der Umweltschädigung, sobald staatliches Territorium betroffen ist, ohne Weiteres auf das Recht des Erfolgsortes verwiesen werden kann. In sachlicher Hinsicht werden von der Regelung nicht nur Negativveränderungen der Umweltressourcen selbst (Erwägungsgrund Nr. 24 Rom IIVO), sondern nach Art. 7 Alt. 2 Rom II-VO auch durch Umweltgüter vermittelte Personen- und Sachschäden erfasst. Die nicht abschließend geklärte Frage, ob auch reine Vermögensschäden der Regelung unterfallen, kann angesichts des Gleichlaufs mit Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO in dieser Konstellation offen bleiben.164

164  Dafür Thorn, in: Palandt, (IPR) Rom II Art. 7 Rn. 2; Junker, in: MüKo BGB, Rom II-VO Art. 7 Rn. 12; Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 864/2007 Art. 7 Rn. 3; Hohloch, in: Erman, VO Rom II Art. 7 Rn. 7; Wurmnest, in: JurisPK BGB, Rom II-VO Art. 7 Rn. 37; Hille/Schröder/Dettmer/Visser, VersR 2010, 585, 588; vgl. Schaub, in: P/W/W, IPR-Anh. 2/Rom II-VO Art. 7 Rn. 1; für eine Analogie Dörner, in: Schulze HK, Rom II-VO Art. 7 Rn. 2.



G. Deliktische Anknüpfung69

Schädigungen nach dem Umweltschadensgesetz (USchadG)165 fehlt es hingegen wegen des hoheitlichen Handelns der zuständigen Behörde durch Verwaltungsakt (vgl. § 11 Abs. 1 USchadG) an der Eigenschaft einer Ziviloder Handelssache (Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO), so dass sie nicht dem Anwendungsbereich der Rom II-VO unterfallen.166 Dem entspricht auch das Begriffsverständnis des EuGH, wonach keine Zivil- und Handelssache mehr vorliegt, sobald die öffentliche Hand kraft ihrer hoheitlichen Befugnisse tätig wird.167 Denn bei dem USchadG handelt es sich gerade um eine rein hoheitliche Inanspruchnahme zwecks Gefahrenabwehr und Störungsbeseitigung168, ohne Individualrechtsgüter zu schützen (vgl. Art. 3 Abs. 3 UHRL169).170 Außerdem findet sich für das USchadG schon ein Rechtsanwendungsbefehl für den Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands in § 3 Abs. 2 USchadG und damit in dem Gesetz selbst. Ob ausländische öffentlich-rechtliche Genehmigungen auch außerhalb des Belegenheitsstaats privatrechtliche Wirkung entfalten171, ist beim Betrieb von WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone insofern ohne Belang, als dass nach Art. 56 Abs. 1 SRÜ und dem nationalen Recht allein dem Küstenstaat die Anlagengenehmigung obliegt172, auf dessen Rechtsordnung auch schon Art. 4 Abs. 1, 7 Rom II-VO verweisen, so dass es zu einem Gleichlauf von öffentlichem Recht und Privatrecht kommt. Lediglich bei Distanzdelikten könnte es zu Konflikten kommen. Im Übrigen werden sowohl Fälle der Verschuldens- wie auch Gefährdungshaftung von Art. 7 Rom II-VO erfasst (vgl. Erwägungsgrund Nr. 11 S. 3 Rom II-VO). 165  Gesetz über die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden v. 10.05.2007, BGBl. I S. 666. 166  So auch Thorn, in: Palandt, (IPR) Rom II Art. 7 Rn. 4; Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 864/2007 Art. 7 Rn. 2; Schaub, in: P/W/W, IPR-Anh. 2/Rom II-VO Art. 7 Rn. 1; Hohloch, in: Erman, VO Rom II Art. 7 Rn. 6; a. A. Kadner Graziano, YbPIL 9 (2007), 71, 85 f.; ders., RabelsZ 73 (2009), 1, 55; Dörner, in: Schulze HK, Rom II-VO Art. 7 Rn. 2; dafür auch schon früher Betlem/Bernasconi, LQR 122 (2006), 124, 150. 167  Vgl. EuGH Slg. 1976, 1541 Rn. 4 = NJW 1977, 489, 490 (zum EuGVÜ); Slg. 1980, 3807 Rn. 8, 12 f. = RIW 1981, 711 Rn. 8, 12 f. (zum EuGVÜ); BeckRS 2014, 81115 Rn. 20, 26 (zur Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (Brüssel I) v. 22.12.2000, ABl. 2001, L 12/1). 168  Vgl. Balensiefen, Umweltschadensgesetz, Einl. Rn. 7. 169  Richtlinie 2004/35/EG des Europäischen Parlaments und Rates v. 21.04.2004 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden (Umwelthaftungsrichtlinie), ABl. Nr. L 143 S. 56. 170  A. A. Kadner Graziano, YbPIL 9 (2007), 71, 85 f.; ders., RabelsZ 73 (2009), 1, 51 ff. 171  Dazu Junker, in: MüKo BGB, Rom II-VO Art. 7 Rn. 28 ff. 172  Nach § 45 Abs. 2 WindSeeG ist das BSH für die Genehmigung von entsprechenden Vorhaben in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands zuständig.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

4. Sicherheits- und Verhaltensregeln nach Art. 17 Rom II-VO Die v. a. für Sorgfaltsmaßstäbe und Verkehrssicherungspflichten relevante Regelung des Art. 17 Rom II-VO hat zur Folge, dass in diesem Kontext das Recht des Handlungsortes zu beachten ist (Erwägungsgrund Nr. 34 Rom IIVO). Dabei handelt es sich um keine Sonderanknüpfung, sondern um eine Hilfsnorm, die bei Anwendung des Sachrechts zu berücksichtigen ist.173 Die auch auf den Schutz des Schädigers bedachte Regelung174, die ebenso wie Art. 43 Abs. 1 EGBGB und Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO in der ausschließlichen Wirtschaftszone auf kein staatliches Territorium verweisen kann, ist gleichfalls weit auszulegen, so dass zu den ohnehin geltenden Maßstäben (z. B. § 55 WindSeeG) allgemeine Regelungen der Rechtsordnung des Küstenstaats bei thematischer Relevanz hinzutreten können. Ansonsten wäre ein Aus­ einanderreißen und Entleeren der über Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO und Art. 7 Rom II-VO anzuwendenden Haftungsnormen zu befürchten. 5. Zwischenergebnis Insgesamt ist ein weites Verständnis des Erfolgs- und Handlungsortes anzulegen. Demnach ist vor dem Hintergrund der im SRÜ getroffenen Regelungen im Falle von unerlaubten Handlungen die Rechtsordnung des Küstenstaats anzuwenden, in dessen ausschließlicher Wirtschaftszone der Erfolgsbzw. Handlungsort nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO und Art. 7 Rom II-VO liegt. Vorausgesetzt ist, dass dem Küstenstaat funktionsbezogene Rechte in Betracht auf den Haftungsgegenstand zukommen. Bei der Energiegewinnung mithilfe der Windkraft ist dies der Fall. Dasselbe gilt für Sicherheits- und Verhaltensregeln (Art. 17 Rom II-VO), wobei zu beachten ist, dass auch weitere Regelungen aufgrund einer Rechtserstreckung anwendbar sein können. Darüber hinaus gilt die Rom II-VO über den Verweis aus Art. 44 EGBGB auch im Hinblick auf sachenrechtlich einzuordnende Ansprüche im Zusammenhang mit Grundstücksimmissionen.

III. Windenergieanlagen auf Hoher See Die Rechtslage bei Windenergieanlagen auf Hoher See gestaltet sich äußerst schwierig. Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO kann in diesem Meeresgebiet auf 173  Junker, in: MüKo BGB, Rom II-VO Art. 17 Rn. 2, 22; Dörner, in: Schulze HK, Rom II-VO Art. 17 Rn. 2; Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 864/2007 Art. 17 Rn. 1. 174  Vgl. Thorn, in: Palandt, (IPR) Rom II Art. 17 Rn. 3; Wagner, IPRax 2008, 1, 5.



G. Deliktische Anknüpfung71

keine Rechtsordnung verweisen.175 Darüber hinaus wohnt der nicht vorsätzlichen unerlaubten Handlung ein Moment der Zufälligkeit inne, so dass eine besonders enge Verbindung zu einer Rechtsordnung gerade nicht besteht. Auch dem gestrichenen Art. 18 lit. a des Kommissionsentwurfs176 ist keine Regelung für diese Situation zu entnehmen. Damit stellt sich die Basis für eine notwendige Ersatzanknüpfung als äußerst dünn dar. Ähnliche Komplikationen ergeben sich bei einem gleichfalls nicht zu­ ordenbaren Raum: dem Weltraum. Für Schädigungen durch Weltraumgegenstände trifft das Übereinkommen über die völkerrechtliche Haftung für Schäden durch Weltraumgegenstände vom 29.03.1972 Regelungen (WHÜ)177. Es schreibt dem Startstaat des Weltraumobjekts nach Art. 2 WHÜ die Haftung für den durch das Objekt verursachten Schaden zu. Obschon es sich bei der Hohen See ebenso um einen rechtlich nicht einem Staat zuweisbaren Gemeinschaftsraum handelt, kann der Rechtsgedanke des WHÜ nicht im Wege der Ersatzanknüpfung auf diese Meereszone übertragen werden. Zum einen fehlt es regelmäßig an einem eindeutigen Startstaat, wenn die Installation – wie üblich – auf See erfolgt. Zum anderen liegt dem WHÜ der Gedanke der Staatenverantwortlichkeit und damit eine andere Prämisse als bei der individuellen Haftung Privater zugrunde. Eine Ersatzanknüpfung kann damit nicht in Anlehnung an das WHÜ hergeleitet werden. Die Problematik weist vielmehr Ähnlichkeiten zu der umstrittenen Frage nach dem maßgeblichen Anknüpfungsgegenstand bei Schädigungen durch Schiffe auf Hoher See jenseits internationaler Übereinkommen auf. In diesem Zusammenhang wird überwiegend auf das Recht der Flagge der Schiffe abgestellt.178 Angesichts der fehlenden Ausflaggung von Offshore-WEA ist auch dieser Anknüpfungsgegenstand nicht übertragbar. Darüber hinaus wird teilweise die lex fori179 für maßgebend erklärt. Eine eindeutige Rechtsprechung hat sich schon wegen der geringen Entscheidungsmenge nie gebildet.180 175  So

aber Thole, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 65, 74. für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht v. 22.07.2003, KOM (2003) 427 endgültig. 177  BGBl. 1975 II S. 1209. 178  Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 864/2007 Art. 4 Rn. 23; Junker, in: MüKo BGB, Rom II-VO Art. 4 Rn. 35, 141 f.; Thorn, in: Palandt, (IPR) Rom II Art. 4 Rn. 22; v. Hoffmann, in: Staudinger (2001), EGBGB Art. 40 Rn. 225 f.; Hohloch, in: Erman, VO Rom II Art. 4 Rn. 28a; vgl. Grebner, Die Rechtsstellung der Bohrinsel, S. 78; ders., AWD 1974, 75, 81 f. (Offshore-Bohranlagen). 179  Roth/Plett, RabelsZ 42 (1978), 662, 691 ff., 694; Basedow, RabelsZ 74 (2010), 118, 137. 180  Rechtsbestimmung nach der lex fori RGZ 74, 46 f.; vgl. LG Bremen IPRspr 1964/ 65 Nr. 59 b, 200, 202 f.; für das Flaggenrecht RGZ 49, 182, 184, 187; 138, 243, 246 f.; 176  Vorschlag

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

Ein Heimatrecht wäre in Betracht auf Offshore-WEA zumindest feststellbar. Unklar wäre jedoch, ob das Heimatrecht des Schädigers oder des Geschädigten anzuwenden ist. Beide Parteien haben schützenswerte Interessen: Der Geschädigte soll über die erlittene Rechtsverletzung hinaus nicht noch durch die Anwendung einer fremden Rechtsordnung benachteiligt werden und der Schädiger soll insbesondere mit Blick auf Fahrlässigkeitstaten nicht an unvorhersehbaren Rechtsmaßstäben einer fremden Rechtsordnung gemessen werden. Die allgemeine Kollisionsnorm aus Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO lässt keine personellen Präferenzen erkennen. Im Gegenteil, die Norm knüpft an einen neutralen Umstand an und macht damit deutlich, dass die Anknüpfung unabhängig von den Parteieneigenschaften geschehen soll. Dies spiegelt sich zudem in der Abkehr vom Günstigkeitsprinzip wider, das lediglich in Art. 7 Rom II-VO Eingang gefunden hat. Es fällt somit schwer, trotz vermeintlicher Gerechtigkeit des Ergebnisses das Heimatrecht des Geschädigten im Wege einer Analogie zu Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO für einschlägig zu erklären.181 Vielmehr bietet Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO keinen Ansatz für die Bevorzugung einer Partei und damit auch keine Basis für eine derartige Analogiebildung. In Ermangelung einer besonderen Verbindung zu einer Rechtsordnung und Fehlen anderweitiger Anknüpfungsmomente ist daher auf die lex fori auszuweichen. Alle übrigen Anknüpfungsmomente wären in Betracht auf das Deliktsstatut von Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO unabhängig und damit willkürlich gewählt. Dahingegen bietet die lex fori zumindest eine gewisse gesetzliche Grundlage und Rechtssicherheit, da an den in Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO182 definierten Gerichtsstand des Wohnsitzes in einem Mitgliedstaat angeknüpft wird. Im Geltungsbereich der Brüssel Ia-VO ist das Risiko eines „Forum-Shoppings“, also dem Ausnutzen simultan bestehender Zuständigkeiten, zudem minimalisiert.

IV. Zusammenfassung Spezielle auf den Betrieb von Offshore-WEA gerichtete internationale Übereinkommen, die Haftungsfragen in kollisions- oder sachrechtlicher Hinsicht zum Gegenstand haben, gibt es derzeit noch nicht. Die internationalen ohne Begründung OLG Hamburg VersR 1974, 566, 567; VersR 1975, 761, 762 („Heimatrecht“). 181  So aber die wohl h. L. zur Kollision von Schiffen untereinander Thorn, in: Palandt, (IPR) Rom II Art. 4 Rn. 22; Junker, in: MüKo BGB, Rom II-VO Art. 4 Rn. 142; Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 864/2007 Art. 4 Rn. 23; zur Kollision von Schiffen mit WEA Hille/Schröder/Dettmer/Visser, VersR 2010, 585, 589. 182  Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. Nr. L 351 S. 1.



H. Vertragliche Anknüpfung73

Übereinkommen, die Regelungen für den Schiffsbetrieb aufstellen, sind gleichfalls nicht auf derzeit betriebene WEA oder getestete Prototypen für schwimmende WEA anzuwenden, da sie weder dem allgemeinen noch den abkommensspezifischen Schiffsbegriffen unterfallen. Über die Anwendung der Erfolgsortregelung der Rom II-VO ist im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone im Zusammenhang mit WEA regelmäßig das Recht des Küstenstaates anzuwenden. Bei Fernwirkungen, die v. a. bei Umweltschädigungen vorkommen können, kann die Zuweisung der Rechtsordnung unproblematisch über das betroffene Hoheitsgebiet erfolgen. Besonders schwierig gestaltet sich die Anknüpfung für Anlagen auf Hoher See, da unerlaubte Handlungen ihrer Sache nach gerade zu keiner Rechtsordnung eine besonders enge Verbindung aufweisen. Es bietet sich an, auf die lex fori abzustellen.

H. Vertragliche Anknüpfung Die Bestimmung des Rechts, das auf vertragliche Schuldverhältnisse für WEA-Projekte in der ausschließlichen Wirtschaftszone oder im Bereich der Hohen See anzuwenden ist, ist bisher kaum Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzung gewesen.183 Dies ist wohl v. a. darauf zurückzuführen, dass bei derartigen Vorhaben das anzuwendende Recht regelmäßig durch die Parteien vertraglich bestimmt wird. Für die zu untersuchenden Haftungsrisiken ist v. a. das Stromeinspeisungsverhältnis zwischen dem Betreiber der WEA und dem Netzbetreiber sowie das Versicherungsvertragsverhältnis von besonderer Bedeutung. In Betracht auf diese Schuldverhältnisse kommen keine vorrangigen internationalen Übereinkommen in Betracht, sodass nach Art. 3 Nr. 2 EGBGB i. V. m. Art. 1 ff. Rom I-VO184 auf die Regelungen der Rom I-VO abzustellen ist. Die Bestimmungen der Rom I-VO finden nach Art. 2 Rom I-VO wie auch die Rom II-VO universelle Anwendung auf vertragliche Schuldverhältnisse im Verhältnis zu Drittländern. Gemäß Art. 28 Rom I-VO gilt die Verordnung für alle vertraglichen Schuldverhältnisse seit dem 17.06.2009. Das Vertragsstatut ist dabei auch im Hinblick auf Sekundäransprüche maßgebend, die sich aus dem vertraglichen Schuldverhältnis ergeben (vgl. Art. 12 Abs. 1

183  Zum alten internationalen Versicherungsvertragsrecht, Hille/Schröder/Dettmer/ Visser, VersR 2010, 585, 593 f.; zum Stromeinspeisungsverhältnis, Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 23 ff. 184  Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und Rates v. 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. Nr. L 177 S. 6, berichtigt 2009 Nr. L 309 S. 87.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

lit. c Rom I-VO).185 Ist der grundlegende sachliche Anwendungsbereich der Verordnung nach Art. 1 Rom I-VO eröffnet, ist das anzuwendende Recht vorrangig nach den für bestimmte Schuldverhältnisse speziellen Kollisionsnormen zu bestimmen. In den übrigen Fällen richtet sich das anzuwendende Recht nach den allgemeinen Kollisionsnormen aus Art. 3 f. Rom I-VO. Sowohl im Hinblick auf die speziellen wie auch im Hinblick auf die allgemeinen Kollisionsnormen ist die Verordnung vom Grundsatz der freien Rechtswahl geprägt.

I. Das anwendbare Versicherungsvertragsrecht Der in Art. 3 Rom I-VO statuierte Grundsatz der freien Rechtswahl seitens der Vertragsparteien wird in Betracht auf Versicherungsverträge durch in Art. 7 Rom I-VO getroffene Regelungen eingeschränkt. Nach Art. 7 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO sind jedoch Rückversicherungsverträge von den Sonder­ regelungen des Art. 7 Rom I-VO ausgenommen. Für sie gelten die §§ 3 f. Rom I-VO. Auch die Versicherung über Großrisiken i. S. d. § 210 VVG186 erfährt in Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO eine gesonderte Handhabung, gemäß der den Parteien die freie Rechtswahl eröffnet wird. Da die in Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO getroffene Regelung nach Art. 7 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO auch bei Belegenheit der zu versichernden Sache außerhalb des Gebiets eines Mitgliedstaats der Europäischen Union (Art. 1 Abs. 4 S. 2 Rom I-VO) gilt, kommt die Regelung auch in Betracht auf Offshore-WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone oder der Hohen See zum Tragen. Abhängig davon, wer Versicherungsnehmer eines Offshore-Windparkprojekts ist, kann es sich bei diesen Vorhaben gemäß § 210 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VVG auch um Großrisiken handeln. Dementgegen führt mit Blick auf die im Rahmen des Art. 45 EGBGB getroffenen Erwägungen zur Schiffseigenschaft von schwimmenden WEA187 nicht schon die Regelung aus § 210 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VVG i. V. m. Nr. 12 der Anlage 1 zum VAG188 zur generellen Einordnung als Großrisiko derartiger Projekte. Sollten die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben, ist nach Art. 7 Abs. 2 UAbs. 2 S. 1, 19 Abs. 1 Rom I-VO das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Versicherer seine Hauptverwaltung hat. Hat der Versicherer seine Hauptverwaltung in Deutschland, ist damit auch deutsches 185  EuGH, Urt. v. 07.03.2018 – C-274/16 und C-447/16, Juris, Rn. 59; Martiny, in: MüKo BGB, Rom I-VO Art. 1 Rn. 8; Ringe, in: JurisPK BGB, Rom I-VO Rn. 11; Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 1 Rn. 37. 186  Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) v. 23.11. 2007, BGBl. I S. 2631. 187  Dazu unter 1. Kapitel F. II. 1. 188  Gesetz über die Beaufsichtigung von Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) v. 01.04.2015 (BGBl. I S. 434).



H. Vertragliche Anknüpfung75

Privatrecht anzuwenden, sofern nicht i.  S. d Art. 7 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2 Rom I-VO zu einem anderen Staat eine offensichtlich engere Beziehung besteht. Für sonstige Versicherungsverträge, die nicht die Rückversicherung oder ein Großrisiko betreffen, wird der Grundsatz der freien Rechtswahl in Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO beschränkt. Danach stehen einer Rechtswahl nur die Rechtsordnungen offen, zu denen ein besonderer Bezug i. S. d. Art. 7 Abs. 3 UAbs. 1 lit. a–e Rom I-VO besteht. Im Hinblick auf den Betrieb von Offshore-WEA kann v. a. der Belegenheitsort (lit. a) und der Ort des gewöhn­ lichen Aufenthalts des Versicherungsnehmers (lit. b) für die Rechtswahl von Relevanz sein. Haben die Parteien das anzuwendende Recht nicht bestimmt, erklärt Art. 7 Abs. 3 UAbs. 3 Rom I-VO das Recht des Mitgliedstaates für einschlägig, in dem das zu versichernde Risiko im Zeitpunkt des Vertragsschlusses belegen ist. Bei der Versicherung von Offshore-WEA ist diese Regelung nicht ganz unproblematisch. So wird der Versicherungsschutz für ein Offshore-Windparkprojekt regelmäßig nicht erst nach der Installation der Anlagen erfolgen, sondern weit im Voraus. Zudem ist nicht klar, zu welchem Mitgliedstaat der Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone oder der Hohen See zu zählen ist. 1. Windenergieanlagen in der ausschließlichen Wirtschaftszone Der Begriff des Belegenheitsorts ist kollisionsrechtlich zu verstehen189 und wird in Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO i. V. m. Art. 13 Nr. 13 Solvabilität II-RL190 konkretisiert. Was Belegenheitsort ist, bestimmt Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO i. V. m. Art. 13 Nr. 13 lit. a–d Solvabilität II-RL je nach Art des zu versichernden Risikos unterschiedlich. Für die Versicherung von Gebäuden ist nach Art. 13 Nr. 13 lit. a Solvabilität II-RL das Recht des Mitgliedstaates anzuwenden, in dem sich die Immobilie befindet. Dabei ist es nicht notwendig, dass es sich bei dem Gefahrenobjekt um Gebäude i. S. d. der anzuwendenden Rechtsordnung handelt.191 Vielmehr werden in europarechtskonformer Aus189  Dörner, in: Bruck/Möller, Bd. 11, Rom I VO Art. 7 Rn. 28; ders., in: Berliner Kommentar zum VVG, EGVVG Art. 7 Rn. 14 (zum alten Recht); vgl. Schäfers, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang EGVVG Rn. 138. 190  An die Stelle der Richtlinie 88/357/EWG v. 22.06.1988 treten die Bestimmungen in der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und Rates v. 25.11.2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit, ABl. Nr. L 335 v. 17.12.2009 S. 1, berichtigt 2014 Nr. L 219 S. 66 (Solvency II-RL). 191  Looschelders, in: MüKo VVG, Internationales Versicherungsvertragsrecht Rn. 43; Staudinger, in: Ferrari/u. a., Internationales Vertragsrecht, VO (EG) 593/2008 Art. 7 Rn. 61; Roth, in: Versicherungsrechts-HB, § 4 Rn. 52; Armbrüster, in: Staudin-

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

legung der deutschen Übersetzung generell Versicherungsverträge über unbewegliche Sachen erfasst.192 Im Offshore-Bereich durch Gewicht oder Verankerung im Meeresboden installierte WEA sind nur nach vorherigem Abbau ortsveränderlich. Demnach lassen sie eine örtlich eindeutige Zuordnung193 zu und sind als unbewegliche Sachen bzw. Gebäude i. S. d. Art. 13 Nr. 13 lit. a Solvabilität II-RL einzuordnen.194 Problematisch ist für die Bestimmung des Staates der Belegenheit allerdings, dass der Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone nicht mehr zum Staatsgebiet des Küstenstaates gehört.195 Damit könnten die in Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO getroffenen Regelungen infolge eines Umkehrschlusses zu dem in Art. 7 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO statuierten Anwendungsbereich auf Massenrisiken, die im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone belegen sind, schon überhaupt keine Anwendung finden. Wie auch im Rahmen der Rom II-VO196 ist allerdings ein weites kollisionsrechtliches Begriffsverständnis anzulegen, das auch Funktionshoheitsgebiete dem Küstenstaat zurechnet. Für eine derartige Auslegung lässt sich auch hier die Entscheidung des EuGH heranziehen, wonach der Festlandssockel als Hoheitsgebiet i. S. d. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anzusehen sei.197 Dem Ziel der Anknüpfung an den Ort der Risikobelegenheit als Mittelpunkt des für die Vertragsdurchführung erheblichen rechtlichen Umfelds198 entspricht es zudem am ehesten, das Privatrecht des Staates heran­zuziehen, dessen Rechtsordnung auch den übrigen rechtlichen Rahmen für Vorhaben in dieser Zone vorgibt. Wie auch bei Art. 4 Rom II-VO liegt ein solches Begriffsverständnis durchaus im Rahmen des Wortsinns. Auch im Hinblick auf den Anknüpfungszeitpunkt kann es bei der Bestimmung des auf Versicherungsverträge anwendbaren Rechts zu Unklarheiten kommen. Das Gesetz erklärt in Art. 7 Abs. 3 UAbs. 3 Rom I-VO den Zeitpunkt des Vertragsschlusses als maßgeblich. Diese statische Anknüpfung199 ger (2016), Vorbemerkung zu Rom I-VO Rn. 17; Schäfers, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang EGVVG Rn. 141. 192  Schäfers, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang EGVVG Rn. 141  f.; vgl. Rudisch, ZVglRWiss 93 (1994), 81, 94 f. 193  Vgl. allgemein Schäfers, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang EGVVG Rn. 142. 194  Zum alten Recht Hille/Schröder/Dettmer/Visser, VersR 2010, 585, 594. 195  Dazu unter 1. Kapitel B. III. 196  Dazu unter 1. Kapitel G. II. 2. 197  EuGH Slg. 2002, I-2032 Rn. 36 = NZA 2002, 459 Rn. 36. 198  Fricke, VersR 2008, 443, 449; Staudinger, in: Ferrari/u. a., Internationales Vertragsrecht, VO (EG) 593/2008 Art. 7 Rn. 59; vgl. zum alten Recht Dörner, in: Berliner Kommentar zum VVG, EGVVG Art. 7 Rn. 13; vgl. auch Roth, Internationales Versicherungsvertragsrecht, S. 390. 199  Armbrüster, in: Prölss/Martin, Erläuterungen zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rn. 10; Roth, in: Versicherungsrechts-HB, § 4 Rn. 79; Fricke, VersR 2008, 443, 449.



H. Vertragliche Anknüpfung77

läuft jedoch leer, wenn der Vertragsschluss vor der Existenz der versicherten Sache erfolgt. Auch der Versicherungsschutz für Offshore-WEA wird schon im Vorfeld der Installation vereinbart. Die Erlangung eines hinreichenden Haftpflicht- und Sachversicherungsschutzes ist überhaupt eine grundlegende Voraussetzung für die Kreditgewährung seitens Banken und sonstigen Geldgebern.200 Durch den Einkauf eines hinreichenden Versicherungsschutzes soll einem Ausfall des Kreditnehmers im Schadensfall vorgebeugt werden.201 Alternativ auf den Ort der Lagerung der verschiedenen Einzelteile abzustellen, ist nur wenig zielführend, da es sich erstens erst mit der Installation um eine einheitliche – vom Versicherungsvertrag überhaupt erfasste – Sache202 handelt, zweitens die Teile an unterschiedlichen Orten gelagert werden können und drittens der Ort der Lagerung gerade nicht den Schwerpunkt203 des Versicherungsvertrags markiert. Angesichts der eindeutigen Bezeichnung des Anknüpfungszeitpunkts in Art. 7 Abs. 3 UAbs. 3 Rom I-VO sind etwaige Lücken im Wege einer Gesetzesanalogie zu schließen. Dass es Konstellationen gibt, die wie bei der Versicherung von Offshore-WEA, eine unbewegliche Sache erst zur Entstehung kommen muss, ist vom Gesetzgeber ungewollt unberücksichtigt geblieben. Anders als bei der Versicherung von noch zu errichtenden Gebäuden kann bei Installationen in der ausschließlichen Wirtschaftszone in Ermangelung von Grundstücken auch nicht hilfsweise an das gegebenenfalls ebenso vom Versicherungsvertrag erfasste Grundstück als unbewegliche Sache angeknüpft werden. Bei Versicherungsverträgen über noch herzustellende unbewegliche Sachen besteht allerdings genauso ein Bezug des Vertrages zu dem rechtlichen Umfeld des zukünftigen Aufstellungsortes wie es bei Versicherungsverträgen über bereits vorhandene Immobilien der Fall ist. Eine entsprechende Anwendung der Art. 7 Abs. 3 UAbs. 3, Abs. 6 Rom I-VO i. V. m. Art. 13 Nr. 13 lit. a Solvabilität II-RL ist von daher interessengerecht und geboten. Zudem steht den Parteien auch bei entsprechender Anwendung der objektiven Anknüpfung eine abweichende nachträgliche Rechtswahl nach Art. 7 Abs. 3 UAbs. 3 Rom I-VO i. V. m. Art. 3 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO weiterhin offen204.

200  Vgl. Müller, VW 2012, 938; Reymann, DNotZ 2010, 84, 85 (zu Photovoltaikanlagen). 201  Vgl. Böhlmann-Balan, in: Maslaton, Kapitel 3 Rn.  751; Skowronnek, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 6 Rn. 32. 202  Zur Bestandteilseigenschaft unter 2. Kapitel A. II. 1. a). 203  Vgl. Fricke, VersR 2008, 443, 449. 204  Looschelders, in: MüKo VVG, Internationales Versicherungsvertragsrecht Rn. 105; Dörner, in: Bruck/Möller, Bd. 11, Rom I VO Art. 7 Rn. 77; Armbrüster, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 7 Rn. 17; Schäfers, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang EGVVG Rn. 123.

78

1. Kap.: Das anwendbare Recht

Bei entsprechender Anwendung der Art. 7 Abs. 3 UAbs. 3, Abs. 6 Rom I-VO i. V. m. Art. 13 Nr. 13 lit. a Solvabilität II-RL kann nur der zur Zeit des Vertragsschlusses geplante Belegenheitsort maßgeblich sein, da nur dieser Ort den rechtlichen Schwerpunkt des Vertrages widerspiegelt und anders als eine Anknüpfung an den Ort, an dem die unbewegliche Sache später tatsächlich errichtet wird, bis zur Errichtung zu keiner rechtlichen Schwebelage führt205. Bei Versicherungsverträgen wird sich der geplante Installationsort schon zwecks Risikobegrenzung eindeutig aus dem Vertrag ergeben. Ansonsten ist der geplante Ort der Errichtung anhand der äußeren Umstände festzustellen. In Betracht auf Offshore-WEA kann dabei insbesondere auf den in der Genehmigung bezeichneten Ort abgestellt werden. Der Fall des Art. 13 Nr. 13 lit. a Solvabilität II-RL erfasst allerdings nur die Versicherung von gebäude- bzw. grundstücksbezogenen Gefahren.206 Darunter fallen auch Haftpflichtgefahren in Betracht auf unbewegliche Sachen207 und damit auch der Haftpflichtversicherungsschutz beim Betrieb von Offshore-WEA208. Fehlt es einem zu versichernden Haftpflichtrisiko am Bezug zur WEA bzw. zu den sonstigen unbeweglichen Einrichtungen des Windparks, muss der Belegenheitsort anderweitig bestimmt werden. In Betracht auf die aus dem Betrieb von Offshore-WEA erwachsenden Haftpflichtrisiken ist dafür auf die Auffangregelung in Art. 13 Nr. 13 lit. d Solvabilität II-RL zurückzugreifen. Danach richtet sich das anzuwendende Recht nach dem Ort des gewöhnlichen Aufenthalts (sublit. i) bzw. des Niederlassungsortes (sublit. ii) des Versicherungsnehmers. Hat der Versicherungsnehmer seinen Niederlassungsort außerhalb der Bundesrepublik Deutschland und versichert er in der ausschließlichen Wirtschaftszone der Bundesrepublik Deutschland belegene WEA, kommt es nach Art. 7 Abs. 5 Rom I-VO zu einer Statutenspaltung im Hinblick auf die versicherten Risiken, deren Belegenheit nach Art. 13 Nr. 13 lit. a Solvabilität II-RL und nach Art. 13 Nr. 13 lit. d Solvabilität II-RL zu bestimmen sind. Die Möglichkeit einer Abweichung zugunsten eines anderen Rechts mit einer offensichtlich engeren Verbindung zum Ver205  Eine Schwebelage wäre mit dem Bedürfnis, die von der Rechtsordnung abhängigen Rechte und Pflichten der Parteien (im Versicherungsrecht insbesondere gesetzliche Obliegenheiten) schon im Stadium des Vertragsabschlusses bestimmen zu können, unvereinbar, vgl. Roth, Internationales Versicherungsvertragsrecht, S. 389 f. 206  Staudinger, in: Ferrari/u. a., Internationales Vertragsrecht, VO (EG) 593/2008 Art. 7 Rn. 62; Schäfers, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang EGVVG Rn. 140. 207  Armbrüster, in: Staudinger (2016), Vorbemerkung zu Rom I-VO Rn. 16; ders., in: Prölss/Martin, Erläuterungen zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rn. 16; Staudinger, in: Ferrari/u. a., Internationales Vertragsrecht, VO (EG) 593/2008 Art. 7 Rn. 62; Wendt, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Rom I-VO Art. 7 Rn. 52; vgl. zum alten Recht v. Hoffmann, in: Soergel, 12. Aufl., EGBGB Art. 37 Rn. 78. 208  Zum alten Recht Hille/Schröder/Dettmer/Visser, VersR 2010, 585, 594.



H. Vertragliche Anknüpfung79

trag entsprechend der Regelung aus Art. 7 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2 Rom I-VO eröffnet das Gesetzes für Massenrisiken dementgegen nicht.209 2. Windenergieanlagen auf Hoher See Nach Art. 7 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO gelten die Sonderregelungen aus Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO nicht für Massenrisiken, die außerhalb des Gebiets eines Mitgliedstaates belegen sind. Während die Meereszone der ausschließlichen Wirtschaftszone noch eine kollisionsrechtliche Zuordnung zu einem Küstenstaat zulässt, ist dies bei Belegenheit von WEA im Bereich der Hohen See nicht mehr möglich. Nur das auf Großrisiken anzuwendende Recht bestimmt sich weiterhin nach Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO. Für Massenrisiken ist dementgegen auf die allgemeinen Regelungen der Rom I-VO abzustellen. Angesichts des deutlichen Wortlauts der Regelung ist es fernliegend, in der gesetzlichen Differenzierung zwischen in- und außerhalb der Europäischen Union befindlichen Massenrisiken ein Redaktionsversehen zu erblicken.210 Das auf WEA in der Meereszone der Hohen See anzuwendende Privatrecht ist demzufolge anhand der Art. 3 f. Rom I-VO zu bestimmen. Den Parteien steht damit anders als nach Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO die uneingeschränkte Wahl des anzuwendenden Rechts nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO frei. Für den unwahrscheinlichen Fall, dass die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben, ist die Rechtsbestimmung nach Art. 4 Rom I-VO vorzunehmen. Als Finanzdienstleistungen bestimmt sich das auf Versicherungsverträge anzuwendende Recht nach Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO.211 Auf Versicherungsverträge für 209  Armbrüster, in: Prölss/Martin, Erläuterungen zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rn. 35; Perner, IPRax 2009, 218, 220. 210  In diesem Sinne die ganz h. M. Armbrüster, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Vorbemerkung zu Art. 7 Rn. 14; ders., in: Prölss/Martin, Erläuterungen zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rn. 8; Junker, in: JurisPK BGB, Rom I-VO Art. 7 Rn. 31 f.; Dörner, in: Bruck/Möller, Bd. 11, Rom I VO Art. 7 Rn. 4; Schäfers, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang EGVVG Rn. 63; Staudinger, in: Ferrari/u. a., Internationales Vertragsrecht, VO (EG) 593/2008 Art. 7 Rn. 20; Looschelders, in: MüKo VVG, Internationales Versicherungsvertragsrecht Rn. 39; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 423. 211  Junker, in: JurisPK BGB, Rom I-VO Art. 7 Rn. 43; Dörner, in: Bruck/Möller, Bd. 11, Rom I VO Art. 4 Rn. 5 f.; Armbrüster, in: Prölss/Martin, Vorbemerkung zu Art. 1 Rom I-VO Rn. 46, Erläuterungen zu Art. 1 ff. Rom I-VO Rn. 38; Looschelders, in: MüKo VVG, Internationales Versicherungsvertragsrecht Rn. 152; Looschelders/ Smarowos, VersR 2010, 1, 8. Im Schrifttum wird teilweise eine Anwendung des Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO zur Rechtsbestimmung vorgezogen, Roth, in: VersicherungsrechtsHB, § 4 Rn. 93. Da auch bei einem unionsrechtlichen Verständnis der Leistungs­ charakteristika von Versicherungsverträgen die charakteristische Leistung beim Ver­ sicherer liegt, ergeben sich im Ergebnis keine Unterschiede zur Anwendung des Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO (so auch Roth, in: Versicherungsrechts-HB, § 4 Rn. 93). In der Literatur vereinzelt vorzufindende Bestrebungen, den Schutz des Versicherungsneh-

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

Offshore-Vorhaben im Bereich der Hohen See ist damit das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Versicherer seine Hauptverwaltung (vgl. Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO) hat.

II. Auf das Einspeiseverhältnis anzuwendende Recht In allen Phasen eines Offshore-Windparkprojekts bedarf es stets der Beteiligung einer Vielzahl an Personen. Welche Schuldverhältnisse dabei eingegangen werden, ist vom Einzelfall abhängig. Eine allumfassende kollisionsrechtliche Beurteilung ist damit kaum möglich und im Hinblick auf die zu untersuchenden Haftungsrisiken auch nicht notwendig. Stets gegeben ist jedoch eine schuldrechtliche Beziehung zwischen dem Betreiber der WEA bzw. des Windparks und dem Betreiber des Netzes über die Einspeisung des erzeugten Stroms in das (Übertragungs-)Netz. Dieses Schuldverhältnis regelt neben anderen Rechten und Pflichten insbesondere die Modalitäten der Einspeisung des erzeugten Stroms in das Netz des Netzbetreibers und die dafür anfallende Vergütung. Selbst wenn sich der Anlagenbetreiber und Netzbetreiber nicht vertraglich einigen, kommt kraft Gesetzes (vgl. § 7 EEG) zwischen den Parteien ein gesetzliches Schuldverhältnis zustande. Dieses Schuldverhältnis ist zivilrechtlicher Natur.212 1. Anwendbarkeit der Rom I-VO auf das gesetzliche Schuldverhältnis aus § 7 EEG Schließen die Parteien einen Vertrag über das Einspeiseverhältnis, ist die Bestimmung des anzuwendenden Rechts nach Art. 3 Nr. 2 EGBGB i. V. m. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO für vertragliche Schuldverhältnisse nach Maßgabe der Rom I-VO vorzunehmen. Kommt zwischen den Parteien allerdings ein gesetzliches Schuldverhältnis zustande, ist fraglich, ob das anzuwendende Recht nach der Rom I-VO oder der Rom II-VO zu bestimmen ist. mers durch Bestreiten einer vertragscharakteristischen Leistung beim Versicherungsvertrag und Anwendung des Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO zu einem günstigeren Statut zu verhelfen, sind abzulehnen. So aber Wendt, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Rom I-VO Art. 7 Rn. 38; Fricke, VersR 2008, 443, 452. Die Argumentation dieser Meinungsvertreter ist vordergründig von rechtspolitischen Bestrebungen geleitet (siehe nur Fricke, VersR 2008, 443, 452) und versucht, für Schutzwürdig erklärte Interessen durch die standardmäßige Anwendung einer Auffangregelung auf Versicherungsverträge Rechnung zu tragen. Dieser Ansatz überschreitet die Grenzen der Auslegung hin zu einer Rechtsfortbildung, für die im Rahmen des Art. 4 Rom I-VO jedoch kein Bedürfnis besteht. 212  Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 24 f.; Büllesfeld/Multmeier, ZNER 2009, 7, 10 f.; zur (überwiegend) zivilrechtlichen Natur des EEG, Schumacher, ZUR 2008, 121, 123; Gärditz, JuS 2008, 324, 327 f.



H. Vertragliche Anknüpfung81

Bei einem gesetzlichen Schuldverhältnis, wie es § 7 EEG vorsieht, handelt es sich zumindest um keine Rechtsbeziehung, die nach Art. 2 Rom II-VO ausdrücklich dem Anwendungsbereich der Rom II-VO unterstellt wird. Allerdings entspricht das Schuldverhältnis auch nicht den Voraussetzungen, die an das Vorliegen eines vertraglichen Schuldverhältnisses angelegt werden. Dies setzt eine freiwillig eingegangene Verpflichtung zwischen den Parteien voraus, durch die eine rechtsgeschäftliche Sonderbeziehung begründet wird.213 An die Auslegung ist ein autonomes und weites Begriffsverständnis anzulegen.214 Demnach können auch einseitige Rechtsgeschäfte mit Verpflichtungscharakter215, faktische Vertragsverhältnisse216 und unter Kontrahierungszwang217 geschlossene Vereinbarungen dem Begriff des vertraglichen Schuldverhältnisses unterfallen. Beim gesetzlichen Schuldverhältnis aus § 7 EEG ist jedoch nicht nur die Freiwilligkeit problematisch, sondern weitergehend das Fehlen einer rechtsgeschäftlichen Übereinkunft schlechthin, da das Rechtsverhältnis ipso iure zustande kommt. Ein gesetzliches Schuldverhältnis, das ohne jeglichen Bindungswillen der Parteien zustande kommt, entspricht hinsichtlich seiner Entstehung also vielmehr den von der Rom IIVO erfassten außervertraglichen Schuldverhältnissen wie der culpa in contrahendo. Allerdings hätte die Rechtsbestimmung nach der Rom II-VO in Ermangelung einer Rechtswahl seitens der Parteien gemäß Art. 14 Rom II-VO 213  EuGH, Urt. v. 07.03.2018 – C-274/16 und C-447/16, Juris, Rn. 60; NJW 2016, 1005 Rn. 44; Slg. 2005, I-499, Rn. 50 = NJW 2005, 811 Rn. 50; Slg. 2002, I-7383 Rn. 23 = NJW 2002, 3159 Rn. 23; Martiny, in: MüKo BGB, Rom I-VO Art. 1 Rn. 7; Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 1 Rn. 29; Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 593/2008 Art. 1 Rn. 30; Thorn, in: Palandt, (IPR) Rom I Art. 1 Rn. 3; Mansel, in: Jauernig, Verordnung (EG) 593/2008 Vorbemerkungen Rn. 11; Staudinger, in: Schulze HK, Rom I Art. 1 Rn. 3. 214  EuGH Slg. 2005, I-499 Rn. 33, 48 = NJW 2005, 811 Rn. 33, 48; vgl. EuGH, Urt. v. 07.03.2018 – C-274/16 und C-447/16, Juris, Rn. 58; Thorn, in: Palandt, (IPR) Rom I Art. 1 Rn. 3; Martiny, in: MüKo BGB, Rom I-VO Art. 1 Rn. 7; Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 1 Rn. 29; Kieninger, in: Ferrari/u. a., VO (EG), 593/2008 Art. 1 Rn. 5; Staudinger, in: Schulze HK, Rom I Art. 1 Rn. 3; kritisch Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 593/2008 Art. 1 Rn. 30. 215  EuGH Slg. 2005, I-499 Rn. 55 f. = NJW 2005, 811 Rn. 55 f.; Ringe, in: JurisPK BGB, Rom I-VO Rn. 11; Kieninger, in: Ferrari/u. a., VO (EG), 593/2008 Art. 1 Rn. 7; Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 1 Rn. 29, 34; Mansel, in: Jauernig, Verordnung (EG) 593/2008 Vorbemerkungen Rn. 11; Staudinger, in: Schulze HK, Rom I Art. 1 Rn. 3; Thorn, in: Palandt, (IPR) Rom I Art. 1 Rn. 3 (für eine entsprechende Anwendung). 216  Ringe, in: JurisPK BGB, Rom I-VO Rn. 11. 217  Martiny, in: MüKo BGB, Rom I-VO Art. 1 Rn. 7; Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 1 Rn. 33; Thorn, in: Palandt, (IPR) Rom I Art. 1 Rn. 3; Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 593/2008 Art. 1 Rn. 30; Ringe, in: JurisPK BGB, Rom I-VO Rn. 11; Mansel, in: Jauernig, Verordnung (EG) 593/2008 Vorbemerkungen Rn. 11; Staudinger, in: Schulze HK, Rom I Art. 1 Rn. 3.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

und spezieller Qualifikationsnormen für gesetzliche Schuldverhältnisse nach der lex loci damni zu erfolgen. Die Anknüpfung an den Erfolgsort ist im Hinblick auf das gesetzliche Schuldverhältnis aus § 7 EEG jedoch wenig zielführend, da die aus dem Schuldverhältnis erwachsenden Rechte und Pflichten nicht notwendigerweise auf einer für die Anknüpfung maßgeb­ lichen Rechtsverletzung beruhen. In diesem Umstand unterscheidet sich das gesetzliche Schuldverhältnis aus § 7 EEG maßgeblich von sonstigen außervertraglichen Schuldverhältnissen. Insgesamt weist das aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis nach § 7 EEG entstehende Rechtsverhältnis zwischen Anlagen- und Netzbetreiber vielmehr den Charakter eines vertraglichen Schuldverhältnisses auf.218 Wie bei einem Vertrag219 treffen den Netzbetreiber aus dem Schuldverhältnis eine Reihe von Pflichten wie z. B. die Anschluss- und Vergütungspflicht gegenüber dem Anlagenbetreiber. Auch der Anlagenbetreiber ist aufgrund des Schuldverhältnisses zur Rücksichtnahme im Hinblick auf die Rechtsgüter und Interessen des Netzbetreibers verpflichtet.220 Die inhaltliche Nähe des Schuldverhältnisses zum Anwendungsbereich der Rom I-VO wird zudem durch den Umstand verdeutlicht, dass im Falle einer vertraglichen Einigung zwischen den Parteien, die Bestimmung des anzuwendenden Rechts nach den Bestimmungen der Rom I-VO zu erfolgen hat. Aufgrund der in § 7 Abs. 2 EEG niedergelegten Beschränkungen ist sichergestellt, dass eine vertragliche Vereinbarung und ein gesetzliches Schuldverhältnis im Wesentlichen einander entsprechen. Eine unterschiedliche Rechtsbestimmung eines inhaltlich grundsätzlich gleichen Rechtsverhältnisses erscheint damit inkonsistent. Diesem Widerspruch ist durch eine entsprechende Anwendung der Rom I-VO auf das gesetzliche Schuldverhältnis aus § 7 EEG zu begegnen. 2. Maßgebliche Kollisionsnorm Speziell auf das Schuldverhältnis zwischen Anlagen- und Netzbetreiber zugeschnittene Kollisionsnormen liegen nicht vor. Insbesondere handelt es sich bei dem Schuldverhältnis über die Stromeinspeisung um keinen Güterbeförderungsvertrag i. S. d. Art. 5 Rom I-VO. Maßgeblich ist schließlich nicht der Transport des Stroms, sondern die Abnahme sowie die Bereitstellung der für die Abnahme notwendigen Infrastruktur. In Ermangelung spezieller Kollisionsnormen ist die Qualifikation anhand der allgemeinen Regelungen vorzunehmen. Damit ist nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO vorrangig das von den Parteien gewählte Recht anzuwenden. Fehlt es an einer Bestimmung der anin: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 24 f. Einordnung des Rechtsverhältnisses sogleich unter 1. Kapitel H. II. 2. 220  Vgl. Broemel, ZUR 2015, 400, 402, 407. 218  Wurmnest, 219  Zur



H. Vertragliche Anknüpfung83

zuwendenden Rechtsordnung seitens der Parteien, ist auf die in Art. 4 Rom I-VO getroffenen objektiven Anknüpfungen abzustellen. Das in Rede stehende Schuldverhältnis entspricht keinem der in Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO aufgeführten Vertragstypen. Insbesondere findet Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I-VO keine Anwendung, da Strom keine Sache i. S. d. Vorschrift ist221. Infolgedessen ist das anzuwendende Recht nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO zu bestimmen. Danach ist das Recht des Staates maßgeblich, in dem die Partei, die die für das Schuldverhältnis charakteristische Leistung erbringt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw. nach Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO ihre Hauptverwaltung hat. Im Stromeinspeisungsverhältnis kommt sowohl die Einspeisung seitens des Anlagenbetreibers als auch die Pflicht zur Abnahme seitens des Netzbetreibers als charakteristische Leistung in Betracht. Für die Beurteilung ist maßgebend, welche Vertragsleistung222 dem Schuldverhältnis sein Gepräge verleiht und eine Unterscheidung zu anderen Vertragstypen ermöglicht.223 Bei Austauschverträgen wird regelmäßig die Sachleistung als charakteristisch anzusehen sein.224 Oftmals wird die Leistung auch für das Schuldverhältnis namensgebend sein.225 Dem Schuldverhältnis über die Stromeinspeisung können durchaus Parallelen zum Kaufvertrag über Sachen und damit zu einem Austauschvertrag zugeschrieben werden.226 So veräußert der Anlagenbetreiber seinen Strom und erhält dafür vom Netzbetreiber eine Vergütung. Wird demzufolge an die Stromeinspeisung als die für den Vertrag charakteristische Sachleistung angeknüpft, wäre das anzuwendende Recht anhand des 221  Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art.  4 Rn.  38; Ferrari, in: Ferrari/u. a., VO (EG) 593/2008 Art. 4 Rn. 20; Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 25 Fn. 70. 222  Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 4 Rn. 106. 223  Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 593/2008 Art. 4 Rn. 53; Ferrari, in: Ferrari/u. a., VO (EG) 593/2008 Art. 4 Rn. 61; Ringe, in: JurisPK BGB, Rom I-VO Art. 4 Rn. 54; Wendt, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Rom I-VO Art. 4 Rn. 78; Staudinger, in: Schulze HK, Rom I Art. 4 Rn. 1; Thorn, in: Palandt, (IPR) Rom I Art. 1 Rn. 22; vgl. Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 4 Rn. 113. 224  Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 593/2008 Art. 4 Rn. 53; Ringe, in: JurisPK BGB, Rom I-VO Art. 4 Rn. 54; vgl. Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 4 Rn. 118; Martiny, in: MüKo BGB, Rom I-VO Art. 4 Rn. 172. 225  Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 593/2008 Art. 4 Rn. 53; Ferrari, in: Ferrari/u. a., VO (EG) 593/2008 Art. 4 Rn. 61; vgl. zum alten Recht, v. Bar, Internationales Privatrecht II, § 4 Rn. 495; v. Hoffmann, in: Soergel, 12. Aufl., EGBGB Art. 28 Rn. 23. 226  So Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 25; vgl. auch zum alten Recht, Herrmann, RdE 1998, 219, 224; Salje, Versorgungswirtschaft 2002, 77, 79. Auch der BGH geht von einer entsprechenden Anwendung kaufvertraglicher Regelungen auf den Stromeinspeisungsvertrag aus, BGH NJW-RR 1994, 175, 177; ZUR 2007, 249, 250.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

Ortes der Hauptverwaltung des Anlagenbetreibers zu bestimmen.227 Das Stromeinspeisungsverhältnis aus § 7 EEG weist allerdings auch wesentliche Unterschiede zu einem Kaufvertrag auf. So stehen sich anders als bei einem Kaufvertrag keine synallagmatisch verknüpften Leistungen gegenüber.228 Der Anlagenbetreiber wird aufgrund des Stromeinspeisungsvertrags primär nur zur Stromeinspeisung in die Infrastruktur des Netzbetreibers berechtigt. Zentraler Gegenstand des Schuldverhältnisses ist damit die einseitige Pflicht zum Anschluss von Energieerzeugungsanlagen und die Pflicht zur Abnahme sowie Vergütung des eingespeisten Stroms.229 Die tatsächliche Einspeisung von Strom seitens des Anlagenbetreibers stellt gegenüber dem Netzbetreiber hingegen keine Leistungspflicht dar.230 Die „Pflicht“ ähnelt damit vielmehr einer Obliegenheit.231 Bei einem einseitig verpflichtenden Schuldverhältnis kann jedoch nur die vereinbarte Leistung für das Schuldverhältnis charakteristisch sein.232 Da lediglich den Netzbetreiber Leistungspflichten treffen, wäre das anzuwendende Recht anhand des Standortes seiner Hauptverwaltung zu bestimmen. Ungeachtet dessen, dass die Anwendung kaufvertraglicher Bestimmungen aufgrund eines kaufähnlichen Charakters des Stromeinspeisungsverhältnisses in einem materiell-rechtlichen Kontext geboten sein kann, ist im Rahmen des Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO für die Bestimmung der charakteristischen Leistung allein ein kollisionsrechtlicher Maßstab anzulegen. Danach soll das Recht der Partei Anwendung finden, die die komplexere Leistung233, die den regelungsbedürftigen Kern der Rechtsbeziehung ausmacht234, erbringt. Dieses Ziel würde konterkariert werden, wenn das Recht des Anlagenbetreibers, den überhaupt keine Leistungspflichten treffen, Anwendung fände. Für die Verortung der charakteristischen Leistung beim Netzbetreiber spricht auch das in § 7 EEG statuierte gesetzliche Schuldverhältnis. Die einseitige Auferlegung von Leistungspflichten verdeutlicht gerade, dass die Pflichten des Netzbetreibers den wesentlichen Inhalt des Schuldverhältnisses ausmachen. Seine 227  So

Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 25. Salje, Versorgungswirtschaft 2002, 77, 79. 229  Boemke, in: Frenz/u. a., EEG, § 7 Rn. 10; Leicht/Brunstamp, in: BeckOK EEG, EEG 2017 § 7 Rn. 2. 230  Salje, Versorgungswirtschaft 2002, 77, 78 f. 231  Es handelt sich vielmehr um eine Obliegenheit, vgl. Scholz, in: Säcker, BK EnergieR, EEG § 7 Rn. 7. 232  Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 4 Rn. 119; Martiny, in: MüKo BGB, Rom I-VO Art. 4 Rn. 172; Ferrari, in: Ferrari/u. a., VO (EG) 593/2008 Art. 4 Rn. 63; Wendt, in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Rom I-VO Art. 4 Rn. 79; Spickhoff, in: BeckOK BGB, VO (EG) 593/2008 Art. 4 Rn. 53. 233  Martiny, in: MüKo BGB, Rom I-VO Art. 4 Rn. 176. 234  Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 4 Rn. 113. 228  Vgl.



H. Vertragliche Anknüpfung85

Pflicht zur Abnahme von eingespeistem Strom sowie die Pflicht zur Ermöglichung einer Stromeinspeisung durch den Anschluss und die Schaffung der dazu notwendigen Infrastruktur machen den Kern der regelungsbedürftigen Rechtsbeziehung zwischen Anlagen- und Netzbetreiber aus. Auch darf der bloßen Bezeichnung des Stromeinspeisungsvertrags keine allzu große Indizwirkung beigemessen werden, da die Vertragsbezeichnungen in der Praxis durchaus uneinheitlich sind.235 Vor diesem Hintergrund ist die Pflicht des Netzbetreibers zum Anschluss und zur Stromabnahme als vertragsprägend anzusehen. Das anzuwendende Recht ist demnach nach dem Ort der Hauptverwaltung des Netzbetreibers zu bestimmen. Das bedeutet, wenn die Einspeisung über ein Übertragungsnetz eines in Deutschland ansässigen Netzbetreibers wie der TenneT TSO GmbH erfolgt, ist auch deutsches Sachrecht anzuwenden. Es wird auch erwogen, das auf das gesetzliche Schuldverhältnis aus § 7 EEG anzuwendende Recht generell anhand der Ausweichklausel aus Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO zu bestimmen.236 Da der Anlagenbetrieb in der ausschließlichen Wirtschaftszone des anliegenden Küstenstaates stattfinde und auch die Stromlieferung dort erfüllt werde, bestünde eine offensichtlich engere Verbindung zum Recht des Staates, dem die wirtschaftliche Nutzung der Ressourcen in dieser Meereszone zustünden.237 Dieser Ansicht wäre wohl im Ergebnis aus Gründen des Interessenschutzes238 zugunsten des Netzbetreibers zuzustimmen, wenn das anzuwendende Recht ansonsten nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO anhand der Leistung des Anlagenbetreibers zu bestimmen wäre, da eine solche Anknüpfung aus besagten Gründen nicht dem Ziel des Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO entspräche. Das auch von Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 Rom I-VO verfolgte Ziel, das Recht mit der engsten Verbindung zur Anwendung zu bringen239, wäre so durch die Anwendung des Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO zu realisieren.

235  So finden sich alternative Bezeichnungen wie Netzanschlussvertrag, Netznutzungsvertrag usw., siehe nur Salje, EEG 2017, § 7 Rn. 5. 236  Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 25 f. 237  Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 26. 238  Dies ist wohl der maßgebende Grund für Wurmnest, auf Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO auszuweichen, vgl. Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 26. 239  Vgl. Magnus, in: Staudinger (2016), Rom I-VO Art. 4 Rn. 114 (zu Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO). Die nationale Regelung in Art. 28 Abs. 2 EGBGB a. F. statuierte dieses Bestreben noch ausdrücklich.

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1. Kap.: Das anwendbare Recht

3. Zwingende Regelungen des EEG Auch wenn es aufgrund einer Rechtswahl oder aufgrund einer objektiven Anknüpfung zu der Anwendung eines fremden Vertragsstatuts auf in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands belegene WEA kommen sollte, entfallen für die Parteien damit nicht die sich aus dem EEG ergebenden Rechte und Pflichten der Parteien. Die Regelungen des EEG beanspruchen nach § 5 Abs. 1 EEG auch in diesem Bereich Geltung. Sie beanspruchen als Eingriffsnormen i. S. d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO ungeachtet der anzuwendenden Privatrechtsordnung Geltung.240

III. Zusammenfassung Die Bestimmung des Rechts, das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwenden ist, ist vom Grundsatz der freien Rechtswahl geprägt. In Ermangelung einer Rechtswahl ist sowohl auf den Stromeinspeisungsvertrag wie auch auf das gesetzliche Schuldverhältnis aus § 7 EEG gemäß Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO das Recht des Ortes anzuwenden, an dem der Netzbetreiber seine Hauptverwaltung hat. Im Hinblick auf das auf Versicherungsverträge anzuwendende Recht bedarf es der Differenzierung in mehrfacher Hinsicht. Das anzuwendende Recht bestimmt sich unabhängig vom Ort der Risikobelegenheit sowohl bei der Versicherung über Großrisiken wie auch bei Rückversicherungsverträgen nach dem Ort der Hauptverwaltung des (Rück-)Versicherers. Für Massenrisiken, die im Bereich der Hohen See belegen sind, gilt dies gleichermaßen. Dementgegen ist in Betracht auf in der ausschließlichen Wirtschaftszone belegene Massenrisiken nach der Art des Risikos zu differenzieren. So richten sich anlagenbezogene Risiken nach dem Recht am Ort der Belegenheit. Für den Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone ist auf das Recht des anliegenden Küstenstaates abzustellen. Das auf sonstige Risiken beim Betrieb von WEA anzuwendende Recht bestimmt sich dementgegen nach der Rechtsordnung des Staates, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt bzw. betriebliche Niederlassung hat.

240  Reichert-Facilides, WM 2011, 1544, 1547 Fn. 27; Wurmnest, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 9, 25.

2. Kapitel

Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen Die Eigentumsverhältnisse an WEA sind von maßgeblicher Bedeutung für die Beurteilung konkreter Schadenskonstellationen und die daraus erwachsenden Ansprüche. So ist die Eigentumsstellung für die Bestimmung der Aktivlegitimation nach § 1004 Abs. 1 BGB relevant. Genauso kann das Eigentum an der Anlage bei Hinzutreten weiterer Umstände zu einer Verantwortlichkeit als Störer gemäß § 1004 Abs. 1 BGB führen. Kommt es zu Schädigungen zwischen WEA unterschiedlicher Betreiber hängt von den Eigentumsverhältnissen die Tatbestandsmäßigkeit des § 823 Abs. 1 BGB ab. Daneben finden sich Sonderregelungen, die wie Art. 1 Abs. 8 S. 1 WBÜ ausschließlich vom Anlageneigentum abhängig sind. Auch im Hinblick auf Ansprüche, die wie §§ 836 ff. BGB zwar auf den Besitz abstellen, hilft die Bestimmung der Eigentumsverhältnisse bei der Ermittlung der Besitzverhältnisse. Weiterhin kann der Eigentumslage für die versicherungsrechtliche Beurteilung, z. B. danach wessen Interesse zu versichern ist, Relevanz zukommen. Hinzukommt, dass an WEA-Projekten regelmäßig eine Vielzahl von Personen beteiligt ist. In Betracht auf die Haftungsnormen, die besonders von den Eigentumsverhältnissen abhängig sind, kommt v. a. dem Betreiber, dem Grundstückseigentümer und dem Kreditgeber, der sich die Anlage als Sicherheit übereignen lassen hat, besondere Bedeutung zu. Die Eigentumsverhältnisse an der schadensursäch­ lichen Anlage können zwischen diesen Parteien je nach Anlagentyp und Art der Grundstücksüberlassung divergieren. Daneben treten Unterschiede zwischen dem On- und Offshore-Bereich auf, die in der eingeschränkten Anwendbarkeit des Immobiliarsachenrechts angelegt sind. Als zentrale und für sich komplexe Ausgangsfrage für einzelne Haftungskonstellationen bedürfen die Eigentumsverhältnisse an WEA einer vorherigen Untersuchung.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland Das Zusammenfallen des Eigentums an den durch WEA genutzten Grundstücken sowie an den WEA-Bestandteilen vor deren Installation auf dem Grundstück stellt wohl eher den Ausnahmefall dar.241 Ansonsten müsste der Betreiber noch zusätzlich den Zeitaufwand und das wirtschaftliche Risiko des Grundstückskaufs und -verkaufs auf sich nehmen, was angesichts der beschränkten Nutzungszeit durch die WEA eine erhebliche wirtschaftliche Belastung darstellen kann242. Bei vielen Haftungsfragen kommt einer Mehrzahl an Personen Bedeutung zu. So sind für die beim Betrieb aufkommenden Fragen der Haftung zumindest der Grundstückseigentümer und der Betreiber von unmittelbarer Relevanz. Kreditgebern, die das Sicherungseigentum an der WEA innehaben, kommt dieselbe Bedeutung zu. Da Letztere jedoch in Betracht auf die Eigentümerstellung durch die Sicherungsübereignung der Anlage in die eigentumsrechtliche Position des Betreibers eintreten, bedarf es an dieser Stelle keiner differenzierten Darstellung zur potentiellen Eigentumsposition eines Sicherungsnehmers im Vergleich zum Betreiber. Es genügt vielmehr zu wissen, dass bei Sonderrechtsfähigkeit der WEA im Verhältnis zum Installationsgrundstück der Betreiber das Anlageneigentum auch an einen Kreditgeber übertragen kann. Inwiefern der Typenzwang des Sachenrechts überhaupt ein Auseinanderfallen der Eigentumsverhältnisse nach Installation der WEA auf fremden Grund und Boden zulässt, bedarf der Untersuchung. Um die Eigentumsverhältnisse in den gängigsten Konstellationen klären zu können, ist eine genauere Betrachtung verschiedener Installationsumstände und Eventualitäten notwendig.

I. Grundlagen zum Bau und der Befestigung von Windenergieanlagen auf dem Festland Für eine sachgerechte Beurteilung der sachenrechtlichen Verhältnisse ist ein gewisses Grundverständnis der Installationsweise von festlandgestützten WEA vonnöten. Die Bauweise und die Befestigungsart von WEA hängt von vielgestaltigen Umständen ab. Vordergründige Aspekte sind die angestrebte Energieausbeute und der vorgesehene Betriebsstandort für die Anlage. Diese beiden Grundfragen haben einen immensen Einfluss auf die notwendige Bauart und Befestigungsweise, da leistungsstärkere Anlagen regelmäßig grö241  Peters, in: Böttcher/Faßbender/Waldhoff, § 2 Rn. 16; Böttcher, notar 2012, 383, 384; Pankewitz, WuB 2001, IV A. § 95 BGB 1.01; Reese/Hampel, RdE 2009, 170, 171; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 338. 242  Vgl. Jenne/Rabenschlag, in: Böttcher, HB Windenergie, S. 50.



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland89

ßere Bauweisen voraussetzen und dadurch gleichzeitig die Verankerungsart im Boden beeinflusst wird, die darüber hinaus stark von der Bodenbeschaffenheit abhängig ist. Um eine generelle rechtliche Kategorisierung zu ermöglichen, soll von den gängigsten Bauweisen ausgegangen werden. Für die wohl am meisten verbreiteten mittelgroßen Anlagen wird in der Praxis überwiegend die Bauweise als freitragender Stahlrohrturm favorisiert243, was v. a. auf einen geringeren finanziellen Aufwand244 zurückzuführen ist. Als alternative, jedoch zumindest in Deutschland nicht gleichermaßen etablierte245 Bau­ weisen kommen Gitterkonstruktionen, die trotz grundverschiedener Bauweise von ihrem äußeren Erscheinungsbild her Hochspannungsmasten ähneln, sowie Turmbauten aus Stahlbeton in Betracht. Werden besonders hohe Turmbauten benötigt, um eine hohe Nabenhöhe zu erreichen, die z. B. an wind­ ärmeren Standorten von Vorteil ist, hat sich neben der Gitterkonstruktion auch eine hybride Bauweise bewährt.246 Bei dieser wird die Betonbauweise mit der Stahlrohrkonstruktion kombiniert, indem auf einen Turm aus Stahlbeton noch ein weiterer Stahlrohrturm aufgesetzt wird247. 1. Fundament All diesen Anlagen ist gemein, dass sie auf eine ihrer Größe entsprechend feste Verbindung mit dem Boden angewiesen sind. Besondere Belastungen an der Konstruktion entstehen durch das Eigengewicht, die Wetterverhältnisse und die durch die Rotorblätter vermittelten Schwingungen. Grundlage ist jeweils ein Fundament aus Beton mit Stahlarmierung. Die genaue Konstruktionsweise hängt allerdings von den Bodengegebenheiten ab. Bei unproblematischen Bodenverhältnissen ist als Standardfundament die sogenannte Flachgründung gebräuchlich, bei der auf eine Kiesschicht ein rundes, eckiges oder kreuzförmiges Fundament mit Stahlarmierung in den Boden gegossen wird und nur die obere Fundamentplatte sowie ein Anschlussstück (Fundamenteinbauteil) für den Turm aus dem Boden ragt248. Bei diffizileren Bodenverhältnissen ist es üblich, mit dem Fundament verbundene Pfähle von 20 m bis 25 m Länge in den Boden zu versenken (Tief- oder Pfahlgründung)249. Das vom Einzelfall abhängige Gewicht eines solchen Fundaments liegt regelmäßig bei mehreren hundert bzw. tausend 243  Hau, Windkraftanlagen, S.  500 f., 507; Burton u. a., Wind Energy Handbook, S.  456.

Windkraftanlagen, S.  507 f. Windkraftanlagen, S. 105. 246  Hau, Windkraftanlagen, S.  534 f. 247  Gasch/Twele, Windkraftanlagen, S. 107. 248  Hau, Windkraftanlagen, S. 533, 536; Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S.  467 f. 249  Hau, Windkraftanlagen, S.  533 f.; Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 468 f. 244  Hau,

245  Gasch/Twele,

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

Tonnen.250 Hinzu kommt das Gewicht der WEA selbst, die auf dem Fundament ruht. Auch WEA, die als abgespannte Masten errichtet werden, benötigen Abspannungsfundamente251, mit deren Hilfe der freistehende Stahlrohrmast über Stahlseile fixiert wird. Die wenigen Sonderkonzepte, die ohne Fundament installiert werden können, stellen Kleinanlagen dar252, die für den Gegenstand dieser Untersuchung irrelevant sind. 2. Turmaufbau Der Turm einer WEA kann auf unterschiedliche Weise mit dem Fundament verbunden werden. Bei Verwendung einer Fundamentsektion wird ein 1 m bis 1,5 m langes Rohrstück vollständig in das Fundament mit einbetoniert. Mit diesem sogenannten Fußflansch wird dann der untere Teil des Turmes verschraubt.253 Alternativ kann eine zylinderförmige Stahlgitterkonstruktion (Ankerkorb) in das Fundament mit eingegossen werden, wobei eine Verbindung mit dem Turm über die herausragenden Metallstreben hergestellt wird.254 Die restlichen Turmelemente werden bei einer Stahlrohrkonstruktion an ihren Verbindungsenden miteinander verschraubt.255 Bei Betontürmen aus Fertigbeton werden diese Elemente miteinander mit Hilfe eines Gemisches aus Beton und Kunstharz fest verbunden.256 Türme aus Ortbeton werden vor Ort mit einer jeweils nach oben zu verschiebenden Verschalung als ein Stück gegossen.257 Darüber hinaus werden die Elemente von Fertigbeton- und Hybridtürmen zusätzlich durch innenliegende Spannseile miteinander fixiert.258 Gondel und Rotorblätter werden am Ende mit festen Schraubverbindungen auf den Turm bzw. an der Rotornabe angebracht.

II. Eigentumsverhältnisse an installierten Windenergieanlagen nach den §§ 946, 93 ff. BGB Die Subsumtion von auf fremdem Grund und Boden installierten WEA unter den Regelungsinhalt der §§ 946, 93 ff. BGB ist angesichts der Janus250  Vgl. Enercon GmbH, Windblatt 04/2008, S. 9; Gasch/Twele, Windkraftanlagen, S. 111; Hau, Windkraftanlagen, S. 528. 251  Vgl. Gasch/Twele, Windkraftanlagen, S. 111. 252  Gasch/Twele, Windkraftanlagen, S. 108. 253  Hau, Windkraftanlagen, S. 535. 254  Hau, Windkraftanlagen, S. 535. 255  Vgl. Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 463. 256  Hau, Windkraftanlagen, S.  523 f. 257  Hau, Windkraftanlagen, S. 521. 258  Hau, Windkraftanlagen, S. 524; Gasch/Twele, Windkraftanlagen, S. 107.



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland91

köpfigkeit von WEA von einer besonderen Schwierigkeit geprägt. Einerseits weisen die Anlagen die typischen Merkmale eines Bauwerks auf, werden jedoch anderseits als Maschinen zur Energieerzeugung bloß vorübergehend auf einem Grundstück aufgestellt. Diese Divergenz führt auch vor dem Hintergrund der schemenhaften Formulierung der §§ 93 ff. BGB259 sowie der uneinheitlichen Rechtsprechung zu dem Normenkomplex260 zu einer gespaltenen Behandlung in der Literatur und der bisweilen vereinzelt gebliebenen Rechtsprechung. Die §§ 93 ff. BGB behandeln die Frage der Sonderrechtsfähigkeit von Sachbestandteilen und sind mit den §§ 946 ff. BGB zusammen zu lesen, da sie letztere Normen ergänzen261. Die aus den §§ 946 f., 93 ff. BGB ersichtliche grundlegende Intention des Gesetzgebers, im Falle eines Verbindungstatbestands eine eindeutige Neuzuordnung der Eigentumsverhältnisse über die besagten Normen zu ermöglichen262, ist von der Annahme geleitet, dass einheitliche wirtschaftliche Sachwerte vor willkürlicher Zerschlagung geschützt werden sollen263. Konsequenz dieser Zielsetzung ist das Akzessionsprinzip und damit auch die fehlende Sonderrechtsfähigkeit von mit Grundstücken verbundenen Sachteilen, sofern eine Trennung zur Zerstörung oder wirtschaftlichen Zerschlagung eines der Sachteile führt264. Etwaige Rechtsverluste sind endgültig265; dem Beeinträchtigten bleibt mit Blick auf die §§ 949 S. 1, 951 BGB nur der Weg der Kompensation. Jedoch werden vom Akzessionsprinzip nur wesentliche Sachbestandteile erfasst, wodurch sich e contrario ergibt, dass unwesentliche bzw. einfache Sachbestandteile nicht den Rechtfolgen der §§ 946, 93 f. BGB unterliegen266. Ferner statuiert das Gesetz in § 95 BGB eine Ausnahme bzw. Einschränkung des Prinzips. Ob sich mit der Installation einer 259  Vgl. Wiegand, in: Staudinger (2017), BGB Vorbemerkung §§ 946–952 Rn. 7 (zu den korrespondierenden Regelungen in §§ 946 ff. BGB); Michaelis, in: FS Nipperdey, S. 553, 554. 260  Vgl. Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 93 Rn. 20; dazu unter 2. Kapitel A. II. 1. b) bb). 261  Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 13. 262  Ebbing, in: Erman, BGB Vorbemerkung vor § 946 Rn. 1; Wiegand, in: Staudinger (2017), BGB Vorbemerkung §§ 946–952 Rn. 1; Kindl, in: BeckOK BGB, BGB § 946 Rn. 1; Kinzelbach, Der Eigentumsübergang bei der Verbindung beweglicher Sachen mit Grundeigentum, S. 69; vgl. BGHZ 26, 225, 228 = NJW 1958, 457; NJW 1979, 712. 263  BGHZ 18, 226, 231 ff. = NJW 1955, 1793, 1794; 104, 298, 303 = NJW 1988, 2789, 2790; Mühl, in: Soergel, BGB § 93 Rn. 2; Ellenberger, in: Palandt, BGB § 93 Rn. 1; Völzmann-Stickelbrock, in: P/W/W, BGB § 93 Rn. 1; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 93 Rn. 1; Schmidt, in: Erman, BGB § 93 Rn. 2; Ebbing, in: Erman, BGB Vorbemerkung vor § 946 Rn. 3; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 93 Rn. 2. 264  Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 93 Rn. 3. 265  Prütting, Sachenrecht, § 37 Rn. 452. 266  Vgl. Mansel, in: Jauernig, BGB § 93 Rn. 1.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

WEA auf einem fremden Grundstück auch die Eigentumsverhältnisse an der Anlage selbst verändern, hängt damit davon ab, ob die WEA zu einem wesentlichen Bestandteil (§§ 93 f. BGB) des Grundstücks wird. 1. Windenergieanlagen als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks Eine Konkretisierung des Begriffs des wesentlichen Bestandteils findet sich in den §§ 93 ff. BGB. Dabei stellt § 93 BGB den sowohl für Fahrnisse wie auch Immobilien geltenden Grundsatz267 auf, dass Sachbestandteile, deren Abtrennung von einer anderen Sache zur Zerstörung oder Wesensveränderung einzelner Teile führt, kein eigenständiges Rechtsobjekt sein können. Demgegenüber bezieht sich § 94 BGB ausschließlich auf Grundstücke und Gebäude. Das Verhältnis der beiden Normen zueinander ist angesichts ihres ähn­ lichen Regelungsgehalts seit jeher Gegenstand wissenschaftlicher Diskussionen. Im Hinblick auf die systematische Stellung und den Regelungsinhalt der Normen – erst die Grundsatzregelung in § 93 BGB und folgend die (grundstücks-)spezifische Regelung in § 94 Abs. 1 BGB – könnte auf ein Spezialitätsverhältnis geschlossen werden268. Demgegenüber wird § 94 Abs. 1 BGB überwiegend als eine den Grundsatz des § 93 BGB erweiternde und konkretisierende Norm interpretiert.269 Die Einordnung als lex specialis lässt sich schon angesichts der gesetzgeberisch intendierten parallelen Anwendbarkeit270 der beiden Regelungen und der divergierenden Tatbestandsvoraussetzungen nicht begründen.271 Obschon beide Normen zwar dieselbe Rechtsfolge treffen272, stellen sie dazu unterschiedliche Anforderungen auf. Während § 93 BGB lediglich auf die Zerstörung bzw. Wesensveränderung im Falle einer Trennung abstellt, ist für § 94 Abs. 1 BGB eine feste (§ 94 Abs. 1 BGB) und dauerhafte (e contrario § 95 Abs. 1 S. 1 BGB) Grundstücksverbindung ausschlaggebend. 267  Mot.

III, S. 41 f. = Mugdan, Bd. III, S. 22 f. in: FS Medicus, S. 259, 271, 273. 269  Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 94 Rn. 1; Schmidt, in: Erman, BGB § 93 Rn. 1; Lüke, in: HB Nachbarrecht, 1. Teil Rn. 10; Mansel, in: Jauernig, BGB § 93 Rn. 4, § 94 Rn. 1; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 93 Rn. 1, 94 Rn. 1; Ellenberger, in: Palandt, BGB § 94 Rn. 1; Völzmann-Stickelbrock, in: P/W/W, BGB § 94 Rn. 1; Mühl, in: Soergel, BGB § 94 Rn. 1; Kregel, in: RGRK, § 94 Rn. 1; Kinzelbach, Der Eigentumsübergang bei der Verbindung beweglicher Sachen mit Grundeigentum, S. 11; Schreiber, JURA 2006, 113. 270  Mot. III, S. 43 = Mugdan, Bd. III, S. 23. 271  Im Ergebnis Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 94 Rn. 1; Schmidt, in: Erman, BGB § 94 Rn. 1; Schweizer, WuM 2006, 415, 416; Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 93 Rn. 5, § 94 Rn. 2. 272  Mot. III, S. 43 = Mugdan, Bd. III, S. 23. 268  Knütel,



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland93

Der Gesetzgeber erblickte in der Involvierung von Immobilien das Bedürfnis für eine gesonderte und besondere Regelung.273 Dies ist wohl maßgebend auf eine Divergenz zwischen den vorher geltenden Rechtsordnungen sowie eine umfassende Reflektion des römisch rechtlichen Grundsatzes superficies solo cedit zurückzuführen.274 Im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit der Tatbestandsvoraussetzungen sowie die Gesetzesgenese darf die erweiternde Funktion des § 94 BGB nicht dahin aufgefasst werden, dass die Norm schlicht der Ergänzung des § 93 BGB diene. Denn dazu dürfte § 94 Abs. 1 BGB ohne § 93 BGB keinen eigenen Sinngehalt entfalten, sondern müsste von dem in § 93 BGB aufgestellten Grundsatz abhängig sein. Wird § 94 Abs. 1 BGB jedoch für sich allein gelesen, kann eine reine Begleitfunktion nicht unterstellt werden. Vielmehr wird deutlich, dass die Norm eine vom Grundsatz des § 93 BGB losgelöste Sonderregelung für Immobilien trifft. Obgleich der Norm im Ergebnis eine erweiternde Wirkung durch ihre abweichenden Tatbestandsvoraussetzungen bei gleicher Rechtsfolge und parallelen Anwendbarkeit des § 93 BGB zukommt, kann ihr, da sie eine eigenständige und von § 93 BGB unabhängige Regelung trifft, nicht eine bloße Konkretisierungsfunktion beigemessen werden. Die erweiternde Wirkung ist vielmehr mittelbare Folge der gleichzeitigen Anwendbarkeit von § 93 BGB und § 94 Abs. 1 BGB. Dass weiterhin auch § 93 BGB Anwendung findet, steht der Selbstständigkeit des § 94 BGB ebenso wenig entgegen. Schließlich war es gerade grundlegende gesetzgeberische Intention, insbesondere bei der Verbindung von Sachen mit Grund­stücken und Gebäuden die durch eine Trennung gefährdeten volkswirtschaftlichen Interessen und den Rechtsverkehr mit Blick auf die Bedeutung von Realsicherheiten zu schützen.275 Diesem gesetzgeberischen Anliegen wird v. a. durch eine parallele Anwendung der Vorschriften entsprochen. § 94 Abs. 1 BGB stellt damit eine eigenständige und gleichwertige Parallelvorschrift zu § 93 BGB dar.276 In der Norm wird eine Sonderregelung für Immobilien getroffen277, ohne § 93 BGB zu verdrängen. a) Bestandteilseigenschaft Eine Legaldefinition der Bestandteilseigenschaft ist in den §§ 93 ff. BGB nicht zu finden. Vielmehr wird der Begriff vom Gesetz vorausgesetzt. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Begrifflichkeit dem allgemeinen 273  Mot.

III, S. 42 = Mugdan, Bd. III, S. 23. Mot. III, S. 42 ff. = Mugdan, Bd. III, S. 23 f. 275  Mot. III, S. 43 = Mugdan, Bd. III, S. 24. 276  Ähnlich Stieper, Die Scheinbestandteile, S. 23 f.; ders., in: Staudinger (2017), BGB § 94 Rn. 2. 277  Stieper, Die Scheinbestandteile, S. 23. 274  Vgl.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

Sprachverständnis zu entnehmen sei278, und hat von exemplarischen Anführungen aufgrund der Besorgnis, dadurch die Allgemeingültigkeit der Bestimmung zu beeinträchtigen279, weitestgehend abgesehen. Die Bestandteils­ eigenschaft muss somit anhand des allgemeinen Sprachgebrauchs280 vor dem Hintergrund des Gesetzeszwecks281 festgestellt werden. Demgemäß ist seit dem RG für die Bestandteilseigenschaft ausschlaggebend, dass Sachteile der Natur oder der Verkehrsanschauung nach eine einheitliche Sache bilden.282 Die für die äußere Konstruktion und Erscheinungsbild essentiellen Teile einer WEA wie Fundament, Turm, Gondel und Rotorblätter sind als körperliche Gegenstände Sachen i. S. d. § 90 BGB. Fundamente werden regelmäßig als wesentliche Grundstücksbestandteile eingeordnet283, da sie mit dem Boden fest verbunden sind (§ 94 Abs. 1 BGB) und eine Entfernung zur zwangsläufigen Zerstörung des Fundaments führt (§ 93 BGB), so dass sie notwendigerweise auch dem vorgeschalteten Bestandteilsbegriff unterfallen. Als solche bilden sie mit dem Grundstück eine einheitliche Sache. Dies ist auch allgemeiner Konsens in Bezug auf Fundamente von WEA.284 Hinsichtlich des Aufbaus (Turm, Gondel, Rotorblätter) werden in der Literatur hingegen verschiedene Ansätze zur Einordnung unter die §§ 93 f. BGB vertreten, die für die Klassifizierung als bloßer Bestandteil jedoch an dieser Stelle noch unerheblich sind. Maßgebend ist allein, ob es sich bei dem Aufbau um eine einheitliche Sache handelt. Da der gesamte Turmaufbau der Installation bedarf, stellen WEA jedenfalls keine natürliche Sacheinheit285 dar. Dennoch könnte der gesamte Aufbau nach der Verkehrsanschauung oder der na278  Erster

Kommissionsentwurf zum BGB v. 1880, S. 43; RGZ 63, 171, 173. Erster Kommissionsentwurf zum BGB v. 1880, S. 43. 280  Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 93 Rn. 4. 281  Kregel, in: RGRK, Vor § 93–95 Rn. 12. 282  RGZ 63, 171, 173; 63, 416, 418; 67, 30, 32; JW 1912, 128, 129; BGHZ 191, 285, 287 f. = NJW 2012, 778 Rn. 11; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 93 Rn. 3; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 93 Rn. 4; Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 93 Rn. 7. 283  BGH NJW 1978, 1311; FG Bremen NJW 1977, 600; vgl. OLG Schleswig NJW-RR 2014, 333, 334; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 94 Rn. 10; Peters, WM 2002, 110, 111; ders., in: Böttcher/Faßbender/Waldhoff, § 2 Rn. 23. 284  Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 94 Rn. 17; Vieweg, in: JurisPK BGB, BGB § 94 Rn. 11; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 15; vgl. Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 94 Rn. 12; Peters, WM 2002, 110, 111; ders., WM 2007, 2003, 2004; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 332; Ganter, WM 2002, 105; Goecke/Gamon, WM 2000, 1309, 1310; Witter, ZfIR 2006, 41; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 338, 340; Flache, notar 2017, 83, 85; Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 294; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 78. 285  Allgemein zur Unterscheidung von einfachen und zusammengesetzten Sachen, erster Kommissionsentwurf zum BGB v. 1880, S. 42. 279  Vgl.



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland95

türlichen Betrachtungsweise als zusammengesetzte Sacheinheit eingeordnet werden.286 Windenergieanlagen werden aus mehreren Teilstücken zusammengesetzt, dabei ist die Verbindung, sofern es sich um keinen Betonturm handelt, vollständig wieder aufhebbar. Durch die Verbindung besteht ein körperlicher Zusammenhang287 der Elemente, soweit die potentielle Lösbarkeit der Verbindung der Bestandteilseigenschaft nicht entgegensteht288. In der einheitlichen Bezeichnung289 des gesamten Aufbaus als „Windenergieanlage“ kann zudem ein Indiz für das Vorliegen einer einheitlichen neuen Sache erblickt werden. Auch spricht für die Einordnung als einheitliche Sache ein tatsächlicher Zusammenhang der Turmbestandteile, da ein willkürliches Entfernen von Segmenten nicht möglich ist, sondern eine weitgehende Demontage der gesamten Anlage erfordert. Ferner können die Sachteile erst durch ihre Verbindung ihrer gemeinsamen wirtschaftlichen Bestimmung290 nachgehen. Der gesamte Turmaufbau von WEA stellt im Gegensatz zu einer Sachgesamtheit für die Dauer der Verbindung der einzelnen Sachteile auch ein neues einheitliches Ganzes dar. Schließlich wird den ursprünglich selbstständigen Sachbestandteilen bei natürlicher Betrachtung keine Bedeutung mehr beigemessen. Sie haben ihre körperliche Selbstständigkeit vielmehr mit der Installation der WEA verloren. Turm, Gondel und Rotorblätter gehen demnach aufgrund der Verbindung miteinander in dem einheitlichen Gegenstand – Windenergieanlage – als dessen Bestandteile auf. Das gilt auch für den Generator in der Gondel, was zudem der Rechtsprechung zum Einbau von Maschinen, die zumindest die Bestandteilseigenschaft von Motoren anerkennt291, entspricht. Die gesamte WEA ist wiederum im Zuge ihres massiven Erscheinungsbildes und der zur Funktionsfähigkeit notwendigen festen Verbindung mit dem Grundstücksboden über das Fundament Bestandteil des Grundstücks. aa) Kein Fall des § 95 BGB Obgleich das Gesetz zur positiven Bestimmung des Bestandteilsbegriffs schweigt, äußert es sich mit der in § 95 BGB getroffenen Regelung zu einem negativen Erfordernis der §§ 93 f. BGB. Ist nämlich eine der Alternativen aus § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB oder § 95 Abs. 1 S. 2 BGB verwirklicht, so 286  So wohl FG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 13.05.2002 – 1 K 678/98, Juris, Rn. 22 = BeckRS 2002, 21011043. 287  RGZ 58, 338, 342; 69, 150, 152. 288  RGZ 69, 150, 152; BGHZ 18, 226, 229 = NJW 1955, 1793. 289  Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 93 Rn. 7; Kregel, in: RGRK, § 93 Rn. 14. 290  Vgl. BGHZ 18, 226, 228 f. = NJW 1955, 1793; Kregel, in: RGRK, § 93 Rn. 13. 291  RGZ 144, 236, 241; BGHZ 18, 226, 231 = NJW 1955, 1793 f.; 20, 154, 157 = NJW 1956, 945; 61, 80, 81 = NJW 1973, 1454; BayObLG MittBayNot 1999, 310, 311 = BeckRS 1998, 11786 Rn. 10.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

fingiert das Gesetz schon das Fehlen der Bestandteilseigenschaft292, auch wenn sie nach den §§ 93 f. BGB eigentlich vorliegt. Hingegen in § 95 BGB nur eine retrospektive Einschränkung des § 94 BGB zu erblicken293, wird dem Regelungsgehalt der Norm, die mit der Aufstellung eines negativen Tatbestandsmerkmals für das Vorliegen der Bestandteilseigenschaft durch das Erfordernis der Permanenz direkt mit § 94 BGB korrespondiert, nicht gerecht. Um als sogenannter Scheinbestandteil den §§ 93 f. BGB entzogen zu sein, müssten WEA beim Aufbau auf fremden Grund und Boden einen der Ausnahmetatbestände des § 95 BGB verwirklichen. (1) Vorübergehender Zweck nach § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB Findet eine Sachverbindung nur zu einem vorübergehenden Zweck statt, ermangelt es der Verbindung gerade an einem inneren Zusammenhang mit dem Grundstück bzw. dem Gebäude, sowie auch die schon bei Verbindung beabsichtigte zukünftige Trennung eine zwingende Sacheinheit mit dem Grundstück oder dem Gebäude nicht nahelegt.294 Dementsprechend trifft das Gesetz mit der Regelung in § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB eine Ausnahme für die Konstellation der Verbindung zu einem vorübergehenden Zweck. Maßgebend für das Vorliegen eines vorübergehenden Zwecks ist die zeitlich begrenzte Absicht oder endliche Natur der Verbindung und nicht die Dauer des Zwecks.295 Schließlich ist die innere Zusammengehörigkeit der Sache mit dem Grundstück für eine Verbindung i. S. d. § 94 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB gerade in dem zeitlichen Aspekt der dauerhaften Verbindung und nicht in dem zugrundeliegenden Zweck der Verbindung begründet296. Eine Verbindung ist dementsprechend von vorübergehender Natur, wenn die innere Willensrichtung297 des Verbindenden oder Einfügenden die Wiederaufhebung der Verbindung vorsieht, das innere Willensmoment nach außen tritt und im Einklang mit dem tatsächlichen Verhalten steht298.299 292  Mot. III., S. 48 = Mugdan, Bd. III, S. 27; vgl. RGZ 153, 231, 234; OLG Schleswig WM 2005, 1909, 1911 f.; Kregel, in: RGRK, Vor § 93–95 Rn. 9; Völzmann-Stickelbrock, in: P/W/W, BGB § 95 Rn. 1; Stieper, Die Scheinbestandteile, S. 28 f. 293  So Ganter, WM 2002, 105, 106; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 79. 294  Mot. III, S. 48. = Mugdan, Bd. III, S. 26. 295  RGZ 63, 416, 421; vgl. Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 5; anders Ganter, WM 2002, 105, 107. 296  Vgl. Mot. III, S. 44, 48 = Mugdan, Bd. III, S. 24, 26. 297  RGZ 153, 231, 236; BGH NJW 1968, 2331; BGHZ 92, 70, 73 = NJW 1984, 2878, 2879; 104, 298, 301 = NJW 1988, 2789, 2790; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 95 Rn. 3; Vieweg, in: JurisPK BGB, BGB § 95 Rn. 7. 298  RGZ 153, 231, 235; BGH NJW 1968, 2331; BGHZ 104, 298, 301 = NJW 1988, 2789, 2790; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 95 Rn. 3; Vieweg, in: JurisPK



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland97

Wird eine Verbindung im Rahmen eines obligatorischen Vertrags wie einem Miet- oder Pachtvertrag, der eine Beseitigungspflicht zum Ablauf des Vertragsverhältnisses vorsieht, hergestellt, wird allgemein vermutet, dass der Wille einer nur vorübergehenden Verbindung gegeben ist, sofern vertragsimmanente Regelungen oder tatsächliche Umstände nicht gegen einen solchen vorübergehenden Verbindungswillen sprechen.300 Diese Vermutung kommt auch bei der Installation von WEA zum Tragen.301 Darüber hinaus erfordert regelmäßig schon die Erteilung einer Baugenehmigung nach § 35 Abs. 5 S. 2 BauGB302 eine Verpflichtungserklärung seitens des Betreibers zum Rückbau. Eine solche Erklärung kann eine entsprechende auf zeitliche Begrenzung der Verbindung gerichtete Willensrichtung beinhalten. Hingegen genügt eine nur einseitig erteilte Beseitigungspflicht, wie sie sich auch aus der Baugenehmigung303 und dem Gesetz (vgl. § 10 Abs. 2 NAV304) ergeben kann, nicht, um für sich einen ansonsten nicht bekundeten Beseitigungswillen des Betreibers zu indizieren305. In diesem Fall fehlt es an der für § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB notwendigen inneren Willensrichtung, da es sich lediglich um eine von außen auferlegte Pflicht handelt, von der nicht ohne Weiteres auf die tatsächliche Intention des Betreibers geschlossen werden kann. Das Vorliegen einer derartigen Willensbekundung vorausgesetzt, kann demnach eine WEA als Scheinbestandteil nach § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB auf einem fremden Grundstück installiert werden. Zu beachten ist jedoch, dass bestimmte vertragliche Abreden sowie äußere Umstände der Einordnung als Scheinbestandteil entgegenstehen können. Insbesondere widersprechen sogenannte Endschaftsklauseln im Nutzungsvertrag dem Vorliegen einer nur vorübergehenden Verbindung. Vereinbaren Betreiber und Grundstückseigentümer z. B., dass dem Grundstückseigentümer nach Beendigung des NutBGB, BGB § 95 Rn. 10; Schweizer, WuM 2006, 415, 417; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 329; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 341. 299  BGH NJW 2017, 2099 Rn. 7. 300  BGHZ 8, 1, 5 = NJW 1953, 137; 104, 298, 301 = NJW 1988, 2789 f.; 131, 368 = NJW 1996, 916, 917; Ellenberger, in: Palandt, BGB § 95 Rn. 3. 301  BGH NJW 2017, 2099 Rn. 8  f.; Peters, WM 2002, 110, 111, 115; ders., WM 2007, 2003, 2006; ders., in: Böttcher/Faßbender/Waldhoff, § 2 Rn. 55; Derleder/ Sommer, ZfIR 2008, 325, 329. 302  Baugesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung v. 23.09.2004, BGBl. I S. 2414. 303  Vgl. FG Rheinland-Pfalz DStRE 2005, 369; Ministerium für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr Brandenburg, Runderlass v. 07.05.2001 – 24/01.01. 304  Verordnung über allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Elektrizitätsversorgung in Niederspannung v. 01.11.2006, BGBl. I S. 2477. 305  Anders LG Chemnitz RdE 1998, 163, 165.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

zungsvertrags ein auch nur wahlweises306 Recht zur Übernahme307 zukommen soll, so hat die Verbindung der Anlage mit dem Grundstück durch den Betreiber nicht in der Absicht der definitiven späteren Trennung stattgefunden. Die Verbindung erfolgte in diesem Fall endgültig; § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB ist dann nicht erfüllt.308 (a) Nutzungsdauer und vorübergehender Zweck Ob auch ein Unterschreiten der Laufzeit des Nutzungsvertrags durch die tatsächliche Nutzbarkeitsdauer bzw. „Lebenszeit“ der verbundenen Sache dem Vorliegen eines vorübergehenden Zwecks entgegensteht, ist äußerst umstritten und angesichts der begrenzten Nutzbarkeit von WEA bei diesen von besonderer Relevanz. So wird teilweise angenommen, dass ein Aufstellen der Anlage für die gesamte oder einen Großteil der Nutzbarkeitsdauer dem Merkmal des vorübergehenden Zwecks widerspreche.309 Ob ein Zweck vo­ rübergehend ist, bestimme sich vor dem Hintergrund des mit den §§ 93 ff. BGB verfolgten Ziels – der Erhaltung von wirtschaftlichen Werten − gerade nach der wirtschaftlichen Nutzbarkeit der Sache nach Aufhebung der Verbindung.310 Erfolgt die Verbindung dabei für die gesamte oder überwiegende wirtschaftliche Nutzbarkeitsdauer einer WEA, läge keine vorübergehende Verbindung mehr vor, sondern eine Verbindung für die gesamte „Lebensdauer“ der Anlage. Damit handle es sich um eine endgültige Verbindung.311 Dem wird durch andere Stimmen entgegnet, dass das Erfordernis der Nutz306  OLG Schleswig NJW-RR 2014, 333, 334; Schmidt, in: Erman, BGB § 95 Rn. 3; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 95 Rn. 5; Schweizer, WuM 2006, 415, 417. 307  BGHZ 104, 298, 301 = NJW 1988, 2789, 2790; 131, 368 = NJW 1996, 916, 917; NZM 2013, 315 Rn. 13; Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 9; Schweizer, WuM 2006, 415, 417; Strauch, ZNER 2010, 247, 249; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 341. 308  A. A. Krafczyk, CuR 2017, 51, 56. 309  RGZ 153, 231, 235; Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 11; ders., Die Scheinbestandteile, S. 32 f.; ders., WM 2007, 861, 864 f., 868; ders., NJW 2017, 2101, 2102; Vieweg, in: JurisPK BGB, BGB § 95 Rn. 11; Pankewitz, WuB 2001, IV A. § 95 BGB 1.01 (differenzierend); Goecke/Gamon, WM 2000, 1309, 1311 f.; Ganter, WM 2002, 105, 108; ders., WM 2006, 1081, 1082; vgl. Schweizer, WuM 2006, 415, 417; Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 258; Reymann, DNotZ 2010, 84, 91 f. (Photovoltaikanlage); Böttcher, RNotZ 2011, 589, 599; ders., notar 2012, 383, 385 (differenzierend); wohl auch Sittner, Erhaltung der Verkehrsfähigkeit und die Wahl von Grundstücksrechten, S. 107, 109 f., 120. 310  Ganter, WM 2002, 105, 108; Stieper, WM 2007, 861, 864 f.; ders., in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 11. 311  Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 11; Ganter, WM 2002, 105, 107; Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 256, 258.



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland99

barkeit nach der vorgesehenen Trennung keinen Anhalt im Gesetz finde312 und zudem für Rechtsunsicherheit sorge313. Ein vermeintlicher Verbrauch von WEA sei für die Einordnung nach § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB vielmehr unerheblich.314 Der letzteren Ansicht hat sich nunmehr auch der BGH in einer neueren Entscheidung explizit in Bezug auf WEA angeschlossen.315 Das vom Grundgedanken der wirtschaftlichen Werterhaltung getragene und in den §§ 93 f. BGB niedergelegte Akzessionsprinzip wird gerade durch § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB als Ausnahme vom Grundsatz316 durchbrochen.317 Ein Abstellen auf die wirtschaftliche Nutzbarkeit nach Trennung der Sachteile zur Feststellung, ob ein vorübergehender Zweck vorliegt318, konterkariert somit den in § 95 BGB zur Geltung kommenden Ausnahmecharakter der Regelung319 und schränkt den Anwendungsbereich der Vorschrift zugunsten der §§ 93 f. BGB ein, ohne dass sich aus dem Wortlaut des § 95 BGB auch nur ansatzweise das Erfordernis einer längeren wirtschaftlichen Nutzungsdauer ergibt320. Ein Abstellen auf die wirtschaftliche Nutzbarkeit der WEA in ihrer Gesamtheit zur Feststellung des Vorliegens einer vorübergehenden Verbindung321 führt ebenso zu einer Übertragung der Gesetzesabsicht der §§ 93 f. BGB auf die Ausnahmeregelung des § 95 BGB. Setzen die §§ 93 f. BGB das Vorliegen eines einheitlichen – wirtschaftlichen – Bestandteils voraus, so legt § 95 Abs. 1 S. 1 BGB fest, dass es sich bei Scheinbestandteilen gerade nicht um Bestandteile des Grundstücks handelt. Die wirt312  Vgl. Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 329; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 94. 313  OLG Schleswig WM 2005, 1909, 1912; Witter, ZfIR 2006, 41, 42 f.; Reese/ Hampel, RdE 2009, 170, 175; Schöfer, Die dingliche Sicherung von EEG-Anlagen, S. 51. 314  OLG Schleswig WM 2005, 1909, 1912; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 94 Rn. 17, § 95 Rn. 12; vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB § 95 Rn. 3; Peters, WM 2002, 110, 118; ders., WM 2007, 2003, 2006, 2008; ders., WuB 2017, 495; ders., in: Böttcher/Faßbender/Waldhoff, § 2 Rn. 64 ff.; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 329; Reese/Hampel, RdE 2009, 170, 175; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 341; Kappler, ZfIR 2012, 264, 267 f. (zu Photovoltaikanlagen); Krafczyk, CuR 2017, 51, 55 f.; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 95 (sofern irgendein wirtschaftlicher Restwert verbleibt). 315  BGH NJW 2017, 2099 Rn. 10, 14. 316  Vgl. Mot. III, S. 47 f. = Mugdan, Bd. III, S. 26. 317  Dies spiegelt sich auch in der Gesetzesgenese wieder, wonach die auf das germanische Recht zurückzuführende Regelung aus § 95 Abs. 1 S. 1 BGB mit den ­römisch rechtlichen Regeln zum Akzessionsprinzip in den §§ 93 f. BGB bricht. Zur Gesetzesentstehung siehe Stieper, Die Scheinbestandteile, S. 29 ff. 318  Ganter, WM 2002, 105, 107. 319  Vgl. Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 93. 320  Vgl. Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 329. 321  Ganter, WM 2002, 105, 108.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

schaftliche Nutzbarkeit der einheitlichen Sache kann somit nicht Gegenstand des § 95 BGB sein.322 Auch nach dieser Prämisse müsste damit auf eine allgemeine wirtschaftliche Nutzbarkeit nach Vertragsende abgestellt werden. Dazu wäre auch die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Einzelteile nach einem Abbau ausreichend. Mit der Verfestigung eines Zweitmarkts für gebrauchte WEA sowie der Möglichkeit zum Repowering von veralteten Anlagen wäre eine solche wirtschaftliche Verwertung regelmäßig möglich.323 Ferner läuft das Argument der wirtschaftlichen Werterhaltung insofern fehl, als bei wirtschaftlichem Verbrauch der Anlage gerade kein durch die §§ 93 f. BGB zu erhaltender Wert mehr vorliegt.324 Daneben darf der ebenso durch die §§ 93 ff. BGB verfolgte Zweck der Rechtsklarheit325 nicht unbeachtet gelassen werden. Dass ein Abstellen auf die Nutzungsdauer aufgrund der fehlenden Berechnungsgrundlage für die Lebensdauer von WEA zur Rechtsunsicherheit führt, wird selbst von vielen Vertretern der „Verbrauchstheorie“ erkannt.326 So ist unklar, wonach die Nutzungsdauer zu bestimmen ist: es könnte u. a. auf den physischen oder wirtschaftlichen Verbrauch sowie auf den Verschleiß unterschiedlicher Teile der WEA abgestellt werden.327 Verallgemeinerungsfähige Kriterien sind zur Bestimmung der Nutzungsdauer aufgrund der Verschiedenheit von WEA, Einfluss des Aufstellungsorts und einem steten technischen Fortschritt jedoch nicht auszumachen328. Das Aufstellen einer eigenen Kasuistik329, die zudem auch für alle sonstigen potentiellen Scheinbestandteile mit einer Nutzungsdauer notwendig wäre (Einbauküchen, Teppichböden, Fertighäuser, Grabsteine usw.), würde das Ziel der §§ 93 ff. BGB, eindeutige Rechtsverhältnisse zu schaffen, vollkommen aufheben. Dies wird dadurch verstärkt, dass es den in der Literatur hervorgebrachten Ansätzen zur Bestimmung ei322  So

im Ergebnis nunmehr auch BGH NJW 2017, 2099 Rn. 15. Peters, WM 2002, 110, 118; ders., WM 2007, 2003, 2006; ders., in: Böttcher/Faßbender/Waldhoff, § 2 Rn. 67 f.; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 329. 324  Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 94 f. 325  BGH NJW 2017, 2099 Rn. 24 f.; Ebbing, in: Erman, BGB Vorbemerkung zu § 946 Rn. 1; Wiegand, in: Staudinger (2017), BGB Vorbemerkung §§ 946–952 Rn. 1; Kindl, in: BeckOK BGB, BGB § 946 Rn. 1; Kinzelbach, Der Eigentumsübergang bei der Verbindung beweglicher Sachen mit Grundeigentum, S. 69; vgl. BGHZ 26, 225, 228 = NJW 1958, 457; NJW 1979, 712; Reese/Hampel, RdE 2009, 170, 175. 326  Goecke/Gamon, WM 2000, 1309, 1312; Ganter, WM 2002, 105, 108; ders., WM 2006, 1081, 1082; Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 259; Reymann, DNotZ 2010, 84, 91 f.; Böttcher, notar 2012, 383, 385. 327  OLG Schleswig WM 2005, 1909, 1912; Goecke/Gamon, WM 2000, 1309, 1312; Ganter, WM 2002, 105, 108; Reese/Hampel, RdE 2009, 170, 175 Fn. 53. 328  BGH NJW 2017, 2099 Rn. 24 f.; vgl. Reese/Hampel, RdE 2009, 170, 175 und deren Fn. 53. 329  Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 93. 323  Vgl.



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland101

ner Zeitspanne für die Mindestnutzbarkeit nach der Trennung an einer klaren Linie330 fehlt, was auf das Fehlen eines gesetzlichen Rahmens zurückzuführen ist. Ein entsprechendes Erfordernis widerspricht somit dem durch die §§ 93 ff. BGB ebenso verfolgten Ziel der Schaffung klarer Rechtsverhältnisse. Indem das Erfordernis eines Überschreitens der Vertragslaufzeit durch die Nutzbarkeitsdauer der Sachteile im Gesetz keine hinreichende Grundlage findet, sondern vielmehr dem Gesetzeszweck und der besonders im Sachenrecht notwendigen Rechtssicherheit entgegensteht, kann dem Erfordernis keine Geltung zukommen. Windenergieanlagen, deren Nutzbarkeitsdauer die Vertragslaufzeit unterschreiten, können, sofern ein nach außen tretender subjektiver Wille des Betreibers zur späteren Beseitigung vorliegt, Scheinbestandteile nach § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB sein. (b) Umqualifizierung zum Scheinbestandteil Sofern die Installation unter Einschluss einer Endschaftsklausel vorgenommen worden ist oder lediglich später ein Interesse an der Übereignung der Anlage durch den Betreiber entsteht, die WEA jedoch mit dem Aufbau zum wesentlichen Grundstücksbestandteil geworden ist, ist unklar, ob § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB auch einer späteren Umqualifizierung zum Scheinbestandteil zugänglich ist. Unstreitig ist, dass es dem Eigentümer offensteht, wesentliche Bestandteile abzutrennen und dann zu übereignen. Nach erfolgter Abtrennung besteht also regemäßig wieder Raum für § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB. Allerdings gestaltet sich eine Trennung bei vielen Anlagen wie auch bei WEA zwecks Umqualifizierung als wirtschaftlich und tatsächlich schwierig oder sogar unmöglich (so bei WEA in Betonbauweise). Vor diesem Hintergrund wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Möglichkeit einer späteren Umqualifizierung in einen Scheinbestandteil auch ohne Trennung vom Grundstück für möglich gehalten.331 Allerdings beziehen sich die Entscheidungen allesamt auf Konstellationen, bei denen Versorgungsleitungen betroffen waren und ein öffentlich-rechtlicher Bezug bestand, so dass die Übertragbarkeit auf sonstige Konstellationen teilweise 330  Unter den Vertretern dieser Ansicht konkretisieren nur wenige das eigens aufgestellte Erfordernis. Den Ergebnissen fehlt nicht nur eine gesetzliche Grundlage, sondern divergieren sie auch voneinander; vgl. Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 11 (Mietdauer muss über 10 % hinter der Nutzbarkeitsdauer zurückbleiben); Ganter, WM 2002, 105, 109; ders., WM 2006, 1081, 1082 (Mietdauer muss 10 % hinter der Nutzbarkeitsdauer zurückbleiben). 331  BGHZ 37, 353, 358 f. = NJW 1962, 1817, 1818; 165, 184, 188 = NJW 2006, 990 Rn. 15.

102

2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

angezweifelt wird332. Nach dieser Rechtsprechung soll es genügen, wenn sich der Grundstückseigentümer mit dem Erwerber über den Eigentumsübergang dinglich einigt, eine Zweckänderung stattfindet, diese mit dem tatsächlichen Geschehen übereinstimmt und an der Begründung eines Scheinbestandteils ein besonderes Interesse besteht.333 Diese Ansicht der Rechtsprechung ist auch innerhalb der Literatur wiederzufinden.334 Hingegen wird die Möglichkeit einer Umqualifizierung zu einem Scheinbestandteil auch von vielen Vertretern aus der Wissenschaft und der notariellen Praxis abgelehnt.335 Dabei wird v. a. die weitreichende Auslegung einer Ausnahmevorschrift wie § 95 BGB beanstandet.336 Darüber hinaus werde die Rechtssicherheit beeinträchtigt337 sowie auch das Verkehrsinteresse durch Schwächung der Grundbuchpublizität bei einer Umqualifizierung in Mittleidenschaft gezogen werde, da Dritte nicht mehr auf die Einheit von Grundstücks- und Gebäudeeigentum vertrauen könnten338. 332  BGH NJW 1968, 2331; Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 15a; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 95 Rn. 16; Woitkewitsch, ZMR 2004, 649, 651; Hertel, MittBayNot 2006, 321, 322; Reymann, DNotZ 2010, 84, 93; Strauch, ZNER 2010, 247, 249; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 342, 344; Böttcher, notar 2012, 383, 386; a. A. OLG Celle NJOZ 2007, 4202, 4204; Peters, WM 2007, 2003, 2007 f. 333  BGHZ 37, 353, 358 f. = NJW 1962, 1817, 1818 i. V. m. BGHZ 23, 57, 59 f. = NJW 1957, 457; 165, 184, 188 = NJW 2006, 990 Rn. 16; OLG Köln RdE 2005, 303, 306; KG NJW-RR 2006, 301, 302; OLG Brandenburg BeckRS 2009, 01225 unter II. 2. a). 334  Ellenberger, in: Palandt, BGB § 95 Rn. 4; Schmidt, in: Erman, BGB § 95 Rn. 5; Mansel, in: Jauernig, BGB § 95 Rn. 2; Völzmann-Stickelbrock, in: P/W/W, BGB § 95 Rn. 3; Münch, VIZ 2004, 207, 212; Schweizer, WuM 2006, 415, 418; Wicke, DNotZ 2006, 252, 259, 266; ders., ZfIR 2007, 293, f.; Peters, WM 2007, 2003, 2007 f.; ders., in: Böttcher/Faßbender/Waldhoff, § 2 Rn. 79 ff.; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 329 f., 331; Kappler, ZfIR 2012, 264, 268; Götting, RdE 2005, 306, 307; vgl. Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 95 Rn. 17; Brüning, VIZ 1997, 398, 403. 335  Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 15; ders., WM 2007, 861, 867; ders., Die Scheinbestandteile, S. 53 f.; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 95 Rn. 16; Dörner, in: Schulze HK, BGB § 95 Rn. 2; Giesen, AcP 202 (2002), 689, 720; Woitkewitsch, ZMR 2004, 649, 650; Hertel, MittBayNot 2006, 321, 323; Tersteegen, RNotZ 2006, 433, 437; Kesseler, ZNotP 2006, 251, 252; ders., ZNotP 2007, 330, 332; Reymann, DNotZ 2010, 84, 93 (Photovoltaikanlage); Strauch, ZNER 2010, 247, 249; Böttcher, notar 2012, 383, 386. 336  Giesen, AcP 202 (2002), 689, 720; Woitkewitsch, ZMR 2004, 649, 650; Hertel, MittBayNot 2006, 321, 323; vgl. Stieper, Die Scheinbestandteile, S. 53. 337  Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 95 Rn. 16; Woitkewitsch, ZMR 2004, 649, 650; Hertel, MittBayNot 2006, 321, 323; Tersteegen, RNotZ 2006, 433, 437; Voß/ Steinheber, ZfIR 2012, 337, 344; Stieper, Die Scheinbestandteile, S. 53. 338  Reymann, DNotZ 2010, 84, 93 f.; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 344; Böttcher, notar 2012, 383, 386.



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland103

Richtig ist, dass bei Fehlen der Voraussetzungen des § 95 BGB zum Zeitpunkt der Verbindung die Sache zum wesentlichen Bestandteil des Grundstücks wird. Mit Begründung der Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil339 liegt gerade keine sonderrechtsfähige Sache mehr vor (vgl. § 93 BGB a. E)340. Die Sonderrechtsfähigkeit kann nur durch Verselbstständigung eines Sachteils wiedererlangt werden, was eine Trennung voraussetzt. Dass eine spätere Umqualifizierung vom Regelfall des § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB erfasst ist, kann somit nicht angenommen werden. Der im Vergleich zu § 95 Abs. 1 S. 2 BGB divergierende Wortlaut („verbunden sind/eingefügt sind“ und „verbunden worden ist“) legt den Zeitpunkt, zu dem die Willensbekundung zur Scheinbestandteilsbegründung zu erfolgen hat, zwar nicht genau fest341, kann jedoch angesichts der Anforderungen aus § 929 BGB für eine Änderung der Eigentümerstellung, die zuvörderst eine sonderrechtsfähige Sache voraussetzt342, nicht in seiner unmittelbaren Anwendung eine spätere Umqualifizierung gestatten. Andererseits steht die Formulierung in § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB einer entsprechenden Anwendung der Norm auch nicht entgegen.343 Dass eine spätere Begründung der Scheinbestandteilseigenschaft bei faktisch oder ökonomisch nicht mehr trennbaren Sachen notwendig sein kann, ist bei dem Erlass der Norm unbeachtet geblieben. Andererseits sprechen gewichtige wirtschaftliche (z.  B. Sicherheitsübereignung) und tatsächliche Gesichtspunkte (einheitliches Eigentum an z. B. Leitungen) für die Ermöglichung einer späteren Begründung der Scheinbestandteilseigenschaft.344 Dies steht mit einem tragenden Gedanken der §§ 93 ff. BGB insofern in Einklang, als dass wirtschaftliche Werte geschützt345 und Rechtsverhältnisse sinnvoll zugeord-

339  Insofern ist der Begriff „Bestandteil“ ungünstig gewählt, da er einen rechtlichen Fortbestand der verbundenen Sache nahelegt. 340  Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 15; ders., Die Scheinbestandteile, S. 52; ders., WM 2007, 861, 867. 341  Woitkewitsch, ZMR 2004, 649, 650. 342  Stieper, WM 2007, 861, 867. 343  Im Ergebnis BGHZ 165, 184, 190  f. = NJW 2006, 990 Rn. 23 f.; Wicke, DNotZ 2006, 252, 266; Schweizer, WuM 2006, 415, 418; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 329, 331; a. A. Giesen, AcP 202 (2002), 689, 720. 344  Vgl. BGHZ 37, 353, 359 = NJW 1962, 1817, 1818; OLG Köln RdE 2005, 303, 306; Wicke, DNotZ 2006, 252, 258 f.; ders., ZfIR 2007, 293 f.; Götting, RdE 2005, 306, 307. 345  BGHZ 18, 226, 231 ff. = NJW 1955, 1793, 1794; 104, 298, 303 = NJW 1988, 2789, 2790; Marly, in: Soergel, BGB § 93 Rn. 3; Ellenberger, in: Palandt, BGB § 93 Rn. 1; Völzmann-Stickelbrock, in: P/W/W, BGB § 93 Rn. 1; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 93 Rn. 1; Schmidt, in: Erman, BGB § 93 Rn. 2; Ebbing, in: Erman, BGB Vorbemerkung vor § 946 Rn. 3; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 93 Rn. 2.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

net werden sollen346. Das Interesse der Beteiligten bei wirtschaftlich oder faktisch nicht trennbaren Sachen sowie einfach trennbaren Sachen ist gleich. Dennoch eine unterschiedliche Behandlung der Konstellationen bei leichter und schwerer Trennbarkeit vorzunehmen, mag angesichts des bis auf die faktische Abtrennung gleichlaufenden Procedere insbesondere mit Blick auf die Entscheidungen des BGH nicht zu überzeugen. Zudem sind die vorgetragenen Einbußen für die Rechtssicherheit nicht stichhaltig. Ob ein Sachteil für eine juristische Sekunde losgelöst und anschließend als Scheinbestandteil wieder mit dem Grundstück in Verbindung gebracht wird, führt zu keinem höheren Verkehrsschutz. Dritten wird die Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil oder Scheinbestandteil auch in diesem Fall nicht offenkundiger sein. Dies wird bei einer Verbindung, die von vornherein zu einem vorübergehenden Zweck erfolgte, noch deutlicher.347 Das Grundbuch kann in keinem Fall des §§ 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB mangels Eintragung Rechtssicherheit schaffen. Darüber hinaus entspricht die Zulassung einer Umqualifizierung einem Anliegen des § 95 BGB, der durch das Akzessionsprinzip verursachte ungerechte Ergebnisse zu vermeiden sucht348.349 Einbußen beim Verkehrsschutz hat der Gesetzgeber mit Schaffung des § 95 BGB ganz bewusst in Kauf genommen.350 Ein unverkürzter Verkehrsschutz wie auch bei anfänglicher Verbindung als Scheinbestandteil wird zudem weiterhin über die §§ 932 ff. BGB gewährleistet.351 Darüber hi­ naus vermag es nicht zu überzeugen, dass Sachverhalte mit öffentlichen und privaten Rechtsverkehrsteilnehmern unterschiedlich zu behandeln sind, obwohl sich beide Teilnehmer im gleichen Privatrechtsrahmen bewegen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der fehlenden Notwendigkeit für eine differenzierende Behandlung. Es ist demnach überzeugender, die betroffenen Sachverhalte durch eine Analogie zu den §§ 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 929 S. 2 BGB aufzulösen.352 So ist bei extensiver teleologischer Auslegung des § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB das Vorliegen einer getrennten und sonderrechtsfähigen Sache im Rahmen 346  Ebbing, in: Erman, BGB Vorbemerkung vor § 946 Rn. 1; Wiegand, in: Staudinger (2017), BGB Vorbemerkung §§ 946–952 Rn. 1; Kindl, in: BeckOK BGB, BGB § 946 Rn. 1; Kinzelbach, Der Eigentumsübergang bei der Verbindung beweglicher Sachen mit Grundeigentum, S. 69; vgl. BGHZ 26, 225, 228 = NJW 1958, 457; NJW 1979, 712. 347  So auch Wicke, DNotZ 2006, 252, 259. 348  Mot. III, S. 47 = Mugdan, Bd. III, S. 26. 349  Vgl. BGHZ 165, 184, 192 = NJW 2006, 990 Rn. 27; Schmidt, in: Erman, BGB § 95 Rn. 5. 350  Vgl. BGHZ 165, 184, 191 = NJW 2006, 990 Rn. 25. 351  Wicke, DNotZ 2006, 252, 259. 352  Ähnlich BGHZ 165, 184, 187 ff. = NJW 2006, 990 Rn. 12, 16 f.



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland105

des § 929 S. 2 BGB nicht zu fordern353, sofern die von der Rechtsprechung und durch § 929 S. 2 BGB im Übrigen aufgestellten Voraussetzungen vorliegen und der Sachteil hinreichend bestimmt ist. Dabei ist zusätzlich ein besonderes Interesse354 an der Umqualifizierung als unbedingt notwendig zu erachten355, da gerade dieses besondere Interesse überhaupt eine Analogie zu rechtfertigen vermag. Hingegen sind die §§ 953 ff. BGB, also die Vorschriften über den Erwerb von Erzeugnissen und sonstigen Bestanteilen einer Sache, bei der Bildung der Analogie nicht von Belang.356 Sie wirken zwar in Anbetracht der Eigentumszuweisung bei der Trennung von Bestandteilen konstitutiv, jedoch findet in den analogiebedürftigen Sachverhalten eine Trennung gerade nicht statt. Ferner soll der Grundkonstellation einer Übereignung nach Trennung durch die zu bildende Analogie entsprochen werden. Aufgrund der Rangfolge der Tatbestände der §§ 953 ff. BGB, wäre angesichts des rückwärtigen Vorrangs auch nicht zu befürchten, dass dritten dinglich Berechtigten (§ 954 BGB) das Eigentum an der WEA bei Trennung eigentlich zustünde.357 Schließlich wäre der Betreiber im Falle des hier stets relevanten § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB aufgrund eines Nutzungsvertrags notwendig persönlich Berechtigter (§ 956 BGB) und damit auch vorrangig erwerbsberechtigt358. In dieser Konstellation könnte zwar auch eine Gestattung analog § 956 Abs. 1 BGB für den Eigentumsübergang auf den Betreiber als ausreichend erachtet werden.359 Allerdings spricht der verfolgte Zweck der Rückübereignung eher für eine entsprechende Anwendung des § 929 BGB. Der § 1120 BGB ist als Korrelat zur Erweiterung des § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB ebenso entsprechend anzuwenden.360

353  Vgl.

BGHZ 165, 184, 188 f. = NJW 2006, 990 Rn. 17. ist unklar, wann ein besonderes Interesse vorliegt. Maßgebend sollten die Gründe für die Analogiebildung sein. Das setzt die tatsächliche oder wirtschaftliche Untrennbarkeit sowie ein überwiegendes wirtschaftliches oder tatsächliches Interesse an der Begründung der Scheinbestandteilseigenschaft voraus. 355  A. A. Schmidt, in: Erman, BGB § 95 Rn. 5. 356  A. A. Stieper, der auch eine Analogie zu den §§ 953  ff. BGB im Ergebnis ebenso ablehnt. Stieper, Die Scheinbestandteile, S. 52; ders., in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 15. 357  So wäre eine Konstellation denkbar, in der ein Nießbraucher sein Recht zur Ausübung desselben einem Pächter überträgt, der daraufhin eine WEA auf dem Grundstück errichtet. Dabei käme auch § 95 Abs. 1 S. 2 BGB in Betracht. 358  Zur Rangfolge der §§ 953–957 BGB siehe Prütting, Sachenrecht, § 41 Rn. 485. 359  Vgl. Stieper, Die Scheinbestandteile, S. 52. 360  Vgl. Stieper, Die Scheinbestandteile, S. 52; im Ergebnis BGHZ 165, 184, 192 = NJW 2006, 990 Rn. 28. 354  Es

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

(2) Rechtsausübung nach § 95 Abs. 1 S. 2 BGB Dass ein dinglich Berechtigter zur Nutzung seines Rechts an einem fremden Grundstück Sachen mit diesem verbindet, ist zumeist gerade der Anlass für die Rechtsbegründung oder steht mit dieser zumindest in einem engen Zusammenhang. Die so zustande gekommenen Sachverbindungen dennoch dem Grundstückseigentümer als wesentliche Bestandteile des Grundstücks zuzusprechen, widerspräche somit dem Gegenstand der Einräumung von Nutzungsrechten an einem Grundstück361, so dass nach § 95 Abs. 1 S. 2 BGB auch in diesen Fällen die Sonderrechtsfähigkeit der Sachen als Scheinbestandteile erhalten bleibt. Die Norm erfasst als potentielle Scheinbestandteile Gebäude362 und Werke. Dabei unterfallen der Vorschrift nur dingliche Rechte363, wobei Nutzungsrechte wie Grunddienstbarkeiten, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten und der Nießbrauch beim Betrieb von WEA auf fremden Grundstücken von Relevanz sind364. Im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit des Rechtsverkehrs und einer angemessenen Interessenverteilung ist eine Eintragung des Rechts im Grundbuch zum Zeitpunkt der Verbindung nicht zu fordern.365 Eine dem Wortlaut der Norm entsprechende Rechtsausübung liegt schon bei Bestehen eines Anwartschaftsrechts vor, so dass eine bindende Einigung nach § 873 Abs. 2 BGB sowie Antragsstellung beim Grundbuchamt durch den aus dem Nutzungsrecht zukünftig Berechtigten für ausreichend erachtet werden muss. Für diese Sichtweise streiten auch die gesetzgeberischen Erwägungen zu § 95 Abs. 1 S. 1 BGB, gemäß derer bei anfänglichem In-Aussicht-Stellen der Trennung die strikte Anwendung des Akzessionsprinzips zu interessenwidri361  Vgl.

Mot. III, S. 48 = Mugdan, Bd. III, S. 26. Einordnung von WEA siehe 2. Kapitel A. II. 1. b) cc) (1). 363  Mot. III, S. 48 = Mugdan, Bd. III, S. 26; Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 18; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 95 Rn. 12. 364  Böttcher, notar 2012, 383, 385; Reese/Hampel, RdE 2009, 170, 171 f. 365  Im Ergebnis BGH MDR 1961, 591; OLG Hamburg BeckRS 1999, 17043 Rn. 26; OLG Schleswig, WM 2005, 1909, 1912; OLG Brandenburg BeckRS 2009, 15965 unter II. 2.; Schmidt, in: Erman, BGB § 95 Rn. 15; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 95 Rn. 33; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 95 Rn. 15; Ellenberger, in: Palandt, BGB § 95 Rn. 5; Schreiber, NZM 2002, 320, 323; Wicke, DNotZ 2006, 252, 261 f.; Schweizer, WuM 2006, 415, 417; ein Anwartschaftsrecht voraussetzend Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 21; ders., WM 2007, 861, 866; Sittner, Erhaltung der Verkehrsfähigkeit und die Wahl von Grundstücksrechten, S. 128; Völzmann-Stickelbrock, in: P/W/W, BGB § 95 Rn. 5; Peters, WM 2002, 110, 114 f.; ders., WM 2007, 2003, 2008; ders., WuB 2017, 495, 496; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 342; Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 296; wohl auch OLG Koblenz CuR 2007, 107, 108; auf die notarielle Bewilligung abstellend Witter, ZfIR 2006, 41, 43; a. A. Goecke/Gamon, WM 2000, 1309, 1312; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 328 f. 362  Zur



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland107

gen Ergebnissen führe366.367 Ist ein Anwartschaftsrecht entstanden, so kann bei objektiver Betrachtung gleichfalls nur noch von einer Verbindung nach § 95 Abs. 1 S. 2 BGB ausgegangen werden. Dagegen hätte die strikte Anwendung des Akzessionsprinzips interessenwidrige Resultate zur Folge. Verfehlt wäre es hingegen, die bloße Aussicht auf die Rechtsbestellung für ausreichend zu erachten. Dies ist zwar mit dem Wortsinn „in Ausübung“ nicht schlechterdings unvereinbar.368 Eine dahingehende Interpretation, dass die Verbindung durch den zukünftig Berechtigten im Hinblick auf ein Nutzungsrecht hergestellt wird, wäre auch noch ohne Rechtsfortbildung vom Wortsinn erfasst. Die Verwendung des Begriffs und die Handhabung ähn­ licher Sachverhalte an anderer Stelle im Gesetz sprechen jedoch gegen eine derartige Sichtweise. So wird im BGB die gleiche Wendung („Ausübung“) regelmäßig als Exekution eines bestehenden Rechts verstanden (vgl. nur §§ 1020 S. 1, 1029, 1092 Abs. 1 S. 2, 1099 Abs. 2, 1109 Abs. 1 S. 3 BGB).369 Ein auszuübendes Recht läge in Ermangelung einer Eintragung jedoch noch nicht vor.370 Ferner spricht gegen eine weite Auslegung des Begriffs „in Ausübung“ die durch den Gesetzgeber in § 878 BGB getroffene Regelung. Danach werden nachträgliche Verfügungsbeschränkungen auch nur unter entsprechend qualifizierten Voraussetzungen überwunden. Dies muss im Falle des § 95 Abs. 1 S. 2 BGB erst recht gelten, wenn es schon an einer dinglichen Einigung bzgl. der Rechtsbestellung fehlt. Hingegen ist auch bei § 95 Abs. 1 S. 2 BGB unklar, ob die Scheinbestandteilseigenschaft durch die Eintragung eines dinglichen Rechts nach Installation der Anlage herbeigeführt werden kann.371 Im Gegensatz zu § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB steht hier der Wortlaut der Norm („verbunden worden ist“) einer teleologisch extensiven Auslegung entgegen.372 Im Unterschied zur 366  Mot.

