Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers der Zielgesellschaft beim Unternehmenskauf [1 ed.] 9783428552337, 9783428152339

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 121

Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers der Zielgesellschaft beim Unternehmenskauf Von

Fabian Kling

Duncker & Humblot · Berlin

FABIAN KLING

Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers der Zielgesellschaft beim Unternehmenskauf

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 121

Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers der Zielgesellschaft beim Unternehmenskauf Von

Fabian Kling

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungsfonds Wissenschaft der VG WORT.

Die Juristische Fakultät der Universität Augsburg hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-15233-9 (Print) ISBN 978-3-428-55233-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-85233-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Während der Recherche zu dieser Abhandlung habe ich den Eindruck gewonnen, dass sich Vorworte juristischer Dissertationen oftmals kaum voneinander unterscheiden, dessen ungeachtet aber zu den meistgelesenen Abschnitten gehören. Dieses Interesse an den Hintergründen der jeweiligen wissenschaftlichen Arbeit ist sehr zu begrüßen, da es dem Verfasser ermöglicht, ein ihm wichtiges Anliegen umzusetzen: Denjenigen Dank auszusprechen, die einen nicht zu unterschätzenden Beitrag zur Fertigstellung des eigenen Werks geleistet haben, und diesen Dank gebührend publik zu machen. Aus diesem Grund möchte auch ich die folgenden Personen hervorheben: Ganz besonders danke ich Herrn Prof. Dr. Michael Kort für die Betreuung und Förderung meiner Dissertation. Er hat die Erstellung dieser Arbeit auf wohlwollende Art begleitet und mir dabei stets die erforderlichen Freiräume gewährt. Seine problemorientierte und präzise wissenschaftliche Herangehensweise habe ich schon während meines Studiums sehr zu schätzen gelernt und war mir erneut ein Vorbild. Des Weiteren möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Thomas M.J. Möllers für die Übernahme und die zügige Erstellung des Zweitgutachtens bedanken. Entscheidende Impulse zu Beginn meiner Arbeit erhielt ich von Herrn Dr. Jochen Ettinger. Ihm bin ich vor allem für seine wertvollen Anregungen zur Themenwahl und zur Schwerpunktbildung sowie für manchen Ratschlag schon während des Studiums sehr dankbar. Dieser Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Dres. h.c. Theodor Baums, der mich während der Erstellung meiner Arbeit bei der Recherche an der Johann Wolfgang Goethe-Universität, Frankfurt am Main unterstützte. Der Förderungsfonds Wissenschaft der VG Wort hat die Drucklegung dieser Arbeit in erheblichem Maße finanziell bezuschusst. Diese Unterstützung ehrt mich ungemein. Dem Förderungsfonds Wissenschaft und seinen Verantwortlichen bin ich dafür sehr verbunden. Frau Dr. Beata Hobelsberger, Herr Dr. Christian Schützler, Frau Stefanie Kuhm und Frau Maylin Ruben haben sehr viel Mühe und Aufwand in die Durchsicht und die Korrektur des Manuskripts der vorliegenden Abhandlung investiert. Es ist mir ein Herzensanliegen, ihnen dafür zu danken. Ihre selbstlose Bereitschaft, diese zeitintensive Arbeit unaufgefordert auf sich zu nehmen, hat mich tief beeindruckt und überaus gefreut. Auch die vielen inhaltlichen Anregungen und motivierenden Gespräche weiß ich sehr zu schätzen. Zu guter Letzt möchte ich den größten Dank meiner Familie und meinen Freunden aussprechen, die mich nicht nur während der Anfertigung dieser Dissertation, son-

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Vorwort

dern schon lange vorher begleitet und in vielen alltäglichen und außergewöhnlichen Belangen unterstützt haben. Die folgende Abhandlung wurde von der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg im Dezember 2016 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis Ende November 2017 aktualisiert. Frankfurt am Main, im Januar 2018

Fabian Kling

Inhaltsübersicht A. Ziel und Untersuchungsgegenstand der Abhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Problemstellung und Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Gegenstand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs . . . . . . . . . 23 I. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Grundlagen des Unternehmenskaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 C. Rolle und übliche Aufgaben eines Geschäftsführers der Zielgesellschaft während des Verkaufsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I. Erteilung von Informationen über das Zielunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 II. Unterstützungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 III. Repräsentation des Unternehmens und wertbildender Faktor . . . . . . . . . . . . . . . 44 IV. Abgabe von Garantien und Zusicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 V. Fortführung der Geschäfte zwischen Signing und Closing . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 VI. Überleitung des Unternehmens und Überprüfung mit Hinblick auf Vertrags- und Gesetzesverstöße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 VII. Weitere Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 VIII. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 I. Die Haftung im Rahmen der Unterstützungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 II. Die Haftung im Rahmen der Repräsentationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien . . . . . . . . . . 201

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Inhaltsübersicht IV. Die Haftung bei der Fortführung der Geschäfte zwischen Signing und Closing . 216 V. Die Haftung im Rahmen der Überleitung und Überprüfung des Unternehmens . 235

E. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

Inhaltsverzeichnis A. Ziel und Untersuchungsgegenstand der Abhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Problemstellung und Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Gegenstand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs . . . . . . . . . 23 I. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Der Grundsatz der Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Außenhaftung in Sonderfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Grundlagen des Unternehmenskaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Definition des „Unternehmenskaufs“ und des Kaufgegenstands „Unternehmen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Arten des Unternehmenskaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Asset Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Share Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Typischer Ablauf und Elemente einer Unternehmenstransaktion . . . . . . . . . 36 a) Interne Planung und Vorbereitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Verhandlungs- oder Auktionsphase, Vertragsunterzeichnung (Signing)

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c) Vorbereitung und Durchführung der dinglichen Unternehmensübertragung (Closing) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 d) Integrationsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 C. Rolle und übliche Aufgaben eines Geschäftsführers der Zielgesellschaft während des Verkaufsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I. Erteilung von Informationen über das Zielunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 II. Unterstützungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 III. Repräsentation des Unternehmens und wertbildender Faktor . . . . . . . . . . . . . . 44 IV. Abgabe von Garantien und Zusicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 V. Fortführung der Geschäfte zwischen Signing und Closing . . . . . . . . . . . . . . . . 45 VI. Überleitung des Unternehmens und Überprüfung mit Hinblick auf Vertragsund Gesetzesverstöße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 VII. Weitere Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 VIII. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 I. Die Haftung im Rahmen der Unterstützungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1. Pflicht zur Unterstützung des Unternehmenskaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 a) Pflichtenbindung der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern . . 52 b) Unterstützungspflicht der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft

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aa) Gesetzliche Regelungen als Pflichtenquelle für Gesellschaft und Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 (1) Das Recht zur freien Anteilsveräußerung (§ 15 Abs. 1 GmbHG) 56 (2) Weitere mögliche gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 bb) Treuepflicht als Quelle für eine Unterstützungspflicht der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 cc) Organschaftliche Treuepflicht, Sorgfaltspflicht und weitere GmbHrechtliche Grundlagen als Quelle für Geschäftsführerpflichten . . . . . 60 (1) Organschaftliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (a) Grundzüge der Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (b) Systematisierung der Treuepflicht: Aufspaltung in zwei Pflichtenkreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (c) Treuepflicht im engeren Sinne als potenzielle Quelle konkreter Einzelpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (d) Treuepflicht im engeren Sinne als Grundlage einer allgemeingültigen Unterstützungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (2) Sorgfaltspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (a) Grundzüge der Sorgfaltspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (b) Sorgfaltspflicht als Grundlage einer allgemeingültigen Unterstützungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (3) GmbH-rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Befugnis zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a) Beschränkungen durch allgemeine GmbH-rechtliche Regelungen . . . . . 76 aa) Grundlagenentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 bb) Unternehmenspolitik und außergewöhnliche Geschäfte . . . . . . . . . . 78 (1) Unternehmenspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (2) Außergewöhnliche Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (a) Definition außergewöhnlicher Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (aa) Abgrenzung zu unternehmenspolitischen Maßnahmen

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(bb) Abgrenzung zur laufenden Geschäftsführung . . . . . . . . 83 (cc) Zusammenfassende Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (b) Beurteilung der Unterstützungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Grenzen aus der Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 c) Ermessensausübung und Gesellschaftsinteresse als Handlungsmaßstab 87 aa) Handeln auf Grundlage angemessener Informationen . . . . . . . . . . . . 88

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bb) Handeln zum Wohl der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (1) Die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (a) Meinungsstand in der Literatur und der Rechtsprechung . . . 91 (b) Befürwortung des interessenmonistischen Modells . . . . . . . . 94 (2) Beurteilung der Unterstützungshandlungen hinsichtlich des Unternehmensverkaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (a) Abwägung der verschiedenen Argumente . . . . . . . . . . . . . . . 98 (b) Problematik der Auswechselung der das Gesellschaftsinteresse bestimmenden Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (c) Problematik der erforderlichen Informationsgrundlage . . . . . 103 (d) Fazit: Unterstützungshandlungen können unter bestimmten Voraussetzungen im Gesellschaftsinteresse liegen . . . . . . . . . 103 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3. Vorgaben der Gesellschafter hinsichtlich der Unterstützung durch die Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Der Wille der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) Willensbekundung der Gesellschafter und gegenläufiges Geschäftsführerverhalten als Tatbestandsmerkmale der Vorlagepflicht . . . . . . 108 (1) Die Art der Willensbekundung der Gesellschafter und des gegenläufigen Geschäftsführerverhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (a) Problematik der informellen Gebote der Gesellschafter . . . . 109 (b) Keine Differenzierung nach der Art der Willensbekundung

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(c) Geschäftsführerverhalten als entscheidendes Kriterium für die Vorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (2) Anzahl der ihren Willen äußernden Gesellschafter . . . . . . . . . . . 114 (3) Schlussfolgerungen für den Unternehmensverkauf . . . . . . . . . . . 115 bb) Rechtsfolgen und Auswirkungen der Vorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . 117 (1) Handlungsmöglichkeiten bei ausbleibendem Gesellschafterbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (2) Konsequenzen für den Unternehmensverkauf . . . . . . . . . . . . . . . 119 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Bindungswirkung konkludenter Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Bindungswirkung fehlerhafter Weisungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . 124 (1) Überwiegende Auffassung: Befolgung von anfechtbaren Weisungsbeschlüssen liegt im Geschäftsführerermessen . . . . . . . . . . 125 (2) Mindermeinung: Folgeplicht greift bei noch nicht angefochtenen Weisungsbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (3) Grundsätzlich keine Folgepflicht bei anfechtbaren Weisungsbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

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Inhaltsverzeichnis cc) Beschlussmängel bei Weisungen zur Unterstützung eines Unternehmensverkaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (1) Stimmberechtigung der Gesellschaftermehrheit (Verfahrensmängel) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (a) Kein generelles Stimmverbot aufgrund eines Interessengegensatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (b) Stimmverbot aufgrund der Vornahme eines Rechtsgeschäfts i.S.d. § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (aa) Weisung zur Vornahme eines Drittgeschäfts . . . . . . . . . 136 (bb) Weisung zu rechtlich unverbindlichen Handlungen . . . . 138 (cc) Gemischte, unklare und abstrakte Weisungen . . . . . . . . 139 (2) Bewegliche Stimmrechtsschranken (Inhaltsmängel) . . . . . . . . . . 142 (a) Bindung an den Gesellschaftszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (b) Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . . . 146 (c) Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht . . . . . . . . 147 (aa) Maßstäbe der gesellschafterlichen Treuepflicht . . . . . . . 149 (bb) Beurteilung eines Weisungsbeschlusses der Gesellschaftermehrheit zur Unterstützung der Transaktion . . . 154 (d) Positive Stimmpflicht der Gesellschafterminderheit aufgrund ihrer Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (aa) Grundlagen und Voraussetzungen einer positiven Stimmpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (bb) Wertungsgesichtspunkte beim Unternehmenskauf . . . . . 166 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Die Haftung im Rahmen der Repräsentationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. Verhalten gegenüber Kaufinteressenten und Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Wohlverhaltenspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 aa) Allgemeingültige Pflicht zu einem positiven Verhalten . . . . . . . . . . . 173 bb) Pflichtenbindung im Einzelfall durch das Gesellschaftsinteresse . . . 173 b) Verhaltensbezogene Weisungen der Gesellschafterversammlung . . . . . . 175 c) Verhaltensoptionen der Geschäftsführer in Ermangelung einer im Einzelfall greifenden Wohlverhaltenspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Amtsniederlegung oder entsprechende Androhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Grundlagen der Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Anwendung der dargestellten Grundlagen auf den Unternehmenskauf 180 aa) Existenz einer organschaftlichen Bleibepflicht der Geschäftsführer 180 (1) Ursprung und Inhalt einer organschaftlichen Bleibepflicht . . . . . 181 (2) Sinn und Zweck einer organschaftlichen Bleibepflicht . . . . . . . . 182 bb) Rechtsmissbräuchliches Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 c) Sonderfall des Unternehmensverkaufs zur Existenzsicherung der GmbH 187 aa) Beurteilung des Konzepts der Amtsniederlegung zur Unzeit . . . . . . 187

