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German Pages 160 Year 2015
Schriften zum Prozessrecht Band 237
Richterliche Pflichten und Haftung beim Prozessvergleich der ZPO Von Lennart Friedemann Schramm
Duncker & Humblot · Berlin
LENNART FRIEDEMANN SCHRAMM
Richterliche Pflichten und Haftung beim Prozessvergleich der ZPO
Schriften zum Prozessrecht Band 237
Richterliche Pflichten und Haftung beim Prozessvergleich der ZPO Von Lennart Friedemann Schramm
Duncker & Humblot · Berlin
Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Sommersemester 2014 als Dissertation angenommen.
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Für Eva und Colin
Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2014 durch die Juristische Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis Dezember 2014 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Wolfgang Hau, der mir nicht nur weitreichende akademische Freiheiten gewährte, sondern mich auch jederzeit mit seiner Diskussionsbereitschaft unterstützt hat. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Thomas Riehm für das schnelle Verfassen des Zweit gutachtens. Herr Dr. Jan Wünschmann war in den arbeitsintensiven Phasen dieser Arbeit für viele anregende Debatten offen, wofür ich ebenfalls dankbar bin. Frau Dorothee v. Einem gebührt ebenso Dank für die Durchsicht dieser Arbeit, anregende Diskussionen und die andauernde unermüdliche Unterstützung. Besonderer Dank gebührt meiner Mutter, Frau Eva-Maria Weber-Schramm, und Herrn Dr. Colin Hoffmann, die mich stets gefördert und wertvolle Ideen zu dieser Dissertation beigetragen haben. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Berlin, im April 2015
Lennart Friedemann Schramm
Inhaltsverzeichnis A. Einleitung und Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I.
Einführung in das Thema der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
II.
Problemaufriss und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . 19
III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 B. Der Prozessvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I.
Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
II.
Bedeutung des Prozessvergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
III. Praktische Bedeutung – Statistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 IV. Beweggründe der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 V.
Interessen der weiteren Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
VI. Reichweite und Umfang der möglichen Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 VII. Verknüpfung mit dem materiell-rechtlichen Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Der materiell-rechtliche Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Abgrenzung zu anderen Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Abhängigkeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 VIII. Unwirksamkeitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Prozessuale Unwirksamkeit und ihre Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Materiell-rechtliche Unwirksamkeit und ihre Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 C. Die richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I.
Möglicher Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Gerichtliche Fürsorgepflicht – Belehrung hinsichtlich Zweckmäßigkeit und Billigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Einfache Wirksamkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Prüfung des ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
II.
Blick ins Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
III. Richterliche Zuständigkeitsprüfung beim Prozessvergleich . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Nationale Zuständigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
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Inhaltsverzeichnis 2. Internationale Zuständigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 IV. Materielle richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich auf Grund zivil prozessualer Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. § 278 Abs. 6 S.1 Alt. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Stand der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Auslegung der Norm hinsichtlich einer Prüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . 50 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. § 278 Abs. 6 S.1 Alt. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Stand der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 b) Auslegung der Norm hinsichtlich einer Prüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . 53 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Stand der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Auslegung der Norm hinsichtlich einer Prüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . 55 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 V.
Zusammenfassung und Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 I.
Grundlagen analoger Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
II.
Planwidrige Regelungslücke beim Prozessvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
III. Gerichtliche Hinweispflicht nach § 139 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Inhalt der Hinweispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. Analoge Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 IV. Prüfungspflicht beim vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleich, § 796a Abs. 3 ZPO 63 1. Inhalt der Prüfungspflicht nach § 796a Abs. 3 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. Analoge Anwendbarkeit auf den Prozessvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 a) Vergleichsvorschlag der Parteien gem. § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO . . . 66 b) Gerichtlicher Vergleichsvorschlag nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO und protokollierter Vergleich nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . 68 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 V.
Prüfungspflicht beim Anerkenntnisurteil, § 307 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1. Inhalt der Prüfungspflicht beim Anerkenntnisurteil, § 307 ZPO . . . . . . . . . 69 2. Analoge Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
Inhaltsverzeichnis
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VI. Prüfungspflichten nach ArbGG und FamFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. Prüfungspflichten nach §§ 54 Abs. 3, 83a ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Vergleich nach § 36 FamFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Gerichtlich gebilligter Vergleich nach § 156 Abs. 2 FamFG . . . . . . . . . . . . . 74 4. Ergebnis für das ArbGG und §§ 36, 156 FamFG, analoge Anwendbarkeit . 75 VII. Prüfungspflichten nach § 8 VersAusglG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Formelle Anforderungen an eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich 77 2. Materielle Anforderungen an eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich 78 a) Die materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen nach § 8 Abs. 1 VersAusglG 78 b) Analoge Anwendbarkeit auf den regulären Prozessvergleich . . . . . . . . . 80 c) Die materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen nach § 8 Abs. 2 VersAusglG 82 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 VIII. Prüfungspflichten in verwaltungsgerichtlichen Verfahren, § 106 VwGO . . . . . 82 1. Gerichtliche Prüfungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3. Rückschlüsse für den Prozessvergleich nach der ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 IX. Prüfungspflichten nach dem BeurkG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Charakterisierung der notariellen Prüfungspflicht bei Beurkundungen nach § 17 BeurkG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Stand der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Direkte Geltung nach § 127a BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 4. Analoge Anwendbarkeit der Vorschriften des BeurkG . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Vergleichbarkeit der Interessenlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Schutz der schwächeren Partei nach dem BeurkG . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 c) Schutzzweck von § 311b Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 d) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 e) Anwendungsbereich der analogen Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5. Geltung von § 127a BGB auch bei Beschlussvergleichen? . . . . . . . . . . . . . 101 6. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 X.
Prüfungspflicht des Güterichters nach § 278 Abs. 5 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Pflichten des Güterichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
XI. Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
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Inhaltsverzeichnis
E. Haftungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 I.
Richterliches Haftungsrisiko für Amtspflichtverletzungen – Haftungsvorausset zungen von § 839 BGB, Art. 34 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. „Beamter“ im Sinne des § 839 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Ausübung eines anvertrauten öffentlichen Amtes, Art. 34 S. 1 GG . . . . . . . 117 3. Verletzung einer Amtspflicht durch den Richter beim Prozessvergleich . . . 117 a) Einschränkung der gerichtlichen Pflichten auf Grund von Freizeichnung durch die Parteien? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Freizeichnung auch bei Anspruch der Parteien auf Protokollierung? . . . 121 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 4. Drittbezogenheit der Amtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 5. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 6. Kausaler Schaden und Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 a) Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch anwaltliche oder gerichtliche Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Verdrängung der allgemeinen Regeln des BGB durch § 85 Abs. 2 ZPO? 126 c) Grundlagen der Zurechnung von Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 d) Zurechnung des anwaltlichen Mitverschuldens nach §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Voraussetzungen der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Schuldverhältnis oder eine dem Schuldverhältnis ähnliche Beziehung zwischen Gericht und Parteien? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
II.
Haftungsausschluss nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Rechtskraft oder rechtskraftähnliche Wirkung des Prozessvergleichs . . . . . 136 a) Rechtskraft des Prozessvergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Rechtskraftähnliche Wirkung des Prozessvergleichs . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Geltung des Privilegs wegen richterlicher Aufgabenzuweisung? . . . . . . . . . 139 3. Unterscheidung nach Arten des Prozessvergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
III. Zusammenfassung und Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 F. Zusammenfassende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
Abkürzungsverzeichnis a. A. anderer Auffassung a. a. O. am angegebenen Ort Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis a. F. alte Fassung AG Amtsgericht Alt. Alternative Anh. Anhang Anm. Anmerkung AnwBl. Anwaltsblatt ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz Art. Artikel AT Allgemeiner Teil BAG Bundesarbeitsgericht BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BBG Bundesbeamtengesetz BeamtStG Beamtenstatusgesetz BeckRS Beck-Rechtsprechung Begr. Begründung BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BeurkG Beurkundungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BNotO Bundesnotarordnung Brüssel I-VO siehe EuGVVO BT-Drucks. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise Cal.App.4th California Appellate Reports Fourth Series c.i.c. culpa in contrahendo DB Der Betrieb ders. derselbe dies. dieselbe(n) DNotI-Report Informationsdient des Deutschen Notariatsinstituts DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift DRiG Deutsches Richtergesetz
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Abkürzungsverzeichnis
DRiZ Deutsche Richterzeitung DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt ebd. ebenda Einl. Einleitung EuGVVO Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen f./ff. folgende FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht FG Festgabe Fn. Fußnote FPR Familie Partnerschaft Recht FS Festschrift gem. gemäß GG Grundgesetz GKG Gerichtskostengesetz h. M. herrschende Meinung hrsg. herausgegeben Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz i. d. R. in der Regel insb. insbesondere IPRax Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit JA Juristische Arbeitsblätter JbJZivRWiss Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler JR Juristische Rundschau Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung Kap. Kapitel KV Kostenverzeichnis LAG Landesarbeitsgericht LG Landgericht lit. litera LMK Lindenmaier-Möhring kommentierte BGH Rechtsprechung LQR The Law Quarterly Review LSR Law and Society Review MDR Monatsschrift des Deutschen Rechts m. E. meines Erachtens MediationsG Mediationsgesetz MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landes notarkammer Bayern m. w. N. mit weiteren Nachweisen n. F. neue Fassung NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift
Abkürzungsverzeichnis NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nr. Nummer NVwZ Neue Zeitung für Verwaltungsrecht NVwZ-RR NVwZ Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht o.g. oben genannt OLG Oberlandesgericht OLGR OLG-Report ProstG Prostitutionsgesetz RabelsZ Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rn. Randnummer S. Seite SchiedsVZ Zeitschrift für Schiedsverfahren SteuK Steuerrecht kurz gefasst StGB Strafgesetzbuch v. a. vor allem Var. Variante VersAusglG Versorgungsausgleichsgesetz VersR Versicherungsrecht VerwArch Verwaltungsarchiv VerwRspr Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland vgl. vergleiche VV Vergütungsverzeichnis VwGO Verwaltungsgerichtsordnung WM Wertpapiermitteilungen zit. zitiert ZPO Zivilprozessordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZZP Zeitschrift für Zivilprozess
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A. Einleitung und Problemstellung „Eine zunächst streitige Problemlage durch eine einverständliche Lösung zu bewältigen, ist auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung.“1
So formuliert das BVerfG das bekannte Sprichwort, dass ein magerer Vergleich besser als ein fetter Prozess ist.2 Jeder Zivilprozess ist für die Parteien zumeist ein Ärgernis. Selbst prozess erfahrene Parteien scheuen neben dem finanziellen zumindest den auch bei an waltlicher Vertretung unvermeidlichen zeitlichen Aufwand. Damit sind nicht nur der zeitliche Aufwand für die Kommunikation mit den eigenen Anwälten und die Aufbereitung der eigenen relevanten Daten angesprochen, sondern auch die Verfahrensdauer eines Zivilprozesses. So kann neben dem Ausgang eines Prozes ses auch allein dessen Dauer über Existenzen entscheiden. Der Prozessvergleich hat dagegen zur Folge, dass der Prozess umgehend beendet ist und die Unsicher heit über den Inhalt des zukünftigen Urteils der ausgehandelten Parteivereinba rung weicht. Allerdings kann auch ein bereits abgeschlossener Prozessvergleich Anlass zum Ärgernis sein. Insbesondere werden sich einige Parteien darüber ärgern, dass sie mit dem Prozessvergleich nur etwas erhalten haben, was sie auch außergerichtlich hätten erlangen können, da die andere Seite ja zu einem Vergleich bereit war. Indes kann diese Vergleichsbereitschaft auch erst durch die Erhebung der Klage herbei geführt worden sein. Daneben erlangt die klagende Partei regelmäßig ein Minus gegenüber dem, was ihr ihrer Meinung nach zusteht; der Vergleich setzt von Ge setzes wegen ein gegenseitiges Nachgeben voraus, § 779 Abs. 1 BGB.3 Eine Partei wird insbesondere dann unzufrieden sein, wenn ihr nach der materiellen Rechts lage der geltend gemachte Anspruch voll zusteht, sie aber dennoch einen Prozess vergleich abschließt, etwa auf Grund von Druck durch den eigenen Anwalt oder das Gericht. Der Prozessvergleich wird zwar zu Recht als taugliches Instrument der Streitschlichtung angesehen, darüber darf aber Folgendes nicht vergessen wer den: Besteht nach dem materiellen Recht ein Anspruch in der geltend gemachten Höhe, so bedeutet ein Prozessvergleich stets einen messbaren monetären Verlust 1
BVerfG, NJW-RR 2007, 1073, 1074. Das Sprichwort ist auch in anderen Rechtsordnungen existent: „A lean compromise is better than a fat lawsuit“, George Herbert, zit. nach Foskett, The Law and Practice of Com promise, S. vi. 3 Siehe zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des Prozessvergleichs allgemein unten S. 32 ff. 2
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A. Einleitung und Problemstellung
für die Partei. Im Gegensatz zum Urteil erwächst der Prozessvergleich auch nicht in Rechtskraft,4 was zu einem erneuten Streit um die Wirksamkeit oder den Inhalt des Prozessvergleichs führen kann. Die vorliegende Arbeit befasst sich mit den richterlichen Pflichten bei der Mit wirkung an einem Prozessvergleich. Jeder Prozessvergleich beruht zuvorderst auf einer Parteivereinbarung. Genau wie die Einigung der Parteien Voraussetzung für einen wirksamen Prozessvergleich ist, so kann ein Prozessvergleich auch nicht ohne die gerichtliche Mitwirkung in Form der Protokollierung oder des feststellen den Beschlusses zustande kommen. Der Prozessvergleich ist eben nicht nur mate riell-rechtlicher Vertrag nach § 779 BGB, sondern auch ein vollstreckbarer Titel gem. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
I. Einführung in das Thema der Arbeit Der Gedanke, Konflikte zwischen Parteien nicht durch Urteil, sondern durch einen Vergleich beizulegen, ist dem deutschen Zivilprozessrecht nicht neu. So ent hielt schon die CPO von 18775 in § 268 eine Regelung, wonach das Gericht in je der Lage des Rechtsstreits die gütliche Einigung versuchen oder die Parteien zum Zwecke des Sühneversuchs vor einen beauftragten oder ersuchten Richter ver weisen konnte. Außerdem konnte nach § 471 CPO derjenige, der eine Klage zu er heben beabsichtigte, zum Zwecke des Sühneversuchs den Gegner vor das Amts gericht laden. Im Rahmen dieses Sühneversuchs geschlossene Vergleiche wurden zu Protokoll festgestellt, § 471 Abs. 2 S. 1 CPO. Der Gesetzgeber führte 1924 mit § 495a ZPO6 sogar ein obligatorisches Gütever fahren vor den Amtsgerichten ein. § 348 ZPO sah für Verfahren vor den Landgerich ten vor, dass der Einzelrichter zunächst die gütliche Beilegung des Rechtsstreits zu versuchen habe.7 Der Gesetzgeber schaffte das obligatorische Güteverfahren nach heftiger Kritik8 allerdings bereits 1944 durch die Zweite Kriegsmaßnahmen verordnung9 wieder ab; in der Folgezeit verzichtete man bewusst auf eine erneute Einführung10. Die Zivilprozessreform 2002 auf Grund Gesetzes vom 27.07.200111 4
Dies ist umstritten, siehe dazu unten S. 136 ff. Civilprozessordnung vom 30.01.1877, RGBl., S. 83. 6 RGBl. I, S. 135, 141. 7 Zu den Motiven für diese Änderungen siehe Schuster, Zivilprozess und Güteverfahren, in: Blankenburg/Gottwald/Strempel (Hrsg.), Alternativen im Zivilprozess, S. 189, 190, m. w. N. 8 Siehe dazu Schuster, Zivilprozess und Güteverfahren, in: Blankenburg/Gottwald/Strem pel (Hrsg.), Alternativen im Zivilprozess, S. 189, 191, m. w. N. 9 § 5 der Verordnung über außerordentliche Maßnahmen auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts, der bürgerlichen Rechtspflege und des Kostenrechts aus Anlass des totalen Krieges (Zweite Kriegsmaßnahmenverordnung) vom 27.09.1944, RGBl. I, S. 229, 230. 10 Siehe dazu Schuster, Zivilprozess und Güteverfahren, in: Blankenburg/Gottwald/Strem pel (Hrsg.), Alternativen im Zivilprozess, S. 189, 193, m. w. N. 11 BGBl. I, S. 1887. 5
II. Problemaufriss und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes
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ermächtigte die Bundesländer nach § 15a Abs. 1 EGZPO, für bestimmte Verfahren durch Landesgesetz zu bestimmen, dass die Erhebung der Klage erst nach Durch führung eines Güteverfahrens zulässig ist. Der Gütegedanke ist nunmehr für den Zivilprozess in § 278 Abs. 1 ZPO gere gelt, wonach das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung bedacht sein soll. Das Ergebnis einer gütlichen Beilegung ist ein von den Parteien geschlossener Prozessvergleich. Auch auf europäischer Ebene ist der Gütedanke verbreitet. Aus den Vorschlä gen der Kommission für ein Europäisches Zivilrecht von 1994 wird die besondere Rolle des Prozessvergleichs unter 1.1 und 1.4 erkennbar: „The court may act as a conciliator between the parties.“ „An agreement reached between the parties and approved by the court at a conciliation hearing may be entered and enforced as if it were a judgment by consent.“12
Auch wenn dieser Entwurf es nicht zur Geltung in Form einer Verordnung ge schafft hat, so zeigt sich in der exponierten Lage der Regelung gleich zu Beginn des Entwurfs doch, dass der Prozessvergleich auch über die Landesgrenzen hinaus als taugliches Mittel zur Beilegung einer rechtlichen Streitigkeit angesehen wird. Der Prozessvergleich spielt allerdings in der deutschen juristischen Ausbildung eine untergeordnete Rolle. Dabei wird der Prozessvergleich mitunter hinsichtlich seiner Bedingungen, Strategien und Befriedigungsmöglichkeiten als eine dem Urteil ebenbürtige Alternative bezeichnet.13 Nicht selten wird der konsensualen Konfliktlösung gar eine höhere Qualität der Streitschlichtung zugeschrieben.14
II. Problemaufriss und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes Nach dem streitigen Urteil stellen Prozessvergleiche die zweithäufigste Art der Erledigung eines Rechtsstreits dar.15 Ist eine der Parteien beim Abschluss eines Prozessvergleichs anwaltlich vertreten, so ist der Anwalt auf Grund des Mandats verhältnisses verpflichtet, seinen Auftraggeber umfassend und erschöpfend zu belehren, um ihm eine eigenverantwortliche, sachgerechte Entscheidung darüber zu ermöglichen, wie er seine Interessen in rechtlicher und wirtschaftlicher Hin sicht zur Geltung bringen will.16 12
Text abgedruckt bei Roth, ZZP 109 (1996), 271, 345. So Freund, DRiZ 1981, 221, 222. 14 Für einen Überblick über den Meinungsstand siehe Katzenmeier, ZZP 115 (2002), 51, 61 ff. 15 Siehe dazu unten S. 24 f. 16 BGH, NJW 2009, 1589, 1590; umfassend zu den anwaltlichen Pflichten beim Prozess vergleich Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab/Vill, Anwaltshaftung, Rn. 792 ff. 13
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A. Einleitung und Problemstellung
Die Aufgaben des Richters bei der Protokollierung eines Prozessvergleichs nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO oder bei dem Beschluss nach § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO, der einen Prozessvergleich feststellt, können hingegen nicht genau bestimmt werden. Gesetzliche Regelungen hierzu fehlen jedenfalls. Dabei enden die richterlichen Aufgaben nicht bei der rein formalen Protokol lierung bzw. dem feststellenden Beschluss. Dies folgt schon aus § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO, wonach das Gericht von sich aus den Parteien einen schriftlichen Ver gleichsvorschlag unterbreiten kann. Außerdem sind Prozessvergleiche gem. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zur Zwangsvollstreckung geeignete Titel, wofür es aber zwin gend der Mitwirkung des Gerichts bedarf. Grundlage jedes Prozessvergleichs ist dabei stets ein materiell-rechtlicher Vergleichsvertrag nach § 779 BGB, der von der Privatautonomie der Parteien erfasst ist. Das so in den Umrissen skizzierte Spannungsfeld von hoheitlicher Aufgabe und privatautonomer Parteivereinbarung ist Ausgangspunkt dieser Arbeit.
III. Gang der Untersuchung Die Arbeit ist in vier Teilbereiche gegliedert. Der erste Teil ( .) dient dem Über blick über das Rechts- und Prozessinstitut des Prozessvergleichs. Dabei werden die einschlägigen gesetzlichen Regelungen identifiziert sowie ein Überblick über die praktische Relevanz des Prozessvergleichs verschafft. Der erste Teil endet mit Ausführungen zu unverändert umstrittenen Punkten, wie der Rechtsnatur des Prozessvergleichs und der prozessualen Behandlung von unwirksamen Prozess vergleichen. Der zweite Teil (C.) dieser Arbeit analysiert die relevanten Vorschriften der ZPO zum Prozessvergleich. Dabei erfolgt zunächst jeweils ein Überblick über die vertretenen Ansichten zu den Prüfungspflichten bei den verschiedenen Arten des Zustandekommens des Prozessvergleichs. Im Anschluss daran werden die einzel nen Normen jeweils im Wege der Auslegung auf möglicherweise bestehende ge richtliche Prüfungspflichten untersucht. Der dritte und umfangreichste Teil der Arbeit (D.) geht schwerpunktmäßig der Frage nach, ob aus anderen Normen, die Verhaltens- oder Prüfungspflichten für das Gericht anordnen, im Wege der direkten oder analogen Anwendung Rück schlüsse für die richterlichen Pflichten beim Prozessvergleich der ZPO gewonnen werden können. Dabei werden zunächst die Vorschriften zur gerichtlichen Hin weispflicht untersucht, § 139 ZPO, zum vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleich, § 796a ZPO, und zum Anerkenntnisurteil, § 307 ZPO. Anschließend folgt eine Analyse von spezialgesetzlichen Regelungen zum Prozessvergleich außerhalb der ZPO, namentlich im ArbGG, FamFG, VersAusglG und der VwGO. Der dritte Teil endet mit einer Untersuchung der Vorschriften des BeurkG. Hier wird auch der umstrittenen Frage nachgegangen, ob im Wege des Beschlussverfahrens nach
III. Gang der Untersuchung
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§ 278 Abs. 6 S. 1 ZPO zustande gekommene Prozessvergleiche in analoger An wendung von § 127a BGB die Form der notariellen Beurkundung ersetzen. Im vierten Teil (E.) folgt eine Untersuchung der Haftung des Richters für Amts pflichtverletzungen beim Prozessvergleich. Dabei werden die zu beachtenden Be sonderheiten jeweils anhand der Tatbestandsmerkmale herausgearbeitet. Schwer punktmäßig steht zunächst die Frage im Fokus, ob der Umfang der gerichtlichen Pflichten durch eine Freizeichnung seitens der Parteien beschränkt werden kann. Außerdem wird untersucht, ob anwaltliches Mitverschulden der einen Amts haftungsanspruch gegen den Richter geltend machenden Partei zugerechnet wer den kann. Der abschließende Abschnitt dieses Teils der Arbeit untersucht, ob das Richterspruchprivileg nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB auch für die richterliche Mit wirkung an einem Prozessvergleich gilt. Die wesentlichen Thesen werden am Schluss der Arbeit zusammengefasst dar gestellt.
B. Der Prozessvergleich Angesichts der Häufigkeit in der Praxis verwundert es zunächst, dass detaillierte gesetzliche Regelungen hierzu nicht existieren.1 Dies gilt umso mehr, da der Güte gedanke schon lange im deutschen Zivilprozessrecht verankert ist.2 Die Folgen der Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs und insbesondere de ren prozessuale Behandlung sind ebenfalls nicht gesetzlich geregelt und nach wie vor umstritten.3 Allem voran steht die ebenso bis heute teilweise noch umstrittene Frage nach der Rechtsnatur des Prozessvergleichs – ausschlaggebend dafür ist das Spannungsfeld des Prozessvergleichs als sowohl materiell-rechtlichem Vertrag als auch prozessbeendender Prozesshandlung.4 Trotz der geringen Regelungsdichte wurden im Jahr 2012 instanzübergreifend immerhin 17,37 % der erledigten Zivilprozesssachen durch einen Prozessvergleich und 25,90 % durch streitiges Urteil beendet.5 Die geringe Regelungsdichte steht der hohen Akzeptanz des Prozessvergleichs also nicht im Wege, kann dessen Er folg aber auch nicht erklären. Der praktische Erfolg des Prozessvergleichs lässt sich vielmehr anders begrün den. Den Parteien eines Rechtsstreits bleibt es erspart, die Entscheidung eines Ge richts akzeptieren zu müssen, welches entscheiden muss. So haben die Parteien zwar einen aus dem Rechtsgewährungsanspruch resultierenden Anspruch auf ein Urteil des Gerichts. Die gerichtliche Entscheidung muss also auch dann er gehen, wenn sich der dem Prozess zu Grunde liegende Sachverhalt gar nicht oder nur lückenhaft aufklären lässt, also eine Entscheidung nach den Regeln der Be weislast ergeht. Da das Ergebnis einer Beweisaufnahme aber nicht mit Sicherheit vorhergesehen werden kann, besteht stets das Risiko, dass eine Alles-oder-nichtsEntscheidung ergeht, die einer der Parteien vollständig den geltend gemachten Anspruch zu- oder abspricht und die andere Partei leer oder gänzlich obsiegend ausgehen lässt, obwohl nach der materiellen Rechtslage ein anderes Urteil hätte ergehen müssen. In einer solchen Konstellation kann ein Prozessvergleich also die Unsicherheiten beseitigen, worüber aber nicht vergessen werden darf, dass eine Alles-oder-nichts-Entscheidung durchaus das vom Gesetz vorgegebene Ergebnis 1
Siehe dazu sogleich S. 23 f. Ausführlich zur Entwicklung seit 1879 siehe Schuster, Zivilprozess und Güteverfahren, in: Blankenburg/Gottwald/Strempel (Hrsg.), Alternativen in der Ziviljustiz, S. 189 ff., über blicksa rtig auch oben S. 18 f. 3 Siehe dazu unten S. 37 ff. 4 Siehe dazu unten S. 35 ff. 5 Siehe dazu und zu einer ausführlicheren statistischen Auswertung unten S. 24 f. 2
I. Gesetzliche Regelung
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sein kann; manchmal steht einer Partei eben auch der geltend gemachte Anspruch in voller Höhe zu. Aus spieltheoretischer Sicht kann also ein Nullsummenspiel vorliegen, mit der Konsequenz, dass ein für beide Seiten dienliches Ergebnis („Win-win-Situation“) nicht möglich ist.6 Denn der Gewinn der einen Partei ist gleichzeitig der Verlust der anderen, das spieltheoretische Ergebnis ist folglich null. Die somit für die Parteien bestehende Ungewissheit wird durch einen Prozessvergleich, in dem das Risiko der Beweislastverteilung und das Ergebnis einer etwaigen Beweiserhebung berücksichtigt werden kann, vermieden.7 Trotz der Diskussion, die sich unverändert v. a. mit der Rechtsnatur und den Folgen der Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs beschäftigt, ist der Prozess vergleich ein wichtiges Werkzeug in der Beilegung juristischer Streitigkeiten. Das liegt neben den bereits genannten Vorteilen für die Parteien auch daran, dass die Handhabung des Prozessvergleichs in der gerichtlichen Praxis der schon lange praktizierten höchstrichterlichen Rechtsprechung folgt, so dass die Parteien eines Prozessvergleichs kaum Überraschungen zu erwarten haben.
I. Gesetzliche Regelung Die ZPO enthält nur spärlich Regelungen, die sich näher mit dem Prozessver gleich beschäftigen.8 Die wesentlichen Regelungen finden sich dabei in §§ 278 Abs. 6, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die vollstreckungsrechtliche Gleichstellung des Prozessvergleichs mit einem Urteil ist in § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO angeordnet. Gleichzeitig lässt die Norm einen Einblick in die Vorstellungen des Gesetzgebers über den R egelungsgehalt eines Prozessvergleichs zu. Danach kann ein Prozess vergleich zwischen den Parteien eines Rechtsstreits oder einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Be treff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht geschlos sen werden. Neben dem Vergleichsschluss in der mündlichen Verhandlung eröffnet § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO den Parteien zwei weitere Möglichkeiten zum Vergleichsschluss, nämlich auf schriftlichen Vorschlag der Parteien oder durch schriftliche Annahme eines schriftlichen Vergleichsvorschlags des Gerichts. Formell schreibt § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO vor, dass der Vergleich im Protokoll festzustellen ist, was allerdings nur für den in der Verhandlung geschlossenen Vergleich gilt, da nur über diese ein Pro tokoll aufgenommen wird, § 159 Abs. 1 S. 1 ZPO. 6 Breidenbach, Mediation, S. 71 ff.; Dendorfer, DB 2003, 135, 136; Löer, ZZP 119 (2006), 199, 201. 7 Ausführlich zur Motivation der Beteiligten sogleich S. 25 ff. 8 Lindacher, FG Bundesgerichtshof, Bd. III, S. 253, der den gesetzlichen Regelungsumfang als „dürftig“ bezeichnet.
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B. Der Prozessvergleich
Daneben gibt es eine Reihe weiterer Vorschriften von untergeordneter Bedeu tung. Zu erwähnen sind noch § 278 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streit punkte bedacht sein soll, sowie § 98 ZPO, in dem die Kostenverteilung beim Pro zessvergleich geregelt ist. Seit dem 26.07.20129 kann das Gericht außerdem gemäß § 278 Abs. 5 ZPO die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güte versuche vor einen dafür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Dieser kann alle Methoden der Konfliktbeilegung ein schließlich der Mediation einsetzen, § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO. Ziel der Mediation ist es, die Parteien zu einem Vergleichsschluss zu bewegen.10 Dabei ist der Güterichter zur Protokollierung des Vergleichs i. S. v. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO berechtigt.11 Diese Kargheit an Regelungsdichte birgt angesichts der Vielzahl an abgeschlos senen Prozessvergleichen12 sicherlich Risiken, gleichzeitig bietet sich aber gerade ob der gesetzgeberischen Zurückhaltung auch die Chance, zwischen mehreren denkbaren Lösungen die zweckmäßigste auszuwählen.13
II. Bedeutung des Prozessvergleichs Dass der Prozessvergleich ein häufig genutztes Mittel zur Beilegung vor Gericht ausgetragener Streitigkeiten ist, ist hinlänglich bekannt. Dies liegt insbesondere daran, dass der Prozessvergleich den Parteien im Vergleich zum streitigen Urteil einige Vorteile bietet und gleichzeitig der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit der Par teien kaum Grenzen gesetzt sind.
III. Praktische Bedeutung – Statistik Der Prozessvergleich spielt eine immense Rolle in der zivilgerichtlichen Praxis.14 Insbesondere die ZPO-Reform 2002 hat zu einem merklichen Rückgang des An teils der streitigen Urteile an allen in erster Instanz vor Amts- und Landgerich ten erledigten Verfahren und gleichzeitig zu einem erheblichen Anstieg der durch Prozessvergleich erledigten Verfahren geführt.15 Bei den Amtsgerichten stieg der 9
Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Kon fliktbeilegung vom 21.7.2012, BGBl. I, S. 1577. 10 MüKo ZPO/Prütting, § 278 Rn. 27. 11 Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, § 278 Rn. 76; so auch Löer, ZZP 119 (2006), 119, 204, zum Richtermediator. 12 Dazu siehe oben S. 24 ff. 13 So schon Lehmann, Der Prozessvergleich, S. 247; Lindacher, FG Bundesgerichtshof, Bd. III, S. 253. 14 Lindacher, FG Bundesgerichtshof, Bd. III, S. 253; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 90. 15 Hommerich/Prütting/Ebers/Lang/Traut, Evaluation ZPO-Reform, S. 47 f.
IV. Beweggründe der Parteien
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Anteil von 9,9 % im Jahr 2000 auf 13,1 % in 2004, bei den Landgerichten betrugen diese Werte im gleichen Zeitraum 18 % und 22 %.16 Auch die aktuellen Daten von 2012 zeigen die große praktische Bedeutung des Prozessvergleichs. Von den 1.165.234 im Jahr 2012 vor den deutschen Amtsgerich ten erledigten Zivilprozesssachen wurden 178.307, also 15,30 %, durch Vergleich beendet.17 Bei den vor Landgerichten in erster Instanz erledigten Zivilprozess sachen wurden im Jahr 2012 gar 87.235 von insgesamt 356.445 erledigten Verfah ren durch Vergleich beendet, also 24,47 %.18 Dieser Wert beträgt bei den vor den Landgerichten in der Berufungsinstanz erledigten Zivilprozesssachen 12,64 %. Von insgesamt 50.241 erledigten Verfahren wurden hier 7.364 durch Vergleich erledigt.19 In vor einem OLG erledigten Berufungsverfahren wurde 2012 durch schnittlich in 17,84 % der Fälle ein Vergleich geschlossen. Hier konnten 9.075 von 50.868 insgesamt erledigten Verfahren durch einen Vergleich beendet werden.20 Instanzübergreifend endeten 2012 also 17,37 % der erledigten Zivilprozesssachen in einem Vergleich.21 Bedenkt man, dass lediglich 25,90 % der erledigten Verfah ren 2012 durch streitiges Urteil beendet wurden, wird die Bedeutung des Prozess vergleichs besonders deutlich.22
IV. Beweggründe der Parteien So vielfältig die Gegenstände des Zivilprozesses sind, so umfangreich sind auch die Beweggründe der Parteien für den Abschluss eines Prozessvergleichs. Schon die gesetzlichen Folgen eines wirksam abgeschlossenen Prozessvergleichs sind so angelegt, dass den Parteien ein Anreiz zum Abschluss gegeben wird. Ge mäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO steht der Prozessvergleich hinsichtlich der Zwangs vollstreckung dem Urteil gleich. Im Gegensatz zum außergerichtlichen Vergleich, der nur ein materiell-rechtlicher Vertrag ist, kann aus dem Prozessvergleich voll streckt werden, da dieser ein hoheitlicher Titel ist. Gleichzeitig ermäßigt sich die für ein Urteil gemäß KV GKG NR. 1210 erhobene Gerichtsgebühr von regulär 3,0 gemäß KV GKG Nr. 1211 auf 1,0,23 was freilich nur 16
Hommerich/Prütting/Ebers/Lang/Traut, Evaluation ZPO-Reform, S. 47 f. Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.1, 2012, S. 17. 18 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.1, 2012, S. 41. 19 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.1, 2012, S. 57. 20 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.1, 2012, S. 79. 21 In den 80er Jahren betrug dieser Wert noch 14 %: Röhl, Der gerichtliche Vergleich – Struk turierung des Themenbereichs, in: Gottwald/Hutmacher/Röhl/Strempel (Hrsg.), Der Prozess vergleich – Möglichkeiten, Grenzen, Forschungsperspektiven, S. 21. 22 Für die dieser Berechnung zugrunde liegenden Zahlen siehe Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.1, 2012. 23 In Verfahren vor den Arbeitsgerichten entfällt die Gerichtsgebühr gar komplett, Vorbe merkung 8 KV GKG. 17
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B. Der Prozessvergleich
bei einer Beendigung des gesamten Verfahrens, also hinsichtlich aller Anträge und aller Beteiligten, durch den Prozessvergleich gilt. Ein Teilvergleich hat keine Ermäßigung zur Folge.24 Dieses Kostenargument wird allerdings nur bei solchen Parteien eine Rolle spielen, die für ihre Prozesskosten selber aufkommen müssen. Rechtsschutzversicherte Parteien haben keinen eigenen monetären Vorteil durch den Abschluss eines Prozessvergleichs. Die Ersparnis bei den Gerichtskosten wird außerdem dadurch konterkariert, dass die Anwälte umgekehrt eine zusätzliche Einigungsgebühr erhalten (VV RVG Nr. 1000, 1003). In kostenintensiven wirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten beruht die Vergütung der Anwälte regelmäßig auf einer Vergütungsvereinbarung (§ 3a RVG) in Form einer Zeithonorarvereinbarung. Die Motivation zum Abschluss eines Prozess vergleichs kann bei einer solchen Vergütungsvereinbarung, neben der ermäßigten Gerichtsgebühr, auch darin liegen, dass durch Beendigung des Verfahrens keine weiteren Anwaltskosten entstehen. Aber auch bei einer vom Streitwert abhängigen Vergütung des Anwalts nach den gesetzlichen Vorschriften können durch einen Prozessvergleich zukünftige Kosten verhindert werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Parteien dadurch den Gang in die nächste Instanz vermeiden kön nen. Eine rechtstatsächliche Untersuchung hat Überlegungen zur Kostenersparnis auch als wichtigen Beweggrund der Parteien für den Abschluss eines Prozess vergleichs identifiziert.25 Rechtssoziologisch kann die Motivation der Parteien auch anhand der von Galanter eingeführten Begriffe des Einmalprozessierers („one-shotters“) und des Mehrfachprozessierers („repeat players“) dargestellt werden.26 Ein Einmalprozes sierer stellt dabei eine Partei dar, die nur äußerst selten Partei eines gerichtlichen Verfahrens ist, etwa in einem Streit um Schadensersatz nach einem Verkehrsunfall, Mängelgewährleistungsrechte beim Kauf eines Kraftfahrzeugs oder fehlerhafte Anlageberatung. Mehrfachprozessierer hingegen sind Parteien, die dem jeweiligen Prozess ähnliche Verfahren bereits häufiger geführt haben oder dies in der Zu kunft zumindest werden, wie Haftpflichtversicherungen, Autohäuser oder Kredit institute. Dass diese beiden Gruppen unterschiedlich motiviert sind, einen Prozess vergleich abzuschließen, liegt auf der Hand. Während es für den Mehrfachprozessierer nicht entscheidend ist, ob er den einzelnen Prozess gewinnt, wird der Einmalprozessierer je eher versuchen, seinen maximalen Verlust zu minimieren, desto mehr für ihn auf dem Spiel steht.27 Für 24
OLG Schleswig, MDR 2003, 176 f. (Klage und Widerklage); siehe auch Meyer, GKG, KV 1211 Rn. 40; BT-Drucks. 12/6962, S. 70. 25 Egli, Vergleichsdruck, S. 55. 26 Galanter, LSR 9:1 (1974), 95, 97; statistische Untersuchungen dazu siehe: Egli, Ver gleichsdruck S. 55 f.; Songer/Sheehan/Haire, LSR 33:4 (1999), 811 ff.; Albiston, LSR 33:4 (1999), 869 ff.; Harris, LSR 33:4 (1999), 911 ff.; Kinsey/Stalans, LSR 33:4 (1999), 993 ff.; Dotan, LSR 33:4 (1999), 1059 ff.; siehe auch Röhl, Rechtssoziologie, S. 501 ff. 27 Galanter, LSR 9:1 (1974), 95, 100; diese Vermutung wird durch die Auswertung der Un tersuchung des Statistischen Bundesamtes (siehe oben S. 24 f.) unterstützt, wonach im Jahr
IV. Beweggründe der Parteien
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den Einmalprozessierer wächst die Motivation zum Abschluss eines Prozessver gleichs also mit dem persönlichen Risiko. Ein Zivilprozess ist für ihn eine Aus nahmesituation, in der er sich durch den Prozessvergleich vor einem Maximal verlust schützen kann. Der Mehrfachprozessierer auf der anderen Seite wird neben dem Erfolg im einzelnen Prozess auch seine eigenen langfristigen Ziele verfol gen. Daher kann die Motivation zum Abschluss des Prozessvergleichs darin lie gen, ein für den Mehrfachprozessierer ungünstiges Urteil durch Prozessvergleich zu vermeiden. Denn auch wenn Urteile deutscher Gerichte nicht die gleiche Präze denzwirkung haben wie Urteile von Gerichten einer Common-Law-Jurisdiktion, so orientiert sich die deutsche Rechtsprechung doch stets an bereits ergangenen ähnlichen Entscheidungen. Um diese Indizwirkung zu vermeiden, könnte ein Mehrfachprozessierer gerade bei Parallel- oder Massenverfahren einen Prozess vergleich abschließen.28 Für einen Einmalprozessierer sind solche Überlegun gen hingegen irrelevant, da für ihn der einzelne Zivilprozess von überragender Bedeutung ist. Neben finanziellen oder strategischen Motivationen spielt auch die mit einem Prozess einhergehende psychische Belastung eine große Rolle. Dies gaben im Rah men einer rechtstatsächlichen Untersuchung vier Fünftel der Anwälte als Beweg grund der Mandanten zum Abschluss eines Prozessvergleichs an.29 Allerdings dürfte dies eher auf Einmalprozessierer zutreffen, da für diese der Prozess im Ge gensatz zu den Mehrfachprozessierern eine Ausnahmesituation ist. Für prozess erfahrene Parteien wird ein Prozess nicht sonderlich belastend sein. Ein anderer Beweggrund der Parteien kann sein, auch nach dem Prozess wei ter miteinander auszukommen, gerade wenn es um das Aufrechterhalten geschäft licher Beziehungen geht. Ein Fünftel der befragten Anwälte gab dies als Beweg grund der Parteien zum Abschluss eines Prozessvergleichs an.30 Daneben spielt auch Druck von Seiten des Gerichts und von Seiten der Anwälte eine Rolle.31 In dem einer Entscheidung des BAG zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein Richter die Partei u. a. mit den Äußerungen „Seien Sie vernünftig. Sonst müssen wir Sie zum Vergleich prügeln“, „Ich reiße Ihnen sonst den Kopf ab“ und „Sie werden sonst an die Wand gestellt und erschossen“ zum Vergleich gedrängt.32 Da der Richter dadurch den Eindruck erweckt habe, die Partei müsse sich zwin gend der Autorität des Gerichts beugen, und der Partei ein Fortgang des Prozes 2012 24,47 % der erledigten erstinstanzlichen Verfahren vor dem Landgericht durch einen Vergleich beendet wurden, hingegen vor den Amtsgerichten, mit einem maximalen Streitwert von EUR 5.000 gemäß § 23 Nr. 1 GVG, nur 15,30 % der erledigten Verfahren. Dies kann frei lich nur als Indiz gewertet werden, da auf Grund der ausschließlichen Zuständigkeiten nach § 23 Nr. 2 GVG der Streitwert auch vor den Amtsgerichten über EUR 5.000 liegen kann. 28 Galanter, LSR 9:1 (1974), 95, 101. 29 Egli, Vergleichsdruck, S. 55. 30 Egli, Vergleichsdruck, S. 55. 31 Egli, Vergleichsdruck, S. 55. 32 BAG NZA 2010, 1250, 1251.
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B. Der Prozessvergleich
ses in Aussicht gestellt worden sei, der nicht den Grundsätzen eines fairen Ver fahrens entspreche, sah das BAG in diesen Äußerungen eine Drohung mit einem empfindlichen Übel i. S. v. § 123 Abs. 1 BGB, was zur Anfechtbarkeit des Prozess vergleichs führte.33 Als weitere Beweggründe werden Zeitersparnis und die Möglichkeit, das Prozess risiko berechnen zu können, genannt.34
V. Interessen der weiteren Beteiligten Nicht nur die Parteien, sondern auch die weiteren Beteiligten – insb. die Anwälte und das Gericht – haben unterschiedliche Interessen an einem Prozessvergleich. Für das Gericht bietet der Prozessvergleich den offensichtlichen Vorteil, dass die Entscheidung des Rechtsstreits durch Urteil entfällt, was eine erhebliche Ent lastung des Gerichts bedeutet. Dies muss stets bedacht werden, wenn man für eine Erweiterung der richterlichen Pflichten beim Prozessvergleich eintritt. Fordert man bspw., dass das Gericht bei einem gerichtlichen Vergleichsvorschlag nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO nicht nur den reinen Vergleichswortlaut den Par teien übermittelt, sondern darüber hinaus seinen Vorschlag vor dem Hintergrund des bisherigen Sach- und Streitstandes begründen muss, so könnte dies zu einem Rückgang der gerichtlichen Vergleichsbemühungen führen, da der Aufwand für einen Prozessvergleich sich nicht mehr erheblich von dem eines Urteils unterschei den würde. Dies gilt umso mehr, wenn man nicht nur eine gerichtliche Begrün dung, sondern unter Umständen darüber hinaus auch noch eine vom Streitgegen stand abhängige gerichtliche Belehrungspflicht fordert. Wie oben bereits dargelegt, sind auch die Anwälte der Parteien auf Grund des Kostenrechts an einem Vergleichsschluss der Parteien interessiert; sie erhalten gem. VV RVG Nr. 1000, 1003 eine zusätzliche Einigungsgebühr. Die Arbeitsentlastung kann für Anwälte auch eine Rolle spielen, allerdings hängt dies von dem bereits an gefallenen Aufwand ab. Neben den unmittelbar am Prozess Mitwirkenden, also den Parteien, Anwälten und dem Gericht, können von einem Prozessvergleich auch die Interessen Drit ter betroffen werden. Im Normalfall werden solche Drittinteressen nicht berührt sein, da der Prozessvergleich materiell-rechtlich nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits Wirkung entfaltet. Denkbar ist allerdings eine mittelbare Beein trächtigung von Drittinteressen. Beispielhaft kann der Betriebsrat genannt wer den, der gem. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG darüber zu wachen hat, dass die zuguns 33
BAG NZA 2010, 1250; dazu NJW-Spezial 2010, 724; siehe auch schon BGH NJW 1966, 2399 ebenfalls zur Anfechtbarkeit eines Prozessvergleichs wegen einer Drohung seitens des Gerichts. 34 Egli, Vergleichsdruck, S. 55.
VI. Reichweite und Umfang der möglichen Vereinbarungen
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ten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze durchgeführt werden.35 Vermeidet nun ein Arbeitgeber durch einen Prozessvergleich mit einem klagenden Arbeitnehmer ein wegweisendes arbeitnehmerfreundliches Urteil, so betrifft dieser Prozessver gleich nicht nur das Verhältnis der Parteien, sondern indirekt auch die Interessen des Betriebsrats. Dies gilt umso mehr, wenn der Arbeitnehmer etwa einen Miss stand klageweise geltend gemacht hat, der ebenso andere Arbeitnehmer betrifft. Ähnlich kann dies in einem Prozess über Wohnraummiete sein, wenn ein großes Wohnungsunternehmen sich mit einem Mieter vergleicht, um ein mieterfreund liches Urteil zu vermeiden. Hier sind die Interessen der anderen Mieter des Unter nehmens betroffen.
VI. Reichweite und Umfang der möglichen Vereinbarungen Ähnlich vielfältig wie die Beweggründe der Parteien für den Abschluss eines Prozessvergleichs sind die Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien hinsichtlich des Inhalts eines Prozessvergleichs. So wird allgemein anerkannt, dass die materiell-rechtliche Regelung des Pro zessvergleichs sich nicht einzig auf den Streitgegenstand beschränken muss.36 Da die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll gemäß § 127a BGB die notarielle Beurkundung bei einem gerichtlichen Vergleich ersetzt, können auch formbedürftige Rechtsgeschäfte Gegenstand eines Prozessvergleichs sein. Das fördert die Gestaltungsmöglichkeiten weiter. Um stritten ist allerdings, ob § 127a BGB auch entsprechende Anwendung auf Be schlussvergleiche nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO findet.37 Allerdings besteht ein Anspruch der Parteien auf Protokollierung des Prozess vergleichs nur dann, wenn der Vergleichsgegenstand nicht über den Streitgegen stand hinausgeht. Sollen hingegen über den Streitgegenstand hinausgehende Ver einbarungen im Prozessvergleich vereinbart werden, so haben die Parteien eines Rechtsstreits keinen Anspruch auf Protokollierung, vielmehr soll es im Ermessen des Gerichts stehen, ob es dem Begehren der Partei nachkommt.38 Die genaue Reichweite der möglichen Parteivereinbarung ist indes noch nicht völlig unumstritten. Insbesondere wird angezweifelt, dass die Parteien ausschließ lich Angelegenheiten zum Gegenstand des Prozessvergleichs machen können, die 35
Zu den Pflichten im Einzelnen siehe ErfK/Kania, § 80 BetrVG Rn. 3 ff. Vgl. BGHZ 14, 381, 387; 35, 309; 142, 84, 91; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 12; Musielak/Lackmann, ZPO, § 794 Rn. 18; Zöller/Stöber, ZPO, § 794 Rn. 3. 37 Siehe dazu unten S. 101 ff. 38 BGHZ 191, 1; siehe dazu folgende Anmerkungen: Eichel, JZ 2011, 1123 f.; Einsele, LMK 2011, 323361; Milzer, FamFR 2011, 470; Schlünder, FamRZ 2011, 1648 f.; Zeising, NJ 2011, 476; Zimmer, NJW 2011, 3453 f. 36
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B. Der Prozessvergleich
außerhalb des Streitgegenstandes liegen.39 Dem stehe entgegen, dass der Richter sich ohne Klage nicht beliebig mit Rechtsangelegenheiten der Parteien befassen dürfe. Der Möglichkeit, einen Prozessvergleich über ausschließlich verfahrens fremde Angelegenheiten zu schließen, sei daher höchstens dann zuzustimmen, wenn die Parteien die Verhandlung ihrerseits auf solche Angelegenheiten erstreckt hätten und ein sachlicher Zusammenhang mit den Voraussetzungen oder Folgen gegeben sei, die mit dem Streitgegenstand verbunden sind.40 Dem ist nur im Ergebnis zuzustimmen. Denn dass ein Gericht sich ohne Klage nicht beliebig mit Rechtsangelegenheiten der Parteien befassen darf, folgt hin sichtlich des Streitgegenstands schon aus der Dispositionsmaxime und für den Vergleichsgegenstand aus der Privatautonomie der Parteien.41 Es ist auch kaum vorstellbar, dass ein Gericht von sich aus ausschließlich prozessfremde Angele genheiten zum Gegenstand eines Vergleichsvorschlags machen würde. Zwar ist es üblich und nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO sogar vorgesehen, dass das Ge richt den Parteien einen Vergleichsvorschlag unterbreitet. Ohne dass die Parteien aber eine prozessfremde Angelegenheit zumindest im Parteivortrag erwähnt ha ben, wird das Gericht gar keine Kenntnis von dieser haben und sie daher auch nicht zum Gegenstand des Vergleichsvorschlags machen. Außerdem ist das Zu standekommen des Prozessvergleichs einzig vom Willen der Parteien abhängig; das gilt sowohl für die prozessbeendende Prozesshandlung als auch für den mate riell-rechtlichen Vergleichsvertrag. Vielmehr folgt aus der Systematik des Gesetzes, dass der Prozessvergleich sich zumindest mittelbar auch auf den Streitgegenstand beziehen muss: Nach § 794 Abs. 1 S. 1 ZPO findet die Zwangsvollstreckung aus Vergleichen statt, „die zwischen den Parteien … zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Um fang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes“ geschlossen wer den. Schon der Wortlaut geht davon aus, dass die Vereinbarung zumindest einen Teil des Streitgegenstands zum Inhalt haben muss. Wird aber eine Verein barung protokolliert, die ausschließlich außerhalb des Streitgegenstands liegende Angelegenheiten zum Inhalt hat, so gleicht das Ergebnis dem einer Klage rücknahme und einem gleichzeitig abgeschlossenen rein materiell-rechtlichen Vergleichsvertrag zwischen den Parteien – mit dem Unterschied, dass die Par teien einen vollstreckbaren Titel erhalten, der mit dem Streitgegenstand nichts gemein hat. 39
So insb. Wolf, ZZP 89 (1976), 260, 270; MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 794 Rn. 52; Musielak/ Lackmann, ZPO, § 794 Rn. 18; wohl auch Zöller/Stöber, ZPO, § 794 Rn. 3; a. A. Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 12, der auch solche materiell-rechtlichen Regelungen für zulässig hält, die ausschließlich Angelegenheiten betreffen, die außerhalb des Prozesses streitig oder ungewiss sind. 40 Wolf, ZZP 89 (1976), 260, 270. 41 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 76 Rn. 1; insofern entspricht die (prozes suale) Dispositionsbefugnis der (materiell-rechtlichen) Privatautonomie: Bötticher, ZZP 85 (1972), 1, 25.
VII. Verknüpfung mit dem materiell-rechtlichen Vergleich
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Es ist nicht ersichtlich, dass den Parteien ein solches Privileg – man denke etwa an die Kostenersparnis der möglicherweise für das Rechtsgeschäft erforderlichen notariellen Beurkundung, die nach § 127a BGB durch das richterliche Protokoll eines Prozessvergleichs ersetzt würde – zukommen soll.42 Dafür spricht auch die Auffassung der Rechtsprechung, wonach im Umfang des anhängigen Streit gegenstands der gerichtliche Vergleich die sonst im Rahmen des Rechtsgewäh rungsanspruchs gebotene gerichtliche Entscheidung ersetzt.43 Denn der Rechts gewährungsanspruch kann sich immer nur auf den Streitgegenstand beziehen. Folglich muss ein zumindest mittelbarer Bezug zwischen den in einem Prozess vergleich getroffenen Vereinbarungen und dem ursprünglichen Streitgegenstand gegeben sein.
VII. Verknüpfung mit dem materiell-rechtlichen Vergleich Der Prozessvergleich ist nicht einzig Prozesshandlung.44 Neben der prozess beendenden Wirkung treffen die Parteien eine Vereinbarung, in der sie ihre recht liche Beziehung ganz oder auch nur teilweise neu ordnen. Aus dieser Vereinbarung können eine oder beide Parteien wiederum Rechte gegenüber der jeweils anderen Partei ableiten. Dabei sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des Prozess vergleichs nach § 779 BGB zu beachten. Gleichzeitig spielt das Verhältnis von Pro zesshandlung und materiell-rechtlichem Vergleich eine entscheidende Rolle und es muss eine Abgrenzung zu ähnlichen Vertragstypen erfolgen. 1. Der materiell-rechtliche Vergleich Während die Regelungsdichte der ZPO zum Prozessvergleich schon als karg bezeichnet werden muss, so wird dies von den Vorschriften des BGB zum ma teriell-rechtlichen Vergleich noch übertroffen.45 § 779 BGB definiert den mate riell-rechtlichen Vergleich und sieht mit dem ebenfalls geregelten gemeinsamen Grundlagenirrtum einen besonderen Unwirksamkeitstatbestand vor.46 Weitere Vorschriften zum Tatbestand gibt es nicht, allerdings finden sich noch einige ver streute Ergänzungen: Nach § 127a BGB ersetzt der gerichtlich protokollierte Ver
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In diese Richtung auch BGHZ 191, 1, 5; anders BGHZ 142, 84, 191, wonach die Zweck verbindung des im Prozessvergleich Vereinbarten mit dem eingetretenen Erfolg, der völligen oder teilweisen Beilegung des Rechtsstreits, eine hinreichende Gewähr gegen einen Miss brauch der Beurkundungsbefugnis des Gerichts biete. 43 BGHZ 191, 1, 5. 44 Dazu sogleich S. 35 ff. 45 Siehe dazu oben S. 23 f.; zur Entstehungsgeschichte des § 779 BGB siehe Schäfer, Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, S. 64 ff. 46 Siehe dazu Hedemann, Vergleichsirrtum, S. 62 f.