III, S. 47 = Mugdan, Bd. III, S. 26. RGZ 106, 49, 51. 368  Wicke, DNotZ 2006, 252, 262. 369  Hingegen ist bei vermeintlichen also tatsächlich nicht bestehenden Rechten von „zum Zwecke der Ausübung“ die Rede (vgl. §§ 955 Abs. 2, 988 BGB). 370  Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 21; ders., WM 2007, 861, 866; Peters, WM 2002, 110, 114. 371  Dafür Wicke, DNotZ 2006, 252, 262; Hertel, MittBayNot 2006, 321, 323 f.; Tersteegen, RNotZ 2006, 433, 437; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 345 (bei WEA); Kappler, ZfIR 2012, 264, 268 (zu Photovoltaikanlagen); Flache, notar 2017, 83, 93; wohl auch Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 95 Rn. 34; Schweizer, WuM 2006, 415, 417; Reymann, DNotZ 2010, 84, 95; ders., ZIP 2013, 605, 607; dagegen OLG Koblenz CuR 2007, 107, 108; Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 21; ders., WM 2007, 861, 867; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 331. 372  Ebenso Stieper, WM 2007, 861, 867 (auf die Formulierung „in Ausübung“ abstellend); a. A. Wicke, DNotZ 2006, 252, 262; Hertel, MittBayNot 2006, 321, 323. 367  Vgl.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

Frage um die Notwendigkeit einer Eintragung vor der Installation einer Anlage bildet der Gesetzeswortlaut hier eine eindeutige zeitliche Grenze. Im Zuge dessen kann auch ein argumentum a fortiori zu § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB nicht überzeugen.373 Ob der Gesetzgeber bei der Wortwahl ein bestimmtes zeitliches Fenster für die Begründung der Scheinbestandteilseigenschaft im Blick hatte, ist gerade nicht eindeutig feststellbar.374 Es kann aber nachvollzogen werden, dass im Gesetzgebungsverfahren ausschließlich § 95 Abs. 1 S. 1 BGB abgeändert worden ist375. Damit fällt es schwer, im Hinblick auf § 95 Abs. 1 S. 2 BGB eine planwidrige Regelungslücke zu attestieren. Eine von der vorliegend getroffenen Wortwahl abweichende ratio legis ist mithin für eine Rechtsfortbildung nicht hinreichend begründet. Vielmehr kann das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke nicht festgemacht werden. Damit ist die Umqualifizierung einer verbundenen WEA durch spätere Einräumung eines Nutzungsrechts ausgeschlossen, solange der Gesetzgeber nicht tätig wird. (3) Zwischenergebnis Es ist festzuhalten, dass WEA bei Verwirklichung einer der zwei Alternativen des § 95 BGB Scheinbestandteile des Grundstücks sein können. Dadurch wird die Sonderrechtsfähigkeit der Anlage erhalten. Im Rahmen von WEA besondere Anforderungen an die Nutzungsdauer für den Tatbestand des § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB vorauszusetzen, kann mit Blick auf die gesetzliche Regelung nicht überzeugend begründet werden, sondern widerspricht vielmehr der systematischen Stellung des § 95 BGB. Für die Umqualifizierung einer WEA zu einem Scheinbestandteil bestehen hingegen gewichtige wirtschaftliche und tatsächliche Interessen. Angesichts des unterschiedlichen Wortlauts in § 95 BGB lässt jedoch nur § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB Raum für eine Gesetzesanalogie. (4) E  xkurs: Scheinbestandteilseigenschaft von Anlagen auf betreibereigenen Grundstücken In der wohl seltenen Konstellation, in der ein Betreiber von WEA diese auf einem eigenen Grundstück betreibt, kann gleichfalls ein Interesse an dem 373  So aber Schmidt, in: Erman BGB, § 95 Rn. 16 und erstaunlich viele Gegner einer Analogie im Rahmen des § 95 Abs. 1 S. 1 BGB Böttcher, notar 2012, 383, 386; Tersteegen, RNotZ 2006, 433, 438; Kesseler, ZNotP 2006, 251, 254; Hertel, ­MittBayNot 2006, 321, 323; wohl auch Reymann, DNotZ 2010, 84, 95. 374  Vgl. Wicke, DNotZ 2006, 252, 262. 375  Vgl. Mugdan, Bd. III, S. I f.



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland109

Erhalt der Sonderrechtsfähigkeit der WEA als Scheinbestandteil bestehen. Obgleich der Betreiber Kredit gewährenden Banken Sicherheiten an dem Grundstück und damit an der WEA als deren Bestandteil an sich einräumen könnte, kann auch eine differenzierte Hingabe als Sicherheit von bestimmten WEA z. B. bei mehreren Kreditgebern im Nachhinein wünschenswert sein. Ferner könnte ein Verkauf des Grundstücks ohne Verlust des Eigentums an den WEA notwendig sein. Für eine entsprechende Vermutung zugunsten einer vorübergehenden Verbindung fehlt es anders als bei der Installation von Sachen auf fremden Boden an der aus dem Auseinanderfallen von Grundstücks- und Anlageneigentum resultierenden Divergenz der Interessen. Schließlich hätte der Grundstückseigentümer keinen Verlust des Eigentums an der WEA zu befürchten. Dennoch ist die Anwendung des § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB nicht schlechterdings ausgeschlossen.376 Vielmehr spricht auch dann eine in der Baugenehmigung vereinbarte Beseitigungspflicht für eine Beseitigungsabsicht des Grundstückseigentümers und somit bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen für nur eine vorübergehende Verbindung.377 Darüber hinaus kann im Rahmen des § 95 Abs. 1 S. 2 BGB ein Nutzungsrecht zugunsten des Eigentümers der Norm nach zwar nicht zwecks Herbeiführung der Eigenschaft als Scheinbestandteil eingetragen werden („[…] in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück […] verbunden worden ist“), jedoch bleibt mit Blick auf den in den §§ 889378, 1063 Abs. 2 BGB verkörperten Rechtsgedanken bei Konsolidation die Sonderrechtsfähigkeit nach § 95 Abs. 1 S. 2 BGB erhalten379. bb) Zusammenfassung Festzuhalten bleibt, dass die gesamten essentiellen Bauteile einer WEA (Fundament, Turmaufbau, Gondel und Rotorblätter) wie auch der Generator in der Gondel durch den Einbau in der zusammengesetzten Sachgesamtheit in Form der fertigen WEA ihre körperliche Selbstständigkeit verlieren. Sie werden zu Bestandteilen der WEA. Die WEA ist wiederum Bestandteil des 376  Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 13; ders., Die Scheinbestandteile, S. 33; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 95 Rn. 4; Kregel, in: RGRK, § 95 Rn. 11; Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 295. 377  Anders bei bloßer Sicherungsübereignung oder Kauf unter Eigentumsvorbehalt Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 295. 378  Spyridakis, Zur Problematik der Sachbestandteile, S. 77; vgl. Westermann/ Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 86 Rn. 2. 379  BGH NJW 1980, 771, 772; Kregel, in: RGRK, § 95 Rn. 42; Spyridakis, Zur Problematik der Sachbestandteile, S. 77 f.; vgl. Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 86 Rn. 2.; a. A. Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 23; Flatten, BB 1965, 1211, 1212.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

Grundstücks. Das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 95 BGB, die bei Nutzung fremden Grund und Bodens durch WEA regelmäßig erfüllt sein werden, steht der Bestandteilseigenschaft allerdings entgegen. b) Wesentlichkeit Windenergieanlagen sind, sofern die Voraussetzungen des § 95 BGB nicht vorliegen, Bestandteile des Grundstücks, auf dem sie aufgebaut sind.380 Ob sie jedoch auch wesentliche Bestandteile sind und damit der Rechtsfolge der §§ 93 f. BGB unterfallen oder als unwesentliche bzw. einfache Bestandteile weiterhin sonderrechtsfähige bewegliche Sachen bleiben, ist damit noch nicht geklärt. Inwiefern die §§ 93 f. BGB auf das Fundament, den Turm, die Gondel und die Rotorblätter Anwendung finden oder ob eine differenzierte Beurteilung notwendig ist, bedarf einer genaueren Auseinandersetzung. aa) Meinungsstand in der Rechtswissenschaft Die Ansichten zu den für die Einordnung von WEA maßgebenden Vorschriften sowie das einhergehende Ergebnis gehen weit auseinander. Einigkeit besteht lediglich dahingehend, dass Fundamente generell und damit auch die Fundamente von WEA nach § 94 Abs. 1 BGB wesentliche Bestandteile eines Grundstücks sind.381 Jenseits dieser Einigkeit wird wohl überwiegend die gesamte WEA, d. h. Turm, Gondel und Rotorblätter als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks eingeordnet. Es wird davon ausgegangen, dass sämtliche Sachteile zur Herstellung der WEA gemäß § 94 Abs. 2 BGB dienen.382 Dem steht eine vereinzelt gebliebene Sichtweise entgegen, nach der der gesamte Aufbau der WEA als Maschine einzuordnen sei. Die WEA sei 380  Siehe

dazu 2. Kapitel A. II. 1. a). in: MüKo BGB, BGB § 94 Rn. 17; Vieweg, in: JurisPK BGB, BGB § 94 Rn. 11; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 15; vgl. Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 94 Rn. 12; Peters, WM 2002, 110, 111; ders., WM 2007, 2003, 2004; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 332; Ganter, WM 2002, 105; Goecke/Gamon, WM 2000, 1309, 1310; Witter, ZfIR 2006, 41; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 338, 340; Flache, notar 2017, 83, 85; Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 294; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 78. 382  Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 94 Rn. 12; Goecke/Gamon, WM 2000, 1309, 1310 f.; Diekamp, ZBB 2004, 10, 18; Ganter, WM 2002, 105, 106; ders., WM 2006, 1081, 1082; Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 253 (Offshore-WEA); Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 339; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 87, 90 (ausschließlich Betontürme); Schöfer, Die dingliche Sicherung von EEG-Anlagen, S. 35; undifferenziert Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 94 Rn. 7, 10; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 598 (Offshore-WEA); Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 294; nunmehr auch Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 94 Rn. 17. 381  Stresemann,



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland111

demnach nur einfacher Bestandteil des Grundstücks.383 Andere differenzieren zwischen den einzelnen Bestandteilen einer WEA. So sei der Turm zwar nach § 94 Abs. 2 BGB wesentlicher Bestandteil des Grundstücks, wohingegen Gondel und Rotorblätter Maschinen und damit unwesentliche Bestandteile seien.384 bb) Inkongruenz der Rechtsprechung Auch ein Blick auf die Rechtsprechung ermöglicht derzeit keine zweifelsfreie Einordnung von WEA unter die §§ 93 f. BGB. Zum einen fehlt es vollends an einschlägigen Entscheidungen, die eindeutige Rückschlüsse zuließen. Zum anderen lassen die nur im weitesten Sinne heranziehbaren Urteile auch klare Divergenzen bei der Einordnung erkennen. So wurde eine WEA – abseits der Einordnung nach § 95 BGB – beiläufig als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks nach § 94 BGB eingestuft385, wohingegen ein anderes Gericht in einer WEA lediglich einen einfachen Bestandteil erblickte386.387 Diese Abweichungen in der Rechtsprechung in Bezug auf WEA ist auch im Rahmen der Beurteilung der allgemeinen Tatbestandsmerkmale des § 94 BGB wiederzufinden, deren klare Definierbarkeit für die vorzunehmende Einordnung jedoch essentiell ist. So weichen v. a. die an die Festigkeit gemäß § 94 Abs. 1 BGB gestellten Anforderungen stark voneinander ab. Teils soll es für das Vorliegen einer festen Verbindung genügen, wenn der Bestandteil durch sein Eigengewicht gewissermaßen fixiert ist388, wohingegen in anderen Entscheidungen eine Trennung unter Beschädigung ähnlich § 93 BGB für die Festigkeit vorausgesetzt wird389. Zwischen diesen Extremen finden 383  Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 15; Peters, WM 2002, 110, 112 f.; ders., WM 2007, 2003, 2004, 2008; ders., in: Böttcher/Faßbender/Waldhoff, § 2 Rn. 26 ff. 384  Holch, in: MüKo BGB, 5. Aufl., BGB § 94 Rn. 14; Stresemann, in: MüKo BGB, 6. Aufl., BGB § 94 Rn. 18 (in der 7. Aufl. jedoch anders); Vieweg, in: JurisPK BGB, BGB § 94 Rn. 11; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 330, 332; Papenbrock, Die Anwendung des deutschen Sachenrechts auf Windenergieanlagen im Bereich der deutschen Ausschließlichen Wirtschaftszone, S.  152 f.; Flache, notar 2017, 83, 85 (Gondel und Generator fehle es an einer festen und dauerhaften Verbindung). 385  OLG Koblenz CuR 2007, 107, 108; FG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 13.05.2002 – 1 K 678/98, Juris, Rn. 22 = BeckRS 2002, 21011043. 386  So wohl LG Flensburg WM 2000, 2112, 2113. 387  Offenlassend OLG Schleswig WM 2005, 1909, 1911 f. 388  BFH DStR 1973, 384; BGHZ 104, 298, 300  f. = NJW 1988, 2789; OLG ­Düsseldorf BauR 1982, 164, 165; OLG Schleswig NJW-RR 2014, 333; LG Berlin NJW-RR 2004, 635. 389  BGH JZ 1987, 675, 676; LG Bochum DGVZ 1988, 156; OLG Celle, Urt. v. 08.06.2000 – 13 U 180/99, Juris, Rn. 5.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

sich Entscheidungen, die auf die Trennbarkeit390 oder Untrennbarkeit391 einer Verankerung mit dem Boden abstellen. Bei der Subsumtion unter § 94 BGB tut sich insgesamt ein zerklüftetes Bild an einzelfallabhängigen Entscheidungen auf. Ebenso fehlt es an eindeutigen Maßstäben für die unterschiedliche Behandlung von Maschinen im Rahmen der §§ 93 f. BGB.392 So besteht Uneinigkeit bei der Einordnung von serienmäßig hergestellten bzw. grundsätzlich austauschbaren Maschinen(-tei­ len) in die durch die Rechtsprechung geschaffene besondere Handhabung von Maschinen. Teilweise wird in der Austauschbarkeit auch aufgrund der Serienmäßigkeit ein Ausschlusskriterium für die Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil erblickt393 und teilweise dem Merkmal keine Relevanz für die Einordnung beigemessen394. Überwiegend ist der Rechtsprechung dabei gemein, dass eine klare Differenzierung der Tatbestände der §§ 93, 94 Abs. 1, 2 BGB nicht vorgenommen wird und infolgedessen v. a. auch den wenigen Entscheidungen zu WEA keine allgemeingültige Aussagekraft beigemessen werden kann. Daraus ergibt sich, dass bei der Einstufung von WEA allein schon angesichts der divergierenden Ergebnisse nur äußerst begrenzt auf die vorliegende Rechtsprechung abgestellt werden kann. cc) Windenergieanlagen als mit dem Boden fest verbundene Sachen nach § 94 Abs. 1 BGB An einer festen Verbindung eines Fundaments aus (Stahl-)Beton von mehreren hundert bis tausend Tonnen395 Gewicht mit dem Boden nach § 94 Abs. 1 BGB bestehen keine Zweifel, was sich im Konsens innerhalb des Schrifttums widerspiegelt396. Im Hinblick auf den übrigen Turmaufbau bedarf es hingegen einer differenzierteren Auseinandersetzung. 390  BGH 391  BGH

NJW 1978, 1311; OLG Bamberg MDR 2012, 904, 905. JZ 1987, 675, 676; OLG Brandenburg BeckRS 2008, 09628 unter II. 2.

c) bb). 392  Nach einer Kehrtwende des RG wird in ständiger Rechtsprechung Maschinen die wesentliche Bestandteilseigenschaft nur zugesprochen, wenn sie in besonderem Maße an die Umgebung ihres Installationsortes angepasst sind. Damit wird über die Einordnung als einfacher Bestandteil die Sonderrechtsfähigkeit zugunsten wirtschaftlicher Aspekte erhalten. RGZ 67, 30, 35 f.; BGHZ 20, 154, 158 f. = NJW 1956, 945, 946; 191, 285, 288 ff. = NJW 2012, 778 Rn. 15, 18. 393  BGHZ 20, 154, 158 = NJW 1956, 945, 946; 191, 285, 289 f. = NJW 2012, 778 Rn. 16, 18; vgl. BGH JZ 1987, 675, 676. 394  BGHZ 26, 225, 228 = NJW 1958, 457; BayOblG MittBayNot 1999, 310, 311 = BeckRS 1998, 11786 Rn. 12; OLG Hamm BeckRS 2005, 30353137 unter II. 1. b) bb). 395  Vgl. Enercon GmbH, Windblatt 04/2008, S. 9; Gasch/Twele, Windkraftanlagen, S. 111; Hau, Windkraftanlagen, S. 528.



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland113

(1) Windenergieanlagen als Gebäude § 94 Abs. 1 BGB setzt als Grundkonstellation eine feste Verbindung mit dem Boden voraus. Würde es sich bei WEA um Gebäude i. S. d. § 94 Abs. 1 BGB handeln, wäre damit ein Regelbeispiel verwirklicht, so dass auch grundsätzlich eine feste Verbindung anzunehmen wäre397. Unter einem Gebäude sind mit dem Erdboden verbundene Bauwerke, die räumlich umschlossen und zum Betreten durch Menschen geeignet sind, zu verstehen.398 Eine in der Rechtsprechung und in der Literatur wiederzufindende weite Auslegung des Gebäudebegriffs, der Bauwerke aller Art und damit auch Brücken, Mauern usw. erfasst399, ist zumindest mit der Systematik des § 94 Abs. 1 BGB, der zwischen Gebäuden und sonstigen mit dem Boden fest verbundenen Sachen differenziert, und mit den Gesetzesmaterialien400 nicht vereinbar. Auch gebietet der Zweck der Rechtsnorm keine weite Auslegung des Gebäudebegriffs selbst, da sonstige Bauwerke entsprechend dem gesetzgeberischen Willen401 und dem Tatbestand des § 94 Abs. 1 BGB ebenso bei Vorliegen einer festen Verbindung von der Norm erfasst werden. Eine WEA mit einem Stahlrohroder Betonturm ist mit dem Erdboden über einen im Fundament und untersten Turmelement verankerten Flansch verbunden und zum Betreten durch Menschen geeignet. Dass ein Betreten regelmäßig nur zu Wartungszwecken erfolgt, ist für die Einordnung ohne Belang402, da bei § 94 BGB das äußere Erscheinungsbild403 und nicht der Verwendungszweck maßgebend ist. Bei

396  Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 94 Rn. 17; Vieweg, in: JurisPK BGB, BGB § 94 Rn. 11; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 15; vgl. Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 94 Rn. 12; Peters, WM 2002, 110, 111; ders., WM 2007, 2003, 2004; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 332; Ganter, WM 2002, 105; Goecke/Gamon, WM 2000, 1309, 1310; Witter, ZfIR 2006, 41; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 338, 340; Flache, notar 2017, 83, 85; Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 294; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 78. 397  Mot. III, S. 43 = Mugdan, Bd. III, S. 23 f.; vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 9; vgl. Wieling, Sachenrecht, § 2 III 4 a); a. A. Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 94 Rn. 10. 398  Ähnlich Marly, in: Soergel, BGB § 94 Rn. 4; Peters, WM 2002, 110, 112. 399  BGHZ 187, 311, 316 = NJW 2011, 380 Rn. 12; OLG Karlsruhe NJW 1991, 926; Ellenberger, in: Palandt, BGB § 94 Rn. 3; Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 94 Rn. 10, 23; Holch, in: MüKo BGB, 5. Aufl., BGB § 94 Rn. 21; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 86. 400  Mot. III, S. 43 = Mugdan, Bd. III, S. 24. 401  Mot. III, S. 43 = Mugdan, Bd. III, S. 24. 402  Vgl. Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 330; Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 94 Rn. 23; a. A. Peters, WM 2002, 100, 112; ders., WM 2007, 2003, 2004 Fn. 17; ders., in: Böttcher/Faßbender/Waldhoff, § 2 Rn. 28. 403  Mot. III, S. 43 = Mugdan, Bd. III, S. 24.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

WEA handelt es sich um Gebäude i. S. d. § 94 Abs. 1 BGB.404 Vor dem Hintergrund des Normzwecks, wirtschaftliche Werte zu erhalten und klare Rechtsverhältnisse zu schaffen, unterfallen alle äußeren Bestandteile einer WEA (Turm, Gondel und Rotorblätter) dem Gebäudebegriff, der zudem keine Aufspaltung nahelegt. Der Begriff des Gebäudes in § 94 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB und § 95 Abs. 1 S. 2 BGB ist zudem weitestgehend kongruent.405 Windenergieanlagen in Form von Gitterkonstruktionen und abgespannten, nicht betretbaren Masten fehlt es lediglich an einem umschlossenen Raumgebilde in Betracht auf die Turmkonstruktion. Allerdings können auch sie über eine für die Wartung ausreichend große und somit betretbare Gondel als umschlossenes Raumgebilde verfügen.406 Nur wenn WEA über keinen betretbaren Turm oder keine betretebare Gondel verfügen, sind sie nicht als Gebäude i. S. d. § 94 Abs. 1 BGB anzusehen. Gleichfalls können auch diese WEA als sonstige mit dem Boden fest verbundene Sachen der Norm unterfallen. (2) Windenergieanlagen als mit dem Boden fest verbundene Sachen Auch die WEA, die in Ermangelung eines umschlossenen und betretbaren Raumgebildes nicht unter den Gebäudebegriff fallen, werden dennoch von § 94 Abs. 1 BGB als sonstige mit dem Boden fest verbundene Sachen erfasst. Der Begriff der festen Verbindung ergibt sich weder eindeutig aus dem Gesetz noch kann er unmittelbar aus den Gesetzesmaterialien hergeleitet werden. Dementsprechend wird die Festigkeit anhand der Verkehrsanschauung oder einer natürlichen Betrachtungsweise im Einzelfall bestimmt407, wobei der Zweck der §§ 93 f. BGB und die Systematik des § 94 BGB zu berücksichtigen sind. Die Rechtsprechung lässt, wie dargelegt, keine klare Linie erkennen. Auf eine Trennung unter Beschädigung abzustellen oder eine Wesensveränderung vorauszusetzen408, würde jedoch zu einem Gleichlauf mit § 93 BGB führen und so das gesetzgeberische Anliegen, eine Sonderregelung für Grundstücksverbindungen zu schaffen, übergehen. Die Inkonsis404  Im

Ergebnis ebenso Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 294. in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 17; Schmidt, in: Erman, BGB § 95 Rn. 11. 406  Als abgespannte Masten errichtete WEA sind nach dem derzeitigen Stand der Technik nicht zum Betreten geeignet. 407  Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 94 Rn. 7; Ellenberger, in: Palandt, BGB § 94 Rn. 2; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 94 Rn. 5; Schmidt, in: Erman, BGB § 94 Rn. 3; vgl. Völzmann-Stickelbrock, in: P/W/W, BGB § 94 Rn. 2. 408  So die h. M. Ellenberger, in: Palandt, BGB § 94 Rn. 2; Völzmann-Stickelbrock, in: P/W/W, BGB § 94 Rn. 2; Schmidt, in: Erman, BGB § 94 Rn. 3; vgl. Vieweg, in: JurisPK BGB, BGB § 94 Rn. 5; Kregel, in: RGRK, § 94 Rn. 4; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 83. 405  Stieper,



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland115

tenz der Rechtsprechung und Literatur zu den Anforderungen dieser Kriterien bestätigt zudem deren Ungeeignetheit. Es liegt dennoch nahe, den Maßstab für eine feste Verbindung in § 94 Abs. 1 BGB selbst zu suchen und zur weiteren Ausgestaltung auf die Gesetzmaterialien zurückzugreifen. Dafür stellt der Gebäudebegriff als im Gesetz aufgeführter Regelfall einen Ausgangspunkt dar. Sonstige Sachen müssen damit eine gebäudeähnliche Verbindung aufweisen, wofür ein bei Betrachtung des Grundstücks und Bauwerks entstehender Eindruck409 einer beständigen Fixierung, die einer spontanen Entfernung vom Grundstück entgegensteht, genügen muss. Wie sich aus der exemplarischen Aufzählung in den Gesetzesmaterialien von genauso betroffenen Sachen wie Pfosten, Rohrleitungen und Zäunen410 ergibt, ist eine Unlösbarkeit oder Trennung unter Beschädigung nicht zu verlangen, da die aufgezählten Sachen mit unterschiedlichem Aufwand entfernt werden könnten. Auch soll dem Zweck der Schaffung klarer Rechtsverhältnisse nach gerade keine Auseinandersetzung mit der potentiellen Lösbarkeit stattfinden müssen, sondern das äußere Erscheinungsbild maßgebend sein411. Gegen eine feste Verbindung von WEA mit dem Grundstück wird teilweise angeführt, dass sich für das Vorliegen einer generell nur vorübergehenden Verbindung von WEA schon eine Verkehrsanschauung etabliert habe oder ein verständiger Dritter zumindest in der Regel über die Eigentumsverhältnisse und die Absicht wie auch die Möglichkeit einer Deinstallation der Anlage informiert sei.412 Dass eine so weitreichende und verallgemeinerungsfähige Sichtweise in Betracht auf WEA seitens der mit dem Verkehr von Grundstücken in Berührung kommenden Kreise besteht, wird von Vertretern dieser Ansicht jedoch nicht genauer dargelegt. Der Umstand, dass Anlagen spätestens mit Ende ihrer Betriebserlaubnis der potentiellen Entfernung unterliegen, steht einer festen Verbindung überhaupt nicht entgegen413, sondern ist eine im Rahmen des § 95 BGB relevante Frage. Darüber hinaus vermischt die auf diesen Umstand abstellende Ansicht die Verkehrskreise. Die um die Installationsweise wissenden Betreiber sind gerade keine potentiellen Grundstückserwerber oder Gläubiger von Real­

409  Vgl.

Mot. III, S. 43 = Mugdan, Bd. III, S. 24. III, S. 43 = Mugdan, Bd. III, S. 24. 411  Vgl. Mot. III, S. 43 = Mugdan, Bd. III, S. 24. 412  Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 84; vgl. Peters, WM 2002, 110, 112; ders., WM 2007, 2003, 2004 f. 413  So aber Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 84. Obschon sie zuvor selbst das Merkmal der Dauerhaftigkeit für § 94 BGB als irrelevant verwirft, dies., Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 82 f. 410  Mot.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

sicherheiten414, weshalb überhaupt ein Auseinanderfallen der Eigentumsverhältnisse problematisch ist. Erwerber und Veräußerer von landwirtschaftlich genutzten Grundstücken, auf denen WEA auf dem Festland überwiegend installiert werden, sowie Realsicherheiten haltende Kreditgeber werden um die durchaus komplexen Montagemöglichkeiten im Einzelfall ohne vorherige Konsultation nicht informiert sein. Die Notwendigkeit einer solchen Informationsgewinnung über die Befestigung soll durch § 94 Abs. 1 BGB gerade nicht mehr nötig sein. Darüber hinaus wird ein verständiger Dritter bei natürlicher Betrachtung wohl von der Festigkeit einer bis zu 160 m hohen Turmkonstruktion, die ein Eigengewicht von mehreren hundert bis tausend Tonnen aufweist und somit sowohl in Größe und Gewicht typischen Gebäuden nicht nachsteht415, ausgehen. Besonders deutlich wird dies bei der Betrachtung von Hybridtürmen. Deren unteres Turmstück wäre aufgrund der Betonbauweise eindeutig mit dem Fundament und so mit dem Grundstück fest verbunden. Der weitere Turmaufbau in Form der Stahlrohrbauweise weist eine ähnliche Verbindung wie mit dem Fundamentflansch auf und ist damit potentiell abbaubar. Ohne besondere Sachkenntnisse würde jedoch bei natürlicher Betrachtung und unter dem Eindruck eines einheitlichen Gebildes, eine Trennung von Grundstücksbestandteil und einfachem Bestandteil inmitten der Turmkonstruktion wohl nicht vermutet werden. Ferner konterkarierte diese unvermittelte rechtliche Trennung der durch § 94 Abs. 1 BGB zu schaffenden Rechtssicherheit und zudem der Erhaltung wirtschaftlicher Werte, indem gerade der Aufbau einer WEA den mit Abstand bedeutendsten Anteil am Gesamtwert der Anlage ausmacht. Windenergie­ anlagen in Form von abgespannten Masten und Gittertürmen weisen gleichfalls eine schon aus statischen Gründen notwendige und entsprechend solide Verbindung mit einem stets vorhandenen Fundament auf. Obschon diese Bauweisen ein geringeres Gesamtgewicht zulassen416, wiegen auch diese Anlagen noch über hundert Tonnen417, was einem allzeitigen Abbau ohne besondere Vorkehrung und Maschinen entgegensteht. Der durch diese WEA vermittelte Eindruck gleicht auch denen in Beton- oder Stahlrohrbauweise, so dass gleichfalls das Bild eines fest installierten und robusten Bauwerks vermittelt wird. Dementsprechend sind die typischen Bauweisen von WEA regelmäßig, und sofern sie nicht schon Gebäude nach § 94 Abs. 1 BGB sind, zumindest in sonstiger Weise mit dem Grundstück fest verbunden. 414  Peters, in: Böttcher/Faßbender/Waldhoff, § 2 Rn. 16; Böttcher, notar 2012, 383, 384; Pankewitz, WuB 2001, IV A. § 95 BGB 1.01; Reese/Hampel, RdE 2009, 170, 171; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 338. 415  Zum Vergleich: Der Kölner Dom hat eine Höhe von ca. 157 m. 416  Hau, Windkraftanlagen, S. 501, 518, 528. 417  Hau, Windkraftanlagen, S. 528.



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland117

(3) Zwischenergebnis Die am meisten verbreiteten landgestützten Bautypen von WEA (Beton-, freitragende Stahlrohr- und Hybridtürme) sind insgesamt als Gebäude nach § 94 Abs. 1 BGB mit dem Grundstück fest verbunden. Windenergieanlagen aus Gitterkonstruktionen und abgespannten Masten, die zumindest über eine betretbare Gondel als umschlossenes Raumgebilde verfügen, sind ebenso nach § 94 Abs. 1 BGB mit dem Grundstück fest verbunden. Selbst WEA, die dem Gebäudebegriff des § 94 Abs. 1 BGB nicht unterfallen, sind gleichfalls in sonstiger Weise mit dem Grundstück nach § 94 Abs. 1 BGB verbunden. dd) Windenergieanlagen als zur Fertigstellung eingefügte Sachen nach § 94 Abs. 2 BGB Windenergieanlagen könnten zugleich nach § 94 Abs. 2 BGB wesentliche Bestandteile des Grundstücks sein. Im Gegensatz zu § 94 Abs. 1 BGB ist die Festigkeit der Verbindung für die Tatbestandsmäßigkeit des § 94 Abs. 2 BGB irrelevant.418 Hingegen ein einheitliches Gebäude nur anzunehmen, wenn Gebäudeteile so aufeinander zugeschnitten wären, dass eine Trennung zu einer Wesensveränderung führe oder nur unter Substanzverletzung möglich wäre419, überträgt die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 BGB entgegen dem Gesetzeszweck auf § 94 Abs. 2 BGB und kann damit nicht maßgeblich sein. Zur Bestimmung sind vielmehr die Maßstäbe für die bloße Bestandteilseigenschaft anzusetzen.420 Notwendig ist jedoch, dass es sich überhaupt um ein Gebäude handelt. Das ist nach der hier vertretenen Ansicht regelmäßig bei Beton- und Stahlrohrtürmen der Fall. Auch sind andere Konstruktionsweisen als Gebäude anzusehen, wenn zumindest deren Gondel als umschlossenes Raumgebilde betretbar ist. Daneben ist eine extensive Auslegung des Gebäudebegriffs im Rahmen des § 94 Abs. 2 BGB denkbar, um auch bei gebäudeähnlichen Bauten für die gleiche Rechtssicherheit und Erhaltung wirtschaftlicher Werte zu sorgen.421 Dies ist im Falle von WEA, die über kein betretbares umschlosse418  RGZ 63, 416, 419; 150, 22, 27; BGHZ 36, 46, 50 = NJW 1962, 149, 150; NJW 1978, 1311; NJW-RR 2011, 1458 Rn. 6; LG Köln BeckRS 2003, 17375 Rn. 21; Ellenberger, in: Palandt, BGB § 94 Rn. 6; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 94 Rn. 19; Schmidt, in: Erman, BGB § 94 Rn. 15; Kregel, in: RGRK, § 94 Rn. 17. 419  Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 89; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 330. 420  Zur Bestandteilseigenschaft unter 2. Kapitel A. II. 1. a). 421  So wohl die allgemeine Meinung Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 94 Rn. 15; Vieweg, in: JurisPK BGB, BGB § 94 Rn. 18; Marly, in: Soergel, BGB § 94 Rn. 23; mit überzeugenden Argumenten dagegen Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 2 III 5.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

nes Raumgebilde verfügen, angesichts deren Einordnung als sonstige mit dem Boden fest verbundene Sachen i. S. d. § 94 Abs. 1 BGB nicht notwendig. Ein Einfügen zur Herstellung des Gebäudes setzt ferner voraus, dass Gegenstände in die Gesamtkonstruktion eingebracht werden, ohne die das Gebäude nach der Verkehrsanschauung als nicht fertiggestellt gilt, also dem Gebäude im Hinblick auf seine Eigenschaften das charakterisierende Gepräge verleiht.422 Begriffsnotwendigerweise werden davon die Baumaterialien erfasst.423 Damit werden die zur Herstellung des Turmgebildes notwendigen Elemente von § 94 Abs. 2 BGB einbezogen. Für eine WEA ist zudem der Rotor von charakterisierender Bedeutung.424 Dieser kann wiederum ohne die Gondel nicht installiert werden. Beide sind so zur Herstellung der WEA eingefügt.425 Der im Inneren der Gondel installierte Generator einer WEA ist ohne Einfluss auf das äußere Erscheinungsbild der Anlage426, jedoch im Hinblick auf deren Funktionsfähigkeit von erheblicher Bedeutung427. Auf die wirtschaftliche Zweckerfüllung des Gebäudes abzustellen, führt jedoch dazu, dass regelmäßig alle eingebrachten Bestandteile das Schicksal des Gebäudes teilen würden428 und so der Anwendungsbereich des § 93 BGB erheblich eingeschränkt werden würde, obwohl den Vorschriften ein paritätischer Anwendungsbereich zukommen sollte429. Auch entspricht die Verkleidung von kommerziell hergestellten Generatoren standardisierten Größen.430 Obschon der Betrieb einer WEA einen passenden Generator mit spezifischen Eigenschaften voraussetzt, bedeutet dies noch nicht, dass nur der konkret verwendete Generator diese Attribute erfüllen kann. So liegt es näher, den Generator 422  RGZ 150, 22, 26; BGH NJW 1953, 1180; BGHZ 53, 324, 325 = NJW 1970, 895, 896; NJW-RR 2011, 1458 Rn. 6; OLG Nürnberg r + s 2013, 65, 67; LG Köln BeckRS 2003, 17375 Rn. 18; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 9. 423  Mot. III, S. 44 = Mugdan, Bd. III, S. 24; Stieper, WM 2007, 861, 862. 424  Ganter, WM 2002, 105, 106; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 339; Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 294. 425  Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 94 Rn. 17 (anders noch in der Vorauflage); Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 94 Rn. 12; Ganter, WM 2002, 105, 106; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 339 f.; Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 294; siehe auch 2. Kapitel A. II. 1. a); a. A. Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 330; Holch, in: MüKo BGB, 5. Aufl., BGB § 94 Rn. 14; Stresemann, in: MüKo BGB, 6. Aufl., BGB § 94 Rn. 18. 426  Ganter, WM 2002, 105, 106; Voß/Steinheber, ZfIR 2012, 337, 339; vgl. Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 94 Rn. 10 (im Ergebnis bzgl. der internen Technik). 427  Vgl. Goecke/Gamon, WM 2000, 1309, 1310 f.; Diekamp, ZBB 2004, 10, 18; Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 294; wohl auch Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 94 Rn. 12. 428  Kregel, in: RGRK, § 94 Rn. 13. 429  Siehe dazu 2. Kapitel A. II. 1. 430  Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 235.



A. Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen auf dem Festland119

sowie auch den Transformator, falls sich letzterer überhaupt im Maschinenhaus befindet, entsprechend der Rechtsprechung zu Maschinen nicht unter § 94 Abs. 2 BGB fallen zu lassen.431 Deutlich wird dies zudem bei einem Blick auf den Transformator. Dieser kann im Maschinenhaus und neben der WEA installiert werden.432 Ein Einfügen zur Herstellung der WEA wäre bei fehlender Integration in die WEA zwar noch möglich433, würde von der Verkehrsanschauung jedoch wegen fehlenden Einflusses auf das Gepräge einer WEA wohl nicht mehr angenommen werden. Dementgegen in WEA insgesamt eine sonderrechtsfähige aufgeständerte Maschine zu erblicken434, ginge zu weit. Einer solchen Einordnung läge die zu weit gehende435 Übertragung der von der Rechtsprechung vorgenommenen Sonderbehandlung von in Fabrikgebäuden aufgestellten Maschinen auf das gesamte Fabrikgebäude zugrunde. Zudem würde ein derartiges extensives Verständnis der Rechtsprechung zu Maschinen den maßgebenden Erwägungen für die Rechtsprechungsänderung zu Maschinen durch das RG widersprechen436 und darüber hinaus § 94 Abs. 2 BGB entleeren. Auch ist nach § 94 Abs. 2 BGB gerade das äußere Erscheinungsbild zur Einordnung maßgeblich.437 Eine Einordnung als aufgeständerte Maschine ist damit kaum begründbar.438 ee) Zwischenergebnis Es kann damit festgehalten werden, dass WEA abseits der möglichen Eigenschaft als Scheinbestandteil sowohl nach § 94 Abs. 1 BGB sowie auch nach § 94 Abs. 2 BGB mit der Installation wesentlicher Bestandteil des 431  A. A.

Mohr, Versorgungswirtschaft 2017, 289, 294. Hau, Windkraftanlagen, S. 398. 433  Vgl. BGH NJW-RR 2013, 652 Rn. 11. 434  Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 15; Peters, WM 2002, 110, 112 f.; ders., WM 2007, 2003, 2004, 2008; ders., in: Böttcher/Faßbender/Waldhoff, § 2 Rn. 26 ff.; vgl. Holch, in: MüKo BGB, 5. Aufl., § 94 Rn. 14; Derleder/Sommer, ZfIR 2008, 325, 332. 435  Vgl. Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 86 f. 436  Das RG änderte gerade seine Rechtsprechung zu in Fabrikgebäuden aufgestellten Maschinen, da es nunmehr annahm, dass die innere auch wirtschaftliche Ausgestaltung eines Gebäudes auf den Charakter als Gebäude keinen Einfluss habe, RGZ 67, 30, 35. Dazu Kregel, in: RGRK, § 94 Rn. 13; Rüfner, in: HKK BGB, §§ 90–103 Rn.  34 ff. 437  RGZ 67, 30, 35 f.; Kregel, in: RGRK, § 94 Rn. 13; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 94 Rn. 33; Marly, in: Soergel, BGB § 94 Rn. 26; Ganter, WM 2002, 105, 106; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 598. 438  So auch Ganter, WM 2002, 105, 106; Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 253; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 86 f. 432  Vgl.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

Grundstücks werden. Aufgrund der komplexen und unterschiedlichen Bauformen von WEA ist eine Betrachtung mit Blick auf die genaue Konstruk­ tionsweise geboten, so dass im Einzelfall auch ein anderes Ergebnis möglich erscheint.439 Der Generator und der Transformator werden hingegen entsprechend der Sonderrechtsprechung zu Maschinen regelmäßig keine wesent­ lichen Bestandteile. Würden diese Sachteile ebenso dem § 94 Abs. 2 BGB unterworfen, würde eine differenzierte Einordnung nach § 93 BGB für Einrichtungsgegenstände vereitelt. 2. Ergebnis Wird eine WEA auf einem Grundstück aufgebaut, wird sie nach § 94 BGB wesentlicher Bestandteil des Grundstücks. Das Eigentum geht bei Personenverschiedenheit zwischen Betreiber und Grundstückseigentümer nach § 946 BGB grundsätzlich auf letzteren über. Innerhalb der WEA eingefügte Sachteile wie der Generator werden von dem Eigentumsübergang jedoch nicht erfasst, sofern § 93 BGB nicht ausnahmsweise zu einem anderen Ergebnis führt. Als Eigentümer der WEA und des Grundstücks kommt dem Grundstückseigentümer in dieser Konstellation eine besondere Stellung bei haftungsrelevanten Ansprüchen hinsichtlich der Aktiv- und Passivlegitimation zu. Sowohl sachenrechtliche wie auch deliktische Ansprüche werden ihm regelmäßig die Aktivlegitimation zuweisen. Aufgrund seiner Inhaberschaft von Grundstück und WEA treffen ihn gleichfalls auf Seiten der Passivlegitimation etwaige Sorgfaltspflichten beim Betrieb der WEA. Selbst bei Delegation von Sorgfaltspflichten auf den Betreiber träfe ihn weiterhin eine Überwachungspflicht.440 Greift hingegen § 95 BGB, an den ein weites Verständnis anzulegen ist und der bei der Installation von WEA auf fremden Grund und Boden regelmäßig einschlägig sein wird, ein, so verbleibt das Eigentum an der WEA bei dem Betreiber, wodurch es auch in Bezug auf Haftungsfragen notwendig zu einer Umverteilung der Verantwortlichkeit und Anspruchsinhaberschaft kommt. Das Ergebnis entspricht jedoch eher der wirtschaftlichen Risikoverteilung der Parteien. Während dem Betreiber in diesem Fall nicht nur die Haftung für die durch die Anlage verursachten Schäden obliegt, kann er gleichfalls Ansprüche gegenüber Dritten wie anderen WEA Betreibern geltend machen. Die Geltendmachung von Ansprüchen, die im Grundstücks­ eigentum begründet sind, obliegt hingegen weiterhin dem Eigentümer des Installationsgrundstücks. 439  So z.  B. bei einigen Kleinanlagen wie der Containerbauform von Terracon Energy GmbH. Siehe dazu Gasch/Twele, Windkraftanlagen, S. 108. 440  Im Einzelnen unter 3. Kapitel.



B. Eigentumsverhältnisse an Offshore-Windenergieanlagen121

B. Eigentumsverhältnisse an Offshore-Windenergieanlagen Zu klären ist, ob die Eigentumsverhältnisse an im Meer vor den deutschen Küsten aufgestellten WEA durch die dortige Installation gleichfalls wie festlandsgestützte Anlagen einem potentiellen Eigentümerwechsel nach §§ 946, 93 f. BGB unterliegen. Um die von § 946 BGB vorausgesetzte Verbindung mit einem Grundstück herstellen zu können, müsste es in diesem Bereich überhaupt Grundstücke im privatrechtlichen Sinne geben.

I. Grundstückseigentum im Küstenmeer Das Küstenmeer steht in seiner Gesamtheit als Seewasserstraße nach § 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 WaStrG i. V. m. Art. 89 GG entsprechend der ganz überwiegenden Meinung im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland.441 Gemäß der Rechtsprechung des BGH handelt es sich um privatrechtliches Eigentum.442 Dieses erstreckt sich nicht nur auf den Meeresboden, sondern auch auf die darüber befindliche Wassersäule443 (vgl. auch § 905 BGB). Das heißt jedoch nicht, dass katastermäßig vermessene Teile des Küstenmeers444 tatsächlich dem Rechtsverkehr zugänglich sind. So werden nach § 3 Abs. 2 GBO445 nicht nur keine Grundbuchblätter geführt, sondern überträgt der Bund darüber hinaus in Erfüllung seiner Verpflichtung zur Verwaltung der Bundeswasserstraßen aus Art. 89 Abs. 2 GG weder das Eigentum an Seewasserstraßen, noch räumt er an ihnen Rechte ein. Die vom Seewasserstraßenbegriff und folglich von dieser Praxis des Bundes nach § 1 Abs. 2 S. 2 WaStrG ausgenommenen Gebiete wie z. B. Hafeneinfahrten und trockenfallende Badestrände sind schon von vornherein für den Betrieb von WEA ungeeignet. Damit kommt im Küstenmeer lediglich der Bund als originärer Grundstückseigentümer und somit auch als Erwerber nach § 946 BGB in Betracht. 441  BGHZ 102, 1, 2 f. = MDR 1988, 296; 108, 110, 116 = NJW 1989, 2464, 2466; vgl. BGHZ 107, 342, 344 = NJW 1989, 2467, 2468; Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 250; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 597; ausführlich Diekamp, ZBB 2004, 10, 11 ff.; vgl. Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 89 Rn. 12; Gröpl, in: Maunz/Dürig, GG Art. 89 Rn. 20, 55; a. A. Petersen, Deutsches Küstenrecht, Rn. 1067, 1081, 1085 ff. 442  BGHZ 28, 34, 37 = VerwRspr 1958 Nr. 235, 939, 941; 47, 117, 119 = NJW 1967, 1367, 1368. 443  Vgl. BGHZ 28, 34, 37 f. = VerwRspr 1958 Nr. 235, 939, 941 f.; 49, 68, 71 = NJW 1968, 598, 599. 444  Teile des Küstenmeers sind vermessen und werden im Liegenschaftskataster geführt Diekamp, ZBB 2004, 10, 16. 445  Grundbuchordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 26.05.1994, BGBl. I S. 1114.

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

II. Grundstückseigentum in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands Im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands ist die Lage eine gänzlich andere. Bei dieser Zone handelt es sich um gebietsrechtliches „Niemandsland“.446 Obschon dem anliegenden Küstenstaat die Ausübung bestimmter souveräner Rechte durch das SRÜ eröffnet wird, geht ein Recht zur Aneignung des Gebietes damit gerade nicht einher447. Selbiges gilt für den Festlandsockel. In der ausschließlichen Wirtschaftszone besteht demnach überhaupt kein Grundeigentum.448

III. Auswirkung auf die Eigentumsverhältnisse Die Auswirkungen auf die Eigentumsverhältnisse an WEA unterscheiden sich zwischen den unterschiedlichen Meereszonen maßgeblich. Fehlt es wie in der ausschließlichen Wirtschaftszone schon an Grundeigentum, ist ein Eigentumsverlust durch Installation der Anlage nach § 946 BGB schon tatbestandlich nicht möglich.449 Das Eigentum verbleibt dann vielmehr beim Betreiber bzw. Sicherungsnehmer. Eine teils erwogene450 analoge Anwendung auf „Meeresgrundstücke“ in dieser Meereszone steht schon im Konflikt zu dem völkerrechtlichen Rahmen in Bezug auf die Gebietshoheit des Küstenstaates. Darüber hinaus fehlt es an der Notwendigkeit für die Übertragung der Regelungen. Ist der Meeresboden in der ausschließlichen Wirtschaftszone gerade nicht aneignungsfähig, bedarf es auch keiner Vorschrift, die durch Verbindung geschaffene Werte erhält und klare Rechtsverhältnisse schafft.451 Eine solche Regelung wäre in diesem Bereich ohne vergleichbares Konfliktpotential vielmehr vollends künstlich. in: Hb. Seerecht, Kapitel 3 Rn. 216. Ipsen, Völkerrecht, § 45 Rn. 27; Proelß, in: Hb. Seerecht, Kapitel 3

446  Proelß, 447  Vgl.

Rn. 216. 448  Weiß, Möglichkeiten der Regelung der Fischerei, S. 44; Risch, Windenergie­ anlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 161 Fn. 12; Schulz/Gläsner, EnWZ 2013, 163, 168. 449  Vgl. Diekamp, ZBB 2004, 10, 22; Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 259; Dannecker/Kerth, DVBl. 2009, 748, 753; Schulz/Gläsner, EnWZ 2013, 163, 168; vgl. Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 101 f. 450  Nur erwägend Diekamp, ZBB 2004, 10, 22; vgl. Schulz/Gläsner, EnWZ 2013, 163, 168. 451  So auch Papenbrock, Die Anwendung des deutschen Sachenrechts auf Windenergieanlagen im Bereich der deutschen Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 157 f.; vgl. auch Hofmann/Baumann, RdE 2012, 53, 55 f. (zu Hochseekabeln im Küstenmeer).



B. Eigentumsverhältnisse an Offshore-Windenergieanlagen123

Im Gegensatz dazu besteht im Küstenmeer Grundeigentum. Wie auch eine landgestützte WEA452 ist eine Offshore-WEA eine einheitliche zusammengesetzte Sache und Gebäude i. S. d. § 94 Abs. 1 BGB453. Sie ist über ein Fundament, sei es Monopile, Tripod oder Gitterkonstruktion, fest mit dem Meeresboden verbunden. Selbst eine nur auf dem Meeresboden ruhende Schwerkraftgründung wird angesichts der enormen Masse und mit Blick auf die Rechtsprechung454 als feste Verbindung anzusehen sein.455 Damit ist § 94 Abs. 1 BGB ebenso wie bei Installation auf dem Festland einschlägig. Der Bestandteilseigenschaft kann hingegen auch bei Installation im Meer § 95 BGB entgegenstehen. Die Praxis des Bundes, keine Rechte an Grundstücken, die gleichzeitig Seewasserstraßen sind, einzuräumen, steht lediglich einer Anwendung des § 95 Abs. 1 S. 2 BGB456 entgegen. § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB ist hingegen weiterhin von Relevanz. Dabei ist von Bedeutung, dass im Gegensatz zu Installationen in der ausschließlichen Wirtschaftszone neben der öffentlich-rechtlichen Genehmigung noch eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung und dem Betreiber getroffen wird.457 Diese enthält auch Regelungen über den Abbau der Anlage. Der Abschluss einer solchen Vereinbarung wird regelmäßig entsprechend der im Rahmen des § 95 BGB anerkannten Vermutung458 den Willen einer späteren Deinstallation der WEA indizieren.459 Auch bei Fehlen einer schuldrechtlichen Vereinbarung sprächen weitere Umstände wie die Rückbauverpflichtung aus der Genehmigung für eine Absicht der nur zeitweisen Verbindung. Insbesondere im Küstenmeer besteht zudem ein besonderes öffentliches Interesse an der tatsächlichen Beseitigung von Altanlagen zwecks Raumgewinnung für Schifffahrt, Fischerei460 und Umweltschutz. Eine Installation als Scheinbestandteil wird auch dem Interesse des Bundes entsprechen, den ansonsten nicht nur eine subsidiäre Beseitigungspflicht sowie eine potentielle haftungsrechtliche Verantwortung gegenüber Geschädigten, sondern 452  Dazu

unter 2. Kapitel A. II. 1. a). 2. Kapitel A. II. 1. b) cc) (1). 454  Vgl. BFH DStR 1973, 384; BGHZ 104, 298, 300 f. = NJW 1988, 2789; OLG Düsseldorf BauR 1982, 164, 165; OLG Schleswig NJW-RR 2014, 333; LG Berlin NJW-RR 2004, 635. 455  A. A. Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 100. 456  Es könnte lediglich erwogen werden, ob § 95 Abs. 1 S. 2 BGB auch auf bestimmte öffentlich-rechtliche Sondernutzungsrechte anzuwenden ist. Dazu Stieper, in: Staudinger (2017), BGB § 95 Rn. 19. 457  Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 257. 458  Dazu unter 2. Kapitel A. II. 1. a) aa) (1). 459  Ähnlich zu WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone Papenbrock, Die Anwendung des deutschen Sachenrechts auf Windenergieanlagen im Bereich der deutschen Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 156. 460  Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 258; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 599. 453  Dazu

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2. Kap.: Eigentumsverhältnisse an Windenergieanlagen

auch eine Ausgleichspflicht gegenüber dem Betreiber nach § 951 BGB461 träfe. Im Küstenmeer festinstallierte WEA werden entsprechend dieser Erwägungen in aller Regel als Scheinbestandteile im Eigentum des Betreibers verbleiben.462 Schwimmenden Offshore-WEA, die im Meeresboden lediglich verankert sind, wird es regelmäßig schon an der festen Verbindung nach § 94 Abs. 1 S. 1 BGB fehlen.463 Müssten sie gleichwohl nach § 94 Abs. 2 BGB als wesentlicher Grundstücksbestandteil eigeordnet werden, so träfe sie regelmäßig erst recht eine Vermutung der nur vorübergehenden Verbindung, da sie zusätzlich zu den festinstallierten WEA genannten Indizien besonders leicht zu entfernen sind und an anderer Stelle ohne große Materialeinbußen wieder aufgestellt und betrieben werden können. Auch schwimmende WEA im Küstenmeer verbleiben damit regulär im Eigentum des Betreibers.

IV. Ergebnis Bei WEA, die nicht auf dem Land, sondern im Meer vor den deutschen Küsten installiert werden, kann es nur im Bereich des Küstenmeeres – jenseits der Beteiligung von Sicherungsnehmern – zu einem Auseinanderfallen der Betreibereigenschaft und der Eigentümerstellung an der Anlage kommen. Während im Küstenmeer Grundstückseigentum besteht und eine dort installierte Anlage potentiell der Rechtfolge der §§ 946, 93 f. BGB unterliegt, ist der Anwendungsbereich derselben Normen im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone in Ermangelung von Grundeigentum nicht eröffnet. Aus diesem Ergebnis folgt zugleich, dass grundstücksbezogene zivilrechtliche Ansprüche und Rechte jedenfalls unmittelbar lediglich im Küstenmeer zur Anwendung kommen können. Da § 95 BGB auch in dieser Meereszone im Regelfall zu einem Auseinanderfallen von Grundstückseigentum und Anla­ geneigentum führen wird, kommt es auch dort zu einer Personenverschiedenheit in Betracht auf die Aktiv- und Passivlegitimation.

RabelsZ 72 (2008), 236, 258. Ergebnis auch Diekamp, ZBB 2004, 10, 18 ff., 22; Wurmnest, RabelsZ 72 (2008), 236, 257 f.; Böttcher, RNotZ 2011, 589, 599; Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 101. 463  Gottschall, Besicherung von Offshore-Windkraftanlagen, S. 103. 461  Wurmnest, 462  Im

3. Kapitel

Haftungsrisiken Die durch WEA verursachten Schadenskonstellationen sind äußerst vielgestaltig. Während spektakuläre Vorfälle wie Brände, Eiswurf und Rotorblattbrüche eher im Zentrum der Berichterstattung stehen464, stellen Dauereinwirkungen wie Schattenwurf, Geräuscheinwirkungen und Windentzug zwischen WEA weniger medienwirksame, jedoch ebenso relevante, Beeinträchtigungen Dritter dar. Daneben kommt ökologischen Schäden eine erhebliche Bedeutung zu, zumal Langzeitfolgen durch z. B. Schall und Vi­ bration auf die Fauna angesichts der verhältnismäßigen Neuheit der Technologie noch nicht vollends erforscht sind. Entsprechend dem weiten Spek­ trum an Schadenskonstellationen gestaltet sich auch die Anzahl an potentiellen Haftungsnormen vielfältig. So sind Normen des allgemeinen Delikts- und Sachenrechts ebenso wie spezialgesetzliche Regelungen von Bedeutung. Daneben kommt nicht nur dem Betreiber von WEA eine haftungsbewehrte Verantwortung für den Anlagenbetrieb zu. Auch andere an Windparkprojekten beteiligte Personen wie der Eigentümer des Installa­ tionsgrundstücks oder der Sicherungseigentümer der Anlage könnte eine Verantwortung für die von WEA ausgehenden Einwirkungen treffen, was eine weitere Differenzierung innerhalb der verschiedenen Haftungsnormen notwendig macht. Einschlägige Entscheidungen von Zivilgerichten gibt es indes noch fast keine.465 Auch in der Literatur hat eine vertiefte Auseinandersetzung mit den von WEA herrührenden Schädigungen bisher kaum stattgefunden.466 Es gibt jedoch eine Entscheidungsflut seitens der Verwaltungsgerichte. Auch wenn sich die Verwaltungsgerichte regelmäßig nicht mit der privatrechtlichen Haftung auseinandersetzen, ergründen sie dennoch die aus dem Betrieb von

464  Aus der Berichterstattung siehe nur zu Bruchschäden Fröhlingsdorf/Kaiser, Der Spiegel 34/2007, 42  f. = http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-52637606.html (abgerufen am 22.03.2020, 11:00 Uhr) und zu Brandschäden Küffner, https://www. faz.net/-gyg-qavq (abgerufen am 22.03.2020, 11:00 Uhr). 465  Nur OLG Frankfurt a. M. ZNER 1998, 45; NJW-RR 2000, 1542. 466  Eingehend nur Salje, in: UTR 78 (2004), S. 325 ff.; Thole, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 65 ff.; Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531 ff. (ausschließlich zu Spannungsschäden).

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3. Kap.: Haftungsrisiken

WEA herrührenden Haftungsrisiken467. Sie bieten nicht nur einen Ausgangspunkt für die Bestimmung und Eingrenzung der Einwirkungen und Schäden, denen gerade im Zusammenhang mit dem Betrieb von WEA eine besondere Relevanz zukommt, sondern können teils auch für die Beurteilung der zivilrechtlichen Rechtslage herangezogen werden. Die verschiedenen Haftungsrisiken lassen sich anhand der Art der Beeinträchtigung und dem die Haftung begründenden zentralen Normengefüge in unterschiedliche Kategorien einteilen. Danach ergibt sich im Wesentlichen eine Kategorisierung nach Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis wie z.  B. Schallimmissionen, außergewöhnliche Schadensereignisse wie z.  B. Bruchschäden und ökologische Schäden, die als reine Umweltschäden einem vollends eigenen Rechtsregime unterliegen.

A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis Einwirkungen auf Dritte wie Geräuschimmissionen sind in dem Betrieb einer WEA nach dem derzeitigen Stand der Technik angelegt und treten in unterschiedlicher Intensität fortwährend auf; es handelt sich damit um dauerhafte Einwirkungen. Der Kreis der Beeinträchtigten befindet sich aufgrund der beschränkten Reichweite der Einwirkungen in gewisser Nähe zur emittierenden Anlage. Offshore-WEA, denen es an einem solchen Nachbarverhältnis regelmäßig ermangelt, kommt damit in Betracht auf Dauereinwirkungen schon aus tatsächlichen Umständen eine geringere Relevanz zu. Es gilt, die einzelnen durch WEA verursachten Dauerbeeinträchtigungen auf ihre Abwehrbarkeit und auf die Möglichkeit einer Kompensation hin zu untersuchen. Da der finanzielle Ausgleich für Beeinträchtigungen stark von ihrer Abwehrbarkeit bestimmt wird, stellt die Abwehrbarkeit stets den Ausgangspunkt der Untersuchung dar. Der naturwissenschaftliche Forschungsstand ist für die Beurteilung der Einwirkung angesichts der Neuheit der Materie von zentraler Bedeutung, was es notwendig macht, diesen hinreichend zu berücksichtigen. Da die verschiedenen Beeinträchtigungsursachen überwiegend an den gleichen Normen zu messen sind, sollen in einem ersten Schritt diese Vorschriften als Basis der nachfolgenden Untersuchung auf ihre Voraussetzungen, Rechtsfolgen und allgemeinen Besonderheiten im Zusammenhang mit WEA hin behandelt werden. 467  Exemplarisch: OVG Münster ZNER 2003, 55 (Lärmimmission); OVG Greifswald NordÖR 1999, 361 (Lärmimmission und Schattenwurf); OVG Münster, Urt. v. 18.11.2002 – 7 A 2141/00, Juris = BeckRS 2015, 47241 (Schattenwurf); BVerwG NVwZ 2007, 336 Rn. 3 (ästhetische Immissionen); OVG Greifswald ZNER 2003, 69 (Lichtimmission); OVG Lüneburg ZNER 2003, 349 (Windentzug und Nachlaufströmung); BayVGH BeckRS 2014, 59372 (Eisfall und Eiswurf).



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis127

I. Zentrale Regelungen Die maßgebenden Anspruchsgrundlagen entstammen dem auch als Nachbarrecht bezeichneten Konglomerat an Normen. Vorherrschend kommt den §§ 1004 Abs. 1, 906 BGB, 14 BImSchG als zentrale Vorschriften des privatrechtlichen Nachbarrechts eine besondere Bedeutung zu. In Betracht auf Offshore-WEA fehlt es regelmäßig schon an einer potentiell beeinträchtigungsfähigen Nachbarschaft. Auch Störungen zwischen WEA-Betreibern sind wegen des homogenen Betriebs eines Offshore-Windparks durch einen Betreiber grundsätzlich nicht zu befürchten. Störungen zwischen ganzen Windparks durch Windentzug und Nachlaufströmung sind dementgegen nicht generell auszuschließen.468 Jedoch wird der Anwendungsbereich der §§ 1004, 906 BGB, 14 BImSchG durch Sonderbestimmungen im OffshoreBereich eingeschränkt, da § 45 Abs. 2 S. 1 WindSeeG i. V. m. § 75 Abs. 2 S. 1 VwVfG469 eine Präklusion von Beseitigungs-, Änderungs- und Unterlassungsansprüchen enthält. § 1004 Abs. 1 BGB findet damit entsprechend dem Geltungsbereich der Norm (§ 2 Abs. 2 WindSeeG) auf WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone und auf Hoher See keine Anwendung. Für WEA im Bereich des Küstenmeeres gilt dieser Ausschluss hingegen nicht. Dort ist § 1004 BGB grundsätzlich anwendbar. 1. Eigentumsfreiheitsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB Zentrale Anspruchsgrundlage gegen Störungen des Eigentums ist § 1004 Abs. 1 BGB. Die Norm gibt dem Berechtigten einen Anspruch auf Beseitigung bzw. Unterlassung jeglicher Beeinträchtigungen gegen den Störer, es sei denn, er hat die Störung nach § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden. Die Norm schützt damit vor Eingriffen in die Rechtsposition Eigentum, soweit nicht § 985 BGB eingreift. Da ein Verschulden seitens des Verpflichteten nach § 1004 Abs. 1 BGB nicht vorausgesetzt wird, ist konsequenter Weise die Reichweite der Rechtsfolgen in Abgrenzung zur deliktischen Haftung auf Beseitigung bzw. Unterlassen der Beeinträchtigung beschränkt. Ein Anspruch auf finanzielle Kompensation kann von daher aus § 1004 BGB nicht hergeleitet werden.470

468  Vgl.

Durstewitz/Lange, Meer-Wind-Strom, S. 118.

469  Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung v. 23.01.2003,

BGBl. I S. 102. 470  Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 67; vgl. Herrler, in: Palandt, BGB § 1004 Rn. 28; Englert, in: P/W/W, BGB § 1004 Rn. 6.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

a) Anspruchsinhaber Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB berechtigt den in seiner Eigentümerstellung Beeinträchtigten. Im Zusammenhang mit den von WEA ausgehenden Einwirkungen ist dies regelmäßig der Eigentümer oder der dinglich Berechtigte eines im Wirkungsbereich der Emissionen liegenden Grundstücks. Der Anspruch aus § 1004 BGB ist jedoch nicht auf das Grundstückseigentum beschränkt, sondern schützt gleichfalls das Eigentum an Fahrnissen.471 Dem kommt v. a. in Betracht auf WEA, die nach § 95 BGB mit dem Grundstück verbunden worden sind, Bedeutung zu. Dem Eigentümer des beeinträchtigten Fahrnisses wie z. B. einer konkurrierenden WEA steht der Anspruch aus § 1004 BGB dann selbst zu. Käme dem beeinträchtigten WEA Betreiber das Eigentum an der Anlage aufgrund der §§ 93 f. BGB jedoch nicht zu, bliebe ihm nur die Möglichkeit, nach § 862 BGB oder dem Deliktsrecht gegen die Störung selbst vorzugehen. Weiterhin könnte er auf den Grundstückseigentümer aus dem Überlassungsvertrag einwirken, § 1004 BGB geltend zu machen. Eine Abtretung des Anspruchs an den Anlagenbetreiber ist aufgrund einer unzulässigen Trennung des Rechtsverwirklichungsanspruchs vom Stammrecht hingegen nicht möglich.472 In Betracht käme lediglich eine gewillkürte Prozessstandschaft.473 Dies ist v. a. bei sicherungsübereigneten WEA relevant, da der Sicherungsnehmer regelmäßig kein Interesse an der rechtlichen Fürsorge des Sicherungsguts hat. b) Eigentumsbeeinträchtigung Mit § 1004 Abs. 1 BGB können grundsätzlich jegliche Formen der Eigentumsbeeinträchtigung abgewehrt werden, sofern sich die Beeinträchtigung nicht in der Entziehung oder der Vorenthaltung des Besitzes erschöpft.474 Eine Beeinträchtigung liegt damit in der Herbeiführung eines jeden Zustands, der dem Inhalt des Eigentums widerspricht.475 Dies schließt nicht nur die Beschädigung und Zerstörung mit ein, sondern erfasst mit Blick auf § 906 471  Mot. III, S. 423  f. = Mugdan, Bd. III, S. 236; RGZ 105, 213, 215; BGH JR 1966, 177, 178; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 84; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 6. 472  BGHZ 60, 235, 240 = NJW 1973, 703, 704 f.; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 88, 90; Herrler, in: Palandt, BGB § 1004 Rn. 2; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 1004 Rn. 12. 473  Vgl. BGH WM 1964, 426, 427 (zu § 985 BGB); NJW 2013, 1809 Rn. 30; BayObLG NJW-RR 2000, 1324, 1325; OLG Düsseldorf ZMR 1996, 28, 32; OLG Zweibrücken NJW 1981, 129. 474  Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 5; Herrler, in: Palandt, BGB § 1004 Rn. 5. 475  BGH NJW 2013, 1809 Rn. 14; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 2.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis129

Abs. 1 S. 1 BGB auch Immissionen. Weiterhin kann sich der Umfang des Eigentumsschutzes auch aus anderen Gesetzen ergeben, die zur Konkretisierung heranzuziehen sind. Nach Art. 124 EGBGB können so v. a. Regelungen der Landesnachbarrechtsgesetze zu berücksichtigen sein. Einwirkungen, die ausschließlich in Natureinflüssen angelegt sind und nicht auch nur mittelbar von Menschen veranlasst worden sind, können hingegen keinen Anspruch aus § 1004 BGB begründen, da sie in der Lage oder Beschaffenheit des Grundstücks schlechterdings angelegt sind.476 c) Störereigenschaft Der in § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB verwendete Begriff des Störers findet trotz seiner erheblichen Bedeutung im Gesetz keine genauere Ausgestaltung. Entsprechend sind die Rechtsprechung und das Schrifttum seit jeher bemüht, die Begrifflichkeit genauer zu umreißen. Ergebnis dieser Bemühungen ist der herrschende zweigeteilte Störerbegriff, der sich bis dato gegen andere Lehren durchgesetzt hat477. Störer ist nach der h. M. nicht nur die Person, die die Beeinträchtigung aktiv mitverursacht hat (Handlungsstörer)478, sondern auch derjenige, der willentlich einen das Eigentum beeinträchtigenden Zustand aufrecht erhält (Zustandsstörer)479. Somit ist eine gesonderte Differenzierung je nach Störungsquelle und Kausalbeziehung notwendig.480 Die von der h. M. vorgenommene zweigeteilte Einteilung kann allerdings über das Bestehen von Unschärfen nicht vollends hinweghelfen.481 Zu solchen 476  BGHZ 90, 255, 266 = NJW 1984, 2207, 2209; NJW 2005, 1366, 1368 f.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 679 f.; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 53; Baldus, in: MüKo BGB, BGB § 1004 Rn. 60; vgl. Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 17, 127; a. A. Pleyer, AcP 156 (1957), 291, 299 ff., 305 f. 477  Vor allem die Unterscheidung nach Medicus in den Tätigkeits- und Untätigkeitsstörer findet weiterhin Befürworter Medicus, in: MüKo BGB, 4. Aufl., BGB § 1004 Rn. 42 ff.; Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 109 f.; ferner Pickers Ursupationstheorie Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, S. 49 ff.; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 96 ff.; vgl. Baldus, in: MüKo BGB, BGB § 1004 Rn.  89 ff., 172. 478  BGH NJW 2007, 432 Rn. 9; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 13; Vieweg/ Werner, Sachenrecht, § 9 Rn. 23. 479  BGHZ 19, 126, 129 = NJW 1956, 382; 155, 99, 105 = NJW 2003, 2377, 2378 f.; NJW 2007, 432 Rn. 12; NJW-RR 2011, 739 Rn. 12; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 14; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 9 Rn. 24. 480  Vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 683; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 12. 481  Dies ist ein beständiger Kritikpunkt seitens des Schrifttums Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 109; Baldus, in: MüKo BGB, BGB § 1004 Rn. 150, 156; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 96 ff.; Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, S.  128 f.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Kategorisierungsproblemen kommt es v. a. beim Betrieb von Anlagen als Störungsquelle.482 Bei dem Betrieb von WEA ist somit eine genauere Differenzierung nach Art der Störung und den mitwirkenden Personen notwendig. Die Komplexität von Windkraftprojekten hat die Beteiligung einer Mehrzahl an Personen zur Folge. Die Privatautonomie ermöglicht dabei eine Vielzahl an Gestaltungsmöglichkeiten, die hier nicht alle im Einzelnen erfasst werden können. Im Zentrum einer Verantwortlichkeit nach § 1004 Abs. 1 BGB für Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis werden jedoch stets der Betreiber und der Betriebsführer anzusiedeln sein. Darüber hinaus kommt dem Eigentümer des Grundstücks, auf dem die WEA installiert ist, sowie Sicherungsnehmern eine potentielle Verantwortlichkeit zu. aa) Betreiber und Betriebsführer Der Betreiber und Betriebsführer einer WEA ähneln sich in ihrer Position und Rolle beim Anlagenbetrieb. Der Betreiber, der regelmäßig in der Form einer Projektgesellschaft organisiert ist, ist grundsätzlich Eigentümer der WEA, sofern diese nicht nach § 94 BGB auf den Grundstückseigentümer übergegangen oder als Sicherheitsleistung an einen Sicherungsnehmer übereignet worden ist. Der Betreiber führt den Anlagenbetrieb im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und in eigener Verantwortung.483 Seine Verantwortung resultiert damit nicht nur aus dem Eigentum an der Anlage, sondern auch aus der Veranlassung des Anlagenbetriebs. Den Betrieb der Anlage kann er auch einem Dritten überlassen: einem Betriebsführer. Dieser kann die kaufmännische (z. B. Vertragsmanagement) und/oder technische Betriebsführung im Wege der Geschäftsbesorgung übernehmen. Im Hinblick auf die Verantwortlichkeit nach § 1004 Abs. 1 BGB ist die Letztere von Interesse, bei der dem Betriebsführer die Pflicht zur technischen Bewirtschaftung der Anlage sowie die dazugehörige Verantwortung übertragen wird. Dies umfasst insbesondere die Steuerung der WEA, ihre Instandhaltung und die Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflicht.484 Die Verantwortung des technischen Betriebsführers resultiert damit aus der Unterhaltung der beeinträchtigenden WEA und der tatsächlichen Sachherrschaft über diese. Geht von dem Betrieb einer WEA selbst unmittelbar eine Beeinträchtigung aus, haben Anlagenbetreiber und Betriebsführer diese durch den Anlagen­ betrieb veranlasst, was sie zu Handlungsstörern macht. Eine Reduktion der 482  Herrler, in: Palandt, BGB § 1004 Rn. 15; vgl. Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 109. 483  Schulz/Rohrer, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 5 Rn. 614. 484  Schulz/Rohrer, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 5 Rn. 625.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis131

Verantwortlichkeit des Betreibers auf Kontroll- und Überwachungspflichten bei Einschalten eines Betriebsführers kommt im Rahmen des § 1004 Abs. 1 BGB nicht gleichermaßen wie bei einer deliktischen Verschuldenshaftung485 in Betracht, da dem Anspruch gerade keine Verantwortung aufgrund Sorgfaltspflichtverletzung486, sondern wegen adäquater Verursachung zugrunde liegt. Der Betreiber wäre lediglich dann nicht als Störer anzusehen, wenn er sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf den Betrieb der WEA mit der Aufgabenübertragung verloren hätte.487 Da sich die Position des Betreibers gerade durch diese Rechtsstellung auszeichnet, ist eine Abgabe der negatorischen Verantwortung faktisch ausgeschlossen. Der Betriebsführer, der die WEA steuert und die unmittelbare Sachherrschaft über sie ausübt, ist folglich der unmittelbare Verursacher etwaiger von der WEA herrührender Beeinträchtigungen.488 Der Betreiber trägt zwar durch Veranlassung des WEA Betriebs mithilfe des technischen Betriebsführers adäquat kausal zur Störung bei, sein Beitrag beschränkt sich jedoch auf die ursprüngliche Veranlassung des Betriebsführers und erstreckt sich gerade nicht auf die Steuerung der WEA in der konkreten Situation. Der kausale Beitrag des Betreibers entspricht damit mehr dem eines mittelbaren Störers.489 Die umgekehrte Bewertung der Verhaltensbeiträge, also die Einordnung des Betriebsführers als mittelbaren Handlungsstörer und den Betreiber als unmittelbaren Handlungsstörer490, würdigt zwar die Verteilung der Verantwortung und damit die Stellung des Betreibers als Herren der Gefahr, übergeht jedoch die Qualität der tatsächlichen Verursachungsbeiträge. Rührt die Beeinträchtigung nicht von der Betriebsweise der WEA her, sondern wird sie erst durch Hinzutreten weiterer Ereignisse verursacht, ist anhand der konkreten Lage festzustellen, ob die Störung noch aus einem Verhalten von Betreiber bzw. Betriebsführer resultiert. Anderenfalls kommt gleichfalls die Verantwortlichkeit als Zustandsstörer in Betracht. Dann ergibt sich die Verantwortung des Betriebsführers aus seiner unmittelbaren Sachherrschaft über die Anlage im Zusammenhang mit der fortgesetzten Anlagen485  Dazu

BGH NJW 1985, 270, 271; NJW 1985, 484 f.; NJW-RR 1989, 394, 395. BGH NJW 2018, 1542 Rn. 8. 487  Vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 24.01.2002 – 5 U 1/00, Juris, Rn. 57 (zur Pflichtenübertragung auf einen kommunalen Zweckverband). 488  Zur Verantwortung des Betriebsführers als Handlungsstörer OLG Düsseldorf, Urt. v. 03.05.2004 – 9 U 153/03, Juris, Rn. 12; OLG Brandenburg, Urt. v. 24.01.2002 – 5 U 1/00, Juris, Rn. 57. 489  Vgl. BGH NJW 2018, 1542 Rn. 12 (zur Beauftragung eines Handwerkers); Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 130 (zur Beauftragung von Subunternehmen). 490  So in einem etwas anders gelagerten Sachverhalt OLG Brandenburg, Urt. v. 24.01.2002 – 5 U 1/00, Juris, Rn. 16, 58. 486  Vgl.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

steuerung sowie seitens des Betreibers aus seinem Anlageneigentum bzw. mittelbaren Besitz im Zusammenhang mit seinen Einflussmöglichkeiten auf die Aufgabenerfüllung durch den technischen Betriebsführer. bb) Grundstückseigentümer Gleichzeitig kann der Grundstückseigentümer, auch wenn keine Personenidentität mit dem Betreiber besteht, Störer nach § 1004 Abs. 1 BGB sein. Als Anknüpfungspunkt für die Zurechnung der Beeinträchtigung kommen grundsätzlich zwei Umstände in Betracht. Zum einen überlässt er das Grundstück, auf dem die Störquelle betrieben wird, dem Betreiber. Zum anderen kann er kraft Gesetzes (§§ 946, 94 BGB) und somit auch unbewusst das Eigentum an der zu Beeinträchtigungen führenden Anlage erlangt haben.491 Die Überlassung von Räumlichkeiten oder Grundstücken zur störenden Nutzung kann nach h. M. zu einer Verantwortlichkeit des Überlassenden als mittelbarem Handlungsstörer führen.492 Mit der Gestattung gegenüber dem Betreiber, ihm das Grundstück zum Betrieb von WEA zu überlassen, hat er einen kausalen Umstand für die Störung geschaffen. Dass von dem Betrieb von WEA Störungen durch unterschiedliche Einwirkungen herrühren, ist auch nicht einem besonders eigenartigen und ungewöhnlichen Verlauf der Dinge geschuldet493, sondern vielmehr im gewöhnlichen Betrieb solcher Anlagen angelegt. Dies spiegelt sich auch in der großen Zahl an verwaltungsrechtlichen Entscheidungen zu Beeinträchtigungen im Nachbarverhältnis wider.494 Lediglich für den WEA Betrieb ganz atypische oder betriebsfremde Dauereinwirkungen sind nicht als von der Gestattung des Anlagenbetriebs auf dem Grundstück als erfasst anzusehen. Ein adäquater Ursachenzusammenhang wird zudem nicht dadurch blockiert, dass der Betrieb an das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung gebunden sein soll. Die gegenüber dem Betreiber erteilte Anlagengenehmigung dient nicht dazu, den 491  Dazu

unter 2. Kapitel A. II. 144, 200, 204 = NJW 2000, 2901, 2902; NJW 1963, 2020; vgl. BGH NJW 2006, 992, 993 (im konkreten Fall jedoch abgelehnt); auch schon RGZ 47, 162, 163 f.; 159, 129, 136 f.; Herrler, in: Palandt, BGB § 1004 Rn. 18; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 1004 Rn. 18; vgl. Berger, in: Jauernig, BGB § 1004 Rn. 16; Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 121; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 13. 493  BGHZ 144, 200, 203 f. = NJW 2000, 2901, 2902. 494  Siehe exemplarisch: OVG Münster ZNER 2003, 55 (Lärmimmission); OVG Greifswald NordÖR 1999, 361 (Lärmimmission und Schattenwurf); OVG Münster, Urt. v. 18.11.2002 – 7 A 2141/00, Juris = BeckRS 2015, 47241 (Schattenwurf); BVerwG NVwZ 2007, 336 Rn. 3 (ästhetische Immissionen); OVG Greifswald ZNER 2003, 69 (Lichtimmission); OVG Lüneburg ZNER 2003, 349 (Windentzug und Nachlaufströmung); BayVGH BeckRS 2014, 59372 (Eisfall und Eiswurf). 492  BGHZ



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis133

Betreiber oder andere Personen präventiv von einer haftungsrechtlichen Verantwortung zu befreien. Die fachgesetzliche Genehmigung kann lediglich einen im Rahmen des § 1004 Abs. 2 BGB zu beachtenden Umstand darstellen. Hat der Grundstückseigentümer allerdings die störende Grundstücksnutzung im Überlassungsvertrag gestattet, könnte es ihm an der zur Störereigenschaft notwendigen Möglichkeit zur Störungsbeseitigung495 fehlen. Ein schuldrechtlicher Anspruch auf Störungsbeseitigung aus dem Überlassungsvertrag, der ja gerade die Grundstückshingabe zwecks Anlagenbetriebs zum Gegenstand hat, würde nämlich den Vertragszweck konterkarieren. Daneben kann der Überlassungsvertrag eine rechtsgeschäftliche Duldungspflicht im Hinblick auf sachenrechtliche und deliktische Ansprüche seitens des Grundstückseigentümers gegen den WEA-Betreiber begründen. Es wäre jedoch paradox, den mitursächlichen Eigentümer des störenden Grundstücks wegen obligatorischer Vereinbarungen mit dem unmittelbaren Handlungsstörer von seiner Verantwortung gegenüber einem Dritten als befreit anzusehen. Die negatorische Einstandspflicht würde so durch relativ wirkende Drittvereinbarungen begrenzt werden. Wie § 986 BGB im Hinblick auf den Vindikationsanspruch zeigt, kann eine solche Begrenzung durchaus gesetzlich gewollt sein. Im Unterschied zu § 986 BGB fehlt es hier jedoch an einer legitimierenden Kaskade bis hin zum Beeinträchtigten. Die Lösung des Konflikts hat der BGH in einer älteren Entscheidung in der Auslegung des Überlassungsvertrags erblickt. Nach § 157 BGB sei die Berücksichtigung gesetzlicher Grenzen wie auch § 906 BGB stillschweigende Vertragsvoraussetzung.496 Eine solche Interpretation ist jedoch nicht ohne Widersprüche, da die uneingeschränkte Grundstücksüberlassung zum Betrieb von Anlagen mit Stör­ potential gerade den Anknüpfungspunkt zur negatorischen Verantwortlichkeit ausmacht. Dennoch erschiene es befremdend, wenn der Grundstückseigentümer zu seiner negatorischen Verantwortung führendes Verhalten seitens seines Vertragspartners hinnehmen müsste. Solches Verhalten stellt vielmehr eine Schutzpflichtverletzung seitens des Nutzungsberechtigten dar, die der Grundstückseigentümer nach § 242 BGB nicht hinzunehmen hat. Er kann folglich vertraglich wie auch sachenrechtlich die Beseitigung bzw. Unterlassung der Störungshandlung vom Betreiber verlangen. Die Störungsbeseitigung ist ihm demnach möglich. Durch die Überlassung des Grundstücks zwecks Anlagenbetriebs ist er als mittelbarer Handlungsstörer in Betracht auf typischerweise mit dem WEA-Betrieb verbundene Störungen anzusehen. 495  BGHZ

144, 200, 204 = NJW 2000, 2901, 2902. NJW 1959, 2013, 2014. Daneben wird auch das bloße Hinwirken auf eine freiwillige Vertragsänderung bzw. -auflösung als mögliche Abhilfehandlung angesehen BGH WM 1966, 343, 346; WM 1966, 1300, 1303. 496  BGH

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Erlangt der Grundstückseigentümer über §§ 946, 94 BGB mit der Installation der WEA auf seinem Grundstück das Eigentum an der Anlage, kommt er auch unter dem Aspekt, Eigentümer der Störquelle zu sein, als Störer in Betracht. Da er die WEA allerdings nicht betreibt und eventuell nicht einmal Kenntnis vom gesetzlichen Eigentumsübergang hat, kann allein seine Stellung als Eigentümer der WEA nicht mit dem positiven Verhalten oder pflichtwidrigen Unterlassen eines Handlungsstörers geleichgesetzt werden. Seine Verantwortlichkeit als Zustandsstörer ist damit jedoch nicht ausgeschlossen. Als Eigentümer der WEA hat er nämlich zweifelsfrei die Möglichkeit, die Störung zu beenden. Weiterhin ist neben der bloßen Eigentümerstellung die Zurechnung zusätzlich vom Vorliegen eines mittelbaren Willenselements bzgl. der Störung abhängig zu machen.497 Im Hinblick auf ein solches Willenselement kann erst recht wie schon bei der mittelbaren Handlungsstörung auf das Überlassen des Grundstücks an den Betreiber zwecks Anlagenbetriebs abgestellt werden. Denn eine im Gegensatz zur mittelbaren Handlungsstörung verminderte Verantwortlichkeit des Grundstückseigentümers anzunehmen, der in dieser Konstellation auch das Eigentum an der Anlage erlangt hat und damit eine umfassendere Rechtsstellung innehat, stellte mit Blick auf die ansonsten gleichen Umstände einen Wertungswiderspruch dar. Vielmehr ist auch in dieser Konstellation in der Grundstücksüberlassung zum Betrieb von WEA eine adäquate Willensbetätigung zu erblicken. Damit ist der Grundstückseigentümer, der nach §§ 946, 94 BGB Eigentümer der WEA geworden ist, zusätzlich als Zustandsstörer für durch den Anlagenbetrieb verursachte Beeinträchtigungen nach § 1004 Abs. 1 BGB verantwortlich. cc) Sicherungsnehmer Ist die WEA trotz Installation auf fremden Grund und Boden eine nach § 95 BGB sonderrechtsfähige Sache498, kann sie an einen Kreditgeber als Sicherheit übereignet werden.499 In dieser Konstellation kommt auch der Sicherungsnehmer, der Eigentümer der Anlage ist, als Störer nach § 1004 Abs. 1 BGB in Betracht. Von einer negatorischen Verantwortlichkeit des Sicherungsnehmers gehen Vertreter der Usurpationstheorie aus. Das der Sicherungsübereignung zugrundeliegende Rechtsverhältnis gelte nicht im Außen497  BGHZ 19, 126, 129 = NJW 1956, 382; 142, 66, 69 f. = NJW 1999, 2896, 2897; 155, 99, 105 = NJW 2003, 2377, 2378 f.; NJW 2007, 432 Rn. 11 ff.; NJW-RR 2011, 739 Rn. 12; Herrler, in: Palandt, BGB § 1004 Rn. 19; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 1004 Rn. 21; a. A. noch Pleyer, AcP 156 (1957), 291, 302 ff., 305; Kübler, AcP 159 (1960), 236, 279 ff. 498  Dazu ausführlich unter 2. Kapitel A. II. 1. a) aa). 499  Dies ist Teil des Sicherheitenpakets für eine Kreditfinanzierung. Dazu Distler/ Sedlacek, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 7 VII.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis135

verhältnis, so dass eine Verantwortlichkeit aufgrund der Eigentümerstellung nicht relativiert werden könne.500 Die höchstrichterliche Rechtsprechung und h. L. verneinen hingegen die Passivlegimitation des Sicherungsnehmers.501 Dies entspricht den Voraussetzungen der Störereigenschaft nach dem zweigeteilten Störerbegriff. Danach kann das bloße Eigentum an einer störenden Sache die Verantwortlichkeit als Störer nach § 1004 Abs. 1 BGB nicht begründen.502 Vielmehr bedarf es eines zusätzlichen Willenselements im Hinblick auf die Verursachung der Störung.503 In der Gewährung eines Kredits an den Betreiber kann jedoch kein hinreichendes Willenselement erblickt werden. Obzwar die Gewährung finanzieller Mittel den Betrieb der WEA eventuell erst ermöglicht, kann dem Rechtsverhältnis zwischen Betreiber und Sicherungsnehmer kein konkreter Wille in Bezug auf den technischen Betrieb oder die Lage der WEA entnommen werden. Im Gegensatz zum potentiell haftbaren Grundstückseigentümer hat die Kreditgewährung weder die rechtliche Nutzung des Grundstücks noch Gestattung des Anlagenbetriebs zum Gegenstand. Die bloße Darlehensgewährung stellt damit keine adäquate Ursache für durch den späteren Betrieb der Anlage verursachte Störungen dar, so dass er nicht nach § 1004 Abs. 1 BGB passivlegitimiert ist.504 Tritt hingegen der Sicherungsfall ein und veranlasst der Sicherungsnehmer daraufhin die Verwertung der WEA, ist in diesem Verhalten auch ein Wille zum Eintritt in die Position des Betreibers als Inhaber der Anlage zu erblicken. Verdrängt er den Betreiber somit aus seiner Stellung, fällt ihm auch die negatorische Verantwortung für die Anlage zu.505

500  Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, S. 137; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 121. 501  BGHZ 41, 393, 396, 399 = NJW 1964, 1794 f.; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 1004 Rn. 30; Mühl, in: Soergel, 12. Aufl., § 1004 Rn. 93, 106; Keukenschrijver, in: NK-BGB, BGB § 1004 Rn. 48; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 690 f.; Taupitz, in: FS Hagen, 469, 476; vgl. Olzen, Die Bedeutung des wirtschaftlichen Eigentums für die privatrechtliche Störerhaftung, S. 120, 179, 194. 502  BGHZ 28, 110, 112 = NJW 1958, 1580, 1581; 90, 255, 266 = NJW 1984, 2207, 2209; 122, 283, 284 = NJW 1993, 1855, 1856; NJW 2007, 432 Rn. 11. 503  BGHZ 19, 126, 129 = NJW 1956, 382; 155, 99, 105 = NJW 2003, 2377, 2378 f.; NJW 2007, 432 Rn. 12; NJW-RR 2011, 739 Rn. 12; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 14; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 9 Rn. 24. 504  Vgl. BGHZ 41, 393, 396, 399 = NJW 1964, 1794, 1795. 505  Vgl. BGHZ 41, 393, 399 = NJW 1964, 1794, 1795; ähnlich differenzierend Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 691.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

dd) Mehrheit von Störern Treten dem Beeinträchtigten aus § 1004 Abs. 1 BGB mehrere Störer entgegen, kann er von allen gleichermaßen die Beseitigung bzw. Unterlassung ihrer jeweiligen Störungshandlung verlangen. Eine Abstufung zwischen den Kategorien des Handlungs- und Zustandsstörers bzw. nach dem Umfang des Tatbeitrags findet nicht statt.506 d) Wiederholungsgefahr Liegt eine Beeinträchtigung des Eigentums in der Vergangenheit ohne fortzuwirken, so dass es aktuell an einer Störung fehlt, kann § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB dem Rechtsinhaber kein Abwehrrecht einräumen.507 Da es unzumutbar wäre, den in der Zukunft wahrscheinlich in seinem Eigentum Beeinträchtigten zur Passivität zu verpflichten und die zu erwartende Störung sogar irreversibel sein kann, gewährt § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB einen materiellrechtlichen508 Unterlassungsanspruch. Die Gefahr einer wiederkehrenden Beeinträchtigung ist nicht nur bei vorangegangen Störungen zu vermuten509, sondern liegt geradezu in der Natur von Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis. So sind die störenden Einwirkungen dem Betrieb von WEA immanent oder sie beziehen zumindest ihr besonderes Störpotential aus einem intervallartigem Auftreten. Ebenso kann § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB schon beim ernsthaften Drohen einer erstmaligen Beeinträchtigung Anwendung finden.510 e) Rechtswidrigkeit Das Gesetz gewährt dem Beeinträchtigten nur einen Abwehranspruch gegen rechtswidrige Störungen (vgl. § 1004 Abs. 2 BGB). Störungen, die auf 506  Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 138 BGB; Herrler, in: Palandt, BGB § 1004 Rn. 26; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 1004 Rn. 27; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 19. 507  Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 1004 Rn. 34; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 20; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 9 Rn. 14; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 675 ff., 683. 508  Ganz h.  M. BGH NJW 2005, 594, 595; Herrler, in: Palandt, BGB § 1004 Rn. 31; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 1004 Rn. 85; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 25. 509  BGH NJW 2012, 3781 Rn. 12; BeckRS 2011, 02774 Rn. 28; NJW 2004, 1035, 1036. 510  BGHZ 2, 394, 395 f. = NJW 1951, 843 f.; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 1004 Rn. 85; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 25.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis137

einer gesetzlichen oder vertraglichen Duldungspflicht beruhen, können allerdings nicht rechtswidrig sein und sind somit vom Beeinträchtigten hinzunehmen. Das Vorliegen einer Eigentumsbeeinträchtigung indiziert zwar die Rechtswidrigkeit der Störung511 (vgl. die Beweislastverteilung in § 1004 Abs. 2 BGB), jedoch kann sich aus einer Duldungspflicht eine anderweitige gesetzliche Wertung ergeben. Von besonderer Relevanz sind die Duldungspflichten aus § 906 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB und § 14 S. 1 BImSchG. aa) § 906 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB § 906 BGB enthält zwei Duldungspflichten im Hinblick auf Beeinträchtigungen durch Imponderabilien. So kann der Grundstückseigentümer Einwirkungen zu dulden haben, die nur eine unwesentliche Beeinträchtigung darstellen (§ 906 Abs. 1 S. 1 BGB) oder trotz Wesentlichkeit der ortsüblichen Grundstücksnutzung entsprechen und nur mit einem unwirtschaftlichen Aufwand verhindert werden können (§ 906 Abs. 2 S. 1 BGB). (1) Unwesentliche Beeinträchtigung Wann Einwirkungen als wesentlich bzw. unwesentlich gelten, bestimmt sich danach, ob die Störung dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen unter Beachtung öffentlicher und privater Interessen zumutbar ist.512 Das subjektive Empfinden des jeweils Betroffenen findet damit zwar keine Beachtung513, die konkrete Grundstückssituation ist allerdings von Bedeutung.514 Zudem kann eine indizielle Wirkung für die Unwesentlichkeit einer Beeinträchtigung nach § 906 Abs. 1 S. 2, 3 BGB von der Einhaltung gesetzlicher Grenz- und Richtwerte ausgehen. Insgesamt bedarf es damit einer wertenden Betrachtung der konkreten Beeinträchtigungssituation. Dabei hat eine Angleichung der Gesetzesinterpretation durch die Gerichte stattgefunden, so dass die Wesentlichkeit (§ 906 Abs. 1 S. 1 BGB) wie auch die Erheblichkeit (§ 3 Abs. 1 BImSchG) einer Beeinträchti-

511  BGH WM 1971, 278, 279; Baldus, in: MüKo BGB, BGB § 1004 Rn. 198; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 9 Rn. 28; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 8. 512  BGHZ 120, 239, 255 = NJW 1993, 925, 929; 140, 1, 5 = NJW 1999, 356, 357; 157, 33, 43 = NJW 2004, 1037, 1040; NJW-RR 2007, 168 Rn. 8; Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 17; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 17; Lemke, in: P/W/W, BGB § 906 Rn. 17 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 25 Rn. 27; kritisch Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 178. 513  BGH NJW 1984, 1242; Kloepfer, Umweltrecht, § 6 Rn. 68. 514  BGH NJW 1984, 1242; Lemke, in: P/W/W, BGB § 906 Rn. 18.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

gung gleich ausgelegt werden.515 Die verwaltungsgerichtliche Beurteilung nach § 3 Abs. 1 BImSchG hat damit auch Bedeutung für das Zivilrecht. (2) Ortsübliche Benutzung Auch wenn es sich um eine wesentliche Beeinträchtigung handelt, kann der Eigentümer nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB zur Duldung verpflichtet sein, wenn Ortsüblichkeit vorliegt. Dies bestimmt sich nach einer Einzelfallbetrachtung und geht damit nicht notwendig mit dem Vorliegen einer Genehmigung für die emittierende Anlage oder einer Benutzung entsprechend dem Bebauungsplan einher. Von diesen Umständen kann jedoch eine indizielle Wirkung ausgehen.516 Die Ortsüblichkeit setzt voraus, dass in dem zu vergleichenden Gebiet von mehreren Grundstücken ähnliche und nach Art und Umfang vergleichbare Beeinträchtigungen auch auf andere Grundstücke ausgehen.517 Dabei ist zu beachten, dass auch schon einzelne Anlagen wie eine Fabrik eine gebietsprägende Wirkung entfalten können.518 Weitere Voraussetzung ist die fehlende Möglichkeit, die Beeinträchtigung mit wirtschaftlichen Maßnahmen verhindern zu können. Ist es jedoch möglich, Maßnahmen zur Minimierung der Störung zu treffen, bezieht sich auch ein Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch auf die Vornahme von eben solchen Schutzvorkehrungen. Die Wirtschaftlichkeit von Schutzmaßnahmen hängt davon ab, ob einem durchschnittlichen Betrieb der betroffenen Art mit Blick auf die Beeinträchtigungen die Vornahme bestimmter Maßnahmen zuzumuten sind.519 Grundsätzlich sind beim Betrieb von WEA durchaus unterschiedliche Maßnahmen zur Verringerung von Beeinträchtigungen wie z. B. die zeitweise Abschaltung der Anlage oder Drosselung der Rotordrehzahl denkbar. Allerdings können schon verhältnismäßig kleine Umbauten hohe Kosten verursachen und auch nur eine zeitweise Unterbrechung oder Verringerung des Betriebs erhebliche Einbußen bei der Energieerzeugung zur Folge ha515  BVerwGE 79, 254, 258 f. = NJW 1988, 2396, 2397; BGHZ 111, 63, 65 f. = NJW 1990, 2465 f.; 122, 76, 78 = NJW 1993, 1700, 1701; NJW 2003, 3699; Lemke, in: P/W/W, BGB § 906 Rn. 17; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 18; Kloepfer, Umweltrecht, § 6 Rn. 67. 516  BGH NJW 1976, 1204, 1205; BGHZ 140, 1, 9 f. = NJW 1999, 356, 358; Wenzel, NJW 2005, 241, 245. 517  BGHZ 111, 63, 72 = NJW 1990, 2465, 2467; 120, 239, 260 = NJW 1993, 925, 930; Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 23; Wenzel, NJW 2005, 241, 245. 518  BGHZ 30, 273, 277 = NJW 1959, 1867, 1868; NJW 1976, 1204, 1205; ebenso zur Porta Nigra als Baudenkmal BGH MDR 1977, 128, 129. 519  Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 34.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis139

ben520. Selbst die Leistungsfähigkeit eines durchschnittlichen Betreibers von WEA kann damit bei rein wirtschaftlicher Betrachtung schnell in unzumutbarer Weise überschritten sein. Dementsprechend wird befürchtet, dass eine zu sehr an den ökonomischen Nutzen bzw. Nachteilen von Schutzmaßnahmen ausgerichtete und somit an § 17 Abs. 2 BImSchG orientierte Beurteilung im Zusammenhang mit kostspieligen Vorhaben wie WEA zur Bedeutungslosigkeit des Anspruchs auf Schutzvorkehrungen führen könne, da eine Beeinträchtigung des insbesondere häufig konkurrierenden Wohnwertes in ländlichen Bereichen vergleichsweise gering ausfallen werde.521 Die Harmonisierung des Maßstabs aus § 906 Abs. 2 S. 1 BGB mit den in § 17 Abs. 2 BImSchG angelegten Leitlinien konterkariert eine umfassendere Betrachtung jedoch nicht, zumal die Norm vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeht und es sich bei der Gegenüberstellung von Aufwand und Nutzen lediglich um einen Beispielsfall handelt, wie sich aus der Formulierung „vor allem“ ergibt522. Eine wirkliche Harmonisierung des öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Beurteilungsmaßstabs ist allerdings nur zu erreichen, wenn auch im Rahmen des § 906 Abs. 2 S. 1 BGB entsprechend dem Leitbild eines verständigen Durchschnittsbenutzers weitere Umstände jenseits der finanziellen Leistungsfähigkeit des Störers Eingang in die Beurteilung finden können.523 Eine Inanspruchnahme des Emittenten bis zur wirtschaftlichen Existenzgefährdung oder unter Vereitelung einer nachhaltigen Gewinnerzielung ist mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht zu befürchten. Eine gewisse Verschiebung der Zumutbarkeitsgrenze kann im Hinblick auf Aspekte des Naturschutzes, des allgemeinen Gefahrenschutzes bzw. der Erhaltung gesunder Wohnverhältnisse jedoch durchaus geboten sein. Etwaigen finanziellen Härten kann zudem durch eine stufenweise Umsetzung und Gewährung von Fristen524 Rechnung getragen werden.

520  Ein schallreduzierter Betrieb von WEA während der Nachtzeit kann zu einem Energieverlust von 10 % führen, Hau, Windkraftanlagen, S. 617. 521  Salje, in: UTR 78 (2004), S. 325, 340. 522  Hansmann/Ohms, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 17 Rn. 135. 523  Mit Einbezug des Naturschutzes im Ergebnis wohl ebenso OLG Schleswig NJW-RR 1986, 884, 887; OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 204, 205; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 34; wohl auch Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 906 Rn. 70; sogar Einbezug gesamtstaatlicher Ziele OLG Stuttgart BauR 2013, 1463, 1464 f.; a. A. Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 237. 524  Vgl. Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 237.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

(3) E  rwägungen des Umweltschutzes und § 906 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB Seitdem der BGH auf das Empfinden eines verständigen525 Durchschnittsmenschen abstellt, können auch im Allgemeinwohl liegende öffentlichrechtliche Belange in eine Güter- und Interessenabwägung zwischen Störer und Beeinträchtigten einbezogen werden.526 Auch naturschutzrechtliche Erwägungen finden damit Eingang in die wertende Betrachtung.527 Der Umfang relevanter naturschutzrechtlicher Erwägungen und deren Gewichtung sind allerdings noch ungeklärt. Gemäß dem BGH stellen jedenfalls naturschutzgesetzliche Wertungen und das Umweltbewusstsein der Bevölkerung abwägungsrelevante Umstände dar.528 Im Zusammenhang mit WEA stellt die staatliche Förderung von regenerativen Energieträgern eine naturschutzrechtliche Erwägung dar. Ob ein solcher Umstand im Rahmen des § 906 BGB Abwägungsrelevanz zukommen soll, lässt sich aus den bisherigen höchstrichterlichen Ausführungen jedoch nicht eindeutig ableiten. In mehreren instanzgerichtlichen Entscheidungen zur Sonnenlichtreflexion von Photovoltaikanlagen wurde die Frage unterschiedlich beurteilt. Während das OLG Stuttgart auch in dem staatlichen Ziel, langfristig zur regenerativen Energiegewinnung zu wechseln, ein ausschlaggebendes Abwägungselement erblickt529, äußern sich das OLG Karlsruhe und nunmehr auch das OLG Düsseldorf zur Berücksichtigung von Gesichtspunkten des Umweltschutzes äußerst restriktiv. Danach akzeptiere ein verständiger Durchschnittsmensch zwar das vermehrte Aufkommen erneuerbarer Energieträger, billige jedoch nicht automatisch jegliche von diesen herrührenden Beeinträchtigungen.530

525  Zuvor wurde schlicht auf das Empfinden eines Durchschnittsmenschen abgestellt, BGHZ 111, 63, 65 = NJW 1990, 2465. 526  BGHZ 120, 239, 255 = NJW 1993, 925, 929; 157, 33, 43 = NJW 2004, 1037, 1040; OLG Düsseldorf NJOZ 2018, 652 Rn. 19; OLG Karlsruhe NJOZ 2014, 1010, 1012; OLG Stuttgart BauR 2013, 1463, 1464 f.; OLG Hamm NJW-RR 2009, 739, 740; LG Berlin MDR 2013, 643, 644; LG Saarbrücken, Urt. v. 25.11.2011 – 13 S 117/09, Juris, Rn. 40; AG München ZMR 2016, 549, 550. 527  Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 906 Rn. 38; Herler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 17; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 17  f.; Vieweg/Regenfus, in: Juris­PK BGB, BGB § 906 Rn. 62; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 25 Rn. 27; Regenfus, JURA 2007, 279, 286; kritisch Johlen, Die Beeinflussung privater Immissionsabwehransprüche durch das öffentliche Recht, S. 76 ff., 83 f., 175 f.; Roth, in: Staudinger (2016), BGB Rn. 178; vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 693. 528  BGHZ 120, 239, 255 = NJW 1993, 925, 929; 157, 33, 43 = NJW 2004, 1037, 1040. 529  OLG Stuttgart BauR 2013, 1463, 1464 f.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis141

Die Sichtweise des OLG Karlsruhe und des OLG Düsseldorf entspricht eher dem Maßstab eines verständigen Durchschnittsmenschen. Ein solcher wird – auch zur Vermeidung öffentlich-rechtlicher Sanktionen – bemüht sein, naturschutzrechtlichen Gesetzen zu entsprechen, seinen eigenen Rechtsschutz jedoch nicht von bloßen Staatszielen wie der geplanten Umstellung auf erneuerbare Energieträger abhängig machen. Bei derartigen Zielen handelt es sich oft um parteipolitisch umstrittene Themen. Es widerspricht schon dem Bild eines Durchschnittsmenschen derartig streitbare Ziele zu inkorporieren. Auch unterliegen gesamtstaatliche Ziele der ständigen Wandlung, was der mehrfache Richtungswechsel zum Atomausstieg verdeutlicht hat. Von einer so wechselhaften Interessengewichtung kann investitionsgeprägtes privatrechtliches Handeln jedoch nicht abhängig gemacht werden, da es jedweder Rechtssicherheit entbehrt. Demnach wird ein verständiger Durchschnittsmensch zwar gesetzliche Wertentscheidungen jenseits des Privatrechts würdigen, jedoch nicht seine Rechtsinteressen hinter Staatsziele zurückstellen. Das bedeutet, dass bei Konflikten zwischen Eigentümerinteressen und dem Betrieb von erneuerbaren Energieträgern wie WEA dem staatlichen Ziel, regenerative Energieträger verstärkt zu etablieren, kein die Interessenabwägung beeinflussender Gehalt zukommt. bb) § 14 S. 1 BImSchG Anlagen, die zum Betrieb einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung bedürfen, zeugen von einer besonderen Gefährlichkeit sowie einem erhöhten Störpotential. Werden jedoch im Laufe des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens aufgrund dieses besonderen Störpotentials auch die Nach­ barinteressen in die Erwägungen miteinbezogen und wird den Betroffenen die Möglichkeit zur Verfahrensbeteiligung sowie Klage eröffnet, wäre es widersprüchlich und zudem nicht der Rechtssicherheit dienlich, das Ergebnis des Genehmigungsverfahrens einer erneuten Beurteilung durch die Zivilgerichte auszusetzen.531 Dementsprechend enthält § 14 S. 1 BImSchG eine das Verhältnis von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Nachbarschutz ausgleichende Regelung.532 Nach der Vorschrift sind Anlagen, die nach dem BImSchG genehmigt wurden, privatrechtlichen Beseitigungsansprüchen entzogen. Dem eventuell dennoch Beeinträchtigten bleibt dann nur die Möglichkeit, nach § 14 S. 1 HS. 2 das Ergreifen von Schutzvorkehrung oder nach § 14 S. 2 BImSchG die Zahlung eines finanziellen Ausgleichs zu fordern. 530  Vgl. OLG Karlsruhe NJOZ 2014, 1010, 1012; OLG Düsseldorf NJOZ 2018, 652 Rn. 19. 531  Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 25 Rn. 30. 532  Vgl. Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 14 Rn. 1.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Die Norm setzt neben einer der Genehmigungspflicht unterliegenden Anlage (§ 3 Abs. 5 BImSchG), an dessen Genehmigungsverfahren sich der Beeinträchtigte hätte beteiligen können, einen grundstücksbezogenen privatrechtlichen Abwehranspruch voraus. Der Beseitigungs- wie auch der Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB sind solche Ansprüche.533 Trifft den Beeinträchtigten jedoch schon eine anderweitige Duldungspflicht (z. B. aus § 906 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB), dann fehlt es an einem abwehrbaren und kompensationsfähigen Anspruch i. S. d. § 14 S. 1 und S. 2 BImSchG.534 Nach Anhang 1 Nr. 1.6 der 4. BImSchV535 bedürfen alle WEA, die eine Gesamthöhe von mehr als 50 m aufweisen, der Genehmigung nach dem BImSchG. Für Anlagen, die in einem Windpark von zwanzig oder mehr WEA betrieben werden sollen, ist die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens nach § 10 BImSchG, d. h. mit Beteiligung der Öffentlichkeit, erforderlich (Anhang 1 Nr. 1.6.1 der 4. BImSchV). Auf WEA, die auf einem solchen Genehmigungsverfahren beruhen, ist § 14 BImSchG folglich anwendbar. Bei der Errichtung einer geringeren Anzahl von WEA mit einer Gesamthöhe von über 50 m genügt hingegen die Durchführung eines ver­ einfachten Verfahrens ohne Öffentlichkeitsbeteiligung (Anhang 1 Nr. 1.6.2 der 4. BImSchV). Letzteres Genehmigungsverfahren ist nach § 19 Abs. 2 ­BImSchG nicht ausreichend, um nach § 14 S. 1 BImSchG privatrechtliche Beseitigungsansprüche auszuschließen. Anlagen, die lediglich eine Gesamthöhe von bis zu 50 m aufweisen, bedürfen hingegen überhaupt keiner Genehmigung nach dem BImSchG; vielmehr genügt eine reguläre Baugenehmigung536, von der jedoch keine Präklusion originär privatrechtlicher Ansprüche ausgeht537. Weiterhin findet das BImSchG in Ermangelung einer Erstreckungsklausel auf Anlagen, die sich jenseits des Küstenmeeres in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands befinden, keine Anwendung.538 533  Jarass, BImSchG, § 14 Rn. 10; Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 14 Rn. 28; Giesberts, in: BeckOK UmweltR, BImSchG § 14 Rn. 13. 534  Marburger, in: UTR 2 (1987), S. 109, 139; Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 14 Rn. 35 m. w. N.; a. A. Salje, in: HB des Technikrechts, S. 281, 315. 535  Vierte Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung v. 31.05.2017, BGBl. I S. 1440. 536  Rosenbaum, Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen im Offshore-Bereich, S. 247. 537  BGHZ 122, 1, 7 f. = NJW 1993, 1580, 1581; Saller, in: HB Nachbarrecht, 1. Teil Rn. 103; ausführlich Johlen, Die Beeinflussung privater Immissionsabwehransprüche durch das öffentliche Recht, S. 42 f. Anders bei derivativen Ansprüchen, die sich auf die Verletzung öffentlich-rechtlicher Baunormen stützen (§§ 1004 analog, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. nachbarschützender Vorschrift), Saller, in: HB Nachbarrecht, 1.  Teil  Rn.  101 f. m. w. N. 538  Keller, Das Planungs- und Zulassungsregime für Offshore-Windenergieanlagen, S.  181 f.; Rosenbaum, Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen im Offshore-



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis143

Das Genehmigungsverfahren richtet sich in dieser Zone vielmehr nach dem WindSeeG.539 Insgesamt ist damit festzuhalten, dass der Ausschluss privatrechtlicher Abwehransprüche nach § 14 S. 1 BImSchG lediglich für den Teil an WEA gilt, die dem Anhang 1 Nr. 1.6.1 der 4. BImSchV unterfallen. Für einen erheblichen Teil an industriellen WEA, die alleine oder in kleineren Windparks errichtet werden, bleiben damit privatrechtliche Abwehransprüche trotz der immissionsschutzschutzrechtlichen Anlagengenehmigung von Bedeutung. Um dies seitens des Anlagenbetreibers zu verhindern, bietet sich eine fakultative Durchführung des Genehmigungsverfahrens mit Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 19 Abs. 3 BImSchG an. Anlagen mit einer Gesamthöhe von 50 m oder weniger werden heutzutage im Bereich der industriellen Strom­ gewinnung in Deutschland zwar kaum zu finden sein, sie werden jedoch zu anderen Zwecken eingesetzt (z. B. Eigenversorgung). Auf sie kann § 14 BImSchG generell keine Anwendung finden. 2. Quasinegatorischer Schutz aus analog § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB Neben der Störung des Eigentums kann es zu einer Beeinträchtigung weiterer gesetzlich geschützter Rechte kommen. Während das Gesetz in einigen Fällen die entsprechende Anwendbarkeit des § 1004 BGB ausdrücklich anordnet (z. B. §§ 1027, 1065 BGB), lassen sich viele zumindest gleichwertige Rechtsgüter finden, die keinen entsprechenden Schutz durch die Rechtsordnung erfahren. Insbesondere im Hinblick auf deliktisch geschützte absolute Rechtsgüter ist diese Divergenz zwischen ausschließlicher Herrschaftsmacht und eingeschränktem Rechtsschutz evident. Dementsprechend wird nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung § 1004 BGB entsprechend auf deliktisch geschützte absolute Rechtsgüter angewandt.540 Im Zusammenhang zu den von WEA ausgehenden Immissionen wie Schall- und Lichtimmissionen ist auch das Verursachen einer Gesundheitsbeeinträchtigung nicht schlechterdings auszuschließen, so dass einer analogen Anwendung des § 1004 Abs. 1 Bereich, S. 249; Risch, Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone, S. 147; wohl auch Fest, Die Errichtung von Windenergieanlagen, S. 386 f.; zur Gegenmeinung und ausführlich zur Anwendbarkeit innerstaatlichen (Privat-)Rechts unter 1. Kapitel E. 539  Zur Anspruchspräklusion durch das Planfeststellungsverfahren unter 3. Kapitel A. I. 540  RGZ 60, 6, 7; BGHZ 30, 7, 14 = NJW 1959, 1269, 1271; NJW 1998, 2058, 2059; NJW 2015, 2023 Rn. 20; Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 10; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 1004 Rn. 4; Berger, in: Jauernig, BGB § 1004 Rn. 2; Herrler, in: Palandt, BGB § 1004 Rn. 4; Englert, in: P/W/W, BGB § 1004 Rn. 3.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

BGB auch in Betracht auf Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis Bedeutung zukommt. 3. Weitere Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche Neben § 1004 BGB können dem Beeinträchtigten durch weitere allgemeine Normen des BGB Abwehransprüche eingeräumt werden. Bei einer Eigentümerstellung des Beeinträchtigten kommt Ansprüchen aus Besitz wie § 862 BGB neben § 1004 BGB keine weitergehende Bedeutung zu. Auf die weitestgehend gleichen Besitzschutzansprüche ist damit kein Fokus zu legen. Auch deliktischen Ansprüchen wird angesichts erhöhter Tatbestandsvoraussetzungen wie einem Verschuldenserfordernis im Rahmen von Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen. 4. Nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche Neben der Störungsabwehr hat der womöglich bereits beeinträchtigte oder zur Duldung von zukünftigen Einwirkungen verpflichtete Eigentümer ein Interesse an der finanziellen Kompensation für die Eingriffe in seine Eigentümerbefugnisse. Neben der vom Bestehen eines Schadens abhängigen deliktischen Kompensation eröffnen Normen des Nachbarrechts einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch. Im Zentrum der im Zusammenhang mit WEA relevanten Anspruchsgrundlagen stehen die §§ 906 Abs. 2 S. 2 BGB, 14 S. 2 BImSchG. Dabei besteht eine enge tatbestandliche Verbindung zwischen der negatorischen Abwehrbarkeit und der Kompensationsfähigkeit von erlittenen Beeinträchtigungen. So setzt der nachbarliche Ausgleichsanspruch aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB voraus, dass eine wesentliche und nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB zu duldende Beeinträchtigung vorliegt, durch die der Anspruchsberechtigte in der ortsüblichen Nutzung seines Grundstücks bzw. der Grundstücksertrag in unzumutbarer Weise beeinträchtigt wird. Wann eine unzumutbare Beeinträchtigung nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB vorliegt, ist über eine Abwägung der Interessen festzustellen541, wobei der Beurteilungshorizont mit dem aus § 906 Abs. 1 S. 1 BGB übereinstimmt542.543

541  BGHZ 49, 148, 154 f. = NJW 1968, 549, 550 f.; 64, 220, 223, 226 f. = NJW 1975, 1406, 1407 f.; 69, 118, 127 = NJW 1977, 1920, 1922; NJW-RR 2007, 168; Vieweg/ Werner, Sachenrecht, § 9 Rn. 44. 542  Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 28; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 253. 543  Die frühere Rechtsprechung setzte noch mindestens eine Existenzgefährdung voraus RGZ 159, 129, 141; BGHZ 30, 273, 280 f. = NJW 1959, 1867, 1869.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis145

Die Vorschrift des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB gewährt dem Eigentümer einen angemessenen finanziellen Ausgleich. Die Höhe des Ausgleichs bestimmt sich nach dem unzumutbaren Teil der Beeinträchtigung, wobei die Rechtsprechung Enteignungsgrundsätze anlegt.544 Der Ausgleich eines eventuell bestehenden Schadens nach den §§ 249 ff. BGB kann damit nicht verlangt werden545, wie auch eine Kompensation immaterieller Schäden nach § 253 BGB ausgeschlossen ist.546 Ferner wird § 906 Abs. 2 S. 2 BGB in entsprechender Anwendung durch die Rechtsprechung bei Bestehen einer faktischen Duldungspflicht herangezogen.547 Danach soll auch dann eine Ausgleichspflicht bestehen, wenn dem Beeinträchtigten zwar ein Abwehranspruch zustand, dieser an der Anspruchsausübung aber aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen gehindert war.548 Tatbestandlich geht der allgemeine nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch etwas weiter und erfasst über § 906 BGB hinaus auch durch wägbare Stoffe über Grundstücksgrenzen hinweg erlittene Beeinträchtigungen.549 § 14 S. 2 BImSchG gewährt hingegen vollen Schadensersatz. Der Anspruch teilt als modifizierter Abwehranspruch die Voraussetzungen aus § 14 S. 1 BImSchG.550 Eine Anwendung des § 14 S. 2 BImSchG bei faktischem Duldungszwang wird gleichfalls erwogen.551 Auch im Hinblick auf die Passivlegitima544  BGHZ 90, 255, 263 = NJW 1984, 2207, 2208; 147, 45, 53 = NJW 2001, 1865, 1867 f.; NJW 2009, 762 Rn. 32. 545  BGHZ 49, 148, 155 = NJW 1968, 549, 551; 62, 361, 370 f. = NJW 1974, 1869, 1872; 111, 158, 166 = NJW 1990, 1910, 1912; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 262 f.; Brückner, in: MüKo BGB, BGB § 906 Rn. 188; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 40; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 906 Rn. 83; Lemke, in: P/W/W, BGB § 906 Rn. 36; a. A. Säcker, in: MüKo BGB, 6. Aufl., BGB § 906 Rn. 166; Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 29; Staudinger, in: Schulze HK, BGB § 906 Rn. 16; Berger, in: Jauernig, BGB § 906 Rn. 8. 546  BGH NJW 2010, 3160 Rn. 9; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 40; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 906 Rn. 83; Lemke, in: P/W/W, BGB § 906 Rn. 36; a. A. Däubler, JuS 2002, 625, 626 f.; wohl auch Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 253 Rn. 10. 547  BGHZ 90, 255, 262 = NJW 1984, 2207, 2208; 147, 45, 49 f. = NJW 2001, 1865, 1866; 155, 99, 101, 103 = NJW 2003, 2377 f.; 160, 232, 236 = NJW 2004, 3701, 3702; NJW 2012, 2343 Rn. 8; NJW 2018, 1542 Rn. 5; OLG Karlsruhe NJOZ 2017, 268 Rn. 21. 548  Dazu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 25 Rn. 29; Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn.  37 ff.; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 43 ff. 549  Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 37a; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 43; Brückner, in: MüKo BGB, BGB § 906 Rn. 196. 550  Siehe dazu 3. Kapitel A. I. 1. e) bb). 551  LG Münster NJW-RR 1986, 947, 952; Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 14 Rn. 71; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 103, BImSchG § 14 Rn. 16; Gerlach, Privatrecht und Umweltschutz

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3. Kap.: Haftungsrisiken

tion besteht Kongruenz zur negatorischen Verantwortlichkeit. So kann der Grundstückseigentümer, der das Grundstück dem unmittelbaren Störer zum störenden Anlagenbetrieb überlassen hat, genauso wie der Anlagenbetreiber oder technische Betriebsführer nach §§ 906 Abs. 2 S. 2 BGB, 14 S. 2 ­BImSchG ausgleichspflichtig sein.552 5. Keine Anwendbarkeit des Umwelthaftungsgesetzes Eine verschuldensunabhängige Anlagenhaftung nach dem Umwelthaftungsgesetz (UmweltHG)553 kommt nur für die enumerativ in § 1 UmweltHG i. V. m. Anhang 1 zum UmweltHG aufgeführten Anlagen in Betracht. Windenergieanlagen werden in dem Katalog nicht genannt, so dass durch sie verursachte Beeinträchtigungen nicht nach dem UmweltHG ersatzfähig sind. Der Anlagenkatalog setzt sich überwiegend aus in Anhang 1 zur 4. BImSchV aufgeführten genehmigungsbedürftigen Anlagen zusammen. In Nr. 1.6 Anhang 1 der 4. BImSchV werden zwar auch WEA aufgeführt, dennoch hat der Gesetzgeber davon abgesehen, sie in den Katalog des Anhang 1 zum UmweltHG aufzunehmen. Mit Blick auf die sonstigen in Anhang 1 zum UmweltHG aufgeführten Anlagen, die sich durch eine besondere Umweltgefährlichkeit auszeichnen554, ist der fehlende Einbezug von WEA durchaus nachvollziehbar. Gleichwohl war diese gesetzgeberische Einschätzung nicht zwingend. Neben dem Gesetzeszweck, ein erweitertes Haftungsinstrument gegen besonders umweltgefährdende Anlagen zu schaffen, hätte zumindest dem weiteren gesetzgeberischen Ziel, verantwortliche Personen zu einer umsichtigen Vorsorge zu bewegen555, auch in Betracht auf WEA, deren Umweltverträglichkeit noch nicht vollends erforscht ist, gedient werden können. Zu erbringende Kausal- und Verschuldensnachweise sind zudem auch bei den übrigen Anlagen des Anhangs 1 der 4. BImSchV für den regelmäßig betriebsfremden Geschädigten schwer zu erbringen. Eine Verlagerung der Gefahren des Anlagenbetriebs auf Dritte ist damit gleichfalls zu befürchten. Selbst auf Seiten des WEA-Betreibers wäre eine Haftungsbegrenzung, wie im System des Umweltrechts, S. 226, 229 f.; Hager, NJW 1986, 1961, 1965; Enders, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit für Altlasten und Abfälle, S. 255 f. (im Ergebnis wegen Anwendbarkeit des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog verneinend); a. A. Spindler, in: Feldhaus, BImSchG § 14 Rn. 116, 121. 552  Zu § 906 Abs. 2 S. 2 BGB: BGH NJW 2006, 992 f.; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 906 Rn. 98; Pardey, in: Geigel, 22. Kapitel Rn. 43; zu § 14 S. 2 ­BImSchG: BGHZ 102, 350, 352 f. = NJW 1988, 478; Rehbinder, in: Landmann/ Rohmer, BImSchG § 14 Rn. 63. 553  Umwelthaftungsgesetz v. 10.12.1990, BGBl. I S. 2634. 554  Vgl. BT-Drucks. 11/7104, S. 14, 16. 555  BT-Drucks. 11/7104, S. 1, 14.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis147

sie § 15 UmweltHG vorsieht, nutzbringend gewesen. Dennoch würden sich WEA in den derzeitigen Rechtsstand des Anhang 1 zum UmweltHG, ohne eine erhebliche Ausweitung des Katalogs zu verursachen, nicht einfügen. Gerade deshalb gilt es seitens des Gesetzgebers zu überdenken, ob das ausschlaggebende Kriterium der besonderen Umweltgefährlichkeit zur Aufnahme in den Katalog noch zeitgemäß ist, wenn fossile Energieträger, denen eine bedeutende Stellung im Anwendungsbereich des UmweltHG zukommt, zunehmend von Trägern der regenerativen Energien verdrängt werden, die zudem stärker in die Lebenssphäre von Menschen integriert sind. Denn diese Ablösung in der Energiewirtschaft könnte auch zu einem Wiederaufleben derselben Schutzlücken führen, die einst durch das UmweltHG geschlossen werden sollten.

II. Geräuschimmissionen Bei dem Betrieb von WEA entstehen Geräusche. Diese haben ihren Ursprung einerseits in den von Maschinenteilen (z. B. Getriebe, Generator, Kühlsysteme und hydraulische Pumpen) selbst verursachten Lärm und andererseits in aerodynamischen Geräuschen, die durch Manipulation der Luft entstehen. Während die durch Maschinenteile verursachte Geräuschemission mithilfe von dämmenden und vibrationsmindernden Maßnahmen gering gehalten werden kann, lassen sich aerodynamische Geräusche nur in einem beschränkten Maße durch die Bauform der Anlage beeinflussen. Dabei geht von aerodynamischen Geräuschen ein breites Spektrum an Frequenzen aus. So verursachen Luftwirbel an den Rotorblattenden hochfrequentes Rauschen bzw. Zischen.556 Eine Veränderung der aerodynamischen Auftriebskraft durch unstetigen Wind und insbesondere Windböen sind Ursache für niedrigfrequente Geräusche bis hin zum Infraschall557. Wie sich die Betriebsgeräusche ausbreiten, intensivieren oder abschwächen, hängt dabei von der konkreten Umgebungssituation ab.558 Die Größe der WEA und welche Blattspitzengeschwindigkeiten sie erreicht, wirkt sich maßgeblich auf das Ausmaß aerodynamischer Geräusche aus.559 Geräuschimmissionen können als Stressor wirken560 und somit die Nutzbarkeit des betroffenen Eigentums beschränken. Der Geräuschimmission durch WEA kommt dabei aufgrund des konstanten Anlagenbetriebs ein be556  Hau, Windkraftanlagen, S. 654; Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 567; Wagner/Bareiß/Guidati, Wind Turbine Noise, S. 83, 85 f., 91. 557  Hau, Windkraftanlagen, S. 654; Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 546 f. 558  EWEA, Wind Energy, S. 330. 559  Hau, Windkraftanlagen, S. 658. 560  Pedersen/Persson Waye, Environmental Research Letters 3/2008, 015002, 1, 5.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

sonderes Störpotential zu. Allerdings ist mit Gehör schädigenden Schallleistungspegeln schon in geringen Entfernungen zur WEA nicht mehr zu rechnen561, zumal niedrigere Richtwerte einzuhalten sind562. Gesundheitliche Auswirkungen von konstanten, niedrigfrequenten Geräuschen563, die keinen das Gehör schädigenden Schallleistungspegel aufweisen, werden zwar erwogen564, sind jedoch medizinisch nicht belegt. Insbesondere kann dem von WEA verursachten Infraschall, d. h. Frequenzen unter 20 Hz, unterhalb der Wahrnehmungsschwelle von 68,6 db (A)565, die selbst im Nahbereich von 150–300 m zur Anlage nicht erreicht wird566, nach dem derzeitigen Forschungsstand keine gesundheitsschädigende Wirkung attestiert werden.567 Einer vermeintlichen Gesundheitsbeeinträchtigung durch derartige von WEA verursachte Immissionen fehlt es damit schon an der Kausalitätseignung. 1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB Zur Abwehr von Geräuschimmissionen, die auf fremdes Eigentum ein­ wirken, steht dem Beeinträchtigten v. a. der Eigentumsfreiheitsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB zur Verfügung. Im Hinblick auf die Aktivlegitimation ergeben sich für den Beeinträchtigten keine Besonderheiten. a) Geräuschimmission als Eigentumsbeeinträchtigung Geräuschimmissionen wirken grenzüberschreitend auf fremdes Eigentum ein und stellen nach allgemeiner Ansicht eine Beeinträchtigung des Eigentums dar.568 Durch Infraschall hervorgerufene Resonanzerscheinungen569 am Eigentum des Beeinträchtigten werden mit Blick auf § 906 Abs. 1 S. 1 BGB als Erschütterungen gleichfalls von § 1004 Abs. 1 BGB erfasst. Starke Resonanzerscheinungen, wie sie bei einer Anlage in North Carolina in den achtzi561  Vgl.

Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 561. unter 3. Kapitel A. II. 1. c). 563  Dazu auch Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen, S. 411. 564  Pedersen/Persson Waye, Environmental Research Letters 3/2008, 015002, 1, 5. 565  Klug, DEWI Magazin Nr. 20, 6; Fülbier, ZUR 2017, 399, 400 m. w. N. 566  Klug, DEWI Magazin Nr. 20, 6; Fülbier, ZUR 2017, 399, 400. 567  Hinsch, ZUR 2008, 567, 569; Fülbier, ZUR 2017, 399, 400, 402; vgl. auch OVG Münster ZUR 2018, 163, 164. 568  Herrler, in: Palandt, BGB § 1004 Rn. 9, § 906 Rn. 9; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 906 Rn. 26 ff. m. w. N.; ursprünglich noch anders Mot. III, S. 266 = Mugdan, Bd. III, S. 147. 569  Hau, Windkraftanlagen, S. 655; Keller, Bild der Wissenschaft 12/1980, S. 3. 562  Dazu



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis149

ger und neunziger Jahren auftraten, sind nach dem Stand der derzeitigen Technik heutzutage jedoch äußerst unwahrscheinlich.570 b) Störereigenschaft Der von dem Betrieb einer WEA herrührende Maschinenlärm ist unmittelbar in der Anlage angelegt. Auch im Hinblick auf die aerodynamischen Geräusche besteht ein enger Zusammenhang zu der Funktionsweise der Anlage. So sollen gerade mithilfe der Windkraft die Rotoren in Bewegung gesetzt werden, was zu der Entstehung aerodynamischer Geräusche führt. Das Verursachen derartiger Geräusche ist damit eine notwendige Eigenschaft des Anlagenbetriebs und nicht nur ein durch Hinzutreten weiterer unbeabsichtigten Umstände entstehender Effekt. Betriebsführer und Anlangenbetreiber sind demnach als Handlungsstörer einzuordnen571. Nach den allgemeinen Feststellungen572 macht dies den Grundstückseigentümer zum mittelbaren Handlungsstörer. c) Rechtswidrigkeit Eine der Rechtswidrigkeit einer Beeinträchtigung entgegenstehende Duldungspflicht aus § 14 S. 1 BImSchG weist im Kontext von Geräuschimmissionen und Erschütterungen keine Besonderheiten zu den allgemeinen Feststellungen auf.573 Auf derartige Immissionen von WEA, denen ein bundes­ immissionschutzrechtliches Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung zugrunde liegt, ist § 14 S. 1 BImSchG anzuwenden, so dass den beeinträchtigten Eigentümer eine Duldungspflicht trifft. Für die Tatbestandsmäßigkeit des § 14 BImSchG, die in Ermangelung eines Abwehranspruches bei Vorliegen einer Duldungspflicht nach § 906 BGB nicht gegeben ist, wie auch von dem Anwendungsbereich dieser Duldungspflicht nicht erfasste Anlagen ist das Bestehen einer Duldungspflicht aus § 906 BGB von Bedeutung. Nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB unterliegen auch Geräusche und Erschütterung ausdrücklich einer potentiellen Duldungspflicht. Zentraler Ansatz für die Bestimmung der Wesentlichkeit von Geräusch­ immissionen bildet nach § 906 Abs. 1 S. 3 BGB die Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm)574. In Nr. 6 TA Lärm sind Immissions570  Vgl.

Hau, Windkraftanlagen, S. 655. unter 3. Kapitel A. I. 1. c) aa). 572  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. c) bb). 573  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. e) bb). 574  Sechste allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundesimmissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm) v. 26.08.1998, GMBl. S. 503. 571  Dazu

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3. Kap.: Haftungsrisiken

richtwerte für bestimmte Immissionsorte niedergelegt. Die festgelegten Richtwerte sind für die Beurteilung, ob eine wesentliche Beeinträchtigung nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegt, zwar nicht letztverbindlich, ihnen wird jedoch eine indizielle Wirkung beigemessen, die Einfluss auf die Beweislast entfaltet575. So sind bei Einhalten oder Überschreiten der Richtwerte von der jeweils anderen Partei die Indizwirkung erschütternden Umstände im Einzelfall darzulegen.576 Die Verwaltungsvorschrift ist gemäß Nr. 1 TA Lärm bis auf einige – hier nicht einschlägige – Ausnahmen auf Anlagen anwendbar, die den Anforderungen des BImSchG zu entsprechen haben. Auch WEA, die keiner Genehmigung nach dem BImSchG bedürfen, sind zumindest den Pflichten nach §§ 22 ff. BImSchG unterworfen, was für die Anwendbarkeit der TA Lärm genügt. Somit unterliegen nach Nr. 1 TA Lärm WEA generell der Verwaltungsvorschrift.577 Zweifel an der wissenschaftlichen Geeignetheit der Richtwerte der TA Lärm in Bezug auf Geräuschimmissionen von WEA bestehen heutzutage nicht mehr.578 Die Beurteilung der Schwere einer Beeinträchtigung durch Geräuschimmissionen hängt damit maßgebend vom Einhalten bzw. Überschreiten der Immissionsrichtwerte ab. Zu einem Überschreiten von Richtwerten nach Genehmigungserteilung kann es v. a. durch Produktionsfehler, Montagefehler, Natureinwirkungen sowie zunehmenden Verschleiß der WEA kommen.579 Im Hinblick auf Resonanzerscheinungen kann die Bestimmung der Wesentlichkeit nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB nicht in gleichem Maße von den Richtwerten der TA Lärm abhängig gemacht werden. Der TA Lärm kann nur insoweit Bedeutung zukommen, wie die Erschütterungen Folge einer Richtwertüberschreitung sind. Verbindliche Richtwerte für Erschütterungen i. S. d. § 906 Abs. 1 S. 2, 3 BGB existieren nicht. Lediglich die Hinweise zur Messung, Beurteilung und Verminderung von Erschütterungsimmissionen des Länderausschusses (LAI) vom 10. Mai 2000 geben einen Anhaltspunkt für 575  BGH NJW 2004, 1317, 1318 f.; NVwZ 2005, 116; vgl. BGH NJW-RR 2007, 168 Rn. 9; Marburger, in: FS Ritter, S. 901, 917 f.; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 187; Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 20; Dury, in: GS Burmeister, S. 149, 156; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 9 Rn. 38. 576  BGH NJW 2004, 1317, 1318 f.; NVwZ 2005, 116. 577  BGH NVwZ 2005, 116; Falke, in: Maslaton, Kapitel 2 Rn. 249. Nr. 6.9 TA Lärm (Messabschlag von Überwachungsmessungen) wurde von der höchstrichter­ lichen Rechtsprechung einer Anwendung im Zivilprozess hingegen ausdrücklich entzogen, BGH NVwZ 2005, 116 f. 578  BVerwGE 129, 209 Rn. 13 = NVwZ 2008, 76 Rn. 13; BayVGH, Beschl. v. 21.12.2010 – 22 ZB 09.1682, Juris, Rn. 6; OVG Koblenz BauR 2005, 1756, 1757; Hinsch, ZUR 2008, 567, 569; Schink, I+E 2012, 194, 198; an der Eignung noch zweifelnd OVG Schleswig NuR 1994, 148, 149. 579  Vgl. BVerwG ZNER 2013, 313, 314 f.; Wagner/Bareiß/Guidati, Wind Turbine Noise, S.  89 f.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis151

die Beurteilung von Resonanzerscheinungen und können als Entscheidungshilfe herangezogen werden580. Im Hinblick auf die LAI und allgemeinen Feststellungen wird eine Beeinträchtigung der Substanz des betroffenen Grundstücks und darauf errichteter Bauten wie auch deren Standfestigkeit stets eine wesentliche Einwirkung auf fremdes Eigentum darstellen.581 Im Übrigen wird die im Einzelfall festzustellende Schwelle zur Wesentlichkeit v. a. von der Art der Nutzung des betroffenen Gebäudes, der Intensität und der Dauer der Resonanzerscheinungen beeinflusst. Der Dauerbetrieb von WEA mit einem damit einhergehenden Potential konstanter Einwirkungen und der eingeschränkten Möglichkeit Resonanzerscheinungen auszuweichen, wird zumindest bei Betroffenheit von Wohngebäuden eine niedrige Wesentlichkeitsschwelle notwendig machen. Der Rückgriff auf feste Richtwerte, wie es bei Geräuschen mit der TA Lärm der Fall ist, kann zudem rechtliche Zweifelsfälle verursachen. Dies ist bei Angrenzen unterschiedlicher Immissionsorte (Gemengelage582) und Vorliegen einer akustischen Vorbelastung durch WEA der Fall. aa) Gemengelage Das Angrenzen verschiedener Immissionsorte wird auch von der TA Lärm als problematisch erkannt und deshalb einer Sonderregelung in Nr. 6.7 TA Lärm unterworfen. Die Regelung sieht vor, dass bei einer Gemengelage anhand der konkreten Schutzwürdigkeit des betroffenen Gebiets ein Zwischenwert zu bilden ist. Bei Zusammentreffen von zum Wohnen dienenden Gebieten mit dem Außenbereich i. S. d. § 35 BauGB ist der unmittelbare Anwendungsbereich der Nr. 6.7 TA Lärm jedoch nicht eröffnet, da die TA Lärm den Außenbereich als Immissionsort nicht regelt. Gerade das Angrenzen an den Außenbereich wird angesichts der Privilegierung von WEA in dieser Zone (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB) jedoch den Grundfall darstellen. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird die Norm dementsprechend als Ausfluss des allgemeinen Rücksichtnahmegebots auch auf 580  BGHZ 111, 63, 67 = NJW 1990, 2465, 2466; NJW 2003, 3699, 3700; BGHZ 161, 323, 335 f. = NJW 2005, 660, 663; Roth, in: Staudinger (2016), BGB 906 Rn. 190; Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 19; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 20. 581  Vgl. LAI, Erschütterungsimmissionen, S. 3. 582  Teilweise wird diese Situation auch als Vorbelastung bezeichnet. So Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 903 Rn. 184; Sarnighausen, NJW 1994, 1375. Gemeint ist eine rechtliche Vorbelastung der Grundstückslage. Der Begriff entspricht nicht der Terminologie der TA Lärm und führt zu Unschärfen bei Vorliegen einer Vorbelastung durch emittierende Anlagen. Er sollte daher in Bezug auf die Gemengelage vermieden werden.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Konflikte zum angrenzenden Außenbereich angewandt.583 Ein alternatives Abstellen auf den arithmetischen Zwischenwert der angrenzenden Bereiche entspricht hingegen weder den naturwissenschaftlichen Gesetzen der Lärm­ entwicklung584, noch kann ein solcher Zwischenwert bei Angrenzen an den Außenbereich in Ermangelung von Immissionsrichtwerten gebildet werden. Wird die Auslegung der § 906 Abs. 1 S. 1 BGB und § 3 Abs. 1 BImSchG angeglichen, ist es auch notwendig, das öffentlich-rechtliche Verständnis bei der Behandlung derartiger Gemengelagen in die privatrechtliche Beurteilung miteinzubeziehen.585 Für die ausgleichende Beurteilung solcher Grenzlagen würde sich grundsätzlich die Heranziehung des Rechtsprechungsinstituts des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses und § 242 BGB anbieten. Die Formulierung aus § 906 Abs. 1 S. 2 BGB, die nicht nur die Richtwerte, sondern auch deren Ermittlung und Bewertung durch die technischen Vorschriften hervorhebt, lässt jedoch eher auf eine gesetzliche Intention schließen, bei der Auflösung von Konfliktkonstellationen gleichfalls den technischen Vorschriften zu folgen. Dies ist sinnvoll, da die speziellen Regelungen eher als ein Rückgriff auf Generalklauseln einen verallgemeinerungsfähigen Rahmen für die Be­ urteilung derartiger Sondersituationen bieten können. Für die Bildung des Zwischenwertes ist damit bei entsprechender Anwendung von Nr.  6.7 TA Lärm die tatsächliche Prägung des Einwirkungsgebiets und eine Gesamtwürdigung der Beeinträchtigung als maßgeblich zu erachten.586 Die Würdigung des Einzelfalls darf jedoch nicht stets zu einer einseitigen Minderung der Schutzwürdigkeit des beeinträchtigten Grundstückseigentümers führen, da sich sowohl das Wohngrundstück wie auch die Anlage im Außenbereich durch die räumliche Nähe einander bedingen und damit eine beidseitige Rücksichtnahme zu fordern ist.587 In jedem Fall muss die Möglichkeit zur Wohnnutzung des Grundstücks des beeinträchtigten Eigentümers, auf die er trotz Angrenzen an den Außenbereich vertrauen durfte, stets erhal583  OVG Münster BeckRS 2016, 41289 unter I. 1.; BayVGH NuR 2011, 518 Rn. 14; VGH Kassel ZNER 2009, 420, 421; vgl. BVerwGE 81, 197, 205 = NJW 1989, 1291, 1292 f.; aus der Literatur Falke, in: Maslaton, Kapitel 2 Rn. 255; Hinsch, ZUR 2008, 567, 570; vgl. Schink, I+E 2012, 194, 199. 584  BVerwG NVwZ 1985, 186; BeckRS 2007, 26967 Rn. 4; vgl. BGHZ 121, 248, 254 = NJW 1993, 1656, 1658; NJW 1995, 132, 133; OLG Koblenz, Urt. v. 17.12.2004 – 10 U 1744/97, Juris, Rn. 58. Schon die Lärmberechnung beruht auf logarithmischen und nicht arithmetischen Vorgaben, BVerwG BeckRS 2007, 26967 Rn. 4. 585  BGHZ 121, 248, 254 = NJW 1993, 1656, 1658; vgl. Dury, in: GS Burmeister, S.  149, 156 f. 586  Vgl. BGH NJW 1995, 132, 133; OLG Köln, Urt. v. 18.03.2004 – 8 U 72/03, Juris, Rn. 55; Hinsch, ZUR 2008, 567, 570. 587  Sarnighausen, NJW 1994, 1375, 1378.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis153

ten bleiben.588 Wie auch von Nr. 6.7 TA Lärm vorgesehen, werden die Immissionsrichtwerte für Kern-, Dorf- und Mischgebiete als oberste Grenze anzusehen sein.589 Jenseits dieser Immissionsorte beginnen die Richtwerte für Gewerbe- und Industriegebiete, die gerade nicht auf die Wohnnutzung gerichtet sind. Grenzen hingegen besonders geschützte Gebiete nach Nr. 6.1 lit. f TA Lärm an den Außenbereich an, wird die Angleichung des Immis­ sionsrichtwerts wesentlich restriktiver zu handhaben sein. Die genaue Behandlung ist damit stark von der konkreten Situation abhängig. bb) Vorbelastung Nach Nr. 3.2.1 Abs. 1 TA  Lärm ist für die Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen durch Lärm die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort von Bedeutung. Dieser Grundsatz verhindert eine Zunahme des Gesamtlärms durch hinzutretende Anlagen bei einer bestehenden Vorbelastung durch Anlagen, auf die die TA Lärm Anwendung findet. Gleichzeitig nimmt Nr. 3.2.1 TA Lärm jedoch bestimmte Konstellationen von diesem Grundsatz wieder aus, wenn lediglich eine qualitative Verschlechterung in subjektiv nicht wahrnehmbarer Weise stattfindet. Nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm ist dies der Fall, wenn die Geräuschverursachung durch die hinzutretende Anlage mindestens 6 db (A) unter dem Richtwert für den Immis­ sionsort liegt. Dies begründet sich damit, dass in einer solchen Situation der Anstieg der Gesamtbelastung maximal 1 db (A) betragen wird und damit subjektiv nicht als qualitative Verschlechterung vom Betroffenen wahrzunehmen ist.590 Dieser Begründung entspringt auch eine weitere Ausnahme aus Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm, die eine Überschreitung von bis zu einem 1 db (A) durch alle Anlagen gemeinsam als unerheblich betrachtet. Aufgrund dieser Irrelevanzregelungen wird jedoch befürchtet, dass es durch den Zubau von WEA oder Austausch durch leistungsfähigere Anlagen (Repowering) zu einer schleichenden Anhebung der Immissionsrichtwerte kommen könnte.591 Angesichts der verhältnismäßig geringen Fläche für den Zubau von WEA auf dem Festland findet der Ausbau verstärkt in Form der 588  BVerwGE 81, 197, 205 = NJW 1989, 1291, 1293; BGHZ 121, 248, 253 = NJW 1993, 1656, 1658; NJW 1995, 132, 134; OVG Münster BeckRS 2016, 41289 unter I. 1. a.; OVG Saarlouis, Beschl. v. 11.09.2012 – 3 B 103/12, Juris, Rn. 23. 589  Vgl. BGHZ 121, 248, 255 = NJW 1993, 1656, 1658; BVerwG NVwZ 1991, 881, 884; BeckRS 2007, 26967 Rn. 4; OLG Koblenz, Urt. v. 17.12.2004 – 10 U 1744/97, Juris, Rn. 59; Falke, in: Maslaton, Kapitel 2 Rn. 256; Hinsch, ZUR 2008, 567, 570. 590  OVG Lüneburg, Beschl. v. 31.03.2010 – 12 LA 157/08, Juris, Rn. 7; Hansmann, in: FS Kutscheidt, S. 291, 296; ders., in: Landmann/Rohmer, TA Lärm 3. Rn. 16. 591  Dazu Falke, in: Maslaton, Kapitel 2 Rn. 259 ff.; Schulze-Fielitz, DVBl. 1999, 65, 70 f.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Lückenfüllung und des Repowerings statt592. Dies birgt die erhöhte Gefahr, dass es zur Anwendung einer Irrelevanzregelung und so zum graduellen Anheben der Immissionsrichtwerte kommt.593 § 906 Abs. 1 S. 3 i. V. m. S. 2 BGB erklärt nicht nur die Richtwerte, sondern auch die Kriterien für deren Ermittlung und Bewertung für die Beurteilung der Wesentlichkeit einer Beeinträchtigung für relevant. Der Problematik der Vorbelastung kommt folglich auch bei einer privatrechtlichen Beurteilung der Wesentlichkeit einer Immission Bedeutung zu. Dies ist auch notwendig, um divergierende Ergebnisse zum öffentlichen Recht zu vermeiden. In Betracht auf Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm ist eine schleichende Richtwertüberschreitung nicht zu befürchten, da die Regelung voraussetzt, dass bei jeder hinzutretenden Anlage die Gesamtbelastung nicht mehr als 1 db (A) über dem Richtwert liegt. Im Hinblick auf die Regelung aus Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm werden hingegen unterschiedliche Lösungsansätze verfolgt. Unzweifelhaft soll bei einer Unterschreitung von 10 db (A) durch die hinzutretende Anlage, was der Regelung in Nr. 2.2 lit. a TA Lärm entspricht, eine besondere Handhabung der Irrelevanzregelung nicht geboten sein.594 Die obligatorische Anlehnung an diesen, im Vergleich zu Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm höheren Grenzwert bei Betroffenheit von WEA könnte erwogen werden. Gleichfalls ließe sich in der Begrenzung der Häufigkeit eines Rückgriffs auf die Irrelevanzregelung ein tauglicher Schutz vor der stückweisen Ausweitung der Immissionsrichtwerte erblicken.595 Während eine besondere Handhabung der Irrelevanzregelung im Zusammenhang mit WEA teils schlechterdings abgelehnt wird596, sehen andere in der Systematik des Nr. 3.2.1 TA Lärm die Lösung für derartige Problemfälle. Ist die zeitnahe Zunahme von gleichartigen Anlagen mit Auswirkungen auf das Immissionsgebiet absehbar, soll Nr. 3.2.1 Abs. 2 S. 2 TA Lärm, die lediglich eine Regelvorschrift enthält, keine Anwendung finden. Vielmehr sei auf Nr. 3.2.1 Abs. 2 S. 1 TA Lärm zurückzugreifen, so dass im Einzelfall festgestellt werden muss, ob der Immissionsbeitrag der neuen Anlagen für die Richtwertüberschreitung relevant ist.597

ZUR 2008, 567 f. ebenso sehend Schink, I+E 2012, 194, 200. 594  Falke, in: Maslaton, Kapitel 2 Rn. 263; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, TA Lärm 3. Rn. 15; Hinsch, ZUR 2008, 567, 571. 595  Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen, S. 406. 596  Hinsch, ZUR 2008, 567, 571. 597  Hansmann, in: Landmann/Rohmer, TA Lärm 3. Rn. 16; Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, BImSchG, B. 3.6 TA Lärm Nr. 3 Rn. 29; ähnlich OVG Lüneburg, Beschl. v. 31.03.2010 – 12 LA 157/08, Juris, Rn. 8. 592  Hinsch, 593  Dies



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis155

Die Irrelevanz ist bei Tatbestandsmäßigkeit der Nr. 2.2 lit. a TA Lärm zwingend vorgegeben. Diese Anforderungen können damit nicht auf Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm übertragen werden, ohne dass die Autonomie der letzteren Vorschrift aufgehoben würde. Gleichfalls lässt sich eine generelle Sonderbehandlung von WEA bei ansonsten einheitlicher Anwendung der TA Lärm nicht am Vorschriftentext festmachen. Dass in Zweifelsfällen nicht allein auf den Regelfall aus Nr. 3.2.1 Abs. 2 S. 2 TA Lärm zurückgegriffen werden kann, entspricht hingegen dem Leitgedanken einer Regelvorschrift. Von ihrer Anwendung ist in besonders gelagerten Fällen, die ein schrittweises Ausweiten der Immissionsrichtwerte nahelegen, folglich abzusehen. Durch einen Rückgriff auf Nr. 3.2.1 Abs. 2 S. 1 TA Lärm wird dem vorgegebenen Maßstab einer qualitativen Auswirkung auf die Gesamtbelastung weiterhin Rechnung getragen. Die zuständige Behörde wird damit regelmäßig eine Zukunftsprognose beim Zubau oder Repowering von WEA anstellen müssen. d) Ergebnis Durch WEA verursachter maschineller oder aerodynamischer Lärm sowie Erschütterungen sind grundsätzlich nach § 1004 Abs. 1 BGB abwehrbare Einwirkungen. Bei Anwendbarkeit des § 14 BImSchG sind derartige Beeinträchtigungen jedoch zu dulden. Ist die Wesentlichkeit einer Einwirkung nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB zu bestimmen, kommt für Geräuschimmissionen den Richtwerten der Nr. 6 TA Lärm maßgebende Bedeutung zu. Die Pro­ blemkonstellationen der Gemengelage und akustischen Vorbelastung durch WEA sind ebenfalls über die Regelungen der TA Lärm zu einer Lösung zu führen. 2. Finanzieller Ausgleich für Geräuschimmissionen Obschon ein finanzieller Ausgleich für Lärmeinwirkungen durch WEA aus §§ 906 Abs. 2 S. 2 BGB, 14 S. 2 BImSchG entsprechend den allgemeinen Feststellungen in Betracht kommt, erscheint die Möglichkeit des Betreibers, vorrangig immissionsmindernde Maßnahmen treffen zu können, naheliegender. Maschinengeräusche lassen sich durch Dämmung weitestgehend vermeiden, wie auch aerodynamische Geräusche und Resonanzerscheinungen durch Drosselung der Rotordrehzahl, Änderung der Gondelposition oder Blatteinstellung und notfalls durch teilweise Betriebseinstellung reduziert werden können. Kommen jedoch keine Maßnahmen der Lärmvermeidung in Betracht598 und kann wie nach § 14 S. 1 BImSchG auch eine zeitweise Be598  So ist z. B. eine Drosselung der Rotordrehzahl oder Änderung des Blattwinkels nicht bei allen WEA möglich. Dazu Gasch/Twele, Windkraftanlagen, S.  14 ff.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

triebsunterbrechung nicht gefordert werden599, entsteht ein nachbarrechtlicher Anspruch auf finanziellen Ausgleich für erlittene Einbußen bei der Grundstücksnutzung oder dem aus dem Grundstück zu erwirtschaftenden Ertrag. Aufwendungen zur Abwehr oder Minderung der Beeinträchtigung in Form von Lärmschutzmaßnahmen wie Installation besonderer Verglasungen oder Aufstellen von Lärmschutzwänden können, sofern sie ex ante erforderlich waren, gleichfalls ersatzfähige Positionen darstellen.600 Freilich kann ein Schadensersatz nach § 249 BGB nur im Falle des § 14 S. 2 BImSchG verlangt werden. 3. Zusammenfassung Durch WEA verursachte Geräuschimmissionen und Resonanzerscheinungen werden vom Eigentumsfreiheitsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB erfasst. Was nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB eine zumutbare Einwirkung darstellt, ist maßgebend von den Richtwerten der TA Lärm abhängig. Im unwahrschein­ lichen Fall starker Resonanzerscheinungen ist mit besonderer Beachtung von Nutzungsart des betroffenen Gebäudes, Intensität und Dauer der Einwirkung im Einzelfall die Wesentlichkeit festzustellen. Aufgrund der Möglichkeit Geräuschimmissionen und Resonanzen durch Steuerung der WEA zu verringern, wird ein Ausgleichsanspruch aus den §§ 14 S. 2 BImSchG, 906 Abs. 2 S. 2 BGB regelmäßig hinter vorrangig zu treffenden Schutzmaßnahmen zurücktreten.

III. Schattenwurf Die Beschattung von benachbarten Grundstücken und Bauwerken durch WEA ist ein fortwährendes Problem bei der Erlangung einer Anlagengenehmigung. Als massive und den Horizont überragende Bauwerke sind WEA dazu prädestiniert, je nach Tages- und Jahreszeit Schatten zu werfen. Dabei äußert sich die Beschattung durch WEA in unterschiedlichen Manipulationen des Lichteinfalls. So kommt es nicht nur zu dem durch die Anlage verursachten Schlagschatten, sondern darüber hinaus zu einem durch die Rotation der Rotorblätter herbeigeführten Schattenwurf, der einen bewegten Schlagschatten verursacht. Je nach Drehmoment des Rotors kann es so zu schnell wechselnden Hell- und Dunkeleffekten kommen. Zur Entstehung dieses bewegten Schlagschattens müssen die Rotorblätter der WEA allerdings senkrecht zur 599  Dazu

unter 3. Kapitel A. III. 1. c) cc). in: UTR 78 (2004), S. 325, 343; allgemein BGHZ 66, 182, 192 = NJW 1976, 1198, 1200; NJW-RR 2009, 43 Rn. 31; Grüneberg, in: Palandt, BGB vor § 249 Rn. 44; Oetker, in: MüKo BGB, BGB § 249 Rn. 178. 600  Salje,



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis157

tiefstehenden Sonne ausgerichtet sein; damit geht eine verhältnismäßig geringe Eintrittswahrscheinlichkeit einher. Weiterhin kann es zu einer Veränderung der Lichthelligkeit kommen, wenn die Sonne hinter dem Rotor steht und ein Großteil derselben durch die Rotorblätter intervallartig verdeckt wird. Dies äußerst sich in einem Lichtflackern. Die von diesen Einwirkungen ausgehenden Beschattungseffekte unterscheiden sich voneinander jedoch stark in ihrer Intensität und Häufigkeit ihres Aufkommens. Während der starre Schlagschatten der Anlage regelmäßig nur in unmittelbarer Nähe der Anlage vorkommt, kann der durch die bewegten Rotorblätter geworfene Schatten auch noch in über 800 m Entfernung deutlich wahrnehmbar sein.601 Allerdings nimmt auch dann die Schattenintensität mit zunehmender Distanz stets ab. Dabei ist zu beachten, dass bei Anlagen mit mittlerweile Nabenhöhen von bis zu 160 m und einem Rotordurchmesser von bis zu 140 m ein entsprechend großer Schattenwurf verursacht werden kann. Im Falle einer exponierten und erhöhten Aufstellung der Anlage wird die Reichweite des Schattenwurfs nochmals vergrößert. Ein Verstärkungseffekt tritt auch ein, wenn der Schattenwurf über eine Fensteröffnung in ein Gebäude eintritt und so die Raumillumination beeinflusst.602 Ein durch Teilabdeckung der Sonne verursachtes Lichtflackern ist hingegen nur in einer verhältnismäßig geringeren Entfernung zur Anlage wahrnehmbar. Darüber hinaus ist die Schattenbildung generell von der Jahreszeit und dem Stand der Sonne abhängig, so dass die Beschattung an einem bestimmten Standort nur für eine begrenzte Zeit im Laufe des Jahres und Tages auftreten kann. Von einem periodischen Schattenwurf können Störungen der Befindlichkeit in Form der Verursachung von Stress ausgehen, was sich negativ auf die kognitive Leistungsfähigkeit und das allgemeine Wohlbefinden auswirkt.603 Zudem wird die Möglichkeit der Verursachung epileptischer Anfälle in der 601  Die periodische Beschattung kann im ungünstigsten Fallszenario bis in zehnfacher Entfernung des Rotordurchmessers auftreten, Office of the Deputy Prime Minister (Great Britain), Planning for Renewable Energy, S. 177; Smedley/Webb/Wilkins, Epilepsia 51 (2010), 1146. Bei einem Rotordurchmesser von 140 m betrüge die maximale Schattenwurfentfernung damit 1400 m. 602  Vgl. Harding, G./Harding, P./Wilkins, Epilepsia 49 (2008), 1095, 1096; vgl. Office of the Deputy Prime Minister (Great Britain), Planning for Renewable Energy, S. 176; vgl. auch OVG Münster NVwZ 1997, 924, 925. 603  Nach einer Studie im Auftrag des Landes Schleswig-Holstein wird die Beschattung durch WEA häufig als störend wahrgenommen. Die Wahrnehmung als Störquelle nimmt bei zunehmender Nähe zur WEA zu, Pohl/Faul/Mausfeld, Belästigung durch periodischen Schattenwurf durch WEA, S. 9, 29 f., 41. Gleichfalls kann der verursachte Schattenwurf als Stressor wirken und sich so auf die Leistungsfähigkeit auswirken, Pohl/Faul/Mausfeld, Belästigung durch periodischen Schattenwurf durch WEA, S.  4 f.; dies., Belästigung durch periodischen Schattenwurf durch WEA.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

einschlägigen Fachliteratur zwar nicht für besonders wahrscheinlich, aber dennoch für möglich gehalten.604 In der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung werden dementsprechend regelmäßig eine Beschattungsdauer von 30 Stunden im Jahr und 30 Minuten am Tag als Grenzwert angesehen.605 Dabei obliegt dem Bauherrn der Nachweis der eingehaltenen Werte durch eine gutachterliche Schattenwurfanalyse. In dem Bereich der wahrnehmbaren Beschattung sind häufig auch Wohnhäuser situiert. So sind Sachverhalte, in denen WEA in einer Entfernung von nur 200–400 m zu Wohngebäuden stehen606, keine Seltenheit. Schatten­ effekte sind auf diese Entfernung deutlich wahrnehmbar607. Darüber hinaus sind Konstellationen zu bedenken, in denen Nutztiere, deren Weidegebiet sich in unmittelbarer Nähe zur WEA befindet, gleichfalls der Beschattung durch die Anlagen ausgesetzt sind.608 Dabei sind die Auswirkungen einer Beschattung auf Tiere noch weniger als die Auswirkungen auf Menschen erforscht. Sollte sich die Beschattung jedoch nachweislich negativ auf den Ertrag oder die Gesundheit von Nutztieren auswirken, wäre damit ein weiteLaborpilotstudie, S. 73 ff.; vgl. auch Verkuijlen/Westra, in: European Wind Energy Conference 1984, S. 356, 357. 604  Harding, G./Harding, P./Wilkins, Epilepsia 49 (2008), 1095, 1096, 1098; Smedley/Webb/Wilkins, Epilepsia 51 (2010), 1146, 1150 f.; vgl. Verkuijlen/Westra, in: European Wind Energy Conference 1984, S. 356, 357; zur gesundheitlichen Beeinträchtigung unter 3. Kapitel A. III. 2. 605  Bei den Werten handelt es sich um den theoretisch ungünstigsten Fall einer potentiell möglichen Beschattung. OVG Münster BeckRS 2016, 45939 Rn. 27; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 13.06.2008 – 11 S 32.07, Juris, Rn. 10 = BeckRS 2008, 37194; OVG Hamburg NVwZ-RR 2005, 707, 709; OVG Lüneburg NVwZ 2005, 233, 234; OVG Münster, Urt. v. 18.11.2002 – 7 A 2141/00, Juris, Rn. 149 = BeckRS 2015, 47241; VG Bayreuth, Urt. v. 23.01.2014 – B 2 K 13.612, Juris, Rn. 96 = BeckRS 2014, 53551; VG Münster, Urt. v. 17.08.2005 – 2 K 1029/02, Juris, Rn. 7 = BeckRS 2014, 55821; ebenso Hinweise zur Ermittlung und Beurteilung der optischen Immissionen von Windenergieanlagen der Bund/Länderarbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz v. 13.02.2002, S. 3. 606  OVG Schleswig NuR 1994, 148 (250 m); OVG Münster NVwZ 1997, 924, 925 (170 m); NVwZ 1999, 1360 (225 m); OVG Greifswald NordÖR 1999, 361 (370 m); OVG Münster, Urt. v. 18.11.2002 – 7 A 2141/00, Juris, Rn. 1 = BeckRS 2015, 47241 (200 m); OVG Hamburg NVwZ-RR 2005, 707 (470 m); OVG Münster, Beschl. v. 22.05.2006 – 8 B 2122/05, Juris, Rn. 1 = BeckRS 2008, 34806 (360 m); VG Münster, Urt. v. 17.08.2005 – 2 K 1029/02, Juris, Rn. 4 = BeckRS 2014, 55821 (335 m). 607  Die periodische Beschattung kann im ungünstigsten Fallszenario bis in zehnfacher Entfernung des Rotordurchmessers auftreten, Office of the Deputy Prime Minister (Great Britain), Planning for Renewable Energy, S. 177; Smedley/Webb/Wilkins, Epilepsia 51 (2010), 1146. Bei einem Rotordurchmesser von 140 m betrüge die maximale Schattenwurfentfernung damit 1400 m. 608  Dazu OVG Münster, Beschl. v. 22.05.2006 – 8 B 2122/05, Juris, Rn. 1, 19 = BeckRS 2008, 34806; VG Ansbach, Urt. v. 28.04.2015 – AN 11 K 14.01907, Juris, Rn. 63; VG Augsburg BeckRS 2001, 29552 unter II. 2) j) bb).



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis159

res Haftungsrisiko geschaffen. Eine Einwirkung auf die Rechtspositionen Dritter durch den durch WEA verursachten Schattenwurf ist somit nicht nur hypothetischer Natur, sondern ein Problem der Gegenwart. 1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB Die Abwehrbarkeit des durch WEA verursachten Schattenwurfs mithilfe des Eigentumsfreiheitsanspruchs hängt maßgeblich davon ab, ob die Beschattung überhaupt als eine Beeinträchtigung des Eigentums anzusehen ist. a) Beschattung als Eigentumsbeeinträchtigung Bei der Einwirkung auf fremdes Eigentum durch den Entzug von Licht fehlt es an einem, den typischen Konstellationen des § 1004 BGB entsprechenden und von Rechtsprechung und Literatur unstreitig als Eigentumsbeeinträchtigung angesehenen positiven Eingriff in die Rechtssphäre des Eigentümers. Sofern nicht schon Normen jenseits des BGB auch vor einer solchen Beeinflussung Schutz gewähren, ist zu klären, ob § 1004 Abs. 1 BGB auch den Entzug von natürlichen Einflüssen erfasst. aa) Landesrechtliches Lichtrecht So lassen sich jenseits von § 903 S. 1 BGB im Lichtrecht der Länder die Herrschaftsbefugnisse des Eigentümers erweiternde Bestimmungen finden. Das Lichtrecht ist Pedant zum Fensterrecht. Dabei reglementiert das Fensterrecht als Einschränkung der Baufreiheit die von Fenstern ausgehende Gefahr von Immissionen und ungewollten Einblicken in Gebäude. Das Lichtrecht schützt hingegen den Fenstereigentümer vor der Blockade seiner Fenster als Öffnungen für Licht und Luft durch nachbarliche Bauten. Diesen Regelungen kommt über Art. 124 EGBGB auch im Rahmen des § 1004 Abs. 1 BGB Bedeutung zu.609 Die überwiegend einander ähnelnden landesrechtlichen Bestimmungen sehen vor, dass bauliche Anlagen610 nur in einem bestimmten 609  Ob ein Anspruch nur aus dem jeweiligen Landesrecht oder auch in Verbindung mit § 1004 BGB zu begründen ist, wird unterschiedlich beurteilt. Für die Heranziehung im Rahmen des § 1004 BGB OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666; für die ausschließliche Anspruchsbegründung durch die Spezialnorm Dehner, Nachbarrecht, B § 38, S. 12c. 610  Die Terminologie divergiert nach Landesrecht. Beispielsweise werden die Begriffe „bauliche Anlagen“ in Rheinland-Pfalz § 34 Abs. 2 NRG (v. 15.06.1970, GVBl. 1970 S. 198) und Thüringen § 34 Abs. 3 S. 2 NRG (v. 22.12.1992, GVBl. 1992 S. 599), „Bauwerke“ im Saarland § 35 Abs. 3 NRG (v. 28.02.1973, ABl. 1973 S. 210),

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Mindestabstand zu Fenstern von bereits errichteten baulichen Anlagen errichtet werden dürfen. Allerdings wird dieser Mindestabstand von 2–3 m durch WEA niemals unterschritten werden, so dass die landesrechtlichen Bestimmungen zum Lichtrecht keinen erweiterten Schutz im Hinblick auf die Beschattung durch WEA gewähren. Vor dem Hintergrund, dass WEA durch ihre hohe und massive Bauweise einen viel größeren Einwirkungsbereich als übliche Gebäude haben, könnte erwogen werden, die landesrechtlichen Regelungen entsprechend heranzuziehen. Dies ist jedoch abzulehnen. Die Regelungen der Länder adressieren eine typische nachbarliche Gefahrensituation, die mit der Beschattung durch WEA nicht vergleichbar ist. So sucht das jeweilige Lichtrecht bestehende Fenster vor der vollständigen Blockade und somit weitgehenden Unbrauchbarkeit zu schützen.611 Von WEA geht hingegen eine vom Sonnenstand und von der Jahreszeit abhängige, ungleichmäßige und nur zeitweise Beschattung aus. Die Konstellationen sind damit schon nicht vergleichbar. Auch sehen einige Landesregelungen Ausnahmen für unwesentliche Beeinträchtigungen des Lichteinfalls vor612, die wegen fehlender Vergleichbarkeit der Beeinträchtigungsintensität in den vorliegenden Sachlagen wohl einschlägig wären. Die landesrechtlichen Regelungen zum Lichtrecht sind demzufolge nicht auf die Beschattung durch WEA anwendbar. bb) Negative Immissionen als Eigentumsbeeinträchtigung Bei dem Entzug von natürlichen Einwirkungen wie auch dem Entzug von Licht handelt es sich nicht um den typischen Anwendungsfall des § 1004 Abs. 1 BGB. Ursache der Beeinträchtigung ist nämlich keine die Grundstücksgrenze übertretende Einwirkung, sondern hat vielmehr eine zulässige Handlung auf dem Störergrundstück zur Folge, dass auf dem Grundstück des Beeinträchtigten erwünschte natürliche Einflüsse ausbleiben. Ob diese sogenannten negativen Immissionen in den Anwendungsbereich der Norm fallen, ist dementsprechend seit jeher Gegenstand richterlicher und wissenschaft­ licher Auseinandersetzung.613 Schleswig-Holstein § 22 Abs. 3 NRG (v. 24.02.1974, GVOBl. 1971 S. 54) und „Gebäude“ in Niedersachsen § 23 Abs. 2 NRG (v. 31.03.1967, GVBl. 1967 S. 91), Nordrhein-Westfalen § 4 Abs. 2 NRG (v. 15.04.1969, GV. 1969 S. 190) verwendet. 611  Vgl. Brandenburg § 20 Abs. 2 S. 1 NRG (v. 28.06.1996, GVBl. I 1996 S. 226); Niedersachsen § 23 Abs. 2 NRG; Rheinland-Pfalz § 34 Abs. 2 S. 1 NRG; NordrheinWestfalen § 4 Abs. 2 NRG; Schleswig-Holstein § 22 Abs. 3 NRG; Thüringen § 34 Abs. 3 NRG. 612  So z. B. Brandenburg § 20 Abs. 2 S. 2 NRG; Nordrhein-Westfalen § 4 Abs. 2 S. 2 NRG; Rheinland-Pfalz § 34 Abs. 2 S. 2 NRG; Saarland § 35 Abs. 3 S. 2 NRG; Schleswig-Holstein § 22 Abs. 3 S. 2 NRG; Thüringen § 34 Abs. 3 S. 2 NRG.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis161

(1) Meinungsstand Der Diskurs über die Behandlung von negativen Immissionen ist entsprechend umfangreich. Im Wesentlichen lässt sich das Meinungsspektrum auf zwei gegensätzliche Strömungen reduzieren. Während die Rechtsprechung und die überwiegenden Vertreter aus der Wissenschaft den bloßen Entzug von Einwirkungen für die Tatbestandsmäßigkeit des § 1004 Abs. 1 BGB als ungenügend betrachten614, sieht eine andere Ansicht im Schrifttum in negativen Einwirkungen keinen qualitativen Unterschied, was einen genauso umfangreichen Rechtsschutz seitens des Beeinträchtigten nötig mache615. Der Ablehnung der Tatbestandsmäßigkeit von negativen Einwirkungen liegt regelmäßig die Prämisse zugrunde, dass § 1004 BGB und § 906 BGB zusammen zu lesen seien.616 Dabei spreche § 906 Abs. 1 S. 1 BGB von einem Zuführen von Stoffen, so dass ein Entzug von Einwirkungen schon sprachlich nicht dem Anwendungsbereich des § 1004 Abs. 1 BGB unterfalle.617 Darüber hinaus wird in § 903 S. 1 BGB eine so umfassende Befugnis des Eigentümers erblickt, die zumindest nicht durch auf fremden Grundstücken wahrnehmbare negative Einwirkungen eingeschränkt werden dürfe.618 Teile des Schrifttums entgegnen dieser Sichtweise, dass für die Frage der Beeinträch613  Schon RG JW 1909, 161 f. Nr. 10; Gruchot 58 (1914), 1026 ff.; JW 1914, 196 Nr. 12; Pleyer, JZ 1959, 305, 306 m. w. N. 614  BGH MDR 1951, 726; NJW-RR 2003, 1313, 1314; NJW-RR 2015, 1425 Rn. 6, 15; NJW 2018, 1010 Rn. 14; Herrler, in: Palandt, BGB § 903 Rn. 9; Lüke, in: HB Nachbarrecht, 3. Teil Rn. 59; Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 18 (anders in Bezug auf die Abschattung durch WEA); Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 903 Rn. 22, 24, § 1004 Rn. 42; Schulte-Nölke, in: Schulze HK, BGB § 1004 Rn. 3; Rösch, in: JurisPK BGB, BGB § 903 Rn. 75; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 66; Picker, JZ 2010, 541, 548 ff.; vgl. Baldus, in: MüKo BGB, BGB § 1004 Rn. 127; Dury, in: GS Burmeister, S. 149, 153. 615  Baur, BB 1963, 483, 487; Tiedemann, Rechtsschutz gegen Störungen des Fernsehempfangs durch Hochbauten, S. 178; ders., MDR 1978, 272, 276; Wenzel, NJW 2005, 241, 247; Lemke, in: P/W/W, BGB § 903 Rn. 5; im Ergebnis vgl. Stresemann, in: FS Wenzel, S. 425, 432 f., 434 f.; zu § 3 Abs. 2 BImSchG Stenneken, Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen, S. 106 f. 616  Hinz, JR 1997, 137, 138 f.; Lettl, JuS 2005, 871, 872 f.; Olzen, JURA 1991, 281, 284 f.; vgl. BGHZ 88, 344, 346 = NJW 1984, 729; NJW-RR 2003, 1313 f.; vgl. Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 25. 617  RGZ 98, 15, 16; BGHZ 88, 344, 346 = NJW 1984, 729; NJW-RR 2015, 1425 Rn. 12; vgl. BGHZ 113, 384, 386 = NJW 1991, 1671, 1672; NJW-RR 2003, 1313, 1314; Hinz, JR 1997, 137, 139. 618  BGHZ 88, 344, 346 f. = NJW 1984, 729; vgl. BGH NJW-RR 2003, 1313, 1314; NJW-RR 2015, 1425 Rn. 11; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 66; Baldus, in: MüKo BGB, BGB § 1004 Rn. 127 f.; Röthel, JURA 2005, 539, 541; Neuner, JuS 2005, 487; vgl. Picker, JZ 2010, 541, 548; vgl. Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 903 Rn. 24.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

tigung allein § 1004 Abs. 1 BGB maßgebend sein kann; § 906 käme gerade erst über § 1004 Abs. 2 BGB Bedeutung zu.619 Auch seien die negativen Einwirkungen genauso einschneidend wie sonstige positive Beeinträchtigungen, so dass auch ein gleichartiger sachenrechtlicher Schutz geboten sei.620 (2) Stellungnahme Für die Bestimmung der Reichweite einer Vorschrift ist zuvörderst von dem Wortlaut des Gesetzestextes auszugehen. Aus der Formulierung in § 1004 Abs. 1 BGB lässt sich für sich keine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf positive Einwirkungen entnehmen.621 Abwehrfähig soll vielmehr jede Eigentumsbeeinträchtigung jenseits des Regelungsbereiches des § 985 BGB sein. Klärungsbedürftig ist somit, ob in negativen Einwirkungen eine Eigentumsbeeinträchtigung zu erblicken ist.622 Dies ist der Fall, wenn in die Befugnisse des Eigentümers durch den Entzug von natürlichen Einflüssen eingegriffen würde. Das Abschirmen von Einflüssen könnte eine Begrenzung der negativen Eigentumsbefugnis aus § 903 S. 1 Alt. 2 BGB darstellen. Diese räumt dem Eigentümer die Rechtsmacht ein, andere von jeder Einwirkung auf das Eigentum auszuschließen. Maßgebend ist also, ob der in § 903 S. 1 BGB verwendete Begriff der Einwirkung auch den Entzug von natürlichen Einflüssen erfasst. (a) Begriff der Einwirkung Die genaue Bestimmung des Begriffs der Einwirkung wird in der neueren Kommentarliteratur weitestgehend gemieden und stattdessen auf eine Katalogisierung von Einwirkungshandlungen abgestellt.623 Die Gesetzesmaterialien schweigen gleichfalls zu den genauen Modalitäten des Begriffs. Im allgemeinen Sprachgebrauch ist unter Einwirken ein gezieltes Beeinflussen oder 619  Tiedemann, MDR 1978, 272, 273; Klindt, ZMR 1993, 204, 207; vgl. Baur, BB 1963, 483, 487. 620  Baur, BB 1963, 483, 487; Tiedemann, MDR 1978, 272, 275; Wenzel, NJW 2005, 241, 247; Heck, Grundriss des Sachenrechts, § 50 b. 7; im Ergebnis Regenfus, JURA 2007, 279, 285 f.; vgl. Balensiefen, Umwelthaftung, S. 121 ff., 123; Lemke, in: P/W/W, BGB § 903 Rn. 5. 621  Vgl. Baur, BB 1963, 483, 487; Tiedemann, MDR 1978, 272, 273; vgl. Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 66. 622  Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 25 Rn. 26. 623  Siehe beispielsweise nur Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 903 Rn. 21; Althammer, in: Staudinger (2016), BGB § 903 Rn. 11; Schulte-Nölke, in: Schulze HK, BGB § 903 Rn. 1; Herrler, in: Palandt, BGB § 903 Rn. 6; Rösch, in: JurisPK BGB, BGB § 903 Rn. 56.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis163

Einfluss nehmen zu verstehen.624 In den rechtlichen Kontext der Eigentümerbefugnisse aus § 903 S. 1 BGB gerückt, wird damit unter Einwirken die Beeinflussung des rechtlichen und tatsächlichen Zustands einer Sache zu verstehen sein.625 Der Zustand einer Sache kann unzweifelhaft durch unmittelbare Einflussnahme auf die Sache wie durch körperliche Kraftausübung verändert werden. Gleichfalls kann ein Sachzustand auch verändert werden, wenn den Zustand beeinflussende Merkmale entzogen werden.626 So führt das künstliche Absenken des Grundwasserspiegels zum Versiegen eines Brunnens oder zum Verlust der Statik eines Hauses627 und eine Pflanze geht ein, wenn sie von jeglichem Sonnenlicht abgeschnitten wird628. Obgleich weder am Grundwasser (§ 4 Abs. 2 WHG629) noch am Sonnenlicht Eigentum bestehen kann, wird dennoch der Zustand der eigentumsfähigen Sachen wie Brunnen, Haus und Pflanze durch den Entzug natürlicher Einwirkungen beeinflusst. Negative Immissionen sind sprachlich also dazu geeignet, den Zustand einer Sache zu verändern. Sie unterfallen dem Begriff der Einwirkung aus § 903 S. 1 Alt. 2 BGB. Für dieses weite Verständnis des Wortlauts spricht zudem der im Gesetzestext eingefügte Zusatz „jeder“, der eine Unterscheidung zwischen positiver und negativer Einwirkung gerade nicht nahelegt. (b) Systematik Als zentrales Argument gegen eine negative Einwirkungen erfassende Auslegung der §§ 1004, 903 BGB berufen sich v. a. die Rechtsprechung und Teile der Literaturstimmen auf die in § 906 Abs. 1 BGB getroffene Regelung. So wird aus der Formulierung in § 906 Abs. 1 S. 1 BGB geschlossen, dass eine Einwirkung nur aus Zuführungen und damit positiven Einflüssen bestehen könne.630 Ein Heranziehen des § 906 Abs. 1 S. 1 BGB zur Begriffsbestimmung der Einwirkung kann jedoch gerade in systematischer 624  Duden,

ken“).

Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 2, S. 878 („einwir-

625  Vgl. auch Heubel, Entziehende Einwirkungen im Nachbarrecht, S. 144 ff.; Tiedemann, MDR 1978, 272, 274. 626  Ähnlich Tiedemann, Rechtsschutz gegen Störungen des Fernsehempfangs durch Hochbauten, S. 167; ders., MDR 1978, 272, 274. 627  Vgl. RGZ 167, 14, 25. 628  Lindemann, Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, S. 28. 629  Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) v. 31.07.2009, BGBl. I S. 2585. 630  BGHZ 88, 344, 346 = NJW 1984, 729; NJW-RR 2003, 1313 f.; Hinz, JR 1997, 137, 138 f.; Olzen, JURA 1991, 281, 284 f.; Gursky, in: Staudinger (2013), § 1004 Rn. 25; Kemnade, Der Rechtsschutz des Nachbarn im Baurecht, S. 3; Kleinlein, Das System des Nachbarrechts, S. 221.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Hinsicht nicht überzeugen. Schon der Wortlaut des § 1004 BGB steht einer solchen Funktion des § 906 BGB entgegen. Während nicht nur § 1004 Abs. 1 BGB keinerlei Einschränkung der Beeinträchtigungsart jenseits des Anwendungsbereichs des § 985 BGB erkennen lässt, fällt auch die Formulierung in § 1004 Abs. 2 BGB eindeutig und gegen eine Berücksichtigung des § 906 BGB zur Inhaltsbegrenzung aus. Zum einen wird in § 1004 Abs. 2 BGB von einer Duldungspflicht und keinem den Beeinträchtigungsbegriff beschränkenden Umstand gesprochen.631 Zum anderen lässt die Beweislastverteilung zuungunsten des Störers in § 1004 Abs. 2 BGB erkennen, dass es sich um eine Regelung handelt, die den eigentlich tatbestandsmäßig bestehenden Anspruch nach § 1004 Abs. 2 BGB wieder ausschließt. Darüber hi­ naus erscheint es widersinnig, von der Zuführung als spezieller Form der Einwirkung durch Imponderabilien auf den weiteren Oberbegriff632 der Einwirkung zu schließen.633 § 906 Abs. 1 S. 1 BGB kann damit nicht zur Inhaltsbeschränkung einer Eigentumsbeeinträchtigung nach §§ 1004 Abs. 1, 903 S. 1 BGB herangezogen werden. Auch anderweitige systematische Bedenken bestehen nicht.634 (c) Gesetzesmaterialien Insbesondere der BGH fußt seine Entscheidungen zu negativen Einwirkungen mitunter auf die Gesetzesmaterialien. Gemäß dieser sei die Nicht­ behandlung der negativen Einwirkungen bewusst geschehen.635 Richtig ist, dass die Materialien ursprünglich eine restriktive Position gegenüber der Einwirkung durch Geräusche und Licht einnehmen.636 Allerdings wird gleichzeitig davon ausgegangen, dass das Gesetz nicht alle Konstellationen für die Zukunft regeln kann und deshalb die weitere Ausgestaltung ausdrücklich der Praxis überlassen wird.637 Zudem wird es für möglich gehalten, dass auch die Grundstücksnutzung hindernde, aber nicht unmittelbar einwirkende Anlagen dem Tatbestand unterfallen können.638 Dass der Grundstückseigentümer entsprechend der Interpretation der Gesetzesmaterialien durch den BGH auf seinem Grundstück keinen Einschränkungen für nicht grenzüber631  Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 3; vgl. Stresemann, in: FS Wenzel, S. 425, 434. 632  Pleyer, JZ 1959, 305, 306; Baur, BB 1963, 483, 486 f.; Tiedemann, MDR 1978, 272, 274. 633  Pleyer, JZ 1959, 305, 306; Tiedemann, MDR 1978, 272, 274. 634  Tiedemann, MDR 1978, 272, 274; vgl. Baur, BB 1963, 483, 487. 635  BGHZ 88, 344, 347 = NJW 1984, 729. 636  Mot. III, S. 266 = Mugdan, Bd. III, S. 147. 637  Mot. III, S. 264 f. = Mugdan, Bd. III, S. 146. 638  Mot. III, S. 424 = Mugdan, Bd. III, S. 237.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis165

schreitende Immissionen unterläge639, übersieht, dass § 903 S. 1 BGB („Rechte Dritter“) eine wie von den Motiven vorgesehene Rechtsausübungsgrenze darstellt und zudem in den Materialien nur von Wirkungen außerhalb der eigenen Grundstücksgrenzen gesprochen wird, was Auswirkungen bzw. Folgen eines Eigentümerverhaltens, die keiner Grenzüberschreitung bedürfen, gerade nicht von der Rechtsausübungsschranke ausnimmt640. Als eindeutiges und v. a. auch für die aktuelle und zukünftige Entwicklung klar heranziehbares Argument gegen das Erfassen von negativen Einwirkungen kann die Begründung in den Gesetzesmaterialien damit nicht herhalten.641 Umgekehrt lässt sich aus der Nichtregelung von negativen Einwirkungen in § 906 BGB nicht ohne Weiteres darauf schließen, dass diese gleichfalls wie Grob­ immissionen stets abwehrbar seien.642 Es ist vielmehr davon auszugehen, dass bei der Gesetzgebung die Notwendigkeit einer gesonderten Regelung jenseits des § 909 BGB643 schlichtweg nicht erkannt worden ist. (d) Gesetzeszweck Die in § 1004 BGB niedergelegte Regelung richtet sich zuvörderst an Immobilien644, da es ihnen im Gegensatz zu Mobilien an der Möglichkeit zum Ausweichen und somit zur Konfliktvermeidung fehlt. Der § 1004 BGB dient damit insbesondere auch dem Zweck, das nachbarliche Zusammenleben in einen interessengerechten Ausgleich zu bringen.645 Die Notwendigkeit einer Abwägung der Nachbarinteressen ist schon in der natürlichen Grenze der Eigentümerbefugnisse aus § 903 S. 1 BGB angelegt. Ferner lässt auch die unterschiedliche Begriffsverwendung der Beeinträchtigung in § 1004 BGB anstatt der Einwirkung aus § 903 S. 1 BGB auf das Erfordernis einer zusätzlichen Wertung schließen646.647 Ein solcher Interessenausgleich würde jedoch 639  BGHZ

88, 344, 347 = NJW 1984, 729. III, S. 259 = Mugdan, Bd. III, S. 143. 641  Reetz, Der Schutz vor negativen Immissionen, S. 70 f.; vgl. Stresemann, in: FS Wenzel, S. 425, 436. 642  So aber Tiedemann, MDR 1978, 272, 273; vgl. auch Reetz, Der Schutz vor negativen Immissionen, S. 107. 643  Zur Stellung des § 909 BGB im Streit um die Handhabung von negativen Einwirkungen Balensiefen, Umwelthaftung, S. 123. 644  Mot. III, S. 423 = Mugdan, Bd. III, S. 236. 645  Tiedemann, MDR 1978, 272, 274; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 25 Rn. 17 f.; vgl. auch Mot. III, S. 424 = Mugdan, Bd. III, S. 236. 646  Heubel, Entziehende Einwirkungen im Nachbarrecht, S. 142. 647  Wie sich auch aus der differenzierten Wortwahl in § 906 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt, versteht das Gesetz die Begriffe nicht als Synonyme, sondern unterscheidet zwischen der lediglich kausalen Einwirkung und der zu bewertenden Beeinträchtigung; a. A. Baur, BB 1963, 483, 487. 640  Mot.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

verfehlt werden, wenn einige Einwirkungen auf die Eigentümerbefugnisse von vornherein unbeachtet blieben. Zwar erkennt auch die h. M., dass die Interessen des durch negative Immissionen Beeinträchtigten Schutz bedürfen648 und gewährt diesem über § 242 BGB und dem Institut des nachbar­ lichen Gemeinschaftsverhältnisses nach einer Abwägung Abhilfe649. Allerdings würde es der grundlegenden Gleichwertigkeit von Eingriffen in die Eigentümerbefugnis nicht gerecht werden, bestimmte Einwirkungen vorerst auszuschließen, um sie im Anschluss je nach Einzelfall und richterlichem Duktus eventuell einer erneuten Würdigung zu unterziehen. Setzt das Gesetz eine Interessenabwägung voraus, müssen die Interessen auch bis zur Vornahme einer Abwägung gleiche Beachtung finden. Damit erfordert der Gesetzeszweck ein Erfassen von positiven wie auch negativen Einwirkungen. (e) Zwischenergebnis Weder aus einer Auslegung des § 1004 BGB noch des heranzuziehenden § 903 S. 1 BGB ergibt sich die Notwendigkeit einer Beschränkung des Anwendungsbereichs des Eigentumsfreiheitsanspruchs auf ausschließlich positive Einwirkungen. Im Gegenteil streiten die Auslegungsergebnisse vielmehr für ein durch § 903 S. 1 vorgegebenen weiten Eigentumsschutz. Dass es bei einem weiten Tatbestandsverständnis zu Konflikten zwischen in gleicherweise Berechtigten kommt, hat auch der Gesetzgeber erkannt, weshalb eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Das Argument, dass die Ausübung der positiven Eigentümerbefugnis bei fehlender Grenzüberschreitung durch das Erfordernis einer Rechtfertigung nicht eingeschränkt werden dürfe650, nimmt 648  BGHZ 113, 384, 388 f. = NJW 1991, 1671, 1672; NJW-RR 2003, 1313, 1314; NJW-RR 2015, 1425 Rn. 15; Pikart, in: RGRK, § 1004 Rn. 23; Westermann/Gursky/ Eickmann, Sachenrecht, § 35 Rn. 6; Kleinlein, Das System des Nachbarrechts, S. 222; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 67; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 125 ff.; Herrler, in: Palandt, BGB § 903 Rn. 9; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 903 Rn. 24; Hinz, JR 1997, 137, 142; Neuner, JuS 2005, 487; Ebbing plädiert ohne nähere Begründung sogar dafür, bei WEA generell eine Ausnahme von der Behandlung negativer Emissionen zu machen, Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 18. 649  BGH NJW-RR 2015, 1425 Rn. 15; NJW-RR 2003, 1313, 1314; BGHZ 113, 384, 388 f. = NJW 1991, 1671, 1672; BGHZ 88, 344, 347 ff. = NJW 1984, 729, 730; Herrler, in: Palandt, BGB § 903 Rn. 13; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 903 Rn. 29; Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 19; im Schrifttum werden dogmatisch teilweise andere Lösungswege vertreten: Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 67 (leitet einen Abwehranspruch im Einzelfall aus § 1004 BGB her); Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 125 ff. (Rückgriff auf das Rücksichtnahmegebot im Einzelfall); Hinz, JR 1997, 137, 142 (stellt auf Art. 14 GG ab). 650  BGHZ 88, 344, 346 f. = NJW 1984, 729; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 66; Baldus, in: MüKo BGB, BGB § 1004 Rn. 127 f.; vgl. Picker, JZ 2010, 541, 548.



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die dadurch einhergehende Beschränkung der immerhin nach § 903 S. 1 BGB gleichwertigen negativen Eigentümerbefugnis in Kauf und schadet so der Eigentümerfreiheit in ihrer Gesamtheit.651 Nur eine Abwägung der divergierenden Eigentümerinteressen kann eine möglichst weite Gewährleistung der Eigentümerbefugnisse garantieren. Dafür bietet § 906 Abs. 1 BGB in direkter oder analoger Anwendung den im Gegensatz zur Anwendung des § 242 BGB (nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis) gesetzlich umrissenen Rahmen.652 (3) Ergebnis Mit der Prämisse, dass auch negative Immissionen zu einer Eigentumsbeeinträchtigung i. S. d. § 1004 Abs. 1 BGB führen können, sind auch die durch WEA verursachten Beschattungen vom Eigentum Dritter als tatbestandliche Beeinträchtigung zu werten. Denn durch die Abdunkelung wird der Zustand der betroffenen Sachen verändert und somit die negative Eigentümerbefugnis des Betroffen beeinträchtigt. Auf die Intensität und Quantität kommt es für das Vorliegen einer Beeinträchtigung des Eigentums nicht an. Dabei handelt es sich vielmehr um Umstände, denen in einer Abwägung der konfligierenden Interessen Beachtung zu schenken ist. Auch in dem Fall, dass negativen Immissionen eine grundsätzlich abwehrbare Eigentumsbeeinträchtigung nicht attestiert wird, ließe sich eine negatorische Abwehrbarkeit des durch die sich drehenden Rotorblätter verursachten bewegten Schlagschattens nicht unbedingt für alle Konstellationen der Beschattung ausschließen. So beschränkt sich der bewegte Schlagschatten in seiner Wirkung nicht auf die bloße Abhaltung von Licht, sondern führt durch die ständige Lichtfluktuation zu einer qualitativen Änderung der von der Natur gegebenen Lichtverhältnisse.653 Darin ließe sich durchaus auch eine physische und damit grundsätzlich abwehrbare Einwirkung auf das Eigentum des Beeinträchtigten erblicken.654 in: FS Wenzel, S. 425, 436 f. Entziehende Einwirkungen im Nachbarrecht, S. 167 f., 169 f.; Reetz, Der Schutz vor negativen Immissionen, S. 131; Wolf, in: Studienkommentar zum BGB, § 906 2. a.; Prütting, Sachenrecht, § 28 Rn. 331; Baur, BB 1963, 483, 487; Tiedemann, MDR 1978, 272, 275; Stresemann, in: FS Wenzel, S. 425, 440 f.; vgl. Wenzel, NJW 2005, 241, 247; LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.10.2012 – 12 O 3652/12, Juris, Rn. 20. 653  Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen, S.  414 f. 654  So zu § 3 Abs. 2 BImSchG Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen, S. 414  f.; Jarass, BImSchG, § 3 Rn. 12; Lühle, NVwZ 1998, 897, 902; Franke, DVP 2000, 240; wohl auch Thiel, in: Landmann/ 651  Stresemann, 652  Heubel,

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3. Kap.: Haftungsrisiken

b) Störereigenschaft Der Betreiber der WEA hat durch Installation und fortwährenden Betrieb der Anlage eine Ursache für die Beschattung geschaffen. Dennoch gestaltet sich seine Einordnung unter den zweigeteilten Störerbegriff nicht einfach. Zu Unklarheiten bei der Kategorisierung kommt es durch den Ursprung der Störung. Diese rührt nicht unmittelbar und ausschließlich von der Anlage her, wie es bei der Verursachung von Geräuschen oder dem Austreten von Stoffen der Fall ist, sondern resultiert vielmehr aus dem Zusammenspiel mit natürlichen Einwirkungen, die durch die Anlage blockiert werden. Ist die Störung allerdings nicht in der Beschaffenheit oder Funktionsweise der Anlage angelegt, so wäre es falsch, in der Beschattung ein Verhalten des Betreibers oder des Betriebsführers zu erblicken und sie als Handlungsstörer einzuordnen. Andererseits handelt es sich nicht um bloße Natureinwirkungen, die in der Lage des beeinträchtigten Grundstücks angelegt sind, ohne Zutun des Betreibers zu einer Störung führen und von daher ohne Hinzutreten besonderer Umstände auch nicht zurechenbar sind655. Schließlich entsteht eine Störung durch Beschattung erst durch die Installation und den Betrieb von WEA und somit infolge einer Veränderung des Zustands des Grundstücks.656 Die Verantwortung des Betreibers entspricht demnach vielmehr der eines Zustandsstörers. Er hat nicht nur die Voraussetzung für eine Beeinträchtigung geschaffen, sondern hängt die Beseitigung der Störung gleichfalls von seinem Willen ab. Als Inhaber der unmittelbaren Sachherrschaft über die WEA und willentlicher Betriebsfortführung ist der Betriebsführer ebenfalls als Zustandsstörer verantwortlich.657 Sofern der Grundstückseigentümer nicht schon das Eigentum an der ­ nlage erlangt hat und so entsprechend den allgemeinen Erwägungen658 A Zustandsstörer ist, kann ihn dennoch eine entsprechende Verantwortlichkeit treffen. Gilt es, Beeinträchtigungen zuzurechnen, die wie die Beschattung nicht unmittelbar aus der Betriebsweise der WEA selbst resultieren, sondern erst im Zusammenspiel mit anderen Einflüssen entstehen (z. B. bei Mit­ Rohmer, BImSchG § 3 Rn. 69; tendenziell auch OVG Münster NVwZ 1997, 924, 925. 655  BGHZ 19, 126, 129 f. = NJW 1956, 382; 114, 183, 187 = NJW 1991, 2770, 2771; NJW 1995, 2633, 2634; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 1004 Rn. 24; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 53; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 16. 656  So zu Blendungen durch Photovoltaikanlagen OLG Düsseldorf NJOZ 2018, 652 Rn. 13; OLG Karlsruhe NJOZ 2014, 1010, 1011; OLG Stuttgart WuM 2009, 299, 301; LG Arnsberg, Urt. v. 08.01.2018 – 2 O 186/16, Juris, Rn. 24 = BeckRS 2018, 1898. 657  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. c) aa). 658  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. c) bb).



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis169

ursächlichkeit von Umwelteinwirkungen), fehlt es zwar für die Eigenschaft als mittelbarer Handlungsstörer an einer zurechenbaren Verursachungshandlung seitens des Betreibers659. Die Kausalität des Grundstückseigentümerverhaltens bleibt jedoch unverändert. Er überlässt dem Betreiber das Grundstück zum Zwecke des Betriebs von WEA. Entsprechend den allgemeinen Ausführungen ist ihm als Grundstückseigentümer auch die Unterbindung störender Emissionen durch die Anlage möglich, so dass die Aufrechterhaltung des zur Beeinträchtigung führenden Zustands von seinem Willensentschluss anhängt. Ihn trifft damit eine mit seiner eigenen Vorteilsziehung korrespondierende Verantwortlichkeit als Zustandsstörer. c) Rechtswidrigkeit Hinsichtlich der Beschattung fremden Eigentums durch WEA kommen Duldungspflichten sowohl aus § 906 BGB wie auch § 14 BImSchG infrage. aa) Anwendbarkeit des § 906 BGB auf negative Immissionen Der Duldungspflicht nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB kommt bei der Anerkennung von negativen Einwirkungen als Eigentumsbeeinträchtigung i. S. d. § 1004 Abs. 1 BGB eine besondere Bedeutung zu. Mithilfe der Vorschrift sind die konfligierenden Interessen des Anlagenbetreibers an der Ausübung seiner positiven Eigentümerbefugnis und des durch den Schattenwurf in seiner negativen Eigentümerbefugnis Beeinträchtigten in Ausgleich zu bringen. Ob die Norm unmittelbare660 oder zumindest entsprechende Anwendung661 auf negative Immissionen finden kann, wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt. Zwar bietet die weite Formulierung des § 906 Abs. 1 S. 1 BGB mit dem Begriff „ähnliche Einwirkungen“ einen gewissen Ansatzpunkt für das Erfassen weiterer Einwirkungen auf die Eigentümerbefugnis662, jedoch vermag diese Interpretation im Hinblick auf das Erfordernis des Zuführens und der beispielhaften Aufzählung von positiven Einwirkungen in der Norm nicht recht zu überzeugen. Für eine entsprechende Anwendung des § 906 659  Vgl. 660  Aus

dazu Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 684 f. dem neuerem Schrifttum wohl nur Stresemann, in: FS Wenzel, S. 425,

434, 440 f. 661  Heubel, Entziehende Einwirkungen im Nachbarrecht, S. 167 f., 169 f.; Reetz, Der Schutz vor negativen Immissionen, S. 131; Wolf, in: Studienkommentar zum BGB, § 906 2. a.; Prütting, Sachenrecht, § 28 Rn. 331; Baur, BB 1963, 483, 487; Tiedemann, MDR 1978, 272, 275; vgl. Pleyer, JZ 1959, 305, 306 (Rechtsgedanke); von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichend ebenso LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.10.2012 – 12 O 3652/12, Juris, Rn. 20. 662  Stresemann, in: FS Wenzel, S. 425, 434.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Abs. 1 S. 1 BGB auf negative Einwirkungen spricht hingegen die Wirkungsähnlichkeit663 des Entzugs natürlicher Einflüsse. Ähneln sich z. B. Beschattung und Lichtimmission in der Art ihrer Beeinträchtigung, sind sie auch an einem vergleichbaren Maßstab zu bewerten. Ferner setzt die Norm entgegen seiner amtlichen Überschrift gerade keine Unwägbarkeit der störenden Stoffe voraus. Dies ergibt sich nicht nur aus der uneinheitlichen Aufzählung von Einwirkungen unterschiedlicher Art664, sondern gleichfalls aus der erweiternden Rechtsprechung des BGH665. Die Norm ist damit für die entsprechende Anwendung auf andere Arten der Einwirkung prinzipiell offen und wird von der Rechtsprechung de facto auch entsprechend auf wägbare Stoffe angewandt666. Die Notwendigkeit einer Anwendung des § 906 BGB auf negative Einwirkungen ist angesichts der ansonsten zu weiten und einseitigen Beachtung der negativen Eigentümerbefugnis als Grundlage für eine notwendige Interessenabwägung nicht von der Hand zu weisen.667 Auf die Planwidrigkeit der nicht erfassten negativen Immissionen deutet das Gesetz selbst hin, das vor dem Hintergrund der fortschreitenden Industrialisierung den Fokus vollends auf die zur damaligen Zeit problematischen Aerosole (Gase, Dämpfe, Gerüche, Rauch, Ruß) legt und dabei anderweitige und wirkungsgleiche Einwirkungen auf das Eigentum im Nachbarverhältnis weitestgehend unbeachtet lässt.668 Gleichfalls ist in der durch die Rechtsprechung etablierten Figur des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses, das zur Lösung nicht unmittelbar der Norm unterfallender, aber gleich zu bewertender Sachverhalte herangezogen wird, ein gewichtiges Argument für die Planwidrigkeit der Regelungslücke zu erblicken. § 906 BGB ist damit auch auf negative Immission wie dem Schattenwurf durch WEA entsprechend anzuwenden.

663  Heubel, Entziehende Einwirkungen im Nachbarrecht, S. 167 f.; Stresemann, in: FS Wenzel, S. 425, 435. 664  Stresemann, in: FS Wenzel, S. 425, 434 f.; so selbst BGHZ 117, 110, 112 = NJW 1992, 1389. 665  BGHZ 117, 110, 112 = NJW 1992, 1389 (Bienen); 157, 33, 40 f. = NJW 2004, 1037, 1039; NJW 2018, 1010 Rn. 14 (Laub, Blüten, Kiefernnadeln und -zapfen); vgl. BGH NJW 1995, 2633, 2635 (Wollläuse). 666  BGHZ 117, 110, 112 = NJW 1992, 1389 (Bienen); 157, 33, 40 f. = NJW 2004, 1037, 1039; NJW 2018, 1010 Rn. 14 (Laub, Blüten, Kiefernnadeln und -Zapfen); vgl. BGH NJW 1995, 2633, 2635 (Wollläuse). Dies wohl ebenso sehend Reetz, Der Schutz vor negativen Immissionen, S. 118 f. 667  Baur, BB 1963, 483, 487; Tiedemann, MDR 1978, 272, 275; Stresemann, in: FS Wenzel, S. 425, 441. 668  Vgl. die Argumentation in Prot. III, S. 3534, 8534 = Mugdan, Bd. III, S. 581 f.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis171

bb) Duldungspflicht aus § 906 BGB Nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB können unwesentliche Einwirkungen nicht vom Eigentümer nach § 1004 Abs. 1 BGB abgewehrt werden. Das Gewicht der Einwirkung auf Seiten des Beeinträchtigten und auf Seiten des Störers der zu unterlassenden Handlung bzw. des zu beseitigenden Zustands ist maßgebliches Kriterium für den durch § 906 BGB zu gewährenden Interessenausgleich. Die Grundstücksbeschattung durch stillen und bewegten Schlagschatten wie auch Lichtfluktuationen könnten den Anspruchsinhaber in der Nutzung des Grundstücks in unzumutbarer Weise beschränken. Auch der Sachgebrauch wird jenseits einer physischen Einwirkung auf die Sache und deren Entzug rechtlich geschützt.669 Nicht nur schützt das Gesetz ausdrücklich in § 906 (bei Grenzüberschreitung) und nach § 917 BGB (ohne Grenzüberschreitung) vor Beeinträchtigungen des Sachgebrauchs670, sondern haben sich auch in der Rechtsprechung besondere Anforderungen für den Schutz des Sachgebrauchs herausgebildet671. Eine Einschränkung des Sachgebrauchs liegt abseits der normierten Fälle nur vor, wenn die bestimmungsgemäße Sachverwendung durch die Einwirkung vollständig vereitelt wird.672 Dieses Erfordernis ist insofern notwendig, da nur eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Sachgebrauchs eine dem Sachentzug sowie der Sachbeschädigung entsprechende Eigentumsstörung darstellen kann, was sich in § 917 BGB widerspiegelt. Dieser von der Rechtsprechung in Bezug auf die deliktische Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB aufgestellte Maßstab ist indes nicht vollends auf § 906 BGB, der dem nachbarlichen Interessensausgleich und nicht dem Schadensersatz dient, anwendbar. Jedoch kann der Maßstab in Bezug auf negative Immissionen als Orientierung nutzbar gemacht werden. Zu beachten ist, dass nach § 906 BGB gerade auch Behinderungen der bloßen Eigentumsnutzung eine unzumutbare Beeinträchtigung darstellen können. Die vollständige Vereitelung des Sachgebrauchs ist damit nicht vo­ rauszusetzen. Aufgrund der fehlenden Grenzüberschreitung bei der Einwirkung auf fremdes Eigentum ist es jedoch notwendig, eine ähnlich intensive Einwirkung wie bei positiven Einwirkungen zu fordern. Eine solche Be669  Vgl. BGHZ 55, 153, 159 = NJW 1971, 886, 888; Sprau, in: Palandt, BGB § 823 Rn. 7; Schaub, in: P/W/W, BGB § 823 Rn. 53; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 823 Rn. 31; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 241; zum Sachgebrauch im Zusammenhang zu negativen Immissionen Reetz, Der Schutz vor negativen Immissionen, S.  79 ff. 670  Reetz, Der Schutz vor negativen Immissionen, S. 80 ff. 671  BGHZ 55, 153, 159 = NJW 1971, 886, 888. 672  BGH NJW 2004, 356, 358; NJW 1977, 2264, 2265; vgl. BGHZ 55, 153, 159 = NJW 1971, 886, 888; vgl. BGH NJW 2015, 1174 Rn. 18; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 823 Rn. 130, 132; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 237.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

schränkung liegt vor, wenn die Grundstücksnutzung zumindest in Teilen merklich eingeschränkt wird. Bei der Einwirkung durch Schattenwurf wird schon aufgrund der zeitlich begrenzten und überwiegend wohl nur partiellen Verdunkelung die funktionale Verwendbarkeit der beeinträchtigten Sache oder Teile derselben nicht oder zumindest nicht überwiegend vereitelt. Anders als bei der Geräuschimmission fehlt es somit an einer konstant mit dem Anlagenbetrieb einhergehenden Störung. Zudem können intervallartige Schattenbildungen die Aufmerksamkeit des Grundstücksnutzers zwar binden, sie verursachen im Gegensatz zu blendendem Licht jedoch keine reflexartigen Reaktionen des Körpers (Schließen der Augen oder Abwenden von der Lichtquelle). Zeitweise beschattete Grundstücke oder einzelne Räume673 können damit weiterhin genutzt werden. Lediglich bei besonders kontrastreicher, bewegter Schattenbildung wird eine mit der Lichtimmission vergleichbare und die Sachnutzung vereitelnde Beeinträchtigung anzunehmen sein. Kann angelehnt an die allgemeinen Kriterien für die Beeinträchtigung des Sachgebrauchs und im Vergleich zur Lichteinwirkung eine Störung durch Beschattung regelmäßig nicht angenommen werden, ginge es zu weit, dennoch eine unzumutbare Einschränkung der Grundstücksnutzung nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB zu attestieren. Auf Seiten des WEA-Betreibers stellt die auch nur zeitweise Betriebseinstellung hingegen eine vollständige Hinderung an der Eigentumsnutzung und damit eine erhebliche Beschränkung seiner positiven Eigentümerbefugnisse dar. Eine Abwägung der divergierenden Interessen zwischen WEA-Betreiber und durch Beschattung beeinträchtigter Person ist also regelmäßig zugunsten des Anlagenbetreibers zu entscheiden. Die Abwägung müsste jedoch bei objektiv feststellbaren physischen Auswirkungen der Beschattung auf das Eigentum des Grundstückseigentümers anders entschieden werden, da in diesem Fall die Grenze zur Unzumutbarkeit unweigerlich überschritten wäre674. Dies ist denkbar, wenn der Schattenwurf negative Auswirkungen auf die Unversehrtheit oder Produktivität von Weidetieren (§ 90a S. 3 BGB) hätte675. Da es somit schon regelmäßig an einer wesentlichen Beeinträchtigung fehlen wird, kommt dem Merkmal der Ortsüblichkeit nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB bei Beschattung keine zentrale Bedeutung mehr zu. Im Hinblick auf die Fälle einer wesentlichen Beschattung ist auf die Ausführungen zur Lichtimmission zu verweisen.676

673  Zur Einordnung der Erheblichkeit bestimmter Räume unter 3. Kapitel A. V. 1. c) bb) (4). 674  BGHZ 157, 33, 43 f. = NJW 2004, 1037, 1040. 675  Dazu (aber im Ergebnis ablehnend) VG Ansbach, Urt. v. 28.04.2015 – AN 11 K 14.01907, Juris, Rn. 63; VG Augsburg BeckRS 2001, 29552 unter II. 2) j) bb). 676  Dazu unter 3. Kapitel A. V. 1. c) cc).



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis173

cc) Duldungspflicht aus § 14 S. 1 BImSchG Fällt die entsprechende Anwendung des § 906 Abs. 1 S. 1 BGB zuungunsten des beeinträchtigten Eigentümers aus, wie es bei der Beschattung durch WEA in der Regel der Fall sein wird, so fehlt es schon an einem privatrechtlichen Abwehranspruch i. S. d. § 14 S. 1 BImSchG. Damit kann die Norm nur in Fällen einer besonders intensiven oder physische Auswirkungen entfaltenden Beschattung zur Anwendung kommen. In diesen Konstellationen wäre ein Anspruch auf Störungsbeseitigung bzw. Unterlassung jedoch ebenso nach § 14 S. 1 BImSchG ausgeschlossen. Bei erheblichen Störungen kann es seitens des Anlagenbetreibers allerdings rechtsmissbräuchlich sein, sich auf § 14 S. 1 BImSchG zu berufen.677 Ansonsten wandelt sich der Abwehranspruch in einen Anspruch auf Vornahme von Schutzmaßnahmen. Da der Schattenwurf eine zwangsläufige Folge des Anlagenbetriebs ist, müssten auch Schutzvorkehrungen den Betrieb selbst betreffen. In Betracht käme die Fixierung der Gondel in einer Position, die keinen weitläufigen und bewegten Schlagschatten beim ansonsten Beeinträchtigten entstehen lässt, sowie die temporäre Anlagenabschaltung. Letztere stellt angesichts der Nähe zur Betriebseinstellung, die § 14 BImSchG gerade zu verhindern sucht, wohl keine einforderbare Schutzmaßnahme dar. Schließlich wäre darin ebenso eine teilweise Betriebseinstellung zu erblicken.678 Die Änderung der zeit­ lichen Lage der Betriebsphase als Alternative zur Betriebsunterbrechung ist aufgrund des Dauerbetriebs einer WEA genauso ausgeschlossen. d) Ergebnis Schattenbildung kann durch WEA in unterschiedlichen Gestalten verursacht werden. Durch Beschattung herbeigeführte Beeinträchtigungen des Eigentums sind jedoch ganz überwiegend nicht abwehrbar. Wird die Nutzung des Eigentums durch die Beschattung nicht überwiegend vereitelt und ist eine physische Auswirkung des Schattenwurfs auf das Eigentum objektiv nicht feststellbar, so werden die Interessen des beeinträchtigten Eigentümers in einer Abwägung nach analog § 906 Abs. 1 S. 1 BGB den Betreiberinteressen regelmäßig unterliegen. § 14 BImSchG fehlt es in diesem Fall schon am tatbestandlichen Anwendungsbereich. Auch aus den über Art. 124 EGBGB heranziehbaren landesrechtlichen Regelungen zum Lichtrecht kann kein Abwehranspruch hergeleitet werden, da die Beschattung durch WEA weder dem Anwendungsbereich der Regelungen noch deren Gesetzeszweck unterfällt. in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 14 Rn. 50. BImSchG, § 14 Rn. 17; Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG

677  Rehbinder, 678  Jarass,

§ 14 Rn. 56.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Anderweitige Abwehrsprüche aus §§ 862 Abs. 1 S. 1, 823 Abs. 1, 2 BGB liegen gleichermaßen schon tatbestandsmäßig nicht vor. So fehlt es § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB bei Vorliegen einer Duldungspflicht nach §§ 906 BGB, 14 BImSchG ebenfalls an einer rechtswidrigen679 Eigentums- bzw. Schutzgesetzverletzung, wie auch § 862 Abs. 1 S. 1 in Ermangelung verbotener Eigenmacht nicht gegeben ist. 2. Anspruch aus analog § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB bei Gesundheitsbeeinträchtigung Alternativ zur Eigentumsverletzung könnte eine durch den Schattenwurf verursachte Gesundheitsbeeinträchtigung einen quasinegatorischen Abwehranspruch begründen. Inwiefern sich die zeitweise Beschattung negativ auf das Wohlbefinden von Menschen auswirkt, ist nicht abschließend geklärt. Nach einer Labor- wie auch Feldstudie im Auftrag des Landes SchleswigHolstein wird die Beschattung durch WEA häufig als störend wahrgenommen.680 Die Beschattung kann nach den Studien zudem als Stressor wirken und negative Auswirkungen auf die kognitive Leistungsfähigkeit haben.681 Darüber hinaus wird dem bewegten Schlagschatten, der durch senkrecht zur tiefstehenden Sonne ausgerichtete Rotorblätter entsteht, das Potential zugeschrieben, photoepileptische Reflexanfälle zu induzieren.682 So sind zumindest zwei Fälle von durch WEA verursachten epileptischen Anfällen in Großbritannien bekannt.683 Eine entsprechende Gefährdung setzt zuvörderst eine besondere Anfälligkeit für visuelle Reize voraus. Etwa 1 aus 4.000 Personen sind photosen­ sibel.684 Darüber hinaus muss das Lichtflackern eine bestimmte Frequenz aufweisen, die dazu geeignet ist, Reflexanfälle auszulösen. Der kritische Frequenzbereich liegt grundsätzlich bei ca. 16–25 Hz685. Darüber hinaus gibt 679  Vgl.

BGHZ 90, 255, 257 f. = NJW 1984, 2207. Belästigung durch periodischen Schattenwurf durch WEA, S. 9, 29 f.; so auch Verkuijlen/Westra, in: European Wind Energy Conference 1984, S. 356, 357. 681  Pohl/Faul/Mausfeld, Belästigung durch periodischen Schattenwurf durch WEA, S.  4 f.; dies., Belästigung durch periodischen Schattenwurf durch WEA. Laborpilotstudie, S.  73 ff. 682  Siehe dazu Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 540 f.; Harding, G./Harding, P./Wilkins, Epilepsia 49 (2008), 1095 ff.; Smedley/Webb/Wilkins, Epilepsia 51 (2010), 1146, 1150 f.; Moss/Coram/Blashki, tAI December 2014, 1, 20 f.; Knopper/ Ollsen, Environmental Health 2011, 10:78, 1, 5 f.; Verkuijlen/Westra, in: European Wind Energy Conference 1984, S. 356, 357. 683  Harding, G./Harding, P./Wilkins, Epilepsia 49 (2008), 1095, 1096. 684  Harding, G./Harding, P./Wilkins, Epilepsia 49 (2008), 1095. 680  Pohl/Faul/Mausfeld,



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis175

es Menschen, die gegen höhere oder niedrigere Frequenzen empfindlich sind. In dem beim Betrieb von WEA relevanten Bereich von 3 Hz sind dies 1,7 aus 400.000 photosensitiven Personen.686 Die Umdrehungszahl von WEA verläuft umgekehrt proportional zur Größe des Radius der Rotorblätter.687 Das bedeutet, je kleiner die WEA ist, desto höher fällt die potentielle Umdrehungszahl aus.688 Bei einer Großanlage (1, 5 MW) mit einem Rotordurchmesser von 70 m und drei Rotorblättern liegt die Umdrehungszahl bei normalen Windverhältnissen weit unter 60 Umdrehungen pro Minute689, was auch nur Frequenzen von unter 3 Hz verursachen kann690. Das Risiko ist bei diesen Anlagen damit als entsprechend klein einzuschätzen. Allerdings wird der Frequenzbereich zudem durch die Anzahl der Rotorblätter wie auch die Kumulation von Anlagen (z. B. in einem Windpark) beeinflusst, so dass es nicht ausgeschlossen ist, dass im Einzelfall Frequenzen von 3 Hz oder höher erreicht werden.691 Kleinere Anlagen können bei entsprechenden Windgeschwindigkeiten generell höhere Umdrehungszahlen und damit für photosensitive Menschen empfindlichere Frequenzbereiche erreichen.692 Von ihnen geht damit ein erhöhtes Gefährdungspotential aus. Hat der bewegte Schattenwurf nachweislich negative Auswirkungen auf die Gesundheit des Beschatteten, hat dieser nach analog § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB einen Beseitigungs- und v. a. Unterlassungsanspruch. Ob die Beeinträchtigung nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB wesentlich ist, hängt maßgeblich davon ab, ob die Grenze einer bloßen Befindlichkeitsstörung zu einer tatsächlichen Gesundheitsschädigung überschritten wird.693 Im Gegensatz zur Eigentumsbeeinträchtigung kann gegen diesen Anspruch auch nicht § 14 S. 1 BImSchG angeführt werden, da die Regelung lediglich bei 685  Die

an.

Einheit Herz (Hz) gibt die Zahl sich wiederholender Vorgänge pro Sekunde

686  Harding, G./Harding, P./Wilkins, Epilepsia 49 (2008), 1095, 1098; nach Ver­ kuijlen/Westra sind hingegen 5 % von Menschen mit Epilepsie potentiell betroffen Verkuijlen/Westra, in: European Wind Energy Conference 1984, S. 356, 357. 687  Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 334. 688  Siehe dazu das Schema bei EWEA, Wind Energy, S. 132; vgl. auch Verkuijlen/ Westra, in: European Wind Energy Conference 1984, S. 356. 689  Siehe Beispiel in Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 340. 690  Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 541; vgl. Knopper/Ollsen, Environmental Health 2011, 10:78, 1, 6; Smedley/Webb/Wilkins, Epilepsia 51 (2010), 1146, 1150. 691  Harding, G./Harding, P./Wilkins, Epilepsia 49 (2008), 1095, 1096; Verkuijlen/ Westra, in: European Wind Energy Conference 1984, S. 356. 692  Harding, G./Harding, P./Wilkins, Epilepsia 49 (2008), 1095, 1096; Smedley/ Webb/Wilkins, Epilepsia 51 (2010), 1146, 1150. 693  Vgl. Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 110.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

grundstücksbezogenen Beeinträchtigungen Anwendung findet694. Dies muss jenseits der Feststellung der ausschlaggebenden Erheblichkeitsschwelle erst recht für § 906 BGB gelten, weil Gesundheitsschädigungen nicht durch § 906 BGB legitimiert werden, sondern stets eine wesentliche Einwirkung darstellen.695 Der Betreiber ist dann verpflichtet, die Anlage während des zu potentiellen Störungen führenden Zeitraums zu drosseln oder stillzulegen. Die automatische Steuerung dieses Vorgangs ist möglich.696 3. Finanzieller Ausgleich für Beschattung Im Hinblick auf den Ausgleich für eine Beschattung ist zwischen der Beeinträchtigung des Eigentums und der Gesundheit zu unterscheiden. Ist die Beschattung, wie es regelmäßig der Fall sein wird, unwesentlich und von daher vom Eigentümer zu dulden, kann diesem weder aus § 14 S. 2 B ­ ImSchG noch § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ein Ausgleichsanspruch zukommen. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch scheitert dann ebenso am Vorliegen einer Rechtfertigung. Aber auch wenn eine wesentliche Beeinträchtigung vorliegt, werden vorrangig Schutzvorkehrungen (vgl. §§ 906 Abs. 2 S. 1 BGB, 14 S. 1 HS. 2 BImSchG) wie die Drosselung der Rotordrehzahl oder die zeitweise Anlagenabschaltung in Betracht kommen. Liegt hingegen eine Gesundheitsbeeinträchtigung vor, die die Schwelle zur bloßen Befindlichkeitsstörung überschreitet, so käme dem Beeinträchtigten sowohl aus § 14 S. 2 BImSchG wie auch aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ein Ausgleichsanspruch zu. Die anspruchsgewährenden Regelungen sind nach ganz h. M. bei Gesundheitsbeeinträchtigungen entsprechend anzuwenden697. Allerdings wird auch in diesen Fällen einem Unterlassungsanspruch bzw. Anspruch auf das Ergreifen von Schutzmaßnahmen primäre Geltung zukommen. Denkbar wäre hingegen ein Ausgleichsanspruch für eine erlittene Be694  Giesberts, in: BeckOK UmweltR, BImSchG § 14 Rn. 17; Jarass, BImSchG, § 14 Rn.11; im Ergebnis Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 14 Rn. 48 f.; a. A. Spindler, in: Feldhaus, BImSchG, § 14 Rn. 79. 695  Vgl. BGH NJW 2015, 2023 Rn. 21 (Tabakrauch); Peine, NJW 1990, 2442, 2448 (bezogen auf § 14 BImSchG). 696  Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 541; Gasch/Twele, Windkraftanlagen, S. 529. 697  Zu § 14 S. 2 BImSchG: Dafür Roth, in: Staudinger (2016), BImSchG § 14 Rn. 77; Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 14 Rn. 74; Jarass, BImSchG, § 14 Rn. 23; Roßnagel/Hentschel, in: GK-BImSchG, § 14 Rn. 61; Peine, NJW 1990, 2442, 2447 f.; dagegen Guckelberger, in: Kotulla, BImSchG, § 14 Rn. 35; vgl. auch Baur, JZ 1974, 657, 659. Zu § 906 Abs. 2 S. 2 BGB: Dafür Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 110; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 137; dagegen wohl Olzen, JURA 1991, 281, 284; offenlassend BGH NJW 2010, 3160 Rn. 9.



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einträchtigung wegen einer faktischen Duldungspflicht. Wird schon der Ausgleichsanspruch aus den §§ 906 Abs. 2 S. 2 BGB, 14 S. 2 BImSchG auf Gesundheitsbeeinträchtigungen angewandt, wäre es inkonsequent, bei einer faktischen Duldungspflicht und damit einer schon eingetretenen Beeinträchtigung die Regelung nicht heranzuziehen.698 Ansonsten käme es zu einer Schlechterstellung des tatsächlich Beeinträchtigten. Im Verhältnis zu verschuldensabhängigen deliktischen Ersatzansprüchen stellt die notwendige Grundstücksbezogenheit der Beeinträchtigung eine tatbestandliche Einschränkung des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs dar.699 Weiterhin ist der Anspruch gegenüber gesetzlichen Sonderregelungen subsidiär.700 Auch handelt es sich bei der vorliegenden Beeinträchtigungsart nicht um eine plötzliche und auf einen Störfall zurückzuführende Schadensverwirklichung701, sondern vielmehr um eine im normalen Anlagenbetrieb ruhende Gefahr. Der auszugleichende Tatbestand divergiert damit durchaus von den typischen Konstellationen der deliktischen Haftung. Eine bedenk­ liche Nähe des Instituts des allgemeinen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs an sich zur Gefährdungshaftung lässt sich gleichfalls nicht bestreiten. Daneben kann auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB bei Herbeiführung einer Gesundheitsbeeinträchtigung wie einem epileptischen Anfall durch bewegten Schattenwurf gegeben sein. Allerdings handelt es sich bei einer derartigen Stimulation um die Realisierung einer modernen Umweltgefahr702, die wie die Verursachung einer epileptischen Reaktion durch Fernsehen, Durchfahren eines Tunnels oder flackernde Beleuchtung die Realisierung eines allgemeinen Lebensrisikos darstellt, so dass der Schaden durch den Geschädigten selbst zu tragen ist. Wirkt die Beschattung durch eine neu hinzukommende WEA jedoch in den Lebenskreis des Geschädigten wie dessen Grundstück oder Wohnraum ein, ist, wie die negatorische Rechtslage zeigt, ein missbilligtes Risiko geschaffen worden. Dabei wird durch die Einwirkungen der WEA in die Lebenssphäre des Betroffenen dort ein gesteigertes Risiko geschaffen. Das erhöhte Risiko ist dann nicht mehr Folge all698  Im Ergebnis Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 110; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 663, 667; Gerlach, Privatrecht und Umweltschutz im System des Umweltrechts, S. 240 ff.; wohl auch Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 96, 137 ff.; a. A. wohl Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 43, 43b. 699  BGH NJW 2010, 3160 Rn. 8. 700  BGHZ 160, 232, 234 = NJW 2004, 3701; 161, 323, 329 = NJW 2005, 660, 661; 198, 327 Rn. 5 = NJW 2014, 458 Rn. 5. 701  Dabei handelt es sich um Konstellationen, die wegen ihrer Nähe zur deliktischen Haftung teilweise vom faktischen Duldungszwang ausgenommen werden. Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 100. 702  Schiemann, in: Staudinger (2017), BGB § 249 Rn. 89.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

gemeiner im eigenen Lebensbereich vorzufindender bzw. freiwillig eingegangener Gefahren.703 Gesundheitliche Schädigungen sind dann auch nach § 823 Abs. 1 BGB ersatzfähig. 4. Zusammenfassung Die Abwehr wie auch die Kompensation für die Beeinträchtigung der Grundstücknutzung durch den von WEA verursachten Schattenwurf gestaltet sich für den Beeinträchtigten schwierig. Regelmäßig wird ihm angesichts der Geringfügigkeit der Eigentumsbeeinträchtigung weder ein Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung noch ein Ersatzanspruch zukommen. Nur in besonders gelagerten Fällen können die Interessen des durch Schattenwurf beeinträchtigten Eigentümers die Betreiberinteressen überwiegen. Während auch dann ein Eigentumsfreiheitsanspruch hinter § 14 S. 1 BImSchG zurücktritt, räumt § 14 S. 1 HS. 2 BImSchG dem Beeinträchtigten einen Anspruch auf die Vornahme von Schutzvorkehrungen ein. Mit der technischen Möglichkeit, eine störende Beschattung zu verhindern, werden etwaige Ersatzansprüche aus § 14 S. 2 BImSchG allerdings ausgeschlossen. Führt die durch Anlagenbetrieb verursachte Beschattung sogar zu einer Beeinträchtigung der Gesundheit steht einem Abwehranspruch aus analog § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB auch keine gesetzliche Duldungspflicht entgegen. Ein finanzieller Ausgleich für eine erlittene Beeinträchtigung ist nach dem Institut des faktischen Duldungszwangs und § 823 Abs. 1 BGB möglich. Dass es zu einer solchen Gesundheitsbeeinträchtigung kommt, dürfte jedoch einen Sonderfall darstellen.

IV. Ästhetische Immissionen Der Kontrast des Erscheinungsbildes von WEA zu ihrer Umgebung aufgrund ihrer Größe und Bauform ist ein häufig vorzufindender Kritikpunkt der Technik. Zur effektiven Energiegewinnung ist eine Anlagenaufstellung an windstarken und damit exponierten Orten notwendig.704 Durch ästhetische Gestaltung von Windparkprojekten wie eine uniforme und strukturierte Aufstellung kann der Kontrastgrad zum Landschaftsbild zwar verringert werden705, allerdings wird die endgültige Wahrnehmung durch das subjektive Empfinden des Betrachters bestimmt. Mit zunehmendem Abstand zur Anlage 703  Vgl.

Mädrich, Das allgemeine Lebensrisiko, S. 108 f. Wind Energy Explained, S. 556. 705  Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 537 f.; EWEA, Wind Energy, S. 330; Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 558. 704  Manwell/McGowan/Rogers,



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis179

verschmilzt auch deren Äußeres mit dem Landschaftsbild. Das visuelle Störpotential ist damit in größerer Entfernung niedriger. Von Offshore-WEA, die wie in Deutschland mit erheblichem Abstand zur Küste errichtet werden, geht damit keine nennenswerte Beeinträchtigung des Landschaftsbildes aus.706 Festlandgestützte WEA müssen aufgrund der verhältnismäßig geringen und zur Errichtung derartiger Anlagen nutzbaren Landfläche häufig in der Nähe von Siedlungen installiert werden. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung bewertet den visuellen Einfluss von WEA mittlerweile eher restriktiv. Eine optisch bedrängende Wirkung von WEA wird jedoch für möglich gehalten, insbesondere von der zusätzlichen Drehbewegung des Rotors ginge eine die Aufmerksamkeit bindende und damit stärker bedrängende Wirkung aus.707 1. Rechtserhebliche Beeinträchtigung Die Veränderung des Umgebungsbildes muss für eine haftungsrechtliche Relevanz allerdings auch in eine geschützte Rechtposition des vermeintlich Beeinträchtigten eingreifen. Die über Art. 124 EGBGB bedeutsamen landesgesetzlichen Vorschriften zum Nachbarrecht sehen keinerlei Beschränkungen in Bezug auf WEA oder vergleichbare Anlagen vor. Somit ist auf die allgemeinen Regelungen des BGB abzustellen. Die Beeinträchtigung des Eigentums durch sogenannte ideelle Immissionen wird im privaten Haftungsrecht sowohl in Bezug auf negatorische wie auch deliktische Ansprüche nicht einheitlich beurteilt. Die in ästhetische und moralische Einwirkungen unterteilbaren ideellen Immissionen werden von einem wachsenden Teil des Schrifttums auch als Beeinträchtigung des Eigentumsrechts angesehen.708 Zumindest bei einer Wertminderung des Eigentums infolge der ästhetischen Immission sei eine Abwehrbarkeit geboten709, zumal auch ideelle Immissionen in vergleichbarer Weise belastend sein könnten710. Die höchstrichterliche Rechtsprechung sowie ein großer Teil des Schrifttums

706  Vgl.

VG Hamburg NuR 2004, 547 f. NVwZ 2007, 336 Rn. 3, 5 f., 8 ff. 708  Bensching, Nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche, S. 201, 207 f.; Stärk, Die Abwehr der unästhetischen Immission, S. 96, 116, 123; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 132; Berger, in: Jauernig, BGB § 906 Rn. 2; Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 22 f.; Prütting, Sachenrecht, § 28 Rn. 330; Wieling, Sachenrecht, § 23 II. 4. a. dd.; Jauernig, JZ 1986, 605, 609. 709  Vgl. Jauernig, JZ 1986, 605, 609; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 132; Wieling, Sachenrecht, § 23 II. 4. a. dd. 710  Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 22. 707  BVerwG

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3. Kap.: Haftungsrisiken

erblicken angelehnt an die Argumente zu negativen Immissionen711 in ideellen Einwirkungen hingegen keine Eigentumsbeeinträchtigung.712 Der letzteren Sichtweise ist im Hinblick auf visuelle Beeinträchtigungen durch WEA zuzustimmen. Im Zusammenhang mit WEA kommen ausschließlich ästhetische Beeinträchtigungen infolge des als unschön empfundenen Anblicks der Anlage in Betracht. Das moralische Wohlbefinden verletzende Wirkungen gehen vom Erscheinungsbild von WEA hingegen nicht aus, so dass auch eine Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als quasinegatorischer Anspruch nicht in Betracht kommt. Dem § 1004 Abs. 1 BGB selbst liegt zwar ein weiter Anwendungsbereich zugrunde, dieser wird dennoch durch die Reichweite der Eigentümerbefugnisse und damit § 903 S. 1 BGB begrenzt. Anders als bei der Beschattung hat die ästhetische Immission keine Veränderung des physischen Zustands der betroffenen Sache zur Folge, so dass es schon an einer Einwirkung fehlt. Etwaige wirtschaft­ liche Nachteile der ideellen Immission beruhen genauso wenig auf einer Einwirkung, sondern entspringen allein der Erwartungshaltung des Betroffenen an die Umgebung713. Der sachbezogene Eigentumsschutz aus §§ 1004 Abs. 1, 903 S. 1 BGB darf auch nicht contra legem zu einem reinen Vermögensschutz umfunktioniert werden. Dies gilt erst recht für einen deliktischen Schutz vor ästhetischen Immissionen. Darüber hinaus wird auch nicht die Sachnutzung durch eine Beeinträchtigung des gesundheitlichen Wohlbefindens der berechtigten Person714 gestört. Die Bindung der Aufmerksamkeit der betroffenen Person stellt für sich ohne Hinzutreten pathologischer Konsequenzen eine bloße Befindlichkeitsstörung dar. Diese ist in Betracht auf das Moment der Ästhetik zudem vom persönlichen Empfinden des Betrachters abhängig, was eine verallgemeinerungsfähige Grenzziehung zur Eigentumsbeeinträchtigung unmöglich macht.715

711  Dazu

unter 3. Kapitel A. III. 1. a) bb) (1). 76, 130, 131 f.; BGHZ 51, 396, 398 = NJW 1969, 1208, 1209; 54, 56, 60 = NJW 1970, 1541, 1542; NJW-RR 2003, 1313, 1314; Dehner, Nachbarrecht, B §  38, S.  8b f., 10 f.; Herrler, in: Palandt, BGB § 903 Rn. 10; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 11a; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 78; Brückner, in: MüKo BGB, BGB § 906 Rn. 57; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 903 Rn. 26, § 1004 Rn. 38; Pikart, in: RGRK, BGB § 1004 Rn. 25; zu § 3 BImSchG in Bezug auf WEA Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen, S.  432 f. 713  Baldus, in: MüKo BGB, BGB § 1004 Rn. 147. 714  Vgl. BGHZ 51, 396, 398 = NJW 1969, 1208, 1209. 715  Baldus, in: MüKo BGB, BGB § 1004 Rn. 147; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 78. 712  RGZ



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis181

2. Ergebnis Die Veränderung der landschaftlichen Ästhetik im Wahrnehmungsbereich eines fremden Grundstücks durch Aufstellen von WEA führt zu keiner Beeinträchtigung des Grundstückseigentums oder der Personen, die das Grundstück nutzen. Weder die Eigentumsfreiheitsklage noch ein deliktischer Ersatzanspruch kommen dem vermeintlich Beeinträchtigten zu. Selbst wenn ästhetische Immissionen nach § 1004 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 1 BGB tatbestandsmäßig wären, müssten diese zumindest im bauplanungsrechtlichen Außenbereich mit Blick auf § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gemäß § 906 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB als ortsüblich oder unwesentlich geduldet werden.

V. Lichtimmissionen Lichtimmissionen gehen von WEA in Form der Hinderniskennzeichnung und der Reflexion des Sonnenlichts aus. So kann das auf die Rotoren einer WEA strahlende Sonnenlicht je nach Beschichtung der Rotorblätter reflektiert werden. Befindet sich der Rotor in Bewegung, wird der Effekt noch verstärkt. Selbst auf Distanz sind die Sonnenlichtsreflexionen dann als intervallartige Lichtblitze wahrnehmbar. Diese Lichtreflexion wird mitunter auch als „Disko-Effekt“ bezeichnet. Die Reflexion ist gleichfalls wie der Schattenwurf vom Sonnenstand abhängig und kann somit nur in bestimmten Zeitfenstern im Jahr und am Tag auftreten. Die Blendungsintervalle sind dabei von der Zahl der Rotorblätter und der Umdrehungszahl des Rotors abhängig. Zu einer Verstärkung der Lichtreflexion kann es bei Kumulation mehrerer WEA wie in einem Windpark kommen. Neben der Reflexion des Sonnenlichts wird zeitweilig die Illumination durch die auf WEA installierten Gefahrenfeuer beanstandet. Von diesen gehen wie auch von sonstigen Hinderniskennzeichnungen warnende Lichtsignale aus. Die ordentlichen Gerichte sind im Gegensatz zu den Verwaltungsgerichtsbarkeiten, die sowohl mit der Beeinträchtigung durch Lichtreflexionen716, als auch der Störung durch Gefahrenfeuer717 befasst worden sind, bisher nicht mit von WEA herrührenden Lichtimmissionen beschäftigt worden.

716  VGH Kassel ZNER 2015, 580 Rn. 34; OVG Münster, Beschl. v. 04.11.1999 – 7 B 1339/99, Juris, Rn. 45; NVwZ 1998, 978, 979; VG Karlsruhe, Beschl. v. 14.10.2002 – 10 K 3208/02, Juris, Rn. 32; VG Potsdam, Urt. v. 06.07.2000 – 5 K 1459/98, Juris, Rn. 47. 717  OVG Greifswald ZNER 2003, 69.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB Die zentrale Regelung für einen Abwehranspruch bildet § 1004 Abs. 1 BGB. Im Hinblick auf den beeinträchtigten Eigentümer als Anspruchsinhaber gibt es keine Besonderheiten. a) Lichtimmission als Eigentumsbeeinträchtigung Aufgrund ihres unterschiedlichen Ursprungs ist zwischen der Reflexion von Sonnenlicht und den von Gefahrenfeuern ausgehenden Lichtsignalen zu differenzieren. aa) Sonnenlichtreflexion Im Hinblick auf die Reflexion des Sonnenlichts ist zu klären, ob es sich bei den von WEA ausgehenden Reflexionen um Einwirkungen auf die negative Eigentümerbefugnis aus § 903 S. 1 Alt. 2 BGB handelt. Anders als beim Schattenwurf wirkt das reflektierte Licht grenzüberschreitend auf das Eigentum des potentiell Beeinträchtigten ein. Dem Grunde nach handelt es sich also um eine positive Einwirkung. Zweifel könnten aber dahingehend aufkommen, dass es sich bei der Reflexion von Sonnenlicht gewissermaßen um Natureinwirkungen handelt, die wie auch die unmittelbare Sonneneinstrahlung selbst keinen Abwehranspruch begründen718. Obschon die Lichteinwirkung erst infolge einer Veränderung des emittierenden Grundstücks, nämlich durch Aufstellen und Betrieb der WEA hervorgerufen wird, so liegt der Störung ursprünglich doch eine Natureinwirkung zugrunde.719 Ähnliche Kon­ stellationen wie der von einem Hausdach auf das anliegende Grundstück abprallende Regen sollen dementsprechend nach einer teils vertretenen Ansicht keine Beeinträchtigung darstellen.720 Dem ist nicht zu folgen. Zwar äußern sich die Gesetzesmotive zur Tat­ bestandsmäßigkeit von Geräusch- und Lichteinwirkungen ebenso restriktiv, indem sie auf die Polizeigesetzgebung verweisen721, jedoch kann dieser ­ursprünglichen Einstellung des historischen Gesetzgebers im Hinblick auf erfolgte Gesetzesänderungen und einem weiterentwickelten Verständnis des § 906 BGB nicht mehr der gleiche Stellenwert beigemessen werden. Noch 718  Dazu

Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 53. OLG Düsseldorf MDR 1991, 57. 720  RG Gruchot 58 (1914), 1026, 1028  f.; Augustin, in: RGRK, § 907 Rn. 9; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 70; Dehner, Nachbarrecht, B § 38, S. 16a; vgl. auch BGHZ 88, 344, 348 = NJW 1984, 729, 730. 721  Mot. III, S. 266 = Mugdan, Bd. III, S. 147. 719  Vgl.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis183

mit der Neufassung der Regelung im Entwurfsstadium wurden nicht nur Geräusche als unwägbare Stoffe aufgenommen, sondern der Anwendungsbereich der Norm auch auf ähnliche Einwirkungen erweitert.722 Eine allzu restriktive Deutung der positiven Einwirkungsarten entspricht damit nicht mehr dem gesetzgeberischen Verständnis. Der BGH wurde bisher mit dem Problem der Lichtreflexion noch nicht befasst. Mit Blick auf seine Rechtsprechung zur Reflexion von Funkwellen, denen er eine Eigentumsbeeinträchtigung abspricht, da es sich bei deren Reflexion lediglich um einen natürlichen physikalischen Vorgang handle723, könnte wohl auf eine ablehnende Haltung zu schließen sein. Das RG hat hingegen in einer einzelnen Entscheidung und auch nur als obiter dictum eine Beeinträchtigung durch grelle Lichtreflexe für möglich gehalten.724 Auf der Ebene der Instanzgerichte liegen hingegen mehrere Entscheidungen – wenn auch nicht in konkreten Bezug auf WEA – zur Lichtreflexion und zu sonstigen Lichtimmissionen vor. Die zur Entscheidung berufenen Gerichte erblicken in der Lichtimmission überwiegend eine positive Einwirkung, die zu einer Beeinträchtigung führe.725 Mit dieser Rechtsauffassung stimmen auch die sich mit der Problematik befassenden Stimmen aus dem Schrifttum überein.726 Der Beurteilung durch die Wissenschaft und die Instanzgerichte ist zuzustimmen. In Abgrenzung zu negativen Einwirkungen werden nicht nur ­Natureinflüsse abgehalten, sondern aktiv durch den Betrieb der WEA auf das Eigentum des Beeinträchtigten gelenkt. Dadurch unterscheidet sich die 722  Siehe Mot. III, S. 3530 f. = Mugdan, Bd. III, S. 580 und die finale Gesetzesfassung v. 18.08.1896, RGBl. S. 195 Nr. 21. 723  Der BGH erblickte in durch Reflexionen von Funkwellen verursachten Störungen des Fernsehempfangs lediglich eine negative Einwirkung, die zudem Natureinwirkungen ähnele, und somit keine Beeinträchtigung darstelle BGHZ 88, 344, 347 ff. = NJW 1984, 729, 730. 724  RGZ 76, 130, 132. 725  OLG Düsseldorf NJOZ 2018, 652 Rn. 13 (Reflexionen einer Photovoltaikanlage); OLG Karlsruhe NJOZ 2014, 1010, 1011 (Reflexionen einer Photovoltaikanlage); OLG Stuttgart BauR 2013, 1463 (Reflexionen einer Photovoltaikanlage); WuM 2009, 299, 301 (Reflexionen eines Oberlichts eines Gebäudes); vgl. OLG Zweibrücken MDR 2001, 984, 985 (Skybeamer); OLG Hamburg MDR 1972, 1034 (Licht­reklame); LG Arnsberg, Urt. v. 08.01.2018 – 2 O 186/16, Juris, Rn. 23 f. = BeckRS 2018, 1898 (Reflexionen durch glasierte Dachziegel); LG Heidelberg, Urt. v. 15.05.2009 – 3 S 21/08, Juris, Rn. 4 = BeckRS 2009, 18403 (Reflexionen einer ­Photovoltaikanlage); LG Wiesbaden NZM 2002, 86 (Außenleuchte); a. A. OLG Düsseldorf MDR 1991, 57 (Reflexionen einer weißen Hauswand). 726  Ausdrücklich in Bezug auf WEA Roth, in: Staudinger (2016), BGB 906 Rn. 123; Brückner, in: MüKo BGB, BGB § 906 Rn. 173, 175; Lüke, in: PraxisHB Nachbarrecht, 3. Teil Rn. 156b; Regenfus, JURA 2007, 279, 285 f.; allgemein zur Lichtimmission Staudinger, in: Schulze HK, BGB § 906 Rn. 3; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 906 Rn. 29.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Lichtreflexion auch von schlichten Natureinflüssen. Schließlich werden die Reflexionen erst infolge der Veränderung der Beschaffenheit des Grundstücks verursacht. Die durch WEA verursachte Reflexion des Sonnenlichts greift damit in die negative Eigentümerbefugnis betroffener G ­ rundstückseigentümer ein. bb) Hinderniskennzeichnung Bauwerke mit einer Höhe von 100 m außerhalb von dicht besiedelten Gebieten und 150 m innerhalb von dicht besiedelten Gebieten sind nach Anhang 14 des Übereinkommens über die internationale Zivilluftfahrt vom 07.12.1944727 und Nr. 12 i. V. m. Nr. 3.1 lit. b der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Kennzeichnung von Luftfahrthindernissen (LuftfHKennzVO) vom 02.09.2004728 mit Gefahrenfeuern zu versehen. Neuere WEA erreichen durchweg solche Höhen729 und sind demzufolge mit Warnlichtern auszustatten. Das von den Anlagen emittierte Licht wirkt unmittelbar und grenzüberschreitend positiv auf die Grundstücke betroffener Eigentümer ein. Dadurch wird in die negative Eigentümerbefugnis des Betroffenen eingegriffen, so dass es sich auch bei der Beleuchtung durch an WEA installierten Hinderniskennzeichnungen um eine Eigentumsbeeinträchtigung nach § 1004 Abs. 1 BGB handelt.730 b) Störereigenschaft Mit Betrieb einer zu Beeinträchtigungen durch Lichtreflexionen und Lichtsignale führenden WEA sind v. a. der Betriebsführer und der Betreiber der Anlage als Störer anzusehen. Wie auch bei der Beschattung durch WEA liegt der Einwirkung durch Lichtreflexionen zwar ein natürlicher Einfluss zugrunde, dieser führt jedoch erst durch die Veränderung des Störergrundstücks (Aufstellen und Betreiben der WEA) zur Beeinträchtigung des Nachbarn. Bei der Reflexion des Sonnenlichts tritt der Umstand hinzu, dass der Betreiber durch eine mattierende Beschichtung der Rotorblätter ein Widerspiegeln des Lichts weitestgehend verhindern kann731. Der Betreiber hat also mit Errichtung der WEA einen Zustand geschaffen, der lediglich mittelbar zu einer 727  BGBl. 1956

II S. 411. 2004 S. 19937. 729  Vgl. dazu unter 2. Kapitel A. II. 1. b) cc) (2). 730  Zu § 3 Abs. 2 BImSchG Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen, S. 426. 731  Dies entspricht dem Stand der Technik und der Praxis, Hau, Windkraftanlagen, S. 667; Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 589. 728  BAnz.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis185

Beeinträchtigung führt und durch seinen Willen aufrecht erhalten wird. Der Betriebsführer übt die unmittelbare Sachherrschaft über die WEA aus und perpetuiert etwaige Beeinträchtigungen durch den fortlaufenden Betrieb der Anlage. Demnach sind beide in Betracht auf die Lichtreflexionen Zustandsstörer. Dahingegen rührt die Störung bei Beeinträchtigungen durch Gefahrenfeuer unmittelbar von der Anlage her. Die Störung ist damit in einem unmittelbaren Verhalten vom Betriebsführer und mittelbar durch den Betreiber begründet. Im Hinblick auf Gefahrenfeuer sind sie somit als Handlungsstörer anzusehen. Den Grundstückseigentümer betreffend ergeben sich angesichts der Reflexionen im Vergleich zu den allgemeinen wie zum Schattenwurf getroffenen Feststellungen keine Besonderheiten732. Seine Verantwortung beruht auch hier auf dem Gewähren des Anlagenbetriebs, was ihn in Bezug auf Sonnenlichtreflexionen – mangels einer unmittelbar zur Störung führenden Handlung des Betreibers – zum Zustandsstörer macht. Auch die Reflexion des Sonnenlichts hält sich als bekannte Beeinträchtigung durch WEA im Rahmen der betriebstypischen Emissionen, die sich der Grundstückseigen­tümer aufgrund der Grundstücksüberlassung zwecks Anlagenbetriebs zurechnen lassen muss. Weil er die unmittelbar auf Handlungen des Betreibers zurückführbaren Beeinträchtigungen durch die Lichtsignale der Gefahrenfeuer mit der Gestattung der Grundstücksnutzung mitverursacht hat, kann er diesbezüglich auch als mittelbarer Störer733 angesehen werden. c) Rechtswidrigkeit Im Hinblick auf eine aus öffentlich-rechtlicher Genehmigung der WEA erwachsende Duldungspflicht aus § 14 S. 1 BImSchG ergeben sich zu den allgemeinen Feststellungen auch bei Lichtimmissionen keine Besonderheiten.734 Demgegenüber ergibt sich der für die Duldungspflicht aus § 906 BGB zentrale Maßstab für die Feststellung der Unwesentlichkeit (§ 906 Abs. 1 S. 1 BGB) und der Ortsüblichkeit (§ 906 Abs. 2 S. 1 BGB) nicht ohne Weiteres, zumal es an verbindlichen Richtwerten sowie einer eindeutigen Entscheidungspraxis fehlt.