Inhaltsverzeichnis

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bb) Rechtlich verwerfliches Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 3. Beeinflussung des Geschäftsführerverhaltens durch Anreize . . . . . . . . . . . . 192 a) Befugnis der Geschäftsführer zum Abschluss einer Incentivierungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 aa) Vereinbarung mit dem Unternehmenskäufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 bb) Vereinbarung mit den Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (1) Abschluss mit den Gesellschaftern außerhalb der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (2) Abschluss mit der Gesellschafterversammlung in Vertretung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 b) Außenhaftung aufgrund eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses . . . . 198 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien . . . . . . . . . 201 1. Persönliche Garantien der Geschäftsführer (Managementgarantien) . . . . . . 203 a) Pflicht zur Abgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Abgabepflicht aufgrund gesetzlicher Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . 204 bb) Abgabepflicht aufgrund der organschaftlichen Treuepflicht, der Sorgfaltspflicht oder sonstiger allgemeiner GmbH-rechtlicher Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 cc) Abgabepflicht aufgrund einer Gesellschafterweisung . . . . . . . . . . . . 207 b) Befugnis zur Abgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) Generelle Befugnis zur Garantieerteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Möglicher Treuepflichtverstoß im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 cc) Garantieabgabe im Zusammenspiel mit Incentives . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Garantien der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Pflicht zur Abgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Befugnis zur Abgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 c) Folgepflicht bei Gesellschafterweisungen zur Garantieabgabe . . . . . . . . 213 aa) Share Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 bb) Asset Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 IV. Die Haftung bei der Fortführung der Geschäfte zwischen Signing und Closing 216 1. Möglichkeit einer eigenständigen Bindung der Geschäftsführer hinsichtlich ihres Verhaltens zwischen Signing und Closing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Übertragung organschaftlicher Befugnisse per Gesellschafterbeschluss . . . 220 a) Übertragung auf den Unternehmenskäufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Übertragung auf lediglich einen Teil der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . 222 3. Weisung zur Eingehung schuldrechtlicher Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . 223 a) Weisungsbeschluss zur Unterwerfung unter ein umfassendes schuldrechtliches Eingriffsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

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Inhaltsverzeichnis b) Weisungsbeschluss zur Vereinbarung konkret festgelegter schuldrechtlicher Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 aa) Differenzierung zwischen der Übertragung von umfassenden Weisungsbefugnissen und konkreten Verhaltenszusagen . . . . . . . . . . . . . 227 bb) Anfechtungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (1) Weisung zur Verpflichtung gegenüber einem Teil der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (2) Weisung zur Verpflichtung gegenüber dem Unternehmenskäufer 230 4. Weisung unmittelbar zum Verhalten zwischen Signing und Closing . . . . . . 231 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 V. Die Haftung im Rahmen der Überleitung und Überprüfung des Unternehmens 235 1. Einführung des Käufers in das Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 a) Eigenständige Pflicht und Befugnis der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . 236 b) Gesellschafterweisung zur Unternehmensüberleitung . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Überprüfung der Zielgesellschaft nach dem Closing . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 a) Generelle Geschäftsführerpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 b) Geschäftsführungs- und Weisungsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

E. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abs. AcP a.E. AG AktG Anh. Anl.-Bd. Anm. Art. Aufl. AWG AWV BAG BayObLG BB Bd. Bearb. BeckOK BeckRS Begr. Beil. Beschl. BGB BGBl. BGH BGHZ BT-Drucks. BVerfG bzgl. bzw. CCZ DB ders. d. h. dies. Diss. DNotZ DStR

andere Ansicht Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) am Ende Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)/Aktiengesellschaft/Amtsgericht Aktiengesetz Anhang Anlagenband Anmerkung/Anmerkungen Artikel Auflage Außenwirtschaftsgesetz Verordnung zur Durchführung des Außenwirtschaftsgesetzes (Außenwirtschaftsverordnung) Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band/Bände Bearbeiter Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung (Elektronische Entscheidungsdatenbank) Begründer Beilage/Sonderbeilage Beschluss Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Entscheidungssammlung) Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht bezüglich beziehungsweise Corporate Compliance Zeitschrift Der Betrieb (Zeitschrift) derselbe das heißt dieselbe/dieselben Dissertation Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

16 DZWir DZWIR e.G. ehem. Einf. Einl. e.V. evtl. EWiR f., ff. Fn. FS GewArch GmbH GmbHG GmbHR Gr. GRUR H. Habil.-Schr. Hb. Hdb. h.M. HRR Hrsg. Hs. insb. i.V.m. JbFSt Jg. JuS JZ Kap. KG KGR Berlin LAG LG Losebl.-Ausg. MDR m.w.Nachw. NJOZ NJW NJW-RR Nr. NZA NZG NZI OLG

Abkürzungsverzeichnis Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht eingetragene Genossenschaft ehemalige/ehemaliger Einführung Einleitung eingetragener Verein eventuell Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) folgend/folgende Fußnote Festschrift Gewerbearchiv (Zeitschrift) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHRundschau (Zeitschrift) Gruppe Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Heft Habilitationsschrift Halbband Handbuch herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung (Zeitschrift) Herausgeber Halbsatz insbesondere in Verbindung mit Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht Jahrgang Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kapitel Kommanditgesellschaft/Kammergericht KG-Report Berlin (Zeitschrift) Landesarbeitsgericht Landgericht Loseblattausgabe Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Oberlandesgericht

Abkürzungsverzeichnis OLGR Köln RG RGBl. RGZ RIW Rn. RNotZ Rpfleger Rspr. RT-Prot. S. StGB Syst. Darst. ThürOLG u. a. UmwG Univ. Urt. v. v. a. vgl. VIA WiB WM WpÜG WuB z. B. ZEV ZfgG ZGR ZGS ZHR ZInsO ZIP ZPO zugl.

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OLG-Report Köln (Zeitschrift) Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Entscheidungssammlung) Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift) Rechtsprechung Reichstagsprotokolle/Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages Satz/Seite Strafgesetzbuch Systematische Darstellung Thüringer Oberlandesgericht unter anderem/und andere Umwandlungsgesetz Universität Urteil von/vom vor allem vergleiche Verbraucherinsolvenz aktuell (Zeitschrift) Wirtschaftliche Beratung (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (ehemals Wertpapier-Mitteilungen) Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Entscheidungsanmerkungen zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung zugleich

A. Ziel und Untersuchungsgegenstand der Abhandlung I. Problemstellung und Zielsetzung M&A-Transaktionen1 sind alltägliche Vorgänge in der Wirtschaftswelt und der Rechtspraxis. Dementsprechend widmen sich Lehre und Forschung der Thematik in zahlreichen Monographien, Kommentaren und wissenschaftlichen Aufsätzen. Auch die Rechtsprechung ist immer wieder mit diesbezüglichen Fragestellungen befasst. Dabei verwundert es, dass bislang nur die Haftung des Veräußerers und die Haftung des Erwerbers im Rahmen des Unternehmenskaufs umfassend betrachtet und zum Gegenstand mehrerer gerichtlicher Urteile wurden, wogegen die Untersuchung der Haftung der Geschäftsführer der Zielgesellschaft2 im Allgemeinen noch eine untergeordnete Rolle spielt. Sofern diese thematisiert wird, steht vor allem die Verpflichtung und die Befugnis der Geschäftsführer zur Herausgabe relevanter Informationen während einer Unternehmenstransaktion an die Gesellschafter oder potenzielle Erwerber im Vordergrund.3 Darüber hinausgehende transaktionsbezogene Tätigkeiten und mögliche Haftungsrisiken werden, wenn überhaupt, nur vereinzelt oder am Rande erwähnt.4 Die vorliegende Abhandlung will daher weitere Aufgabenfelder der Geschäftsführer der Zielgesellschaft während einzelner Transaktionsphasen in den Mittelpunkt rücken und diesbezügliche Haftungsfragen in allgemeiner Form untersuchen, insbesondere im Hinblick auf mögliche Pflichten und Befugnisse der Geschäftsführer. Rechtsfragen der „klassischen Käufer- oder Ver1 Die Abkürzung M&A entstammt der englischsprachigen Bezeichnung Mergers & Acquisitions, die sich mit Fusionen & Übernahmen übersetzen lässt. 2 Zur Begriffsbestimmung siehe S. 34 ff., b) Share Deal. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung wird unterstellt, dass es sich bei der Zielgesellschaft um eine deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) im Sinne des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) vom 20. April 1892, RGBl. 1892, S. 477, zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 17. Juli 2017, BGBl. I, Jg. 2017, S. 2446, handelt. 3 So etwa Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 2 Rn. 21 ff.; FeldmannGerber, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 3 Rn. 22 ff.; Engelhardt, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1099 ff.; Jaques, in: Ettinger/ Jaques, Hdb. Unternehmenskauf Mittelstand, 2017, C Rn. 76 ff., 97 ff.; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.69 f.; Berg, NZG 2008, S. 641 ff.; Körber, NZG 2002, S. 263 ff.; Rodewald/Unger, DB 2007, S. 1627 ff. 4 Vgl. etwa Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 17 Rn. 37 ff.; Eigler, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 123 f.; Hölters, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 1.100 f.; Picot, in: Picot, Hdb. M&A, 2012, S. 335 f.; Sieger/Hasselbach, GmbHR 1998, S. 957 ff.

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A. Ziel und Untersuchungsgegenstand der Abhandlung

käuferhaftung“ sind dagegen nicht Gegenstand der Untersuchung. Vielmehr sollen für die Geschäftsführer der Zielgesellschaft Verhaltensgrundsätze herausgearbeitet werden, die in üblichen Transaktionskonstellationen bei der Ausübung typischer Geschäftsführungstätigkeiten bei Verkaufsvorgängen zur Geltung kommen können. Ziel der Abhandlung ist es, diesbezügliche Standards für die Praxis und die Rechtswissenschaft zu entwickeln. Dadurch sollen zum einen der Geschäftsführung der Zielgesellschaft mögliche Haftungsrisiken im Rahmen eines Unternehmensverkaufs aufgezeigt werden. Ihr können die originären Grundsätze und Verhaltensstandards, die aus der nachfolgenden Untersuchung hervorgehen, als Leitlinien ihres Handelns dienen. Zum anderen sollen den Geschädigten mögliche Pflichtverletzungen der Geschäftsführung veranschaulicht werden. Der Rückgriff auf einzelne Geschäftsführer als zusätzliche Haftungssubjekte neben der eigentlichen Vertragspartei kann für die Geschädigten dann sinnvoll sein, wenn, wie allgemein üblich, das Haftungsregime in dem betreffenden Unternehmenskaufvertrag eigenständig geregelt ist5 und daraus eine Begrenzung oder der Wegfall der Ansprüche gegen die primär haftende Vertragspartei resultiert. Auch wenn das ursprüngliche Haftungssubjekt vermögenslos geworden ist oder aus anderen Gründen ausfällt, kann es von Interesse sein, einen Schadensausgleich bei den Geschäftsführern zu suchen, selbst wenn diese üblicherweise weniger finanzkräftig sind als die eigentliche Vertragspartei.6 Zudem ist eine mögliche Geschäftsführerhaftung aufgrund ihrer Steuerungswirkung hinsichtlich eines verantwortungsvollen Leitungshandelns relevant.

II. Gegenstand und Gang der Untersuchung Gegenstand der vorliegenden Abhandlung sind Haftungsfragen, die GmbH-Geschäftsführer der Zielgesellschaft im Rahmen eines Unternehmenskaufs betreffen. Dementsprechend beziehen sich die Ausführungen ausschließlich auf Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH und konzentrieren sich auf Fragestellungen, die speziell für Transaktionskonstellationen Relevanz erlangen. Die Untersuchung beginnt mit der kursorischen Darstellung der rechtlichen Grundlagen der GmbH-Geschäftsführung, der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs (Teil B.). Dadurch sollen ein Überblick über die Rechtslage gegeben und das Fundament für die spätere Präzisierung der Geschäftsführerpflichten und -befugnisse gelegt werden. Im Anschluss werden die wesentlichen Tätigkeitsfelder der Geschäftsführer der Zielgesellschaft im Rahmen von Unternehmenstransaktionen herausgearbeitet (Teil C.). Danach folgt als Kern der Abhandlung die Untersuchung einzelner Haftungsfragen 5 Vgl. Bastuck, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 770 ff.; Gottgetreu/Pertrikowski, in: Brück/Sinewe, Steueroptimierter Unternehmenskauf, 2010, § 1 Rn. 54; Picot, in: Picot, Hdb. M&A, 2012, S. 323, 329; Schrader, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 187 ff., 229, 325 ff., 376 f.; Seibt/Raschke/Reiche, NZG 2002, S. 256 f.; Weißhaupt, WM 2013, S. 782 f. 6 Vgl. Groß, ZGR 1998, S. 551; Sieger/Hasselbach, GmbHR 1998, S. 957 f.