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B. Der Prozessvergleich
gleich die notarielle Beurkundung. Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnisse auf Grund eines Vergleiches bedürfen gem. § 782 BGB nicht der in den §§ 780, 781 BGB vorgeschriebenen schriftlichen Form. Nach § 1822 Nr. 12 BGB bedarf der Vormund zum Abschluss eines Vergleichs grundsätzlich der Genehmigung des Familiengerichts. Dies gilt freilich nicht, wenn der Gegenstand des Streites oder der Ungewissheit in Geld schätzbar ist und den Wert von 3.000,- EUR nicht über steigt oder der Vergleich einem schriftlichen oder protokollierten gerichtlichen Vergleichsvorschlag entspricht, § 1822 Nr. 12 BGB. Außerdem beträgt gem. § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB die Verjährungsfrist für Ansprü che aus vollstreckbaren Vergleichen 30 Jahre. § 925 Abs. 1 S. 3 BGB schreibt vor, dass eine Auflassung auch in einem gerichtlichen Vergleich erklärt werden kann. a) Tatbestandliche Voraussetzungen Tatbestandlich setzt § 779 Abs. 1 BGB voraus, dass zwischen den Parteien47 des Vergleichs ein streitiges oder ungewisses Rechtsverhältnis besteht, wobei dieser Begriff weit auszulegen ist48 und Rechtsverhältnisse jeder Art erfasst.49 Streitig ist ein Rechtsverhältnis, wenn die Parteien objektiv unterschiedliche, sich zumin dest teilweise widersprechende Behauptungen in Bezug auf das Rechtsverhält nis aufstellen.50 Auch hier sind nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen, es ge nügt eine ernstliche Standpunktdivergenz.51 Entscheidend ist allerdings, dass der zwischen den Parteien durch den Vergleich beigelegte Streit tatsächlich bestan den hat, also nicht nur vorgetäuscht wurde. Ein solcher „Scheinvergleich“ wäre wohl unter den Voraussetzungen von § 117 Abs. 2 BGB einem anderen Vertrags typus zuzuordnen.52 Alternativ zum Streit zwischen den Parteien kann auch eine Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis durch den Vergleich beseitigt werden. Ob eine solche Ungewissheit besteht, ist subjektiv vom Standpunkt der Parteien aus zu be 47
So RGZ 127, 126, 128; Schnorr v. Carolsfeld, Beiträge zur Lehre vom Vergleich, S. 7 ff., 10; Ennecerus/Lehmann, Schuldrecht, S. 810; Pikart, WM 1967, 590, 591; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 3; MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 2, 29; Palandt/Sprau, BGB, § 779 Rn. 5; a. A. Bork, Der Vergleich, S. 228; Veeser, Der vollstreckbare Anwaltsvergleich, S. 69. 48 BGH, NJW 1972, 157; 1980, 889, 890; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 2; MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 3. 49 Grundlegend Schnorr v. Carolsfeld, Beiträge zur Lehre vom Vergleich, S. 13 ff.; ausführ lich Bork, Der Vergleich, S. 101 ff., 192 ff.; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 2. 50 Schnorr v. Carolsfeld, Beiträge zur Lehre vom Vergleich, S. 15; Bork, Der Vergleich, S. 232; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 22. 51 Schnorr v. Carolsfeld, Beiträge zur Lehre vom Vergleich, S. 15; Bork, Der Vergleich, S. 233; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 22; MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 24. 52 So Schnorr v. Carolsfeld, Beiträge zur Lehre vom Vergleich, S. 20 Fn. 67; Bork, Der Ver gleich, S. 233; Rümelin, Zur Lehre von den Schuldversprechen und Schuldanerkenntnissen des BGB, S. 86; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 22.
VII. Verknüpfung mit dem materiell-rechtlichen Vergleich
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stimmen, und es genügt, wenn nur den Parteien etwas ungewiss ist.53 Dies folgt schon aus dem Wortlaut, der eine „Ungewissheit der Parteien“ verlangt. Nach § 779 Abs. 2 BGB steht die Unsicherheit über die Verwirklichung eines Anspruchs der Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis gleich. Die Verwirklichung bezieht sich auf die Erfüllung des Anspruchs i. S. v. § 194 BGB, wobei es gleich gültig ist, ob Erfüllung durch freiwillige Leistung oder zwangsweise im Wege der Klage und Vollstreckung eintritt.54 Inhaltlich gleichbedeutend sind die Tatbestands merkmale „ungewiss“ und „unsicher“.55 Deswegen wird in § 779 Abs. 2 BGB le diglich eine Klarstellung zu Abs. 1 der Norm gesehen.56 Dies überzeugt, da Abs. 2 schon dem Wortlaut nach lediglich das tatbestand liche Merkmal der Ungewissheit präzisiert; weiterer Regelungsinhalt besteht nicht. Darüber hinaus spricht hierfür, dass die in Abs. 2 benannte Verwirklichung eines Anspruchs nichts anderes als ein Rechtsverhältnis i. S. v. Abs. 1 ist. Denn ein An spruch ist gem. § 194 BGB das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlas sen zu fordern, und begründet folglich ein Rechtsverhältnis i. S. v. § 779 BGB. Ein Rechtsverhältnis ist nämlich „jede rechtliche Beziehung einer Person zu einer Person oder zu einer Sache“.57 Auch die Rechtsprechung fordert in Fällen des § 779 Abs. 2 BGB ein gegenseitiges Nachgeben,58 was ebenfalls dafür spricht, dass § 779 Abs. 2 BGB lediglich eine Klarstellung enthält. Die Parteien des Vergleichs müssen außerdem befugt sein, über das streitige Rechtsverhältnis zu verfügen.59 Erforderlich ist also, dass das fragliche Rechtsver hältnis einer privatautonomen Regelung überhaupt zugänglich ist, keine Verein barungen zu Lasten eines Dritten getroffen werden, der Inhalt des Vergleichs sich im Rahmen des dispositiven Rechts bewegt und zwingende Vorschriften beach tet werden.60 Außerdem gilt es, eine Reihe von spezialgesetzlichen Ausnahmen in anderen Rechtsgebieten – so im Familien-, Gesellschafts- und Arbeitsrecht – zu beachten.61
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BGHZ 66, 250, 255; BGH, NJW-RR 1992, 363; Schnorr v. Carolsfeld, Beiträge zur Lehre vom Vergleich, S. 19; Bork, Der Vergleich, S. 234; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 23. 54 Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 26. 55 Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 26. 56 So Bork, Der Vergleich, S. 236; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 26; a. A. Schnorr v. Carolsfeld, Beiträge zur Lehre vom Vergleich, S. 21 f., der eine konstitutive Wirkung des Abs. 2 vertritt, da ein gegenseitiges Nachgeben hier gerade nicht vorgesehen sei; dazu kritisch Bork, Der Vergleich, S. 242 ff. 57 Schnorr v. Carolsfeld, Beiträge zur Lehre vom Vergleich, S. 2. 58 BGH, NJW-RR 2005, 1303, 1304. 59 BGHZ 14, 381, 387; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 5; MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 5; a. A. Bork, Der Vergleich, S. 226 ff. 60 Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 5; MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 5. 61 Dazu ausführlich MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 6 ff.; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 6 ff.; speziell zum Gesellschaftsrecht Cahn, Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht.
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B. Der Prozessvergleich
Weiteres Tatbestandsmerkmal nach § 779 Abs. 1 BGB ist das Beseitigen von Streit oder Ungewissheit i. S. v. Abs. 1 bzw. von Unsicherheit über die Verwirklichung eines Anspruchs i. S. v. Abs. 2 durch gegenseitiges Nachgeben der Parteien. Dafür ist das völlige oder teilweise Aufgeben eines zuvor eingenommenen Standpunkts zugunsten des Gegners erforderlich.62 Der Begriff des Nachgebens ist dabei weit auszulegen; ausreichend ist, dass die Parteien einander irgendwelche Eingeständ nisse machen.63 Auch sonst sind keine hohen Anforderungen an dieses Merkmal zu stellen. So braucht die Leistung der einen Partei der Leistung der anderen Par tei nicht gleichwertig zu sein;64 ebenfalls ausreichend ist es, wenn eine Partei ihre Ansicht durchsetzt, im Gegenzug dafür aber der anderen Partei eine sonstige Ge genleistung oder Abfindung verspricht oder gewährt.65 Ein nur einseitiges Zugeständnis genügt allerdings nicht für das erforderliche gegenseitige Nachgeben. Daher kommt kein Vergleich zustande, wenn etwa der Schuldner den behaupteten Anspruch anerkennt, der Gläubiger die Schuld erlässt, Teilzahlung oder Stundung vereinbart oder eine bereits anhängige Klage zurück nimmt.66 Für das Zustandekommen des Vergleichs gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Regeln.67 Der in § 779 Abs. 1 BGB geregelte gemeinsame Grundlagenirrtum ist ein Son derfall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage i. S. v. § 313 Abs. 2 BGB.68 Im Gegen satz zur Rechtsfolge von § 313 Abs. 1 BGB, der Vertragsanpassung, ordnet § 779 Abs. 1 BGB an, dass der Vergleich unter den dort genannten Voraussetzungen un wirksam ist, die alte Rechtslage also fortbesteht.69 b) Abgrenzung zu anderen Vertragstypen Im Gegensatz zu anderen gängigen Vertragstypen, wie Kauf-, Miet- oder Werk vertrag, hat der Vergleich nach § 779 BGB stets als Bezugspunkt ein bereits be stehendes Rechtsverhältnis, meist in Form eines Schuldverhältnisses. Diese Eigen 62
BGHZ 39, 60, 65; Bork, Der Vergleich, S. 248 ff., m. w. N.; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 27. 63 BGHZ 39, 60, 63 f.; BGH, NJW 1970, 1122, 1124; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 27; MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 26, m. w. N. 64 BGH, NJW 1964, 1787, 1788; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 27; MüKo BGB/ Habersack, § 779 Rn. 26. 65 BGHZ 88, 28, 30; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 27; MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 27. 66 So BGH MDR 1998, 1092, 1093, der eine solche Vereinbarung als deklaratorisches Schuldanerkenntnis einordnet; Staudinger/Marburger, § 779 Rn. 28; BGB/Habersack, § 779 Rn. 27, jeweils m. w. N. 67 Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 31 ff.; MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 28. 68 BGH NJW 2000, 2497, 2498; MüKO BGB/Habersack, § 779 Rn. 62, m. w. N. 69 MüKO BGB/Habersack, § 779 Rn. 66.
VII. Verknüpfung mit dem materiell-rechtlichen Vergleich
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schaft war Anlass zu Hedemanns bekannter Formulierung, „dass der Vergleich seinen Stoff nicht aus sich selbst schöpft.“70 Der Vergleich ist also von solchen Ver tragstypen abzugrenzen, die inhaltlich auf bereits bestehende rechtliche Verhält nisse einwirken. Daher bedarf es einer Abgrenzung besonders zum Anpassungsvertrag, der ebenfalls inhaltlich auf ein bereits bestehendes Rechtsverhältnis einwirkt.71 Bei den Vertragstypen ist einerseits gemein, dass Gegenstand der Vereinbarung nicht nur eine isolierte Rechtsposition, sondern das Schuldverhältnis als Gan zes ist.72 Außerdem verfolgen sie beide einen dem Schuldverhältnis untergeordne ten, „internen“ Zweck, nämlich zumeist die Fortsetzung einer bereits bestehenden schuldrechtlichen Kooperation, und bewirken beide eine Änderung des Schuld verhältnisses.73 Für den Vergleich muss allerdings eine Ausnahme dahingehend gemacht wer den, dass eine Änderung des Schuldverhältnisses nicht zwingend erforderlich ist. Denn da hinsichtlich des ursprünglichen Inhalts des Schuldverhältnisses gerade Streit oder Ungewissheit besteht, kann die im Rahmen des Vergleichs erzielte Einigung mit der ursprünglichen Vereinbarung auch identisch sein.74 Der wesent liche dogmatische Unterschied zum Anpassungsvertrag liegt darin, dass der Ver gleich stets eine Ungewissheit hinsichtlich der Rechtslage beseitigen soll, während die Parteien bei einem Anpassungsvertrag von einer festen Rechtslage ausgehen.75 2. Abhängigkeitsverhältnis Die Rechtsnatur des Prozessvergleichs ist seit jeher umstritten. Dabei geht es im Wesentlichen darum, welche Art von Verbindung zwischen dem Prozessvergleich als Prozesshandlung und dem Prozessvergleich als materiell-rechtlichem Vertrag besteht bzw. ob es eine solche Verbindung überhaupt gibt. Dass der Prozessvergleich ein rein privatrechtlicher Vertrag ist, der quasi als zu vernachlässigende Folge auch die Beendigung des anhängigen Prozesses bewirkt, aber keine Bedeutung für die Rechtsnatur des materiell-rechtlichen Tatbestands hat, wird nur vereinzelt vertreten.76
70
Hedemann, Vergleichsirrtum, S. 62. Zur dogmatischen Grundstruktur des Anpassungsvertrags siehe Hau, Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, S. 9 ff.; ausführlich zur Abgrenzung zum Vergleich ebd., S. 20 ff. 72 So Hau, Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, S. 21. 73 Hau, Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, S. 21. 74 Hau, Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, S. 21; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 44. 75 Hau, Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, S. 21; Kübler, Feststellung und Garantie, S. 134 f.; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 42. 76 So etwa Walsmann, AcP 102 (1907), 1, 180; ähnlich Esser, FS Lehmann, S. 713, 720. 71
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B. Der Prozessvergleich
Auch die dazu konträre Auffassung, die in dem Prozessvergleich einen rein prozessualen Tatbestand sieht, der zwar auch materiell-rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen mag, zuvorderst aber die Beendigung des Prozesses und die Voll streckbarkeit herbeiführt, wird ebenso nur noch vereinzelt vertreten.77 Gegen beide monistische Ansichten spricht, dass sie zu einseitig entweder auf die Prozesshandlung oder den materiell-rechtlichen Vertrag abstellen, also die Rolle des Prozessvergleichs als Bindeglied zwischen Prozess- und Privatrecht verkennen. Der Prozessvergleich wird hingegen sowohl von den Anhängern der Theorie vom Doppeltatbestand 78 als auch der h. M. von der Lehre der Doppelnatur 79 an ders beurteilt. Beide Ansichten sehen in einem Prozessvergleich stets sowohl eine Prozesshandlung als auch einen materiell-rechtlichen Vertrag nach § 779 BGB. Nach der Theorie vom Doppeltatbestand bestehen Prozesshandlung und mate riell-rechtlicher Vertrag aber dergestalt nebeneinander, dass die Unwirksamkeit der Prozesshandlung keine Auswirkungen auf den materiell-rechtlichen Vertrag hat und umgekehrt ein materiell-rechtlich unwirksamer Vergleich nicht die pro zessbeendigende Wirkung entfallen lässt.80 Diese Theorie geht allerdings an den Interessen der Parteien vorbei. Diese wollen den Prozess mit einer bestimmten materiell-rechtlichen Vereinbarung beenden, wobei Prozessbeendigung und Ver gleichsinhalt untrennbar miteinander verbunden sind.81 Das Parteiinteresse wird zutreffender von der Lehre der Doppelnatur berück sichtigt. Danach stehen Prozesshandlung und Rechtsgeschäft nicht getrennt neben einander. Vielmehr bildet der Prozessvergleich eine Einheit, welche die prozes sualen Wirkungen in eine gegenseitige Abhängigkeit zu den materiell-rechtlichen Regelungen setzt.82 Ein Prozessvergleich ist also nur dann wirksam, wenn ne ben den materiell-rechtlichen Voraussetzungen eines Vergleiches auch die an eine wirksame Prozesshandlung zu stellenden prozessualen Anforderungen erfüllt sind. Ein wirksamer Prozessvergleich kann nicht zustande kommen und somit auch die prozessbeendigende Wirkung nicht eintreten, wenn es auch nur an einer dieser Voraussetzungen fehlt.83 77
Wohl nur noch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh § 307 Rn. 3. G. Wagner, Prozessverträge, S. 43, 515 ff.; Tempel, FS Schiedermair, S. 517 ff.; Stein/ Jonas/Leipold, ZPO, vor § 128 Rn. 322 ff.; MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 794 Rn. 13 ff., jeweils m.w.N; Heiß, Anerkenntnis, S. 12 Fn. 24. 79 BGHZ 16, 388, 390 f.; 28, 171, 172; 79, 71, 74; 86, 184, 186 f.; 142, 253; BGH, NJW 2011, 2141; 2013, 1530, 1531; Schiedermair, Vereinbarungen im Zivilprozess, S. 186 ff.; Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, S. 39; Lindacher, FG Bundesgerichtshof, Bd. III, S. 253, 263; Häsemeyer, ZZP 108 (1995), 289, 316; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 91; MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 71; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 130 Rn. 33; Zöller/Stöber, ZPO, § 794 Rn. 3; von der Doppelnatur ist auch der Gesetzgeber der ZPO- Reform 2001 ausgegangen, BT-Drucks. 14/4722, S. 81. 80 Dazu ausführlich G. Wagner, Prozessverträge, S. 515 ff. 81 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 130 Rn. 31. 82 BGH, NJW 2005, 3576, 3577. 83 BGH, NJW 2005, 3576, 3577. 78
VIII. Unwirksamkeitsgründe
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VIII. Unwirksamkeitsgründe Da der Prozessvergleich sowohl eine Prozesshandlung ist als auch den Abschluss eines materiell-rechtlichen Vergleichs bewirkt,84 muss hinsichtlich seiner Unwirk samkeit und deren jeweiliger Folgen auch zwischen diesen beiden Ebenen unter schieden werden.85 1. Prozessuale Unwirksamkeit und ihre Folgen Die prozessbeendende Wirkung des Prozessvergleichs hängt davon ab, ob eine wirksame Prozesshandlung gegeben ist. Fehlen also etwa Partei- und Prozessfä higkeit oder die anwaltliche Vertretung im Anwaltsprozess, so ist der Prozessver gleich allein schon deswegen unwirksam.86 Gleiches gilt für formelle Mängel, etwa wenn die nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO für den in der mündlichen Verhand lung geschlossenen Prozessvergleich erforderliche Protokollierung unterblieben ist.87 Anders ist dies jedoch bei nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO zustande gekomme nen Prozessvergleichen, da hier gerade keine Protokollierung vorgesehen ist. Fehlt indes der dann erforderliche gerichtliche Beschluss, so wäre auch ein nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO abgeschlossener Prozessvergleich unwirksam. Streiten die Parteien anschließend über die prozessuale Wirksamkeit des Pro zessvergleichs, so ist dieser Streit durch Fortsetzung des vermeintlich beendeten Prozesses auf Antrag einer Partei zu klären.88 Dies ist konsequent, da im Falle der Unwirksamkeit die prozessbeendigende Wirkung nicht eingetreten sein kann, der Prozess also noch anhängig ist. Würde die die Unwirksamkeit geltend machende Partei also in einem neuen Prozess das ursprüngliche Klageziel bei gleichbleiben dem Streitgegenstand weiterverfolgen, so würde diesem Folgeprozess der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit entgegenstehen.89 Ist der Einwand der Un wirksamkeit des Prozessvergleichs indes nicht zutreffend, so hat das Gericht durch Endurteil auszusprechen, dass der Prozessvergleich den Prozess beendet hat.90 84
Zur Doppelnatur des Prozessvergleichs siehe oben S. 35 ff. Ausführlich zu den Unwirksamkeitsgründen: Götze, Die prozessuale Behandlung von Unwirksamkeitsgründen und Änderungstatbeständen beim Prozessvergleich, S. 43 ff. 86 BGHZ 88, 184, 188 (fehlende Prozessfähigkeit); BGH, NJW 1991, 1743 (fehlende anwalt liche Vertretung); Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 112; MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 77 f. 87 BGHZ 14, 381, 386; 16, 388, 390; OLG Hamm, NJW-RR 2012, 882 (Aufnahme auf Ton träger genügt dem Erfordernis der Protokollierung nicht); Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 67; Staudinger/Marburger BGB, § 779 Rn. 101; zu den Rechtsfolgen der Formwidrigkeit siehe Reinicke, NJW 1970, 306 ff. 88 Insoweit unstreitig: BGHZ 16, 388, 390; Hedemann, Vergleichsirrtum, S. 132; Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 58 f.; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 112. 89 BGH, NJW 2011, 2141 f.; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 58. 90 BGHZ 16, 388; 46, 277, 278; 79, 71, 75; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 58; Stau dinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 112. 85
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B. Der Prozessvergleich
2. Materiell-rechtliche Unwirksamkeit und ihre Folgen Jeder Prozessvergleich beinhaltet neben der prozessbeendenden Wirkung einen materiell-rechtlichen Vergleich nach §§ 779 ff. BGB zwischen den Parteien.91 Die Unwirksamkeit des Prozessvergleichs kann also nicht nur auf prozessualen, son dern insbesondere auch auf materiell-rechtlichen Mängeln beruhen. Allerdings herrscht Uneinigkeit darüber, ob die Unwirksamkeit – wie dies bei prozessualen Unwirksamkeitsgründen nach übereinstimmender Auffassung stets der Fall ist –92 durch Fortsetzung des ursprünglichen Rechtsstreits oder im Rah men eines neuen Rechtsstreits geltend gemacht werden muss. Der BGH unterscheidet hinsichtlich dieser Frage nach dem Grund der mate riell-rechtlichen Unwirksamkeit. Streiten die Parteien danach über die Nichtig keit,93 Anfechtbarkeit94 oder über den Eintritt einer auflösenden95 oder aufschie benden96 Bedingung, so soll dies durch Fortführung des ursprünglichen Prozesses geschehen.97 Wird hingegen nicht die Unwirksamkeit auf Grund des Zustande kommens, sondern auf Grund nachträglicher Einwendungen (etwa Rücktritt98, Wegfall der Geschäftsgrundlage99 oder Aufhebungsvereinbarung der Parteien100) geltend gemacht, so soll dies nur im Rahmen eines neuen Rechtsstreits mög lich sein. Dogmatisch begründet der BGH seine Ansicht damit, dass im Falle der An fechtung eine von Anfang an mangelhafte Erklärung beseitigt werde, während der Rücktritt lediglich eine zunächst mangelhafte Vereinbarung nachträglich we gen später eingetretener Umstände wirkungslos mache. Dabei hänge der Eintritt dieser Folge im Falle des § 326 BGB a. F. (jetzt § 323 BGB) von der Ausübung des Wahlrechts durch den Berechtigten ab. Während also in dem Fall des nichti gen Prozessvergleichs die Rechtshängigkeit nie beendet worden sei, da ein man gelfreier Prozessvergleich nicht vorgelegen habe, so gehe es im Fall des Rück tritts darum, ob die wirksam beendete Rechtshängigkeit dadurch wieder aufleben könne, dass die Parteien durch übereinstimmende Erklärungen außerhalb des Rechtsstreits die Wirkung ihrer Prozesshandlung wieder beseitigen könnten. Ent scheidend ist nach Ansicht des BGH, dass außerhalb des beendeten Rechtsstreits getroffene Vereinbarungen der Parteien die Sache nicht von Neuem rechtshängig machen können. Insbesondere sei anderenfalls, da dann auch eine zeitliche Be 91
Siehe dazu oben S. 35 ff. Siehe dazu oben S. 37 f. 93 BGHZ 28, 171, 174 f.; 44, 158, 159; 51, 141. 94 BGHZ 28, 171, 174 f.; 51, 141, 144 f.; 79, 71, 75; BGH, NJW 1966, 2399. 95 BGH, NJW 1972, 159, 160. 96 BGHZ 46, 277, 278. 97 Siehe auch BGH NJW 2014, 494, 395. 98 BGHZ 16, 388, 392; a. A. BAGE 3, 43, 44 f. 99 BGH, NJW 1966, 1658; BGH, WM 1972, 1442; a. A. Stötter, NJW 1967, 1111, 1112 f. 100 BGHZ 41, 311, 312 f.; BGH, NJW 1982, 2072, 2073. 92
VIII. Unwirksamkeitsgründe
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grenzung für eine solche Vereinbarung schwerlich zu finden wäre, der Rechts unsicherheit und dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet.101 Ein Teil der Lehre und das BAG sind hingegen der Auffassung, dass sämtliche materiell-rechtlichen Mängel ebenso wie prozessuale Mängel zu behandeln seien und folglich stets im Ursprungsverfahren geltend gemacht werden können.102 Da nach seien zwar die dogmatischen Zweifel der h. M. begründet, allerdings seien diese angesichts des Fehlens jeder gesetzlichen Regelung unangebracht und ver sperrten der Rechtsprechung die vom Gesetz offengelassene Möglichkeit zu einer Lückenausfüllung, die in allen Fällen zu einfachen und prozesswirtschaftlichen Lösungen führe.103 Insbesondere sei es widersprüchlich, dass die von der Recht sprechung ins Feld geführte Beeinträchtigung des Interesses an der Rechtsklar heit in den häufigsten Fällen der Unwirksamkeit – § 779 BGB und Anfechtung – doch hingenommen werde. Dort blieben nämlich dem Gericht die Gründe für ein Wiederaufleben des Verfahrens zunächst genauso unbekannt wie in den Fällen einer außergerichtlichen Beseitigung des Vergleichs durch Rücktritt oder Auf hebungsvertrag. Es sei daher praktisch unerheblich, ob der Prozess rückwirkend oder nachträglich wiederauflebe. Außerdem müsse danach der Angriff auf den Vergleich zugleich im alten und im neuen Verfahren erfolgen, wenn vorsorglich Anfechtung und gesetzlicher Rücktritt erklärt worden seien.104 Die dogmatischen Bedenken des BGH überzeugen letztlich nicht. Unumstrit ten ist der Ausgangspunkt der Argumentation, dass die Anfechtung einer Willens erklärung zur anfänglichen Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 142 Abs. 1 BGB führt, während der Rücktritt das Rechtsgeschäft nicht beseitigt, sondern dieses mit Wirkung ex nunc in ein Rückgewährschuldverhältnis wandelt, § 346 Abs. 1 BGB.105 Die dort angeordneten Rechtsfolgen beziehen sich aber allein auf die materiellrechtlichen Folgen von Anfechtungs- oder Rücktrittserklärung. Für die hier einzig interessierende Frage, welche Auswirkung Anfechtung oder Rücktritt auf die pro zessbeendigende Wirkung haben, ist damit nichts gewonnen. Sowohl Anfechtung als auch Rücktritt sind ein Gestaltungsrecht der berechtig ten Partei.106 Diese hat also jeweils die Wahl, ob sie die Rechtsfolge des Gestal tungsrechts durch eine entsprechende Erklärung herbeiführt oder nicht. Die recht 101
BGHZ 41, 310, 312 ff. BAGE 3, 43, 44 (Rücktritt); 8, 228, 231 f.; 9, 172, 173 f.; 40, 17, 25 ff. (Aufhebungsver trag); Lindacher, FG Bundesgerichtshof, Bd. III, 253, 261 ff.; Esser, FS Lehmann, 713, 735 f.; Häsemeyer, ZZP 108 (1995), 289, 315 f.; Lüke, JuS 1965, 482, 485; Pecher, ZZP 97 (1984), 139, 145, 154 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 130, IV Rn. 58; übersicht liche Darstellung des Streitstandes und der wesentlichen Argumente bei Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 73 ff., 76; Staudinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 115. 103 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 74. 104 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 74, m. w. N. 105 BGHZ 174, 290, 293; MüKo BGB/Gaier, Vor § 346 Rn. 18, 35, m. w. N. 106 MüKo BGB/Busche, § 142 Rn. 5; MüKo BGB/Gaier, § 346 Rn. 11; Becker, AcP 188 (1988), 24, 28. 102
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B. Der Prozessvergleich
liche Konsequenz steht außerhalb des Gestaltungsspielraums der Partei, da diese gesetzlich geregelt ist. Das von der h. M. angeführte Argument gegen die Fort setzung des ursprünglichen Verfahrens im Falle des Rücktritts vom Prozessver gleich, es könne nicht allein vom Willen der Parteien abhängen, ob ein Verfahren wieder rechtshängig gemacht werde, überzeugt daher nicht. Denn auch im Falle der Anfechtung, für die auch die h. M. die prozessbeendigende Wirkung des Pro zessvergleichs verneint und das ursprüngliche Verfahren fortsetzt, hängt es allein vom Willen der zur Anfechtung berechtigten Partei ab, ob das Verfahren wieder rechtshängig gemacht wird. An diesem Beispiel wird klar, dass die Lösung des Problems nicht allein im materiellen Recht liegt; die ZPO schweigt allerdings zu dieser Problematik. Mit der Lehre muss daher richtigerweise auch für Rücktritt und Aufhebungs vertrag auf die Zweckmäßigkeitserwägungen zurückgegriffen werden, die von der h. M. als Argumente für die Fortsetzung des Prozesses nach Anfechtung oder bei anfänglicher Nichtigkeit ebenso angeführt werden wie auch für die von der h. M. vertretene Auffassung von der Doppelnatur des Prozessvergleichs.107 Für eine Fortsetzung des ursprünglichen Verfahrens auch im Fall von Rücktritt oder Auf hebungsvertrag spricht darüber hinaus, dass die bisherigen Verfahrensergebnisse verwertet werden, mehrere Prozesse vermieden und damit Kosten gespart wer den können.108
107
Siehe dazu Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 73. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 71; Bernhardt, JR 1967, 4 ff.
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C. Die richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich Die Frage nach einer richterlichen Prüfungspflicht beim Prozessvergleich kann auf zwei verschiedenen Ebenen relevant werden. Einerseits kann fraglich sein, ob das den Prozessvergleich protokollierende oder beschließende Gericht überhaupt zuständig ist. Daneben kommt auch eine gerichtliche Prüfung von materiell-rechtlichen Män geln des Prozessvergleichs in Betracht.
I. Möglicher Prüfungsumfang Es kommen verschieden intensive gerichtliche Prüfungsstufen in Betracht. 1. Gerichtliche Fürsorgepflicht – Belehrung hinsichtlich Zweckmäßigkeit und Billigkeit Das Gericht würden die intensivsten Pflichten treffen, wenn man nicht nur eine Prüfungspflicht hinsichtlich Gesetzes- oder Sittenverstößen, sondern darüber hin aus auch eine gerichtliche Belehrung über die Zweckmäßigkeit oder Billigkeit des angestrebten Prozessvergleichs und damit eine Fürsorgepflicht seitens des Ge richts forderte. Eine solche Fürsorgepflicht ist im Zivilprozessrecht insoweit an erkannt, als der Richter sich nicht widersprüchlich verhalten und aus eigenen oder ihm zurechenbaren Fehlern, Unklarheiten oder Versäumnissen Verfahrensnach teile für die Parteien ableiten darf.1 Diese Pflicht gilt nicht direkt für den Prozess vergleich, da nur Verfahrensnachteile für die Parteien verhindert werden sollen. So muss auf Grund dieser Fürsorgepflicht der Richter bspw. den Hinweis erteilen, dass die Unterschriftsseite auf einem übermittelten Fax fehlte und daher die Ver werfung des Rechtsmittels drohe. Unterbleibt der Hinweis, so wird mit dem Hin weis die Wiedereinsetzungsfrist noch nicht in Gang gesetzt.2 Eine gerichtliche Fürsorgepflicht beim Prozessvergleich würde bedeuten, dass das Gericht nicht nur die Wirksamkeit des Prozessvergleichs nach §§ 134, 138 BGB überprüfen, sondern darüber hinaus aktiv die Parteien über die Zweck 1
BVerfGE 78, 123, 126; 110, 339, 342; BGH NJW-RR 2010, 1000 f. BGH NJW-RR 2010, 1000 f.
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C. Die richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich
mäßigkeit und Billigkeit des Prozessvergleichs beraten und belehren müsste. Inhaltlich könnte diese Pflicht sich etwa an den Pflichten des Notars aus dem BeurkG und an § 139 Abs. 2 ZPO orientieren oder gar eine Billigkeitsprüfung des Vergleichsinhalts nach § 242 BGB enthalten. Eine solche Fürsorgepflicht könnte sogar so weit gehen, dass die Parteien nur einen vom Gericht gebilligten Vergleichsvorschlag annehmen können, davon ab weichende eigene Vorschläge der Parteien also nicht Inhalt des Prozessvergleichs werden könnten. Dann bliebe aber unberücksichtigt, dass der Prozessvergleich de lege lata auf einer privatautonom getroffenen Entscheidung der Parteien beruht, weshalb eine so weit gehende Fürsorgepflicht abzulehnen ist. Da eine Ausweitung der gerichtlichen Pflichten besonders im Rahmen der Amtshaftung relevant wird, sollte die gerichtliche Belehrung in das Protokoll über die Verhandlung bzw. den Beschluss nach § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO aufgenom men werden. Dies gilt insbesondere, wenn die Parteien den Ratschlägen des Ge richts nicht folgen. 2. Einfache Wirksamkeitsprüfung Eine im Vergleich zur Fürsorgepflicht schwächere Prüfungspflicht würde das Gericht treffen, wenn es den Prozessvergleich lediglich auf Verstöße gegen ein faches zwingendes Recht, § 134 BGB, und die guten Sitten, § 138 BGB, überprü fen müsste.3 Das Gericht träfe dann keine Beratungspflicht, die Zweckmäßigkeit des Vergleichs bliebe unberücksichtigt. Von der Prüfungspflicht könnte auch eine Überprüfung der Dispositionsbefugnis der Parteien über den Vergleichsgegenstand umfasst sein, um Interessen Dritter nicht zu gefährden. Unzulässige Verträge zu Lasten Dritter4 würden so vermieden. Lediglich nach § 142 Abs. 1 BGB anfechtbare Prozessvergleiche würden von einer solchen Wirksamkeitsprüfung allerdings nicht erfasst, da der zur Anfech tung berechtigten Partei eine Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt wird, ob sie das Rechtsgeschäft anficht oder nicht.5 Im Ergebnis liefe eine so charakterisierte Prüfungspflicht darauf hinaus, dass die Privatautonomie der Parteien uneingeschränkt berücksichtigt würde. Zwar würden unzweckmäßige und sogar anfechtbare Prozessvergleiche ermöglicht, den Parteien aber der gleiche Spielraum hinsichtlich des Vergleichsinhalts gegeben, wie sie ihn auch außerprozessual hätten. 3
Zur Frage, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung jeweils abzustellen ist, siehe Stau dinger/Sack/Seibl, BGB, § 134 Rn. 54 ff.; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 92 ff., dort auch zum Problem des Wandels der guten Sitten. 4 Siehe dazu MüKo BGB/Gottwald, § 328 Rn. 50 ff. 5 MüKo BGB/Busche, § 142 Rn. 5.
I. Möglicher Prüfungsumfang
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3. Prüfung des ordre public Denkbar ist auch, dass das Gericht lediglich eine Überprüfung des Vergleichs inhalts auf Verstöße gegen den nationalen ordre public i. S. v. Art. 6 EGBGB vor nimmt.6 Der ordre public ist gem. § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO auch bei der Anerken nung eines Urteils eines ausländischen Gerichts zu beachten, allerdings gilt nach h. M. hier der im Vergleich zum nationalen ordre public i. S. v. Art. 6 EGBGB groß zügigere anerkennungsrechtliche ordre public international.7 Die abgeschwächte Wirkung wird damit begründet, dass es einfacher sei, sich mit einem abweichen den sachlichen Ergebnis abzufinden, wenn bereits ein ausländisches Gericht rechtskräftig entschieden habe.8 Für die mögliche gerichtliche Überprüfung eines Prozessvergleichs wäre folglich auf den nationalen ordre public abzustellen, da es nicht um die Anerkennung eines Urteils eines ausländischen Gerichts geht. Wenn die gerichtliche Prüfung eines Prozessvergleichs sich nur auf Verstöße gegen den nationalen ordre public beschränkte, wäre die gerichtliche Mitwir kung an einem Prozessvergleich also nur dann zu verweigern, wenn der Prozess vergleich eine Vereinbarung zum Inhalt hat, die mit den wesentlichen Grundsät zen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Diese Voraussetzung ist im Internationalen Privatrecht nach der ständigen Rechtsprechung des BGH dann erfüllt, „wenn das Ergebnis der Anwendung eines ausländischen Rechts zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und der ihnen zugrunde liegenden Ge rechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es von uns für un tragbar gehalten wird“.9 Eine auf den nationalen ordre public begrenzte richterliche Prüfungspflicht würde die schwächste der in Betracht kommenden Prüfungspflichten bedeuten, da die erforderliche Untragbarkeit nicht schon immer dann gegeben ist, wenn das (ausländische) Recht nicht unseren Vorstellungen entspricht oder wenn es von zwingenden inländischen Vorschriften abweicht;10 erforderlich ist gerade eine of fensichtliche Unvereinbarkeit. Folglich ist nicht jeder Verstoß gegen schlichtes zwingendes Recht nach § 134 BGB oder Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB auch gleichzeitig ein Verstoß gegen den ordre public.11 6
Siehe zum Begriff ausführlich Neumayer, FS Dölle, S. 179 ff.; Vallindas, RabelsZ 18 (1953), 1, 3 ff.; Roth, NJW 1967, 134 ff.; Staudinger/Voltz, BGB, Art. 6 EGBGB Rn. 121 ff.; MüKo BGB/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rn. 14 ff. 7 BGHZ 98, 70, 73 f.; 118, 312, 328 f.; 138, 331, 334, mit Anm. Fischer, IPRax 1999, 450; Mülbert/Bruinier, WM 2005, 105, 115 m. w. N.; Gebauer/Schulze, IPRax 1999, 478, 483 f.; kri tisch Becker, RabelsZ 60 (1996), 691, 705 ff. 8 Stein/Jonas/Roth, ZPO, § 328 Rn. 102. 9 BGHZ 50, 370, 375 f.; 54, 123, 130, 132, 140; 36180, 191 f.; 118, 312, 330; 123, 268, 270; BGH NJW-RR 2000, 1372, 1373; siehe auch Stein/Jonas/Roth, ZPO, § 328 Rn. 100 ff. 10 So zu Art. 30 EGBGB a. F.: BGH NJW 1961, 1061, 1062; Staudinger/Voltz, BGB, Art. 6 EGBGB Rn. 153; siehe auch BT-Drucks. 10/504, S. 44. 11 BGHZ 118, 312, 332, zu einer nach deutschem Recht gem. § 138 BGB unwirksamen Vergü tungsvereinbarung eines Anwalts nach US-amerikanischen Recht i.H.v. 40 % aller auf Grund
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C. Die richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich
II. Blick ins Ausland Eine gerichtliche Überprüfung des Inhalts eines Prozessvergleichs ist in einigen ausländischen Rechtsordnungen explizit für sog. class actions12 (Sammelklagen) geregelt. Sammelklagen sind dadurch gekennzeichnet, dass eine Vielzahl poten ziell Geschädigter in einer class zusammengefasst werden können, ohne dass sich die einzelnen Mitglieder aktiv an dem Prozess beteiligen müssen, s. Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23(a). Für Prozessvergleiche im Rahmen solcher class actions ist nach US-amerika nischem Recht eine richterliche Überprüfung vorgesehen:13 Sobald eine Sammel klage gerichtlich als solche zertifiziert ist, bedarf ein Vergleich gem. Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23(e), stets der gerichtlichen Billigung (approval). Wenn der Vergleich für Mitglieder der class bindend wäre, darf das Gericht seine Billi gung nur nach einer Anhörung und dann erteilen, wenn es den Vorschlag für fair, vernünftig und angemessen hält (fair, reasonable and adequate), Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23(e)(2). Im kanadischen Recht eröffnet Part 5.1 Federal Court Rules die Möglichkeit von class proceedings. Gemäß Rule 334.29 (1) Federal Court Rules bedarf ein Vergleich über class proceedings stets der Zustimmung des Richters (approval of a judge). Ähnliches gilt in Australien. Dort bedarf es gem. Section 33V Federal Court of Australia Act 1976 für Vergleiche in sog. representative proceedings stets der ge richtlichen Zustimmung.14 Die gerichtliche Überprüfung ist notwendig, um Betrug, Kollusion oder unfaire Vereinbarungen zu verhindern; das Gericht nimmt dabei die Rolle des Treuhänders für an dem Vergleichsschluss nicht beteiligte Mitglieder der class ein.15 Im englischen Recht bedarf es nach Pt. 21.10 Civil Procedure Rules für Pro zessvergleiche mit einem Kind oder einer „geschützten Partei“ (protected party i. S. d. Mental Capacity Act 2005) der gerichtlichen Zustimmung. Die gerichtliche Prüfung umfasst eine Reihe von Faktoren.16 So müssen die Parteien dem Gericht des Prozesses eingehenden Gelder, die keinen Verstoß gegen den ordre public bedeutet; siehe auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 328 Rn. 34. 12 Siehe zum Begriff ausführlich Eichholtz, Die US-amerikanische Class Action und ihre deutschen Funktionsäquivalente, S. 1 ff. 13 Zu den Voraussetzungen einer class action siehe Greiner, Die Class Action im amerika nischen Recht und deutscher Ordre Public, S. 56 ff.; Eichholtz, Die US-amerikanische Class Action und ihre deutschen Funktionsäquivalente, S. 77 ff. 14 Gesetzgebung zu Sammelklagen existiert daneben auf Bundesstaaten-Ebene in Victoria und New South Wales: Part 4A Supreme Court Act 1986 (Vic) und Part 10 Civil Procedure Act 2005 (NSW); im Bundesstaat Western Australia wird die Einführung eines eigenen Re gimes für Sammelklagen derzeit diskutiert, siehe dazu Law Reform Commission of Western Australia, Representative Proceedings: Discussion Paper – Project 103, 2013 15 Dunk v. Ford Motor Co. (1996) 48 Cal.App.4th 1794, 1800–1801. 16 Ausführlich dazu Foskett, The Law and Practice of Compromise, 27–11.
III. Richterliche Zuständigkeitsprüfung beim Prozessvergleich
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gegenüber u. a. eine Einschätzung des Prozessrisikos abgeben sowie Informationen über die Höhe des erlittenen Schadens. Zahlungen auf einen Vergleich ohne ge richtliche Zustimmung führen nicht zur Erfüllung der Schuld, Pt. 21.10 (1) (b) Ci vil Procedure Rules. Eigene Gesetzgebung zu class proceedings nach US-ameri kanischem Vorbild gibt es in England nicht.17 Part 19 B der Civil Procedure Rules 1998 ermöglicht zwar sog. Group Litigation Order, dabei handelt es sich aber eher um ein Management-System für gleichgelagerte Fälle. Die wesentliche Eigen schaft einer class action, dass Gruppenmitglieder durch andere vertreten werden, fehlt hier gerade.
III. Richterliche Zuständigkeitsprüfung beim Prozessvergleich Hinsichtlich der Zuständigkeitsprüfung muss zwischen der nationalen und in ternationalen Zuständigkeit unterschieden werden. 1. Nationale Zuständigkeitsprüfung Aus der in § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gewählten Formulierung, wonach die Zwangs vollstreckung aus Vergleichen, „die vor einem deutschen Gericht … abgeschlos sen sind“, stattfindet, folgt, dass die sachliche oder örtliche Zuständigkeit hinsicht lich des streitigen Rechtsverhältnisses für die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs nach nationalem deutschem Recht keine Rolle spielt.18 Das Gericht muss seine Zuständigkeit deshalb auch nicht prüfen. 2. Internationale Zuständigkeitsprüfung In Fällen der internationalen Zuständigkeit, etwa nach der Brüssel I-VO (EuGVVO), muss beachtet werden, dass diese Vorrang vor den nationalen Regeln hat und von Amts wegen zu prüfen ist.19 Dies gilt jedenfalls für die Zuständigkeit bei Urteilen. Umstritten ist allerdings, ob das Gericht seine internationale Zuständigkeit nach der Brüssel I-VO auch beim Abschluss eines Prozessvergleichs prüfen muss.20 17 Der Vorschlag des Civil Justice Council, Draft Court Rules for Collective Proceedings (2010) ist bisher nicht umgesetzt worden; kritisch zu dem Vorschlag Mulheron, LQR 127 (2011), 288, 314. 18 BGH, MDR 1968, 43; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 18; MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 794 Rn. 25; Musielak/Lackmann, ZPO, § 794 Rn. 4. 19 Linke/Hau, IZVR, § 4 Rn. 155; Nagel/Gottwald, IZPR, § 3 Rn. 407. 20 Zum Ganzen Renna, Jura 2009, 119.
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C. Die richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich
Eine Ansicht verneint dies, lässt also einen Prozessvergleich unabhängig von der internationalen Zuständigkeit des Gerichts stets zu. Dies wird damit begrün det, dass es sich bei der Zuständigkeit um eine Sachurteilsvoraussetzung handele, im Falle des Prozessvergleichs aber gerade keine Entscheidung in der Sache er gehe.21 Danach dürfen deutsche Gerichte auch bei fehlender internationaler Zu ständigkeit einen Prozessvergleich beurkunden. Außerdem folge die Unanwend barkeit der Art. 2 ff. Brüssel I-VO daraus, dass diese der überwiegenden Meinung nach auch auf sog. Vergleichsurteile (judgement of consent – Urteile mit verein bartem Wortlaut) keine Anwendung finden, obwohl es sich bei diesen um Ent scheidungen i. S. d. Art. 32 ff. Brüssel I-VO handele.22 Andere halten die Art. 2 ff. Brüssel I-VO hingegen für anwendbar, so dass ein Prozessvergleich nur nach vorheriger positiver Zuständigkeitsprüfung durch das Gericht beurkundet werden darf. Dies folge schon aus dem Wortlaut der Art. 2 ff. Brüssel I-VO, die bei allen Erkenntnisverfahren unabhängig davon ein greifen, ob diese in einer richterlichen Streitentscheidung oder durch Prozess vergleich enden.23 Außerdem sollen darauf der 2. und 6. Erwägungsgrund der Brüssel I-VO hindeuten.24 Für die Anwendbarkeit der Art. 2 ff. Brüssel I-VO wer den außerdem die Konsequenzen eines unwirksamen Prozessvergleichs angeführt, der vor einem international wegen eines ausschließlichen Gerichtsstands nach Art. 22 Brüssel I-VO nicht zuständigen Gericht geschlossen wurde.25 In einer sol chen Situation falle die prozessbeendigende Wirkung des Vergleichs weg, so dass das Verfahren vor dem Gericht weitergeführt werden müsse, vor dem der Ver gleich geschlossen worden sei. Diesem Gericht fehle jedoch hinsichtlich des Streit gegenstands die internationale Zuständigkeit, so dass die Parteien keine Mög lichkeit hätten, den Vergleich von dem Gericht überprüfen zu lassen, vor dem sie diesen geschlossen haben. Die Konsequenz wäre, dass nur das Gericht eines anderen Mitgliedstaates die Wirksamkeit des Vergleichs in einem neuen Verfahren überprüfen könne. Dieses Ergebnis ließe sich nur mittels einer Annexzuständigkeit vermeiden, was aber zu einem Unterlaufen der Zuständigkeitsordnung der Brüssel I-VO führen würde.26 Um also eine Aufspaltung des Verfahrens in einen Teil vor und nach dem Prozess vergleich zu verhindern, habe das Gericht bereits im Zeitpunkt des Vergleichs schlusses die Art. 2 ff. Brüssel I-VO zu beachten. Dafür spreche weiter, dass eine Verweisung des Rechtsstreits an die Gerichte eines anderen Mitgliedstaates nicht 21
Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Rn. 215, 1854b; Atteslander-Dürrenmatt, Der Prozessvergleich im internationalen Verhältnis, S. 51. 22 Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR A1 – Art. 58 EuGVVO, Rn. 2 f.; zur Qualifizierung der consent judgments siehe: v. Hoffmann/Hau, IPRax 1995, 217, 218. 23 Rauscher/Staudinger, EuZPR/EuIPR, Art. 58 Brüssel I-VO, Rn. 5; in diese Richtung auch Hau, ZZP 121 (2008), 121, 122 Fn. 2. 24 Rauscher/Staudinger, EuZPR/EuIPR, Art. 58 Brüssel I-VO, Rn. 5. 25 Renna, Jura 2009, 119, 122. 26 Renna, Jura 2009, 119, 122.
IV. Prüfungspflicht auf Grund zivilprozessualer Vorschriften
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in Frage komme.27 Daher müsse die Klage zunächst zurückgenommen oder durch das Gericht als unzulässig abgewiesen und dann – unter Verlust des im Erststaat gewonnenen Prozessstoffes – erneut erhoben werden.28 3. Stellungnahme Wegen der Möglichkeit einer Gerichtsstandvereinbarung nach Art. 23 Brüs sel I-VO und der Begründung des Gerichtsstands durch rügelose Einlassung nach Art. 24 Brüssel I-VO erlangt der Streit über die Prüfung der internationalen Zu ständigkeit nur dann Relevanz, wenn gemäß Art. 22 Brüssel I-VO ein ausschließ licher Gerichtsstand besteht.29 Die besseren Argumente sprechen indes für eine Prüfung der internationalen Zuständigkeit nach der Brüssel I-VO auch beim Abschluss eines Prozessvergleichs. Insbesondere das von Renna angebrachte Gebot der Prozessökonomie verlangt dies. Auch der Vergleich mit Anerkenntnis- und Verzichtsurteil, die nach über einstimmender Meinung unter den Begriff der Entscheidung i. S. v. Art. 32 Brüs sel I-VO fallen,30 spricht für eine Zuständigkeitsprüfung des Gerichts. Denn ebenso wie beim Prozessvergleich kommt es bei Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil nicht zu einem streitigen Urteil, sondern ist das Gericht verpflichtet, den Beklagten ent sprechend seinem Anerkenntnis bzw. den Kläger entsprechend seinem Verzicht zu verurteilen.31
IV. Materielle richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich auf Grund zivilprozessualer Vorschriften Neben der Frage nach einer gerichtlichen Zuständigkeitsprüfung beim Prozess vergleich stellt sich auch die Frage, inwiefern die materiell-rechtlichen Parteiver einbarungen eines Prozessvergleichs Gegenstand richterlicher Prüfung sein kön nen. Die hierzu vertretenen Auffassungen unterschieden dabei danach, wie der Prozessvergleich zustande gekommen ist.
27 Renna, Jura 2009, 119, 122; zur Unmöglichkeit der Verweisung bei internationaler Unzu ständigkeit: OLG Köln, NJW 1988, 2182, 2183; Rauscher/Mankowski, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 25 Brüssel I-VO, Rn. 6; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Rn. 1010. 28 Renna, Jura 2009, 119, 122. 29 Linke/Hau, IZVR, § 4 Rn. 155; Renna, Jura 2009, 119, 120. 30 Rauscher/Leible, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 32 Brüssel I-VO, Rn. 6. 31 Renna, Jura 2009, 119, 122.
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C. Die richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich
1. § 278 Abs. 6 S.1 Alt. 1 ZPO Nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO kann ein gerichtlicher Vergleich dadurch ge schlossen werden, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichs vorschlag unterbreiten. Das Gericht stellt dann gemäß § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO das Zustandekommen des Vergleichs durch Beschluss fest. a) Stand der Diskussion Der Umfang der materiell-rechtlichen richterlichen Prüfungspflicht bei einem Prozessvergleich nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO ist umstritten. Einer Ansicht zufolge beschränkt sich der Prüfungsumfang in dieser Konstel lation auf das Zustandekommen der vertraglichen Einigung, wobei es aber nicht Aufgabe des Gerichts sei, den Inhalt der Einigung zu kontrollieren. Die gericht liche Feststellung des Zustandekommens des Vergleichs nach § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO sei also nur dann abzulehnen, wenn der Inhalt des Prozessvergleichs ge gen die guten Sitten oder gegen ein gesetzliches Verbot verstoße.32 Dies soll für beide Alternativen des § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO gelten,33 teilweise wird der begrenzte Prüfungsmaßstab aber auch auf § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO beschränkt.34 Diese restriktive Lösung wird einerseits mit einem Verweis auf die Intention des Gesetzgebers begründet, wonach aus der Formulierung der amtlichen Begrün dung des Gesetzentwurfs, § 278 Abs. 6 ZPO ermögliche eine erleichterte Proto kollierungsmöglichkeit,35 der eingegrenzte Prüfungsmaßstab folge.36 Als Argu ment wird ebenfalls die Formulierung der amtlichen Begründung, wonach dem Gericht die Prüfung obliegt, „ob der unterbreitete Vergleich wirksam abgeschlos sen worden ist, also insbesondere nicht gegen die guten Sitten oder ein gesetz liches Verbot verstößt“37, herangezogen.38 Weiter spreche dafür, dass das Gericht, im Unterschied zu der in Alt. 2 geregelten Konstellation, nicht als Initiator des Ver gleichs auftrete.39 Eine andere Auffassung vertritt, dass das Gericht im Falle des Vergleichsvor schlags durch die Parteien kraft analoger Anwendung von §§ 4, 17 BeurkG den 32
OLG Karlsruhe, NJW-RR 2011, 7, 10; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 278 Rn. 82; Wieczorek/ Schütze/Assmann, ZPO, § 278 Rn. 90; Musielak/Foerste, ZPO, § 278 Rn. 18; Zöller/Greger, ZPO, § 278 Rn. 34. 33 OLG Karlsruhe, NJW-RR 2011, 7, 10; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 278 Rn. 82; Musielak/ Foerste, ZPO, § 278 Rn. 18. 34 LAG Sachsen-Anhalt: Beschluss vom 15.12.2004 – 11 Ta 184/04 = BeckRS 2005, 40134. 35 BT-Drucks. 15/3482, S. 16. 36 Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, § 278 Rn. 90; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 278 Rn. 82. 37 BT-Drucks. 15/3482, S. 17. 38 Musielak/Foerste, ZPO, § 278 Rn. 18. 39 LAG Sachsen-Anhalt: Beschluss vom 15.12.2004 – 11 Ta 184/04 = BeckRS 2005, 40134.
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Pflichten eines Notars unterworfen ist, da das Gericht mit seinem Beschluss eine vollstreckbare öffentliche Urkunde schaffe.40 Daher müsse das Gericht die volle Verantwortung für deren Inhalt übernehmen und der Vergleichsinhalt müsse das Ergebnis einer geistigen und bewertenden Tätigkeit nicht nur der Parteien, sondern auch des Gerichts sein, was insbesondere gelte, wenn die Parteien oder nur eine Partei nicht anwaltlich vertreten sein sollte.41 Andere wiederum sehen einzig den Parteiwillen als entscheidend an, so dass der Richter also höchstens einen Hinweis auf seine Bedenken geben und protokollie ren dürfe, ansonsten aber der Vergleichstext stets so zu übernehmen sei, wie die Parteien dies wünschen.42 Ein differenzierteres System schlägt hingegen Eichel vor. Danach trifft das Ge richt eine sog. eingeschränkte materiell-rechtliche Prüfungspflicht in Bezug auf einen ihm nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO von den Parteien präsentierten Ver gleich.43 Diese soll einerseits auf die Prüfung des Zustandekommens der Eini gung und des Schriftlichkeitserfordernisses, ferner auf die Dispositionsbefug nis der Parteien gerichtet sein. Darüber hinaus habe das Gericht die Vereinbarkeit nur insoweit von Amts wegen zu prüfen, als der Einklang mit solchen Normen der ö ffentlichen Ordnung in Frage steht, die unmittelbar im Interesse des Staates (ordre public) oder – was jedoch nur auf Rüge einer Partei zu prüfen sein soll – nicht am Vergleichsabschluss beteiligter Dritter bestehen.44 Ansonsten soll das Gericht nur die Befugnis haben, Zweifel an der Wirksamkeit im Wege des Hin weises zu äußern, ohne aber seine Mitwirkung an einem dennoch gewünschten Vergleich verweigern zu dürfen.45 Zur Begründung führt Eichel an, dass die Dispositionsmaxime eine gerichtliche Prüfung nicht mehr zulasse, sobald die Parteien durch den geschlossenen Vergleich dem Gericht die Befugnis entziehen, über den Streitgegenstand zu entscheiden.46 Auch sei den Anforderungen der Prozessökonomie und der Rolle des Gerichts durch die Möglichkeit, Zweifel an der Wirksamkeit zu äußern, Genüge getan.47 Die Trennung der Prüfungspflicht in von Amts wegen und nur auf Rüge zu prüfende Punkte wird über eine Analogie zu § 796a Abs. 3 ZPO begründet48 – freilich ohne deren Voraussetzungen zu prüfen.