732  Dazu

unter 3. Kapitel A. I. 1. c) bb) und 3. Kapitel A. III. 1. b). unter 3. Kapitel A. I. 1. c) bb). 734  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. e) bb). 733  Dazu

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3. Kap.: Haftungsrisiken

aa) Lichtimmission als ähnliche Einwirkung nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB Lichtimmissionen werden allgemein als ähnliche Einwirkung nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB anerkannt.735 Dies ist richtig. So stellen Lichtwellen als sichtbarer Teil elektromagnetischer Strahlung nicht nur einen unwägbaren Stoff i. S. d. § 906 Abs. 1 S. 1 BGB dar, sondern die Wirkungsweise des Lichts ähnelt auch den benannten Imponderabilien wie insbesondere Wärme und Geräuschen. Zweifel könnten lediglich bei Heranziehen der ursprüng­ lichen Gesetzesmaterialien aufkommen, die u. a. Lichteinwirkungen nicht § 906 BGB, sondern dem öffentlich-rechtlichen Ordnungsrecht unterwerfen wollten.736 Angesichts der Fortentwicklung des Gesetzes(-Texts) ist diesem Argument jedoch die Grundlage entzogen worden.737 bb) Wesentlichkeit der Lichtimmission nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB Das Bestehen einer Duldungspflicht nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB ist jedoch maßgeblich von der Intensität der Einwirkung abhängig: Sie muss unwesentlich sein. Eine indizielle Wirkung für die Unwesentlichkeit einer Beeinträchtigung kann mit Blick auf § 906 Abs. 1 S. 2, 3 BGB schon von der Einhaltung gesetzlicher Grenz- und Richtwerte ausgehen. Entsprechende gesetzliche Standards bestehen in Bezug auf Lichteinwirkungen durch Sonnenlichtreflexionen oder Gefahrenfeuer derzeit nicht. Lediglich die Hinweise zur Messung, Beurteilung und Minderung von Lichtimmissionen der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz (LAI) enthalten seit der Fassung vom 03.11.2015 in ihrem Anhang 2 Erläuterungen zur Sonnenlichtreflexion durch Photovoltaikanlagen. Wie auch bei sonstigen freiwilligen Standards begründen die Hinweise der LAI jedoch keinen Regelfall nach § 906 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie können jedoch als Entscheidungshilfe herangezogen werden.738 Die von vielen Bundesländern veröffentlichten Windenergie­ erlasse, die Hinweise für die Genehmigungspraxis geben, enthalten keine 735  RGZ 76, 130, 132; OLG Zweibrücken MDR 2001, 984, 985; vgl. OLG Karlsruhe NJOZ 2014, 1010, 1011; OLG Stuttgart BauR 2013, 1463 f.; WuM 2009, 299, 301; OLG Hamburg MDR 1972, 1034; LG Heidelberg, Urt. v. 15.05.2009 – 3 S 21/08, Juris, Rn. 6 = BeckRS 2009, 18403; LG Wiesbaden NZM 2002, 86; Brückner, in: MüKo BGB, BGB § 906 Rn. 173, 175; Lüke, in: PraxisHB Nachbarrecht, 3. Teil Rn. 156b; Staudinger, in: Schulze HK, BGB § 906 Rn. 3; Regenfus, JURA 2007, 279, 285 f.; vgl. Roth, in: Staudinger (2016), BGB 906 Rn. 173; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 906 Rn. 29. 736  Mot. III, S. 266 = Mugdan, Bd. III, S. 147. 737  Dazu unter 3. Kapitel A. V. 1. a) aa). 738  BGHZ 111, 63, 67 = NJW 1990, 2465, 2466; 161, 323, 335 f. = NJW 2005, 660, 663; NJW 2003, 3699, 3700; Roth, in: Staudinger (2016), BGB 906 Rn. 190; Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 19; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 20.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis187

über die LAI hinausgehenden Informationen und sind damit für die Beur­ teilung nicht von Bedeutung. Sie haben zudem genauso wenig die Qualität einer nach § 906 Abs. 1 S. 3 BGB verbindlichen Verwaltungsvorschrift. Somit ist anhand des allgemeinen Maßstabs739 mit Blick auf die LAI wie auch die bisherige Rechtsprechung der Zivil- und Verwaltungsgerichte die Grenze für das Überschreiten der Unwesentlichkeit durch von WEA verursachte Lichtimmissionen zu konkretisieren. (1) Zivilgerichtliche Beurteilung Die bisher mit Lichtimmissionen befassten Zivilgerichte hatten zwar über keine von WEA herrührenden Lichteinwirkungen zu entscheiden. Die maßgeblichen Sachverhalte haben aber Reflexionen von Sonnenlicht zum Gegenstand und sind damit aufgrund der grundsätzlichen Wirkungsähnlichkeit der Einwirkungen auch für die vorliegende Beurteilung von Relevanz. Entsprechend dem allgemeinen Maßstab messen die Gerichte der Intensität, Dauer und dem Umfang der Beeinträchtigung durch Lichtreflexionen eine besondere Bedeutung zu.740 Im Hinblick auf den Umfang der Störung wird stets auf die Betroffenheit von Räumlichkeiten oder Außenanlagen abgestellt, die häufig frequentiert werden.741 Die zu beurteilende Lichtimmission selbst zeichnet sich in den Entscheidungen, die eine wesentliche Beeinträchtigung konstatieren, regelmäßig durch starke Blendungseffekte und einen insgesamt hohen Einwirkungsgrad aus.742 Die Dauer der potentiellen Beeinträchtigung betrifft stets Zeitspannen von mehreren Monaten mit täglichen Lichteinwirkungen von bis zu zwei Stunden.743 Gleichwohl erblicken die Gerichte in dem reinen Zeitmoment kein allein ausschlaggebendes Kriterium, sondern 739  Dazu

unter 3. Kapitel A. I. 1. e) aa) (1). Düsseldorf NJOZ 2018, 652 Rn. 15; OLG Karlsruhe NJOZ 2014, 1010, 1011 f.; OLG Stuttgart WuM 2009, 299, 301; LG Arnsberg, Urt. v. 08.01.2018 – 2 O 186/16, Juris, Rn. 27 = BeckRS 2018, 1898; LG Heidelberg, Urt. v. 15.05.2009 – 3 S 21/08, Juris, Rn. 7 = BeckRS 2009, 18403. 741  Vgl. OLG Karlsruhe NJOZ 2014, 1010, 1011; OLG Stuttgart WuM 2009, 299, 301; auch den Außenbereich miteinbeziehend OLG Düsseldorf NJOZ 2018, 652 Rn. 17 f. (dem Sachverhalt liegt jedoch eine besonders große Blendungsintensität zugrunde); LG Arnsberg, Urt. v. 08.01.2018 – 2 O 186/16, Juris, Rn. 31 = BeckRS 2018, 1898. 742  OLG Düsseldorf NJOZ 2018, 652 Rn. 17; OLG Karlsruhe NJOZ 2014, 1010, 1011; OLG Stuttgart WuM 2009, 299, 301. 743  OLG Düsseldorf NJOZ 2018, 652 Rn. 17 f. (an mehr als 130 Tagen im Jahr bis zu 2 Stunden am Tag); OLG Karlsruhe NJOZ 2014, 1010, 1011 (3 Monate bis zu 2 Stunden am Tag); OLG Stuttgart WuM 2009, 299, 301 (6 Monate bis zu 30 Minuten am Tag); LG Arnsberg, Urt. v. 08.01.2018 – 2 O 186/16, Juris, Rn. 31 = BeckRS 2018, 1898 (6 Monate bis zu 4 Stunden am Tag). 740  OLG

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3. Kap.: Haftungsrisiken

messen diesem Element erst im Zusammenspiel mit der Einwirkungsintensität eine größere Aussagekraft zu. So könne auch eine häufige Lichtimmission bei verhältnismäßig geringer Intensität als unwesentlich anzusehen sein744, wie auch der genau umgekehrte Fall denkbar sei745. In Betracht auf die Reflexion des Sonnenlichts durch glasierte Dachziegel wurde seitens des ­ LG Arnsberg jedoch entschieden, dass eine wesentliche und damit abwehrbare Beeinträchtigung nur im Fall der absoluten Blendung mit dem Potential, das Sehvermögen zu beeinträchtigen und Schäden an der Netzhaut zu ver­ ursachen, vorläge.746 Weiterhin wird bei der Beurteilung teilweise auf die bauplanungsrechtliche Gebietsart abgestellt, dem der Beeinträchtigungsort zuzuordnen ist.747 Je nach Art des betroffenen Gebietes seien höhere oder niedrigere Anforderungen an die Wesentlichkeit zu stellen.748 (2) Verwaltungsgerichtliche Beurteilung Seitens der Verwaltungsgerichte liegen zwar Entscheidungen mit konkretem Bezug auf WEA vor, der Beeinträchtigung durch Lichtimmissionen wird jedoch nur im Rahmen einer Gesamtbeurteilung der Immissionen des Vor­ habens Gewicht beigemessen. Es kommt hinzu, dass die Bedeutung von Lichtimmissionen im Gegensatz zu Störungen durch Schattenwurf und Geräusche, insbesondere mit der in der Praxis zunehmenden Verwendung von mattierenden Beschichtungen, immer geringer ausfällt, was sich auch in einer abnehmenden Zahl einschlägiger Entscheidungen niederschlägt. Die Entscheidungen, die sich mit Lichtimmissionen durch WEA intensiver beschäftigen, sind damit verhältnismäßig gering. Innerhalb dieser Entscheidungen besteht zudem kein Konsens. Teilweise wird die Erheblichkeit einer Belästigung i. S. d. § 3 Abs. 1 BImSchG durch Reflexionen schon aufgrund der geringen Wahrscheinlichkeit – diese ist von mehreren Faktoren wie dem Sonnenstand, der Stellung der Rotorblätter und der Entfernung zur Anlage abhängig – verworfen.749 In anderen Entscheidungen wird hingegen in den 744  Tendenz zugunsten einer unwesentlichen Beeinträchtigung, im Ergebnis aber offenlassend OLG Stuttgart BauR 2013, 1463, 1464 (ca. 4 Monate und wechselnd zwischen 45–60 Minuten und 15–20 Minuten am Tag). 745  Vgl. OLG Karlsruhe NJOZ 2014, 1010, 1012; OLG Stuttgart WuM 2009, 299, 301. 746  LG Arnsberg, Urt. v. 08.01.2018 – 2 O 186/16, Juris, Rn. 29, 31, 34 = BeckRS 2018, 1898. 747  OLG Stuttgart WuM 2009, 299, 301; LG Heidelberg, Urt. v. 15.05.2009 – 3 S 21/08, Juris, Rn. 7 = BeckRS 2009, 18403. 748  In diesem Sinne wohl OLG Stuttgart WuM 2009, 299, 301; LG Heidelberg, Urt. v. 15.05.2009 – 3 S 21/08, Juris, Rn. 7 = BeckRS 2009, 18403. 749  OVG Schleswig NuR 1994, 148, 149; VG Potsdam, Urt. v. 06.07.2000 – 5 K 1459/98, Juris, Rn. 47.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis189

durch WEA verursachten Lichtreflexion nach Ortsbesichtigung750 eine wesentliche Beeinträchtigung erblickt.751 Bei genauerer Betrachtung der Entscheidungen, die schon die Möglichkeit einer Beeinträchtigung durch Reflexionen verneinen, wird deutlich, dass sich die Gerichte noch vor Errichtung der Anlage mit dem potentiellen Störpotential im Hinblick auf den Bestand einer erteilten Genehmigung auseinandersetzen mussten. Es galt somit vor dem Grundsatz des präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, die Interessen der Nachbarn und die Interessen des Bauherrn zu würdigen. Stellen jedoch Gerichte nach Ortsbesichtigung eine Beeinträchtigung durch von WEA verursachte Lichtreflexionen konkret fest, muss zwangsläufig diesen Entscheidungen, die sich mit den tatsächlichen Immissionen einer bestehenden Anlage und nicht nur mit dem Störpotential möglicher Immissionen auseinandergesetzt haben, schon aufgrund einer besseren Beurteilungsgrundlage besonderes Gewicht beigemessen werden. Auch diese Entscheidungen halten wie die Zivilgerichte eine erhebliche Beeinträchtigung für wahrscheinlicher, sofern Orte, die der Wohnnutzung dienen, betroffen sind.752 In Bezug auf Gefahrenfeuer wird seitens der Verwaltungsgerichte eine erhebliche Belästigung hingegen abgelehnt.753 Die Intensität des von Warnlichtern ausgehenden Lichtes sei für das Verursachen einer erheblichen Belästigung schon zu gering.754 (3) Behandlung von Lichtimmissionen in den LAI Die LAI geben Hinweise für die Beurteilung von Lichtimmissionen, die für das Genehmigungsverfahren von Bedeutung sind. Der Großteil der Hinweise bezieht sich auf künstliche Lichtquellen. Im Anhang 2 wird zudem auf die Reflexion des Sonnenlichts durch Photovoltaikanlagen eingegangen. Obschon es gleichfalls Hinweise zur Ermittlung und Beurteilung der optischen Immissionen von Windenergieanlagen (WEA-Schattenwurf-Hinweise) 750  Vorgenommen durch Berichterstatter seitens des OVG Münster NVwZ 1997, 924, 926; genauso führten Videoaufnahmen der Immissionen zur Überzeugung des OVG Schleswig, Beschl. v. 14.02.1995 – 1 M 72/94, Juris, Rn. 17. 751  OVG Münster NVwZ 1997, 924, 925 f.; ebenso tendierend OVG Schleswig, Beschl. v. 14.02.1995 – 1 M 72/94, Juris, Rn. 17; vgl. OVG Münster NVwZ 1998, 978, 979. 752  OVG Münster NVwZ 1997, 924, 926.; vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 14.02.1995 – 1 M 72/94, Juris, Rn. 17. 753  OVG Greifswald ZNER 2003, 69; VG Düsseldorf, Urt. v. 28.10.2010 – 11 K 2863/09, Juris, Rn. 78. 754  Vgl. OVG Greifswald ZNER 2003, 69; VG Düsseldorf, Urt. v. 28.10.2010 – 11 K 2863/09, Juris, Rn. 78.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

der Bund/Länderarbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz vom 13.03.2002 gibt, beziehen sich diese de facto nur auf den Schattenwurf und können so bei der Beurteilung der Lichtimmissionen keine zusätzlichen Erkenntnisse hervorbringen. Nach den LAI wird der Blendung und der Raumaufhellung ein grundsätzliches Störpotential attestiert.755 Unterschieden wird zwischen einer physiologischen (Verringerung der Sehfähigkeit durch Streulicht) und einer psychologischen (Ablenkungswirkung der Lichtquelle) Blendung.756 Dabei wird sich verändernden Lichtquellen ein besonderes Störpotential zugeschrieben.757 Dies träfe sowohl auf die intervallartige Reflexion des Sonnenlichts wie auch die blinkenden Gefahrenfeuer zu. Das Vorliegen einer erheblichen Belästigung (§ 3 Abs. 1 BImSchG) orientiere sich nicht nur an dem Zeitpunkt, der Dauer und der Häufigkeit der Einwirkung758, sondern sei v. a. auch davon abhängig, in welche Bereiche die Lichtimmissionen eingreifen. So seien für das Vorliegen einer erheblichen Belästigung lediglich besonders schutzwürdige Räume maßgeblich.759 Die aufgezählten Räume wie Wohn- und Arbeitsräume dienen allesamt dem dauernden Aufenthalt von Personen, wobei auch an Gebäude anschließende Außenflächen wie Balkone und Terrassen in der Zeit von 6:00 bis 22:00 Uhr diesen sensiblen Bereichen gleichgestellt werden.760 Die Schwelle zu einer erheblichen Belästigung sehen die LAI angelehnt an die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zum Schattenwurf in einer Einwirkung auf diese Bereiche, die im theoretisch ungünstigsten Fall mindestens 30 Minuten am Tag oder 30 Tage im Jahr beträgt.761 (4) Bewertung der Anforderungen an die Wesentlichkeit Auch wenn sich den bisherigen Gerichtsentscheidungen sowie den LAI keine feste Formel für die Behandlung von WEA entnehmen lässt, enthalten sie zentrale Ansätze für die Beurteilung im Einzelfall. So wird die Betroffenheit vom Wohnbereich durch die Lichtimmission von Gerichten wie auch LAI als Grundvoraussetzung aufgestellt. Dies ist auch unbedingt zu fordern, da die Beeinträchtigung durch Lichteinwirkungen gerade nicht in einer Substanzverletzung des Eigentums, sondern in der Hinderung an der uneinge755  LAI, 756  LAI, 757  LAI, 758  LAI, 759  LAI, 760  LAI, 761  LAI,

Lichtimmissionen, Lichtimmissionen, Lichtimmissionen, Lichtimmissionen, Lichtimmissionen, Lichtimmissionen, Lichtimmissionen,

S. 4. S. 4. S. 8. S. 22. S. 23. S. 23. S. 24.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis191

schränkten Nutzung des Eigentums liegt. Ist die Nutzung bestimmter Bereiche allerdings naturgemäß gering, wird ein vernünftiger Durchschnittsmensch auch nur ein entsprechend geringes Interesse daran haben, dass diese Bereiche von Lichtimmissionen weitestgehend unbelastet bleiben. Die ausschließliche Betroffenheit von Bereichen, die weniger dem dauernden Aufenthalt von Personen dienen, spricht damit gegen eine wesentliche Beeinträchtigung. Dies wäre wohl bei Fluren, Bädern, Abstellräumen und gegebenenfalls auch bei Küchen762 der Fall. Die Dauer der Lichtimmission, die die Einwirkung von einer unwesentlichen in eine wesentliche wandelt, ist entsprechend der Ansicht der Zivilgerichte763 von der Intensität der Einwirkung im Einzelfall abhängig zu machen. Auch am Maßstab eines vernünftigen Durchschnittsmenschen kann nicht aufgrund einer festen, von der konkreten Grundstückssituation losgelösten Zeitgrenze auf die Wesentlichkeit geschlossen werden. Ein solcher Ansatz ist vielmehr in den natürlichen Grenzen eines öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens begründet, in dem die genauen Umstände gerade noch nicht ersichtlich sind. Zudem führt das Abstellen auf feste Grenzwerte jenseits verbindlicher Regelungen zu einem Aushöhlen der § 906 Abs. 1 S. 2, 3 BGB. Weiterhin kann auch nicht die geringe Eintrittswahrscheinlichkeit gegen die Wesentlichkeit einer Beeinträchtigung vorgebracht werden. Dass die Reflexion von Sonnenlicht von bestimmten Umweltgegebenheiten abhängig ist, schließt den Eintritt einer Beeinträchtigung gerade nicht aus, wie die Eintrittswahrscheinlichkeit auch keine Aussagen über das Maß einer eingetretenen Störung trifft. Auch die an die Wesentlichkeit einer Lichtimmission zu stellende Intensitätsschwelle lässt sich nur im konkreten Einzelfall bestimmen. Mit Blick auf die Intensität, die anderweitige Einwirkungen wie z. B. Gerüche, Geräusche oder Rauch für die Annahme einer wesentlichen Beeinträchtigung erreichen müssen, wäre es sicherlich zu restriktiv, generell nur eine absolute Blendung für abwehrbar zu halten. Der Schutz der Eigentumsnutzung wird schließlich nicht erst durch eine drohende gesundheitliche Schädigung begründet. Insbesondere der Umstand, dass durch die sich drehenden Rotorblätter blitzartige Reflexionen verursacht werden können und es darüber hinaus zu einer Einwirkung durch mehrere Anlagen kommen kann, lässt es durchaus als möglich erscheinen, dass für die Annahme einer wesentlichen Beeinträchtigung auch eine weniger intensive Blendung oder sogar eine psychologische Blendung ausreichend sein kann. Außerdem haben sowohl die Zivil- wie auch Verwaltungsgerichte die dem Immissionsort zugrundeliegende Gebietsart in die Bewertung miteinbezo762  Hingegen nicht bei Wohnküchen, vgl. BVerwGE 129, 209 Rn. 25 = NVwZ 2008, 76 Rn. 25. 763  Dazu unter 3. Kapitel A. V. 1. c) bb) (1).

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3. Kap.: Haftungsrisiken

gen.764 Dies ist richtig, da ein verständiger Durchschnittsmensch in der Nähe zu einem vermehrt Einwirkungen ausgesetzten Gebiet nicht die gleichen Anforderungen wie an eine unbelastete Umgebung stellen wird. Dies bedeutet jedoch nicht, dass mit Belegenheit in einer bestimmten Gebietsart die Pflicht zur Duldung jeglicher Immissionen, die von gebietstypischen Vorhaben herrühren, einhergeht. So führt die Belegenheit in einem allgemeinen Wohngebiet z. B. auch nicht dazu, dass jegliche Immissionen seitens einer Schankwirtschaft (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 BauNVO765) unwesentlich sind. Auch ist mit Blick auf den eigenständigen Anwendungsbereich des § 906 Abs. 2 S. 1 BGB das Gepräge der Umgebung im Rahmen des § 906 Abs. 1 S. 1 BGB eher restriktiv zu gewichten.766 (5) Zwischenergebnis Festzuhalten ist damit, dass für das Vorliegen einer wesentlichen Beeinträchtigung durch von WEA verursachte Lichtimmissionen eine Einwirkung auf besonders schützenswerte Bereiche zentraler Ausgangspunkt der Bewertung ist. Die Grenze einer wesentlichen Lichteinwirkung wird maßgeblich von dem im Einzelfall festzustellenden Zusammenspiel von Lichtintensität und Einwirkungsdauer bestimmt, wobei die Toleranzgrenze durch das Umfeld des Grundstücks verschoben werden kann. In Bezug auf die Intensität der Blendung sollte damit nicht vorbehaltlos an die Blendungswirkung von Photovoltaikanlagen angeknüpft werden. Vielmehr gilt es trotz potentiell geringerer Blendungsstärke, die Besonderheiten bei der Reflexion von Sonnenlicht durch WEA zu würdigen. Bei diesen werden durch die Rotorbewegung Lichtblitze hervorgerufen, deren Lichtflackern neben einer physiologischen Blendung verstärkt eine psychologische Blendung verursachen kann767. Zudem kann eine Blendung im Unterschied zur Beschattung reflexartige Gegenmaßnahmen wie das Schließen der Augen oder Abwenden des Blickes beim Betroffenen hervorrufen768 und greift damit stärker in dessen Rechtssphäre ein. 764  OLG Stuttgart WuM 2009, 299, 301; LG Heidelberg, Urt. v. 15.05.2009 – 3 S 21/08, Juris, Rn. 7 = BeckRS 2009, 18403; OVG Greifswald ZNER 2003, 69; VG Potsdam, Urt. v. 06.07.2000 – 5 K 1459/98, Juris, Rn. 48. 765  Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke (Baunutzungsverordnung) in der Fassung der Bekanntmachung v. 21.11.2017, BGBl. I S. 3786. 766  Für eine ausschließliche Würdigung im Rahmen der Ortsüblichkeit Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 184. 767  Vgl. LAI, Lichtimmissionen, S. 8. 768  Moshammer/Kundi, Medizinische Bewertungsgrundlagen der Passiven Blendung, S. 10, 14; vgl. LG Arnsberg, Urt. v. 08.01.2018 – 2 O 186/16, Juris, Rn. 29 = BeckRS 2018, 1898.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis193

Dementgegen werden die von Gefahrenfeuern ausgehenden Lichtimmissionen aufgrund fehlender Leuchtkraft und Kontrasts weder zu einer Raumaufhellung bei Nacht noch einer physiologischen Blendung führen können. Die Möglichkeit eine psychologische Blendung zu verursachen, besteht dennoch, zumal auch Gefahrenfeuer als Stressor und Störfaktor für die Aufmerksamkeit einer Person wirken können.769 Bei einer fakultativen Verwendung von Tageskennzeichnungen durch weißes Licht nach Nr. 16 i. V. m. Nr. 6.1 LuftfHKennzVO kann es zudem zu einem ähnlichen Effekt wie bei der Reflexion von Sonnenlicht kommen.770 Dass die durch Gefahrenfeuer verursachte Lichteinwirkung zu einer wesentlichen Beeinträchtigung führt, wird jedoch besondere Umstände wie eine besondere Anlagennähe oder eine große Anlagenzahl voraussetzen. cc) Ortsüblichkeit der Lichtimmission nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB Auch wenn die Lichtimmission im Einzelfall als wesentliche Eigentumsbeeinträchtigung zu bewerten ist, so kann sie dennoch aufgrund Ortsüblichkeit nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB zu dulden sein. Der bauplanungsrechtlichen Gebietsart wird zur Bestimmung der Ortsüblichkeit zwar besondere Bedeutung beizumessen sein, von ihr allein kann jedoch noch nicht auf das Vorliegen einer ortsüblichen Grundstücksnutzung geschlossen werden. Vielmehr muss das tatsächliche Gebietsgepräge hinreichende Beachtung finden. Das Angrenzen an den Windenergievorhaben privilegierenden Außenbereich (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB) kann damit nicht über eine tatsächlich anders­artige Gebietsprägung hinweghelfen. Allerdings wird sich in den im bauplanungsrechtlichen Außenbereich situierten Windkonzentrationszonen regelmäßig eine Mehrzahl an WEA befinden, von denen auch eine weitreichende Prägung anderweitiger an den Außenbereich angrenzender bauplanungsrechtlicher Gebietstypen ausgehen kann. Im Hinblick auf die von Gefahrenfeuern ausgehenden Immissionen kann der gebietsprägende Charakter zudem durch sonstige kennzeichnungspflichtige Bauten wie Hochspannungsmasten, Funk- und Wassertürme mitbestimmt werden. An Anlagen, die wie WEA Sonnenlichtreflexionen verursachen, fehlt es abgesehen von Photovoltaikanlagen hingegen. Geht nicht auch von anderen Anlagen bzw. Bauwerken eine vergleichbar gebietsprägende Immissionswirkung aus, ist zu klären, wie vieler WEA es bedarf, um von einer ortsüblichen Benutzung des störenden Grundstücks auszugehen. In der Rechtsprechung wurde gelegentlich schon ein einzelner 769  Vgl. Hübner/Pohl, Akzeptanz und Umweltverträglichkeit der Hinderniskennzeichnung von WEA, S. 12, 16 ff. 770  Zur Auswirkung von Tageskennzeichnungen Hübner/Pohl, Akzeptanz und Umweltverträglichkeit der Hinderniskennzeichnung von WEA, S. 10 ff.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Fabrikbetrieb für die Ortsüblichkeit als ausreichend betrachtet, wenn von diesem eine charakteristische Prägung der Umgebung ausginge.771 Eine derartige Wirkung wird einzelnen WEA jedoch nicht zuzuschreiben sein. Im Gegensatz zu Fabrikanlagen, die einer Umgebung nicht nur durch Ausdehnung des Betriebsgeländes, sondern auch durch einen weit reichenden Betriebsverkehr einen industriellen Charakter verleihen können, stellen WEA zwar einen Fremdkörper in der Landschaft dar, sie nehmen dort allerdings nur eine kleine Fläche ein und beeinflussen durch ihren weitestgehend autarken Betrieb auch nicht in sonstiger Weise die nähere Umgebung. So wird selbst eine besonders große WEA für sich nicht den Charakter einer regelmäßig landwirtschaftlichen Grundstücksnutzung im bauplanungsrechtlichen Außenbereich überschatten. Erst bei Kumulation mehrerer WEA wird der Betrieb von WEA als eine ortsübliche Grundstücksnutzung anzusehen sein. Starre zahlenmäßige Grenzen, wie sie das BVerwG im Zusammen mit der Umweltverträglichkeitsprüfung anlegt772, sind für die Bestimmung untauglich. Je nach Anlagenart und sonstiger Gebietsnutzung kann schon eine geringe Zahl an WEA die charakteristische Prägung der Umgebung bestimmen. Jedenfalls bei Zusammenfassung mehrerer WEA in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander wie in einem Windpark wird von einer ortsüblichen Grundstücksnutzung auszugehen sein. Dem weiteren Tatbestandsmerkmal aus § 906 Abs. 2 S. 1 BGB – der Möglichkeit zur wirtschaftlich zumutbaren Abwendung der Beeinträchtigung – kommt in Bezug auf die Sonnenlichtreflexion maßgebende Bedeutung zu. So wird nämlich die Verwendung einer mattierenden Beschichtung773 dem Anlagenbetreiber regelmäßig möglich sein. Erfolgt die Errichtung heutzutage ohne eine entsprechende Beschichtung und damit entgegen dem Stand der Technik, kann sich der Betreiber auch nicht auf die zusätzliche wirtschaft­ liche Belastung einer Nachrüstung berufen. Werden nämlich immissionsmindernde Maßnahmen, die schon bei Errichtung dem Stand der Technik entsprachen, bewusst nicht vorgenommen, verhält sich der Betreiber widersprüchlich, wenn er sich später bei Eintritt von Beeinträchtigungen auf die besonderen Kosten einer nachträglichen Vornahme beruft. Die Reflexion von Sonnenlicht durch Rotorblätter von WEA wird damit grundsätzlich nicht nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB zu dulden sein. Da derartige wirtschaftlich zumutbare Schutzmaßnahmen774 bei der Lichtimmission durch Gefahrenfeuer 771  BGHZ

15, 146, 148 f. = NJW 1955, 19; 30, 273, 277 = NJW 1959, 1867, 1868. 121, 182, 188 = NVwZ 2004, 1235, 1236 (das BVerwG benutzt den Begriff „Windfarm“). 773  Hau, Windkraftanlagen, S. 667; Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 589. 774  Das von der Firma Airspex GmbH zugelassene System ermöglicht durch eine Radarsteuerung die bedarfsabhängige Befeuerung von WEA. Anders als die Verwen772  BVerwGE



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis195

nicht stets in Betracht kommen775, kann § 906 Abs. 2 S. 1 BGB bei Ortsüblichkeit durchaus eine Duldungspflicht begründen. d) Ergebnis Von WEA ausgehende Lichtimmissionen in Form der Sonnenlichtreflexion werden vom beeinträchtigten Grundstückseigentümer regelmäßig nicht nach § 906 BGB zu dulden sein. Selbst wenn sie eine wesentliche und ortsübliche Einwirkung darstellen, besteht seitens des Betreibers die zumutbare Möglichkeit und Pflicht, mit Beschichtung der Rotorblätter eine geeignete Schutzmaßnahme zu ergreifen. Den von Gefahrenfeuern ausgehenden Lichtsignalen wird es im Regelfall schon an der Intensität einer wesentlichen Beeinträchtigung fehlen; zumindest wird ihre Ortsüblichkeit neben anderweitigen mit Gefahrenfeuern versehenen Bauten wahrscheinlich sein. 2. Anspruch aus analog § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB bei Gesundheitsbeeinträchtigung Wie auch bei der Beschattung können Lichteinwirkungen negative Folgen für die Gesundheit von Menschen haben. Vor allem intervallartige Lichtreflexionen können sich nachteilig auf die visuelle Wahrnehmung auswirken und zudem als Stressor agieren.776 Die blitzartige Lichtreflexion kann beim Betrachter zudem körperliche Reflexe hervorrufen. Das Risiko, einen epileptischen Anfall hervorzurufen, besteht gleichfalls wie bei der Beschattung777, wobei der geringere Lichtkontrast im Vergleich zur periodischen Beschattung778 risikomindernd wirken sollte. Somit muss dem Beeinträchtigten bei Überschreitung der Schwelle zu einer bloßen Befindlichkeitsstörung wie auch bei der Beschattung ein Abwehr- bzw. Unterlassungsanspruch aus analog § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB zukommen.779 dung einer mattierenden Beschichtung spiegelt die Installation eines bedarfsabhängigen Befeuerungssystems wegen der Novität solcher Systeme wohl noch nicht den generell vorauszusetzenden Stand der Technik wider. 775  Zu denken wäre lediglich an eine Synchronisation der Gefahrenfeuer, Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen, S. 427. Eine Synchronisation der Gefahrenfeuer könnte jedoch nur die Auswirkungen einer psychologischen Blendwirkung abmildern, die regelmäßig schon eine unwesentliche Beeinträchtigung darstellen wird. 776  Moshammer/Kundi, Medizinische Bewertungsgrundlagen der Passiven Blendung, S. 20 f., 35, 47 f. 777  Harding, G./Harding, P./Wilkins, Epilepsia 49 (2008), 1095, 1096 f. 778  Harding, G./Harding, P./Wilkins, Epilepsia 49 (2008), 1095, 1096 f. 779  Dazu ausführlich unter 3. Kapitel A. III. 2.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

3. Finanzieller Ausgleich für Lichteinwirkungen Im Hinblick auf die Erlangung eines finanziellen Ausgleichs für die Beeinträchtigung durch Lichteinwirkungen kann auf die Rechtslage beim Schattenwurf verwiesen werden. Zudem hat sich gezeigt, dass ein besonderes Störpotential regelmäßig nur von der Reflexion des Sonnenlichts ausgehen wird, so dass auch nur diese Art der Lichtimmission für einen finanziellen Ausgleich nach §§ 14 S. 2 BImSchG, 906 Abs. 2 S. 2 BGB relevant ist. Da die Refle­ xionswirkung durch Verwendung einer mattierenden Rotorbeschichtung ganz überwiegend verhindert werden kann, wird einem Ausgleichsanspruch die Vornahme einer entsprechenden Schutzvorkehrung regelmäßig entgegenstehen. Lediglich bei finanzieller Unzumutbarkeit wäre ein finanzieller Ausgleich zu gewähren. Im Übrigen entspricht die kompensatorische Behandlung von Gesundheitsschäden der Rechtslage bei periodischer Beschattung.780 4. Zusammenfassung Bei der Einwirkung von Licht auf fremden Grund und Boden handelt es sich um eine positive und grundsätzlich nach § 1004 Abs. 1 BGB abwehrbare Beeinträchtigung des Eigentums. Gleichfalls unterliegt eine Lichtimmission als ähnliche Einwirkung den Einschränkungen aus § 906 BGB. Eine wesentliche und damit abwehrbare Eigentumsbeeinträchtigung wird regelmäßig nur bei der Lichtreflexion in Betracht kommen. In diesem Fall wird das Treffen von Schutzvorkehrungen i. S. d. §§ 906 Abs. 2 S. 2 BGB, 14 S. 2 BImSchG einer Ausgleichspflicht jedoch entgegenstehen. Die Beeinträchtigung der Gesundheit ist stets abwehrbar und einem finanziellen Ausgleich zugänglich.

VI. Elektromagnetische Interferenzen Von WEA kann wie auch von anderen großen Bauwerken eine Beeinträchtigung von elektromagnetischen Signalen ausgehen. Die zuverlässige Funktion von Radaranlagen, Wetterstationen und Einrichtungen zum Rundfunkempfang kann dadurch in Mitleidenschaft gezogen werden. Durch die Rotorblätter werden Signale nicht nur blockiert, sondern auch reflektiert, wodurch neben dem Direktsignal ein zweites störendes Signal beim Empfänger ankommt.781 Die Störungsintensität wird maßgeblich durch das verwendete Material der Rotorblätter beeinflusst. Rotorblätter aus Metall führen für sich im Gegensatz zu einem Materialverbund aus Glasfaser zu stärkeren Inter­ 780  Dazu

unter 3. Kapitel A. III. 3. Windkraftanlagen, S. 668; Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 553; Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 575. 781  Hau,



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis197

ferenzen. Allerdings enthalten auch Rotorblätter aus Glasfaser üblicherweise eine metallene Komponente zwecks Blitzschutzes, so dass auch sie nicht vollends unproblematisch sind.782 Die Reichweite derartiger Störungen ist v. a. von der Anlagenart und der Signalqualität abhängig, so dass Untersuchungsergebnisse stets variieren. An Versuchsanlagen durchgeführte Tests führten mitunter zu Beeinträchtigungen des Fernsehempfangs in einer Entfernung von über 2 km.783 Dementgegen ist mit einer Störung des Radioempfangs nur im unmittelbaren Nahfeld einer WEA zu rechnen.784 Satellitengestützte Dienstleistungen wie GPS oder Satellitenfernsehen sind aufgrund des Sendewinkels nicht betroffen.785 Von WEA gehen wie von allen elektrischen Geräten auch elektromagnetische Felder aus. Deren Ausmaß ist jedoch marginal786, so dass ihnen keine beeinträchtigende Wirkung zukommt. Mit Blick auf den Kreis der Abwehrberechtigten kommt lediglich der Störung des Rundfunkempfangs unter dem Aspekt der privatrechtlichen Haftung praktische Bedeutung zu, da sowohl die Störung von Radaranlagen wie auch Wetterstationen durch das öffentlich-rechtliche Genehmigungsverfahren zwingend gewährleistet wird und im Übrigen der Regulation durch das Gefahrenabwehrrecht unterliegt (vgl. §§ 14, 29 Abs. 1 LuftVG787, 48 Abs. 4, 57 Abs. 3 WindSeeG, 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 8 BauGB). Da Störungen des Radioempfangs nur im unmittelbaren Nahfeld zu WEA vorkommen, ist der Fokus der Untersuchung auf Beeinträchtigungen des Fernsehempfangs zu legen. Die Erwägungen lassen sich jedoch auf eine Störung des Radioempfangs übertragen. Die Abwehrbarkeit der Störung des Fernsehempfangs durch Blockieren oder Reflektieren von elektromagnetischen Wellen wird entsprechend den Ausführungen zum Schattenwurf und der Lichtreflexion von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abgelehnt.788 Weder das Blockieren noch das störende Zuführen reflektierter elektromagnetischer Wellen sei eine Eigentumsbeeinträchtigung i. S. d. § 1004 Abs. 1 BGB.789 Im Schrifttum lässt sich hin782  Hau, Windkraftanlagen, S.  668 f.; Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 552; Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 574, 576. 783  Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 556; Hau, Windkraftanlagen, S. 667. 784  Hau, Windkraftanlagen, S. 667; Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 577. 785  Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 577; vgl. OVG Lüneburg BeckRS 2016, 110694 Rn. 21. 786  Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 522. 787  Luftverkehrsgesetz v. 10.05.2007, BGBl. I S. 698. 788  BGHZ 88, 344, 347 ff. = NJW 1984, 729, 730; siehe auch 3. Kapitel A. III. 1. a) bb) (1) und 3. Kapitel A. V. 1. a) aa). 789  BGHZ 88, 344, 347 ff. = NJW 1984, 729, 730; vgl. OVG Koblenz NVwZRR 2004, 734 (zu § 3 BImSchG).

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3. Kap.: Haftungsrisiken

gegen kein geschlossenes Meinungsbild feststellen, zumal die Sonderproblematik neben allgemeinen Erwägungen zu negativen Immissionen kaum Beachtung findet.790 Auch lässt sich aus § 4 EMVG791, der besondere Anforderungen an die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln stellt, nicht schon auf einen erweiterten Schutz vor derartigen elektromagnetischen Interferenzen schließen, da die störenden elektromagnetischen Signale nicht in der Betriebsweise von WEA angelegt sind (vgl. § 4 Nr. 1 i. V. m. § 3 Nr. 5 EMVG). Die Ursächlichkeit einer elektromagnetischen Erscheinung für eine elektromagnetische Störung ist nach §§ 1 Abs. 1, 3 Nr. 5 EMVG jedoch zentrale Voraussetzung für den Anwendungsbereich des Gesetzes. Die Konstellation verdient dennoch sowohl im Hinblick auf die Abschirmung wie auch das reflektierte Zuführen keine unterschiedliche Behandlung zur Abhaltung von Sonnenlicht und dessen Reflexion.792 Dafür sprechen schon die zur Reflexion und zum Entzug von Einflüssen aufgeführten Argumente.793 Zudem muss sich die Rechtsprechung eine gewisse argumentative Diskrepanz vorhalten lassen, wenn sie einerseits elektromagnetische Felder als ähnliche Einwirkung i. S. d. § 906 Abs. 1 S. 1 BGB und damit als potentielle Beeinträchtigung anerkennt794, andererseits eine Störung durch reflektierte elektromagnetische Wellen schon am Vorliegen einer Eigentumsein­ wirkung allein aufgrund der Art ihrer Zuführung (Reflexion) ablehnt. Wird elektromagnetischen Wellen nämlich ein rechtserhebliches Beeinträchtigungspotential zugeschrieben, untergräbt es die Rechtstellung des beein790  Für die generelle Abwehrbarkeit Tiedemann, Rechtsschutz gegen Störungen des Fernsehempfangs durch Hochbauten, S. 164, 178; nur im Hinblick auf Reflexionen Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 907 Rn. 22; Säcker, in: MüKo BGB, 6. Aufl., BGB § 907 Rn. 7; vgl. zu negativen Immissionen auch Baur, BB 1963, 483, 487; Tiedemann, Rechtsschutz gegen Störungen des Fernsehempfangs durch Hochbauten, S. 178; ders., MDR 1978, 272, 276; Wenzel, NJW 2005, 241, 247; Lemke, in: P/W/W, BGB § 903 Rn. 5; im Ergebnis vgl. Stresemann, in: FS Wenzel, S. 425, 432 f., 434 f.; dagegen Landmann, BB 1971, 1080 f.; Baur, in: Soergel, BGB § 907 Rn. 7; vgl. Augustin, in: RGRK, § 907 Rn. 9 (zur Reflexion); vgl. zu negativen Immissionen auch BGH MDR 1951, 726; NJW-RR 2003, 1313, 1314; NJW-RR 2015, 1425 Rn. 6, 15; Herrler, in: Palandt, BGB § 903 Rn. 9; Lüke, in: HB Nachbarrecht, 3. Teil Rn. 59; Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 18 (anders wohl in Bezug auf die Abschattung durch WEA); Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 903 Rn. 22, 24, § 1004 Rn. 42; Schulte-Nölke, in: Schulze HK, BGB § 1004 Rn. 3; Rösch, in: JurisPK BGB, BGB § 903 Rn. 75; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 66; Picker, JZ 2010, 541, 548 ff.; vgl. Baldus, in: MüKo BGB, BGB § 1004 Rn. 127; Dury, in: GS Bur­ meister, S. 149, 153. 791  Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln v. 14.12.2016, BGBl. I S. 2879. 792  Dazu unter 3. Kapitel A. III. 1. a) bb) (2) und 3. Kapitel A. V. 1. a) aa). 793  Dazu unter 3. Kapitel A. III. 1. a) bb) (2) und 3. Kapitel A. V. 1. a) aa). 794  BGH NJW 2004, 1317, 1318.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis199

trächtigten Eigentümers, den privatrechtlichen Schutz trotz Vorliegens einer positiven Einwirkung von weiteren Modalitäten der Zuführung, für die sich in §§ 1004 Abs. 1, 906 Abs. 1 BGB zudem keine Grundlage finden lässt, abhängig zu machen. Auch die Verursachung elektromagnetischer Interferenzen ist somit als eine grundsätzlich abwehrbare Beeinträchtigung des Eigentums anzusehen. Betriebsführer und Betreiber sind wie auch beim Schattenwurf und der Lichtreflexion Zustandsstörer.795 Daneben kommt eine Störereigenschaft des Grundstückseigentümers in Betracht.796 Die Störung des Fernsehempfangs wird jedoch regelmäßig nach §§ 1004 Abs. 2, 906 Abs. 1 BGB zu dulden sein. Bei elektromagnetischen Wellen handelt es sich um einen unwägbaren Stoff, der zu Wärme und Licht insofern vergleichbar ist, als dass es sich lediglich um Strahlungen in einer anderen Wellenlänge handelt. § 906 Abs. 1 S. 1 BGB ist damit auf das Zuführen elektromagnetischer Wellen als ähnliche Einwirkung anwendbar.797 Im Hinblick auf Abhaltungen ist wie bei der Beschattung798 eine entsprechende Anwendung geboten. Indizielle Grenz- bzw. Richtwerte i. S. d. § 906 Abs. 1 S. 2, 3 BGB bestehen allerdings nur in Bezug auf Anlagen, die selbst elek­ tromagnetische Felder erzeugen.799 Dies ist bei WEA allerdings nur in einem vollends unerheblichen Maße der Fall800, so dass es schon an der Ursächlichkeit für die infrage stehenden Interferenzen fehlt. Die Abhaltung und Reflexion von terrestrischen Fernsehsignalen unterfällt damit nicht dem Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 S. 1 der 26. BImSchV.801 Infolgedessen ist die Wesentlichkeit der Störung des Fernsehempfangs am Maßstab eines verständigen Durchschnittsmenschen festzustellen. Der terrestrische Empfang stellt heutzutage nicht mehr die einzige Möglichkeit dar, um Zugang zum Fernsehprogramm zu erhalten. Einer betroffenen Person ist es vielmehr möglich, sich über Kabel, Satellit oder Internet Zugang zum ­gleichen Fernsehprogramm zu verschaffen. Ein verständiger Durchschnittsmensch wird in der Einschränkung von nur einer Empfangstechnik keine wesentliche Grundstücksbeeinträchtigung erblicken, zumal eine solche Beschränkung auch andernorts auftreten kann (z. B. bei enger Bebauung oder in 795  Dazu

unter 3. Kapitel A. III. 1. b) und 3. Kapitel A. V. 1. b). unter 3. Kapitel A. III. 1. b) und 3. Kapitel A. V. 1. b). 797  BGH NJW 2004, 1317, 1318; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 173; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 10a; Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 11. 798  Dazu unter 3. Kapitel A. III. 1. c) aa). 799  So in Anhang 1 zu § 2 der 26. BImSchV (Verordnung über elektromagnetische Felder in der Fassung der Bekanntmachung v. 14.08.2013, BGBl. I S. 3266). 800  Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 522. 801  Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windkraftanlagen, S. 440. 796  Dazu

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3. Kap.: Haftungsrisiken

bewaldetem Gebiet) und so nicht ungewöhnlich ist. Eine Beschränkung der über die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten relevanten Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 HS. 2 GG) geht damit ebenso wenig einher, da diese nicht das Empfangsmedium, sondern den Empfang schlechthin sowie den Programmumfang schützt802. Zu einer solchen Beeinträchtigung kommt es beim Ausweichen auf die alternativen und im Programmangebot umfangreicheren Empfangstechniken nicht. Die Beeinträchtigung des terrestrischen Fernsehempfangs durch Blockieren oder Zuführen von elektromagnetischen Wellen durch WEA stellt demnach schon keine wesentliche Grundstückseinwirkung dar und ist folglich zu dulden. Einigen Landesnachbarrechtsgesetzen kann eine ähnliche Wertung entnommen werden. Nach diesen über Art. 124 EGBGB auch privatrechtlich relevanten Regelungen hat der störende Nachbar lediglich die Anbringung einer Empfangseinrichtung auf seinem Bauwerk durch den beeinträchtigten Nachbarn zu dulden.803 Ein Verbot der Empfangsbeschränkung zwischen Nachbarn geht damit gerade nicht einher. Der intendierte Anwendungsbereich dieser landesgesetzlichen Regelungen ist zwar nicht auf die durch WEA als nicht unmittelbar angrenzende Bauwerke geschaffenen Interferenzen ausgelegt, der Wertungsgehalt bleibt dennoch derselbe. Es ist festzustellen, dass ein negatorischer Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB gegen durch WEA verursachte elektromagnetische Interferenzen beim Fernsehempfang aufgrund Vorliegens einer Duldungspflicht im Regelfall nicht besteht. Deliktische Ansprüche sind mit der Duldungsverpflichtung des Beeinträchtigten und somit fehlender Rechtswidrigkeit804 der schädigenden Handlung gleichfalls ausgeschlossen.

VII. Windentzug Windenergieanlagen, die sich im Nachlauf anderer WEA befinden, wird durch diese Positionierung Wind als Grundlage für den Antrieb teilweise entzogen. Dieser Abschattungseffekt kann bei der im Nachlauf liegenden WEA zu starken Verlusten bei der Windgeschwindigkeit führen.805 Das genaue Ausmaß der Beeinträchtigung hängt neben Faktoren der Anlagenart und 802  Vgl.

BVerfGE 90, 27, 32 f., 36 = NJW 1994, 1147 f. NRG Berlin (v. 28.09.1973, GVBl. S. 1654); § 26 NRG Nordrhein-Westfalen; § 17 NRG Rheinland-Pfalz; § 21 NRG Saarland; § 26 NRG Sachsen (v. 11.11.1997, GVBl. S. 582); § 21 Nachbarschaftsgesetz Sachsen-Anhalt (v. 13.11.1997, GVBl. S. 340); § 20 NRG Schleswig-Holstein; § 17 NRG Thüringen. 804  Vgl. BGHZ 92, 143, 148 = NJW 1985, 47, 48. 805  Hau, Windkraftanlagen, S. 102, 105; Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 423, 429; Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 33 f., 617; EWEA, Wind Energy, S. 99. 803  § 19



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis201

Beschaffenheit vom Abstand zur vorliegenden Anlage ab. Bei einer Entfernung von zwei Rotordurchmessern der abschattenden Anlage können Einbußen bei der Windgeschwindigkeit von bis zu 60 % verzeichnet werden.806 In einer Entfernung von sechs bis acht Rotordurchmessern kann noch mit einer Abnahme der Windgeschwindigkeit von 20 % bis 10 % gerechnet werden.807 Mit Abnahme der Windgeschwindigkeit bei der betroffenen WEA gehen entsprechend starke Ertragseinbrüche bei der Energiegewinnung und damit beim Profit einher.808 So kann die Verringerung des Jahresmittels der Windgeschwindigkeit um nur 1 m/s zu einer Verringerung der jährlichen Energieerträge im zweistelligen Prozentbereich führen.809 Bei der Genehmigung der Anlagen kann solchen Umständen keine Beachtung geschenkt werden, da die Wirtschaftlichkeit eines Vorhabens nicht Gegenstand des Genehmigungsverfahrens ist.810 Des Weiteren fehlt es an technischen Vorschriften, die in verbindlicher811 Weise Mindestabstände vorschreiben. Ein Aneinanderrücken von WEA ist damit keine Seltenheit812, zumal selbst in Windparks unter einem einzelnen Betreiber oft keine Optimierung der Aufstellung stattfindet, weil es an dem notwendigen Problembewusstsein fehlt813. Der Entzug von Windkraft kann nicht nur zwischen einzelnen Anlagen, sondern auch zwischen ganzen Windparks stattfinden.814

Windkraftanlagen, S. 105. Windkraftanlagen, S. 105; Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 423; vgl. Rolshoven, NVwZ 2006, 516, 518; zu Offshore-WEA Durstewitz/Lange, Meer-Wind-Strom, S. 183. 808  Vgl. Schwartz, in: Böttcher, HB Windenergie, S. 229, 233. 809  Gemäß der Leistungskennlinie einer Enercon E-82 führt ein Abfall des Jahresmittels der Windgeschwindigkeit von 6 m/s auf 5 m/s zu einer Verringerung des jährlichen Energieertrags von 35 %. Der konkrete Verlust beim Energieertrag kann nach den komplexeren Umständen der Topografie und Anlageneigenschaften positiv oder negativ abweichen. Daten nach Hau, Windkraftanlagen, S. 608. 810  Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windkraftanlagen, S. 431. 811  In Betracht kämen lediglich die Richtlinien für Windkraftanlagen des Deutschen Instituts für Bautechnik (DIBt). Sie haben zwar keine Gesetzkraft, können jedoch der Genehmigung zugrunde gelegt werden. Allerdings beziehen sich die Vorgaben lediglich auf die Standfestigkeit und lassen zudem Abweichungen zu. 812  Siehe OLG Frankfurt a. M. ZNER 1998, 45; OVG Münster BRS 63 (2000), 669, 671; VG Leipzig NVwZ 2008, 346. 813  Schwartz, in: Böttcher, HB Windenergie, S. 230. 814  Durstewitz/Lange, Meer-Wind-Strom, S. 118. 806  Hau, 807  Hau,

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3. Kap.: Haftungsrisiken

1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB Ein Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB auf Unterlassung von weiteren Ab­ schattungen ist wie beim Entzug von Sonnenlicht v. a. davon abhängig, ob der Windentzug überhaupt eine Eigentumsbeeinträchtigung darstellt. Dabei weicht die Einwirkung von WEA untereinander auch im Hinblick auf die Anspruchsberechtigung von den bisher untersuchten Konstellationen ab. a) Anspruchsinhaber In der Situation des Windentzugs durch eine fremde WEA ist der Betreiber der betroffenen WEA selbst die wirtschaftlich beeinträchtigte Person. Ob er auch nach § 1004 Abs. 1 BGB aktivlegitmiert ist, hängt davon ab, ob er Eigentümer der Anlage ist, die sich im Nachlauf befindet. Trotz der Verbindung der WEA als massives Bauwerk mit dem Grundstück kann der Betreiber auch bei Personenverschiedenheit zum Grundstückseigentümer nach § 95 BGB weiterhin das Eigentum an der Anlage innehaben.815 Als Fahrniseigentümer wird er gleichfalls vom Anwendungsbereich des § 1004 Abs. 1 BGB erfasst.816 Ist das Eigentum an der WEA auf einen Sicherungsnehmer übertragen worden, kommt lediglich die prozessstandschaftliche Geltendmachung des Anspruchs durch den Betreiber in Betracht. Hat der Eigentümer des In­ stallationsgrundstücks das Eigentum an der WEA kraft Gesetzes (§ 94 BGB) erlangt, gilt dasselbe. Sicherungsnehmer und Verpächter bzw. Vermieter des Grundstücks können jedoch vertraglich zur Geltendmachung des Eigentumsfreiheitsanspruchs verpflichtet sein. Im Übrigen bleibt dem Betreiber lediglich ein eigener Anspruch aus § 862 Abs. 1 BGB.817 b) Windentzug als Eigentumsbeeinträchtigung Die Abschottung von Wind durch eine benachbarte WEA wirkt nicht durch Zuführungen auf die betroffene Anlage ein, sondern hindert den Wind als Umwelteinfluss daran, das Grundstück mit der betroffenen Anlage zu erreichen. Es handelt sich damit um eine negative Einwirkung. Insbesondere der Entzug der natürlichen Antriebskraft einer Mühle, sei es Wind oder Wasser, ist seit dem Prozess um den Müller Arnold818 aus dem 18. Jahrhundert wie815  Zu

den Eigentumsverhältnissen an WEA ausführlich unter 2. Kapitel. III, S. 423 f. = Mugdan, Bd. III, S. 236; RGZ 105, 213, 215; BGH JR 1966, 177, 178; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 84; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 6. 817  Siehe auch 3. Kapitel A. I. 1. a). 818  Dazu ausführlich Dießelhorst, Die Prozesse des Müllers Arnolds, S. 6 f., 15, 46 f. 816  Mot.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis203

derholt Gegenstand richterlicher Entscheidungen gewesen. Die Rechtsprechung verneint seit jeher entsprechend ihrer Handhabung negativer Einwirkungen819 die Tatbestandsmäßigkeit solcher Beeinflussungen.820 Nach der hier vertretenen Ansicht821 ist § 1004 BGB ein umfangreicher Eigentumsschutz zu entnehmen. Darüber hinaus gilt es, die divergierenden Eigentümer­ interessen angemessen in Ausgleich zu bringen, was erst über eine Abwägung im Rahmen des § 906 BGB geschehen kann. Wird die Aktivität einer WEA im Windnachlauf durch die Abschottung von Wind gebremst, wird entgegen der negativen Eigentümerbefugnis des betroffenen Betreibers auf den Zustand der Anlage eingewirkt. Der Windentzug durch WEA beeinträchtigt damit das Eigentum.822 c) Störereigenschaft Die Einordnung der Verantwortlichen unter den zweigeteilten Störerbegriff bei der Abschattung von Wind gestaltet sich schwierig. Einerseits besteht als negative Einwirkung, die ihren Ursprung in der Beeinflussung von Natureinflüssen durch Änderung der Grundstücksbeschaffenheit hat, eine Nähe zu den Erwägungen zum Schattenwurf, wonach die Verantwortlichen als Zustandsstörer anzusehen sind. Anderseits ist die Manipulation des Windes wie auch die Geräuschimmission notwendiger Bestandteil der Funktionsweise einer WEA und damit im Betrieb der Anlage angelegt, was für eine Verantwortlichkeit des Betreibers und des Betriebsführers als Handlungsstörer spricht. Die fortwährende Inbetriebnahme sowie konkrete Steuerung der WEA, die unmittelbaren Einfluss auf das Ausmaß des Windentzugs hat, stellen dabei ein über das bloße Aufrechterhalten eines beeinträchtigenden Zustands hinausgehendes Verhalten dar, so dass eine bloße Verantwortlichkeit als Zustandsstörer nicht mehr angenommen werden kann. Demnach ist der Betriebsführer als den Anlagenbetrieb unmittelbar steuernde Person als unmittelbarer Handlungsstörer und der Betreiber aufgrund der Veranlassung des Betriebsführers als mittelbarer Handlungsstörer anzusehen. Der Grundstückseigentümer ist in diesem Fall entsprechend den allgemeinen Feststellungen823 819  Dazu

unter 3. Kapitel A. III. 1. a) bb) (1).

820  RG JW 1909, 161 f. Nr. 10; JW 1909, 174 Nr. 26; OLG Frankfurt a. M. ZNER 1998,

45, 46; NJW-RR 2000, 1542, 1543; OVG Münster BRS 63 (2000), 669, 674. 821  Dazu unter 3. Kapitel A. III. 1. a) bb) (2). 822  So auch schon Balensiefen, Umwelthaftung, S. 124; zu § 3 Abs. 2 BImSchG Stenneken, Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen, S. 107 f.; a. A. Salje, in: UTR 78 (2004), S. 325, 336; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 123; zu § 3 BImSchG Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windkraftanlagen, S.  430 f.; Rolshoven, NVwZ 2006, 516, 518. 823  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. c) bb).

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3. Kap.: Haftungsrisiken

mittelbarer Handlungsstörer aufgrund der Überlassung des Grundstücks zum Betrieb der WEA. d) Rechtswidrigkeit § 906 BGB ist auf negative Immissionen nicht nur als das Eigentum beschränkende Duldungspflicht, sondern auch als Vorschrift für die Ausgleichsfindung zwischen positiven und negativen Eigentümerinteressen entsprechend anzuwenden.824 Ferner kann schon eine Duldungspflicht nach § 14 S. 1 BImSchG bestehen. aa) Duldungspflicht des Fahrniseigentümers aus § 906 BGB Steht die Anlage im Sondereigentum (vgl. § 95 BGB) des Betreibers, ist zudem zu klären, ob § 906 BGB überhaupt auf Fahrnisse Anwendung finden kann. Dies ist unproblematisch, wenn dem Anlageneigentümer ein dingliches Nutzungsrecht an dem Grundstück zukommt, so dass § 906 BGB schon im Wege der gesetzlichen Verweisung (§§ 1065, 1090 Abs. 2, 1027 BGB) Anwendung findet. In den übrigen Fällen lässt sich aus der Norm selbst nicht unmittelbar auf ein Erfassen von Mobilien schließen. Der Wortlaut des § 906 BGB bezieht sich ausdrücklich nur auf den Grundstückseigentümer. Die Norm dient zudem dem Interessenausgleich zwischen Nachbarn, da in diesem Bereich ein Hinüberwirken von Immissionen nicht schlechterdings ausgeschlossen werden kann825. Allerdings erscheint es widersinnig, Grundstückseigentümern eine Duldungspflicht aufzuerlegen und Fahrniseigentümern ein uneingeschränktes Abwehrrecht zuzusprechen.826 Der Grundstückseigentümer wird grundsätzlich durch Immissionen stärker belastet sein, als der Eigentümer beweglicher Sachen827, da nicht alle grundstücksschädlichen Immissionen auch Mobilien beeinträchtigen und dem Grundstückseigen­tümer ein Ausweichen mit seinem Eigentum nicht möglich ist. Zudem würde ein uneingeschränktes Abwehrrecht des Fahrniseigentümers auch zu einer faktischen Beschränkung des Nachbarschutzes aus § 906 BGB führen.828 Befinden sich nämlich Mobilien Dritter auf einem der Duldungspflicht unterliegenden Grundstück, wäre die Duldungspflicht des betroffenen Grundstücks824  Dazu

unter 3. Kapitel A. III. 1. c) aa). Mot. III, S. 264 = Mugdan, Bd. III, S. 146. 826  Vgl. BGHZ 92, 143, 148 f. = NJW 1985, 47, 48. 827  Wagner, Öffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit, S.  265 f. 828  Vgl. Wagner, Öffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit, S. 266. 825  Vgl.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis205

eigentümers angesichts der fortbestehenden Abwehrrechte des Fahrniseigentümers im Ergebnis entwertet. Der enge Wortlaut des § 906 Abs. 1 S. 1 BGB führt damit zu paradoxen Ergebnissen. Um derartige Ergebnisse zu vermeiden, muss die Duldungspflicht des nachbarlichen Grundstückseigentümers aus § 906 BGB erst recht für Fahrniseigentümer im Einwirkungsbereich gelten.829 bb) Wesentlichkeit des Windentzugs nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB Für die Beurteilung der Wesentlichkeit des Windentzugs als negative Einwirkung ist wie bei der Einwirkung durch Schattenwurf den konfligierenden Eigentümerinteressen besondere Bedeutung zu schenken. Da WEA an ihrem Aufstellungsort nach der geografischen Hauptwindrichtung ausgerichtet werden, ist nicht damit zu rechnen, dass sich die Anlagen in einem vergleichbaren Ausmaß gegenseitig beeinträchtigen und es schon so zu einem Interessenausgleich kommt. Der Konflikt von gleichwertigen Eigentümerbefugnissen wird bei der Abschattung von Wind besonders deutlich. Beide Betreiber beabsichtigen einen ungehinderten Betrieb ihrer WEA. Ein Betreiber blockiert in der Ausübung seiner positiven Eigentümerbefugnis den Wind als Folge seines Anlagenbetriebs. Der Betrieb der WEA im Windnachlauf wird dadurch beeinträchtigt, so dass die negative Eigentümerbefugnis des Betreibers dieser WEA gestört wird. Da die WEA den ausschließlichen Nutzen der Energiegewinnung durch Windkraft hat, handelt es sich auch nicht um nur eine partielle Gebrauchsbeschränkung, neben der andere Nutzungsmöglichkeiten fortbestünden. Von einer erheblichen Beeinträchtigung des Sachgebrauchs wird allerdings erst auszugehen sein, wenn die durchschnittliche Verringerung der Windkraft auch zu Verlusten bei der Energiegewinnung führt, die über das Ausmaß gewöhnlicher standortbedingter Einbußen hinausgehen. Gleichfalls würden Maßnahmen in Betracht auf die störende Anlage (Drosselung, Änderung der Ausrichtung oder temporäre Abschaltung der WEA) zu einer Beschränkung der Sachnutzung seitens des Störers führen. Dies verdeutlicht, dass die negative Einwirkung in Form des Windentzugs in ihrer Wirkung nicht nur zur positiven Einwirkung ähnlich830, sondern iden829  BGHZ 92, 143, 148 f. = NJW 1985, 47, 48; 90, 255, 258 = NJW 1984, 2207; Wagner, Öffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit, S. 266; Gerlach, Privatrecht und Umweltschutz im System des Umweltrechts, S. 186; Marburger/Hermann, JuS 1986, 354, 355 f.; Marburger, in: UTR 2 (1987), S. 109, 134; Enders, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit für Altlasten und Abfälle, S. 307; Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 14 Rn. 42 (bzgl. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB); Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 96, 139, 236. 830  Dazu unter 3. Kapitel A. III. 1. c) bb).

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3. Kap.: Haftungsrisiken

tisch ist. Zumindest die konstante Abschattung von Wind ist aufgrund der starken Einschränkung bei der Nutzung des Eigentums als wesentliche Eigentumseinwirkung anzusehen. Ob auch im konkreten Einzelfall im Windentzug eine wesentliche Beeinträchtigung zu erblicken ist, hängt zudem maßgebend von der Gesamtsituation ab. In der Priorität der Errichtung einer Anlage ist allein noch keine Rechtfertigung für Eigentumsbeeinträchtigungen zu erblicken.831 Allerdings wird ein verständiger Durchschnittsbenutzer des Grundstücks, der seine Anlage in den Nachlauf einer bestehenden oder bereits im Genehmigungsverfahren befindlichen WEA errichtet, nicht davon ausgehen, dass seine Anlage den vollen Windertrag erreichen wird. Anders verhält es sich, wenn der Betreiber einer bestehenden Anlage durch eine neu hinzukommende WEA beeinträchtigt wird. Auch ein verständiger durchschnittlicher Grundstücks­ benutzer wird eine solche einseitige Beeinträchtigung schon aufgrund des identischen Nutzungsinteresses als wesentlich betrachten. In diesem Fall wird der hinzukommende Anlagenbetreiber als verständige Durchschnittsperson nicht davon ausgehen können, zugunsten des eigenen Anlagenbetriebs den Sachgebrauch einer bestehenden Anlage uneingeschränkt vereiteln zu dürfen.832 Auch die Rechtsprechung geht von der Notwendigkeit gegenseitiger Rücksichtnahme bei der Vorbelastung durch eine Immissionsquelle aus.833 Dies bedeutet, dass der jeweils später hinzukommende Betreiber einer WEA zur Rücksichtnahme verpflichtet ist, was beim Betreiber der WEA im Windnachlauf zu Duldungspflichten führt und beim Betreiber der Anlage im Vorfeld eine Pflicht zum Treffen von Schutzmaßnahmen verursacht. Im Gegensatz zur Rechtsprechung muss dies bei der hier angelegten Prämisse der Gleichwertigkeit des Windentzugs zu positiven Immissionen auch zugunsten einer WEA im Windnachlauf gelten. cc) Ortsüblichkeit des Windentzugs nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB Der Duldungspflicht aus § 906 Abs. 2 S. 1 BGB kommt im Hinblick auf die Ortsüblichkeit v. a. in Gebieten, die seitens des Flächennutzungsplans für den Ausbau der Windenergie vorgesehen sind, Bedeutung zu. In derartigen Konzentrationszonen ist der Windentzug zwischen WEA eine symptomatische Beeinträchtigung, so dass er als ortsüblich anzusehen ist. Auch der Be831  Vgl. BGHZ 148, 261, 267 = NJW 2001, 3119, 3120 m. w. N.; Brückner, in: MüKo BGB, BGB § 906 Rn. 82; anders im Baugenehmigungsverfahren, BVerwG DVBl. 1969, 263, 264. 832  Vgl. OLG Frankfurt a. M. ZNER 1998, 45, 46 (zu Nachlaufströmungen). 833  BGHZ 148, 261, 269 = NJW 2001, 3119, 3121; OLG Frankfurt a.  M. ­NJW-RR 2000, 1542, 1544.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis207

treiber einer bereits arbeitenden WEA könnte damit den Windentzug durch eine hinzukommende Anlage nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB zu dulden haben.834 Neben der Ortsüblichkeit stellt sich jedoch zusätzlich die Frage, ob der Windentzug durch wirtschaftliche Maßnahmen abgewandt werden kann. Maßnahmen zur Verhinderung bzw. Minderung des Windentzugs liegen mit der Möglichkeit zur zeitweisen Abschaltung, Rotordrosselung sowie Änderung der Gondelausrichtung vor. Die wirtschaftliche Zumutbarkeit dieser Maßnahmen kann aufgrund hoher Ertragseinbußen jedoch schnell überschritten sein.835 Eine gegenseitige Rücksichtnahmepflicht ist im Hinblick auf die Ortsüblichkeit des Windentzugs in Windkonzentrationszonen in diesen Bereichen generell nicht vorauszusetzen.836 Lediglich bei besonders starken Windeinbußen, die den Betrieb einer vorhanden WEA weitestgehend unmöglich machen, kann im Einzelfall den störenden Betreiber eine Rücksichtnahmepflicht treffen, da ansonsten die im Flächennutzungsplan vorgegebene Grundstücksnutzung (Windkonzentrationszone) und damit die bestimmungsgemäße Grundstücksnutzung schlechthin vereitelt werden würde.837 dd) Duldungspflicht aus § 14 S. 1 BImSchG Kommt dem beeinträchtigten WEA Betreiber im Windnachlauf nach den bisherigen Feststellungen ein Abwehranspruch gegen den Windentzug zu, könnte er dennoch zur Duldung nach § 14 S. 1 BImSchG verpflichtet sein, sofern die störende WEA nach dem BImSchG genehmigt worden ist838. Auch im Rahmen des § 14 S. 1 BImSchG ist unklar, ob die Duldungspflicht auch Eigentümer von beweglichen Sachen wie einer WEA, die als Scheinbestandteil auf einem fremden Grundstück installiert worden ist, trifft oder sich ausschließlich auf das Grundstückseigentum beschränkt. Nach Sicht des BGH unterfallen Fahrniseigentümer jedenfalls nicht dem Anwendungsbereich des § 14 S. 2 BImSchG, wenn sie bloße Benutzer des beeinträchtigten Grundstücks sind.839 In Zusammenhang mit WEA besteht allerdings eine über die bloße Grundstücksbenutzung hinausgehende Bindung zum Grundstück. Die WEA ist nicht nur physisch mit dem Grundstücksboden verbunden, sondern ist auch der Anlagenbetrieb durch die öffentlich-rechtliche Ge834  Vgl. OLG Frankfurt a.  M. NJW-RR 2000, 1542, 1543; OVG Münster NVwZ 2000, 1064, 1066; BRS 63 (2000), 669, 680 f. 835  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. e) aa) (2). 836  Anders OLG Frankfurt a. M. ZNER 1998, 45, 46. Diese Auffassung wird vom 15. Zivilsenat im Hauptsacheverfahren jedoch nicht aufgegriffen, OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2000, 1542. 837  Vgl. allgemein Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 231. 838  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. e) bb). 839  BGHZ 92, 143, 145 f. = NJW 1985, 47 f.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

nehmigung rechtlich an den Aufstellungsort gebunden. Auch überzeugt es mit Blick auf die Argumente zur Anwendbarkeit des § 906 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB auf den Fahrniseigentümer840 schon nicht, die genauso grundstücksbezogene und weniger flexible Duldungspflicht aus § 14 S. 1 BImSchG nicht dem Eigentümer von beweglichen Sachen aufzuerlegen841. Gleichwohl verstieße die uneingeschränkte Anwendung des § 14 S. 1 ­ ImSchG auf Fahrniseigentum gegen den der Norm zugrundeliegenden GeB setzeszweck. Die Duldungspflicht aus § 14 S. 1 BImSchG beruht nämlich nicht nur auf Bestrebungen des Investitionsschutzes, sondern auch auf dem Umstand, dass privatrechtliche Belange schon im Genehmigungsverfahren Beachtung gefunden haben.842 Diese Gesetzesintention muss auch bei Er­ weiterung des Adressatenkreises der Reglung beachtet werden. Hat ein Fahrniseigentümer im Genehmigungsverfahren also keine verfahrensrelevante Rechtsstellung inne, würde seine Duldungspflicht aus § 14 S. 1 BImSchG dazu führen, dass er weder im öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahren noch vor den Privatgerichten seine Rechtspositionen verteidigen könnte. Auch ein argumentum a fortiori zum duldungspflichtigen Grundstücks­eigentümer vermag angesichts dieser Genehmigungsbezogenheit des § 14 B ­ ImSchG nicht zu überzeugen. Die Entscheidung über das Bestehen einer Duldungspflicht ist in diesem Fall vielmehr bei § 906 BGB zu belassen. Dies bedeutet, dass lediglich diejenigen Fahrniseigentümer, denen im Genehmigungsverfahren ein subjektiv-öffentliches Recht zukommt und damit die Möglichkeit zur frühzeitigen Intervention offen stand, nach § 14 S. 1 B ­ ImSchG zur Duldung verpflichtet sind. Aufgrund der besonderen sachlichen Bindung zum Betriebsort843 der Anlage verfügt auch der Betreiber einer WEA im Windnachlauf einer zu genehmigenden WEA als Teil der gesetzlich geschützten Nachbarschaft (vgl. § 4 Abs. 1 S. 1 BImSchG i. V. m. § 3 ­BImSchG) – das Erfassen negativer Immissionen als Umwelteinwirkung entgegen der derzeitigen Rechtsprechung vorausgesetzt – regelmäßig über ein subjektiv-öffentliches Recht (z. B. aus §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 17 Abs. 1 S. 2 ­BImSchG sowie § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BauGB). Macht der beeinträchtigte Anlagenbetreiber im Genehmigungsverfahren gegen neue Vorhaben ohne Erfolg oder überhaupt keine Einwendungen geltend, hat er einen Windentzug nach § 14 S. 1 BImSchG zu dulden. 840  Dazu

unter 3. Kapitel A. VII. 1. d) aa). auch Peine, NJW 1990, 2442, 2447; Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG, § 14 Rn. 45; Spindler, in: Feldhaus, BImSchG § 14 Rn. 77; a. A. Giesberts, in: BeckOK UmweltR, BImSchG § 14 Rn. 16; Jarass, BImSchG, § 14 Rn. 11. 842  Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG, § 14 Rn. 1; Jarass, BImSchG, § 14 Rn. 1; Giesberts, in: BeckOK UmweltR, BImSchG § 14 Rn. 1; zu § 14 ­BImSchG siehe auch oben unter 3. Kapitel A. I. 1. e) bb). 843  Zum bundesimmissionsschutzrechtlichen Begriff der Nachbarschaft Jarass, BImSchG, § 14 Rn. 23. 841  Vgl.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis209

Unterliegt der Betreiber der WEA im Windnachlauf mithin der Duldungspflicht aus § 14 S. 1 BImSchG, ist ihm ein Verlangen auf Betriebseinstellung verwehrt. Er kann nach § 14 S. 1 HS. 2 BImSchG lediglich das Treffen von Schutzvorkehrungen verlangen. In Betracht kommt v. a. eine andere Ausrichtung der Gondel sowie die Drosselung der Rotordrehzahl. Das Ausmaß derartiger Schutzmaßnahmen findet in der zu erhaltenden Wirtschaftlichkeit der störenden WEA ihre Grenzen.844 e) Ergebnis Der Entzug von Wind durch benachbarte WEA ist regelmäßiger Anlass für Konflikte zwischen WEA-Betreibern. Je nach Abstand kann der WEA die Energiequelle Wind in erheblichem Maße entzogen werden. Wird wie hier die Abwehrbarkeit von negativen Einwirkungen nach § 1004 Abs. 1 BGB angenommen, stellt auch der Windentzug durch Vereitelung der Sachnutzung eine tatbestandsmäßige Eigentumsbeeinträchtigung dar. In nicht eigens bauplanungsrechtlich für den Betrieb von WEA vorgesehenen Gebieten wird der Entzug von Wind in nicht unerheblichem Maße generell als eine wesentliche und damit nicht zu duldende Beeinträchtigung zu bewerten sein. Vorbelastungen des Gebiets haben sich die jeweils später hinzutretenden WEA-Betreiber allerdings rechtsverkürzend zurechnen zu lassen. Hingegen ist in eigens für den Betrieb von WEA bestimmten Bereichen regelmäßig auch ein wesentlicher Windentzug als ortsüblich nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB zu dulden. Wurde die Wind entziehende WEA nach dem BImSchG im förmlichen Verfahren genehmigt, besteht auch in Betracht auf sonderrechtsfähige WEA (§ 95 BGB) wegen einer vergleichbaren Rechtsstellung des Grundstücksbesitzers und auch Fahrniseigentümers zum Grundstückseigentümer eine Duldungspflicht nach § 14 S. 1 BImSchG. 2. Finanzieller Ausgleich für Windentzug Hat der Betreiber der WEA im Windnachlauf den Windentzug zu dulden, kommen auch Ausgleichsansprüche aus den §§ 14 S. 2 BImSchG, 906 Abs. 2 S. 2 BGB in Betracht. Fehlt es schon an einer Duldungspflicht und kann der Beeinträchtigte das Treffen von Schutzmaßnahmen verlangen, sind auch Ansprüche nach dem allgemeinen Deliktsrecht für bereits erlittene Schädigungen in Erwägung zu ziehen.

844  Zu etwaigen aus der Wirtschaftlichkeit von WEA erwachsenden Konflikten 3. Kapitel A. I. 1. e) aa) (2).

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3. Kap.: Haftungsrisiken

a) Nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche Ob auch dem Betreiber einer WEA, der nicht Grundstückseigentümer ist, bei Windentzug ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch nach den §§ 906 Abs. 2 S. 2 BGB bzw. § 14 S. 2 BImSchG zu gewähren ist, hängt von den genauen Besitzverhältnissen am Aufstellungsgrundstück der Anlage ab. Die Ausgleich gewährenden Normen betreffen unmittelbar lediglich den Grundstückseigentümer. Die höchstrichterliche Rechtsprechung845 wie auch das Schrifttum846 wollen zumindest dem berechtigten Besitzer eines beeinträchtigten Grundstücks einen Ausgleichsanspruch gewähren, da dieser gleich einem Grundstückseigentümer die Einwirkungen auf das Grundstück dulden müsse. Hingegen fehle es bloßen Benutzern des Grundstücks, denen lediglich Eigentum oder Besitz an auf dem Grundstück befindlichen beweglichen Sachen zukommt, an einer engen Verbindung zur Immobilie.847 Ein auf dieser nachbarlichen Verbindung beruhender Ausgleich sei damit nicht geboten.848 Der Betreiber einer WEA, die auch nach Installation auf fremden Grund und Boden nach § 95 BGB ihre Sonderrechtsfähigkeit behalten hat, ist zwar Eigentümer einer beweglichen Sache, gleichzeitig jedoch aufgrund eines Überlassungsvertrages berechtigter Besitzer des Aufstellungsgrundstücks. Er rückt damit in das nachbarliche Verhältnis des Grundstückseigentümers ein849, so dass ihm unstreitig ein Ausgleichsanspruch zu gewähren ist. Dies ist zur Sicherung seiner Eigentumsposition an der Anlage auch notwendig. Würde ihm nämlich auch der deliktische Schutz aufgrund einer in §§ 906 845  BGHZ 30, 273, 276, 280 = NJW 1959, 1867, 1869; NJW 2008, 992 Rn. 14; vgl. BGHZ 92, 143, 146 = NJW 1985, 47, 48; NJW 2009, 3787 Rn. 17; zum Ausgleichsanspruch des Besitzers bei faktischer Duldungspflicht BGHZ 198, 327 Rn. 8 = NJW 2014, 458 Rn. 8; 157, 188, 190 = NJW 2004, 775 f.; 147, 45, 50 = NJW 2001, 1865, 1866. 846  Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 27; Lemke, in: P/W/W, BGB § 906 Rn. 38; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 79, 108; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, BImSchG § 14 Rn. 8; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 906 Rn. 97; Säcker, in: MüKo BGB, 6. Aufl., BGB § 906 Rn. 165; kritisch Brückner, in: MüKo BGB, BGB § 906 Rn. 180 f. 847  BGHZ 92, 143, 146 = NJW 1985, 47, 48; NJW 2008, 992 Rn. 14; Marburger/ Herrmann, JuS 1986, 354, 355; Säcker, in: MüKo BGB, 6. Aufl., BGB § 906 Rn. 165; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 79, 108; Kohler, in: Staudinger (2017), UmerltHR, BImSchG § 14 Rn. 8; vgl. Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 906 Rn. 97. 848  BGHZ 92, 143, 146 = NJW 1985, 47, 48; NJW 2008, 992 Rn. 14; a. A. Gerlach, Privatrecht und Umweltschutz im System des Umweltschutzes, S. 239; Wagner, Öffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit, S. 267 f.; Peine, NJW 1990, 2442, 2447; Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG, § 14 Rn. 73, 44 (wenn grundeigentümergleich betroffen). 849  Vgl. BGHZ 198, 327 Rn. 8 = NJW 2014, 458 Rn. 8.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis211

Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB, 14 S. 1 BImSchG begründeten Duldungspflicht entzogen850, aber ein Ausgleichanspruch aus §§ 906 Abs. 2 S. 2 BGB, 14 S. 2 BImSchG versagt851, stünden ihm keine rechtlichen Möglichkeiten zum Schutz seines Eigentums mehr zur Verfügung. Gerade einem Eigentümer einer sonderrechtsfähigen WEA wäre auch der tatsächliche Schutz seines Eigentums durch z. B. Änderung der Position der Sache nicht möglich. Seine Rechtsmacht als Eigentümer würde damit entgegen § 903 S. 1 BGB stark entwertet. Dem Betreiber einer im Windnachlauf stehenden WEA, der durch Anlagen Dritter Wind in nicht ganz unerheblichem Maße entzogen wird, ist folglich nach §§ 906 Abs. 2 S. 2, 14 S. 2 BImSchG entsprechend den allgemeinen Ausführungen852 ein finanzieller Ausgleich zu gewähren. Das Treffen von Schutzmaßnahmen wie die Drosselung, Rotorblattwinkelverstellung oder anderweitige Gondelausrichtung der vorstehenden WEA kommt jedoch vorrangig in Betracht. Umstände wie die Priorität der störenden Anlage sowie die Ortsüblichkeit des Windenzugs können dem Anspruchsinhaber im Rahmen der Angemessenheit (§ 906 Abs. 2 S. 2 BGB) bzw. als Mitverschulden nach § 14 S. 2 BImSchG i. V. m. § 254 Abs. 1 BGB zudem anspruchsmindernd zugeschrieben werden. b) Deliktische Ersatzansprüche Sofern der Betreiber der beeinträchtigten WEA nicht nach den §§ 906 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB, 14 S. 1 BImSchG zur Duldung verpflichtet ist und damit Einwirkung auf die fremden Rechtspositionen auch nicht aufgrund einer Duldungspflicht gerechtfertigt sind853, kommt grundsätzlich ein deliktischer Ersatzanspruch für die bereits erfolgte Nutzungsbeeinträchtigung durch den Windentzug in Betracht. aa) Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB Für eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 1 BGB bedarf es zuvörderst der schuldhaften und rechtswidrigen Verletzung einer geschützten Rechtsposition. Bei den vorliegenden Konstellationen kommt die Vereitelung der Nutzbarkeit der WEA (Eigentum) und des Grundstücks (berechtigter Besitz) als Schädigung in Betracht. Im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH und der ganz h. L. kann auch die Vereitelung des bestimmungsgemäßen 850  BGHZ

92, 143, 148 = NJW 1985, 47, 48. 92, 143, 146 = NJW 1985, 47, 48. 852  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 4. 853  BGHZ 92, 143, 148 = NJW 1985, 47, 48. 851  BGHZ

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Gebrauchs eine Eigentumsbeeinträchtigung darstellen.854 Es fragt sich somit, ob die Nutzbarkeit einer WEA zur Energiegewinnung mithilfe der Windkraft durch den Windentzug einer im Vordergrund stehenden WEA vereitelt wird. Mit Einbrüchen bei der Windgeschwindigkeit von bis zu 60 % gehen vergleichbare Einschränkungen bei der Energiegewinnung und damit beim Gebrauch der WEA einher. Um eine Ersatzfähigkeit reiner Vermögensschäden zu verhindern und dem sachbezogenen Eigentumsschutz aus § 823 Abs. 1 BGB gerecht zu werden, wird von Rechtsprechung und Schrifttum zudem die Erheblichkeit der Gebrauchsbeschränkung vorausgesetzt.855 Dafür ist der vollständige Verlust der bestimmungsgemäßen Nutzbarkeit zu verlangen.856 Eine derartig starke Nutzungsbeschränkung liegt selbst bei Windeinbußen von 60 % nicht vor. Dass bei einem so starken Abfall der Windenergie ein wirtschaftlicher Betrieb der WEA gegebenenfalls nicht mehr möglich ist, kann im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB jedoch zu keiner anderen Beurteilung führen, da der Norm gerade ein sachbezogener Eigentumsschutz zugrunde liegt und das Vermögen als solches vom Eigentumstatbestand nicht erfasst werden soll. Im Unterschied zu nachbarlichen Ausgleichsansprüchen, die gerade dem Ausgleich divergierender Rechte aus § 903 S. 1 BGB dienen und damit auf die Kompensation von Nutzungsbeschränkungen infolge einer Duldungspflicht gerichtet sind, ist der Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB vom Gesetzgeber bewusst enger ausgestaltet worden. Auch ein Windentzug von bis zu 60 % stellt damit keine Eigentumsbeeinträchtigung nach § 823 Abs. 1 BGB dar. Gleichfalls wird es durch den Windentzug benachbarter WEA zu keiner vollständigen Vereitelung der Grundstücksnutzung kommen, da die poten­ tielle Nutzbarkeit eines Grundstücks regelmäßig vielseitig ist. Die gerade in

854  BGHZ 55, 153, 159 = NJW 1971, 886, 888; 138, 230, 235 = NJW 1998, 1942, 1943; NJW 2004, 356, 358; NJW 2015, 1174 Rn. 18; BAGE 152, 240 Rn. 27 = NJW 2016, 666 Rn. 27; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 388 f.; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 823 Rn. 132; Hager, in: Staudinger (2017), BGB § 823 Rn. B 97; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 241; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 823 Rn. 31; Sprau, in: Palandt, BGB § 823 Rn. 7; Möschel, JuS 1977, 1; a. A. Picker, JZ 2010, 541, 550; vgl. ders., NJW 2015, 2304, 2306. 855  BGHZ 138, 230, 235 = NJW 1998, 1942, 1943; NJW 2015, 1174 Rn. 18; vgl. BGHZ 55, 153, 160 = NJW 1971, 886, 888; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 823 Rn. 129, 132; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 241 f.; Sprau, in: Palandt, BGB § 823 Rn. 7; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 823 Rn. 31; vgl. Möschel, JuS 1977, 1, 3. 856  BGHZ 55, 153, 159  f. = NJW 1971, 886, 888; NJW 2004, 356, 358; BAGE 152, 240 Rn. 27 = NJW 2016, 666 Rn. 27; Sprau, in: Palandt, BGB § 823 Rn. 7; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 823 Rn. 132; vgl. Wilhelmi, in: Erman, BGB § 823 Rn. 31.



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Betracht auf den berechtigten Besitz geschützte Nutzung der Sache857 wird damit nicht vollends ausgeschlossen. Lediglich bei Betroffenheit eines Grundstücks in einem nach dem Flächennutzungsplan auf die Windnutzung beschränkten Bereich könnte überhaupt eine Gebrauchsvereitelung erwogen werden, da nur dann eine konturierte Gebrauchsbestimmung seitens des Grundstücks vorliegt. Allerdings läge auch in diesem Fall nur eine wirtschaftliche Nutzungsbeschränkung vor. Schließlich wäre auch dann der Anlagenbetrieb mit geringeren Erträgen weiterhin möglich. Eine Gebrauchsbeschränkung, wie sie im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB zu fordern ist, ginge damit nicht einher. Dem Entzug von Wind zwischen WEA fehlt es damit schon an der Verletzung des von § 823 Abs. 1 BGB geschützten Eigentums. bb) Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Rechtsinstitut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs Mit dem schon durch das RG858 entwickelten Institut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs als sonstiges Recht nach § 823 Abs. 1 BGB wird der deliktische Vermögensschutz im Ergebnis über die positivierten Sonderregelungen hinaus erweitert.859 Aufgrund dieser faktischen Ausweitung des deliktischen Vermögensschutzes liegen dem Tatbestand des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb strenge Voraussetzungen zugrunde. Dem Schutz des Rahmenrechts werden gewerbliche Betriebe wie auch freiberufliche Tätigkeiten unterstellt.860 Bei dem Betrieb von WEA zum Zwecke der Gewinnerzielung handelt es sich um eine gewerbliche Tätigkeit, so dass der Anwendungsbereich eröffnet ist. Hingegen erfüllen zur Eigenversorgung betriebene WEA diese Grundvoraussetzung nicht. Derartige Anlagen sind einem Ersatzanspruch damit schon entzogen. Obschon der Gewerbebetrieb im Hinblick auf alle seine Erscheinungs­ formen vor Beeinträchtigungen zu schützen ist861, stellt nicht jede nachteilige Auswirkung auf den Betrieb eine Schädigung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB dar. Lediglich betriebsbezogene Eingriffe sollen einen Ersatzanspruch rechtferti857  BGHZ

137, 89, 98 = NJW 1998, 377, 380. 58, 24, 29 f. 859  BGHZ 69, 128, 139 = NJW 1977, 1875, 1877; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 539; Hager, in: Staudinger (2017), BGB § 823 Rn. D 2. 860  BGHZ 193, 227 Rn. 19 = NJW 2012, 2579 Rn. 19; Sprau, in: Palandt, BGB § 823 Rn. 134; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 321; Hager, in: Staudinger (2017), BGB § 823 Rn. D 6. 861  BGHZ 3, 270, 279 f. = NJW 1952, 660, 661. 858  RGZ

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3. Kap.: Haftungsrisiken

gen.862 Sie liegen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dann vor, wenn nach der Intention des Täters der Eingriff den Betrieb einschränken bzw. beeinträchtigen soll863 oder die Handlung den Gewerbebetrieb unmittelbar in seinen Grundlagen und nicht nur in seinen ablösbaren Rechten oder Rechtsgütern betrifft864. Ein vorsätzliches Verhalten wird bei Aufstellen und Betrieb einer den Wind abhaltenden WEA lediglich in Form des Wissensoder Eventualvorsatzes gegeben sein. Das Wissen wie auch die bloße Inkaufnahme einer beiläufigen Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs eines Dritten entspricht jedoch nicht der Situation einer intendierten Betriebsschädigung865, wie sie bisher den höchstrichterlichen Entscheidungen zugrunde lag. Der Grad des Vorsatzes kann mit Blick auf den ohnehin konkurrierenden Anwendungsbereich des § 826 BGB nicht maßgebendes Kriterium für eine intendierte Betriebsschädigung sein. So war das vorsätzlich schädigende Verhalten in der bisherigen Judikatur stets unmittelbar gegen den Betrieb gerichtet866, so dass vielmehr auf die Willensrichtung abzustellen ist867. Beim Betrieb einer WEA mit der Nebenfolge des Entzugs der Windkraft für eine anliegende Anlage handelt es sich hingegen um eine mittelbare Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs. Einer nur mittelbaren Belastung fehlt es jedoch gerade an der Zielrichtung des Täterverhaltens.868 Ein Betriebsbezug aufgrund Willensrichtung des Täters ist beim beiläufigen Windentzug damit gerade nicht gegeben. Indessen könnte im Windentzug ein unmittelbarer Eingriff in die Grundlagen des Gewerbebetriebs erblickt werden. So steht der Entzug von Wind in Beziehung zum Betrieb der konkret im Nachlauf befindlichen WEA.869 Auch stellt die Erzeugung von elektrischer Energie mithilfe der Windkraft gerade die Wesenseigenschaft870 von WEA dar. Diese Eigenschaft wird durch den Windentzug eingeschränkt. Die Abschattung von Wind behindert damit die 862  BGHZ 29, 65, 74 = NJW 1959, 479, 481; 69, 128, 139 = NJW 1977, 1875, 1877; 193, 227 Rn. 21 = NJW 2012, 2579 Rn. 21; Hager, in: Staudinger (2017), BGB § 823 Rn. D 12; Sprau, in: Palandt, BGB § 823 Rn. 135; vgl. Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 323. 863  BGHZ 69, 128, 139 = NJW 1977, 1875, 1877; NJW 1969, 1207, 1208; NJW 1972, 1571, 1572; NJW 1981, 2416. 864  BGHZ 29, 65, 74 = NJW 1959, 479, 481; 55, 153, 161 = NJW 1971, 886, 888; NJW 2015, 1174 Rn. 20; BAGE 152, 240 Rn. 37 = NJW 2016, 666 Rn. 37. 865  Vgl. BAGE 152, 240 Rn. 37 = NJW 2016, 666 Rn. 37. 866  Vgl. BGHZ 69, 128, 139 = NJW 1977, 1875, 1877; NJW 1969, 1207, 1208; NJW 1972, 1571, 1572; NJW 1981, 2416. 867  Hager, in: Staudinger (2017), § 823 Rn. D 17. 868  Vgl. BGH NJW 1981, 2416. 869  Vgl. BGHZ 29, 65, 74 = NJW 1959, 479, 481. 870  Vgl. BGHZ 29, 65, 74 f. = NJW 1959, 479, 481.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis215

wirtschaftliche Tätigkeit der WEA und berührt infolgedessen den Bestand des Gewerbebetriebs. Die Konstellation des Windentzugs unterscheidet sich zudem von den Fällen der bloßen Versorgungsunterbrechung, denen die Unmittelbarkeit des Eingriffs und damit die Betriebsbezogenheit generell abgesprochen wird871. Beim Windentzug liegt der eigentliche Schaden nämlich direkt beim Betreiber der abgeschatteten WEA, in dessen negative Eigentümerbefugnisse eingegriffen wird872, und nicht nur bei einem Dritten (Versorger), der infolge des Eingriffs seine Versorgungsleistung nicht mehr erbringen kann. Allerdings ist es zweifelhaft, ob durch den Windentzug überhaupt in ein Nutzungsrecht des beeinträchtigten WEA-Betreibers eingegriffen wird. Mit Blick auf die bisherige Judikatur wird die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Nutzung des Windes schon kein Recht des Betriebsinhabers, sondern lediglich einen vorgefundenen Vorteil erblicken.873 Dem ist nur im Ergebnis zuzustimmen, denn die Veränderung des Zustands einer Sache durch Einflussnahme auf sachgestaltende Umstände berührt gleichfalls die Eigen­ tümerbefugnisse.874 Freilich dürfen auch bei einem derartigen Eingriff in den Bestand des Gewerbebetriebs, die etwaigen Rechte des Schädigers nicht unbeachtet gelassen werden. So kommt dem Betreiber der windentziehenden WEA nach § 903 S. 1 BGB gleichfalls ein Nutzungsrecht an der Windkraft zu. Dies bedeutet, dass dem geschädigten Betriebsinhaber kein exklusives875 Nutzungsrecht an der Windkraft zusteht und auch sein Vertrauen auf den Fortbestand876 der uneingeschränkten Windnutzung zuungunsten von Rechten Dritter gerade nicht von § 903 S. 1 BGB garantiert wird. Bei Beeinträchtigung eines von vornherein durch Dritteinwirkung begrenzten und zudem nicht exklusiven Rechts kann jedoch nicht von einem betriebsbezogenen Eingriff ausgegangen werden. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Institut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs besteht somit nicht.

871  BGHZ

722.

872  Zum

(2).

29, 65, 74 f. = NJW 1959, 479, 481; 41, 123, 127 = NJW 1964, 720,

Erfassen von negativen Einwirkungen unter 3. Kapitel A. III. 1. a) bb)

873  BGHZ 48, 58, 61 = NJW 1967, 1752; vgl. BGHZ 55, 261, 263 f. = NJW 1971, 605, 606; BAGE 152, 240 Rn. 45 = NJW 2016, 666 Rn. 45. 874  Dazu unter 3. Kapitel A. III. 1. a) bb) (2) (a). 875  BGHZ 76, 387, 394 = NJW 1980, 2457, 2459. 876  BGHZ 48, 58, 60 = NJW 1967, 1752; vgl. BGHZ 55, 261, 264 = NJW 1971, 605, 606.

216

3. Kap.: Haftungsrisiken

cc) Ergebnis Einem deliktsrechtlichen Ersatzanspruch für durch den Windentzug erlittene Einbußen bei der Energiegewinnung fehlt es schon an der tatbestand­ lichen Verletzung eines geschützten Rechtsguts. Im Gegensatz zu nachbarrechtlichen Ausgleichsansprüchen, die gerade auf die Kompensation gegenseitiger Nutzungsbeschränkungen ausgelegt sind, ist der Anwendungsbereich des § 823 Abs. 1 BGB enger ausgestaltet. Die tatbestandliche Ausweitung des § 823 Abs. 1 BGB wäre zudem nicht zielführend, da das Deliktrecht ungeeignet ist, die beim Entzug von Wind divergierenden nachbarlichen Interessen angemessen in Ausgleich zu bringen. 3. Zusammenfassung Der Entzug von Wind zwischen WEA beeinträchtigt die Eigentümerbefugnisse des Betreibers der im Windnachlauf stehenden Anlage. Zumindest bei konstanten Windeinbußen, die über die standortbedingt gewöhnlichen Windverluste hinausgehen, ist von der Wesentlichkeit der Beeinträchtigung auszugehen. Das Bestehen und das Ausmaß eines Anspruchs auf Unterlassen eines weiteren Windentzugs aus §§ 1004, 906 BGB hängt jedoch zusätzlich von den Umständen des Einzelfalls unter besonderer Berücksichtigung der Priorität ab. Ist der WEA-Betreiber hingegen zur Duldung des Windentzugs verpflichtet, ist grundsätzlich auch ein finanzieller Ausgleich nach den §§ 14 S. 2 BImSchG, 906 Abs. 2 S. 2 BGB geschuldet. Potentielle Schutzvorkehrungen wie die Rotordrosselung oder eine anderweitige Gondelausrichtung können einen Ausgleichsanspruch jedoch entfallen lassen. Ein deliktsrecht­ licher Ersatzanspruch kommt dem beeinträchtigten Anlagenbetreiber bei nicht duldungspflichtigen Einwirkungen nicht zu.

VIII. Nachlaufströmung Befindet sich eine WEA im Nachlauf einer anderen WEA, wird dadurch nicht nur Wind entzogen, sondern auch die Strömung des Windes verändert. So verursacht die erzeugte Nachlaufströmung mitunter Turbulenzen. Dabei sind schon natürliche Turbulenzen eine Hauptursache für Materialermüdungen (v. a. bei den Rotorblättern).877 Eine komplexere Topografie hat grundsätzlich auch stärkere Turbulenzen zur Folge.878 Anlagen, die sich an Wald877  Gasch/Twele, Windkraftanlagen, S.  156 ff.; Hau, Windkraftanlagen, S. 190, 566; vgl. Schwartz, in: Böttcher, HB Windenergie, S. 229; Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S.  33 f.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis217

kanten oder in hügeligem Gebiet befinden, werden also regelmäßig höheren Umgebungsturbulenzen ausgesetzt sein als z. B. Offshore-WEA.879 Dies ist von Bedeutung, da die durch eine WEA verursachten Turbulenzen auch von den Umgebungsturbulenzen beeinflusst werden und sich zudem zur Umgebungsturbulenz hinzuaddieren. Die durch die Nachlaufströmung einer WEA hinzukommende Turbulenzintensität liegt zwischen 130–150 % der Umgebungsturbulenz.880 Mit Zunahme des Abstands zwischen den Anlagen weicht die Nachlaufströmung einer WEA jedoch der Umgebungsturbulenz, wobei eine stärkere Umgebungsturbulenz diesen Effekt verstärkt.881 Ab einem Abstand von 5 bis 6 Rotordurchmessern zur Turbulenz erzeugenden WEA überwiegt die Umgebungsturbulenz, so dass der Nachlaufströmung der vorderen WEA kein besonderes Gewicht im Hinblick auf die Turbulenzerzeugung zukommt.882 Sind die Abstände zwischen den WEA hingegen zu gering, können die Turbulenzen kritische Auswirkungen auf die Statik der im Nachlauf befindlichen Anlage haben. Der notwendige Mindestabstand hängt dabei von der Art der Anlagen und dem Gelände ab. Einige Herstellerangaben sehen entsprechende Mindestabstände vor. Die Gefahr einer Statik beeinflussenden Turbulenzintensität wird zumindest ab einem Abstand zwischen den Anlagen von drei Rotordurchmessern anzunehmen sein.883 Nach Nr. 7.3.3 der Richt­ linien für WEA des Deutschen Instituts für Bautechnik (DIBt) in der Fassung vom Oktober 2012 ist schon ab einem Abstand von weniger als 5 Rotordurchmessern eine Untersuchung der Standorteignung durchzuführen. Die Anforderungen des DIBt sind von den meisten Bundesländern in ihr Genehmigungsverfahren inkorporiert worden.884 In der bisherigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wurde ein Mindestabstand von 5 bis 3 Rotordurchmessern in der Hauptwindrichtung und 3 Rotordurchmessern in der Nebenwindrichtung für unbedenklich gehalten.885 Die potentiellen Beeinträchtigungen, die aus der Positionierung einer WEA im Nachlauf einer anderen Anlage erwachsen können, sind demnach weitreichend. Der schnellere Verschleiß von Bestandteilen der WEA ist v. a. mit 878  Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 423, 428; Hau, Windkraftanlagen, S.  568 f. 879  Vgl. Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 423; Hau, Windkraftanlagen, S. 105, 570; Schwartz, in: Böttcher, HB Windenergie, S. 229; Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 36. 880  Hau, Windkraftanlagen, S. 102, 104 f. 881  Hau, Windkraftanlagen, S.  103 f.; Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 34. 882  Hau, Windkraftanlagen, S.  103 f. 883  Hau, Windkraftanlagen, S. 787. 884  Vgl. Hinsch, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 3 Rn. 172. 885  OVG Lüneburg BauR 2007, 329, 331; vgl. OVG Münster NVwZ 2000, 1064, 1066; BRS 63 (2000), 669, 679 f.; VG Leipzig NVwZ 2008, 346, 348.

218

3. Kap.: Haftungsrisiken

Blick auf die lange Betriebs- und Amortisationszeit derartiger Anlagen schwerwiegend.886 Ein erhöhter Wartungs- sowie Reparaturaufwand ist zudem kostenintensiv. Bei Belastung der Statik besteht sogar die Möglichkeit der Beschädigung der Anlage in ihrer Gesamtheit. Die durch die Nachlaufströmung verursachte Turbulenzerhöhung wirft auch aus der Sicht der Ver­ sicherbarkeit der Anlage Probleme auf. So wird nicht nur mit einer höheren Prämie zu rechnen sein, sondern kann der Versicherungsschutz auch nachträglich im Zuge der Gefahrerhöhung gemäß § 24 Abs. 2 VVG entfallen. Das Bestehen eines umfassenden Haftpflicht- und Sachversicherungsschutzes ist jedoch regelmäßig Voraussetzung für die Kreditvergabe.887 Windturbulenzen benachbarter Anlagen haben damit das Potential an der physischen sowie auch wirtschaftlichen Statik eines Windenergieanlagenprojekts zur rühren. 1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB Für die Abwehr von Einwirkungen auf seine WEA durch Nachlaufströmungen einer benachbarten WEA steht dem Betreiber als originärer Eigen­ tümer der Anlage § 1004 Abs. 1 BGB zur Verfügung. Im Hinblick auf seine Aktivlegitimation ergeben sich keine Unterschiede zu einer Beeinträchtigung durch Windentzug.888 a) Nachlaufströmung als Eigentumsbeeinträchtigung Auch im Hinblick auf die Art der Eigentumsbeeinträchtigung lässt sich weitestgehend auf die Ausführungen zu Sonnenlichtreflexionen verweisen.889 Demnach sind auch Windturbulenzen als positive Einwirkungen anzusehen, da sie erst aus der Veränderung des natürlichen Zustands des störenden Grundstücks resultieren und der Wind in dieser Beschaffenheit erst durch den Betrieb der WEA auf das anliegende Grundstück gelenkt wird. Ein gegenteiliges Ergebnis lässt sich auch nicht mit der bisherigen Argumentation des BGH zu natürlichen Einflüssen890 erreichen. Entgegen der Gleichstellung 886  So wird in einer vom OVG Münster herangezogenen Stellungnahme des Ministeriums für Bauen und Wohnen des Landes Nordrhein-Westfalen von einer Verminderung der Lebensdauer von 8–15 % ausgegangen, OVG Münster NVwZ 2000, 1064, 1066; ähnlich OVG Münster BRS 63 (2000), 669, 680. Übertragen auf die durchschnittlich angestrebte Betriebszeit von 20 Jahren bedeutet dies eine Verkürzung der Nutzungsdauer von 1,6 bis 3 Jahren. 887  Vgl. Müller, VW 2012, 938; Reymann, DNotZ 2010, 84, 85 (zu Photovoltaikanlagen). 888  Dazu unter 3. Kapitel A. VII. 1. a). 889  Dazu unter 3. Kapitel A. V. 1. a) aa). 890  BGHZ 88, 344, 347 ff. = NJW 1984, 729, 730.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis219

von Einwirkungen aufgrund naturgesetzlicher Reflexe wie das Abprallen von Wasser oder Wind mit negativen Immissionen durch den BGH besteht beim Hervorrufen von Luftturbulenzen nämlich der Unterschied, dass es sich gerade nicht nur um einen reflexhaften Vorgang handelt, der nicht von der WEA selbst ausgeht. Vielmehr sind Windturbulenzen im Nachlauf einer WEA Folge der bestimmungsgemäßen Betriebsweise derartiger Anlagen und nicht nur Ursache eines passiven physikalischen Vorgangs. Dies wird vom OLG Frankfurt verkannt, das die Rechtsprechung des BGH zur Reflexion von Funkwellen auf die Konstellation der Nachlaufströmung überträgt891. Wirkt eine WEA durch Verursachung von Turbulenzen auf eine fremde WEA ein, wird nicht nur der Zustand der Sache durch die Immissionen verändert, sondern auch in kausaler Weise der Verschleiß der Anlage begünstigt. Es handelt sich um eine Eigentumsbeeinträchtigung i.  S.  d. § 1004 Abs. 1 BGB.892 b) Störereigenschaft Die Art der Verursachungsbeiträge weist eine starke Ähnlichkeit zur Lage bei durch WEA verursachten Geräuschimmissionen auf. So ist die Manipulation des Windes wie auch die Geräuschimmission notwendiger Bestandteil der Funktionsweise einer WEA und damit anders als die Sonnenlichtreflexion oder der Schattenwurf im Betrieb der Anlage angelegt. Die fortwährende Inbetriebnahme sowie Steuerung der WEA, die unmittelbaren Einfluss auf das Ausmaß des Windnachlaufs und damit der Turbulenzentwicklung hat, stellen gleichfalls wie beim Windentzug ein über das bloße Aufrechterhalten eines beeinträchtigenden Zustands hinausgehendes Verhalten dar. Schließlich rührt die Störung in Form der Turbulenzerzeugung von der konkreten Betriebsweise her. Somit ist der Betriebsführer unmittelbarer Handlungsstörer und der Betreiber mittelbarer Handlungsstörer. Der Grundstückseigentümer ist in diesem Fall entsprechend den allgemeinen Feststellungen mittelbarer Handlungsstörer.893 891  OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2000, 1542, 1544 (15. Zivilsenat); der 14. Zivilsenat kam im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes – allerdings ohne Begründung – noch zu einem anderen Ergebnis OLG Frankfurt a. M. ZNER 1998, 45, 46. 892  Im Ergebnis Niedersberg, ZNER 1998, 19, 25; Salje, in: UTR 78 (2004), S. 325, 337; zu § 3 BImSchG OVG Münster BRS 63 (2000), 669, 675; Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windkraftanlagen, S. 431; Ohms, DVBl. 2003, 958, 959; differenzierend VG Kassel, Urt. v. 19.03.2008 – 7 E 754/05, Juris, Rn. 29; Thiel, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 3 Rn. 69; a. A. Säcker, in: MüKo BGB, 6. Aufl., BGB § 906 Rn. 107 Fn. 244; nunmehr auch Brückner, in: MüKo BGB, BGB § 906 Rn. 175 Fn. 420. 893  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. c) bb).

220

3. Kap.: Haftungsrisiken

c) Rechtswidrigkeit Die Duldungspflicht des WEA-Betreibers schließt die Rechtswidrigkeit der Einwirkung durch Windturbulenzen aus. Insoweit gilt im Wesentlichen das im Zusammenhang zum Windentzug zu § 906 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB, 14 S. 1 BImSchG Gesagte.894 Insbesondere ist auch der Priorität der Errichtung von WEA in Betracht auf die Nachlaufströmung Rechnung zu tragen. Allerdings führt die physische Einwirkung der vermittelten Turbulenzen auf die Substanz der nachstehenden WEA zu einer teilweise abweichenden Beurteilung, ob eine Duldungspflicht besteht. aa) Besonderheiten der Wesentlichkeit nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB Beim Zuführen von Luft in Form der Turbulenz handelt es sich um einen unwägbaren Stoff, der zu Vibrationen der betroffenen WEA und damit zu erschütterungsgleichen895 Beeinträchtigungen führt. Es handelt sich um eine ähnliche Einwirkung i. S. d. § 906 Abs. 1 S. 1 BGB. Aufgrund der Turbulenzen kommt es zu einem frühzeitigen Verschleiß von Teilen der WEA und damit zum Eintritt eines immissionsbedingten Schadens.896 Zwar sind bei Vorliegen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auch derartige Sacheinwirkungen nach § 14 S. 1 BImSchG zu dulden.897 Bei einer physischen Auswirkung an dem betroffenen Eigentum soll aber nach BGH und Schrifttum im Rahmen des § 906 BGB stets von einer nicht duldungspflichtigen wesentlichen Beeinträchtigung auszugehen sein.898 Der Umstand einer physischen Auswirkung auf fremde Sachen darf allerdings nicht dazu führen, dass jedwede immissionsbedingte Schädigung unabhängig vom konkreten Einzelfall zum Ausschluss der Duldungspflicht nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB führt899, da ansonsten der intendierten Interessenabwägung durch die Norm nicht hinreichend Rechnung getragen wird. Die maßgeblichen höchstrichterlichen Entscheidungen stehen einer solchen Einschränkung nicht entgegen. So betrifft eine Entscheidung die Einwirkung durch körperliche Gegenstände900, denen 894  Dazu

ausführlich unter 3. Kapitel A. VII. 1. d). Münster BRS 63 (2000), 669, 675. 896  Zu Fragen der Kausalität siehe unten 3. Kapitel A. VIII. 2. a). 897  Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG §  14 Rn. 31; Giesberts, in: BeckOK UmweltR, BImSchG § 14 Rn. 14; Jarass, BImSchG, § 14 Rn. 9. 898  BGH NJW 1999, 1029, 1030; BGHZ 157, 33, 43 f. = NJW 2004, 1037, 1040; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 178; Lemke, in: P/W/W, BGB § 906 Rn. 18; kritisch Piekenbrock, VersR 1999, 727, 728. 899  Vgl. OVG Münster BRS 63 (2000), 669, 680. 900  BGHZ 157, 33, 43 f. = NJW 2004, 1037, 1040 (Ausgleichsansprüche bei zu duldendem Grenzbewuchs). 895  OVG



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis221

aufgrund ihrer Nähe zu den generell nicht duldungspflichtigen Grobimmissionen schon ein besonders großes Beeinträchtigungsausmaß zukommt. Der anderen Entscheidung des BGH liegt die Verursachung eines erheblichen Schadens zugrunde901, so dass der Ausschluss von geringfügigen Schäden oder sogar Bagatellen trotz Verursachung physischer Auswirkungen nicht entscheidungserheblich war. Bei der Beschleunigung von Materialermüdung durch Zuführen von Turbulenzen handelt es sich zwar um einen immissionsbedingten Schaden, allerdings ist dessen Ausmaß von vielen Einzelfallumständen wie der Anlagenbeschaffenheit und der Umgebungstopografie abhängig. Eine vom tatsächlichen Ausmaß der Schädigung losgelöste Einordnung als generell nicht duldungspflichtige wesentliche Beeinträchtigung erscheint dementsprechend inadäquat. Es ist vielmehr zu fragen, ob die Schädigung von einem verständigen Durchschnittsbenutzer des betroffenen Grundstücks als unerheblich angesehen wird. Zumindest bei Beeinträchtigung der Statik der WEA wird auch ein verständiger Durchschnittsbenutzer nicht mehr von nur einer unerheblichen Schädigung ausgehen.902 Dabei liegt eine Beeinträchtigung der Standsicherheit nicht erst vor, wenn eine konkrete Bruch- oder Einsturzgefahr besteht, sondern schon dann, wenn es zur fortwährenden Gewährleistung der Baustatik besonderer, deutlich über den Regelfall hinausgehender Sicherungs- und Wartungsmaßnahmen bedarf.903 Die Beeinträchtigung der Standsicherheit führt dementgegen auch nicht zum Entfallen der Duldungspflicht aus § 14 S. 1 BImSchG. Mit der Geltendmachung vermeintlich schädlicher Umwelteinwirkungen oder sonstiger Gefahren im Zuge von Änderungen der Sachlage könnte ansonsten stets eine Überprüfung der Zumutbarkeit der Immissionen durch die ordentlichen Gerichte herbeigeführt werden, wodurch § 14 S. 1 BImSchG unterlaufen würde. Der beeinträchtigte Anlagentreiber muss auch dann auf dem Verwaltungsrechtsweg den Erlass einer nachträglichen Anordnung (§ 17 BImSchG) oder die Untersagung des Anlagenbetriebs (§ 20 BImSchG) erwirken. Hingegen fällt die Grenzziehung zwischen wesentlicher und unwesent­ licher Beeinträchtigung im Hinblick auf den beschleunigten Verschleiß von WEA schwer. Die Vereitelung der wirtschaftlichen Betreibbarkeit der Anlage im Windnachlauf904 erscheint als Maßstab ungeeignet. So wird die Wirtschaftlichkeit des Anlagenbetriebs zwar durch einen früheren Verschleiß von Anlagenbestandteilen beeinflusst, allerdings wird sie auch noch durch eine 901  BGH

NJW 1999, 1029, 1030 (sprengbedingte Erschütterungen). OVG Münster BRS 63 (2000), 669, 676, 677 f. 903  Vgl. OVG Münster BRS 63 (2000), 669, 677 f. 904  So aber OLG Frankfurt a. M. ZNER 1998, 45, 46. 902  Vgl.

222

3. Kap.: Haftungsrisiken

Vielzahl anderweitiger Umstände, insbesondere unternehmerische Entscheidungen, bedingt. Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit des Anlagenbetriebs steht damit nur in einem kumulativen Zusammenhang zur Schädigung und kann mithin keinen verallgemeinerungsfähigen Aufschluss über das zumutbare Maß eines immissionsbedingten Schadens geben. Vorauszusetzen ist vielmehr, dass der Verschleiß über das gewöhnliche Maß turbulenzbedingter und in der Gebietstopografie angelegter Ermüdungserscheinungen hinausgeht und mit Blick auf die Laufzeit derartiger Vorhaben905 als selbstständiger Schadensbeitrag ins Gewicht fällt. Liegt der erhöhte Verschleiß nämlich im Bereich potentieller gebietsbedingter Verschleißerscheinungen bzw. überschreitet diese nur geringfügig, wird ein verständiger Durchschnittsbenutzer sie nicht als unzumutbar wahrnehmen, da bei der Wahl des Aufstellungsortes vergleichbare Einbußen bei der Nutzungsdauer der Anlage in Kauf genommen worden sind. Jenseits dieser Einschränkung stellen durch die Nachlaufströmung verursachte Schäden allerdings eine wesentliche und damit nicht duldungspflichtige Immission dar. bb) Besonderheiten der Ortsüblichkeit nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB Auch in Bezug auf die Ortsüblichkeit bestehen Besonderheiten im Vergleich zur Duldungspflicht bei Windentzug. So sind Turbulenzeinwirkungen, die die Standsicherheit von WEA gefährden, niemals als ortsüblich anzusehen, da es sich um Ausnahmefälle handelt, die gerade durch das Genehmigungsverfahren verhindert werden sollen. Von Statik gefährdenden Einwirkungen ist auch im Rahmen des § 906 Abs. 2 S. 1 BGB nicht erst bei konkreter Bruch- oder Einsturzgefahr auszugehen.906 Hingegen ist ein Aneinanderrücken von WEA in Windkonzentrationszonen durchaus üblich. Sonstige Beeinträchtigungen durch die Nachlaufströmung einer anderen WEA sind damit als ortsüblich anzusehen. Dies bedeutet, dass auch ein eventuell erforderlicher erhöhter Bedarf an Wartungsmaßnahmen aufgrund von Turbulenzeinwirkungen in diesen Bereichen nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB im Rahmen der Ortsüblichkeit liegt. d) Ergebnis Beim Zuführen von Luftturbulenzen durch den Betrieb einer WEA auf eine im Nachlauf befindliche Anlage handelt es sich um eine positive Einwirkung. Als solche kann sie regelmäßig nach § 1004 Abs. 1 BGB abgewehrt 905  Windenergieanlagen sind grundsätzlich auf eine Betriebszeit von 20–30 Jahren ausgelegt, Hau, Windkraftanlagen, S. 173, 844, 932. 906  Vgl. OVG Münster BRS 63 (2000), 669, 677 f.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis223

werden. Eine Duldungspflicht nach § 906 Abs. 1 S. 1 BGB ist aufgrund der durch die Turbulenzeinwirkung verursachten immissionsbedingten Schäden regelmäßig nicht anzunehmen. Die Schwelle noch hinzunehmender Schädigungen ist nicht zu hoch anzusetzen. Eine erhöhte Abnutzung, die den Rahmen gebietsbedingter Abnutzungserscheinungen durch natürliche Turbulenzen nicht deutlich überschreitet, ist jedoch regelmäßig als unwesentlich an­ zusehen. Allerdings hat die Aufstellung der WEA in einer Windkonzentra­ tionszone wie auch beim Windentzug eine nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB weitreichendere Duldungspflicht zur Folge. 2. Finanzieller Ausgleich für Turbulenzeinwirkungen Sofern die vorrangige Vornahme von Schutzmaßnahmen nicht möglich ist oder nicht erfolgt, ist entsprechend den Ausführungen zum Windentzug907 ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch für turbulenzbedingte Schädigungen nach §§ 906 Abs. 2 S. 2 BGB, 14 S. 1 HS. 2, S. 2 BImSchG zu gewähren. a) Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB Dem Beeinträchtigten kann auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zukommen, sofern er keiner Duldungspflicht unterliegt. Ob der Betreiber der schadensursächlichen WEA selbst nach § 823 Abs. 1 BGB oder nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB für Verstöße gegen die Verkehrssicherungspflicht seitens des Betriebsführers einzustehen hat, hängt von der konkreten Betriebsorganisation ab.908 In diesem Fall ist zumindest der Betriebsführer Anspruchsgegner aus § 823 Abs. 1 BGB. Führt das Zuführen von Windturbulenzen zu einem erhöhten Verschleiß der Anlage oder Teilen derselben, liegt eine Substanzverletzung an fremdem Eigentum vor. Ein von § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Rechtsgut ist damit betroffen. Die Nachlaufströmung der vorderen WEA ist dabei mitursächlich für die zu Beeinträchtigungen führenden Turbulenzen. Sie kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass auch eine Windeinwirkung über das gebietstypische Maß hinaus entfiele. Die Entstehung von Windturbulenzen ist zudem eine adäquate Folge der Nachlaufströmung. Die Rechtswidrigkeit wird durch das Handlungsunrecht indiziert. Die Einschränkungen der §§ 906 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB, 14 S. 1 BImSchG finden jedoch auch im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB Beachtung, so dass die Verletzungshandlung im 907  Dazu 908  Dazu

unter 3. Kapitel A. VII. 2. a). unter 3. Kapitel A. I. 1. c) aa).

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Einzelfall rechtmäßig sein kann.909 Ein Verschulden ist mit Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung des Anlagenbetriebs gegenüber Dritten nicht schlechterdings ausgeschlossen, denn sie hat nicht zum Ziel, von jeg­ licher Sorgfalt beim Anlagenbetrieb zu befreien, sondern den Betrieb überhaupt erst zu ermöglichen. Wie § 14 S. 1 HS. 2, S. 2 BImSchG zeigt, wird von einer Ersatzpflicht sowie dem Treffen von Schutzvorkehrungen durch eine Betriebsgenehmigung gerade nicht befreit. Vielmehr trifft den Anlagenbetreiber weiterhin eine nachsorgende Verkehrssicherungspflicht910, deren Verletzung ein Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt sein kann (§ 276 Abs. 2 BGB). Der Schutz benachbarter WEA vor Turbulenzeinwirkungen durch andere Anlagen ist, solange keine Gefährdung der Statik zu erwarten ist, auch kein Ausschlusskriterium für die Genehmigungserteilung911, so dass von der Genehmigung überhaupt kein Vertrauen auf eine diesbezügliche Unschädlichkeit des eigenen Anlagenbetriebs ausgehen kann. Da es auch an öffentlichrechtlichen Richt- oder Grenzwerten für Turbulenzeinwirkungen fehlt912, kann der nachsorgenden Verkehrssicherungspflicht nicht durch Einhaltung derartiger Werte nachgekommen werden. Den Betreiber bzw. Betriebsführer trifft somit als für den Anlagenbetrieb verantwortliche Person eine fortwährende Pflicht, Schädigungen benachbarter Anlagen durch die eigene Nachlaufströmung zu verhindern. Um solche Schädigungen und damit eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht zu vermeiden, bietet sich die Vornahme einer fachgutachterlichen Vorsorgeprüfung an, sofern eine besondere Nähe zu bestehenden Anlagen besteht.913 Im Hinblick auf die Beeinträchtigung der Standfestigkeit hinzukommender Anlagen wird die Durchführung einer Vorsorgeprüfung nur bei deutlichen Änderungen des gebietstypischen Strömungsverhaltens oder Änderungen der eigenen Anlagebeschaffenheit (z. B. in Folge des Repowerings) als veranlasst anzusehen sein. Hingegen sind erhöhte Verschleißerscheinungen durch den hinzukommenden WEA-Betreiber schon als in Kauf genommen anzusehen, so dass es entsprechenden Einwir909  Dazu

unter 3. Kapitel A. VIII. 1. c). in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 327; Gerlach, JZ 1988, 161, 176; vgl. BGHZ 62, 186, 191 = NJW 1974, 987, 989. 911  OVG Münster BRS 63 (2000), 669, 680; vgl. auch die Einleitung zu 3. Kapitel A. VII. 912  Zum regelmäßigen Entfallen des Verschuldensvorwurfs bei Einhalten von Emissionsrichtwerten BGHZ 92, 143, 152 = NJW 1985, 47, 49. 913  Entsprechend der bisherigen Tendenz in Schrifttum und Rechtsprechung ist zumindest ab einem Abstand von 5 Rotordurchmessern oder weniger von einer besonderen Nähe auszugehen. Siehe dazu die Einleitung zu 3. Kapitel A. VIII. Es bietet sich an, die Vorsorgeprüfung mit der nach Nr. 7.3.3 der Richtlinien für WEA des DIBt notwendigen Untersuchung zur Standorteignung der eigenen Anlage vorzunehmen. 910  Kohler,



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis225

kungen gemäß § 906 Abs. 1 S. 1 BGB an der Rechtswidrigkeit fehlt.914 Wird eine solche Vorsorgeprüfung nicht vorgenommen oder entgegen deren Ergebnis der WEA-Betrieb uneingeschränkt fortgesetzt und kommt es so zu einem höheren Verschleiß umliegender Anlagen, ist die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen worden, so dass ein Verschulden vorliegt. Auf der Rechtsfolgenseite steht als ersetzbare Schadensposition v. a. der vorzeitige Verschleiß von Teilen der WEA und die Notwendigkeit erhöhter Wartungs- und Sicherungsmaßnahmen. Daneben kann bei früherer Betriebseinstellung infolge des Verschleißes ein durch die Vergütung nach dem EEG garantierter Gewinn zu ersetzen sein (§ 252 S. 1 BGB), wobei wegen des kontinuierlichen Verschleißes einem Mitverschulden des Betreibers der WEA im Nachlauf Bedeutung zukommt (§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB), wenn dieser zuvor von der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen abgesehen hat. Auch der Wegfall des Versicherungsschutzes oder die Erhöhung der Versicherungsprämie stellt nicht nur einen Schaden dar, sondern kann auch zu weiteren Nachteilen wie der Nichterfüllung von Pflichten aus einem Kreditvertrag führen915. Diese Folgen einer erhöhten Belastung von WEA sind nicht Teil des allgemeinen Lebensrisikos, sondern sind vielmehr adäquate Folge größerer Strukturbelastungen von WEA. Genauso wenig kann in dem betriebstypischen Verschleiß von WEA eine Reserveursache erblickt werden. Zwar führt auch die gebietstypische Windturbulenz zu einem vergleichbaren Schadensbild, allerdings wird dieser Effekt durch die Nachlaufströmung der anderen Anlage beschleunigt und damit die für den Standort konkret bemessene Nutzbarkeitsdauer der Anlage verkürzt. Der Verfrühungsschaden ist demzufolge nicht in der Anlage angelegt, sondern Folge der Einwirkung.916 Demzufolge ist für die genannten Schadenspositionen nach § 823 Abs. 1 BGB Ersatz zu leisten. b) Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Rechtsinstitut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs Im Gegensatz zur Rechtslage beim Windentzug wird durch zugeführte Windturbulenzen die Sachsubstanz der WEA und damit das Eigentum bzw. bei Sicherheitshingabe der berechtigte Besitz als ausschließliche Rechtsposition des Betreibers beeinträchtigt. Bei der Beeinträchtigung der WEA handelt es sich auch nicht nur um einen Eingriff in eine vom Gewerbebetrieb losge914  Dazu

unter 3. Kapitel A. VIII. 1. c) und 3. Kapitel A. VII. 1. d) bb). dazu die Einleitung zu 3. Kapitel A. VIII. 916  Allgemein zur Erheblichkeit eines Verfrühungsschadens BGH NJW 1985, 676, 677; Grüneberg, in: Palandt, BGB vor § 249 Rn. 57; Schiemann, in: Staudinger (2017), BGB § 249 Rn. 98. 915  Siehe

226

3. Kap.: Haftungsrisiken

löste Rechtsposition917, sondern um einen Eingriff in das zentrale, den Gewerbebetrieb ausmachende Betriebsmittel selbst. Die Verkürzung der Nutzungszeit der Anlage sowie Nachteile im Hinblick auf die notwendige Ver­ sicherbarkeit der WEA haben nicht nur Einfluss auf die betriebliche Tätigkeit, sondern bedrohen auch die betriebliche Grundlage. Das Zuführen von Windturbulenzen stellt damit einen betriebsbezogenen Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Die Rechtswidrigkeit wird bei Rahmenrechten zwar nicht indiziert, kann aber nach den bisherigen Ausführungen genau wie auch ein Verschulden gegeben sein918. Die im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB bezeichneten Schadenspositionen sind damit auch nach § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Rechtsinstitut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ersatzfähig. Der Anspruch ist jedoch zu einer nach § 823 Abs. 1 BGB ersatzfähigen Eigentumsverletzung subsidiär.919 3. Zusammenfassung In Folge zugeführter Windturbulenzen erlittene immissionsbedingte Schädigungen an einer WEA sind als regelmäßig nicht duldungspflichtige Eigentumsbeeinträchtigungen nach § 1004 Abs. 1 BGB abwehrbar. Das Ergreifen von Schutzmaßnahmen wird zudem auch bei Bestehen einer Duldungspflicht verlangt werden können. Kommt es zu nicht duldungspflichtigen Schäden, sind diese nach dem allgemeinen Deliktsrecht ersatzfähig.

IX. Zwischenfazit Festzuhalten ist, dass dem Normalbetrieb von WEA das Potential innewohnt, eine Vielzahl von beeinträchtigenden Dauereinwirkungen zuungunsten der auch nicht in unmittelbarer Nähe befindlichen Nachbarschaft sowie konkurrierender WEA-Betreiber zu verursachen. Lediglich die ästhetischen Immissionen und die Verursachung elektromagnetischer Interferenzen durch WEA konnten für die zivilrechtliche Haftung als irrelevant ausgemacht werden. Bei den übrigen Dauereinwirkungen besteht v. a. das Risiko einer negatorischen Haftung. Das Ausmaß der Beeinträchtigung Dritter und damit das Haftungsrisiko des Betreibers, Betriebsführers sowie Eigentümers des Installationsgrundstücks ist dabei vollends von Umständen des Einzelfalls wie dem Aufstellungsort und der Anlagenart abhängig, was eine genaue Prüfung 917  Vgl. BGHZ 29, 65, 74 = NJW 1959, 479, 481 f.; 55, 153, 161 = NJW 1971, 886, 888. 918  Siehe dazu 3. Kapitel A. VIII. 1. c) und 3. Kapitel A. VIII. 2. a). 919  BGHZ 55, 153, 158 f. = NJW 1971, 886, 887 f.; 105, 346, 350 = NJW 1989, 707, 708.



A. Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis227

der konkreten Umstände erforderlich macht. Weiterhin bestehende naturwissenschaftliche Ungewissheiten über die Resonanz einiger Dauereinwirkungen fördern die unsichere Haftungslage. Für den Beeinträchtigten hat dies zur Folge, dass ein im Vergleich zu § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB weiter reichender präventiver Unterlassungsanspruch nach § 907 Abs. 1 S. 1 BGB nicht in Betracht kommt, da es auch mit Blick auf die regelmäßig möglichen Schutzvorkehrungen an einer mit Sicherheit vorauszusehenden unzulässigen Einwirkung fehlt. Zur Risikominimierung bietet sich auf Seiten des Betreibers einmal die Vornahme einer über das für die Genehmigungserteilung notwendige Maß hinausgehenden Vorsorgeuntersuchung an. Zudem kann auch die fakultative Durchführung eines Genehmigungsverfahrens mit Öffentlichkeitsbeteiligung (vgl. § 19 Abs. 3 BImSchG) mit der daraus folgenden Anwendbarkeit des § 14 S. 1 BImSchG zur Verringerung des privatrechtlichen Betriebsrisikos beitragen. Die Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist schwer einzuschätzen, da der BGH die Tendenz hat, in Einzelfällen das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis als flexibles Institut für Abweichungen von einer ständigen Rechtsprechung heranzuziehen. Obschon aufgrund der bisherigen Rechtsprechung zumindest auf eine gerichtliche Ablehnung der Eigentumsbeeinträchtigung durch Schattenwurf und Windentzug zu schließen ist, können dem Gerechtigkeitsempfinden entsprechende Abweichungen somit nicht ausgeschlossen werden, zumal die von der Rechtsprechung praktizierte Unterscheidung von abwehrbaren und duldungspflichtigen Dauereinwirkungen aufgrund von Modalitäten des rein physischen Ablaufs zur unterschiedlichen Behandlung wirkungsgleicher Eigentumsbeeinträchtigungen und somit zu einer Einschränkung des § 903 S. 1 BGB führt. In jedem Fall werden monetäre Ausgleichsansprüche nur in seltenen Konstellationen in Betracht kommen, weil es in der Regel möglich ist, die beeinträchtigenden Dauereinwirkungen durch Treffen von Schutzmaßnahmen wie der Drosselung der Rotordrehzahl, Verstellen des Gondelwinkels, Isolation oder Beschichtung von Anlagenteilen zu verhindern oder auf ein zumutbares Maß zu reduzieren. Die Haftung wird sich also primär auf das Ergreifen von Schutzmaßnahmen zwecks Störungsbeseitigung beschränken. Freilich können parallel Ansprüche wegen bereits erlittener Beeinträchtigungen nach dem Deliktsrecht und aufgrund des allgemeinen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs wegen faktischer Duldungspflicht bestehen. Eine derartige Haftung kann im Zusammenhang mit WEA jedoch schwerwiegender sein, als die bloße Gewährung eines finanziellen Ausgleichs. Sämtliche Schutzmaßnahmen haben Auswirkungen auf den Betrieb der WEA. Neben hohen Kosten für die Anlagenmodifikation (z. B. Reflexionen mindernde Rotorblattbeschichtung) können auch kurzzeitige, jedoch wieder-

228

3. Kap.: Haftungsrisiken

kehrende Betriebsunterbrechungen bzw. Änderungen des Anlagenbetriebs (z. B. durch Rotordrosselung und Gondelausrichtung) auf Dauer zu beacht­ lichen Einbußen bei der Energiegewinnung führen. Die verminderte Rentabilität der Anlage kann sich negativ auf die Amortisation und somit Finanzierung des Windenergievorhabens auswirken. Auch ist die Versicherung der­ artiger Aufwendung bzw. Einbußen nur sehr eingeschränkt möglich.920

B. Außergewöhnliche Schadensereignisse Außergewöhnliche Schadensereignisse sind regelmäßig Folge eines Störfalls beim Betrieb von WEA wie z. B. bei einem übergreifenden Anlagenbrand oder dem Einsturz der Anlage. Mit der Ursächlichkeit eines vom Regelfall des Anlagenbetriebs abweichenden Störfalls verschieben sich auch die Ansprüche beeinträchtigter Personen von der negatorischen Abwehr von drohenden oder konstanten Einwirkungen hin zur finanziellen Kompensation erlittener Beeinträchtigungen. Die für das Ersatzverlangen des Beeinträchtigten potentiell zur Verfügung stehenden Ansprüche beruhen teils auf inter­ nationalen Übereinkommen, vertraglichen Verpflichtungen, Tatbeständen der Gefährdungshaftung und v. a. dem allgemeinen Deliktsrecht. Inwiefern die verschiedenen Anspruchsgrundlagen auch bei von WEA herrührenden Schäden zur Anwendung kommen oder gewissen Einschränkungen unterliegen, ist zentraler Gegenstand der folgenden Untersuchung. Besonders der Standort der WEA (on- oder offshore) und die Anlagenbeschaffenheit (schwimmend oder feststehend) könnte auf die tatbestandliche Anwendbarkeit der Vorschriften Einfluss haben. Auch die nähere Bestimmung der aus den unterschiedlichen Haftungsrisiken erwachsenden Verkehrssicherungspflichten ist nicht nur für die verschiedenen Schadenskonstellationen geboten, sondern auch für die Feststellung der haftungsrechtlichen Verantwortung derjenigen Personen, die am WEA- bzw. Windparkprojekt beteiligt sind, notwendig. Auch die Heranziehung jenseits des allgemeinen Deliktsrechts zu verortender Vorschriften kann für die Konkretisierung dieser Pflichten im Zusammenhang mit dem Betrieb von WEA infrage kommen.