II. Gegenstand und Gang der Untersuchung

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bezüglich dieser Tätigkeiten (Teil D.). Dabei werden mögliche Pflichten und Befugnisse der Geschäftsführer im Rahmen der Unterstützung der Unternehmensveräußerung (Kapitel D.I.), der Repräsentation des Unternehmens (Kapitel D.II.), der Abgabe von Zusicherungen, insbesondere von Managementgarantien (Kapitel D.III.), der Weiterführung der Geschäfte zwischen dem Abschluss des Kaufvertrags und der Unternehmensübertragung (Kapitel D.IV.) sowie der Überleitung und Überprüfung des Unternehmens (Kapitel D.V.) aufgezeigt, analysiert und evaluiert. Ausgenommen von dieser Untersuchung bleibt die Informationsweitergabe an die Gesellschafter oder potenzielle Käufer, die vor allem im Rahmen der Due Diligence7 erfolgt. Dieser Problematik sind bereits zahlreiche eigenständige wissenschaftliche Arbeiten gewidmet.8 Da der Unternehmenskauf ein äußerst facettenreicher und vielschichtiger Themenkomplex ist, unterscheiden sich einzelne Veräußerungsvorgänge durch eine Vielzahl von Faktoren, etwa die Zahl und die Art der Beteiligten (z. B. Privatpersonen, Einzelunternehmen, Großkonzerne, Berater, Behörden, Arbeitnehmervertreter),9 die Wahl der anwendbaren Rechtsordnung sowie die rechtlichen Mittel und Rahmenbedingungen zur Umsetzung der anvisierten Ziele (z. B. Asset Deal, Share Deal,10 umwandlungsrechtliche Instrumente, Einbringung des Unternehmens als Sacheinlage),11 die steuerliche Gestaltung (z. B. durch komplexe, steuerrechtlich motivierte Beteiligungsstrukturen), die Verstrickung der Leiter der Zielgesellschaft (z. B. in der Form des Management Buy-In oder Buy-Out12), die Finanzierungsart und 7 Zur Begriffsbestimmung siehe S. 37 f., a) Interne Planung und Vorbereitung und S. 38 f., b) Verhandlungs- oder Auktionsphase, Vertragsunterzeichnung (Signing). 8 So nur Angersbach, Due Diligence beim Unternehmenskauf, 2002; Eggenberger, Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen und Folgen einer due-diligence Prüfung, 2001; Ehring, Die Due Diligence im Spannungsverhältnis zwischen kaufrechtlichem Haftungssystem und vertraglicher Gestaltung, 2010; Fatemi, Die Obliegenheit zur Due Diligence beim Unternehmenskauf, 2009; Launhard, Geheimhaltung und Offenlegung bei der Due Diligence anlässlich der Vorbereitung eines Unternehmens- bzw. Beteiligungskaufs, 2013; Peters, Informationsrechte und Geheimhaltungsverpflichtungen im Rahmen einer Due Diligence und daraus resultierende Haftungsrisiken, 2002; Schmitz, Due Diligence beim Unternehmenskauf, 2002. 9 Ausführlich hierzu Kübler, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 3 Rn. 24 ff.; außerdem Bergjan/Schäfer, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 72 ff., Engelhardt, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1071. 10 Zur Begriffsbestimmung siehe S. 33 ff., 2. Arten des Unternehmenskaufs. 11 Vgl. Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 6 Rn. 1 ff.; Hölters, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 1.8 ff., 1.21 ff.; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.5; Wassermann/Schulte-Umberg, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 8 Rn. 176 ff.; Weber-Rey, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 11 Rn. 1 ff. 12 Management Buy-Out bezeichnet die (partielle) Übernahme des Unternehmens durch dessen bisherige Leitungspersonen, Management Buy-In dagegen eine entsprechende Übernahme durch fremdes Führungspersonal (Hölters, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 1.77; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Hdb. Unternehmenskauf Mittelstand, 2017, A Rn. 7 f.; Koblenzer, ZEV 2002, S. 350).

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A. Ziel und Untersuchungsgegenstand der Abhandlung

die Kapitalgeber (Eigen- oder Fremdfinanzierung, z. B. durch Finanzinstitute, Beteiligungsgesellschaften oder Fonds) sowie die Motive und Ziele der Transaktion. Auf dieses unüberschaubare Spektrum an möglichen Varianten des Unternehmenskaufs kann nachfolgend nicht umfassend eingegangen werden. Vielmehr wird die Grundkonstellation einer Transaktion unter Beteiligung lediglich einer Käuferund einer Verkäuferpartei betrachtet. Dabei wird unterstellt, dass der Käufer das Unternehmen direkt vom Verkäufer ohne die häufig steuer- oder haftungsrechtlich motivierte Einbindung einer zwischengeschalteten Erwerbergesellschaft erwirbt, so dass der rechtliche und der wirtschaftliche Käufer identisch sind.13 Die Darstellung konzentriert sich auf die Haftung des Geschäftsführers der Zielgesellschaft bei Verkaufsvorgängen in der Form des Share Deals, befasst sich aber, sofern relevant, auch mit der jeweils korrespondierenden Haftungsproblematik bei als Asset Deal durchgeführten Transaktionen. Ausgenommen sind Fälle der „klassischen Verkäuferhaftung“. Betrachtet wird die privatrechtliche Haftung der Geschäftsführer der Zielgesellschaft bei Transaktionen im Inland. Dabei wird von einer wirksam errichteten, nicht mitbestimmten Gesellschaft ausgegangen, deren Satzung nicht von den dispositiven gesetzlichen Vorschriften abweicht. Individuelle Satzungsregelungen bleiben ebenso außen vor wie Probleme der Gesellschafter-Geschäftsführung, der Einpersonengesellschaft, des Management Buy-Out und des Management Buy-In. Folglich wird vorausgesetzt, dass Fremdgeschäftsführer die Unternehmensleitung innehaben. Die Rechtsgebiete des Kartell-, Konzern-, Umwandlungs-, Arbeits- und Insolvenzrechts werden, wenn überhaupt, nur bei einzelnen Fragestellungen gestreift, finden grundsätzlich aber keinen Eingang in diese Abhandlung, die sich auf GmbH-rechtliche Fragestellungen konzentriert.

13 Vgl. dazu Becker, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 512; Saenger, Gesellschaftsrecht, 2015, Rn. 1076.

B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs I. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung Die GmbH ist zwar juristische Person und somit Träger von Rechten und Pflichten, de facto ist sie aber eine fiktive rechtliche Figur und wäre als solche per se handlungsunfähig. Daher bestimmt das Gesetz die Organe der Gesellschaft als Willens-, Wissens- und Handlungsträger. Willen, Wissen und Verhalten der Organe werden der Gesellschaft grundsätzlich zugerechnet.14 Für jede GmbH ist sowohl die Gesellschafterversammlung15 als Organ der Willensbildung als auch die Geschäftsführung als Organ der Willensausführung obligatorisch und konstitutiv. Die Gesellschafterversammlung (oder, sofern die Satzung ein anderes Organ vorsieht, das so festgelegte zuständige Gesellschaftsorgan) hat ein oder mehrere Geschäftsführer zu bestellen, die an der Gesellschaft beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer (Selbstorganschaft) oder nicht beteiligte Fremdgeschäftsführer (Fremd-/Drittorganschaft) sein können (§ 6 Abs. 1 und 3, § 46 Nr. 5 GmbHG). Durch diese werden die Geschäfte der Gesellschaft im Innenverhältnis geführt und die GmbH gegenüber Dritten im Außenverhältnis vertreten (§§ 35 ff. GmbHG).16 Von der Organstellung eines Geschäftsführers ist dessen schuldrechtliches Anstellungsverhältnis durch Dienstvertrag über die Besorgung eines fremden Geschäfts (§§ 611 ff., 675 BGB) zu unterscheiden. Zwar sind beide Rechtsverhältnisse in der Regel eng miteinander verknüpft, aber sie sind rechtlich selbständig und insbesondere hinsichtlich ihrer 14 So schon Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887, S. 603 ff., 614 ff.; ebenso Axhausen, in: Prinz/Winkeljohann, Hdb. GmbH, 2014, § 5 Rn. 1; Schmidt, Einhundert Jahre Verbandstheorie im Privatrecht, 1987, S. 12, 15 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, 2002, S. 248 ff., 273 ff., 284 ff.; Lutter, GmbHR 1997, S. 329, 333; Medicus, ZGR 1998, S. 570, 573; Wiedemann, WM 1975, Beil. 4, S. 1, 15 ff.; a.A. noch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, Teil 2, 1983, S. 377 ff.; Baumann, ZGR 1973, S. 284, 290 f.; zurückgehend auf Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 2, 1840, S. 282 f., wonach die Gesellschaft durch die Geschäftsführung lediglich vertreten wird (Vertretertheorie) und nicht, wie heute allgemein anerkannt, selbst durch ihre Organe handelt (Organtheorie). 15 Zum lediglich terminologischen Streit, ob die Gesamtheit der Gesellschafter oder die Gesellschafterversammlung das Gesellschaftsorgan der Willensbildung ist, vgl. Wolff, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 36 Rn. 1 f.; Hüffer, in: Lutter/Ulmer/ Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521, 523 ff. 16 Exemplarisch Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 6 Rn. 1, 5; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 2 ff.; vgl. auch RT-Prot. 1890/92, 5. Anl.-Bd., S. 3731 f.

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B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs

Dauer und Wirksamkeit voneinander unabhängig.17 Die durch das Anstellungsverhältnis begründete Haftung soll nachfolgend nicht weiter behandelt werden,18 da aufgrund der individuellen vertraglichen Vereinbarungen für gewöhnlich keine generellen Aussagen möglich sind. Als Organmitglied der GmbH ist ein Geschäftsführer Treuhänder des ihm anvertrauten, fremden Vermögens. Diese Treuhänderstellung verlangt von ihm erhöhte Sorgfalt.19 Es entspricht zum einen dem Prinzip der Gerechtigkeit, dass ein Geschäftsführer, der gegen seine Pflichten verstößt, für den angerichteten Schaden einzustehen hat; zum anderen ist diese Einstandspflicht ein wichtiges Steuerungsinstrument, um den Verwalter fremden Vermögens zu einem verantwortungsvollen Umgang mit dem ihm anvertrauten Treugut anzuhalten und das Gesellschaftsvermögen zu sichern.20 Durch die Gesetzgebung, Rechtsprechung und Wissenschaft hat sich ein differenziertes System aus privatrechtlicher, öffentlichrechtlicher und strafrechtlicher Haftung herausgebildet, um die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers zu regulieren. Hierfür sind neben schuldrechtlichen Vereinbarungen etwa auch das Delikts-, Wettbewerbs-, Marken- und Immaterialgüter-, Bilanz- und Insolvenzrecht relevant. Im Folgenden soll aber die organschaftliche Haftung aufgrund gesellschaftsrechtlicher Regelungen im Vordergrund stehen, die im Fall einer Pflichtverletzung zu einer Verantwortlichkeit im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft führt (Kapitel 1). Daneben wird in Einzelfällen eine durch gesetzliche Spezialregelungen oder allgemeine zivilrechtliche Grundsätze begründete Haftung

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BGH, Urt. v. 14. 07. 1980, II ZR 161/79 = NJW 1980, S. 2415, 2416 f.; BGH, Urt. v. 21. 09. 1981, II ZR 104/80 = NJW 1982, S. 383, 384; BGH, Urt. v. 28. 10. 2002, II ZR 146/02 = NJW 2003, S. 351; BAG, Urt. v. 05. 06. 2008, 2 AZR 754/06 = NJW 2008, S. 3514, 3515; ebenso etwa Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 35 Rn. 251, 261 m.w.Nachw.; a.A. Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 53 ff., 451 f.; Mildenberger, Der Geschäftsführervertrag, 2000, S. 17 ff., 75 f., 189 ff.; Reuter, in: Lieb/Noack/Westermann, FS Zöllner, Bd. 1, 1998, S. 487, 488 ff. 18 Eine schuldrechtliche Haftung aus dem Anstellungsvertrag oder einem Auftragsverhältnis würde nach der herrschenden Auffassung ohnehin durch die organschaftliche Haftung als Spezialregelung konsumiert (BGH, Urt. v. 12. 06. 1989, II ZR 334/87 = NJW-RR 1989, S. 1255, 1256; BGH, Urt. v. 09. 12. 1996, II ZR 240/95 = NJW 1997, S. 741, 742; BGH, Beschl. v. 26. 11. 2007, II ZR 161/06 = NJW-RR 2008, S. 484; ebenso Fleischer, in: Fleischer/ Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 8 m.w.Nachw.; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 212; Goette, Die GmbH, 2002, § 8 Rn. 193; a.A. Ziemons, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 8 ff. m.w.Nachw.; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 18; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1077 f.; Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387, 397; ders., ZIP 1991, S. 1269 f.; Westermann/Mutter, DZWir 1995, S. 184). 19 So schon RG, Urt. v. 03. 11. 1906, I 125/06 = RGZ 64, S. 254, 257; ebenso Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 10; Lutter, in: Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 1 Rn. 1.1; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 32 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 20. 02. 1995, II ZR 143/93 = NJW 1995, S. 1290, 1291 f. 20 Lutter, in: Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 1 Rn. 1.1; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 15; Fleischer, WM 2003, S. 1045, 1049; vgl. auch Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 13 f.

I. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung

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im Außenverhältnis gegenüber den Gesellschaftern21 oder Dritten betrachtet (Kapitel 2), sofern sich diesbezüglich wesentliche Rechtsfragen stellen.22 1. Der Grundsatz der Innenhaftung Grundsätzlich handelt der Geschäftsführer als organschaftlicher Vertreter der Gesellschaft, so dass die Folgen seines Geschäftsführerhandelns von der vertretenen GmbH zu tragen sind und er sich nur dieser gegenüber zu verantworten hat (Grundsatz der Haftungskonzentration).23 Die gesetzgeberische Entscheidung für dieses Konzept der verhaltens- und verschuldensabhängigen Innenhaftung findet ihren Ausdruck in § 43 Abs. 2 GmbHG sowie in § 31 BGB. Dieses Haftungskonzept zielt darauf ab, den Schadensausgleich allen Gesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern in gleicher Weise zugutekommen zu lassen.24 Als zentrale Norm statuiert § 43 Abs. 2 GmbHG die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers, sofern er bei seinem Tun oder Unterlassen eine ihm obliegende organschaftliche Pflicht25 schuldhaft verletzt: „Geschäftsführer, welche ihre Ob21 Die Haftung des Geschäftsführers gegenüber den Gesellschaftern ist als Außenhaftung einzustufen, da nur im Verhältnis gegenüber der Gesellschaft – dem Innenverhältnis – Organpflichten bestehen (siehe hierzu S. 52 ff., a) Pflichtenbindung der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern; vgl. auch Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 1, 339 f.; Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 46 Rn. 63 ff.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 297 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 1, 64 f. 67 ff.; a.A. Goette, Die GmbH, 2002, § 8 Rn. 187). 22 Sowohl die Außen- als auch die Innenhaftung greifen ab der wirksamen Bestellung in das Geschäftsführeramt, bei fehlerhafter Bestellung oder faktischer Geschäftsführung ab der Aufnahme der Geschäftsführungstätigkeit. Eine Haftung ist für alle Maßnahmen bis zur tatsächlichen Beendigung der Geschäftsführung möglich, bei gewissen nachwirkenden Pflichten auch noch über diesen Zeitpunkt hinaus. Die Eintragung in das Handelsregister und das Bestehen eines wirksamen Anstellungsverhältnisses sind irrelevant (siehe hierzu etwa BGH, Urt. v. 21. 03. 1988, II ZR 194/87 = NJW 1988, S. 1789 f.; BGH, Urt. v. 21. 04. 1994, II ZR 65/93 = NJW 1994, S. 2027 f.; BGH, Urt. v. 27. 06. 2005, II ZR 113/03 = NZG 2005, S. 755 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 2 ff. m.w.Nachw.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 15 ff.; Goette, Die GmbH, 2002, § 8 Rn. 190 f.). 23 BGH, Urt. v. 23. 10. 1985, VIII ZR 210/84 = NJW 1986, S. 586, 587; Lutter, in: Krieger/ Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 1 Rn. 1.29; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 368 m.w.Nachw.; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 247 ff., 273; Westermann/Mutter, DZWir 1995, S. 184. 24 RT-Prot. 1890/92, 5. Anl.-Bd., S. 3750; ebenso Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 48; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 1 m.w.Nachw.; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 18 f.; Goette, Die GmbH, 2002, § 8 Rn. 189; Schneider, in: Hadding, FS Werner, 1984, S. 795, 807 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 238; vgl. auch Ulmer, ZHR 148 (1984), S. 391, 400. 25 Das Gesetz spricht fälschlicherweise von der Verletzung einer Obliegenheit (vgl. hierzu etwa Bayer, GmbHR 2014, S. 897, 898).