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MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 794 Rn. 43, 46; so auch Müller-Teckhof, MDR 2014, 249, 251; a. A. C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 730, der eine rechtliche Belehrung und Beratung durch das Gericht in dieser Konstellation für technisch nicht machbar hält. 41 MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 794 Rn. 46. 42 Schneider, JuS 1976, 145, 146. 43 Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 164. 44 Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 164. 45 Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 163. 46 Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 155. 47 Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 164. 48 Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 163.
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C. Die richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich
b) Auslegung der Norm hinsichtlich einer Prüfungspflicht Ausgangspunkt bei der Frage nach Existenz und Umfang einer richterlichen Prüfungspflicht im Fall von § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO muss der Wortlaut der Norm sein. Dieser formuliert: „Ein gerichtlicher Vergleich kann auch dadurch geschlossen werden, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten …“
Daraus lässt sich keine Prüfungspflicht ableiten. Die Formulierung „ein gericht licher Vergleich“ weist lediglich darauf hin, dass ein nach dieser Vorschrift zu stande gekommener Vergleich ein Vergleich i. S. d. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist.49 Daneben werden einzig die Modalitäten für einen Vergleichsschluss auf Vorschlag der Parteien geregelt. Der zweite Satz der Vorschrift, „Das Gericht stellt das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 geschlossenen Vergleichs durch Beschluss fest.“
könnte eher zur Begründung einer Prüfungspflicht herangezogen werden. Denn die feststellende Wirkung des Beschlusses bezieht sich sowohl auf das Zustande kommen als auch auf den Inhalt eines geschlossenen Vergleiches. So könnte dar aus gefolgert werden, dass das Feststellen des Zustandekommens des Vergleichs nur möglich ist, wenn das Gericht prüfen kann, ob zwei hinsichtlich des Ver gleichsinhalts korrespondierende Willenserklärungen von den Parteien abgegeben wurden. Wenn aber das Feststellen des Zustandekommens eine Prüfungspflicht enthält, dann müsste aus dem Feststellen des „Inhalts“ des geschlossenen Ver gleichs auch eine Prüfungspflicht hinsichtlich des Vergleichsinhalts für das Ge richt folgen. Sonst hätte der Begriff „feststellen“ zwei unterschiedliche Bedeutun gen innerhalb desselben Satzes. Eine andere Lesart der Norm zieht den Wortlaut als Argument dafür heran, dass die Prüfungspflicht auf das „Zustandekommen im eigentlichen Sinne“ beschränkt sei, also gerade nicht die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Willenserklärun gen umfasse.50 Dies folge daraus, dass in der Rechtsgeschäftslehre zwischen Tat bestand der Einigung als Übereinstimmung des geäußerten Willens und der Wirk samkeit der so zustande gekommenen Einigung unterschieden werde.51 Gegen diese Auslegung spricht jedoch, dass eben nicht nur das „Zustandekom men“, sondern auch der „Inhalt“ des geschlossenen Vergleichs durch das Gericht festgestellt wird. Erkennt man nämlich an, dass die gerichtliche Feststellung des 49
BT-Drucks. 15/3482, S. 16. Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 154. 51 Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 154. 50
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Zustandekommens eine gerichtliche Prüfungspflicht hinsichtlich der Wirksam keit der Einigung umfasst, dann liegt es zumindest nahe, dass die Feststellung des Inhalts auch eine weitergehende materiell-rechtliche Prüfungspflicht hinsichtlich des Inhalts beinhaltet. Unabhängig von der Interpretation des Wortlauts steht jedenfalls fest, dass der Umfang einer Prüfungspflicht nicht gesetzlich geregelt ist. Dies kann auch als Ar gument gegen eine Prüfungspflicht herangezogen werden. Denn hätte der Gesetz geber eine materielle Prüfungspflicht anordnen wollen, so hätte er auch den Um fang dieser Pflicht geregelt. Das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.08.2004 mit Wirkung zum 01.09.2004 hat die Möglichkeit eingeführt, dass auch der von den Parteien schriftlich unter breitete Vergleichsvorschlag zu einem gerichtlichen Vergleich werden kann.52 In der Begründung wird ausgeführt, dass dem Gericht die Prüfung obliege, ob der unterbreitete Vergleich wirksam abgeschlossen worden sei, also insbesondere nicht gegen die guten Sitten oder ein gesetzliches Verbot verstoße.53 Das spricht zunächst für eine gerichtliche Prüfungspflicht hinsichtlich §§ 134, 138 BGB. Je doch spricht die Begründung von einer Prüfung „insbesondere“ hinsichtlich die ser Normen, so dass eine darüber hinausgehende Prüfungspflicht gerade nicht ausgeschlossen ist. Auch der weiteren Begründung, wonach durch die Mitwirkung des Gerichts eine Gewähr dafür bestehen solle, dass der Vergleich nicht der öffentlichen Ord nung widerspreche und deshalb sich die Prüfungskompetenz des Gerichts auch auf diesen Gesichtspunkt beziehe54, kann nicht entnommen werden, dass die ge richtliche Feststellung des Zustandekommens des Vergleichs nach § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO nur dann abzulehnen sei, wenn der Inhalt des Prozessvergleichs gegen die guten Sitten oder gegen Strafgesetze verstößt.55 Denn der Begründung nach bezieht sich die Prüfungskompetenz des Gerichts nur „auch“ auf diesen Gesichtspunkt, schließt also weitere Prüfungspflichten nicht aus. Im Gegenteil, vielmehr liegt der Schluss nahe, dass in dieser Formulierung ein über §§ 134, 138 BGB hinausgehender Prüfungskanon vorausgesetzt wird.56 Über den Umfang einer weitergehenden materiell-rechtlichen Prüfungspflicht lässt sich aus den Materialien freilich nichts ableiten. Das Zivilprozessreformgesetz vom 27.07.2001 hat die Vorschrift des § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO in die ZPO eingefügt.57 Der Gesetzesbegründung ist nicht zu entnehmen, 52
BGBl. I, S. 2198. BT-Drucks. 15/3482, S. 17. 54 BT-Drucks. 15/3482, S. 17. 55 So aber die wohl h. M.: OLG Karlsruhe, NJW-RR 2011, 7, 9; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 278 Rn. 82; Musielak/Foerste, ZPO, § 278 Rn. 18; Zöller/Greger, ZPO, § 278 Rn. 34. 56 So auch Siemon, NJW 2011, 426. 57 BGBl. I, S. 1887. 53
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C. Die richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich
dass durch Erlass dieser Vorschrift eine Prüfungspflicht eingefügt werden sollte. Diese spricht dem Beschluss nach S. 2 lediglich eine der Protokollierung eines herkömmlichen Prozessvergleichs entsprechende deklaratorische Funktion zu.58 c) Stellungnahme Die restriktive Meinung, wonach sich der gerichtliche Prüfungsumfang ledig lich auf Verstöße gegen die guten Sitten und Gesetzesverstöße begrenzt, ist in der Begründung nicht überzeugend. Denn den zur Begründung herangezogenen Gesetzesmaterialien lässt sich dieser begrenzte Prüfungsumfang nicht entnehmen. Vielmehr lassen Wortlaut von § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO und die Gesetzesmateria lien eine weitergehende materiell-rechtliche Prüfungspflicht zu. Daher ist es über zeugend, zur Beantwortung der Frage nach einem materiellen Prüfungsrecht die Rolle des Gerichts und der Parteien zu hinterfragen.59 Gleiches gilt für die analoge Anwendung anderer Normen, die eine Prüfungspflicht vorschreiben. Jedoch erfor dert dies allem voran eine Prüfung der Voraussetzungen einer Analogie.60 Gegen die Auffassung, die eine analoge Anwendung von §§ 4, 17 BeurkG befür wortet, spricht hingegen, dass es für eine solch umfassende Prüfungs- und Bera tungspflicht keine Anhaltspunkte in Wortlaut oder Gesetzesbegründung gibt. Die Differenzierung der Prüfungspflicht nach dem Kriterium der anwaltlichen Vertre tung erscheint – aus Sicht der Parteien – sinnvoll, allerdings bietet das Gesetz auch hierfür keinen Anhaltspunkt. 2. § 278 Abs. 6 S.1 Alt. 2 ZPO Nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO kann ein gerichtlicher Vergleich auch da durch geschlossen werden, dass die Parteien einen schriftlichen Vergleichsvor schlag des Gerichts durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen. Das Ge richt stellt dann das Zustandekommen des Vergleichs durch Beschluss fest, § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO. a) Stand der Diskussion Der Umfang der gerichtlichen Prüfungspflicht ist auch bei der Alternative des Prozessvergleichs auf schriftliche Initiative des Gerichts hin umstritten.
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BT-Drucks. 14/3750, S. 57. Siehe dazu: Eichel, JbJZivRWiss 2010, S. 149, 155 ff. 60 Siehe dazu unten S. 57 ff. 59
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Einerseits wird auch hier unter Verweis auf die Motive des Gesetzgebers die restriktive Auffassung vertreten, dass das Gericht den Beschluss nach § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO nur verweigern dürfe, wenn der Inhalt des Prozessvergleichs gegen die guten Sitten oder gegen Strafgesetze verstoße.61 Jedoch wird bei einem durch das Gericht den Parteien vorgeschlagenen Ver gleich der Gedanke einer richterlichen materiell-rechtlichen Prüfung eher aner kannt. Unklar bleibt allerdings, wie genau diese Prüfungspflicht ausgestaltet sein soll. So wird angeführt, dass es naheliege, dass das Gericht eine materiell-recht liche Prüfung der von ihm gewählten Klauseln vornehme.62 Wie bei § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO wird auch für die Alt. 2 dieser Vorschrift die analoge Geltung von §§ 4, 17 BeurkG bejaht.63 Wolf begründet diesen Analogie schluss mit der strukturellen Gefährdung der Privatautonomie beim Prozess vergleich. Im Gegensatz zu einem Vertragsschluss im normalen Vertragsrecht fehle in einer gerichtlichen Vergleichssituation einerseits die marktwirtschaftliche Ordnung, die durch Wettbewerb die mögliche Überlegenheit einer der Parteien neutralisiere.64 Andererseits müsse beachtet werden, dass der Prozessvergleich zu einer Aufhebung der – streitigen – vertraglich getroffenen Selbstbindung der Parteien führen könne. Normalerweise bestehe die richterliche Funktion aber ge rade darin, die ursprünglich privatautonom getroffene Vereinbarung der Parteien durchzusetzen. Das Wegfallen dieser Funktion beim Abschluss eines Prozess vergleichs müsse durch eine §§ 4, 17 BeurkG entsprechende gerichtliche Prüfungs pflicht kompensiert werden.65 b) Auslegung der Norm hinsichtlich einer Prüfungspflicht Hinsichtlich der wörtlichen Auslegung kann auf die Ausführungen zu § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO verwiesen werden.66 Aus dem Wortlaut lassen sich Exis tenz und Umfang einer materiell-rechtlichen Prüfungspflicht des Gerichts nicht entnehmen. Auch die Motive für die durch das Zivilprozessreformgesetz vom 27.07.200167 in die ZPO eingefügte Möglichkeit des gerichtlichen schriftlichen Vergleichsvor schlags lassen keinen Rückschluss auf eine materiell-rechtliche Prüfungspflicht 61 OLG Karlsruhe, NJW-RR 2011, 7, 9; Müller-Teckhof, MDR 2014, 249, 251; Stein/Jonas/ Leipold, ZPO, § 278 Rn. 82; Musielak/Foerste, ZPO, § 278 Rn. 18; Zöller/Greger, ZPO, § 278 Rn. 34. 62 Eichel, JbJZivRWiss 2010, S. 149, 150; in diese Richtung LAG Sachsen-Anhalt: Beschluss vom 15.12.2004 – 11 Ta 184/04 = BeckRS 2005, 40134. 63 C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 729 f. 64 C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 723. 65 C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 723 f. 66 Siehe oben S. 50 f. 67 BGBl. I, S. 1887.
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C. Die richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich
zu. Denn danach soll lediglich den einigungswilligen Rechtsuchenden und ihren Anwälten der mit der Wahrnehmung eines eigenen „Protokollierungstermins“ ver bundene Zeit- und Kostenaufwand erspart und die Gerichte entlastet werden.68 c) Stellungnahme Gegen die restriktive Auffassung spricht, dass die Materialien keinen Anhalts punkt für einen auf Gesetzes- oder Sittenverstoß beschränkten Prüfungsumfang enthalten. Im Gegensatz zu der Gesetzesbegründung für § 278 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ZPO wird hier eine Prüfungspflicht mit keinem Wort erwähnt. Der Ansatz, der dem Gericht wegen der den Prozessvergleich initiierenden Funktion eine materielle Prüfungspflicht zuspricht, bleibt eine Begründung gänz lich schuldig. Für eine solche Pflicht könnte angeführt werden, dass nach § 1822 Nr. 12 BGB der Vormund ausnahmsweise keiner Genehmigung des Familienge richts zum Abschluss eines Prozessvergleichs bedarf, wenn der Vergleich einem schriftlichen gerichtlichen Vergleichsvorschlag entspricht. Der Gesetzgeber misst einem schriftlichen Vergleichsvorschlag also selbst eine höhere Richtigkeits gewähr zu als einem Vorschlag der Parteien. Wolf begründet die von ihm geforderte Analogie zu §§ 4, 17 BeurkG überzeu gend. Insbesondere ist die Erkenntnis einleuchtend, dass der Abschluss eines Prozessvergleichs strukturell nicht mit dem Abschluss eines außergerichtlichen Vertrags vergleichbar ist und deshalb dem Gericht die Funktion zukommt, ein et waiges Ungleichgewicht zwischen den Parteien zu korrigieren. Die Begründung kann allerdings auch kritisiert werden. Insbesondere bleibt unklar, ob nicht die funktionalen Unterschiede von Gericht und Notar einer Analogie im Wege stehen. 3. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO findet die Zwangsvollstreckung aus Vergleichen statt, die zwischen den Parteien oder einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits in seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht abgeschlossen sind. Die Norm regelt den klassischen Prozessvergleich, der zwischen den Parteien unter Mitwir kung des Gerichts geschlossen und vom Gericht in das Protokoll aufgenommen wird, § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Aber auch ein nach § 278 Abs. 1 S. 1 ZPO zustande gekommener Prozessvergleich ist ein Vergleich im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.69 68
BT-Drucks. 14/3750, S. 57. BT-Drucks. 15/3482, S. 16.
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a) Stand der Diskussion Die Frage nach einer materiellen richterlichen Prüfungspflicht wird auch hier unterschiedlich beantwortet. Wieder vertritt die restriktive Auffassung, dass das Gericht die Protokollierung des Prozessvergleichs nur verweigern dürfe, wenn dessen Inhalt gegen die guten Sitten oder gegen Gesetze verstoße.70 Auch die entsprechende Anwendung von §§ 4, 17 BeurKG wird vertreten,71 allerdings teilweise – hinsichtlich § 17 BeurkG – nur für die Konstellation, in der das Gericht solche über den Streitgegenstand hinausgehenden Erklärungen be urkundet, die der notariellen Beurkundung bedürfen.72 b) Auslegung der Norm hinsichtlich einer Prüfungspflicht Die wörtliche Auslegung von § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO lässt ebenso wie bei § 278 Abs. 6 ZPO kaum Rückschlüsse auf Umfang und Existenz einer richterlichen materiellen Prüfungspflicht zu. Die Formulierung, wonach die Zwangsvollstreckung aus Vergleichen statt findet, die zwischen den Parteien vor einem deutschen Gericht abgeschlossen sind, könnte so interpretiert werden, dass dem Gericht zumindest eine Prüfungspflicht dahingehend zukommt, ob der Vergleich wirksam abgeschlossen worden ist – ob also eine Einigung nach §§ 145 ff. BGB zustande gekommen ist und ob der Ver gleich nicht wegen eines Verstoßes gegen §§ 134, 138 BGB unwirksam ist. Eine dahingehende Prüfungspflicht wird auch allgemein anerkannt.73 Eine weitere materielle Prüfungspflicht kann dem Wortlaut von § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht entnommen werden. Auch die Materialien zu § 702 Nr.1 CPO vom 30.01.1877, der Vorgängernorm von § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, lassen keine Rückschlüsse auf eine vom Gesetzgeber intendierte richterliche Prüfungspflicht zu.74
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Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 278 Rn. 82; Zöller/Greger, ZPO, § 278 Rn. 34. C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 727; MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 794 Rn. 46. 72 In diese Richtung BGHZ 191, 1, 7; siehe auch Zöller/Greger, ZPO, § 278 Rn. 38; Keßler, DRiZ 1978, 79, 80; ablehnend: Rakete-Dombek, NJW 2012, 1689, 1690. 73 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 278 Rn. 82; MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 794 Rn. 46; Zöller/ Greger, ZPO, § 278 Rn. 34; BT-Drucks. 15/3482, S. 17, im Rahmen der Begründung zu § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO. 74 Siehe dazu die Ausführungen bei Hahn/Stegemann, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Erste Abteilung S. 83, 420, 421, 445, 446 und Zweite Abteilung S. 822, 823, 987. 71
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C. Die richterliche Prüfungspflicht beim Prozessvergleich
c) Stellungnahme Das zu § 794 Nr. 1 vertretene Meinungsspektrum unterscheidet sich inhaltlich nicht von dem zu § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO vertretenen. Im Gegensatz zu § 278 Abs. 6 ZPO75 bietet der Wortlaut von § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO jedoch keinen Anhaltspunkt für eine materiell-rechtliche Prüfungspflicht des Gerichts. Die historischen Materialien schweigen ebenfalls hinsichtlich einer gericht lichen Prüfungspflicht. Den Materialien zu § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO zufolge geht der Gesetzgeber jedoch davon aus, dass im schriftlichen Vergleichsverfahren dieselben gerichtlichen Prüfungskompetenzen wie bei einem protokollierten Ver gleich bestehen.76
V. Zusammenfassung und Fazit Für den Rechtsanwender ist aus den wesentlichen Normen der ZPO zum Pro zessvergleich keine klare Linie erkennbar, welche Pflichten das Gericht bei einem Prozessvergleich innehat. Eine auf das Zustandekommen des Prozessvergleichs und mögliche Gesetzesverstöße gerichtete Prüfungspflicht wird im Kern aner kannt, aber überwiegend auch auf nur diese Punkte beschränkt. Andere wiederum sehen das Gericht sogar in den Pflichten eines Notars. Die Reichweite der vertretenen Meinungen ist im Wesentlichen darauf zurück führen, dass der Prozessvergleich in den Normen der ZPO nur äußerst lückenhaft geregelt ist. Darüber hinaus fehlt eine Auseinandersetzung mit der Problematik durch die Gerichte und die Literatur gleichermaßen.
75
Dazu oben S. 50 ff. BT-Drucks. 15/3482, S. 17.
76
D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung Wie gesehen schweigt das Gesetz hinsichtlich einer materiellen richterlichen Prüfungspflicht beim Prozessvergleich. Dieser Abschnitt der Arbeit geht daher der Frage nach, ob sich aus der analogen Anwendung anderer Normen eine solche Prüfungspflicht herleiten und inhaltlich bestimmen lässt.
I. Grundlagen analoger Rechtsanwendung Bei der analogen Rechtsanwendung1 wird ein vom Gesetz geregelter Tatbestand auf einen vom Gesetz nicht geregelten, aber im Wesentlichen ähnlichen Tatbestand übertragen.2 Es handelt sich also um einen induktiven Schluss vom Besonderen zum Allgemeinen.3 Dabei wird zwischen der Einzelanalogie und der Gesamtanalogie unterschie den.4 Bei der Einzelanalogie wird eine einzelne Gesetzesnorm auf einen von ihr nicht geregelten Sachverhalt entsprechend angewandt.5 Die Gesamtanalogie da gegen entnimmt mehreren gesetzlichen Bestimmungen, die an verschiedene Tat bestände die gleiche Rechtsfolge anknüpfen, einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auf einen im Gesetz nicht geregelten Tatbestand wertungsmäßig ebenso zu trifft wie auf die geregelten Tatbestände.6 Voraussetzung jeder analogen Rechtsanwendung ist, dass eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes gegeben ist.7 Der Unterschied zur sogenannten extensiven Auslegung einer Norm muss hier bei beachtet werden. Bei dieser Art der Auslegung wird eine Vorschrift auch auf Fälle angewandt, die nicht mehr vom Begriffskern umfasst sind, sondern vielmehr in dessen Randbereich liegen.8 Im Gegensatz zur Analogie, bei der die zur Ent 1
Zum Ganzen statt aller: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 370 ff. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 381; Staudinger/Honsell, BGB, Eck pfeiler, B Rn. 61. 3 Staudinger/Honsell, BGB, Eckpfeiler, B Rn. 61. 4 Auch „Gesetzesanalogie“ und „Rechtsanalogie“ genannt, siehe schon BGH, NJW 1953, 780, 781. 5 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 383. 6 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 383. 7 BGHZ 149, 165, 174; näher zum Begriff der Lücke: Larenz, Methodenlehre der Rechts wissenschaft, S. 370 ff. 8 Staudinger/Honsell, BGB, Eckpfeiler, B Rn. 62. 2
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
scheidung stehende Konstellation überhaupt nicht mehr unter den Gesetzeswort laut zu fassen ist, wird bei der extensiven Auslegung der gesetzliche Tatbestand also weiter ausgelegt.9
II. Planwidrige Regelungslücke beim Prozessvergleich Sollte also eine planwidrige Regelungslücke hinsichtlich einer materiellen Prü fungspflicht beim Prozessvergleich existieren, könnten aus einer analogen Anwen dung anderer Normen Rückschlüsse für eine solche Prüfungspflicht beim Prozess vergleich gezogen werden. Eine Lücke im Gesetz bedeutet das Fehlen einer bestimmten, nach dem Rege lungsplan oder Gesamtzusammenhang des Gesetzes zu erwartenden Regel.10 Ob eine Lücke im Gesetz vorhanden ist, wird anhand des Standpunktes des Gesetzes selbst, der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht, der mit ihr verfolgten Zwe cke und des gesetzgeberischen Plans beurteilt.11 Die Auslegung der für den Prozessvergleich relevanten Normen der ZPO hat gezeigt, dass sich aus deren Wortlaut keine zwingende Prüfungspflicht ergibt.12 Gleichzeitig steht der Wortlaut aber einer materiellen Prüfung durch den Richter nicht entgegen. Dies spricht für eine Lücke im Gesetz. Weiter ist die Regelungsabsicht des Gesetzes und der mit ihr verfolgte Zweck ent scheidend. Im Zivilprozess wird der Schutz subjektiver Rechte – nunmehr13 – als Hauptaufgabe angesehen.14 Auch dies spricht für eine „Lücke“ im Gesetz. Denn wenn der Schutz subjektiver Rechte der verfolgte Zweck des Zivilprozessrechts ist, dann muss dieser Schutz auch beim Prozessvergleich gewährt werden. Dieser Schutz könnte durch eine materielle richterliche Prüfungspflicht gewährt werden. Allerdings ist fraglich, ob subjektiver Rechtsschutz in der Situation des Prozess vergleichs überhaupt gewährleistet werden muss. Denn kommt es zu einem Pro zessvergleich, so geschieht dies mit Zustimmung der Parteien, die durch die Zu stimmung den Rechts- und Tatsachenstoff auf eigenen Wunsch der richterlichen Würdigung entziehen.15 Erkennt man darin das Ende des Schutzauftrags des Zivil 9
Staudinger/Honsell, BGB, Eckpfeiler, B Rn. 62. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 375. 11 BGHZ 149, 165, 174; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 373. 12 Siehe oben S. 50, 53, 55. 13 Zeitweise wurde der Schutz subjektiver Rechte nur als Reflex aus der Wahrung der ob jektiven Rechtsordnung, und mithin nicht als eigenständiger Zweck angesehen, siehe dazu m. w. N.: Stein/Jonas/Brehm, ZPO, vor § 1 Rn. 12 f. 14 Stein/Jonas/Brehm, ZPO, vor § 1 Rn. 9; MüKo ZPO/Rauscher, Einl. Rn. 8; Musielak/Musielak, ZPO, Einl. Rn. 5. 15 Eichel, JbJZivRWiss 2010, S. 149, 155; siehe auch Stein/Jonas/Brehm, ZPO, vor § 1 Rn. 16, der die Beendigung eines Prozesses nicht als Zweck des Zivilprozesses einordnet. 10
II. Planwidrige Regelungslücke beim Prozessvergleich
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prozesses für subjektive Rechte,16 dann bedarf es keiner materiellen richterlichen Prüfungspflicht beim Prozessvergleich mehr. Die Parteien wären dann, wie bei einem rein materiell-rechtlichen Vergleich nach § 779 BGB, auf sich selbst gestellt. Ein so weit reichender Rückzug des zivilprozessualen Schutzzweckes beim Pro zessvergleich ist aber vom Gesetzgeber selbst nicht gewollt. Zwar schweigen die Materialien zu §§ 794 Abs. 1 Nr. 1, 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO in Hinsicht auf eine Prüfungspflicht.17 In den Materialien zu § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO wird jedoch ausgeführt, dass dem Gericht die Prüfung obliege, ob der unterbreitete Vergleich wirksam abgeschlossen worden sei, also insbesondere nicht gegen die guten Sit ten oder ein gesetzliches Verbot verstoße.18 Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, dass im schriftlichen Vergleichsverfahren dieselben gerichtlichen Prüfungskom petenzen wie bei einem protokollierten Vergleich bestehen.19 Dies wird damit be gründet, dass durch die Mitwirkung des Gerichts eine Gewähr dafür bestehen solle, dass der Vergleich nicht der öffentlichen Ordnung widerspreche, weshalb sich die Prüfungskompetenz des Gerichts auch auf diesen Gesichtspunkt beziehe.20 Dies spricht dafür, dass der zivilprozessuale Schutzzweck auch beim Prozess vergleich Geltung hat.21 Zwar könnte man die Ausführungen in den Motiven auch dahingehend verstehen, dass der Schutz subjektiver Rechte beim Prozessvergleich keine Relevanz mehr hat, da diese im Gegensatz zur objektiven Rechtsordnung nicht explizit erwähnt werden. Dem kann aber zweierlei entgegengehalten werden. Zunächst lässt der Wortlaut der Motive weitergehende Prüfungspflichten zu.22 Außerdem ist eine Differenzie rung zwischen subjektiven und objektiven Schutzzwecken kaum möglich, dienen doch objektive Schutzpflichten stets auch dem Schutz von Individualinteressen. Als Argument für die Geltung des subjektiven Schutzzwecks kann auch die oben bereits dargelegte strukturelle Gefährdung der Privatautonomie beim Pro zessvergleich angeführt werden.23 Denn wird der Schutz der schwächeren Ver tragspartei im Normalfall durch den Wettbewerb am Markt gewährt bzw. dadurch, dass das Gericht eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien durch sein Urteil durchsetzt, und fallen diese Faktoren bei einem Prozessvergleich weg, so spricht dies für eine Geltung des subjektiven Schutzzwecks gerade bei einem Pro zessvergleich. 16
In diese Richtung v. Mettenheim, Der Grundsatz der Prozessökonomie im Zivilprozess, S. 25. Dazu siehe oben S. 53, 55. 18 BT-Drucks. 15/3482, S. 17. 19 BT-Drucks. 15/3482, S. 17. 20 BT-Drucks. 15/3482, S. 17. 21 So auch Wolf, ZZP 89 (1976), 260, 268 f., der die Möglichkeit sieht, den Rechtsfriedens zweck des Zivilprozesses statt durch Rechtsverwirklichung und Rechtsdurchsetzung durch eine gütliche Einigung zu erreichen. 22 Siehe dazu bereits oben S. 51. 23 C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 729 f.; dazu oben S. 53 f. 17
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
Die dem Gesetz zu Grunde liegende Regelungsabsicht spricht also dafür, dass eine richterliche materielle Prüfungspflicht existiert. Da deren Umfang aber nicht gesetzlich geregelt ist, ist eine planwidrige „Lücke“ im Gesetz vorhanden, die im Wege eines Analogieschlusses gefüllt werden kann. Wie oben bereits dargestellt, sind dabei unterschiedlich stark ausgeprägte Prüfungspflichten – Fürsorgepflicht, reine Wirksamkeitskontrolle oder Kontrolle nur hinsichtlich Konformität mit dem ordre public24 – denkbar.
III. Gerichtliche Hinweispflicht nach § 139 ZPO Um die soeben bejahte Regelungslücke zu schließen, kann auch auf die allge meinen Vorschriften der ZPO zurückgegriffen werden. Eine gerichtliche Einfluss nahme auf den Vortrag der Parteien und die Aufgabe des Gerichts im Verhältnis zu den Prozessparteien allgemein ist in § 139 ZPO geregelt. Aus Abs. 1 der Vorschrift folgt die Pflicht des Gerichts, den Streitstand mit den Parteien zu erörtern, Fragen zu stellen, auf eine Ergänzung des ungenügenden Tat sachenvortrags und auf Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken. Über die Erörterungspflicht des Abs. 1 hinaus ordnet Abs. 2 eine Pflicht zum konkreten Hinweis auf entscheidungserhebliche Gesichtspunkte an. 1. Inhalt der Hinweispflicht Mit der Erörterungspflicht aus § 139 Abs. 1 ZPO stimmt die in § 278 Abs. 2 S. 2 ZPO geregelte gerichtliche Pflicht in der Güteverhandlung überein. Die Hinweispflicht des § 139 Abs. 2 ZPO erfasst darüber hinaus rechtliche und tat sächliche Gesichtspunkte.25 Die Vorschrift dient vornehmlich der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen26 und kommt zum Tragen, wenn eine Partei einen Gesichtspunkt erkennbar – was aus den Schriftsätzen und der Einlassung im Ter min folgt –27 übersehen oder für unerheblich gehalten hat, § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO. Eine § 139 Abs. 2 ZPO entsprechende Regelung ist in § 278 ZPO nicht vorgesehen, es gilt also kein expliziter Schutz vor überraschenden Entscheidungen. Fraglich ist allerdings, ob der Schutz vor überraschenden Entscheidungen nicht auf Grund direkter Anwendung von § 139 Abs. 2 ZPO beim Abschluss eines Pro zessvergleichs gilt. Dafür spricht die Stellung von § 139 ZPO in den „allgemeinen 24
Siehe dazu oben S. 41 ff. Begr. BT-Drucks. 14/4722, 77; ausführlich zu Einzelfragen der Hinweispflicht Stürner, Die richterliche Aufklärung im Zivilprozess, S. 52 ff. 26 Begr. BT-Drucks. 14/4722, 77. 27 Für Einzelfälle siehe Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 139 Rn. 63 ff.; sowie Zöller/Greger, ZPO, § 139 Rn. 6. 25
III. Gerichtliche Hinweispflicht nach § 139 ZPO
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Vorschriften“ der ZPO.28 Allerdings ist eine § 139 Abs. 1 ZPO entsprechende Erörter ungspflicht in § 278 Abs. 2 S. 2 ZPO für den Prozessvergleich vorgeschrie ben. Aus dem Fehlen des Schutzes vor Überraschungsentscheidungen könnte daher der Schluss gezogen werden, dass dieser bewusst nicht gewährt werden soll. Außer dem spricht gegen eine direkte Anwendbarkeit, dass bei einem Prozessvergleich gerade keine gerichtliche Entscheidung ergeht, die eine der Parteien überraschen könnte. Daher scheidet eine direkte Anwendung von § 139 Abs. 2 ZPO auf den Prozessvergleich aus. 2. Analoge Anwendbarkeit Fraglich ist also, ob § 139 Abs. 2 ZPO beim Abschluss eines Prozessvergleichs analog angewendet werden kann. Dies bejaht die Literatur teilweise, allerdings ohne eine Differenzierung zwischen den Pflichten aus § 139 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vorzunehmen und ohne die Voraussetzungen einer Analogie eingehend zu prüfen.29 Für eine analoge Anwendung müsste die Interessenlage in Situationen, in denen § 139 Abs. 2 ZPO Anwendung findet, mit der Interessenlage beim Abschluss eines Prozessvergleichs vergleichbar sein. Die erforderliche planwidrige Regelungslücke wurde bereits festgestellt.30 Hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Interessenlagen muss zwischen der Posi tion des Gerichts und der Position der Parteien unterschieden werden. Die Pflicht aus § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO wird dem Gericht aufgebürdet, da es keine für die Parteien überraschende Entscheidung treffen darf. § 139 Abs. 2 ZPO konkretisiert insoweit den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör.31 Daraus folgt, dass die Interessenlagen des Gerichts in den unterschiedlichen Situationen nicht unbedingt miteinander vergleichbar sind. Denn die in § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO geregelte Pflicht dient der Vorbereitung einer gerichtlichen Entscheidung, die durch Urteil ergeht. Beim Vergleich ergeht keine solche vom Gericht gefällte Ent scheidung, sondern der Vergleich kommt auf Grund einer Einigung der Parteien zustande. Macht das Gericht den Parteien von sich aus einen Vergleichsvorschlag, so besteht allerdings doch eine gewisse Vergleichbarkeit. Zwar wird das Gericht dann nicht streitentscheidend tätig, worauf § 139 Abs. 2 ZPO direkt anwendbar wäre, aber es trifft doch eine wertende Entscheidung darüber, wie der Konflikt gelöst werden könnte. 28
So Stürner, ZZP 99 (1986), 291, 299, allerdings für die Anwendbarkeit in der Zwangs vollstreckung allgemein. 29 MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 794 Rn. 43, der eine entsprechende Geltung bejaht; Stürner, ZZP 99 (1986), 291, 299 f., allerdings für § 139 ZPO a. F., in dem eine dem heutigen § 139 Abs. 2 ZPO entsprechende Hinweispflicht nicht vorgesehen war. 30 Dazu siehe oben S. 58 ff. 31 BVerfGE 84, 188, 190.
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
Auch für die Parteien besteht nur eine bedingt vergleichbare Interessenlage. Diese stimmt mit der gerichtlichen Interessenlage insoweit überein, als eben keine gerichtliche Entscheidung ergeht, sondern ein auf Parteivereinbarung basierender Prozessvergleich. Eine Vergleichbarkeit ließe sich höchstens dadurch begründen, dass man eine entscheidungsähnliche Natur des Prozessvergleichs anerkennt. Da für kann angeführt werden, dass der Prozessvergleich eben nicht nur ein materiellrechtlicher Vertrag und Prozesshandlung zugleich ist, sondern wegen § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch ein vollstreckbarer Titel, der nur durch die Mitwirkung des Ge richts in Form der Protokollierung oder eines Beschlusses entstehen kann, §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 278 Abs. 6 S. 2 ZPO. Unabhängig davon, ob man diese Mitwirkung als immanenten Verwaltungsakt qualifiziert,32 steht jedenfalls fest, dass erst durch diese Mitwirkung die Legiti mation der staatlichen Vollstreckungsorgane hergestellt wird. Auch wenn sich daraus alleine noch keine gerichtliche materiell-rechtliche Prüfungspflicht ablei ten lässt,33 so kann daraus doch der Schluss gezogen werden, dass auf Grund der Mitwirkung des Gerichts die Parteien eine berechtigte Erwartung haben, entspre chend § 139 Abs. 2 ZPO vor Überraschungen geschützt zu werden. Der Schutz vor Überraschung bezieht sich dann nicht auf ein gerichtliches Urteil, das auf einen von einer Partei übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt ge stützt wird. Vielmehr dient er der Erwartung, dass der Vergleichsinhalt nicht eine der Parteien dadurch benachteiligt, dass diese einen entscheidenden Gesichts punkt erkennbar übersehen oder für unerheblich erachtet und nur deshalb dem Vergleich zugestimmt hat – insbesondere, wenn das Gericht den Vergleichsvor schlag unterbreitet hat. 3. Fazit Aus § 139 ZPO lässt sich keine materiell-rechtliche Prüfungspflicht des Gerichts im Wege einer Analogie ableiten. Die Erörterungspflicht des § 139 Abs. 1 S. 1 ZPO ist in § 278 Abs. 2 S. 2 ZPO auch für den Prozessvergleich geregelt. Insoweit bedarf es also keiner analogen Rechtsanwendung. Die aus § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO resultierende Pflicht, gerichtliche Entscheidun gen nicht auf Gesichtspunkte zu stützen, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, kann auch nicht zur Begründung einer materiellrechtlichen Prüfungspflicht herangezogen werden. Denn selbst eine direkte An wendung der Norm erlaubt keine solche Prüfungsbefugnis.
32 Stamm, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 233; Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 156; ableh nend Schilken, AcP 208 (2008), 850, 853. 33 Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 156 f.
IV. Prüfungspflicht beim vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleich
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Aus einer analogen Anwendung von § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO folgt aber eine Pflicht des Gerichts, einen Prozessvergleich zu rügen, der für eine der Parteien deshalb nachteilig ist, da diese einen entscheidenden Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Konkret bedeutet dies, dass ein in diesem Sinne überraschender Vergleichsvorschlag nicht auf einem Vorschlag des Gerichts beruhen darf. Im Falle eines Vergleichsvorschlags durch die Parteien sollte das Gericht seine Bedenken den Parteien gegenüber äußern und im Falle der Protokollierung die Bedenken in das Protokoll aufnehmen. Die einseitige Bevorzugung einer der Parteien muss dabei vermieden werden. Die Entscheidungshoheit verbleibt bei den Parteien. Die gerichtliche Mitwirkung darf einzig zum Ziel haben, einen Vergleichsschluss zu verhindern, der erkennbar durch einen von einer der Parteien übersehenen Punkt beeinflusst wird.
IV. Prüfungspflicht beim vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleich, § 796a Abs. 3 ZPO Aus § 796a Abs. 3 ZPO folgt eine weitere Möglichkeit der Parteien, einen voll streckbaren Titel auf Grundlage eines zwischen ihnen geschlossenen Vergleichs zu erhalten. Danach wird ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich auf Antrag einer Partei gerichtlich für vollstreckbar erklärt, wenn sich der Schuldner darin der so fortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Außerdem muss der Vergleich un ter Angabe des Tages seines Zustandekommens bei einem Amtsgericht nieder gelegt sein, bei dem eine der Parteien zur Zeit des Vergleichsabschlusses ihren allgemeinen Gerichtsstand hat. Grundlage der Vollstreckbarerklärung ist also im Gegensatz zu §§ 278, 794 ZPO nicht der in einem laufenden Prozess geschlossene Vergleich, sondern eine außerprozessuale Einigung der Parteien. 1. Inhalt der Prüfungspflicht nach § 796a Abs. 3 ZPO Nach § 796a Abs. 3 ZPO ist die Vollstreckbarerklärung abzulehnen, „wenn der Vergleich unwirksam ist oder seine Anerkennung gegen die öffentliche Ordnung verstoßen würde.“ Der Umfang der daraus resultierenden Prüfungspflicht des Gerichts ist umstritten. Einigkeit besteht dahingehend, dass das Gericht jedenfalls die in § 796a ZPO selbst geregelten Voraussetzungen – Niederlegung und Unterwerfungserklärung – prüfen muss.34 34
Veeser, Der vollstreckbare Anwaltsvergleich, S. 189; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 796a Rn. 9; MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 796a Rn. 14; Zöller/Geimer, ZPO, § 796a Rn. 20; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 796a Rn. 14; Leutner/Hacker, NJW 2012, 1318, 1320.
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
Außerdem soll eine darüber hinausgehende Prüfungspflicht darauf beschränkt sein, ob der Vergleich wirksam ist, die vollstreckbar gestellten Ansprüche ver gleichsfähig sind, der Vergleich gegen die öffentliche Ordnung verstößt und ob die Unterwerfungserklärung den Anspruch so bezeichnet, dass er vollstreckungs fähig ist.35 Von der gerichtlichen Prüfung sind also sowohl die Wirksamkeit nach §§ 134, 138 BGB (reine Wirksamkeitsprüfung) als auch Verstöße gegen den ordre public erfasst.36 Andere formulieren diese Prüfungspflicht dahingehend, dass die Prüfung der Wirksamkeit Willensmängel bei Vergleichsabschluss, Rücktritt, Widerruf, Weg fall der Geschäftsgrundlage und fehlende Vertretungsmacht umfasse.37 Darüber hinaus soll nach einer Auffassung die gerichtliche Prüfung auch nach Vergleichs abschluss entstandene Einwendungen (Erfüllung, Erlass, Stundung, Aufrechnung und Rücktritt) umfassen.38 Dies wird teilweise unter Verweis auf die Möglichkeit der Vollstreckungsabwehrklage abgelehnt, da sonst der Beschleunigungszweck des Anwaltsvergleichs ins Gegenteil verkehrt würde.39 Die andere Auffassung, die eine Geltendmachung von Einwendungen befürwortet, begründet dies mit dem Gedanken der Prozessökonomie.40 Ein Unterschied der vertretenen Meinungen liegt weiter darin, dass teilweise vertreten wird, Verstöße gegen den ordre public seien von Amts wegen, sonstige Verstöße aber nur auf Rüge des Antragsgegners zu prüfen.41 Darüber hinaus fordert Veeser, dass die Vollstreckbarerklärung durch das Ge richt auch dann abzulehnen sei, wenn die Geltendmachung von Rechten aus dem Anwaltsvergleich gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoße. Dies sei zwar Ul tima Ratio, müsse aber insbesondere bei sog. Abfindungsvergleichen berücksichtigt werden.42 Die von Veeser geforderte Prüfungspflicht entspricht inhaltlich also am ehesten der oben skizzierten gerichtlichen Fürsorgepflicht43 und ist somit bedeutend intensiver als die im Wortlaut von § 796a ZPO angelegte Prüfung des ordre public. 35
MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 796a Rn. 14; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 796a Rn. 14. 36 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 796a Rn. 14; zu den unterschiedlich intensiven Prüfungsstufen siehe oben S. 41 ff. 37 Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 796b Rn. 3; Musielak/Voit, ZPO, § 796a Rn. 9; Leutner/ Hacker, NJW 2012, 1318, 1320. 38 Musielak/Voith, ZPO, § 796a Rn. 10. 39 LG Halle, NJW 1999, 3567; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 796b Rn. 4; MüKo ZPO/ Wolfsteiner, § 796a Rn. 14; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 796a Rn. 14; Münzberg, FS Geimer, 745, 753; ders., NJW 1999, 1357, 1359. 40 Veeser, Der vollstreckbare Anwaltsvergleich, S. 210; Zöller/Geimer, ZPO, § 796a Rn. 22. 41 Veeser, Der vollstreckbare Anwaltsvergleich, S. 194, zur Vorgängernorm § 1044b ZPO a. F.; Stein/Jonas/Geimer, ZPO, § 796b Rn. 3; unter Hinweis auf die Verhandlungsmaxime Zöller/ Geimer, ZPO, § 796a Rn. 23. 42 Veeser, Der vollstreckbare Anwaltsvergleich, S. 94, 209; zum Begriff des Abfindungs vergleichs siehe MüKo BGB/Habersack, § 779 Rn. 47 f. 43 Siehe dazu oben S. 41 f.
IV. Prüfungspflicht beim vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleich
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Der so charakterisierte gerichtliche Prüfungsumfang bei der Vollstreckbarerklä rung eines Anwaltsvergleichs nach § 796a ZPO weicht kaum von dem auch zum Prozessvergleich vertretenen Prüfungsumfang ab. Beide Prüfungspflichten be schränken sich im Wesentlichen auf die Frage der Wirksamkeit des Vergleichs we gen eines Verstoßes gegen den ordre public.44 Dass bei § 796a ZPO im Rahmen der Frage zur Wirksamkeit des Vergleichs auch geprüft werden soll, ob auf Grund von Rücktritt, Widerruf oder Fehlen bzw. Wegfall der Geschäftsgrundlage der Anwaltsvergleich unwirksam ist, liegt daran, dass hier zwischen Vergleichsabschluss und gerichtlicher Vollstreckbarerklärung längere Zeit vergeht. Beim Prozessvergleich führt die Unwirksamkeit des Ver gleichs auf Grund von Nichtigkeit, wegen eines Widerrufs und auf Grund eines vereinbarten Rücktritts zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung; in Fällen des gesetzlichen Rücktritts, der Störung oder des Wegfalls der Geschäftsgrund lage und der Aufhebung durch Vertrag bleibt es nach der – hier abgelehnten45 – h. M. hingegen bei der prozessbeendigenden Wirkung des Vergleichs und es muss im Wege der Vollstreckungsgegenklage vorgegangen werden.46 Jedenfalls prüft das den Prozessvergleich protokollierende oder im Wege des Beschlusses feststel lende Gericht diese Punkte zunächst nicht. Denn die Frage nach einem Rücktritt, dem Wegfall der Geschäftsgrundlage oder einem Aufhebungsvertrag kann sich bei einem Prozessvergleich noch gar nicht stellen. 2. Analoge Anwendbarkeit auf den Prozessvergleich Erkennt man jedoch mit Veeser 47 eine aus § 242 BGB resultierende gerichtliche Prüfungspflicht hinsichtlich unzulässiger Rechtsausübung an, stellt sich die Frage, ob eine solche Prüfungspflicht im Wege analoger Rechtsanwendung auch im Rah men des Prozessvergleichs gilt. Dazu wäre zunächst erforderlich, dass die Interessenlagen der Parteien bei einem vollstreckbar erklärbaren Anwaltsvergleich i. S. d. § 796a ZPO und beim Abschluss eines Prozessvergleichs vergleichbar sind. Dabei muss zwischen den verschiede nen Arten des Zustandekommens eines Prozessvergleichs unterschieden werden.
44
Siehe dazu oben S. 47 ff. und S. 63 ff. Siehe dazu oben S. 38 ff. 46 BGHZ 16, 388, 393; BGH, NJW 1986, 1348, 1349; Musielak/Lackmann, ZPO, § 794 Rn. 24; a. A. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 71 ff., der für beide Konstellationen den Wegfall der prozessbeendigenden Wirkung befürwortet, siehe dazu oben S. 38 ff. 47 Veeser, Der vollstreckbare Anwaltsvergleich, S. 94, 209. 45
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
a) Vergleichsvorschlag der Parteien gem. § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO Die Vorschrift des § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO ermöglicht es den Parteien, einen außerhalb der mündlichen Verhandlung vereinbarten Vergleich durch ge richtlichen Beschluss zu einem Titel i. S. d. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO werden zu lassen.48 Umstritten ist dabei, ob es in entsprechender Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB eines konstitutiven Aktes in Form des Beschlusses durch das Gericht bedarf, da mit der Vergleich materiell-rechtlich zustande kommt, oder ob die Einigung der Parteien bereits außergerichtlich zustande kommt, dem gerichtlichen Beschluss hinsichtlich der materiellen Vereinbarung also nur deklaratorische Funktion zu kommt.49 Überzeugend ist letztlich die entsprechende Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB. Dafür spricht, dass die Parteien, die einen gerichtlichen Vergleich wünschen, nach der Rechtsprechung wegen § 154 Abs. 2 BGB bis zur Protokol lierung im Zweifel noch nicht vertraglich gebunden sind.50 Gemäß § 278 Abs. 6 S. 3 i. V. m. § 164 ZPO steht der Beschluss einem Protokoll gleich,51 so dass auch bei einem Beschlussvergleich nichts anderes gelten kann. Diese Lösung entspricht auch den Erwartungen der Parteien, da sonst das Risiko bestünde, einen wirk samen außergerichtlichen Vergleich abzuschließen, den das Gericht dann aber nicht per Beschluss bestätigt. Im Falle des § 796a ZPO wird ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Voll macht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich auf Antrag einer Partei durch das Gericht für vollstreckbar erklärt. Der den Anwaltsvergleich für vollstreckbar erklärende gerichtliche Beschluss nach § 796b ZPO ist vollstre ckungsfähiger Titel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 4b ZPO.52 Zwischen dem vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleich und einem auf Vorschlag der Parteien nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO zustande gekommenen Vergleich bestehen folglich erhebliche Ähnlichkeiten. Beide beruhen auf einer autonomen, ohne gerichtliche Mitwirkung getroffenen Einigung der Parteien. Ebenso können beide unter Mitwirkung von Anwälten zustande kommen, was bei § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO freilich nicht zwingend ist.
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Zöller/Greger, ZPO, § 278 Rn. 34; siehe oben S. 43 ff. Gegen eine entsprechende Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB, OLG Hamm, NJW 2011, 1373; LAG Köln: Urteil vom 21.04.2005 – 6 Sa 87/05 = BeckRS 2005, 42366; Musielak/ Foerste, ZPO, § 278 Rn. 17; Zöller/Greger, ZPO, § 278 Rn. 34; a. A. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 278 Rn. 79; Siemon, NJW 2011, 426, 427, in entsprechender Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB eine einseitige Widerrufbarkeit der auf Vertragsschluss gerichteten Erklärungen bis zum Erlass des gerichtlichen Beschlusses befürwortend. 50 BAG, NJW 1997, 1597; OLG Karlsruhe, NJW 1995, 1561, 1562. 51 So BAGE 120, 251, 261; Siemon, NJW 2011, 426, 427. 52 BGHZ 165, 223, 28. 49
IV. Prüfungspflicht beim vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleich
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Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass zwischen dem Anwaltsvergleich und dessen gerichtlicher Vollstreckbarerklärung ein nicht näher definierbarer Zeit raum liegt. Ein Antrag auf gerichtliche Vollstreckbarerklärung kann sogar gänz lich unterbleiben. Dies ist bei einem nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO zustande gekommenen Pro zessvergleich anders. Denn in dieser Konstellation wird der Vergleich zwischen den Parteien mit dem Zweck abgeschlossen, ein rechtshängiges Verfahren zu be enden. Folgt man der hier vertretenen Auffassung,53 wonach der Vergleich erst durch den gerichtlichen Beschluss zustande kommt (§ 154 Abs. 2 BGB entspre chend), so wird der zeitliche Unterschied noch deutlicher. Beim Anwaltsvergleich drängt sich die Frage nach der Berücksichtigung von zwischen Vertragsschluss und gerichtlicher Vollstreckbarerklärung entstandenen Einwendungen zumindest dann auf, wenn zwischen beiden Ereignissen ein län gerer Zeitraum liegt. Diese Frage stellt sich bei einem Beschlussvergleich nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt 1 ZPO gerade nicht, da dieser erst durch den gerichtlichen Beschluss wirksam wird, Einwendungen also nicht entstanden sein können. Auch wenn man der entgegengesetzten Ansicht folgt, dass der Vergleich unabhängig von dem gerichtlichen Beschluss wirksam würde, ändert dies nichts an diesem Ergeb nis. Dafür ist die zwischen Vergleichsschluss und gerichtlichem Beschluss lie gende Zeitspanne zu kurz. Stellt man auf das zeitliche Moment als Rechtfertigung einer etwaigen Be rücksichtigung von zwischen Vertragsschluss und gerichtlicher Vollstreckbarer klärung entstandenen Einwendungen ab, so folgt daraus aber auch Folgendes: Je kürzer der zwischen Vergleichsschluss und Antrag auf Vollstreckbarerklärung lie gende Zeitraum ist, desto weniger Punkte umfasst die gerichtliche Prüfung, da die Rechtfertigung nicht mehr gegeben ist. Schließen zwei Parteien einen Anwalts vergleich und stellen unmittelbar danach den Antrag auf Vollstreckbarerklärung bei Gericht, so fällt die Rechtfertigung für eine an § 242 BGB orientierte gericht liche Prüfung weg und es erfolgt nur die im Wortlaut vorgeschriebene Überprü fung der Vereinbarkeit mit dem ordre public. Somit scheidet auch eine entsprechende Anwendung der zu § 796a ZPO vertre tenen Prüfungspflicht gemäß § 242 BGB auf den Prozessvergleich aus. Denn die vermeintlich besonders bei Abfindungsvergleichen zu beachtende Prüfungspflicht soll nur dann greifen, wenn sich nach dem Auftreten nicht vor hergesehener Spätfolgen ein so krasses Missverhältnis zwischen der Vergleichs summe und dem Schaden ergibt, dass der Schädiger gegen Treu und Glauben ver stößt, wenn er an dem Vergleich festhalten will.54 Eine solche Situation kann jedoch bei einem Beschlussvergleich nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO nicht auftreten. 53 54
Siehe S. 51. BGH, VersR 1961, 382, 383.
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
b) Gerichtlicher Vergleichsvorschlag nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO und protokollierter Vergleich nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Konsequenterweise gilt für die beiden anderen in der ZPO vorgesehenen Mög lichkeiten zum Abschluss eines Prozessvergleichs das gleiche Ergebnis. Denn der in § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO geregelte Vergleich kommt ebenfalls erst mit dem feststellenden Beschluss des Gerichts zustande,55 so dass Einwen dungen noch nicht entstanden sein können und folglich auch nicht vom Gericht ge prüft werden können. Gleiches gilt für den in der mündlichen Verhandlung proto kollierten Prozessvergleich, der erst mit der Aufnahme in das Protokoll wirksam wird.56 Hier können ebenfalls vor dessen Wirksamwerden keine Einwendungen entstanden sein, die Gegenstand einer gerichtlichen Prüfung sein könnten. 3. Stellungnahme Die grundlegenden Unterschiede zwischen Anwaltsvergleich und Prozessvergleich stehen einer entsprechenden Anwendung der zum Anwaltsvergleich vertretenen gerichtlichen Prüfungspflichten entgegen. Der Hauptunterschied liegt dabei darin, dass beim Anwaltsvergleich zwischen Vergleichsschluss und der Vollstreckbarer klärung durch das Gericht ein längerer Zeitraum liegen kann, während beim Pro zessvergleich die gerichtliche Mitwirkung Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Daraus folgt aber auch, dass der Umfang der von Veeser geforderten gericht lichen Überprüfung von Anwaltsvergleichen davon abhängig ist, wie viel Zeit zwischen Vergleichsschluss und Antrag auf Vollstreckbarerklärung vergeht. Wird der Antrag unmittelbar nach Vergleichsschluss gestellt, so ist eine Überprüfung anhand § 242 BGB nicht gerechtfertigt und es bleibt bei der im Wortlaut vorge schriebenen Prüfung nur der Vereinbarkeit des Anwaltsvergleichs mit dem natio nalen ordre public.
V. Prüfungspflicht beim Anerkenntnisurteil, § 307 ZPO Die Regelung des § 307 ZPO ermöglicht es dem Gericht, eine Partei, die den gegen sie gerichtlich geltend gemachten Anspruch anerkennt, gemäß ihrem An erkenntnis zu verurteilen. Für die anerkennende Partei bietet das Anerkenntnis den Vorteil, dass gemäß KV GKG Nr. 1211 Nr. 2 nur eine Gerichtsgebühr anstatt der nach KV GKG Nr. 1210 regulären dreifachen Gebühr anfällt. Das Gericht wird durch ein Anerkenntnis ebenfalls entlastet, da gemäß § 313b Abs. 1 S. 1 ZPO das 55
Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 278 Rn. 77; MüKo ZPO/Prütting, § 278 Rn. 40. BGHZ 16, 288, 290; 35, 308, 310; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 29; MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 794 Rn. 35.