I. Bruchschäden Durch Umkippen ganzer WEA wie auch durch Ablösen von Anlagenteilen kann es zur Beeinträchtigung Dritter kommen. Der Einsturz ganzer WEA wie auch das Ablösen einzelner Teile wie Rotorblätter sind der Praxis nicht unbe-

920  Dazu

unter 4. Kapitel B. I.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse229

kannt.921 Dabei sind die Gründe für Bruchschäden vielseitig. Die Ursache kann v. a. in einer fehlerhaften Statik der Anlage, Materialermüdung (z. B. durch Nachlaufströmung) oder einer vorangegangenen Schädigung der Anlage (z. B. durch Blitzschlag oder Sturm) angelegt sein. Zu einem Rotorbruch kann es insbesondere bei Durchgehen des Rotors kommen. Dies ist der Fall, wenn die Rotordrehzahl die Grenze für die Bruchfestigkeit überschreitet.922 Größere Rotoren weisen eine geringere Grenzdrehzahl auf.923 Die Flugweite von Rotorblättern oder Anlagenfragmenten ist von unterschiedlichen Faktoren wie der Anlagengröße, Rotordrehzahl, Blattstellung und Windgeschwindigkeit abhängig.924 Eine allgemeingültige formelhafte Bestimmung der Flugweite ist damit nicht möglich.925 An dem Beispiel einer dänischen WEA mit einer Turmhöhe und einem Rotordurchmesser von 60 m, die infolge von Ermüdungserscheinungen eins ihrer 8 t schweren Rotorblätter 230 m weit weg katapultierte926, wird jedoch deutlich, dass der Einwirkungsbereich nicht ganz unerheblich ist, zumal WEA häufig in der Nähe von Landwirtschaftswegen und Fernstraßen errichtet werden927. Damit stellen Bruchschäden eine potentielle Gefahr für fremdes Eigentum (z. B. WEA Dritter, sonstige Gebäude, Äcker, Zuchttiere und (Landwirtschafts-)Fahrzeuge) sowie Personen dar. Auch auf See können Bruchschäden insbesondere durch abtreibende Anlagenteile zu einer Schädigung Dritter führen, wobei v. a. Ansprüche auf Beseitigung einer Havarie bedeutsam sind.928 921  Lührs  u. a., in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 2. Rn. 73; Larwood/van Dam, CEC-500-2005-184, S. 1, 10 ff.; Chief Medical Officer of Health of Ontario, Ontario Ministry Report of May 2010, S. 7. 922  Hau, Windkraftanlagen, S. 648; Larwood/van Dam, CEC-500-2005-184, S. 15 f. 923  Hau, Windkraftanlagen, S. 648. 924  Hau, Windkraftanlagen, S. 649; vgl. auch das Beispiel bei Larwood/van Dam, gemäß dessen ein Rotorblatt der Smith Putnam WEA (USA) das 3,7-fache der Gesamthöhe der Anlage weit geschleudert worden ist, Larwood/van Dam, CEC-5002005-184, S. 1, 10; siehe weitere Beispiele bei OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 09.02.2006 – 2 M 71/05, Juris, Rn. 37 ff.; Ratzbor  u. a., Umwelt und naturverträgliche Windenergienutzung, S. 64; Nath/Rogge, in: Proceedings of the European Wind Energy Conference, EWEC 1991 S. 307 f. 925  So simulieren Madsen/Frederiksen/Gjellerup/Skjoldan den Rotorwurf in einem Experiment und stellen dazu Berechnungen an. Sie kommen jedoch zu dem Ergebnis, dass die berechneten Wurfweiten von den Wurfweiten in den Experimenten abweichen, Madsen  u. a., Wind Engineering 29 (2005), 143, 149, 151. 926  Zum Beispiel Hau, Windkraftanlagen, S.  649 f. 927  Die gesetzlichen Regelungen lassen eine Errichtung längs zu Bundesautobahnen und Bundesstraßen in verhältnismäßig geringem Abstand zu, § 9 Bundesfernstraßengesetz v. 28.06.2007 (BGBl. I S. 1206). 928  So ist z. B. im Frühjahr 2018 die gesamte Verkleidung der Gondel bis zur Rotornabe einer Offshore-WEA im Windpark Alpha Ventus ins Meer gestürzt, Pres-

230

3. Kap.: Haftungsrisiken

1. Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB Befinden sich Bruchstücke nicht ausschließlich auf dem im Eigentum des Betreibers stehenden Grundstück, stellt sich regelmäßig die Frage nach der Beseitigungspflicht verantwortlicher Personen. Dem Eigentumsfreiheitsanspruch kommt dabei neben einer vom Betreiber gegenüber der Baugenehmigungsbehörde abgegebenen Rückbauverpflichtung (vgl. § 35 Abs. 5 S. 2 BauGB) zentrale Bedeutung zu. Letztere entfaltet lediglich im Zusammenhang mit einer öffentlich-rechtlichen Beseitigungsanordnung Wirkung und findet zudem nur Anwendung, wenn mit dem Anlagenschaden auch die funktionsgemäße Nutzung des Grundstücks dauerhaft beendet wird.929 Sie ist für die privatrechtliche Beurteilung damit nicht maßgebend. Mit Blick auf Bruchstücke, die auf dem Wasser treiben oder auf den Meeresgrund sinken, kann dem negatorischen Anspruch auch in Betracht auf Offshore-WEA Bedeutung zukommen. Im Gebiet des grundeigentumsfähigen Küstenmeers930 ist die Vorschrift ohne Weiteres anwendbar. Auch im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone und Hohen See findet die materielle Präklusion privatrechtlicher Ansprüche aus § 2 Abs. 3 S. 1 SeeAnlG bzw. § 45 Abs. 3 S. 1 WindSeeG i. V. m. § 75 Abs. 2 S. 1 VwVfG931 in Betracht auf die Beseitigung von Bruchstücken keine Anwendung. Denn funktionsfremde und somit nicht im unmittelbaren Zusammenhang zur Planfeststellung stehende Beeinträchtigungen Dritter werden von § 75 Abs. 2 S. 1 VwVfG nicht erfasst, da der Planfeststellungsbeschluss nur eine Anspruchspräklusion beinhaltet und keine weiterreichenden privatrechtlichen Befugnisse gegenüber Dritten wie die Inanspruchnahme fremden Eigentums einräumt932. Zudem zeigt schon § 75 Abs. 2 S. 2 VwVfG, dass unvorhersehbare Wirkungen nicht zwingend vom Beeinträchtigten hinzunehmen sind. Dies muss erst recht bei Beeinträchtigungen gelten, die über den Anwendungsfall des § 75 Abs. 2 S. 2 VwVfG hinaus nicht von der genehmigten Tätigkeit erfasst sind. Dies ist bei der Belastung fremden Eigentums durch Havarien der Fall. Allerdings existiert sowohl in der ausschließlichen Wirtschaftszone wie auch im Bereich der Hohen See kein Grundstückseigentum, so dass der potentielle Anwendungsbereich des § 1004 Abs. 1 BGB stark eingeschränkt ist. Anlagenteile können sich dennoch in anderen Seeinstallationen (zu denken ist insbesondere an WEA benachbarter Offshore-Windparks) verfangen und semitteilung v. 14.05.2018 Alpha Ventus, https://www.alpha-ventus.de/presse/detail/ av-07-tausch-der-gondel-wird-vorbereitet (abgerufen am 22.03.2020, 11:00 Uhr). 929  Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 35 Rn. 181; Söfker, in: BeckOK BauGB, § 35 Rn. 155. 930  Dazu unter 2. Kapitel B. I. 931  Zur Präklusion schon unter 3. Kapitel A. I. 932  Vgl. BGH NVwZ 2004, 377, 378.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse231

dadurch das bewegliche Anlageneigentum beeinträchtigen. § 1004 Abs. 1 BGB ist in diesem Fall anwendbar. a) Anspruchsinhaber Die Aktivlegitimation aus § 1004 Abs. 1 BGB wird überwiegend Eigentümern bzw. berechtigten Besitzern anliegender Grundstücke zukommen. Es ist jedoch auch denkbar, dass der mit dem WEA-Betreiber nicht identische Grundstückseigentümer, der seinen Grund und Boden zum Anlagenbetrieb zur Verfügung gestellt hat, die Beseitigung von Bruchstücken verlangt. In diesem Fall wird schon ein vorrangiger schuldrechtlicher Anspruch (§§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 581 Abs. 2, 535 BGB bzw. bei Belegenheit im Küstenmeer aus Verletzung der zwischen Bund und Betreiber geschlossenen Nutzungsvereinbarung) eine Beseitigungspflicht begründen. b) Belastung durch Anlagenteile als Eigentumsbeeinträchtigung Die Inanspruchnahme fremden Eigentums durch Anlagenbruchstücke stellt eine tatsächliche Nutzung der fremden Sachen und somit eine Beeinträchtigung der negativen Eigentümerbefugnis des Betroffenen dar. Gleichfalls wird die Belastung von beweglichen Sachen wie der Gründung von WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone als Eigentumsbeeinträchtigung anzusehen sein. Die Beeinträchtigung wirkt bis zur Beseitigung der Störung fort.933 c) Störereigenschaft Nur Störer i. S. d. § 1004 Abs. 1 BGB sind für Eigentumsbeeinträchtigungen auch negatorisch verantwortlich. Da es bei Bruchschäden gerade an einer aktiven Mitverursachung fehlt, kommt lediglich eine Verantwortlichkeit der Beteiligten als Zustandsstörer in Betracht. Zumindest Betreiber und technischer Betriebsführer sind Träger der aus der Nutzung von WEA resultierenden Gefahren, zu denen auch Bruchschäden gehören. Allerdings ist die Zurechenbarkeit derartiger – nicht mit der Funktionsweise von Anlagen zusammenhängender – Störungen von einer Einzelfallbetrachtung abhängig zu machen.934 Entscheidend ist, ob wegen der Art der Grundstücksnutzung eine Sicherungspflicht zur Vermeidung von 933  BGH

NJW-RR 2001, 232. BGHZ 155, 99, 105 f. = NJW 2003, 2377, 2379; 157, 33, 42 = NJW 2004, 1037, 1039. 934  Vgl.

232

3. Kap.: Haftungsrisiken

Bruchschäden besteht.935 Schon die Bauordnungsrechte der Länder legen den Gefahrenträgern die Gewährleistung der Standsicherheit auf (exemplarisch § 13 LBauO Rheinland-Pfalz936). Darüber hinaus trifft Betreiber und Betriebsführer die allgemeine Verkehrssicherungspflicht, Beeinträchtigungen der Umwelt durch geschaffene Gefahrenquellen vorzubeugen. Die etwaige Delegation der Verkehrssicherungspflicht befreit Gefahrenträger nicht von ihrer negatorischen Verantwortlichkeit.937 Genauso wenig kann nach h. M. die Dereliktion der Bruchstücke die negatorische Verantwortung beenden.938 Mit Installation und Betrieb einer WEA ist auch die Gefahr des Einsturzes der Anlage bzw. der Ablösung von Anlagenteilen geschaffen worden. Im Hinblick auf die Verhinderung derartiger Beeinträchtigungen sind der Betreiber und der technische Betriebsführer sicherungspflichtig. Sie sind als Zustandsstörer anzusehen. Insbesondere stehen vorangegangene Schädigungen der Anlage durch Wetter (z. B. Sturm oder Blitzschlag) oder Fremdeinflüsse (Nachlaufströmung) der Zurechenbarkeit von Folgeschäden an der Anlage nicht entgegen. Vielmehr begründet die besondere Anlagenbelastung eine erhöhte Sicherungspflicht. Die Zurechenbarkeit von Bruchschäden zum bloßen Grundstückseigentümer ist hingegen diffiziler. Das Eigentum an dem Grundstück bzw. der Anlage (§ 94 BGB) als Ursprung der Störungen genügt für die Zurechnung jedenfalls allein nicht.939 Der Eigentümer überlässt das Grundstück zwar dem Betreiber zum Betrieb der störenden Anlage, die Gefahr eines Einsturzes oder einer Ablösung von Anlagenteilen ist aber allein deshalb noch nicht zurechenbar. Anders als bei Dauereinwirkungen stellen Bruchschäden nämlich nicht nur ein Abweichen vom Regelbetrieb, sondern auch einen Unfall dar. Die Überlassung zum Anlagenbetrieb bezieht sich hingegen ausschließlich auf den Regelbetrieb der Anlage, so dass Beeinträchtigungen durch WEA, die in keinem Zusammenhang zum gewöhnlichen Betrieb stehen, atypische und damit keine adäquaten Folgen der Grundstücksüberlassung darstellen. Eine Zurechnung kommt lediglich in Betracht, wenn der Grundstückseigentümer bei Überlassung oder im späteren Verlauf der Überlassung einen Zustand seines Grundstücks geduldet hat, der eine konkrete Gefahrenquelle für das nachbarliche 935  Vgl. BGHZ 155, 99, 105 f. = NJW 2003, 2377, 2379; 157, 33, 42 = NJW 2004, 1037, 1039; NJW 2004, 1035, 1036; NJW 2004, 603, 604; NJOZ 2005, 174, 177; NJW-RR 2011, 739 Rn. 12. 936  Landesbauordnung Rheinland-Pfalz v. 24.11.1998, GVBl. 365. 937  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. c) aa). 938  BGH NJW 2007, 2182 Rn. 10; Herrler, in: Palandt, BGB § 1004 Rn. 25; Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 132; Baldus, in: MüKo BGB, BGB § 1004 Rn. 93; a. A. Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch, S. 113 f.; Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 113. 939  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. c) bb).



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse233

Grundstück oder frequentierende Dritte darstellt.940 Nur dann besteht für den Grundstückseigentümer Anlass zur zusätzlichen Sicherung. Bei besonderen Anhaltspunkten kann ihn auch eine Pflicht zur Prüfung bzw. Nachforschung beim Betreiber treffen.941 Der Grundstückseigentümer, der seinen Grund und Boden zum Anlagenbetrieb dem Betreiber überlässt, wird damit nur in besonders gelagerten Fällen als Störer anzusehen sein. Die Zurechnung von Bruchschäden scheidet im Hinblick auf alle poten­ tiellen Störer stets aus, wenn die Ursache einen Akt der höheren Gewalt darstellt oder alleinige Folge von Natureinflüssen ist.942 Schließlich ist die Sicherung der Anlage gegen ungewöhnliche und unvorhersehbare Ereignisse gerade nicht möglich, sowie auch reine Naturereignisse ein allgemeines Risiko darstellen. Allerdings wird die Grenze zum allgemeinen Risiko in Betracht auf WEA restriktiv anzulegen sein. Im Gegensatz zu anderen Bauwerken werden WEA nämlich gezielt in exponierten Lagen installiert, was eine besondere Gefahrträchtigkeit für Strukturbelastungen zur Folge hat. Damit ist auch mit einem weiten Spektrum an schädlichen Einwirkungen auf die Anlage zu rechnen; die Unvorhersehbarkeit wird somit verringert. Dies bedeutet, solange Natureinflüssen z. B. durch Installation eines Blitzschutzes oder Anlagenabschaltung bei Sturm vorgebeugt werden kann, sind auch ungewöhnliche Natureinwirkungen auf die Anlage als sicherungspflichtig anzusehen. Die Zurechnung der Störung scheitert dann nicht. d) Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit der Inanspruchnahme fremden Eigentums durch Anlagenteile ist in Ermangelung etwaiger Duldungspflichten grundsätzlich gegeben. So werden Grobimmissionen von § 906 BGB gerade nicht erfasst943, wie auch § 14 S. 1 BImSchG lediglich Einwirkungen durch den genehmigungskonformen Anlagenbetrieb für duldungspflichtig erklärt944. Störfälle in 940  BGHZ 122, 283, 284 f. = NJW 1993, 1855, 1856; NJW-RR 2001, 232, 233; Münch, in: Soergel, BGB § 1004 Rn. 132. 941  Vgl. BGHZ 106, 229, 235 f. = NJW 1989, 902. 942  BGHZ 142, 66, 70 = NJW 1999, 2896, 2897; NJW 1995, 2633, 2634; NJW-RR 2001, 1208; Münch, in: Soergel, BGB § 1004 Rn. 130; Schulte-Nölke, in: Schulze HK, BGB § 1004 Rn. 5; Englert, in: P/W/W, BGB § 1004 Rn. 5; Berger, in: Jauernig, BGB § 1004 Rn. 17; Pikart, in: RGRK, § 1004 Rn. 57; Ebbing, in: Erman, BGB § 1004 Rn. 127; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 1004 Rn. 24; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 12 Rn. 16, 18; anders wohl Gursky, in: Staudinger (2013), BGB § 1004 Rn. 106 f. 943  BGHZ 28, 225, 227 = NJW 1959, 97, 98; Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 5; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 27. 944  Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 14 Rn. 24; Jarass, BImSchG, § 14 Rn. 7.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Form von Bruchschäden sind von der Duldungspflicht demnach nicht abgedeckt. Auf WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone und im Bereich der Hohen See findet § 14 BImSchG schon keine Anwendung.945 e) Ergebnis Dem Beeinträchtigten steht demzufolge regelmäßig ein Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB im Hinblick auf störende Anlagenbruch­ stücke gegen den Betreiber und den technischen Betriebsführer zu. Auch beeinträchtigte Eigentümer im Offshore-Bereich können ihr Störungsbeseitigungsverlangen auf § 1004 Abs. 1 BGB stützen. 2. Anspruch aus Art. 10 Abs. 1 WBÜ, § 2 WBKostDG i. V. m. §§ 683, 670 BGB in Betracht auf havarierte Offshore-Windenergieanlagen Das WBÜ von 2007 ist für die Bundesrepublik Deutschland 2015 in Kraft getreten.946 Es soll durch Vereinheitlichung internationaler Gesetze und Verfahren dazu beitragen, den Schiffsverkehr und die Umwelt vor Gefahren durch Wracks wirkungsvoll zu schützen. Der Anwendungsbereich des Abkommens ist auf den Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone eines Vertragsstaats beschränkt; er kann aber auf nationale Gewässer wie das Küstenmeer erstreckt werden (Art. 3 Abs. 1, 2 S. 1 WBÜ). Dies ist seitens der Bundesrepublik Deutschland nicht geschehen.947 Das Übereinkommen sieht auch eine Kostentragungspflicht des Wrackeigentümers für den Fall der nicht rechtzeitigen Beseitigung (Art. 9 Abs. 7 WBÜ) oder der Erforderlichkeit einer umgehenden Beseitigung (Art. 9 Abs. 8 WBÜ) vor. Der im Übereinkommen vorgesehene Aufwendungsersatz ist nach § 2 WBKostDG948 i. V. m. §§ 683, 670 BGB zu ersetzen. Diese Kostentragungspflicht stellt ein weiteres Haftungsrisiko verantwortlicher Personen dar. Die für die Lokalisierung, Markierung und Beseitigung anfallenden Kosten sind gemäß Art. 10 Abs. 3 WBÜ ausschließlich nach den Maßgaben des WBÜ ersatzfähig. 945  Dazu

unter 3. Kapitel A. I. 1. e) bb). über das Inkrafttreten des Internationalen Übereinkommens von Nairobi von 2007 über die Beseitigung von Wracks v. 29.10.2014, BGBl. II S. 1113. 947  Im Küstenmeer kommt nach § 30 Abs. 3 WaStrG die Inanspruchnahme des Gefahrenverantwortlichen nach den Grundsätzen des Gefahrenabwehrrechts in Betracht. 948  Gesetz über die Durchsetzung von Kostenforderungen aus dem Internationalen Übereinkommen von Nairobi von 2007 über die Beseitigung von Wracks (Wrackbeseitigungskostendurchsetzungsgesetz) v. 04.06.2013, BGBl. I S. 1471. 946  Bekanntmachung



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse235

a) Haftungsvoraussetzungen Der für die tatbestandliche Anwendbarkeit des Übereinkommens zentrale Schiffsbegriff ist anders als nach allgemeinem Verständnis sowie nach einer Vielzahl internationaler Übereinkommen weiter gefasst.949 Auch WEA können dem Anwendungsbereich des Art. 10 Abs. 1 WBÜ unterfallen. Dazu müssten Bruchstücke einer Offshore-WEA als Wrack i. S. d. Art. 10 Abs. 1 WBÜ i. V. m. Art. 1 Abs. 4 WBÜ anzusehen sein. Als Wrack gelten nach Art. 1 Abs. 4 WBÜ alle Schiffsteile, die infolge eines Seeunfalls gesunken oder gestrandet sind oder noch auf dem Meer treiben. Der Vorgang des Seeunfalls ist dabei besonders weit gefasst. So genügt gemäß Art. 1 Abs. 3 WBÜ irgendein Ereignis, durch das ein Schaden am Schiff oder an seiner Ladung verursacht wird. Schiffe sind nach Art. 1 Abs. 2 WBÜ nicht nur Wasserfahrzeuge, sondern auch schwimmendes Gerät und schwimmende Plattformen. Auf dem Meeresboden aufgeständerte WEA schwimmen nicht auf dem Wasser und sind somit kein Schiff i. S. d. Übereinkommens. Allerdings sind mehrere Projekte im Vordringen, die die Entwicklung schwimmfähiger WEA zum Gegenstand haben.950 Windenergieanlagen mit einer schwimmenden Konstruktionsweise können dem Schiffsbegriff des Art. 1 Abs. 2 WBÜ je nach Konstruktionsweise als schwimmendes Gerät bzw. schwimmende Plattform unterfallen. Die Ausnahme von Plattformen, die der Erforschung, Ausbeutung oder Gewinnung mineralischer Ressourcen dienen, vom Schiffsbegriff ist mit Blick auf den Gesetzeszweck der Gefahrenverringerung für den Schiffsverkehr und des Schutzes der Meeresumwelt in Ermangelung einer besonderen Umweltgefährlichkeit havarierter WEA im Gegensatz zu Ölplattformen auf schwimmende WEA nicht zu übertragen.951 Schwimmende Offshore-WEA werden demzufolge vom Schiffsbegriff des WBÜ erfasst. Von diesen WEA losgelöste Bruchstücke stellen ein haftungsrelevantes Wrack nach Art. 10 Abs. 1 WBÜ dar. Ferner muss das Wrack eine Gefahr darstellen (vgl. Art. 10 Abs. 1 WBÜ i. V. m. Art. 7 Abs. 2, 8 Abs. 1, 9 Abs. 2, 7, 8 WBÜ), um eine Kostentragungspflicht begründen zu können. Dies ist der Fall, wenn die Bruchstücke ein Hindernis für die Schifffahrt darstellen oder schädliche Folgen auf die Meeresumwelt bzw. Küste entfalten können (Art. 1 Abs. 5 WBÜ). Zumindest ein Schifffahrtshindernis wird in treibenden Bruchstücken von nicht ganz unerheblicher Größe zu erblicken sein. Insbesondere besteht zwecks Ausbaus und Wartung auch im Umfeld von Offshore-Windparks reger Schiffsverkehr, 949  Dazu

unter 1. Kapitel G. I. 2. c) und 1. Kapitel G. I. 3. unter 1. Kapitel C. und 1. Kapitel G. I. 1. 951  Schon unter 1. Kapitel G. I. 2. c). 950  Dazu

236

3. Kap.: Haftungsrisiken

so dass Bruchstücken durchaus eine Gefährlichkeit i. S. d. Übereinkommens zukommt. Vom Tatbestand werden jedoch generell solche Seeunfälle ausgeschlossen, die dem Eigentümer nach Art. 10 Abs. 1 HS. 2 WBÜ nicht zurechenbar sind. Im Zusammenhang mit Offshore-WEA ist v. a. der Ausschlussgrund aus Art. 10 Abs. 1 lit. a Alt. 2 WBÜ von Relevanz, da von Naturereignissen ein besonderes Potential zur Schädigung von WEA ausgeht. Hingegen wird die Verantwortung für Bruchstücke, die auf eine schädigende Dritthandlung zurückzuführen ist (z. B. Schiffskollision), gemäß Art. 10 Abs. 1 lit. b WBÜ nur dann von der Zurechnung ausgenommen, wenn der Dritte in Schädigungsabsicht gehandelt hat. Dies wird bei Schiffkollisionen als potentielle Ursache für die Entstehung von Wracks grundsätzlich nicht der Fall sein, so dass die Ersatzpflicht bestehen bleibt. Dem Verantwortlichen bleibt dann nur der Rückgriff beim Verursacher, der durch das Übereinkommen gemäß Art. 10 Abs. 4 WBÜ nicht ausgeschlossen wird. Die Haftungsausschlüsse aus Art. 11 WBÜ, die die Vereinbarkeit des WBÜ zu anderen eventuell anwendbaren internationalen Übereinkommen zum Gegenstand haben, sind für OffshoreWEA hingegen nicht von Bedeutung, da sie auf diese keine Anwendung finden952. b) Ergebnis Eine Haftung auf Ersatz der nach § 1 WBKostDG i. V. m. Art. 7 bis 9 WBÜ entstandenen Kosten aus Art. 10 Abs. 1 WBÜ, § 2 WBKostDG i. V. m. §§ 683, 670 BGB ist damit auch in Betracht auf schwimmende OffshoreWEA möglich. Passivlegitimiert ist in Ermangelung der Eintragungsfähigkeit des Eigentums an WEA nach Art. 1 Abs. 8 S. 1 WBÜ der bloße Eigentümer der Anlage. Bei der in der Praxis üblichen Übereignung von WEA als Sicherheit an Kreditgeber besteht somit in Art. 10 Abs. 1 WBÜ ein Haftungsrisiko für Sicherungsnehmer. Eine Beschränkung der Haftung nach dem HBÜ, das in § 612 HGB seine für das WBÜ relevante Umsetzung erfahren hat, kommt wegen fehlender Anwendbarkeit des HBÜ auf Offshore-WEA953 nicht in Betracht. Zur Geltendmachung des Anspruchs ist nach Art. 1 Abs. 10 WBÜ der Vertragsstaat, in dem sich das Wrack befindet, berechtigt. Aufgrund Angrenzens der Deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone an die ausschließliche Wirtschaftszone anderer Vertragsstaaten wie Dänemark oder die Niederlande kann potentiell auch eine Ersatzpflicht gegenüber diesen Staaten entstehen. 952  Dazu 953  Dazu

unter 1. Kapitel G. I. 2. unter 1. Kapitel G. I. 2. c).



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse237

c) Verhältnis zu anderen Ansprüchen Art. 10 Abs. 1, 3 S. 1 WBÜ schließt lediglich im Hinblick auf Erstattungsansprüche für Kosten der Lokalisierung, Markierung und Beseitigung von Wracks durch einen Vertragsstaat anderweitige Ansprüche aus. Privatrecht­ liche Ersatzansprüche bleiben gemäß Art. 10 Abs. 4 WBÜ jedoch unberührt. Genauso wenig berührt das Abkommen sonstige Beseitigungsansprüche, zumal Art. 9 Abs. 9 WBÜ lediglich auf das nationale öffentliche Recht verweist. 3. Anspruch aus § 2 Abs. 1 S. 2 HPflG In § 2 HPflG954 ist eine Gefährdungshaftung für Inhaber von Energieanlagen statuiert. Während die in § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG geregelte Wirkungshaftung eine Schädigung durch einen enumerativen Katalog an Energien und Stoffen voraussetzt und daher bei Bruchschäden und somit durch mechanische Wirkung verursachten Beeinträchtigungen nicht in Betracht kommt, enthält § 2 Abs. 1 S. 2 HPflG eine Anspruchsgrundlage für eben solche Einwirkungen, die nicht auf anlagenspezifische Energien oder Stoffe zurückzuführen sind955. Notwendig ist allerdings, dass es sich wie bei § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG um eine der Haftung unterliegende Anlage handelt. Windenergieanlagen könnten aufgrund ihrer Wirkungsweise ohne Weiteres als Anlage zur Abgabe von Elektrizität angesehen werden. Nach den Gesetzesmaterialien war es jedoch ein ausdrückliches gesetzgeberisches Anliegen, Energieerzeugungsanlagen vom Anwendungsbereich des § 2 HPflG auszunehmen.956 Demnach sind auch WEA vom Anwendungsbereich ausgenommen. Den Gesetzesmaterialien nach sah der Gesetzgeber in Energieerzeugungsanlagen weder ein besonderes Gefahrenpotential für die durch das Gesetz zu schützende Öffentlichkeit957, noch wollte er eine Ausweitung der Gefährdungshaftung auf alle aufgrund ihrer Produktionsweise oder hergestellten Güter gefährlichen Betriebe veranlassen958. Zumindest das gesetzgeberische Anliegen, die Öffentlichkeit nur vor Anlagen mit besonderem Gefährdungspotential zu schützen, überzeugt in Betracht auf den Ausschluss von WEA vom Anwen954  Haftpflichtgesetz in der Fassung der Bekanntmachung v. 04.01.1978 (BGBl. I S. 145). 955  Amtliche Begründung zur Änderung des Reichshaftlichtgesetzes v. 15.08.1943 (RGBl. I S. 489), DJ 1943, 430. 956  Amtliche Begründung zur Änderung des Reichshaftlichtgesetzes v. 15.08.1943 (RGBl. I S. 489), DJ 1943, 430; BT-Drucks. 7/4825, S. 13. 957  Amtliche Begründung zur Änderung des Reichshaftlichtgesetzes v. 15.08.1943 (RGBl. I S. 489), DJ 1943, 430. 958  BT-Drucks. 7/4825, S. 13.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

dungsbereich der Norm nicht vollends. Anders als reguläre Kraftwerke oder Energieerzeugungsanlagen wie Staudämme sind WEA längst in die von der Öffentlichkeit genutzten Räume integriert und weisen damit im Hinblick auf Bruchschäden kein geringeres Gefährdungspotential wie von § 2 Abs. 1 S. 2 HPflG erfasste Strommasten auf. Die rechtlich unterschiedliche Handhabung von Anlagen i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 2 HPflG und §§ 836 ff. BGB erscheint zudem willkürlich.959 Über den ausdrücklich geäußerten gesetzgeberischen Willen, der von Rechtsprechung960 und Schrifttum961 aufgegriffen worden ist, kann diese Divergenz ohne gesetzgeberisches Tätigwerden jedoch nicht hinweghelfen. In Betracht auf durch WEA verursachte Bruchschäden ist § 2 Abs. 1 S. 2 HPflG nicht anwendbar. 4. Anspruch aus den §§ 836–838 BGB Die deliktischen Ansprüche aus §§ 836–838 BGB räumen dem Geschädigten Ersatzansprüche für durch fehlerhafte Bauwerke verursachte Sach- und Personenschäden ein. Im Gegensatz zu § 823 Abs. 1 BGB haftet der Verantwortliche gemäß § 836 Abs. 1 S. 2 BGB für vermutetes Verschulden. Auch von WEA herrührende Bruchschäden könnten von diesen Sonderregelungen erfasst werden. Da mehrere Personenkreise beim Betrieb von WEA involviert sind und somit auch für die Anlagengefahren verantwortlich sein können, ist nicht nur § 836 BGB von Bedeutung, sondern kommt auch den §§ 837 f. BGB Relevanz zu, da sie den Kreis der haftungsrechtlich Verantwortlichen auf den Sachbesitzer und Gebäudeunterhaltspflichtigen erweitern. Die §§ 837 f. BGB unterliegen jedoch jenseits der personenbezogenen Besonderheiten denselben Haftungsvoraussetzungen wie § 836 BGB.962 Die Präklusion privatrechtlicher Ansprüche aus § 45 Abs. 2 WindSeeG i. V. m. § 75 Abs. 2 S. 1 VwVfG für Offshore-WEA findet auf Ersatzansprüche für erlittene Schäden durch Einsturz von Anlagen oder Ablösen von Anlagenteilen keine Anwendung, da derartige Anlagengefahren schon nicht vom Planfeststellungsbeschluss erfasst sind. a) Anspruchsgegner Wie auch bei der negatorischen Verantwortlichkeit kommen v. a. Betreiber, Betriebsführer, Grundstückseigentümer und Sicherungsnehmer aufgrund ih959  So

schon allgemein Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 629. VersR 1985, 641. 961  Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 627; Filthaut, Haftpflichtgesetz, § 2 Rn. 15; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, HaftPflG § 2 Rn. 8. 962  Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 837 Rn. 4. 960  BGH



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse239

rer Verbindung zum Anlagenbetrieb als potentiell deliktisch Verantwortliche in Betracht. aa) Verantwortlichkeit nach § 836 BGB Nach § 836 Abs. 1, 3 i. V. m. § 872 BGB haftet grundsätzlich der Eigenbesitzer des Grundstücks für Schädigungen i. S. d. § 836 Abs. 1 S. 1 BGB. Zumindest der Betreiber der WEA und der Grundstückseigentümer haben die tatsächliche Sachherrschaft und damit den Besitz nach § 854 Abs. 1 BGB und § 868 BGB an dem Installationsgrundstück der Anlage inne. Dabei genügt auch der mittelbare Besitz für die haftungsrechtliche Verantwortung.963 Da der Betreiber den Grundstücksbesitz lediglich im Rahmen seines Nutzungsrechts aus dem Pacht- bzw. Mietvertrag ausübt, besitzt er es allerdings nicht als ihm gehörend.964 Er ist damit lediglich Fremdbesitzer und somit mit Blick auf § 836 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 BGB nicht Haftungssubjekt. Der überlassende Grundstückseigentümer hat aufgrund des mit dem Betreiber geschlossenen Überlassungsvertrags den mittelbaren Besitz i. S. d. § 868 BGB am Grundstück inne. Als Eigentümer des Grundstücks wird er es als ihm gehörend und somit nach § 872 BGB als Eigenbesitzer halten. Danach wäre der Grundstückseigentümer regelmäßig die ersatzpflichtige Person nach § 836 Abs. 1 S. 1 BGB.965 Hat der Betreiber die Anlage auf seinem eigenen Grundstück installiert, ist er anstelle des Vermieters bzw. Verpächters nach § 836 Abs. 1 S. 1 BGB Haftungssubjekt. bb) Verantwortlichkeit nach § 837 BGB Wäre der unmittelbare Gefahreninhaber im Gegensatz zum bloßen Besitzer des Grundstücks als Gefahrenort von der Haftung aus vermuteten Verschulden befreit, käme es zu einem Auseinanderfallen von deliktischer Verantwortung und tatsächlicher Herrschaft über die gefahrbringende Sache. Insbesondere mit Blick auf die Entlastungsmöglichkeit des Verantwortlichen nach § 836 Abs. 1 S. 2 BGB, die dem überlassenden Grundstücksbesitzer aufgrund fehlender Gefahrensteuerung erschwert ist, hätte dies eine besondere Unbilligkeit zur Folge. Auch der Gesetzgeber hat diese Divergenz erkannt und trägt ihr mit der in § 837 BGB getroffenen Regelung Rechnung. Danach haftet anstelle des Grundstücksbesitzers der Besitzer des gefahrbrin963  Sprau, in: Palandt, BGB § 836 Rn. 12; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 29; Haag, in: Geigel, 19. Kapitel Rn. 13. 964  Vgl. Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 29. 965  So zur Verantwortlichkeit des Vermieters einer Wohnung BGH NJW 1985, 1076, 1077.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

genden Gebäudes bzw. Werks. Die Haftung nach § 837 BGB steht so schon seinem Wortlaut nach im Exklusivverhältnis zur Haftung des Grundstücksbesitzers aus § 836 Abs. 1 BGB966, so dass bei Tatbestandsmäßigkeit des § 837 BGB die Haftung des Grundstücksbesitzers aus § 836 BGB entfällt. Dabei setzt § 837 BGB auch ohne ausdrücklichen Verweis auf § 836 Abs. 3 BGB nach der Systematik der §§ 836 f. BGB gleichfalls einen Eigenbesitz vo­ raus967. (1) Besitzverhältnisse und Haftung in Grundkonstellation Sind nur der Grundstücksbesitzer und der Betreiber involviert, gestalten sich die Besitz- und somit Haftungsverhältnisse wie folgt. Der Betreiber wird die WEA regelmäßig als ihm gehörend besitzen, da er sie nicht nur als seine Anlage errichten lassen hat, sondern auch fortlaufend eigenmächtig betreibt, wodurch sein Eigenbesitzwille verdeutlicht wird968.969 Auf das Vorliegen eines Besitzrechts kommt es dabei nicht an.970 Befindet sich die WEA nach § 95 BGB trotz der Verbindung mit dem Grundstück im Eigentum des Betreibers, ist er als Anlageneigentümer und Anlagenbetreiber unmittelbarer Besitzer der WEA. Dementsprechend wird er diese auch als ihm gehörend besitzen.971 Ist die WEA nach § 94 BGB ungewollt auf den Grundstückseigentümer übergegangen, wird der Betreiber die Anlage trotzdem in Eigenbesitz halten, da sie nicht Teil des Überlassungsvertrags gewesen ist, sondern erst durch ihn errichtet werden musste972. Der Betreiber vermittelt dem überlassenden Grundstückseigentümer zwar den Grundstücksbesitz, die WEA muss davon jedoch nicht erfasst werden. Obschon die WEA als wesentlicher 966  BGH NJW 1977, 1392, 1393; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 489; vgl. Mot. II, S. 819 = Mugdan, Bd. II, S. 457. 967  BGH NJW 1977, 1392; NJW-RR 1990, 1423, 1424; Krause, in: Soergel, BGB § 837 Rn. 2; Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 837 Rn. 6; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 489; Schmid, VersR 2012, 1098, 1100. 968  Vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2010, 451, 452 (für Eigenbesitz genüge das eigenmächtige Umstellen eines Baugerüsts). 969  Im Ergebnis Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 837 Rn. 10. 970  RG JW 1916, 39, 40 Nr. 5; OLG Stuttgart NJW-RR 2010, 451, 452; Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 837 Rn. 7; Schaub, in: P/W/W, BGB § 837 Rn. 2; Sprau, in: Palandt, BGB § 837 Rn. 2; Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 837 Rn. 2; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 489. 971  Vgl. Prot. II, S. 2878 f. = Mugdan, Bd. II, S. 1149; BGH NJW 1977, 1392, 1393 (Grabstein); OLG Düsseldorf VersR 1999, 854, 855 (Pavillon); Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 837 Rn. 3. 972  Vgl. RG JW 1916, 1019 Nr. 7; Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 837 Rn. 2; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 837 Rn. 3; Krause, in: Soergel, BGB § 837 Rn. 2; Haag, in: Geigel, 19. Kapitel Rn. 19.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse241

Bestandteil zum Grundstück gehört, ist der Besitzwille nicht von den tatsächlichen Rechtsverhältnissen abhängig973. Der Betreiber wird auch dann im Hinblick auf sein vermeintliches Eigentumsrecht den Eigenbesitz an der WEA ausüben. Genauso wird es an einem Eigenbesitzwillen bzgl. der Anlage seitens des Grundstückseigentümers fehlen. Kommt dem Grundstückseigentümer in Form einer Endschaftsklausel das Recht zu, zum Ende des Überlassungsverhältnisses das Eigentum an der Anlage zu erlangen, was die Unanwendbarkeit des § 95 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB zur Folge hat974, so dass die Anlage nach § 94 BGB schon mit Installation ein wesentlicher Grundstücksbestandteil wird, entsprechen die Willensrichtungen trotzdem der vorherigen Konstellation. Erst mit Geltendmachung des Übernahmerechts wandelt sich nämlich der Besitzwille der Beteiligten. Sollte die WEA hingegen von Beginn an wesentlicher Grundstücksbestandteil werden, was nicht der Praxis entspricht, kann auch der Grundstückseigentümer haften975, da er die Anlage genau wie das Grundstück in Eigenbesitz halten wird. Die Haftung ergibt sich in diesem Fall allerdings aus § 836 Abs. 1 S. 1 BGB, da § 837 BGB, wie aus der abgrenzenden Formulierung („[…] auf einem fremden Grundstück […]“) deutlich wird, dann erst gar nicht zur Anwendung kommt. Es bleibt festzuhalten, dass der Betreiber der WEA in der Grundkonstellation regelmäßig der Anspruchsgegner aus § 837 BGB ist. (2) Besitzverhältnisse und Haftung bei Sicherungsübereignung Hat der Betreiber eine nach § 95 BGB sonderrechtsfähige WEA sicherheitshalber an einen Kreditgeber übereignet, gestaltet sich die Besitzlage komplizierter. Durch die Sicherungsübereignung wird der Sicherungsnehmer Eigentümer der Anlage. Dem Sicherungsgeber soll jedoch der unmittelbare Besitz an der Anlage zwecks Fortführung des Betriebs nicht entzogen werden, so dass die Eigentumsübertragung mithilfe eines Besitzkonstituts erfolgt. Dies setzt u. a. gemäß § 930 BGB voraus, dass der Betreiber als unmittelbarer Besitzer der WEA dem Sicherungsnehmer den mittelbaren Besitz vermittelt. Aufgrund des Besitzmittlungsverhältnisses übt der Betreiber als Sicherungsgeber lediglich Fremdbesitz an der Anlage aus.976 Ist infolgedessen der 973  RG JW 1916, 39, 40 Nr. 5; OLG Stuttgart NJW-RR 2010, 451, 452; Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 837 Rn. 7; Schaub, in: P/W/W, BGB § 837 Rn. 2; Sprau, in: Palandt, BGB § 837 Rn. 2; Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 837 Rn. 2; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 489. 974  Dazu unter 2. Kapitel A. II. 1. a) aa) (1). 975  Vgl. BGH NJW 1977, 1392. 976  Vgl. RGZ 124, 73, 74; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 7 Rn. 90; Henssler, in: Soergel, BGB Anhang zu § 930 Rn. 44; Stadler, in: Soergel, BGB § 868 Rn. 12.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Sicherungsnehmer als Eigenbesitzer der WEA anzusehen, kommt er auch als Anspruchsgegner des § 837 BGB in Betracht. (a) Eigenbesitzwille des Sicherungsnehmers Da der Kreditgeber die WEA allerdings nur sicherheitshalber in mittelbarem Besitz hat, ist es zweifelhaft, ob er die Anlage überhaupt in Eigenbesitz hält. So wird teilweise – auch in einer Entscheidung des BGH – erwogen, dass die Willensrichtung des Sicherungsnehmers bis zum Eintritt der Verwertungsreife auf Fremdbesitz gerichtet sei.977 Schließlich halte er das Eigentum am Sicherungsgut nur treuhänderisch und in Kenntnis seiner Pflicht zur Rückübereignung entsprechend der Vereinbarung aus dem Sicherungsvertrag.978 Eine solche Ausgestaltung der Besitzverhältnisse entspricht angesichts des zugrunde liegenden Besitzkonstituts, durch das der Sicherungsnehmer mittelbaren Besitz erlangt, allerdings nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Die fehlende Übertragbarkeit der Entscheidung des BGH auf derartige Konstellationen wird zudem mit Blick auf eine spätere Entscheidung desselben Senats deutlich. Während in der früheren Entscheidung der Sicherungsnehmer auch den unmittelbaren Besitz am Sicherungsgut erlangt hat979 und somit den Besitz selbst vermitteln konnte, hat der Sicherungsnehmer im späteren Urteil lediglich den mittelbaren Besitz am Sicherungsgut innegehabt980. Ein Fremdbesitzwille des Sicherungsnehmers und Eigenbesitzwille des Sicherungsgebers können demnach nur angenommen werden, wenn der Sicherungsgeber ähnlich einem Pfandgläubiger ausnahmsweise unmittelbaren Besitz am ­Sicherungsgut erlangt hat. Schließlich könnte der nur mittelbar besitzende Sicherungsnehmer bei Eigenbesitzwillen des unmittelbar besitzenden Betreibers das Eigentum an der WEA nicht nach §§ 929, 930 BGB erlangen981 oder verlöre zumindest bei späterer Umwandlung des Besitzwillens der Parteien den mittelbaren Besitz an der WEA. Dies widerspricht jedoch den Interessen des Sicherungsnehmers. Dieser lässt sich gerade das Eigentum und den mittelbaren Besitz am Sicherungsgut verschaffen, um dem Sicherungsgeber bei Bedarf, und das bedeutet auch nach seiner eigenen Einschätzung, den 977  So BGH NJW 1961, 777, 778; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 872 Rn. 7; vgl. Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 33 Fn. 10, 735 f., 743; nur bei unmittelbarem Besitz seitens des Sicherungsnehmers Mühl, in: Soergel, 12. Aufl., BGB § 930 Rn. 51; Stadler, in: Soergel, BGB § 868 Rn. 12; Wieling, AcP 184 (1984), 439, 453. 978  BGH NJW 1961, 777, 778. 979  BGH NJW 1961, 777, 778. 980  BGH JZ 1969, 433. 981  Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, S. 135.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse243

Besitz an der Sache zwecks Verwertung zu entziehen. Zumindest der natür­ liche Wille des aufgrund eines Besitzkonstituts besitzenden Sicherungsnehmers, das Sicherungsgut als ihm gehörend zu besitzen, wird demnach nicht durch Abreden aus dem Sicherungsvertrag beeinflusst.982 Selbst wenn der Sicherungsnehmer die WEA im Rahmen eines mehrstufigen Besitzmittlungsverhältnisses im Innenverhältnis in Fremdbesitz halten könnte983, wäre damit für die §§ 836 f. BGB nichts gewonnen, da für den Besitz gerade der nach außen getretene Besitzwille maßgebend ist984. Der Sicherungsnehmer wäre damit als Eigenbesitzer im Außenverhältnis weiterhin Haftungssubjekt. Wird unterstellt, dass der Sicherungsnehmer auch im Außenverhältnis Fremdbesitzer wäre, käme es sogar zu einem Bruch mit der Haftungssystematik der §§ 836 f. BGB. Die Haftung bliebe dann nämlich entgegen der Funktion des § 837 BGB beim Grundstückseigentümer nach § 836 Abs. 1 S. 1 BGB, da auch der Eigenbesitz zweiter Stufe des Sicherungsgebers nur im für die Haftung unerheblichen Innenverhältnis bleibt985. Zudem widerspricht schon eine Trennung des Besitzwillens in Innen- und Außenverhältnis der Natur einer einheitlichen Willensbildung.986 Es bleibt somit festzuhalten, dass der Sicherungsnehmer, der nur mittelbaren Besitz an der WEA hat, diesen notwendig als Eigenbesitzer ausübt. Um den Sicherungsnehmer wie bei der negatorischen Verantwortlichkeit987 von der Haftung zu befreien, wird der Besitzwille im Rahmen des § 836 BGB und § 837 BGB vereinzelt unterschiedlich beurteilt. So sei im Rahmen des § 837 BGB nur entscheidend, dass der Gebäude- bzw. Werksbesitzer nicht auch für den nach § 836 Abs. 1 BGB haftenden Grundstücksbesitzer den Besitz ausübe. Ein Fremdbesitzwille gegenüber Dritten wie einem Sicherungsnehmer sei hingegen unerheblich.988 Dem ist nicht zu folgen. Die §§ 836 f. BGB wie auch die sonstigen Anwendungsfälle des Eigen- und 982  BGH JZ 1969, 433; Joost, in: MüKo BGB, BGB § 872 Rn. 8; Gutzeit, in: Staudinger (2012), BGB § 868 Rn. 60, § 872 Rn. 5; Herrler, in: Palandt, BGB, § 872 Rn. 1; Berger, in: Jauernig, BGB § 872 Rn. 4; Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 837 Rn. 9; Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 165  f.; vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, S. 134 ff. 983  So könnte der Sicherungsgeber im Innenverhältnis Eigenbesitzer zweiter Stufe sein und der Sicherungsnehmer dementsprechend im Innenverhältnis nur Fremdbesitz innehaben, vgl. Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 30, 33 Fn. 10, 735 f., 743. 984  Mot. III, S. 82 = Mugdan, Bd. III, S. 45. 985  Mot. III, S. 82 = Mugdan, Bd. III, S. 45. Ein Eigenbesitz erster Stufe seitens des Sicherungsgebers kommt wegen der nach § 930 BGB erforderlichen Besitzmittlung nicht in Betracht. 986  Vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, S. 136 f. 987  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. c) cc). 988  Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 837 Rn. 3.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Fremdbesitzes im Gesetz legen den Einbezug äußerer Umstände wie das Verhältnis zwischen Sach- und Grundstücksbesitzer im Hinblick auf den Besitzwillen nicht unbedingt nahe. Lediglich die Formulierung „in Ausübung eines Rechts“ [an dem betroffenen Grundstück] könnte darauf hinweisen, dass auch nur der Besitzwille im Verhältnis zum Grundstücksbesitzer maß­ gebend sei. Für den Besitzwillen ist die tatsächliche Berechtigung jedoch unbedeutend.989 Es wäre somit systemwidrig, äußere Umstände wie das Verhältnis zum Grundstücksbesitzer in die Bestimmung des Besitzwillens miteinzubeziehen. (b) Besitz in Ausübung eines Rechts Aus dem Vorliegen eines Eigenbesitzwillens des Sicherungsnehmers und Fremdbesitzwillens des Anlagenbetreibers erwächst jedoch mit Blick auf die ebenso in § 837 BGB statuierte Anforderung, dass der Besitz in Ausübung eines zumindest vermeintlichen Rechts am Grundstück ausgeübt werden muss, eine Haftungslücke in Betracht auf die Personen, die als Gefahren­ träger oder Nutznießer anstelle des nach § 836 Abs. 1 S. 1 BGB Haftenden treten sollen. Zwar kann das auszuübende Recht schuldrechtlicher, dinglicher oder öffentlich-rechtlicher Natur sein und muss tatsächlich überhaupt nicht bestehen.990 Dies ändert aber nichts daran, dass der Sicherungsnehmer in Betracht auf die Inanspruchnahme des Grundstücks durch die WEA überhaupt kein – die Verantwortung für die Errichtung und Unterhaltung der Anlage zuweisendes991 – Recht am Grundstück hat. Es ergibt sich damit bei Sicherungsübereignung der auf einem fremden Grundstück installierten WEA eine dem systematischen Zusammenspiel der § 836 BGB und § 837 BGB widersprechende Haftungsfreistellung zuungunsten des Grundstücksbesitzers. Bei strikter Anwendung des Gesetzes wird nämlich der Betreiber in Ermangelung eines Eigenbesitzwillens von der Haftung aus § 837 BGB nicht erfasst. Genauso haftet der Sicherungsnehmer wegen fehlender Ausübung eines Rechts am Grundstück nicht nach § 837 BGB. Die Gebäudehaftung fiele damit wieder auf den Eigenbesitzer des Grundstücks zurück (§ 836 Abs. 1 989  RG JW 1916, 39, 40 Nr. 5; OLG Stuttgart NJW-RR 2010, 451, 452; Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 837 Rn. 7; Schaub, in: P/W/W, BGB § 837 Rn. 2; Sprau, in: Palandt, BGB § 837 Rn. 2; Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 837 Rn. 2; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 489. 990  Belling, in: Staudinger (2018), BGB § 837 Rn. 7; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 837 Rn. 2; Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 837 Rn. 2; Sprau, in: Palandt, BGB § 837 Rn. 2; Wilhelmi, in: Erman, § 837 Rn. 2; Schaub, in: P/W/W, BGB § 837 Rn. 2. 991  Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 837 Rn. 7; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 837 Rn. 3.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse245

BGB), der weder Inhaber des Gefahr bringenden Werks noch dessen Nutznießer ist. Dieses Ergebnis ist mit der gesetzgeberisch intendierten Haftungsverteilung durch die §§ 836 f. BGB unvereinbar und bedarf der Korrektur. Die Haftung des Sicherungsnehmers ließe sich dadurch begründen, dass auch die Ausübung eines Rechts am Werk den Tatbestand des § 837 BGB verwirkliche992. Diese Auslegung hielte sich zwar noch im Rahmen des Wortlauts des Gesetzes993, widerspräche jedoch zumindest in Anbetracht des für den Sicherungsnehmer relevanten Eigentums als ausgeübtes Recht dem Gesetzeszweck und der Normensystematik. Gemäß dem Sinn und der Stellung des § 837 BGB in der Gebäudehaftung bedarf es eines Bezugs zum Grundstück, der die Verschiebung der vom Grundstück herrührenden Gefahrenverantwortlichkeit begründet. Das bloße Eigentum an der Sache kann einen solchen Bezug zum Grundstück nicht herstellen. Auch ausweislich der Gesetzesbegründung sollte das bloße Eigentum an einer Sache keine Haftung begründen.994 Aufgrund dieser auch teleologischen Widersprüche ist nicht nur eine weite Auslegung des Merkmals „in Ausübung eines Rechts“, sondern auch eine Analogie ausgeschlossen. (c) Teleologische Extension des § 837 BGB Die Haftungslücke lässt sich bei Ausscheiden des Sicherungsnehmers als Haftungssubjekt lediglich durch Inanspruchnahme des Betreibers als Sicherungsgeber schließen. Da der einheitliche Besitzwille des Betreibers ohne Verursachung systematischer Disparitäten im Falle der Sicherungsübereignung des Werkes nicht anders bestimmt werden kann, bleibt lediglich die teleologische Extension des § 837 BGB auf den unmittelbar fremdbesitzenden Sicherungsgeber. Der Betreiber würde als Eigenbesitzer des gefährlichen Werkes grundsätzlich nach § 837 BGB haften. Lediglich durch die Vereinbarung eines Besitzkonstituts im Rahmen der Sicherungsabrede, die dem Sinn nach seine Position als Werksverantwortlichen sogar unberührt lassen soll, wird seine rechtliche Verantwortung bei gleichbleibender tatsächlicher Beherrschung der gefahrbringenden Sache aufgehoben. Der dadurch verursachte Rückfall der Haftung auf den nach § 836 Abs. 1 S. 1 BGB Verantwortlichen ist auf eine Regelungslücke im Hinblick auf Konstellationen der Sicherheitsübereignung zurückzuführen. Die trotz unveränderter Beherrschung des Werks durch den Betreiber eintretende Haftungsverschiebung gebietet zudem die über den Anwendungsbereich des §§ 836 Abs. 3, 837 BGB hinausge992  Vgl.

Petershagen, Die Gebäudehaftung, S. 181. Die Gebäudehaftung, S. 181. 994  Mot. II, S. 819 = Mugdan, Bd. II., S. 457; Prot. II, S. 2883 f. = Mugdan, Bd. II, S. 1151. 993  Petershagen,

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3. Kap.: Haftungsrisiken

hende Inanspruchnahme des unmittelbar fremdbesitzenden Sicherungsgebers, um eine interessenwidrige Aushöhlung des Regelungsgegenstands des § 837 BGB zu verhindern. (d) Ergebnis Bei Sicherungsübereignung von WEA mithilfe eines Besitzkonstituts ist der Betreiber in teleologisch extensiver Anwendung des § 837 BGB Haftungssubjekt. Wird entgegen der hier vertretenen Ansicht dem Sicherungsnehmer die Haftung aus § 837 zugewiesen995, kann dieser die Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflichten auf den Betreiber übertragen. Letzterer haftet dann nach § 838 BGB. Den Sicherungsnehmer treffen in diesem Fall nur noch anlassbezogene Organisations- sowie Überwachungspflichten (vgl. §§ 837, 836 Abs. 1 S. 2 BGB).996 cc) Verantwortlichkeit nach § 838 BGB Neben dem nach § 836 Abs. 1 BGB oder § 837 BGB Haftenden ist auch derjenige nach § 838 BGB schadensersatzpflichtig, der die Unterhaltung des Gebäudes bzw. Werks übernommen hat. Eine Ersatzpflicht aus § 838 Alt. 1 BGB trifft v. a. den technischen Betriebsführer der WEA, da diesem durch Rechtsgeschäft regelmäßig auch die Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflicht auferlegt wird997. Genauso kann auch der Betreiber selbst nach § 838 BGB ersatzpflichtig sein, wenn ihm vom Sicherungsnehmer die Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflicht in Bezug auf die WEA übertragen worden ist. Da für § 838 Alt. 1 BGB die faktische Übernahme genügt998, wird auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zwischen Sicherungsnehmer und ­Betreiber eine tatsächliche Übernahme der Verkehrssicherungspflicht anzunehmen sein. Die selbstständige Betriebsfortführung unter Nutzung der sicherheitsübereigneten Sache und damit auch das Tragen sämtlicher Betriebsrisiken soll nämlich nach dem Zweck einer Sicherungsübereignung beim unmittelbar besitzenden Sicherungsgeber verbleiben. Hat ihm der personen995  So

Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 837 Rn. 10. in: Staudinger (2018), BGB § 838 Rn. 2; Krause, in: Soergel, BGB § 836 Rn. 26, Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 489; vgl. BGH VersR 1976, 66, 67; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 838 Rn. 1. 997  Schulz/Rohrer, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 5 Rn. 625. 998  Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 838 Rn. 5; Belling, in: Staudinger (2018), BGB § 838 Rn. 4; Krause/Vinke, in: Soergel, BGB § 838 Rn. 2; Sprau, in: Palandt, BGB § 838 Rn. 1; Wilhelmi/Mayen, in: Erman, BGB § 838 Rn. 2; Petershagen, Die Gebäudehaftung, S. 191 f.; vgl. BGHZ 6, 315, 317 f. = NJW 1952, 1011 f. 996  Bernau,



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse247

verschiedene Grundstückseigentümer zudem ein Nutzungsrecht am Grundstück eingeräumt999, ist er auch ohne gesonderte Unterhaltungspflicht nach § 838 Alt. 2 BGB verantwortlich. Die rein schuldrechtliche Berechtigung zur Nutzung aus dem Sicherungsvertrag ist hingegen kein Nutzungsrecht i. S. d. § 838 Alt. 2 BGB. dd) Mehrere Verantwortliche Zu einer gesamtschuldnerischen Haftung nach § 840 Abs. 1 BGB der nach §§ 836 ff. BGB verantwortlichen Personen kann es nur kommen, wenn nach § 838 BGB und § 836 bzw. § 837 BGB verantwortliche Personen zusammentreffen. Eine gleichzeitige Haftung der nach § 836 BGB und § 837 BGB verantwortlichen Personen ist hingegen ausgeschlossen, da die Haftung nach § 837 BGB die Verantwortlichkeit aus § 836 BGB ausschließt. Freilich ist eine gesamtschuldnerische Haftung von Grundstücks- und Sachbesitzer bei paralleler Verwirklichung des § 823 BGB denkbar. b) Windenergieanlage als Gebäude oder Werk Für die Tatbestandsmäßigkeit der §§ 836 ff. BGB muss es sich bei WEA überhaupt um ein mit einem Grundstück verbundenes Werk oder ein Gebäude handeln. Während sich auf dem Festland und im Bereich des Küstenmeeres installierte WEA an den Tatbestandsmerkmalen eines Gebäudes bzw. Werkes unproblematisch messen lassen, kommt es in den Meereszonen jenseits des Küstenmeeres in Ermangelung von Meeresgrundstücken zu Problemen, die eine Differenzierung notwendig machen. aa) Erfüllen des Gebäude- und Werksbegriffs durch Windenergieanlagen Zumindest bei Betretbarkeit der Gondel oder des Turms handelt es sich bei WEA um Gebäude.1000 Der Werksbegriff kann zudem auch WEA erfassen, die wegen fehlender Betretbarkeit keine Gebäudequalität aufweisen. Als Werk gelten alle Gegenstände, die einem bestimmten Zweck dienen und nach den Regeln der Baukunst oder Erfahrung unter Verbindung mit dem Erdkörper hergestellt sind1001. In der Rechtsprechung wurden u. a. Gerüste1002, verschie999  Dazu

unter 2. Kapitel A. II. 1. a) aa) (2). ausführlich unter 2. Kapitel A. II. 1. b) cc) (1). 1001  BGH NJW 1961, 1670, 1672; Sprau, in: Palandt, BGB § 836 Rn. 2; Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 836 Rn. 23; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 836 Rn. 3. 1002  BGH NJW 1997, 1853; NJW 1999, 2593, 2594. 1000  Dazu

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3. Kap.: Haftungsrisiken

dene Masten1003 und Verkehrsschilder1004 als Werk i. S. d. § 836 Abs. 1 S. 1 BGB angesehen. Eine WEA hat den originären Zweck der Energieerzeugung, wird nach den Regeln der Baukunst hergestellt und weist eine Verbindung mit dem Erdboden auf, die regelmäßig sogar die für § 836 Abs. 1 S. 1 BGB nicht notwendige1005 Intensität einer festen Verbindung nach § 94 Abs. 1 S. 1 BGB erreichen wird1006. Windenergieanlagen sind daher in Erfüllung der Voraussetzungen und insbesondere mit Blick auf die ansonsten als Werk angesehenen Gegenstände zumindest als Werk i. S. d. § 836 Abs. 1 S. 1 BGB zu qualifizieren. bb) Besonderheiten bei Offshore-Windenergieanlagen Während bei WEA auf dem Festland eine Verbindung mit dem Grundstück besteht, ist dies bei Offshore-WEA nicht stets der Fall. Lediglich im Bereich des Küstenmeeres können die §§ 836 ff. BGB mit Bestehen von Meeresgrundstücken ohne Weiteres zur Anwendung gelangen. Jenseits dieser Zone gestaltet sich die Anwendbarkeit der Normen hingegen schwierig. Dass einige WEA nur aufgrund ihrer Masse schwerkraftmäßig mit dem Meeres­ boden verbunden sind oder schwimmende WEA nur im Meeresboden verankert und somit nicht unlösbar verbunden sind, steht der Anwendbarkeit der §§ 836 f. BGB nicht unbedingt entgegen1007. Problematisch ist vielmehr, dass es im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone bzw. des Festlandsockels und der Hohen See an Grundstücken fehlt.1008 Einen Grundstücksbesitzer i. S. d. § 836 Abs. 1 S. 1 BGB wie auch einen Sachbesitz auf einem fremden Grundstück (§ 837 BGB) kann es in diesem Bereich streng genommen nicht geben. Ob eine Erstreckung auf derartige Gebiete erfolgen sollte, lässt sich den Gesetzesmaterialien freilich nicht entnehmen. Die rechtliche Ausgestaltung dieser Zonen sowie deren weitreichende Nutzbarkeit konnten durch den Gesetzgeber am Ende des 19. Jahrhunderts nicht vorhergesehen werden, so dass es sich vielmehr um eine ungewollte Regelungslücke handelt. 1003  RGZ 147, 353, 356 (Strommast); vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 152, 153 (Telefonmast). 1004  OLG Koblenz VersR 2005, 982; LG Neubrandenburg NJW-RR 2010, 1248, 1250. 1005  Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 836 Rn. 23; Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 836 Rn. 8; Sprau, in: Palandt, BGB § 836 Rn. 5. 1006  Dazu unter 2. Kapitel A. II. 1. b) cc) (2). 1007  Vgl. BGHZ 58, 149, 155 = NJW 1972, 724, 725 (vorübergehende Verbindung); NJW 1997, 1853 (schwerkraftmäßige Verbindung); Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 836 Rn. 23; Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 836 Rn. 8; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 8. 1008  Dazu unter 2. Kapitel B. II.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse249

Fraglich ist, ob die vergleichbare Interessenlage zum Festland jedoch eine entsprechende Anwendung der Haftungsnormen gebietet. Dafür spricht, dass Rechte und Rechtsgüter Dritter in diesem Bereich genauso schutzwürdig sind wie auf dem Festland. Allein aufgrund von Wartungsarbeiten und Überwachungstätigkeiten findet ein reger Kontakt mit Offshore-WEA statt. Auch werden mittlerweile kommerzielle Besichtigungstouren in Hinblick auf Offshore-Windparks angeboten, wie auch das Befahren von Offshore-Windparks durch Fahrzeuge, die eine Rumpflänge von 24 m nicht übersteigen, mit Blick auf § 7 Abs. 2 SeeStrOV1009 grundsätzlich gestattet ist. Es ist von daher nicht ersichtlich, warum von dem in den §§ 836 f. BGB manifestiertem Grundsatz, dass der Sachbesitzer für durch seine Sachen verursachte Schäden verantwortlich ist1010, in diesen Bereichen zu Lasten des Geschädigten abgesehen werden sollte.1011 Vielmehr gebietet die gleiche Interessenlage eine entsprechende Anwendung der Regelungen. Allerdings kommt zur Lückenschließung nur eine entsprechende Anwendung der §§ 837 f. BGB in Betracht. Dementgegen ist die Anwendbarkeit des § 836 Abs. 1 S. 1 BGB nicht nur bei Einschlägigkeit des § 837 BGB obsolet, sondern generell in diesen Meereszonen zweifelhaft. Obschon § 836 Abs. 1 S. 1 BGB nicht auf das Grundstückseigentum abstellt, sondern den Besitz am Grundstück als maßgeblich bestimmt, sind die Voraussetzungen der Regelung nur schwerlich auf die Meereszonen jenseits des Küstenmeers übertragbar. Auch wenn die Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft am Meeresboden vielleicht noch konstruiert werden kann, wird es den Besitzenden zumindest am notwendigen Eigenbesitzwillen fehlen. Schließlich kommt selbst dem Küstenstaat als originär zuständige Person im Bereich des Festlandsockels und der ausschließlichen Wirtschaftszone nur ein exklusives Nutzungsrecht ohne territoriale Auswirkungen zu1012; im Bereich der Hohen See besteht sogar nur ein allgemeines Nutzungsrecht1013. Sowohl der Betreiber der WEA wie auch der Genehmigungsstaat werden aufgrund dieser fehlenden Zueignungsfähigkeit regelmäßig auch keinen Eigenbesitzwillen am Meeresboden haben. Selbst wenn dem Küstenstaat aufgrund seiner souveränen Verfügungsbefugnis über die Gebietsnutzung durch Dritte ein Eigenbesitzwille attestiert würde, dürfte die Haftung aus § 836 Abs. 1 S. 1 BGB aufgrund des Zwecks der Vorschrift nicht auf seine tatsächliche Herrschaft in diesen Mee1009  Verordnung zu den internationalen Regeln von 1972 zur Verhütung von Zusammenstößen auf See v. 13.06.1977, BGBl. I S. 813. 1010  RGZ 54, 53, 58; BGHZ 58, 149, 156 = NJW 1972, 724, 726; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 4. 1011  Im Ergebnis Thole, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 65, 75. 1012  Dazu unter 1. Kapitel B. III. 1013  Dazu unter 1. Kapitel B. IV.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

reszonen erstreckt werden. Durch § 836 Abs. 1 S. 1 BGB soll demjenigen, der das Risiko beherrscht und den Nutzen aus dem Gefahrengrundstück zieht, auch die haftungsrechtliche Verantwortung treffen. Der Genehmigungsstaat ist jedoch genauso wenig wie bei auf dem Festland genehmigten Anlagen Herr des Risikos noch Nutznießer der Anlage. Jedenfalls ist mit der Norm keine staatliche Auffanghaftung für sämtliche Einrichtungen auf See intendiert. Auch der Betreiber steht in einem weiteren Nutzungsverhältnis zum Staat, das einen Fremdbesitzwillen ähnlich einem Mieter oder Pächter nahelegt1014. Die Anwendung des § 836 BGB jenseits des Küstenmeeres scheidet somit aus. Eine Haftung des Sachbesitzers nach § 837 BGB ist dagegen auch in den Meereszonen jenseits des Küstenmeeres denkbar. So wird die bei Verbindung mit dem Meeresboden weiterhin sonderrechtsfähige Anlage1015 vom Eigen­ tümer regelmäßig in Eigenbesitz gehalten werden. Dabei steht die schwere Erreichbarkeit der WEA mit Blick auf § 856 Abs. 2 BGB dem Besitz nicht entgegen. Auch der Meeresboden ist in diesen Bereichen der Zueignung entzogen und somit für den Sachbesitzer fremd. Die Voraussetzungen des § 837 BGB lassen sich demnach auch auf die Meereszonen jenseits des Küstenmeers übertragen. Mit der Anwendbarkeit des § 837 BGB kommt auch § 838 BGB in diesen Bereichen Bedeutung zu. c) Einsturz oder Ablösen von Teilen Die Rechtsgutsverletzung muss Folge des Einsturzes der WEA oder Ablösens von Teilen der Anlage sein. Als Gebäudeteile gelten alle zur Herstellung des Gebäudes bzw. Werks eingefügten Sachen.1016 Es genügt, wenn die Teile der Verkehrsanschauung nach aufgrund eines baulichen Zusammenhangs als Teil des Ganzen anzusehen sind.1017 Nicht notwendig ist es, dass es sich um wesentliche Sachbestandteile handelt.1018 Die bruchgefährdeten Anlagenteile Turm, Gondel und Rotorblätter sind wesentliche Bestandteile der WEA1019 und somit unproblematisch Gebäude- bzw. Werksteil nach § 836 Abs. 1 S. 1 BGB.

1014  Vgl.

Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 29. unter 2. Kapitel B. II. 1016  Sprau, in: Palandt, BGB § 836 Rn. 5. 1017  RGZ 107, 337, 339; BGH VersR 1985, 666, 667; Sprau, in: Palandt, BGB § 836 Rn. 5. 1018  RGZ 107, 337, 339; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 10; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 836 Rn. 4; Staudinger, in: Schulze HK, BGB § 836 Rn. 6. 1019  Dazu unter 2. Kapitel A. II. 1. a) und 2. Kapitel A. II. 1. b) cc). 1015  Dazu



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse251

d) Rechts- bzw. Rechtsgutsverletzung aufgrund fehlerhafter Errichtung oder mangelhafter Unterhaltung und haftungsbegründende Kausalität Ursache der Schädigung muss zur Tatbestandsmäßigkeit der §§ 836 ff. BGB die fehlerhafte Errichtung oder mangelhafte Unterhaltung der Anlage sein. Beides ist mit Blick auf die diffizile Installation von WEA sowie die lange Nutzungsdauer bei mit der Zeit zunehmendem Wartungsbedarf relevant. Bei einigen Konstellationen wie dem Abtreiben von Bruchstücken mit der Meeresströmung oder dem Ruhen von Bruchstücken auf anliegenden Straßen ist zudem unklar, ob die Rechtsgutsverletzung noch in einem hinreichenden Zusammenhang zum Vorgang des Einstürzens oder Ablösens von Teilen steht. Ob dieser Vorgang selbst für die Rechts- bzw. Rechtsgutsverletzung ursächlich sein muss, wird unterschiedlich beurteilt. Die Rechtsprechung und Teile der Literatur setzen voraus, dass die Verletzung auf die mechanische Energie des Einstürzens bzw. Ablösens zurückzuführen ist oder zumindest in einem unmittelbar zeitlichen Zusammenhang zum Gebäudeschaden steht.1020 Schädigungen, die in keinem näheren Zusammenhang zur Verkehrssicherungspflicht von Gebäuden oder Werken stehen, werden damit ausgeschlossen und können nur ohne Beweislastumkehr im Hinblick auf das Verschulden nach § 823 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden. Bruchstücken, die zu Hindernissen im Schiffs- und Autoverkehr werden oder sich in fremden Seeanlagen verfangen, fehlt es danach regelmäßig an diesem Zusammenhang. Eine starke Meinung im Schrifttum lässt es hingegen genügen, dass der Schaden adäquate Folge des Einsturzes oder der Ablösung ist bzw. sich eine typische Einsturz- oder Ablösungsgefahr verwirklicht hat.1021 Dass infolge eines Gebäude- bzw. Werkschadens auf Straßen ruhende oder im Meer abtreibende Bruchstücke Schäden verursachen können, liege nicht außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung, sondern sei adäquates Risiko von Bauwerksmängeln. Auf derartige Schadenskonstellationen sind nach dieser Ansicht die §§ 836 ff. BGB noch anwendbar.

1020  RGZ 172, 156, 161; BGH NJW 1961, 1670, 1671 f.; VersR 1976, 1084, 1085; NJW-RR 1990, 1500, 1501; OLG Koblenz NJW-RR 2010, 900, 901; Moritz, JurisPK BGB, BGB § 836 Rn. 13; Sprau, in: Palandt, BGB § 836 Rn. 10; Teichmann, in: Jauernig, BGB § 836 Rn. 6; vgl. Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 836 Rn. 15; Schmid, VersR 2012, 1098, 1099. 1021  Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 18; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 836 Rn. 7; Krause, in: Soergel, BGB § 836 Rn. 21; Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 836 Rn. 49 ff.; Staudinger, in: Schulze HK, BGB § 836 Rn. 9; zeitlich differenzierend Petershagen, Die Gebäudehaftung, S. 159.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Dem ist nicht zu folgen. Obwohl jemand, der durch im Meer treibende oder auf Straßen ruhende Bruchstücke von WEA geschädigt wird, die schuldhafte Verletzung der Verkehrssicherungspflicht durch den Schädiger nur schwer nachweisen kann1022, darf nicht übergangen werden, dass die §§ 836 ff. BGB die Beweislast aufgrund einer ganz bestimmten Gefahrenlage umkehren1023. So findet die allgemeine Verkehrssicherungspflicht für eigene Sachen eine besondere Ausgestaltung in diesen Normen.1024 Die besondere Verkehrssicherungspflicht beschränkt sich dabei auf den Einsturz und das Ablösen von Gebäudeteilen und somit auf nur bestimmte von Bauwerken ausgehende Gefahren. Um die Grenze zur allgemeinen Verkehrssicherungsflicht und der allgemeinen Beweislastverteilung nach § 823 Abs. 1 BGB nicht zu verwischen, darf dieser Zusammenhang zur spezifischen Gefahr von Bauwerken nicht auf Bereiche erstreckt werden, die in keinem typischen Zusammenhang zum Einsturz oder der Ablösung von Teilen stehen. Eine enge Interpretation legt zudem auch der Wortlaut des § 836 Abs. 1 S. 1 BGB nahe, der die Gefahrenursache in dem Vorgang des Einstürzens oder Ablösens erblickt. Andernfalls hätte der Gesetzgeber „ablösen“ in partizipialer Form verwendet („[…] durch abgelöste Teile […]“). Bei ruhenden Bruchstücken, die zum Fahrbahnhindernis werden, fehlt es an einem solchen Gefahrenzusammenhang zum Vorgang des Einstürzens oder Ablösens. Die geschaffene Gefahr ist dieselbe wie bei auf sonstige Weise entstandenen Hindernissen. Das Gleiche gilt für im Meer treibende Bruchstücke. Den Verantwortlichen kann daher nur eine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht treffen. e) Keine Entlastung nach § 836 Abs. 1 S. 2 BGB Der Besitzer kann sich entlasten, soweit er nachweist, dass er alle aus technischer Sicht geeigneten und gebotenen Maßnahmen zur frühzeitigen Feststellung und Vermeidung von Schäden durch Einsturz der Sache oder Ablösen von Teilen getroffen hat.1025 Dabei nimmt der Umfang der Überprüfungsmaßnahmen mit zunehmendem Alter der Sache zu1026, was angesichts der langen Nutzungsdauer von WEA besonders relevant ist. Durch die Beauftragung eines Sachkundigen mit der Errichtung sowie der regelmäßigen in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 18. NJW 1961, 1670, 1671. 1024  Bernau, in: Staudinger (2018), BGB §  836 Rn. 3; vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 488. 1025  BGH NJW 1993, 1782, 1783; NJW 1999, 2593, 2594; Sprau, in: Palandt, BGB § 836 Rn. 13; Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 836 Rn. 21. 1026  BGH NJW 1993, 1782, 1783. 1022  Wagner, 1023  BGH



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse253

und anlassbezogenen Nachprüfung kann der Sorgfaltspflicht grundsätzlich genügt werden.1027 Es obliegt dem Besitzer jedoch weiterhin, die beauftragte Person bei Anlass zu beaufsichtigen1028 und bei Kenntnis einer Gefahrenlage notfalls selbst tätig zu werden.1029 aa) Einschränkung der Verkehrssicherungspflicht Die Verkehrssicherungspflicht kann im Falle einer Zutrittsbeschränkung wegen unbefugten Aufenthalts im Gefahrenbereich1030 gegenüber verbotswidrig Handelnden eingeschränkt sein. Dies macht eine Verkehrsbeschränkung notwendig. (1) Windenergieanlagen auf dem Festland Da sich auf dem Festland installierte WEA häufig in der Nähe von gemäß § 59 Abs. 1 BNatSchG frei zugänglichen Wirtschaftswegen, Grundflächen oder Fernstraßen befinden, wird eine solche Zugangsbeschränkung allerdings nur schwer zu etablieren sein. Aufgrund dieser Nähe zu im Gemeingebrauch oder fremden Eigentum befindlichen Grundstücken, wird eine umfangreiche Verkehrsbeschränkung angesichts der Größe des Einwirkungsbereichs kaum möglich sein. Zudem werden die Installationsgrundstücke meist weiterhin landwirtschaftlich genutzt, so dass den unbefugten Zutritt hindernde Einrichtungen wie eine Umzäunung nicht in Betracht kommen. Die Möglichkeit durch Warnschilder auf entsprechende Gefahren hinzuweisen und so den Verkehr zu beschränken1031, entfaltet zumindest nicht gegenüber allen Verkehrsteilnehmern (z. B. Kindern) entlastende Wirkung1032. Freilich kann auch eine solche Verkehrsbeschränkung nur im Bestimmungsbereich des Betreibers bzw. Grundstückseigentümers zur Entlastung führen. Auch die Beschränkung der Verkehrssicherungspflicht nach § 60 S. 1 BNatSchG, der den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit bei Betreten der 1027  BGH VersR 1976, 66, 67; VersR 1985, 666, 667; Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 836 Rn. 124, 129; Krause, in: Soergel, BGB § 836 Rn. 26; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 836 Rn. 10 f.; Schaub, in: P/W/W, BGB § 836 Rn. 9. 1028  Vgl. Krause, in: Soergel, BGB § 836 Rn. 26; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 23. 1029  BGHZ 1, 103, 106 = NJW 1951, 229; Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 836 Rn. 129. 1030  Dazu allgemein Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 436 ff. 1031  Vgl. BGH NJW 1957, 499. 1032  Vgl. BGH NJW 1975, 108 f.; NJW 1995, 2631; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 438; Schwab, JZ 1967, 13, 19 f.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

freien Landschaft statuiert, kommt trotz der gesetzlich garantierten Befugnis zum Betreten des frei zugänglichen Anlagenumfeldes nicht in Betracht. Die mit dem Betretungsrecht aus § 59 BNatSchG korrespondierende Regelung in § 60 S. 1 BNatSchG kann nämlich in Betracht auf derartige Gefährdungen, die von WEA herrühren, keine Anwendung finden. Mit Blick auf die das Betretungsrecht gewährende Vorschrift kann sich auch die Einschränkung der Sicherungspflichten nur auf Gefahren beziehen, die mit dem Betreten von Straßen, Wegen und Grundflächen in der Landschaft einhergehen.1033 Um solch naturtypische Gefahren (vgl. § 60 S. 3 BNatSchG) wie der unzureichenden Befestigung von Wegen oder Glatteisbildung bei Nichtvornahme des Winterdiensts handelt es sich bei Schädigungen infolge Einsturzes oder Ablösens von Teilen von WEA jedoch nicht. So lässt allein der Umstand, dass WEA häufig im Außenbereich vorzufinden sind, Bruchschäden nicht zu von der Natur bestimmten oder geschaffenen Gefahren werden. Vielmehr stehen derartige Schäden in keinem Zusammenhang zum Betretungsrecht und sind infolgedessen als atypische Gefahren nicht von der Verkehrssicherungspflicht ausgenommen (e contrario § 60 S. 3 BNatSchG1034). (2) Offshore-Windenergieanlagen Hingegen kann bei Offshore-WEA der Bereich um Windparks und sonstige Einrichtungen durch die zuständige Behörde nach § 53 Abs. 1 WindSeeG als Sicherheitszone ausgewiesen werden. Das Befahren dieser Bereiche ist dann nach § 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 SeeStrOV weitestgehend untersagt. Derjenige, der in diesen Bereich in unbefugter Weise eindringt, könnte aufgrund fehlender Verkehrseröffnung nicht von der Verkehrssicherungspflicht erfasst sein. Allerdings ist die Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Geschädigten in diesem Fall nicht in einer Verkehrsbeschränkung des Betreibers begründet.1035 Zudem fehlt es an einem Zusammenhang zwischen gesetzlichem Zutrittsverbot und Schaden. So bezweckt § 7 SeeStrOV die Vermeidung von Schiffskollisionen mit Seeanlagen. Es ist nicht Gesetzesziel, die Betreiber von Windparks von ihrer Verkehrssicherungspflicht zu befreien. Da dem Betreiber von Offshore-WEA in den Meeresgewässern auch keine Befugnis zukommt, den Zutritt Dritter zu beschränken, und eine Zutrittsbeschränkung durch diesen auch aus tatsächlichen Gründen wohl kaum umsetzbar wäre, ist 1033  Gellermann, in: Landmann/Rohmer, BNatSchG § 60 Rn. 5; vgl. auch zu Waldwegen BGH NJW 2013, 48 Rn. 10, 15. 1034  BT-Drucks. 16/12274, S. 74; a. A. Otto, NZV 2011, 175, 176, der gegen einen Umkehrschluss und somit für eine weite Haftungsfreistellung bewusst entgegen der ausdrücklich in den Gesetzesmaterialien geäußerten Intention lediglich mit Blick auf die Formulierung „insbesondere“ und die Schutzwürdigkeit des Haftenden plädiert. 1035  Vgl. Schwab, JZ 1967, 13, 20.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse255

eine Beschränkung der Verkehrssicherungspflicht durch Einschränkung des Verkehrs in Betracht auf von Offshore-WEA ausgehende Bruchschäden nicht zu erreichen. bb) Außergewöhnliche Wetterlagen Da Bruchschäden seitens WEA neben dem Verschleiß der Anlage häufig ihre zumindest kumulative Ursache in Schädigungen der Anlage durch besonders belastende Wettervorkommnisse wie starke Stürme, Blitzeinschlag, Sturmfluten oder Hagel haben, ist zu klären, inwiefern derartige Ereignisse zur Entlastung nach § 836 Abs. 1 S. 2 BGB führen können. Für Schäden infolge höherer Gewalt kann weder den Betreiber noch einen anderen Verkehrssicherungspflichtigen eine haftungsrechtliche Verantwortung treffen.1036 Zu einer Sicherung gegen ungewöhnliche und unvorhersehbare Ereignisse ist schließlich niemand imstande. Allerdings ist auch hier wie bei der negatorischen Verantwortlichkeit1037 mit Blick auf die Funktionsweise von WEA und der dafür notwendigen exponierten Aufstellung der Anlagen die Unvorhersehbarkeit restriktiv einzuschätzen. So wird generell nur von höherer Gewalt auszugehen sein, wenn die WEA über einen Blitzschutz1038 und eine Abschaltautomatik verfügt. Wird sogar eine Widerstandsfähigkeit sonstiger Bauwerke in Betracht auf Stürme mit Orkanwindstärken von der Rechtsprechung vorausgesetzt, da mit ihnen nach allgemeiner Lebenserfahrung zu rechnen sei1039, muss dieser Maßstab erst recht für WEA als besonders große und in exponierter Lage errichtete Bauwerke angesetzt werden. Windstärken, die den Rahmen bisheriger Orkanwindgeschwindigkeiten nicht wesentlich überschreiten, können somit zu keiner Entlastung nach § 836 Abs. 1 S. 2 BGB führen.1040 f) Ergebnis Von WEA ausgehende Bruchschäden sind nach den §§ 836 ff. BGB kompensationsfähig. Da für die Haftung nach §§ 836 f. BGB der Eigenbesitz am Grundstück oder Werk maßgebend ist, kann es bei strikter oder extensiver Anwendung der Normen zur Haftung von Personen kommen, die selbst am 1036  Vgl. BGHZ 58, 149, 153 f. = NJW 1972, 724, 725; NJW 1999, 2593, 2594; OLG Rostock NJW-RR 2004, 825, 826; OLG Koblenz VersR 2005, 982, 983. 1037  Dazu unter 3. Kapitel B. I. 1. c). 1038  Zu einem Mehrfamilienhaus LG Frankfurt a. M. VersR 2009, 228, 229. 1039  BGH NJW 1999, 2593, 2594; OLG Frankfurt a. M. VersR 1978, 966, 967; OLG Rostock NJW-RR 2004, 825, 826; OLG Koblenz VersR 2005, 982, 983. 1040  Vgl. Salje, in: UTR 78 (2004), S. 325, 347.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Betrieb der WEA nicht mitwirken. So kann insbesondere den Eigenbesitzer des Grundstücks eine haftungsrechtliche Verantwortung nach § 836 BGB und den Sicherungsnehmer je nach Gesetzesinterpretation eine Haftung nach § 837 BGB treffen. Letzterem ist durch eine Korrektur des § 837 BGB entgegenzuwirken. Während die §§ 836 ff. BGB im Bereich des Küstenmeeres unproblematisch zur Anwendung gelangen, sind in Meereszonen jenseits dieses Gebiets lediglich die §§ 837 f. BGB entsprechend anwendbar. Die Übertragung des § 836 BGB auf diese Meeresgebiete wäre nur unter Inkaufnahme erheblicher Unstimmigkeiten möglich und ist von daher nicht zu befürworten. Von der Haftung aus §§ 836 ff. BGB werden lediglich solche Schäden erfasst, die in einem Zusammenhang zum Vorgang des Einsturzes oder Ablösens von Teilen stehen. 5. Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 2, 831 Abs. 1 S. 1 BGB Eine deliktische Verantwortlichkeit für Bruchschäden kann auch nach § 823 Abs. 1, 2 BGB bzw. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht kommen. Diese Haftungsnormen haben v. a. dann Bedeutung, wenn der potentiell Verantwortliche durch die Anwendung des § 837 BGB von der eigenen Haftung aus § 836 BGB befreit wird oder die Schäden keinen für §§ 836 ff. BGB notwendigen Zusammenhang zum Vorgang des Einstürzens oder Ablösens aufweisen. Je nach Art und Umfang der Mitwirkung am Betrieb der schädigenden WEA kommen verschiedene Personenkreise als Verantwortliche in Betracht. So können v. a. Betreiber, Betriebsführer, Grundstückseigentümer und Sicherungsnehmer potentiell nach § 823 Abs. 1, 2 BGB ersatzpflichtig sein, während eine Verantwortung aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB nur für den Betreiber und Sicherungsnehmer ernstlich zu erwägen ist. a) Haftung des Betreibers, Betriebsführers, Grundstückseigentümers und Sicherungsnehmers nach § 823 Abs. 1 BGB Da schon die §§ 836 ff. BGB eine besondere Ausgestaltung der Verkehrssicherungspflicht im Zusammenhang mit Gebäuden bzw. Werken enthalten, ergeben sich nur punktuelle Besonderheiten bei der Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB für Bruchschäden, die es darzulegen gilt. So werden die von Bruchschäden betroffenen Rechtsgüter Gesundheit, Leben und Eigentum gleichfalls von § 823 Abs. 1 BGB erfasst, wie auch die in den §§ 836 ff. BGB konkretisierten Verkehrssicherungspflichten im Hinblick auf den Schutz vor Einsturz oder Ablösen von Bauwerksteilen für § 823 Abs. 1 BGB gelten.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse257

aa) Rechtswidrigkeit und Verkehrssicherungspflicht Ob das für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB zentrale Rechtswidrigkeitsurteil an den Verletzungserfolg oder das Täterverhalten zu knüpfen ist, wird unterschiedlich beurteilt.1041 Die h. M. betrachtet zurecht unmittelbare Verletzungshandlungen aufgrund Eintritts des Verletzungserfolges als rechtswidrig und mittelbare Rechtsgutsverletzungen nur dann als rechtswidrig, wenn der Täter gegen ein konkretes Verhaltensgebot verstoßen hat.1042 Im Falle von Bruchschäden, die ihre Ursache regelmäßig in einem Zusammenwirken von Anlagenmängeln und Wettereinflüssen haben und generell auf ein Unterlassen zurückzuführen sind, fehlt es an einer unmittelbaren Verletzungshandlung, so dass es maßgeblich auf die Verletzung einer Verkehrs­ sicherungspflicht ankommt. Dabei sind die für § 823 Abs. 1 BGB relevanten Verkehrssicherungspflichten nicht auf die spezifischen Gebäudesicherungspflichten aus den §§ 836 ff. BGB beschränkt, sondern gehen weiter und können insbesondere durch fachgesetzliche Regelungen konkretisiert werden. Die allgemeine Pflicht, andere vor Schäden im eigenen Gefahrenbereich zu schützen, entspringt der Gefahrenbeherrschung durch den Sach- bzw. Bereichsinhaber.1043 Daneben wird sichergestellt, dass die Vorteilsziehung aus einer Gefahrenquelle auch zulasten des Nutznießers geht.1044 (1) Windenergieanlagen auf dem Festland Inwiefern von dieser allgemeinen Verkehrssicherungspflicht auch Schädigungen erfasst werden, zu denen es erst durch Zutun des Geschädigten kommt, hängt maßgebend davon ab, ob für einen sachkundig Urteilenden eine entsprechende Rechts- bzw. Rechtsgutsverletzung naheliegend und möglich erscheint; es sich also um eine naheliegende und somit vorzubeugende Gefahrverwirklichung handelt1045. Bedeutsam ist dies im Hinblick auf Bruchstücke von WEA, die auf Fahrbahnen zum Liegen kommen und so zu einem Verkehrshindernis werden. Jedenfalls wenn sich eine solche Fahrstraße im potentiellen Einwirkungsbereich der WEA befindet, liegt auch eine Scha1041  Zum

Streitstand Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 5 ff. m. w. N. Schuldrecht II/2, S. 365 ff.; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 823 Rn. 20 ff.; Hager, in: Staudinger (2017), BGB § 823 Rn. A 9; Sprau, in: Palandt, BGB § 823 Rn. 24 ff.; Schaub, in: P/W/W, BGB § 823 Rn. 13. 1043  BGH VersR 2006, 803 Rn. 12, 21; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 408; Hager, in: Staudinger (2009), BGB § 823 Rn. E 16. 1044  Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 408; Hager, in: Staudinger (2009), BGB § 823 Rn. E 16. 1045  Vgl. Sprau, in: Palandt, BGB § 823 Rn. 46; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 823 Rn. 309, 311. 1042  Larenz/Canaris,

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3. Kap.: Haftungsrisiken

densverursachung durch den Anlagenbruch geschaffener Hindernisse nicht außerhalb jeglicher Wahrscheinlichkeit, sondern ist adäquate Folge der Anlagenstörung. Dass es aufgrund fehlerhafter Errichtung oder konstanten Verschleißes und starker Wettereinwirkungen zu Bruchschäden kommt, spiegelt sich in den Schadensstatistiken wider.1046 Die Verursachung entsprechender Rechts- bzw. Rechtsgutsverletzungen ist bei Nähe der WEA zu Fahrstraßen demnach naheliegend und möglich. (2) Offshore-Windenergieanlagen Auch im Hinblick auf Offshore-WEA ist es denkbar, dass deren Bruch­ stücke auf dem Meer, insbesondere im Bereich von Schifffahrtsstraßen, treiben oder sich in der Gründung anderer Seeanlagen verfangen. Allein deshalb, dass sich Offshore-Windparks in Sicherheitszonen und somit abseits der größten Schifffahrtstraßen befinden, ist eine entsprechende Hindernisbildung auch nicht als generell unwahrscheinlich anzusehen, da das Befahren von Sicherheitszonen nicht allen Schiffen untersagt ist. Strömungseinflüsse können zudem ein weites Abtreiben von Bruchstücken verursachen. Daneben konkretisiert auch der § 55 S. 1 Nr. 2 lit. a WindSeeG die Verkehrssicherungspflicht durch Anordnung von Verhaltenspflichten explizit im Hinblick auf die Vermeidung von Verkehrshindernissen für die Schifffahrt. Die Norm legt dem Verantwortlichen eine Dauerverpflichtung bzgl. der Freihaltung des Verkehrs auf. Als Verantwortliche und damit nach § 55 WindSeeG pflichtige Personen kommen v. a. der Betreiber (§ 56 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WindSeeG) und der technische Betriebsführer (§ 56 Abs. 1 Nr. 3 WindSeeG) der WEA in Betracht. bb) Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht Die Verkehrssicherungspflicht einer für On- oder Offshore-WEA verantwortlichen Person erfordert präventive Maßnahme, um den Einsturz der Anlage, die Ablösung von Teilen und eine Hindernisbildung durch Bruchstücke wirksam zu verhindern. Eine regelmäßige Präsenz- und Fernwartung der Anlage durch qualifiziertes Personal ist dafür unabdingbar. Auch kann bei Kenntnis von außergewöhnlichen Einwirkungen wie durch Wetter oder Vandalismus eine außerplanmäßige Wartung geboten sein. Der Umfang dieser außerplanmäßigen Überprüfung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. So kann bei z. B. Wettereinwirkungen, die die Grenzen der Widerstandsfähigkeit gemäß Herstellerangaben überschreiten, eine Präsenzprüfung not1046  Lührs  u. a.,

in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 2 Rn. 73.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse259

wendig sein, wohingegen weniger kritischen Einwirkungen durch Fernwartung der Anlage begegnet werden kann. cc) Verkehrssicherungspflichtige Personengruppen Für die Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht ist originär der Betreiber der WEA verantwortlich. Delegiert er die technische Betriebsführung an ein Fachunternehmen, erfüllt er damit seine Verkehrssicherungspflicht aus § 823 Abs. 1 BGB. Neben einer potentiellen Verantwortung aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB ist er dann lediglich bei Verletzung anlassbezogener, die Organisation betreffender Verkehrssicherungspflichten nach § 823 Abs. 1 BGB haftbar. An seiner Stelle haftet der technische Betriebsführer aus § 823 Abs. 1 BGB für Verstöße gegen die erörterten Verkehrssicherungspflichten. Genauso wird den Grundstückseigentümer nur eine eingeschränkte Verkehrssicherungspflicht treffen, da der Betreiber Herr der Gefahr ist. Dennoch ist die Gefahr bei Bruchschäden auch in einem Zustand der überlassenen Sache (Grundstück) begründet, so dass ihn eine anlassbezogene Bereichshaftung trifft.1047 Hingegen trifft einen Sicherungsnehmer grundsätzlich keine Gefahrenverantwortung nach § 823 Abs. 1 BGB. Die bloße Überlassung einer Sache im Rahmen eines Besitzkonstituts an den Sicherungsgeber, ohne auf die Nutzung Einfluss zu nehmen, begründet für sich keine Verkehrssicherungspflichten.1048 Daneben trifft ihn keine Bereichshaftung im Hinblick auf das fremde Installationsgrundstück. Nimmt er jedoch auf den Betrieb und v. a. die Wartung Einfluss, wie es z. B. durch sogenannte Direktverträge1049 ermöglicht wird, die dem Sicherungsnehmer nicht nur Informations- und Inspektionsrechte, sondern auch ein Eintrittsrecht in die Verträge einräumen, bestimmt er betriebsrelevante Faktoren mit, so dass ihn auch eine Verantwortlichkeit für diese Maßnahmen trifft. Mit Beauftragung des Betreibers oder eines anderen Fachunternehmens wird der Sicherungsnehmer jedoch seinen daraus erwachsenden Verkehrssicherungspflichten gerecht. Gleich einem Betreiber, der die Verkehrssicherung an einen Betriebsführer übertragen hat, treffen ihn dann nur anlassbezogene Verkehrssicherungspflichten.

1047  Vgl. RGZ 92, 359, 362 ff.; 95, 61, 63; BGHZ 5, 378, 282 = NJW 1952, 1050, 1052; VersR 1962, 238, 239; NJW 1985, 270, 271; restriktiv Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 418 f. 1048  Feess, Die Haftung gesicherter Kreditgeber für Umweltschäden aus ökonomischer Sicht, S. 72; Bigalke, Die umweltrechtliche Verantwortlichkeit von gesicherten Kreditgebern, S. 91; vgl. Lwowski/Tetzlaff, WM 1998, 1509, 1519 (zur Grundstücksverunreinigung durch Chemikalien). 1049  Dazu Distler/Sedlacek, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 7 Rn. 209 ff.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

dd) Verschulden Im Gegensatz zu der Haftung nach §§ 836 ff. BGB für vermutetes Verschulden muss im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB über die schuldhafte Verletzung von Verkehrssicherungspflichten Beweis geführt werden. Aufgrund fehlender Einsicht in die Betriebsabläufe kann dies einer außenstehenden geschädigten Person besondere Schwierigkeiten bereiten. Dies darf jedoch nicht zu einer mit der vermeintlichen Schutzwürdigkeit des Geschädigten begründeten und somit ergebnisorientierten Übertragung der Beweislastverteilung der §§ 836 ff. BGB veranlassen. Wenn Schädigungen die Realisierung einer gebäudespezifischen Gefahr sind und im Zusammenhang zum Vorgang des Einstürzens bzw. Ablösens von Teilen stehen, ist schon der Anwendungsbereich der §§ 836 ff. BGB eröffnet. Die Beweiserleichterung der §§ 836 ff. BGB ist, wie die gesonderte Normierung der §§ 836 ff. BGB zeigt, jedoch an die besonderen Tatbestandsvoraussetzungen gebunden, da nur diese eine Haftung für vermutetes Verschulden legitimieren können. In Konstellationen, die keinen nach §§ 836 ff. BGB vorausgesetzten Bezug aufweisen, ist der Geschädigte wie auch bei anderen Schadensursachen auf die allgemeine Beweislastregelung des § 823 Abs. 1 BGB verwiesen. Es kann gegebenenfalls erwogen werden, ob den Schädiger ähnlich dem durch die Rechtsprechung ausgestalteten Produkthaftungsrecht1050 besondere Dokumentationspflichten treffen, deren Verletzung eine Umkehr der Beweislast bewirken können. Eine generelle Erstreckung der Beweislastverteilung der §§ 836 ff. BGB auf Schäden, die wie die Hindernisbildung auch anderweitige Ursachen wie den unsachgemäßen Transport von Sachen haben können, ist hingegen abzulehnen.1051 ee) Ergebnis Bruchschäden als mittelbare Verletzungshandlung setzen einen schuldhaften Verstoß gegen eine Verkehrssicherungspflicht voraus. Der Betreiber und der Betriebsführer sind die primär verantwortlichen Personen. Hingegen trifft 1050  Zur Dokumentationspflicht im Produkthaftungsrecht, Hager, in: Staudinger (2009), BGB § 823 Rn. F 40. 1051  Vgl. BGH VersR 1961, 806, 807  f.; vgl. auch RGZ 172, 156, 161; BGH NJW 1961, 1670, 1671 f.; VersR 1976, 1084, 1085; NJW-RR 1990, 1500, 1501; OLG Koblenz NJW-RR 2010, 900, 901; Moritz, JurisPK BGB, BGB § 836 Rn. 13; Sprau, in: Palandt, BGB § 836 Rn. 10; Teichmann, in: Jauernig, BGB § 836 Rn. 6; vgl. Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 836 Rn. 15; Schmid, VersR 2012, 1098, 1099; tendenziell für eine restriktive Handhabung der §§ 836 ff. BGB, Petershagen, Die Gebäudehaftung, S. 123 ff., 237 f. (bzgl. der Hindernisbildung jedoch zeitlich differenzierend, Petershagen, Die Gebäudehaftung, S. 159); a. A. Krause, in: Soergel, BGB § 836 Rn. 16; vgl. Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 4 f.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse261

den Grundstückseigentümer eine anlassbezogene Verkehrssicherungspflicht. Den Sicherungsnehmer trifft eine Verkehrssicherungspflicht nur, wenn er durch Ausübung vertraglicher Rechte auf den Betrieb oder die Wartung in sicherheitsrelevanter Weise Einfluss nimmt. Den Verantwortlichen von Onwie auch Offshore-WEA kommt nicht nur eine Verkehrssicherungspflicht im Hinblick auf Bruchschäden zu, die wie auch bei den §§ 836 ff. BGB auf den Vorgang des Einsturzes oder Ablösens von Teilen zurückzuführen sind, sondern auch etwa im Hinblick auf Schäden, die adäquate Folge von derartigen Gebäudemängeln sind, etwa die Bildung von Hindernissen durch Bruchstücke. Die Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht hängt vom konkreten Einzelfall ab. Ihr wird bei regelmäßiger und anlassbezogener Wartung und Überwachung der Anlage durch fachkundiges Personal grundsätzlich entsprochen. Eine Beweislastumkehr, wie sie die §§ 836 ff. BGB für das Verschulden vorsehen, kommt im Hinblick auf Schäden, die nicht dem Anwendungsfall der §§ 836 ff. BGB unterfallen, nicht in Betracht. b) Haftung des Betreibers und Betriebsführers nach § 823 Abs. 2 BGB Neben § 823 Abs. 1 BGB kommt in Bezug auf Bruchschäden auch eine Haftung aufgrund der Verletzung eines Schutzgesetzes i. S. d. §  823 Abs.  2 BGB in Betracht. aa) Keine Schutzgesetzqualität des § 55 S. 1 Nr. 2 lit. a, d WindSeeG So ist die Herleitung eines Ersatzanspruchs für Bruchschäden im OffshoreBereich auch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 55 S. 1 Nr. 2 lit. a, d WindSeeG erwägenswert. Als Gesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 S. 1 BGB kommt nach Art. 2 EGBGB auch § 55 WindSeeG in Betracht. Die Norm legt dem Betreiber und Betriebsführer (§§ 55 S. 1, 56 Abs. 1 Nr. 2, 3 WindSeeG) auch während der Betriebsphase besondere Sicherungspflichten auf, die mit Blick auf § 55 S. 1 Nr. 2 lit. c, d WindSeeG zumindest auch den Schutz privater Rechte bezwecken. Dass mit den § 55 S. 1 WindSeeG auch ein mit Schadensersatz bewährter besonderer Individualrechtsschutz gewährt werden soll, lässt sich hingegen weder dem Gesetzestext noch den Gesetzesmaterialien1052 entnehmen. Dem Gesetzesaufbau nach wird zwischen den überwiegend öffentlichen Belangen (§ 55 S. 1 Nr. 2 lit. a–c WindSeeG) und dem Schutz privater Rechte (§ 55 S. 1 Nr. 2 lit. d WindSeeG) differenziert. Der in Zusammenhang mit 1052  Die Nennung privater Rechte geht auf eine Änderung des § 14 SeeAnlV a. F. durch Verordnung v. 15.01.2012 (BGBl. I S. 112) zurück. Keine der Begründungen zu den vorherigen oder späteren Gesetzesfassungen lässt einen intendierten Indivi­ dualschutz durch die Vorschrift erkennen.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Bruchschäden relevante Schutz der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs (§ 55 S. 1 Nr. 2 lit. a WindSeeG) steht nach dieser Systematik überwiegend im öffentlichen Interesse. Ein über einen Rechtsreflex hinausgehender Individualschutz scheint der Formulierung des § 55 S. 1 Nr. 2 lit. c WindSeeG sowie der systematischen Differenzierung nach nicht bezweckt zu sein.1053 Dementgegen hat § 55 S. 1 Nr. 2 lit. d WindSeeG den Schutz privater Rechte ausdrücklich zum Gegenstand. Allerdings ist auch dieser Regelung der gesetzgeberische Wille zur Schaffung eines individuellen Schadensersatz­ anspruchs nicht zu entnehmen. So lässt die generell gehaltene Formulierung der Norm schon eine über den regulären deliktischen Schutz hinaus­gehende Konturierung der geschützten privaten Rechte sowie einen abgrenzbaren geschützten Personenkreis nicht erkennen.1054 Dies lässt sich darauf zurück­ führen, dass die Norm nicht der Schaffung eines individuellen Schadens­ ersatzanspruchs dient, sondern vielmehr in umgekehrter Weise der Erstreckung der öffentlich-rechtlichen Überwachungsmaßnahmen auf im Privatrecht näher konkretisierte und geschützte Rechte (vgl. § 57 Abs. 2 S. 2, Abs. 4 S. 3 WindSeeG) zum Gegenstand hat. Dadurch sollen vorsorglich die grundsätzlich schon im Planfeststellungsbeschluss zur Gefahrvermeidung getroffenen Regelungen während allen Phasen eines Windparkprojekts zu Handlungsmaximen der verantwortlichen Personen erhoben werden1055. Somit kann § 55 S. 1 Nr. 2 lit. a und lit. d WindSeeG in Ermangelung eines Individualschutzes nicht als Schutzgesetz angesehen werden. bb) § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG als Schutzgesetz In Bezug auf Bruchschäden kommt weiterhin eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG als anerkanntes Schutzgesetz1056 in Betracht.1057 Zu beachten ist jedoch, dass lediglich nach dem BImSchG ­genehmigungsbedürftige1058 WEA der Regelung des § 5 BImSchG unterfal1053  Vgl. zu § 3 SeeAnlV v. 23.01.1997 (BGBl. I S. 57), der ebenfalls das Merkmal der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs enthält OVG Hamburg NJOZ 2004, 4126, 4127 f.; Keller, ZUR 2005, 184, 189. 1054  Zum Maßstab vgl. BGHZ 66, 388, 390 = NJW 1976, 1740 f. 1055  Begründung des Bundesministeriums für Verkehr zur Änderung der SeeAnlV zum 31.01.2012 unter dem Aktenzeichen 6285.3/2, S. 24. 1056  BGH NJW 1995, 132, 134; Hager, in: Staudinger (2009), BGB § 823 Rn. G 44; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 526; 892; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 823 Rn. 290. 1057  Zur Tatbestandsmäßigkeit des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG bei Bruchschäden OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 09.02.2006 – 2 M 71/05, Juris, Rn. 24; vgl. Ruppel, in: Maslaton, Kapitel 2 Rn. 237. 1058  Zur Genehmigungsbedürftigkeit unter 3. Kapitel A. I. 1. e) bb).



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse263

len.1059 Auf WEA, die sich nicht auf dem Festland oder im Küstenmeer befinden1060, kann die Regelung somit generell keine Anwendung finden. Auch bietet § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG in Betracht auf nicht genehmigungsbedürftige Anlagen keinen dem § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG entsprechenden Schutz. Anders als § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG werden von § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG keine sonstigen Gefahren, sondern lediglich schädliche Umwelteinwirkungen erfasst. Da Schädigungen durch Bruchstücke als wägbare Stoffe nicht vom Begriff der schädlichen Umwelteinwirkung erfasst werden (vgl. § 3 Abs. 1, 2 BImSchG)1061, beschränkt sich der potentielle Anwendungsbereich von § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG auf genehmigungsbedürftige WEA auf dem Festland und im Küstenmeer. c) Haftung des Betreibers und Sicherungsnehmers nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB Die haftungsrechtliche Verantwortung des Betreibers oder des Sicherungsnehmers nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB für durch den technischen Betriebsführer bzw. Betreiber begangene Schädigungen ist v. a. davon abhängig, ob Letzterer als Verrichtungsgehilfe tätig wird. Die technische Betriebsführung wird meist bei projektfinanzierten Windparks, die über kein (technisches) Personal verfügen, auf selbstständige Unternehmen in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit dienstvertraglicher Prägung übertragen.1062 Beim Tätigwerden von selbstständigen Unternehmen im Pflichtenkreis eines Dritten fehlt es grundsätzlich an einer Weisungsbefugnis des Dritten bzw. an einer organisatorischen Einbindung des selbstständigen Unternehmens, so dass das Unternehmen nicht als Verrichtungsgehilfe anzusehen ist.1063 Der Vorbehalt eines Weisungsrechts gegenüber beauftragten Unternehmen ist jedoch im Zusammenhang mit WEA von entscheidender Bedeutung, da nur der Anlagenbetreiber Gläubiger zentraler Rechte aus dem EEG wie den Zahlungsansprüchen aus § 19 EEG ist1064. 1059  OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 09.02.2006 – 2 M 71/05, Juris, Rn. 25; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 5 Rn. 21. 1060  Keller, Das Planungs- und Zulassungsregime für Offshore-Windenergieanlagen, S. 181. 1061  Daneben ist zudem streitig, ob dem Merkmal der schädlichen Umwelteinwirkung überhaupt Störfälle unterfallen, Dietlein, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 5 Rn. 96. 1062  Schulz/Rohrer, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 5 Rn. 613, 618. 1063  BGH NJW 2013, 1002 Rn. 16; Sprau, in: Palandt, BGB § 831 Rn. 5; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 831 Rn. 17, 20; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 831 Rn. 16. 1064  Hennig/v. Bredow/Valentin, in: Frenz/u. a., EEG, § 3 Rn. 34.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Die Betreibereigenschaft nach dem EEG setzt voraus, dass neben der Kostentragung und dem wirtschaftlichen Risiko auch über den Anlageneinsatz ein bestimmender Einfluss ausgeübt werden kann1065, also die technische und kaufmännische Verfügungsmacht innegehabt wird.1066 Durch die Ausgestaltung des Betriebsführungsverhältnisses als Geschäftsbesorgungsvertrag behält sich der Betreiber ein solches Weisungsrecht gegenüber dem Betriebsführer mit Blick auf §§ 675 Abs. 1, 665 BGB vor. Daneben kann der Betriebsführer auch einem konzernrechtlichen Weisungsrecht unterliegen1067, wenn es sich im Einzelfall beim Betriebsführungsvertrag um einen Unternehmensvertrag handelt oder die Vorschriften zumindest entsprechend anzuwenden sind.1068 Es ist somit festzuhalten, dass auch ein mit der Betriebsführung beauftragtes Unternehmen Verrichtungsgehilfe des Betreibers ist. Dieser haftet somit bei fehlender Exkulpation für Versäumnisse des Betriebsführers nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB. Hingegen besteht im Verhältnis vom Sicherungsnehmer zum Betreiber keine derartige organisatorische Abhängigkeit und auch kein Weisungsrecht im Hinblick auf die Betriebsführung. Der Sicherungsnehmer als Kreditgeber verfügt weder über die Ressourcen, noch hat er Interesse, auf die Betriebsführung Einfluss zu nehmen. Deshalb soll das Sicherungsgut mithilfe eines Besitzkonstituts samt aller Betriebsrisiken gerade beim Betreiber verbleiben. Die mögliche Einflussnahme des Sicherungsnehmers auf das Sicherungsgut ist vielmehr durch den Sicherungsvertrag auf den Sicherungsfall beschränkt. Auch bei Wahrnehmung von Eintrittsrechten seitens des Sicherungsnehmers besteht kein Weisungsverhältnis gegenüber dem Betreiber, da der Sicherungsnehmer gerade an dessen Stelle tritt. Der Betreiber ist nicht Verrichtungsgehilfe des Sicherungsnehmers. Wird der Sicherungsnehmer durch Ausübung des Eintrittsrechts zum Geschäftsherren des technischen Betriebsführungsvertrags, kommt ihm freilich dieselbe Verantwortung nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB wie dem Betreiber zu.

1065  BT-Drucks.

16/8148, S. 38. in: BeckOK EEG, EEG 2017 § 3 Nr. 2 Rn. 4; Hennig/v. Bredow/Valentin, in: Frenz/u. a., EEG, § 3 Rn. 37; Schulz/Rohrer, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 5 Rn. 614. 1067  Allerdings führt ein Konzernverhältnis nicht pauschal zur Verrichtungsgehilfen­ eigenschaft des abhängigen Unternehmens, BGH NJW 2013, 1002 Rn. 16. 1068  Im Einzelnen streitig. Dazu Veil, in: Spindler/Stilz, Aktiengesetz, AktG § 292 Rn.  52 ff. m. w. N.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH Konzernrecht, AktG §  292 Rn.  57 ff. m. w. N. 1066  Kindler,



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse265

6. Zusammenfassung Von WEA ausgehende Bruchschäden können verschiedene Haftungsrisiken mit sich bringen. Neben negatorischen auf die Beseitigung gerichteten Ansprüchen und deliktischen Schadensersatzansprüchen können weitere Ersatzansprüche nach Art. 10 Abs. 1 WBÜ, § 2 WBKostDG i. V. m. §§ 683, 670 BGB bei Betroffenheit von schwimmenden Offshore-WEA und Ansprüche zwischen Betreiber und Grundstückseigentümer aus Vertrag entstehen. Eine negatorische wie auch deliktische Verantwortlichkeit kommt nicht nur bei WEA auf dem Festland und im Küstenmeer in Betracht, sondern ist auch bei Anlagen jenseits dieser Gewässer von Relevanz. Besonders bei Ansprüchen aus §§ 836 ff. BGB ist aufgrund der Involvierung verschiedener Personengruppen in Windenergieprojekte eine genaue Differenzierung nach den Beteiligten und Anspruchsgrundlagen der §§ 836 ff. BGB notwendig. Die Eigentums- und Besitzverhältnisse an der WEA sowie der Grad der Beteiligung verschiedener Personengruppen haben maßgebenden Einfluss auf die Haftung nach §§ 836 ff. BGB. Im Regelfall werden der Betreiber sowie der technische Betriebsführer der WEA die zentralen Schuldner aus §§ 836 ff. BGB sein. Daneben kann die zentralen Personengruppen eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB treffen. Aufgrund einer eingeschränkten Bereichsverantwortung oder Delegation haftet der Grundstückseigentümer und der auf den Betrieb Einfluss nehmende Sicherungsnehmer allerdings nur bei Verletzung einer anlassbezogenen Verkehrssicherungspflicht. Den Betreiber und technischen Betriebsführer trifft dagegen eine über die §§ 836 ff. BGB hinausgehende Verkehrssicherungspflicht und damit auch ein weitergehendes Haftungsrisiko aus §§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1 S. 1 BGB. Für genehmigungsbedürftige WEA auf dem Festland und im Küstenmeer können Ersatzansprüche zudem aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG hergeleitet werden. Eine Verringerung des Haftungsrisikos durch Begrenzung des verkehrs­ sicherungspflichtigen Bereichs ist in der Praxis aufgrund der häufigen Belegenheit von WEA in der Nähe von frei zugänglichen Flächen, der parallelen landwirtschaftlichen Nutzung der Flächen und des großen Einwirkungsbereichs von Bruchschäden nicht realisierbar. Auch die gesetzliche Begrenzung der Verkehrssicherungspflicht nach § 60 BNatSchG findet auf von WEA herrührende Bruchschäden keine Anwendung. Einer Haftung für durch den Einsturz der WEA oder abgelöste Bruchstücke erlittene Schäden kann somit nur mit einem effektiven präventiven Überwachungs- und Wartungskonzept sowie einem hinreichenden Versicherungsschutz begegnet werden.

266

3. Kap.: Haftungsrisiken

II. Schäden durch Eisfall und Eiswurf Bei bestimmten Wetterbedingungen kann es zur Eisbildung an WEA kommen.1069 Insbesondere die Bildung von Eis an den Rotorblättern bringt die Gefahr mit sich, dass größere Eismassen hinunterfallen oder aufgrund der Drehbewegung sogar über eine Entfernung von mehreren hundert Metern weggeschleudert werden.1070 Durch das abfallende bzw. abgeworfene Eis kann es zu vielgestaltigen Personen- und Sachschäden kommen. Inte­grierte Enteisungssysteme wie eine Rotorblattheizung sind derzeit noch nicht vollends ausgereift und arbeiten nicht stets zuverlässig.1071 Von Seiten der Verantwortlichen sprechen zudem gewichtige ökonomische Gründe gegen die Verwendung eines Enteisungssystems, da dies nicht nur mit höheren Anschaffungskosten verbunden ist, sondern auch durch den Heizvorgang zusätzliche Betriebskosten entstehen.1072 Somit hat weder der technische Fortschritt die Gefährdung durch von WEA ausgehenden Eiswurf und Eisfall überwunden, noch hat sich eine solche Schutzvorrichtung in der Praxis eta­ bliert. Im Hinblick auf den relevanten Bestand an Haftungsnormen, den Umfang von Sicherungspflichten und den Kreis der haftungsrechtlich verantwort­ lichen Personengruppen bestehen aufgrund vergleichbarer Gefahrenart große Übereinstimmungen zu der Rechtslage bei Bruchschäden. Auf die Ausführungen ist somit weitestgehend zu verweisen.1073 Einige Besonderheiten bei Schädigungen durch Eiswurf oder Eisfall bedürfen jedoch einer gesonderten Betrachtung. 1. Keine Haftung nach §§ 836–838 BGB Im Gegensatz zu Bruchschäden liegt bei Eisfall oder Eiswurf die Schadens­ ursache nicht im Einsturz des Bauwerks oder der Ablösung von Bauwerks­ teilen, sondern im Lösen von Gegenständen, die nicht zur Bausubstanz des Werkes gehören. In Ermangelung eines baulichen Zusammenhangs von Eisbildungen zur WEA können sie nicht als Teil des ganzen Werkes betrachtet werden, so dass sie die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 836 ff. BGB nicht

1069  Dazu

ausführlich Seifert, DEWI Magazin Nr. 26, 68 ff. Windkraftanlagen, S. 841; vgl. Ruppel, in: Maslaton, Kapitel 2 Rn. 237; Hinsch, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 3 Rn. 185; Bossanyi/Morgan, in: European Union Wind Energy Conference 1996, S. 160, 162. 1071  Vgl. Hau, Windkraftanlagen, S.  317 f. 1072  Hau, Windkraftanlagen, S. 318. 1073  Dazu unter 3. Kapitel B. I. 1070  Hau,



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse267

erfüllen1074. Ebenso kommt eine analoge Anwendung der §§ 836 ff. BGB auf abfallendes Eis nicht in Betracht. Die §§ 836 ff. BGB ordnen eine verschärfte Haftung mit Blick auf bestimmte im Werk angelegte Mängel an, die außenstehenden Dritten nicht stets ersichtlich sind und für die der Anspruchsgegner im besonderen Maße verantwortlich ist. Dies ist bei an Bauwerken angesetzten Eismassen nicht der Fall. 2. Haftung nach § 823 Abs. 1, 2 BGB Die Haftung nach § 823 Abs. 1, 2 BGB entspricht im Wesentlichen den Feststellungen zu Bruchschäden. So sind auch durch Eiswurf erlittene Beeinträchtigungen sonstige Gefahren des Anlagenbetriebs i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, so dass wie bei Bruchschäden eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG in Betracht kommt.1075 Bauordnungsrechtlichen Vorschriften wie z. B. § 32 Abs. 8 LBauO Rheinland-Pfalz, die besondere Einrichtung an Dächern zur Prävention von Schnee- und Eisfall vorsehen, fehlt es schon an der Qualität eines Schutzgesetzes1076, wie auch die tatbestandliche Übertragbarkeit auf WEA zweifelhaft ist. Der Umfang der Verkehrssicherungspflicht nach § 823 Abs. 1 BGB hängt v. a. von dem Standort der Anlage und somit von den klimatischen Gegebenheiten dieser Region ab.1077 In Gebieten, die eine häufigere Vereisung nahelegen, wird je nach potentieller Einwirkungsmöglichkeit auf Rechte bzw. Rechtsgüter Dritter durch Eisfall oder Eiswurf eine erhöhte Sicherungspflicht anzunehmen sein. Aufgrund der langen Betriebszeit von WEA und meteo­ rologischer Erfahrungen, die auch Eisbildungen in nördlichen Regionen Deutschlands belegen, trifft den Verantwortlichen auch in diesen weniger regelmäßig betroffenen Regionen eine Sicherungspflicht.1078 Selbst bei Gegebenheiten, die eine Schädigung durch derartige Einwirkungen als fernliegend erscheinen lassen, können weder Eisfall noch Eiswurf in Deutschland als Ereignisse höherer Gewalt betrachtet werden.1079 Beides sind keine unge-

1074  OLG Jena NJOZ 2007, 1245, 1246; LG Flensburg NJW-RR 2011, 1474, 1475; Moritz, in: JurisPK BGB, BGB § 836 Rn. 17; Staudinger, in: Schulze HK, BGB § 836 Rn. 6; Sprau, in: Palandt, BGB § 836 Rn. 6; Schmid, VersR 2012, 1098, 1099; ebenso bzgl. natürlicher Gegebenheiten verneinend, Petershagen, Die Gebäudehaftung, S.  124 ff. 1075  OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 09.02.2006 – 2 M 71/05, Juris, Rn. 24. 1076  OLG Jena NJOZ 2007, 1245, 1246. 1077  Vgl. BGH NJW 1955, 300; OLG Jena NJOZ 2007, 1245, 1246. 1078  Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 09.02.2006 – 2 M 71/05, Juris, Rn. 56. 1079  So aber VG Augsburg BeckRS 2001, 29552 unter II. 2. b) aa).

268

3. Kap.: Haftungsrisiken

wöhnlichen, sondern vielmehr bekannte und durch Sicherungsmaßnahmen vorbeugbare Einwirkungen.1080 In Bereichen, in denen der Verkehrskreis durch Zutrittsbeschränkung begrenzt werden kann, wird der Sicherungspflicht jedenfalls durch Anbringung von Warnhinweisen oder Zutrittsbeschränkungen Genüge getan.1081 Schädigungen, die wie auch Eisfall nur in unmittelbarer Anlagennähe auftreten, sind dem Verantwortlichen dann nicht mehr als Verletzung seiner Verkehrs­ sicherungspflicht vorwerfbar. Hingegen bedarf es im Hinblick auf Einwirkungen, die wie Eiswurf über den beschränkbaren Bereich hinausgehen, weiterer Sicherungsmaßnahmen. Würden Warnhinweise auch bei derartigen Einwirkungen als hinreichend erachtet, käme es zu einer Erstreckung der Nutzungsrechte des Schädigers über die Grundstücksgrenze hinaus. Hier liegt es in der Verantwortung des Schädigers, Drittschäden durch von seiner WEA ausgehenden Eiswurf durch Steuerung der Anlage zu vermeiden. Dies kann durch Änderung der Ausrichtung (z. B. paralleler Rotorlauf zu einer anliegenden Straße), zeitweise Abschaltung oder Beheizung der Rotorblätter geschehen. Erkennungssysteme, die bei Wetterlagen mit Vereisungsgefahr zur automatischen Abschaltung der WEA führen, entsprechen mittlerweile zudem dem Stand der Technik.1082 Durch ein solches System oder manuelle Steuerung muss jedoch auch sichergestellt werden, dass die WEA erst nach Abtauen der Eismassen wieder in Betrieb genommen wird. Dem Erfordernis einer zeitweisen Abschaltung steht zudem nicht § 14 S. 1 BImSchG entgegen, da die Norm lediglich im Hinblick auf den Regelungsgegenstand des Genehmigungsbescheids eine Duldungspflicht begründet1083; Eiswurf wird durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung jedoch nicht legalisiert. Welche der Maßnahmen vorauszusetzen ist, hängt von den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls ab. Jedoch wird ein Enteisungssystem zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht niemals vorauszusetzen sein, da bei Abschaltung der vereisten Anlage ein Eiswurf genauso effektiv verhindert wird. Die Installation eines solchen Systems kann freilich zwecks Verringerung von Betriebsunterbrechungen aus ökonomischer Sicht seitens des Verantwortlichen bei häufiger Vereisungsgefahr vorzugswürdig sein.

1080  Im Ergebnis OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 09.02.2006 – 2 M 71/05, Juris, Rn. 61; LG Flensburg NJW-RR 2011, 1474, 1475 (zur Eisbildung in einer Dachrinne). 1081  Vgl. Salje, in: UTR 78 (2004), S. 325, 331 f., 346. 1082  Hau, Windkraftanlagen, S.  841 f.; Ruppel, in: Maslaton, Kapitel 2 Rn. 239. 1083  Vgl. Rehbinder, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 14 Rn. 32; Wagner, Öffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit, S.  272  f.; Peine, NJW 1990, 2442, 2448.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse269

Schädigungen durch von WEA ausgehenden Eisfall könnten zudem schon als Verwirklichung eines allgemeinen Lebensrisikos nicht der Verkehrssicherungspflicht unterliegen. Die Gefahr, durch Eisfall in Rechten oder Rechtsgütern verletzt zu werden, ist bei Wettergegebenheiten, die eine Eisbildung zulassen, in der Nähe von jedweden Gebäuden, Masten, Hochspannungsleitungen oder auch Bäumen allgegenwärtig. Von einer Sicherung durch den Verantwortlichen kann seitens des Geschädigten allerdings nicht stets ausgegangen werden. Der Umfang der Sicherung bestimmt sich vielmehr nach dem, was der übliche Verkehr erfordert.1084 Im regelmäßig spärlich frequentierten unmittelbaren Anlagenumfeld wird der übliche Verkehrskreis (Wartungspersonal) mit den Gefahren durch herabfallende Eismassen rechnen und ihnen mit der notwendigen Vorsicht begegnen. Überragt die WEA hingegen einen stärker frequentierten Bereich wie einen Landwirtschaftsweg, ist nicht unbedingt davon auszugehen, dass der übliche Verkehrskreis (Landwirte, Spaziergänger usw.), die Gefahr des Eisfalls kennt, so dass weitere Sicherungsmaßnahmen notwendig sind. Allerdings wird im Außenbereich insbesondere mit Blick auf § 60 S. 3 BNatSchG der Eisfall als eine naturtypische Gefahr anzusehen sein, die in den Risikobereich des Geschädigten fällt (allgemeines Lebensrisiko). Eine abweichende Behandlung im Zusammenhang mit WEA wäre aufgrund der Gleichartigkeit der Gefahr zum Eisfall in der Natur (z. B. im Wald) inkonsistent.1085 Hingegen ist es keine sich typischerweise aus der Natur ergebende Gefahr, dass Eismassen von erheblichem Ausmaß über größere Strecken geschleudert werden (Eiswurf). Auch Verkehrsteilnehmer in der freien Landschaft haben mit derartigen Einwirkungen nicht zu rechnen. Daneben ist ihnen anders als beim Eisfall, der einen Aufenthalt in unmittelbarer Anlagennähe voraussetzt, die Gefahrenvermeidung nicht ohne generellen Verzicht auf die Wahrnehmung ihres Betretungsrechts aus § 59 Abs. 1 BNatSchG während bestimmter Wetterlagen möglich, da der Abwurf von Eis noch mehrere hundert Meter vom Standort der WEA zu Schäden führen kann. Schädigungen durch Eiswurf unterfallen damit nicht dem allgemeinen Lebensrisiko.1086 3. Zusammenfassung Der Umfang der Verkehrssicherungspflichten und der Kreis der haftungsrechtlich Verantwortlichen entsprechen im Wesentlichen den Ausführungen zu Bruchschäden. Betreiber und Betriebsführer haften somit nach §§ 823 1084  BGH

NJW 1955, 300. OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 09.02.2006 – 2 M 71/05, Juris, Rn. 60. 1086  OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 09.02.2006 – 2 M 71/05, Juris, Rn. 60. 1085  Vgl.