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B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs

liegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.“ Adressat der betreffenden Pflicht und somit auch der Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG ist stets der einzelne Geschäftsführer. Dieser haftet folglich nur für eigene Pflichtverletzungen. Eine Zurechnung für Verstöße anderer Geschäftsführer findet nicht statt, was eine gesamtschuldnerische Haftung allerdings nicht ausschließt, sofern eine Verantwortlichkeit mehrere Geschäftsführer trifft. Auch Defizite in der Unternehmens- und Organisationsstruktur sowie die mangelhafte Überwachung der Aufgaben, die delegiert oder einzelnen Geschäftsführern zugewiesen wurden, können eine Pflichtverletzung darstellen.26 Als Maßstab für das diesbezügliche Verschulden gibt § 43 Abs. 1 GmbHG vor, dass die Geschäftsführer „in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden“ haben.27 Adäquat kausal muss der Gesellschaft durch das pflicht- und sorgfaltswidrige Verhalten zudem ein Schaden in Form einer geldwerten Minderung des Gesellschaftsvermögens entstanden sein.28 Neben § 43 Abs. 2 GmbHG bestehen weitere spezifische Haftungsnormen, welche die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft für Pflichtverstöße regeln, insbesondere in deren Gründungsphase (§ 9a Abs. 1 GmbHG), bei Veränderungen des Stammkapitals (§ 57 Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs. 1 GmbHG), im Zusammenhang mit der Insolvenz der Gesellschaft (§ 64 GmbHG) oder bei der Kapitalausstattung und -erhaltung (§ 43 Abs. 3 GmbHG). Da diese Bestimmungen prinzipiell keine spezielle Rolle bei Unternehmenstransaktionen spielen, werden sie nachfolgend nicht weiter behandelt. Dasselbe gilt für allgemeine schuldrechtliche Haftungstatbestände, etwa wegen Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB oder wegen angemaßter Eigengeschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB.29 In Betracht kommt allenfalls eine in Anspruchskonkurrenz zu § 43

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Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 31 ff.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 32 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 25 ff., jeweils m.w.Nachw. 27 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 1, 3, 37; Schneider, in: Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 2 Rn. 2.12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 7 f.; Wicke, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 1, 4; Joussen, GmbHR 2005, S. 441, 442. 28 OLG Frankfurt, Urt. v. 16. 04. 2008, 1 U 136/05 = GmbHR 2009, S. 317, 319; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 15 f.; ausführlich Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 261 ff. m.w.Nachw.; lediglich dem Gesellschaftszweck widersprechende Vermögensbeeinträchtigungen als Schaden anerkennend OLG Naumburg, Urt. v. 30. 11. 1998, 11 U 22/98 = NZG 1999, S. 353, 355; OLG Naumburg, Urt. v. 19. 05. 1998, 11 U 205/97 = GmbHR 1998, S. 1180, 1182; Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 46 Rn. 17; zurückgehend auf Mertens, in: Hachenburg/Ulmer, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 1997, § 43 Rn. 57; vgl. auch Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 204 Fn. 36. 29 Die Organhaftung konsumiert als Spezialregelung eine solche allgemeine schuldrechtliche Haftung (so etwa BGH, Urt. v. 12. 06. 1989, II ZR 334/87 = NJW-RR 1989, S. 1255, 1256 f.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 6;

I. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung

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Abs. 2 GmbHG stehende deliktische Haftung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft nach den Vorschriften der §§ 823 bis 853 BGB, beispielsweise im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB).30 Unabhängig von seiner Grundlage erfordert die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs der GmbH gegenüber einem Geschäftsführer gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG einen Gesellschafterbeschluss, der nur in besonderen Einzelfällen entbehrlich ist. Somit bleibt grundsätzlich der Gesellschafterversammlung als oberstem Gesellschaftsorgan die Entscheidung überlassen, ob der Geschäftsführer belangt werden soll.31 2. Außenhaftung in Sonderfällen Neben der Innenhaftung kann die Geschäftsführer auch eine Außenhaftung treffen, die Ansprüche der Gesellschafter oder Dritter begründet. Das Konzept der Innenhaftung darf allerdings nicht leichtfertig übergangen werden, da es in Form der Haftungskonzentration die im vorigen Kapitel dargestellten Funktionen erfüllt und bewusst vom Gesetzgeber ausgewählt und im GmbH-Recht verankert wurde.32 Dennoch bestehen für bestimmte Sonderfälle Ausnahmen. Gesetzlich ist eine Außenhaftung beispielsweise bei Handlungen zwischen der Gründung der Gesellschaft und der Handelsregistereintragung (§ 11 Abs. 2 GmbHG), bei verbotenen Rückzahlungen aus dem Stammkapital (§ 31 Abs. 6 GmbHG) oder aufgrund Insolvenzverschleppung (§ 26 Abs. 3 InsO) vorgesehen.33 Diese Spezialnormen betreffen in der Regel jedoch keine transaktionsspezifischen Sachverhalte und bleiben daher im Folgenden unbeachtlich. Relevant könnte allerdings eine unmittelbare Haftung der

im Ergebnis so auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 62; Goette, Die GmbH, 2002, § 8 Rn. 194; a.A. Fleck, ZIP 1991, S. 1269, 1271 f.). 30 BGH, Urt. v. 17. 03. 1987, VI ZR 282/85 = NJW 1987, S. 2008, 2010; BGH, Urt. v. 12. 06. 1989, II ZR 334/87 = NJW-RR 1989, S. 1255, 1257; BGH, Urt. v. 21. 02. 2005, II ZR 112/03 = ZIP 2005, S. 852, 853; Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 46 Rn. 60 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 62 f.; Westermann/Mutter, DZWir 1995, S. 184. 31 BGH, Urt. v. 21. 06. 1999, II ZR 47/98 = NZG 1999, S. 1001 f.; Wicke, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 2, 19; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 30, § 46 Rn. 57 ff. m.w.Nachw.; Bayer, GmbHR 2014, S. 897, 901. 32 BGH, Urt. v. 13. 04. 1994, II ZR 16/93 = NJW 1994, S. 1801, 1803; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 368, 567 ff., 594 ff.; Mertens, in: Lutter/ Stimpel/Wiedemann, FS Fischer, 1979, S. 461, 466 f.; Grunewald, ZHR 157 (1993), S. 451, 458 f.; Medicus, ZGR 1998, S. 570, 578 ff., 585; kritisch gegenüber neueren Tendenzen, die Haftung des Geschäftsführers auszudehnen Lutter, in: Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 1 Rn. 1.10 ff.; ders., GmbHR 1997, S. 329, 334 f.; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 12 f.; Priester, in: JbFSt 1997/1998, S. 239, 248 f.; Stein, DStR 1998, S. 1055 ff.; vgl. auch Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 297 f.; Derleder/Fauser, BB 2006, S. 949, 951 f. 33 Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 329 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 64, 67.

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B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs

Geschäftsführer nach allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen werden, insbesondere aufgrund rechtsgeschäftlicher oder deliktischer Grundlagen.34 Im rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnis wird das Handeln des Geschäftsführers in der Regel der Gesellschaft zugerechnet.35 Falls diese nicht oder nicht ausschließlich verpflichtet werden soll, kann sich aber eine vertragliche Haftung des Geschäftsführers aus einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung ergeben, die den Organwalter persönlich bindet. In Betracht kommen hierfür etwa ein Garantie- oder Haftungsversprechen, eine Bürgschaft und ein Schuldbeitritt.36 Haftungsbegründende Ansprüche können sich außerdem aus Rechtsscheingrundsätzen analog § 179 BGB oder aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis (culpa in contrahendo) ergeben, sofern dieses unmittelbar mit dem betroffenen Geschäftsführer besteht.37 Das ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn der handelnde organschaftliche Vertreter ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt oder durch sein wirtschaftliches Eigeninteresse beeinflusst ist.38 Darüber hinaus kommt stets eine Haftung aufgrund deliktischen Handelns in Betracht. Zwar wird der Gesellschaft nicht nur das rechtsgeschäftliche, sondern über § 31 BGB grundsätzlich auch das deliktische Verhalten der Organpersonen zugerechnet,39 ungeachtet dessen trifft die deliktische Haftung von wenigen Ausnahmen abgesehen aber zudem denjenigen, der in eigener Person unmittelbar den Tatbestand der unerlaubten Handlung erfüllt. Die Haftung der Gesellschaft tritt also nicht an die Stelle der 34

Vgl. dazu Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 46 Rn. 65 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 64, 67. 35 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 68; Lutter, ZHR 157 (1993), S. 464. 36 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 14. 05. 1974, VI ZR 8/73 = NJW 1974, S. 1371, 1372; BGH, Urt. v. 28. 06. 1982, II ZR 199/81 = ZIP 1982, S. 1203; BGH, Urt. v. 04. 04. 2000, XI ZR 152/99 = NJW 2000, S. 2984 f.; BGH, Urt. v. 18. 06. 2001, II ZR 248/99 = NJW-RR 2001, S. 1611, 1612; BGH, Urt. v. 28. 01. 2003, XI ZR 243/02 = NJW 2003, S. 1250 f.; Altmeppen, in: Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 7 Rn. 7.6. 37 BGH, Urt. v. 01. 07. 1991, II ZR 180/90 = GmbHR 1991, S. 409; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 313; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 70 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 06. 06. 1994, II ZR 292/91 = NJW 1994, S. 2220, 2222; Ballerstedt, AcP 151 (1950/1951), S. 501, 508 ff. 38 Etwa BGH, Urt. v. 04. 05. 1981, II ZR 193/80 = NJW 1981, S. 2810; BGH, Urt. v. 23. 10. 1985, VIII ZR 210/84 = NJW 1986, S. 586, 587; BGH, Urt. v. 06. 06. 1994, II ZR 292/91 = NJW 1994, S. 2220; ebenso Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 343 f. m.w.Nachw.; ablehnend dagegen Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1087 ff.; ders., ZIP 1988, S. 1497, 1503; ders., NJW 1993, S. 2934, 2935; zurückgehend auf Ballerstedt, AcP 151 (1950/1951), S. 501, 506 ff.; ebenso Geißler, ZIP 1997, S. 2184 ff.; Steininger, BB 1986, S. 1045 ff. 39 Keine Zurechnung soll erfolgen, falls der gegen die GmbH gerichtete Schadensersatzanspruch mit den Grundsätzen der Kapitalaufbringung und -erhaltung kollidieren würde (siehe Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 234 ff.; Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990, S. 102 f.; Mertens, in: Lutter/Stimpel/Wiedemann, FS Fischer, 1979, S. 461, 470; Martens, ZGR 1972, S. 254, 283 ff.).

II. Grundlagen des Unternehmenskaufs

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persönlichen Haftung der handelnden Organperson, sondern verlängert diese.40 Dem Geschädigten stehen die GmbH und der Geschäftsführer als Gesamtschuldner zur Verfügung (§ 840 Abs. 1 BGB). Mögliche Anspruchsgrundlagen sind insbesondere die § 823 Abs. 1, § 823 Abs. 2 und § 826 BGB.