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V. Prüfungspflicht beim Anerkenntnisurteil, § 307 ZPO
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Anerkenntnisurteil weder eines Tatbestandes noch der Entscheidungsgründe be darf. Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Anlass gegeben und erkennt er den Anspruch sofort an, so muss der Kläger nach § 93 ZPO sogar die gesamten Prozesskosten tragen.57 Der Kläger profitiert vom Anerkennt nisurteil, indem er schnell ein seinem Klageantrag entsprechendes Urteil erhält. Ein Anerkenntnis ist gegeben, wenn der Beklagte seine Verteidigung aufgibt und die vom Kläger auf Grund des behaupteten Sachverhalts geltend gemachte Rechtsfolge zugibt.58 Der Anerkennende unterwirft sich also dem Klageanspruch als einem zu Recht bestehenden Anspruch.59 1. Inhalt der Prüfungspflicht beim Anerkenntnisurteil, § 307 ZPO Die Erklärung des Beklagten, dass er den geltend gemachten Anspruch anerkenne, hat zur Folge, dass das Gericht den Streitstoff in rechtlicher und tatsächlicher Hin sicht nicht mehr überprüfen kann.60 Dies gilt jedenfalls soweit die Dispositions befugnis der Parteien reicht.61 Daraus folgt, dass die Prozesshandlungsvorausset zungen auch im Falle eines Anerkenntnisses gerichtlich geprüft werden müssen, da diese gerade nicht der Disposition der Parteien unterliegen.62 Daher darf auch kein Anerkenntnisurteil ergehen, wenn der darin anerkannte Anspruch gegen den ordre public oder §§ 134, 138 BGB verstößt, also etwa auf eine verbotene oder sittenwidrige Rechtsfolge gerichtet ist.63 Über diese auch beim Prozessvergleich einschlägigen Prüfungspunkte hinaus muss das Gericht den Erlass eines Anerkenntnisurteils verweigern, wenn die an erkennende Partei das Anerkenntnis irrtümlich erklärt hat.64 Dies wird damit be gründet, dass es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben65 unvereinbar sei, wenn der Kläger sich auf ein Anerkenntnis berufen könne, obwohl der Wider 57
Zum sofortigen Anerkenntnis siehe Vossler, NJW 2006, 1034. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 307 Rn. 8. 59 RGZ 90, 186, 190; BGHZ 10, 333, 335. 60 BGH, NJW 1985, 2713, 2716; 1993, 1717, 1718; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 68, 69 f.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 307 Rn. 32; MüKo ZPO/Musielak, ZPO, § 307 Rn. 22; Musielak/Musielak, ZPO, § 307 Rn. 15. 61 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 307 Rn. 37; MüKo ZPO/Musielak, § 307 Rn. 8; Musielak/ Musielak, ZPO, § 307 Rn. 15. 62 BGHZ 10, 333, 335; BGH, NJW-RR, 2010, 275, 276; OLG Jena, NJW-RR 2009, 1519; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 307 Rn. 47; Musielak/Musielak, ZPO, § 307 Rn. 15; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 307 Rn. 4. 63 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 307 Rn. 33; MüKo ZPO/Musielak, § 307 Rn. 17; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 307 Rn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO, § 132 Rn. 47; Cahn, AcP 198 (1998), 35, 45 ff.; im Ergebnis auch Heiß, Anerkenntnis, S. 93. 64 BGH, VersR 1977, 574; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Einf. §§ 306, 307 Rn. 7. 65 Zur Geltung der Norm im Prozessrecht siehe BGHZ 31, 77, 83; BGH, VersR 1977, 574. 58
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
spruch der Erklärung zu dem wirklichen Willen der anerkennenden Partei und dem Gericht offensichtlich war.66 Eine Anfechtung des Anerkenntnisses nach den Vorschriften des BGB ist indes nicht möglich, da das Anerkenntnis ausschließlich Prozesshandlung ist und keine materiell-rechtliche Komponente enthält.67 Umstritten ist, ob das Gericht die als „bedingte Sachurteilsvoraussetzungen“ bezeichneten Punkte – Klagbarkeit, Rechtsschutzfähigkeit, Rechtsschutzbedürf nis, Feststellungsinteresse im Falle der Feststellungsklage – von Amts wegen prü fen muss68 oder ob diese nur zu prüfen sind, wenn der Beklagte sein Anerkenntnis von dieser Prüfung abhängig macht.69 2. Analoge Anwendbarkeit Der vom Gericht zu beachtende Prüfungsumfang beim Anerkenntnisurteil geht also nicht über den bei einem Prozessvergleich hinaus. In beiden Fällen besteht Einigkeit darüber, dass Verstöße gegen Verbotsgesetze sowie sittenwidrige Rechts folgen zu einer Ablehnung des Prozessvergleichs bzw. des Erlasses eines Aner kenntnisurteils führen, so dass für eine analoge Anwendung kein Bedürfnis besteht. Vielmehr könnte man die klar eingegrenzte gerichtliche Prüfungspflicht beim Anerkenntnis als Argument gegen eine weitergehende materiell-rechtliche Prü fungspflicht beim Prozessvergleich heranziehen. Dafür sprechen zunächst die Ähnlichkeiten von Anerkenntnisurteil und Prozessvergleich als Mittel der richter lichen Konfliktlösung.70 Beide Rechtsinstitute setzen einen anhängigen Rechtsstreit zwischen den Par teien voraus. Auch basieren beide auf dem Einverständnis der an dem Rechtsstreit beteiligten Parteien. Im Fall des Prozessvergleichs ist dies besonders deutlich, da neben der Prozesshandlung stets ein neuer materiell-rechtlicher Vergleichs vertrag geschlossen wird, der eine vertragliche Einigung der Parteien voraus setzt.71 Bei einem Anerkenntnis ist dieses Einverständnis der Parteien nicht so deutlich ausgeprägt, gleichwohl dennoch vorhanden. Der Beklagte erklärt es, in dem er den geltend gemachten Anspruch anerkennt, also sein Einverständnis dazu erklärt, dass der Anspruch besteht und er gemäß dem Klageantrag verurteilt wer den soll. Eines so ausdrücklichen Einverständnisses des Klägers bedarf es beim Anerkenntnisurteil nicht mehr, denn die entsprechende Verurteilung des Beklag 66
BGH, VersR 1977, 574; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Einf. §§ 306, 307 Rn. 7. 67 BGHZ 80, 389, 391; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 307 Rn. 17; so auch Heiß, Anerkenntnis, S. 115 ff. 68 So BGH, VersR 1977, 574; Hummelhoff, ZZP 86 (1973), 293, 304. 69 So Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 307 Rn. 49; MüKo ZPO/Musielak, § 307 Rn. 22. 70 Ausführlich dazu Heiß, Anerkenntnis, S. 10 ff.; Wolf, ZZP 89 (1976), 260, 266. 71 Siehe dazu oben S. 31.
V. Prüfungspflicht beim Anerkenntnisurteil, § 307 ZPO
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ten ist gerade Ziel des vom Kläger angestrengten Prozesses. Daher bedarf es auch keiner Zustimmung des Klägers zum Erlass des Anerkenntnisurteils.72 Außerdem beschränken die Erklärungen der Parteien sowohl beim Prozessver gleich als auch bei einem Anerkenntnisurteil den gerichtlichen Prüfungsumfang wieder, was letztlich ein Ausdruck der Dispositionsmaxime ist.73 Dennoch sind Prozessvergleich und Anerkenntnisurteil im Kern nicht vergleich bar. Im Falle eines Anerkenntnisses ergeht das Urteil entsprechend dem ursprüng lichen Klageantrag. Der Beklagte erklärt, dass auf Grund des vom Kläger behaup teten Sachverhalts der geltend gemachte Anspruch bestehe.74 Das Anerkenntnis ist reine Prozesshandlung,75 es kommt also keine materiell-rechtliche Einigung der Parteien zustande. Im Gegensatz dazu gestaltet ein Prozessvergleich die unklare Rechtslage durch Vertragsschluss der Parteien neu. Der neu geschlossene Vergleich wird Grundlage der rechtlichen Beziehung zwischen den Parteien sowohl hinsichtlich des klageweise geltend gemachten An spruchs als auch ggf. hinsichtlich der Angelegenheiten, die über den Streitgegen stand hinausgehen.76 Diese Neugestaltung der rechtlichen Beziehung der Parteien, ausgehend vom Streitgegenstand, unter Mitwirkung des Gerichts findet bei einem Anerkenntnisurteil nicht statt. Der Prozessvergleich wird gerade unter der Prä misse der Rechtsunsicherheit geschlossen und ist durch gegenseitiges Nachgeben gekennzeichnet. 3. Stellungnahme Aus der eingeschränkten Prüfungspflicht beim Anerkenntnisurteil lässt sich keine materiell-rechtliche Prüfungspflicht des Gerichts bei einem Prozessvergleich ab leiten. Der Prüfungsumfang beim Anerkenntnisurteil ist auf Verstöße gegen den ordre public und Gesetzes- oder Sittenverstöße begrenzt und beinhaltet keine dar über hinausgehende materiell-rechtliche Kontrolle oder gar Belehrungspflichten des Gerichts.77 Daraus lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass auch bei einem Prozessvergleich ein so begrenzter Prüfungs- bzw. Belehrungsumfang gel ten müsse. Denn der Prozessvergleich führt zu einer Neugestaltung der Rechtslage 72
BGHZ 10, 333, 334 ff.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 307 Rn. 29; dies wurde durch die Neufassung von § 307 Abs. 1 ZPO zum 01.01.2002 durch Gesetz vom 27.07.2001, BGBl. I, S. 1887, klargestellt; zur alten Rechtslage siehe Knöpfel, ZZP 68 (1955), 450. 73 Siehe zum Prozessvergleich Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 155 f.; zum Anerkenntnis urteil siehe oben S.694. 74 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 307 Rn. 8. 75 BGHZ 80, 389, 391; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 307 Rn. 17; Zöller/Vollkommer, ZPO, vor §§ 306, 307 Rn. 5. 76 BGHZ 14, 381, 387; 142, 84, 91; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 12; Zöller/Stöber, ZPO, § 794 Rn. 3. 77 Siehe dazu oben S. 69 f.
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Einigung der Parteien unter Mitwirkung des Gerichts. Im Falle des Anerkenntnisses, das eine reine Prozesshandlung ist, gilt dies nicht. Vielmehr wird hier lediglich erklärt, dass der gegenüber dem Beklag ten geltend gemachte prozessuale Anspruch begründet ist.
VI. Prüfungspflichten nach ArbGG und FamFG Sowohl im Arbeitsgerichtsgesetz als auch in den Vorschriften zum Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind Spezialregelungen zum Prozessvergleich vorgesehen. 1. Prüfungspflichten nach §§ 54 Abs. 3, 83a ArbGG Das Arbeitsgerichtsgesetz enthält in §§ 54 Abs. 3, 83a ArbGG Regelungen zum Prozessvergleich. Nach § 54 Abs. 1 ArbGG beginnt die mündliche Verhandlung in Arbeitssachen mit einer Verhandlung vor dem Vorsitzenden zum Zwecke der gütlichen Einigung. § 54 Abs. 1 ArbGG ist also das Gegenstück zu § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO, der die Güteverhandlung im Zivilprozess vorschreibt. Kommt es zum Abschluss eines Prozessvergleichs, so richtet sich dessen Vollstreckung gemäß § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG nach den Vorschriften der ZPO. Ein zwischen den Parteien in einem Verfahren vor dem Arbeitsgericht abgeschlossener Prozessvergleich ist also ein Vergleich im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.78 Für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren ist in § 83a ArbGG geregelt, dass die Beteiligten, um das Verfahren ganz oder zum Teil zu erledigen, zur Niederschrift des Gerichts oder des Vorsitzenden einen Vergleich schließen kön nen, soweit sie über den Gegenstand des Vergleichs verfügen können. Die Dispositionsbefugnis der Parteien wird also explizit angesprochen. Diese ist auch bei einem Prozessvergleich außerhalb des ArbGG für dessen Wirksamkeit erforderlich.79 Mit der expliziten Erwähnung dieses Prüfungspunktes soll klar gestellt werden, dass einem Vergleich entgegenstehende zwingende Rechtsvor schriften beachtet werden müssen.80 Beispielhaft kann das Betriebsverfassungs recht genannt werden, das auf Grund seiner zwingenden gesetzlichen Regelung nicht zur Disposition der Parteien steht.81 78
Düwell/Lipke/Kloppenburg, ArbGG, § 54 Rn. 25; Germelmann/Matthes/Prütting/Germel mann, ArbGG, § 12 Rn. 22. 79 BGHZ 14, 381, 387 f.; Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 159; Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 65 II 4; Musielak/Lackmann, ZPO, § 794 Rn. 5. 80 Germelmann/Matthes/Prütting/Matthes, ArbGG, § 83a Rn. 6; Schwab/Weth/Weth, ArbGG, § 83a Rn. 7. 81 Düwell/Lipke/Reinfelder, ArbGG, § 83a Rn. 3; Germelmann/Matthes/Prütting/Matthes, ArbGG, § 83a Rn. 8.
VI. Prüfungspflichten nach ArbGG und FamFG
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Da der Umfang der möglichen Vereinbarungen bei Prozessvergleichen im Rah men eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens also nicht über den in regulären bür gerlich-rechtlichen Streitigkeiten hinausgeht, lassen sich keine weitergehenden Erkenntnisse für den Prozessvergleich ziehen. Der Frage, ob das Gericht seine Mitwirkung an einem Prozessvergleich über außerhalb der Dispositionsbefug nis der Parteien liegende Gegenstände verweigern muss, wird sogleich nachge gangen.82 2. Vergleich nach § 36 FamFG Nach § 36 Abs. 1 S. 1 FamFG können die Beteiligten eines Verfahrens über Familiensachen oder Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit einen Vergleich schließen, soweit sie über den Gegenstand des Verfahrens verfügen können. Das Gericht soll gemäß § 36 Abs. 1 S. 2 FamFG auf eine gütliche Einigung der Betei ligten hinwirken, was jedoch nicht in Gewaltschutzsachen gilt. Die Vorschrift hat deutliche Ähnlichkeit zu § 278 ZPO, wobei eine gesonderte Güteverhandlung nicht vorgeschrieben ist.83 Die Verweisung in § 36 Abs. 3 FamFG eröffnet die Möglichkeit, einen Vergleich auch im Distanzverfahren entsprechend § 278 Abs. 6 ZPO zu schließen. Die Vollstreckung eines nach § 36 FamFG ge schlossenen Vergleichs richtet sich gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 3 nach § 794 ZPO. Der gerichtliche Vergleich im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat ebenso wie der Prozessvergleich im Zivilprozessrecht eine Doppelnatur, ist also Prozesshand lung und materielles Rechtsgeschäft zugleich.84 Wie § 83a ArbGG85 regelt die Vorschrift explizit, dass ein Vergleich nur inner halb der Dispositionsbefugnis der Parteien möglich ist. Der Umfang der Disposi tionsbefugnis soll sich dabei nach dem materiellen Recht richten.86 Diese Aussage in der Gesetzesbegründung ist insoweit unglücklich, als die Parteien auch prozess rechtlich dispositionsbefugt sein müssen, damit ein Vergleich prozessbeendende Wirkung hat.87 Die prozessuale Dispositionsbefugnis fehlt jedoch in solchen Verfahren nach dem FamFG, die das Gericht von Amts wegen einleitet und fortführt (sog. Amts verfahren), wie etwa dem Löschungsverfahren nach § 395 FamFG für das Han delsregister.88 Gleiches gilt für Verfahren, die zwar nur auf Antrag gerichtlich be 82
Siehe dazu unten S. 75. MüKo FamFG/Ulrici, § 36 Rn. 1. 84 BayObLG, NJW-RR 1990, 594, 596; MüKo FamFG/Ulrici, § 36 Rn. 13. 85 Siehe dazu oben S. 72. 86 BT-Drucks. 16/6308, S. 193. 87 MüKo FamFG/Ulrici, § 36 Rn. 15. 88 BT-Drucks. 16/6308, S. 185, für § 421 Abs. 1 des Entwurfes, der jetzt in § 395 FamFG ge regelt ist. 83
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
trieben werden (sog. Antragsverfahren), dann aber vom Gericht von Amts wegen ermittelt werden müssen, wie es beim Erbscheinsverfahren der Fall ist.89 Eine materiell-rechtliche Prüfungspflicht des Gerichts wird allerdings nicht diskutiert. So soll das Gericht lediglich bei ersichtlichen Verstößen gegen §§ 134, 138 BGB den Vergleichsschluss nicht feststellen dürfen.90 3. Gerichtlich gebilligter Vergleich nach § 156 Abs. 2 FamFG Der gerichtlich gebilligte Vergleich ist in § 156 Abs. 2 FamFG legaldefiniert. Danach ist die einvernehmliche Regelung, die die Beteiligten über den Umgang oder die Herausgabe des Kindes erzielen, als Vergleich aufzunehmen, wenn das Gericht diese billigt. Das Gericht billigt die Umgangsregelung, wenn sie dem Kin deswohl nicht widerspricht, § 156 Abs. 2 S. 2 FamFG.91 Dabei dehnt § 156 Abs. 2 FamFG nicht lediglich die Prüfung der Dispositions befugnis bei einem Vergleich nach § 36 FamFG auf das Kindeswohl aus. Dass es sich bei § 156 Abs. 2 FamFG um eine eigenständige Norm handelt, also ein Ver gleich im Sinne des § 156 Abs. 2 FamFG geschlossen wird, folgt schon daraus, dass der gerichtlich gebilligte Vergleich gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG eigener Vollstreckungstitel ist. Ein nach § 36 Abs. 2 FamFG zustande gekommener Ver gleich ist im Gegensatz dazu ein „weiterer Vollstreckungstitel“ im Sinne des § 86 Abs. 1 Nr. 3 FamFG. Unabhängig von der dogmatischen Einordnung der beiden Vergleiche bestehen hinsichtlich der Vollstreckung jedoch keine weiteren Unter schiede. Fraglich ist allerdings, inwiefern sich die gerichtliche Prüfungspflicht bei einem gerichtlich gebilligten Vergleich nach § 156 Abs. 2 FamFG von der Prüfungs pflicht bei einem Vergleich nach § 36 FamFG unterscheidet. Bei § 36 FamFG sind sowohl die prozessuale als auch die materiell-rechtliche Dispositionsbefugnis der Parteien hinsichtlich des Vergleichsgegenstands Wirksam keitsvoraussetzung.92 Im Falle des § 156 Abs. 2 FamFG wird eine Einigung über Umgang oder Herausgabe eines Kindes getroffen, die dem Kindeswohl nicht wider sprechen darf. Die Kindeswohlprüfung bezieht sich nach dem Wortlaut von § 156 Abs. 2 S. 2 FamFG nur auf eine Umgangsregelung, was aber ein redaktionelles Ver 89
BT-Drucks. 16/6308, S. 185; Schulte-Bunert/Weinreich/Brinkmann, FamFG, vor. §§ 23–37 Rn. 5. 90 So ausdrücklich Keidel/Meyer-Holz, FamFG, § 36 Rn. 28; Schulte-Bunert/Weinreich/ Brinkmann, FamFG, § 36 Rn. 23; für eine Prüfungspflicht auch Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, § 36 Rn. 12, wobei unklar bleibt, ob das Gericht seine Mitwirkung bei einem Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB verweigern muss. 91 Ausführlich zu den hierbei relevanten Prüfungspunkten Hammer, FamRZ 2011, 1268, 1269 f. 92 Siehe dazu oben S. 73 f.
VI. Prüfungspflichten nach ArbGG und FamFG
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sehen sein dürfte.93 Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Einigung über die Herausgabe eines Kindes auch unter dem Vorbehalt der Kindeswohlprüfung steht.94 Dogmatische Grundlage der gerichtlichen Prüfungspflicht ist, dass Umgangs recht und Herausgabe nicht zur Disposition der Parteien stehen und es daher der Regelung in § 156 Abs. 2 FamFG bedarf.95 Diese Einschränkung der Privat autonomie der Parteien und die Möglichkeit der Nichtbilligung durch ein staat liches Gericht ist gerechtfertigt, weil ab der Kindeswohlgefährdungsschwelle des § 1666 BGB verfassungsrechtlich ein Mandat des Staates zum Eingreifen besteht.96 Daraus folgt, dass eine elterliche Vereinbarung über Umgang oder Herausgabe eines Kindes in einem Vergleich nach § 36 Abs. 1 S. 1 FamFG nicht wirksam ge troffen werden könnte. Denn die Eltern können nicht über den Gegenstand des Verfahrens verfügen. Mit dieser Erkenntnis ist allerdings noch nichts für die entscheidende Frage ge wonnen, ob das Gericht stets seine Mitwirkung an einem außerhalb der Dispositi onsbefugnis der Parteien liegenden Prozessvergleich verweigern muss. 4. Ergebnis für das ArbGG und §§ 36, 156 FamFG, analoge Anwendbarkeit Zentrales Element für die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs nach § 83a ArbGG und § 36 Abs. 1 S. 1 FamFG ist die Dispositionsbefugnis der Parteien. Diese ist auch bei einem nach den Vorschriften der ZPO zustande gekommenen Prozessver gleich Voraussetzung für dessen Wirksamkeit.97 Unklar ist allerdings, ob das Gericht seine Mitwirkung an einem Prozessver gleich nach der ZPO über außerhalb der Dispositionsbefugnis der Parteien liegende Rechte verweigern muss,98 wie dies § 156 Abs. 2 FamFG explizit vorschreibt. Dagegen lässt sich anführen, dass eine solche Weigerung einen Eingriff in die Pri vatautonomie der Parteien bedeuten und die Wahrscheinlichkeit eines Vergleichs 93
MüKo FamFG/Schumann, § 156 Rn. 18. BT-Drucks. 16/6308, S. 414. 95 So Thubauville, Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, S. 18; Schlünder, FamRZ 2012, 9; Prütting/Helms/Hammer, FamFG, § 156 Rn. 8; Musielak/Borth, FamFG, § 86 Rn. 3. 96 MüKo FamFG/Schumann, § 156 Rn. 19; zum Anspruch des Kindes als Grundrechtsträ ger auf staatlichen Schutz vor verantwortungsloser Ausübung des Elternrechts siehe BVerfGE 24, 119, 144 f.; 60, 79, 91; 103, 89, 107; allgemein zu verfassungsrechtlich relevanten Fakto ren in Kindschaftssachen siehe Weber, FS Brudermüller, S. 901 ff.; zur Entwicklung der elter lichen Sorge siehe Weinreich, FS Brudermüller, S. 913. 97 RGZ 164, 62, 64; Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 65 II 4. 98 Eine Pflicht zur Verweigerung wohl bejahend Eichel, JbJZivRWiss 2010, S. 149, 159 und 164; unklar Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 65 II 4, der die aufgeworfene Frage unbeantwortet lässt. 94
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
schlusses sinken würde. Außerdem können Streitigkeiten über die Wirksamkeit eines Vergleiches stets durch Fortsetzung des ursprünglichen Rechtsstreits aus getragen werden. Für eine Pflicht zur Verweigerung der Mitwirkung spricht allerdings, dass der Schutz der Privatautonomie dann nicht greift, wenn Vereinbarungen über außer halb der Dispositionsbefugnis der Parteien liegende Rechte getroffen werden,99 da dann Drittinteressen gefährdet sind. Außerdem könnten die Parteien eines Rechts streits auch durch Klagerücknahme und Abschluss eines außergerichtlichen Ver gleichs mit dem vom Gericht verweigerten Inhalt die gewünschte Rechtsfolge nicht herbeiführen. Denn ein solcher Vergleich i. S. d. § 779 BGB wäre ebenfalls wegen fehlender Dispositionsbefugnis, bspw. als Vertrag zu Lasten Dritter, un wirksam. Die Schaffung eines hoheitlichen Titels mit unwirksamem Inhalt darf den Parteien dann auch nicht zur Verfügung stehen. Fraglich ist, ob sich eine gerichtliche Pflicht zur Verweigerung der Mitwirkung auch über eine Analogie zu § 156 Abs. 2 FamFG begründen lässt. Da eine entspre chende Pflicht für den normalen Prozessvergleich nicht geregelt ist, besteht eine Regelungslücke. Diese ist auch planwidrig, da der Prozessvergleich nur zur Durch setzung der im materiell-rechtlichen Vergleich getroffenen Regelung dienen, nicht aber Vereinbarungen ermöglichen soll, die nach dem materiellen Recht unwirk sam wären. Problematisch ist indes die Vergleichbarkeit der Interessenlagen. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, dass § 156 Abs. 2 FamFG lediglich einen Sonderfall des Fehlens der Dispositionsbefugnis regelt, so ließe sich daraus der Rückschluss ziehen, dass auch in allen anderen Fällen des Fehlens keine gerichtliche Billigung erfolgen könne und daher das Gericht seine Mitwirkung verweigern müsse. Das würde allerdings ein argumentum a fortiori bedeuten. Denn dass es einer gericht lichen Billigung bedarf, ist eben nur für die Ausnahmesituation bei einer Verein barung über den Umgang oder Herausgabe eines Kindes vorgesehen. Daraus zu schließen, eine gerichtliche Billigung sei stets bei fehlender Dispositionsbefugnis der Parteien erforderlich, würde die Ausnahme zur Regel machen. Vielmehr ist die entgegengesetzte Konsequenz überzeugend, dass nämlich die gerichtliche Prüfungs- und Verweigerungspflicht bei Vereinbarungen über den Umgang oder die Herausgabe eines Kindes im FamFG nur deshalb explizit gere gelt ist, da solch weit reichende Befugnisse dem Gericht nur dann zustehen sollen, wenn besonders schützenswerte Rechtsgüter gefährdet sind. Beispiel für ein sol ches Rechtsgut ist das durch § 156 Abs. 2 FamFG speziell geschützte Kindeswohl. Daraus folgt, dass bei regulären Prozessvergleichen nach der ZPO das Gericht die Dispositionsbefugnis der Parteien über den Gegenstand des Prozessvergleichs nicht prüfen muss. 99 BGHZ 61, 359, 361; BGH NJW 1995, 3183, 3184; Flume, BGB AT, Bd. 2, S. 18 Fn. 20, S. 906; Martens, AcP 177 (1977), 113, 139; MüKo BGB/Gottwald, § 328 Rn. 250.
VII. Prüfungspflichten nach § 8 VersAusglG
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VII. Prüfungspflichten nach § 8 VersAusglG Nach § 1587 BGB findet im Falle der Scheidung von Ehegatten ein Ausgleich zwischen diesen von im In- und Ausland bestehenden Anrechten nach Maßgabe des Versorgungsausgleichsgesetzes statt. Gegenstand des Versorgungsausgleichs sind insbesondere Anrechte aus der gesetzlichen Rentenversicherung, aus anderen Regelsicherungssystemen wie der Beamtenversorgung oder der berufsständischen Versorgung, aus der betrieblichen Altersversorgung oder aus der privaten Altersund Invaliditätsvorsorge. Außer im Fall der Scheidung (§ 1564 BGB) findet ein Versorgungsausgleich ge mäß § 1318 Abs. 3 BGB auch bei der Aufhebung einer Ehe (§ 1314 BGB) statt.100 1. Formelle Anforderungen an eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich Nach § 1408 Abs. 1 BGB können Ehegatten ihre güterrechtlichen Verhältnisse durch Vertrag (Ehevertrag) regeln. Der Ehevertrag muss dabei bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile zur Niederschrift bei einem Notar geschlossen werden, § 1410 BGB. Schließen die Ehegatten in einem Ehevertrag Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich, so sind insoweit die §§ 6 und 8 VersAusglG anzuwen den, § 1408 Abs. 2 BGB. Die Möglichkeit, Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich zu treffen, ist auch in § 6 VersAusglG geregelt. Im Gegensatz zu einer in einem Ehevertrag nach § 1408 BGB getroffenen Vereinbarung bedarf es gemäß § 7 Abs. 1 VersAusglG für eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich, die vor Rechtskraft der Entscheidung über den Wertausgleich bei der Scheidung geschlossen wird, nur der notariellen Beurkundung. Gleichzeitige Anwesenheit der Ehegatten ist also nicht erforderlich und Stellvertretung ist möglich.101 Einer bestimmten Form be darf es hingegen nicht, wenn Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich nach Rechtskraft der Entscheidung über den Wertausgleich getroffen werden, da dann das Schutzbedürfnis der Parteien entfallen ist.102 Gemäß § 7 Abs. 2 VersAusglG gilt § 127a BGB entsprechend. Die notarielle Be urkundung wird also bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll ersetzt. Damit ist klargestellt, dass eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich auch in einem Prozessvergleich i. S. d. § 36 Abs. 1 FamFG getroffen werden kann. 100
Johannsen/Henrich/Hahne, Familienrecht, § 1587 BGB Rn. 9. Ruland, Versorgungsausgleich, Rn. 867; Johannsen/Henrich/Hahne, Familienrecht, § 7 VersAusglG Rn. 1. 102 BT-Drucks. 16/10114, S. 52; Ruland, Versorgungsausgleich, Rn. 870; Johannsen/Hen rich/Hahne, Familienrecht, § 7 VersAusglG Rn. 1. 101
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
2. Materielle Anforderungen an eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich Um eine Bindungswirkung für das Familiengericht hinsichtlich einer Verein barung der Parteien über den Versorgungsausgleich zu erreichen, dürfen gemäß § 6 Abs. 2 VersAusglG keine Wirksamkeits- und Durchsetzungshindernisse be stehen. Neben den formellen Anforderungen103 ordnet § 8 Abs. 1 VersAusglG an, dass die Vereinbarung über den Versorgungsausgleich einer Inhalts- und Aus übungskontrolle standhalten muss. Nach § 8 Abs. 2 VersAusglG können außerdem durch die Vereinbarung nur Anrechte übertragen oder begründet werden, wenn die maßgeblichen Regelungen dies zulassen und die betroffenen Versorgungsträ ger zustimmen. Diese besonderen materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen gelten dem Wort laut nach für alle Formen von Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich, also sowohl für Eheverträge als auch für Vereinbarungen im Rahmen eines Pro zessvergleichs. a) Die materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen nach § 8 Abs. 1 VersAusglG Die Zweistufigkeit der materiellen gerichtlichen Kontrolle folgt schon aus dem Wortlaut von § 8 Abs. 1 VersAusglG. Die Vereinbarung muss danach sowohl einer Inhalts- als auch einer Ausübungskontrolle standhalten. Damit hat der Gesetz geber die durch das Bundesverfassungsgericht104 und den Bundesgerichtshof105 ge forderten gerichtlichen Prüfungspunkte für Eheverträge gesetzlich normiert.106 Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 06.02.2001 entschie den, dass der Staat der Freiheit der Ehegatten, mit Hilfe von Verträgen die ehe lichen Beziehungen und wechselseitigen Rechte und Pflichten zu gestalten, dort Grenzen zu setzen habe, wo der Vertrag nicht Ausdruck und Ergebnis gleich berechtigter Lebenspartnerschaft sei, sondern eine auf ungleichen Verhandlungs positionen basierende einseitige Dominanz eines Ehepartners widerspiegle.107 Als Indiz für ein solche Disparität hat das Bundesverfassungsgericht die Schwangerschaft bei Abschluss eines Ehevertrags angenommen, die Anlass gibt, den Vertrag einer stärkeren richterlichen Kontrolle zu unterziehen. Weitere maß gebliche Faktoren zur Bestimmung der Situation der Schwangeren seien die Ver 103
Siehe oben S. 77. BVerfGE 103, 89. 105 BGHZ 158, 81. 106 Unter Berufung auf das BVerfG und den BGH: BT-Drucks. 16/10144, S. 51; dazu Weil, FPR 2010, 450 ff. 107 BVerfGE 103, 89, 101. 104
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mögenslage, die berufliche Qualifikation und Perspektive sowie die von den Ehe vertragsparteien ins Auge gefasste Aufteilung von Erwerbs- und Familienarbeit in der Ehe.108 Es sei Aufgabe der Gerichte, in solchen Fällen gestörter Vertragsparität über die zivilrechtlichen Generalklauseln zur Wahrung beeinträchtigter Grund rechtspositionen eines Ehevertragspartners den Inhalt des Vertrages einer Kon trolle zu unterziehen und gegebenenfalls zu korrigieren.109 Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben hat der BGH in seiner Entscheidung vom 11.02.2004 hinsichtlich der Inhaltskontrolle von Eheverträgen konkretisiert. Danach habe der Tatrichter zunächst eine Wirksamkeitskontrolle vorzunehmen. Dabei sei zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustande kommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Schei dungsfall führe, dass ihr – und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse – wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen sei, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen träten (§ 138 Abs. 1 BGB) .110 Ist der Vertrag nach diesen Kriterien wirksam, habe der Richter sodann im Wege der Ausübungskontrolle zu prüfen, ob und inwieweit ein Ehegatte die ihm durch den Vertrag eingeräumte Rechtsmacht missbrauche, wenn er sich im Scheidungsfall ge genüber einer vom anderen Ehegatten begehrten gesetzlichen Scheidungsfolge dar auf berufe, dass diese durch den Vertrag wirksam abbedungen sei (§ 242 BGB).111 Im Gegensatz zur Wirksamkeitsprüfung nach § 138 Abs. 1 BGB seien im Rah men dieser Prüfung nicht nur die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Ver tragsschlusses maßgebend.112 Entscheidend sei vielmehr, ob sich im Zeitpunkt des Scheiterns der Lebensgemeinschaft aus dem vereinbarten Ausschluss der Schei dungsfolge eine evident einseitige Lastenverteilung ergebe, die hinzunehmen für den belasteten Ehegatten auch bei angemessener Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten und seines Vertrauens in die Geltung der getroffenen Ab rede sowie bei verständiger Würdigung des Wesens der Ehe unzumutbar sei.113 108
BVerfGE 103, 89, 104. BVerfGE 103, 89, 101. 110 BGHZ 158, 81, 100. 111 BGHZ 158, 81, 100. 112 Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB ist dabei bei einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzu stellen; Gleiches gilt bei einer späteren Lockerung der sittlichen Maßstäbe. Kommt es hin gegen zu einer Verschärfung der Wertungsmaßstäbe, so soll die Herleitung von Rechten aus einem solchen Geschäft eine gem. § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn die Ausführung des Rechtsgeschäfts den gegenwärtigen Wertungen grundlegend widerspre chen würde: siehe dazu nur MüKo BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 133 ff.; siehe auch Schmoeckel, AcP 197 (1997), 1, 57 ff., 79, der die Berücksichtigung einer alten Sittenauffassung nur dann für mit § 242 BGB unvereinbar hält, wenn die Ausführung des Rechtsgeschäfts gegenwärtigen Auffassungen und Wertungen zutiefst widersprechen und grundlegende Elemente der öffent lichen Ordnung verletzen würde; ähnlich: Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 98 ff. 113 BGHZ 158, 81, 100 f. 109
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Kann sich nach dieser Prüfung ein Ehegatte auf die vertragliche Regelung nicht berufen, führt dies nicht zu deren Unwirksamkeit, vielmehr habe der Richter die jenige Rechtsfolge anzuordnen, die den berechtigten Belangen beider Parteien in der nunmehr eingetretenen Situation in ausgewogener Weise Rechnung trage.114 Nach § 8 Abs. 1 VersAusglG wird ein Prozessvergleich, der Regelungen über den Versorgungsausgleich beinhaltet, also sowohl einer Wirksamkeitskontrolle nach § 138 BGB als auch einer Billigkeitskontrolle nach § 242 BGB durch das Ge richt unterzogen. b) Analoge Anwendbarkeit auf den regulären Prozessvergleich Somit stellt sich die Frage, welche Rückschlusse aus dem Prüfungsumfang von § 8 Abs. 1 VersAusglG für den Prüfungsumfang bei einem Prozessvergleich nach der ZPO gezogen werden können. Soweit § 8 Abs. 1 VersAusglG eine Prüfung anhand von § 138 BGB vorschreibt, besteht kein Unterschied zu einem regulären Prozessvergleich. Dass ein sitten widriger Prozessvergleich unwirksam ist und nicht auf einem Vorschlag des Ge richts beruhen darf bzw. die gerichtliche Mitwirkung an einem von den Parteien vorgeschlagenen sittenwidrigen Vergleichsvorschlag verweigert werden muss, ist allgemein anerkannt.115 Fraglich ist aber, ob die in § 8 Abs. 1 VersAusglG angeordnete Prüfung anhand von § 242 BGB im Wege der Analogie auch auf einen zivilprozessualen Prozess vergleich Anwendung finden kann. Dafür lässt sich anführen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungs gerichts der Inhalt eines Vertrages dann der gerichtlichen Kontrolle unterliegt und gegebenenfalls über die zivilrechtlichen Generalklauseln korrigiert werden muss, wenn ein Fall gestörter Vertragsparität gegeben ist.116 Eine solche Dispari tät könnte auch beim Abschluss eines Prozessvergleichs zwischen zwei ungleich starken Parteien auftreten. Die besseren Argumente sprechen indes gegen eine entsprechende Anwendung der an § 242 BGB orientierten Prüfungspflicht auf den regulären Prozessvergleich. Der BGH hat die Prüfung bei einer Vereinbarung über den Versorgungsausgleich gefordert, um zu verhindern, dass ein Ehepartner eine vertraglich vor der Schei dung der Ehe eingeräumte Rechtsposition missbräuchlich nutzt, um im Falle der Scheidung die gesetzlichen Scheidungsfolgen zu umgehen.117 Dabei kommt es ins besondere darauf an, ob die tatsächliche einvernehmliche Gestaltung der ehe 114
BGHZ 158, 81, 101. Siehe oben S. 43 ff. 116 BVerfGE 103, 89, 101. 117 BGHZ 158, 81, 100 f. 115
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lichen Lebensverhältnisse von der ursprünglichen, dem Vertrag zugrundeliegen den Lebensplanung grundlegend abweicht.118 Die Prüfung einer Vereinbarung über den Versorgungsausgleich anhand von § 242 BGB wird also damit gerecht fertigt, dass sich über den Zeitraum der Ehe die Umstände so geändert haben kön nen, dass eine vertragliche Regelung, die ohne Kenntnis dieser Änderung getrof fen wurde, sich im Nachhinein als unbillig darstellt. Auf dieser Grundlage ist schon fraglich, inwieweit eine gerichtliche Prüfung einer Vereinbarung über den Versorgungsausgleich anhand von § 242 BGB dann möglich ist, wenn erstmals im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens eine solche Vereinbarung getroffen wird. Der Wortlaut von § 8 Abs. 1 VersAusglG verlangt allerdings auch in dieser Konstellation eine Billigkeitskontrolle durch das Gericht. Rein praktisch scheint eine Überprüfung anhand der vom BGH vorgegebenen Kriterien allerdings schwierig. Denn eine unbillige Divergenz zwischen der ur sprünglichen Vereinbarung und den tatsächlichen Lebensverhältnissen kann in dieser Situation nicht bestehen. Sieht man diese Divergenz aber als Rechtferti gung für die Billigkeitskontrolle an, so fehlt diese Rechtfertigung, wenn erstmals im Rahmen der Ehescheidung eine solche Vereinbarung getroffen wird. Die für eine analoge Anwendung erforderliche Vergleichbarkeit der Interessen lage fehlt dann aber erst recht, wenn in einem Verfahren nach der ZPO ein Pro zessvergleich geschlossen wird. Denn hier geht es nicht um die Überprüfung einer zeitlich vorgelagerten vertraglichen Vereinbarung auf eine unbillige Divergenz zu der nachfolgenden Entwicklung der tatsächlichen Lebensverhältnisse, sondern es wird eine vertragliche Regelung zwischen den Parteien zur Beendigung eines Rechtsstreits geschlossen. Erginge eine Entscheidung durch Urteil, so könnte das Gericht dabei eine vertragliche Vereinbarung, die eine der Parteien gerichtlich durchzusetzen versucht, anhand von § 242 BGB überprüfen. Im Gegensatz dazu wird bei einem Prozessvergleich eine neue Vereinbarung geschlossen, welche die vertraglichen Beziehungen der Parteien für die Zukunft bestimmt. Gegen eine auf einer Analogie zu § 8 Abs. 1 VersAusglG beruhende Überprü fung eines Prozessvergleichs anhand von § 242 BGB kann auch angeführt wer den, dass diese Überprüfung als Ausnahme nur in dem verfassungsrechtlich be sonders geschützten Raum der Ehe gilt. Denn die Möglichkeit der Überprüfung anhand der zivilrechtlichen Generalnormen hat das BVerfG für den Versorgungs ausgleich im Wesentlichen mit der aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 4 GG fol genden Schutzpflicht des Staates begründet.119 Dieser Ausnahmecharakter spricht gegen eine analoge Anwendung auf reguläre Prozessvergleiche, wie dies nach hier vertretener Auffassung aus ähnlichen Gründen auch für die Prüfungspflicht des gerichtlich gebilligten Vergleichs nach § 156 Abs. 2 FamFG gilt.120 118
BGHZ 158, 81, 101. BVerfGE 103, 89, 105. 120 Siehe dazu oben S. 76 f. 119
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c) Die materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen nach § 8 Abs. 2 VersAusglG Neben der nach § 8 Abs. 1 VersAusglG vorzunehmenden Wirksamkeits- und Ausübungskontrolle schreibt § 8 Abs. 2 VersAusglG vor, dass durch eine Verein barung über den Versorgungsausgleich nur dann Anrechte übertragen werden kön nen, wenn die maßgeblichen Regelungen dies zulassen und die betroffenen Ver sorgungsträger zustimmen. Die Norm greift also den Grundsatz des Verbots von Verträgen zu Lasten Dritter auf.121 Diese sind stets unwirksam, die Anordnung in § 8 Abs. 2 VersAusglG erfolgt also nur aus Gründen der Klarstellung.122 3. Stellungnahme In § 8 Abs. 1 VersAusglG ist eine umfassende materielle Prüfungspflicht des Gerichts für Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich geregelt. Neben einer Kontrolle nach § 138 BGB nimmt das Gericht auch eine Überprüfung am Maßstab der zivilrechtlichen Generalklausel § 242 BGB vor. Die Untersuchung hat gezeigt, dass eine materiell-rechtliche gerichtliche Prü fung eines regulären Prozessvergleichs nach der ZPO anhand von § 242 BGB nicht auf eine Analogie zu § 8 Abs. 1 VersAusglG gestützt werden kann. Dage gen spricht erstens die mangelnde Vergleichbarkeit der Interessenlagen. Denn die Prüfung ist im VersAusglG nur deshalb von besonderer Relevanz, weil eine vor dem gerichtlichen Scheidungsverfahren getroffene vertragliche Vereinbarung der Parteien sich auf Grund einer nachträglichen Änderung der Lebensverhältnisse nunmehr als unbillig erweist. Dieses zeitliche Element fehlt jedoch bei einem re gulären Prozessvergleich. Zudem spricht gegen die Analogie, dass die Prüfungspflicht auf dem staat lichen Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 4 GG beruht. Dieser Schutzauftrag besteht bei einem regulären Prozessvergleich nicht.
VIII. Prüfungspflichten in verwaltungsgerichtlichen Verfahren, § 106 VwGO Gem. § 106 VwGO haben die Parteien auch in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Möglichkeit, einen Prozessvergleich abzuschließen. Danach kön nen die Beteiligten, um den Rechtsstreit vollständig oder zum Teil zu erledigen, zur Niederschrift des Gerichts oder des beauftragten oder ersuchten Richters einen 121 122
Johannsen/Henrich/Hahne, Familienrecht, § 8 VersAusglG Rn. 12. BT-Drucks. 16/10144, S. 53.
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Vergleich schließen, soweit sie über den Gegenstand des Vergleichs verfügen kön nen. Ein gerichtlicher Vergleich kann nach § 106 S. 2 VwGO auch dadurch ge schlossen werden, dass die Beteiligten einen in der Form des Beschlusses ergan genen Vorschlag des Gerichts, Vorsitzenden oder des Berichterstatters schriftlich gegenüber dem Gericht annehmen. Ebenso wie ein nach den Vorschriften der ZPO zustande gekommener Prozess vergleich hat der Prozessvergleich nach § 106 VwGO eine Doppelnatur.123 Er ist sowohl Prozesshandlung als auch öffentlich-rechtlicher Vertrag. Hinsichtlich der Wirksamkeit als Prozesshandlung gelten die Grundsätze des Prozessrechts; die Rechtsregeln des materiellen Rechts bestimmen hingegen die Wirksamkeit als öffentlich-rechtlicher Vertrag.124 1. Gerichtliche Prüfungspflichten Ein Vergleich kann geschlossen werden, soweit die Beteiligten über den Gegen stand des Vergleichs verfügen können.125 Aus dieser Formulierung wird der gene rell geltende Schluss gezogen, dass eine Verpflichtung zu einem Tun oder Unter lassen, das gegen ein Gesetz verstößt, stets unzulässig sei.126 Daneben wird zwischen der Verfügungsbefugnis von Privatpersonen und der jenigen von Hoheitsträgern unterschieden. Bei natürlichen Personen soll der Be griff der Verfügungsbefugnis alle zivilrechtlichen Willenserklärungen – damit sind wohl solche Willenserklärungen gemeint, die Rechtsfolgen im Zivilrecht nach sich ziehen – erfassen wie auch die sich auf subjektiv-öffentliche Rechte be ziehenden Erklärungen.127 Dem liegt zugrunde, dass Privatpersonen grundsätz lich frei sind, auf eigene subjektive Rechte teilweise oder sogar vollständig zu ver zichten, jedoch nicht auf Rechte eines Dritten und nicht auf objektives Recht.128 Im Gegensatz dazu soll die Verfügungsbefugnis staatlicher und kommunaler Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der Behörden grundsätzlich durch den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) begrenzt sein.129 Nach Ansicht der Recht sprechung schränkt der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung die Ver fügungsbefugnis einer Behörde nur so weit ein, als ihr Handeln nicht gegen zwin 123
BVerwG, NJW 1994, 2306; zu den anderen hierzu vertretenen Ansichten siehe die Dar stellung bei Franke, Der gerichtliche Vergleich im Verwaltungsprozess, S. 23 ff.; für den Pro zessvergleich nach der ZPO siehe oben S. 35 ff. 124 BVerwG, NJW 1994, 2306 f. 125 Dazu: Höpker, Der Prozessvergleich in der Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 36 ff.; Schröder, Prozessvergleich, S. 134 ff. 126 Eyermann/Geiger, VwGO, § 106 Rn. 10. 127 Schoch/Schneider/Bier/Ortloff, VwGO, § 106 Rn. 42. 128 Gärditz/Aschke, VwGO, § 106 Rn. 28. 129 Schoch/Schneider/Bier/Ortloff, VwGO, § 106 Rn. 42; Gärditz/Aschke, VwGO, § 106 Rn. 28.
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gende gesetzliche Vorschriften verstoßen und auch nicht überwiegende öffentliche Interessen verletzen darf.130 Die Verwaltung darf sich also nicht durch die Wahl der Vertragsform der Bindung an zwingende Normen des öffentlichen Rechts ent ziehen.131 Insbesondere müsse darauf geachtet werden, ob sich aus den jeweils ein schlägigen Gesetzen der Ausschluss oder eine Beschränkung der Verfügungs befugnis der Behörde ergebe.132 So kann eine Behörde sich durch einen Vergleich nicht zu einer Handlung verpflichten, die mangels sachlicher Zuständigkeit außer halb ihres Kompetenzbereichs liegt.133 Eine Diskussion über Bestand und Umfang einer möglichen gerichtlichen ma teriell-rechtlichen Prüfungspflicht und die Frage, ob ein Vergleichsschluss durch das Gericht verweigert werden darf, wird in der aktuellen Literatur indes nicht geführt. Teilweise wird pauschal vertreten, dass ein Gericht die Protokollierung eines zulässigen Vergleichs nicht verweigern dürfe, wobei jedoch unklar bleibt, was unter einem „zulässigen Vergleich“ zu verstehen ist.134 Andere sehen das Ge richt in der Pflicht zur Protokollierung, wenn es den Prozessvergleich nicht inhalt lich für materiell-rechtlich unzulässig hält.135 Lösungsansätze finden sich indes in der älteren Literatur, die diese Frage in tensiver diskutiert hat. Dabei vertritt eine Ansicht, dass, wenn die Beteiligten von sich aus einen Vergleich abschließen wollen, dem Gericht aber die Zulässig keit des Vergleichs zweifelhaft erscheine, es genüge, die Parteien auf die Zweifel hinzuweisen; bestehen diese dann auf ihrem Vorhaben, sei der Vergleich selbst bei einem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften aufzunehmen.136 Dies folge daraus, dass ein Prozessvergleich mit der Klagerücknahme zu vergleichen sei, bei der das Gericht auch an die Klagerücknahmeerklärung gebunden sei.137 Andere wiederum sind der Auffassung, dass das Gericht die Mitwirkung an einem Vergleichsschluss zumindest dann zu verweigern habe, wenn der Inhalt des Vergleichs gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstoßen würde.138 Die Verfügungsbefugnis der Parteien über den Streitgegenstand sei jedoch nicht nach zuprüfen. Denn es müsse der beklagten Verwaltungsbehörde selbst überlassen bleiben, zu prüfen und zu entscheiden, ob sie den angefochtenen Verwaltungsakt aufheben oder abändern oder den beantragten Verwaltungsakt erlassen dürfe.139 130
BVerwG, Buchholz 310 § 106 VwGO Nr. 8. OVG Münster, VerwRspr 1952, 886; OVG Berlin, BauR 2007, 528; Gärditz/Aschke, VwGO, § 106 Rn. 28. 132 Schröder, Prozessvergleich, S. 138 ff.; Gärditz/Aschke, VwGO, § 106 Rn. 28. 133 Eyermann/Geiger, VwGO, § 106 Rn. 12; Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 106 Rn. 4. 134 Sodan/Ziekow/Dolderer, VwGO, § 106 Rn. 47. 135 Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 106 Rn. 8. 136 Haueisen, NJW 1963, 1329, 1333. 137 Haueisen, NJW 1963, 1329, 1333. 138 OVG Münster, VerwRspr 1952, 886; Ule, DVBl. 1954, 137, 145; Lang, VerwArch 52, 175, 183. 139 Ule, DVBl. 1954, 137, 145. 131
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Eine weitere Auffassung sieht das Gericht bei Zweifeln an der Zulässigkeit des Vergleichs wegen der fehlenden Verfügungsbefugnis hingegen in der Pflicht, zu nächst den Beteiligten seine Bedenken mitzuteilen. Beharren die Beteiligten je doch auf ihrer Absicht, so solle das Gericht nach eingehender Prüfung der Zu lässigkeit des in Aussicht genommenen Vergleichs seine Mitwirkung versagen, wenn es zu der Überzeugung gelangt, dass die Verfügungsbefugnis der Beteilig ten fehle,140 was im Ergebnis eine einfache Wirksamkeitskontrolle141 des Prozess vergleichs bedeutet. Zur Begründung wird einerseits auf die Aufgabe der Verwaltungsgerichts barkeit verwiesen. Diese diene sowohl dem Rechtsschutz des Einzelnen als auch der Verwaltungskontrolle zur Wahrung des objektiven Rechts.142 Da im Bereich der Rechtsanwendung zwischen vollziehender Gewalt und Rechtsprechung grund sätzlich keine Koordination, sondern Subordination bestehe, die Rechtsansicht der Gerichte also Vorrang vor der Auffassung der Verwaltungsbehörde habe, könne man der auf den Abschluss eines Prozessvergleichs gerichteten Erklärung einer Behörde keine bindende Wirkung gegenüber dem Gericht zugestehen. Sonst würde dessen Kontrollfunktion eingeschränkt.143 Auch sprächen prozessökonomische Überlegungen gegen eine Bindungswir kung. Denn müsste das Gericht ungeachtet seiner Rechtsauffassung den Vergleich aufnehmen, liefe das nicht nur auf eine faktische Anerkennung solcher Vergleiche hinaus, in denen die Verfügungsbefugnis fehle, sondern diese bildeten wegen ihrer latenten Rechtswidrigkeit schnellen Anlass, die Abreden später anzugreifen, so dass die Gerichte außerdem noch mit einem Streit über die Rechtmäßigkeit des Vergleichs befasst würden.144 2. Stellungnahme Zwar ist es zutreffend, dass die Rechtsansicht des Gerichts gegenüber der einer Behörde Vorrang hat. Dies gilt aber nur für den Fall, dass eben diese Rechts ansicht auf Grund eines gerichtlichen Verfahrens der gerichtlichen Überprü fung zugänglich wird. Als Argument gegen eine gerichtliche Überprüfung des von den Parteien angestrebten Prozessvergleichs ließe sich dann anführen, dass das die Überprüfung erst legitimierende Subordinationsverhältnis in dem Mo ment endet, in dem sich die Beteiligten auf den Abschluss eines Prozessvergleichs einigen.
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Schröder, Prozessvergleich, S. 152. Siehe dazu oben S. 42 f. 142 Dies wird auch heute noch als Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit angesehen: Schoch/ Schneider/Bier/Schmidt-Aßmann/Schenk, VwGO, Einleitung Rn. 166 ff. 143 So Schröder, Prozessvergleich, S. 152. 144 Schröder, Prozessvergleich, S. 152. 141
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Andererseits spricht für die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung der Verfügungsbefugnis, dass das Zustandekommen eines Vergleichs nach den Re geln der VwGO noch Teil des Verwaltungsprozesses ist und daher auch das Sub ordinationsverhältnis zwischen Gericht und Behörde weiter gelten muss. Aller dings zählt der Vergleichsschluss nicht zur Spruchtätigkeit,145 was wiederum Zweifel am Subordinationsverhältnis aufkommen lässt. Für eine Pflicht des Gerichts, die Mitwirkung am Abschluss eines Prozess vergleichs zu verweigern, der nach Ansicht des Gerichts wegen fehlender Verfü gungsbefugnis der Parteien unwirksam ist, spricht auch, dass die Verwaltungs gerichtsbarkeit hauptsächlich die Funktion der Kontrollinstanz gegenüber der Exekutive wahrnimmt.146 Dieses Ergebnis lässt sich auch vor dem Hintergrund der Prozessökonomie be gründen. Offensichtlich widerspräche es dem Gedanken der Prozessökonomie, wenn das Gericht an einem unwirksamen Prozessvergleich mitwirken müsste. Denn es bestünde ein erhebliches Risiko, dass bei einem späteren Streit der Par teien über die Wirksamkeit des Prozessvergleichs erneut das Gericht angerufen würde, das dann die Wirksamkeit des vor ihm geschlossenen Prozessvergleichs beurteilen müsste. Allerdings kann gegen die auf dem Gedanken der Prozessökonomie aufbauende Argumentation angebracht werden, dass es den Parteien freisteht, jederzeit durch einen außergerichtlichen Vergleich und Klagerücknahme das gerichtliche Ver fahren zu beenden und ihre rechtlichen Beziehungen auf eine neue vertragliche Grundlage zu stellen.147 An diese Klagerücknahmeerklärung wäre das Gericht gebunden. Streiten sich die Parteien dann über die Wirksamkeit des Vergleichs, könnte es ebenso zu einem erneuten gerichtlichen Verfahren kommen. Der ein zige Unterschied in beiden Konstellationen ist, dass das Gericht mit dem Prozess vergleich einen vollstreckbaren Titel schafft. Der Gedanke der Prozessökonomie spricht also nicht allein für eine gerichtliche Pflicht, die Mitwirkung an einem wegen fehlender Verfügungsbefugnis der Par teien unwirksamen Vergleich zu verweigern. Vielmehr lässt sich mit diesem auch die gerichtliche Pflicht begründen, im Falle eines Vergleichsvorschlags, hinsicht lich dessen Wirksamkeit gerichtliche Zweifel bestehen, auf das Zustandekom men eines wirksamen Prozessvergleichs hinzuwirken. Denn würde die Klage zu rückgenommen und ein unwirksamer außergerichtlicher Vergleich mit dem durch das Gericht abgelehnten Inhalt abgeschlossen, so wäre das Risiko einer erneuten gerichtlichen Auseinandersetzung nicht gemindert.