270

3. Kap.: Haftungsrisiken

Abs. 1, 2, 831 Abs. 1 S. 1 BGB. Den Grundstückseigentümer trifft lediglich eine Haftung bei Verletzung anlassbezogener Verkehrssicherungspflichten. Für die Haftung des Sicherungsnehmers fehlt es im Regelfall schon an einer haftungserheblichen Stellung bzw. Verhalten desselben. Haftungsrechtlich ist eine Differenzierung zwischen Eisfall und Eiswurf notwendig. Während Schädigungen durch Eisfall regelmäßig als Verwirk­ lichung des allgemeinen Lebensrisikos des Geschädigten nicht kompensa­ tionsfähig sind, ist ein durch Eiswurf verursachter Schaden bei Verletzung von Verkehrssicherungspflichten nach § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB und § 823 Abs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ersatzfähig. Der Umfang der Verkehrssicherungspflichten ist von der konkreten Umgebung des Anlagenstandorts abhängig. Im Bereich des frei zugänglichen, aber im Hinblick auf den Zutritt beschränkbaren unmittelbaren Anlagenumfelds genügt regelmäßig die Anbringung von Warnhinweisen. Hinsichtlich d ­ a­rüber hinaus gehender Einwirkungen bedarf es hingegen weitergehender Sicherungsmaßnahmen wie einer Abschaltautomatik.

III. Schäden durch Brand und Ölaustritt Beim Brand handelt es sich um die zweithäufigste Ursache für einen Störfall beim Betrieb von WEA.1087 Für die Entzündung der Anlage sind zumeist mechanische Komponenten in der Gondel wie Bremsen und Getriebe oder Hydraulikaggregate verantwortlich.1088 Daneben sind WEA besonders Blitzschlag gefährdet.1089 Fängt die WEA Feuer, ist ein Löschen aufgrund der Höhe der Anlage und der Gondel als Brandherd regelmäßig nicht möglich. Feuerwehren können sich in diesem Fall lediglich um ein kontrolliertes Abbrennen der Anlage bemühen.1090 Gerade bei der üblichen Installation von WEA in landwirtschaftlich genutzten Bereichen ist ein Ausbreiten des Brandes während der trockenen Jahreszeiten durchaus möglich und begründet so ein beträchtliches Haftungsrisiko.1091 Auch durch den Austritt von Öl, das für die Schmierung des Getriebes wie auch den Betrieb von Transformatoren und Umspannwerken notwendig ist, kann es zur Kontamination fremden Eigentums kommen. Abhängig vom Typ in: Fire Safety Science, S. 983, 985. in: Maslaton, Kapitel 2 Rn. 243; Uadiale  u. a., in: Fire Safety Science, S. 983, 985, 988 f. 1089  Uadiale  u. a., in: Fire Safety Science, S. 983, 988 f. 1090  Ruppel, in: Maslaton, Kapitel 2 Rn. 243. 1091  Siehe zu illustrierenden Sachverhalten Uadiale  u. a., in: Fire Safety Science, S.  983, 986 f. 1087  Uadiale  u. a., 1088  Ruppel,



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse271

und v. a. der Größe der WEA enthalten die Anlagen mehrere hundert Liter an Öl.1092 Der Austritt von Öl birgt im Zusammenhang mit WEA aufgrund der Rotorbewegung die zusätzliche Gefahr, dass die austretenden Flüssigkeiten über einen Radius von mehreren hundert Metern verteilt werden und es so zu einer nicht nur punktuellen, sondern schwer zu bereinigenden Kontamination von Grund und Boden sowie Ernte bei einer landwirtschaftlichen Grundstücksnutzung kommt.1093 1. Brandschäden Die durch Brand einer WEA erlittenen Schäden Dritter können grundsätzlich nach dem allgemeinem Deliktsrecht (§§ 823 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BImSchG, 831 Abs. 1 S. 1 BGB) und dem nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 S. 2 BGB geltend gemacht werden. Ist der Eigentümer des Installationsgrundstücks der Geschädigte, kann ein Ersatzanspruch zudem nach § 280 Abs. 1 BGB auf die Verletzung von vertraglichen (Schutz-)Pflichten aus dem Überlassungsvertrag gestützt werden. Der in Bezug auf Löschschäden relevante und verschuldensunabhängige Anspruch aus § 904 S. 2 BGB richtet sich hingegen nach ganz überwiegender Meinung nur gegen den Einwirkenden.1094 Beeinträchtigungen durch Brand werden von § 5 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BImSchG erfasst1095 und können in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB geltend gemacht werden. In Bezug auf Personen, die für den Betrieb der WEA verantwortlich sind, ist die Anspruchsgrundlage nicht heranziehbar, sofern sie nicht ausnahmsweise selbst die Löscharbeiten vornehmen.

1092  Beispielsweise fasst eine 1.5 MW WEA bis zu 900 Liter Öl. Der Transformator einer WEA unterhalb des Megawattbereichs kann um die 2.200 Liter an Transformatorenöl enthalten. Umspannwerke enthalten über 45.000 Liter Öl. Siehe Uadiale  u. a., in: Fire Safety Science, S. 983, 988. 1093  Anonym, http://www.volksfreund.de/nachrichten/region/saarburg/aktuell/Heutein-der-Saarburger-Zeitung-Oel-aus-dem-Windrad;art803,766601 (abgerufen am 22.03. 2020, 11:00 Uhr); Anonym, http://www.volksfreund.de/nachrichten/region/daun/ aktuell/Heute-in-der-Dauner-Zeitung-Rotor-laeuft-Oel-spritzt;art751,747355 (abgerufen am 22.03.2020, 11:00 Uhr). 1094  BGHZ 6, 102, 105 = NJW 1952, 1132, 1133; Herrler, in: Palandt, BGB § 904 Rn. 5; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 904 Rn. 20; Brückner, in: MüKo BGB, BGB § 904 Rn. 19; Wilhelmi, in: Erman, § 904 Rn. 10; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 25 Rn. 8; Berger, in: Jauernig, BGB § 904 Rn. 5; Schulte-Nölke, in: Schulze HK, § 904 Rn. 7 (aber einschränkend bei Pflicht zur Hilfeleistung); a.  A. LG Essen NZM 1999, 95; Althammer, in: Staudinger (2016), § 904 Rn. 38; Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, S. 655. 1095  Schmidt-Kötters, in: BeckOK UmweltR, BImSchG § 5 Rn. 63.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Im Rahmen eines Anspruchs aus §§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1 BGB wird der Eigentumsverletzung die größte Relevanz beizumessen sein. Schließlich werden WEA auf dem Festland häufig auf Flächen Dritter installiert, die weiterhin einer landwirtschaftlichen Nutzung dienen. Bei Übergreifen des Brandes oder bei Durchführung der Löscharbeiten ist die Schädigung fremden Eigentums somit prädestiniert. Auch in dem Fall, dass der Eigentümer des Installationsgrundstücks nach § 94 BGB an der schädigenden WEA das Eigentum erlangt hat1096, ist eine deliktische Haftung der für den Anlagenbetrieb verantwortlichen Personen (Betreiber und technischer Betriebsführer) grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Der Anlagen- und Grundstückseigentümer muss sich freilich gemäß § 254 BGB eine Verletzung von Überwachungs- oder Organisationspflichten anspruchsmindernd anrechnen lassen. Eine über das Maß einer anlassbezogenen Sicherungspflicht des Grundstückseigen­ tümers1097 hi­ nausgehende Sicherungspflicht wird allerdings zumindest bei unbekanntem gesetzlichen Eigentumserwerb nicht anzunehmen sein, zumal der Grundstückseigentümer den Anlagenbetrieb dann nicht delegiert hat. Die notwendige Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht ist wie auch bei Bruchschäden1098 an der Beachtung technischer Standards sowie der Vornahme einer regelmäßigen sowie anlassbezogenen fachkundigen Wartung der Anlage zu messen. Dem Stand der Technik nach kann es v. a. erforderlich sein, weitestgehend nichtbrennbare Materialien zu verwenden, Einrichtungen zur Brand­erkennung und -meldung einzusetzen sowie eine automatische Abschaltung im Falle der Branderkennung sicherzustellen1099. Aufgrund ihrer Größe und exponierten Lage sind WEA zudem besonders anfällig für Blitzeinschläge. Die Ausstattung der Anlage mit Blitzschutzeinrichtungen wird somit auch aus Gründen der Brandvermeidung stets zu fordern sein. Kommt es trotz angemessener Blitzschutzeinrichtungen infolge eines Blitzschlags zu einer Brandentstehung, sind etwaige daraus folgende Schäden den Verantwortlichen für die WEA als höhere Gewalt und somit allgemeines Risiko nicht zurechenbar1100. Liegt der Brandursache ein technischer Defekt zugrunde, wird weder den technischen Betriebsführer noch den Betreiber bei Erfüllung der notwendigen Sicherungsmaßnahmen ein Verschulden treffen. Werden Ersatzansprüche jedoch im Rahmen eines Vertragsverhältnisses geltend gemacht, kommt dem Gläubiger die Beweislastumkehr aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zugute. 1096  Dazu

unter 2. Kapitel A. II. unter 3. Kapitel B. I. 5. a) cc). 1098  Dazu unter 3. Kapitel B. I. 5. a) bb). 1099  Ruppel, in: Maslaton, Kapitel 2 Rn. 244. 1100  Vgl. BGHZ 142, 66, 70 = NJW 1999, 2896, 2897; dazu auch unter 3. Kapitel B. I. 4. e) bb). 1097  Dazu



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse273

Mit dem Rechtsprechungsinstitut des allgemeinen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs nach analog § 906 Abs. 2 S. 2 BGB steht dem Beeinträchtigten zudem ein vom Verschulden des Schädigers unabhängiger Kompen­ sationsanspruch zur Verfügung. Die Anwendbarkeit des allgemeinen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs auf übergreifende Brände ist von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt.1101 Dabei muss der Schädiger nicht Eigentümer des schadensursächlichen Grundstücks sein.1102 Vielmehr ist auch der die Grundstücksnutzungsart bestimmende Benutzer tauglicher Anspruchsgegner.1103 Die Verantwortung trifft damit den WEA-Betreiber als die Nutzungsart prägenden Besitzer des Grundstücks. Daneben kann der Grundstückseigen­ tümer nicht als Anspruchsgegner herangezogen werden. Dieser wäre nur dann mittelbarer Störer eines faktisch zu duldenden negatorischen Anspruchs und somit Haftungssubjekt aus analog § 906 Abs. 2 S. 2 BGB, wenn er dem Betreiber das Grundstück mit der Erlaubnis zur Vornahme der beeinträchtigenden Handlung überlassen hätte.1104 Der Brand der Anlage stellt jedoch einen vom Regelbetrieb abweichenden Störfall dar, der wie auch Bruchschäden1105 gerade nicht von der im Rahmen der Gebrauchsüberlassung erteilten Erlaubnis erfasst wird.1106 Der Grundstückseigentümer kann allerdings genauso wenig selbst nach analog § 906 Abs. 2 S. 2 BGB aktivlegitmiert sein. Der allgemeine nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch dient schließlich dem Interessenausgleich zwischen Grundstücksnachbarn in Betracht auf eine sachgerechte Nutzung.1107 Im Fall der Betroffenheit des Installationsgrundstücks fehlt es schon an der Einwirkung auf benachbartes Grundeigentum.1108 Daneben wäre es widersprüchlich, dem Grundstückseigentümer, der sich den Grundstücksnutzer nicht nur ausgesucht hat, sondern sein Rechtsverhältnis zum Betreiber auch durch einen Überlassungsvertrag ausgestaltet hat, einen von 1101  BGHZ

142, 66, 67 f. = NJW 1999, 2896; NJW 2018, 1542 Rn. 5. 113, 384, 392 = NJW 1991, 1671, 1673. 1103  BGHZ 113, 384, 392 = NJW 1991, 1671, 1673; 155, 99, 102 = NJW 2003, 2377, 2378; 157, 188, 190 = NJW 2004, 775, 776; NJW 2009, 3787 Rn. 10; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 43. 1104  Auch in einer neuen Entscheidung hält der BGH an dieser Differenzierung fest BGH NJW 2018, 1542 Rn. 13. 1105  Dazu unter 3. Kapitel B. I. 1. c). 1106  Vgl. BGH NJW 2006, 992 Rn. 5 (zum Fall einer vermieteten Eigentumswohnung). 1107  BGHZ 157, 188, 193 = NJW 2004, 775, 776; 185, 371 Rn. 21 = NJW 2010, 2347 Rn. 21. 1108  Vgl. BGHZ 157, 188, 190 = NJW 2004, 775, 776; NJW 2012, 2343 Rn. 12. 1102  BGHZ

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3. Kap.: Haftungsrisiken

diesem privatautonom festgelegten Pflichtenkanon und Haftungsmaßstab verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch zuzusprechen.1109 2. Schädigungen durch Ölaustritt Die Ausführungen zu Brandschäden lassen sich auf Schäden infolge eines Ölaustritts seitens WEA übertragen, da auch das grenzüberschreitende Eindringen von Flüssigkeiten wie Öl eine nicht duldungspflichtige Beeinträchtigung1110, Einwirkung i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BImSchG1111 sowie Eigentumsverletzung darstellt. Der zusätzlich in Erwägung zu ziehende Anspruch aus § 89 WHG ist schon sachlich nur eingeschränkt auf WEA anwendbar und wird durch den Austritt von Öl oder sonstigen Schmiermitteln einer WEA tatbestandlich nicht verwirklicht. Vom sachlichen Anwendungsbereich des § 89 WHG sind WEA jenseits des Küstenmeeres (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 3 Nr. 2 WHG), also insbesondere in dem für den OffshoreBetrieb von WEA besonders relevanten Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone, nach § 2 Abs. 1a S. 1 i. V. m. § 3 Nr. 2a WHG ausgenommen. Im Hinblick auf § 89 Abs. 1 S. 1 WHG fehlt es beim Ölaustritt infolge eines Störfalles an der Zweckrichtung bzw. Finalität der Gewässereinwirkung.1112 Auch die Installation von WEA bzw. Verankerung schwimmender WEA im Küstenmeer kann richtigerweise nach ganz überwiegender Ansicht nicht als das Zuführen fester Stoffe und somit als Einbringen angesehen werden.1113 Bei WEA handelt es sich ferner um keine Anlagen i. S. d. § 89 Abs. 2 S. 1 WHG, da die zum Betrieb notwendigen Schmiermittel bzw. Öle lediglich dem Betrieb der WEA dienen, jedoch nicht den Anlagenzweck, der vielmehr 1109  Vgl. BGHZ 157, 188, 194 = NJW 2004, 775, 777 (zu Mietern untereinander); 185, 371 Rn. 24 = NJW 2010, 2347 Rn. 24 (gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Wohnungseigentümern). 1110  Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 120. 1111  Vgl. Dietlein, in: Landmann/Rohmer, BImSchG § 5 Rn. 127. 1112  BGHZ 103, 129, 134 = NJW 1988, 1593, 1594; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, WHG § 89 Rn. 32; Kloepfer, Umweltrecht, § 6 Rn. 232; vgl. BGHZ 55, 180, 183 f. = NJW 1971, 617; Hilf, in: BeckOK UmweltR, WHG § 89 Rn. 10; Petersen, in: Landmann/Rohmer, WHG § 89 Rn. 21; Reinhardt, in: Czychowski/Reinhardt, § 89 Rn. 16. 1113  Vgl. VGH Baden-Württemberg ZfW 1981, 94, 96 (Boje); ZfW 1972, 245, 247 ff. (Verankerung eines Wohnboots); DöV 1971, 429 (Steg); ZfW 1978, 298, 299 f. (Steg); Reinhardt, in: Czychowski/Reinhardt, § 89 Rn. 19, § 9 Rn. 34; Pape, in: Landmann/Rohmer, WHG § 9 Rn. 47, 49; Reiff, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, § 89 Rn. 12; wohl auch Hasche, in: BeckOK UmweltR, WHG § 9 Rn. 8; a. A. OLG Karlsruhe DVBl. 1970, 395, 396 (Verankerung eines Wohnbootes); Knopp, in: Sieder/u. a., WHG § 9 Rn. 39 (sofern keine anderweitige wasserrechtliche Regelung besteht); Kaiser, ZfW 1963, 208, 214 f.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse275

auf die Umwandlung von kinetischer Windenergie in Strom gerichtet ist, ausmachen1114. 3. Zusammenfassung Schäden infolge Brandes oder Ölaustritts von WEA können nach §§ 823 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BImSchG (Festland und Küstenmeer), 831 Abs. 1 BGB den Betreiber und technischen Betriebsführer der WEA ersatzpflichtig machen. Die deliktische Haftung des vom Betreiber personenverschiedenen Grundstückseigentümers kommt wie auch bei Bruchschäden lediglich bei Verletzung anlassbezogener Verkehrssicherungspflichten in Betracht. Bei Einwirkungen auf andere Grundstücke als das Installationsgrundstück steht dem Beeinträchtigten zudem ein auf einen angemessenen Ausgleich gerichteter Anspruch aus analog § 906 Abs. 2 S. 2 BGB für die erlittenen Beeinträchtigungen zur Verfügung. Dem Eigentümer des Installationsgrundstücks ist als Geschädigten ein Ausgleichsanspruch wegen faktischer Duldungspflicht jedoch nicht eröffnet. Neben einer deliktischen Kompensation kann er jedoch regelmäßig nach § 280 Abs. 1 BGB Ersatzansprüche aus dem Überlassungsvertrag geltend machen.

IV. Kollisionsschäden Die Nord- und Ostsee zählen zu den am stärksten befahrenen Schifffahrtsstraßen der Welt.1115 So sind allein über 150.000 jährliche Schifffahrtsbewegungen von Schiffen mit über 500 Bruttoregistertonnen in der Nord- und über 400.000 jährliche Schifffahrtsbewegungen in der Ostsee zu verzeichnen.1116 Darunter fällt nicht nur der Transport von Gütern, sondern auch der Öl- und sonstige Gefahrentransport. Die um Offshore-Windparks errichteten Sicherheitszonen, die nur eingeschränkt befahren werden dürfen (§ 7 Abs. 2 SeeStrOV), sind zudem nach §§ 7 Abs. 1 S. 1 SeeStrOV, 53 Abs. 2 WindSeeG grundsätzlich auf 500 m – gemessen ab der äußeren Anlagenkante – begrenzt. Hinzukommt, dass nationale wie internationale Fahrzeuge mit einer Rumpflänge von weniger als 24 m nach §§ 2 Abs. 31117, 7  Abs. 2 HS. 2 1114  Vgl. zu Transformatoren OLG Hamm NJW-RR 1993, 914, 915; Reiff, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, § 89 Rn. 67. 1115  Sellmann/kleine Holthaus, NordÖR 2015, 45, 47  f.; Mielke, Sicherheit der Schifffahrt und Meeresumweltschutz in der Nord- und Ostsee, S. 81 f. 1116  Mielke, Sicherheit der Schifffahrt und Meeresumweltschutz in der Nord- und Ostsee, S.  81. f. 1117  § 2 Abs. 3 SeeStrOV ist vom Gesetzgeber noch nicht an das Inkrafttreten des SeeAnlG und WindSeeG angepasst worden.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

SeeStrOV vom Befahrensverbot befreit sind. Parallel zu dieser Ausgangslage findet ein starker, von Subventionen zwecks Erreichung der Ziele der Energiewende (vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 EEG) getriebener Ausbau der Offshore Windenergie statt. So befinden sich Vorhaben in Planung, die insbesondere in der Nordsee zu einer starken und weitreichenden Verdichtung von Windparks bis jenseits der Weißen Bank einschließlich Teilen der Doggerbank führen. Mit dieser Zunahme an Offshore-Windparks bei gleichbleibendem Verkehrsaufkommen nimmt auch das Risiko von Kollisionen zwischen WEA und Schiffen zu1118, zumal Anforderungen an die Schiffverkehrssicherheit menschlichem Versagen niemals vollends vorbeugen können. Dabei kann der Zusammenstoß eines Schiffes mit der Gründung einer WEA zu schwerwiegenden Beschädigungen des Schiffskörpers führen.1119 Untersuchungen haben ergeben, dass bestimmten Gründungen größeres Schadenspotential innewohnt als anderen. Vor den deutschen Küsten sind sowohl als gefährlicher eingeschätzte Tri- und Quadrupodgründungen wie auch kollisionssicherere MonopileGründungen in Verwendung.1120 Im Hinblick auf den Luftverkehr stellen WEA wie auch sonstige hohe Bauten wie Wassertürme, Funk- und Strommasten ein gewisses Risiko dar. Aufgrund fachgesetzlicher Abstandsregelungen von WEA in der Nähe von Flughäfen (insbesondere §§ 12, 17 LuftVG) wird das Risiko in diesem sensiblen Bereich jedoch erheblich minimiert. Nichtsdestotrotz besteht jenseits dieser Bereiche insbesondere für kleine, tieffliegende Flugzeuge und Wartungshubschrauber ein gewisses Grundrisiko. Dieses Risiko hat sich zu Beginn des Jahres 2017 bei einer Kollision eines kleinen Flugzeugs mit einer WEA in Niedersachsen erstmals in Deutschland verwirklicht.1121 1. Kollision von Schiffen mit Offshore-Windenergieanlagen Bei der Kollision von Schiffen mit WEA kann entsprechend den vorangegangenen Feststellungen1122 nicht das schiffsspezifische Haftungsregime internationaler Übereinkommen herangezogen werden. Insbesondere das für 1118  Am 25.02.2020 konnte ein Abtreiben des 159 m langen manövrierunfähigen Frachters „Santorini“ in den Windpark Global Tech I nur durch schnelles Handeln des Havariekommandos verhindert werden, Pressemitteilung Nr. 3 v. 26.02.2020 des Havariekommandos, https://www.havariekommando.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/ DE/2020/20200225-26_SANTORINI_x.pdf;jsessionid=382161643377BF879A4A23 2ACB6AD568.live21302?__blob=publicationFile&v=3 (abgerufen am 22.03.2020, 11:00 Uhr). 1119  EWEA, Wind Energy, S. 345. 1120  Zu den Gründungen von Offshore-WEA unter 1. Kapitel C. 1121  Anonym, http://www.faz.net/-gum-8trls (abgerufen am 22.03.2020, 11:00 Uhr). 1122  Dazu ausführlich unter 1. Kapitel G. I.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse277

Schiffskollisionen zentrale IÜZ setzt den Zusammenstoß von Schiffen untereinander voraus, so dass WEA auch als bloßes Objekt des Zusammenstoßes nicht dem Übereinkommen oder den daraus hervorgegangenen nationalen Regelungen (§ 570 HGB) unterfallen. Selbst im Falle eines Mitverschuldens an der Kollision seitens des Verantwortlichen für die WEA kann die Passivlegitimation der Übereinkommen nicht auf die für die WEA verantwortlichen Personen erstreckt werden. Maßgeblich ist damit das allgemeine Deliktsrecht. Im Hinblick auf die Beseitigung von Wrackteilen und Folgeschäden durch losgelöste Anlagenteile kann auf die Feststellungen zu Bruchschäden verwiesen werden1123, wobei ein besonderes Augenmerk auf das Verschulden an der Kollision oder am Kollisionsverhalten der WEA zu legen ist, was bei Schiffskollisionen wohl nie allein bei der für die WEA verantwortlichen Person liegen wird. Lediglich für die rein negatorische Beseitigungspflicht und die Inanspruchnahme aufgrund des WBÜ ist dieser Umstand irrelevant. a) Anspruch aus den §§ 836 ff. BGB Auch bei Kollision von Schiffen mit WEA ist eine Haftung aus §§ 836 ff. BGB zu erwägen. Allerdings kommt in den Meereszonen jenseits des Küstenmeeres lediglich den §§ 837 f. BGB Relevanz zu.1124 Potentiell haftende Personengruppen sind entsprechend den Ausführungen zu Bruchschäden somit der Betreiber und Betriebsführer.1125 Im Bereich des Küstenmeeres kann grundsätzlich auch der Eigentümer des Meeresgrundstücks nach § 836 Abs. 1 S. 1 BGB haften. Die Verantwortlichkeit des Gebäudes- bzw. Werksbesitzers nach § 837 BGB verdrängt jedoch die Haftung des Grundstücksbesitzers aus § 836 BGB. Problematisch ist, ob der zum Schaden führende Umstand als Einsturz oder Ablösung von Anlagenteilen einzuordnen ist. Die Vorhabensgenehmigung ist stets mit Nebenbestimmungen zum Kollisionsverhalten der WEA versehen. Sie haben konkretisierende Auswirkung auf die allgemeine und sich aus § 55 WindSeeG ergebende Verkehrssicherungspflicht.1126 Danach ist sicherzustellen, dass sich die WEA „kollisionsfreundlich“ verhält. Die Anlage muss somit für den Fall einer Kollision so beschaffen sein, dass der kollidierende Schiffskörper bestmöglich erhalten bleibt.1127 Notwendig ist damit, dass die Anlage in ihrer Gesamtheit oder das Material der Gründung 1123  Dazu

unter 3. Kapitel B. I. unter 3. Kapitel B. I. 4. b). 1125  Dazu unter 3. Kapitel B. I. 4. a). 1126  Vgl. BGHZ 122, 1, 3 ff. = NJW 1993, 1580 f. (zur Konkretisierungswirkung in Bezug auf Schutzgesetze). 1127  BSH, Standard Konstruktion, S. 14, 27, 34. 1124  Dazu

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3. Kap.: Haftungsrisiken

dem Schiffskörper nachgibt und diesen nicht wie im Falle einer besonders großen Widerstandsfähigkeit schlimmstenfalls durchdringt. Der Einsturz i. S. d. § 836 Abs. 1 S. 1 BGB setzt jedoch den ungewollten Zusammenbruch des Werkes voraus.1128 Genauso ist für die Ablösung eine auch nur teilweise Verbindungsaufhebung eines Anlagenteils zum restlichen Werk notwendig1129, wobei nach der Rechtsprechung auch das Durchbrechen personentragender Sachen1130 oder das Verbiegen von Sachteilen1131 ausreicht. Ein bloßes Nachgeben der WEA kann daher weder als Einsturz noch als Ablösung qualifiziert werden, da es zu keinem schädigenden Zusammenbruch und zu keiner Loslösung kommt. Vielmehr wirkt das Nachgeben schadensmindernd. Verhält sich die Anlage nicht kollisionsfreundlich und kommt es so zu einer Beschädigung des Schiffskörpers aufgrund fehlenden Nachgebens der WEA, fehlt es erst recht an einem Zusammenbruch oder einer Verbindungsaufhebung.1132 Lediglich im Falle von statischen Mängeln, die bei Kollision zu einem Umkippen des Turmes oder Abfallen von Anlagenteilen wie z. B. der Rotorblätter auf das Schiff führen, kann der Tatbestand der §§ 836 ff. BGB erfüllt sein. Auch dann ist jedoch zu beachten, dass zumindest auch das Verhalten der Schiffsbesatzung für die Kollision und damit den Einsturz der WEA oder der Ablösung von Teilen kausal geworden ist. Etwaige Ansprüche aus §§ 836 ff. BGB sind damit einer erheblichen Minderung nach § 254 Abs. 1 BGB ausgesetzt. b) Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1 S. 1 BGB Im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB, der im Gegensatz zu den §§ 836 ff. BGB einen weiteren Anwendungsbereich aufweist, kann grundsätzlich auch die fehlende Sicherung der Anlage oder des Anlagenumfelds, wenn dies für die Kollision oder deren Ausmaß kausal geworden ist, eine Haftung begründen. Zur Verkehrssicherungspflicht von WEA auf See gehören neben der kollisionsfreundlichen Konstruktion der Anlage auch auf die Vermeidung von Kollisionen gerichtete Maßnahmen wie die Kennzeichnung der Anlagen durch farbliche Markierung und Befeuerung, das Ausstatten von Anlagen mit 1128  RGZ 97, 112, 114; Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 836 Rn. 26; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 12; vgl. Sprau, in: Palandt, BGB § 836 Rn. 7; Spindler, in: BeckOK BGB, BGB § 836 Rn. 10. 1129  BGH VersR 1961, 806, 808; OLG Saarbrücken NJW-RR 2006, 1255, 1257; Bernau, in: Staudinger (2018), BGB § 836 Rn. 33; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 836 Rn. 12; Sprau, in: Palandt, BGB § 836 Rn. 7. 1130  BGH NJW 1997, 1853; VersR 1960, 426, 427. 1131  LG Flensburg NJW-RR 2011, 1474, 1475. 1132  A.  A. ohne nähere Begründung Thole, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 65, 75.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse279

einem GPS basierten Automatic Identification System (AIS) Transponder und der Möglichkeit, die Anlage auch auf Distanz zu steuern und damit schnell abschalten zu können. Der Umfang der Nebenbestimmungen und damit der Sicherungspflichten hängt von der konkreten Belegenheit der WEA ab. Daneben werden in der Genehmigung regelmäßig auch aktive, über die Beschaffenheit der Anlage hinausgehende Sicherungsmaßnahmen gefordert. Dazu zählen insbesondere die Seeraumbeobachtung (Nr. 4.2.3 des OWESRK1133) und das Bereitstellen eines Schleppers (vgl. Nr. 4.1 des OWESRK). Die Seeraumbeobachtung ist in Abgrenzung zur hoheitlichen Seeraumüberwachung darauf beschränkt, den Schiffsverkehr in der Nähe1134 des Windparks zu beobachten und potentielle Gefahrenlagen an die Verkehrszentrale zur Sicherung des Schiffsverkehrs zu melden.1135 Derartige Sicherungsmaßnahmen gestalten sich mit Blick auf die Risikozuordnung jedoch problematisch. Offshore-WEA stellen zwar durch Inanspruchnahme von Meeresraum Hindernisse für die Schifffahrt dar, das Risiko einer Kollision mit einem manövrierunfähigen Schiff oder infolge menschlichen Versagens entspringt jedoch allein der Sphäre desjenigen, der für das Schiff verantwortlich ist.1136 Aufgrund dieser Divergenz und gewisser Überschneidungen zur hoheitlichen Seeraumüberwachung ist schon zweifelhaft, inwiefern eine derartige Aufgabenübertragung aus öffentlich-rechtlicher Sicht zulässig ist.1137 Ungeachtet der öffentlich-rechtlichen Beurteilung kann die unzureichende Vornahme dieser aktiven Sicherungsmaßnahmen zumindest keine deliktische Haftung begründen. Vielmehr sind die aus der allgemeinen Verkehrspflicht und § 55 S. 1 Nr. 2 lit. a WindSeeG herrührenden Verkehrssicherungspflichten1138 mit Vornahme der passiven in der Beschaffenheit der Anlage angelegten Sicherungsmaßnahmen als erfüllt anzusehen. Dies entspricht auch dem 1133  Das Offshore Windenergie – Sicherheitsrahmenkonzept (OWE-SRK) des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) mit Stand vom April 2014 wird wie auch die dazugehörige Durchführungsrichtlinie Seeraumbeobachtung Offshore-Windparks mit Stand vom April 2014 dem Vorhaben genehmigenden Planfeststellungsbeschluss zugrunde gelegt. Die Ausfertigungen des BMVI gelten jedoch nur für den Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone. Im Bereich des Küstenmeers wird die Genehmigungsbehörde des zuständigen Landes landeseigene Richtlinien oder ähnliche Nebenbestimmungen zugrunde legen. 1134  Nach Nr.  3.1 der Durchführungsrichtlinie Seeraumbeobachtung OffshoreWindparks mit Stand vom April 2014 des BMVI kann sich die Seeraumbeobachtung auf einen Bereich von bis zu 12 sm erstrecken. 1135  Sellmann/kleine Holthaus, NordÖR 2015, 45, 50. 1136  Vgl. OVG Hamburg ZUR 2005, 210, 211 f.; VG Hamburg NuR 2004, 547, 548; NordÖR 2004, 246, 248; Sellmann/kleine Holthaus, NordÖR 2015, 45, 51. 1137  Kritisch Sellmann/kleine Holthaus, NordÖR 2015, 45, 51 f. 1138  Dazu unter 3. Kapitel B. I. 5. a) aa).

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Schutzzweck der Nebenbestimmungen. Diese dienen der Prävention schwerwiegender Unfallfolgen einer Schiffskollision (vgl. Nr. 2.1 OWE-SRK). Mit den zusätzlichen Maßnahmen durch den Windparkbetreiber werden kapazitive Lücken bei der Seeraumüberwachung geschlossen oder der Umfang einer bestehenden Überwachung ergänzt (vgl. Nr. 4.1.3 und Nr. 4.2.3 OWESRK), wodurch die Wahrscheinlichkeit einer Kollision auf ein genehmigungsfähiges Maß reduziert wird. Eine privatrechtliche Haftungsverlagerung würde hingegen den Präventionseffekt des Haftungsrechts1139 und somit die Risikominimierung seitens des Schiffsführers konterkarieren. Zudem wäre eine solche Risikoverlagerung mit den Grundsätzen der deliktischen Haftung nur schwerlich vereinbar. Die deliktischen Verkehrssicherungspflichten sind von dem Grundsatz der Risikobeherrschung geprägt.1140 Die Beherrschung des von Schiffen herrührenden Risikos liegt jedoch nicht beim Windparkbetreiber, sondern beim Schiffsführer und der Verkehrszen­ trale zur Sicherung des Schiffsverkehrs. Die haftungsrechtliche Verantwortung dieser Personengruppen wird durch die Nebenbestimmung der Genehmigung nicht auf den Windparkbetreiber übertragen. Eine deliktische Haftung des für die Offshore-WEA Verantwortlichen im Falle der Schiffskollision kommt damit nur bei Verletzung von in der Anlagenbeschaffenheit angelegten Verkehrssicherungspflichten in Betracht. Zur Minimierung des allgemeinen Kollisionsrisikos wahrgenommene Maßnahmen wie die Bereitstellung eines Schleppers oder die Seeraumbeobachtung stellen keine mit Schadens­ ersatz bewährten Verkehrssicherungspflichten dar. Dies ist auch bei einer Haftung nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB zu beachten. 2. Kollision von Luftfahrzeugen mit Windenergieanlagen Aus einer Kollision zwischen Luftfahrzeugen und WEA hervorgehende Schädigungen weisen im Vergleich zu Kollisionen zwischen Luftfahrzeugen und anderweitigen hohen Bauten keine Besonderheiten auf. Die spezialgesetzliche Haftung aus § 33 LuftVG sieht lediglich eine Haftung des Luftfahrzeughalters bzw. -führers vor. Die Haftung der für die WEA Verantwortlichen bestimmt sich dementgegen nach dem allgemeinen Deliktsrecht. Lediglich im Hinblick auf Ansprüche gegen den Luftfahrzeughalter und -führer kann der Verantwortung des WEA Verantwortlichen nach Haftungsnormen des Luftverkehrsgesetzes Relevanz zukommen (§§ 34 LuftVG i.  V.  m. § 254 BGB). in: Palandt, BGB Vorbemerkung vor § 249 Rn. 2. in: Palandt, BGB § 823 Rn. 48 f.; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 399; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 823 Rn. 304; Teichmann, in: Jauernig, BGB § 823 Rn. 36. 1139  Grüneberg,

1140  Sprau,



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse281

Eine Haftung aus §§ 836 ff. BGB kommt unter den zu Bruchschäden und zur Schiffskollision getroffenen Feststellungen eingeschränkt in Betracht.1141 Die Eintrittswahrscheinlichkeit eines Schadens an Luftfahrzeugen durch Einsturz der Anlage oder Ablösung von Teilen dürfte freilich äußerst gering sein und lediglich bei geplanter Annäherung von Luftfahrzeugen zwecks Inspektion oder Wartung der WEA möglich erscheinen. Eine deliktische Haftung des WEA Verantwortlichen aus den §§ 823, 831 BGB für die (Mit-)Verursachung der Kollision ist bei Verletzung von Verkehrssicherungspflichten wie bei der Kollision mit Schiffen1142 möglich. Zu den für den Luftverkehr bedeutsamen Sicherungspflichten durch den WEA Verantwortlichen gehören v. a. die farbliche Markierung und Befeuerung der Anlage entsprechend den gesetzlichen Vorschriften.1143 Bei Wartungsanflügen kann die für den WEABetrieb verantwortliche Person zudem verpflichtet sein, die Anlage rechtzeitig außer Betrieb zu nehmen und die Rotoren zu fixieren. Der Kreis der verantwortlichen Personengruppen entspricht mit der Einschränkung, dass den Sicherungsnehmer jenseits von Schäden durch Einsturz oder Ablösung von Teilen keine Verkehrssicherungspflicht trifft, den Feststellungen zu Bruchschäden.1144 3. Zusammenfassung Bei der Kollision von Wasser- oder Luftfahrzeugen mit WEA ist im Hinblick auf die Haftung der für die WEA verantwortlichen Personen das allgemeine Deliktsrecht ausschlaggebend. Spezielle Haftungsnormen und internationale Übereinkommen finden auf WEA hingegen keine Anwendung. Dabei sind die §§ 836 ff. BGB auf Kollisionsschäden nur eingeschränkt anwendbar. So kann das fehlende Nachgeben von Tragstrukturen der WEA i. S. eines kollisionsfreundlichen Verhaltens nicht unter die Regelungen subsumiert werden. Lediglich Schäden durch Einsturz oder Ablösung von Teilen, die zwar durch die Kollision mitverursacht wurden, sich jedoch auf strukturelle Mängel der Anlage zurückführen lassen, können eine Ersatzpflicht nach §§ 836 ff. BGB begründen. In diesen Fällen wird jedoch regelmäßig ein erhebliches Mitverschulden des Verantwortlichen für das Schiff anspruchsmindernd zu berücksichtigen sein. Im Hinblick auf die deliktische Verkehrs­ sicherungspflicht dürfen in der Genehmigung von Offshore-WEA auferlegte weitreichende aktive Überwachungspflichten nicht zu einer Verschiebung der 1141  Dazu

unter 3. Kapitel B. I. 4. und 3. Kapitel B. IV. 1. a). unter 3. Kapitel B. IV. 1. b). 1143  Zur Befeuerung schon unter 3. Kapitel A. V. 1. a) bb); zur farblichen Markierung siehe Nr. 15 LuftfHKennzVO. 1144  Dazu unter 3. Kapitel B. I. 5. a) cc). 1142  Dazu

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3. Kap.: Haftungsrisiken

haftungsrechtlichen Verantwortungssphären führen. Zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht genügt die passive Sicherung der Anlage und des Anlagenumfelds. Eine mit Haftung bewährte aktive Sicherungspflicht wie die konstante Seeraumüberwachung unter (mittelbarer) Einwirkung auf den Schiffsverkehr trifft die für die WEA verantwortlichen Personen hingegen nicht.

V. Spannungsschäden Damit der durch WEA erzeugte Strom überhaupt den Verbrauchsstellen zugeführt werden kann, muss die WEA bzw. der Windpark seine Energie in das Stromnetz einspeisen können. Der Anschluss an das Stromnetz erfolgt bei Onshore- und Offshore-WEA bzw. Windparks unterschiedlich. Je nach Größe des Windparks und dessen produzierter Leistung wird der OnshoreWindpark an unterschiedlichen Spannungsebenen an das Netz angeschlossen.1145 Im Offshore-Bereich wird der von den WEA produzierte Strom erst an Umspannwerke innerhalb des Windparks geleitet. Der Windparkbetreiber leitet den Strom von dort regelmäßig an die Offshore-Konverterstation eines Übertragungsnetzbetreibers (ÜNB) weiter. Der ÜNB wandelt den von Offshore-WEA produzierten Wechselstrom in Hochspannungsgleichstrom um und leitet ihn dann an das Festland weiter (Hochspannungs-GleichstromÜbertragung (HGÜ)). Durch diese Umwandlung werden erhebliche Verluste bei der Übertragung an das weit entfernte Festland vermieden. In die HGÜ Konverterstationen speisen häufig mehrere Offshore-Windparkbetreiber ihren erzeugten Strom ein. Etwaige Änderungen der Qualität des von Offshore-Windparks an die Konverterstation abgegebenen Stroms durch Netzrückwirkungen1146 wie Spannungsschwankungen, Spannungsänderungen, Flicker oder Oberschwingungen können zu Störungen des Übertragungsnetzes1147 und Sachschäden an der Konverterstation führen.1148 Daraus ergibt sich ein erhebliches Haftungsrisiko des einspeisenden Windparkbetreibers. Vor allem im OffshoreBereich können solche Störungen des Übertragungsnetzes zu Schäden im mehrstelligen Millionenbereich führen. Neben der Reparatur von Sachschä1145  Schulz, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 1 Rn. 221; Gasch/Twele, Windkraftanlagen, S. 497. 1146  Zu den Begriffen Nr. 1.53 Anhang A0 Offshore-Netzanschlussregeln (Entwurf April 2017) der TenneT TSO GmbH. 1147  EWEA, Wind Energy, S. 184  f.; Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S.  436 ff.; Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 582 ff., 590 ff.; vgl. Pritzsche/Vacha, Energierecht, § 4 Rn. 337. 1148  Vgl. Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 532; Broemel, ZUR 2015, 400, 402.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse283

den an der Konverterstation oder einem weiteren mit dem Netz verbundenen Offshore-Windpark, was sich auf See schon wetterbedingt und logistisch kostspielig gestalten kann, sind bei Ausfall des Übertragungsnetzes erhebliche Vermögensschäden die Folge. So kann ein ebenso an das Übertragungsnetz angeschlossener Offshore-Windpark seine Leistung nicht in das Netz einspeisen. Dem Betreiber entgeht damit die Vergütung für seinen produzierten Strom. Daneben kann die Trennung vom Netz einen Notbetrieb des Windparks und Wartungsarbeiten notwendig machen. Derartige Schadens­ ersatzforderungen sind auch nicht von der materiellen Präklusion privatrecht­ licher Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche in der ausschließlichen Wirtschaftszone aus § 45 Abs. 3 WindSeeG i. V. m. § 75 Abs. 2 S. 1 VwVfG betroffen. Gleichfalls kann es im Onshore-Bereich aufgrund von Netzrückwirkungen zu Störungen des Einspeisungsnetzes und somit zur Beeinträchtigung des Netzbetreibers und weiterer Energieanlagen kommen, die ihren Strom in dasselbe Netz einspeisen.1149 Derartige Haftungskonstellationen sind zudem nicht rein theoretischer Natur, wie der 2014 auf der HGÜ Konverterstation BorWin Alpha entstandene und zur Netztrennung führende Schwelbrand gezeigt hat. Auch bei der Brandursache der BorWin Alpha sollen Oberschwingungen des einspeisenden Windparks Bard 1 zumindest mitursächlich gewesen sein.1150 Der Windpark Bard 1 war jedoch die alleinige Einspeisungsquelle, so dass die Netzanbindung anderer Windparks nicht gestört wurde. 1. Die Haftung des (Übertragungs-)Netzbetreibers bei Unterbrechung der Netzanbindung und Sachschäden Für den Fall einer gestörten Netzanbindung von Windparks sieht das Fachrecht haftungsbegründende und -gestaltende Regelungen vor. Danach ist der Netzbetreiber zum Teil primär ersatzpflichtig. Da durch diese gesetzliche Haftungsverteilung auch der Haftungsumfang des für die Störung verantwortlichen Windparkbetreibers beeinflusst wird, ist es notwendig, vorab das einschlägige Regelungsregime zur Haftung des (Übertragungs-)Netzbetreibers zu beleuchten. Dessen Haftung gestaltet sich im On- und Offshore-Bereich unterschiedlich.

1149  Vgl.

Schulz, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 1 Rn. 246. Der Spiegel 35/2014, 71 f. = http://www.spiegel.de/spiegel/ print/d-128859921.html (abgerufen am 22.03.2020, 11:00 Uhr). 1150  Brendel/Traufetter,

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3. Kap.: Haftungsrisiken

a) Haftung bei Offshore-Netzanbindung Im Offshore-Bereich, in dem der Strom regelmäßig vorerst in eine HGÜ Konverterstation zwecks Weiterleitung an das Festland eingespeist wird, ist der Betreiber des Übertragungsnetzes einschließlich der Konverterstation das zentrale Haftungssubjekt für Netzunterbrechungen. Dabei stellen Vermögenswie auch Sachschäden seitens weiterer an die Konverterstation bzw. an das Übertragungsnetz angeschlossener Offshore-Windparks den haftungsauslösenden Umstand dar. aa) Vermögensschäden Erfolgt die Anbindung von Offshore-Windparks an das Festland über ein Übertragungsnetz, sieht das EnWG seit Ende 2012 eine verschuldensunabhängige Haftung des ÜNB für Vermögensschäden aufgrund Störung, Wartung oder Verzögerung der Netzanbindung nach § 17e EnWG1151 vor. Die Regelung gilt mit Blick auf § 17e Abs. 1 S. 1 EnWG lediglich für Windenergieanlagen auf See. In räumlicher Hinsicht werden somit nur WEA in einer Entfernung von mindestens 3 sm zur Küstenlinie erfasst (§ 3 Nr. 7 WindSeeG). Die Nutzung eines Übertragungsnetzes wird in der Praxis freilich erst bei größeren Entfernungen in Betracht kommen. Schuldner nach § 17e EnWG ist ausschließlich der Betreiber des Übertragungsnetzes. Das Gesetz ermöglicht dem haftenden ÜNB jedoch, die durch die Inanspruchnahme entstandenen Kosten abzüglich eines Selbstbehalts ­gemäß § 17f Abs. 1 EnWG unter den Betreibern von Übertragungsnetzen auszugleichen und gemäß § 17f Abs. 5 EnWG letztlich an den Letztverbraucher weiterzureichen. Es stellt zudem auch dem geschädigten Windparkbetreiber frei, anstelle eines Ersatzanspruchs die erlittenen Verluste im Wege der Verlängerung der Anfangsvergütung nach §§ 17e Abs. 6 EnWG, 47 Abs. 4 S. 1 EEG1152 abzugelten. Ansonsten hat der ÜNB nach § 17e Abs. 1 S. 1 EnWG eine finanzielle Entschädigung i. H. v. 90 % des Vergütungs­ anspruchs des betroffenen Offshore-Windparkbetreibers nach Überschreiten gewisser Selbstbehaltsfristen (vgl. § 17e Abs. 1 S. 1, 3 EnWG) zu leisten. Die vorsätzliche Verursachung der Störung der Netzanbindung hat gemäß 1151  Gesetz über Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz) v. 07.07.2005, BGBl. I S. 1970, berichtigt S. 3621. 1152  Der Verweis aus § 17e Abs. 6 EnWG auf § 50 Abs. 4 EEG a. F. wurde redaktionell noch nicht an die Änderungen des EEG durch das Gesetz zur Einführung von Ausschreibungen für Strom aus erneuerbaren Energien und zu weiteren Änderungen des Rechts der erneuerbaren Energien v. 13.10.2016 (BGBl. I S. 2258) angepasst (nunmehr § 47 Abs. 4 S. 1 EEG). Inhaltliche Änderungen des Abs. 4 sind jedoch nicht bezweckt, BT-Drucks. 18/8832, S. 232.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse285

§ 17e Abs. 1 S. 4 EnWG eine vollständige und nicht durch Selbstbehalte geschmälerte Entschädigungspflicht des ÜNB zur Folge. Allerdings steht einem für die Störung der Netzanbindung verantwortlichen WEA-Betreiber gemäß § 17e Abs. 1 S. 6 EnWG kein Ersatzanspruch zu. Die anderweitige Geltendmachung von jedweden Vermögensschäden aufgrund einer gestörten Netzanbindung ist gegenüber dem ÜNB nach § 17e Abs. 1 S. 5 EnWG und nach § 17e Abs. 5 EnWG ausgeschlossen. Vereinzelt sprechen sich jedoch Stimmen aus dem Schrifttum dafür aus, eine deliktische Haftung nach § 826 BGB1153 bzw. eine vertraglich vereinbarte Haftung1154 als nicht vom Ausschluss erfasst anzusehen. Der Ersatz weitergehender Vermögensschäden nach dem allgemeinen Deliktsrecht wird schon aufgrund des klaren Wortlauts des § 17e Abs. 1 S. 5 EnWG abzulehnen sein. Allerdings lässt sich der Sonderregelung nicht entnehmen, dass § 17e Abs. 1 S. 5 EnWG auch zu einer Verdrängung des § 826 BGB führen soll. Mit § 17e Abs. 1 S. 1 EnWG wird zur Rechtssicherheit von Windparkbetreiber und ÜNB eine kumulative Abgeltung aller Vermögensschäden infolge einer Netzstörung bezweckt. Wird dieser Regelungsgehalt jedoch wie bei Hinzutreten weiterer und gesetzlich besonders sanktionierter Elemente überschritten, ist eine Privilegierung des Schädigers vom Gesetzgeber regelmäßig nicht mehr intendiert.1155 Vor allem das besondere Gepräge des § 826 BGB führt regelmäßig zu dessen paralleler Anwendbarkeit neben Sondergesetzen.1156 Es kommt hinzu, dass keine vollständige Überschneidung mit der erweiterten Vorsatzhaftung nach § 17e Abs. 1 S. 4 EnWG besteht, die weder eine sittenwidrige Schädigung voraussetzt noch Vermögensschäden jenseits der entgangenen Einspeisevergütung kompensiert. Eine, den weitergehenden Schutz ausschließende, Sonderregelung kann v. a. mit Blick auf das besondere Gepräge des § 826 BGB in § 17e Abs. 1 S. 4 EnWG nicht erblickt werden.1157 Es ist mithin notwendig, § 17e Abs. 1 S. 5 EnWG in Betracht auf § 826 BGB teleologisch zu reduzieren. Die Klärung der Zulässigkeit einer über § 17e EnWG hinausgehenden vertraglichen Haftung stellt schon aufgrund der Relativität einer solchen schuldrechtlichen Abrede keine für die Bestimmung der Haftung des schädi1153  Broemel, ZUR 2013, 408, 417; ders., in: Britz/Hellermann/Hermes, § 17e Rn. 23; zur Haftung für den verspäteten erstmaligen Netzanschluss, Geber, Die Netzanbindung von Offshore-Anlagen im europäischen Supergrid, S. 282 f. 1154  Thole, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 65, 68; früher anders ders., RdE 2013, 53, 58. 1155  Vgl. Broemel, ZUR 2013, 408, 417. 1156  Zur parallelen Anwendbarkeit von § 826 BGB und Sondergesetzen Sprau, in: Palandt, BGB § 826 Rn. 2. 1157  A. A. Schink, in: NomosKomm EnWG, § 17e Rn. 16.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

genden Windparkbetreibers relevante Vorfrage dar. Gegen die Zulässigkeit einer privatautonomen Erweiterung der Haftungsverantwortung könnte jedoch angeführt werden, dass an der Handlungsfähigkeit des ÜNB angesichts der zentralen Bedeutung des Übertragungsnetzes für den Ausbau der Offshore-Windenergiegewinnung ein besonderes gesetzgeberisches Interesse besteht. Schließlich sollte mit der Schaffung des § 17e EnWG auch der Existenzgefährdung von ÜNB vorgebeugt werden.1158 Vor diesem Hintergrund könnte § 17e Abs. 1 S. 5 EnWG durchaus ein Abweichungsverbot statuieren. bb) Sachschäden Die von § 17e Abs. 1 S. 5, Abs. 5 EnWG unberührte Geltendmachung von Sachschäden gegen den ÜNB kann v. a. auf § 280 Abs. 1 BGB, § 32 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 EnWG und das allgemeine Deliktsrecht gestützt werden. Allerdings wird durch § 17g S. 1 EnWG unabhängig von der Haftungsnorm die Haftungshöhe auf 100 Mio. Euro je Schadensereignis begrenzt. Ein für § 280 Abs. 1 BGB notwendiges Schuldverhältnis ergibt sich entweder aus einem privatrechtlichen Vertrag zwischen ÜNB und Windparkbetreiber oder aus § 7 EEG, der das Verhältnis zwischen Netz- und Anlagenbetreiber als gesetz­ liches Schuldverhältnis ausgestaltet. Für die Tatbestandsmäßigkeit des § 32 Abs. 3 EnWG bedarf es eines qualifizierten Rechtsverstoßes seitens des ÜNB i. S. d. § 32 Abs. 1 EnWG. Ist allerdings ein Dritter als Anschlussnutzer für die Unterbrechung des Übertragungsnetzes ursächlich, wird ein solcher Rechtsverstoß in der Person des ÜNB regelmäßig nicht vorliegen. Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB, 32 Abs. 3 EnWG und dem allgemeinem Deliktsrecht setzen weiterhin ein Verschulden voraus. Bei Verursachung des Schadens durch einen an das Übertragungsnetz angeschlossenen Windpark wird den ÜNB jedoch regelmäßig kein Verschulden treffen.1159 Der Betreiber des ursächlichen Windparks ist auch nicht als Erfüllungs-1160 oder Verrichtungsgehilfe des ÜNB anzusehen. Er wird weder in dessen Pflichtenkreis tätig noch ist er in die Organisationsstruktur des ÜNB eingebunden oder beim Betrieb der WEA von dessen Weisungen abhängig1161.1162 Durch das Verschuldenserfordernis scheidet demnach der Großteil an Haftungsnormen aus. 1158  Vgl.

BT-Drucks. 17/10754, S. 26. Abs. 1 S. 2 BGB setzt freilich eine Exkulpation des ÜNB voraus. 1160  Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 533 Fn. 23. 1161  Insbesondere begründen die zur Gewährleistung der Systemstabilität in den §§ 13a Abs. 1 S. 1, 14 Abs. 1 S. 1 EnWG und §§ 14 f. EEG niedergelegten Rechte zur Steuerung der Einspeisung keine Weisungsabhängigkeit i. S. d. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB. 1162  Zur Eigenschaft des Erfüllungs- und des Verrichtungsgehilfen Grüneberg, in: Palandt, BGB § 278 Rn. 7; Sprau, in: Palandt, BGB § 831 Rn. 5. 1159  § 280



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse287

In Betracht kommt freilich eine verschuldensunabhängige Haftung des ÜNB nach § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG. Als Stromleitungsanlage i. S. d. Norm gelten auch Anlagen, die der Verarbeitung dienen1163 wie z. B. Umspannanlagen1164, denen eine HGÜ Konverterstation in gewisser Weise ähnelt. Die Konverterstation ist anders als eine WEA1165 auch keine vom Anwendungsbereich des § 2 HPflG nicht erfasste Energieerzeugungsanlage1166, da HGÜ Konverterstationen nicht der Energieerzeugung, sondern der bloßen Umwandlung und Weiterleitung des eingespeisten Stroms dienen. Dennoch kann § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG bei genauem Blick auf die Schadens­ ursache nicht zum Tragen kommen. Leitet nämlich die Konverterstation bestimmungsgemäß auch Strom an die angeschlossenen Windparks, der von diesen zum Anlagenbetrieb genutzt wird, und wird infolge der durch einen anderen angeschlossenen Windpark verursachten Schäden nunmehr mangelhafter Strom abgegeben, greift der Haftungsausschluss aus § 2 Abs. 3 Nr. 2 HPflG. Auch wenn alternativ die störungsbedingt unterbliebene Abnahme des durch den Windpark an die Konverterstation gelieferten Stroms zu einem Sachschaden beim einspeisenden Windpark oder dessen Nebenanlagen (z. B. Umspannstation) führt, fehlt es an der Einwirkung durch ein Leitungsmittel und somit an der mit dem Transport von Strom verbundenen Gefahr1167. Für die Haftung nach § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG bedürfte es vielmehr der aktiven Rückleitung von Schaden verursachendem Strom seitens der Konvertersta­ tion.1168 Der ÜNB haftet zumindest nicht in der vorliegenden Konstellation nach § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG für Sachschäden an einspeisenden Windparks. Auch eine Gefährdungshaftung nach § 1 Abs. 1 S. 1 ProdHaftG1169 scheidet aus, da Sachschäden an Einrichtungen des Windparks als WirtschaftsgüHaftpflichtgesetz, § 2 Rn. 11. Begründung zur Änderung des Reichshaftlichtgesetzes v. 15.08.1943 (RGBl. I S. 489), DJ 1943, 430; Filthaut, Haftpflichtgesetz, § 2 Rn. 13; Kaufmann, in: Geigel, 26. Kapitel Rn. 65. 1165  Siehe dazu 3. Kapitel B. I. 3. 1166  Amtliche Begründung zur Änderung des Reichshaftlichtgesetzes v. 15.08.1943 (RGBl. I S. 489), DJ 1943, 430; BGH VersR 1985, 641; Filthaut, Haftpflichtgesetz, § 2 Rn. 15; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, HaftPflG § 2 Rn. 8; Larenz/ Canaris, Schuldrecht II/2, S. 627. 1167  BGHZ 88, 85, 88 ff. = NJW 1984, 615, 616; ZUR 2007, 374 f.; OLG Düsseldorf VersR 1995, 960, 961; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, HaftPflG § 2 Rn. 19; Filthaut, Haftpflichtgesetz, § 2 Rn. 26a; Kaufmann, in: Geigel, 26. Kapitel Rn. 77; de Wyl/Hartmann/Weise, EnWZ 2013, 66, 70. 1168  Allgemein Filthaut, Haftpflichtgesetz, § 2 Rn. 26a; Kaufmann, in: Geigel, 26. Kapitel Rn. 77; vgl. BGH VersR 1983, 588, 589. 1169  Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (Produkthaftungsgesetz) v. 15.12.1989, BGBl. I S. 2198. 1163  Filthaut,

1164  Amtliche

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3. Kap.: Haftungsrisiken

ter schon nicht nach § 1 Abs. 1 S. 2 ProdHaftG vom Schutzzweck des ProdHaftG erfasst werden1170. b) Haftung bei Onshore-Netzanbindung Die spezialgesetzliche Haftung des Netzbetreibers ist für den Fall der ­ nterbrechung der Netzanbindung für den Festlandsbereich wesentlich res­ U triktiver ausgestaltet als die Haftung nach § 17e EnWG für den OffshoreBereich. So sieht § 15 Abs. 1 S. 1 EEG zwar eine Haftung des Netzbetreibers gegenüber Anlagenbetreibern i. H. v. 95 % der entgangenen Vergütung für die Einspeisung vor. Die Haftung nach § 15 Abs. 1 S. 1 EEG setzt jedoch voraus, dass die Netzeinspeisung aufgrund eines Netzengpasses nach § 14 EEG reduziert worden ist. Ein solcher Netzengpass liegt bei Überschreitung von Spannungsbändern oder von Strombelastbarkeitsgrenzen der Leitungen vor.1171 § 15 Abs. 1 S. 1 EEG enthält zwar weder eine Rechtsgrundverweisung auf § 14 EEG, so dass dessen Tatbestand nicht erfüllt sein muss1172, noch wird der Grund für den Netzengpass im Gesetzestext oder den Gesetzesmaterialien spezifiziert1173, dennoch können aufgrund von Netzstörungen oder Netzwartung verursachte Einspeisedefizite nicht als Netzengpass i.  S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 EEG angesehen werden.1174 Die Norm steht nämlich in einem systematischen Zusammenhang zu den §§ 12 ff. EEG und somit zu Vorschriften, die dem Netzbetreiber lediglich die Risiken im Zusammenhang mit dem planerischen Netzausbau auferlegen, das überwiegende Risiko sonstiger Störungen des Netzes jedoch nicht wie § 17e Abs. 1, 3 EnWG generell einer Partei zuschreiben.1175 Das Gegenargument, jeder Netzengpass habe die gleiche Wirkung1176, berücksichtigt dies nicht, sondern ist vordergründig vom zu erzielenden Ergebnis – der Kompensation von Einspeisungshindernissen – motiviert. Mit Blick auf die Schaffung des § 17e EnWG für den 1170  Allgemein zu § 1 Abs. 1 S. 2 ProdHaftG BT-Drucks. 11/2447, S. 13; Förster, in: BeckOK BGB, ProdHaftG § 1 Rn. 26; Wilhelmi, in: Erman, ProdHaftG § 1 Rn. 4. 1171  BT-Drucks. 17/6071, S. 64; Schulz, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 1 Rn. 262, König, in: Säcker, BK EnergieR, EEG § 14 Rn. 32; Schellberg, in: BeckOK EEG, EEG 2017 § 14 Rn. 12; vgl. OLG Hamm RdE 2016, 206 m. w. N. 1172  OLG Hamm RdE 2016, 206  f. (zur Vorgängervorschrift); Schellberg, in: BeckOK EEG, EEG 2017 § 15 Rn. 6; Frenz, in: Frenz/u. a., EEG, § 15 Rn. 3. 1173  Vgl. Schumacher, ZUR 2012, 17, 20. 1174  Schumacher, ZUR 2012, 17, 20; Schulz, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 1 Rn. 263 ff.; König, in: Säcker, BK EnergieR, EEG § 15 Rn. 19. 1175  Schulz, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 1 Rn. 263 ff.; König, in: Säcker, BK EnergieR, EEG § 15 Rn. 19. 1176  Schwintowski, EWeRK 2012, 131, 138, 140.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse289

Offshore-Bereich bei Beibehaltung der §§ 14 f. EEG wird sich an einem so weitreichenden Verständnis des Netzengpasses nicht mehr festhalten lassen. Eine Haftung des Netzbetreibers für entgangene Einspeisevergütungen wegen Störungen der Netzanbindung kann damit nicht auf § 15 Abs. 1 S. 1 EEG gestützt werden. Angesichts des in § 13 Abs. 3 S. 3 EnWG statuierten Vorrangs der §§ 14 f. EEG kann in diesem Fall auch nicht auf die in §§ 13a Abs. 1, 14 Abs. 1 EnWG getroffenen Regelungen ausgewichen werden. Anders als gemäß § 17e Abs. 1 S. 5, Abs. 5 EnWG sind zwar nach § 15 Abs. 3 EEG weitergehende Ersatzansprüche gegen den Netzbetreiber ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Eine vertragliche wie auch deliktische Haftung setzt allerdings wiederum ein Verschulden des Netzbetreibers voraus. Bei Ursächlichkeit von ebenso an das Netz angeschlossenen WEA bzw. Windparks wird es daran jedoch regelmäßig fehlen. Eine Verschuldenszurechnung zwischen Windparkbetreiber und Netzbetreiber scheidet wie auch im Offshore-Bereich aus.1177 Insgesamt haftet der Netzbetreiber bei OnshoreAnbindung damit gegenüber keinen weiteren an das Netz angeschlossenen Anlagenbetreibern für die durch einen anderen Anschlussnehmer verursachte Unterbrechung oder Beeinträchtigungen des Netzanschlusses. c) Ergebnis Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die haftungsrechtliche Verantwortung des Netzbetreibers im Off- und Onshore-Bereich stark voneinander abweicht. Im Offshore-Bereich trifft den ÜNB eine umfassende und verschuldensunabhängige Einstandspflicht für Vermögensschäden aufgrund von Störungen der Netzanbindung weiterer Offshore-Windparks. Für Sachschäden ist der ÜNB dementgegen nur bei einem schuldhaften Pflichtenverstoß verantwortlich. Im Onshore-Bereich hat der Netzbetreiber hingegen generell nur für sein eigenes Verschulden einzustehen. Diese unterschiedliche Haftungsverteilung hat auch Auswirkungen auf die Haftung des Windparkbetreibers. Sowohl die Inanspruchnahme des ursächlichen Windparkbetreibers seitens des (Übertragungs-)Netzbetreibers und Betreibers des beeinträchtigten Windparks wie auch der jeweils zu kompensierende Umfang1178 hängen davon ab, ob eine Off- oder Onshore-Netzanbindung vorliegt. Kann der geschädigte OffshoreWindparkbetreiber nämlich schon den Netzbetreiber ohne größere prozes­ suale Risiken in Anspruch nehmen, kommt der Haftung des ursächlichen Windparkbetreibers lediglich eine ersatzweise bzw. ergänzende Relevanz zu. Auch ein Regress seitens des ÜNB für nach § 17e EnWG geleisteten Ersatz ist bei endgültiger Umlage der Kosten auf die Letztverbraucher (§ 17f Abs. 5 1177  Dazu 1178  Dazu

3. Kapitel B. V. 1. a) bb). sogleich unter 3. Kapitel B. V. 2.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

EnWG) angesichts prozessualer Risiken nicht zwingend. Hingegen bleiben die Schuldverhältnisse im Onshore-Bereich und in Bezug auf Sachschäden im Offshore-Bereich von spezialgesetzlichen Haftungszuweisungen unberührt. Faktische Haftungserleichterungen kommen dem ursächlichen WEAbzw. Windparkbetreiber in diesem Fall nicht zu. 2. Haftung des Windparkbetreibers Kommt es aufgrund der Einspeisung mangelhaften Stroms durch einen Windpark zu Schäden am Netz bzw. an der HGÜ Konverterstation und anderen an die Konverterstation bzw. an das Netz angeschlossenen Windparks, sehen sich die für die Betriebsführung verantwortlichen Personen, v. a. der WEA- oder Windparkbetreiber, entsprechenden Ersatzansprüchen ausgesetzt. Während die Haftungsverhältnisse im Onshore-Bereich den allgemeinen Regeln der Verantwortungszuweisung entsprechen, wird die Haftung im Offshore-Bereich von einer gesetzlichen Haftungszuweisung beeinflusst. Allerdings führt auch die gesetzliche Haftungs- und Umlagereglung aus § 17e Abs. 1 und § 17f EnWG zu keiner vollständigen oder endgültigen Haftungsverschiebung. So wird der Betreiber des geschädigten Windparks lediglich i. H. v. 90 % seiner entgangenen Einspeisevergütung kompensiert; ein Ersatz für Sachschäden findet nach § 17e EnWG überhaupt nicht statt. Auch ist fraglich, ob der ÜNB seine geleisteten Entschädigungszahlungen ohne Weiteres auf den Letztverbraucher nach § 17f EnWG umlegen kann. Diesen trifft nicht nur eine Schadensminderungspflicht (§ 17f Abs. 3 S. 1 EnWG), sondern er kann gemäß § 17f Abs. 1 S. 1 EnWG geleistete Entschädigungszahlungen nur abzüglich sonstiger Leistungen Dritter umlegen. Vereinzelt wird erwogen, aus dieser Formulierung auf eine gesetzliche Pflicht zur Geltendmachung etwaiger Ersatzansprüche zu schließen.1179 Obschon durch die Regelungen in § 17f Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 EnWG eine übermäßige Inanspruchnahme ausgleichspflichtiger Netzbetreiber und v. a. Letztverbraucher verhindert werden soll1180, ergibt sich daraus noch keine gesetzliche Verpflichtung des ÜNB, etwaige Ersatzansprüche prozessual zu verfolgen.1181 Durch eine Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen dritte Verursacher würde der Schaden nicht gemindert, sondern lediglich der Regress verlagert werden. So führt die Nichtgeltendmachung von Ersatzansprüchen regelmäßig zu keiner Verletzung der Schadensminderungspflicht aus EnWZ 2014, 531, 534. BT-Drucks. 17/10754, S. 31. 1181  Zu erwägen wäre lediglich eine Pflicht zur Geltendmachung im Einzelfall nach § 242 BGB. 1179  Knütel/Luh/Koch, 1180  Vgl.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse291

§ 254 Abs. 2 S. 1.1182 Darüber hinaus soll der Belastungsausgleich aus § 17f EnWG gerade zur finanziellen Entlastung des ÜNB beitragen und somit die Verfassungsmäßigkeit des § 17e EnWG gewährleisten1183. Das Aufbürden des Prozessrisikos würde dieses Gesetzesanliegen konterkarieren. Das Gesetz spricht zudem lediglich von „erhaltenen“ Leistungen, so dass auch der Wortlaut der Regelung einen Regress seitens des ÜNB nicht voraussetzt. Aber auch bei Nichtbestehen einer Pflicht zur Geltendmachung etwaiger Ersatzansprüche hat der ÜNB aufgrund eines nicht umlagefähigen Selbstbehalts (§ 17f Abs. 2 EnWG) regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse daran, sich an den ursächlichen Windparkbetreiber zu richten. Der verantwortliche Betreiber sieht sich sowohl auf dem Festland wie auch offshore schuldrechtlichen und deliktischen Ansprüchen seitens des beeinträchtigten (Übertragungs-)Netzbetreibers und beeinträchtigten Windparkbetreibers ausgesetzt. a) Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB Ein Ersatzanspruch wegen Vertragsverletzung kommt zumindest zwischen (Übertragungs-)Netzbetreiber und Windparkbetreiber in Betracht. Im Verhältnis von Windparkbetreibern untereinander ist hingegen zweifelhaft, ob überhaupt ein Schuldverhältnis besteht. aa) Schuldverhältnis Der Betreiber eines Windparks und der (Übertragungs-)Netzbetreiber können den Rahmen für den Anschluss des Windparks an das (Übertragungs-) Netz durch vertragliche Vereinbarung in den Grenzen des § 7 Abs. 2 EEG ausgestalten. Geschieht dies nicht, besteht dennoch nach § 7 EEG ein gesetzliches Schuldverhältnis. Das gesetzliche Schuldverhältnis kommt jedoch ausschließlich zwischen (Übertragungs-)Netzbetreiber und Anlagenbetreiber zustande. Andere Beteiligte wie der Betriebsführer, Eigentümer des Installationsgrundstücks oder Kreditgeber als Sicherungsnehmer werden von § 7 EEG nicht erfasst. Genauso sind die Betreiber von WEA bzw. Windparks, die an dieselbe HGÜ Konverterstation oder an dasselbe Netz angeschlossen sind, untereinander nicht vertraglich verbunden. Ein gesetzliches Schuldverhältnis lässt sich zwischen ihnen ebenso wenig aus § 7 EEG herleiten, zumal die Norm lediglich Pflichten des Netzbetreibers statuiert1184. Auch ein etwa1182  BGH NJW 2012, 1070 Rn. 19; Grüneberg, in: Palandt, BGB § 254 Rn. 46; kritisch Ekkenga/Kuntz, in: Soergel, BGB § 254 Rn. 112. 1183  BT-Drucks. 17/10754, S. 29 f. 1184  Boemke, in: Frenz/u. a., EEG, § 7 Rn. 14; Scholz, in: Säcker, BK EnergieR, EEG § 7 Rn. 6 f.; vgl. Salje, EEG 2017, § 7 Rn. 4.

292

3. Kap.: Haftungsrisiken

iges nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis zwischen anliegenden Windparks1185 würde jedenfalls nicht als Schuldverhältnis i. S. d. § 280 Abs. 1 BGB taugen.1186 Besteht ein Vertrag zwischen Netzbetreiber und Windparkbetreiber, der in technischer Hinsicht durch die Netzanschlussregeln des Netzbetreibers ausgestaltet ist, lässt sich diese Abrede im Hinblick auf weitere an das Netz angeschlossene Windparks auch nicht als Vertrag mit Schutzwirkung zu­ gunsten Dritter auslegen. Fraglich ist, ob im Offshore-Bereich angesichts der Ausweitung der Wohl-und-Wehe-Rechtsprechung1187 etwas Anderes gilt. Hier könnte das Bestehen eines Gläubigerinteresses seitens des ÜNB am Einbezug von an das Übertragungsnetz angeschlossenen Windparkbetreibern erwogen werden, da ihn für die ungestörte Netzanbindung aller Anlagen­ betreiber eine – haftungsbewährte – Verantwortung trifft. Dementsprechend dienen seine Netzanschlussbedingungen nicht nur dem Schutz des Übertragungsnetzes, sondern auch der Integrität von Netzanschlüssen Dritter und deren Einrichtungen1188. Dies ist für den störenden Windparkbetreiber, dem dieselben Netzanschlussregeln zugrunde liegen, auch ohne Weiteres ersichtlich. Es ist aber zu bedenken, dass es an der notwendigen Leistungs- bzw. Einwirkungsnähe sowie der Schutzbedürftigkeit des beeinträchtigten Windparkbetreibers fehlt. Das Risiko einer Netzunterbrechung oder auf Spannungsschwankungen zurückzuführender Sachschäden stellt nämlich eine Verwirk­ lichung der Gefahren aus dem Schuldverhältnis zwischen beeinträchtigtem Windparkbetreiber und ÜNB dar, was sich in der gesetzlichen Haftungs­ zuweisung aus § 17e EnWG widerspiegelt. Diese verschuldensunabhängige Haftung des ÜNB lässt auch die für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter notwendige Schutzbedürftigkeit des beeinträchtigten Windparkbetreibers entfallen. Der Anspruch kompensiert zwar nicht alle erlittenen Schäden, tritt jedoch in vom Gesetzgeber intendierter Weise an die Stelle einer weitergehenden schuldrechtlichen Vermögenshaftung und lässt den Windparkbetreiber durch einen Selbstbehalt am unternehmerischen Risiko partizipieren. Angesichts der durch das Gesetz intendierten schuldrecht­ lichen – Schadensersatz gewährenden – Beziehungen und Risikoverteilung fehlt es dem beeinträchtigten Windparkbetreiber jedenfalls an der notwendigen Schutzbedürftigkeit für die Annahme einer Schutzwirkung aus dem 1185  Dazu

unter 3. Kapitel B. V. 2. b). NJW 2011, 3294 Rn. 7; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 Rn. 16; Herrler, in: Palandt, BGB § 903 Rn. 13. 1187  Vgl. BGH NJW 2001, 3115, 3116. 1188  Vgl. Nr. 4.7.1 und Nr. 4.9 Offshore-Netzanschlussregeln (Entwurf v. April 2017) der TenneT TSO GmbH. 1186  BGH



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse293

Vertragsverhältnis zwischen ÜNB und störendem Windparkbetreiber. Bei Netzanbindung auf dem Festland fehlt es dem Netzbetreiber in Ermangelung einer umfassenden Verantwortung für Störungen der Netzanbindung zudem an dem notwendigen Gläubigerinteresse. Ein schuldrechtlicher Anspruch zwischen an das gleiche Übertragungsnetz angeschlossenen Windparkbetreibern lässt sich demnach nicht herleiten. bb) Pflichtverletzung und Verschulden Haben sich der Netzbetreiber und der störende Windparkbetreiber in einem Vertrag über die Anschlussmodalitäten geeinigt und haben sie dabei die Netzanschlussregeln des Netzbetreibers in den Vertrag einbezogen, stellt ein Verstoß gegen die technischen Anforderungen der Netzanschlussregeln an die Stromqualität eine Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB dar.1189 Besteht hingegen nur ein gesetzliches Schuldverhältnis, ist unklar, welche Pflichten den Windparkbetreiber gegenüber dem Netzbetreiber überhaupt treffen. Auch wenn das gesetzliche Schuldverhältnis lediglich Leistungspflichten des Netzbetreibers begründet1190, treffen mit Blick auf § 241 Abs. 2 BGB auch den Windparkbetreiber Schutzpflichten.1191 Dazu gehört auch die Einhaltung der technischen Standards zur Gewährleistung der notwendigen Spannungsqualität.1192 Was dem technischen Standard bzw. den Anforderungen des konkreten Netzanschlusses entspricht, bedarf allerdings der Konkretisierung. Die Netzanschlussrichtlinien können bei Vorliegen eines bloß gesetzlichen Schuldverhältnisses jedoch nicht als ausschlaggebend angesehen werden.1193 Durch das Kopplungsverbot aus § 7 Abs. 1 EEG soll gerade verhindert werden, dass der Netzbetreiber seine Regeln dem Windparkbetreiber zwangsweise auferlegt. Den Gesetzesmaterialien zufolge sollte zur Konkretisierung der technischen Anforderungen vielmehr ein Vertragsschluss notwendig sein.1194 Gleichwohl hat der Windparkbetreiber gemäß § 10 Abs. 2 EEG den im Einzelfall für die Sicherheit des Netzes notwendigen technischen Mindestanforderungen des Netzbetreibers sowie den Anforderungen nach § 49 EnWG 1189  de Wyl/Wagner/Bartsch, Versorgungswirtschaft 2015, 204, 206; Knütel/Luh/ Koch, EnWZ 2014, 531, 535. 1190  Boemke, in: Frenz/u. a., EEG, § 7 Rn. 14; Scholz, in: Säcker, BK EnergieR, § 7 Rn. 5 f.; vgl. Salje, EEG 2017, § 7 Rn. 4. 1191  Vgl. Broemel, ZUR 2015, 400, 402, 407. 1192  Allgemein zur Pflichtenausgestaltung durch technische Regelwerke BGHZ 103, 338, 341 f. = NJW 1988, 2667, 2668. 1193  Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 535. 1194  BT-Drucks. 16/8148, S. 41.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

zu entsprechen. Zu den technischen Mindestanforderungen gehören allerdings nur die im Einzelfall in Bezug auf eine konkrete Anlage aufgestellten Anforderungen des Netzbetreibers.1195 Die Netzanschlussregeln, die allgemein für den On- bzw. Offshore-Bereich gelten, werden davon nicht erfasst.1196 Das Aufstellen von umfangreichen Anforderungen seitens des Netzbetreibers für den Einzelfall kann dementsprechend sinnvoll sein. Allerdings sind zu weitgehende Anforderungen nicht verbindlich, sondern unterliegen vielmehr der gerichtlichen Kontrolle1197. Gemäß § 49 EnWG, auf den über § 10 Abs. 2 EEG verwiesen wird, müssen beim Betrieb von WEA als Energieanlage (§ 3 Nr. 15 EnWG) i. S. d. Regelung einschlägige Rechtsvorschriften und die allgemein anerkannten Regeln der Technik beachtet werden. Problematisch gestaltet sich v. a. die Bestimmung der allgemeinen anerkannten Regeln der Technik. Entsprechen die Anlagen den technischen Regeln des Verbandes der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik e. V. (VDE), wird nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EnWG die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik widerlegbar1198 vermutet. Die Konformität mit den Regeln des VDE ist für die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik jedoch nicht notwendig.1199 Vielmehr kann die Einhaltung anderer Standards gleichfalls genügen. Vor diesem Hintergrund hat der Windparkbetreiber, sofern er sich auf die Einhaltung der Regelungen des VDE beruft, in einem ersten Schritt nachzuweisen, dass er von den nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EnWG erfassten Regeln nicht abgewichen ist.1200 Die weitere durch § 49 Abs. 2 EnWG modifizierte Verteilung der Beweislast hängt davon ab, ob ihm der Beweis gelungen ist oder nicht bzw. er sich überhaupt nicht auf die Regeln des VDE beruft. Genügt der Windparkbetreiber den Anforderungen des VDE, kommt ihm auch die Vermutungswirkung des § 49 Abs. 2 S. 1 EnWG zugute. Der Netzbetreiber hat in diesem Fall den Gegenbeweis zu erbringen, dass die VDE nicht (mehr) den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen.1201 Wird den Anforderungen des VDE jedoch nicht entsprochen, hat dementgegen der von diesen technischen Regeln abweichende Windparkbetreiber zu beweisen, 1195  Salje, EEG 2017, § 10 Rn. 5; Lippert, in: BeckOK EEG, EEG 2017 § 10 Rn. 14; Bönning, in: NomosKomm EEG, § 7 Rn. 21; Altrock/Sösemann, in: Altrock/ Oschmann/Theobald, EEG § 7 Rn. 33. 1196  Zu Offshore-Windparks Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 535. 1197  Salje, EEG 2017, § 10 Rn. 5. 1198  Bourwieg, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 49 Rn. 8; van Rienen/Wasser, in: Danner/Theobald, EnWG § 49 Rn. 42 f.; vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 22. 1199  van Rienen/Wasser, in: Danner/Theobald, EnWG § 49 Rn. 45. 1200  Vgl. de Wyl/Wagner/Bartsch, Versorgungswirtschaft 2015, 204, 205. 1201  Vgl. de Wyl/Wagner/Bartsch, Versorgungswirtschaft 2015, 204, 206.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse295

dass die von ihm gewählte technische Ausgestaltung dennoch den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht.1202 Den Netzbetreiber trifft dann lediglich eine dahingehende Darlegungs- und Beweislast, dass der Windparkbetreiber von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abgewichen ist.1203 Zur Feststellung der Beachtung der notwendigen technischen Anforderungen im Einzelfall1204 und der Anforderungen des § 49 Abs. 1 S. 2 EnWG wird regelmäßig ein Sachverständigengutachten notwendig sein. Der Nachweis einer Pflichtverletzung durch Einspeisen qualitativ unzureichenden Stroms ist bei Vorliegen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses und Konformität mit den Regeln des VDE im Gegensatz zum vertraglichen Einbezug der Netzanschlussregeln damit erheblich erschwert. Stellen Netzrückwirkungen jedoch nachweisbar eine Pflichtverletzung dar, wird nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB das Verschulden des Windparkbetreibers widerleglich vermutet. Das Verschulden eines technischen Betriebsführers kann dem WEA- bzw. Windparkbetreiber zudem nach § 278 S. 1 zugerechnet werden. Der Betriebsführer wird regelmäßig aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrags1205 mit dem Anlagenbetreiber in dessen Pflichtenkreis tätig. Zu den wahrzunehmenden Pflichten zählen insbesondere die technische Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Anlagen.1206 cc) Schaden und Haftungsbegrenzung Nach §§ 280 Abs. 1, 249 BGB sind sowohl Sach- als auch Vermögensschäden des Netzbetreibers ersatzfähig. Schäden, die durch die Einspeisung mangelhaften Stroms an der Konverterstation bzw. sonstigen Einrichtungen des Netzbetreibers entstehen, sind damit nach § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich vollständig zu ersetzen. Vermögenseinbußen, die dem Netzbetreiber durch Unterbrechung oder Beschränkung des Betriebs der Konverterstation oder des Übertragungsnetzes entstehen, sind ebenso gemäß §§ 249 Abs. 1, 252 BGB ersatzfähig. Hinzukommt, dass der ÜNB selbst aufgrund seiner Haftung nach § 17e Abs. 1, 3 EnWG gegenüber weiteren an die Konverterstation angeschlossenen Windparkbetreibern bei Ausfall der Netzanbindung zum Schadensersatz verpflichtet ist. Für seine Ersatzpflicht ist jedoch die 1202  van Rienen/Wasser, in: Danner/Theobald, EnWG § 49 Rn. 33, 46; vgl. allgemein Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 440 f. 1203  Vgl. Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 440 f. 1204  Altrock/Sösemann, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG § 7 Rn. 35. 1205  Vgl. Schulz/Rohrer, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 5 Rn. 618. 1206  Schulz/Rohrer, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 5 Rn. 625.

296

3. Kap.: Haftungsrisiken

Beeinträchtigung des Übertragungsnetzes durch den störenden Windparkbetreiber adäquat kausal. Ein solcher Haftungsschaden ist gemäß dem Grundsatz der Totalreparation nach §§ 249 ff. BGB ebenso zu ersetzen.1207 Die Netzanschlussregeln des ÜNB dienen zudem der Gewährleistung eines störungsfreien Betriebs des Übertragungsnetzes und somit auch der Vorbeugung von Ersatzansprüchen gegen den ÜNB nach § 17e EnWG.1208 Auch durch § 10 Abs. 2 EEG soll der Anschlussanspruch insofern konkretisiert werden, dass die Sicherheit des Netzes stets gewährleistet wird. Die Pflicht aus § 49 EnWG zur Gewährleistung der technischen Sicherheit von Energieanlagen, auf die § 10 Abs. 2 EEG verweist, soll gerade Beeinträchtigungen des Netzes1209 und damit Dritter vorbeugen.1210 Der Schutzzweck der verletzten Pflichten erfasst damit auch den Haftungsschaden des ÜNB. Allerdings wird der allgemeine Grundsatz der Totalreparation für zu ersetzende Sach- und Vermögensschäden durch §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 NAV eingeschränkt. Danach ist die Ersatzpflicht des Anlagenbetreibers, d. h. des WEA- bzw. Windparkbetreibers, im Hinblick auf bei der Einspeisung von Strom verursachte Sachschäden bei Fahrlässigkeit nach § 18 Abs. 2 S. 1 NAV auf 5.000 Euro und bei grober Fahrlässigkeit nach § 18 Abs. 2 S. 2 NAV auf einen Betrag zwischen 2,5 Mio. bis 40 Mio. je nach Zahl der an das Netz angeschlossenen Anschlussnutzer begrenzt. Bei Vorsatz trifft den Anlangenbetreiber jedoch eine unbeschränkte Haftung.1211 Die Haftungsbegrenzung bezieht sich nach § 18 Abs. 2 NAV allerdings ausschließlich auf Sachschäden. Vermögensschäden, die in § 18 Abs. 4 NAV adressiert werden, sind von dem eindeutigen Verweis aus § 10 Abs. 3 EEG nicht erfasst.1212 Für sie haftet der Anlagenbetreiber uneingeschränkt. (1) § 10 Abs. 3 EEG als Rechtsfolgenverweisung Da sich die NAV gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 NAV nur an Netzanschlüsse im Niederspannungsnetz richtet und zumindest Offshore-Windparks regelmäßig nicht unterhalb der Mittelspannungsebene Strom in die Konverterstation einspeisen, könnte erwogen werden, auch den Verweis aus § 10 Abs. 3 EEG in: Staudinger (2017), BGB Vorbemerkung zu §§ 249–254 Rn. 55. EnWZ 2014, 531, 535. 1209  BT-Drucks. 13/7274, S. 22. 1210  Vgl. Görisch, in: NomosKomm EnWG, § 49 Rn. 1 f. 1211  Salje, EEG 2017, § 10 Rn. 7; Cosack, in: Frenz/u.  a., EEG, § 10 Rn. 25; Scholz, in: Säcker, BK EnergieR, § 10 Rn. 30; Altrock/Sösemann, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG § 7 Rn. 38; vgl. Schulz, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 1 Rn. 252. 1212  Vgl. Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 536. 1207  Schiemann,

1208  Knütel/Luh/Koch,



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse297

lediglich auf Anlagen der erneuerbaren Energien zu beschränken, die Strom in der Niederspannungsebene einspeisen.1213 In Betracht auf WEA wäre dies jedoch widersinnig, da lediglich kleine Anlagen im Niederspannungsnetz operieren und so gerade große Windparks wie auch der wesentliche OffshoreBereich vom Anwendungsbereich des § 10 Abs. 3 EEG ausgenommen würden. Auch ergäbe sich das einschränkende Erfordernis nur stillschweigend aus dem regulären Anwendungsbereich der Niederspannungsanschlussverordnung und nicht auch aus der Rechtsfolgen regelnden Vorschrift des § 18 NAV1214, auf die in § 10 Abs. 3 EEG ausschließlich verwiesen wird. Aus diesen Gründen ist es näherliegend, dass lediglich auf die Rechtsfolgen des § 18 Abs. 2 NAV verwiesen wird und sich somit eine Differenzierung nach Spannungsebenen erübrigt.1215 (2) Anwendbarkeit des § 18 Abs. 2 S. 2 NAV Weiterhin ist unklar, ob und inwiefern der Regelungsgehalt des § 18 Abs. 2 S. 2 NAV auf die dem Verweis aus § 10 Abs. 3 EEG zugrunde liegende Lage übertragen werden kann. Dem Wortlaut des § 10 Abs. 3 EEG nach wird auf den gesamten Abs. 2 des § 18 NAV verwiesen, was eine uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 18 Abs. 2 S. 2 NAV nahezulegen scheint.1216 Die Gesetzesbegründung beschränkt sich auf die Wiedergabe des Regelungsgehalts1217 der Norm und gibt somit keine weiteren Aufschlüsse über die gesetzgeberische Intention. Bei wortgetreuer Übertragung des § 18 Abs. 2 S. 2 NAV auf den Anlagenbetreiber als Schädiger kommt es jedoch zu Unstimmigkeiten im Hinblick auf die Haftungskaskade der Norm. Der Haftungsumfang nach § 18 Abs. 2 S. 2 NAV bestimmt sich nämlich nach der Anzahl der Anschlussnutzer, die an das eigene Netz des Anlagenbetreibers angeschlossen sind. Der Betreiber von WEA oder eines ganzen Windparks, der seinen Strom erst in ein Übertragungsnetz einspeist, hat jedoch keine Anschlussnutzer, die an sein Netz angeschlossen sind. Anschlussnutzer ist nach § 1 Abs. 3 NAV jeder Letztverbraucher, der aufgrund seines Anschlussverhältnisses Elektrizität entnimmt. Die Eigenschaft eines Letztverbrauchers setzt nach dem konkretisierenden1218 § 3 Nr. 25 in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG § 7 Rn. 39. Altrock/Sösemann, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG § 7 Rn. 39. 1215  Schulz, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 1 Rn. 251; Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 535. 1216  Cosack, in: Frenz/u. a., EEG, § 10 Rn. 24; Scholz, in: Säcker, BK EnergieR, § 10 Rn. 30. 1217  BT-Drucks. 16/8148, S. 43. 1218  Hartmann/Blumenthal-Barby, in: Danner/Theobald, NAV § 1 Rn. 48. 1213  Altrock/Sösemann, 1214  Vgl.

298

3. Kap.: Haftungsrisiken

EnWG zudem voraus, dass die Energie für den eigenen Verbrauch genutzt wird. Weder der ÜNB im Offshore-Bereich noch Netzbetreiber unterschiedlicher Spannungsebenen auf dem Festland erfüllen die Voraussetzungen eines Anschlussnutzers. Schließlich entnehmen sie keine Elektrizität zum Verbrauch, sondern wandeln diese um bzw. transportieren sie weiter. Zudem müsste im Offshore-Bereich streng genommen der bloße Verknüpfungspunkt am Umspannwerk des Windparkbetreibers als Netz des Anlagenbetreibers angesehen werden, da die Verkabelung zwischen Umspannwerk und HGÜ Konverterstation nach § 17d Abs. 1 S. 3 EnWG schon ein Teil des Netzes des ÜNB ist. Da § 10 Abs. 3 EEG jedoch lediglich eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolgen anordnet, ist zumindest der Betreiber des (Übertragungs-)Netzes dennoch als einziger Anschlussnutzer des Anlagenbetreibers anzusehen. Ansonsten liefe schließlich der ganze Verweis aus § 10 Abs. 3 EEG auf § 18 Abs. 2 S. 1 und S. 2 NAV leer. Hingegen sind etwaige an das Übertragungsnetz angeschlossene Anschlussnutzer des Netzbetreibers im Rahmen der Haftung des Anlagenbetreibers nicht mehr als dessen Anschlussnutzer anzusehen, da nach der Formulierung des § 18 Abs. 2 S. 2 Nr. 1–5 NAV lediglich an das eigene Netz angeschlossene Nutzer erfasst werden. Eine Erstreckung auf Anschlussnutzer des Netzbetreibers widerspricht nicht nur dem Gesetzeswortlaut, sondern konfligiert ebenso mit dem Regelungszweck der Haftungsstufen. Die Staffelung des Haftungsumfangs nach Anschlussnutzern orientiert sich nämlich an der Leistungsfähigkeit des Netzbetreibers.1219 Der Anlagenbetreiber ist jedoch bei der Wahl des Anschlusspunktes mit Blick auf § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 EEG stark eingeschränkt, so dass es weitgehend dem Zufall zufiele, in welcher Höhe er bei grober Fahrlässigkeit haftet. So würde die Einteilung in eine Haftungsstufe des § 18 Abs. 2 S. 2 NAV unabhängig von der wirtschaftlichen Größe des Windparkprojekts oder der damit einhergehenden potentiellen Leistungsfähigkeit erfolgen.1220 Auf die generelle Nichtanwendbarkeit des § 18 Abs. 2 S. 2 NAV in den Fällen des § 10 Abs. 3 EEG lässt sich aufgrund dieser Umstände jedoch noch nicht schließen, zumal der uneingeschränkte Verweis aus § 10 Abs. 3 EEG keine generelle Privilegierung des grob fahrlässig handelnden Anlagenbetreibers nahelegt. Auch bei nur einem Anschlussnutzer kommt zumindest die auf 2,5 Mio. Euro erhöhte Haftungsbegrenzung nach § 18 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 NAV 1219  Salje, EEG 2017, § 10 Rn. 7; Altrock/Sösemann, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG § 7 Rn. 37; Schulz, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 1 Rn. 249. 1220  Eine Anwendung des § 18 Abs. 2 S. 2 NAV mit dieser Begründung ablehnend Salje, EEG 2017, § 10 Rn. 7; Altrock/Sösemann, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG § 7 Rn. 37; Schulz, in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 1 Rn. 249; wohl auch Bönning, in: NomosKomm EEG, § 7 Rn. 26.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse299

zum Tragen. Die Regelung lässt sich damit auch auf die Konstellation des § 10 Abs. 3 EEG, in der der (Übertragungs-)Netzbetreiber als einziger Anschlussnutzer des Anlagenbetreibers gilt, übertragen.1221 Eine im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit von Betreibern von WEA- bzw. Windparks zu weitgehende Haftung ist mit dem Netzbetreiber als alleinigen Anschlussnutzer und damit einer Haftungsbegrenzung von 2,5 Mio. Euro nicht zu befürchten, da die § 18 Abs. 2 S. 2 Nr. 2–5 NAV mit erheblich höheren Haftungsbegrenzungen in den Konstellationen des § 10 Abs. 3 EEG faktisch keine Anwendung finden. Zudem ist dem Anlagenbetreiber die Versicherung von Sachschäden möglich. Die Haftung des WEA- bzw. Windparkbetreibers ist damit in Betracht auf Sachschäden gegenüber dem Netzbetreiber bei Fahrlässigkeit nach §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 S. 1 NAV auf 5.000 Euro und bei grober Fahrlässigkeit auf 2,5 Mio. Euro beschränkt. (3) K  eine Anwendung der §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 NAV auf geschädigte Dritte Kommt es infolge der Einspeisung mangelhaften Stroms zu Sachschäden an weiteren an das Netz oder die HGÜ Konverterstation angeschlossenen Windparks, könnte im Rahmen etwaiger Ersatzansprüche gleichfalls eine Beschränkung nach §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 NAV erwogen werden. Die Verweisungsnorm des § 10 Abs. 3 EEG trifft zwar selbst keine ausdrücklichen Einschränkungen, sie steht mit Blick auf § 10 Abs. 1, 2 EEG jedoch in einem engen systematischen Zusammenhang zum Netzanschluss und somit zum Rechtsverhältnis mit dem Netzbetreiber. Auch kann ein geschädigter Windparkbetreiber nicht als Anschlussnutzer des einspeisenden Windparkbetreibers angesehen werden.1222 Eine analoge Erstreckung auf derartige Fälle kommt in Ermangelung einer Regelungslücke und vergleichbaren Interessenlage nicht in Betracht. Wird entgegen der hier vertretenen Ansicht im Schuldverhältnis zwischen Netzbetreiber und störendem Windparkbetreiber ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten weiterer an das Netz angeschlossener Windparkbetreiber erblickt, müsste die Haftungsbegrenzung aus §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 NAV jedoch in entsprechender Anwendung des § 334 BGB auch gegenüber dem geschützten Dritten gelten, da dem Dritten ansonsten weitergehende Ansprüche als dem Vertragspartner zukämen.1223

EnWZ 2014, 531, 536. unter 3. Kapitel B. V. 2. a) cc) (2). 1223  Vgl. OLG Köln NJW-RR 1988, 157 (zu § 599 BGB); Grüneberg, in: Palandt, BGB § 328 Rn. 20; Janoschek, in: BeckOK BGB, BGB § 328 Rn. 59; Gottwald, in: MüKo BGB, BGB § 328 Rn. 195. 1221  Knütel/Luh/Koch, 1222  Dazu

300

3. Kap.: Haftungsrisiken

Die Haftungsbegrenzung aus § 18 Abs. 2 EEG kann damit gegenüber Dritten lediglich in Konstellationen der direkten Versorgung aus dem Windparknetz Relevanz entfalten. Die direkte Versorgung von Anschlussnutzern mit aus Windkraft erzeugter Elektrizität beschränkt sich allerdings auf den Bereich der Kleinwindanlagen in isolierten Lagen zur autonomen Stromversorgung. Allerdings kann der Haftungsbegrenzung bei Zukunftsprojekten wie der Schnellladelösung der Firma Enercon1224 eine größere Bedeutung zukommen. Die Technologie ermöglicht es, Strom direkt aus der Nieder- oder Mittelspannungsebene eines Windparks mithilfe einer Schnittstelle an Endnutzer zur Ladung von elektrisch betriebenen Kraftfahrtzeugen zu leiten.1225 Sofern der Anschluss des Endnutzers aufgrund bloßer Spannungsänderung an der Schnittstelle noch als am Netz des Windparks erfolgt anzusehen ist, wäre auch die Anwendbarkeit der §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 NAV auf Endverbraucher durchaus zu erwägen. Dabei ergäben sich nicht nur Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Zahl der Anschlussnutzer (§ 18 Abs. 2 S. 2 NAV), sondern wäre eine Schädigung zusätzlich unter den Gesichtspunkten des Produkthaftungsrechts zu bewerten. dd) Ergebnis Sach- und Vermögensschäden als Folge von Netzrückwirkungen sind nach § 280 Abs. 1 BGB nur zwischen schädigendem Windparkbetreiber und (Übertragungs-)Netzbetreiber ersatzfähig. Schließen die Parteien nicht schon einen Vertrag, sind sie dennoch nach § 7 EEG einander zur Rücksicht verpflichtet. Während bei vertraglichem Einbezug der Netzanschlussregeln des Netzbetreibers eine Pflichtverletzung bei Nichtbeachtung dieser Regeln verhältnismäßig eindeutig und damit einfach festgestellt werden kann, ist die Feststellung und damit auch der prozessuale Nachweis einer Pflichtverletzung schwerer, wenn nur ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Windparkbetreiber und (Übertragungs-)Netzbetreiber vorliegt. Insbesondere die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (§ 49 Abs. 1 S. 2 EnWG) ist wegen fehlender Verbindlichkeit bestimmter Regelwerke nur schwer feststellbar. Der Haftungsumfang weicht unabhängig von der Natur des Schuldverhältnisses teilweise vom Grundsatz der Totalreparation ab. Während Vermögensschäden uneingeschränkt zu ersetzen sind, ist die Haftung für Sachschäden nach §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 NAV auf ­ 5.000 Euro bei Fahrlässigkeit und auf 2,5 Mio. Euro. bei grober Fahrlässigkeit begrenzt.

1224  Dazu

Enercon GmbH, Windblatt 01/2017, 16 f. GmbH, Windblatt 01/2017, 16, 17.

1225  Enercon



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse301

b) Anspruch aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB Ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB für schädigende Netzrückwirkungen kommt ungeachtet dessen, ob elektrische Rückwirkungen überhaupt Imponderabilien i. S. d. § 906 Abs. 1 S. 1 BGB sind1226, nicht in Betracht. Zu Sachschäden führende Einwirkungen stellen nämlich stets wesentliche und damit abwehrbare Einwirkungen dar.1227 In Ermangelung der Ortsüblichkeit im Hinblick auf elektrische Rückwirkungen besteht schon keine für § 906 Abs. 2 S. 2 BGB notwendige Duldungspflicht. Der beeinträchtigte (Übertragungs-)Netzbetreiber oder Windparkbetreiber ist gehalten, derartige Einwirkungen nach §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 1 BGB abzuwehren. Die reine Unterbrechung der Netzanbindung ist lediglich für den Betreiber eines ebenso an das Netz angeschlossenen Windparks von Relevanz. Schließlich liegt einer Netzstörung schon eine physische und damit abwehrbare Einwirkung auf Einrichtungen des Netzbetreibers zugrunde. Ist ein Windparkbetreiber lediglich an der Einspeisung seines Stroms gehindert, fehlt es schon an einer Einwirkung auf das Grundstück des Beeinträchtigten. Auch im Unterschied zu negativen Einwirkungen wird bei Unterbrechung der Anbindung nicht die Grundstücksnutzung, sondern die wirtschaftliche Verwertung des Ertrags der Grundstücknutzung beeinträchtigt. Derartige Nachteile werden jedoch nicht von § 906 BGB und § 1004 Abs. 1 BGB erfasst. Im Hinblick auf potentiell abwehrbare Sachschäden ist allerdings ein allgemeiner nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch aus analog § 906 Abs. 2 S. 2 BGB wegen faktischer Duldungspflicht1228 erwägenswert. In Meeresbereichen jenseits des Küstenmeeres ist die grundlegende Anwendbarkeit des allgemeinen Ausgleichsanspruchs in Betracht auf die vom Planfeststellungsbeschluss erfasste Einspeisung von Strom ausgeschlossen. Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch hat die Kompensation tatsächlich oder rechtlich nicht durchsetzbarer Abwehransprüche zum Ziel.1229 Aufgrund der Anspruchspräklusion aus § 45 Abs. 3 WindSeeG i. V. m. § 75 Abs. 2 S. 1 VwVfG kommen Windparkbetreibern in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands keine derartigen negatorischen Abwehransprüche zu.1230 Ein auf dem Abwehranspruch aufbauender Ausgleichsanspruch aus analog § 906 Abs. 2 S. 2 1226  Dies befürwortend RGZ 133, 342, 346; wohl auch Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 173. 1227  BGH NJW 1999, 1029, 1030; BGHZ 157, 33, 43 f. = NJW 2004, 1037, 1040; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 178; Lemke, in: P/W/W, BGB § 906 Rn. 18; kritisch Piekenbrock, VersR 1999, 727, 728. 1228  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 4. 1229  BGH NJW 2009, 3787 Rn. 16. 1230  Vgl. BGH NJW 2010, 1141 Rn. 26 f. (zu Baulärm durch Tunnelbau).

302

3. Kap.: Haftungsrisiken

BGB scheidet damit aus. Ungeachtet dieses grundlegenden Ausschlusses wäre die Erstreckung des allgemeinen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs auf ­Bereiche ohne jeglichen Grundstücksbezug1231 auch abzulehnen, da dem Ausgleichsanspruch ansonsten die Funktion einer allgemeinen Gefährdungs­ haftung für Eigentumsverletzungen zukäme. Dies würde gleichfalls einer ­Anwendung auf WEA im Bereich der Hohen See, die für den WEA-Betrieb derzeit noch nicht genutzt wird, entgegenstehen. Bei Netzanbindung auf dem Festland und im Küstenmeer ist ein Grundstücksbezug hingegen gegeben, zumal auch das Mobiliareigentum dinglich Berechtigter einen hinreichenden Immobiliarbezug aufweist und damit vom allgemeinen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch erfasst wird1232. Kommt es zu einer Sachbeeinträchtigung, liegt grundsätzlich auch eine Eigentumsbeeinträchtigung vor.1233 Eine Einwirkung durch Imponderabilien ist im Rahmen des § 906 Abs. 2 S. 2 in entsprechender Anwendung nicht vorauszusetzen.1234 Der Beeinträchtige ist zudem von der Abwehr elektrischer Rückwirkungen faktisch aufgrund deren Unvorhersehbarkeit und Flüchtigkeit gehindert. Der Anspruch geschädigter Windparkbetreiber ist auch nicht als zu den Sonderregelungen aus § 17e EnWG subsidiär anzusehen, da diese nur für den Offshore-Bereich gelten und darüber hinaus die Kompensation von Vermögensschäden im Verhältnis zum ÜNB zum Gegenstand haben. Auf dem Festland und im Küstenmeer durch elektrische Rückwirkungen erlittene Sacheinwirkungen sind seitens Windparkbetreibern und Netzbetreibern einer Kompensation nach analog § 906 Abs. 2 S. 2 BGB zugänglich.1235 c) Anspruch aus § 32 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1 EnWG Eine Haftung nach § 32 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1 EnWG kann ausschließlich Betreiber von Energieversorgungsnetzen treffen. Die Ersatzpflicht setzt 1231  Dazu

unter 2. Kapitel B. II. und III. unter 3. Kapitel A. VII. 2. a). 1233  Vgl. BGH NJW 1999, 1029, 1030; BGHZ 157, 33, 43 f. = NJW 2004, 1037, 1040; Roth, in: Staudinger (2016), BGB § 906 Rn. 178; Lemke, in: P/W/W, BGB § 906 Rn. 18; kritisch Piekenbrock, VersR 1999, 727, 728. 1234  Brückner, in: MüKo BGB, BGB § 906 Rn. 196; Herrler, in: Palandt, BGB § 906 Rn. 37a; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 906 Rn. 43. 1235  Dementgegen lehnen Knütel/Luh/Koch einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch seitens Windparkbetreibern im Offshore-Bereich aufgrund fehlender nachbarlicher Nähe und fehlender Unmittelbarkeit der störenden Einwirkung ab, Knütel/ Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 533 Fn. 24. Der allgemeine nachbarliche Ausgleichsanspruch baut auf dem negatorischen Anspruch auf. Eine unmittelbare Verursachung ist damit nicht vorauszusetzen. Vielmehr genügt die adäquate Verursachung, vgl. Brückner, in: MüKo BGB, BGB § 906 Rn. 206; Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 906 Rn. 98. 1232  Dazu



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse303

einen Verstoß gegen die in § 32 Abs. 1 EnWG benannten Vorschriften oder gegen die aufgrund dieser Vorschriften ergangenen Entscheidungen der Regulierungsbehörde voraus. Die dafür maßgebenden Vorschriften des 2. und 3. Abschnitts des dritten Teils des EnWG statuieren jedoch ausschließlich haftungsrelevante Pflichten für Betreiber von Energieversorgungsnetzen (vgl. § 3 Nr. 4 und Nr. 2 EnWG).1236 Als Betreiber von Erzeugungsanlagen (vgl. § 3 Nr. 18c EnWG) können WEA- bzw. Windparkbetreiber schon gegen keine nach § 32 Abs. 3, 1 EnWG haftungsrelevanten Vorschriften bzw. Entscheidungen der Regulierungsbehörde verstoßen. Sie scheiden als nach § 32 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1 EnWG zum Ersatz verpflichtete Personen aus. d) Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1 S. 1 BGB Die deliktische Inanspruchnahme des Windparkbetreibers nach § 823 Abs. 1 BGB gestaltet sich für den beeinträchtigten Netzbetreiber oder Windparkbetreiber als Anspruchsinhaber v. a. mit Blick auf den vom Gläubiger zu erbringenden Verschuldensnachweis aus tatsächlichen Gründen schwierig. Nicht ganz einfach gelagert ist jedoch auch die Feststellung einer rechtswidrigen Rechts- bzw. Rechtsgutsverletzung. Während Sachschäden an Einrichtungen des Netz- oder Windparkbetreibers, die adäquat kausal auf die Verursachung von Rückwirkungen bei der Stromeinspeisung zurückzuführen sind, eine Eigentumsverletzung1237 darstellen1238, gestaltet sich die Verletzung des Eigentums bei bloßer Unterbrechung des Netzanschlusses komplizierter. Schließlich ergibt sich die Beeinträchtigung für den betroffenen Windparkbetreiber lediglich aus der Vereitelung der Einspeisung des produzierten Stroms und somit einer reinen Vermögensschädigung, auf die sich der Eigentumsschutz aus § 823 Abs. 1 BGB nicht erstreckt1239. Im Hinblick auf die Rechtsverletzung kann auch nicht auf das Institut am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb abgestellt werden, da bei mittelbarer Betroffenheit des Windparkbetreibers kein unmittelbarer und damit kein betriebsbezogener Eingriff1240 in dessen Gewerbebetrieb erfolgt.1241 1236  Wahlhäuser, in: NomosKomm EnWG, § 32 Rn. 4; Robert, in: Britz/Hellermann/Hermes, § 32 Rn. 7, 27. 1237  Zur eigentumsrechtlichen Lage bei Installation von WEA auf dem Meer unter 2. Kapitel B. III. 1238  Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 533; zur Substanzverletzung Hager, in: Staudinger (2017), BGB § 823 Rn. B 79. 1239  Hager, in: Staudinger (2017), BGB § 823 Rn. B 61; vgl. Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 214. 1240  Zur Notwendigkeit der Betriebsbezogenheit BGHZ 29, 65, 74 = NJW 1959, 479, 481; 69, 128, 139 = NJW 1977, 1875, 1877; 193, 227 Rn. 21 = NJW 2012, 2579 Rn. 21; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 323; Hager, in: Staudinger (2017),

304

3. Kap.: Haftungsrisiken

Die Unterbrechung der Netzanbindung weist jedoch Ähnlichkeiten zu der schon im Rahmen des Windentzugs diskutierten1242 Eigentumsverletzung aufgrund einer Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit von Sachen auf. Im Gegensatz zum Windentzug scheint mit der Unterbrechung der Netzanbindung in ihrer Gesamtheit auch die für das Vorliegen einer erheblichen Gebrauchsbeschränkung1243 notwendige vollständige Verhinderung der bestimmungsgemäßen Nutzbarkeit1244 gegeben zu sein. Bei genauer Betrachtung ist allerdings festzustellen, dass der Windparkbetreiber lediglich in der wirtschaftlichen Nutzung seiner Anlagen betroffen ist. Die WEA sind schließlich selbst nicht in ihrer Funktionalität bzgl. der Umwandlung von Windenergie in Strom gehindert. Die Nutzungsbeschränkung ergibt sich erst aus der vereitelten Einspeisung, die einem Weiterbetrieb bei fehlender alternativer Netzanbindung aus technischen und v. a. wirtschaftlichen Gründen entgegensteht. Es bietet sich also eine rechtliche Lage dar, die den in der Rechtsprechung und Literatur diskutierten Stromkabel-Fällen mit dem Unterschied entspricht, dass die Betriebsunterbrechung Folge der vereitelten Stromabfuhr und nicht Folge der unterbrochenen Stromzufuhr ist. Eine Nutzungsbeschränkung wird in diesen Fällen außer bei Vorliegen einer Substanzverletzung von der h. M. richtigerweise nicht erblickt.1245 Das vom Eigentum zugewiesene Nutzungsrecht erstreckt sich schließlich nicht auf die im Eigentum Dritter stehende Infrastruktur.1246 Auch der Anspruch aus dem BGB § 823 Rn. D 12; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 823 Rn. 63; zu den Voraussetzungen der Betriebsbezogenheit BGHZ 69, 128, 139 = NJW 1977, 1875, 1877; NJW 1969, 1207, 1208; NJW 1972, 1571, 1572; NJW 1981, 2416. 1241  Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 533; vgl. BGHZ 29, 65, 74 f. = NJW 1959, 479, 481. 1242  Dazu unter 3. Kapitel A. VII. 2. b) aa). 1243  BGHZ 138, 230, 235 = NJW 1998, 1942, 1943; NJW 2015, 1174 Rn. 18; vgl. BGHZ 55, 153, 160 = NJW 1971, 886, 888; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 823 Rn. 129, 132; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 241 f.; Sprau, in: Palandt, BGB § 823 Rn. 7; vgl. Möschel, JuS 1977, 1, 3. 1244  BGHZ 55, 153, 159  f. = NJW 1971, 886, 888; NJW 2004, 356, 358; BAGE 152, 240 Rn. 27 = NJW 2016, 666 Rn. 27; Sprau, in: Palandt, BGB § 823 Rn. 7; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 823 Rn. 132; vgl. Wilhelmi, in: Erman, BGB § 823 Rn. 31. 1245  BGHZ 41, 123, 126 f. = NJW 1964, 720, 722; vgl. BGHZ 29, 65, 74 f. = NJW 1959, 479, 481 (zum eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb); Larenz/ Canaris, Schuldrecht II/2, S. 390 f.; Wagner, in: MüKo BGB, BGB § 823 Rn. 245; Förster, in: BeckOK BGB, BGB § 823 Rn. 127; Staudinger, Schulze HK, BGB § 823 Rn. 25; Teichmann, in: Jauernig, BGB § 823 Rn. 8; Looschelders, Schuldrecht BT, Rn.  1211 f.; a. A. Hager, in: Staudinger (2017), BGB § 823 Rn. B 97 f.; Wilhelmi, in: Erman, BGB § 823 Rn. 29; weitergehender noch Schiemann, in: Erman, 14. Aufl., BGB § 823 Rn. 29, 31. 1246  BGH NJW-RR 1990, 1172, 1173; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, S. 390.



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse305

EEG auf Netzanschluss führt zu keiner Ausweitung des Zuweisungsgehalts des Eigentums1247 des Windparkbetreibers, zumal der Anspruch auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis (vgl. § 7 EEG) beruht und damit lediglich relative und keine absoluten Rechtswirkungen entfaltet. Aus all dem folgt: Die zu keinen Substanzverletzungen an den Einrichtungen des Windparks führende Unterbrechung der Netzanbindung von Windparks stellt wie auch die Unterbrechung der Stromzufuhr aufgrund bloßer Einschränkung der wirtschaftlichen Nutzbarkeit keine Eigentumsbeeinträchtigung in Form einer Nutzungsbeschränkung dar.1248 Vielmehr handelt es sich, wie auch § 17e Abs. 1 EnWG verdeutlicht, um reine Vermögensschäden, die gerade keiner Kompensation nach § 823 Abs. 1 BGB zugänglich sein sollen. Im Hinblick auf die rechtswidrige Verletzungshandlung wird ohne vertraglichen Einbezug der Netzanschlussregeln des Netzbetreibers wie auch im Rahmen einer Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB bei Vorliegen eines gesetz­ lichen Schuldverhältnisses1249 auf §§ 10 Abs. 2 EEG, 49 EnWG abzustellen sein.1250 Die Vorschriften konkretisieren insofern die Verkehrspflicht von an das Netz angeschlossenen Anlagenbetreibern. Auch ist die Haftungsbegrenzung aus §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 NAV in gleichem Umfang wie bei einer schuldrechtlichen Ersatzpflicht zu berücksichtigen.1251 Im Gegensatz zu § 280 Abs. 1 S. 2 BGB trifft den geschädigten Windpark- oder Netzbetreiber im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB die Beweispflicht für ein etwaiges Verschulden des Schädigers. Dieser Umstand wird aufgrund der nicht eindeutigen technischen Anforderungen in der Praxis die Anspruchsdurchsetzung erheblich erschweren.1252 Ist die Steuerung und Überwachung der WEA bzw. des Windparks einem technischen Betriebsführer überlassen worden, ist dieser nicht nur in gleicher Weise nach § 823 Abs. 1 BGB verantwortlich, sondern hat auch der Betreiber dafür nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB einzustehen.1253 Eine Verantwortung nach § 823 Abs. 1 BGB oder Einstandspflicht nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB seitens Sicherungsnehmern für Schadenszufügungen durch den Betreiber besteht hingegen ebenso wie bei Bruchschäden 1247  Im Zusammenhang mit einem vermeintlichen Schutzgesetz diskutiert, vgl. BayObLG NJW 1967, 354, 356 f. 1248  Wohl zur gegensätzlichen Auffassung tendierend Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 533 f. 1249  Dazu unter 3. Kapitel B. V. 2. a) bb). 1250  Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 534. 1251  Dazu unter 3. Kapitel B. V. 2. a) cc). 1252  Vgl. Knütel/Luh/Koch, EnWZ 2014, 531, 533. 1253  Zur Verrichtungsgehilfeneigenschaft des technischen Betriebsführers unter 3. Kapitel B. I. 5. c).

306

3. Kap.: Haftungsrisiken

nicht.1254 Mit Blick auf die zu Bruchschäden getroffenen Feststellungen haftet ebenfalls nicht der vom Betreiber personenverschiedene Grundstückseigentümer.1255 Es ist damit festzuhalten, dass infolge von Netzrückwirkungen erlittene Schäden sowohl seitens des Netzbetreibers wie auch des Windparkbetreibers grundsätzlich einem Ersatz nach § 823 Abs. 1 BGB zugänglich sind. Allerdings können Einbußen aufgrund der Unterbrechung der Netzanbindung seitens des Windparkbetreibers als reine Vermögensschäden nicht nach § 823 Abs. 1 BGB kompensiert werden. Da eine Netzstörung infolge von Rückwirkungen auf Sachschäden an Einrichtungen des Netzbetreibers zurückzuführen ist, stellt sich die Problematik des reinen Vermögensschadens aus Sicht des Netzbetreibers hingegen nicht. Seine auf der Netzunterbrechung adäquat kausal beruhenden Vermögenseinbußen sind damit nach § 823 Abs. 1 BGB ersatzfähig. e) Anspruch aus § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG und § 1 Abs. 1 S. 1 ProdHaftG Eine Haftung des Windparkbetreibers nach § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG muss mit Blick auf die im Rahmen der Untersuchung von Bruchschäden angestellten Überlegungen ausscheiden. Vom Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 S. 1 HPflG sind WEA als Energieerzeugungsanlagen ausgenommen.1256 Auch zur WEA bzw. zum Windpark gehörende Transformatoren und Umspannwerke, die für die Einspeisung ins (Übertragungs-)Netz notwendig sind, sind wie auch periphere Einrichtungen eines konventionellen Kraftwerks1257 noch als Teile der WEA bzw. des Windparks und damit als Teil einer von der Haftung ausgenommenen Energieerzeugungsanlage anzusehen. Eine Haftung nach § 1 Abs. 1 S. 1 ProdHaftG scheidet wie auch bei der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit des Netzbetreibers aufgrund der Betroffenheit von Wirtschaftsgütern ebenfalls aus.1258 Darüber hinaus fehlt es schon an einem Inverkehrbringen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 ProdHaftG) der Elektrizität, das erst mit Belieferung des Endverbrauchers erfolgt1259.

1254  Dazu

unter 3. Kapitel B. I. 5. a) cc) und 3. Kapitel B. I. 5. c). unter 3. Kapitel B. I. 5. a) cc). 1256  Dazu unter 3. Kapitel B. I. 3. 1257  Vgl. BGH VersR 1985, 641 (Kühltürme). 1258  Dazu unter 3. Kapitel B. V. 1. a) bb). 1259  Vgl. BGHZ 200, 242 Rn. 18 = NJW 2014, 2106 Rn. 18. 1255  Dazu



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse307

f) Ergebnis Während dem (Übertragungs-)Netzbetreiber im Hinblick auf Sach- und Vermögensschäden auch Ansprüche aus Vertrag zur Verfügung stehen, ist ein ebenso an das Netz angeschlossener Windparkbetreiber auf den Ersatz von Sachschäden nach dem allgemeinen Deliktsrecht und dem nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 S. 2 BGB – außer im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone und Hohen See – beschränkt. In Betracht auf aus der Unterbrechung der Netzanbindung erwachsende reine Vermögensschäden ist der Offshore-Windparkbetreiber damit auf die Inanspruchnahme des ÜNB nach § 17e EnWG verwiesen. Der Betreiber von WEA auf dem Festland oder in einer Entfernung von weniger als 3 sm zur Küstenlinie kann seinen Netzbetreiber sogar ausschließlich bei dessen schuldhafter (Mit-) Verursachung der Netzstörung nach § 280 Abs. 1 BGB in Anspruch nehmen. Im Verhältnis zwischen dem (Übertragungs-)Netzbetreiber und dem für die Rückwirkungen im Stromnetz verantwortlichen WEA- bzw. Windparkbetreiber stellt die Feststellung eines Pflichtenverstoßes allerdings ein faktisches Anspruchshindernis dar. Die fehlende Verbindlichkeit bestimmter anerkannter Regeln der Technik (vgl. §§ 10 Abs. 2 EEG, 49 EnWG) erschweren die klare Konturierung der konkreten Pflichten des Anlagenbetreibers. Aufgrund dieser den WEA- bzw. Windparkbetreiber begünstigenden unklaren Lage wird es dem Netzbetreiber angesichts des Kopplungsverbots aus § 7 Abs. 1 EEG in der Praxis auch kaum möglich sein, den Anlagenbetreiber zum Abschluss eines die Unsicherheiten beseitigenden Vertrages (z. B. durch Einbezug der Netzanschlussregeln) zu bewegen. Ist eine Pflichtverletzung jedoch feststellbar, ist der Netzbetreiber zu einem umfassenden Ersatz berechtigt. Allerdings sind auch dann die Haftungsbegrenzungen aus § 18 Abs. 2 NAV für Sachschäden zu berücksichtigen. Gerade im kostspieligen Offshore-Bereich wird der Ertrag einer prozessualen Verfolgung von Sachschäden mit Blick auf die Haftungsgrenzen aus § 18 Abs. 2 NAV das einhergehende erhebliche Prozessrisiko nur selten überwiegen. 3. Zusammenfassung Der Haftung für bei der Stromeinspeisung durch elektrische Rückwir­ kungen verursachte Sach- und Vermögensschäden kommt v. a. mit Blick auf die stetige Zunahme von Offshore-Windparks und die damit einhergehende Netzanbindung von mehreren Windparks über dasselbe Übertragungsnetz eine besondere praktische Relevanz zu. Während sich die Inanspruchnahme des ÜNB durch beeinträchtigte Windparkbetreiber mit § 17e EnWG verhältnismäßig einfach gestaltet, fallen die Möglichkeiten zur Erlangung von Ersatz gegenüber dem für die elektrischen Rückwirkungen verantwortlichen

308

3. Kap.: Haftungsrisiken

Windparkbetreiber eher ernüchternd aus. Zwar stehen dem geschädigten (Übertragungs-)Netzbetreiber grundsätzlich Ansprüche zur Geltendmachung von Sach- und Vermögensschäden zur Verfügung. Deren prozessuale Verfolgung ist aber mit erheblichen – in der fehlenden Verbindlichkeit technischer Regeln angelegten – Unsicherheiten belastet, die insbesondere mit Blick auf die einschlägige Haftungsbegrenzung nach §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 NAV eine gerichtliche Anspruchsgeltendmachung unwirtschaftlich oder zumindest äußerst riskant erscheinen lassen. Einem beeinträchtigten Windparkbetreiber stehen hingegen schon keine Ansprüche zur Geltendmachung von entgangenen Einspeisevergütungen gegenüber dem verantwortlichen Windparkbetreiber zu, wenn die Netzunterbrechung nicht auch mit einer ersatzfähigen Sachbeschädigung einhergeht. Betreiber von WEA bzw. Windparks außerhalb des Anwendungsbereichs des § 17e EnWG können auch nur auf eine alternative Inanspruchnahme des Netzbetreibers hoffen, wenn diesem selbst eine Sorgfaltswidrigkeit im Hinblick auf die Netzunterbrechung vorzuwerfen ist. Sie tragen damit weitestgehend das wirtschaftliche Risiko eines durch einen anderen Windpark verursachten Netzausfalls.