II. Grundlagen des Unternehmenskaufs 1. Definition des „Unternehmenskaufs“ und des Kaufgegenstands „Unternehmen“ Der juristische Begriff des Unternehmenskaufs – in dieser Abhandlung gleichbedeutend mit Unternehmensakquisition oder Unternehmensübernahme – bezeichnet in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH in den nachfolgenden Ausführungen aus der Sicht des Käufers den Erwerb (1) eines Unternehmens als Ganzes, (2) eines ganz wesentlichen Teils der Wirtschaftsgüter eines Unternehmens41 oder (3) einer Beteiligung an dem Rechtsträger eines Unternehmens, die zumindest den absoluten unternehmerischen Einfluss, insbesondere die Möglichkeit der Satzungsänderung, gewährleistet und nach dem Parteiwillen auf den Kauf des Unternehmens gerichtet ist.42 Aus der Sicht der veräußernden Gesellschafter kann 40 BGH, Urt. v. 12. 04. 1957, I ZR 28/56 = GRUR 1959, S. 428, 429; BGH, Urt. v. 31. 03. 1971, VIII ZR 256/6 = NJW 1971, S. 1358 f.; BGH, Urt. v. 05. 12. 1989, VI ZR 335/88 = NJW 1990, S. 976, 977; Arnold, in: Säcker, MünchKomm BGB, Bd. 1, 2015, § 31 Rn. 45; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 576; Spickhoff, in: Soergel/ Siebert, BGB, Bd. 12, 2005, § 823 Rn. 149; Wagner, in: Säcker, MünchKomm BGB, Bd. 6, 2017, § 823 Rn. 111 ff., 132 ff.; Medicus, in: Pfister/Will, FS Lorenz, 1991, S. 155, 157, 165; ders., ZGR 1998, S. 570, 571; Groß, ZGR 1998, S. 551, 552 ff.; Lutter, ZHR 157 (1993), S. 464, 466 ff.; a.A. Mertens, in: Lutter/Stimpel/Wiedemann, FS Fischer, 1979, S. 461, 470; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 241; ders., WM 1975, Beil. 4, S. 1, 26. 41 Der BGH verlangt die Übertragung eines „Inbegriffs von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten […][, welche den Erwerber in die Lage versetzen], das Unternehmen als solches weiterzuführen“ und stellt auf eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung ab (BGH, Urt. v. 02. 03. 1988, VIII ZR 63/87 = NJW 1988, S. 1668, 1669 f.; BGH, Urt. v. 28. 11. 2001, VIII ZR 37/01 = NJW 2002, S. 1042, 1043; vgl. auch BGH, Urt. v. 18. 03. 1977, I ZR 132/75 = DB 1977, S. 1042; BGH, Urt. v. 14. 06. 1989, VIII ZR 176/88 = NJW 1990, S. 44, 45; BGH, Urt. v. 11. 11. 1992, VIII ZR 211/91 = WM 1993, S. 249, 250; ebenso Beckmann, in: Staudinger, BGB (KaufR), 2014, § 453 Rn. 89; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 1 Rn. 26; Wenz, Die Geschäfts- und Praxis-Veräußerung, 1958/1959, S. 22 ff.). 42 Die Höhe der Beteiligung ist sehr umstritten; wie hier auf den unternehmerischen Einfluss abstellend BGH, Urt. v. 27. 02. 1970, I ZR 103/68 = WM 1970, S. 819, 820 f.; BGH, Urt. v. 02. 06. 1980, VIII ZR 64/79 = NJW 1980, S. 2408, 2409; OLG Hamm, Urt. v. 20. 01. 1993, 8 U 92/92 = GmbHR 1994, S. 48, 49; OLG München, Urt. v. 14. 11. 1966, 12 U 1738, 1739/65 = NJW 1967, S. 1326, 1327; OLG München, Urt. v. 25. 03. 1998, 7 U 4926/97 = NZG 1998, S. 593, 594; OLG Köln, Urt. v. 29. 01. 2009, 12 U 20/08 = ZIP 2009, S. 2063, 2064; Grunewald, in: Erman/Westermann, BGB, Bd. 1, 2017, § 453 Rn. 20 f. m.w.Nachw.; Picot, in: Picot, Hdb. M&A, 2012, S. 326 f.; Westermann, in: Säcker, MünchKomm BGB, Bd. 3, 2016, § 453 Rn. 21 f.; Hommelhoff, ZHR 140 (1976), S. 271, 283 ff.; Weigl, DNotZ 2005, S. 246,

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B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs

auch von einem Unternehmensverkauf oder neutral von einer Unternehmenstransaktion gesprochen werden. Dabei kommt es bei dem betroffenen Unternehmen zu einem mittelbaren oder unmittelbaren Eigentümerwechsel.43 Kaufgegenstand einer Unternehmenstransaktion ist stets das jeweilige Unternehmen, auch wenn „vordergründig“ Wirtschaftsgüter oder die Anteile an dem Rechtsträger des Unternehmens erworben werden.44 Weder per Gesetz noch in der Rechtsprechung oder Literatur gibt es allerdings eine einheitliche juristische Definition für den Unternehmensbegriff. Dieser ist individuell für den jeweiligen Anwendungsbereich, etwa anhand der betroffenen Norm oder Normengruppe, zu bestimmen.45 Für den hier betrachteten Fall der Unternehmenstransaktion kann ein Unternehmen als eine selbständige Organisationseinheit bezeichnet werden, die aus einer Gesamtheit von materiellen und immateriellen Rechtsgütern, sonstigen Geschäftswerten und tatsächlichen Gegebenheiten besteht und in der Menschen mit dem Ziel zusammenwirken, wirtschaftliche Aktivität zu entfalten.46 Demnach ist ein 249; Weitnauer, NJW 2002, S. 2511, 2514 f.; vgl. auch RG, Urt. v. 16. 03. 1920, II 450/19 = RGZ 98, S. 289, 292 f.; BGH, Urt. v. 12. 11. 1975, VIII ZR 142/74 = NJW 1976, S. 236 f.; BGH, Urt. v. 25. 03. 1998, VIII ZR 185/96 = NJW 1998, S. 2360, 2362 f.; BGH, Urt. v. 04. 04. 2001, VIII ZR 32/00 = ZIP 2001, S. 918; Wiedemann, WM 1975, Beil. 4, S. 1, 21 f.; a.A. Vossler, in: Oetker, HGB, 2017, Anh. §§ 25 – 28 Rn. 12; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 2018, § 453 Rn. 7; Lorenz, in: Lorenz, FS Heldrich, 2005, S. 305, 308; Eidenmüller, ZGS 2002, S. 290, 294; Gaul, ZHR 166 (2002), S. 35, 39; Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, S. 52, 55; Hommelhoff, ZGR 1982, S. 366, 381 ff.; Knott, NZG 2002, S. 249, 250; Lange, ZGS 2003, S. 300, 304 f.; Schröcker, ZGR 2005, S. 63, 68 f.; Triebel/Hölzle, BB 2002, S. 521, 523 f.; Wolf/ Kaiser, DB 2002, S. 411, 417. 43 BGH, Urt. v. 28. 11. 2001, VIII ZR 37/01 = NJW 2002, S. 1042, 1043; Bergjan, in: Saenger, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2011, § 11 Rn. 6. 44 BGH, Urt. v. 27. 02. 1970, I ZR 103/68 = WM 1970, S. 819, 820 f.; Canaris, Handelsrecht, 2006, § 8 Rn. 22, 47; ders., in: Stathopoulos, FS Georgiades, 2006, S. 71, 93 f.; Thiessen, in: Schmidt, MünchKomm HGB, Bd. 1, 2016, Anh. § 25 Rn. 2, 113; Westermann, in: Säcker, MünchKomm BGB, Bd. 3, 2016, § 453 Rn. 20 f.; vgl. auch Hommelhoff, ZHR 140 (1976), S. 271, 280 f.; a.A. Seibt, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 5. 45 BGH, Urt. v. 26. 10. 1959, KZR 2/59 = BGHZ 31, S. 105, 108 f.; BGH, Urt. v. 13. 10. 1977, II ZR 123/76 = BGHZ 69, S. 334, 335 f.; BGH, Urt. v. 08. 05. 1979, KVR 1/78 = BGHZ 74, S. 359, 364; Bayer, in: Goette/Habersack/Kalss, MünchKomm AktG, Bd. 1, 2016, § 15 Rn. 9 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 2016, Einl. § 1 Rn. 31; Koppensteiner, in: Zöllner/ Noack, KölnKomm AktG, Bd. 1, 2010, § 15 Rn. 15 f.; Picot, in: Messerschmidt, Dt. Rechtspraxis, 1991, § 12 Rn. 7, § 13 Rn. 209 f.; Quack, ZGR 1982, S. 350, 351; Schmidt, ZGR 1980, S. 277, 279 ff.; Wessing, ZGR 1982, S. 455, 456; vgl. auch Gierke, ZHR 111 (1948), S. 1 ff. 46 Vgl. Bergjan, in: Saenger, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2011, § 11 Rn. 6; Hölters, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 1.2; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.1; zurückgehend auf die Begriffsbestimmung von Gierke, ZHR 111 (1948), S. 1, 4 ff.; ähnlich, jedoch die Betriebsfähigkeit verlangend Kindler, in: Ebenroth/Joost, HGB, Bd. 1, 2014, § 1 Rn. 14; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, 2003, § 1 Rn. 1; Thiessen, in: Schmidt, MünchKomm HGB, Bd. 1, 2016, Anh. § 25 Rn. 3; Vossler, in: Oetker, HGB, 2017, Anh. §§ 25 – 28 Rn. 2 f., 8; vgl. auch RG, Urt. v. 16. 01. 1943, VII (VIII) 139/42 = RGZ 170, S. 292, 296 ff.; BGH, Urt. v. 18. 03. 1977, I ZR 132/75 = DB 1977, S. 1042; BGH, Urt. v. 28. 11. 2001, VIII ZR 37/01 = NJW 2002, S. 1042, 1043; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 1 Rn. 16 ff.; Ballerstedt, in: Pawlowski/Wiese/

II. Grundlagen des Unternehmenskaufs

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Unternehmen nicht nur als Gesamtheit von Sach- und Rechtsgütern zu verstehen, sondern als Wirkungseinheit, die unter Berücksichtigung ökonomischer Gesichtspunkte auch immaterielle Vermögenswerte und tatsächliche Verhältnisse, beispielsweise den Geschäfts- oder Firmenwert, kaufmännische und technische Geheimnisse, sonstige Kenntnisse, Absatzchancen, Kunden-, Lieferanten- und sonstige Außenbeziehungen sowie die innerbetriebliche Organisation und die internen Beziehungen umfasst.47 Der Begriff des Unternehmens geht weiter als der des Gewerbes oder des Handelsgewerbes,48 da beispielsweise auch die Organisation des Freiberuflers als Unternehmen gilt.49 Der Betrieb ist dem Unternehmen begrifflich zwar sehr ähnlich und mag im Einzelfall die gleiche organisatorische Einheit bezeichnen,50 ist grundsätzlich jedoch enger definiert51 und grenzt sich insbesondere durch die arbeitsrechtliche Zwecksetzung ab.52 Wüst, FS Duden, 1977, S. 15, 22 ff.; Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts, 1965, S. 181 ff.; Raiser, Das Unternehmen als Organisation, 1969, S. 111 ff.; Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 1, 1975, S. 181 ff.; Schmidt, Handelsrecht, 2014, § 3 Rn. 4 ff.; ders., ZGR 1980, S. 277, 279 ff.; eine Definition ablehnend Picot/Picot, in: Picot, Hdb. M&A, 2012, S. 25; Moosmayer, Aufklärungspflichten beim Unternehmenskauf, 2000, S. 4 ff. 47 RG, Urt. v. 13. 03. 1906, II 344/05 = RGZ 63, S. 57, 58 f.; RG, Urt. v. 16. 01. 1943, VII (VIII) 139/42 = RGZ 170, S. 292, 296 ff.; BGH, Urt. v. 02. 03. 1988, VIII ZR 63/87 = NJW 1988, S. 1668, 1669 f.; BGH, Urt. v. 14. 06. 1989, VIII ZR 176/88 = NJW 1990, S. 44, 45; BGH, Urt. v. 11. 11. 1992, VIII ZR 211/91 = WM 1993, S. 249, 250; Beckmann, in: Staudinger, BGB (KaufR), 2014, § 453 Rn. 83; Engelhardt/Woedtke, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 5; Stresemann, in: Säcker, MünchKomm BGB, Bd. 1, 2015, § 90 Rn. 45; Marly, in: Soergel/Siebert, BGB, Bd. 1, 2000, Vor § 90 Rn. 15; Rotthege, in: Rotthege/ Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 1 Rn. 10; Kiethe, DStR 1995, S. 1756; Wessing, ZGR 1982, S. 455, 466 ff. 48 Vgl. hierzu auch den umfassenden Ansatz von Schmidt, Handelsrecht, 2014, § 2 Rn. 12 ff., der dafür plädiert, das Modell des Handelsgewerbes durch ein „Unternehmensrecht“ abzulösen. 49 BGH, Urt. v. 05. 10. 1988, VIII ZR 222/87 = NJW-RR 1989, S. 306, 307; BGH, Urt. v. 16. 01. 1991, VIII ZR 335/89 = NJW 1991, S. 1223 f.; Oetker, in: Staub/Canaris, Großkomm HGB, Bd. 1, 2009, Einl. Rn. 23; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.2; vgl. auch Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 2018, § 453 Rn. 7; Wenz, Die Geschäfts- und PraxisVeräußerung, 1958/1959, S. 25 f.; Michalski/Römermann, NJW 1996, S. 1305, 1310. 50 So Richardi, in: Richardi, MünchHdb. ArbR, Bd. 1, 2009, § 22 Rn. 11, der den Betrieb als arbeitstechnisches Spiegelbild des Unternehmens beschreibt. 51 Der Betrieb wird als organisatorische Einheit definiert, in der ein Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von materiellen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (exemplarisch BAG, Beschl. v. 03. 12. 1954, 1 ABR 7/54 = NJW 1955, S. 277; BAG, Beschl. v. 19. 02. 2002, 1 ABR 26/01 = NZA 2002, S. 1300, 1301; Koch, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, ErfKomm, 2018, 210 BetrVG, § 1 Rn. 8). 52 BAG, Beschl. v. 09. 12. 1975, 1 ABR 80/73 = DB 1976, S. 631, 632; Raiser, Das Unternehmen als Organisation, 1969, S. 123 ff.; Koch, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, ErfKomm, 2018, 210 BetrVG, § 1 Rn. 9; Linck, in: Schaub/Koch, ArbeitsR-Hdb., 2017, § 17 Rn. 2 f.; Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, ErfKomm, 2018, 230 BGB, § 611a Rn. 194 ff.; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, 2003, § 1 Rn. 3.