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Maunz/Dürig/Hillgruber, GG, Art. 92 Rn. 56. Maunz/Dürig/Herzog/Grzeszick, GG, Art. 20 V Rn. 72. 147 Haueisen, NJW 1963, 1329, 1333. 146
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3. Rückschlüsse für den Prozessvergleich nach der ZPO Erkennt man im Verwaltungsprozess eine gerichtliche Pflicht zur Überprüfung der Verfügungsbefugnis der Parteien über den Vergleichsgegenstand an, stellt sich die Frage, welche Rückschlüsse sich daraus für den Zivilprozess ziehen lassen. Die Literatur zur Prüfungspflicht im Verwaltungsprozess geht auf diese Frage nur am Rande ein. Danach erübrige sich im Zivilprozess eine besondere gericht liche Nachprüfung der Verfügungsbefugnis der Parteien wegen der ihnen zuste henden Privatautonomie.148 Das Gericht habe normalerweise stets am Zustande kommen des Prozessvergleichs mitzuwirken, unabhängig von der Beurteilung des der Klage zu Grunde liegenden Rechtsgrunds. Dafür spreche auch, dass das Ge richt nach §§ 306, 307 ZPO auf Antrag, also ohne jede inhaltliche Überprüfung, das Verzichts- bzw. Anerkenntnisurteil erlassen müsse.149 Folgte man dieser Argumentation, so dürfte konsequenterweise das Gericht auch im Verwaltungsprozess den Vergleichsinhalt nicht hinsichtlich der Verfügungs befugnis der an dem Verfahren beteiligten natürlichen Person überprüfen. Denn für diese wäre ein Vergleichsschluss mit einer Behörde von ihrer Privatautonomie erfasst. Eine Einschränkung der Prüfungspflicht auf die Verfügungsbefugnis nur der am Verfahren beteiligten juristischen Person des öffentlichen Rechts ist aber nicht vorgesehen. Nach der Auffassung, die eine Prüfungspflicht bejaht, unterliegt vielmehr auch die Verfügungsbefugnis der am Verfahren beteiligten natürlichen Person der gerichtlichen Kontrolle.150 Auch der Verweis auf die gerichtliche Pflicht zum Erlass eines Verzichts- oder Anerkenntnisurteils vermag nicht zu begründen, dass eine gerichtliche Prüfungs pflicht nicht auch bei einem zivilprozessualen Prozessvergleich existiert. Denn der Prozessvergleich führt zu einer Neugestaltung der Rechtslage auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Einigung der Parteien unter Mitwirkung des Gerichts. Im Falle des Anerkenntnisses oder Verzichts, die jeweils reine Prozesshandlungen sind, gilt dies nicht. Vielmehr wird hier lediglich erklärt, dass der gegenüber dem Beklagten geltend gemachte prozessuale Anspruch begründet ist bzw. der geltend gemachte Anspruch nicht besteht oder nicht verfolgt wird.151 Der für die gerichtliche Überprüfung der Verfügungsbefugnis der Parteien an geführte Gedanke der Prozessökonomie hingegen spricht dafür, dass diese Pflicht auch im Zivilprozess gelten muss. Ansonsten würde das Gericht sehenden Auges einen Prozessvergleich protokollieren oder dessen Zustandekommen beschließen, der wegen mangelnder Dispositionsbefugnis der Parteien über den Vergleichs 148
Schröder, Prozessvergleich, S. 150. Schröder, Prozessvergleich, S. 150. 150 Schröder, Prozessvergleich, S. 152. 151 Siehe dazu bereits oben S. 70 ff. 149
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gegenstand offensichtlich mit dem Risiko behaftet ist, erneut eine gerichtliche Auseinandersetzung der Parteien zu provozieren. Dem wird entgegengehalten, dass aus der Prozessförderungsmaxime ebenfalls die in § 278 Abs. 1 ZPO normierte Pflicht des Gerichts entspringe, auf eine güt liche Einigung der Parteien hinzuwirken; diese Pflicht verlange ihrerseits wiede rum Zurückhaltung des Gerichts dort, wo richterliches Wirken das in der Einigung der Parteien gefundene Gleichgewicht zerstören könnte.152 Das ist zwar zutreffend, gegen diese Argumentation spricht jedoch zweierlei: Erstens erscheint es fraglich, dass der Abschluss eines unwirksamen Prozessver gleichs tatsächlich ein Gleichgewicht zwischen den Parteien herstellt, das nicht zerstört werden darf. Ein unwirksamer Vergleich schafft eben nur ein vermeint liches Gleichgewicht. Dieses ist aber nicht schützenswert. Zweitens muss beachtet werden, dass das Ziel der gerichtlichen Prozessförderung nur die endgültige Bei legung des Streits sein kann.153 Wirkt das Gericht aber an einem erkannt unwirk samen Prozessvergleich mit, so wäre die endgültige Streitbeilegung gerade nicht gewährleistet, da ein etwaiger Streit über die Wirksamkeit des Prozessvergleichs durch Fortführung des Prozesses ausgetragen werden würde. Der Ansatz schließlich, der die Prüfungspflicht durch die gerichtliche Aufgabe der Gewaltenkontrolle legitimiert sieht, spricht gegen eine entsprechende Gel tung dieser Pflicht im Zivilprozess. Denn im Gegensatz zum Verwaltungsprozess streiten die Parteien im Zivilprozess nicht über hoheitliche Maßnahmen, deren Ausübung durch die rechtsprechende Gewalt kontrolliert werden müsste. 4. Fazit Die Untersuchung der gerichtlichen Prüfungspflicht im Verwaltungsprozess hat gezeigt, dass im Verwaltungsprozess gewichtige Gründe für eine gerichtliche Überprüfung der Dispositionsbefugnis der Parteien hinsichtlich des Vergleichs gegenstands sprechen. Selbst wenn man eine solche Prüfungspflicht im Verwaltungsprozess anerkennt, so scheidet eine entsprechende Anwendung auf den Zivilprozess aus. Gegen eine analoge Anwendung sprechen insbesondere systematische Überlegun gen. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit hat nämlich nicht nur den Schutz subjektiver Rechte zur Aufgabe, sondern nimmt auch die wegen der Gewaltenteilung erforder liche Aufgabe der Kontrolle der Exekutive wahr. Die Zivilgerichte üben eine sol che hoheitliche Kontrolle jedoch nicht aus, sondern entscheiden Streitigkeiten über die subjektiven Rechte der Parteien. 152
Eichel, JbJZivRWiss 2010, S. 149, 162; C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 720. So auch Eichel, JbJZivRWiss 2010, S. 149, 161.
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IX. Prüfungspflichten nach dem BeurkG
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IX. Prüfungspflichten nach dem BeurkG Schließen die Parteien in der Verhandlung einen Vergleich, so wird dieser vom Gericht zu Protokoll genommen, § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Gemäß § 127a BGB er setzt die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO er richtetes Protokoll bei einem gerichtlichen Vergleich die notarielle Beurkundung; es kann also jedes formbedürftige Rechtsgeschäft in einem protokollierten Pro zessvergleich vereinbart werden.154 Folglich stellt sich die Frage, ob das Gericht, wenn schon die Protokollierung die Form der notariellen Beurkundung ersetzt, bei der Protokollierung eines Pro zessvergleichs nicht auch die für den Notar bei einer Beurkundung vorgesehenen Pflichten insb. aus dem BeurkG erfüllen muss. Mit dieser Diskussion hängt die umstrittene Frage unmittelbar zusammen, ob auch ein nach § 278 Abs. 6 ZPO durch Beschluss zustande gekommener Vergleich gem. § 127a BGB die notarielle Beurkundung ersetzt. 1. Charakterisierung der notariellen Prüfungspflicht bei Beurkundungen nach § 17 BeurkG Nach § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG soll der Notar den Willen der Beteiligten erfor schen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Nieder schrift wiedergeben. Dabei soll der Notar darauf achten, dass Irrtümer und Zwei fel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden, § 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG. Bestehen Zweifel darüber, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Beden ken mit den Beteiligten erörtert und etwaige Zweifel in der Niederschrift vermerkt werden, § 17 Abs. 2 BeurkG. Die Norm ist das Kernstück der notariellen Pflichten bei einer Beurkundung.155 Dabei dient die Pflicht zur Willenserforschung der gesicherten Wirkung des Rechtsgeschäfts, die voraussetzt, dass tatsächlicher Wille und objektive Erklä rungsbedeutung übereinstimmen. Die Urkunde soll letztlich den wahren Willen der Beteiligten wiedergeben.156 Wegen der Pflicht der Sachverhaltsaufklärung muss der Notar den Tatsachen kern des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts aufklären, wobei er sich regelmäßig auf die tatsächlichen Angaben der Beteiligten ohne eigene Nachprüfung verlassen 154
Umstritten ist allerdings, ob dies auch für Beschlussvergleiche nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO gilt, dazu unten S. 101 ff. 155 Eylmann/Vaasen/Frenz, § 17 BeurkG Rn. 1; Armbrüster/Preuß/Renner/Armbrüster, BeurkG, vor § 17 Rn. 1. 156 Zum Ganzen: Eylmann/Vaasen/Frenz, § 17 BeurkG Rn. 4.
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darf. Er muss dabei allerdings bedenken, dass die Beteiligten entscheidende Um stände, auf die es für das Rechtsgeschäft ankommen kann, möglicherweise nicht erkennen oder rechtliche Begriffe, die auch unter Laien gebräuchlich sind und die sie ihm als Tatsachen vortragen, möglicherweise falsch verstehen.157 Der Notar muss die Beteiligten weiter über die rechtliche Bedeutung ihrer Er klärungen und über die unmittelbaren rechtlichen Bedingungen für den Eintritt des beabsichtigten Rechtserfolges aufklären.158 Der Umfang der rechtlichen Be lehrungspflicht ist dabei nicht statisch. Vielmehr hängt dieser von den konkreten Gegebenheiten des Falles ab.159 Neben dem Gegenstand der Beurkundung spielen dabei auch die beteiligten Personen eine Rolle. So kann in Ausnahmekonstella tionen eine Belehrungspflicht entfallen, wenn die Beteiligten sich aufgrund eige ner Kenntnisse der Rechtsfolgen eines bestimmten Verhaltens bewusst sind und diese sehenden Auges in Kauf nehmen.160 Teil der notariellen Beratungsfunktion im engeren Sinne ist auch die Gültigkeitsund Richtigkeitsgewähr.161 Eine Beurkundung ist auf Grund dieser Pflicht abzuleh nen, wenn das Rechtsgeschäft unwirksam wäre, § 4 BeurkG, § 14 Abs. 2 BNotO. 2. Stand der Diskussion Die analoge Anwendung von § 17 BeurkG auf die richterliche Vergleichstätig keit wird meist damit begründet, dass gemäß § 127a BGB der gerichtlich proto kollierte Prozessvergleich die notarielle Beurkundung ersetze und daher auch der Richter die ansonsten durch den Notar gewährte Belehrungs- und Beratungsfunk tion ausfüllen müsse.162 Dabei spricht sich insbesondere C. Wolf für eine Pflicht des Richters bei der Protokollierung eines Prozessvergleichs aus, die der in § 17 BeurkG für den Notar geregelten Beratungs- und Belehrungspflicht entspricht.163 Wolf begründet diese entsprechende Anwendung mit einer strukturellen Ge fährdung der Privatautonomie beim Prozessvergleich. Dabei geht er von vier un 157
BGH, NJW 1996, 520, 521. BGH, NJW 1993, 729, 730; Eylmann/Vaasen/Frenz, § 17 BeurkG Rn. 9. 159 Eylmann/Vaasen/Frenz, § 17 BeurkG Rn. 13; Armbrüster/Preuß/Renner/Armbrüster, BeurkG, § 17 Rn. 26. 160 BGH, NJW 1995, 330, 331; 1996, 1675, 1676; BGH, NJW-RR 2007, 895, 897; Eylmann/ Vaasen/Frenz, § 17 BeurkG Rn. 15; Armbrüster/Preuß/Renner/Armbrüster, BeurkG, § 17 Rn. 26; Ganter, DNotZ 2007, 246, 250. 161 Staudinger/Hertel, BGB, vor §§ 127a, 128 (BeurkG) Rn. 13. 162 C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 727; so im Ergebnis auch Staudinger/Hertel, BGB, § 127a Rn. 33, der allerdings offenlässt, ob diese Pflicht aus einer Analogie zum BeurkG folgt oder aus §§ 278, 139 ZPO abgeleitet werden kann; wohl auch Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, § 278 Rn. 94. 163 C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 727. 158
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terschiedlichen für die Vertragsfreiheit erforderlichen Funktionsbedingungen aus: Grundvoraussetzung sei eine marktwirtschaftliche Wettbewerbsordnung.164 Ein weiteres Sicherungsmittel der Vertragsfreiheit sieht Wolf in allen Formen der pro zeduralen Absicherung der Vertragsfreiheit, insbesondere also in Widerrufs- und Anfechtungsrechten, die eine fehlerfreie Willensbildung ermöglichen sollen. Drit tens ist nach Wolf weiterer Garant der Vertragsfreiheit die Einschränkung der in haltlichen Gestaltungsfreiheit der Parteien zugunsten der unterlegenen Vertrags partei.165 Letzte Funktionsvoraussetzung der Vertragsfreiheit sei schließlich die Möglichkeit der staatlichen Durchsetzung einer privatautonom getroffenen Ver einbarung.166 Die strukturelle Gefährdung der Privatautonomie beim Vergleichsschluss sieht Wolf einerseits darin, dass in der Situation der gerichtlichen Vergleichsverhand lung die mögliche Überlegenheit einer der Parteien nicht durch den Wettbewerb neutralisiert werde.167 Außerdem werde die Funktion der staatlichen Durchsetzung der ursprünglich durch Selbstbestimmung erzeugten Selbstverpflichtung beim Prozessvergleich nicht erfüllt.168 Auf Grund dieser Defizite bedürfe die konsensuale Streitbeilegung einer stärke ren prozeduralen Absicherung, als dies bei einem normalen Vertragsabschluss der Fall sei.169 Diese sei auf Grund der nur rudimentären Regelungen der Pflichten des Richters beim Prozessvergleich nach der ZPO jedoch nicht gegeben. Außerdem sei die prozedurale Gleichstellung des gerichtlichen Vergleichs mit der notariellen Beurkundung, § 127a BGB, nur möglich, wenn ein Funktionsäquivalent gegeben sei, wenn also auch der Richter im Rahmen der Vergleichsverhandlungen zu einer § 17 BeurkG entsprechenden Beratungs- und Belehrungspflicht verpflichtet sei.170 Hertel wiederum führt die Pflicht des Notars an, die Protokollierung eines un wirksamen Vergleichs gem. § 4 BeurkG bzw. § 14 Abs. 2 BNotO abzulehnen. Daraus zieht er den Schluss, dass auch der Richter die Protokollierung eines Ver gleichs ablehnen müsse, wenn dieser ihm erkennbar unwirksam sei oder unred lichen Zwecken diene.171 Eine intensive Auseinandersetzung mit der Thematik hat in der Rechtsprechung noch nicht stattgefunden. Die Rechtsprechung geht jedoch davon aus, dass ein Ge richt durch die Möglichkeit der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs zwar nicht zu einer für Beurkundungen zuständigen Stelle i. S. v. § 1 Abs. 2 BeurkG 164
Vgl. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 293; ausführlich zu den Funktionen und Theorien des Wettbewerbs siehe Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 91 ff. 165 Dazu Grundmann, JZ 2000, 1133, 1137 f. 166 Zum Ganzen C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 723. 167 C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 723. 168 C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 723. 169 C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 724. 170 C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 727. 171 Staudinger/Hertel, BGB, § 127a Rn. 33.
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werde, der Zweck der gesetzlichen Beurkundungspflicht im Rahmen des pflicht gemäßen Ermessens bei der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs aller dings ebenfalls zu beachten sei.172 Deswegen sollen die gesetzlichen Belehrungsund Mitteilungspflichten grundsätzlich auch bei der Protokollierung eines gericht lichen Vergleichs gelten, wenn deren Zweck nicht auf andere Weise sichergestellt werden könne. Der Schutzzweck der gesetzlich vorgeschriebenen Form könne im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs allerdings auch dadurch gewahrt werden, dass eine anwaltlich vertretene Partei das Gericht von den Belehrungspflichten freistelle, weil dem Schutzzweck bereits durch die anwaltliche Beratung genügt werde. Da bei sei davon auszugehen, dass ein Anspruch der Parteien auf die gerichtliche Pro tokollierung nur insoweit bestehe, als die Prozessparteien den Streitgegenstand des Verfahrens teilweise oder abschließend regeln.173 Dies folge aus dem Rechts gewährungsanspruch der Parteien gegenüber dem Gericht. Soweit die Einigung der Parteien inhaltlich über den Streitgegenstand hinausgehe, jedoch noch in einem inneren Zusammenhang mit dem Streitgegenstand stehe, steht es nach An sicht des BGH im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob und in welchem Um fang das Gericht die Einigung als gerichtlichen Vergleich protokolliert.174 Im Zuge dieser Ermessensentscheidung sei von der gesetzlichen Vorgabe aus zugehen, wonach Beurkundungen grundsätzlich den Notaren übertragen seien und der Rechtsgewährungsanspruch auf einen Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Streitgegenstand des rechtshängigen Verfahrens beschränkt sei. Im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens habe das angerufene Gericht zugleich zu prüfen, ob es den für das zu protokollierende Rechtsgeschäft notwendigen Be lehrungs- und Mitteilungspflichten genügen könne. Schließlich könne auch das Haftungsrisiko im Falle der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs nicht völlig unberücksichtigt bleiben. Daher habe das Gericht bei der Ausübung des Er messens bei der Protokollierung eines über den Streitgegenstand hinausgehenden gerichtlichen Vergleichs auch zu berücksichtigen, ob es von den Parteien wirksam von seinen gesetzlichen Belehrungspflichten befreit worden und den Mitteilungs pflichten auf andere Weise genügt sei. Nur dann könne das Risiko einer Haftung der Anstellungskörperschaft ausgeschlossen werden.175
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BGHZ 191, 1, 7. Für einen Anspruch der Parteien auf Protokollierung unabhängig von dessen Inhalt aller dings OLG Brandenburg, NJOZ 2006, 4213. 174 Zum Ganzen: BGHZ 191, 1, 5 f.; Anmerkungen dazu: Eichel, JZ 2011, 1123 f.; Einsele, LMK 2011, 323361; Milzer, FamFR 2011, 470; Schlünder, FamRZ 2011, 1648 f.; Zeising, NJ 2011, 476; Zimmer, NJW 2011, 3453 f. 175 BGHZ 191, 1, 7 f. 173
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3. Direkte Geltung nach § 127a BGB? Über den Verweis in § 127a BGB kann eine direkte Anwendung der Vorschrif ten des BeurkG auf den gerichtlich protokollierten Vergleich nicht begründet wer den. Dies folgt schon aus der Stellung der Norm in den Formvorschriften des BGB. Systematisch wäre eine Verweisung auf die Prüfungs- und Belehrungspflichten des BeurkG wohl in den Vorschriften der ZPO zum Prozessvergleich zu erwarten, wo diese jedoch gerade fehlt. Auch die wörtliche Auslegung der Norm lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass der Gesetzgeber mit der formellen Gleichstellung von gerichtlich protokol liertem Vergleich und notarieller Beurkundung eine Belehrungs- und Hinweis pflicht des Richters anordnen wollte. Denn bei einem gerichtlich protokollierten Vergleich ersetzt nur die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschrif ten der ZPO errichtetes Protokoll die notarielle Beurkundung gem. § 127a BGB. Die Gleichstellung beruht also einzig auf dem formellen Akt der Aufnahme der Erklärungen in das Protokoll. Hätte der Gesetzgeber auch eine Gleichstellung der Belehrungs- und Hinweispflichten bei Protokollierung des Prozessvergleichs mit denen der notariellen Beurkundung anordnen wollen, so hätte eine Formulierung näher gelegen, die weniger auf den rein formellen Akt der Aufnahme der Erklä rungen in das Protokoll abstellt. Auch die ratio legis von § 127a BGB lässt den Rückschluss auf eine gerichtliche Belehrungs- und Beratungspflicht bei der Protokollierung eines Prozessvergleichs nicht zu. Mit dem im Jahr 1969 durch das BeurkG eingeführten § 127a BGB176 sollte lediglich der von der Rechtsprechung177 gewohnheitsrechtlich anerkannte Grundsatz gesetzlich normiert werden, dass der gerichtliche Vergleich jede an dere Form ersetzt.178 Der Gesetzgeber hat die zwingende Notwendigkeit der Rege lung damit begründet, dass die Beibehaltung dieser Regel, die die Rechtsprechung entwickelt hat, in vielen Fällen eine Gesamtbereinigung strittiger Rechtsverhält nisse erst ermögliche.179 Dies verdeutlicht, dass § 127a BGB zuvorderst die Verfahrensökonomie fördert. Der Regelung in § 127a BGB bedarf es, um in einem Prozessvergleich sämtliche Rechtsgeschäfte wirksam abschließen zu können. Eine darüber hinausgehende Prüfungspflicht war vom Gesetzgeber jedenfalls nicht intendiert. Da über eine direkte Anwendung von § 127a BGB die Geltung des BeurkG für die richterlichen Pflichten beim Prozessvergleich nicht begründet werden kann, ist klärungsbedürftig, ob die Voraussetzungen einer analogen Anwendung dieser Vorschriften erfüllt sind. 176
§ 57 Abs. 3 Nr. 1 BeurkG, BGBl. I, S. 1513. RGZ 165, 161, 162; BGHZ 14, 381, 391. 178 BT-Drucks. 5/3282, S. 51. 179 BT-Drucks. 5/3282, S. 51. 177
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4. Analoge Anwendbarkeit der Vorschriften des BeurkG Dass hinsichtlich der richterlichen Prüfungspflichten beim Prozessvergleich eine planwidrige Regelungslücke gegeben ist, wurde oben bereits festgestellt.180 Für eine analoge Anwendung der Vorschriften des BeurkG müsste zusätzlich die Vergleichbarkeit der Interessenlagen zwischen notarieller Beurkundung und dem Abschluss eines Prozessvergleichs gegeben sein. a) Vergleichbarkeit der Interessenlagen Gegen die Vergleichbarkeit spricht zunächst, dass der Anwendungsbereich der notariellen Beurkundung viel enger ist als der des Prozessvergleichs. Dass ein Rechtsgeschäft zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedarf, ist nach dem BGB die Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Formfrei heit.181 Wenn nun das Gericht bei jeder Protokollierung eines Prozessvergleichs die Pflichten des Notars bei der Beurkundung eines Rechtsgeschäfts wahrnehmen müsste, so würde die Ausnahme der notariellen Beurkundung mit den einherge henden Belehrungs- und Beratungspflichten zur Regel bei einem Prozessvergleich. Für diese Gleichstellung mag sprechen, dass bei einem gerichtlichen Vergleich nach § 127a BGB die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll die notarielle Beurkundung ersetzt. Die Norm ist aber nur von Bedeutung, wenn das im Prozessvergleich geschlossene Rechtsgeschäft überhaupt der notariellen Beurkundung bedarf, also etwa bei Abschluss eines Kaufvertrags über eine Immobilie nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB oder eines Erb verzichtsvertrags nach § 2348 BGB. In solchen Fällen liegt eine § 17 BeurkG ent sprechende Beratungs- und Belehrungspflicht des Gerichts nahe. Für die wohl weitaus häufigere Konstellation, dass der im Prozess geschlossene Vergleich, würde er außerhalb des Prozesses als reiner materiell-rechtlicher Ver gleich geschlossen werden, überhaupt nicht einer notariellen Beurkundung bedarf, ist die analoge Anwendung von § 17 BeurkG dann aber alles andere als nahelie gend. Vielmehr spricht dieser Gedanke für eine Beschränkung der auf einer ana logen Anwendung von § 17 BeurkG beruhenden gerichtlichen Prüfungspflicht auf solche im Wege des Prozessvergleichs geschlossenen Rechtsgeschäfte, die auch bei außergerichtlichem Abschluss einer notariellen Beurkundung bedurft hätten. Für diese Einschränkung lässt sich auch die Argumentation des BGH im Be schluss vom 03.08.2011 anführen.182 Danach besteht ein Anspruch der Parteien auf Protokollierung eines Vergleichs nur, soweit diese den Streitgegenstand des Ver fahrens teilweise oder abschließend regeln. Darüber hinaus soll es im pflichtgemä 180
Dazu oben S. 58 ff. Siehe dazu nur MüKo BGB/Einsele, § 125 Rn. 1 ff. 182 BGHZ 191, 1, 5. 181
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ßen Ermessen des Gerichts stehen, ob und in welchem Umfang es die Einigung als gerichtlichen Vergleich i. S. v. § 127a BGB protokolliert. Im Rahmen der Ermes sensausübung muss das Gericht überprüfen, ob es den für das zu protokollierende Rechtsgeschäft notwendigen Belehrungs- und Mitteilungspflichten genügen kann. Der BGH geht also davon aus, dass die gerichtlichen Belehrungs- und Mittei lungspflichten jeweils von der Art des Rechtsgeschäfts abhängen, also nur dann vom Gericht im Rahmen der Protokollierung zu beachten sind, wenn das zu pro tokollierende Rechtsgeschäft beurkundungspflichtig ist. Im Gegensatz dazu bin den die notariellen Pflichten aus § 17 BeurkG den Notar jedoch stets dann, wenn die Parteien ein Rechtsgeschäft beurkunden lassen, also auch dann, wenn es für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts der Beurkundung gar nicht bedurft hätte, etwa wenn die Beurkundung eines Rechtsgeschäfts einzig auf den Wunsch der Parteien hin erfolgt. In dem Verweis in § 127a BGB kann danach zwar immer noch die Erwartung des Gesetzgebers gesehen werden, dass die Aufgaben des Notars genauso gut von dem Gericht erfüllt werden können;183 dies bedeutet aber nicht, dass der Gesetz geber gleichzeitig erwartet, dass der Richter bei jedem Prozessvergleich auch die notariellen Aufgaben nach § 17 BeurkG wahrnimmt. Dafür spricht auch, dass der Prozessvergleich gesetzlich eben nur hinsichtlich der Form einer notariellen Ur kunde gleichgestellt ist. Für eine analoge Anwendung der Vorschriften des BeurkG wird von Wolf die strukturelle Gefährdung der Privatautonomie bei Abschluss eines Prozessver gleichs angeführt.184 Dabei stützt er seine Argumentation darauf, dass in der Ver gleichssituation die mögliche Überlegenheit einer Partei nicht durch den Wettbe werb neutralisiert werde, da es für die unterlegene Partei eben nicht möglich sei, mit einem Mitbewerber zu kontrahieren. Hier stellt sich die Frage, ob der vom Be urkG bezweckte und der von Wolf geforderte Schutz inhaltlich vergleichbar sind, so dass die von Wolf angeführte Problematik mit einer analogen Anwendung der Belehrungs- und Beratungspflichten des BeurkG gelöst werden kann. Dabei muss schon an der Ausgangsüberlegung angesetzt werden, die darauf be ruht, dass wegen der fehlenden Wettbewerbssituation die unterlegene Partei eines besonderen Schutzes bedarf. Denn die von Wolf angeführte Zwangslage, dass die unterlegene Partei nur mit der gegnerischen Partei kontrahieren kann, besteht bei einer Beurkundung gerade nicht. Bei einer Beurkundung haben sich regelmäßig in einem von den Gesetzen des Wettbewerbs regulierten Markt zwei Parteien gefun den, die lediglich wegen der besonderen wirtschaftlichen Bedeutung von Geset zes wegen auf eine notarielle Beurkundung angewiesen sind.185 Beispielhaft kann etwa der Käufer einer Immobilie angeführt werden, der sich unter mehreren ver 183
Eichel, JbJZivRWiss 2010, S. 149, 161. C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 723 ff.; siehe auch oben S. 90 ff. 185 Kanzleiter, DNotZ 2001, Sonderheft, 69, 76. 184
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schiedenen Kaufinteressenten durchsetzen konnte, da er das für den Verkäufer in teressanteste Angebot abgegeben hat. Die von Wolf beschriebene Zwangslage be steht also nicht zwingend. Außerdem kann man hinterfragen, ob die notarielle Beurkundung überhaupt dem Schutz der Partei dient, die in der schwächeren Verhandlungsposition ist, ob also die notarielle Beratung und Belehrung das von Wolf beschriebene Verhand lungsungleichgewicht verhindern soll. b) Schutz der schwächeren Partei nach dem BeurkG Dass die notarielle Beurkundung verschiedene Schutzzwecke verfolgt, ist zu länglich bekannt.186 Für die Zwecke der Untersuchung dieser Arbeit ist an dieser Stelle entscheidend, inwiefern die notarielle Beurkundung dem Schutz der Partei mit der schwächeren Verhandlungsposition dient. Schon aus § 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG folgt das Gebot, unerfahrene und unge wandte Beteiligte nicht zu benachteiligen. Der Gesetzgeber hat also die Möglich keit bereits gesehen und geregelt, dass überlegene Vertragsparteien, einseitig be günstigende Vertragsgestaltungen durchzusetzen versuchen und die schwächere Partei davor geschützt werden muss. Aus § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO folgt aber, dass der im Gesetzestext angelegte Schutz der schwächeren Partei nicht dahingehend verstanden werden darf, dass der No tar in einer ungleichen Verhandlungssituation Partei für die schwächere Seite er greifen müsse. Nach dieser Norm ist der Notar gerade nicht Vertreter einer Par tei, sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer der Beteiligten, also beider Parteien. Diese Pflicht kann jedoch unter Umständen hinter die Schutzpflichten des Notars zurücktreten, etwa wenn der Notar aufgrund der Umstände des Ein zelfalles Anlass zu der Besorgnis haben muss, einem der Beteiligten entstehe ein Schaden, weil er sich wegen fehlender Kenntnis der Rechts- oder Sachlage, welche die Bedeutung des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts für seine Vermögensinte ressen beeinflusst, einer Gefährdung dieser Interessen nicht bewusst ist.187 Dennoch misst man notariellen Verträgen hinsichtlich ihrer inneren Vertrags gerechtigkeit eine größere Parität bei als nicht beurkundeten Verträgen.188 Wich tigste Voraussetzung für die Richtigkeitsgewähr189 eines Vertrages ist nach Limmer 186
Siehe ausführlich: Staudinger/Hertel, BGB, Vorbemerkung zu §§ 127a, 128 (BeurkG), Rn. 6 ff. BGHZ 58, 343, 348; BGH, NJW 1967, 323, 324; Staudinger/Hertel, Vorbemerkung zu §§ 127a, 128 (BeurkG), Rn. 510. 188 Limmer, Jubiläumsfestschrift des Rheinischen Notariats, S. 15, 39; Keim, MittBayNot 1994, 2, 5. 189 Zum Begriff der Richtigkeitsgewähr: Flume, FS zum Hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, Bd. 1, S. 135, 142 ff.; Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1942), 130, 132 ff.; Roscher, ZRP 1971, 111; Habersack, AcP 189 (1989), 403, 406 ff. 187
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dabei ein relatives Machtgleichgewicht zwischen den Vertragsparteien, wobei ge rade die notarielle Beurkundung die intellektuelle Waffengleichheit herstelle.190 Die Neutralitätspflicht des Notars, § 14 BNotO, sowie die in § 17 BeurkG ange ordnete Prüfungs- und Belehrungspflicht und die ergänzenden Standespflichten und deren Überwachung kompensierten eine etwaige Unterlegenheit eines Ver tragspartners. Gleichzeitig gelte es aber zu beachten, dass das Beurkundungsver fahren keine vollständige Kompensation von Disparitäten zwischen den Parteien garantieren, sondern lediglich ein Verfahren gewährleisten könne, das eine hohe Wahrscheinlichkeit eines interessengerechten Vertragsabschlusses biete.191 Das Spannungsverhältnis von Schutzverpflichtung des Notars und Vertragsfreiheit der Parteien, das in solchen Konstellationen besteht, wird letztlich also zugunsten der Vertragsfreiheit gelöst. Solange unerfahrene und ungewandte Parteien hinreichend über die Konsequenzen ihrer Erklärungen informiert sind, schützt sie auch eine Beurkundung nicht vor einer Übervorteilung.192 Wenn der Schutz der unterlegenen Partei also nicht allein im Vordergrund der notariellen Tätigkeit stehen mag, so ist er dennoch zumindest einer der Haupt gründe für eine notarielle Beurkundung eines Rechtsgeschäfts.193 Der Schutz wird allerdings nicht dadurch gewährt, dass der Notar der unterlegenen Partei die Entscheidung abnimmt oder dieser nahelegt, das Rechtsgeschäft so wie von der Gegenseite angetragen abzuschließen oder davon Abstand zu nehmen bzw. die Konditionen neu zu verhandeln. Dies wäre ein klarer Verstoß gegen die in § 14 BNotO vorgeschriebene notarielle Neutralitätspflicht. Vielmehr kann der Schutz nur in der Form einer vollumfänglichen Information der Beteiligten ge währleistet werden, die es den Beteiligten ermöglicht, eine selbstbestimmte Ent scheidung auf Grundlage der für das Rechtsgeschäft erforderlichen Informa tionen zu treffen. Es ist allerdings nicht Aufgabe des Notars, zu überprüfen, ob die Beteiligten dieses Informations- und Beratungsangebot auch wahrnehmen. Dabei ist erkennbar, dass dem Schutz von unterlegenen Beteiligten steigende Bedeutung zukommt, was man beispielhaft anhand von § 311 Abs. 1 BGB nach vollziehen kann.
190 Limmer, Jubiläumsfestschrift des Rheinischen Notariats, S. 15, 39; auch von rechtsöko nomischer Seite wird der Schutz des Schwächeren durch die notarielle Beurkundung betont: Murray/Stürner, The Civil Law Notary, S. 54 f. 191 Limmer, Jubiläumsfestschrift des Rheinischen Notariats, S. 15, 42; ähnlich Kanzleiter, DNotZ 2001, Sonderheft, 69, 81. 192 Walz, DNotZ 2003, 164, 171. 193 Reithmann, DNotZ 2003, 603.
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c) Schutzzweck von § 311b Abs. 1 BGB Die für den Kaufvertrag über eine Immobilie nach § 311b Abs. 1 BGB vorge schriebene notarielle Beurkundung bezweckt den Ausgleich von Verhandlungs ungleichgewichten zumindest nicht vorrangig. Die Beurkundungspflicht soll vielmehr die Beteiligten vor Übereilung schützen und auf die besondere Bedeutung des Rechtsgeschäfts hinweisen. Außerdem soll die Beurkundung den eindeutigen Beweis der getroffenen Vereinbarung sichern und die Gültigkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts gewährleisten. Schließ lich dient die notarielle Beurkundung auch der Belehrung der Vertragsparteien über die Konsequenz der von ihnen beabsichtigten Vereinbarung und der Sicher stellung der sachkundigen Beratung.194 Dabei werden sowohl Veräußerer als auch Erwerber durch die notarielle Be urkundung erst seit der Neufassung von § 313 BGB a. F. durch Gesetz vom 30.05.1973 mit Wirkung zum 01.07.1973 geschützt.195 Ursprünglich galt der Schutz einzig der veräußernden Partei, die reine Erwerbsverpflichtung bedurfte nicht der notariellen Beurkundung.196 Aus dem Wortlaut von § 311b Abs. 1 BGB folgt nun mehr, dass die Vorschrift beide Vertragsteile erfasst. Diese sollen dabei nicht nur vor dem unüberlegten Abschluss des Grundstücksgeschäfts als solchem, sondern auch vor dem Abschluss zu unüberlegten Bedingungen geschützt werden, wo bei dieser Schutzzweck beim Erwerber im Vordergrund stehen soll, ersterer hin gegen beim Veräußerer.197 Unabhängig davon, welcher Schutzzweck bei welcher der Parteien im Vordergrund steht, dient die in § 311b BGB angeordnete notarielle Beurkundung jedenfalls originär nicht der Vermeidung oder Neutralisierung von Verhandlungsungleichgewichten zwischen den Parteien, die daraus folgen, dass ein Vertragsschluss mit einer anderen Partei nicht möglich wäre. Dass die strukturelle Überlegenheit der Veräußerer für die Ausdehnung maß geblich war, folgt allerdings aus den Motiven zur Ausdehnung der notariellen Beurkundungspflicht auch auf die Erwerbsverpflichtung. In den Jahren vor der Änderung von § 313 BGB a. F. war es von Seiten der Veräußerer üblich, Erwerbs interessenten an Grundstücken und Eigentumswohnungen durch formlose, meist privatschriftliche Erwerbsverpflichtungen einseitig zu binden, ohne selbst irgend eine Verpflichtung zu übernehmen. Dabei ließen sich die künftigen Veräußerer im Zusammenhang mit den einseitigen Erwerbsverpflichtungen Vertragsstrafen, Bearbeitungsgebühren oder pauschalierte Schadensersatzbeträge für den Fall der 194
Siehe zum Ganzen: Staudinger/Schumacher, BGB, § 311b Abs. 1 Rn. 3; MüKo BGB/ Kanzleiter, § 311b Rn. 1. 195 BGBl. I, S. 501. 196 BGHZ 57, 394, 396 ff.; 61, 18, 20; H. Wagner, AcP 172 (1972), 452, 470 ff.; für eine Gel tung von § 313 BGB a. F. auch für die einseitige Erwerbsverpflichtung: Wacke, JZ 1971, 684 f.; ebenso Wolf, JZ 1971, 80, 82 ff. 197 MüKo BGB/Kanzleiter, § 311b Rn. 2; ders., DNotZ 1984, 421, 423; Hagen, DNotZ 1984, 267 f.; wohl auch Staudinger/Schumacher, BGB, § 311b Abs. 1 Rn. 2.
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Nichterfüllung versprechen. Diese Nebenverpflichtungen waren wirksam, da die reine Erwerbsverpflichtung gerade nicht der Form des § 313 BGB a. F. unterlag, und konnten im Falle der Nichterfüllung der Erwerbsverpflichtung zu erheblichen Be nachteiligungen der einseitig gebundenen Erwerbsinteressenten führen. Diese für die Erwerber ungünstige Vertragsgestaltung hatte ihren Ursprung in der Mangel lage am Grundstücksmarkt, gerade in Ballungsgebieten, die den Veräußerern die Möglichkeit gab, von den Erwerbsinteressenten einseitige Erwerbsverpflichtungen zu erlangen, ohne dass diese ihre Rechte ausreichend wahrnehmen oder die mit dem Vertrag verbundenen Gefahren erkennen konnten.198 Dem lässt sich entnehmen, dass zwar nicht die von Wolf beschriebene Zwangs lage, nur mit der gegnerischen Partei kontrahieren zu können, zur Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 313 BGB a. F. geführt hat, aber dennoch ähnliche, auf strukturellen Verhandlungsdefiziten beruhende Überlegungen. d) Zwischenfazit Die Untersuchung hat gezeigt, dass eine notarielle Beurkundung Schutz vor Verhandlungsungleichgewichten gewährleisten soll. Dies wird dadurch erreicht, dass der Notar den Beteiligten die für eine selbstbestimmte Entscheidung erfor derlichen rechtlichen Informationen mitteilt und den Sachverhalt mit den Beteilig ten klärt. Der Schutz des Schwächeren hat dabei stetig an Bedeutung gewonnen. Dies bedeutet, dass die Vorschriften des BeurkG herangezogen werden können, um die von Wolf dargelegte strukturelle Gefährdung der Privatautonomie beim Prozessvergleich zu vermeiden. Die Vergleichbarkeit von notarieller Beurkundung und gerichtlicher Mitwirkung an einem Prozessvergleich scheitert auch nicht daran, dass im Falle des Prozess vergleichs der Schutz eines der Beteiligten v. a. deshalb notwendig wird, weil ein Kontrahieren einzig mit der gegnerischen Partei möglich ist, bei der notariellen Be urkundung eine solche Zwangslage aber nicht besteht. Beide Situationen sind näm lich insoweit vergleichbar, dass Verhandlungsdisparitäten zwar nicht zwingend vorhanden sein müssen, jedoch zumindest eine erhöhte Gefährdung dafür besteht. e) Anwendungsbereich der analogen Anwendung Fraglich bleibt allerdings, ob eine richterliche Prüfung analog den Vorschriften des BeurkG bei jedem Prozessvergleich erforderlich ist oder ob eine solche Prüfung nur dann erfolgen muss, wenn das in dem Prozessvergleich geschlossene Rechts geschäft ohnehin zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedurft hätte. 198
Zum Ganzen siehe: BT-Drucks 7/63, S. 5.
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
Für einen solchen beschränkten Anwendungsbereich spricht zunächst, dass da mit ein Gleichlauf mit solchen Rechtsgeschäften hergestellt würde, die außerhalb von Prozessvergleichen geschlossen werden. Nur wenn diese einer notariellen Beurkundung bedürften, wäre auch eine entsprechende richterliche Prüfung vor zunehmen.199 Außerdem würde so vermieden, dass Rechtsgeschäfte, die für ihre Wirksamkeit nicht notariell beurkundet werden müssen, für den Fall, dass diese in einem Prozessvergleich geschlossen werden, einer an sich gesetzlich nicht vor gesehenen richterlichen Prüfung unterzogen würden. Mit dieser Argumentation bliebe allerdings unberücksichtigt, dass die von Wolf 200 identifizierte strukturelle Gefährdung der Privatautonomie in jeder Vergleichs situation besteht und nicht nur bei Abschluss eines Prozessvergleichs, welcher ein Rechtsgeschäft beinhaltet, das außerhalb eines Prozessvergleichs zu seiner Wirk samkeit der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Dieser Gefährdung soll die entsprechende Anwendung der Vorschriften des BeurkG begegnen. Die struktu relle Gefährdung der Privatautonomie beim Prozessvergleich ist gerade das Äqui valent zu der Gefährdung beim Grundstückskauf, einen wesentlichen Teil des eigenen Vermögens zu veräußern bzw. eine erhebliche Verbindlichkeit einzu gehen, die Grund für die Formbedürftigkeit ist.201 Da die Schutzbedürftigkeit also bei jedem Prozessvergleich besteht, muss auch unabhängig von der Natur des darin vereinbarten Rechtsgeschäfts eine richterliche Prüfung analog den Vorschriften des BeurkG vorgenommen werden.202 Dass dabei ein einfacher Prozessvergleich, in dem sich eine Partei etwa zur Zahlung einer geringen Geldsumme verpflichtet, um den Rechtsstreit zu beenden, einen anderen Prüfungsumfang verlangt als ein komplizierter Prozessvergleich, ist offensichtlich. Der Umfang der richterlichen Prüfung muss sich – ebenso wie beim Notar203 – am Gegenstand des Prozessvergleichs orientieren. Das bedeutet insbesondere, dass die anwaltliche Vertretung ein wesentlicher Faktor für das Ausmaß der richterlichen Pflichten ist. Denn innerhalb der Grenzen des ihm erteilten Mandats ist ein Rechtsanwalt verpflichtet, seinen Auftraggeber umfassend und erschöpfend zu belehren, um ihm eine eigenverantwortliche, sach gerechte Entscheidung darüber zu ermöglichen, wie er seine Interessen in recht licher und wirtschaftlicher Hinsicht zur Geltung bringen will.204 199
In diese Richtung auch BGHZ 191, 1, 6 f. Siehe oben S. 90 ff. 201 Siehe oben S. 98 ff. 202 In diese Richtung auch Zimmer, NJW 2011, 3453. 203 Für den Notar: Eylmann/Vaasen/Frenz, § 17 BeurkG Rn. 13. 204 BGH, NJW 2009, 1589, 1590; umfassend zu den anwaltlichen Pflichten beim Prozess vergleich siehe Alof, Die Haftungsrisiken für den Rechtsanwalt im Rahmen von Vergleichs verhandlungen und -abschlüssen, S. 25 ff.; Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab/ Vill, Anwaltshaftung, Rn. 792 ff.; so entbindet eine Empfehlung des Prozessgerichts, einen bestimmten Vergleich abzuschließen, den Anwalt auch nicht von seiner Verantwortung, den Auftraggeber zu beraten, BGH, NJW 2010, 1357. 200
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5. Geltung von § 127a BGB auch bei Beschlussvergleichen? Letztlich soll noch auf die mit der hier behandelten Problematik unmittelbar zusammenhängende Frage eingegangen werden, ob auch nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1, Alt. 2 ZPO zustande gekommene Prozessvergleiche gemäß § 127a BGB die notarielle Beurkundung ersetzen. Denn kehrt man zu der Ausgangsüberlegung zurück, dass gem. § 127a BGB bei einem gerichtlichen Vergleich die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll die notarielle Beurkundung ersetzt, so liegt der Schluss zunächst nahe, dass Beschlussvergleiche nach § 278 Abs. 6 ZPO diese nicht ersetzen, da hier gerade keine Protokollierung erfolgt. Da der Wortlaut von § 127a BGB insoweit eindeutig ist, scheidet eine direkte Anwendung jedenfalls aus.205 Entscheidend ist also, ob eine analoge Anwendung von § 127a BGB auf nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1, Alt. 2 ZPO zustande gekommene Prozessvergleiche möglich ist. Die dafür zunächst erforderliche Regelungslücke liegt vor. Denn die einzige Möglichkeit, einen prozessbeendenden und zur Zwangsvollstreckung berechti genden Vergleich i. S. d. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu schließen, war bis zur Ein führung von § 278 VI ZPO durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27.07.2001206 die Protokollierung des Vergleichs in der gerichtlichen Verhandlung. Der Gesetzgeber hat dann durch das Zivilprozessreformgesetz zunächst ermög licht, einen gerichtlichen Vergleich auch im schriftlichen Verfahren auf Vorschlag des Gerichts zu schließen (jetzt § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO). Anschließend hat das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.08.2004 mit Wir kung zum 01.09.2004 die Möglichkeit eröffnet, dass auch der von den Parteien schriftlich unterbreitete Vergleichsvorschlag zu einem gerichtlichen Vergleich werden kann, § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO.207 Es verwundert daher nicht, dass der Wortlaut von § 127a BGB diese beiden Möglichkeiten nicht berücksichtigt. Denn der Gesetzgeber hat § 127a BGB bereits durch Gesetz vom 28.08.1969 in das BGB eingefügt.208 Es spricht auch nichts dafür, dass der Gesetzgeber die Gleichstellung von im Wege des Beschlussverfahrens nach § 278 Abs. 6 ZPO geschlossenen Prozess vergleichen hinsichtlich der Wahrung der notariellen Form bewusst unterlas sen hätte.209 Die Motivation des Gesetzgebers für die Einführung des Prozess vergleichs auf schriftlichen Vorschlag des Gerichts bestand vielmehr gerade darin, 205
Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, § 278 Rn. 92; Staudinger/Hertel BGB, § 127a Rn. 48; MüKo BGB/Einsele, § 127a Rn. 4. 206 BGBl. I, S. 1887. 207 BGBl. I, S. 2198. 208 § 57 Abs. 3 Nr. 1 BeurkG, BGBl. I, S. 1513. 209 So BAGE 120, 251, 258, zur parallelen Frage der Wahrung der Schriftform.
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einigungswilligen Rechtsuchenden und ihren Anwälten den mit der Wahrneh mung eines eigenen „Protokollierungstermins“ verbundenen Zeit- und Kostenauf wand zu ersparen und die Gerichte zu entlasten.210 Wenn nun aber beurkundungs pflichtige Rechtsgeschäfte in einem nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 und Alt. 2 ZPO geschlossenen Prozessvergleich nicht wirksam abgeschlossen werden könnten, würde die angestrebte Prozessökonomie gerade verfehlt. Ob auch die unterschiedlichen Sachverhalte – protokollierter Prozessvergleich einerseits, Beschlussvergleich auf Vorschlag des Gerichts oder der Parteien an dererseits – hinreichend vergleichbar sind, kann unterschiedlich beurteilt werden. Das Prozedere unterscheidet sich jedenfalls darin, dass bei einem protokollierten Prozessvergleich die Erklärungen der Parteien in das Protokoll aufgenommen und diesen zur Genehmigung vorgelesen oder -gespielt werden. Im anderen Fall lässt das Gericht den Parteien schriftlich einen Vergleichsvorschlag zukommen, den diesen dann jeweils schriftlich annehmen können, oder die Parteien treten an das Gericht mit einem solchen Vergleichsvorschlag heran. Dem folgt der den Prozess vergleich feststellende gerichtliche Beschluss gemäß § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO. Des sen Ähnlichkeit mit einem gerichtlichen Protokoll folgt dabei aus § 278 Abs. 6 S. 3 ZPO, wonach § 164 ZPO – eine jederzeitige Protokollberichtigung ermöglichend – entsprechende Anwendung findet. Folglich bestehen zwar Unterschiede im jeweiligen förmlichen Verfahren, diese sind aber nicht so groß, dass eine Vergleichbarkeit nicht mehr angenommen wer den könnte. In allen Konstellationen wirkt das Gericht im Rahmen eines förm lichen in mehreren Schritten ausgestalteten Verfahrens beim Zustandekommen des Vergleichs mit.211 Entscheidend kommt es also darauf an, ob die möglichen Unterschiede zwi schen einem protokollierten Vergleich und den beiden Alternativen des Beschluss vergleichs dergestalt sind, dass eine Übertragung der in § 127a BGB geäußerten Wertung ausgeschlossen ist. Diese Frage wird unterschiedlich beantwortet. So wendet eine Auffassung gegen die analoge Anwendung ein, dass der nach § 278 Abs. 6 ZPO geschlossene Vergleich nicht die neutrale Belehrung durch das Gericht bei einer Protokollierung ersetzen könne.212 Allerdings wird teilweise an erkannt, dass ein durch Annahme eines schriftlichen Vergleichsvorschlags des 210
BT-Drucks. 14/3750, S. 57; BT-Drucks. 14/4722, S. 82. So für § 278 Abs. 6 a. F. auch BAGE 120, 251, 259; ebenso Bergschneider, FamRZ 2013, 260, 261 f. 212 Vgl. OLG Celle: Beschluss vom 14.06.2013 – 4 W 65/13 = BeckRS 2013, 10924; Wieczorek/ Schütze/Assmann, ZPO, § 278 Rn. 92; Zöller/Greger, ZPO, § 278 Rn. 35; Staudinger/Hertel, BGB, § 127a Rn. 48; MüKo BGB/Einsele, § 127a Rn. 4; Eichel, JbJZivRWiss 2010, 149, 161; Gutachten, DNotI-Report 2008, 75; Foerste, NJW 2001, 3103, 3105; Knauer/Wolf, NJW 2004, 2857, 2859; Schneider, NJW-Spezial 2007, 491; Zeising, NJ 2011, 476; Zimmer, NJW 2013, 3280, 3282; so auch, freilich ohne Begründung: OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 1192; MüKo ZPO/Prütting, § 278 Rn. 40. 211
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Gerichts zustande gekommener Prozessvergleich zumindest die Schriftform nach § 126 BGB ersetzt.213 Die Gegenansicht bejaht indes eine entsprechende Anwendung von § 127a BGB auf zumindest eine214 oder gar beide Alternativen von § 278 Abs. 6.215 Der Einwand gegen die entsprechende Anwendung, es fehle an der neutralen Belehrung, greife danach nicht durch. Denn sollte das Gericht Zweifel an der Ernsthaftigkeit oder Klarheit der Parteierklärungen haben, so müsse es dem vor Feststellung des Ver gleichs nachgehen.216 Andere fordern, wegen der fehlenden Beratungsmöglichkeit durch das Gericht bei einem Vergleichsvorschlag der Parteien die analoge Anwendung von § 127a BGB nur auf solche Fälle zu beschränken, in denen die Parteien einen schrift lichen Vergleichsvorschlag des Gerichts annehmen.217 Sinn und Zweck des Prozessvergleichs sprechen indes für eine analoge Anwen dung von § 127a BGB auf beide Alternativen von § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO. Der Pro zessvergleich soll gerade die schnelle und unkomplizierte Erledigung des Rechts streits ermöglichen, was auch wesentliche Motivation für die in § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO aufgenommenen Alternativen zur Protokollierung war. Dem liefe es zuwi der, wenn in Prozessvergleichen nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO keine beurkundungs pflichtigen Rechtsgeschäfte vereinbart werden könnten. Der Gesetzgeber jeden falls wollte eine echte Alternative zur Protokollierung im Termin schaffen, ein Prozessvergleich „zweiter Klasse“ war nicht gewollt.218 Für die analoge Anwendung von § 127a BGB spricht auch, dass die Möglich keit des Prozessvergleichs im Wege des schriftlichen Verfahrens letztlich nur als Konsequenz der Neuregelung der Postulationsfähigkeit der Anwaltschaft zum 01.01.2000 erforderlich war. Durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur 213
Staudinger/Hertel, BGB, § 127a Rn. 49. BAGE 120, 251, 257 ff., für § 278 Abs. 6 ZPO a. F., dem heutigen § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO und zur Parallelkonstellation der Wahrung der Schriftform; ebenso zur Schriftform OLG Naumburg: Beschluss vom 06.05.2008 – 4 UF/07 = BeckRS 2008, 18865; und OLG Frankfurt a. M.: Beschluss vom 14.12.2010 – 5 UF 105/10 = BeckRS 2012, 16081. 215 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 278 Rn. 89; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 30; Stau dinger/Marburger, BGB, § 779 Rn. 102; Jauernig/Mansel, BGB, § 127a Rn. 2; Göppinger/Bör ger/Börger, Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung, Rn. 131; Müller-Teckhof, MDR 2014, 249, 251; Borsch, NZG 2013, 527, 528; Bergschneider, FamRZ 2013, 260, 261 f.; ders., FS Bergschneider, S. 13, 15, der sogar eine direkte Anwendung befürwortet, da die Vorgänge der Protokollierung und des schriftlichen Verfahrens sich entsprächen und damit keine rele vanten Unterschiede zwischen den Vergleichsarten zu erkennen seien, die eine Differenzie rung rechtfertigen könnten. 216 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 278 Rn. 89. 217 C. Wolf, FS Rechberger, S. 719, 730; Deckenbrock/Dörsch, MDR 2006, 1325, 1328; zu § 278 Abs. 6 ZPO a. F. auch Dahlem/Wiesner, NZA 2004, 530, 532; dafür, dass die Bera tungsfunktion zumindest bei einem Vorschlag des Gerichts erfüllt wird, auch OLG München, FamRZ 2011, 812. 218 BT-Drucks. 14/3750, S. 57; BT-Drucks. 14/4722, S. 82. 214
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Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 17.12.1999219 trat eine Neufassung von § 78 ZPO in den alten und neuen Bundeslän dern220 in Kraft, die es Anwälten erstmals ermöglichte, vor allen erstinstanzlichen Gerichten der Bundesrepublik aufzutreten. Verfahren an Gerichten außerhalb des eigenen Zuständigkeitsbereichs führten Anwälte vorher mit Hilfe von Untervoll machten an Anwälte, die bei dem anderen Gericht zugelassen waren. Da diese Ein schränkung wegfiel, konnten nunmehr ohne solche Untervollmachten bundesweit Prozesse geführt und damit auch bundesweit Vergleiche geschlossen werden. Die Ausdehnung der Postulationsfähigkeit wird zwar nicht explizit als Begründung für die Einführung des Prozessvergleichs im schriftlichen Verfahren genannt. Al lerdings wird der mit der Wahrnehmung eines „Protokollierungstermins“ verbun dene Zeit- und Kostenaufwand als Argument für den Prozessvergleich im schrift lichen Verfahren angeführt.221 Dieser Zeit- und Kostenaufwand hat durch die Änderung der Postulationsfähigkeit sicherlich an Bedeutung gewonnen. Dass der Gesetzgeber selbst von einer entsprechenden Anwendung von § 127a BGB auf Beschlussvergleiche nach § 278 Abs. 6 ZPO ausgeht, folgt auch aus § 36 Abs. 3 FamFG i. V. m. § 7 Abs. 2 VersAusglG: Gemäß § 7 Abs. 2 VersAusglG gilt § 127a BGB für Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich. Daraus folgt, dass solche Vereinbarungen im Rahmen eines Prozessvergleichs nach § 36 FamFG getroffen werden können222 und § 127a BGB Anwendung findet. Prozessverglei che i. S. d. § 36 FamFG wiederum können gem. § 36 Abs. 3 FamFG auch schrift lich entsprechend § 278 Abs. 6 ZPO geschlossen werden. Wenn also § 127a BGB auf Beschlussvergleiche über den Versorgungsausgleich anwendbar ist, so ist nicht ersichtlich, warum dies nicht auch für reguläre Beschlussvergleiche außerhalb des VersAusglG gelten sollte.223 Für die analoge Anwendung von § 127a BGB auf Prozessvergleiche, die nach § 278 Abs. 6 ZPO zustande gekommen sind, spricht auch die Vergleichbar keit mit § 1053 Abs. 3 ZPO. Danach wird die notarielle Beurkundung bei einem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, also der schiedsrechtlichen Variante des Prozessvergleichs (siehe § 32.2 DIS-Schiedsgerichtsordnung und Art. 32 ICC Schiedsgerichtsordnung),224 durch die Aufnahme der Erklärungen der Parteien in den Schiedsspruch ersetzt, ohne dass es einer Aufnahme des Wortlauts in ein Pro 219
BGBl. I, S. 2448. Ursprünglich sollte durch das Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsan wälte und Patentanwälte vom 02.09.1994, BGBl. I, S. 2278, die unbeschränkte Postulationsfä higkeit der Anwälte in den alten Bundesländern zum 01.01.2000 und in den neuen Bundeslän dern zum 01.01.2005 eingeführt werden. Diese Regelung hat das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 93, 362, als mit dem Grundgesetz nicht vereinbar angesehen und für verfassungs widrig erklärt, worauf der Gesetzgeber mit o.g. Änderung des Gesetzes reagiert hat. 221 BT-Drucks. 14/3750, S. 57. 222 Siehe dazu oben S. 77. 223 Ablehnend MüKo BGB/Eichenhofer, § 7 VersAusglG Rn. 4. 224 Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut entspricht seiner Funktion nach dem Schiedsvergleich: Schütze, SchiedsVZ 2009, 241, 245; zur Rechtsnatur des Schiedsspruchs 220
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tokoll oder eines Vorlesens und Genehmigens bedarf.225 Ein solcher Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut kann sowohl aufgrund eines mündlichen als auch eines schriftlichen Erkenntnisverfahrens ergehen.226 Wenn also ein Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, der, ähnlich wie dies bei § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO vorgesehen ist, im schriftlichen Verfahren gar ohne ein gehende Belehrung des Schiedsrichters zustande kommen kann und dennoch die notarielle Beurkundung ersetzt, so kann nichts anderes für den Beschlussvergleich nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO gelten, da hier die Wahrnehmung der erforderlichen gerichtlichen Belehrungen gewährleistet ist. Dies gilt umso mehr, wenn man be denkt, dass der Schiedsrichter im Gegensatz zum staatlichen Richter kein öffent liches Amt bekleidet,227 nicht zwingend über eine juristische Ausbildung verfügen muss228 und die Parteien die Verfahrensregeln – im Gegensatz zu den streng nor mierten Regeln der ZPO – grundsätzlich frei bestimmen können.229 Darüber hinaus spricht für die entsprechende Anwendung auch, dass das Ge richt bei den beiden Alternativen des Beschlussvergleichs nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO eine Funktion erfüllen kann, die mit der Rolle des Gerichts bei der Protokol lierung vergleichbar ist. Kommt der Prozessvergleich nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO zustande, also durch Vorschlag der Gerichts an die Parteien, den diese dann schriftlich gegenüber dem Gericht annehmen, so kann im Rahmen des Vorschlags durch das Gericht die normalerweise bei der Protokollierung erforderliche Beratung und Belehrung der Parteien erfolgen. Das Gericht wird auf Grundlage des bisherigen Streitstandes einen ausgewogenen Vorschlag machen. Dann bedarf es aber einer weniger inten siven Beratung und Belehrung durch das Gericht, verglichen mit der Situation der Protokollierung im Termin, in der eine Partei bspw. zunächst einen einseitig be günstigenden Vorschlag macht, der im Wege des Verhandelns unter aufklärendem Einfluss des Gerichts dann zu einem für beide Seiten tragbaren Ergebnis führt. Denn die Parteien können den schriftlichen, gerichtlichen Vergleichsvorschlag entweder annehmen oder nicht. Ein Verhandeln der Konditionen ist bei einem Be schlussvergleich nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO nicht vorgesehen. Sollte das Gericht eine Belehrung der Parteien oder einen streitspezifischen Hinweis für er mit vereinbartem Wortlaut siehe Schütze, FS Lorenz II, S. 275, 277; Bredow, SchiedsVZ 2010, 295, 296 ff.; Schroeter, SchiedsVZ 2006, 298, 299; Mankowski, ZZP 114 (2001), 37, 64 ff.; Wieczorek/Schütze/Schütze, ZPO, § 1053 Rn. 9. 225 MüKo ZPO/Münch, § 1053 Rn. 49; allerdings tritt die Wirkung von Abs. 3 nicht ein, wenn das Schiedsverfahren offenkundig nur zur Umgehung der Formvorschriften durchge führt wurde: OLGR München 2005, 726, 727; dazu Kröll, SchiedsVZ 2007, 145, 156; Schroeter, SchiedsVZ 2006, 298 f. 226 Aden, Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, A 5. Kap. Rn. 9. 227 Dies wird insbesondere von Geimer als rechtsdogmatisch schwer verständlich kritisiert, Zöller/Geimer, ZPO, § 1053, Rn. 7; dem zustimmend Schütze, FS Lorenz II, 275, 281; Wieczo rek/Schütze/Schütze, ZPO, § 1053 Rn. 20. 228 Staudinger/Hertel, BGB, § 127 Rn. 50; Schroeter, SchiedsVZ 2006, 298, 300 f. 229 Schroeter, SchiedsVZ 2006, 298, 300.