VI. Zwischenfazit Sowohl auf dem Festland wie auch offshore trifft die für die WEA bzw. den Windpark verantwortlichen Personen eine Haftung für außergewöhnliche Schadensereignisse. Insbesondere sind die zentralen deliktischen Haftungsnormen auch jenseits des Küstenmeeres tatbestandlich mit wenigen Ausnahmen anwendbar. So kann lediglich § 836 BGB wegen Konflikten zwischen zentralen tatbestandlichen Voraussetzungen und dem Rechtsgefüge in der ausschließlichen Wirtschaftszone in diesem Bereich keine Anwendung finden. Selbiges gilt für die Kompensationen nach dem allgemeinen nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis aus analog § 906 Abs. 2 S. 2 BGB. Mit dem in § 7 EEG postulierten gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen (Übertragungs-)Netzbetreiber und WEA- bzw. Windparkbetreiber ist zudem im On- und Offshore-Bereich zwischen diesen Parteien die Kompensation über § 280 Abs. 1 BGB eröffnet. Der Großteil außergewöhnlicher Schadensereignisse im Zusammenhang mit WEA führt zu Sach- und Personenschäden, für die eine haftungsrechtliche Kompensation grundsätzlich infrage kommt. Gilt es jedoch Sachschäden seitens Anschlussnutzern des WEA- bzw. Windparkbetreibers zu kompensieren, führt die in §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 NAV statuierte Haftungsbegrenzung zu einer erheblichen Beschränkung des Haftungsumfangs des fahrlässig handelnden Betreibers. Angesichts der derzeitigen faktischen Be-



B. Außergewöhnliche Schadensereignisse309

schränkung des Kreises der Anschlussnutzer auf den (Übertragungs-)Netzbetreiber erscheint zumindest die Haftungsbegrenzung auf 5.000 Euro bei einfacher Fahrlässigkeit mit Blick auf das – insbesondere im Offshore-Bereich – enorme Schadenspotential und das einhergehende Prozessrisiko vollständig verfehlt. Auch ist die Geeignetheit des § 18 Abs. 2 S. 2 NAV zur Haftungsbegrenzung von seitens WEA herrührender Schäden bei unmittelbarer Anbindung von Nutzern an die WEA als Elektrizitätsquelle in derzeit erwogenen Nutzungsszenarien wie der Schnellladelösung der Firma Enercon zweifelhaft. Die Frage nach der Kompensation reiner Vermögensschäden stellt sich zuvörderst im Rahmen von Spannungsschäden, die aufgrund der Unterbrechung der Netzanbindung zu erheblichen Vergütungsausfällen führen können. Trotz Ursächlichkeit des WEA- bzw. Windparkbetreibers ist dessen Inanspruchnahme nicht durch alle Geschädigten möglich. Betreiber von ebenso an das (Übertragungs-)Netz angeschlossenen Anlagen sind mit § 17e EnWG an den ÜNB verwiesen. Geschädigte wie Betreiber von On­shore-Anlagen, die ihren Anspruch nicht auf § 17e EnWG stützen können, werden ihren Schaden im Ergebnis regelmäßig sogar selbst zu tragen haben. Bei allen außergewöhnlichen Schadensereignissen ist die primär verkehrssicherungspflichtige Person der WEA- bzw. Windparkbetreiber. Bei Einsatz eines technischen Betriebsführers fällt die Gewährleistung der Verkehrssicherheit der Anlagen primär diesem zu, ohne den Betreiber vollständig aus seiner Verantwortung zu entlassen. Den vom Betreiber personenverschiedenen Grundstückseigentümer trifft lediglich eine anlassbezogene Sicherungspflicht im Hinblick auf die von seinem Grundstück herrührenden Gefahren. Sicherungsnehmern, die Eigentümer der für den Schaden ursächlichen WEA sind, kommt dementgegen überhaupt keine die Beschaffenheit oder den ­Betrieb der Anlage betreffende deliktische Verkehrssicherungspflicht zu. Die nicht eindeutig anhand des Gesetzes zu lösende und gerichtlich bisher ungeklärte Frage der Verantwortlichkeit von Sicherungsnehmern nach § 837 BGB, kann je nach Handhabung seitens der Gerichte ein verstecktes Haftungsrisiko für diese enthalten. Daneben ist der Sicherungsnehmer als Anlageneigen­ tümer Haftungssubjekt aus Art. 10 Abs. 1 WBÜ, § 2 WBKostDG i. V. m. §§ 683, 670 BGB. Der Umfang der Verkehrssicherungspflicht selbst ergibt sich aus den allgemeinen Kriterien. Die verhaltensanweisende Regelung aus § 55 S. 1 WindSeeG sowie der Inhalt des Genehmigungsbescheids können zur Konkretisierung der Sicherungspflichten jedoch beitragen. Zur Vorbeugung aller behandelten Schadensereignisse kann übergreifend lediglich ein effektives präventives Überwachungs- und v. a. Wartungskonzept als minimale Sicherungspflicht verlangt werden. Die zur Vermeidung der unterschiedlichen Schadensursachen konkret notwendigen Sicherungspflichten sind hingegen nur im Hinblick auf die Art des Schadensereignisses und die konkrete Situation im

310

3. Kap.: Haftungsrisiken

Einzelfall bestimmbar. Nicht nur durch diese allgemeine Unsicherheit, sondern v. a. durch das teilweise Fehlen von allgemeinverbindlichen technischen Mindeststandards wird der vom Gläubiger zu erbringende Nachweis einer Pflichtverletzung signifikant erschwert.

C. Ökologische Schäden Auch bei dem Einsatz von WEA zur Energiegewinnung kann es wie auch bei allen sonstigen Energieerzeugungsanlagen als künstliche, in die Natur eingreifende Gebilde zu nachteiligen Auswirkungen auf die Umwelt kommen. So werden teilweise auch WEA als zwar klimafreundliche Methoden der Energiegewinnung im Hinblick auf die von ihnen ausgehenden Eingriffe in den Naturhaushalt kritisch beurteilt1260. Bei der Installation von WEA wird regelmäßig die konstante Beeinträchtigung von Brut-, Rast- und Nahrungsstätten1261 und der daraus folgende Verlust von Lebensraum bzw. Veränderungen bei der heimischen Fauna befürchtet. Von WEA ausgehende Immissionen in Form von Geräuschen und Schall werden wie auch der bloße Platzverbrauch und die im Offshore-Bereich an WEA stattfindende Sedimentation als Ursache für derartige schädliche Umwelteinwirkungen ausgemacht.1262 Wie auch andere Bauwerke stellen WEA zudem für Vögel und Fledermäuse als landschaftliche Fremdkörper ein potentielles Kollisionsrisiko dar.1263 Neben diesen generell mit dem Betrieb von WEA einhergehenden Beeinträchtigungen können Störfälle zu unerwarteten ökologischen Schäden wie dem Austritt von Öl aus der Anlage oder der Verschmutzung von Gebieten durch Bruchstücke von Anlagen führen. 1260  Merck/von

97.

Nordheim, in: Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 88,

1261  Merck/von Nordheim, in: Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 88, 90 ff.; Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windkraftanlagen, S. 86 f.; EWEA, Wind Energy, S. 334, 340 ff. Eher neutrale bis positive Einflüsse auf die Biodiversität wurden bei umfangreichen Untersuchen am Offshore-Windpark Alpha Ventus festgestellt, Durstewitz/Lange, Meer-Wind-Strom, S. 200 ff. 1262  Merck/von Nordheim, in: Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 88, 90 ff.; EWEA, Wind Energy, S. 339 ff. 1263  Manwell/McGowan/Rogers, Wind Energy Explained, S. 549 ff.; Burton  u. a., Wind Energy Handbook, S. 559 ff.; EWEA, Wind Energy, S. 333 f., 343 ff.; Erickson/ Johnson/Young, in: Ralph/Rich, General Technical Report 191 (2005), S. 1029, 1034 ff.; Schlüter, in: Das Spannungsfeld Windenergieanlagen – Naturschutz in Genehmigungs- und Gerichtsverfahren, S. 105 ff.; Merck/von Nordheim, in: Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 88, 92; Garthe, in: Technische Eingriffe in marine Lebensräume, S. 113 ff.; ausführlicher Überblick zum Untersuchungsstand Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windkraftanlagen, S. 87 ff., 101 ff.



C. Ökologische Schäden311

Gilt es, gegen Beeinträchtigungen und Schäden vorzugehen, die in der nachteiligen Veränderung natürlicher Ressourcen bestehen, fehlt es für die Anwendung umweltprivatrechtlicher Beseitigungs- und Ausgleichsansprüche an der Schädigung privatrechtlich geschützter Rechte bzw. Rechtsgüter.1264 Diese Schutzlücke für ökologische Schäden ist mit Inkrafttreten des USchadG im Jahr 2007 zur Umsetzung der UHRL geschlossen worden. Das USchadG statuiert eine öffentlich-rechtliche Haftung1265 der für die Umweltbeeinträchtigung verantwortlichen Personen. Diese trifft im Kern ipso iure1266 eine Pflicht zur Information der zuständigen Behörde (§ 4 USchadG), Gefahrenabwehr (§ 5 USchadG), Sanierung (§ 6 USchadG) und Kostentragung (§ 9 USchadG). Auch wenn es sich bei dem USchadG um ein umweltverwaltungsrechtliches Instrument handelt, weist das Gesetz dennoch im Hinblick auf seine Struktur starke Nähen zur zivilrechtlichen Gefährdungs- und Verschuldenshaftung auf.1267 Da es sich auch bei von WEA herrührenden ökologischen Schäden und der daraus erwachsenden Haftung um beachtliche Risiken für die an WEA-Projekten beteiligten Personen handelt, ist eine Auseinandersetzung mit der Haftung nach dem USchadG auch mit Blick auf die beim Betrieb von WEA gegebenen Verhältnisse notwendig.

I. Räumliche und zeitliche Anwendbarkeit des USchadG Entsprechend den vorangegangenen Feststellungen1268 findet auch das USchadG im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands Anwendung. Die in § 3 Abs. 2 USchadG normierte Rechtserstreckung beschränkt sich jedoch auf Schädigungen von Arten und natürlichen Lebensräumen sowie Meeresgewässern. Hingegen wird eine Schädigung des Bodens i. S. d. § 2 Nr. 1 lit. c USchadG von der Erstreckungsklausel nicht erfasst. In zeitlicher Hinsicht unterliegen nach § 13 USchadG alle seit dem 30.04.2007 verursachten ökologischen Schäden den Rechtsfolgen des USchadG.

1264  Kloepfer, Umweltrecht, § 6 Rn. 316; Petersen, USchadG Kommentar, Einleitung Rn. 56; Wagner, VersR 2008, 565. 1265  Petersen, USchadG Kommentar, Einleitung Rn. 17, 73; Wagner, VersR 2008, 565, 566. 1266  Petersen, USchadG Kommentar, Einleitung Rn. 91; Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, USchadG Vorbemerkung Rn. 28; Kloepfer, Umweltrecht, § 6 Rn. 354; Wagner, VersR 2008, 565, 571; Knopp, UPR 2007, 414, 416, 318; Diederichsen, NJW 2007, 3377, 3378. 1267  Petersen, USchadG Kommentar, Einleitung Rn. 17; Kloepfer, Umweltrecht, § 6 Rn. 318. 1268  Dazu unter 1. Kapitel G. II. 3.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

II. Haftungsvoraussetzungen Die Inanspruchnahme für von WEA ausgehende Umweltschäden kann aufgrund des § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG oder § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG erfolgen. Der entsprechend einer zivilrechtlichen Gefährdungshaftung ausgestaltete Haftungsgrund aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG ist sachlich nur auf die in Anlage 1 zum USchadG enumerativ aufgeführten beruflichen Tätigkeiten anwendbar. Der Betrieb von WEA unterfällt diesem Katalog jedoch nicht.1269 Die vom Verschulden des Verantwortlichen abhängige Haftung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG kann hingegen grundsätzlich auch im Hinblick auf den Betrieb von WEA zur Anwendung kommen. Entgegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG i. V. m. § 2 Nr. 1 USchadG wird nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG allerdings nur die Schädigung (§ 2 Nr. 2 USchadG) oder unmittelbare Gefährdung (§ 2 Nr. 5 USchadG) von Arten und natürlichen Lebensräumen i. S. d. § 19 Abs. 2, 3 BNatSchG (sogenannten Biodiversitätsschäden) mit ­einer Haftung sanktioniert. Zur Bestimmung des Biodiversitätsschadens ist § 19 BNatSchG heranzuzuziehen.1270 Insbesondere die in § 19 Abs. 1 S. 1 BNatSchG vorausgesetzte und in § 19 Abs. 5 BNatSchG genauer umrissene Erheblichkeit der nachteiligen Auswirkungen auf die Biodiversität ist damit auch im Rahmen der Haftung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG notwendig. Die tatbestandliche Beschränkung der Verschuldenshaftung bedeutet auch, dass reine Gewässerschäden im Zusammenhang mit WEA z. B. infolge des Austritts von Betriebsstoffen wie Öl keine Rechtsfolgen nach dem USchadG begründen. Weitere Einschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs der umweltschadensrechtlichen Haftung finden sich in § 3 Abs. 3 USchadG. Danach sind zum einen Tatbestände, die schon spezielleren internationalen Übereinkommen unterfallen, einer Inanspruchnahme nach dem USchadG entzogen. Beim Betrieb von WEA kommt es jedoch zu keiner Überschneidung mit den von § 3 Abs. 3 USchadG erfassten internationalen Übereinkommen.1271 Zum anderen werden gleichfalls bewaffnete Konflikte und ähnliche Ereignisse wie auch höhere Gewalt als Schadensursache vom Anwendungsbereich ausgenommenen. In Betracht auf den Ausschluss von Ereignissen der höheren Gewalt nach § 3 Abs. 3 Nr. 2 USchadG gilt das im Rahmen zu Bruchschäden Gesagte.1272

1269  VG Köln, Urt. v. 29.11.2017 – 2 K 6873/15, Juris, Rn. 47 = ZUR 2017, 310, 312 (redaktionell gekürzter Abdruck). 1270  BT-Drucks. 16/3806, S. 13, 20. 1271  Zu den für WEA relevanten internationalen Übereinkommen unter 1. Kapitel G. I. 1272  Dazu unter 3. Kapitel B. I. 4. e) bb).



C. Ökologische Schäden313

1. Berufliche Tätigkeit Die Schädigung oder unmittelbare Gefährdung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG muss durch eine nicht von Anlage 1 des USchadG erfasste berufliche Tätigkeit verursacht worden sein. Das Merkmal der beruflichen Tätigkeit ist gemäß § 2 Nr. 4 USchadG äußerst weit gefasst. So genügt jede Tätigkeit, die im Rahmen der Berufsausübung vorgenommen wird und somit nicht dem privaten Bereich zuzurechnen ist.1273 Der Betrieb von WEA stellt eine solche Tätigkeit jenseits des privaten Bereichs dar.1274 Auch der Einsatz von WEA zur betrieblichen Eigenstromversorgung erfolgt im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit und unterfällt dem gesetzlichen Anwendungsbereich. Lediglich bei Betrieb von Kleinwindenergieanlagen zur privaten Eigenversorgung wäre die Tätigkeit nicht der wirtschaftlichen Sphäre zuzurechnen. 2. Verantwortlichkeit i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG i. V. m. § 2 Nr. 3 USchadG Auch wenn das Merkmal der beruflichen Tätigkeit weit gefasst ist, wird die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG durch eine enge Begriffsdefinition sowie ein Verschuldenserfordernis eingeschränkt. Verantwortlich ist gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG i. V. m. § 2 Nr. 3 USchadG eine natürliche oder juristische Person nur, wenn sie die berufliche Tätigkeit nicht nur ausübt oder bestimmt bzw. entsprechende Maßnahmen bei Bestehen einer Handlungspflicht unterlässt1275, sondern auch den Schaden unmittelbar verursacht hat. Im System der öffentlich-rechtlichen Gefahrenabwehrrechte entspricht das Erfordernis der Theorie der unmittelbaren Verursachung. Gemäß dieser ist nur derjenige Handlungsstörer, der selbst die Gefahrengrenze überschreitet, also die Gefahr unmittelbar verursacht hat.1276 Die mit der Theorie der unmittelbaren Verursachung einhergehenden 1273  OVG Schleswig NuR 2016, 572, 577; VG Schleswig NuR 2013, 442, 444; Petersen, USchadG Kommentar, § 2 Rn. 141; Kloepfer, Umweltrecht, § 6 Rn. 336; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 380; Keich, Organmitglieder von Kapitalgesellschaften im System des Umweltschadens­ gesetzes, S.  123 f.; Wagner VersR 2008, 565, 568; Diederichsen, NJW 2007, 3377, 3379; Louis, NuR 2009, 2, 3; vgl. Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, USchadG § 2 Rn. 45. 1274  Louis, NuR 2009, 2, 4. 1275  Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 390; Petersen, USchadG Kommentar, § 2 Rn. 134; Hellberg  u. a., Umweltschadensgesetz und Umweltschadensversicherung, S. 60; Keich, Organmitglieder von Kapitalgesellschaften im System des Umweltschadensgesetzes, S. 130 f., 142. 1276  OVG Münster NVwZ 1985, 355, 356; OVG Schleswig NuR 2016, 572, 577; Kloepfer, Umweltrecht, § 6 Rn. 350; Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer,

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3. Kap.: Haftungsrisiken

Sonderkonstellationen der Zweckveranlassung, die nach der objektiven Theorie gegeben ist, wenn mit dem Eintritt der Folge aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten typischerweise zu rechnen gewesen ist1277, sowie der Anscheinsstörung, die sich nur bei einem objektiven Beobachter ex ante ergibt, ex post jedoch nicht besteht, werden auch von § 2 Nr. 3 USchadG erfasst.1278 Dementgegen scheidet eine Verantwortung als Zustandsstörer durch das Unmittelbarkeitserfordernis aus.1279 Schäden, die unmittelbar aus dem eigenverantwortlichen Handeln Dritter herrühren, wie es bei Meeresverschmutzungen nach einer Schiffskollision der Fall ist, können demnach keine Haftung der für die WEA in diesem Fall nur als Zustandsstörer verantwortlichen Personen begründen.1280 a) Verantwortlichkeit aufgrund Ausübens der beruflichen Tätigkeit Bei Übertragung dieser Voraussetzungen auf den Kern, der am Betrieb von WEA beteiligten Personen (Betreiber, Betriebsführer, Grundstückseigentümer und Sicherungsnehmer) ergibt sich eine Verantwortlichkeit nur für den Betreiber der WEA und den technischen Betriebsführer. Sowohl Betreiber wie auch Betriebsführer erfüllen das die Verantwortlichkeit begründende Merkmal der Ausübung, das die unmittelbare Wahrnehmung bzw. Ausführung einer Tätigkeit voraussetzt1281. Daneben wird das Ausüben wie auch Bestimmen durch den Betreiber von WEA als Inhaber der Genehmigung für die schadensursächliche Tätigkeit nach § 2 Nr. 3 USchadG indiziert. Angesichts USchadG § 2 Rn. 38; Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 170 ff. 1277  Die Voraussetzungen der Zweckveranlassung sind im Einzelnen umstritten. Dazu Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 173 ff. Für die Maßgeblichkeit der objektiven Theorie im USchadG mit überzeugenden Argumenten Keich, Organmitglieder von Kapitalgesellschaften im System des Umweltschadensgesetzes, S. 158. 1278  Zur Zweckveranlassung Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, USchadG § 2 Rn. 39; vgl. Keich, Organmitglieder von Kapitalgesellschaften im System des Umweltschadensgesetzes, S. 158; vgl. auch das Merkmal des „Bestimmens“ aus § 2 Nr. 3 USchadG; zur Anscheinsstörung BT-Drucks. 16/3806, S. 22; Wagner, VersR 2008, 565, 569. 1279  Kloepfer, Umweltrecht, § 6 Rn. 347; Kohler, in: Staudinger (2017), Umwelt­HR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 395; Knopp, UPR 2007, 414, 417; Petersen, USchadG Kommentar, § 2 Rn. 135; Hellberg  u. a., Umweltschadensgesetz und Umweltschadensversicherung, S. 60; Wagner, VersR 2008, 565, 568; Louis, NuR 2009, 2; Beuck, VersR 2012, 1215, 1219. 1280  Vgl. Thole, in: Rechtsfragen der Windkraft zu Lande und zur See, S. 65, 76. 1281  Petersen, USchadG Kommentar, § 2 Rn. 130; Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, USchadG § 2 Rn. 32; Keich, Organmitglieder von Kapitalgesellschaften im System des Umweltschadensgesetzes, S. 130.



C. Ökologische Schäden315

des Unmittelbarkeitserfordernisses ist die Verantwortlichkeit des Betreibers aufgrund Ausübung der schadensursächlichen Tätigkeit allerdings ausgeschlossen, wenn er mit dem Anlagenbetrieb einen Betriebsführer beauftragt. Schließlich wird die mittelbare Verantwortlichkeit jenseits des Bestimmens zu einer Tätigkeit nicht mehr von § 2 Nr. 3 USchadG erfasst.1282 Vielmehr ist in Abgrenzung zum Merkmal des Bestimmens der Begriff der Ausübung auf das eigenhändige Tätigwerden zu beschränken1283, so dass die Beauftragung eines Betriebsführers mit dem WEA-Betrieb dieses Merkmal nicht mehr verwirklicht. Genauso wenig wird durch die Überlassung des Installationsgrundstücks oder durch das Innehaben des Anlageneigentums die schadensursächliche Tätigkeit – der Betrieb der WEA – unmittelbar ausgeübt. Die Verantwortlichkeit eines vom Betreiber personenverschiedenen Grundstückseigentümers, der sein Grundstück zum Anlagenbetrieb dem Betreiber überlässt oder nach §§ 946, 94 BGB das Eigentum an der WEA erlangt hat, und eines Sicherungsnehmers, der das Eigentum an der WEA als Sicherungsgut innehat, entspricht damit der eines von § 2 Nr. 3 USchadG nicht erfassten mittelbaren Handlungsstörers bzw. Zustandsstörers1284. b) Verantwortlichkeit aufgrund Bestimmens der beruflichen Tätigkeit Neben dem Ausüben kann gemäß § 2 Nr. 3 USchadG allerdings auch das Bestimmen der schadensursächlichen Tätigkeit zur Verantwortlichkeit führen. Die maßgebliche Lenkung bzw. Steuerung des schadensursächlichen Verhaltens setzt ein gewisses Maß an Entscheidungsfreiheit und Weisungsbefugnis voraus.1285 Im Verhältnis des Betreibers zum Betriebsführer ist dies der Fall.1286 Die bloße Überlassung des Installationsgrundstücks seitens des Grundstückseigentümers als Vermieter bzw. Verpächter genügt für ein Bestimmen dementgegen nicht.1287 Auch Kreditgeber sollen nach überwiegender Auffassung aus dem Schrifttum potentiell durch Bestimmen konkreter 1282  Vgl.

BT-Drucks. 16/3806, S. 21. Ergebnis Keich, Organmitglieder von Kapitalgesellschaften im System des Umweltschadensgesetzes, S. 130; Cosack/Enders, DVBl. 2008, 405, 412. 1284  A. A. Schreiber/Salmen, RdE 2017, 62, 65. Sie sehen auch den bloßen Eigentümer eines Stromnetzes als Zustandsstörer von der Verantwortlichkeit nach § 2 Nr. 3 USchadG als erfasst an. 1285  Petersen, USchadG Kommentar, § 2 Rn. 132; Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, USchadG § 2 Rn. 33; Keich, Organmitglieder von Kapitalgesellschaften im System des Umweltschadensgesetzes, S. 140; Schmidt, NZG 2007, 650, 651. 1286  Dazu unter 3. Kapitel B. I. 5. c). 1287  Petersen, USchadG Kommentar, § 2 Rn. 132; Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 356. 1283  Im

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3. Kap.: Haftungsrisiken

schadensursächlicher Tätigkeiten Verantwortliche i. S. d. § 2 Nr. 3 USchadG sein können.1288 Die bloße Kreditbeziehung führt für sich freilich zu keinem Bestimmen.1289 Es sind jedoch durchaus Konstellationen denkbar, in denen der Kreditgeber durch Ausübung besonders eingeräumter Einwirkungsrechte bzgl. betriebsrelevanter Faktoren konkrete schadensursächliche Tätigkeiten bestimmt. Im Zusammenhang mit WEA kann dies v. a. bei Direktverträgen1290 der Fall sein. Daneben ist es notwendig, dass die konkrete Handlungsanweisung unmittelbar auf die schadensursächliche Tätigkeit gerichtet ist.1291 Im Hinblick auf die Verantwortlichkeit des Betreibers neben dem Betriebsführer ergibt sich aus dem Gesetzestext nicht eindeutig, ob die bloße Delegation bei Vorbehalt einer Weisungsbefugnis als Geschäftsherr ausreicht. Einerseits soll der Begriff des Bestimmens nicht gleich einer Durchgriffshaftung zur Gewährleistung eines weiteren – gegebenenfalls solventen – Schuldners führen.1292 Andererseits soll verhindert werden, dass Hintermänner, die auf die schadens­ ursächlichen Umstände Einfluss haben, sich nicht durch Einschaltung von Zwischeninstanzen ihrer haftungsrechtlichen Verantwortung entziehen können (vgl. Art. 2 Nr. 6 UHRL und e contrario Erwägungsgrund Nr. 20 der UHRL).1293 Zumindest im Hinblick auf Schäden, die Folge von Störfällen seitens der WEA sind, wird ein unmittelbar ursächliches Bestimmen nur anzunehmen sein, wenn der Störfall auf konkrete Weisungen des Betreibers oder das Unterlassen entsprechender Anweisungen trotz Handlungspflicht zurückzuführen ist.1294

1288  Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 393; Hellberg  u. a., Umweltschadensgesetz und Umweltschadensversicherung, S. 65; Diederichsen, NJW 2007, 3377, 3380; Müggenborg, NVwZ 2009, 12, 15; Wagner, in: UTR 81 (2005), S. 73, 140 (zur UHRL); vgl. Keich, Organmitglieder von Kapitalgesellschaften im System des Umweltschadensgesetzes, S. 141; a. A. Beuck, VersR 2012, 1215, 1218. 1289  Wagner, in: UTR 81 (2005), S. 73, 140. 1290  Dazu unter 3. Kapitel B. I. 5. a) cc). 1291  Petersen, USchadG Kommentar, § 2 Rn. 131; hingegen zu restriktiv i. S. einer strafrechtlichen mittelbaren Täterschaft Müggenborg, NVwZ 2009, 12, 15; vgl. auch Becker, NVwZ 2005, 371, 374. 1292  Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 354 f. 1293  Vgl. Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 353, 355. 1294  Vgl. Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 356.



C. Ökologische Schäden317

Im Hinblick auf Schädigungen durch den Normalbetrieb der WEA hat der Betreiber den Betriebsführer durch Aufgabenübertragen zur Anlagensteuerung angewiesen. Dabei wird auch dem Betriebsführer, der regelmäßig ein selbstständiges – nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag allerdings weisungsgebundenes – Unternehmen ist, ein gewisser Handlungsspielraum bei der Ausführung des Betriebes zukommen. Allerdings wäre es auch mit Blick auf die von der Richtlinie nicht klar1295 postulierte Unmittelbarkeit (vgl. Art. 2 Nr. 6 UHRL) des Bestimmens1296 zu restriktiv, in Ermangelung einer tatherrschaftlichen Lenkung1297 des Betriebsführers die Unmittelbarkeit der Bestimmung wegen Delegation des Normalbetriebs zu verneinen. Schließlich könnte sich ansonsten genau die Person, die über das „Ob“ des Normalbetriebs die ausschlaggebende Weisungsbefugnis nicht nur innehat, sondern auch ausgeübt hat, sich von seiner haftungsrechtlichen Verantwortung befreien. Vielmehr stellt auch die Delegation des Betriebs von WEA an einen Betriebsführer in Betracht auf ökologische Schäden, die aus dem Normalbetrieb entstehen, eine Einheit mit der schadensursächlichen Anlagensteuerung dar. Der Beitrag des Betreibers entspricht nämlich dem eines Zweckveranlassers. Ein etwaiger Handlungsspielraum bzgl. der genauen Steuerung wie Dauer und Ausrichtung der Anlage lassen als unwesentliche Abweichungen einen Verantwortungszusammenhang noch nicht entfallen.1298 Es ist damit festzuhalten, dass der Betreiber einer WEA und der Betriebsführer auch parallel Verantwortlicher i. S. d. § 2 Nr. 3 USchadG sein können. 3. Verschulden nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG Als Fremdkörper1299 im System der öffentlich-rechtlichen Verantwortlichkeit setzt § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG das Verschulden des Störers voraus. Zur Bestimmung der an das Verschulden anzulegenden Maßstäbe wird einheitlich auf die zivilrechtlichen Anforderungen, namentlich auf § 276 BGB, zurückgegriffen.1300 Der Verantwortliche muss im Hinblick auf die Biodiversitäts1295  Vgl. Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 367. 1296  Dazu kritisch VG Schleswig NuR 2013, 442, 444; Diederichsen, NJW 2007, 3377, 3380. 1297  So wohl Müggenborg NVwZ 2009, 12, 15. 1298  Allgemein Keich, Organmitglieder von Kapitalgesellschaften im System des Umweltschadensgesetzes, S.  156 ff. 1299  OVG Schleswig NuR 2016, 572, 576; OVG Koblenz, Urt. v. 22.07.2015 – 8 A 10041/15, Juris, Rn. 75; Enders/Cosack, DVBl. 2008, 405, 411; Petersen, USchadG Kommentar, § 3 Rn. 41; Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, USchadG § 3 Rn. 9; Saurer, NuR 2017, 289. 1300  OVG Schleswig NuR 2016, 572, 576, 578; OVG Koblenz, Urt. v. 22.07.2015 – 8 A 10041/15, Juris, Rn. 78; VG München, Urt. v. 25.01.2017 – M 9 K 15.3863,

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3. Kap.: Haftungsrisiken

schädigung nach den zivilrechtlichen Grundsätzen vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben. Die Frage, ob von der Gestattungswirkung einer öffentlichrechtlichen Anlagen- bzw. Tätigkeitsgenehmigung eine das Verschulden ausschließende Wirkung ausgeht, ist seit Bestehen der Regelung ständiger Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzung.1301 Daneben befindet sich auch in § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG eine besondere Regelung, die die Auswirkungen einer qualifizierten öffentlich-rechtlichen Genehmigung auf Schäden an Arten und natürlichen Lebensräumen statuiert. Da auch der Installation von WEA eine bau- oder immissionsschutzrechtliche Genehmigung zugrunde liegt oder die Installation durch einen Planfeststellungsbeschluss gestattet worden ist, kommt der Frage der Genehmigungswirkung im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG eine erhebliche Bedeutung zu, die auch die Gerichte zunehmend beanspruchen wird1302. a) Kein Biodiversitätsschaden im Fall des § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG In § 19 Abs. 1 BNatSchG wird der Tatbestand der Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen konkretisiert. Die Norm sieht in § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG auch eine fingierte Ausnahme vom Tatbestand des Biodiversitätsschadens für den Fall vor, dass die konkrete Schädigung im Genehmigungsverfahren ermittelt und das Vorhaben dennoch genehmigt worden ist. Die Regelung ist ungeachtet der einschränkenden Verweisung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG auf § 19 Abs. 2, 3 BNatSchG zur Bestimmung einer Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen genauso wie die in § 19 Abs. 1 S. 1 BNatSchG vorausgesetzte Erheblichkeit der Auswirkungen auf die Biodiversität im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG heranzuziehen.1303 Ansonsten würden die Schäden an Arten und natürlichen Lebensräumen zwischen zwei miteinander korrespondierenden öffentlich-rechtlichen Gesetzen unterschiedlich bestimmt. Dies widerspräche der ausdrücklichen gesetzgeberischen Intention.1304 ­Juris, Rn.  59; Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, USchadG § 3 Rn. 11; Saurer, NuR 2017, 289, 290; vgl. Kloepfer, Umweltrecht, § 6 Rn. 385; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 385. 1301  Brinktrine, ZUR 2007, 337, 341 f.; Cosack/Enders, DVBl. 2008, 405, 409; Louis, NuR 2009, 2, 4; Shirvani, UPR 2010, 209, 212 f.; Beuck, VersR 2012, 1215, 1222; Saurer, NuR 2017, 289, 290 f. 1302  Aktuell zu WEA VG Köln, Urt. v. 29.11.2016 – 2 K 6873/15, Juris, Rn. 49 ff. = ZUR 2017, 310, 312 ff. (redaktionell gekürzter Abdruck). Das Gericht hat die Berufung zugelassen. 1303  Vgl. Saurer, NuR 2017, 289, 291; offen gelassen VG Schleswig NuR 2013, 442, 444; VG Köln, Urt. v. 29.11.2016 – 2 K 6873/15, Juris, Rn. 91 = ZUR 2017, 310, 313 (redaktionell gekürzter Abdruck). 1304  BT-Drucks. 16/3806, S. 13, 20.



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Der tatbestandliche Ausschluss von Biodiversitätsschäden, die im Genehmigungsverfahren Gegenstand einer Überprüfung waren, führt jedoch nicht pauschal zum Wegfall der Verantwortlichkeit des Schädigers bei Vorliegen einer Vorhabengenehmigung. Die Ausnahmeregelung des § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG kommt vielmehr nur zur Anwendung, wenn die zuständige Behörde „sehenden Auges“ im Genehmigungsverfahren konkret ermittelte Biodiversitätsschäden mit der Genehmigung zugelassen hat.1305 In Betracht auf alle potentiellen Schäden von Arten und natürlichen Lebensräumen, die im Genehmigungsverfahren unerkannt geblieben sind oder die für die Genehmigungserteilung überhaupt nicht zu prüfen gewesen sind, gilt der Ausschluss des § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG jedoch nicht. Für sie stellt sich weiterhin die Frage, ob das Innehaben einer Genehmigung im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG verschuldensausschließend wirkt. b) Öffentlich-rechtliche Genehmigung als Verschuldenshindernis Hinsichtlich des Zusammenspiels von Genehmigung und Verschuldenserfordernis bedarf es der Klärung, auf welchem Wege eine Genehmigung im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG überhaupt legalisierende Wirkung entfalten kann und ob ihr eine legalisierende Wirkung zukommt. aa) Rechtswidrigkeit als Bezugspunkt öffentlich-rechtlicher Genehmigungen Die legalisierende Wirkung einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung ließe sich im Rahmen des von § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG geforderten Verschuldens an die Rechtswidrigkeit der Schädigung knüpfen.1306 Dies setzt voraus, dass der Rechtswidrigkeit im USchadG überhaupt Bedeutung zukommt. Der Unmittelbare Wortlaut der Norm lässt ein Rechtswidrigkeitserfordernis nicht erkennen. Da jedoch für den an das Verschulden zu stellenden Maßstab auf das zivilrechtliche Begriffsverständnis zurückgegriffen wird und 1305  Petersen, USchadG Kommentar, § 2 Rn. 32; ders., NuR 2014, 525, 531; Schrader, in: BeckOK UmweltR, BNatSchG § 19 Rn. 33; Gellermann/Stoll/Czybulka, Handbuch des Meeresschutzrechts in der Nord- und Ostsee, S.  160; Ruffert, NVwZ 2010, 1177, 1182; vgl. OVG Schleswig NuR 2016, 572, 575. 1306  Vgl. VG Schleswig NuR 2013, 442, 446 f.; VG Köln, Urt. v. 29.11.2016 – 2 K 6873/15, Juris, Rn. 59 ff. = ZUR 2017, 310, 312 (redaktionell gekürzter Abdruck); VG München, Urt. v. 25.01.2017 – M 9 K 15.3863, Juris, Rn. 63 f.; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 383, 385; Beuck, ­ VersR 2012, 1215, 1222. Zur dogmatischen Einordnung einer legalisierenden Genehmigung ausführlich Wagner, Öffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit, S.  73 ff.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

gemäß diesem die Rechtswidrigkeit notwendige Voraussetzung eines Pflichtenverstoßes ist1307, muss notwendigerweise für ein Verschulden i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG gleichfalls die Rechtswidrigkeit der schadensursäch­ lichen Tätigkeit verlangt werden1308. bb) Meinungsstand zur legalisierenden Wirkung von Genehmigungen im USchadG Inwiefern einer Genehmigung im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG eine die Rechtswidrigkeit ausschließende Wirkung zukommt, wird sowohl in der Rechtsprechung als auch im Schrifttum unterschiedlich beurteilt. Da die Genehmigung lediglich den Normalbetrieb von WEA gestattet, stellt sich die Frage einer Legalisierung bei vom Normalbetrieb abweichenden Betriebsstörungen nicht. Durch Störfälle verursachte Schäden sind niemals von der Genehmigung erfasst, so dass ihre Rechtswidrigkeit unstreitig vom Vorliegen einer Genehmigung unberührt bleiben.1309 Im Hinblick auf während des Normalbetriebs verursachte Schädigungen oder unmittelbare Gefährdungen der Biodiversität sind im Wesentlichen zwei divergierende Ansichten auszumachen. Teilweise wird in öffentlich-recht­ lichen Genehmigungen ein die Schädigung legitimierender Umstand erblickt.1310 Wenn nicht schon das Bestehen einer Genehmigung zur Rechtmäßigkeit des Handelns führe1311, so sei das Verschulden des Verantwortlichen dadurch ausgeschlossen, dass dieser auf die Genehmigung vertraut habe1312. Demgegenüber wird v. a. aufgrund des Gesetzestexts, der den Inhaber einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung in den §§  2 Nr.  3, 9 Abs.  1 S.  2 1307  BGHZ 205, 300 Rn. 37 = NJW 2015, 2419 Rn. 37; Grüneberg, in: Palandt, BGB § 276 Rn. 8; Lorenz, in: BeckOK BGB, BGB § 276 Rn. 5, 8; Schulze, in: Schulze HK, BGB § 276 Rn. 3. 1308  VG Schleswig NuR 2013, 442, 446 f.; VG Köln, Urt. v. 29.11.2016 – 2 K 6873/15, Juris, Rn. 59 = ZUR 2017, 310, 312 (redaktionell gekürzter Abdruck); VG München, Urt. v. 25.01.2017 – M 9 K 15.3863, Juris, Rn. 63 f.; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 383, 385; Beuck VersR 2012, 1215, 1222; a. A. OVG Schleswig NuR 2016, 572, 579. 1309  Vgl. Shirvani, UPR 2010, 209, 211; Cosack/Enders, DVBl. 2008, 405, 409; Brinktrine, ZUR 2007, 337, 342. 1310  VG Köln, Urt. v. 29.11.2016 – 2 K 6873/15, Juris, Rn. 59 = ZUR 2017, 310, 312 (redaktionell gekürzter Abdruck); differenzierend Shirvani, UPR 2010, 209, 212 f. 1311  VG Köln, Urt. v. 29.11.2016 – 2 K 6873/15, Juris, Rn. 59, 61 = ZUR 2017, 310, 312 (redaktionell gekürzter Abdruck); VG München, Urt. v. 25.01.2017 – M 9 K 15.3863, Juris, Rn. 64. 1312  Louis, NuR 2009, 2, 4; Shirvani, UPR 2010, 209, 212; Kloepfer, Umweltrecht, § 6 Rn. 385.



C. Ökologische Schäden321

USchadG, 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG nicht bzw. nur unter qualifizierten Anforderungen von der Verantwortlichkeit befreit, eine allgemeine Legalisierungswirkung von öffentlich-rechtlichen Genehmigungen im USchadG abgelehnt.1313 cc) Stellungnahme Der Ansicht, die eine über § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG hinausgehende generelle Legalisierungswirkung von Genehmigungen in Bezug auf das USchadG ablehnt, ist zuzustimmen. So kann das bloße Innehaben einer Genehmigung zu deren Erteilung eventuell überhaupt keine oder nur eine eingeschränkte ökologische Untersuchung stattgefunden hat, nicht von jeder Verantwortung für durch den Normalbetrieb verursachte Biodiversitätsschäden befreien. Ob eine Genehmigung von der Verantwortung gegenüber Dritten oder im Falle des USchadG gegenüber Naturgütern befreiende Wirkung entfaltet, hängt davon ab, ob der Gesetzgeber eine solche Wirkung angeordnet hat. Bei Schädigungen gegenüber Dritten sind derartige Regelungen beispielsweise in § 14 S. 1 BImSchG für bestimmte nach dem Immissionsschutzrecht genehmigte Anlagen und in § 75 Abs. 2 S. 1 VwVfG für im Rahmen eines Planfeststellungsverfahrens gestattete Vorhaben vorgesehen. Auch für Biodiversitätsschädigungen nach dem USchadG ist mit § 19 Abs. 1 S. 2 USchadG eine solche haftungsausschließende Anordnung getroffen worden. Die Regelung macht deutlich, dass die Genehmigung zum bloßen Anlagenbetrieb nicht auch die Verursachung jedweder Biodiversitätsschäden gestattet, sondern es dazu der Inkaufnahme konkreter Schäden seitens der Genehmigungsbehörde bedarf.1314 Der Vorschrift kann ihr abschließender Genehmigungsgehalt auch nicht abgesprochen werden.1315 Denn würde ihr lediglich in Betracht auf den Gefährdungshaftungstatbestand aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG eine abschließende Wirkung zugesprochen1316, käme es zu einer weitreichenden Herabsetzung des Schutzniveaus, was weder im europäischen noch im nationalen Wortlaut des Gesetze oder in den Gesetzesmaterialien Anklang findet. Schließlich wäre bei einer solchen Prämisse die Haftung aus § 3 Abs. 1 Nr. 2 1313  Brinktrine, ZUR 2007, 337, 341 f.; Cosack/Enders, DVBl. 2008, 405, 409; Saurer, NuR 2017, 289, 290 f.; vgl. OVG Schleswig NuR 2016, 572, 579; wohl auch Petersen, NuR 2014, 525, 531 f.; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 383, 385. 1314  Vgl. OVG Schleswig NuR 2016, 572, 579; Cosack/Enders, DVBl. 2008, 405, 409; Saurer, NuR 2017, 289, 291. 1315  So aber Beuck, VersR 2012, 1215, 1222. 1316  Beuck, VersR 2012, 1215, 1222.

322

3. Kap.: Haftungsrisiken

USchadG bei Vorliegen einer Genehmigung auf Störfälle beschränkt.1317 Dies stünde dem Zweck des USchadG, ein hohes Umweltschutzniveau mithilfe der Haftungsandrohung, die ein präventives und auf Eigeninitiative beruhendes Tätigwerden seitens potentiell verantwortlicher Personen fördern soll1318, diametral entgegen. Mit Genehmigungserteilung würde das Risiko eines Umweltschadens vielmehr vom Nutznießer und Gefahrenträger auf den Staat und damit auf die Allgemeinheit verlagert.1319 Neben § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG lassen sich im USchadG weitere Regelungen ausmachen, die auf den Genehmigungsinhaber besonderen Bezug nehmen und eine generell differenzierte Handhabung einer Genehmigung zwischen den nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG und nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG Verantwortlichen nicht nahelegen. So erklärt § 2 Nr. 3 USchadG auch den Inhaber einer Genehmigung ausdrücklich zum Verantwortlichen. Könnte das Innehaben einer Genehmigung im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG generell gegen durch den Normalbetrieb verursachte Umweltschäden hervorgebracht werden, bedürfte es der expliziten Anordnung nicht. Auch überzeugt es nicht, die Nennung des Genehmigungsinhabers in § 2 Nr. 3 USchadG ausschließlich für die Konstellationen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG als relevant zu verstehen1320. Denn gerade in Bezug auf die Fälle des § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG ist eine gesonderte Anordnung redundant. Schließlich ergibt sich die Verantwortlichkeit von Genehmigungsinhabern schon daraus, dass die in Anlage 1 zum USchadG als nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG haftungsbewährt aufgeführten Tätigkeiten allesamt genehmigungsbedürftig sind. Ebenso wird nach §§ 2 Nr. 1 lit. a USchadG, 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG verdeutlicht, dass auch der Genehmigungsinhaber grundsätzlich von der Verantwortlichkeit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG erfasst wird. Dem § 9 Abs. 1 S. 2 USchadG lässt sich hingegen durchaus ein spezifischer Zusammenhang zu § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG attestieren.1321 Nach § 9 Abs. 1 S. 2 USchadG kann die zuständige Behörde den Haftenden auf der Sekundärebene von der Kostentragungspflicht befreien, sofern im Landesrecht eine derartige Kostenregelung vorgesehen ist1322. Da dazu gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 USchadG i. V. m. Art. 8 Abs. 4 lit. a UHRL mitunter eine unverschuldete Schadensverursachung notwendig ist, kommt es zu Überschneidungen mit den nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG überhaupt die Verantwort-

DVBl. 2008, 405, 409. 16/3806, S. 13. 1319  Vgl. Wagner, in: UTR 81 (2005), S. 73, 114 f. 1320  VG Köln, Urt. v. 29.11.2016 – 2 K 6873/15, Juris, Rn. 69. 1321  VG Köln, Urt. v. 29.11.2016 – 2 K 6873/15, Juris, Rn. 68. 1322  Eine derartige Kostenregelung besteht seitens der Bundesländer derzeit nicht. 1317  Cosack/Enders, 1318  BT-Drucks.



C. Ökologische Schäden323

lichkeit begründenden Voraussetzungen.1323 Die Regelung korrespondiert damit nur mit der Gefährdungshaftung aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG. Dieser Umstand streitet jedoch weder für noch gegen eine generell legalisierende Wirkung einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung im Fall des § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG. Es wäre zu weitgehend, aufgrund der Kostenbefreiung nach § 9 Abs. 1 S. 2 USchadG auf die generelle gesetzliche Intention einer legalisierenden Wirkung von Genehmigungen in den übrigen Fällen – namentlich der Verschuldenshaftung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG – zu schließen. Schließlich macht die Norm auch deutlich, dass neben § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG lediglich auf der Sekundärebene eine Befreiung von der Verantwortlichkeit bei Vorliegen von Voraussetzungen, die sich nicht im Verschulden erschöpfen, und bei einem entsprechend landesgesetzlichen Tätigwerden in Betracht kommen kann. Im System des USchadG sprechen die besseren Argumente gegen die Annahme einer über das Verschulden in § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG zu berücksichtigenden generellen legalisierenden Wirkung von öffentlich-rechtlichen Genehmigungen. Bedenken hinsichtlich eines dadurch eingeschränkten Vertrauensschutzes1324 ist zu begegnen, dass auch die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 2 USchadG optional ist und der Genehmigungsinhaber grundsätzlich nicht von nachträglichen Anordnungen geschützt ist.1325 Zudem kann einem etwaigen Vertrauensschutz im Wege des Staatshaftungsrechts seitens des Genehmigungsinhabers Rechnung getragen werden.1326 dd) Indizielle Wirkung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen Allerdings bedeutet die Ablehnung einer generell legalisierenden Wirkung von Genehmigungen im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG nicht, dass eine Genehmigung im Einzelfall keinerlei Einfluss auf das Verschulden entfalten kann. Je nach Inhalt der Genehmigung kann dieser eine indizielle ­Bedeutung zukommen. So wird bei Einhaltung von gesetzlichen oder in der Genehmigung konkretisierten Grenzwerten wie auch im Umweltprivatrecht1327 eine Sorgfaltspflichtverletzung regelmäßig nicht anzunehmen sein. Dazu bedarf es jedoch eines Zusammenhangs zwischen den einzuhaltenden 1323  VG Köln, Urt. v. 29.11.2016 – 2 K 6873/15, Juris, Rn. 68; vgl. Wagner, VersR 2008, 565, 573 f. 1324  Vgl. Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, USchadG § 9 Rn. 14. 1325  Vgl. Shirvani, UPR 2010, 209, 212. 1326  Vgl. Shirvani, UPR 2010, 209, 213; Louis, NuR 2008, 163, 170. 1327  BGHZ 92, 143, 151 f. = NJW 1985, 47, 49; Marburger, in: UTR 2 (1987), S.  109, 135 f.; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn.  242 ff.

324

3. Kap.: Haftungsrisiken

Grenzwerten und der Schadensursächlichkeit. Ebenso kann der Umstand, dass eine ökologische Schädlichkeit trotz konkreter Untersuchung im Genehmigungsverfahren unerkannt geblieben ist, Indiz dafür sein, dass die Schädigung auch für den Verantwortlichen nicht vorhersehbar war. In diesem Fall entfällt der Fahrlässigkeitsvorwurf.1328 Eine derartige Indizwirkung ist allerdings von den genauen Umständen des Einzelfalls, insbesondere dem Inhalt der Genehmigung und der Stellung des Genehmigungsinhabers abhängig. Der Umfang der Sorgfaltspflichten divergiert damit je nach der konkreten Situation. Insbesondere beim Betrieb von Anlagen verfügen Betreiber meist über weitergehende Kenntnisse, die eine Vorhersehbarkeit nahelegen können.1329 c) Verschuldenszurechnung Setzt das Gesetz ein Verschulden entsprechend den zivilrechtlichen Maßstäben voraus, stellt sich auch die Frage nach der Zurechnung von fremdem Verschulden. Zu denken wäre an Konstellationen, in denen der Betreiber von WEA den Betriebsführer zu einer schädigenden Tätigkeit zwar bestimmt hat, die Schädlichkeit allerdings nur für den Betriebsführer erkennbar gewesen ist. Da die für den Anlagenbetrieb verantwortlichen Personen regelmäßig nicht über die notwendige Expertise verfügen, kommt daneben der Frage nach der Zurechenbarkeit von ökologischen Gutachten durch beauftragte Gutachterbüros Bedeutung zu. Angesichts des Rückgriffs auf den in § 276 BGB statuierten Verschuldensmaßstab wäre es auch naheliegend, § 278 S. 1 BGB zur Verschuldenszurechnung heranzuziehen. Allerdings dient die Norm der Verschuldenszurechnung bei Einschaltung eines Dritten zur Erfüllung einer Verbindlichkeit. Bei den in den §§ 4 ff. USchadG statuierten Pflichten handelt es sich dementgegen um öffentlich-rechtliche Pflichten, die gegenüber der Allgemeinheit bestehen und keiner (schuldrechtlichen) Sonderbeziehung entspringen.1330 Von einer auch nur analogen oder rechtsgedanklichen Anwendung des § 278 S. 1 BGB ist deshalb abzusehen.1331 1328  Allgemein zum Erfordernis der Vorhersehbarkeit im Rahmen der Fahrlässigkeit BGH NJW-RR 2006, 965 Rn. 12; Grüneberg, in: Palandt, BGB § 276 Rn. 20; Lorenz, in: BeckOK BGB, BGB § 276 Rn. 28. 1329  Vgl. Marburger, in: UTR 2 (1987), S. 109, 136. 1330  OVG Koblenz, Urt. v. 22.07.2015 – 8 A 10041/15, Juris, Rn. 93; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn.  385; Saurer, NuR 2017, 289, 291; vgl. Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 395. 1331  OVG Koblenz, Urt. v. 22.07.2015 – 8 A 10041/15, Juris, Rn. 91; Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwir-



C. Ökologische Schäden325

Dementgegen entspricht der in § 831 Abs. 1 BGB niedergelegte Gedanke der Einstandspflicht für Drittverhalten eher dem Gefüge des USchadG.1332 Auch wenn die UHRL selbst keinen Anhalt für eine Verschuldenszurechnung bietet, soll mit dem Merkmal des Bestimmens aus § 2 Nr. 3 USchadG doch sichergestellt werden, dass der Verantwortlichkeit nicht durch Aufgabende­ legation entgangen werden kann1333. Gerade die Konstellationen des Bestimmens, die eine Weisungsbefugnis seitens des Bestimmenden voraussetzen1334, weisen starke Parallelen zu der Einstandspflicht für das Verschulden von Verrichtungsgehilfen1335 auf. Im Vergleich zu den in § 2 Nr. 3 USchadG an die Verantwortlichkeit gestellten Anforderungen wird bei Heranziehen des Rechtsgedankens des § 831 Abs. 1 BGB damit keine weiterreichende Verantwortung formuliert, als sie vom USchadG ohnehin vorgesehen ist. Zudem eröffnet § 831 Abs. 1 S. 2 BGB dem Verantwortlichen die Exkulpation. Eine Verschuldenszurechnung anhand des Rechtsgedankens der in § 831 Abs. 1 BGB niedergelegten Einstandspflicht für Verrichtungsgehilfen ist demzufolge auch im USchadG angebracht1336 und führt zu keiner tiefgreifenden Ausweitung der vom USchadG ausdrücklich formulierten Verantwortlichkeiten. Bei Anwendung des in § 831 Abs. 1 BGB verkörperten Rechtsgedankens ist ein Verschulden seitens des Betriebsführers, der regelmäßig Verrichtungsgehilfe des Betreibers ist1337, zurechenbar. Dementgegen handelt es sich bei konsultierten Fachgutachterbüros grundsätzlich um selbstständige Unternehmen, die ohne in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Auftraggeber zu stehen in eigener Verantwortung und damit auch weisungsfrei das Gutachten erstellen.1338 Eine Zurechnung von Sorgfaltspflichtverletzungen bei der Gutachtenerstellung scheidet damit nach dem Maßstab des § 831 Abs. 1 BGB aus. Alternativ wird teils versucht, mit Hilfe eines eigenständigen Zurechnungstatbestandes im USchadG auch Gutachterfälle zu erfassen1339. Danach hafte der Verantwortliche stets für Schäden, die seiner Risikosphäre zuzu-

kungen, S.  395 f.; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum Um­ weltHR Rn. 385; Saurer, NuR 2017, 289, 291. 1332  Vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 22.07.2015 – 8 A 10041/15, Juris, Rn. 96. 1333  Dazu unter 3. Kapitel C. II. 2.; vgl. auch Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 396. 1334  Dazu unter 3. Kapitel C. II. 2. 1335  Dazu unter 3. Kapitel. B. I. 5. c). 1336  Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 397; Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 385. 1337  Dazu unter 3. Kapitel. B. I. 5. c). 1338  Vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 22.07.2015 – 8 A 10041/15, Juris, Rn. 97. 1339  So Saurer, NuR 2017, 289, 291 f.

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3. Kap.: Haftungsrisiken

rechnen sind.1340 Dies führt insbesondere mit Blick auf die in § 2 Nr. 3 USchadG statuierte enge Verantwortlichkeit zu einer zu weitgehenden Einstandspflicht für Drittverschulden und lässt sich zudem weder am Gesetzestext des USchadG noch der UHRL festmachen. Da die Zurechnung von Drittverschulden in allen zivilrechtlichen Haftungssystemen in irgendeiner Weise vorgesehen ist1341, liegt es vielmehr nahe, dass der europäische Gesetzgeber in Ermangelung anderweitiger gesetzlicher Konkretisierungen auf diese nationalen Regelungen zurückgreifen wollte. Eine Haftung nach Risikosphären würde zudem eine Haftung über den Gesetzeszweck hinaus begründen. Durch die umweltschadensrechtliche Haftung soll derjenige, der einer potentiell umweltschädlichen Tätigkeit nachgeht, zu einem sorgfältigen und präventiven Tätigwerden bewogen werden1342. Überträgt der Verantwortliche die Beurteilung der Umweltverträglichkeit an ein fachlich qualifiziertes Drittunternehmen, hat er seiner vom USchadG geforderten Sorgfaltspflicht jedoch in der Regel genügt.1343 Mit dem Abstellen auf Risikosphären käme es zudem zu einer Annäherung der Verschuldenshaftung zur Gefährdungshaftung aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG, wenn selbst die sorgfältige Delegation von Aufgaben für die Wahrung der Sorgfaltspflicht ungenügend wäre. Eine Einstandspflicht für Drittverschulden jenseits des in § 831 Abs. 1 BGB niedergelegten Rechtsgedankens kommt im USchadG damit nicht in Betracht.

III. Zwischenfazit Es ist insgesamt festzuhalten, dass anders als eine Gefährdungshaftung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG eine Verschuldenshaftung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG auch im Hinblick auf von WEA herrührende Umweltbeeinträchtigungen in Betracht kommt. Die Haftung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG ist allerdings auf Biodiversitätsschäden i. S. d. § 19 BNatSchG beschränkt. Als nach dem USchadG Verantwortlicher kommen regelmäßig nur der Betreiber und Betriebsführer der schadensursächlichen WEA in Betracht. Sie können auch parallel Haftungssubjekt nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG sein. NuR 2017, 289, 292. Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 394. 1342  Vgl. BT-Drucks. 16/3806, S. 13; Bartholmes, Umweltrechtliche Verantwortlichkeit als mittelbarer Verursacher von Umwelteinwirkungen, S. 395. 1343  Anderes kann freilich gelten, wenn das Gutachten in auch für den Verantwortlichen erkennbarer Weise fehlerhaft ist, vgl. auch Kohler, in: Staudinger (2017), UmweltHR, Einleitung zum UmweltHR Rn. 385. Mehr als eine Plausibilitätskontrolle wird ohne besondere fachliche Kenntnisse des Verantwortlichen wohl nicht zu verlangen sein. 1340  Saurer,

1341  Bartholmes,



C. Ökologische Schäden327

Daneben ist eine Verantwortlichkeit von Kreditgebern zwar denkbar, sie kommt jedoch nur in Betracht, wenn der Kreditgeber ähnlich einem Betreiber entscheidenden Einfluss auf den Anlagenbetrieb ausübt. Da nur diejenigen nach dem USchadG verantwortlich sind, die unmittelbar eine Gefahr bzw. einen Schaden verursachen, kommt eine Haftung der für die WEA verantwortlichen Personen nicht in Betracht, wenn das eigenverantwortliche Handeln Dritter für den Schaden oder die Gefahr unmittelbar ursächlich geworden ist. Damit scheidet insbesondere eine Verantwortung für ökologische Schäden infolge von Kollisionen zwischen Schiffen und WEA aus. Im Hinblick auf das Verschulden führt die bloße Erteilung einer Genehmigung nicht zur generellen Legalisierung der von WEA herrührenden ökologischen Beeinträchtigungen. Eine solche kommt nur unter den qualifizierten Anforderungen des § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG in Betracht. Dennoch kann von einer Genehmigung eine gegen die Sorgfaltswidrigkeit sprechende und somit das Verschulden ausschließende indizielle Wirkung ausgehen.

4. Kapitel

Versicherung Angesichts der zahlreichen Haftungskonstellationen, die sich allein in der Betriebsphase von WEA realisieren können, kommt der Frage nach der ­Versicherbarkeit dieser Haftungsrisiken erhebliche Bedeutung zu. Die wirtschaftliche Absicherung für den Fall einer haftungsrechtlichen Inanspruchnahme durch geschädigte Dritte oder durch den Staat wird dabei von Kreditgebern für eine Projektfinanzierung häufig vorausgesetzt.1344 Die Erlangung eines ausreichenden Versicherungsschutzes ist damit von zentraler Bedeutung für die Realisierbarkeit des Projekts.1345 Die mit dem Betrieb von WEA einhergehenden Haftungsrisiken sind nicht nur besonders vielseitig, sondern fallen teils auch aus dem Rahmen der konventionellen Versicherungsprodukte. Infolgedessen werden am Versicherungsmarkt keine einheitlichen Versicherungskonzepte für die Versicherung des Haftpflichtrisikos beim Betrieb von WEA angeboten. Vielmehr wird der notwendige Versicherungsschutz an die Gegebenheiten des konkret zu versichernden WEA-Projekts angepasst. Aufgrund dieser Projektbezogenheit sind die von unterschiedlichen Versicherern ausgearbeiteten Vertragsbedingungen allerdings nur schwer miteinander vergleichbar. Eine Untersuchung der ak­ tuell bestehenden Versicherungskonzepte für Haftpflichtschäden beim Betrieb von WEA wäre auch angesichts der aus Gründen des Wettbewerbs gebotenen Vertraulichkeit nur eingeschränkt möglich. Den Gegenstand der Untersuchung bilden damit die vom Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V. (GDV) ausgearbeiteten allgemeinen Musterbedingungen für die verschiedenen Bereiche der Haftpflichtversicherung. Von einer umfassenden allgemeinen Darstellung der Musterbedingungen wird abgesehen. Es gilt, lediglich die Bereiche genauer zu beleuchten, die aufgrund der besonderen Lage beim Betrieb von WEA einer intensiveren Untersuchung bedürfen.

1344  Vgl. Müller, VW 2012, 938; Reymann, DNotZ 2010, 84, 85 (zu Photovoltaikanlagen). 1345  Vgl. auch Unser/Möbius, ZfV 2013, 338, 340.



A. Allgemeine Versicherungsbedingungen329

A. Allgemeine Versicherungsbedingungen Von einer Vertragspartei vorformulierte Vertragsbedingungen haben mittlerweile in allen Bereichen des Geschäftsverkehrs eine große Bedeutung. Der Stellenwert von allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) im Versicherungsvertrag geht jedoch noch weiter, da durch sie die Hauptleistungspflicht des Versicherers erst bestimmt wird.1346 Ihnen kommt anders als allgemeinen Geschäftsbedingungen in sonstigen Geschäftsbereichen eine produktkonsti­ tuierende Funktion zu.1347 Infolge dieser zentralen Bedeutung von AVB für das Versicherungsvertragsverhältnis kommt auch den auf AVB anwendbaren Vorschriften aus §§ 305 ff. BGB ein erheblicher Stellenwert im Versicherungsprivatrecht zu.1348 Die überwiegende Ausgestaltung von Versicherungsverträgen durch einseitig gestellte Vertragsbedingungen hindert die Parteien jedoch nicht daran, anstatt oder neben den in AVB getroffenen Regelungen individuelle Vereinbarungen in den Grenzen des gesetzlich zulässigen Rahmens zu treffen. Individualvertragliche Vereinbarungen haben nach § 305b BGB stets Vorrang vor AVB. Bei den Musterbedingungen des GDV handelt es sich um für die Praxis besonders bedeutsame AVB.1349 Während die Frage eines wirksamen Einbezugs in den Versicherungsvertrag von den Umständen des konkreten Einzelfalls abhängt und hier nicht beantwortet werden kann, ist die Frage nach den Maßstäben, die an eine Auslegung von AVB anzulegen sind, für diese Untersuchung von entscheidender Relevanz. Als einseitig vorformulierte Vertragsbedingungen ist an die Auslegung von AVB ein anderer Maßstab als an individuell getroffene Vereinbarungen anzulegen. Sie sind objektiv, also unabhängig von den Umständen des konkreten Vertrages auszulegen.1350 Maßgebend ist, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs auffassen muss.1351 Den Ausgangspunkt für die Auslegung bildet der Wortlaut der Vertragsbedingung.1352 Der Wortsinn bestimmt in: MüKo VVG, AVB Rn. 2. in: MüKo VVG, AVB Rn. 2; Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 10 Rn. 2; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 19. 1348  Reiff, in: MüKo VVG, AVB Rn. 4. 1349  Vgl. Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 17. 1350  Reiff, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Klauseln V Rn. 131; Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 10 Rn. 167; Wandt, Versicherungsrecht, Rn. 226. 1351  BGHZ 84, 268, 272 = VersR 1982, 841, 842; VersR 2000, 709; VersR 2013, 1397 Rn. 13; Reiff, in: MüKo VVG, AVB Rn. 79; Beckmann, in: VersicherungsrechtsHB, § 10 Rn. 167 f.; Wandt, Versicherungsrecht, Rn. 226. 1352  BGH VersR 2000, 709; Reiff, in: MüKo VVG, AVB Rn. 79; Beckmann, in: Versicherungsrecht-HB, § 10 Rn. 167. 1346  Reiff, 1347  Reiff,

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4. Kap.: Versicherung

sich grundsätzlich danach, wie er sich einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erschließt1353. Bei der Verwendung von Begrifflichkeiten, die in der Rechtssprache eindeutig mit einem bestimmten Sinn konnotiert sind, ist in Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass auch die AVB diesen Sinngehalt aufgreifen wollen.1354 Der Sinnzusammenhang einer AVB kann allerdings das Abweichen von fest umrissenen Rechtsbegriffen gebieten.1355 Bei der Auslegung von AVB ist auch bedeutsam, dass an die Auslegung von Risikoausschlüssen und Leistungsbegrenzungen ein enger Maßstab anzulegen ist.1356 Insbesondere darf der Versicherungsschutz infolge der Auslegung nicht entleert werden.1357

B. Betriebshaftpflichtversicherung Die Betriebshaftpflichtversicherung schützt den Inhaber eines Betriebs als Versicherungsnehmer vor der Inanspruchnahme durch Dritte wegen Schäden, die aus den Gefahren des versicherten Betriebs entstehen. Die Betriebshaftpflichtversicherung stellt damit den zentralen Kern eines Deckungskonzeptes gegen Haftpflichtschäden beim Betrieb von WEA dar. In den §§ 100 ff. VVG sind wichtige Bestimmungen für die Haftpflichtversicherung und damit auch für die Betriebshaftpflichtversicherung niedergelegt. Die genauere Ausgestaltung des Versicherungsschutzes wird jedoch durch die AVB bestimmt. Je nach zu versicherndem Windenergieprojekt kann es notwendig sein, auch den Versicherungsschutz an die Besonderheiten des konkreten Projekts anzupassen. Jenseits einer einzelfallabhängigen vertraglichen Ausgestaltung finden sich in den allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung (AVB BHV) mit Stand vom Dezember 2016 des GDV1358 Musterbedingungen für die Berufshaftpflichtversicherung. Sie sind Gegenstand der Untersuchung.

in: MüKo VVG, AVB Rn. 79. VersR 1986, 537, 538; VersR 2000, 709; VersR 2013, 995 Rn. 14; Reiff, in: MüKo VVG, AVB Rn. 84; Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 10 Rn. 170; Wandt, Versicherungsrecht, Rn. 227. 1355  BGH VersR 1992, 606, 607; Reiff, in: MüKo VVG, AVB Rn. 84. 1356  BGH VersR 2007, 388 Rn. 8; Reiff, in: MüKo VVG, AVB Rn. 82; Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 10 Rn. 169; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 26. 1357  BGH VersR 1991, 172, 174; Reiff, in: MüKo VVG, AVB Rn. 83. 1358  Abrufbar unter https://www.gdv.de/resource/blob/6240/d304da17986df3b8cd3 b70d6d8a35be5/02-avb-betriebs-und-berufshaftpflichtversicherung-dez-2016n-data. pdf (abgerufen am 22.03.2020, 11:00 Uhr). 1353  Reiff, 1354  BGH



B. Betriebshaftpflichtversicherung331

I. Versicherungsfall Den Versicherer trifft nur bei Eintritt des Versicherungsfalles eine Leistungspflicht. Gemäß Ziff. A1-3.1 AVB BHV bedarf es dazu der Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers durch einen Dritten auf Schadensersatz wegen eines während der materiellen Versicherungsdauer1359 eingetretenen Schadensereignisses aus einer gesetzlichen Haftung privatrechtlichen Inhalts. Es muss sich um einen Personen-, Sach- oder daraus folgenden Vermögensschaden handeln. Für die Annahme eines Sachschadens genügt im Einklang mit der Rechtsprechung zu § 823 Abs. 1 BGB auch die Beeinträchtigung der Sachnutzung.1360 Alle im Zusammenhang mit WEA untersuchten Haftungskonstellationen, die eine deliktische Verantwortlichkeit zur Folge haben1361, können damit grundsätzlich einen Versicherungsfall i. S. d. Ziff. A1-3.1 AVB BHV begründen. Dies erfasst eine Haftung für durch Dauerweinwirkungen im Nachbarverhältnis wie auch durch außergewöhnliche Schadensereignisse verursachte Gesundheitsschäden oder Eigentumsverletzungen gleichermaßen. Ungeachtet etwaiger Risikoausschlüsse1362 gilt dies auch für eine Inanspruchnahme nach dem HPflG und ProdHaftG.1363 Auch ein Beseitigungsanspruch aus §§ 1004 Abs. 1 S. 1, 862 Abs. 1 S. 1 BGB ist ein Schadensersatzanspruch nach Ziff. A1-3.1 AVB BHV, soweit er faktisch einem auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch gleichkommt.1364 Bei Unterlassungsansprüchen ist eine restituierende Wirkung allerdings schon nach dem Anspruchsinhalt ausgeschlossen.1365 Nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB und § 14 S. 2 ­BImSchG – jeweils in direkter wie auch entsprechender Anwendung – für Schäden zu leistender Ausgleich wie die Kosten des Beeinträchtigten für die in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 1 Rn. 6. in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 1 Rn. 20; Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 1 Rn. 31; vgl. Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 1 Rn. 22. 1361  Littbarski, in: MüKo VVG, VVG § 100 Rn. 17 f.; Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 1 Rn. 6; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 1 Rn. 39; Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 1 Rn. 5; Schulze Schwienhorst, in: Looschelders/Pohlmann, VVG § 100 Rn. 41. 1362  So für die Produkthaftung in Ziff. A1-7.26 AVB BHV. 1363  Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 1 Rn. 39; Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 1 Rn. 5. 1364  BGH VersR 2000, 311, 313; BGHZ 153, 182, 186 = VersR 2003, 236, 237; Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 1 Rn. 6, 14; Littbarski, in: MüKo VVG, VVG § 100 Rn. 31; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 1 Rn. 42; Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 1 Rn. 7 f.; ders., r + s 2000, 103; ders., r + s 2005, 329; vgl. Schneider, in: Versicherungsrechts-HB, § 24 Rn. 26b; a.  A. Schmalzl, VersR 1956, 270. 1365  Vgl. Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 1 Rn. 42. 1359  Koch, 1360  Koch,

332

4. Kap.: Versicherung

Beseitigung bzw. Minderung der Störung und Substanzschäden unterfallen ebenso der Ziff. A1-3.1 AVB BHV.1366 Dies ist z. B. bei der Verursachung von Spannungsschäden der Fall. Dienen die Ansprüche jedoch dem Ausgleich für Einbußen bei der Eigentumsnutzung, handelt es sich um keinen Schadensersatzanspruch i. S. d. Ziff. A1-3.1 AVB BHV. Die Ausgleichsfunktion für den durch den Schuldner erlangten Vorteil rückt den Anspruch dann in die Nähe eines gemäß Ziff. A1-3.2 AVB BHV nicht erfassten Erfüllungsanspruchs.1367 Hingegen lassen die in Ziff. A1-3.2 AVB BHV statuierten Ausschlüsse für die Inanspruchnahme wegen eines Erfüllungsschadens vertragliche Ansprüche auf Schadensersatz neben der Leistung unberührt, wenn sie nicht an die Stelle des Erfüllungsinteresses treten.1368 Das bedeutet, dass die vertragliche Geltendmachung von Substanz- und daraus folgenden Vermögensschäden als Schädigungen des Integritätsinteresses, wie sie bei Spannungsschäden und bei der Schädigung eines nicht im Eigentum des WEA-Betreibers stehenden Installationsgrundstücks denkbar sind, einen Versicherungsfall begründen können. Dementgegen handelt es sich beim Ersatzanspruch gegenüber einem ÜNB nach § 17e Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 EnWG um einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung bzw. einen Anspruch auf Ersatz von Vermögensschäden aufgrund der Leistungsverzögerung. Sie sind nach Ziff. A1-3.2 lit. a, e AVB BHV vom Versicherungsschutz ausgeschlossen, da sie das unternehmerische Risiko betreffen.1369 Genauso ist zu beachten, dass durch das Erfordernis der Inanspruchnahme aufgrund einer gesetzlichen Haftpflichtbestimmung für eine vertraglich vereinbarte Haftung, die über die gesetzliche Haftpflicht hinausgeht, kein Versicherungsschutz besteht. Dies wird zudem ausdrücklich durch Ziff. A1-3.3 AVB BHV erklärt. Weiterhin wird durch die Notwendigkeit einer Inanspruchnahme aufgrund privatrechtlicher Haftpflichtbestimmungen der Versicherungsschutz für eine 1366  BGHZ 142, 66, 71 f. = NJW 1999, 2896, 2897; 153, 182, 186 = VersR 2003, 236, 237; Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 1 Rn. 15; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 1 Rn. 47; vgl. Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 1 Rn. 7; v. Rintelen, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 1 Rn. 296 f.; Schneider, in: Versicherungsrechts-HB, § 24 Rn. 26b; Sieg, VersR 1984, 1105, 1106 (zu § 14 S. 2 BImSchG); kritisch Littbarski, in: MüKo VVG, VVG § 100 Rn. 33; wohl ablehnend Binder, VersR 2003, 1226, 1232. 1367  Sieg, VersR 1984, 1105, 1106; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 1 Rn. 47; vgl. Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 1 Rn. 15; Binder, VersR 2003, 1226, 1232. 1368  Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 1 Rn. 7, 9; Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 1 Rn. 6; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 1 Rn. 40. 1369  So auch GDV, Stellungnahme des GDV zum Entwurf des Dritten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften vom 15.08.2012, S. 3 (unter 1.1).



B. Betriebshaftpflichtversicherung333

öffentlich-rechtliche Haftung von der Betriebshaftpflichtversicherung nicht erfasst. Die im Zusammenhang mit WEA bedeutsame Haftung nach dem USchadG für ökologische Schäden und nach Art. 10 Abs. 1 WBÜ, § 2 WBKostDG i. V. m. §§ 683, 670 BGB für Maßnahmen bei havarierten Anlagen legen dem Schädiger die Kostentragung für gesetzliche Pflichten auf. Sie sind Haftpflichtbestimmungen öffentlich-rechtlichen Inhalts1370 und werden vom Versicherungsschutz nicht erfasst.1371 Hinsichtlich einer Haftung nach dem USchadG findet sich zudem in Ziff. A1-7.25 lit. b AVB BHV ein Risiko­ ausschluss.

II. Mitversicherte Personen Im Falle der Betriebshaftpflichtversicherung erstreckt sich der Versicherungsschutz nicht nur auf den Versicherungsnehmer, sondern gemäß § 102 Abs. 1 S. 1 VVG auch auf Vertreter des Unternehmens und Personen, die in einem Dienstverhältnis zu dem Unternehmen stehen. Die erweiterte Einstandspflicht des Versicherers wird in der Ziff. A1-2 AVB BHV zudem genauer ausgestaltet. Da beim Betrieb von WEA verschiedene Personengruppen mitwirken, ist zu klären, ob der Versicherer auch für gegen diese Personen geltend gemachte Ansprüche einzustehen hat, ohne dass zwischen ihm und dem Schädiger ein Versicherungsvertrag besteht.1372 Von den Personen, die nicht in das Unternehmen des Betreibers eingegliedert sind, aber dennoch als technischer Betriebsführer, Eigentümer des Installationsgrundstücks oder Sicherungseigentümer am Betrieb der WEA in haftungsrelevanter Weise mitwirken, ist mit Blick auf die Stellung und Beziehung dieser Personen zum Versicherungsnehmer lediglich eine Mitversicherung des technischen Betriebsführers ernstlich erwägenswert.1373 Um mitversichert zu sein, müsste der technische Betriebsführer in einem Dienstverhältnis i. S. d. § 102 Abs. 1 S. 1 VVG zum Unternehmen des Versicherungsnehmers stehen oder gemäß Ziff. A1-2.1. AVB BHV dem Betrieb angehören. Obwohl der technische Betriebsführer den Anlagenbetrieb aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit dienstvertraglicher Ausgestal1370  Vgl. Littbarski, in: MüKo VVG, VVG § 100 Rn. 57; Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 1 Rn. 16; v. Rintelen, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, Ziff. 1 Rn. 307. 1371  Zum USchadG Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 1 Rn. 4. 1372  Eine Einstandspflicht des Versicherers wegen einer unmittelbaren Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers für Drittverschulden (z. B. nach §§ 280 Abs. 1, 278 S. 1 BGB oder § 831 BGB) ist unzweifelhaft vom Umfang der Betriebshaftpflichtversicherung erfasst. 1373  Zu den Beteiligten unter 3. Kapitel A. I. 1. c).

334

4. Kap.: Versicherung

tung übernimmt und dabei weisungsgebunden ist1374, genügt dies nicht den Anforderungen eines Dienstverhältnisses nach § 102 Abs. 1 S. 1 VVG. Auch wenn für die Annahme eines Dienstverhältnisses nach § 102 Abs. 1 S. 1 kein Dienstvertrag nach § 611 BGB vorauszusetzen ist1375, stünde ein zu weitgehendes Verständnis des Dienstverhältnisses nämlich dem Gesetzeszweck entgegen. Ein praktisches Bedürfnis für die Mitversicherung Dritter besteht seitens des Versicherungsnehmers schließlich nur im Hinblick auf diejenigen Personen, die ihr berufliches Risiko aufgrund des Dienstverhältnisses nicht selbst versichern und für die den Versicherungsnehmer eine Fürsorge- sowie eine wirtschaftlich finale Einstandspflicht1376 trifft.1377 Vor diesem Hintergrund ist die Mitversicherung von selbstständigen Unternehmen, für die der Versicherungsnehmer weder final einzustehen hat, noch zu einer besonderen Fürsorge verpflichtet ist, von der Regel nicht bezweckt. Dass sie in einem Dienstverhältnis zum Unternehmen des Versicherungsnehmers stehen oder Weisungen zu befolgen haben, ändert daran nichts. Für die Annahme eines Dienstverhältnisses ist nach dem Gesetzeszweck vielmehr ein unselbstständiges Tätigwerden vorauszusetzen.1378 Dies ist bei einem technischen Betriebsführer als selbstständiges Unternehmen nicht der Fall. Diese Wertung gilt auch für die Voraussetzungen der Ziff.  A1-2.1 AVB BHV. Selbstständige Unternehmen lassen sich demnach nicht unter die Betriebsangehörigkeit nach Ziff. A1-2.1.2 AVB BHV oder die Anstellung zur Betriebsbeaufsichtigung nach Ziff. A1-2.1.1 AVB BHV fassen.1379 Infolgedessen ist der technische Betriebsführer nicht nach § 102 Abs. 1 S. 1 VVG oder Ziff. A1-2.1 AVB BHV mitversichert.

in: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 5 Rn. 618. in: VVG HK, VVG § 102 Rn. 2; Schulze Schwienhorst, in: Looschelders/Pohlmann, VVG § 102 Rn. 11; a. A. wohl Lücke, in: Prölss/Martin, VVG § 102 Rn. 13. 1376  Zu denken ist insbesondere an die Schadenstragung aufgrund des innerbetrieblichen Schadensausgleichs. 1377  Vgl. Schimikowski, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, BBR BHV Rn. 26; Littbarski, in: MüKo VVG, VVG § 102 Rn. 70. 1378  Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, VVG § 102 Rn. 20; vgl. v. Rintelen, in: Versicherungsrechts-HB, § 26 Rn. 24. 1379  Lücke, in: Prölss/Martin, BetrH AT Ziff. 7.1.2 Rn. 9; ders., in: Prölss/Martin, VVG § 102 Rn. 13; v. Rintelen, in: Versicherungsrechts-HB § 26 Rn. 26; Schmalzl, Die Berufshaftpflichtversicherung des Architekten und Bauunternehmers, Rn. 446; vgl. Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, VVG § 102 Rn. 21. 1374  Schulz/Rohrer, 1375  Schimikowski,



B. Betriebshaftpflichtversicherung335

III. Versichertes Risiko und Risikoausschlüsse Das Vorliegen der in Ziff. A1-3 AVB BHV statuierten Voraussetzungen eines Versicherungsfalls führt jedoch nicht notwendig zur Leistungspflicht des Versicherers für jedwede zum Ersatz verpflichtenden betrieblichen Schadensereignisse. Den Versicherer trifft nämlich nur eine Einstandspflicht für ein vertraglich näher bestimmtes Risiko des Versicherungsnehmers. 1. Reichweite des im Versicherungsschein angegebenen Risikos Das versicherte Risiko wird in Ziff. A1-1 Abs. 1 Alt. 1 AVB BHV mit dessen Angabe im Versicherungsschein festgelegt und durch die Risiko­ begrenzungen der AVB BHV genauer umrissen. Bei der Versicherung des Betriebs von WEA besteht somit nur Versicherungsschutz für die aus dem Betrieb von WEA herrührenden Risiken. Abgedeckt sind alle Risiken, die branchenüblich sind, dem Berufsbild entsprechen oder zumindest in einem inneren ursächlichen Zusammenhang mit dem Betrieb von WEA stehen.1380 Es ist hingegen nicht vorauszusetzen, dass es sich auch um eine für den Betrieb typische Gefahr handelt.1381 In Ermangelung einer gesetzlichen Regelung, die das Berufsbild des WEA-Betreibers (abschließend) bestimmt, ist dieses nach der Verkehrsanschauung zu ermitteln1382. Die erörterten Haftungskonstellationen, die überhaupt als Versicherungsfall i. S. d. Ziff. A1-3.1 AVB BHV in Betracht kommen1383, stehen nicht nur in einem inneren ursächlichen Zusammenhang zum Betrieb von WEA, sondern sind in diesem geradezu angelegt. Sie sind als betriebsimmanente Risiken Bestandteil des Berufsbildes. Die Risiken, die während der Errichtungsphase und beim Transport von Ersatzteilen oder verschlissenen Teilen während der Betriebsphase entstehen, stehen hingegen in keinem Zusammenhang zu den Betriebsgefahren. Sie sind vielmehr überhaupt erst notwendig, um einen Betrieb zu ermöglichen. Auch wenn die Risiken, die von Einrichtungen ausgehen, die sich wie windparkeigene Umspannwerke und je nach Konstruktionsweise der WEA Transformatoren nicht selbst in der WEA befinden, in einem ursächlichen Zusammenhang zum Betrieb von WEA ste1380  Allgemein BGHZ 41, 327, 334 = NJW 1964, 1899, 1901; VersR 1987, 1181; Schneider, in: Versicherungsrechts-HB, § 24 Rn. 35; vgl. Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 3 Rn. 124. 1381  BGHZ 41, 327, 334 = NJW 1964, 1899, 1901; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 3 Rn. 124; Schneider, in: Versicherungsrechts-HB, § 24 Rn. 35; Lücke, in: Prölss/Martin, BetrH AT Ziff. 7.1.1 Rn. 4. 1382  Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 3 Rn. 124; Schneider, in: Versicherungsrechts-HB, § 24 Rn. 35. 1383  Dazu unter 4. Kapitel B. I.

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4. Kap.: Versicherung

hen, ist es zur Vermeidung von Zweifelsfällen ratsam, diese Einrichtungen ausdrücklich in den Rahmen des versicherten Risikos miteinzubeziehen. 2. Versicherungsschutz nur für inländische Betriebsstätten Zu den ohne eine anderweitige Vereinbarung gemäß Ziff. A1-1 Abs. 2 AVB BHV versicherten Risiken eines Betriebs zählen nur Risiken, die von Betriebsstätten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland ausgehen. Während es aufgrund dieser Regelung bei auf dem deutschen Festland installierten WEA zu keinerlei Unklarheit kommt, ist es fraglich, ob für die Versicherung von Offshore-WEA generell eine besondere Vereinbarung nach Ziff. A1-1 Abs. 3 AVB BHV notwendig ist. Die Regelung in Ziff. A1-1 AVB BHV setzt voraus, dass sich die zu ver­ sichernde Betriebsstätte innerhalb der Bundesrepublik Deutschland befindet.1384 Wie auch beim Ausschlussgrund in Ziff. 7.9 AHB1385 legt Ziff. A1-1 Abs. 2 AVB BHV ein staats- und völkerrechtliches Verständnis an.1386 Daneben ist der Zweck der Regelung zu berücksichtigen. Durch die Notwendigkeit einer gesonderten Erstreckung des Versicherungsschutzes auf im Ausland belegene Betriebsstätten soll sichergestellt werden, dass v. a. die Haftpflicht­ risiken, die sich aus einer anderen Rechtsordnung ergeben können, wie auch das Prozessführungsrisiko sowie die Modalitäten der Schadensregulierung vor der Übernahme des Risikos hinreichend geprüft werden können.1387 Vor diesem Hintergrund ist eine Betriebsstätte im Bereich des Küstenmeeres, in der der Küstenstaat volle Souveränität genießt und die deutsche Rechtsordnung zur Anwendung kommt1388, als innerhalb der Bundesrepublik 1384  Auf die an anderer Stelle (unter 1. Kapitel F. II. 2. a)) zu Art. 43 Abs. 1 EGBGB getroffenen Erwägungen zur Reichweite des Staatsgebiets kann aus mehreren Gründen nicht zurückgegriffen werden. So sind bei Gesetzesnormen wie Art. 43 EGBGB schon andere Auslegungsmaßstäbe anzusetzen als an vertraglich vereinbarte Bedingungen, zu denen auch Ziff. A1-1 AVB BHV zählt. Daneben unterscheiden sich die Regelungen auch völlig im Hinblick auf den durch sie verfolgten Zweck und ihre Formulierung. 1385  Allgemeine Bedingungen für die Haftpflichtversicherung des GDV (Stand: Februar 2016). 1386  Zu Ziff. 7.9 AHB: Harsdorf-Gebhardt, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 7 Rn. 329; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 7 Rn. 265; Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 7 Rn. 96; Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 7 Rn. 54. 1387  LG Köln r + s 1993, 51, 52; Harsdorf-Gebhardt, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 7 Rn. 325; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 7 Rn. 258. 1388  Dazu unter 1. Kapitel B. II. und 1. Kapitel D.



B. Betriebshaftpflichtversicherung337

Deutschland gelegen anzusehen.1389 Dementgegen ist der Bereich der Hohen See als gebietsrechtliches Niemandsland1390 als Ausland zu betrachten.1391 Aber auch in der Meereszone der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands ist der Bereich nicht dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland zugewiesen. Anlagen, die in diesem Bereich betrieben werden, befinden sich damit nicht in den Staatsgrenzen der Bundesrepublik Deutschland, sondern, wie sich aus dem begrifflichen Zusammenspiel von Ziff. A1-1 Abs. 2 und Abs. 3 AVB BHV ergibt, im Ausland. Der in Ziff. A1-1 Abs. 2 AVB BHV einer Regelung zugeführte Zweck, die automatische Übernahme von Risiken, die einer gesonderten Prüfung bedürfen, zu vermeiden, erübrigt sich nicht wegen der kolli­sionsrechtlichen Beurteilung, die regelmäßig zu einer Anwendung des Rechts des Küstenstaates führen wird. Zum einen bleibt das Risiko einer im Einzelfall anderweitigen kollisionsrechtlichen Einschätzung durch die Gerichte. Zum anderen bleiben die Ungewissheiten bei der Schadensregulierung und den dazugehörigen Tätigkeiten wie der Sachverhaltsaufklärung. Zur Versicherung von WEA in der ausschließlichen Wirtschaftszone Deutschlands bedarf es demnach einer gesonderten Vereinbarung nach Ziff. A1-1 Abs. 3 AVB BHV.1392 In der Praxis wird der Versicherungsschutz nur für vertraglich eindeutig bestimmte WEA bzw. Windparks gewährt werden. Damit liegt auch eine besondere Vereinbarung nach Ziff. A1-1 Abs. 3 AVB BHV für eine in der ausschließlichen Wirtschaftszone belegene Betriebsstätte vor. Auch der in Ziff. A1-6.8.1 AVB BHV vorgesehene Wiedereinschluss von bestimmten im Ausland eingetretenen Schäden in den Versicherungsschutz führt hinsichtlich der untersuchten Haftungskonstellationen beim Betrieb von WEA zu keiner weitergehenden Risikoübernahme. Die festgestellten Haftungsrisiken verwirklichen keine dem Wiedereinschluss unterliegende Konstellation. Insbesondere ist ein indirekter Export i. S. d. Ziff. A1-6.8.1 lit. c AVB BHV von hergestelltem Strom bei einem unbeabsichtigten Transport des Stroms in das Ausland nicht gegeben. Mit Erzeugnissen bezieht sich Ziff. A1-6.8.1 lit. c AVB BHV nicht auf §§ 953, 99 Abs. 1 BGB, sondern stellt auf die Produkteigenschaft ab. Strom ist aufgrund seiner fehlenden Verkörperung schon keine (bewegliche) Sache1393 und könnte nur mit Blick auf § 2 ProdHaftG überhaupt als Produkt und damit als Erzeugnis Ziff. A11389  Vgl. Harsdorf-Gebhardt, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 7 Rn. 331. 1390  Dazu unter 1. Kapitel B. IV. 1391  Vgl. Harsdorf-Gebhardt, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 7 Rn. 331. 1392  A. A. in Bezug auf Ziff. 10.6 USV Voit, in: Prölss/Martin, USV Ziff. 10 Rn. 1. 1393  Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 90 Rn. 24; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 90 Rn. 24; Ellenberger, in: Palandt, BGB § 90 Rn. 2.

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4. Kap.: Versicherung

6.8.1 lit. c AVB BHV angesehen werden. Aufgrund der Abhängigkeit des Stromtransports von der vorgegebenen Netzinfrastruktur ist ein nicht veranlasster direkter Export von WEA kaum vorstellbar. Nur bei Einschalten eines (Übertragungs-)Netzbetreibers wäre eine Anwendung der Ziff. A1-6.8.1 lit. c AVB BHV überhaupt denkbar. Allerdings fehlt es mit der Einspeisung in das Netz eines (Übertragungs-)Netzbetreibers an einem dem WEA-Betreiber zurechenbaren Produkt. Der eingespeiste Strom geht nach dem Rechtsgedanken des § 948 BGB vielmehr im Netz des (Übertragungs-)Netzbetreibers auf. Führt wie bei den behandelten Spannungsschäden die Einspeisung fehlerhaften Stroms zu Sachschäden an den Einrichtungen des (Übertragungs-)Netzbetreibers, wodurch es zu Schäden bei weiteren an das Netz angeschlossenen Personen kommt, fehlt es an der Grenzüberschreitung des fehlerhaften Stroms. Die Schäden basieren vielmehr auf einer vorherigen Schädigung des Netzes des im Inland befindlichen Netzbetreibers. Ziff. A1-6.8.1 lit. c AVB BHV findet auch dann keine Anwendung. 3. Haftpflichtrisiko aus Sachbesitz Nach Ziff. A1-6.2.1 AVB BHV werden auch die Risiken von der Betriebshaftpflichtversicherung gedeckt, die von Grundstücken und Gebäuden herrühren, die der Versicherungsnehmer in Besitz hat. Die Regelung ist im Zusammenhang mit WEA von besonderer Bedeutung, da der Betreiber regelmäßig weder das Eigentum an dem Installationsgrundstück noch an der WEA innehaben wird. Typische von WEA herrührende Schadenskonstellationen wie der Einsturz oder das Ablösen von Teilen werden von Ziff. A1-6.2.1 AVB BHV erfasst. Der in Ziff. A1-6.2.1 AVB BHV verwendete Begriff des Gebäudes und der Räumlichkeiten ist, wie aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 836 BGB in Ziff. A1-6.2.2 lit. b AVB BHV zu schließen ist, nicht enger zu verstehen als der Werksbegriff in § 836 Abs. 1 BGB. Ansonsten würde das einheitliche von Bauwerken ausgehende Risiko in Ziff. A16.2.1 AVB BHV unterschiedlich beurteilt, was nicht der Interpretation eines verständigen Durchschnittsversicherungsnehmers entspräche. Aber auch Schäden jenseits des Anwendungsbereichs der §§ 836 ff. BGB werden mit der Erstreckung des Versicherungsschutzes nach Ziff.  A1-6.2.1 Abs.  2 AVB BHV auf Ansprüche aus Verletzung der Verkehrssicherungspflicht eines Besitzers erfasst. Insbesondere die Konstellationen des Eisfalls, Eiswurfs, übergreifenden Brandes und der Kollision infolge unzureichender Befeuerung oder sonstiger Markierung der Anlage sind unter diese Regelung zu fassen. Gemäß Ziff. A1-6.3 AVB BHV reicht auch eine gesetzliche Haftung aufgrund einer vertraglich übernommenen Verkehrssicherungspflicht. Dies ist bedeutsam, da dem Betreiber, der das Grundstück aufgrund eines Überlassungsvertrags oder die WEA gemäß der Sicherungsabrede in Besitz hat, von



B. Betriebshaftpflichtversicherung339

den originär Berechtigten, die weder Mittel noch Interesse an der Ausübung der Verkehrssicherungsflicht haben, regelmäßig die Wahrnehmung ihrer Verkehrssicherungspflicht übertragen wird. Hingegen werden ohne Vereinbarung einer UHV gemäß Ziff. A1-6.2.2 lit. e AVB BHV keine Schäden durch das Entweichen von Öl oder andere Schmiermittel erfasst. Genauso besteht aus der Betriebshaftpflichtversicherung nicht nach Ziff. A1-6.2.2 lit. c AVB BHV Deckung seitens des zur Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflicht beauftragten technischen Betriebsführers. Dieser ist nicht aufgrund eines Arbeitsvertrags, sondern aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrags1394 vom Bertreiber mit seinen Tätig­keiten betraut. 4. Schäden an Mietsachen Nach Ziff. A1-6.6. AVB BHV und Ziff. A1-7.5 AVB BHV sind Schäden an fremden Sachen, die dem Versicherungsnehmer vertraglich zur Nutzung überlassen worden sind, grundsätzlich von der Deckung ausgeschlossen. Dies umfasst auch Schäden an dem lediglich schuldrechtlich zur Nutzung überlassenen Installationsgrundstück der Anlage. Daneben sind auch Schäden an der WEA selbst, die regelmäßig zur Sicherheit an einen Kreditgeber übereignet, dem Betreiber jedoch aufgrund einer Sicherungsabrede weiterhin zur Nutzung zur Verfügung gestellt wird, vom Versicherungsschutz ausgenommen. Allerdings sind in Ziff. A1-6.6.1 AVB BHV Ausnahmen von dem Ausschluss von Schäden an Mietsachen niedergelegt. Der in Ziff. A1-6.6.1 lit. b AVB BHV statuierten Ausnahme für bestimmte Schadensursachen bei der Schädigung von Gebäuden und Räumlichkeiten, die zu beruflichen Zwecken gemietet wurden, könnte auch beim Betrieb von zur Sicherheit übereigneten WEA Bedeutung zu kommen. An die nach Ziff. A1-6.6.1 lit. b AVB BHV vorausgesetzte Fremdheit der überlassenen Sache wird teilweise eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angelegt.1395 Danach sei im Falle der Sicherheitsübereignung der Sicherungsgeber, der den unmittelbaren Besitz an der Sache hat, als wirtschaftlicher Eigentümer anzusehen.1396 Bei einer solchen Betrachtung würde es sich bei der Beeinträchtigung von Sicherheitsgut stets um einen von der Betriebshaftin: Schulz, HB Windenergie, Kapitel 5 Rn. 613, 618. AHB Kommentar, §  4 Rn.  31; Späte, Haftpflichtversicherung, 1. Aufl. 1993, § 4 Rn. 112; Harsdorf-Gebhardt, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHV Ziff. 7 Rn. 116. 1396  Wussow, AHB Kommentar, §  4 Rn.  31; Späte, Haftpflichtversicherung, 1. Aufl. 1993, § 4 Rn. 112; Harsdorf-Gebhardt, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHV Ziff. 7 Rn. 116. 1394  Schulz/Rohrer, 1395  Wussow,

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4. Kap.: Versicherung

pflichtversicherung nicht gedeckten Eigenschaden handeln.1397 Dem ist schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zuzustimmen.1398 Auch ist nicht ersichtlich, warum die Auslegung von juristisch eindeutig konnotierten Begriffen1399 gerade in diesem Fall zuungunsten des Versicherungsnehmers erfolgen soll. Ein derartiges Verständnis entspricht wohl kaum der Begriffsauslegung i. S. eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers. Eine Anwendung der Deckungserweiterung nach Ziff. A1-6.6.1 lit. b AVB BHV käme somit bei Sicherungsübereignung von WEA, die zumindest den Gebäudebegriff aus § 94 BGB und § 836 Abs. 1 S. 1 BGB je nach Bauweise verwirklichen können, grundsätzlich in Betracht. Im Ergebnis steht der Einschlägigkeit des Wiedereinschlusses jedoch die in Ziff. A1-6.6.1 lit. b AVB BHV getroffene Konkretisierung entgegen. Danach sind Anlagen, die der Produktion dienen, von der Erweiterung des Versicherungsschutzes gerade nicht erfasst. Da WEA der Stromgewinnung dienen und den Kern des Betriebes ausmachen, führt die Vereinbarung der Deckungserweiterung nach Ziff. A1-6.6.1 lit. b AVB BHV nicht zur Erstreckung des Versicherungsschutzes auf Haftpflichtansprüche des Sicherungseigentümers gegen den Sicherungsgeber. 5. Tätigkeitsschäden Die besondere Behandlung von Tätigkeitsschäden in den AVB BHV ist dem Ausschluss derselben in Ziff. 7.7 AHB geschuldet. Diesem Ausschluss liegt die Überlegung zugrunde, dass bei unmittelbarer Einwirkung auf eine fremde Sache im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts an der Sache erhöht ist.1400 Anders als in den AHB ist in der Betriebshaftpflichtversicherung der Einschluss von bestimmten Tätigkeitsschäden vorgesehen. Die Versicherung von Tätigkeitsschäden geht jedoch häufig mit der Anpassung der Versicherungssumme für diese Schäden (z. B. Ziff. A1-6.7.4 AVB BHV) oder der Vereinbarung eines Selbsthalts (z. B. Ziff. A1-6.7.2 AVB BHV) einher. Durch den Ausschluss von Schäden an Mietsachen kommen zwar etwaige Tätigkeitsschäden, die in Ziff. A1-6.7 AVB BHV eine genauere Ausgestaltung erfahren haben, an zur Sicherheit in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 7 Rn. 125. in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 7 Rn. 125; vgl. Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 7 Rn. 38; gegen eine wirtschaftliche Betrachtung Büsken, in: MüKo VVG, Allgemeine Haftpflichtversicherung Rn. 183; Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 7 Rn. 34 Fn. 50. 1399  Zu der Bedeutung einer solchen Konnotation unter 4. Kapitel A. 1400  OLG Frankfurt a. M. VersR 2007, 640, 641; Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 7 Rn. 47; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 7 Rn. 191; Büsken, in: MüKo VVG, Allgemeine Haftpflichtversicherung Rn.  190; HarsdorfGebhardt, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 7 Rn. 166. 1397  Koch, 1398  Koch,



B. Betriebshaftpflichtversicherung341

übereigneten Sachen und dem Installationsgrundstück nicht mehr in Betracht. Allerdings ist weiterhin fraglich, inwiefern Schäden an nicht vertraglich überlassenen Sachen den Bestimmungen zu Tätigkeitsschäden unterfallen. So ist unklar, ob Spannungsschäden an Leitungen des (Übertragungs-)Netzbetreibers unter Ziff. A1-6.7.2 AVB BHV fallen. Der in Ziff. A1-6.7.2 AVB BHV verwendete Leitungsbegriff ist, wie sich aus den verschiedenen Aufzählungen in der Bestimmung und der ausdrück­ lichen Ausweitung auf Frei- und Oberleitungen ergibt, weit gefasst. Kabel eines Netzbetreibers auf dem Festland werden ohne Weiteres als Leitungen i. S. d. Vorschrift einzuordnen sein. Genauso lässt sich der Regelung keine Einschränkung im Hinblick auf Seekabel entnehmen, die grundsätzlich ebenso im Meeresboden vergraben werden. Auch sie sind Leitungen i. S. d. Ziff. A1-6.7.2 AVB  BHV. Es bedarf allerdings einer näheren Betrachtung, ob Spannungsschäden an Leitungen überhaupt einen Tätigkeitsschaden i. S. d. Ziff. A1-6.7 AVB BHV darstellen. Die Erzeugung von elektrischer Energie durch Umwandlung von Windkraft geschieht nicht nur im betrieblichen Kontext, sondern ist gerade Gegenstand des im Versicherungsschein bezeichneten Betriebs und damit als betriebliche Tätigkeit einzuordnen1401. Sie beruhen jedoch nicht darauf, dass der Betreiber i. S. d. Ziff. A1-6.7 lit. a AVB BHV an der Verkabelung selbst tätig wird. Es könnte allenfalls erwogen werden, dass sie ein Hilfsmittel i. S. d. Ziff. A1-6.7 lit. b AVB BHV bei der Durchführung des WEA-Betriebs darstellen. Dies setzt voraus, dass die Leitungen zur Durchführung der betrieblichen Tätigkeit benutzt werden. Da die Tätigkeit der Energieerzeugung im Zeitpunkt der Einspeisung abgeschlossen ist, könnte dies verneint werden. Allerdings gehört zum WEA-Betrieb notwendigerweise auch die Einspeisung des erzeugten Stroms, die zudem in einem engen und unmittelbaren Zusammenhang1402 zur Energieerzeugung steht. In diesem Rahmen erleichtern die benutzten fremden Kabel nicht nur den WEA-Betrieb, sondern ermöglichen ihn erst. Die Anschlusskabel sind deshalb als Hilfsmittel anzusehen. Damit werden Schäden an fremden Leitungen, über die eine WEA den erzeugten Strom in ein (Übertragungs-)Netz einspeist, vom Anwendungsbereich der Ziff. A1-6.7.2 AVB BHV erfasst. Elektrischen Leitungen, in die nicht unmittelbar der erzeugte Strom eingespeist wird, fehlt es hingegen an einem unmittelbaren Zusammenhang zum WEA-Betrieb.1403 Sie sind nicht mehr als Hilfsmittel für die Tätigkeit des WEA-Betriebs anzusehen.

1401  Vgl. OLG Karlsruhe VersR 2007, 1551, 1552; Nickel/Nickel-Fiedler, VersR 2010, 1133, 1135. 1402  Vgl. Nickel/Nickel-Fiedler, VersR 2010, 1133, 1143. 1403  Vgl. allgemein Nickel/Nickel-Fiedler, VersR 2010, 1133, 1144.

342

4. Kap.: Versicherung

6. Vermögensschäden Die in Ziff. A1-6.12.1 AVB BHV getroffene Regelung führt zu einer Erweiterung der nach Ziff. A1-3.1 AVB BHV eng ausgestalteten Deckung von Vermögensschäden. So werden nach Ziff. A1-6.12.1 AVB BHV auch reine Vermögensschäden vom Versicherungsschutz erfasst. Zu reinen Vermögensschäden kann es beim Betrieb von WEA v. a. im Rahmen von Spannungsschäden kommen, wenn es infolge der Unterbrechung des (Übertragungs-) Netzes zur Betriebseinstellung kommt.1404 Das versicherte Risiko wird allerdings nicht ohne jegliche Einschränkung erweitert. So finden sich in Ziff. A16.12.2 AVB BHV spezielle Ausschlüsse von Ansprüchen wegen Vermögensschäden. In Bezug auf die maßgeblichen Spannungsschäden kommt v. a. dem Ausschluss aus Ziff. A1-6.12.2 lit. a AVB BHV Bedeutung zu. Zur Verwirklichung des Ausschlussgrundes müsste es sich bei dem eingespeisten Strom um eine hergestellte bzw. gelieferte Sache oder eine erbrachte Arbeit bzw. sonstige Leistung handeln. Die Einspeisung von Strom ist keine Arbeit oder arbeitsgleiche Tätigkeit, die im Rahmen eines Werk-, Geschäftsbesorgungs- oder Dienstvertrags1405 erbracht wird.1406 Sie weist vielmehr eine Nähe zur Lieferung von Sachen auf. Allerdings erfüllt die Herstellung oder Lieferung von Strom schon nicht den zivilrechtlichen Sachbegriff.1407 Vor dem Hintergrund des Regelungszwecks ist jedoch eine Begrenzung auf den Sachbegriff aus § 90 BGB nicht geboten. Die Regelung hat zum Ziel, den in speziellen Deckungskonzepten wie insbesondere der Produkthaftpflichtversicherung vorgesehenen Versicherungsumfang von Vermögensschäden nicht über die speziellen Regelungen hinaus zu erweitern.1408 Einem derartigen Zweck kann jedoch nur entsprochen werden, wenn das für das spezielle Deckungskonzept maßgebliche Begriffsverständnis angelegt wird. Dieser Sinnzusammenhang der Vertragsbedingung gebietet ein von der Rechtssprache abweichendes Begriffsverständnis.1409 Im Falle der Produkt1404  Die Ersatzfähigkeit dieser Schäden ist zumindest seitens anderer an das Netz angeschlossener WEA-Betreiber zweifelhaft. Dazu unter 3. Kapitel B. V. 2. 1405  Zu den Anforderungen Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 7 Rn. 50. 1406  Der Anlagenbetreiber speist seinen hergestellten Strom in das Netz des (Übertragungs-)Netzbetreibers ein, um seinen Zahlungsanspruch i. S. d. § 19 EEG zu erlangen. 1407  Fritzsche, in: BeckOK BGB, BGB § 90 Rn. 24; Stresemann, in: MüKo BGB, BGB § 90 Rn. 24; Ellenberger, in: Palandt, BGB § 90 Rn. 2. 1408  v. Rintelen, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 2 Rn. 23; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 2 Rn. 9. 1409  Vgl. BGH VersR 1986, 537 f. (zum Begriff des Kraftfahrzeugs); VersR 1992, 606, 607 (zum Begriff des Bestandteils).



B. Betriebshaftpflichtversicherung343

haftung gilt Elek­trizität zwar nicht als Sache, sie wird nach § 2 ProdHaftG jedoch denselben rechtlichen Wirkungen unterworfen. Auch aus der Sicht eines durchschnitt­lichen Versicherungsnehmers ist angesichts dieses Regelungszwecks, der durch das im Wortlaut wiederzufindende Merkmal der Herstellung deutlich hervortritt, eine Beschränkung auf den Sachbegriff des § 90 BGB nicht naheliegend. Für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer werden die besonderen Voraussetzungen der Sacheigenschaft nach § 90 BGB nicht ersichtlich sein. Er wird vielmehr auf den zentralen Umstand der Herstellung bzw. Lieferung abstellen. Da Elektrizität auch hergestellt und geliefert werden kann, ist es aus seiner Sicht unerheblich, dass es sich um keinen körperlichen Gegenstand i. S. d. § 90 BGB handelt. Daraus folgt, dass reine Vermögensschäden aufgrund der Einspeisung fehlerhaften Stroms dem Ausschluss aus Ziff. A1-6.12.2 lit. a AVB BHV unterfallen und nicht vom erweiterten Versicherungsschutz nach Ziff. A1-6.12.1 AVB BHV erfasst sind. Um in der Zukunft Unsicherheiten zu vermeiden und eine einheitliche Bedingungsterminologie zu schaffen, bietet es sich an, das Wort Sache gegen den Begriff des Erzeugnisses, der ebenso im Kontext der Produkthaftung in Ziff. A1-6.8. lit. c AVB BHV und Ziff. A1-7.26 AVB BHV verwendet wird, zu ersetzen. 7. Erhöhung und Erweiterung des versicherten Risikos Eine Gefahrerhöhung nach §§ 23 ff. VVG kann erhebliche Folgen für den Versicherungsnehmer haben. Sie kann den Versicherer nicht nur zur Kündigung des Versicherungsvertrages berechtigen, sondern auch von seiner Leistungspflicht befreien. Von diesen einschneidenden Rechtsfolgen wird durch Ziff. A1-8 AVB BHV zugunsten des Versicherungsnehmers für den Fall der Risikoerhöhung und Risikoerweiterung abgewichen.1410 Nach § 32 S. 1 VVG handelt es sich bei den gesetzlichen Regelungen zur Gefahrerhöhung um halbzwingende Bestimmungen, so dass eine anderweitige vertragliche Ausgestaltung zugunsten des Versicherungsnehmers zulässig ist. Auch beim Betrieb von WEA ist eine nachträgliche Veränderung der ­ efahrenlage in der Weise vorstellbar, dass eine Inanspruchnahme des Ver­ G sicherers wahrscheinlicher wird. Dies ist beispielsweise bei der Installation weiterer WEA oder dem Austausch von Anlagen gegen effizientere WEA (Repowering) der Fall. Aber auch die Veränderung äußerer Umstände wie die 1410  Zur Parallelvorschrift in den AHB: OLG Hamm VersR 1981, 1122, 1123; ­ ücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 3 Rn. 11; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, L AHB 2012 Ziff. 3 Rn. 141; Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 3 Rn. 6; v. Rintelen, in: Versicherungsrechts-HB, § 26 Rn. 14; Büsken, in: MüKo VVG, Allgemeine Haftpflichtversicherung Rn. 78.

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4. Kap.: Versicherung

konstante Beanspruchung der Statik und Beständigkeit der Anlage des Versicherungsnehmers durch die Nachlaufströmung einer im Vorfeld neu installierten WEA können die Gefahrenlage ändern. Nach Ziff. A1-8.1 AVB BHV sind Risikoerhöhungen und Risikoerweiterungen abgesehen von den in Ziff. A1-8.1 lit. a, b AVB BHV statuierten Ausnahmen Teil des versicherten Risikos. Dabei bezieht sich der von der Bedingung verwendete Begriff der Risikoerhöhung auf die nachträgliche qualitative Steigerung des Risikos und der Begriff der Risikoerweiterung auf das quantitative Hinzukommen gleichartiger Risiken.1411 In Abgrenzung zu einer nur kurzzeitigen Gefahrensteigung, die für die Annahme einer Gefahrerhöhung i. S. d. §§ 23 ff. VVG ungenügend ist1412, bedarf es auch in Betracht auf die Erhöhung oder Erweiterung des versicherten Risikos einer gewissen Dauerhaftigkeit1413. Während eine Abgrenzung von Risikoerhöhung und Risikoerweiterung angesichts der identischen Rechtsfolgen im Ergebnis weniger bedeutsam ist, kommt der Abgrenzung zu den neu hinzukommenden Risiken, deren Einschluss in den Versicherungsschutz nach Ziff.  A1-9 AVB BHV von weitergehenden Anforderungen abhängig gemacht wird, entscheidende Bedeutung zu. Um ein neues Risiko handelt es sich, wenn es mit Blick auf das bisher im Versicherungsschein abgesicherte Risiko in keinem inneren Zusammenhang steht.1414 Sowohl beim Repowering sowie auch bei den Auswirkungen der Nachlaufströmung handelt es sich um eine nachträgliche qualitative Änderung der Gefahrumstände und damit um eine Risikoerhöhung. So wird das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannte Risiko einer schnelleren Materialermü­ dung durch natürliche Turbulenzeinwirkungen durch eine hinzutretende Nachlaufströmung, die den turbulenzbedingten Verschleiß der Anlage verstärkt und damit z. B. den Eintritt von Bruchschäden wahrscheinlicher macht, erhöht. Beim Repowering wird durch den Austausch einer bestimmten Anlagenart mit einer neuen WEA eines anderen Typs das Risiko eines Haft1411  Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 3 Rn. 143, 148; Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 3 Rn. 6; Büsken, in: MüKo VVG, Allgemeine Haftpflichtversicherung Rn. 76; Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 3 Rn. 9; v. Rintelen, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 3 Rn. 45. 1412  Karczewski, in: VVG HK, VVG § 23 Rn. 19; v. Rintelen, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 3 Rn. 41. 1413  Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 3 Rn. 143, 148; vgl. v. Rintelen, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 3 Rn. 43. 1414  Lücke, in: Prölss/Martin, AHB Ziff. 4 Rn. 3; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 3 Rn. 159; Schimikowski, in: VVG HK, AHB Ziff. 3 Rn. 8; Büsken, in: MüKo VVG, Allgemeine Haftpflichtversicherung Rn. 77; vgl. v. Rintelen, in: Versicherungsrechts-HB, § 26 Rn. 16; ders., in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 3 Rn. 47.



B. Betriebshaftpflichtversicherung345

pflichtschadens qualitativ verändert. Falls die neue Anlage in Betzug auf die Verursachung bestimmter Schäden ein im Vergleich zur alten Anlage geringeres Gefährdungspotential aufweist1415, handelt es sich nur um eine generell vom Versicherungsschutz erfasste Risikoverringerung, wenn das Haftpflichtrisiko insgesamt – also auch hinsichtlich anderweitiger Schadenskonstellationen – herabgesetzt wird. Sofern nicht im Versicherungsvertrag der Versicherungsschutz nur für den Betrieb einer bestimmten WEA oder von WEA eines bestimmten Typs vereinbart wird1416, befindet sich auch eine im Wege des Repowerings ausgetauschte WEA noch im Rahmen der ursprünglichen Risikobeschreibung und weist einen hinreichenden Zusammenhang zum ursprünglich abgesicherten Risiko auf. Ist der zu versichernde Anlagentyp jedoch näher konkretisiert, führt der Anlagentausch im Wege des Repowerings auch zum Austausch des versicherten Risikos gegen ein neues Risiko. Unabhängig von der Erfüllung der nach Ziff. A1-9.1 Abs. 2 AVB BHV aufgestellten Anzeigepflicht, ist das Haftpflichtrisiko der neuen Anlage allerdings nicht automatisch nach Ziff. A1-9.1 Abs. 1 AVB BHV versichert. Die Versicherung eines neuen Risikos erfolgt gemäß Ziff.  A1-9.1 Abs.  1 AVB BHV schließlich nur im Umfang des bestehenden Vertrages. Sieht der alte Vertrag gerade nur die Versicherung einer bestimmten WEA oder eines bestimmten WEA Typs vor, können Anlagen, die dieser Vereinbarung nicht entsprechen, auch nicht als neues Risiko dem Versicherungsschutz unterfallen.1417 Dasselbe gilt für den Fall einer Risikoerweiterung durch die Installation weiterer WEA durch den Versicherungsnehmer. Wird nicht allgemein der Betrieb von WEA versichert, kann auch Ziff. A1-9.1 AVB BHV nicht über die im Versicherungsvertrag getroffenen Risikobegrenzungen hinweghelfen. 8. Risikoausschlüsse Die in Ziff. A1-7 AVB BHV statuierten Risikoausschlüsse nehmen bestimmte Risiken generell vom Versicherungsschutz aus. Typische Ausschlüsse in einer allgemeinen (Betriebs-)Haftpflichtversicherung befinden sich in Ziff. A1-7.25 AVB BHV und Ziff. A1-7.26 AVB BHV. Danach ist eine Inanspruchnahme aufgrund von Schäden durch Umwelteinwirkungen (Ziff. A11415  Z. B. der Austausch gegen eine WEA mit beheizten Rotorblättern, wodurch das Risiko einer Schädigung durch Eisfall und Eiswurf verringert wird. 1416  Vgl. allgemein zu Ziff. 3 AHB: v. Rintelen, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, AHB Ziff. 3 Rn. 52. 1417  Allgemein zu Ziff. 4 AHB bzw. Ziff. 2 AHB a. F.: Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd.  4, AHB 2012 Ziff.  4 Rn.  4, 20; Späte, Haftpflichtversicherung, 1. Aufl. 1993, § 2 Rn. 3; vgl. Wussow, AHB Kommentar, § 2 Rn. 2.

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4. Kap.: Versicherung

7.25 lit. a AVB BHV)1418, einer Verantwortlichkeit nach dem USchadG (Ziff. A1-7.25 lit. b AVB BHV)1419 und eine Haftung für Produkte (Ziff. A17.26 AVB BHV) nicht Teil des versicherten Risikos. Mit dem Ausschluss des sogenannten Umweltrisikos wird damit ein beträchtlicher Teil der im Zusammenhang mit WEA relevanten Haftungsrisiken vom Versicherungsschutz ausgenommen. Das Risiko, das einer Produkthaftung innewohnt, ist angesichts der Erzeugung und Weiterleitung von Strom sicherlich nicht ohne jede Relevanz. Allerdings wird die Gefahr einer Inanspruchnahme für Schäden, die durch Fehlerhaftigkeit des eingespeisten Produkts (Strom) verursacht wurden, dadurch minimiert, dass es an dem für eine Produkthaftung und für den Ausschluss aus Ziff. A1-7.26 AVB BHV notwendigen Inverkehrbringen fehlt, wenn der Strom lediglich in ein (Übertragungs-)Netz eingespeist wird.1420 Weitere Risikoausschlüsse, die im Zusammenhang mit dem Betrieb von WEA besondere Bedeutung haben können, befinden sich in Ziff. A1-7.5 AVB BHV und in Ziff. A1-7.18 Abs. 2 AVB BHV. Der Ausschluss in Ziff. A1-7.5 AVB BHV für Schäden an Mietsachen überschneidet sich zum Teil mit der in Ziff. 6.6 AVB BHV getroffenen Regelung. Ziff. A1-7.5 AVB BHV, ist jedoch nicht auf die mietweise Überlassung begrenzt, sondern sieht einen weitergehenden Ausschluss vor. Eine für den WEA-Betrieb relevante Haftung für Schäden an der zur Sicherheit übereigneten fremden WEA oder am Installationsgrundstück sind demzufolge von der Deckung ausgenommen. Auch der Ausschluss von Schäden durch höhere Gewalt in Ziff. A17.18 Abs. 2 AVB BHV ist für WEA, die häufig in exponierten Lagen aufgestellt werden und damit in einem besonderem Maße Einwirkungen durch die Naturkräfte ausgesetzt sind, von Bedeutung. Im Falle einer durch höhere Gewalt verursachten Schädigung wird jedoch regelmäßig auch die Haftung des Versicherungsnehmers ausgeschlossen sein. Der Ausschluss aus Ziff. A1-7.16 AVB BHV für Schäden, die aus dem Gebrauch von Wasserfahrzeugen resultieren, könnte hinsichtlich schwimmender WEA zu Unsicherheiten führen. Ließen sich nämlich schwimmende WEA auch unter den Begriff des Wasserfahrzeuges i. S. d. Ziff. A1-7.16 AVB BHV fassen, wäre das gesamte Betriebsrisiko einer schwimmenden Offshore-WEA womöglich vom Versicherungsschutz ausgeschlossen. Eine derartige Auslegung der Bedingung wäre nicht nur mit Blick auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB problematisch, sondern entspräche auch nicht dem Begriffsverständnis. Zum Verständnis des gesetzlich nicht definierten Begriffs des Was1418  Dazu

und zur Abgrenzung zur Betriebshaftpflichtversicherung unter 4. Kapi-

1419  Dazu

unter 4. Kapitel D. unter 3. Kapitel. B. V. 2. e).

tel C.

1420  Dazu



B. Betriebshaftpflichtversicherung347

serfahrzeuges kann auf die zu Art. 45 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EGBGB getroffenen Erwägungen zurückgegriffen werden.1421 So verdeutlicht insbesondere der Begriff des Fahrzeuges, dass es sich um eine Sache handeln muss, die der Fortbewegung von Personen oder Sachen dient1422. Bei schwimmenden WEA, die der stationären Energieerzeugung dienen, ist dieser Zweck auch nicht in nur untergeordneter Weise gegeben. Die Bedingung hat zum Ziel, spezifische Risiken, die aus dem Gebrauch von Fahrzeugen erwachsen und eines besonderen Versicherungsschutzes bedürfen, von der Deckung der Betriebshaftpflichtversicherung auszunehmen.1423 Die systematische Stellung der Bedingung neben ähnlich lautenden Risikoausschlüssen in Ziff. A1-7.14 AVB BHV und Ziff. A1-7.15 AVB BHV, die sich angesichts der Beschaffenheit der benannten Fahrzeuge eindeutig auf Fortbewegungsmittel beziehen, und das Abstellen auf den Fahrzeughalter in Ziff. A1-7.16 Abs. 2 AVB BHV befürworten ein derartiges Begriffsverständnis. Schwimmende OffshoreWEA werden demnach nicht vom Risikoausschluss aus Ziff. A1-7.16 AVB BHV erfasst.1424

IV. Zusammenfassung Werden die AVB BHV einer Betriebshaftpflichtversicherung für WEA z­ugrunde gelegt, besteht grundsätzlich Versicherungsschutz in allen Haftungskonstellationen der außergewöhnlichen Schadensereignisse. Schädigungen infolge von Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis können dementgegen allenfalls von einer UHV gedeckt werden. Eine Haftung für Dauereinwirkungen wird lediglich insoweit von der Betriebshaftpflichtversicherung erfasst, als es sich um eine nicht auf Umwelteinwirkungen beruhende Ersatzpflicht für verursachte Gesundheitsschäden oder Eigentumsverletzungen handelt, die nicht auf den bloßen Ausgleich für Einbußen bei der Eigentumsnutzung gerichtet ist.1425 Genauso bedarf die Haftung für fehlerhafte Produkte und rein ökologische Schäden eines besonderen Versicherungsschutzes. Für die Deckung ist es unbeachtlich, ob die Störung von der Anlage oder vom Betriebsgrundstück herrührt und ob der Betreiber als Versicherungsnehmer Eigentum an der Anlage oder dem Installationsgrundstück innehat oder nicht. Hingegen sind Schäden, die an einer zur Sicherheit übereigneten und im 1421  Dazu 1422  Vgl.

unter 1. Kapitel F. II. 1. Schimikowski, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, BBR

BHV Rn. 81. 1423  Vgl. Späte, Haftpflichtversicherung, 1. Aufl. 1993, C. Rn. 8. 1424  Allgemein in Bezug auf schwimmende Vorrichtungen Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, AHB 2012 Ziff. 4 Rn. 24. 1425  Schäden durch Geräusche, Vibrationen und Lichteinwirkungen durch WEA sind als Umwelteinwirkungen an der UHV zu messen. Dazu unter 4. Kapitel C. I.

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4. Kap.: Versicherung

Besitz des Betreibers befindlichen WEA selbst oder am Installationsgrundstück entstehen, generell nicht vom Versicherungsschutz umfasst. Die nicht auf die Versicherung von WEA zugeschnittenen AVB BHV Formulierungen bedürfen zur Vermeidung von Zweifelsfällen teilweise einer Anpassung. So kann insbesondere durch die – auch in der Praxis übliche – genaue Bestimmung der vom Versicherungsschutz erfassten Anlagen und des Betriebsorts etwaigen Konflikten bei einer Installation in den Meeresgewässern und beim Austausch von Anlagen im Wege des Repowerings vorgebeugt werden.

C. Umwelthaftpflichtversicherung Die UHV ist zur Gewährleistung eines umfassenden Versicherungsschutzes beim Betrieb von Anlagen, von denen Umwelteinwirkungen ausgehen, von besonderer Bedeutung. An den Versicherungsschutz aus der Betriebshaftpflichtversicherung angelehnt, wird durch die UHV das parallele Risiko der Schädigung Dritter durch auf dem Umweltpfad vermittelte Einwirkungen versichert. Als Haftpflichtversicherung kommt den §§ 100 ff. VVG auch im Rahmen der UHV Bedeutung zu. Darüber hinaus kann auch den in der Betriebshaftpflichtversicherung getroffenen Regelungen Relevanz zukommen, da verschiedene Regelungen in der UHV nicht nur auf diese Bezug nehmen, sondern deren Geltung teilweise auf die UHV erstrecken. Den Maßstab für die Untersuchung bilden die Musterbindungen zur Umwelthaftpflichtversicherung mit Stand vom Februar 2016 des GDV.1426

I. Versicherungsfall Anders als nach Ziff. A1-3.1 AVB BHV stellt Ziff. A2-1.2 AVB BHV für den Versicherungsfall nicht auf den Eintritt des Schadensereignisses, sondern auf die Feststellung des Personen-, Sach- oder Folgevermögensschadens durch den Geschädigten, den Versicherungsnehmer oder einen sonstigen Dritten ab. Das darin zum Ausdruck kommende Feststellungsprinzip dient der interessengerechten Erfassung von durch Umweltmedien vermittelten Schäden. Der Eintrittszeitpunkt derartiger Schäden ist nicht stets genau feststellbar, so dass die Bestimmung des Versicherungsfalls anhand des Maßstabs aus Ziff. 1-3.1 AVB BHV mit erheblichen Unsicherheiten belastet wäre.1427 1426  Abrufbar unter https://www.gdv.de/resource/blob/5984/8deb747752b1ac 7b096 771c60ba58fa4/11-umwelthaftpflichtversicherung-feb2016-data.pdf (abgerufen am 22.03.2020, 11:00 Uhr). 1427  Schimikowski, in: MüKo VVG, UHV und USV Rn. 47; Schneider, in: Späte/ Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff. 4 Rn. 1; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, UmweltHM 2009 Ziff. 4 Rn. 2.



C. Umwelthaftpflichtversicherung349

Mit Abstellen auf den Zeitpunkt der ersten nachprüfbaren Feststellung des Schadens für den Versicherungsfall wird diesen Rechtsunsicherheiten entgegengewirkt. Für das Vorliegen eines Versicherungsfalles bedarf es damit erstens dem objektiven Vorliegen eines vom Versicherungsumfang gedeckten Schadens und zweitens der subjektiven Kenntnis des Schadens seitens des Feststellenden.1428 Als Schaden können nach Ziff. A2-1.1.1(2) UHV auch reine Vermögensschäden in Betracht kommen. Bei einer Schädigung unter personenverschiedenen WEA-Betreibern kann der Erweiterung auf Vermögensschäden bei der Verletzung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs Bedeutung zukommen. Nach Ziff. A2-1.2 UHV ist es notwendig, dass die erste Feststellung des Schadens während der materiellen Versicherungsdauer geschieht. In zeitlicher Hinsicht kommt es nur auf die erste Feststellung an. Die Schadensfeststellung muss zudem in für den Zivilprozess geeigneter Weise nachprüfbar sein.1429 Als Schäden i. S. d. Ziff. A2-1.2 UHV sind nur solche anzusehen, die gemäß Ziff. A2-1.1.1 UHV durch Umwelteinwirkungen verursacht wurden. Die verwendete Begrifflichkeit ist an § 3 Abs. 1 UmweltHG angelehnt.1430 Die Schädigung durch eine Umwelteinwirkung setzt danach voraus, dass der Schaden unter Beteiligung eines Umweltmediums wie Boden, Luft oder Wasser verursacht wird.1431 Eine Schädigung auf dem Umweltpfad ist jedoch nicht gegeben, wenn das Umweltmedium lediglich durchquert wird, ohne als Träger zu fungieren.1432 Dies ist bei Bruchschäden, Eisfall, Eiswurf und übergreifenden Bränden1433 der Fall. Sie stellen keinen tauglichen Schaden im Rahmen der UHV dar. Dementgegen liegt eine Umwelteinwirkung vor, wenn Öl oder sonstige Schmierstoffe aus der WEA entweichen und eigentumsfähige Umweltmedien selbst schädigen oder über ein Umweltmedium einen Personen- oder Sachschaden verursachen. Auch die Sachbeschädigung einer im Windnachlauf befindlichen WEA ist auf eine Modifikation der Luft als Umweltmedium zurückzuführen und damit als Umwelteinwirkung anzusehen. 1428  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff.  4 Rn. 3; Matusche-Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 27 Rn. 117, 118. 1429  Vgl. Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, UmweltHM 2009 Ziff. 4 Rn. 3. 1430  Schimikowski, in: MüKo VVG, UHV und USV Rn. 5. 1431  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff.  1 Rn. 7; Laschet, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang F Rn. 6; Schimikowski, in: MüKo VVG, UHV und USV Rn. 17. 1432  Vgl. Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff. 1 Rn. 8; Matusche-Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 27 Rn. 39 f.; Schimikowski, in: MüKo VVG, UHV und USV Rn. 5; Voit, in: Prölss/Martin, UHV Ziff. 1 Rn. 2. 1433  Anders bei einer Brandverursachung durch Funkenflug, Schneider, in: Späte/ Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff. 1 Rn. 8; Matusche-Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 27 Rn. 41; Stockmeier, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 83.