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B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs

Rechtsdogmatisch ist strikt zwischen dem Unternehmen und dem Rechtsträger (auch Unternehmensträger genannt) zu differenzieren, obwohl die beiden Begriffe umgangssprachlich und teilweise sogar im Gesetzestext (vgl. etwa § 15 AktG) synonym verwendet werden. Nur der Rechtsträger, also die natürliche Person, Personengesellschaft oder juristischen Person, der jedes Unternehmen zugeordnet ist, kann Träger von Rechten und Pflichten sein. Das Unternehmen selbst ist nicht rechtsfähig.53 Der Rechtsträger kann als der Inhaber oder Betreiber des Unternehmens gesehen werden.54 Allerdings bildet die Rechtsträgerschaft in erster Linie einen Organisations- und Tätigkeitsrahmen und begründet keine dinglichen Rechte – insbesondere kein Eigentum – an dem Unternehmen als Ganzes. Der Rechtsträger kann lediglich Inhaber der dinglichen Rechte an den Wirtschaftsgütern sein, die dem Unternehmen zugeordnet sind. Demnach ist das Unternehmen weder als Rechtssubjekt55 noch als Rechtsobjekt einzuordnen.56 Es kann aber Gegenstand eines schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts sein.57

53

RG, Urt. v. 16. 03. 1920, II 450/19 = RGZ 98, S. 289, 291; Bayer, in: Goette/Habersack/ Kalss, MünchKomm AktG, Bd. 1, 2016, § 15 Rn. 9; Canaris, Handelsrecht, 2006, § 8 Rn. 41; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 2016, Einl. § 1 Rn. 41; Schmidt, Handelsrecht, 2014 § 3 Rn. 39 ff.; ders., in: Schmidt, MünchKomm HGB, Bd. 1, 2016, Vor § 1 Rn. 9; Windbichler, in: Hirte/Mülbert/Roth, Großkomm AktG, Bd. 1, 2017, Vor § 15 Rn. 53, § 15 Rn. 15 ff.; a.A. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 2015, § 3 Rn. 20. 54 Vgl. BGH, Urt. v. 12. 11. 1975, VIII ZR 142/74 = NJW 1976, S. 236, 237; Rödder/ Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, 2003, § 1 Rn. 4; a.A. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, Teil 2, 1983, S. 48 ff., wonach zwar zwischen Rechtsträger und Unternehmen unterschieden werden müsse, eine Kapitalgesellschaft jedoch als das verfasste Unternehmen zu verstehen und in dieser Hinsicht mit dem Unternehmen zu identifizieren sei. 55 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 1 Rn. 24; Canaris, Handelsrecht, 2006, § 8 Rn. 41; Ensthaler, in: Ensthaler, HGB, 2015, Vor §§ 1 – 7 Rn. 19; Fritzsche, in: Bamberger, BeckOK BGB, Stand: Juni 2017, BGB § 90 Rn. 23; Rödder/Hötzel/MuellerThuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, 2003, § 1 Rn. 4; Schmidt, Handelsrecht, 2014, § 3 Rn. 39 ff.; a.A. Raiser: Das Unternehmen als Organisation, 1969, S. 166 ff. 56 Schmidt, Handelsrecht, 2014, § 3 Rn. 47 f., § 5 Rn. 1 ff.; Bergjan, Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform 2002 auf den Unternehmenskauf, 2003, S. 62; vgl. auch Marly, in: Soergel/ Siebert, BGB, Bd. 1, 2000, Vor § 90 Rn. 16; Pohlmann, in: Säcker, MünchKomm BGB, Bd. 7, 2017, § 1085 Rn. 10, 12 m.w.Nachw.; Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 1, 1975, S. 185 ff.; a.A. Ensthaler, in: Ensthaler, HGB, 2015, Vor §§ 1 – 7 Rn. 19; Fritzsche, in: Bamberger, BeckOK BGB, Stand: Juni 2017, BGB § 90 Rn. 23; Hagen, GewArch 2005, S. 402, 403; Zöllner, ZGR 1983, S. 82, 86. 57 So schon RG, Urt. v. 16. 03. 1920, II 450/19 = RGZ 98, S. 289, 292; Wenz, Die Geschäfts- und Praxis-Veräußerung, 1958/1959, S. 20; ebenso etwa Koziczinski, in: Semler/ Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 13 Rn. 1; Marly, in: Soergel/ Siebert, BGB, Bd. 1, 2000, Vor § 90 Rn. 14; Schmidt, in: Erman/Westermann, BGB, Bd. 1, 2017, Vor § 90 Rn. 7; Stresemann, in: Säcker, MünchKomm BGB, Bd. 1, 2015, § 90 Rn. 45; Thiessen, in: Schmidt, MünchKomm HGB, Bd. 1, 2016, Anh. § 25 Rn. 4.

II. Grundlagen des Unternehmenskaufs

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2. Arten des Unternehmenskaufs Als Rechtsgesamtheit ist das Unternehmen kein einheitlicher Rechtsgegenstand, sondern ein Inbegriff von Sachen, Rechten, sonstigen Gegenständen und Vermögenswerten tatsächlicher Art, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, aber ihre rechtliche Selbständigkeit beibehalten.58 Demnach wird durch den schuldrechtlichen Kaufvertrag zwar die Verpflichtung zur dinglichen Übertragung des Unternehmens begründet, das Unternehmen als solches kann aber aufgrund der sachenrechtlichen Grundsätze der Spezialität, des Typenzwangs und der Typenfixierung59 nicht Gegenstand eines einheitlichen Übertragungsvorgangs sein. Vielmehr müssen entweder die zum Unternehmen gehörenden Wirtschaftsgüter (Sachen, Rechte, Grundstücke, Vertrags- und Arbeitsverhältnisse usw.) oder der Rechtsträger nach den jeweils anwendbaren dinglichen Vorschriften übertragen werden.60 Demgemäß kann zwischen zwei Grundformen des Unternehmenskaufs unterschieden werden, dem Kauf von Wirtschaftsgütern (Asset Deal) (Kapitel a)) und dem sogenannten Anteils- oder Beteiligungskauf (Share Deal) (Kapitel b)).61 Missverständlich ist es, die Begriffe als Transaktionen mit unterschiedlichem Kaufgegenstand abzugrenzen,62 da letztlich stets das jeweilige Unternehmen das schuldrechtliche Erwerbsobjekt ist. Share Deal und Asset Deal stellen vielmehr zwei verschiedene Wege zur dinglichen Übertragung des Unternehmens dar.63

58 BGH, Urt. v. 25. 09. 1952, IV ZR 22/52 = BGHZ 7, S. 208, 211; Schmidt, in: Erman/ Westermann, BGB, Bd. 1, 2017, Vor § 90 Rn. 6 f.; Stresemann, in: Säcker, MünchKomm BGB, Bd. 1, 2015, § 90 Rn. 42, 45; Wenz, Die Geschäfts- und Praxis-Veräußerung, 1958/1959, S. 20; vgl. auch BGH, Urt. v. 19. 02. 1986, VIII ZR 113/85 = BGHZ 97, S. 127, 131; Picot, in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2013, § 1 Rn. 51; lediglich von einer Sachgesamtheit ausgehend und insofern unpräzise Grunewald, in: Erman/Westermann, BGB, Bd. 1, 2017, § 453 Rn. 20. 59 Vgl. etwa Baur/Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 1 Rn. 7, § 4 Rn. 17. 60 BGH, Urt. v. 11. 10. 1967, I b ZR 144/65 = NJW 1968, S. 392, 393; Baur/Baur/Stürner, Sachenrecht, 2009, § 28 Rn. 6 ff.; Canaris, Handelsrecht, 2006, § 8 Rn. 1; Marly, in: Soergel/ Siebert, BGB, Bd. 1, 2000, Vor § 90 Rn. 15; Vossler, in: Oetker, HGB, 2017, Anh. §§ 25 – 28 Rn. 4. 61 So schon RG, Urt. v. 16. 03. 1920, II 450/19 = RGZ 98, S. 289, 290 ff.; ebenso Beckmann, in: Staudinger, BGB (KaufR), 2014, § 453 Rn. 83; Engelhardt/Woedtke, in: Holzapfel/ Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 6; Picot, in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2013, § 4 Rn. 25; Quack, ZGR 1982, S. 350, 363; Wessing, ZGR 1982, S. 455, 456, 460. 62 So aber etwa Schöne, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 34 Rn. 3 f.; Seibt, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 5; Moosmayer, Aufklärungspflichten beim Unternehmenskauf, 2000, S. 6. 63 Beckmann, in: Staudinger, BGB (KaufR), 2014, § 453 Rn. 83, 90; Canaris, Handelsrecht, 2006, § 8 Rn. 22, 47; ders., in: Stathopoulos, FS Georgiades, 2006, S. 71, 93 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 27. 02. 1970, I ZR 103/68 = WM 1970, S. 819, 820 f.; Hommelhoff, ZHR 140 (1976), S. 271, 280 f.

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B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs

a) Asset Deal Beim Kauf eines Unternehmens im Wege des Asset Deals, auch Unternehmenskauf im engeren Sinne genannt, erwirbt der Käufer von dem Unternehmensträger sämtliche oder die wesentlichen zum Unternehmen gehörenden Sach- und Rechtsgüter und immateriellen Vermögenswerte. Auf schuldrechtlicher Ebene ist das Unternehmen ein sonstiger Gegenstand im Sinne des § 453 Abs. 1 BGB und wird als Ganzes nach den Vorschriften über den Kauf von Sachen veräußert.64,65 Die dingliche Übertragung findet im Wege der Singularsukzession nach den für jedes einzelne Wirtschaftsgut anwendbaren sachenrechtlichen Vorschriften statt und kann somit nicht in einem Rechtsakt erfolgen.66 Aufgrund der Komplexität der Organisationseinheit Unternehmen erstreckt sich die schuldrechtliche Verpflichtung des Unternehmensträgers aber nicht nur auf die Übereignung bestimmter Wirtschaftsgüter, sondern umfasst auch weitere Pflichten, die dem Erwerber die Fortführung des Unternehmens ermöglichen. Zum Beispiel hat der Veräußerer den Käufer in den Tätigkeitsbereich des Unternehmens einzuweisen, ihn mit den organisatorischen und technischen Abläufen vertraut zu machen, ihn in Geschäftsbeziehungen einzuführen, ihm Zugang zu Firmenwissen und Betriebsgeheimnisse zu gewähren und Handlungen zu unterlassen, welche die Unternehmensübertragung gefährden könnten.67 b) Share Deal Erfolgt der Unternehmenskauf als Share Deal, häufig auch Beteiligungs- oder Anteilskauf genannt, erwirbt der Käufer alle oder die den absoluten unternehmerischen Einfluss gewährenden Beteiligungen an dem Rechtsträger des Unternehmens. 64

BT-Drucks. 14/6040, S. 242; ebenso etwa Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.4; Vossler, in: Oetker, HGB, 2017, Anh. §§ 25 – 28 Rn. 8; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 2018, § 453 Rn. 5, 7; Westermann, in: Säcker, MünchKomm BGB, Bd. 3, 2016, § 453 Rn. 1, 20; Bergjan, Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform 2002 auf den Unternehmenskauf, 2003, S. 62 f.; Canaris, in: Stathopoulos, FS Georgiades, 2006, S. 71, 74. 65 Als Kaufgegenstand muss nicht ausdrücklich das Unternehmen als solches benannt werden, sofern sich durch eine objektive wirtschaftliche Betrachtung ergibt, dass die Veräußerung nicht auf einzelne Wirtschaftsgüter, sondern das Unternehmen abzielt (vgl. BGH, Urt. v. 02. 03. 1988, VIII ZR 63/87 = NJW 1988, S. 1668, 1669 f.; BGH, Urt. v. 28. 11. 2001, VIII ZR 37/01 = NJW 2002, S. 1042, 1043). 66 BGH, Urt. v. 11. 10. 1967, I b ZR 144/65 = NJW 1968, S. 392, 393; Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, 2016, Einl. § 1 Rn. 42; Koziczinski, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 13 Rn. 2 f.; Weber-Rey, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 11 Rn. 7; Engelhardt/Woedtke, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 6, 34 f.; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, 2003, § 4 Rn. 1 ff. 67 BGH, Urt. v. 11 10 1967, I b ZR 144/65 = NJW 1968, S. 392, 393; BGH, Urt. v. 19. 06. 1995, II ZR 255/93 = NJW 1995, S. 2843, 2845 f.; BGH, Urt. v. 28. 11. 2001, VIII ZR 37/01 = NJW 2002, S. 1042, 1043 f.; Beckmann, in: Staudinger, BGB (KaufR), 2014, § 453 Rn. 87; Thiessen, in: Schmidt, MünchKomm HGB, Bd. 1, 2016, Anh. § 25 Rn. 4, 23 ff.; Wenz, Die Geschäfts- und Praxis-Veräußerung, 1958/1959, S. 31 f.