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forderlich halten, so kann es das in dem Vergleichsvorschlag tun.230 Außerdem ist auch der gesetzgeberische Zweck von Formvorschriften, den Handelnden vor Übereilung zu schützen und den Vertragsinhalt urkundlich festzuhalten, bei einem Beschlussvergleich auf Vorschlag des Gerichts erreicht.231 Die Parteien haben so gar mehr Zeit, sich mit dem Vergleichsvorschlag auseinanderzusetzen, als dies bei einer Protokollierung im Termin der Fall wäre.232 Auch das nochmalige Verlesen oder Vorspielen des Vergleichstextes ist nicht erforderlich, wenn dieser in Schrift form vorhanden ist. Da die Aufgaben des Gerichts bei der Protokollierung eines Prozessvergleichs im Termin im Falle des Prozessvergleichs nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO durch das Gericht wahrgenommen werden können, findet § 127a BGB also analoge An wendung. Bei der Alternative des Beschlussvergleichs – schriftlicher Vergleichsvorschlag der Parteien nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO – gilt das eben angeführte Argu ment der Prozessökonomie ebenfalls. Allerdings fällt die Möglichkeit des Gerichts weg, durch einen selbst entworfenen Vorschlag, der mit entsprechenden Hinweisen versehen werden kann, die sonst im Rahmen der Protokollierung eines Prozessver gleichs erforderlichen Aufgaben wahrzunehmen. Dennoch kann das Gericht bei Zweifeln über die Wirksamkeit der Vereinbarung oder bei Unklarheiten des Vor schlags der Parteien die Parteien darauf hinweisen und dadurch sicherstellen, dass das Vereinbarte dem tatsächlichen Willen der Parteien entspricht und beide Par teien sich des Inhalts des Vergleichs und dessen Konsequenzen bewusst sind.233 Somit findet auch auf den nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO zustande gekomme nen Prozessvergleich § 127a BGB analoge Anwendung. 6. Stellungnahme Im Ergebnis ist einer analogen Anwendung der in § 17 BeurkG normierten Be lehrungspflichten auf den regulären Prozessvergleich nach der ZPO zuzustimmen. Dies folgt allerdings nicht aus der vom Gesetzgeber in § 127a BGB angeordneten Gleichstellung von protokolliertem Prozessvergleich und notarieller Beurkundung. Entscheidendes Argument für die Anwendbarkeit ist vielmehr, dass beim Ab schluss eines Prozessvergleichs ein erhöhtes Potenzial für strukturelle Gefähr dungslagen gegeben ist, dem mit der Belehrungspflicht begegnet werden kann. Das bedeutet freilich nicht, dass jeder Prozessvergleich eine gleich intensive Be 230
In diese Richtung auch OLG Celle: Beschluss vom 14.06.2013 – 4 W 65/13 = BeckRS 2013, 10924. 231 BAGE 120, 251, 260 f., unter Verweis auf BGHZ 14, 381, wo es allerdings nicht um einen Beschlussvergleich ging. 232 BAGE 120, 251, 261; Dahlem/Wiesner, NZA 2004, 530, 531 f. 233 So auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 278 Rn. 89.
X. Prüfungspflicht des Güterichters nach § 278 Abs. 5 ZPO
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lehrung erfordert. Ist offensichtlich, dass zwischen den Parteien kein strukturel les Ungleichgewicht besteht, so wird eine Belehrung regelmäßig nicht erforderlich sein. Ausmaß und Intensität der Belehrung hängen vielmehr von den Umständen des Einzelfalles ab, wobei etwa die Erfahrung der Parteien, die Bedeutung des Rechtsgeschäfts für diese und die Frage, ob beide oder nur eine der Parteien an waltliche Vertretung haben, zu beachten sind. § 127a BGB findet entsprechende Anwendung auf Prozessvergleiche, die nach § 278 Abs. 6 S. 1, 2 ZPO zustande gekommen sind. Der gerichtliche Beschluss über das Zustandekommen des Prozessvergleichs ersetzt also die notarielle Be urkundung. Dafür sprechen nicht nur prozessökonomische Überlegungen und die Tatsache, dass die Möglichkeit des Beschlussvergleichs zeitlich nach § 127a BGB geschaffen wurde. Der Gesetzgeber hat mit § 1053 Abs. 3 ZPO außerdem für eine ähnlich gelagerte Konstellation – den Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut im mündlichen und schriftlichen Verfahren – einen Gleichlauf zu § 127a BGB an geordnet. Entscheidend kommt es darauf an, dass bei einem schriftlichen Ver gleichsvorschlag sowohl des Gerichts als auch der Parteien das Gericht seinen Hinweispflichten genau so nachkommen kann, wie dies auch bei einer Protokol lierung im Termin der Fall ist.
X. Prüfungspflicht des Güterichters nach § 278 Abs. 5 ZPO Seit dem 26.07.2012 besteht mit der in § 278 Abs. 5 ZPO geregelten Verweisung an den Güterichter eine weitere Möglichkeit der gerichtlichen Streitschlichtung.234 Danach kann das Gericht die Parteien für die Güteverhandlung sowie für wei tere Güteversuche vor einen dafür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter, den Güterichter, verweisen. Dieser kann alle Methoden der Konflikt beilegung einsetzen, einschließlich der Mediation. Eine entsprechende Regelung hat der Gesetzgeber auch in § 36 Abs. 5 FamFG und § 54 Abs. 6 ArbGG eingefügt. Ob ein Verfahren an den Güterichter abgegeben wird, steht im Ermessen des erkennenden Gerichts, nicht des Vorsitzenden.235 Entscheidend kommt es bei der Ausübung des Ermessens darauf an, ob hinreichende Aussicht auf eine gütliche Konfliktbeilegung auf diesem Weg besteht, was wohl nur dann der Fall sein wird, wenn die Parteien für eine einvernehmliche Konfliktlösung grundsätzlich bereit sind.236 Gemäß § 253 Abs. 3 Nr. 1 ZPO soll die Klageschrift daher bereits eine An 234
Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Kon fliktbeilegung v. 21.7.2012, BGBl. I, S. 1577; zur Entstehungsgeschichte siehe Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230, 238; Ahrens, NJW 2012, 2465, 2469. 235 BT-Drucks. 17/5335, S. 20; MüKo ZPO/Prütting, § 278 Rn. 27; Ahrens, NJW 2012, 2465, 2469. 236 BT-Drucks. 17/8058, S. 21; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, § 278 Rn. 72; Vorwerk/ Wolf/Bacher, Beck-OK ZPO, § 278 Rn. 20.
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gabe dazu enthalten, ob der Klage eine Mediation oder sonstige Form der außer gerichtlichen Streitschlichtung vorausgegangen ist oder ob einem solchen Verfah ren Gründe entgegenstehen. 1. Pflichten des Güterichters Der Güterichter hat die freie Wahl zwischen allen in Betracht kommenden Me thoden der Konfliktbeilegung. Dabei schweigt das Gesetz dazu, welche Methoden außer der Mediation damit gemeint sind.237 Bedient sich der Güterichter der Mittel der Mediation, so unterliegt seine Tätig keit jedoch nicht den Vorschriften des Mediationsgesetzes.238 Dies folgt einerseits schon aus § 278a ZPO, wonach das Gericht den Parteien eine außergerichtliche Mediation vorschlagen kann und für den Fall der Zustimmung nach Abs. 2 der Vorschrift das Ruhen des Verfahrens anordnet. Andererseits ergibt sich dies auch aus § 9 MediationsG, wonach die Mediation in Zivilsachen durch einen nicht ent scheidungsbefugten Richter während eines Gerichtsverfahrens unter Fortführung der Bezeichnung als gerichtlicher Mediator nur bis zum 01.08.2013 möglich war. Aus der gesetzlichen Wertung, dass der Güterichter sich zwar der Methoden der Mediation bedienen darf, allerdings nicht dem MediationsG unterfällt und auch jede andere Form der Konfliktbeilegung anwenden darf, lassen sich Rückschlüsse auf die Aufgaben des Güterichters ziehen. Im Gegensatz zum Güterichter unterbreiten Mediatoren von sich aus den Par teien keine Entscheidungsvorschläge und nehmen auch sonst keinen Einfluss auf die inhaltliche Lösung des Konflikts. Die Verantwortung für die Lösung des Kon flikts verbleibt auch nach Beginn des Mediationsverfahrens weiter einzig bei den Parteien.239 Der Mediator ist also bloßer Vermittler, der den Kontakt zwischen den Parteien herstellt und so Verhandlungen ermöglicht, jedoch nicht auf diese ein wirkt.240 Der Güterichter hingegen kann, selbst wenn er sich der Methoden der Mediation bedient, eigene rechtliche Bewertungen vornehmen und den Parteien Lösungen für den Konflikt vorschlagen.241 Stimmen die Parteien einer Protokol lierung über den Güteversuch gem. § 159 Abs. 2 S. 2 ZPO zu, so kann der Güte richter auch einen Prozessvergleich protokollieren, der gem. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Vollstreckungstitel ist.242 In der Einigung auf einen Prozessvergleich wird re 237
Ausführlich zur Abgrenzung der Mediation von anderen Methoden der Konfliktlösung siehe Greger/Weber, Beilage zu MDR 18/2012, S. 13 ff.; v. Bargen, Gerichtsinterne Media tion, 2008, S. 47 ff.; Katzenmeier, ZZP 115 (2002), 51, 65 ff. 238 Greger/Unberath/Greger, MediationsG, Teil 4 Rn. 81. 239 Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230, 234; davon ging auch der Gesetzgeber aus, BT-Drucks. 17/8058, S. 17. 240 Greger/Weber, Beilage zu MDR 18/2012, S. 14; Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230, 234. 241 BT-Drucks. 17/8058, S. 17. 242 Ahrens, NJW 2013, 2465, 2471.
X. Prüfungspflicht des Güterichters nach § 278 Abs. 5 ZPO
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gelmäßig eine konkludente Zustimmung der Parteien zur Protokollierung liegen. Der im Mediationsverfahren geschlossene Vergleich kann hingegen nur über den Umweg des Anwaltsvergleichs nach § 796a ff. ZPO bzw. einer notariellen Urkunde gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO vollstreckbar werden, was stets einen zusätzlichen zeitlichen und finanziellen Mehraufwand für die Parteien bedeutet.243 Außerdem wird der Mediator auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages tätig, der Güterichter hingegen nimmt eine ihm auf Grund Gesetzes zugewiesene Auf gabe i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG wahr. Das Güterichterverfahren ist daher auch dem Bereich der Rechtsprechung zuzuordnen.244 Folglich haftet der Güterichter auch nicht wie ein Mediator nach dem Mediatorvertrag i. V. m. §§ 280, 241 Abs. 2 BGB, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen über Amtspflichtverlet zungen gem. § 839 Abs. 1 BGB,245 wobei das in § 839 Abs. 2 S. 1 BGB geregelte Haftungsprivileg nicht gilt.246 Somit unterscheiden sich auch die Pflichtenkreise von Mediator und Güte richter. Das Mediatorrechtsverhältnis ist ein freies Dienstverhältnis, dessen Ab schluss, Inhalt und Beendigung sich nach den für solche Rechtsverhältnisse allge mein geltenden Regelungen richtet, wobei die Vorschriften des MediationsG zu beachten sind.247 Die Pflichten des Mediators werden regelmäßig in der Leistungs beschreibung des Mediatorenvertrags festgelegt; ergänzend gelten die Mediations vereinbarung und das jeweilige Berufsrecht bzw. Berufsbild des Mediators.248 Eine solche Vereinbarung, die den Pflichtenkreis genauer bestimmt, fehlt hingegen beim Güterichter. Die Tätigkeit des Güterichters kann allerdings auch nicht mit der des Schlich ters eines Konflikts gleichgesetzt werden. Denn das Schlichtungsverfahren en det – soweit sich die Parteien nicht gütlich einigen – mit einem Schlichtungsspruch, hat also nicht zwingend einen Vergleich der Parteien als Ziel. Im Gegensatz zu dem vom Güterichter protokollierten Prozessvergleich ist ein Schlichtungsspruch allerdings formell nicht bindend.249 Der Güterichter ist zur Entscheidung nicht befugt, kann aber einen Prozessvergleich protokollieren und damit einen voll streckbaren Titel schaffen. Im Schiedsverfahren bedarf es dagegen für die nota rielle Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut gem. § 1053 Abs. 4 ZPO stets der Zustimmung der Parteien. 243
So zum finanziellen Mehraufwand Ahrens, NJW 2012, 2465, 2468. Greger/Weber, Beilage zu MDR 18/2012, S. 5; Steinhauff, SteuK 2013, 160 f.; so für die richterliche Vergleichstätigkeit allgemein BGHZ 47, 275, 287. 245 Greger/Weber, Beilage zu MDR 18/2012, S. 29; Ahrens, NJW 2012, 2465, 2466, 2470; Dürschke, NZS 2013, 41, 47; speziell zur Haftung des Mediators Leibner, NJW 2002, 3521. 246 Greger/Unberath/Greger, MediationsG, Teil 4 Rn. 107; Ahrens, NJW 2012, 2465, 2470; Dürschke, NSZ 2013, 41, 47. 247 Haft/Schlieffen/Hess, Handbuch Mediation, § 43 Rn. 30 ff.; MüKo FamFG/Ulrici, § 2 MediationsG, Rn. 31. 248 Haft/Schlieffen/Hess, Handbuch Mediation, § 43 Rn. 34. 249 v. Bargen, Gerichtsinterne Mediation, S. 55. 244
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
Das güterichterliche Verfahren ist also eine Methode der Konfliktlösung sui ge neris.250 Der wesentliche Unterschied zu Mediation, Schiedsspruch und Schieds verfahren besteht darin, dass der Güterichter eine ihm kraft Gesetzes zugewie sene Aufgabe wahrnimmt und hinsichtlich der Methode der Konfliktbeilegung in seiner Wahl frei ist. Dennoch kann man für die Bestimmung der Pflichten des Güterichters teil weise auf die Vorschriften des MediationsG zurückgreifen. So muss im Falle der Einigung gemäß § 2 Abs. 6 S. 1 MediationsG der Mediator darauf hinwirken, dass die Parteien die Vereinbarung in Kenntnis der Sachlage treffen und ihren Inhalt verstehen. Wendet der Güterichter die Methode der Mediation an, so trifft ihn e benfalls eine dementsprechende Pflicht. Dies folgt allerdings nicht aus einer di rekten Anwendung von § 2 Abs. 6 S. 1 MediationsG, da der Güterichter nicht den Vorschriften des MediationsG unterfällt, selbst wenn er sich der Methoden der Mediation bedient. Für eine entsprechende Anwendung spricht vielmehr, dass für das Ziel der Mediation, eine autonome Einigung der Parteien zu erreichen, die Informiertheit der Parteien Voraussetzung ist.251 Diese Pflicht entspricht der in § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO vorgeschriebenen gerichtlichen Pflicht, auf eine umfas sende Erklärung der Parteien hinzuwirken.252 Bedient der Güterichter sich der Methode der Mediation, hat er auch die Pflicht, eine möglicherweise auf Grund von psychischer oder intellektueller Unterlegen heit oder wegen einer persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit bestehende ungleiche Verhandlungsstärke durch neutrale und ausgleichende Verhandlungs führung auszugleichen und damit eine autonome Lösung mit gleicher Verhand lungsstärke der Parteien zu ermöglichen.253 Kommt es als Ergebnis der Mediation zum Abschluss eines Prozessvergleichs, so hat der Güterichter insbesondere auf Klarheit, Vollständigkeit und Vollstreckungs fähigkeit zu achten.254 Dabei darf er nicht an Lösungen mitwirken, die nach §§ 134, 138 BGB nichtig sind.255 Außerdem sollen für den Fall, dass durch den richterlichen Vergleich eine notarielle Beurkundung ersetzt werden soll, dieselben gesetzlichen Belehrungs- und Anzeigepflichten gelten, die den Notar nach §§ 17 ff. BeurkG tref fen, soweit deren Zweck nicht auf andere Weise sichergestellt werden kann.256 250
So auch Ahrens, NJW 2012, 2465, 2469, der eine funktionale Zwischenstellung des Güter ichters annimmt. 251 Für eine direkte Anwendbarkeit der Verfahrensvorschriften §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2–6 Media tionsG hingegen Ortloff, NVwZ 2012, 1057, 1059. 252 Ahrens, NJW 2012, 2465, 2468. 253 So Greger/Unberath/Greger, MediationsG, Teil 4 Rn. 105; Greger/Weber, Beilage zu MDR 18/2012, S. 19. 254 Greger/Unberath/Greger, MediationsG, Teil 4 Rn. 106. 255 Greger/Unberath/Greger, MediationsG, Teil 4 Rn. 105; Greger/Weber, Beilage zu MDR 18/2012, S. 28. 256 So Greger/Unberath/Greger, MediationsG, Teil 4 Rn. 106, unter Verweis auf BGHZ 191, 1, 7 f.; dazu siehe auch oben S. 94 f.
X. Prüfungspflicht des Güterichters nach § 278 Abs. 5 ZPO
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Neben diesen spezifischen Pflichten sind noch die Pflicht zur Verschwiegen heit sowie das Zeugnisverweigerungsrecht des Güterichters zu erwähnen. Ers tere resultiert aus den allgemeinen dienstrechtlichen Vorschriften, wonach Rich ter über die dienstlichen Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren haben, die ihnen bei oder bei Gelegenheit ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt werden, § 46 DRiG i. V. m. § 67 BBG, § 37 Abs. 1 BeamtStG. Das Zeugnisverweigerungs recht des Güterichters folgt aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO.257 Da der Güterichter also über seine im Rahmen der Mediation gewonnenen Kenntnisse stillschweigen muss, gleichzeitig in einem späteren Verfahren ein Zeugnisverweigerungsrecht hat und zur Entscheidung über den Rechtsstreit nicht befugt ist, müssen die Parteien nicht befürchten, dass die Erkenntnisse einer ge scheiterten Güteverhandlung in die Urteilsfindung einfließen. Dies ermöglicht eine offenere Verhandlungsgestaltung.258 2. Fazit Die schon zum regulären Prozessvergleich festgestellte fehlende Regelungs dichte setzt sich bei den Vorschriften zum Güterichter fort. Dabei wäre eine ge setzliche Regelung der güterichterlichen Pflichten nach dem jetzigen Modell auch kaum praktikabel. Denn der Güterichter soll gerade alle in Betracht kommenden Methoden der Konfliktlösung anwenden können, wobei jede dieser Methoden spe zifische Anforderungen an den Güterichter stellt und daher auch unterschiedliche Pflichten nach sich zieht. Eine genaue Bestimmung dieser Pflichten kann und soll allerdings nicht Gegenstand der hier geführten Auseinandersetzung sein. Aus dem im vorangegangenen Abschnitt gewonnenen Überblick über die für den Güterichter einschlägigen Pflichten können für die Zwecke dieser Arbeit kaum Erkenntnisse gewonnen werden. Soweit eine Aufklärungspflicht des Güte richters angenommen wird, die § 2 Abs. 6 S. 1 MediationsG entspricht, bedarf es keiner analogen Anwendung auf den regulären Prozessvergleich. Denn diese Pflicht ist inhaltlich gleichbedeutend mit der Regelung in § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO. Zuzustimmen ist der Auffassung, dass der Güterichter eine den §§ 17 ff. BeurkG entsprechende Anzeige- und Belehrungspflicht bei der Protokollierung eines Pro zessvergleichs hat. Diese Pflicht besteht aber nach hier vertretener Auffassung generell bei der ge richtlichen Mitwirkung an einem Prozessvergleich, und zwar unabhängig davon, ob der Güterichter oder das Prozessgericht tätig wird oder der Prozessvergleich eine notarielle Beurkundung nach § 127a BGB ersetzen soll.259 Daher ist der An 257
Greger/Weber, Beilage zu MDR 18/2012, S. 29. So zur Trennung von Streitrichter und Mediationsrichter G. Wagner, RabelsZ 74 (2010), 794, 819 f.; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, § 278 Rn. 72. 259 Siehe dazu oben S. 99 ff. 258
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
sicht Gregers insoweit nicht zu folgen, als er diese Pflicht nur für solche Prozess vergleiche fordert, die eine notarielle Beurkundung ersetzen sollen.260 Die entspre chende Anwendung der §§ 17 ff. BeurkG ist vielmehr bei jedem Prozessvergleich erforderlich, um einer möglichen Ungleichheit der Verhandlungsstärke der Par teien zu begegnen.
XI. Zusammenfassung und Ergebnis Die Prüfungs- und Belehrungspflichten des Gerichts beim Prozessvergleich las sen sich nicht für jeden Einzelfall genau festlegen. Dies liegt v. a. an der bekannten mangelnden Regelungsdichte an Normen zum Prozessvergleich.261 Der Mangel an Regeln herrscht nicht nur innerhalb der ZPO, sondern auch in den angrenzenden untersuchten Rechtsgebieten. Eine gesetzliche Regelung scheint jedoch auf Grund der Vielzahl an möglichen Vereinbarungen in einem Prozessvergleich auch kaum praktikabel und deren Einführung kann daher nicht Ziel der hier geführten Aus einandersetzung sein. Die in diesem Teil der Arbeit gewonnenen Erkenntnisse bie ten allerdings Lösungsansätze, um sowohl den Interessen der Parteien gerecht zu werden als auch Konfliktpotenzial zu vermeiden. Das Gericht hat die Pflicht, die Parteien beim Abschluss eines Prozessvergleichs auf solche Punkte hinzuweisen, die diese erkennbar übersehen oder für unerheb lich gehalten haben.262 Diese Hinweispflicht folgt aus einer entsprechenden An wendung von § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO und besteht sowohl bei schriftlichen Ver gleichsvorschlägen des Gerichts oder der Parteien als auch bei der Protokollierung eines Prozessvergleichs in der mündlichen Verhandlung. Dabei gilt es für das Ge richt, die eigene Neutralität zu beachten, so dass es lediglich Hinweise geben darf, die eine eigenständige und informierte Entscheidung der Parteien ermöglichen. Eine aus § 242 BGB abgeleitete gerichtliche Inhalts- und Ausübungskontrolle des Prozessvergleichs ist indes abzulehnen. Eine solche Pflicht wird für die Voll streckbarerklärung eines Anwaltsvergleichs nach § 796a Abs. 3 ZPO zwar teil weise angenommen263 und ist in § 8 Abs. 1 VersAusglG für Prozessvergleiche über den Versorgungsausgleich vorgeschrieben.264 Eine entsprechende Anwen dung scheitert in beiden Fällen jedoch daran, dass die Inhalts- und Ausübungs kontrolle nur damit gerechtfertigt werden kann, etwaige zwischen Vertragsschluss und gerichtlicher Prüfung entstandene Unbilligkeiten korrigieren zu müssen. Der Prozessvergleich ist mit dieser Konstellation nicht hinreichend vergleich bar, da hier der Abschluss des Vergleichs und die mögliche gerichtliche Über prüfung zeitlich aufeinander fallen würden. Es mangelt also an dem zeitlichen 260
Greger/Unberath/Greger, MediationsG, Teil 4 Rn. 106. Siehe dazu schon oben S. 23 ff. 262 Siehe dazu oben S. 60 ff. 263 Veeser, Der vollstreckbare Anwaltsvergleich, S. 94, 209; siehe dazu auch oben S. 65 ff. 264 Siehe dazu oben S. 78 ff. 261
XI. Zusammenfassung und Ergebnis
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Moment, das die Inhalts- und Ausübungskontrolle erst rechtfertigt, und damit am Gegenstand der Prüfung. Zwischen dem Anerkenntnisurteil nach § 307 ZPO und dem Prozessvergleich bestehen grundsätzliche dogmatische Unterschiede – auf der einen Seite Neu gestaltung der Rechtslage zur Streitbeilegung, auf der anderen Anerkennen des geltend gemachten Anspruchs –, die eine analoge Anwendung der ohnehin äußerst engen richterlichen Prüfungspflichten beim Anerkenntnisurteil ausschließen.265 Für die gerichtliche Prüfung der Dispositionsbefugnis der Parteien über den Gegenstand des Prozessvergleichs mögen gute Argumente sprechen, im Ergebnis ist aber auch eine solche Prüfungspflicht abzulehnen. So wird die Dispositions befugnis zwar in § 83a ArbGG und § 36 FamFG explizit erwähnt, allerdings ohne eine gerichtliche Überprüfung derselben anzuordnen. Vielmehr folgt aus der spe zialgesetzlichen Regelung von § 156 Abs. 2 FamFG, dass Gerichte die Disposi tionsbefugnis nur in Ausnahmefällen prüfen sollen. Einen solchen Ausnahme fall stellt etwa die potenzielle Bedrohung besonders schützenswerter Rechtsgüter dar. Anders ist die Lage zwar im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, in dem gute Argumente dafür sprechen, dass die Gerichte die Dispositionsbefugnis der Par teien über den Gegenstand des Prozessvergleichs überprüfen müssen.266 Eine ent sprechende Prüfungspflicht im Zivilprozess ist aber abzulehnen, was an den unter schiedlichen Aufgaben von ordentlicher und Verwaltungsgerichtsbarkeit liegt.267 Eine richterliche Prüfungspflicht folgt allerdings aus einer entsprechenden An wendung der Vorschriften des BeurkG. Die Analogie dient der Vermeidung von einseitig bevorzugenden Prozessvergleichen, indem das Gericht den Beteiligten die für eine selbstbestimmte Entscheidung erforderlichen rechtlichen Informa tionen mitteilt und den Sachverhalt mit den Beteiligten klärt. Gleichzeitig belehrt das Gericht über die Folgen und die Bedeutung des Prozessvergleichs. Die Prü fungspflicht begegnet damit der zumindest potenziell stets vorhandenen Gefähr dung, dass eine der Parteien strukturell unterlegen ist, insbesondere mangels feh lender Auswahlmöglichkeiten des Vertragspartners.268 Dabei ist die Pflicht nicht starr und hängt wesentlich von den Einzelheiten des Falles sowie davon ab, ob die Parteien anwaltlich vertreten sind. Von der Prüfungspflicht sind sowohl in der mündlichen Verhandlung protokollierte als auch im Beschlussverfahren nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO zustande gekommene Prozessvergleiche erfasst, da bei allen Varianten das Gericht die Möglichkeit hat, seine Pflichten wahrzunehmen. Der gerichtlich protokollierte Vergleich ersetzt nach § 127a BGB die notarielle Beurkundung. Diese Vorschrift findet auf Prozessvergleiche analoge Anwen dung, die nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO zustande gekommen sind, da auch bei einem 265
Siehe dazu oben S. 68 ff. Siehe dazu oben S. 83 ff. 267 Siehe dazu oben S. 87 ff. 268 Siehe dazu oben S. 90 ff. 266
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D. Prüfungspflicht kraft analoger Rechtsanwendung
Beschlussvergleich das Gericht seine Belehrungspflichten wahrnehmen kann.269 Gleichzeitig entspricht dies der gesetzgeberischen Intention, wonach die Ein führung der Möglichkeit des Prozessvergleichs im Distanzverfahren nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO insbesondere der Prozessökonomie dienen sollte, indem über flüssige Verhandlungen nur zum Zwecke des Vergleichsabschlusses vermieden und gerade kein Prozessvergleich „zweiter Klasse“ geschaffen werden sollte. Für die hier vertretene Ansicht spricht außerdem, dass gem. § 1053 Abs. 3 ZPO auch der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut die notarielle Beurkundung ersetzt. Denn ein Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut beinhaltet ebenfalls einen materiell-rechtlichen Vergleich der Parteien i. S. d. § 779 BGB, kommt allerdings ohne feste Verfahrensvorschriften zustande und kann vor einem nicht unbedingt juristisch ausgebildeten Schiedsrichter vereinbart werden. Wenn also ein solcher Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut die notarielle Beurkundung ersetzt, so ist nicht ersichtlich, warum für einen nach den zwingenden Vorschriften der ZPO unter gerichtlicher Mitwirkung zustande gekommenen Beschlussvergleich nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO etwas anderes gelten soll. Aus den Vorschriften zum Güterichter i. S. v. § 278 Abs. 5 ZPO lassen sich für die Zwecke dieser Arbeit keine Erkenntnisse gewinnen. Dies liegt zum einen daran, dass gesetzliche Regelungen zu den güterichterlichen Pflichten fehlen. Ebenso gibt es – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung, die zur Konkretisie rung der Pflichten herangezogen werden könnte. Der Literatur ist zwar dahin gehend zuzustimmen, dass eine den notariellen Pflichten aus §§ 17 ff. BeurkG entsprechende Anzeige- und Belehrungspflicht des Güterichters bei der Protokol lierung eines Prozessvergleichs besteht. Diese Pflicht ist aber bei jeder Protokol lierung eines Prozessvergleichs und bei jedem den Prozessvergleich feststellen den Beschluss zu beachten. Die in dieser Untersuchung gewonnenen Erkenntnisse finden auf alle Prozessvergleiche Anwendung, unabhängig von der Art des Zu standekommens und davon, ob sie vor einem Güterichter oder dem Prozessgericht geschlossen wurden. Kehrt man zu der oben vorgenommenen Charakterisierung der verschiedenen denkbaren gerichtlichen Prüfungspflichten270 zurück, so kann die Pflicht im Er gebnis am ehesten der dort dargestellten gerichtlichen Fürsorgepflicht zugeordnet werden – freilich nur mit wichtigen Einschränkungen: Die aus der analogen Anwendung von § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO resultierende ge richtliche Hinweispflicht geht über eine reine Wirksamkeitskontrolle hinaus. Ziel dieser Pflicht ist es, späteres Konfliktpotenzial durch gezielte Hinweise auf offen sichtlich übersehene oder für unerheblich gehaltene Punkte unter Wahrung der gerichtlichen Neutralität zu vermeiden. Somit werden nicht nur Verstöße gegen §§ 134, 138 BGB, sondern auch unzweckmäßige Vereinbarungen vermieden. 269
Siehe dazu oben S. 101 ff. Siehe oben S. 41 ff.
270
XI. Zusammenfassung und Ergebnis
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Die entsprechende Anwendung der Vorschriften des BeurkG ist Ausprägung einer inhaltlich noch über die Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO hinaus gehenden richterlichen Fürsorgepflicht, die allerdings je nach Fall unterschiedlich stark ausgeprägt ist. Eine Überforderung der Gerichte wird dadurch vermieden, dass das Gericht sich unter bestimmten Umständen von seinen Pflichten durch die Parteien freizeichnen lassen kann.271 Es ist daher zutreffend, von einer eingeschränkten Fürsorgepflicht des Gerichts bei der Mitwirkung an einem Prozessvergleich auszugehen. Damit bleibt berück sichtigt, dass der Prozessvergleich zwar im Kern eine Parteivereinbarung, gleich zeitig aber auch ein hoheitlicher Akt ist. Außerdem stellt die gerichtliche Prüfung so sicher, dass der Prozessvergleich seine Aufgabe erfüllt, Unsicherheiten hin sichtlich des Ausgangs des Prozesses zu beseitigen. Die als Vorteil des Prozess vergleichs viel bemühte Entlastung der Gerichte darf nicht so verstanden werden, dass der Richter sich gar nicht mehr mit der Rechtslage auseinandersetzen muss.
271
Siehe dazu unten S. 118 ff.
E. Haftungsrechtliche Aspekte Nach der Untersuchung der gerichtlichen Prüfungspflichten und des Prüfungs umfangs im vorangegangenen Teil der Arbeit geht der abschließende Teil dieser Arbeit der Frage nach, welche Auswirkungen diese Ergebnisse auf die Haftung des Richters für Amtspflichtverletzungen bei der Mitwirkung an einem Prozess vergleich haben.
I. Richterliches Haftungsrisiko für Amtspflichtverletzungen – Haftungsvoraussetzungen von § 839 BGB, Art. 34 GG Mangels spezialgesetzlicher Regelung der Beziehungen zwischen den Parteien eines Prozessvergleichs und dem den Prozessvergleich protokollierenden bzw. be schließenden Richter kann eine Haftung des Richters nur aus einer möglichen Amtspflichtverletzung folgen. Gemäß § 839 Abs. 1 S. 1 BGB hat ein Beamter einem Dritten den Schaden zu er setzen, den dieser dadurch erleidet, dass der Beamte eine ihm gegenüber dem Drit ten obliegende Amtspflicht vorsätzlich oder fahrlässig verletzt. Im Falle einer nur fahrlässigen Amtspflichtverletzung haftet der Beamte nur, wenn der Verletzte sich nicht auf andere Weise schadlos halten kann, § 839 Abs. 1 S. 2 BGB. Wegen Art. 34 S. 1 GG trifft dabei die Verantwortlichkeit für Pflichtverletzun gen in Ausübung eines anvertrauten öffentlichen Amtes in der Regel den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst der Beamte steht, wobei der Rückgriff in Fällen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit vorbehalten bleibt. Die für die Zwecke dieser Untersuchung wichtigste Ausnahme besteht darin, dass nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB ein Beamter für den aus einer Amtspflichtverlet zung bei dem Urteil in einer Rechtssache entstehenden Schaden nur dann verant wortlich ist, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Eine Haftung des Richters kommt also meist nur dann in Frage, wenn der Tatbestand der Rechts beugung nach § 399 StGB erfüllt ist.1
1
MüKo BGB/Papier, § 839 Rn. 321.
I. Richterliches Haftungsrisiko für Amtspflichtverletzungen
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1. „Beamter“ im Sinne des § 839 Abs. 1 S. 1 BGB Dass ein Richter ein Beamter i. S. d. Vorschrift ist, folgt schon aus § 839 Abs. 2 S. 1 BGB. Es schadet also nicht, dass Berufsrichter keine Beamten im beamten rechtlichen Sinne sind. Entscheidend ist vielmehr die nach außen wahrgenommene Funktion, nicht das persönliche Rechtsverhältnis des schädigenden Amtsträgers.2 2. Ausübung eines anvertrauten öffentlichen Amtes, Art. 34 S. 1 GG Für die Zuordnung einer Tätigkeit als Ausübung eines anvertrauten öffentlichen Amtes kommt es nach ständiger Rechtsprechung des BGH entscheidend darauf an, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinne die Person tätig wurde, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob bejahendenfalls zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang be steht, dass die Handlung ebenfalls noch als dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handeln den, sondern auf seine Funktion, also auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall auszuübende Tätigkeit dient, abzustellen.3 Im Falle der Protokollierung eines Prozessvergleichs oder beim Beschluss eines solchen wird ein Richter in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes tätig. Denn diese Aufgabe ist ihm durch die Vorschriften der ZPO zugewiesen, er wird hoheitlich tätig.4 3. Verletzung einer Amtspflicht durch den Richter beim Prozessvergleich Weitere Voraussetzung eines Amtshaftungsanspruchs ist, dass das in Frage ste hende Verhalten des Beamten im haftungsrechtlichen Sinne eine Amtspflicht verletzung darstellt. Eine Amtspflicht ist die persönliche Verhaltenspflicht des Beamten in Bezug auf seine Amtsführung.5 Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Richter zur Prüfung des Vergleichs und Belehrung der Parteien verpflichtet, wobei der Prüfungs- und Belehrungs umfang nicht pauschal festgelegt werden kann und über reine Gesetzes- und Sit tenverstöße hinausgeht. Art und Umfang hängen von verschiedenen Faktoren ab.6 2
BGHZ 49, 108, 112; MüKo BGB/Papier, § 839 Rn. 131. BGHZ 118, 304, 305; 181, 65, 67; BGH, NVwZ-RR 2011, 556. 4 BGHZ 191, 1, 8. 5 MüKo BGB/Papier, § 839 Rn. 191. 6 Siehe dazu oben S. 106 ff. 3
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
Da also ein gewisser Prüfungs- und Belehrungskanon bei der Protokollierung eines Prozessvergleichs oder einem Beschlussvergleich vorhanden ist, kann auch eine Verletzung dieser Amtspflicht auftreten.7 Eine Pflichtverletzung kann auch in einer gerichtlichen Drohung i. S. v. § 123 Abs. 1 BGB zum Vergleichsschluss liegen.8 a) Einschränkung der gerichtlichen Pflichten auf Grund von Freizeichnung durch die Parteien? Die Rechtsprechung geht hinsichtlich des Prüfungs- und Belehrungskanons da von aus, dass ein Gericht den zu beachtenden Kanon mittels einer Befreiung von den gesetzlichen Belehrungspflichten durch die Parteien einschränken kann. Der BGH hat sich in seinem Beschluss vom 03.08.2011 mit der Frage auseinander gesetzt, unter welchen Voraussetzungen die Parteien einen Anspruch auf Proto kollierung eines gerichtlichen Vergleiches haben, insbesondere auch dann, wenn die zu protokollierende Einigung über den Streitgegenstand hinausgeht. In diesem Beschluss heißt es: „Im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens hat das Gericht bei der Protokollierung eines über den Streitgegenstand hinausgehenden gerichtlichen Vergleichs deswegen auch zu be rücksichtigen, ob es von den Parteien wirksam von seinen gesetzlichen Belehrungspflich ten befreit und den Mitteilungspflichten auf andere Weise genügt ist. Nur dann kann das Risiko einer Haftung der Anstellungskörperschaft ausgeschlossen werden.“9
Der BGH geht also davon aus, dass die Haftung wegen einer Amtspflichtver letzung – zumindest wenn die Parteien keinen Anspruch auf die Protokollierung des Prozessvergleichs haben, der Vergleichsgegenstand also über den Verfahrens gegenstand hinausgeht – durch eine Freizeichnung hinsichtlich des Belehrungs umfangs ausgeschlossen werden kann. Das überzeugt insofern, als das Gericht häufig nicht in der Lage sein wird, die gesetzlichen Belehrungspflichten wahr nehmen zu können. Dies könnte etwa bei Vereinbarungen der Fall sein, die gemäß §§ 311b, 925 BGB der Beurkundungspflicht unterliegen, aber nur entfernt im Zusammenhang mit dem Gegenstand der Klage stehen, also jedenfalls nicht Streitgegenstand sind. Denn neben der allgemein gehaltenen und von der jeweiligen Situation und Er fahrung der Beteiligten abhängenden Pflicht des Notars aus § 17 BeurkG hat 7
Davon geht auch BGHZ 191, 1, 7 f., aus, wo gerichtliche Belehrungs- und Mitteilungs pflichten im Fall der Protokollierung eines Prozessvergleichs ausdrücklich auch als Haftungs grundlage genannt werden, freilich ohne diese inhaltlich zu definieren. 8 Siehe etwa die Konstellationen in BAG NZA 2010, 1250 und BGH NJW 1966, 2399, wo bei hier jeweils lediglich über die Anfechtbarkeit des Prozessvergleichs gem. § 123 Abs. 1 BGB entschieden wurde, nicht über einen Amtshaftungsanspruch. 9 BGHZ 191, 1, 8.
I. Richterliches Haftungsrisiko für Amtspflichtverletzungen
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dieser ebenso spezifische Pflichten zu erfüllen.10 Nach § 18 BeurkG muss etwa auf die erforderlichen gerichtlichen oder behördlichen Genehmigungen oder Be stätigungen oder etwa darüber bestehende Zweifel hingewiesen und dies in der Niederschrift vermerkt werden. Gleiches gilt gemäß § 19 BeurkG, wenn nach dem Grunderwerbsteuerrecht eine Eintragung im Grundbuch erst vorgenommen werden darf, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vor liegt. Ebenso besteht diese Pflicht, wenn der Notar die Veräußerung eines Grund stücks beurkundet und ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommen könnte, § 20 BeurkG. Der Notar soll sich außerdem über den Grundbuchinhalt unterrich ten, wenn das Geschäft im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben soll, § 21 Abs. 1 S. 1 BeurkG. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Beteiligten trotz Belehrung über die damit verbundenen Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestehen, was wiederum in der Niederschrift ver merkt werden soll, § 21 Abs. 1 S. 2 BeurkG. Die für die Erfüllung der Pflicht gem. § 21 Abs. 1 BeurkG erforderlichen Infor mationen könnten die Gerichte zwar von den Parteien anfordern, dies würde al lerdings den Abschluss des Prozessvergleichs verzögern und dadurch zumindest potenziell auch gefährden. Neben diesem prozessökonomischen Argument spricht für die Möglichkeit der Freizeichnung durch die Parteien auch Folgendes: Die an § 17 BeurkG orientier ten Pflichten des Gerichts sind erforderlich, um dem Risiko von Verhandlungs ungleichgewichten zwischen den Parteien zu begegnen, welches in jeder Prozess vergleichssituation besteht.11 Eine Freizeichnung von dieser Pflicht kann daher zumindest dann nicht in Betracht kommen, wenn eine der Parteien nicht anwalt lich vertreten ist.12 Die weiteren im BeurkG geregelten Pflichten des Notars ver folgen indes andere Ziele als den Ausgleich etwaiger Ungleichgewichte zwischen den Parteien. So enthalten die o.g. §§ 19, 20 BeurkG bspw. nur eine Hinweispflicht. Eine Belehrung über die Voraussetzungen, Bedeutung und Verfahren muss gerade nicht erfolgen; echte Belehrungspflichten folgen nur aus § 17 BeurkG.13 Da die Pflichten also nicht dem Schutz der potenziell schwächeren Partei dienen, liegt es nahe, dass die Parteien das Gericht auch von den Pflichten freizeichnen können. Dennoch kann angezweifelt werden, ob das Problem mit der vom BGH ange führten Freizeichnung am effektivsten gelöst ist. Schließlich kann es nicht im In teresse der Parteien liegen, einen Prozessvergleich abzuschließen, dessen Risiken 10
Armbrüster/Preuß/Renner/Rezori, BeurkG, § 18 Rn. 1; diese spezifischen Pflichten sind nach BGHZ 191, 1, 7 f., auch bei der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleiches durch das Gericht wahrzunehmen, wenn deren Zweck nicht auf andere Weise sichergestellt werden kann. 11 Siehe dazu oben S. 99 ff. 12 Auf das Kriterium der anwaltlichen Vertretung stellt auch BGHZ 191, 1, 8, ab; a. A. Zeising, NJ 2011, 476, der eine Befreiung auch durch nicht anwaltlich vertretene Parteien für zuläs sig hält. 13 Armbrüster/Preuß/Renner/Rezori, BeurkG, § 19 Rn. 1; Eylmann/Vaasen/Frenz, BeurkG, § 19 Rn. 1; ders., BeurkG, § 20 Rn. 1.
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
auf Grund der fehlenden oder eingeschränkten Belehrung nicht überschaubar sind. Als alternative Lösung käme in Betracht, dass ein Gericht einen Prozessvergleich mit über den Streitgegenstand hinausgehendem Inhalt nur dann protokolliert, wenn es selbst auch alle für die spezifische Vereinbarung erforderlichen Belehrungen vornehmen kann. Ist dies nicht gewährleistet, so müsste das Gericht die Protokol lierung des Prozessvergleichs in der von den Parteien gewünschten Form ablehnen und diese an die gem. § 1 Abs. 2 BeurkG originär zuständigen Notare verweisen. Diese Konsequenz zeigt gleichzeitig die Schwächen dieses Ansatzes. Erstens liegt es nicht im Interesse der Parteien, den ausgehandelten Vergleich notariell be urkunden lassen zu müssen und infolgedessen das Verfahren nicht durch den ge richtlichen Vergleich beenden zu können. Zweitens könnte auch das Gericht, das nach § 278 Abs. 1 ZPO jederzeit auf eine gütliche Beilegung des Streits oder ein zelner Streitpunkte bedacht sein soll, trotz einigungswilliger Parteien das Verfah ren nicht durch Prozessvergleich beenden. Denkbar wäre zwar, dass die Parteien einen Prozessvergleich vor dem Gericht protokollieren lassen, der keine beurkun dungsbedürftigen Vereinbarungen enthält, und im Anschluss daran die offenen Punkte separat in einem notariell beurkundeten Vergleich vereinbaren. Mit diesem Vorgehen wäre aber der Zweck des Prozessvergleichs, das Verfah ren zu beenden, nicht zwingend erreicht. Vielmehr könnte diese Auftrennung von an sich zusammengehörenden Vereinbarungen neues Konfliktpotenzial schaffen. Würde etwa der Prozessvergleich protokolliert, die Verhandlungen über den no tariell zu beurkundenden Vergleich danach aber unvorhergesehen scheitern, wäre ein wirksamer Prozessvergleich vereinbart, den die Parteien so nicht abgeschlos sen hätten. Dies könnte zu Streit um die Wirksamkeit des Prozessvergleichs füh ren, der durch Fortführen des durch den Prozessvergleich an sich wirksam be endeten Prozesses ausgetragen werden müsste. In der Konsequenz wäre das Gegenteil des streitschlichtend wirkenden Prozess vergleichs erreicht, da nunmehr neben dem ursprünglichen Streitgegenstand die Vorfrage der Wirksamkeit des Prozessvergleichs zu entscheiden wäre. Im Ergebnis ist daher der vom BGH14 vorgeschlagenen Lösung zuzustimmen.15 Soweit die Parteien keinen Anspruch auf die Beurkundung des Prozessvergleichs haben, kann das Gericht sich durch anwaltlich vertretene Parteien von den Beleh rungspflichten freistellen lassen. Dies gilt allerdings nicht für die generelle Pflicht aus § 17 BeurkG. Ebenso wie diese Pflicht für den Notar unverzichtbar ist,16 muss das Gericht der potenziellen Gefährdung der Parteien17 stets durch die Belehrung nach § 17 BeurkG begegnen. 14
BGHZ 191, 1, 8. Für eine auf Vereinbarung beruhende Einschränkung der Haftung des Güterichters i. S. v. § 278 Abs. 5 ZPO auch Dürschke, NZS 2013, 41, 50. 16 Für den Notar: Haug/Zimmermann/Eggenstein, Die Amtshaftung des Notars, Rn. 462; Armbrüster/Preuß/Renner/Armbrüster, BeurkG, § 17 Rn. 24. 17 Siehe dazu ausführlich oben S. 90 ff. und S. 95 ff. 15
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b) Freizeichnung auch bei Anspruch der Parteien auf Protokollierung? Ob die vom BGH vorgeschlagene Lösung gleichzeitig bedeutet, dass eine sol che Freizeichnung nicht möglich ist, wenn die Parteien einen Anspruch auf Pro tokollierung des Prozessvergleichs haben – der Vergleichsgegenstand also nur den Verfahrensgegenstand betrifft –, kann dem Beschluss des BGH nicht direkt ent nommen werden. Allerdings geht der BGH davon aus, dass die Parteien nur dann einen Anspruch auf Protokollierung des Prozessvergleichs haben, wenn dieser den Streitgegenstand des Verfahrens teilweise oder abschließend regelt, was aus dem Rechtsgewährungsanspruch der Parteien gegenüber dem Gericht folge.18 Erst im Rahmen der Ermessensentscheidung, die das Gericht darüber zu treffen hat, ob es einen über den Gegenstand des Verfahrens hinausgehenden Prozess vergleich protokolliert, spielt es nach Ansicht des BGH eine Rolle, ob das Gericht durch die Parteien wirksam von seinen gesetzlichen Belehrungspflichten befreit und den Mitteilungspflichten auf andere Weise genügt ist.19 Haben die Parteien also einen Anspruch auf die Protokollierung und folglich das Gericht kein Ermessen dahingehend, ob es den Prozessvergleich protokolliert oder nicht, so stellt sich die Frage über eine mögliche Befreiung von den Belehrungs- und Mitteilungspflichten für das Gericht nicht – zumindest nicht im Rahmen einer Ermessensentscheidung. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, der BGH gehe davon aus, dass das Gericht kein Ermessen hinsichtlich der Protokollierung habe und es sich auch nicht durch die Parteien von seinen Pflichten befreien lassen könne. Vielmehr spricht nichts dagegen, auch bei einem vom Gericht ermessensunab hängig zu protokollierenden Prozessvergleich dem Gericht die Möglichkeit zu ge ben, sich von seinen gesetzlichen Belehrungs- und Mitteilungspflichten durch die Parteien befreien zu lassen, sofern deren Zweck auf andere Weise sichergestellt werden kann. c) Fazit Für die Frage der Amtspflichtverletzung des Richters kommt es also entschei dend darauf an, ob das Gericht sich von seinen gesetzlichen Belehrungs- und Mit teilungspflichten durch die Parteien hat befreien lassen. Zu Beweiszwecken sollte 18
BGHZ 191, 1, 5; a. A. OLG Brandenburg FamRZ 2007, 487, das von einer ermessens unabhängigen Pflicht zur Protokollierung eines Prozessvergleichs ausgeht, selbst wenn die ser nicht anhängige bzw. anderweitig anhängige Streitigkeiten der Parteien betrifft, soweit der Vergleich den anhängigen Streitgegenstand wenigstens mit betrifft; siehe auch Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 118 Rn. 19, die zumindest für den Vergleich im Rah men des Prozesskostenbewilligungsverfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 ZPO von einer Protokollierungspflicht ausgehen. 19 BGHZ 191, 1, 8.
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
daher sinnvollerweise der Verzicht in das Protokoll der Verhandlung bzw. den Be schluss nach § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO aufgenommen werden. 4. Drittbezogenheit der Amtspflicht Nicht jede Verletzung einer Amtspflicht gewährt der geschädigten Person einen Anspruch nach § 839 BGB. Erforderlich ist zusätzlich, dass die durch den Amts walter verletzte Amtspflicht dem Geschädigten gegenüber besteht.20 Drittbezogenheit liegt vor, wenn der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsge schäfts geschützt und gefördert werden sollen; darüber hinaus kommt es darauf an, ob in qualifizierter und zugleich individualisierbarer Weise auf schutzwür dige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu neh men ist.21 Protokolliert der Richter einen Prozessvergleich oder stellt er einen solchen durch Beschluss fest, so unterliegt er Prüfungs- und Belehrungspflichten. Er muss diese v. a. wahrnehmen, damit die Parteien über genügend Informationen verfü gen, um die Tragweite des Rechtsgeschäfts erkennen zu können. Diese Pflicht bezweckt auch den Schutz einer möglicherweise wirtschaftlich oder rechtlich unterlegenen Partei. Die Pflichten des Richters beim Prozessvergleich dienen also nicht nur der Er füllung allgemeiner Interessen, sondern zumindest auch der Wahrnehmung von Interessen der einzelnen am Prozess beteiligten Parteien. Dies genügt, um die Drittbezogenheit zu bejahen.22 5. Verschulden Für das erforderliche Verschulden des Amtsträgers bei der Amtspflichtverlet zung gilt der zivilrechtliche Verschuldensmaßstab des § 276 BGB.23 Die Haftung besteht also bei Vorsatz und Fahrlässigkeit. Das Verschulden im Rahmen von § 839 BGB muss sich dabei nur auf die Amtspflichtverletzung beziehen. Nicht er forderlich ist, dass der Beamte den Schaden vorausgesehen hat oder voraussehen konnte, der einem vom Schutzbereich der Amtspflicht erfassten Dritten durch die Pflichtverletzung entstanden ist.24 20
BGHZ 122, 317, 320 f.; 140, 380, 382; 146, 365, 368; 162, 49, 55 f.; 182, 379; 195, 276, 283; ausführlich zur Drittbezogenheit Wurm, JA 1992, 1. 21 Zum Ganzen BGHZ 195, 276, 283; MüKo BGB/Papier, § 839 Rn. 228 ff. 22 So BGHZ 63, 35, 38 f. 23 Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 191; MüKo BGB/Papier, § 839 Rn. 284. 24 BGHZ 135, 354, 362.