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4. Kap.: Versicherung

Im Übrigen gilt für die Inanspruchnahme aufgrund eines Haftpflicht­ anspruches das zur Betriebshaftpflichtversicherung Gesagte.1434 Dies bedeutet auch, dass Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis, die nur eine Störungsbeseitigung zum Gegenstand haben, nicht durch die UHV gedeckt sind. Haftungskonstellationen der Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis, die zu einem Sach- oder Personenschaden führen, stellen aufgrund ihrer Wirkungsweise hingegen eine Umwelteinwirkung dar, die nur durch eine UHV gedeckt ist. So werden z. B. Schäden durch Geräusche wie auch erzeugte Vibrationen auf dem Umweltpfad über das Medium Luft oder Boden verursacht. Im Hinblick auf die Frage, ob auch negative Immissionen vom Begriff der Umwelteinwirkung erfasst werden, tuen sich die gleichen grundlegenden Differenzen hinsichtlich des Verständnisses des Begriffes der Einwirkung wie im Rahmen der Haftung auf.1435 Der Einwirkungsbegriff ist einheitlich auszulegen, so dass das Begriffsverständnis im Rahmen der UHV dem Auslegungsergebnis im Rahmen der Haftung entspricht.1436

II. Versichertes Risiko und Risikoausschlüsse Welches Risiko im Rahmen der UHV versichert ist, hängt davon ab, welcher Risikobaustein aus Ziff. A2-1.1.3 UHV vereinbart und im Versicherungsschein deklariert worden ist. Über die bloße Vereinbarung eines bestimmten Risikobausteins hinaus ist es notwendig, dass das zu versichernde Risiko auch tatsächlich dem deklarierten Risiko entspricht.1437 Der Betrieb von WEA müsste demnach einem der Risikobausteine der Ziff. A2-1.1.3 UHV zuzuordnen sein. Da WEA keine Anlagen i. S. d. WHG1438 oder des UmweltHG1439 sind, kommt für sie lediglich der Risikobaustein Ziff. A21.1.3(3) UHV für sonstige deklarierungspflichtige Anlagen in Betracht. Als dem Umweltschutz dienende Bestimmung, die eine Genehmigungsoder Anzeigepflicht der Anlage vorsieht, sind auch die Anlagen zu fassen, die in der 4. BImSchV aufgeführt sind.1440 Der Betrieb von WEA, die eine 1434  Dazu

unter 4. Kapitel B. I. unter 3. Kapitel A. III. 1. a) bb). 1436  Dazu unter 3. Kapitel A. III. 1. a) bb) (2) (e). 1437  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff.  2 Rn. 3; Matusche-Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 27 Rn. 59; Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 546. 1438  Dazu unter 3. Kapitel B. III. 2. 1439  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 5. 1440  Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 611; Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff. 2 Rn. 18; Laschet, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang F Rn. 24; Matusche-Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 27 1435  Dazu



C. Umwelthaftpflichtversicherung351

Gesamthöhe von mehr als 50 m aufweisen, bedarf nach Anhang 1 Nr. 1.6 der 4. BImSchV der Genehmigung. Da für Ziff. A2-1.1.3(3) UHV das Bestehen einer Anzeigepflicht genügt, ist es unerheblich, ob Anhang 1 Nr. 1.6 der 4.  BImSchV ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren vorsieht oder nicht.1441 Windenergieanlagen, die nach Anhang 1 Nr. 1.6 der 4. BImSchV keiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen, sondern nach dem Baurecht genehmigt werden können1442, werden von dem Risikobaustein aus Ziff. A2-1.1.3(3) UHV hingegen nicht erfasst. Dementgegen setzen der Bau und Betrieb von WEA im Offshore-Bereich nach § 45 Abs. 1 WindSeeG die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens voraus. Ungeachtet der unterschiedlichen Begrifflichkeit entspricht auch das Erfordernis eines Planfeststellungsverfahrens der Genehmigungspflicht i. S. d. Ziff. A2-1.1.3(3) UHV.1443 Die Durchführung des Planfeststellungsverfahrens hat, wie sich z. B. aus den §§ 47 Abs. 1 Nr. 4, 48 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 und 2 WindSeeG ergibt, auch den Schutz von Umweltmedien und Dritten zum Ziel. Um eine Anlage des Versicherungsnehmers handelt es sich zumindest dann, wenn dieser die tatsächliche Sachherrschaft über die Anlage ausübt, auf den Betrieb Einfluss nehmen kann und die Unterhaltskosten trägt.1444 Dies ist beim Betreiber von WEA der Fall.1445 Es ist damit festzuhalten, dass für die Versicherung des Umwelthaftpflichtrisikos beim Betrieb von WEA die Vereinbarung des Risikobausteins aus Ziff. A2-1.1.3(3) UHV notwendig ist. Für die nicht nach dem BImSchG genehmigungspflichtigen WEA, die lediglich eine Gesamthöhe von bis zu 50 m aufweisen, könnte die Vereinbarung des Risikobausteins aus Ziff. A2-1.1.3(7) UHV erwogen werden. Der Ziff. A2-1.1.3(7) UHV kommt jedoch lediglich eine ergänzende Funktion zu und setzt damit die Vereinbarung eines der anderen Bausteine voraus.1446 Eine Versicherung Rn. 70; Schimikowski, in: MüKo VVG, UHV und USV Rn. 32; Voit, in: Prölss/Martin, UHV Ziff. 2 Rn. 9; Fränzer, in: MAH Versicherungsrecht, § 16 Rn. 51; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, UmweltHM 2009 Ziff. 2 Rn. 33. 1441  Im Ergebnis Fränzer, in: MAH Versicherungsrecht, § 16 Rn. 51; MatuscheBeckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 27 Rn. 70. 1442  Vgl. allgemein Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 649; Fränzer, in: MAH Versicherungsrecht, § 16 Rn. 50; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, UmweltHM 2009 Ziff. 2 Rn. 34. 1443  Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 609. 1444  Laschet, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang F Rn. 25, 18, 22; Fränzer, in: MAH Versicherungsrecht, § 16 Rn. 50, 49; Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff. 2 Rn. 19, 6; vgl. Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 628; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, UmweltHM 2009 Ziff. 2 Rn. 6. 1445  Dazu unter 3. Kapitel A. I. 1. c) aa). 1446  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff.  2 Rn. 33; Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 754; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, UmweltHM 2009 Ziff. 2 Rn. 60.

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4. Kap.: Versicherung

des Umwelthaftpflicht­risikos von derartigen WEA ist aber über die Umwelthaftpflicht-Basisversicherung möglich. Zur Mitversicherung von weiteren Personen gilt gemäß Ziff. A2-1.1.1 UHV i. V. m. Ziff. A1-2 AVB BHV das im Rahmen der Betriebshaftpflichtversicherung Gesagte.1447 1. Erweiterte Deckung für Schäden im Ausland Im Hinblick auf im Ausland eintretende Schäden kann bzgl. der Differenzierung von In- und Ausland auf die Feststellungen zur Betriebshaftpflichtversicherung verwiesen werden.1448 Auch im Rahmen der UHV gilt, dass die Versicherung von im Ausland belegenen Anlagen einer besonderen Vereinbarung bedürfen. Allerdings erweitert die Ziff. A2-1.5.2(1) UHV im Gegensatz zu den engen Konstellationen einer erweiterten Deckung aus Ziff. A1-1.6.8.1 AVB BHV den Versicherungsschutz für im Ausland eingetretene Versicherungsfälle, sofern sie durch eine im Inland betriebene Anlage verursacht wurden. Angesichts der Fernwirkung von vielen Umwelteinwirkungen ist diese Deckungserweiterung generell von besonderer Relevanz.1449 Auch im Hinblick auf WEA, die sich im Küstenmeer und damit im Inland befinden, kann dies bei Fernwirkungen in die ausschließliche Wirtschaftszone oder das Küstenmeer anderer Staaten von Bedeutung sein. Darüber hinaus ermöglicht Ziff. A2-1.5.2(3) bis (5) UHV die Vereinbarung eines erweiterten Versicherungsschutzes für bestimmte im Ausland vorgenommene Tätigkeiten, wenn es durch sie infolge einer Betriebsstörung der Anlage zu einer Schädigung kommt. Während der Betriebsphase kann v. a. die Deckung von im Ausland vorgenommenen Instandhaltungs- und Wartungstätigkeiten für den technischen Betriebsführer und den Betreiber von Interesse sein. Da das Betriebsrisiko, das den Betreiber und den technischen Betriebsführer gleichermaßen trifft, von im Ausland belegenen Anlagen gemäß dem Hinweis aus Ziff. A2-1.5.2 UHV durch die Deckungserweiterung nicht erfasst wird, sondern einer besonderen Vereinbarung bedarf, ist der Mehrwert einer Vereinbarung nach Ziff. A2-1.5.2(3) bis (5) UHV beim Betrieb von Offshore-WEA allerdings begrenzt.

1447  Dazu

unter 4. Kapitel B. II. unter 4. Kapitel B. III. 2. 1449  Vgl. Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff. 9,10 Rn. 1; Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 1440. 1448  Dazu



C. Umwelthaftpflichtversicherung353

2. Schäden an gepachteten Sachen Die Deckung von durch Umwelteinwirkungen verursachten Schäden an zur Nutzung überlassenen Sachen ist nach Ziff. A2-1.5.1 Abs. 2 UHV i. V. m. Ziff. A1-6.6.1 AVB BHV und Ziff. A1-7.5 AVB BHV ausgeschlossen. An die optionale Erweiterung des Versicherungsschutzes nach Ziff. A1-6.6.1 lit. b AVB BHV anknüpfend kann auch nach Ziff. A2-1.5.1 UHV die Deckung des parallelen Umwelthaftungsrisikos für Schäden durch Brand, Explosion, Leitungswässer und Abwässer an gepachteten Sachen vereinbart werden. Wie auch bei der Betriebshaftpflichtversicherung1450 werden von einer solchen Vereinbarung keine Schäden an zur Sicherheit übereigneten WEA in den Versicherungsschutz einbezogen. Angesichts des besonderen Risikos, dass es gerade zu einer Umwelteinwirkung auf das Installationsgrundstück kommt, sollte seitens des Versicherungsnehmers unbedingt auf eine von den UHV abweichende Deckungsvereinbarung, gemäß der Schäden am Installationsgrundstück der Deckung unterfallen, hingewirkt werden. 3. Erhöhung und Erweiterung des versicherten Risikos Anders als im Rahmen der Berufshaftpflichtversicherung ist eine Erhöhung oder Erweiterung des versicherten Risikos nach Ziff. A2-1.7 UHV nicht automatisch von der Deckung erfasst. Die Ausweitung des Versicherungsschutzes auf diese Risiken bedarf vielmehr einer besonderen Vereinbarung. Dasselbe gilt nach Ziff. A2-1.8 UHV für die Versicherung neu hinzukommender Risiken. 4. Risikoausschlüsse In Betracht auf die Risikoausschlüsse sind zum einen, wie sich aus Ziff. A2-1.1.1 Abs. 1 UHV und Ziff. A2-1.6 UHV ergibt, die in den AVB BHV vorgesehenen Ausschlüsse auch im Rahmen der UHV zu beachten, sofern deren Deckung nicht abweichend von der Betriebshaftpflichtversicherung in der UHV vorgesehen ist. Zum anderen finden sich in Ziff. A2-1.6 UHV speziell auf durch Umwelteinwirkungen verursachte Schäden gerichtete Risikoausschlüsse. Beim Betrieb von WEA ist der in Ziff. A2-1.6.2 UHV statuierte Ausschluss von Normalbetriebsschäden von besonderer Relevanz. So ist den Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis gerade anheim, dass sie eine Folge des Normalbetriebs sind und damit eine nach Ziff. A2-1.6.2 UHV betriebsbe1450  Dazu

unter 4. Kapitel B. III. 4.

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4. Kap.: Versicherung

dingte Umwelteinwirkung darstellen. Auch wenn sie mit Blick auf die häufig mögliche Änderung der Betriebsweise der WEA nicht stets unvermeidbar sind, so werden sie bei einem uneingeschränkten Betrieb der WEA doch zumindest vom Betreiber billigend in Kauf genommen. Die Begrenzung des Ausschlusses auf Normalbetriebsschäden, die der Versicherungsnehmer nach dem Stand der Technik zum Zeitpunkt der schädlichen Umwelteinwirkung hätte erkennen können, kann insbesondere beim Betrieb von WEA zu Un­ sicherheiten führen, da deren Umweltschädlichkeit und die Methoden zur Emissionsbegrenzung nicht vollends bekannt sind und mit der Fortentwicklung der Technik gleichfalls einer ständigen Änderung unterliegen. Der bisher gewonnene Erkenntnisstand wird deshalb nicht stets als gesichert erscheinen.1451 Zumindest die unverbindlichen Richtlinien und technischen Hinweise, die in die Untersuchung der unterschiedlichen Schadenskonstellationen Eingang gefunden haben, sind jedoch durchaus dazu geeignet, den Entwicklungs- und Erkenntnisstand in der Technik widerzuspiegeln.1452 Die fahrlässige Unkenntnis (vgl. § 122 Abs. 2 BGB) dieser Richtlinien und technischen Hinweise führt somit gleichsam zum Ausschluss des Versicherungsschutzes. Die Nichtbeachtung von Gesetzes-, Technik- oder Herstellervorgaben führt auch nach Ziff. A2-1.6.9 UHV und Ziff. A2-1.6.10 UHV zu einem Risikoausschluss. Beim Betrieb von WEA kann insbesondere der Nichtbeachtung von Herstellervorgaben besondere Bedeutung zukommen. Beispielsweise sehen Herstellervorgaben regelmäßig exakte Anweisungen zur Kontrolle, zu Austauschintervallen von Anlagenteilen (z. B. Rotorblatttausch) und zur Wahl des Betriebsstandortes (z. B. Mindestabstände zu anderen WEA oder topographischen Hindernissen) vor.

III. Aufwendungsersatz Aufwendungen, die der Versicherungsnehmer zur Abwendung oder Minderung des Schadens trifft, sind diesem nach §§ 83, 90 VVG vom Versicherer zu ersetzen. Durch die gesetzliche Regelung soll dem Versicherungsnehmer ein wirtschaftlicher Anreiz für die v. a. im Interesse des Versicherers stehende Verhinderung des Versicherungsfalles gegeben werden.1453 In Bezug auf die 1451  Allgemein zu den Voraussetzungen des Stands der Technik Vogel, in: Vogel/ Stockmeier, UHV Rn. 1223, 1180 ff. Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff. 6 Rn. 11; vgl. auch OLG Köln VersR 2015, 1376, 1377 f. (zum Stand der Technik bei der Maschinenversicherung von WEA). 1452  Exemplarisch seien die Richtlinien für Windkraftanlagen des DIBt und die Hinweise der LAI genannt. 1453  Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 15 Rn. 2.



C. Umwelthaftpflichtversicherung355

UHV würde der Aufwendungsersatzanspruch aus § 83 Abs. 1 VVG i. V. m. § 82 Abs. 1 VVG jedoch regelmäßig leerlaufen. Schließlich sind nur Aufwendungen kompensationsfähig, die nach Eintritt des Versicherungsfalles getätigt werden. Mit Blick auf das für die Bestimmung des Versicherungsfalles in der UHV maßgebliche Feststellungsprinzip könnte der Eintritt des Versicherungsfalles damit niemals verhindert werden, sondern lediglich das Schadensausmaß eines eingetretenen Versicherungsfalls abgemildert werden.1454 Der Aufwendungsersatz wird zwar in § 90 VVG für die Sachversicherung zeitlich auf unmittelbar bevorstehende Versicherungsfälle vorerstreckt, die Regelung findet auf Haftpflichtversicherungen allerdings keine Anwendung1455. Die in Ziff. A2-1.3 UHV getroffene Regelung zur Vorerstreckung des Aufwendungsersatzes schließt die Lücke des gesetzlichen Aufwendungsersatzes aus § 83 VVG bei Maßgeblichkeit des Feststellungsprinzips in der UHV. Die für den Versicherungsnehmer vorteilhafte Vorerstreckung des Aufwendungsersatzes stellt eine nach § 87 VVG zulässige Abweichung von der gesetzlichen Regelung dar. Allerdings ist zu beachten, dass der gesetzliche Aufwendungsersatzanspruch aus § 83 VVG durch Ziff. A2-1.3 UHV gemäß § 87 VVG nicht abbedungen oder eingeschränkt werden kann, sondern auf nach dem Eintritt des Versicherungsfalles getroffene Aufwendungen weiterhin Anwendung findet.1456 Dem Versicherungsnehmer sind nach Ziff. A2-1.3.1 UHV grundsätzlich alle Aufwendungen zu ersetzen, die adäquate Folge von Schadensabwehroder Schadensminderungsmaßnahmen sind.1457 Der Aufwendungsbegriff erfasst genauso wie bei § 83 VVG nicht nur freiwillige, sondern auch unfreiwillige Vermögensopfer.1458 Nach Ziff. A2-1.3.6 UHV wird der Umfang der ersatzfähigen Aufwendungen jedoch weitergehend beschränkt. So sind dem Sacherhalt dienende Aufwendungen, die z. B. infolge einer Reparatur, Nachrüstung oder Sicherung der Anlage oder des Betriebsgrundstücks anfallen, nicht vom Ersatzanspruch gedeckt. Sind die von WEA ausgehenden Umwelt1454  Schimikowski, in: MüKo VVG, UHV und USV Rn. 51; Voit, in: Prölss/Martin, UHV Ziff. 5 Rn. 1; Laschet, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang F Rn. 53; vgl. Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, UmweltHM 2009 Ziff. 5 Rn. 1. 1455  OLG Köln r + s 2015, 602 Rn. 40; Staudinger, in: MüKo VVG, VVG § 90 Rn. 5; Halbach, in: VVG HK, VVG § 90 Rn. 2; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, UmweltHM 2009 Ziff. 5 Rn. 1; kritisch Schmidt-Kessel, in: Looschelders/Pohlmann, VVG § 90 Rn. 2; kritisch Wandt, Versicherungsrecht, Rn. 967, der eine Lückenschließung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in Betracht zieht. 1456  Vgl. Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, UmweltHM 2009 Ziff. 5 Rn. 2; Matusche-Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 27 Rn. 125. 1457  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff.  5 Rn. 7. 1458  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff.  5 Rn. 7; Schimikowski, in: MüKo VVG, UHV und USV Rn. 52.

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4. Kap.: Versicherung

einwirkungen in der Anlagenbeschaffenheit angelegt, unterfallen auf ihre Abwendung oder Milderung gerichtete Maßnahmen demnach nicht dem Aufwendungsersatz aus Ziff. A2-1.3.1 UHV. Dies betrifft beispielsweise das nachträgliche Versehen der Rotoren mit einer reflexionsmindernden Beschichtung oder die Geräuschdämmung des Anlageninneren. Da die von WEA ausgehenden Umwelteinwirkungen häufig in der Betriebsweise der Anlage angelegt sind, stellt auch die Änderung des Betriebes selbst eine typische Maßnahme zur Schadensabwendung dar. Durch Maßnahmen wie einen gedrosselten Betrieb, eine veränderte Gondelausrichtung oder die vollständige Betriebsunterbrechung entstehen dem Versicherungsnehmer gleichfalls Vermögensnachteile in Form eines Ertragsausfalls. Auch der Ausfall von Gewinnen soll grundsätzlich einen Aufwendungsersatzanspruch ­begründen können, wenn er eine adäquat kausale Folge von Rettungshandlungen ist.1459 Allerdings ist eine Unterscheidung zwischen Betriebsunter­ brechungen notwendig, die schon störungsbedingt veranlasst sind1460, und Betriebsunterbrechungen, die trotz Betriebsfähigkeit der WEA zur Schadensvermeidung in Kauf genommen werden1461. Eine störungsbedingte, wenn auch freiwillige Einschränkung des Betriebs stellt nämlich keine ersatzfähige Aufwendung dar. Schließlich werden Schäden durch den (Fort-)Betrieb von bekanntlich reparaturbedürftigen WEA schon nach Ziff. A2-1.6.9 UHV oder Ziff. A2-1.6.10 UHV nicht dem Versicherungsschutz unterfallen, so dass korrespondierende Aufwendungen wie die Betriebsunterbrechung bis zur Reparatur der Anlage ebenso wenig ersatzfähig sind1462. Abhängig von der Willensrichtung des Versicherungsnehmers kann die Einstellung des Betriebs einer reparaturbedürftigen WEA auch schon notwendig sein, um die Herbeiführung des Ver­ sicherungsfalles – mit der Folge der Leistungsfreiheit des Versicherers nach 1459  Zu § 83 VVG Voit, in: Prölss/Martin, VVG § 83 Rn. 12; Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 15 Rn. 83; Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 1005; zu § 90 VVG Tehrani, VersR 2015, 403, 408, 410. 1460  Z. B.: Der Versicherungsnehmer wird bei der Anlagenüberwachung auf einen möglichen Austritt von Schmiermitteln in der Gondel aufmerksam. Um einer weitreichenden Verteilung der Schmiermittel über die sich drehenden Rotorblätter auf fremde Grundstücke vorzubeugen, schaltet er die Anlage vorsorglich ab. 1461  Z. B.: Der Versicherungsnehmer einer WEA schaltet die Anlage zur Vermeidung von Turbulenz bedingten Schäden an einer im Nachlauf stehenden WEA während eines besonders starken Windes vorsorglich ab. Letzten Endes wird auch bei diesem Beispiel regelmäßig ein Aufwendungsersatzanspruch in Ermangelung einer Betriebsstörung nicht bestehen. 1462  Allgemein BGH VersR 1985, 656, 658; LG Nürnberg-Fürth r + s 2011, 204, 205; Voit, in: Prölss/Martin, VVG § 83 Rn. 5; Looschelders, in: MüKo VVG, VVG § 83 Rn. 8; Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 15 Rn. 76.



C. Umwelthaftpflichtversicherung357

§ 103 VVG bzw. Ziff. A2-1.6 UHV i. V. m. Ziff. A1-7.1 AVB BHV – nicht billigend in Kauf zu nehmen. Mit Blick auf den in Ziff. A2-1.3.6 UHV niedergelegten Ausschluss von Eigenschäden ist aber auch in den übrigen Fällen kein Aufwendungsersatz für eine störungsbedingte Betriebseinstellung zu leisten. Die Betriebsunterbrechung ist in diesem Fall in der Reparaturbedürftigkeit der WEA angelegt. Der daraus resultierende Ertragsausfall ist als Teil des unternehmerischen Risikos allenfalls aus einer Betriebsunterbrechungsversicherung der Kompensation zugänglich. Ist die Einschränkung des Betriebes dementgegen nicht schon störungsbedingt veranlasst, kommt bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen der Ziff. A2-1.3 UHV grundsätzlich ein Aufwendungsersatz in Betracht. Allerdings wird der potentielle Anwendungsbereich eines Aufwendungsersatzanspruchs aus Ziff. A2-1.3.1 UHV durch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere das Erfordernis einer Störung des Betriebs, stark eingeschränkt. Die Verwirklichung der alternativen Voraussetzung, das Tätigwerden aufgrund einer behördlichen Anordnung, die gegenüber dem Ver­ sicherungsnehmer zu erlassen ist und der Abwehr von Umwelteinwirkungen dienen muss1463, erscheint auch im Zusammenhang mit dem Betrieb von WEA angesichts der grundsätzlichen Zulässigkeit von nachträglichen Anordnungen im Immissionsschutzrecht nach § 17 BImSchG durchaus denkbar. Bedeutsam ist bei dieser Alternative, dass auch Anordnungen zur Abwehr von Schäden durch den störungsfreien Betrieb1464 der WEA einen Aufwendungsersatzanspruch begründen können. Da ein Aufwendungsersatz allerdings nur zur Abwendung von Schäden, die überhaupt vom Versicherungsschutz gedeckt sind, in Betracht kommt1465, sind mit Blick auf den Risikoausschluss aus Ziff. A2-1.6.2 UHV auch die Anwendungsfälle des Aufwendungsersatzes wegen der infolge einer behördlichen Anordnung entstandenen Vermögensnachteile begrenzt. Dementgegen wird durch das Erfordernis der Störung des Betriebs der Aufwendungsersatz für einen Großteil der von WEA herrührenden Umwelt1463  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff.  5 Rn. 6; Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 1045; Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, UmweltHM 2009 Ziff. 5 Rn. 9. 1464  Koch, in: Bruck/Möller VVG, Bd. 4, UmweltHM 2009 Ziff. 5 Rn. 8; Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 1046; Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff. 5 Rn. 6; Schimikowksi, in: MüKo VVG, UHV und USV Rn. 54. 1465  Allgemein BGH VersR 1985, 656, 658; LG Nürnberg-Fürth r + s 2011, 204, 205; Voit, in: Prölss/Martin, VVG § 83 Rn. 5; Looschelders, in: MüKo VVG, VVG § 83 Rn. 8; Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 15 Rn. 76.

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4. Kap.: Versicherung

einwirkungen ausgeschlossen. Denn die Masse der von WEA herrührenden Umwelteinwirkungen ist in ihrem planmäßigen Betrieb angelegt. So ist z. B. den Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis geradezu inhärent, dass sie aus dem Normalbetrieb1466, also aus den ordnungsgemäßen und nicht aus außerplanmäßigen Umständen des Anlagenbetriebs herrühren1467. Darüber hinaus ist es notwendig, dass es ohne die Maßnahme zu einem unvermeid­ baren, also zwangsläufigen und zeitnahen1468, Schadenseintritt käme. Verletzt der Versicherungsnehmer seine Pflicht zur Abwehr oder Abmilderung des Versicherungsfalls, ist auch sein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach Ziff. A2-1.3.4 UHV i.  V.  m. Ziff. A2-1.3.3 UHV bzw. § 83 Abs. 2 VVG i. V. m. § 82 Abs. 3 VVG der Kürzung ausgesetzt.

IV. Zusammenfassung Die UHV ist beim Betrieb von Anlagen, denen das Potential innewohnt, auf die Umwelt einzuwirken, generell ein wichtiger Bestandteil des Versicherungskonzepts eines Betriebes. Angesichts des beachtlichen Schadensaus­ maßes, das z. B. der Austritt von Schmiermitteln oder Öl aus einer WEA oder einer zum Betrieb gehörenden Umspannstation verursachen kann, ist dies auch beim Betrieb von WEA der Fall. Allerdings ist die Zahl der vom Versicherungsschutz nach den Musterbedingungen des GDV erfassten Konstella­ tionen einer Umwelteinwirkung beim Betrieb von WEA stark begrenzt. Dies ist zum einen darin begründet, dass Ansprüche, die auf eine bloße Störungsbeseitigung gerichtet sind, von vornherein nicht vom Versicherungsschutz der UHV erfasst werden. Zum anderen hat der Ausschluss von Normalbetriebsschäden zur Folge, dass die Mehrheit der typischerweise von WEA verursachten Umwelteinwirkungen nicht dem Versicherungsschutz unterfällt. Angesichts des darüber hinaus regulär vorgesehenen Ausschlusses von Schäden an fremden Sachen, die wie das Betriebsgrundstück aufgrund eines Überlassungsvertrags genutzt werden, wird es zumindest bei dem Betrieb von WEA auf dem Festland ratsam sein, eine Schädigung des Installationsgrundstücks durch eine Individualabrede in den Versicherungsschutz miteinzubeziehen. Obschon die Bedingungen der UHV teils auf den AVB BHV aufbauen, wie dies beispielsweise bei der Behandlung von Schäden an gepachteten 1466  Dazu

unter 4. Kapitel C. II. 4. in: Prölss/Martin, UHV Ziff. 5 Rn. 5; Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 1042.; Matusche-Beckmann, in: Versicherungsrechts-HB, § 27 Rn. 127. 1468  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, UHV Ziff.  5 Rn. 8; Vogel, in: Vogel/Stockmeier, UHV Rn. 1063; Schimikowski, in: MüKo VVG, UHV und USV Rn. 55. 1467  Voit,



D. Umweltschadensversicherung359

Sachen oder der Übertragung von Risikoausschlüssen aus der Betriebshaftpflichtversicherung der Fall ist, sind in den Musterbedingungen zur UHV auch Bestimmungen enthalten, die von den Bedingungen der Betriebshaftpflichtversicherung in bedeutsamer Weise abweichen. Dies ist v. a. bei der Handhabung von Risikoänderungen und dem Hinzukommen neuer Risiken der Fall. Anders als in der Betriebshaftpflichtversicherung werden derartige Veränderungen des Risikos generell nicht über die gesetzlichen Regeln der §§ 23 ff. VVG hinaus von der UHV gedeckt. Auf der anderen Seite sehen die Bedingungen der UHV eine im Vergleich zur Betriebshaftpflichtversicherung weitergehende Versicherung von Auslandsschäden vor, was angesichts der Fernwirkung von einigen Umwelteinwirkungen bedeutsam ist.

D. Umweltschadensversicherung Seitdem für die Verursachung rein ökologischer Schäden eine umfangreiche öffentlich-rechtliche Haftung nach dem USchadG besteht, gibt es auch ein Bedürfnis, dieses Risiko zu versichern. Das Risiko, einen Umweltschaden zu verursachen, wird nicht schon von der Betriebshaftpflichtversicherung oder UHV gedeckt. Mögliche Überschneidungen mit der Betriebshaftpflichtversicherung oder der UHV, wenn der Umweltschaden gleichzeitig eine Schädigung privater Interessen darstellt1469, genügt zur Deckung des weiterreichenden Umweltschadensrisikos nicht. Die zur Deckung dieses Risikos vom GDV geschaffenen allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Umweltschadensversicherung (USV) mit Stand vom Februar 20161470 weisen viele Parallelen zu der Struktur und den Formulierungen einzelner Bedingungen in der UHV auf.1471 Vielerorts ist damit auch bei der als Haftpflichtver­ sicherung einzuordnenden USV1472 ein Verweis auf die im Rahmen der UHV getroffenen Feststellungen möglich. Ein wesentlicher Strukturunterschied besteht in der USV jedoch in Form des Bausteinprinzips. Es ermöglicht die formularmäßige Anpassung des Versicherungsschutzes aus der Grund­ Phi 2007, 86, 87 f. unter https://www.gdv.de/resource/blob/6168/0ddfae6062f1dd6a644f d9f427cc92fb/12-umweltschadensversicherung-feb2016-data.pdf (abgerufen am 22.03. 2020, 11:00 Uhr). 1471  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, USV vor Ziff. 1 Rn. 7; Sons, Phi 2007, 86, 91. 1472  Hellberg u. a., Umweltschadensgesetz und Umweltschadensversicherung, S. 123; Keich, Organmitglieder von Kapitalgesellschaften im System des Umweltschadensgesetzes, S. 275; vgl. Voit, in: Prölss/Martin, USV Ziff. 1 Rn. 1; im Hinblick auf die Versicherung von Eigenschäden wird teils eine Kombination aus Haftpflicht- und Sachschadensversicherung angenommen, vgl. Schimikowksi, in: MüKo VVG, UHV und USV Rn. 109; Laschet, in: Looschelders/Pohlmann, Anhang G Rn. 8. 1469  Sons,

1470  Abrufbar

360

4. Kap.: Versicherung

deckung an die Risikosituation des Versicherungsnehmers durch Vereinbarung von vorformulierten Zusatzbausteinen.

I. Versicherungsfall Im Rahmen der USV ist für die Bestimmung des Versicherungsfalles wie auch bei der Umwelthaftpflichtversicherung nach Ziff. A2-2.4 USV das Feststellungsprinzip maßgeblich, da sich die zeitliche Feststellung des Schadensereignisses auch bei ökologischen Schäden schwierig gestalten kann.1473 Es ist damit weitestgehend auf die Ausführungen zur UHV zu verweisen.1474 Im Unterschied zur UHV setzt der Versicherungsfall in der USV die Feststellung eines Umweltschadens anstelle einer durch Umwelteinwirkungen verursachten Schädigung privater Interessen voraus. Der Gegenstand eines Umweltschadens ist über die Bezugnahme aus Ziff. A2-2.1.1 USV auf das USchadG gemäß § 2 Nr. 1 USchadG als die Schädigung von geschützten Arten und natürlichen Lebensräumen, Schädigung der Gewässer und Schädigung des Bodens zu beschreiben. Wie Ziff. A2-2.1.2 Abs. 2 USV verdeutlicht, sind damit solche Schäden maßgeblich, die die Umwelt selbst beeinträchtigen und nicht nur auf dem Umweltpfad zu einer Schädigung von Personen oder deren Rechtspositionen führen. Nach Ziff. A2-2.1.2 Abs. 1 S. 2 USV ist es jedoch nicht notwendig, dass die Inanspruchnahme aufgrund von Vorschriften des öffentlichen Rechts erfolgt. Zu Beeinträchtigungen der Umwelt kann es durchaus auch beim Betrieb von WEA kommen.1475 Durch das parallele Begriffsverständnis wird insbesondere auch die haftungsrechtliche Verantwortung nach dem USchadG für Biodiversitätsschäden, die beim Betrieb von WEA von besonderer Bedeutung sind, im Rahmen der USV als Umweltschaden eingeordnet.

II. Versichertes Risiko und Risikoausschlüsse Auch im Hinblick auf das versicherte Risiko entspricht die Struktur der USV derjenigen der UHV. So bedarf es der Deklaration und Aktivierung eines Risikobausteins nach Ziff. A2-2.1.3 USV. Wie auch bei der Versicherung des Umwelthaftpflichtrisikos1476 handelt es sich mit Ausnahme von kleinen Anlagen, die eine Gesamtgröße von 50 m nicht überschreiten, um sonstige deklarierungspflichtige Anlagen i. S. d. Ziff. A2-2.1.3(2) USV. Die WEA, die Umweltschadensgesetz und Umweltschadensversicherung, S. 178. unter 4. Kapitel C. I. 1475  Dazu unter 3. Kapitel C. 1476  Dazu unter 4. Kapitel C. II. 1473  Hellberg  u. a., 1474  Dazu



D. Umweltschadensversicherung361

keinen Risikobaustein aus Ziff. A2-2.1.3 USV verwirklichen, sind im Wege der Umweltschadens-Basisversicherung versicherbar. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Vereinbarung der optionalen Zusatzbausteine bei der Umweltschadens-Basisversicherung nicht vorgesehen ist.1477 Insbesondere eine Deckungserweiterung nach dem USV-Zusatzbaustein 1 (Ziff. A2-2.15 USV) auf Schäden am Grundstück des Versicherungsnehmers, die nach Ziff. A2-2.10.1 AVB BHV (Umweltschadens-Basisversicherung) vom Ver­ sicherungsschutz ausgeschlossen sind, ist damit nicht vorgesehen. Zur Mitversicherung von weiteren Personen finden sich in Ziff. A2-2.2 USV Regelungen, die im Wesentlichen dem im Rahmen der Betriebshaftpflichtversicherung Gesagten entsprechen.1478 1. Erfordernis einer Betriebsstörung Ökologische Schäden, zu denen es infolge des störungsfreien Anlagen­ betriebs kommt, werden nach Ziff. A2-2.3 USV wie auch in der UHV vom Versicherungsschutz nicht erfasst. Die Beschränkung des Versicherungsschutzes auf durch Störfälle verursachte Umweltschäden wird zudem durch den in Ziff. A2-2.10.7 USV statuierten Risikoausschluss für Normalbetriebsschäden flankiert. Während Ziff. A2-2.3.1 USV für die Deckung lediglich auf das Vorliegen einer unfallartigen Störung, also eines unvermittelten, vom normalen Betriebsablauf abweichenden und ungewollten Ereignisses1479, während der Wirksamkeit des Versicherungsvertrags als Ursache abstellt, ist der Ausschluss nach Ziff. A2-2.10.7 USV inhaltlich an die in Ziff. A2-1.6.2 UHV getroffene Regelung angelehnt. Vom Versicherungsschutz sind nach Ziff. A2-2.10.7 USV weitergehend auch alle Normalbetriebsschäden ausgeschlossen, die beispielsweise Folge einer in Kauf genommenen Betriebsstörung sind.1480 Anders als bei Ziff. A2-1.6.2 UHV sieht die USV keine Ausnahme vom Betriebsstörungserfordernis für Schäden vor, die nach dem Stand der Technik seitens des Versicherungsnehmers nicht vorhersehbar gewesen sind.1481 In der USV ist lediglich die vom Vorliegen einer Betriebsstörung unabhängige Deckung bestimmter Produkthaftungsrisiken nach Ziff. A22.3.2 USV vorgesehen. Da das Einspeisen von Strom in das Netz eines 1477  Hellberg  u. a., Umweltschadensgesetz und Umweltschadensversicherung, S. 268; Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, USV Anhang Rn. 2. 1478  Dazu unter 4. Kapitel B. II. 1479  Schimikowski, in: MüKo VVG, UHV und USV Rn. 118. 1480  Vgl. Hellberg  u. a., Umweltschadensgesetz und Umweltschadensversicherung, S. 160. 1481  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, USV Ziff.  3 Rn. 2.

362

4. Kap.: Versicherung

(Übertragungs-)Netzbetreibers kein Inverkehrbringen darstellt1482, kommt die Ausnahme in Ziff. A2-2.3.2 S. 1 USV beim Betrieb von WEA nicht zum Tragen. Auch für die Ausnahmeregelung in Ziff. A2-2.3.2 S. 2 USV fehlt es beim WEA-Betrieb am Umgang mit Dritterzeugnissen. Wird wie auch in dieser Arbeit nicht schon davon ausgegangen, dass dem Vorliegen einer Genehmigung des Anlagenbetriebs stets eine das Verschulden und damit eine die Haftung aus § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG ausschließende Wirkung zukommt, sondern es dazu der Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG bedarf1483, kommt dem Erfordernis der Betriebsstörung aus Ziff. A2-2.3 USV für den Versicherungsschutz beim Betrieb von WEA eine weitreichende Ausschlusswirkung zu. Die Beeinträchtigung der Umwelt wird beim Betrieb von WEA schließlich häufig in Zusammenhang mit der Betriebsweise der Anlagen und den dadurch verursachten Immissionen stehen. Insbesondere die Inanspruchnahme wegen durch den Anlagenbetrieb verursachter Schädigungen von Rast- und Brutstätten und der Kollision von Vögeln mit WEA werden als Normalbetriebsschäden nicht von der USV gedeckt. 2. Erweiterte Deckung für Schäden im Ausland Angesichts der potentiellen Fernwirkung von Umweltschäden1484, ist wie auch bei der UHV gemäß Ziff. A2-2.9.2 USV eine erweiterte Deckung vorgesehen. Die Regelung entspricht im Wesentlichen der Behandlung von Auslandsschäden nach der UHV, so dass auf die dortigen Erläuterungen zu verweisen ist.1485 Dies bedeutet, dass im Ausland eingetretene Schäden, die durch im Inland belegene WEA verursacht wurden, nach Ziff. A2-2.9.2.1 USV gleichfalls vom Versicherungsschutz erfasst werden. Anders als bei der UHV ist der Versicherungsschutz jedoch auf den Geltungsbereich der UHRL begrenzt. Damit muss es in einem EU-Mitgliedstaat zu einem Umweltschaden kommen.1486 Der Versicherungsschutz besteht nach Ziff. A2-2.9.2.1 Abs. 2 USV zudem nur in dem Haftungsumfang, der von der UHRL vorgegeben wird. Für die Versicherung von Auslandsschäden, die nicht von der Deckungserweiterung in Ziff. A2-2.9.2.1 USV erfasst werden, bedarf es einer besonderen Vereinbarung nach Ziff. A2-2.9.2.2 USV bzw. nach Ziff. A22.9.2.1 Abs. 2 USV, wenn die schadensursächliche WEA im Ausland belegen ist. 1482  Dazu

unter 3. Kapitel B. V. 2. e). unter 3. Kapitel C. II. 3. b). 1484  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, USV Ziff.  13 Rn. 1. 1485  Dazu unter 4. Kapitel C. II. 1. 1486  Vogel, in: Vogel/Stockmeier, USV Rn. 425. 1483  Dazu



D. Umweltschadensversicherung363

3. Erhöhung und Erweiterung des versicherten Risikos Entsprechend den Vertragsbedingungen in der UHV1487 wird eine Erhöhung oder Erweiterung des versicherten Risikos nach Ziff. A2-2.11.1 USV jedenfalls nicht für den beim WEA-Betrieb relevanten Risikobaustein der Ziff. A2-2.1.3(3) USV automatisch versichert. Zur Deckung von derartigen Änderungen des Risikos bedarf es einer besonderen Vereinbarung. Dies gilt nach Ziff. A2-2.12.1 USV auch für die Deckung neuer Risiken. 4. Risikoausschlüsse Von den Risikoausschlüssen, die nicht schon Einschränkungen des Ver­ sicherungsschutzes durch eine primäre Risikobegrenzung flankieren, kommt beim Betrieb von WEA v. a. dem Ausschluss von Eigenschäden (Ziff. A22.10.1 USV) und Schäden infolge von Pflichtwidrigkeiten Ziff. A2-2.10.16 USV und Ziff. A2-2.10.17 USV) eine besondere Bedeutung zu. Die Risikoausschlüsse aus Ziff. A2-2.10.16 USV und Ziff. A2-2.10.17 USV für pflichtwidriges Verhalten entspricht den Risikoausschlüssen aus Ziff. A2-1.6.9 UHV und Ziff. A2-1.6.10 UHV, so dass auf die dortigen Ausführungen zu verweisen ist.1488 Der Ausschluss von Schäden an den eigenen oder zur Nutzung überlassenen Grundstücken des Versicherungsnehmers nach Ziff. A2-2.10.1 USV hat in Zusammenhang mit WEA eine besondere Relevanz, weil das Installationsgrundstück primär von Schäden infolge eines Störfalles betroffen sein wird. Da gemäß Ziff. A2-2.10.1 S. 2 USV auch Biodiversitätsschäden zu den Eigenschäden an Grundstücken zählen, sofern sich die Arten zum Zeitpunkt der Störung oder der Schadensfeststellung auf dem Grundstück befanden1489, ist der Ausschluss auch für die auf § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG begrenzte Verantwortlichkeit für ökologische Schäden beim WEA-Betrieb bedeutsam. Anders als bei der Schädigung von überlassenen Sachen in der Betriebshaftpflichtversicherung und der UHV ist im Wege der Vereinbarung der Zusatzbausteine zur USV der Wiedereinschluss von Eigenschäden in den ­ Vertragsbedingungen vorgesehen. Da sich die Haftung nach dem USchadG auf durch den WEA-Betrieb verursachte Schädigungen der Biodiversität ­beschränkt, genügt zur Absicherung des von WEA ausgehenden Haftungs­ risikos aus dem USchadG die Vereinbarung des USV-Zusatzbausteins 1 (Ziff. A2-2.15 USV). Durch den Abschluss dieses Zusatzbausteins wird nach 1487  Dazu

unter 4. Kapitel C. II. 3. unter 4. Kapitel C. II. 4. 1489  Vogel, in: Vogel/Stockmeier, USV Rn. 278. 1488  Dazu

364

4. Kap.: Versicherung

Ziff. A2-2.15.1 USV allerdings nur die Deckung im Hinblick auf eine Haftung nach dem USchadG erweitert. Eine Inanspruchnahme nach den §§ 4 ff. Bundesbodenschutzgesetz1490 ist dementgegen nur über die Vereinbarung des USV-Zusatzbausteins 2 (Ziff. A2-2.16 USV) versicherbar. Die Vereinbarung des USV-Zusatzbausteins 2 kann auch beim Betrieb von WEA angesichts der Gefahr, durch aus der WEA, den Transformatoren oder Umspannwerken ausgetretenes Öl eine Bodenverunreinigung zu verursachen, durchaus zweckmäßig sein. Beim Betrieb von WEA kommt eine Inanspruchnahme für eine Bodenverunreinigung schließlich nur nach dem Bundesbodenschutzgesetz in Betracht.1491 Zur wirksamen Erweiterung des Versicherungsschutzes auf ökologische Eigenschäden am und auf dem Betriebsgrundstück bedarf es nach Ziff. A22.15.1 Abs. 3 (USV-Zusatzbaustein 1) bzw. nach Ziff. A2-2.16.1 Abs. 4 (USV-­ Zusatzbaustein 2) der Deklaration der zu versichernden Grundstücke im Versicherungsschein. Aber auch der erweiterte Versicherungsschutz aus den Zusatzbausteinen zur USV wird nicht ohne jegliche Einschränkung gewährt. Zum einen gelten nach Ziff. A2-2.15.3 USV (USV-Zusatzbaustein 1) und Ziff. A2-2.16.3 Abs. 2 USV (USV-Zusatzbaustein 2) auch die Risikoausschlüsse aus Ziff. A2-2.10 USV vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarungen in den Zusatzbausteinen. Zum anderen sehen die Zusatzbausteine eigene Risikoausschlüsse vor. Insbesondere der in Ziff. A2-2.15.3(1) USV (USV-Zusatzbaustein 1) statuierte Ausschluss, der infolge eines Brandes, Blitzschlags, einer Explosion oder Kollision mit einem Flugkörper anfallende Kosten der Dekontamination des Erdreichs vom Versicherungsschutz ausnimmt, ist auch im Hinblick auf die beim WEA Betrieb typischen Gefahren relevant. Ein entsprechender Versicherungsschutz kann jedoch über die Sach- bzw. Feuerver­ sicherung erlangt werden.1492

III. Aufwendungsersatz Aufgrund der Bestimmung des Versicherungsfalls anhand des Feststellungsprinzips kommt es auch in der USV zu einem beschränkten Anwen1490  Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten v. 17.03.1998, BGBl. I S. 502. 1491  Nicht nur ist die beim WEA-Betrieb einschlägige Haftung aus § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG auf Biodiversitätsschäden begrenzt, sondern wird durch die Verunreinigung des Bodens durch Öl oder Schmiermittel regelmäßig auch keine Gefahr für die menschliche Gesundheit verursacht werden (Vogel, in: Vogel/Stockmeier, USV Rn. 449), was eine Voraussetzung für die Haftung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG i. V. m. § 2 Nr. 1 lit. c USchadG ist. 1492  Schneider, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, USV Zusatz 1 Rn. 9; Vogel, in: Vogel/Stockmeier, USV Rn. 473; Sons, Phi 2007, 86, 88.



E. Zwischenfazit365

dungsbereich des aus §§ 83, 82 VVG gewährten Aufwendungsersatzes. Da dies nicht den Interessen von Versicherer und Versicherungsnehmer entspricht, ist in Ziff. A2-2.5 USV eine der Vorerstreckung in der UHV entsprechende zeitliche Ausweitung des Aufwendungsersatzanspruchs vorgesehen. Für die Ersatzfähigkeit getätigter Aufwendungen ist nach Ziff. A2-2.5.1(1) USV gleichermaßen das Vorliegen einer Betriebsstörung und in zeitlicher Hinsicht nach Ziff. A2-2.5.1 USV a. E. der unvermeidbare Schadenseintritt bei ungehindertem Geschehensablauf notwendig. Erhaltungsmaßnahmen, die am eigenen bzw. am zur Nutzung überlassenen Grundstück und an Betriebseinrichtungen des Versicherungsnehmers vorgenommen werden, sind nach Ziff. A2-2.5.6 USV vom Aufwendungsersatz ausgeschlossen. Im Übrigen ist auf die Ausführungen zur UHV zu verweisen.1493

IV. Zusammenfassung Die USV stellt in ihrer inhaltlichen Struktur gewissermaßen das Pendant zur UHV für reine Umweltschäden dar. Dementsprechend kommt es im Hinblick auf die Modalitäten der Deckung zu einem Gleichlauf der Versicherungen. Insbesondere der Ausschluss von Normalbetriebsschäden, der im Gegensatz zur UHV auch keine Ausnahme für nach dem Stand der Technik nicht erkennbare Schäden vorsieht, und der Ausschluss von Eigenschäden hat für die Versicherung der beim Betrieb von WEA typischen Haftungskonstellationen große Bedeutung. Anders als in der UHV ist jedoch die Erweiterung des Versicherungsschutzes auf Eigenschäden am Betriebsgrundstück durch Vereinbarung der formularmäßigen Zusatzbausteine möglich, ohne dass es dazu einer individualvertraglich ausgearbeiteten Deckungserweiterung bedarf.

E. Zwischenfazit Anders als die Risiken eines Sachschadens an der WEA des Versicherungsnehmers oder eines Betriebsunterbrechungsschadens seitens des Versicherungsnehmers gestaltet sich das durch den Versicherer zu übernehmende Haftpflichtrisiko verhältnismäßig überschaubar. Durch die Beschränkung der Deckung im Rahmen der UHV und USV auf Schäden infolge von Störfällen sowie den weitgehenden Ausschluss von Eigenschäden am Betriebsgrundstück wird ein Großteil der vom Betrieb von WEA ausgehenden Haftungs­ risiken von der Einstandspflicht des Versicherers ausgenommen. Angesichts des potentiellen Schadensausmaßes von Schäden an der Umwelt oder auf 1493  Dazu

unter 4. Kapitel C. III.

366

4. Kap.: Versicherung

dem Umweltpfad vermittelter Schäden ist die Absicherung des Umweltschadens- und Umwelthaftpflichtrisikos durch eine entsprechende Versicherung beim WEA-Betrieb jedoch nicht zu vernachlässigen. Auf Seiten des Versicherungsnehmers bietet es sich aber an, zumindest den USV-Zusatzbaustein 1 (Ziff. A2-2.15 USV) zu vereinbaren und sich im Rahmen der UHV um die individuelle Vereinbarung eines in Bezug auf (gegebenenfalls nur bestimmte) Eigenschäden am Grundstück erweiterten Versicherungsschutz zu bemühen. Von Seiten des Versicherers ist v. a. im Hinblick auf die Betriebshaftpflichtversicherung die genaue Benennung der zu versichernden Anlagen und deren exakter Standort bedeutsam, um eine automatische Deckungspflicht trotz veränderten Risikos bei Maßnahmen des Repowerings oder Standortwechsels zu vermeiden.

Fazit Als treibende Kraft der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien unterscheiden sich WEA von konventionellen Kraftwerken nicht nur in der Art der Energiegewinnung, sondern auch in der Art und der Quantität der Risiken, die mit ihrem Betrieb einhergehen. Als verhältnismäßig kleine Kraftwerke sind WEA mittlerweile fest in die Lebenssphäre von Menschen und Tieren sowie in die Natur integriert. Aus dieser besonderen Lage ergibt sich anders als beim Betrieb von konventionellen Kraftwerken ein viel größeres Konfliktpotential und damit eine breitere Palette an Schadenskonstellationen. Trotz der im Vergleich zu konventionellen Kraftwerken größeren Zahl an Schadens- und damit Haftungskonstellationen, die mit dem fortschreitenden Ausbau der Windenergienutzung eher eine Zunahme erfahren werden, finden sich bisher keine speziellen Haftungsregelungen, die den durch WEA Geschädigten den Rückgriff erleichtern und Betreiber von WEA durch eine Haftungsbegrenzung vor einer unüberschaubaren Inanspruchnahme schützten. Auch wenn die Aufnahme von WEA in den Anlagenkatalog des UmweltHG v. a. mit Blick auf die derzeit vom Gesetz erfassten Anlagen keine Lösung darstellt, bedeutet dies nicht, dass ein legislatorisches Tätigwerden im Hinblick auf die Haftungsrisiken, die mit dem Betrieb von Kraftwerken der Zukunft wie WEA verbunden sind, vollends verzichtbar ist. Die Untersuchung der verschiedenen Schadenskonstellationen hat gezeigt, dass deren rechtliche Bewertung vielfach mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist. Jedenfalls die in §§ 10 Abs. 3 EEG, 18 Abs. 2 NAV statuierte Haftungsbegrenzung auf 5.000 Euro des einfach fahrlässig handelnden Betreibers ist mit Blick auf das potentielle Schadensausmaß von Spannungsschäden anpassungsbedürftig. Die Regelung des § 18 Abs. 2 S. 2 NAV birgt zudem weiteres Konfliktpotential, wenn es in der Zukunft zu einer Versorgung von Endnutzern durch einen unmittelbaren Anschluss an das Netz des Windparks wie bei geplanten Ladestationen für Elektroautos kommen sollte. Daneben ist ein Großteil der rechtlichen Unsicherheiten darin begründet, dass es im Hinblick auf die Haftung beim Betrieb von WEA angesichts der Novität der Materie bisher an wegweisenden einschlägigen Entscheidungen, geschweige denn höchstrichterlicher Rechtsprechung fehlt. Dies hat zur Folge, dass es teils zu extremen Abweichungen zwischen den verschiedenen Rechtsansichten in Schrifttum und der instanzgerichtlichen Rechtsprechung kommt. Die Unsicherheiten fangen dabei schon bei für die Haftung grundsätzlichen Fragen nach der Anwendbarkeit deutschen Rechts auf WEA, die

368 Fazit

Offshore betrieben werden, und der Bestimmung der Eigentumsverhältnisse an WEA an. Die Untersuchung hat ergeben, dass im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone das anzuwendende Privatrecht anhand der Vorgaben des internationalen Privatrechts zu bestimmen ist. Öffentlich-rechtliche Haftungsnormen bedürfen jenseits des Bereichs des Küstenmeeres dementgegen einer Erstreckungsklausel, die das Gesetz in dieser Zone ausdrücklich für anwendbar erklärt. Für die auch beim Betrieb von WEA bedeutsame Haftung nach dem USchadG hat eine solche Erstreckung des Anwendungsbereichs stattgefunden. Für die sachenrechtliche Anknüpfung ist auf Art. 43 Abs. 1 EGBGB abzustellen. Danach ist die Rechtsordnung des Küstenstaats anzuwenden, in dessen ausschließlicher Wirtschaftszone sich die WEA befindet. Sollten in der Zukunft auch WEA in der Meereszone der Hohen See betrieben werden, ist das auf die dort installierten Anlagen anzuwendende Sachenrecht mithilfe einer Ersatzanknüpfung zu bestimmen. Vorzugwürdig ist eine Anknüpfung an die Rechtsordnung des Genehmigungsstaats. Das Deliktsstatut, das in Bezug auf WEA anhand der Rom II-VO zu bestimmen ist, richtet sich bei Anwendung der Tatortregelung als allgemeine Anknüpfungsnorm nach dem Erfolgsort. Im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone ist das Recht des anliegenden Küstenstaates anzuwenden, dem die Funktionshoheit über den Erfolgsort zukommt. Für in der Zukunft gegebenenfalls auf Hoher See installierte Anlagen wird hingegen auf die lex fori zurückzugreifen sein. Im Hinblick auf das Vertragsstatut sollten die Vertragsparteien unbedingt von der Möglichkeit der freien Rechtswahl Gebrauch machen, um zu vermeiden, dass sich das Recht nach den insbesondere für Versicherungsverträge sehr nuancierten Auffangregelungen bestimmt. Auch die Beurteilung der Eigentumsverhältnisse an On- und OffshoreWEA wirft grundsätzliche Rechtsfragen auf, da WEA zwar regelmäßig auf fremden Grundstücken als massive Bauten installiert werden, die Installation jedoch in der Regel nur vorrübergehend erfolgt. Windenergieanlagen werden nach §§ 946, 94 BGB mit der Installation grundsätzlich wesentlicher Bestandteil des Grundstücks. Das Eigentum an der Anlage geht damit auf den Grundstückseigentümer ipso iure über. Ob sich dieser Eigentumsübergang auch auf die innere Technik erstreckt, hängt davon ab, ob die Beschaffenheit der konkreten Anlage den Tatbestand des § 93 BGB verwirklicht. Angesichts der nicht die Substanz verletzenden Austauschbarkeit der inneren Technik wie v. a. des Generators und Transformators wird es ihnen regelmäßig an der Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil der WEA fehlen. Der Umstand, dass die WEA zu einem vorrübergehenden Zweck mit dem Installationsgrundstück verbunden wird, kann zu dem Erhalt der Sonderrechtsfähigkeit der Anlage als Scheinbestandteil i. S. d. § 95 BGB führen. Die Einordnung als Scheinbestandteil ist im Zusammenhang mit WEA nicht zu restriktiv zu

Fazit369

handhaben. So steht insbesondere eine kurze Nutzungsdauer bzw. „Lebenszeit“ der Anlage nicht der Verbindung als Scheinbestandteil des Grundstücks entgegen. Gleichfalls ist eine spätere Umqualifizierung zum Scheinbestandteil möglich. Diese Grundsätze finden auch auf WEA im Küstenmeer Anwendung. In der ausschließlichen Wirtschaftszone oder im Bereich der Hohen See errichtete Anlagen bleiben in Ermangelung von Grundstückseigentum als bewegliche Sachen hingegen stets sonderrechtsfähig. Mit der Sonderrechtsfähigkeit von WEA tritt neben den für die Haftung relevanten und schon verhältnismäßig großen Personenkreis, nämlich den Anlagenbetreiber, technischen Betriebsführer und Grundstückseigentümer, noch der Sicherungsnehmer hinzu, sofern die Anlage, wie in der Praxis üblich, zur Sicherheit an einen Kreditgeber übereignet wurde. Die Mitwirkung einer Vielzahl von Personen an WEA-Projekten macht eine Differenzierung zwischen diesen auch im Hinblick auf Haftungsfragen notwendig. So sind der Betreiber und der technische Betriebsführer für alle durch ihre WEA verursachten Schäden haftungsrechtlich verantwortlich. Der vom Betreiber personenverschiedene Grundstückseigentümer kann für die negatorisch abwehrbaren Einwirkungen, die durch die WEA verursacht werden und somit von seinem Grundstück ausgehen, in Anspruch genommen werden. Ausgenommen sind lediglich atypische oder betriebsfremde Beeinträchtigungen, die nicht als von der Gestattung des Anlagenbetriebs auf dem Grundstück erfasst anzusehen sind. Dies wird regelmäßig nur bei außergewöhnlichen Schadenskonstellationen der Fall sein. Daneben trifft ihn lediglich eine anlassbezogene Sicherungspflicht im Hinblick auf die von seinem Grundstück herrührenden Gefahren. Auch haftet er nicht nach dem USchadG für ökologische Schäden, die aus dem WEA-Betrieb resultieren. Anders als der Eigentümer des Installationsgrundstücks trifft Sicherungsnehmer weder eine negatorische Verantwortung noch eine die Beschaffenheit oder den Betrieb der Anlage betreffende deliktische Verkehrssicherungspflicht. Allerdings sind sie als Anlageneigentümer das Haftungssubjekt aus Art. 10 Abs. 1 WBÜ, § 2 WBKostDG i. V. m. §§ 683, 670 BGB für havarierte Teile von OffshoreWEA. Auch kann sie je nach Verständnis des § 837 BGB im Zusammenhang mit Bruchschäden eine Haftung treffen. Dies ist im Ergebnis jedoch zugunsten einer Haftung des Betreibers abzulehnen. Wenn Sicherungsnehmer beispielsweise infolge der Ausübung von Rechten aus Direktverträgen in eine dem Betreiber der WEA vergleichbare Stellung eintreten, so dass sie betriebsrelevante Faktoren bestimmen können, trifft sie auch eine entsprechende haftungsrechtliche Verantwortung. Hier bietet es sich zumindest bei großen Projekten an, nicht nur die Wahrnehmung der Sicherungspflicht auf den Betreiber zu delegieren, sondern auch die Ausübung von Rechten aus einem Direktvertrag einem Unternehmen zu überlassen, das vom Kreditinstitut personenverschiedenen ist, um eine Haftung des Kredit­instituts wegen der

370 Fazit

Verletzung von Organisations- und Überwachungspflichten jenseits konzernrechtlicher Einstandspflichten zu vermeiden. Die Bewertung der einzelnen Haftungsrisiken führt durchweg zu recht­ lichen Problemen bei der Anwendung allgemeiner Haftungsnormen auf die von WEA herrührenden Schadenskonstellationen. Daneben wird die recht­ liche Bewertung regelmäßig durch einen geringen naturwissenschaftlichen Wissensstand erschwert. In Bezug auf Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis sind lediglich ästhetische Immissionen und die Verursachung elektromagnetischer Interferenzen durch WEA für die zivilrechtliche Haftung als irrelevant anzusehen. Auch die Beschattung und der Windentzug bergen nach dem Maßstab der h. M. kein zivilrechtliches Haftungsrisiko. Die Beurteilung durch die h. M. ist als einseitige Einschränkung des § 903 S. 1 BGB abzulehnen. Darüber hinaus kann auch im Hinblick auf den bewegten Schattenwurf, der sich in seiner Wirkung nicht auf die bloße Abhaltung von Licht beschränkt, sondern durch die ständige Lichtfluktuation zu einer qualitativen Änderung der von der Natur gegebenen Lichtverhältnisse führt, nach den Maßstäben der h. M. zu negativen Immissionen eine physische Einwirkung anzunehmen sein. Die Handhabung dieses Problems seitens des BGH lässt sich bisher nicht klar prognostizieren. Einerseits ist mit Blick auf die überwiegende Ablehnung der Abwehrbarkeit von negativen Immis­ sionen auch im Hinblick auf den bewegten Schattenwurf auf eine ablehnende Haltung des Gerichts zu schließen. Andererseits neigt auch der BGH hinsichtlich negativer Einwirkungen dazu, abweichende, interessenorienteierte Entscheidungen auf der Grundlage des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses zu treffen. Hinzu kommt, dass auch seitens der Verwaltungsgerichte Beeinträchtigungen durch den bewegten Schattenwurf nicht schlechterdings als negative Einwirkungen als unbeachtlich angesehen werden, sondern die Vorhabenzulässigkeit vielmehr von zeitlichen Beschattungsgrenzen abhängig gemacht wird. Ähnliche Unsicherheiten ergeben sich in Bezug auf die Handhabung von Beeinträchtigungen, die auf Natureinwirkungen beruhen und lediglich infolge eines natürlich physikalischen Vorgangs zu Störungen führen. Beim Betrieb von WEA kann es zu derartigen Beeinträchtigungen in Form der Lichtreflexion und der Nachlaufströmung kommen. Trotz der ablehnenden Haltung des BGH hinsichtlich vergleichbar wirkender Funksignale ist mit Blick auf das Schrifttum und v. a. auch übertragbare Entscheidungen der Instanzgerichte von einer grundsätzlichen haftungsrechtlichen Relevanz derartiger Beeinträchtigungen auszugehen. Dem Risiko einer negatorischen Haftung für Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis kann seitens des Betreibers am besten durch die fakultative Durchführung eines Genehmigungsverfahrens mit Öffentlichkeitsbeteiligung

Fazit371

(vgl. § 19 Abs. 3 BImSchG) vorgebeugt werden. Die daraus folgende Anwendbarkeit des § 14 S. 1 BImSchG verringert das privatrechtliche Risiko einer auch nur zeitweisen Betriebseinstellung erheblich. Beeinträchtigungen durch Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis wird regelmäßig durch das Treffen von Schutzmaßnahmen wie der Drosselung der Rotordrehzahl, Verstellen des Gondelwinkels, Isolation oder Beschichtung von Anlagenteilen zu begegnen sein. Dabei anfallende Kosten werden nicht vom Haftpflichtversicherungsschutz für den WEA-Betrieb gedeckt. Ein Anspruch auf Zahlung eines finanziellen Ausgleichs wegen bereits erlittener Beeinträchtigungen nach dem Deliktsrecht und aufgrund des allgemeinen nachbarrecht­ lichen Ausgleichsanspruchs wird allerdings eher die Ausnahme darstellen. Auf den bloßen Ausgleich von Beschränkungen der Eigentumsnutzung gerichtete Kompensationspflichten sind jedoch ebenso wenig vom Versicherungsschutz gedeckt. Im Übrigen wird eine Einstandspflicht des Haftpflichtversicherers in Bezug auf eine Haftung wegen Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis als regelmäßig durch den Normalbetrieb verursachte Beeinträchtigungen nicht in Betracht kommen. Bei außergewöhnlichen Schadensereignissen steht dementgegen die Pflicht zum Ersatz für bereits eingetretene Schäden im Zentrum der Haftung. Schwierigkeiten haben sich in dieser Fallgruppe v. a. bei der Frage nach der Anwendbarkeit Haftung begründender und ausschließender Normen wie z. B. §§ 836 f. BGB, 2 HPflG und §§ 59 f. BNatSchG, 18 Abs. 2 NAV sowie dem Umfang der Verkehrssicherungspflicht gezeigt. Die Einzelheiten lassen sich stets nur im Zusammenhang mit der konkreten Schadenskonstellation beantworten. Verallgemeinernd lässt sich jedoch festhalten, dass außergewöhnliche Schadensereignisse infolge des Betriebs von WEA anders als Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis grundsätzlich zu einer auf Schadensersatz gerichteten Haftung führen. Lediglich bei reinen Vermögensschäden, zu denen es bei Unterbrechung des Netzanschlusses weiterer an das (Übertragungs-)Netz angeschlossener Energieerzeugungsanlagen kommen kann, fehlt es an einer Kompensationspflicht. Der Umfang der Verkehrssicherungspflicht ergibt sich im Hinblick auf die einzelnen Schadenskonstellationen nicht nur aus den allgemeinen Maßstäben, sondern tragen verhaltensanweisende Regelungen ­ wie insbesondere § 55 S. 1 WindSeeG sowie der Inhalt des Genehmigungsbescheids zu ihrer Konkretisierung bei. Zur Vorbeugung aller behandelten Schadensereignisse ist übergreifend zumindest ein effektives präventives Überwachungs- und v. a. Wartungskonzept als Mindestmaß einer Sicherungspflicht zu verlangen. Anders als bei Dauereinwirkungen im Nachbarverhältnis wird auch die Haftpflichtversicherung im Regelfall für die Konstellationen der außergewöhnlichen Schadensereignisse Versicherungsschutz gewähren. Ausgenommen sind jedoch Schäden an Mietsachen, was insbesondere Schäden am In­ stallationsgrundstück der WEA von der Deckung ausnimmt.

372 Fazit

Durch den Betrieb von WEA verursachte ökologische Schäden sind nach dem USchadG nur als Verschuldenshaftung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG ersatzfähig. Die Haftung aus § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG beschränkt sich allerdings auf Biodiversitätsschäden i. S. d. § 19 BNatSchG. Die Einstandspflicht nach dem USchadG ist demnach hinsichtlich der beim Betrieb von WEA verursachten ökologischen Schäden stark eingeschränkt. Eine Einstandspflicht nach anderweitigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften wie insbesondere dem Bundesbodenschutzgesetz und eine privatrechtliche Haftung bleiben davon jedoch unberührt. Die Haftung des Betreibers nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG ist zudem nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass der Anlagenbetrieb genehmigt worden ist. Eine generell die Haftung ausschließende Wirkung kommt einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung nur unter den Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 S. 2 BNatSchG zu. Sofern dessen Voraussetzungen nicht vorliegen, kann der Genehmigung lediglich eine die Sorgfaltswidrigkeit ausschließende Indizwirkung zukommen. Das versicherbare Haftungsrisiko für Umweltschäden fällt hinsichtlich der von WEA herrührenden ökologischen Beeinträchtigungen zumindest nach dem Maßstab der Musterbedingungen des GDV gering aus. Dies ist dem Ausschluss von Normalbetriebsschäden und Schäden am Installationsgrundstück geschuldet. Zumindest der Einschluss von Schäden am Installationsgrundstück durch die Vereinbarung des USV-Zusatzbausteins 1 (Ziff. A2-2.15 USV) ist dem Versicherungsnehmer jedoch möglich.

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Auswirkungen

des

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Entscheidungsregister In Klammern wird auf die Fußnoten verwiesen, in denen die Entscheidung zitiert ist.

Europäischer Gerichtshof EuGH v. 14.10.1976 – 29/76, Slg. 1976, 1541 = NJW 1977, 489 (167) EuGH v. 16.12.1980 – 814/79, Slg. 1980, 3807 = RIW 1981, 711 (167) EuGH v. 27.02.2002 – C-37/00, Slg. 2002, I-2032 = NZA 2002, 459 (91, 109, 162, 197) EuGH v. 17.09.2002 – C-334/00, Slg. 2002, I-7383 = NJW 2002, 3159 (213) EuGH v. 20.01.2005 – C-27/02, Slg. 2005, I-499 = NJW 2005, 811 (213, 214, 215) EuGH v. 03.07.2014 – C-302/13, BeckRS 2014, 81115 (167) EuGH v. 21.01.2016 – C-359/14, C-475/14, NJW 2016, 1005 (213) EuGH v. 07.03.2018 – C-274/16, C-447/16, Juris (185, 213, 214)

Bundesverfassungsgericht BVerfG v. 09.02.1994 – 1 BvR 1687/92, BVerfGE 90, 27 = NJW 1994, 1147 (802)

Bundesgerichtshof BGH v. 23.01.1951 – III ZR 28/50, BGHZ 1, 103 = NJW 1951, 229 (1029) BGH v. 15.06.1951 – V ZR 55/50, MDR 1951, 726 (614, 790) BGH v. 19.06.1951 – I ZR 77/50, BGHZ 2, 394 = NJW 1951, 843 (510) BGH v. 26.10.1951 – I ZR 8/51, BGHZ 3, 270 = NJW 1952, 660 (861) BGH v. 14.12.1951 – I ZR 84/51, NJW 1952, 1135 (76, 124, 129, 133) BGH v. 28.04.1952 – III ZR 118/51, BGHZ 5, 378 = NJW 1952, 1050 (1047) BGH v. 13.05.1952 – I ZR 147/51, BGHZ 6, 102 = NJW 1952, 1132 (1094) BGH v. 16.06.1952 – III ZR 215/51, BGHZ 6, 315 = NJW 1952, 1011 (998) BGH v. 31.10.1952 – V ZR 36/51, BGHZ 8, 1 = NJW 1953, 137 (300) BGH v. 21.05.1953 – IV ZR 24/53, NJW 1953, 1180 (422) BGH v. 29.10.1954 – V ZR 53/53, BGHZ 15, 146 = NJW 1955, 19 (771)

Entscheidungsregister397 BGH v. 08.12.1954 – VI ZR 289/53, NJW 1955, 300 (1077, 1084) BGH v. 08.10.1955 – IV ZR 116/55, BGHZ 18, 226 = NJW 1955, 1793 (263, 288, 290, 291, 345) BGH v. 25.11.1955 – V ZR 37/54, BGHZ 19, 126 = NJW 1956, 382 (479, 497, 502, 655) BGH v. 03.03.1956 – IV ZR 301/55, BGHZ 20, 154 = NJW 1956, 945 (291, 392, 393) BGH v. 11.12.1956 – VI ZR 20/56, NJW 1957, 499 (1031) BGH v. 21.12.1956 – V ZR 245/55, BGHZ 23, 57 = NJW 1957, 457 (333) BGH v. 09.01.1958 – II ZR 275/56, BGHZ 26, 225 = NJW 1958, 457 (262, 325, 346, 394) BGH v. 25.06.1958 – V ZR 275/56, BGHZ 28, 34 = VerwRspr 1958 Nr. 235, 939 (442, 443) BGH v. 09.07.1958 – V ZR 202/57, BGHZ 28, 110 = NJW 1958, 1580 (502) BGH v. 08.10.1958 – V ZR 54/56, BGHZ 28, 225 = NJW 1959, 97 (943) BGH v. 09.12.1958 – VI ZR 199/57, BGHZ 29, 65 = NJW 1959, 479 (862, 864, 869, 870, 871, 917, 1240, 1241, 1245) BGH v. 18.03.1959 – IV ZR 182/58, BGHZ 30, 7 = NJW 1959, 1269 (540) BGH v. 15.04.1959 – V ZR 3/58, BGHZ 30, 273 = NJW 1959, 1867 (518, 543, 771, 845) BGH v. 27.05.1959 – V ZR 78/58, NJW 1959, 2013 (496) BGH v. 08.03.1960 – VI ZR 59/59, VersR 1960, 426 (1130) BGH v. 21.12.1960 – VIII ZR 145/59, NJW 1961, 777 (977, 978, 979) BGH v. 12.04.1961 – VIII ZR 152/60, MDR 1961, 591 (365) BGH v. 30.05.1961 – VI ZR 310/56, NJW 1961, 1670 (1001, 1020, 1023, 1051) BGH v. 08.06.1961 – III ZR 66/60, VersR 1961, 806 (1051, 1129) BGH v. 25.10.1961 – V ZR 30/60, BGHZ 36, 46 = NJW 1962, 149 (418) BGH v. 19.12.1961 – VI ZR 108/61, VersR 1962, 238 (1047) BGH v. 11.07.1962 – V ZR 175/60, BGHZ 37, 353 = NJW 1962, 1817 (331, 333, 344) BGH v. 11.07.1963 – III ZR 55/62, NJW 1963, 2020 (492) BGH v. 04.02.1964 – VI ZR 25/63, BGHZ 41, 123 = NJW 1964, 720 (871, 1245) BGH v. 05.02.1964 – VIII ZR 156/62, WM 1964, 426 (873) BGH v. 04.05.1964 – II ZR 153/61, BGHZ 41, 327 = NJW 1964, 1899 (1380, 1381) BGH v. 29.05.1964 – V ZR 58/62, BGHZ 41, 393 = NJW 1964, 1794 (501, 504, 505) BGH v. 07.01.1966 – V ZR 94/65, WM 1966, 343 (496) BGH v. 23.06.1966 – VIII ZR 63/64, JR 1966, 177 (471, 816)

398 Entscheidungsregister BGH v. 11.11.1966 – V ZR 191/63, WM 1966, 1300 (496) BGH v. 24.02.1967 – V ZR 29/64, BGHZ 47, 117 = NJW 1967, 1367 (442) BGH v. 29.05.1967 – III ZR 143/66, BGHZ 48, 58 = NJW 1967, 1752 (873, 876) BGH v. 24.11.1967 – V ZR 172/64, BGHZ 49, 68 = NJW 1968, 598 (443) BGH v. 22.12.1967 – V ZR 11/67, BGHZ 49, 148 = NJW 1968, 549 (541, 545) BGH v. 20.09.1968 – V ZR 55/66, NJW 1968, 2331 (297, 298, 332) BGH v. 07.03.1969 – V ZR 169/65, BGHZ 51, 396 = NJW 1969, 1208 (712, 714) BGH v. 18.03.1969 – VI ZR 204/67, NJW 1969, 1207 (863, 866, 1240) BGH v. 16.04.1969 – VIII ZR 64/67, JZ 1969, 433 (980, 982) BGH v. 13.03.1970 – V ZR 71/67, BGHZ 53, 324 = NJW 1970, 895 (422) BGH v. 15.05.1970 – V ZR 20/68, BGHZ 54, 56 = NJW 1970, 1541 (712) BGH v. 04.12.1970 – V ZR 79/68, BGH WM 1971, 278 (511) BGH v. 21.12.1970 – II ZR 133/68, BGHZ 55, 153 = NJW 1971, 886 (669, 671, 672, 854, 855, 856, 864, 917, 919, 1243, 1244) BGH v. 11.01.1971 – III ZR 217/68, BGHZ 55, 180 = NJW 1971, 617 (1112) BGH v. 08.02.1971 – III ZR 33/68, BGHZ 55, 261 = NJW 1971, 605 (873, 876) BGH v. 08.02.1972 – VI ZR 155/70, BGHZ 58, 149 = NJW 1972, 724 (1007, 1010, 1036) BGH v. 30.05.1972 – VI ZR 139/70, NJW 1972, 1571 (863, 866, 1240) BGH v. 23.02.1973 – V ZR 109/71, BGHZ 60, 235 = NJW 1973, 703 (472) BGH v. 27.06.1973 – VIII ZR 201/72, BGHZ 61, 80 = NJW 1973, 1454 (291) BGH v. 01.03.1974 – V ZR 82/72, BGHZ 62, 186 = NJW 1974, 987 (910) BGH v. 31.05.1974 – V ZR 114/72, BGHZ 62, 361 = NJW 1974, 1869 (545) BGH v. 22.10.1974 – VI ZR 149/73, NJW 1975, 108 (1032) BGH v. 20.03.1975 – III ZR 215/71, BGHZ 64, 220 = NJW 1975, 1406 (541) BGH v. 26.09.1975 – V ZR 204/73, MDR 1977, 128 (518) BGH v. 07.10.1975 – VI ZR 103/74, VersR 1976, 66 (996, 1027) BGH v. 19.02.1976 – III ZR 13/74, NJW 1976, 1204 (516, 518) BGH v. 06.04.1976 – VI ZR 246/74, BGHZ 66, 182 = NJW 1976, 1198 (600) BGH v. 08.06.1976 – VI ZR 50/75, BGHZ 66, 388 = NJW 1976, 1740 (1054) BGH v. 14.06.1976 – III ZR 81/74, VersR 1976, 1084 (1020, 1051) BGH v. 10.06.1977 – V ZR 242/74, BGHZ 69, 118 = NJW 1977, 1920 (541) BGH v. 16.06.1977 – III ZR 179/75, BGHZ 69, 128 = NJW 1977, 1875 (859, 862, 863, 866, 1240) BGH v. 21.06.1977 – VI ZR 58/76, NJW 1977, 2264 (672)

Entscheidungsregister399 BGH v. 23.09.1977 – VI ZR 64/76, NJW 1977, 1392 (966, 967, 971, 975) BGH v. 10.02.1978 – V ZR 33/76, NJW 1978, 1311 (283, 390, 418) BGH v. 27.09.1978 – V ZR 36/77, NJW 1979, 712 (262, 325, 346) BGH v. 19.09.1979 – V ZR 41/77, NJW 1980, 771 (379) BGH v. 28.02.1980 – III ZR 131/77, BGHZ 76, 387 = NJW 1980, 2457 (875) BGH v. 08.01.1981 – III ZR 125/79, NJW 1981, 2416 (863, 866, 868, 1240) BGH v. 16.06.1982 – IVa ZR 270/80, BGHZ 84, 268 = VersR 1982, 841 (1351) BGH v. 17.03.1983 – III ZR 116/81, VersR 1983, 588 (1168) BGH v. 07.07.1983 – III ZR 119/82, BGHZ 88, 85 = NJW 1984, 615 (1167) BGH v. 21.10.1983 – V ZR 166/82, BGHZ 88, 344 = NJW 1984, 729 (616, 617, 618, 630, 635, 639, 649, 650, 720, 723, 788, 789, 890) BGH v. 11.11.1983 – V ZR 231/82, NJW 1984, 1242 (513, 514) BGH v. 02.03.1984 – V ZR 54/83, BGHZ 90, 255 = NJW 1984, 2207 (476, 502, 544, 547, 679, 829) BGH v. 04.07.1984 – VIII ZR 270/83, BGHZ 92, 70 = NJW 1984, 2878 (297) BGH v. 18.09.1984 – VI ZR 223/82, BGHZ 92, 143 = NJW 1985, 47 (804, 826, 829, 839, 845, 847, 848, 850, 851, 853, 912, 1327) BGH v. 02.10.1984 – VI ZR 125/83, NJW 1985, 270 (485, 1047) BGH v. 23.10.1984 – VI ZR 24/83, NJW 1985, 676 (916) BGH v. 27.11.1984 – VI ZR 49/83, NJW 1985, 484 (485) BGH v. 11.12.1984 – VI ZR 218/83, NJW 1985, 1076 (965) BGH v. 06.02.1985 – IVa ZR 68/83, VersR 1985, 656 (1462, 1465) BGH v. 12.03.1985 – IV ZR 215/83, VersR 1985, 666 (1017, 1027) BGH v. 14.03.1985 – III ZR 206/83, VersR 1985, 641 (960, 1166, 1257) BGH v. 26.03.1986 – IVa ZR 86/84, VersR 1986, 537 (1354, 1409) BGH v. 31.10.1986 – V ZR 166/85, JZ 1987, 675 (389, 391, 393) BGH v. 09.07.1987 – III ZR 274/85, BGHZ 102, 1 = MDR 1988, 296 (441) BGH v. 07.10.1987 – IVa ZR 140/86, VersR 1987, 1181 (1380) BGH v. 10.12.1987 – III ZR 220/86, BGHZ 102, 350 = NJW 1988, 478 (552) BGH v. 21.01.1988 – III ZR 180/86, BGHZ 103, 129 = NJW 1988, 1593 (1112) BGH v. 01.03.1988 – VI ZR 190/87, BGHZ 103, 338 = NJW 1988, 2667 (1192) BGH v. 20.05.1988 – V ZR 269/86, BGHZ 104, 298 = NJW 1988, 2789 (263, 297, 298, 300, 307, 345, 388, 454) BGH v. 25.10.1988 – VI ZR 344/87, BGHZ 105, 346 = NJW 1989, 707 (919) BGH v. 20.12.1988 – VI ZR 182/88, BGHZ 106, 229 = NJW 1989, 902 (941) BGH v. 17.01.1989 – VI ZR 186/88, NJW-RR 1989, 394 (485)

400 Entscheidungsregister BGH v. 01.06.1989 – III ZR 286/87, BGHZ 107, 342 = NJW 1989, 2467 (441) BGH v. 22.06.1989 – III ZR 266/87, BGHZ 108, 110 = NJW 1989, 2464 (441) BGH v. 23.03.1990 – V ZR 58/89, BGHZ 111, 63 = NJW 1990, 2465 (515, 517, 525, 580, 738) BGH v. 05.04.1990 – III ZR 4/89, NJW-RR 1990, 1500 (1020, 1051) BGH v. 20.04.1990 – V ZR 282/88, BGHZ 111, 158 = NJW 1990, 1910 (545) BGH v. 05.06.1990 – VI ZR 359/89, NJW-RR 1990, 1172 (1246) BGH v. 19.06.1990 – VI ZR 197/89, NJW-RR 1990, 1423 (967) BGH v. 28.11.1990 – IV ZR 233/89, VersR 1991, 172 (1357) BGH v. 22.02.1991 – V ZR 308/89, BGHZ 113, 384 = NJW 1991, 1671 (617, 648, 649, 1002, 1003) BGH v. 18.04.1991 – III ZR 1/90, BGHZ 114, 183 = NJW 1991, 2770 (655) BGH v. 24.01.1992 – V ZR 274/90, BGHZ 117, 110 = NJW 1992, 1389 (664, 665, 666) BGH v. 18.03.1992 – IV ZR 87/91, VersR 1992, 606 (1355, 1409) BGH v. 20.11.1992 – V ZR 82/91, BGHZ 120, 239 = NJW 1993, 925 (512, 517, 526, 528) BGH v. 05.02.1993 – V ZR 62/91, BGHZ 121, 248 = NJW 1993, 1656 (584, 585, 588, 589) BGH v. 26.02.1993 – V ZR 74/92, BGHZ 122, 1 = NJW 1993, 1580 (537, 1125) BGH v. 23.03.1993 – VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782 (1025, 1026) BGH v. 25.03.1993 – III ZR 60/91, BGHZ 122, 76 = NJW 1993, 1700 (515) BGH v. 23.04.1993 – V ZR 250/92, BGHZ 122, 283 = NJW 1993, 1855 (502, 940) BGH v. 20.09.1993 – VIII ZR 107/93, NJW-RR 1994, 175 (226) BGH v. 14.10.1994 – V ZR 76/93, NJW 1995, 132 (584, 586, 588, 1056) BGH v. 14.03.1995 – VI ZR 34/94, NJW 1995, 2631 (1032) BGH v. 07.07.1995 – V ZR 213/94, NJW 1995, 2633 (655, 665, 666, 942) BGH v. 22.12.1995 – V ZR 334/94, BGHZ 131, 368 = NJW 1996, 916 (300, 307) BGH v. 04.03.1997 – VI ZR 51/96, NJW 1997, 1853 (1002, 1007, 1130) BGH v. 04.11.1997 – VI ZR 348/96, BGHZ 137, 89 = NJW 1998, 377 (857) BGH v. 13.03.1998 – V ZR 190/97, NJW 1998, 2058 (540) BGH v. 31.03.1998 – VI ZR 109/97, BGHZ 138, 230 = NJW 1998, 1942 (854, 855, 1243) BGH v. 30.10.1998 – V ZR 64/98, BGHZ 140, 1 = NJW 1999, 356 (512, 516) BGH v. 20.11.1998 – V ZR 411/97, NJW 1999, 1029 (898, 901, 1227, 1233) BGH v. 27.04.1999 – VI ZR 174/98, NJW 1999, 2593 (1002, 1025, 1036, 1039)

Entscheidungsregister401 BGH v. 11.06.1999 – V ZR 377/98, BGHZ 142, 66 = NJW 1999, 2896 (497, 942, 1100, 1101, 1366) BGH v. 08.12.1999 – IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 (1364) BGH v. 22.03.2000 – IV ZR 23/99, VersR 2000, 709 (1351, 1352, 1354) BGH v. 07.04.2000 – V ZR 39/99, BGHZ 144, 200 = NJW 2000, 2901 (492, 493, 495) BGH v. 22.09.2000 – V ZR 443/99, NJW-RR 2001, 232 (933, 940) BGH v. 16.02.2001 – V ZR 422/99, NJW-RR 2001, 1208 (942) BGH v. 23.02.2001 – V ZR 389/99, BGHZ 147, 45 = NJW 2001, 1865 (544, 547, 845) BGH v. 26.06.2001 – X ZR 231/99, NJW 2001, 3115 (1187) BGH v. 06.07.2001 – V ZR 246/00, BGHZ 148, 261 = NJW 2001, 3119 (831, 833) BGH v. 11.12.2002 – IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 = VersR 2003, 236 (1364, 1366) BGH v. 30.05.2003 – V ZR 37/02, BGHZ 155, 99 = NJW 2003, 2377 (479, 497, 503, 547, 934, 935, 1103) BGH v. 11.07.2003 – V ZR 199/02, NJW-RR 2003, 1313 (614, 616, 617, 618, 630, 648, 649, 712, 790) BGH v. 26.09.2003 – V ZR 41/03, NJW 2003, 3699 (515, 580, 738) BGH v. 24.10.2003 – V ZR 424/02, NVwZ 2004, 377 (932) BGH v. 14.11.2003 – V ZR 102/03, BGHZ 157, 33 = NJW 2004, 1037 (512, 526, 528, 665, 666, 674, 898, 900, 934, 935, 1227, 1233) BGH v. 18.11.2003 – VI ZR 385/02, NJW 2004, 356 (672, 854, 856, 1244) BGH v. 28.11.2003 – V ZR 99/03, NJW 2004, 603 (935) BGH v. 12.12.2003 – V ZR 98/03, NJW 2004, 1035 (509, 935) BGH v. 12.12.2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188 = NJW 2004, 775 (845, 1103, 1107, 1108, 1109) BGH v. 13.02.2004 – V ZR 217/03, NJW 2004, 1317 (575, 576, 794, 797) BGH v. 17.09.2004 – V ZR 230/03, BGHZ 160, 232 = NJW 2004, 3701 (547, 700) BGH v. 08.10.2004 – V ZR 84/04, NJOZ 2005, 174 (935) BGH v. 08.10.2004 – V ZR 85/04, NVwZ 2005, 116 (575, 576, 577) BGH v. 19.10.2004 – VI ZR 292/03, NJW 2005, 594 (508) BGH v. 10.12.2004 – V ZR 72/04, BGHZ 161, 323 = NJW 2005, 660 (580, 700, 738) BGH v. 04.02.2005 – V ZR 142/04, NJW 2005, 1366 (476) BGH v. 02.12.2005 – V ZR 35/05, BGHZ 165, 184 = NJW 2006, 990 (331, 333, 343, 349, 350, 352, 353, 360) BGH v. 27.01.2006 – V ZR 26/05, NJW 2006, 992 (492, 552, 1106)

402 Entscheidungsregister BGH v. 02.02.2006 – III ZR 159/05, VersR 2006, 803 (1043) BGH v. 14.03.2006 – X ZR 46/04, NJW-RR 2006, 965 (1328) BGH v. 27.10.2006 – V ZR 2/06, NJW-RR 2007, 168 (512, 541, 575) BGH v. 01.12.2006 – V ZR 112/06, NJW 2007, 432 (478, 479, 497, 502, 503) BGH v. 13.12.2006 – IV ZR 120/05, VersR 2007, 388 (1356) BGH v. 07.02.2007 – VIII ZR 225/05, ZUR 2007, 249 (226) BGH v. 08.03.2007 – III ZR 55/06, ZUR 2007, 374 (1167) BGH v. 30.03.2007 – V ZR 179/06, NJW 2007, 2182 (938) BGH v. 01.02.2008 – V ZR 47/07, NJW 2008, 992 (845, 847, 848) BGH v. 11.09.2008 – I ZR 118/06, NJW-RR 2009, 43 (600) BGH v. 19.09.2008 – V ZR 28/08, BGHZ 178, 90 = NJW 2009, 762 (544) BGH v. 18.09.2009 – V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 (845, 1103, 1229) BGH v. 20.10.2009 – V ZR 17/09, NJW 2010, 1141 (1230) BGH v. 21.05.2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 = NJW 2010, 2347 (1107, 1109) BGH v. 23.07.2010 – V ZR 142/09, NJW 2010, 3160 (546, 697, 699) BGH v. 17.11.2010 – VIII ZR 277/09, BGHZ 187, 311 = NJW 2011, 380 (399) BGH v. 17.12.2010 – V ZR 46/10, BeckRS 2011, 02774 (509) BGH v. 01.04.2011 – V ZR 193/10, NJW-RR 2011, 739 (479, 497, 503, 935) BGH v. 10.06.2011 – V ZR 233/10, NJW-RR 2011, 1458 (418, 422) BGH v. 15.07.2011 – V ZR 277/10, NJW 2011, 3294 (1186) BGH v. 11.11.2011 – V ZR 231/10, BGHZ 191, 285 = NJW 2012, 778 (282, 392, 393) BGH v. 22.12.2011 – VII ZR 136/11, NJW 2012, 1070 (1182) BGH v. 10.02.2012 – V ZR 137/11, NJW 2012, 2343 (547, 1108) BGH v. 15.05.2012 – VI ZR 117/11, BGHZ 193, 227 = NJW 2012, 2579 (860, 862, 1240) BGH v. 21.09.2012 – V ZR 230/11, NJW 2012, 3781 (509) BGH v. 02.10.2012 – VI ZR 311/11, NJW 2013, 48 (1033) BGH v. 19.10.2012 – V ZR 263/11, NJW-RR 2013, 652 (433) BGH v. 06.11.2012 – VI ZR 174/11, NJW 2013, 1002 (1063, 1067) BGH v. 21.02.2013 – III ZR 266/12, NZM 2013, 315 (307) BGH v. 01.03.2013 – V ZR 14/12, NJW 2013, 1809 (473, 475) BGH v. 08.05.2013 – IV ZR 84/12, VersR 2013, 995 (1354) BGH v. 11.09.2013 – IV ZR 303/12, VersR 2013, 1397 (1351) BGH v. 25.10.2013 – V ZR 230/12, BGHZ 198, 327 = NJW 2014, 458 (700, 845, 849)

Entscheidungsregister403 BGH v. 25.02.2014 – VI ZR 144/13, BGHZ 200, 242 = NJW 2014, 2106 (1259) BGH v. 09.12.2014 – VI ZR 155/14, NJW 2015, 1174 (672, 854, 855, 864, 1243) BGH v. 16.01.2015 – V ZR 110/14, NJW 2015, 2023 (540, 695) BGH v. 13.05.2015 – XII ZR 65/14, BGHZ 205, 300 = NJW 2015, 2419 (1307) BGH v. 10.07.2015 – V ZR 229/14, NJW-RR 2015, 1425 (614, 617, 618, 648, 649, 790) BGH v. 07.04.2017 – V ZR 52/16, NJW 2017, 2099 (299, 301, 315, 322, 325, 328) BGH v. 27.10.2017 – V ZR 8/17, NJW 2018, 1010 (614, 665, 666) BGH v. 09.02.2018 – V ZR 311/16, NJW 2018, 1542 (486, 489, 547, 1101, 1104)

Bundesarbeitsgericht BAG v. 25.08.2015 – 1 AZR 754/13, BAGE 152, 240 = NJW 2016, 666 (854, 856, 864, 865, 873, 1244)

Bundesfinanzhof BFH v. 21.09.1955 – V 106/55 U, BFHE 61, 416 = HANSA 1956, 1052 (131) BFH v. 21.02.1973 – II R 140/67, DStR 1973, 384 (388, 454)

Bundesverwaltungsgericht BVerwG v. 21.10.1968 – IV C 13/68, DVBl. 1969, 263 (831) BVerwG v. 29.10.1984 – 7 B 149/84, NVwZ 1985, 186 (584) BVerwG v. 29.04.1988 – 7 C 33/87, BVerwGE 79, 254 = NJW 1988, 2396 (515) BVerwG v. 19.01.1989 – 7 C 77/87, BVerwGE 81, 197 = NJW 1989, 1291 (583, 588) BVerwG v. 18.12.1990 – 4 N 6/88, NVwZ 1991, 881 (589) BVerwG v. 30.06.2004 – 4 C 9/03, BVerwGE 121, 182 = NVwZ 2004, 1235 (772) BVerwG v. 11.12.2006 – 4 B 72/06, NVwZ 2007, 336 (467, 494, 707) BVerwG v. 29.08.2007 – 4 C 2/07, BVerwGE 129, 209 = NVwZ 2008, 76 (578, 762) BVerwG v. 12.09.2007 – 7 B 24/07, BeckRS 2007, 26967 (584, 589) BVerwG v. 21.02.2013 – 7 C 22/11, ZNER 2013, 313 (579)

Reichsgericht RG v. 27.12.1900 – VI 316/00, RGZ 47, 162 (492) RG v. 18.11.1901 – I 237/01, RGZ 49, 182 (180)

404 Entscheidungsregister RG v. 23.02.1903 – VI 349/02, RGZ 54, 53 (1010) RG v. 27.02.1904 – I 418/03, RGZ 58, 24 (858) RG v. 28.06.1904 – VII 41/04, RGZ 58, 338 (287) RG v. 05.01.1905 – VI 38/04, RGZ 60, 6 (540) RG v. 19.04.1906 – V 528/05, RGZ 63, 171 (278, 282) RG v. 23.06.1906 – V 584/04, RGZ 63, 416 (282, 295, 418) RG v. 02.11.1907 – V 53/07, RGZ 67, 30 (282, 392, 436, 437) RG v. 29.05.1908 – VII 185/07, RGZ 69, 150 (287, 288) RG v. 20.01.1909 – V 131/08, JW 1909, 161 Nr. 10 = JW 1909, 174 Nr. 26 (613, 820) RG v. 06.07.1910 – I 293/09, RGZ 74, 46 (180) RG v. 08.04.1911 – V 328/10, RGZ 76, 130 (712, 724, 735) RG v. 23.11.1911 – V 188/11, JW 1912, 128 Nr. 1 (282) RG v. 27.11.1913 – IV 493/13, Gruchot 58 (1914), 1026 (613, 720) RG v. 27.11.1913 – VI 498/13, JW 1914, 196 Nr. 12 (613) RG v. 28.10.1915 – IV 72/15, JW 1916, 39 Nr. 5 (970, 973, 989) RG v. 01.05.1916 – IV 49/16, JW 1916, 1019 Nr. 7 (972) RG v. 09.04.1918 – III 440/17, RGZ 92, 359 (1047) RG v. 04.11.1918 – VI 241/18, RGZ 95, 61 (1047) RG v. 05.11.1919 – V 121/19, RGZ 97, 112 (1128) RG v. 08.01.1920 – VI 349/19, RGZ 98, 15 (617) RG v. 04.10.1922 – V 611/21, RGZ 105, 213 (471, 816) RG v. 02.12.1922 – V 162/22, RGZ 106, 49 (367) RG v. 25.06.1923 – IV 478/22, RGZ 107, 337 (1017, 1018) RG v. 09.04.1929 – VII 536/28, RGZ 124, 73 (976) RG v. 21.10.1931 – V 43/31, RGZ 133, 342 (1226) RG v. 12.11.1932 – I 68/32, RGZ 138, 243 (180) RG v. 10.04.1934 – VII 344/33, RGZ 144, 236 (291) RG v. 11.04.1935 – VI 540/34, RGZ 147, 353 (1003) RG v. 20.12.1935 – VII 96/35, RGZ 150, 22 (418, 422) RG v. 13.01.1937 – V 201/36, RGZ 153, 231 (292, 297, 298, 309) RG v. 09.01.1939 – V 154/38, RGZ 159, 129 (492, 543) RG v. 23.11.1943 – V 77/43, RGZ 172, 156 (1020, 1051)

Entscheidungsregister405

Oberlandesgerichte BayObLG v. 09.12.1966 – 1 RReg 1 a Z 223/65, NJW 1967, 354 (1247) BayObLG v. 17.09.1998 – 3Z BR 76/98, MittBayNot 1999, 310 = BeckRS 1998, 11786 (291, 394) BayObLG v. 20.04.2000 – 2Z BR 9/00, NJW-RR 2000, 1324 (473) KG v. 05.09.2005 – 8 U 177/04, NJW-RR 2006, 301 (333) OLG Bamberg v. 12.01.2002 – 6 W 38/11, MDR 2012, 904 (390) OLG Brandenburg v. 24.01.2002 – 5 U 1/00, Juris (487, 488, 490) OLG Brandenburg v. 11.07.2007 – 4 U 197/06, BeckRS 2008, 09628 (391) OLG Brandenburg v. 17.12.2008 – 13 U 17/08, BeckRS 2009, 01225 (333) OLG Brandenburg v. 04.06.2009 – 5 U 102/08, BeckRS 2009, 15965 (365) OLG Celle v. 08.06.2000 – 13 U 180/99, Juris (389) OLG Celle v. 22.05.2007 – 4 U 41/07, NJOZ 2007, 4202 (332) OLG Düsseldorf v. 26.05.1981 – 20 U 1/81, BauR 1982, 164 (388, 454) OLG Düsseldorf v. 26.09.1990 – 9 U 68/90, MDR 1991, 57 (719, 725) OLG Düsseldorf v. 17.03.1994 – 18 U 175/93, VersR 1995, 960 (1167) OLG Düsseldorf v. 25.10.1995 – 11 U 8/94, ZMR 1996, 28 (473) OLG Düsseldorf v. 13.02.1998 – 22 U 124/97, VersR 1999, 854 (971) OLG Düsseldorf v. 03.05.2004 – 9 U 153/03, Juris (488) OLG Düsseldorf v. 21.07.2017 – 9 U 35/17, NJOZ 2018, 652 (526, 530, 656, 725, 740, 741, 742, 743) OLG Frankfurt a. M. v. 11.07.1978 – 20 W 85/78, VersR 1978, 966 (1039) OLG Frankfurt a. M. v. 12.02.1998 – 14 W 15/98, ZNER 1998, 45 (465, 812, 820, 832, 836, 891, 904) OLG Frankfurt a. M. v. 09.03.2000 – 15 U 118/99, NJW-RR 2000, 1542 (465, 820, 833, 834, 836, 891) OLG Frankfurt a. M. v. 11.01.2006 – 7 U 169/04, VersR 2007, 640 (1400) OLG Hamburg v. 27.07.1972 – 6 U 39/72, MDR 1972, 1034 (725, 735) OLG Hamburg v. 27.09.1973 – 6 U 84/73, VersR 1974, 566 (180) OLG Hamburg v. 14.11.1974 – 6 U 141/73, VersR 1975, 761 (180) OLG Hamburg v. 06.01.1977 – 6 U 100/76, VersR 1977, 813 (124, 130) OLG Hamburg v. 27.01.1999 – 4 U 189/98, BeckRS 1999, 17043 (365) OLG Hamm v. 09.01.1981 – 20 U 163/80, VersR 1981, 1122 (1410) OLG Hamm v. 17.03.1992 – 7 U 103/91, NJW-RR 1993, 914 (1114) OLG Hamm v. 17.03.2005 – 5 U 183/04, BeckRS 2005, 30353137 (394)

406 Entscheidungsregister OLG Hamm v. 01.12.2008 – 5 U 161/08, NJW-RR 2009, 739 (526) OLG Hamm v. 16.01.2015 – 7 U 42/14, RdE 2016, 206 (1171, 1172) OLG Jena v. 20.12.2006 – 4 U 865/05, NJOZ 2007, 1245 (1074, 1076, 1077) OLG Karlsruhe v. 10.12.1969 – 3 Ss (B) 131/69, DVBl. 1970, 395 (1113) OLG Karlsruhe v. 14.07.1987 – 18 U 51/87, NJW-RR 1988, 152 (1003) OLG Karlsruhe v. 21.10.1990 – 4 U 165/89, NJW 1991, 926 (399) OLG Karlsruhe v. 09.09.1992 – 6 U 45/92, NJW-RR 1993, 665 (609) OLG Karlsruhe v. 19.07.2007 – 12 U 21/07, VersR 2007, 1551 (1401) OLG Karlsruhe v. 13.12.2013 – 9 U 184/11, NJOZ 2014, 1010 (526, 530, 656, 725, 735, 740, 741, 742, 743, 745) OLG Karlsruhe v. 16.02.2016 – 9 U 118/14, NJOZ 2017, 268 (547) OLG Koblenz v. 09.02.2004 – 12 U 11/03, VersR 2005, 982 (1004, 1036, 1039) OLG Koblenz v. 17.12.2004 – 10 U 1744/97, Juris (584, 589) OLG Koblenz v. 21.09.2006 – 5 U 738/06, CuR 2007, 107 (365, 371, 385) OLG Koblenz v. 23.12.2009 – 2 U 449/09, NJW-RR 2010, 900 (1020, 1051) OLG Köln v. 04.06.1986 – 13 U 270/85, NJW-RR 1988, 157 (1223) OLG Köln v. 18.03.2004 – 8 U 72/03, Juris (586) OLG Köln v. 11.01.2005 – 15 U 146/04, RdE 2005, 303 (333, 344) OLG Köln v. 30.09.2014 – 9 U 22/14, r + s 2015, 602 (1455) OLG Köln v. 30.09.2014 – 9 U 232/11, VersR 2015, 1376 (1451) OLG Nürnberg v. 21.01.2013 – 8 U 1537/12, r + s 2013, 65 (422) OLG Rostock v. 15.09.2003 – 3 U 58/03, NJW-RR 2004, 825 (1036, 1039) OLG Saarbrücken v. 09.05.2006 – 4 U 175/05, NJW-RR 2006, 1255 (1129) OLG Schleswig v. 12.05.1986 – 5 U 202/84, NJW-RR 1986, 884 (523) OLG Schleswig v. 26.08.2005 – 14 U 9/05, WM 2005, 1909 (292, 313, 314, 327, 365, 387) OLG Schleswig v. 21.05.2013 – 3 U 77/12, NJW-RR 2014, 333 (283, 306, 388, 454) OLG Stuttgart v. 28.10.1987 – 9 U 161/87, NJW-RR 1988, 204 (523) OLG Stuttgart v. 09.02.2009 – 10 U 146/08, WuM 2009, 299 (656, 725, 735, 740, 741, 742, 743, 745, 747, 748, 764) OLG Stuttgart v. 28.04.2009 – 6 U 56/08, NJW-RR 2010, 451 (968, 970, 973, 989) OLG Stuttgart v. 30.04.2013 – 3 U 46/13, BauR 2013, 1463 (523, 526, 529, 725, 735, 744) OLG Zweibrücken v. 19.03.1980 – 7 U 104/79, NJW 1981, 129 (473) OLG Zweibrücken v. 29.01.2001 – 7 U 161/00, MDR 2001, 984 (725, 735)

Entscheidungsregister407

Oberverwaltungsgerichte BayVGH v. 25.10.2010 – 2 CS 10.2137, NuR 2011, 518 (583) BayVGH v. 21.12.2010 – 22 ZB 09.1682, Juris (578) BayVGH v. 04.12.2014 – 22 CS 14.2157, BeckRS 2014, 59372 (467, 494) OVG Berlin-Brandenburg v. 13.06.2008 – 11 S 32.07, Juris = BeckRS 2008, 37194 (605) OVG Greifswald v. 08.03.1999 – 3 M 85/98, NordÖR 1999, 361 (467, 494, 606) OVG Greifswald v. 23.09.2002 – 3 M 89/01, ZNER 2003, 69 (467, 494, 717, 753, 754, 764) OVG Hamburg v. 29.04.2004 – 2 Bf 132/00, NVwZ-RR 2005, 707 (605, 606) OVG Hamburg v. 01.09.2004 – 1 Bf 128/04, ZUR 2005, 210 (41, 55, 1136) OVG Hamburg v. 30.09.2004 – 1 Bf 162/04, NJOZ 2004, 4126 (1053) OVG Koblenz v. 24.06.2004 – 8 A 10809/04, NVwZ-RR 2004, 734 (789) OVG Koblenz v. 21.01.2005 – 8 A 11488/04, BauR 2005, 1756 (578) OVG Koblenz v. 22.07.2015 – 8 A 10041/15, Juris (1299, 1300, 1330, 1331, 1332, 1338) OVG Lüneburg v. 09.07.2003 – 7 B 949/03, ZNER 2003, 349 (467, 494) OVG Lüneburg v. 15.03.2004 – 1 ME 45/04, NVwZ 2005, 233 (605) OVG Lüneburg v. 03.05.2006 – 1 KN 58/05, BauR 2007, 329 (885) OVG Lüneburg v. 31.03.2010 – 12 LA 157/08, Juris (590, 597) OVG Lüneburg v. 19.12.2016 – 12 ME 85/16, BeckRS 2016, 110694 (785) OVG Münster v. 10.01.1985 – 4 B 1434/84, NVwZ 1985, 355 (1276) OVG Münster v. 22.10.1996 – 10 B 2385/96, NVwZ 1997, 924 (602, 606, 654, 750, 751, 752) OVG Münster v. 29.08.1998 – 7 A 629/95, NVwZ 1998, 978 (716, 751) OVG Münster v. 03.09.1999 – 10 B 1283/99, NVwZ 1999, 1360 (606) OVG Münster v. 04.11.1999 – 7 B 1339/99, Juris (716) OVG Münster v. 24.01.2000 – 7 B 2180/99, NVwZ 2000, 1064 (834, 885, 886) OVG Münster v. 01.02.2000 – 10 B 1831/99, BRS 63 (2000), 669 (812, 820, 834, 885, 886, 892, 895, 899, 902, 903, 906, 911) OVG Münster v. 18.11.2002 – 7 A 2127/00, ZNER 2003, 55 (467, 494) OVG Münster v. 18.11.2002 – 7 A 2141/00, Juris = BeckRS 2015, 47241 (467, 494, 605, 606) OVG Münster v. 22.05.2006 – 8 B 2122/05, Juris = BeckRS 2008, 34806 (606, 608) OVG Münster v. 17.01.2012 – 8 A 1710/10, BeckRS 2016, 41289 (583, 588) OVG Münster v. 06.05.2016 – 8 B 866/15, BeckRS 2016, 45939 (605)

408 Entscheidungsregister OVG Münster v. 21.11.2017 – 8 B 935/17, ZUR 2018, 163 (567) OVG Saarlouis v. 11.09.2012 – 3 B 103/12, Juris (588) OVG Sachsen-Anhalt v. 09.02.2006 – 2 M 71/05, Juris (924, 1057, 1059, 1075, 1078, 1080, 1085, 1086) OVG Schleswig v. 20.05.1992 – 1 M 7/92, NuR 1994, 148 (578, 606, 749) OVG Schleswig v. 14.02.1995 – 1 M 72/94, Juris (750, 751, 752) OVG Schleswig v. 04.02.2016 – 1 LB 2/13, NuR 2016, 572 (1273, 1276, 1299, 1300, 1305, 1308, 1313, 1314) VGH Baden-Württemberg v. 02.10.1970 – II 666/69, DöV 1971, 429 (1113) VGH Baden-Württemberg v. 20.10.1971 – II 260/68, ZfW 1972, 245 (1113) VGH Baden-Württemberg v. 15.06.1977 – VII 2475/76, ZfW 1978, 298 (1113) VGH Baden-Württemberg v. 16.04.1980 – VII 907/79, ZfW 1981, 94 (1113) VGH Kassel v. 30.10.2009 – 6 B 2668/09, ZNER 2009, 420 (583) VGH Kassel v. 23.09.2015 – 4 C 358/14.N, ZNER 2015, 580 (716)

Landgerichte LG Arnsberg v. 08.01.2018 – 2 O 186/16, Juris = BeckRS 2018, 1898 (656, 725, 740, 741, 743, 746, 768) LG Berlin v. 10.11.2003 – 5 O 505/03, NJW-RR 2004, 635 (388, 454) LG Berlin v. 26.02.2013 – 63 S 429/12, MDR 2013, 643 (526) LG Bochum v. 11.03.1988 – 7 T 75/88, DGVZ 1988, 156 (389) LG Bremen v. 08.02.1962 – O 335/1959, IPRspr 1964/65 Nr. 59 b, 200 (180) LG Chemnitz v. 16.10.1997 – 10 O 685/97, RdE 1998, 163 (305) LG Essen v. 10.03.1998 – 13 S 491/97, NZM 1999, 95 (1094) LG Flensburg v. 26.02.1999 – 6 O 13/98, WM 2000, 2112 (386) LG Flensburg v. 15.03.2011 – 1 S 90/10, NJW-RR 2011, 1474 (1074, 1080, 1131) LG Frankfurt a. M. v. 24.09.2008 – 2-15 S 108/08, VersR 2009, 228 (1038) LG Heidelberg v. 15.05.2009 – 3 S 21/08, Juris = BeckRS 2009, 18403 (725, 735, 740, 747, 748, 764) LG Kiel v. 18.12.1968 – 10 O 105/67, VersR 1969, 236 (128) LG Köln v. 08.01.1992 – 24 O 303/91, r + s 1993, 51 (1387) LG Köln v. 03.12.2003 – 20 O 349/03, BeckRS 2003, 17375 (418, 422) LG Münster v. 06.02.1986 – 11 O 444/82, NJW-RR 1986, 947 (551) LG Neubrandenburg v. 19.08.2009 – 3 O 224/08, NJW-RR 2010, 1248 (1004) LG Nürnberg-Fürth v. 04.04.2011 – 8 O 7327/10, r + s 2011, 204 (1461, 1465)

Entscheidungsregister409 LG Nürnberg-Fürth v. 16.10.2012 – 12 O 3652/12, Juris (652, 661) LG Saarbrücken v. 25.11.2011 – 13 S 117/09, Juris (526) LG Wiesbaden v. 19.12.2001 – 10 S 46/01, NZM 2002, 86 (725, 735)

Verwaltungsgerichte VG Ansbach v. 28.04.2015 – AN 11 K 14.01907, Juris (608, 675) VG Augsburg v. 14.02.2001 – Au 4 K 00.310, Au 4 K 01.122, BeckRS 2001, 29552 (608, 675, 1079) VG Bayreuth v. 23.01.2014 – B 2 K 13.612, Juris = BeckRS 2014, 53551 (605) VG Düsseldorf v. 28.10.2010 – 11 K 2863/09, Juris (753, 754) VG Hamburg v. 01.12.2003 – 19 K 3585/03, NuR 2004, 547 (55, 706, 1136) VG Hamburg v. 25.03.2004 – 8 K 1211/03, NordÖR 2004, 246 (1136) VG Karlsruhe v. 14.10.2002 – 10 K 3208/02, Juris (716) VG Kassel v. 19.03.2008 – 7 E 754/05, Juris (892) VG Köln v. 29.11.2017 – 2 K 6873/15, Juris = ZUR 2017, 310 (1269, 1302, 1303, 1306, 1308, 1310, 1311, 1320, 1321, 1323) VG Leipzig v. 12.07.2007 – 6 K 419/07, NVwZ 2008, 346 (812, 885) VG München v. 25.01.2017 – M 9 K 15.3863, Juris (1300, 1306, 1308, 1311) VG Münster v. 17.08.2005 – 2 K 1029/02, Juris = BeckRS 2014, 55821 (605, 606) VG Potsdam v. 06.07.2000 – 5 K 1459/98, Juris (716, 749, 764) VG Schleswig v. 20.09.2012 – 6 A 186/11, NuR 2013, 442 (1273, 1296, 1303, 1306, 1308)

Sonstige Gerichte AG München v. 26.02.2013 – 114 C 31118/12, ZMR 2016, 549 (526) FG Bremen v. 14.12.1976 – II 53/75, NJW 1977, 600 (283) FG Rheinland-Pfalz v. 13.01.2005 – 6 K 1075/01, DStRE 2005, 369 (303) FG Sachsen-Anhalt v. 13.05.2002 – 1 K 678/98, Juris = BeckRS 2002, 21011043 (286, 385)

Stichwortverzeichnis Aktivlegitimation  87, 120, 148, 202, 218, 231, 273 Allgemeine Versicherungsbedingungen  329–330 –– Auslegung  329–330 Analogie  53, 55, 63, 72, 77, 104–105, 245, 267, 299, 324 Anfall, epileptischer  157–158, 174–175, 177, 195 Anzeigepflicht  345, 350–351 Aufwendungsersatz  156, 234, 354–358, 364–365 Ausgleich, finanzieller –– Beschattung  176–178 –– Geräuschimmission  155–156 –– Lichteinwirkung  196 –– Nachlaufströmung  223–226 –– Windentzug  209–216 Ausgleichsanspruch, nachbarrechtlicher  210–211, 223, 301–302 Ausschließliche Wirtschaftszone  35–36, 38–44, 46, 57, 64, 122, 142–143, 230, 274 –– Anwendbarkeit des Privatrechts  38–44 –– Grundstückseigentum  122 Außenbereich, bauplanungsrechtlicher  151–152, 181, 193, 194, 254, 269 Basislinie  33–34 Bestandteil –– Bestandteilseigenschaft  93–110 –– Fundament  94, 109, 112 –– Generator  95, 109, 118, 120, 368 –– Gondel  94–95, 109, 110, 114, 118, 247, 250 –– Hybridturm  116

–– Rechtsprechung  111–112 –– Rotorblatt  94–95, 109, 110, 114, 118, 250 –– Scheinbestandteil  95–109 –– Transformator  119, 120, 368 –– Turm  94–95, 109, 110, 114, 118, 247, 250 –– wesentlicher  92–120, 240–241, 368 Betreiber –– Aktivlegitimation  202 –– Passivlegitimation  146, 238–239, 241, 245–246, 256, 258, 314, 315, 317 Betriebsführer –– Begriff  130 –– kaufmännischer  130 –– Passivlegitimation  146, 238–239, 246, 256, 258, 314, 317 –– Rechtsverhältnis  130, 263–264, 295, 317, 333, 339 –– technischer  130, 132, 146, 232, 246, 258, 259, 263, 295, 305, 309, 333, 334 Betriebshaftpflichtversicherung  330–348 Betriebsunterbrechung  siehe Gebrauchsbeschränkung Beweislast  150, 252, 260, 295 –– Beweislastumkehr  260, 261, 272 –– Beweislastverteilung  137, 164, 252, 260, 294 Blendung  181, 187–188, 190, 191, 192–193 –– physiologische  190, 192–193 –– psychologische  190, 192–193 Blitzschlag  229, 232, 255, 270, 272, 364 Brand  270–274, 283, 338, 353, 364

Stichwortverzeichnis411 Bruchstück  230–237, 251–252, 257–258, 261, 263, 265, 310 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG)  39, 253–254, 265, 269, 312, 318–319, 320–323, 326–327, 362, 371 Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz (LAI)  150–151, 186, 189–190

Fundament  36–37, 89–90, 94–95, 109, 110, 112, 113, 116, 123 –– Jackets  37 –– Monopile  37, 123, 276 –– Quadrupod  37, 276 –– Schwerkraftgründung  36–37, 123, 248 –– Tripod  37, 123

Culpa in contrahendo  81

Gebäude  113–114, 247–248 Gebrauchsbeschränkung  155–156, 173, 205, 211–213, 216, 227–228, 268, 303–306, 356–357, 365 Gefährdungshaftung  65, 69, 177, 228, 237–238, 287–288, 302, 312, 321, 323, 326 Gefahrenfeuer  181, 184, 185, 186, 189, 190, 193, 194–195 Gefahrerhöhung  218, 343–345 Gemeinschaftsverhältnis, nachbarliches  152, 166, 167, 170, 227, 291–292, 308, 370 Gemengelage  151–153, 155 Genehmigung –– Genehmigungsverfahren  141–143, 149, 189, 191, 197, 201, 206, 208, 217, 222, 227, 318, 324, 370–371 –– Legalisierungswirkung  319–323 –– vereinfachtes Genehmigungsverfahren  142, 351 Generator  siehe Bestandteil Generator Gesamtschuldner  247 Gesetz zur Entwicklung und Förderung der Windenergie auf See (WindSeeG)  32, 70, 127, 143, 197, 230, 238, 254, 258, 261–262, 275, 277, 279, 283, 284, 301, 309, 351, 371 Gesundheitsbeeinträchtigung  143–144, 148, 174–176, 176–178, 195, 196 Gewalt, höhere  233, 255, 267, 272, 312 Gewerbebetrieb  213–215, 225–226, 303, 349 Gitterkonstruktion  37, 89, 114, 117, 123

Darlegungslast  150, 295 Deckungserweiterung  340, 342, 352, 353, 359–360, 361, 362, 363, 364–365 Direktvertrag  369–370 Disko-Effekt  181 Eigentum –– Fahrniseigentum  128, 202, 204–205, 207, 209, 210, 230–231, 302 –– Immobiliareigentum  122, 128, 134, 181, 230, 232, 249, 273, 369 –– Offshore-Windenergieanlagen  121–124 –– Onshore-Windenergieanlagen  88–120 Eisfall  266–270, 338, 349 –– Lebensrisiko, allgemeines  269 Eiswurf  266–270, 338, 349 –– Lebensrisiko, allgemeines  269 Emission  30, 128, 147, 169, 185, 354 Endschaftsklausel  97–98, 101, 241 Erfüllungsgehilfe  286 Erschütterung  148–151, 155, 156, 350 Erstreckungsklausel  38–39, 40–42, 43, 142, 311, 368 Fernsehempfang  196–200 Festlandsockel  35–36, 48, 53, 67, 122, 248, 249 Feststellungsprinzip  348-349, 355, 360, 364–365 Flächennutzungsplan  206–207, 213

412 Stichwortverzeichnis Gondel  siehe Bestandteil Gondel Grenzwert  154, 158, 191, 224, 323–324 Großrisiko  74, 75, 86 Grundstückseigentümer –– Aktivlegitimation  231, 265 –– Passivlegitimation  146, 238–239, 241, 243, 256, 273, 306, 315, 369 Gründung  siehe Fundament Haftpflichtgesetz (HPflG)  237–238, 287, 306 Haftungsbegrenzung  63–64, 65, 146–147, 296–300, 305, 307, 308–309, 367 Havarie  229, 230, 234–237, 333, 369 Hinderniskennzeichnung  siehe Gefahrenfeuer Hoheitsgebiet  41, 43–44, 48, 49, 61–62, 67, 73, 76 –– Funktionshoheitsgebiet  35–36, 52, 76 Hohe See  36, 45, 56–57, 230 Immission –– ästhetische  178–181, 226, 370 –– Geräuschimmission  126, 147–156, 172, 203, 219, 310, 350 –– Grobimmission  165, 221, 233 –– Lichtimmission  170, 181–196 –– negative  160–167, 169–170, 171, 204, 350 Imponderabilie  137, 164, 186, 301, 302 Infraschall  147, 148 Interferenz, elektromagnetische  196–200, 226, 370 Internationales Übereinkommen von Nairobi von 2007 über die Beseitigung von Wracks (WBÜ)  63, 234–237 Kausalität  131, 132, 146, 169, 219, 278 –– Adäquanz  131, 132, 135, 223, 225, 232, 251, 257–258, 261, 295–296, 303, 306, 355–356

–– Kausalitätseignung  148 –– Lebensrisiko, allgemeines  177, 225, 269, 270 Kollision –– Luftfahrzeugkollision  280–281 –– Schiffskollision  276–280 Kreditgeber  87, 88, 109, 116, 134–135, 236, 241–246, 264, 291, 315–316, 327, 328, 339, 369 Küstenmeer  34, 46, 57, 64, 127, 142–143, 230, 231, 234, 247, 248, 256, 263, 265, 274, 275, 277, 302, 336–337, 352 –– Anwendbarkeit deutschen Privatrechts  38 –– Grundstückseigentum  121 Landesnachbarrechtsgesetz  129, 200 Lebenszeit  siehe Nutzungszeit Lichtrecht  159–160, 173 Maschine  60, 91, 95, 110–111, 112, 119, 120 Massenrisiko  76, 78–79, 86 Mast, abgespannter  90, 114, 116, 117 Materialermüdung  216, 221–222, 229, 344 Mitversicherung  333–334, 352, 361 Monopile  siehe Fundament Monopile Nachlaufströmung  216–226, 343–344, 370 Natureinwirkung  150, 168, 182, 233, 370 Netzanschlussregeln  292, 293–295, 296, 300, 305, 307 Netzbetreiber  82, 84, 282–283, 290–291, 293, 295, 298–299, 300, 301, 302, 303, 305–306, 307–308, 338, 341 –– Haftung  283–290 Netzrückwirkung  282–283, 295, 300, 301, 306

Stichwortverzeichnis413 Normalbetrieb  30, 232, 273, 317, 320–321, 322, 353–354, 358, 361–362, 365, 371, 372 Nutztier  158–159, 172 Nutzungsbeschränkung  siehe Gebrauchsbeschränkung Nutzungszeit  88, 98–101, 226, 369 Offshore, Begriff  32–33 Ölverschmutzung  61–62, 63, 270–271, 274–275, 310, 312, 339, 349, 358, 364 Photovoltaik  140, 186, 189, 192, 193 Planfeststellung  230, 238, 262, 301, 318, 321, 351 Ponderabilie  145, 170, 263 Präklusion  127, 142, 230, 238, 283, 301 Prototyp  37, 58, 72–73 Prozessrisiko  291, 307, 309 Prozessstandschaft  128, 202 Reflexion  140, 181, 182–196, 197, 199, 370 Regelbetrieb  siehe Normalbetrieb Regeln der Technik  294–295, 300, 307 Regress  236, 289, 290–291, 367 Repowering  29, 100, 153–155, 224, 343, 344–345, 348, 366 Resonanzerscheinung  siehe Erschütterung Risikoausschluss  330, 331, 333, 345–347, 353–354, 357, 359, 361, 363–364 Risikoerhöhung  343–345 Rotorblatt  siehe Bestandteil Rotorblatt Rotorbruch  228–265 Rückbauverpflichtung  97, 123, 230 Rückgriff  siehe Regress Rücksichtnahmepflicht  82, 152, 206, 207 Rückversicherung  74–75, 86 Rundfunkempfang  196–197

Schaden –– Biodiversitätsschaden  312–327, 360, 363–364, 372 –– Eigenschaden  340 –– Einspeisungsvergütung  225, 285, 288–289, 290, 308 –– Erfüllungsschaden  332 –– Haftungsschaden  296 –– immaterieller  145 –– Normalbetriebsschaden  353–354, 358, 361–362, 365, 372 –– Personenschaden  62, 65–66, 68, 177, 178, 196, 238, 266, 308, 331, 348–350 –– Sachschaden  62, 66, 68, 235, 266, 282, 284, 286–288, 289–290, 292, 295, 296, 299, 300, 307, 308, 331, 348, 349, 350, 365 –– Schadensminderungspflicht  290–291 –– Verfrühungsschaden  220, 225 –– Vermögensschaden  68, 284–286, 289, 295–296, 300, 302, 303, 305–306, 307, 309, 331–332, 342–343, 348–349, 371 –– Verschleißschaden  217, 220, 223, 225 Schattenwurf  156–178, 227, 370 Schiffsbegriff  58–60, 61, 62–63, 64, 73, 235 Schuldverhältnis  290, 299 –– gesetzliches  80–86, 286, 291–295, 300, 305, 308 Schutzgesetz  174, 261–263, 267 Sicherungsnehmer –– Aktivlegitimation  202 –– Gebäudebesitzerhaftung  241–246, 256, 270, 309 –– Passivlegitimation  236, 238–239, 256, 305–306, 309, 315, 369 Sorgfaltspflicht  120, 131, 252–253, 323–324, 325–326 Stahlrohrbauweise  89, 90, 113, 116, 117 Stand der Technik  45–46, 61, 126, 194, 268, 272, 354, 361, 365

414 Stichwortverzeichnis Stoff, wägbarer  siehe Ponderabilie Störer  129–136 –– Betreiber  130–132, 149, 168, 184–185, 199, 203–204, 219, 231–232 –– Betriebsführer  130–132, 149, 168, 184–185, 199, 203–204, 219, 231–232 –– Grundstückseigentümer  132–134, 149, 168–169, 185, 199, 203–204, 219, 232–233 –– Sicherungsnehmer  134–135, 369–370 Störfall  177, 228, 270, 273, 274, 316, 363 Stromeinspeisungsverhältnis  73, 80–86, 291–292, 342 Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm)  149–155 Transformator  siehe Bestandteil Transformator Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen vom 23.09.1910 (IÜZ)  60–61, 276–277 Überlassungsvertrag  128, 133, 210–211, 239, 240, 271, 273–274, 275, 338–339, 358 Überwachungspflicht  120, 130–131, 265, 272, 280–281, 295, 305, 309, 369–370, 371 –– anlassbezogene  246, 252–253, 261, 272 –– Sicherungsnehmer  246 Umwelteinwirkung  153, 168–169, 208, 221, 263, 310, 345–346, 347, 348, 349, 350, 352, 353–354, 356–358, 359, 360 Umwelthaftpflichtversicherung  348– 359 Umwelthaftungsgesetz (UmweltHG)  146–147 Umweltschadensgesetz (USchadG)  69, 311–327 Umweltschadensversicherung  359–365 Umweltschutz  140–141

Verkehrssicherungspflicht  70, 253– 255, 257–259, 265, 267–269, 277, 278–280, 282, 309–310, 338, 371 –– Betreiber  224, 232, 246, 252, 253, 259, 261, 265, 269–270, 309 –– Betriebsführer  130, 224, 232, 246, 252, 259, 261, 265, 269–270, 309 –– Grundstückseigentümer  259, 260–261, 265, 270, 272, 275, 309 –– Sicherungsnehmer  246–247, 259, 261, 265, 281, 309, 369 Verordnung über allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Elektrizitätsversorgung in Niederspannung (NAV)  296–300, 305, 307, 308–309, 367 Verrichtungsgehilfe  263–264, 286, 325 Verschulden  127, 225, 260, 272, 277, 286, 295, 312, 317–326 –– Mitverschulden  211, 225, 277, 281 –– vermutetes  238, 239 –– Verschuldenshindernis  224, 319–326, 327 –– Verschuldenszurechnung  289, 324–326 Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter  292, 299 Vertrauensschutz  323 Vorbelastung  151, 153–155, 206, 209 Wasserhaushaltsgesetz (WHG)  163, 274–275, 350 Wasserstraße  121, 123 Weidetier  siehe Nutztier Weisungsbefugnis  263–264, 286, 315–317, 325, 333–334 Windenergieanlage –– Installation  36–37, 88–90 –– schwimmende  37, 45–46, 54, 58, 59–60, 61, 62–65, 73, 74, 124, 235, 236, 248, 265, 274, 346–347 Windentzug  200–216, 370 Windkonzentrationszone  193, 207, 222, 223 Wrackbeseitigung  siehe Havarie Zutrittsbeschränkung  253–255, 268 Zweckveranlassung  313–314, 317