II. Grundlagen des Unternehmenskaufs

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Im Gegensatz zu einem Asset Deal übernimmt der Käufer nicht direkt das Unternehmen, sondern erlangt Geschäftsanteile an dem Unternehmensträger, der sogenannten Zielgesellschaft. Da dieser das Unternehmen auch nach der Transaktion unverändert zugeordnet bleibt, findet lediglich ein mittelbarer Wechsel des Unternehmensinhabers statt.68 In dieser Abhandlung wird aus Gründen der Einfachheit und der Klarheit generell der Begriff Zielgesellschaft für den Rechtsträger des Unternehmens verwendet, also auch im Fall eines Asset Deals. Der Share Deal ist nach der bislang vorherrschenden Meinung im Schrifttum als Rechtskauf und, sofern die zu übertragenden Anteile verbrieft sind, hinsichtlich der Wertpapiere an sich als Sachkauf zu qualifizieren. Der Rechtskauf solle jedoch faktisch wie ein Sachkauf hinsichtlich des Unternehmens behandelt werden: Da der Verkäufer bei einem Rechtskauf nur für den Bestand, aber nicht für die Werthaltigkeit des veräußerten Rechts hafte, kämen andernfalls nur Gewährleistungsansprüche bezüglich der Anteile und nicht bezüglich der Beschaffenheit des Unternehmens in Betracht, obwohl die Transaktion wirtschaftlich betrachtet auf die Veräußerung eines Unternehmens gerichtet sei.69 Die Grundannahme dieser Auffassung, der Unternehmenskauf in der Form des Beteiligungskaufs sei ein Rechtskauf, widerspricht jedoch der Intention des Gesetzgebers. Dieser hat im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung neben dem Rechts- und dem Sachkauf durch § 453 Abs. 1 BGB die neue Kategorie des Kaufs sonstiger Gegenstände geschaffen und Unternehmen dieser Kategorie zugeordnet.70 Wenn nun, wie auch in Rechtsprechung und Literatur anerkannt,71 der Anteilskauf ab einer bestimmten Beteiligungsschwelle

68 RG, Urt. v. 16. 03. 1920, II 450/19 = RGZ 98, S. 289, 291; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.6; Thiessen, in: Schmidt, MünchKomm HGB, Bd. 1, 2016, Anh. § 25 Rn. 110. 69 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 1 Rn. 30, § 4 Rn. 10; Faust, in: Bamberger, BeckOK BGB, Stand: Juni 2017, BGB § 453 Rn. 21a, 32; Picot, in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2013, § 4 Rn. 87 f., 239 ff.; Schöne, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 34 Rn. 3 f.; Streyl, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 12 Rn. 4 f., 8, 13; Thiessen, in: Schmidt, MünchKomm HGB, Bd. 1, 2016, Anh. § 25 Rn. 111 ff.; Westermann, in: Säcker, MünchKomm BGB, Bd. 3, 2016, § 433 Rn. 14, § 453 Rn. 20 f.; Vossler, in: Oetker, HGB, 2017, Anh. §§ 25 – 28 Rn. 11; Bergjan, Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform 2002 auf den Unternehmenskauf, 2003, S. 85 ff.; Köster, Die Haftung des Unternehmensverkäufers für falsche Abschlussangaben nach neuem Schuldrecht, 2005, S. 223 ff.; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, 2003, § 1 Rn. 8 f., 14; Rotthege, in: Rotthege/ Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 1 Rn. 39 ff., Kap. 5 Rn. 1 ff., 17 ff.; Eidenmüller, ZGS 2002, S. 290, 294; Gaul, ZHR 166 (2002), S. 35, 39 ff.; Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, S. 52, 55; Huber, AcP 202 (2002), S. 179, 229; Wolf/Kaiser, DB 2002, S. 411, 415 ff. 70 BT-Drucks. 14/6040, S. 242; Beckmann, in: Staudinger, BGB (KaufR), 2014, § 453 Rn. 1, 95; Thiessen, in: Schmidt, MünchKomm HGB, Bd. 1, 2016, Anh. § 25 Rn. 7, 60; Lange, ZGS 2003, S. 300, 302. 71 Exemplarisch BGH, Urt. v. 16. 10. 1968, I ZR 81/66 = WM 1969, S. 67, 68; BGH, Urt. v. 27. 02. 1970, I ZR 103/68 = WM 1970, S. 819, 820 f.; OLG München, Urt. v. 14. 11. 1966, 12 U 1738, 1739/65 = NJW 1967, S. 1326, 1327; Canaris, in: Stathopoulos, FS Georgiades,

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B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs

auf den Erwerb des Unternehmens abzielt, ist es nur konsequent, vom Kauf eines sonstigen Gegenstands und nicht von einem Rechtskauf auszugehen. Voraussetzung ist in jedem Fall, dass die Parteien neben dem bloßen Verkauf der Anteile auch die Veräußerung des Unternehmens anstreben. In der Regel wird sich aber schon durch die objektive Auslegung des Kaufvertrags sowie aus den Umständen der Transaktion ergeben, dass tatsächlich das Unternehmen erworben werden soll und die Gesellschaftsanteile lediglich als Mittel dafür dienen:72 Normalerweise wird bei einem Share Deal (wie auch bei einem Asset Deal) das Unternehmen im Rahmen der Due Diligence überprüft und der Preis des Kaufobjekts anhand bestimmter Unternehmenskennziffern oder Bilanzwerte berechnet, also anhand der Werthaltigkeit des Unternehmens. Üblicherweise sind auch Garantien und Freistellungen bezüglich der Beschaffenheit des Unternehmens Bestandteil des Kaufvertrags. Dieser bezieht sich dann nicht auf die Anteile, sondern auf das Unternehmen als Ganzes (vgl. § 133 BGB). Für die dingliche Übertragung ergeben sich durch die schuldrechtliche Einstufung als Kauf eines sonstigen Gegenstands keine Unterschiede: Wie bei einem Asset Deal kommt es auf die Art der zu übertragenden Gegenstände an, so dass die für die Anteilsübertragung maßgeblichen Regelungen anzuwenden sind. Hinsichtlich der Pflichten, die den Veräußerer neben der reinen Anteilsübertragung treffen, müssen ebenfalls die gleichen Grundsätze wie bei einem Asset Deal gelten, so dass der Veräußerer beispielsweise auch die Pflicht zur Einweisung des Erwerbers in den Geschäftsbetrieb des Unternehmens trägt.73 3. Typischer Ablauf und Elemente einer Unternehmenstransaktion Unternehmenstransaktionen verlaufen selten nach demselben Muster und lassen sich daher nur ansatzweise verallgemeinern.74 Jedoch können sie ihrem zeitlichen Verlauf nach typischerweise in vier Phasen – die interne Planungs- und Vorbereitungsphase (Kapitel a)), die Verhandlungs- oder Auktionsphase einschließlich der Vertragsunterzeichnung (Kapitel b)), die Phase der Vorbereitung und Durchführung 2006, S. 71, 94; Hommelhoff, ZHR 140 (1976), S. 271, 280 f.; weitere Quellenangaben bei Fn. 42. 72 So auch Beckmann, in: Staudinger, BGB (KaufR), 2014, § 453 Rn. 94, 104 (jedoch widersprüchlich zu Rn. 19, 90); Canaris, Handelsrecht, 2006, § 8 Rn. 47 f.; ders., in: Stathopoulos, FS Georgiades, 2006, S. 71, 93 f.; Lorenz, in: Lorenz, FS Heldrich, 2005, S. 305, 306 ff.; Lange, ZGS 2003, S. 300, 302 ff.; Wiedemann, WM 1975, Beil. 4, S. 1, 21 f.; wohl auch Hommelhoff, ZHR 140 (1976), S. 271, 280 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 2016, Einl. § 1 Rn. 46. 73 BGH, Urt. v. 25. 03. 1998, VIII ZR 185/96 = NJW 1998, S. 2360, 2363; vgl. auch Beckmann, in: Staudinger, BGB (KaufR), 2014, § 453 Rn. 87, 104; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 4 Rn. 1, 4 f.; a.A. Stamer, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 213; Thiessen, in: Schmidt, MünchKomm HGB, Bd. 1, 2016, Anh. § 25 Rn. 110. 74 Schwarz, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 1 Rn. 60; Weber-Rey, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 11 Rn. 20.

II. Grundlagen des Unternehmenskaufs

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der dinglichen Unternehmensübertragung (Kapitel c)) sowie die Integrationsphase (Kapitel d)) – unterteilt werden, welche häufig die nachfolgend beschriebenen Elemente beinhalten. a) Interne Planung und Vorbereitung Abhängig davon, welche Partei die Initiative für die Unternehmenstransaktion ergreift, wird die Käufer- oder Verkäuferseite zunächst in einer vorgeschalteten internen Planungs- und Vorbereitungsphase – oft unter Mithilfe von externen Beratern75 – potenzielle oder ein festgelegtes Zielunternehmen aus wirtschaftlicher und rechtlicher Sicht analysieren und mögliche Erwerber beziehungsweise potenzielle Veräußerer ermitteln. Auch gilt es, die wesentlichen Parameter und Ziele der Transaktion festzulegen.76 Sofern die Veräußerung des Unternehmens von dessen Inhabern angestrebt wird, führen diese häufig eine Sell Side Due Diligence (auch Vendor Due Diligence genannt) durch, das heißt eine von der Verkäuferseite veranlasste detaillierte Prüfung des Zielunternehmens. Je nach Art des Unternehmens umfasst eine solche Due Diligence strukturelle, wirtschaftliche, rechtliche (insbesondere gesellschafts-, vertrags-, grundstücks-, patent-, marken-, kartell-, versicherungs- und arbeitsrechtliche), finanzielle, bilanzielle, steuerliche, technologische, IT-spezifische, mitarbeiter- und unternehmenskulturbezogene oder umweltspezifische Aspekte. Bezweckt wird die Beschaffung von Informationen über das Zielunternehmen, die als Basis für die Vertragsverhandlungen, die Identifizierung von Risiken, die Bestimmung vertraglicher Gewährleistungsregelungen, Garantien oder Freistellungen sowie die Ermittlung des Unternehmenswerts dienen. Erhält die Käuferseite später die in einem Due Diligence-Bericht gesammelten Informationen, kann außerdem die Haftungsentlastung des Verkäufers, die Beweissicherung und Dokumentation sowie die Beschleunigung und Vereinfachung des Erwerbsvorgangs bewirkt und somit die Attraktivität der Transaktion gesteigert werden.77 Aus diesem Grund oder aus steuerlichen Motiven werden außerdem oft transaktionsvorberei-

75 Als Berater können z. B. Investmentbanker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte und Unternehmensberater hinzugezogen werden (vgl. Engelhardt, in: Holzapfel/ Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1071; Gasteyer, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 4 Rn. 27 ff.). 76 Ausführlich dazu Semler, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 5 Rn. 1 ff.; vgl. auch Picot, in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2013, § 1 Rn. 59, 62 ff.; Picot/Picot, in: Picot, Hdb. M&A, 2012, S. 26 ff.; Schwarz, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 1 Rn. 60 f.; Weber-Rey, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 11 Rn. 31 f. 77 Kolbeck u.a., in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 2 Rn. 1 ff.; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.43 f.; vgl. auch Kann, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 21 f.; Bühler/Bindl, in: Picot, Hdb. M&A, 2012, S. 187 ff.; Körber, NZG 2002, S. 263, 264; Rittmeister, NZG 2004, S. 1032; Woedtke, GmbHR 2017, S. 505, 510.

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B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs

tende Umstrukturierungen vorgenommen, insbesondere mit dem Ziel, das Kaufobjekt aus der Unternehmensgruppe des Veräußerers herauszulösen.78 b) Verhandlungs- oder Auktionsphase, Vertragsunterzeichnung (Signing) Nach der internen Planung und Vorbereitung treten die potenziellen Vertragsparteien direkt oder über eingeschaltete Dritte in Kontakt. Aufgrund des üblicherweise großen Geheimhaltungsinteresses werden möglichen Erwerbern häufig nur anonymisierte Eckdaten des Zielunternehmens in einem sogenannten Teaser zur Verfügung gestellt. Bei fortbestehendem Interesse an der Akquisition folgen erst nach der Unterzeichnung einer Vertraulichkeitsvereinbarung ausführliche und grundlegende Unternehmensinformationen in einem Informationsmemorandum. Sofern die ersten Verhandlungen erfolgreich verlaufen, führen diese üblicherweise zum Abschluss einer Absichtserklärung (Letter of Intent) bezüglich der Transaktion.79 Synonym wird hierfür gelegentlich der Begriff Memorandum of Understanding verwendet,80 der jedoch im Allgemeinen die schriftliche Fixierung bereits erzielter Verhandlungsergebnisse bezeichnet.81 Zu Verhandlungsbeginn stellt der Veräußerer für gewöhnlich wesentliche Informationen über das Zielunternehmen zur Verfügung und ermöglicht eine Prüfung des Kaufobjekts im Rahmen einer Buy Side Due Diligence. Diese (auch Purchaser Due Diligence genannt) erfolgt entsprechend der bereits beschriebenen Sell Side Due Diligence: Potenzielle Käufer und oft auch finanzierende Banken oder sonstige Geldgeber erhalten in einem meist elektronisch geführten Datenraum (virtueller Datenraum) Zugang zu unternehmensinternen Informationen und Unterlagen. Zu diesen können in der Regel in einem sogenannten Q&A-Prozess82 Fragen gestellt werden. Zudem finden Unternehmenspräsentationen, die Vorstellung und Befragungen der Geschäftsleitung und spezieller Mitarbeiter (Management/Expert Sessions, Interviews oder Presentations) und/oder Besichtigungen der Unternehmensstandorte statt, um den potenziellen Käufern und gegebenenfalls weiteren beteiligten Parteien einen tieferen Einblick in das Erwerbsobjekt 78 Brück/Sinewe, in: Brück/Sinewe, Steueroptimierter Unternehmenskauf, 2010, § 3 Rn. 119 ff.; vgl. auch Fischer, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 289 ff.; Rotthege, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 1 Rn. 153 ff.; Wassermann/Schulte-Umberg, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 8 Rn. 153 ff. 79 Vgl. Kann, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 22 ff.; Matzen, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 11 ff.; Woedtke, GmbHR 2017, S. 505, 510. 80 Engelhardt/Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 658. 81 Kann, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 25; Picot, in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2013, § 2 Rn. 29 f.; Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 6 Rn. 92 ff.; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.26 f. 82 Die Abkürzung Q&A bezeichnet das englischsprachige Begriffspaar Questions & Answers, das für Fragen & Antworten steht.