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Für den Bereich der richterlichen Tätigkeit ist allerdings eine Besonderheit zu beachten. Denn es gilt das Privileg des § 839 Abs. 2 S. 1 BGB, wonach ein Be amter, der bei einem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht verletzt, für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich ist, wenn die Pflichtverlet zung in einer Straftat besteht.25 Aber auch bei richterlichen Tätigkeiten außerhalb dieses Privilegs muss dem Verfassungsgrundsatz der richterlichen Unabhängigkeit Rechnung getragen wer den.26 So entspricht es der ständigen Rechtsprechung für richterliche Maßnah men, die außerhalb des Anwendungsbereichs des § 839 Abs. 2 S. 1 BGB liegen, dass diese im Amtshaftungsprozess nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur auf ihre Vertretbarkeit hin überprüfbar sind.27 Nur wenn bei voller Würdigung auch der Belange einer funktionstüchtigen Zivilrechtspflege das richterliche Verhal ten nicht mehr verständlich ist, liegt keine Vertretbarkeit vor.28 Eine Haftung des Richters kommt also auch außerhalb des Geltungsbereiches von § 839 Abs. 2 S. 1 BGB nur bei groben Pflichtverletzungen in Betracht.29 Entscheidend für die Geltung dieses eingeschränkten Verschuldensmaßstabs ist, ob die in Frage stehende richterliche Maßnahme im Ermessen des Gerichts steht.30 Dies überzeugt, da nur bei Ermessensentscheidungen eine richterliche Unabhängigkeit bestehen kann, die durch den verminderten Haftungsmaßstab geschützt wird. Der eingeschränkte Verschuldensmaßstab muss daher auch für die Amtspflich ten des Richters beim Prozessvergleich gelten. Zwar liegt es nicht im Ermessen des Richters, ob er seinen Pflichten beim Prozessvergleich nachkommt oder nicht. Würde ein Prozessvergleich ohne jegliche richterliche Auseinandersetzung mit dessen Inhalt und den konkreten Bedürfnissen der Parteien protokolliert oder be schlossen, so würde dies wohl eine besonders grobe Pflichtverletzung und da mit ein schuldhaftes Handeln des Richters darstellen. Allerdings kann das genaue Ausmaß der richterlichen Prüfungs- und Belehrungspflichten beim Prozessver gleich nicht für jeden Fall im Vorhinein festgelegt werden. Vielmehr hängt es von verschiedenen Faktoren ab, insbesondere vom Gegenstand des Prozessvergleichs, aber auch von den Parteien des konkreten Rechtsstreits, wie intensiv der Rich ter diese Pflichten ausüben muss. Somit steht das Ausmaß der Wahrnehmung der Pflichten im Ermessen des Gerichts und es gilt der auf Vertretbarkeit beschränkte Verschuldensmaßstab. 25
Zur Frage, ob das Privileg auch für den Prozessvergleich gilt, siehe unten S. 134 ff. BGHZ 187, 286, 292. 27 BGHZ 122, 268, 271; 187, 286, 293; BGH: Urteil vom 21.07.2005 – III ZR 21/05 = BeckRS 2005, 09404. 28 BGHZ 187, 286, 293. 29 Breuer, Staatshaftung für judikatives Unrecht, S. 173; Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 658; Zöller/Greger, ZPO, § 278 Rn. 40. 30 BGHZ 187, 286, 292. 26
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
6. Kausaler Schaden und Mitverschulden Weitere Anspruchsvoraussetzung ist, dass die Amtspflichtverletzung zu einem Vermögensschaden bei dem geschützten Dritten geführt hat. Dabei gilt wie im pri vatrechtlichen Haftungsrecht das Erfordernis der sozialadäquaten Verursachung.31 Für die hier entscheidende Frage, wie bei pflichtgemäßem Verhalten die zu er wartende Entscheidung des Gerichts – also die Wahrnehmung der das Gericht treffenden Pflichten im Rahmen der Mitwirkung bei einem Prozessvergleich -aus gefallen wäre, ist darauf abzustellen, wie das Gericht nach Auffassung des über den Amtshaftungsprozess entscheidenden Gerichts richtigerweise hätte entschei den müssen.32 Der Anspruch kann wegen eines eigenen Mitverschuldens der Partei gemäß § 254 BGB gemindert werden, da das Mitverschuldensprinzip im gesamten Haf tungsrecht anwendbar ist.33 Unklar ist allerdings, ob ein Amtshaftungsanspruch auch wegen Zurechnung des Mitverschuldens eines Anwalts der geschädigten Partei gemäß §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB oder § 85 Abs. 2 ZPO gemindert werden kann. Abweichend vom Grundsatz des § 249 BGB besteht der Schadensersatzanspruch nach § 839 BGB nicht in Naturalrestitution, sondern in Geld- oder Wertersatz. Es besteht also kein Anspruch auf Vornahme oder Unterlassung der pflichtwidrigen Amtshandlung.34 a) Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch anwaltliche oder gerichtliche Pflichtverletzung Voraussetzung der Haftung ist stets, dass dem Gericht der entstandene Scha den bei wertender Betrachtung, insbesondere mit Rücksicht auf den Schutzzweck der verletzten Pflicht, haftungsrechtlich zuzurechnen ist. Dabei ist insbesondere zu klären, unter welchen Voraussetzungen der Zurechnungszusammenhang durch eine etwaige anwaltliche Pflichtverletzung unterbrochen wird. In Literatur und Rechtsprechung wird die hier aufgeworfene Problematik der Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs zwischen gerichtlicher Amts pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden wegen einer anwaltlichen Pflichtverletzung nicht thematisiert. Im Folgenden wird daher zunächst die Rechts 31
BGHZ 96, 157, 171; BGH, NJW 1965, 1524, 1525; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 73 m. w. N. 32 BGHZ 36, 144, 154; BGH, NJW 1959, 1125, 1126; 1971, 239; BGH, VersR 1966, 1186, 1187; Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 225. 33 RGZ 156, 220, 239; BGHZ 45, 290, 294 ff.; 56, 64 ff.; Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 247; MüKo BGB/Papier, § 839 Rn. 329. 34 BGHZ 34, 99, 105; 67, 92, 100; 78, 274, 276; 121, 367, 374; 137, 11, 26; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 111; Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 240; MüKo BGB/Papier, § 839 Rn. 295 f.
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lage für die umgekehrte Situation (Unterbrechung des Zurechnungszusammen hangs durch gerichtliche Pflichtverletzung) dargestellt.35 Im Anschluss daran wer den Rückschlüsse für die hier relevante Konstellation gezogen. Den Zurechnungszusammenhang zwischen der vertraglichen Pflichtverletzung des Anwalts und dem geltend gemachten Schaden trotz eines dazwischentreten den gerichtlichen Fehlers hat die Rechtsprechung ursprünglich bejaht, wenn der Schaden jedenfalls auch auf Umständen beruhte, deren Verwirklichung der An walt gerade durch sachgerechtes Arbeiten hätte vermeiden müssen.36 Das BVerfG hat allerdings ein diese Grundsätze anwendendes Urteil des BGH37 in einem Beschluss als verfassungsrechtlich bedenklich eingeschätzt.38 Der BGH hatte ein rechtsfehlerhaftes Unterlassen des Gerichts als haftungsrechtlich un beachtlich angesehen, das die Folgen eines anwaltlichen Fehlers perpetuierte, ob wohl der Eintritt dieser Folgen durch prozessordnungsgemäße Beweisaufnahme hätte verhindert werden können. Dem BGH habe sich im Rahmen des Urteils die Frage aufdrängen müssen, ob in die Berufsausübungsfreiheit eines Rechtsanwalts eingegriffen werde, wenn er für eine missverständliche Formulierung eines Pro zessvergleichs haftbar gemacht werde, obwohl sie bei fehlerfreiem Verhalten des Gerichts nicht zum Schadenseintritt geführt hätte.39 Unter Berücksichtigung des Beschlusses des BVerfG hat der BGH in einer fol genden Entscheidung angenommen, dass bei mitwirkender Schadensverursachung durch Anwalt und Gericht die allgemeinen Regeln des Zivilrechts Anwendung fin den, wonach zum Schutz des Geschädigten die Schädiger gemeinsam den entstan denen Schaden ersetzen müssten.40 Etwas anderes sei nach allgemeinen zivilrecht lichen Abwägungsgrundsätzen allenfalls anzunehmen, falls der Schadensbeitrag des Gerichts denjenigen des anwaltlichen Parteivertreters so weit überwiege, dass dieser daneben ganz zurücktrete.41 Im Rahmen dieser Prüfung sei dann auf Grund der zu § 254 BGB entwickelten Regeln darauf abzustellen, ob die Verhaltensweise eines Beteiligten den Eintritt des Schadens in wesentlich höherem Maße wahr scheinlich gemacht habe als das Verhalten des anderen.42 Diese Aussagen hat der BGH später wieder eingeengt. Ebenfalls in einem Fall, in dem der Geschädigte einen Schaden erlitten hatte, den Anwalt und Gericht ver schuldet hatten, hat der BGH den Urteilsschaden dem Anwalt zugerechnet, da sich in der gerichtlichen Fehlentscheidung das allgemeine Prozessrisiko verwirklicht 35
Siehe dazu auch Alof, Die Haftungsrisiken für den Rechtsanwalt im Rahmen von Ver gleichsverhandlungen und -abschlüssen, S. 148 ff. 36 BGH, NJW 1996, 48, 51; 1996, 2648, 2650 f.; 1997, 250, 253; 1998, 2048, 2050. 37 BGH, NJW 2002, 1048. 38 BVerfG, NJW 2002, 2937, 2938. 39 BVerfG, NJW 2002, 2937, 2938. 40 BGH, NJW-RR 2003, 850, 854. 41 BGH, NJW-RR 2003, 850, 854. 42 BGH, NJW-RR 2003, 850, 854; dazu Jungk, AnwBl. 2003, 104, 106; Zugehör, NJW 2003, 3225, 3230.
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
habe, das darin liege, dass das Gericht bei ordnungsgemäßem Vorgehen trotz eines Anwaltsfehlers richtig hätte entscheiden können und müssen.43 Eine gegen dieses Urteil eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen. Aus dem Nichtannahmebeschluss des BVerfG folgt, dass zumindest keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, solange sich das Gericht, das den Rechtsanwalt zu Schadensersatz verurteilt, mit einer ausnahmsweisen Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch den hin zutretenden Fehler des Gerichts auseinandersetzt. Dem früheren Beschluss des BVerfG sei jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die haftungsrechtliche Verant wortung verfassungsrechtlich ausschließlich den Gerichten übertragen sein solle.44 Aus der Entwicklung der Rechtsprechung folgt, dass eine Unterbrechung der (anwalts-)haftungsrechtlichen Zurechnung durch eine fehlerhafte Entscheidung des Gerichts die Ausnahme ist. Gleichzeitig bedeutet dies aber auch, dass ebenso umgekehrt die haftungsrecht liche Zurechnung bei dem deliktischen Anspruch gegen den Richter durch ein Fehlverhalten eines Dritten in der Regel nicht unterbrochen wird. Lediglich un gewöhnlich grobes Fehlverhalten kommt hierfür in Frage.45 b) Verdrängung der allgemeinen Regeln des BGB durch § 85 Abs. 2 ZPO? Nach § 85 Abs. 2 ZPO steht das Verschulden des Bevollmächtigten dem Ver schulden der Partei gleich. Soweit § 85 Abs. 2 ZPO Anwendung findet, verdrängt er die allgemeine Regel des § 278 BGB.46 Die verschiedenen Anwendungsbe reiche der Normen werden anhand der wesentlichen Abgrenzungskriterien von § 278 BGB – Sonderrechtsverhältnis und Erfüllung von Verbindlichkeit daraus – 47 offensichtlich. Da das reguläre Prozessrechtsverhältnis gerade kein Sonderrechts verhältnis zwischen Partei und Gericht begründet, aus dem zu erfüllende Verbind lichkeiten folgen, sondern ein öffentlich-rechtliches Verhältnis darstellt,48 bedarf es der Regelung in § 85 Abs. 2 ZPO. Die Norm regelt lediglich, inwieweit die Prozesshandlungen und ein etwaiges Verschulden des Bevollmächtigten für und gegen eine Partei gelten können; es geht also um die Wirkungen im Verhältnis zu den übrigen Prozessbeteiligten im Rahmen des Prozessrechtsverhältnisses.49 Daher kommt eine Zurechnung nach 43
BGH, NJW 2009, 987, 989. BVerfG, NJW 2009, 2945, 2946. 45 MüKo BGB/Papier, § 839 Rn. 281. 46 RGZ 96, 322, 324; MüKo BGB/Grundmann, § 278 Rn. 13. 47 MüKo BGB/Grundmann, § 278 Rn. 6. 48 RGZ 96, 322, 324. 49 Stein/Jonas/Bork, ZPO, § 85 Rn. 2. 44
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§ 85 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn es sich um prozessuale Rechtsfolgen der Handlungen oder Unterlassungen des Bevollmächtigten handelt; für die materiell-rechtliche Haftung gilt § 85 Abs. 2 ZPO nicht.50 Dies unterstützt auch Sinn und Zweck der prozessualen Zurechnung, der darin liegt, dass eine Par tei durch die Berufung auf Vertreterverschulden nicht die Folgen von prozessualen Folgen und Fehlern soll abwenden können, da ansonsten durch die Stellvertretung das Prozessrisiko zu Lasten des Prozessgegners verschoben würde.51 Voraussetzung der Anwendbarkeit der Norm auf die Situation des Prozess vergleichs ist zunächst, dass der Bevollmächtigte der Partei den Vergleichsschluss im Rahmen seiner prozessualen Vertretungsmacht vornimmt.52 Der Abschluss eines Prozessvergleichs ist von den üblichen Mustern für Prozessvollmachten er fasst, so dass § 85 Abs. 2 ZPO grundsätzlich Anwendung finden könnte. Allerdings muss beachtet werden, dass die Verhandlungen über den Abschluss eines Prozessvergleichs zwar im Rahmen des Prozessrechtsverhältnisses statt finden, jedoch neben der prozessualen Wirkung gerade auch materiell-rechtliche Beziehungen zwischen den Parteien begründen. Kommt es dabei zu einer Ver letzung der anwaltlichen Beratungspflichten, so sind diese nicht dem Prozess rechtsverhältnis, sondern den materiell-rechtlichen Beziehungen zuzuordnen. Da § 85 Abs. 2 ZPO aber gerade nicht für die materiell-rechtliche Zurechnung von Mitverschulden gilt, kann auch keine dahingehende Sperrwirkung bestehen. Somit sind die allgemeinen Regeln des BGB über die Zurechnung von Mit verschulden anwendbar. c) Grundlagen der Zurechnung von Mitverschulden In Literatur und Rechtsprechung finden sich kaum Ansätze, die sich mit einer Zurechnung anwaltlichen Mitverschuldens bei einem Amtshaftungsanspruch der Partei gegen einen Richter auseinandersetzen. Dies mag daran liegen, dass eine geschädigte Partei i. d. R. zunächst versucht, sich bei ihrem fehlerhaft beraten den Anwalt schadlos zu halten. Denn dem Anwalt obliegt es auf Grund der Mandatsbeziehung, beim Abschluss eines Prozessvergleichs die Interessen des Mandanten wahrzunehmen und dem Mandanten durch umfassende und erschöp fende Belehrung eine sachgerechte Entscheidung darüber zu ermöglichen, wie dieser seine Interessen in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht zur Geltung bringen will.53 50
Stein/Jonas/Bork, ZPO, § 85 Rn. 10. BAG, NJW 2009, 2841, 2843. 52 MüKo ZPO/Toussaint, § 85 Rn. 2. 53 BGHZ 171, 261, 263 f.; BGH, NJW 2009, 1589, 1590; spezifisch zu den anwaltlichen Beratungspflichten beim Vergleich Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille/Mennemeyer, Anwalts haftung, Rn. 2027 ff.; Edenfeld, MDR 2001, 973; Offermann-Buckert, FPR 2012, 550, 551. 51
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
Dass eine Partei bei Verletzung dieser Pflichten daneben einen Anspruch gegen das Gericht geltend macht, welches ja ebenfalls Pflichten gegenüber der Partei in nehat, ist in der Praxis wohl schon deswegen die Ausnahme, da nach § 839 Abs. 1 S. 2 BGB der Richter bei einer lediglich fahrlässigen Amtspflichtverletzung nur dann haftet, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz verlangen kann. Ein solcher anderweitiger Ersatzanspruch der geschädigten Partei i. S. v. § 839 Abs. 1 S. 2 BGB ist der vertragliche Schadensersatzanspruch gegen den Rechtsanwalt,54 soweit die Partei anwaltlich vertreten war. Darüber hinaus ist das Ausmaß der rich terlichen Prüfungs- und Belehrungspflichten auch gerade davon abhängig, ob die Parteien anwaltlich vertreten sind oder nicht.55 Vor diesem Hintergrund wird klar, warum das Verhältnis von anwaltlicher und gerichtlicher Schadensverursachung fast ausschließlich als Problem der haftungs rechtlichen Zurechnung bei einem Anspruch des Mandanten gegen seinen An walt thematisiert wird56 und nicht, wie hier in der umgekehrten Konstellation, bei einem Amtshaftungsanspruch gegen das Gericht. d) Zurechnung des anwaltlichen Mitverschuldens nach §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB Fraglich ist also, ob der Anspruch der geschädigten Partei gegen den Richter wegen einer Zurechnung des mit ursächlichen Verschuldens des Anwalts nach §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB gekürzt werden kann. Dieser Punkt wird in der umgekehrten Konstellation – also Anspruch des Mandanten gegen seinen Anwalt bei einer den Schaden mit verursachenden ge richtlichen Pflichtverletzung – kaum thematisiert.57 Die Diskussion dreht sich vielmehr – wie gesehen58 – um Aspekte der Unterbrechung des Zurechnungs zusammenhangs, was zu einem Scheitern anstatt einer Kürzung des Anspruchs führt. Eine Zurechnung des Anwaltsverschuldens über §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB kann jedenfalls nur erfolgen, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Zu rechnung erfüllt sind.
54
BGH, NJW 1966, 246, 247; Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 283. Siehe dazu oben S. 100 f. 56 Siehe dazu oben S. 124 ff. 57 Einzig die Entscheidung des LG Darmstadt, NJW 2006, 519, 520, kann so interpretiert werden, dass ein Mitverschulden des Anwalts auch bei einem Amtshaftungsanspruch be rücksichtigt werden müsse, allerdings ohne die dogmatischen Grundlagen einer solchen Zu rechnung zu nennen. 58 Siehe dazu oben S. 124 ff. 55
I. Richterliches Haftungsrisiko für Amtspflichtverletzungen
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aa) Voraussetzungen der Zurechnung Die Zurechnung des Mitverschuldens eines gesetzlichen Vertreters oder Er füllungsgehilfen nach § 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB setzt nach h. M. stets voraus, dass zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger bereits ein Schuldverhältnis besteht, das eine solche Zurechnung erst möglich macht.59 Nach diesem Verständ nis ist § 254 Abs. 2 S. 2 also eine Rechtsgrundverweisung. Die Gegenauffassung bejaht eine Zurechnung des Verschuldens des gesetz lichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen unabhängig davon, ob schon ein Schuld verhältnis bestand, innerhalb dessen die Schädigung eingetreten ist. § 254 Abs. 2 S. 2 BGB sei mithin Rechtsfolgenverweisung.60 Dieser Ansicht ist zugutezuhal ten, dass die geschädigte Partei durch die Auswahl eines Erfüllungsgehilfen nicht privilegiert werden soll. Denn hätte diese auf ein arbeitsteiliges Vorgehen verzich tet, so wäre auch der Ersatzanspruch gemindert worden. Allerdings würde die Zurechnung unabhängig vom Bestehen eines Schuld verhältnisses auch zur Konsequenz haben, dass für einen Dritten gehaftet wird, ohne dass die Entlastung über § 831 BGB möglich wäre, was das BGB aber ge rade nicht vorsieht.61 Mit der zutreffenden h. M. setzt daher die Zurechnung des anwaltlichen Ver schuldens voraus, dass zwischen der geschädigten Partei und dem schädigenden Beamten – hier dem Richter – ein Schuldverhältnis i. S. d. § 278 BGB besteht. bb) Schuldverhältnis oder eine dem Schuldverhältnis ähnliche Beziehung zwischen Gericht und Parteien? Dass keine vertragliche Beziehung zwischen der Partei eines Rechtsstreits und dem entscheidenden Richter besteht, ist offensichtlich. Allerdings genügt grund sätzlich jede Art von Schuldverhältnis, auch ein gesetzliches,62 welches ein anhän giger Prozess jedoch auch nicht begründet. Daneben wendet die h. M. § 278 i. V. m. § 254 Abs. 2 S. 2 BGB allerdings auch dann an, wenn eine dem Schuldverhältnis ähnliche Beziehung gegeben ist.63 Eine so charakterisierte Beziehung wird dann angenommen, wenn zwischen den Be teiligten ein gesteigerter sozialer Kontakt besteht, der sich nicht lediglich auf den außerrechtlichen Bereich beschränkt.64 Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, wird 59
RGZ 138, 114, 117; 163, 121, 126; BGHZ 73, 190, 192; 103, 338, 342 ff.; 173, 182, 188; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 505 ff.; MüKo BGB/Oetker, § 254 Rn. 129. 60 Gernhuber, AcP 152 (1952/1953), 69 ff.; Kleindienst, JZ 1957, 457, 458 f. 61 BGH, NJW 1983, 1108, 1110; MüKo BGB/Oetker, § 254 Rn. 129. 62 MüKo BGB/Oetker, § 254 Rn. 130. 63 RGZ 75, 257, 258; BGHZ 1, 248, 249; 9, 316, 317. 64 Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 518.
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
wiederum im Wege der Interessenabwägung danach beurteilt, ob der gegebene Kontakt die Beteiligten zu besonderen, d. h. über die Beachtung der allgemeinen deliktischen Pflichten hinausgehenden Verhaltenserwartungen berechtigt hat.65 Dass der Schädiger der geschädigten Partei gegenüber eine Verkehrssicherungs pflicht innehat, genügt für diesen gesteigerten sozialen Kontakt beispielsweise nicht.66 Die Rechtsprechung hat die erforderliche einem Schuldverhältnis ähnliche Beziehung etwa für die Beziehung zwischen der Post und einem zum Selbst buchen von Einschreibesendungen zugelassenen Postkunden bejaht.67 Dabei hat der BGH entscheidend darauf abgestellt, dass das Verhältnis zwischen Post und dem besonders berechtigten Postkunden durch bestimmte Formalien geregelt war und dauernde, rechtlich geordnete Beziehungen zwischen den Parteien be standen, die gegenseitige Rechte und Pflichten oder jedenfalls Pflichtenkreise erzeugten.68 Ähnlich hat der BGH auch für das Verhältnis zwischen einer Schülerin und ihrer Schule entschieden, dass das erforderliche, einem Schuldverhältnis ähnliche Verhältnis bestehe.69 Entscheidend war auch hier, dass zwischen Schulträger und Schülern gewisse dauernde gegenseitige Pflichten und Pflichtenkreise bestehen, aus denen bei Pflichtverletzungen Ansprüche entstehen und auch ohne eine Pflichtverletzung Rechte und Pflichten verschiedenster Art bestehen.70 Für die hier zu beantwortende Frage, ob sich die durch schuldhafte Verlet zung richterlicher Pflichten beim Prozessvergleich geschädigte Partei das Mitver schulden ihres Anwalts bei der Entstehung des Schadens zurechnen lassen muss, kommt es also darauf an, ob das Prozessrechtsverhältnis eine dem Schuldverhält nis ähnliche Beziehung zwischen Partei und Gericht begründet. Das Rechtsverhältnis zwischen Gericht und den Parteien wird als „echtes öffent lich-rechtliches Pflichtenverhältnis“ bezeichnet.71 Aus diesem Rechtsverhältnis folgen sowohl die Pflicht des Gerichts zur Rücksichtnahme auf die Parteien72 als auch Hinweis-, Belehrungs-73 und Aufklärungspflichten74. Gleichzeitig begründet das Prozessrechtsverhältnis auch Pflichten der Parteien, so etwa die Pflicht zum persönlichen Erscheinen gem. § 141 ZPO und die Wahr 65
Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 519. Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 519; Staudinger/Schiemann, BGB, § 254 Rn. 103; MüKo BGB/Oetker, § 254 Rn. 133; a. A. Soergel/Mertens, BGB, § 254 Rn. 103. 67 BGH, NJW 1965, 962. 68 BGH, NJW 1965, 962. 69 BGH, NJW 1964, 1670, 1671. 70 BGH, NJW 1964, 1670, 1671. 71 Stein/Jonas/Brehm, ZPO, vor § 1 Rn. 219. 72 BVerfGE 38, 105, 111 ff.; 40, 95, 98 f.; 46, 202, 210. 73 BVerfGE 78, 123. 74 BVerfG, NJW 1994, 848, 849; siehe auch Stürner, DRiZ 1976, 202, 204 f. 66
I. Richterliches Haftungsrisiko für Amtspflichtverletzungen
131
heitspflicht gem. § 138 ZPO.75 Dieses Dreiecksverhältnis verbindet nicht nur die Parteien miteinander, sondern auch das Gericht mit diesen.76 Ob das Prozessrechtsverhältnis auch die erforderliche dem Schuldverhältnis ähnliche Beziehung zwischen den Parteien untereinander und den Parteien und dem Gericht begründet, ist allerdings unklar. So wird einerseits die Vergleichbarkeit des Prozessrechtsverhältnisses zwi schen den Parteien und einem Schuldverhältnis mit dem Argument verneint, dass ein Schuldverhältnis durch die Gewährung von Ansprüchen auf eine Verände rung der Vermögenszuordnung gerichtet sei und die Gleichgerichtetheit der betei ligten Interessen durch die die Leistungspflichten flankierenden Schutzpflichten manifestiert werde, was bei dem Prozessrechtsverhältnis gerade nicht der Fall sei, da dort gegensätzliche Ziele verfolgt würden. Die das Rechtsverhältnis der Par teien untereinander und zwischen Parteien und Gericht reglementierenden Rechts sätze ließen sich mit den ein System von Leistungspflichten statuierenden Vor schriften des Schuldrechts nicht vergleichen und seien von der Beteiligung des zwischen den Parteien als Vermittler auftretenden Staates geprägt.77 Außerdem verbiete der kontradiktorische Charakter eines Rechtsstreits die Vergleichbar keit, da das Prozessrechtsverhältnis von Interessenwiderstreit geprägt sei, nicht von der Interessenharmonie des für eine Haftung etwa aus c.i.c. erforderlichen sozialen Kontaktes.78 Dem wird indes für die Vergleichbarkeit von Prozessrechtsverhältnis und Schuldverhältnis entgegengehalten, dass die Parteien bei der Durchführung eines Schuldverhältnisses nicht selten auch in Interessenkonflikte gerieten, bei denen eine Partei bestrebt sei, die eigenen Interessen gegen die der anderen durchzuset zen. Die Interessen seien bei einem Schuldverhältnis nur insoweit gleichgerich tet, als beim Vertragsschluss ein gemeinsamer Zweck festgelegt werde. Verglei che man damit die Situation im Prozessrechtsverhältnis, so liege ein gemeinsamer Zweck der Parteien darin, das Verfahren einer zügigen und ungestörten Entschei dung zuzuführen. Auch die Beteiligung des Staates am dreiseitigen Prozessrechts verhältnis unterscheide dieses nicht maßgeblich vom Schuldverhältnis, da die prozessualen Pflichten trotz der Dreiseitigkeit gerade auch gegenüber dem Pro zessgegner bestünden.79
75
Näher dazu Stein/Jonas/Brehm, ZPO, vor § 1 Rn. 211 ff. Musielak/Musielak, ZPO, Einleitung Rn. 55 m. w. N.; a. A. Nakano, ZZP 79 (1966), 99, 111, der Parteipflichten als sekundär im Vergleich zu dem Recht des Gerichts ansieht und die sen keine praktische Bedeutung beimisst; ablehnend auch Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, Grdz § 128 Rn. 5. 77 Götz, Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, S. 129; ähn lich Konzen, Rechtsverhältnisse zwischen Prozessparteien, S. 289; ablehnend auch Stein/ Jonas/Brehm, ZPO, vor § 1 Rn. 207. 78 Gaul, ZZP 110 (1997), 3, 25; ähnlich schon Leipold, ZZP 93 (1980), 237, 263 f. 79 Zum Ganzen: Lüke, ZZP 108 (1995), 427, 447. 76
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
Das Prozessrechtsverhältnis begründet nach dieser Auffassung also eine dem Schuldverhältnis ähnliche Beziehung, in welche das Gericht mit einbezogen ist. Dem soll auch weder die deliktische Haftung wegen Amtspflichtverletzung noch die Regelung von Handlungspflichten für das Gericht unmittelbar im Gesetz ent gegenstehen, zumindest soweit nicht das Spruchrichterprivileg aus § 839 Abs. 2 S. 1 BGB greift.80 In der speziellen Situation des Prozessvergleichs kommen allerdings weitere Faktoren hinzu, die im Rahmen der dargelegten Streitigkeit ebenfalls berücksich tigt werden müssen. Denn spätestens mit der Aufnahme von konkreten Vergleichs verhandlungen zwischen den Parteien entsteht ein vorvertragliches Schuldverhält nis, aus dem die Parteien untereinander Ansprüche aus c.i.c ableiten können. Dies gilt freilich nicht für das Verhältnis zwischen Parteien und Gericht. Denn Voraus setzung einer Haftung aus c.i.c. ist stets die Aufnahme von Vertragsverhandlun gen zum Zweck des potenziellen Vertragsabschlusses.81 Dies ist zwischen Parteien und Gericht nicht der Fall. Dass der Gesetzgeber die Haftung des Richters als deliktische Haftung ausge staltet hat, ist jedenfalls kein zwingendes Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass das Prozessrechtsverhältnis keine dem Schuldverhältnis ähn liche Beziehung zwischen Parteien und Gericht begründet. Aus den Vorschriften zur Amtshaftung folgt lediglich, dass zumindest unter den dort geregelten Voraus setzungen eine deliktische Haftung des Richters besteht. Mit dieser Erkenntnis ist aber noch nichts für die Frage gewonnen, ob das Prozessrechtsverhältnis eine Zu rechnung des anwaltlichen Verschuldens einer der Parteien ermöglicht. Entscheidend muss es auf die konkrete Situation ankommen. Im regulären Zivil prozess, der in einem streitentscheidenden Urteil endet, obliegen dem Gericht durchaus Pflichten gegenüber den Parteien.82 Allerdings genügen die prozessrecht lichen Beziehungen zwischen Gericht und Partei wohl nicht, um eine derart enge Beziehung zu begründen, dass eine Zurechnung des Mitverschuldens des eigenen Anwalts erfolgen könnte – angesichts des Privilegs aus § 839 Abs. 2 S. 1 BGB83 wird hier der Richter ohnehin nur in Ausnahmefällen haften. Das in einem streiti gen Urteil endende Prozessrechtsverhältnis ist von der Unterordnung der Parteien unter die rechtsprechende Gewalt dominiert. Die den Parteien gegenüber bestehen den Pflichten des Gerichts sind inhaltlich nicht stark genug ausgeprägt, als dass eine Nähebeziehung begründet würde, die eine Zurechnung rechtfertigen könnte. Auch die prozessualen Pflichten der Parteien genügen dafür nicht. So dient die Pflicht zum persönlichen Erscheinen gem. § 141 ZPO ebenso wie die in § 138 ZPO vorgesehene Wahrheitspflicht zuvorderst der Förderung des Prozesses. Die Wahr 80
Lüke, ZZP 108 (1995), 427, 450. Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, § 311, Rn. 103. 82 Zöller/Vollkommer, ZPO, Einl. Rn. 57a; siehe dazu auch oben S. 130. 83 Zur Frage der Geltung dieses Privilegs auch für den Prozessvergleich siehe unten S. 134 ff. 81
I. Richterliches Haftungsrisiko für Amtspflichtverletzungen
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heitspflicht bezweckt einerseits den Schutz der gegnerischen Partei, indem diese vor unwahrem Vortrag geschützt wird, womit gleichzeitig auch die Prozessökono mie gefördert wird. Die Nichtbeachtung dieser Pflicht hat prozessual zur Folge, dass das Gericht Behauptungen und Bestreitungen, die es für unwahr hält, un berücksichtigt lassen muss.84 Materiell-rechtlich ist zwar umstritten, ob aus der Nichtbeachtung von § 138 ZPO Schadensersatzansprüche der benachteiligten Partei entstehen können85 – jedenfalls beschränken sich die materiell-rechtlichen Auswirkungen aber auf das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien. Ein Verstoß begründet keine Pflichten der Parteien gegenüber dem Gericht oder Rechte des Gerichts gegenüber der unwahr vortragenden Partei. Auch die Pflicht zum persönlichen Erscheinen auf Grund einer gerichtlichen Anordnung nach § 141 Abs. 1 S. 1 ZPO begründet keine schuldrechtsähnliche Be ziehung zwischen den Parteien und dem Gericht. Sinn und Zweck der Anordnung ist es, den Sachverhalt genau ermitteln zu können, was wiederum den Prozess be schleunigt.86 Folglich dient auch diese Parteipflicht der Prozessökonomie, lässt aber ebenfalls keine Pflichten zwischen Partei und Gericht entstehen, die eine Zurechnung des Anwaltsverschuldens rechtfertigen könnten. Bei dem Abschluss eines Prozessvergleichs ist dies indes anders zu beurteilen. Hier nimmt das Gericht eine andere Rolle wahr, die über die hoheitlich rechtspre chende Funktion hinausgeht. Das Gericht ist nach § 278 Abs. 2 S. 2 ZPO gesetz lich dazu angehalten, auf einen Prozessvergleich hinzuwirken. § 278 Abs. 6 S.1 Alt. 2 ZPO sieht sogar vor, dass das Gericht von sich aus den Parteien einen Ver gleichsvorschlag unterbreitet. Der Richter nimmt also in der Situation des Ver handelns der Bedingungen des Prozessvergleichs – insbesondere wenn der Ver gleichsvorschlag von Seiten des Gerichts stammt – eine andere Rolle wahr, die einen stärker vermittelnden Charakter hat. Dieser Rollenwechsel führt dazu, dass ein Näheverhältnis zwischen Gericht und Parteien entsteht, welches über den zufälligen Kontakt hinausgeht, den man bei einem streitentscheidenden Ur teil wohl annehmen muss. In der Situation des Prozessvergleichs kommt also zwischen den Beteiligten ein gesteigerter sozialer Kontakt zustande, der sich ge rade nicht auf den außerrechtlichen Bereich beschränkt und somit schuldrechts ähnlichen Charakter hat. Dies ist nur konsequent, wenn man mit der hier vertre tenen Auffassung eine an § 17 BeurkG orientierte Prüfungspflicht des Gerichts annimmt.
84
Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 138 Rn. 14. Einen Anspruch der geschädigten Partei aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 138 ZPO als Schutzgesetz bejahend: Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 138 Rn. 20; a. A. Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, § 138 Rn. 65, die den Sinn der Vorschrift darin sehen, zur staatlichen Ordnung des Zivilprozesses beizutragen, und der Gegenmeinung die Gefahr des Wiederauf rollens von rechtskräftig erledigten Sachen vorhalten. 86 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 141 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 141 Rn. 2. 85
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
Dieser über eine reine Zufälligkeit hinausgehende Kontakt zwischen Parteien und Gericht führt also dazu, dass im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs ge gen das Gericht das Mitverschulden des Anwalts der geschädigten Partei gemäß §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zugerechnet werden kann. e) Fazit Die ein Mitverschulden begründende Pflichtverletzung des Anwalts einer Par tei ist keine prozessuale Handlung. Daher findet § 85 Abs. 2 ZPO auch für die Zu rechnung des Mitverschuldens keine Anwendung. Somit können die allgemeinen zivilrechtlichen Zurechnungsregeln angewendet werden. Das Prozessrechtsverhältnis begründet grundsätzlich keine einem Schuldver hältnis ähnliche Nähebeziehung zwischen Parteien und Gericht, so dass eine Zurechnung des anwaltlichen Mitverschuldens innerhalb des Prozessrechtsver hältnisses ausscheidet. Anders ist dies allerdings im Fall des Abschlusses eines Prozessvergleichs. Durch Aufnahme der Vergleichsverhandlungen entsteht eine über das reguläre Prozessrechtsverhältnis hinausgehende rechtliche Beziehung zwischen den Parteien und dem Gericht. Auf Grund dieser Nähebeziehung kann das anwaltliche Mitverschulden im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs gegen das Gericht der geschädigten Partei gemäß §§ 254 Abs. 2, 278 BGB zugerechnet werden.
II. Haftungsausschluss nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB? Da nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB die Haftung des Richters für Amtspflichtverlet zungen bei einem Urteil in einer Rechtssache auf strafbare Handlungen beschränkt ist, stellt sich die Frage, ob auch eine fehlerhafte Wahrnehmung der Pflichten des Richters beim Prozessvergleich unter dieses Privileg fällt. Die wörtliche Auslegung der Norm spricht zunächst gegen eine Geltung auch für den Prozessvergleich, da danach nur Pflichtverletzungen bei einem Urteil in einer Rechtssache erfasst sind. In strikter Orientierung am Wortlaut hat auch das Reichsgericht den Ausnahmecharakter der Norm hervorgehoben und entschieden, dass von dem Privileg nur eine Sachentscheidung erfasst sei, die in der äußeren Form eines Urteils ergehe und in prozesstechnischem Sinne den Begriff des Ur teils erfülle.87 Folgt man indes der heute vorherrschenden, an Sinn und Zweck des Privilegs orientierten Auffassung, so ist es nicht ganz so eindeutig, dass nicht auch der Pro zessvergleich erfasst ist. 87
RGZ 162, 230, 235.
II. Haftungsausschluss nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB?
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Das Privileg dient einerseits dem Schutz der richterlichen Unabhängigkeit.88 So soll der Richter im Interesse seiner inneren Freiheit und Unbefangenheit keine Be fürchtungen zu haben brauchen, dass sein Verhalten zur Grundlage eines Ersatz anspruchs gemacht werden könnte.89 Dass in dem Schutz vor Ersatzansprüchen der alleinige Zweck des Richterprivilegs liegt, wird auch nur vereinzelt vertreten.90 Denn der persönliche Schutz der Richter ist diesen nicht um ihrer selbst willen ge geben. Es wäre kaum nachzuvollziehen oder zu rechtfertigen, warum die Richter persönlich hinsichtlich der Haftung bessergestellt sein sollten als andere Beamte.91 Außerdem müsste konsequenterweise jede unter richterlicher Unabhängigkeit aus geübte Tätigkeit – also auch die Protokollierung eines Prozessvergleichs oder ein Beschluss nach § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO – unter das Privileg fallen, was aber im Ge gensatz zum Privileg nur des „Spruchrichters“ durch den Gesetzgeber stünde.92 Das Privileg lässt sich vielmehr dadurch begründen, dass die Rechtskraftwir kung eines Urteils nicht über den Umweg eines Amtshaftungsprozesses soll um gangen werden können. Die Rechtskraftwirkung schließt bei gleichbleibender Sachlage eine erneute Befassung mit der Sache gerade aus, eine Wiederaufnahme des Verfahrens ist nur in den gesetzlich eng geregelten Fällen zulässig. Ein Amtshaftungsprozess käme einer Wiederaufnahme aber gleich, da das Ver halten des Richters bei dem Urteil zum Gegenstand der Nachprüfung würde.93 Ließe man eine erneute Befassung mit der rechtskräftig entschiedenen Sache zu, so müsste auch das Urteil jedes weiteren Richters im Wege des Amtshaftungs prozesses überprüft werden können, was aber mit dem Wesen der der Rechts sicherheit und dem Rechtsfrieden dienenden Rechtskraft richterlicher Urteile nicht vereinbar ist.94 Zutreffend ist es daher, anstelle der hergebrachten Formulierung des „Spruchrichterprivilegs“ von einem „Richterspruchprivileg“ auszugehen.95 Für die Frage, ob eine richterliche Handlung mit einem „Urteil in einer Rechts sache“ gleichgestellt werden kann, kommt es auf Grund des soeben skizzierten Zwecks des Privilegs der Rechtsprechung nach insbesondere darauf an, ob das der betreffenden Entscheidung zu Grunde liegende gerichtliche Verfahren ein „Er kenntnisverfahren“ ist, das sich nach bestimmten prozessualen Regeln richtet und dessen Ziel im Wesentlichen die Anwendung materieller Rechtsnormen auf einen konkreten Fall ist.96 88
Leipold, JZ 1976, 737, 739. BGHZ 50, 14, 19. 90 So etwa Grunsky, FS Raiser, S. 141, 147 ff. 91 BGHZ 50, 14, 20. 92 Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 314. 93 Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 314. 94 BGHZ 50, 14, 20; 51, 326, 327; 57, 33, 45; Merten, FS Wengler, Bd. II, S. 519, 524 ff.; Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 314; MüKo BGB/Papier, § 839 Rn. 323; Köndgen, JZ 1979, 246, 248; Leipold, JZ 1976, 737, 739. 95 MüKo BGB/Papier, § 839 Rn. 323; dem folgend Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 314. 96 BGH, NJW 2003, 3052. 89
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
Dabei sind insbesondere die Wahrung des rechtlichen Gehörs, die Ausschöp fung der in Betracht kommenden Beweismittel und die Begründung des Spruchs entscheidend.97 Eine urteilsvertretende Entscheidung wird vom BGH etwa dann bejaht, wenn nach Sinn und Zweck der Regelung eine jederzeitige erneute Be fassung des Gerichts (von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten) mit der formell rechtskräftig entschiedenen Sache ausgeschlossen ist.98 Die gerichtliche Entscheidung soll für die haftungsrechtliche Gleichstellung mit dem Urteil eine Sperrwirkung in dem Sinne entfalten, dass eine erneute Befas sung nur unter entsprechenden Voraussetzungen in Betracht kommt wie bei einer rechtskräftig durch Urteil abgeschlossenen Sache – wenn also die Voraussetzun gen einer Wiederaufnahme des Verfahrens gegeben sind – oder wenn eine wesent liche Veränderung des Sachverhalts eintritt, die nach besonderer gesetzlicher Vor schrift eine erneute Entscheidung rechtfertigt.99 Der BGH versteht das Urteil im Sinne des § 839 Abs. 2 BGB also im materiellen Sinne und erstreckt das Privileg auf Entscheidungen, die ihrem Wesen nach Urteile sind.100 Diese Erweiterung wird dabei mitunter sehr weit angewendet. So sollen auch Beschlüsse über den Arrest oder eine einstweilige Verfügung unter das Privileg von § 839 Abs. 2 S. 1 BGB fallen, obwohl diese keine instanzbeendende Wirkung haben, da auf Widerspruch das Verfahren in der Instanz fortgesetzt wird.101 Der BGH hat diese Ausdehnung des Anwendungsbereichs damit begründet, dass in der Rechtswirklichkeit – etwa bei Unterlassungsbegehren in Wettbewerbssachen – in weitestem Umfang die prozessuale Durchsetzung nur im Wege der einstweiligen Verfügung erfolge und der Verfügungsgegner in einem großen Teil der Fälle widerspruchslos die durch Beschluss angeordnete einstweilige Verfügung hin nehme.102 Da die einstweilige Verfügung dann tatsächlich streitbeendende Bedeu tung habe, müsse als Konsequenz auch der einstweiligen Verfügung in Beschluss form urteilsvertretende Bedeutung beigemessen werden.103 1. Rechtskraft oder rechtskraftähnliche Wirkung des Prozessvergleichs Somit stellt sich die Frage, ob der Prozessvergleich eine dem Urteil ähnliche Sperrwirkung hat, die eine erneute gerichtliche Befassung nur unter engen Voraus setzungen zulässt, ob also der Prozessvergleich Rechtskraft oder eine der Rechts kraft ähnliche Wirkung hat. 97
BGH, NJW 2003, 3052; Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 Rn. 324, m. w. N. So BGH, NJW 2003, 3052. 99 Zum Ganzen: BGH, NJW 2003, 3052. 100 Merten, FS Wengler, Bd. II, S. 519, 523. 101 BGHZ 161, 298, 302 f.; a. A. MüKo BGB/Papier, § 839 Rn. 326. 102 BGHZ 161, 298, 303. 103 BGHZ 161, 298, 303. 98
II. Haftungsausschluss nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB?
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a) Rechtskraft des Prozessvergleichs Ganz überwiegend wird eine Rechtskraft des Prozessvergleichs nach der ZPO abgelehnt,104 wobei dies im Ausland mitunter anders geregelt ist.105 Besteht zwi schen den Parteien Streit über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs, so ist die ser durch Fortsetzung des Ursprungsverfahrens auszutragen, da ein unwirksamer Vergleich keine prozessbeendende Wirkung hat und somit nicht zur Beendigung des Ursprungsverfahrens geführt haben kann. Einer neuen Klage mit unveränder tem Streitgegenstand stünde vielmehr der Einwand anderweitiger Rechtshängig keit entgegen.106 Die Rechtsprechung lehnt die Rechtskraft des Prozessvergleichs u. a. mit dem Argument ab, dass für die Parteien kein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand gegeben sei.107 Anders als bei einem Urteil beschränke sich die gerichtliche Mitwirkung bei einem Prozessvergleich meist in der Protokollierung; Geltungs grund und Maßstab für den Inhalt des Prozessvergleichs bleibe allein der Partei wille.108 Nach Schlosser soll allerdings der den Prozessvergleich feststellende gericht liche Beschluss nach § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO materiell rechtskräftig werden.109 Da dem Gesetzeswortlaut nach das Gericht das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs „festzustellen“ habe, müssten ihm wesentliche, über eine reine Proto kollierung schriftlicher Erklärungen hinausgehende Aufgaben zugedacht sein.110 Nach Schlosser bestehen diese zunächst darin, dass das Gericht bei dem Beschluss mit allen verfügbaren Mitteln prüfe, ob der Rechtsakt auch wirklich rechtswirk sam zustande gekommen sei, was bei der bloßen Protokollierung gerade nicht geschehe.111 Außerdem müsse das Gericht häufig selbst feststellen, mit welchem Inhalt die Parteien sich genau geeinigt haben, etwa wenn ein Vorschlag des Ge richts von beiden Parteien nur unter Abänderungen oder mit Kommentaren ver 104
MüKo ZPO/Wolfsteiner, § 794 Rn. 86 m. w. N.; Frische, Verfahrenswirkungen und Rechts kraft gerichtlicher Vergleiche, S. 13; Roden, Zum internationalen Privatrecht des Vergleichs, S. 37 ff. 105 So erwachsen Vergleiche nach dem Schweizer Bundeszivilprozessrecht in materielle Rechtskraft, Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 27.06.2002, 4P.94/2002 E.3.3; auch die Zivilprozessordnungen der Schweizer Kantone können die Rechtskraft von Prozess vergleichen explizit anordnen, siehe dazu Atteslander-Dürrenmatt, Der Prozessvergleich im internationalen Verhältnis, S. 41 ff.; nach Art. 267 der japanischen Zivilprozessordnung hat ein protokollierter Vergleich die gleiche Wirkung wie ein finales und bindendes Urteil. 106 BGHZ 142, 253, 254; BGH, NJW 2011, 2141 f.; BVerwG, NJW 2010, 3048; Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO, § 794 Rn. 71; zu der Frage, ob hinsichtlich anfänglicher Mängel und späterer Einwendungen unterschieden werden muss, siehe oben S. 38 ff. 107 Vgl. BGHZ 28, 171, 175; 86, 184, 186. 108 BGHZ 85, 64, 68. 109 Schlosser, FS Schumann, S. 389, 392 ff.; dem folgend Heiß, Anerkenntnis, S. 90, 154; ebenso Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 278 Rn. 65. 110 Schlosser, FS Schumann, S. 389, 392. 111 Schlosser, FS Schumann, S. 389, 394.
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
sehen angenommen werde.112 Diese wesentlichen Unterschiede sprächen dafür, dass die Feststellungen des Gerichts auch materiell rechtskräftig werden.113 Der von Schlosser vorgebrachten Argumentation ist nicht zu folgen. Das hier für bemühte Wortlautargument, dass das Gericht Zustandekommen und Inhalt des Vergleichs „feststelle“, verkennt, dass nach dem Wortlaut von § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO auch im Protokoll der Vergleich „festgestellt“ wird, der Gesetzgeber sich also terminologisch an der Regelung der Protokollierung anlehnt.114 Darüber hinaus folgt aus § 278 Abs. 6 S. 3 ZPO, wonach für den Beschlussvergleich die in § 164 ZPO geregelte Berichtigungsmöglichkeit ebenfalls gilt, dass der Ge setzgeber keine Neuregelung des Prozessvergleichs beabsichtigte, sondern ledig lich eine weitere prozessuale Form des Prozessvergleichs ermöglichen wollte.115 Dabei ging der Gesetzgeber davon aus, dass die materiell-rechtlichen und pro zessualen Wirkungen identisch zum herkömmlichen Prozessvergleich sein soll ten.116 Letztlich widerspräche die von Schlosser vertretene materielle Rechtskraft des Beschlusses nach § 278 Abs. 6 S. 3 ZPO auch den Parteiinteressen.117 Denn diese könnten bei einem unwirksamen protokollierten Prozessvergleich den dann noch rechtshängigen ursprünglichen Prozess fortführen, was ihnen bei einem materiell-rechtlich rechtskräftigen Beschlussvergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO ver wehrt wäre.118 b) Rechtskraftähnliche Wirkung des Prozessvergleichs Dennoch lassen sich auch Argumente anführen, die für eine dem Urteil ähn liche Sperrwirkung des Prozessvergleichs sprechen. Hält der Beklagte etwa den Prozessvergleich für unwirksam und setzt das Verfahren mit seinem ursprünglich gestellten klageabweisenden Antrag fort, so ist nach Sinn und Zweck des Prozess vergleichs die Frage, ob der Klageanspruch ursprünglich begründet war, in dem fortgesetzten Verfahren jedem Streit entzogen und daher – zumindest soweit es um die Wirksamkeit des Prozessvergleichs geht – nicht nachzuprüfen.119 Ist der Ver gleich wirksam, ergeht vielmehr ein klageabweisendes Urteil mit der Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.120
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Schlosser, FS Schumann, S. 389, 394 f. Schlosser, FS Schumann, S. 389, 395. 114 So Frische, Verfahrenswirkungen und Rechtskraft gerichtlicher Vergleiche, S. 15. 115 BT-Drucks. 14/4722, S. 82; Frische, Verfahrenswirkungen und Rechtskraft gerichtlicher Vergleiche, S. 15. 116 BT-Drucks. 14/4722, S. 82; Frische, Verfahrenswirkungen und Rechtskraft gerichtlicher Vergleiche, S. 15. 117 So Frische, Verfahrenswirkungen und Rechtskraft gerichtlicher Vergleiche, S. 16. 118 So Frische, Verfahrenswirkungen und Rechtskraft gerichtlicher Vergleiche, S. 16. 119 Pecher, ZZP 97 (1984), 139, 155. 120 BGHZ 46, 277, 278; Stein/Jonas/Münzberg, § 794 Rn. 59. 113
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Verfolgt indes umgekehrt der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag durch Fortsetzung des Verfahrens weiter, kann sich der Beklagte auf die Wirksamkeit des Prozessvergleichs berufen und einen klageabweisenden Antrag stellen. Auch hier hat das Gericht sich zunächst mit der Wirksamkeit des Vergleichs auseinan derzusetzen. Bejaht das Gericht die Wirksamkeit, sperrt der Vergleich eine er neute Auseinandersetzung des Gerichts mit dem ursprünglichen Klageanspruch. Dadurch, dass im Fall der Wirksamkeit eines Prozessvergleichs die gericht liche Prüfung im Ursprungsverfahren die Begründetheit der Klage gerade nicht umfasst, kommt dem Prozessvergleich also durchaus eine Art Sperrwirkung zu. Diese Sperrwirkung geht allerdings nicht so weit, dass man von der Rechtskraft oder rechtskraftähnlichen Wirkung des Prozessvergleichs sprechen könnte. Denn dafür müsste die gerichtliche Überprüfung des Prozessvergleichs selbst gesperrt sein, was bei der Fortsetzung des Prozesses gerade nicht der Fall ist. Gesperrt wird indes zunächst nur die Überprüfung der Begründetheit der ursprünglichen Klage. Die Wirksamkeit des Prozessvergleichs hingegen ist vollumfänglich überprüf bar, ohne dass die strengen Voraussetzungen der Wiederaufnahme des Verfah rens nach §§ 578 ff. ZPO erfüllt sein müssen. Im Rahmen der rechtlichen Prüfung des klageweise geltend gemachten Anspruchs kommt als neuer Punkt lediglich die Frage hinzu, ob der Streitgegenstand durch den Prozessvergleich erledigt ist. Der wirksame oder unwirksame Prozessvergleich erweitert also lediglich die recht lichen Beziehungen der Parteien des Rechtsstreits um einen strittigen Punkt, den das Gericht im Rahmen seiner Entscheidung prüfen muss. c) Zwischenfazit Die Wirksamkeit des Prozessvergleichs unterliegt durch Fortsetzung des ver meintlich beendeten Verfahrens durch eine der Parteien der vollen gerichtlichen Prüfung. Die fehlende Rechtskraft bzw. rechtskraftähnliche Wirkung des Prozess vergleichs spricht also gegen eine entsprechende Geltung des Privilegs von § 839 Abs. 2 S. 1 BGB. Da insofern sowohl der gerichtlich protokollierte Prozessver gleich als auch ein Beschlussvergleich nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO gleichstehen, muss diese Aussage für alle Prozessvergleiche gelten, unabhängig von der Art und Weise des Zustandekommens. 2. Geltung des Privilegs wegen richterlicher Aufgabenzuweisung? Dennoch bejaht Rakete-Dombek die Geltung des Privilegs unter Verweis auf die richterliche Aufgabenzuweisung, da es nicht Aufgabe des Richters sei, sich in der mündlichen Verhandlung vorsorgend mit der Vertragsgestaltung zu beschäf tigen und es bei der richterlichen Tätigkeit nicht um eine vorsorgende Verhütung
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
rechtlicher Probleme gehe.121 Die Protokollierung eines Vergleichs durch das Ge richt müsse wegen der Funktion des Vergleichs als Prozesshandlung, nach der er als materiell-rechtlicher Vertrag zur Streitbeendigung führt, richterliche Tätigkeit sein, weshalb auch das Privileg greifen müsse.122 Diese zutreffende Kategorisierung der Protokollierung eines Prozessvergleichs als richterliche Tätigkeit vermag allerdings nichts darüber auszusagen, ob dieser Aspekt der richterlichen Tätigkeit auch unter das Privileg des § 839 Abs. 2 S. 1 BGB fällt. Denn dass dieses Privileg nicht für sämtliche richterliche Tätigkeiten gelten kann, folgt schon aus dem Wortlaut von § 839 Abs. 2 S. 1 BGB, der nur für Amtspflichtverletzungen bei dem Urteil in einer Rechtssache gilt. Auch die von der Rechtsprechung vorgenommene Anwendung des Privilegs auf urteilserset zende richterliche Maßnahmen hat nicht zur Folge, dass jegliche richterliche Tä tigkeit erfasst wird. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO den Auf gabenbereich des Richters dahingehend erweitert, nicht nur in der mündlichen Verhandlung im Gespräch mit den Parteien eine gütliche Einigung zu erzielen, sondern auf eigene Initiative hin den Parteien einen Vergleichsvorschlag zu un terbreiten. Die Vertragsgestaltung gehört also ausdrücklich auch zum Tätigkeits bereich des Richters. Dass der Richter bei der Ausgestaltung des Vergleichsvor schlags auch die vorsorgende Verhütung rechtlicher Probleme zu beachten hat, folgt dabei schon aus Sinn und Zweck des Prozessvergleichs. Eine gütliche Eini gung wäre verfehlt, wenn nicht schon bei Ausarbeitung des Vergleichsvorschlags durch den Richter das Risiko zukünftiger mit dem Prozessvergleich zusammen hängender rechtlicher Probleme beachtet und möglichst minimiert würde. Die von Rakete-Dombek bemühte Argumentation, richterliche Tätigkeit sei ausschließlich Dezisionsjurisprudenz und darunter falle auch die Mitwirkung an einem Prozessvergleich, weshalb auch das Privileg von § 839 Abs. 2 S. 1 BGB gel ten müsse,123 geht daher fehl. 3. Unterscheidung nach Arten des Prozessvergleichs Allerdings stellt sich die Frage, ob nicht zumindest bei einem Beschlussvergleich nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO auf schriftlichen Vorschlag des Gerichts hin das Privileg von § 839 Abs. 2 S. 1 ZPO greift. Denn hier wird das Gericht aktiv tätig, indem es auf Grundlage des bisherigen Streitstandes einen eigenen Vergleichsvorschlag ausarbeitet und den Parteien un 121
Rakete-Dombek, NJW 2012, 1689, 1692; für eine Anwendung des Privilegs ohne Differen zierung anhand der Art der richterlichen Tätigkeit auch Dietrich, ZZP 120 (2007), 452, 455 f. 122 Rakete-Dombek, NJW 2012, 1689, 1692. 123 So Rakete-Dombek, NJW 2012, 1689, 1692.
III. Zusammenfassung und Fazit
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terbreitet. Hierin ist zwar keine Parallele zu einer streitentscheidenden Maßnahme des Gerichts zu erkennen, denn der Prozessvergleich bezweckt ja nicht die hoheit liche Entscheidung über den Rechtsstreit, sondern eine gütliche Einigung im Wege des gegenseitigen Nachgebens. Dennoch kommt dem Gericht durch das selbstän dige Entwerfen des Vergleichsvorschlags eine andere Rolle zu als bei der Proto kollierung im Termin oder bei einem schriftlichen Vergleich auf Initiative der Parteien. Zwar ergeht keine Entscheidung im Sinne eines Urteils, allerdings fällt der Richter eine Entscheidung darüber, wie aus Sicht des neutralen Gerichts unter Würdigung des bisherigen Streitstandes eine gütliche Einigung in einem bestimm ten Verfahren gestaltet werden könnte. Darin werden die Parteien stets eine wer tende Entscheidung des Richters sehen. Dennoch ist eine Anwendung des Privilegs von § 839 Abs. 2 S. 1 BGB auf einen Prozessvergleich auf schriftlichen Vorschlag des Gerichts hin nicht anzuwenden. Dies liegt zunächst daran, dass auch ein solcher Prozessvergleich nicht rechtskräf tig wird.124 Des Weiteren bleibt es trotz der Initiative des Gerichts dabei, dass das Zustandekommen des Prozessvergleichs einzig von den Parteien abhängt. In dem gerichtlichen Vergleichsvorschlag mag zwar eine wertende Entschei dung darüber ergehen, wie eine gütliche Einigung aus Sicht des Gerichts aussehen könnte. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass der Vergleichs vorschlag eine gerichtliche Entscheidung ist, die von dem Privileg des § 839 Abs. 2 S. 1 ZPO erfasst wäre. 4. Fazit Die richterliche Tätigkeit im Rahmen des Prozessvergleichs ist nicht vom Pri vileg des § 839 Abs. 2 S. 1 BGB erfasst. Dem Prozessvergleich fehlt die entschei dungsähnliche Natur, die für eine Anwendung des Privilegs erforderlich ist.125 Insbesondere hat der Prozessvergleich weder Rechtskraft noch eine rechtskraft ähnliche Wirkung.
III. Zusammenfassung und Fazit Richter sind Beamte im Sinne des § 839 Abs. 2 S. 1 BGB und handeln bei der Protokollierung eines Prozessvergleichs in Ausübung des ihnen anvertrauten öf fentlichen Amtes. Außerdem hat der Richter die Amtspflicht, entsprechend den Vorschriften des BeurkG die Parteien zu belehren, und er muss Mitteilungspflich ten nachkommen. 124
Siehe dazu oben S. 136 ff. Frische, Verfahrenswirkungen und Rechtskraft gerichtlicher Vergleiche, S. 294; Ostler, NJW 1966, 2399, 2401; Stürner, DRiZ 1976, 202, 204.
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E. Haftungsrechtliche Aspekte
Geht der zu protokollierende Prozessvergleich jedoch über den Streitgegenstand des anhängigen Verfahrens hinaus, so verlieren die Parteien ihren aus dem Rechts gewährungsanspruch gegenüber dem Gericht abgeleiteten Anspruch auf Protokol lierung. In einer solchen Konstellation steht es im Ermessen des Gerichts, ob es den Prozessvergleich protokolliert oder nicht. Dabei kommt es entscheidend dar auf an, ob die Parteien das Gericht von seinen Belehrungs- und Mitteilungspflich ten freigezeichnet haben. Der Umfang der vom Gericht zu beachtenden Pflichten hängt also im Wesent lichen davon ab, was zum Gegenstand des Prozessvergleichs gemacht werden soll, inwieweit die Parteien einer Belehrung bedürfen und ob das Gericht sich durch die Parteien von seinen Pflichten hat freizeichnen lassen. Die Möglichkeit der Frei zeichnung setzt allerdings voraus, dass die Wahrnehmung der an sich das Gericht treffenden Pflichten auf andere Weise sichergestellt ist. In der Praxis dürfte dies immer dann der Fall sein, wenn die Parteien anwaltlich vertreten sind. Die richterlichen Pflichten beim Prozessvergleich nehmen in qualifizierter und zugleich individualisierbarer Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkenn bar abgegrenzten Kreises Dritter – der Parteien – Rücksicht und sind daher auch drittbezogen. Bei dem für einen Amtshaftungsanspruch erforderlichen Verschulden des Rich ters ist die von der Rechtsprechung entwickelte Besonderheit zu beachten, dass auch außerhalb des Richterspruchprivilegs von § 839 Abs. 2 S. 1 BGB ergangene richterliche Maßnahmen im Amtshaftungsprozess wegen der richterlichen Unab hängigkeit nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur auf ihre Vertretbarkeit überprüft werden können. Dies gilt auch für die Wahrnehmung der richterlichen Pflichten beim Prozessvergleich. Ein Amtshaftungsanspruch kommt daher nur bei groben Pflichtverletzungen in Betracht. Die Zurechnung des Mitverschuldens der geschädigten Partei folgt den allge meinen Regeln des BGB. Dies gilt auch für die Zurechnung anwaltlichen Mitver schuldens. § 85 Abs. 2 ZPO entfaltet insofern keine Sperrwirkung, da diese Norm lediglich die prozessualen Rechtsfolgen der Handlungen oder Unterlassungen des Bevollmächtigten einer Partei zurechnet. Für die materiell-rechtliche Frage der Zurechnung im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs findet § 85 Abs. 2 ZPO keine Anwendung. Die durch eine Amtspflichtverletzung des Gerichts schuldhaft geschädigte Par tei muss sich allerdings das Mitverschulden ihres Anwalts nach §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zurechnen lassen. Die für eine solche Zurechnung erforderliche Sonder verbindung zwischen Gericht und den Parteien lässt sich wohl nicht allein durch das Prozessrechtsverhältnis begründen. Mit Aufnahme der Verhandlungen über einen Prozessvergleich wird jedoch eine dem Schuldverhältnis ähnliche Bezie hung zwischen Parteien und Gericht begründet, die für die Zurechnung genügt. Diese Nähebeziehung geht allerdings nicht so weit, dass ein Anspruch der Partei aus c.i.c. gegen den Richter hergeleitet werden könnte. Dafür fehlt es an den hier
III. Zusammenfassung und Fazit
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für stets erforderlichen auf einen Vertragsschluss zwischen Gericht und Partei ge richteten Vertragsverhandlungen. Dem Amtshaftungsanspruch steht auch nicht das Haftungsprivileg des Rich ters für Amtspflichtverletzungen bei einem Urteil in einer Rechtssache nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB entgegen. Zwar wird das Privileg richtigerweise weit angewandt, so dass auch urteilsvertretende richterliche Maßnahmen davon erfasst sind. Der Prozessvergleich ist jedoch keine solche Maßnahme, da es an der erforderlichen Rechtskraft oder rechtskraftähnlichen Wirkung mangelt. Das amtshaftungsrechtliche Regime für richterliche Amtspflichtverletzungen bei einem Prozessvergleich kann wie folgt umrissen werden: Ist die geschädigte Partei anwaltlich vertreten, so kommt eine Haftung schon wegen § 839 Abs. 1 S. 2 BGB nur bei grob fahrlässigen Amtspflichtverletzungen in Betracht, es sei denn, dem Anwalt ist keine Verletzung der Pflichten aus dem Man datsverhältnis nachzuweisen. Der gerichtliche Belehrungs- und Prüfungsumfang hängt dabei davon ab, inwieweit das Gericht sich wirksam von seinen Pflichten durch die Parteien hat freizeichnen lassen. Eine Freizeichnung ist wiederum nur dann möglich, wenn die Wahrnehmung dieser Pflichten auf andere Weise gewähr leistet ist, was in der Regel der Fall ist, wenn die Parteien anwaltlich vertreten sind. Ist die richterliche Amtspflichtverletzung trotz des möglicherweise eingeschränk ten Pflichtenkanons zu bejahen und trifft den Richter grobe Fahrlässigkeit, so haf tet er dem Grunde nach. Da das anwaltliche Mitverschulden der den Anspruch gel tend machenden Partei allerdings über §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zugerechnet wird, hängt der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen und insbe sondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem Gericht oder dem Anwalt verursacht worden ist. Sind beide oder nur eine der Parteien nicht anwaltlich vertreten, so greift man gels eines Anspruchs gegen den eigenen Anwalt § 839 Abs. 1 S. 2 BGB nicht. Das Gericht kann den Umfang der eigenen Pflichten auch nicht durch eine Freizeich nung eingrenzen, da dies nur möglich ist, wenn die Wahrnehmung dieser Pflichten auf andere Weise gewährleistet ist. Allerdings kommt hier die von der Rechtspre chung entwickelte eingeschränkte Überprüfbarkeit von richterlichen Maßnahmen auch außerhalb des Privilegs von § 839 Abs. 2 S. 1 BGB zur Anwendung. Danach sind im Ermessen stehende Entscheidungen des Gerichts nur auf ihre Vertretbar keit überprüfbar. Dies hat zur Konsequenz, dass das Gericht wie bei beiderseitiger anwaltlicher Vertretung nur für grobe Pflichtverletzungen haftet.
F. Zusammenfassende Thesen Die in dieser Arbeit gewonnenen Erkenntnisse lassen sich in den folgenden The sen zusammenfassen: 1. These Das Gericht muss in entsprechender Anwendung von § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO die Parteien beim Abschluss eines Prozessvergleichs auf solche Punkte hinweisen, die diese erkennbar übersehen oder für unerheblich halten. Ein gerichtlicher Hinweis ist dabei in das Protokoll oder den Beschluss aufzunehmen. 2. These Eine aus § 242 BGB abgeleitete gerichtliche Inhalts- und Ausübungskontrolle von Prozessvergleichen ist abzulehnen. Spezialgesetzliche Regelungen sehen diese Prüfungspflicht nur zur Korrektur von Unbilligkeiten vor, die möglicherweise zwischen Vertragsschluss und gerichtlicher Prüfung entstanden sind. Beim Pro zessvergleich fehlt dieses die Prüfung rechtfertigende zeitliche Element. 3. These Es besteht ebenfalls keine gerichtliche Pflicht zur Überprüfung der Dispositi onsbefugnis der Parteien über den Vergleichsgegenstand. Eine solche Prüfungs pflicht ist gesetzlich nur für Ausnahmefälle vorgesehen und kann nur mit dem Schutzbedürfnis besonderer Rechtsgüter gerechtfertigt werden. 4. These Das Gericht unterliegt einer Prüfungs- und Belehrungspflicht entsprechend den Vorschriften des BeurkG zur Vermeidung von einseitig bevorzugenden Prozessver gleichen. Damit wird der potenziell stets vorhandenen Gefährdung begegnet, dass eine der Parteien strukturell unterlegen ist, insbesondere mangels fehlender Auswahl möglichkeiten des Vertragspartners. Der Umfang der Prüfungspflicht hängt dabei von verschiedenen Faktoren ab, wie bspw. vom Gegenstand des Prozessvergleichs, der Erfahrung der Parteien und davon, ob die Parteien anwaltlich vertreten sind.
F. Zusammenfassende Thesen
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5. These § 127a BGB wird entsprechend auf Beschlussvergleiche nach § 278 Abs. 6 S. 1 ZPO angewendet, diese ersetzen also auch die notarielle Beurkundung. Dafür sprechen die gesetzgeberische Intention, mit der Einführung der Beschlussverglei che eine echte Alternative zur Protokollierung schaffen zu wollen, sowie die Ver gleichbarkeit mit dem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, der nach § 1053 Abs. 3 ZPO ebenfalls die notarielle Beurkundung ersetzt. 6. These Die durch eine Amtspflichtverletzung des Richters beim Abschluss eines Pro zessvergleichs schuldhaft geschädigte Partei muss sich das Mitverschulden ihres Anwalts im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs nach §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zurechnen lassen. Die für die Zurechnung erforderliche Sonderverbindung wird dabei nicht bereits durch das Prozessrechtsverhältnis begründet, sondern entsteht erst mit der Aufnahme von Verhandlungen über einen Prozessvergleich. 7. These Die richterliche Tätigkeit beim Prozessvergleich ist nicht vom Privileg des § 839 Abs. 2 S. 1 BGB erfasst. Das Richterspruchprivileg gilt nur für urteilsvertretende Maßnahmen, wozu der Prozessvergleich mangels Rechtskraft oder rechtskraft ähnlicher Wirkung nicht zählt.
Literaturverzeichnis Aden, Menno: Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit – Kommentar zu den Schiedsver fahrensordnungen ICC – DIS – Wiener Regeln – UNCITRAL – LCIA, 2. Aufl. 2002 (zit.: Aden, Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit). Ahrens, Martin: Mediationsgesetz und Güterichter – Neue gesetzliche Regelungen der gericht lichen und außergerichtlichen Mediation, NJW 2012, S. 2465. Albiston, Catherine: The Rule of Law and the Litigation Process: The Paradox of Losing by Winning, LSR 33:4 (1999), S. 869. Alof, Verena: Die Haftungsrisiken für den Rechtsanwalt im Rahmen von Vergleichsverhandlungen und -abschlüssen, 2008. Arens, Peter: Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozess, 1968 (zit.: Arens, Willens mängel). Armbrüster, Christian/Preuß, Nicola/Renner, Thomas (Hrsg.): NotarKommentar Beurkundungs gesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, 6. Aufl. 2013 (zit.: Armbrüster/Preuß/ Renner/Bearbeiter, BeurkG). Atteslander-Dürrenmatt, Agnes H.: Der Prozessvergleich im internationalen Verhältnis – Un ter besonderer Berücksichtigung anerkennungs- und vollstreckungsrechtlicher Fragen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr der Schweiz, 2006 (zit.: Atteslander-Dürrenmatt, Der Prozessvergleich im internationalen Verhältnis). Bargen, Jan v.: Gerichtsinterne Mediation, 2008. Basty, Gregor: Amtspflicht des Notars zur Beratung der Urkundsbeteiligten, FS Schippel, 1996, S. 571. Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolfgang/Albers, Jan/Hartmann, Peter: Zivilprozessordnung, 73. Aufl. 2015 (zit.: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO). Becker, Michael: Gestaltungsrecht und Gestaltungsgrund, AcP 188 (1988), S. 24. – Zwingendes Eingriffsrecht in der Urteilsanerkennung, RabelsZ 60 (1996), S. 691. Bergschneider, Ludwig: Der Beschlussvergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO und das Problem der Form, FamRZ 2013, S. 260. – Der gerichtliche Vergleich gemäß § 127a BGB – Vorzüge und Probleme der Formerfüllung, FS Brudermüller, 2014, S. 13 (zit.: Bergschneider, FS Brudermüller). Bernhardt, Wolfgang: Die Aufhebung des Prozessvergleichs, JR 1967, S. 4. Blomeyer, Arwed: Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1985. Bötticher, Eduard: Prozessrecht und Materielles Recht, ZZP 85 (1972), S. 1. Bork, Reinhard: Der Vergleich, 1988.
Literaturverzeichnis
147
Borsch, Uwe: Abtretung von GmbH-Anteilen durch Beschlussvergleich, NZG 2013, S. 527. Bredow, Jens: Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut – Form und Inhalt, SchiedsVZ 2010, 295. Breidenbach, Stephan: Mediation – Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Kon flikt, 1995 (zit.: Breidenbach, Mediation). Breuer, Marten: Staatshaftung für judikatives Unrecht, 2011. Cahn, Andreas: Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, 1996. – Prozessuale Dispositionsfreiheit und zwingendes materielles Recht, AcP 198 (1998), S. 35. Canaris, Claus-Wilhelm: Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu einer „Materia lisierung“, AcP 200 (2000), S. 273. Conrad, Herrmann: Die geschichtlichen Grundlagen des modernen Notariats in Deutschland, AcP 1960, S. 3. Dahlem, Wolfgang/Wiesner, Wolfgang: Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge in einem Ver gleich nach § 278 VI ZPO, NZA 2004, S. 530. Deckenbrock, Christian/Dörsch, Wolfgang: Gerichtlicher Vergleich – Unanwendbarkeit des § 127a BGB im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO?, MDR 2006, S. 1325. Dendorfer, Renate: Wirtschaftsmediation: Die Abkehr von der Streithansel-Kultur, DB 2003, S. 135. Dietrich, Michael: Prozessvergleiche „auf dringendes Anraten des Gerichts“ und Staatshaftung, ZZP 120 (2007), S. 443. Dotan, Yoav: Do the „Haves“ Still Come Out Ahead? Resource Inequalities in Ideological Courts: The Case of the Israeli High Court of Justice, LSR 33:4 (1999), S. 1059. Drexl, Josef: Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers – Eine Studie zum Privatund Wirtschaftsrecht unter Berücksichtigung gemeinschaftlicher Bezüge, 1998. Dürschke, Joachim: Güterichter statt Mediator – Güteverhandlung und Mediation im sozial gerichtlichen Verfahren, NZS 2013, S. 41. Düwell, Franz/Lipke, Gert-Albert (Hrsg.): Arbeitsgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2012 (zit.: Düwell/ Lipke/Bearbeiter, ArbGG). Edenfeld, Stefan: Anwaltshaftung – Beratungspflichten beim Vergleich, MDR 2001, S. 972. Egli, Urs: Vergleichsdruck im Zivilprozess – Eine rechtstatsächliche Untersuchung, 1996 (zit.: Egli, Vergleichsdruck). Eichel, Florian: Wer vertraut hier wem? – Grundlage und Umfang einer materiellen Kogni tionsbefugnis des Gerichts bei der Feststellung eines Prozessvergleichs, in: AichbergerBeig, Daphne/Aspöck, Florian/Leupold, Petra/Oelkers, Janine/Perner, Stefan/Ramharter, Martin (Hrsg.), JbJZivRWiss 2010, S. 149. – Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 03.08.2011 – XII ZB 153/10, JZ 2011, 1123. Eichholtz, Stephanie: Die US-amerikanische Class Action und ihre deutschen Funktionsäqui valente, 2002.
148
Literaturverzeichnis
Einsele, Dorothee: Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 03.08.2011 – XII ZB 153/10, LMK 2011, 323361. Eisenlohr, Manteo Heikki: Der Prozessvergleich in der Praxis der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1998. Ennecerus, Ludwig/Lehmann, Heinrich: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts – Zweiter Band: Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl. 1958 (zit.: Ennecerus/Lehmann, Schuldrecht). Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht: Hrsg. v. Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid, Bd. 51, 15. Aufl. 2015 (zit. ErfK/Bearbeiter). Esser, Josef: Heinrich Lehmann und die Lehre vom Prozessvergleich, Festschrift Heinrich Leh mann, 1956, Bd. II, S. 713 (zit.: Esser, FS Lehmann). Eyermann, Erich: Verwaltungsgerichtsordnung, 2010 (zit.: Eyermann/Bearbeiter, VwGO). Eylmann, Horst/Vaasen, Hans-Dieter (Hrsg.): Bundesnotarordnung Beurkundungsgesetz, 3. Aufl. 2011 (zit.: Eylmann/Vaasen/Bearbeiter, BeurkG). Fahrendorf, Klaus/Mennemeyer, Siegfried/Terbille, Michael: Die Haftung des Rechtsanwalts – Haftungsrecht, Haftungsbeschränkungen, Haftpflichtversicherung – Ein Praxishandbuch, 7. Aufl. 2010 (zit.: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille/Bearbeiter, Anwaltshaftung). Fischer, Gerfried: Abschied vom ordre public bei Börsentermingeschäften im Ausland, Anmer kung zu BGH, 21.04.1998 – XI ZR 377/97, IPRax 1999, S. 450. Flume, Werner: Rechtsgeschäft und Privatautonomie, Festschrift zum Hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, Bd. I, 1960, S. 135. – Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, Bd. 2 (zit.: Flume, BGB AT). Foerste, Ulrich: Die Güteverhandlung im künftigen Zivilprozess, NJW 2001, S. 3103. Foskett, David Sir: The Law and Practice of Compromise – With Precedents, 7. Aufl. 2010. Franke, Reinhard: Der gerichtliche Vergleich im Verwaltungsprozess; auch ein Beitrag zum verwaltungsrechtlichen Vertrag, 1996 (zit.: Franke, Der gerichtliche Vergleich im Verwal tungsprozess). Franken, Johannes: Erforderliche Nachbesserungen im Mediationsgesetz und im Arbeitsgerichts gesetz, NZA 2012, S. 249. Freund, Herbert: Der gerichtliche Vergleich – Methode rationaler Konfliktlösung oder naive Utopie?, DRiZ 1981, S. 221. Frische, Tobias: Verfahrenswirkungen und Rechtskraft gerichtlicher Vergleiche, 2006. Gärditz, Klaus (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung mit Nebengesetzen, 2013 (zit.: Gärditz/ Bearbeiter, VwGO). Galanter, Marc: Why the „Haves“ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, LSR 9:1 (1974), S. 95. Ganter, Hans Gerhard: Aktuelle Rechtsprechung zum Notarhaftungsrecht, DNotZ 2007, 246. Gaul, Hans Friedhelm: Zweck des Zivilprozesses, AcP 168 (1968), S. 27. – Die Haftung aus dem Vollstreckungszugriff, ZZP 110 (1997), S. 3.
Literaturverzeichnis
149
Gebauer, Martin/Schulze, Götz: Kalifornische Holocaust-Gesetze zugunsten von NS-Zwangs arbeitern und geschädigten Versicherungsnehmern und die Urteilsanerkennung in Deutsch land, IPRax 1999, S. 478. Geimer, Reinhold: Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009. Geimer, Reinhold/Schütze, Rolf: Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010 (zit.: Geimer/ Schütze/Bearbeiter, EuZVR). Germelmann/Matthes/Prütting: Arbeitsgerichtsgesetz, 8. Aufl. 2013 (zit.: Germelmann/Matthes/ Prütting/Bearbeiter, ArbGG). Gernhuber, Joachim: Die Haftung für Hilfspersonen innerhalb des mitwirkenden Verschuldens, AcP 152 (1952/1953), S. 69. Göppinger, Horst/Börger, Ulrike: Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung, 9. Aufl. 2009 (zit.: Göppinger/Börger/Bearbeiter, Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung). Götz, Klaus-Jürgen: Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989. Götze, Stephan: Die prozessuale Behandlung von Unwirksamkeitsgründen und Änderungs tatbeständen beim Prozessvergleich, 2004. Greger, Reinhard/Unberath, Hannes: Mediationsgesetz – Recht der alternativen Konfliktlösung, 2012 (zit.: Greger/Unberath/Bearbeiter, MediationsG). Greger, Reinhard/Weber, Harriet: Das neue Güterichterverfahren, Beilage zu MDR Heft 18/2012. Greiner, Christoph: Die Class Action im amerikanischen Recht und deutscher Ordre Public, 1998. Grundmann, Stephan: Privatautonomie im Binnenmarkt, JZ 2000, S. 1133. Grunsky, Wolfgang: Zur Haftung für richterliche Amtspflichtverletzungen, Festschrift für Lud wig Raiser, 1974, S. 141. Habersack, Mathias: Richtigkeitsgewähr notariell beurkundeter Verträge, AcP 189 (1989), S. 403. Häsemeyer, Ludwig: Zur materiellrechtlich-prozessrechtlichen Doppelnatur des außergericht lichen Vergleichs und des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses, ZZP 108 (1995), S. 289. Haft, Fritjof/Gräfin v. Schlieffen, Katharina (Hrsg.): Handbuch der Mediation, 2. Aufl. 2009 (zit.: Haft/Schlieffen/Bearbeiter, Handbuch Mediation). Hagen, Horst: Entwicklungstendenzen zur Beurkundungspflicht bei Grundstückskaufverträgen, DNotZ 1984, S. 267. Hahn, Carl/Stegemann, Eduard (Hrsg.): Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Erste Abteilung, Berlin, 2. Aufl. 1881. – (Hrsg.): Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Zweite Abteilung, Berlin, 2. Aufl. 1881. Hammer, Stephan: Die gerichtliche Billigung von Vergleichen nach § 156 Abs. 2 FamFG, FamRZ 2011, S. 1269. Hau, Wolfgang: Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, 2003. – Rezension zu Atteslander-Dürrenmatt, ZZP 121 (2008), S. 121.
150
Literaturverzeichnis
Haueisen, Fritz: Unterschiede in den Bindungswirkungen von Verwaltungsakt, öffentlich-recht lichem Vertrag, gerichtlichem Vergleich und Urteil, NJW 1963, 1333. Haug, Karl/Zimmermann, Stefan/Zimmermann, Christian: Die Amtshaftung des Notars, 3. Aufl. 2011 (zit.: Haug/Zimmermann/Bearbeiter, Die Amtshaftung des Notars). Hedemann, Justus: Der Vergleichsirrtum nach dem Recht des Deutschen Reiches, 1903 (zit.: Hedemann, Vergleichsirrtum). Heiß, Thomas: Anerkenntnis und Anerkenntnisurteil im Zivilprozess, 2012 (zit.: Heiß, An erkenntnis). Henckel, Wolfram: Prozessrecht und materielles Recht, 1970. Höpker, Felix: Der Prozessvergleich in der Verfassungsgerichtsbarkeit, 2010. Hoffmann, Bernd v./Hau, Wolfgang: Deutscher Prozessvergleich kein Anerkennungshindernis nach Art. 27 Nr. 3 EuGVÜ, IPRax 1995, S. 217. Hommerich, Christoph/Prütting, Hanns/Ebers, Thomas/Lang, Sonja/Traut, Ludger: Rechtstat sächliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozessrechts auf die gerichtliche Praxis – Evaluation ZPO-Reform, 2006 (zit.: Hommerich/Prütting/Ebers/Lang/ Traut, Evaluation ZPO-Reform). Hummelhoff, Winfried: Prozessuales Anerkenntnis neben Klageabweisungsantrag, ZZP 86 (1973), S. 293. Jauernig, Othmar: Bürgerliches Gesetzbuch – Kommentar, hrsg. v. Stürner, Rolf, 15. Aufl. 2014 (zit.: Jauernig/Bearbeiter, BGB). Jerschke, Hans-Ulrich: Der Richter als Notar – Vertragsgestaltung durch Richterrecht, Festschrift für Horst Hagen, 1999, S. 289. Johannsen, Kurt/Henrich, Dieter (Hrsg.): Familienrecht – Scheidung, Unterhalt, Verfahren, Kommentar, 5. Aufl. 2010 (zit.: Johannsen/Henrich/Bearbeiter, Familienrecht). Jungk, Antje: Haftung des Rechtsanwalts für Fehler des Gerichts, AnwBl. 2003, S. 104. Kanzleiter, Rainer: Zur Beurkundungsbedürftigkeit von Rechtsgeschäften, die mit einem Grund stücksgeschäft in Zusammenhang stehen, DNotZ 1984, S. 421. – Die notarielle Beurkundung als ein Weg zum „richtigen Vertrag“, Sonderheft DNotZ 2001, S. 69. Katzenmeier, Christian: Zivilprozess und außergerichtliche Streitbeilegung, ZZP 115 (2002), S. 51. Keidel, Theodor: FamFG – Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angele genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Kommentar, hrsg. v. Engelhardt, Helmut/Ster nal, Werner, 18. Aufl. 2014 (zit.: Keidel/Bearbeiter). Keim, Christopher: Streitverhütung, Streitregelung – die Rolle des Notars, MittBayNot 1994, S. 2. Keßler, Heinrich: Erfordert der Prozessvergleich gegenseitiges Nachgeben?, DRiZ 1978, S. 79. Kinsey, Karyl/Stalans, Loretta: Which „Haves“ Come Out Ahead and Why? Cultural Capital and Legal Mobilization in Frontline Law Enforcement, LSR 33:4 (1999), S. 993.
Literaturverzeichnis
151
Kleindienst, Bernhard: Zur Bedeutung des § 278 BGB bei mitwirkendem Verschulden, JZ 1957, S. 457. Knauer, Christoph/Wolf, Christian: Zivilprozessuale und strafprozessuale Änderungen durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz – Teil 1: Änderungen der ZPO, NJW 2004, S. 2857. Knöpfel, Gottfried: Der Antrag auf Erlass des Anerkenntnisurteils, ZZP 68 (1955), S. 450. Köndgen, Johannes: Ehrverletzungen durch Gerichtsentscheid und Spruchrichterprivileg, JZ 1979, S. 246. Konzen, Horst: Rechtsverhältnisse zwischen Prozessparteien, 1976. Kreissl, Stephan: Von der Alternative zum Recht zur Integration in das staatliche Konflikt lösungssystem, SchiedsVZ 2012, S. 230. Kröll, Stefan: Schiedsrichterliche Rechtsprechung 2006, SchiedsVZ 2007, S. 145. Kropholler, Jan/v. Hein, Jan: Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011. Kübler, Friedrich: Feststellung und Garantie, 1967. Lang, Arno: Untersuchungs- und Verhandlungsmaxime im Verwaltungsprozess, VerwArch 1952, S. 175 Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991. Lehmann, Heinrich: Der Prozessvergleich, 1911. Leibner, Wolfgang: Haftungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Tätigkeit als Mediator, NJW 2002, S. 3521. Leipold, Dieter: Das Haftungsprivileg des Spruchrichters, JZ 1967, S. 737. – Prozessförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung, ZZP 93 (1980), S. 237. Limmer, Peter: Vertragsgerechtigkeit notarieller Urkunden und europäischer Verbraucherschutz, Jubiläumsfestschrift des Rheinischen Notariats, 1998, S. 15. Lindacher, Walther: Der Prozessvergleich, Festgabe 50 Jahre Bundesgerichtshof, 1999, Bd. III, S. 253. Linke, Hartmut/Hau, Wolfgang: Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl. 2011 (zit.: Linke/ Hau, IZVR). Löer, Lambert: Richterliche Mediation – Möglichkeiten der Einbindung von Mediation in das Gerichtsverfahren am Beispiel des Zivilprozesses, ZZP 119 (2006), S. 119. Looschelders, Dirk: Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht, 1999 (zit.: Looschelders, Mitverantwortlichkeit). Lüke, Gerhard: Die Beseitigung des Prozessvergleichs durch Parteivereinbarung, JuS 1965, S. 482. – Betrachtungen zum Prozessrechtsverhältnis, ZZP 108 (1995), S. 427. Mankowski, Peter: Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, SchiedsVZ 2001, 37. Martens, Klaus-Peter: Rechtsgeschäft und Drittinteressen, AcP 177 (1977), S. 113.
152
Literaturverzeichnis
Maunz, Theodor/Dürig, Günter: Grundgesetz Kommentar, hrsg. v. Herzog, Roman/Scholz, Rupert/Herdegen, Matthias/Klein, Hans, Bd. III, Art. 16–22, Loseblattsammlung, Stand: Juli 2014 (zit.: Maunz/Dürig/Bearbeiter, GG). – Grundgesetz Kommentar, hrsg. v. Herzog, Roman/Scholz, Rupert/Herdegen, Matthias/Klein, Hans, Bd. VI, Art. 86–106b, Loseblattsammlung, Stand: Juli 2014(zit.: Maunz/Dürig/Be arbeiter, GG). Merten, Detlef: Zum Spruchrichterprivileg des § 839 Abs. 2 BGB, Festschrift Wengler, 1973, Bd. II, S. 519. Mettenheim, Christoph v.: Der Grundsatz der Prozessökonomie im Zivilprozess, 1970. Meyer, Dieter: Kommentar zum Gerichtskostengesetz (GKG) und zum Gesetz über Gerichts kosten in Familiensachen (FamGKG), 14. Aufl. 2014 (zit.: Meyer, GKG). Milzer, Lutz: Beurkundungspflicht des Gerichts bei Auflassung nur im Rahmen pflichtgemä ßen Ermessens, Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 03.08.2011 – XII ZB 153/10, FamFR 2011, 470. Mülbert, Peter/Bruinier, Stefan: Die Anwendung inländischer Schutzbestimmungen am Bei spiel ausländischer Kreditverträge, WM 2005, S. 405. Müller-Teckhof, Alexander: Rechte und Pflichten des Gerichts beim Prozessvergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO, MDR 2014, S. 249. Münch, Christof: Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich – Fokus Inhaltskontrolle, FPR 2011, S. 504. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Hrsg. v. Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland, Bd. 1: Allgemeiner Teil: §§ 1–240, ProstG, AGG, 6. Aufl. 2012 (zit.: MüKo BGB/ Bearbeiter). – Hrsg. v. Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut, Bd. 2: Schuldrecht, All gemeiner Teil, 6. Aufl. 2012 (zit.: MüKo BGB/Bearbeiter). – Hrsg. v. Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut, Bd. 5: Schuldrecht, Beson derer Teil: §§ 705–853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz, 6. Aufl. 2013 (zit.: MüKo BGB/Bearbeiter). – Hrsg. v. Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland, Bd. 10: Internationales Privatrecht, Rom-IVerordnung, Rom-II-Verordnung, Einführungsgesetz zum BGB (Art. 1–24), 5. Aufl. 2010 (zit.:MüKo BGB/Bearbeiter). Münchener Kommentar zum FamFG: Hrsg. v. Rauscher, Thomas, Gesetz über das Verfahren in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) mit Internationalem und Europäischem Zivilverfahrensrecht in Familiensachen (IZVR, EuZVR), 2. Aufl. 2013 (zit.: MüKo FamFG/Bearbeiter). Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung: Hrsg. v. Krüger, Wolfgang/Rauscher, Tho mas, Bd. 1: §§ 1–354, 4. Aufl. 2013 (zit.: MüKo ZPO/Bearbeiter). – Hrsg. v. Krüger, Wolfgang/Rauscher, Thomas, Bd. 2: §§ 355–1024, 4. Aufl. 2012 (zit.: MüKo ZPO/Bearbeiter). – Hrsg. v. Krüger, Wolfgang/Rauscher, Thomas, Bd. 3: §§ 1025–1109, 4. Aufl. 2013 (zit.: MüKo ZPO/Bearbeiter).
Literaturverzeichnis
153
Münzberg, Wolfgang: Einwendungen gegenüber vollstreckbaren Anwaltsvergleichen, NJW 1999, S. 1357. – Berücksichtigung oder Präklusion sachlicher Einwendungen im Exequaturverfahren trotz Art. 45 Abs. 1 VO (EG) Nr. 44/2001?, Festschrift für Reinhold Geimer, 2002, S. 745. Mulheron, Rachael: Recent Milestones in Class Action Reform in England: A critique and a proposal, LQR 127 (2011), S. 288. Murray, Peter/Stürner, Rolf: The Civil Law Notary – Neutral Lawyer for the Situation – A Comparative Study on Preventative Justice in Modern Societies, 2010 (zit.: Murray/Stürner, The Civil Law Notary). Musielak, Hans-Joachim (Hrsg.): Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungs gesetz, 11. Aufl. 2014 (zit.: Musielak/Bearbeiter, ZPO). – (Hrsg.): Familiengerichtliches Verfahren, 4. Aufl. 2013 (zit.: Musielak/Bearbeiter). Nagel, Heinrich/Gottwald, Peter: Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2013 (zit.: Nagel/ Gottwald, IZPR). Nakano, Teiichiro: Das Prozessrechtsverhältnis, ZZP 79 (1966), S. 99. Neumayer, Karl: Zur positiven Funktion der kollisionsrechtlichen Vorbehaltsklausel, FS Hans Dölle, 1963, S. 179. Offermann-Buckert, Susanne: Vorsicht Falle! – Anwaltshaftung beim Abschluss von Vergleichen, FPR 2012, 550. Ortloff, Karsten-Michael: Vom Gerichtsmediator zum Güterichter im Verwaltungsprozess, NVwZ 2012, S. 1057. Ossenbühl, Fritz/Cornils, Matthias: Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013. Ostler, Fritz: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 06.07.1966, NJW 1966, S. 2399. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Aufl. 2015 (zit.: Palandt/Bearbeiter, BGB). Pecher, Peter: Zur Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs, ZZP 97 (1984), S. 139. Peters, Egbert: Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozess, 1983. Pikart, Heinz: Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum außergerichtlichen und ge richtlichen Vergleich, WM 1967, 590. Prütting, Hanns/Helms, Tobias (Hrsg.): Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Gesetz über Gerichtskosten in Familiensachen, 3. Aufl. 2013 (zit.: Prütting/Helms/Bearbeiter, FamFG). Rakete-Dombek, Ingeborg: Die Angst des Richters vor der Haftung, Mitteilungs- und Beleh rungspflichten bei gerichtlichen Vergleichen, NJW 2012, S. 1689. Rauscher, Thomas (Hrsg.): Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, EuZPR/EuIPR, Brüssel I-VO, LugÜbk 2007, 2011 (zit.: Rauscher/Bearbeiter, EuZPR/EuIPR). Redeker, Konrad/v. Oertzen, Hans-Joachim: Verwaltungsgerichtsordnung, 16. Aufl. 2014 (zit.: Redeker/v. Oertzen, VwGO).
154
Literaturverzeichnis
Reetz, Wolfgang: „Inhaltskontrolle“ ehevertraglicher Regelungen zum Versorgungsausgleich, FamFR 2011, S. 1. Reinicke, Dietrich: Die Rechtsfolgen eines formwidrig abgeschlossenen Prozessvergleichs, NJW 1970, S. 306. Reithmann, Christoph: Die „Verhandlung“ (§ 8 BeurkG) als Kernstück der Beurkundung, DNotZ 2003, S. 603. Renna, Patrizia: Prozessvergleich und internationale Zuständigkeit, Jura 2009, S. 119. Roden, Carola: Zum internationalen Privatrecht des Vergleichs, 1994. Röhl, Klaus: Der gerichtliche Vergleich – Strukturierung des Themenbereichs, in: Gottwald, Wal ther/Hutmacher, Wolfgang/Röhl, Klaus F./Strempel, Dieter (Hrsg.), Der Prozessvergleich – Möglichkeiten, Grenzen, Forschungsperspektiven, 1983. – Rechtssoziologie, 1987. Roscher, Falk: Vertragstheorie mit Herrschaftsfunktion – Zur Lehre von der Richtigkeitsgewähr des Vertrages, ZRP 1971, S. 111. Rosenberg, Leo/Schwab, Karl/Gottwald, Peter: Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010. Roth, Günther: Der Vorbehalt des ordre public im Internationalen Privatrecht, NJW 1967, S. 134. Roth, Herbert: Die Vorschläge der Kommission für ein europäisches Zivilprozessgesetzbuch – das Erkenntnisverfahren, ZZP 109 (1996), S. 271. Rümelin, Max: Zur Lehre von den Schuldversprechen und Schuldanerkenntnissen des BGB, 1905/1906. Ruland, Franz: Versorgungsausgleich, 3. Aufl. 2011. Schäfer, Alexander: Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich, 1992. Schiedermair, Gerhard: Vereinbarungen im Zivilprozess, 1935. Schilken, Eberhard: Besprechung von Jürgen Stamm: Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, AcP 208 (2008), S. 850. Schlosser, Peter: Die ZPO auf dem Wege zum Urteil mit vereinbartem Inhalt?, Festschrift für Ekkehard Schumann, 2001, S. 389. Schlünder, Rolf: Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 03.08.2011 – XII ZB 153/10, FamRZ 2011, 1648. – Der gerichtlich gebilligte Vergleich, FamRZ 2012, S. 9. Schmidt-Rimpler, Walter: Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, AcP 147 (1942), S. 130. Schmoeckel, Mathias: Der maßgebliche Zeitpunkt zur Bestimmung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB, AcP 197 (1997), S. 1. Schneider, Egon: Forum – Nochmals: Der Prozessvergleich, JuS 1976, S. 145. Schneider, Norbert: Ersetzt ein Beschlussvergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO die notarielle Be urkundung gem. § 127a BGB?, NJW-Spezial 2007, S. 491.
Literaturverzeichnis
155
Schnorr v. Carolsfeld, Ludwig: Beiträge zur Lehre vom Vergleich, 1929. Schoch, Friedrich/Schneider, Jens-Peter/Bier, Wolfgang (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung – Kommentar, Bd. I, Loseblattsammlung, Stand März 2014 (zit.: Schoch/Schneider/Bier/ Bearbeiter, VwGO). – (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung – Kommentar, Bd. II, Loseblattsammlung, Stand März 2014 (zit. Schoch/Schneider/Bier/Bearbeiter, VwGO). Schröder, Jörg: Der Prozessvergleich in den verwaltungsgerichtlichen Verfahrensarten, 1971 (zit.: Schröder, Prozessvergleich). Schroeter, Ulrich: Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut als Formäquivalent zur nota riellen Beurkundung, SchiedsVZ 2006, S. 298. Schütze, Rolf: Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, FS Werner Lorenz, 2001, S. 275. – Die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, S. 241 Schulte-Bunert, Kai/Weinreich, Gerd (Hrsg.): Kommentar des FamFG, 4. Aufl. 2014 (zit: SchulteBunert/Weinreich/Bearbeiter, FamFG). Schuster, Paul: Zivilprozess und Güteverfahren, in: Blankenburg, Erhard/Gottwald, Walther/ Strempel, Dieter (Hrsg.) Alternativen in der Ziviljustiz, 1982. Schwab, Norbert/Weth, Stephan (Hrsg.): Kommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz, 4. Aufl. 2015 (zit.: Schwab/Weth/Bearbeiter, ArbGG). Siemon, Matthias: Der Vertragsschluss beim Beschlussvergleich, NJW 2011, S. 426. Sodan, Helge/Ziekow, Jan (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl. 2014 (zit.: Sodan/ Ziekow/Bearbeiter, VwGO). Soergel, Hans Theodor: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Bd. 2, 12. Aufl. 1990 (zit.: Soergel/Bearbeiter, BGB). Songer, Donald/Sheehan, Reginald/Haire, Susan: Do the „Haves“ Come out Ahead over Time? Applying Galanter’s Framework to Decisions of the U. S. Courts of Appeals, 1925–1999, LSR 33:4 (1999), S. 811. Stamm, Jürgen: Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, 2007 (zit.: Stamm, Zwangsvollstreckungsrecht). Statistisches Bundesamt (Hrsg.): Fachserie 10, Reihe 2.1, 2011. Staudinger, Julius v.: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungs gesetzen und Nebengesetzen, Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 125–129; BeurkG, Neubearbei tung 2012 (zit.: Staudinger/Bearbeiter, BGB). – Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Ne bengesetzen, Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 134–138; Anh zu § 138: ProstG, Neubearbeitung 2011 (zit.: Staudinger/Bearbeiter, BGB). – Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Neben gesetzen, Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 311, 311a, 312, 312a–i (Vertragsschluss), Neubearbeitung 2013 (zit.: Staudinger/Bearbeiter, BGB).
156
Literaturverzeichnis
– Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Neben gesetzen, Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 311b, 311c (Verträge über Grundstücke, das Vermögen und den Nachlass), Neubearbeitung 2012 (zit.: Staudinger/Bearbeiter, BGB). – Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Neben gesetzen, Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 839, 839a (Unerlaubte Handlungen 4 – Amtshaftungsrecht), Neubearbeitung 2013 (zit.: Staudinger/Bearbeiter, BGB). – Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Neben gesetzen, EGBGB/IPR, Art. 3–6 EGBGB (IPR – Allgemeiner Teil), Neubearbeitung 2013 (zit.: Staudinger/Bearbeiter, BGB). – Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Neben gesetzen, Eckpfeiler des Zivilrechts, Neubearbeitung 2014/2015, 2014 (zit.: Staudinger/ Bearbeiter, BGB, Eckpfeiler). Stein, Friedrich/Jonas, Martin: ZPO – Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 1, Einleitung §§ 1–77, 23. Aufl. 2014 (zit.: Stein/Jonas/Bearbeiter, ZPO). – ZPO – Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 3, §§ 128–252, 22. Aufl. 2005 (zit.: Stein/ Jonas/Bearbeiter, ZPO). – ZPO – Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 4, §§ 253–327, 22. Aufl. 2008 (zit.: Stein/ Jonas/Bearbeiter, ZPO). – ZPO – Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 5, §§ 328–510b, 22. Aufl. 2006 (zit.: Stein/Jonas/Bearbeiter, ZPO). – ZPO – Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 7, §§ 704–827, 22. Aufl. 2002 (zit.: Stein/ Jonas/Bearbeiter, ZPO). Steinhauff, Dieter: Der Güterichter im Finanzgerichtsprozess, SteuK 2013, S. 160. Stötter, Viktor: Die Abänderung von Prozessvergleichen beim Wegfall der Geschäftsgrundlage, NJW 1967, S. 1111. Stürner, Rolf: Grundfragen richterlicher Streitschlichtung, DRiZ 1976, S. 202. – Die richterliche Aufklärung im Zivilprozess, 1982. – Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986), S. 291. Tempel, Otto: Der Prozessvergleich – Die Bedeutung seiner Rechtsnatur für den Abschluss und seine Wirkungen, Festschrift für Gerhard Schiedermair, 1976, S. 517. Thubauville, Wilhelm: Die Wirkungen von Verzicht, Anerkenntnis, Geständnis, Nichtbestreiten und Säumnis in Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit – Rechtfertigung und Gren zen einer Analogie zur zivilprozessualen Regelung –, 1993 (zit.: Thubauville, Streitverfah ren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit). Ule, Carl: Zum Verhältnis von Zivilprozess und Verwaltungsprozess, DVBl. 1954, S. 137. Vallindas, Petros: Der Vorbehalt des ordre public im Internationalen Privatrecht, RabelsZ 18 (1953), S. 1. Veeser, Kristin: Der vollstreckbare Anwaltsvergleich, 1996. Vorwerk, Volkert/Wolf, Christian (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 15.09.2014, Edition 14 (zit.: Vorwerk/Wolf/Bearbeiter, Beck-OK ZPO).
Literaturverzeichnis
157
Vossler, Norbert: Das sofortige Anerkenntnis im Zivilprozess nach In-Kraft-Treten des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes, NJW 2006, S. 1034. Wacke, Andreas: Der Schutzzweck des Beurkundungszwangs bei Grundstückskaufverträgen, JZ 1971, S. 684. Wagner, Gerhard: Prozessverträge: Prozessautonomie im Verfahrensrecht, 1998 (zit.: G. Wagner, Prozessverträge). – Grundstrukturen eines deutschen Mediationsgesetzes, RabelsZ 74 (2010), S. 794. Wagner, Herbert: Zum Schutzzweck des Beurkundungszwangs gemäß § 313 BGB, AcP 172 (1972), S. 452. Walsmann, Hans: Der Irrtum im Prozessrecht. Ein Beitrag zur Lehre von Prozesshandlungen, AcP 102 (1907), S. 1. Walz, Robert: Mediative Vertragsgestaltung durch Notare, DNotZ 2003, 164. Weber, Albrecht: Verfassungsrechtliche Determinanten in Kindschaftssachen, FS Brudermüller, 2014, S. 901 (zit.: Weber, FS Brudermüller). Weil, Klaus: Spannungsverhältnis zwischen Privatautonomie und gerichtlicher Kontrolle von Parteivereinbarungen, FPR 2010, S. 450. Weinreich, Gerd: Von der elterlichen Gewalt zur elterlichen Sorge, FS Brudermüller, 2014, S. 913 (zit.: Weinreich, FS Brudermüller). Wieczorek, Bernhard/Schütze, Rolf (Hrsg.): Zivilprozessordnung und Nebengesetze, 4. Aufl. 2013, Bd. 4 (zit.: Wieczorek/Schütze/Bearbeiter, ZPO). – (Hrsg.): Zivilprozessordnung und Nebengesetze, 4. Aufl. 2013, Bd. 11 (zit.: Wieczorek/ Schütze/Bearbeiter, ZPO). Wolf, Christian: § 17 BeurkG, magna charta der notariellen Tätigkeit – § 278 ZPO, paupera charta der richterlichen Vergleichstätigkeit, Festschrift für Walter H. Rechberger, 2005, S. 719. Wolf, Manfred: Käuferschutz durch notarielle Beurkundung von Grundstückskaufanwärter verträgen, JZ 1971, S. 80. – Normative Aspekte richterlicher Vergleichstätigkeit, ZZP 89 (1976), S. 260. Wurm, Michael: Drittgerichtetheit und Schutzzweck der Amtspflicht als Voraussetzungen für die Amtshaftung, JA 1992, S. 1. Zeising, Jörg: Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 03.08.2011 – XII ZB 153/10, NJ 2011, 476. Zimmer, Maximilian: Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 03.08.2011 − XII ZB 153/10, NJW 2011, 3453. – Der Beschlussvergleich als Ersatz für die notarielle Beurkundung?, NJW 2013, S. 3280. Zöller, Richard: Zivilprozessordnung, 30. Aufl. 2014 (zit.: Zöller/Bearbeiter, ZPO). Zugehör, Horst: Anwaltsverschulden, Gerichtsfehler und Anwaltshaftung, NJW 2003, S. 3225. Zugehör, Horst/Fischer, Gero/Vill, Gerhard/Fischer, Detlev/Rinkler, Axel/Chab, Bertin: Hand buch der Anwaltshaftung, 3. Aufl. 2011 (zit.: Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/ Chab/Bearbeiter, Anwaltshaftung).
Sachverzeichnis Amtshaftung –– und Befreiung von Amtspflichten 118, 119, 120, 121 –– und eingeschränkter Verschuldensmaßstab bei richterlichen Maßnahmen 123 –– und Pflichverletzung bei Prozessvergleich 117, 118 –– und Richterspruchprivileg beim Prozess vergleich 134, 135, 136 –– und Zurechnung anwaltlichen Mitverschul dens 127, 128, 130 Anerkenntnisurteil 20, 68, 69, 70, 71, 87, 113, 150 –– Abgrenzung zum Prozessvergleich 71 –– gerichtlicher Prüfungsumfang 71 Anpassungsvertrag 35 Anspruch der Parteien auf Protokollierung 94 Ausgleich von Verhandlungsungleichgewich ten 98 Beschlussvergleich –– auf Vorschlag der Parteien 48, 54, 101 –– auf Vorschlag des Gerichts 52, 54, 62 –– und Ersetzen der notariellen Beurkun dung 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107 Brüssel I-VO 46, 47 class actions 44 class proceedings 44, 45 Dispositionsbefugnis 30, 42, 49, 69, 72, 73, 74, 75, 76, 87, 113, 144 –– gerichtliche Mitwirkung an Prozessver gleich außerhalb der 75, 76 –– Prüfung der im Prozessvergleich nach VwGO 83, 84, 86, 87, 88 Dispositionsmaxime 30, 49, 71 Einmalprozessierer 26, 27
Gefährdung der Privatautonomie 53, 59, 90, 91, 95, 99, 100 gemeinsamer Grundlagenirrtum 34 gerichtlich gebilligter Vergleich 74 gerichtliche Fürsorgepflicht 41, 42 gerichtliche Inhalts- und Ausübungskon trolle 78, 79, 80 Group Litigation Order 45 Gütegedanke 19, 22 Güterichter 107, 109, 110, 111 Güteverfahren 18 –– obligatorisches 18 materiell-rechtliche gerichtliche Prüfungs pflicht 56 Mediation 108, 110, 111 –– und Vergleich 109 Mehrfachprozessierer 26, 27 One-shotters siehe Einmalprozessierer ordre public 43, 60, 64 Privatautonomie 30 Prozessökonomie 86, 106, 107 Prozessrechtsverhältnis 130, 131 –– und Situation beim Prozessver gleich 132, 133, 134 –– Vergleichbarkeit mit Schuldverhält nis 131, 132, 134 Prozessvergleich –– Abgrenzung zum Anerkenntnisurteil 71 –– Abgrenzung zum Anpassungsvertrag 35 –– Abgrenzung zum Anwaltsvergleich 67 –– Anspruch auf Protokollierung 92, 94, 121 –– Beweggründe der Parteien 25 –– Billigkeitskontrolle 80, 81 –– Drittinteressen 28 –– Folgen materiell-rechtlicher Unwirksam keit 38, 39, 40
Sachverzeichnis –– Folgen prozessualer Unwirksamkeit 37 –– Haftungsrisiko 92 –– im verwaltungsgerichtlichen Verfahren 82 –– Lehre der Doppelnatur 36 –– praktische Bedeutung 25 –– Rechtskraft des 136, 137, 138 –– rechtskraftähnliche Wirkung des 138, 139 –– Theorie vom Doppeltatbestand 36 –– und notarielle Prüfungspflichten 90, 92 –– und Richterspruchprivileg 139 –– und Verletzung einer Amtspflicht siehe Amtshaftung
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Sammelklagen siehe Class actions Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut 104 Schlichtungsspruch 109 Schutz subjektiver Rechte 58, 59 Schutz vor überraschenden Entscheidungen 60 Staatshaftung siehe Amtshaftung Vereinbarung über den Versorgungsaus gleich 77 Vergleichsdruck 27 Vollstreckbar erklärter Anwaltsvergleich 63, 64, 65, 66 Wirksamkeitsprüfung 42
Rechtsgewährungsanspruch 22, 31, 92, 121, 142 repeat players siehe Mehrfachprozessierer Richtigkeitsgewähr 54, 59, 90, 96, 149, 154
ZPO-Reform 2002 24 Zuständigkeitsprüfung 45, 46, 47 –– internationale Zuständigkeitsprüfung 45 –– nationale Zuständigkeitsprüfung 45