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zu gewähren.83 Sofern mehrere Kaufinteressenten vorhanden sind, dezimiert sich deren Anzahl typischerweise mit der Intensivierung der Vertragsverhandlungen, die üblicherweise mit einer zunehmenden Offenbarung von Unternehmensinformationen einhergeht. Mit dem verbleibenden oder favorisierten Verhandlungspartner wird idealerweise der Kaufvertrag (bei einem Share Deal als Share Purchase Agreement, bei einem Asset Deal als Asset Purchase Agreement bezeichnet) vollständig ausgehandelt und abgeschlossen (Signing).84 Neben dem dargestellten herkömmlichen Verhandlungsverfahren mit einem oder mehreren Kaufinteressenten werden Unternehmen auch im Auktions- oder Bietungsverfahren veräußert. Dabei erfolgt eine intensivere Steuerung durch externe Berater der Verkäuferseite als bei einem Verhandlungsverfahren. Insbesondere ab dem Zeitpunkt der Ansprache einer großen Zahl potenzieller Käufer bis zu der Phase umfassender Verhandlungen mit einer kleinen Gruppe verbleibender Interessenten bestimmen die Berater den sich intensivierenden Bieterwettstreit. Dessen Ablauf und Verfahrensregeln werden in einem sogenannten Process Letter festgelegt und den Bietern übermittelt. Diese geben zunächst ein vorläufiges Gebot (Indicating Offer oder First Bid) ab. Sofern sie im Auktionsverfahren verbleiben, folgt ein finales Gebot (Binding Offer oder Final Bid), das auf den Resultaten der Due Diligence basiert. Anschließend werden die Einzelheiten der Transaktion meist exklusiv mit dem favorisierten Bieter ausgehandelt. Der sonstige Ablauf unterscheidet sich nicht von dem des herkömmlichen Verhandlungsverfahrens.85 c) Vorbereitung und Durchführung der dinglichen Unternehmensübertragung (Closing) In den seltensten Fällen geht das Zielunternehmen gleichzeitig mit dem Abschluss des Kaufvertrags auf den Erwerber über. Zumeist muss die Freigabe der Kartellbehörden abgewartet werden. Sofern ein Käufer außerhalb der Europäischen Union ein inländisches Unternehmen erworben hat und das Risiko besteht, dass diese Transaktion durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie als Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland angesehen werden könnte, ist es außerdem zweckmäßig, die dingliche Übertragung erst nach einer diesbezüglichen Prüfung des Ministeriums gemäß § 5 Abs. 2 AWG 83 Ausführlich hierzu Kolbeck u.a., in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 2 Rn. 1 ff.; Greitemann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 685 ff.; vgl. auch Weber-Rey, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 11 Rn. 71, 74 ff. 84 Schwarz, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 1 Rn. 63. 85 Vgl. Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1303 ff.; Hölters, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 1.149 ff.; Kann, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 15 ff.; Picot, in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2013, § 1 Rn. 61 ff.; Picot/Picot, in: Picot, Hdb. M&A, 2012, S. 30 ff.; Schwarz, in: Rotthege/ Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 1 Rn. 83 ff.; Weber-Rey, in: Semler/ Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 11 Rn. 54 ff.

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B. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung und des Unternehmenskaufs

i.V.m. §§ 55 ff. AWV oder der Erteilung einer entsprechenden Unbedenklichkeitsbescheinigung durchzuführen.86 Die Vertragsparteien vereinbaren zudem häufig Vollzugsbedingungen (Closing Conditions), die erfüllt sein müssen, bevor die dingliche Übertragung (Closing) der Vermögensgegenstände des Unternehmens oder der Anteile an dessen Rechtsträger erfolgen kann. Mögliche Bedingungen sind etwa die Zustimmung von Gesellschaftern, bestimmten Gremien oder Behörden zu der Transaktion, die Beendigung von Unternehmens- oder konzerninternen Verträgen mit der Verkäuferseite, insbesondere von Darlehens- und sonstigen Finanzierungsvereinbarungen, der Abschluss oder die Verlängerung wichtiger Dienstleistungs-, Lieferanten- oder Kundenverträge, die Amtsniederlegung von Organmitgliedern oder die Beendigung von Umstrukturierungsmaßnahmen.87 Während diese Bedingungen bis zum Closing abgearbeitet oder Genehmigungen eingeholt werden, ist das Zielunternehmen zwar bereits schuldrechtlich an den Käufer veräußert, dinglich jedoch noch nicht übertragen und steht daher weiterhin unter der Leitung des Veräußerers. d) Integrationsphase Mit dem dinglichen Vollzug des Kaufvertrags liegt es an dem Erwerber, das Unternehmen weiterzuführen und gegebenenfalls in eine bestehende Unternehmensgruppe zu integrieren (Post Merger Integration).88 Nach dem Closing hat der Käufer zudem die Möglichkeit, das Unternehmen allumfassend zu untersuchen und etwaige Verstöße gegen Garantien, Gewährleistungen oder sonstige Regelungen des Kaufvertrags aufzudecken.89 Meist wird auch eine Zwischenbilanz auf den Tag des Closings oder einen anderen wirtschaftlichen Übertragungsstichtag erstellt, um den endgültigen Kaufpreis90 berechnen zu können und die Gewinnverteilung zu regeln.91 86 Vgl. Engelhardt/Farkas, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1160 f.; Engelhardt/Rödter, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 2237 ff. 87 Vgl. Kann, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 30, 75 ff.; Safran, in: Brück/Sinewe, Steueroptimierter Unternehmenskauf, 2010, § 1 Rn. 12; Schwarz, in: Rotthege/ Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 1 Rn. 64; Stamer, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 210. 88 Ausführlich hierzu Brammer, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 33 Rn. 1 ff.; vgl. auch Kann, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 30; Stamer, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 213, 216 ff. 89 Stamer, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 215. 90 Zur Kaufpreisermittlung siehe Bergjan, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 783 ff.; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.157 ff.; Streyl, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 12 Rn. 53 ff.; Ulrich, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 6 Rn. 1 ff. 91 Vgl. Bergjan, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 801 f., 811; Schlabrendorff, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 16 Rn. 91 ff.; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.137, 7.161; Stamer, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 211, 214; Ulrich, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 6 Rn. 20 f.

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Zudem ist es nicht unüblich, dass das Zielunternehmen auch nach dem Abschluss der Transaktion für einen gewissen Zeitraum mit dem Veräußerer kooperiert, etwa bei der Bereitstellung bilanziell und steuerrechtlich relevanter Informationen, der Nutzung von Patenten, Marken und Gebrauchsmustern oder der Erbringung von Dienstleistungen (Transitional Services). Insbesondere wenn das Zielunternehmen aus einer zentral organisierten Unternehmensgruppe herausgelöst wurde und auf dessen Dienstleistungen angewiesen ist, werden diese, beispielsweise in den Bereichen IT oder Verwaltung, nach dem Signing für einige Zeit von der ehemaligen Konzernmutter oder der zentralen Servicegesellschaft weiterhin erbracht, um der Käuferseite die reibungslose Übernahme dieser Aufgaben zu ermöglichen.92

92 Vgl. Kann, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 93 ff.; Koziczinski, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 13 Rn. 125 ff.; Bühler/ Bindl, in: Picot, Hdb. M&A, 2012, S. 198; Streyl, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 12 Rn. 196; Gran, NJW 2008, S. 1409 f.

C. Rolle und übliche Aufgaben eines Geschäftsführers der Zielgesellschaft während des Verkaufsprozesses Um mögliche Haftungsfragen eines Geschäftsführers der Zielgesellschaft nicht nur abstrakt erörtern zu können, ist es erforderlich, die ihm im Rahmen der Transaktion typischerweise zukommenden Aufgaben und seine Rolle im Verkaufsprozess zu betrachten. Grundlegende Unterschiede bestehen hierbei zwischen den bereits genannten Übertragungsvarianten: Bei einem Asset Deal treten die Geschäftsführer als organschaftliche Vertreter der Gesellschaft auf, die das zu veräußernde Unternehmen betreibt, und gehören der Verkäuferseite an. Auch wenn nicht verkannt werden darf, dass hinter einem Asset Deal die Anteilsinhaber der Verkäufergesellschaft meistens als treibende und steuernde Kraft stehen,93 sind die Geschäftsführer regelmäßig von Beginn an in den Veräußerungsprozess eingebunden. Im Gegensatz dazu agieren die Geschäftsführer bei einem Share Deal als Repräsentanten des Kaufobjekts und stehen in dieser Rolle „als dritte Partei zwischen den Stühlen“ der verhandelnden Käufer- und Verkäuferseite.94 Es bleibt diesen Verhandlungspartnern überlassen, wann und in welcher Intensität sie die Geschäftsführer der Zielgesellschaft aktiv in den Verkaufsprozess einbeziehen. Folglich sind die Geschäftsführer in der Regel weniger stark involviert als bei einem Asset Deal. Zudem ist ihr Interesse, auf einen erfolgreichen Abschluss der Transaktion hinzuwirken, bei einem Share Deal infolge der fehlenden Partizipation grundsätzlich geringer, sofern ihnen nicht erfolgsabhängige Boni oder eine Beteiligung an der Zielgesellschaft zugesichert werden oder sie in der (in dieser Abhandlung nicht thematisierten) Rolle des Gesellschafter-Geschäftsführers agieren.95,96 93

Vgl. Allert/Seagon, Unternehmensverkauf in der Krise, 2007, S. 6. Vgl. Rosenberg, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2012, I 9 Rn. 11; Hohaus, BB 2005, S. 1291; Körber, NZG 2002, S. 263, 264; Sieger/Hasselbach, GmbHR 1998, S. 957, 958. 95 Vgl. Bloß, GmbHR 2016, S. 104; Rodewald/Unger, DB 2007, S. 1627. 96 Insbesondere Finanzinvestoren wie Privat Equity-Gesellschaften vereinbaren mit den Geschäftsführern ihrer Portfoliogesellschaften häufig, dass ein gewisser Teil der Vergütung aus Anteilen an der jeweiligen Gesellschaft besteht (siehe Hohaus, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshdb. Private Equity, 2010, S. 208 ff.; Bloß, GmbHR 2016, S. 104 ff.; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, S. 1093 f., 1098 f.; vgl. auch Axhausen, in: Prinz/Winkeljohann, Hdb. GmbH, 2014, § 5 Rn. 61 f.). Oft übernehmen die Geschäftsführer auch die von ihnen geleitete Gesellschaft in einem Management Buy-Out (vgl. Kinzius, in: Berens, Due Diligence, 2013, S. 874; Picot, in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2013, § 4 Rn. 595 ff.; Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 542 ff.). 94

II. Unterstützungsfunktion

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I. Erteilung von Informationen über das Zielunternehmen Essenziell für jeden Unternehmenserwerb sind die Prüfung und die Bewertung der Zielgesellschaft, insbesondere durch den Verkäufer, potenzielle Erwerber, finanzierende Banken, Investoren, Garantiegeber oder sonstige Dritte, um die bestehende Informationsasymmetrie zu verringern. Die wohl wichtigste Aufgabe der Geschäftsführer der Zielgesellschaft ist daher, die hierfür benötigten Informationen den Gesellschaftern oder den anderen genannten Parteien zur Verfügung zu stellen. Selbst wenn Unternehmensdaten ausschließlich durch die Gesellschafter an die Kaufinteressenten oder andere Dritte weitergegeben werden sollen, ist in der Regel die Mitwirkung der Geschäftsführer erforderlich, da den veräußernden Gesellschaftern die Kenntnisse und der umfassende Zugang zu den benötigten Geschäftsunterlagen fehlen.97 Die Informationserteilung erfolgt insbesondere im Rahmen der Due Diligence, des Q&A-Prozesses, der Management oder Expert Sessions und der Unternehmenspräsentationen und -besichtigungen. Sie wird oft sogar über den Vollzug des Kaufvertrags hinaus fortgesetzt, zum Beispiel wenn ein Datentransfer zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber aufgrund einer nachträglichen Kaufpreisanpassung, steuerlicher Sachverhalte oder fortbestehender vertraglicher und operativer Beziehungen zwischen dem Veräußerer und dem übertragenen Unternehmen erforderlich ist (siehe S. 40 f., d) Integrationsphase).98 Da die Weitergabe von Informationen durch die GmbH-Geschäftsführer bereits mehrfach wissenschaftlich untersucht wurde,99 soll sie nicht Gegenstand dieser Abhandlung sein.

II. Unterstützungsfunktion Neben dem eigentlichen Akt der Informationsweitergabe ist die unterstützende Mitwirkung der Geschäftsführer der Zielgesellschaft, vor allem bei der Informationsbeschaffung, -aufbereitung und -präsentation, meist zwingend für die erfolgreiche Umsetzung der Unternehmenstransaktion erforderlich. Zum einen übernehmen die Geschäftsführer regelmäßig selbst wichtige Aufgaben, zum Beispiel indem sie das Unternehmen im Rahmen von Management Sessions und Unternehmenspräsentationen vorstellen oder Fragen während des Q&A-Prozesses beantworten; 97

Engelhardt, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1104; Fleischer/Körber, in: Berens, Due Diligence, 2013, S. 297; Hohaus/Koch-Schulte, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1826; Berg, NZG 2008, S. 641; Körber, NZG 2002, S. 263, 264; Rodewald/Unger, DB 2007, S. 1627; Sieger/Hasselbach, GmbHR 1998, S. 957, 958; vgl. auch Seibt/Wunsch, ZIP 2008, S. 1093 f.; Weißhaupt, WM 2013, S. 782, 784, 787. 98 Kann, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 93 ff.; Saenger, Gesellschaftsrecht, 2015, Rn. 1090; vgl. auch Bastuck, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 787 f., 808; Duys/Henrich, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Anh. A S. 1587 f. (Art. 12.3); Schrader, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 193. 99 Siehe die Beispiele in Fn. 3 und 8.

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C. Aufgaben eines Geschäftsführers während des Verkaufsprozesses

zum anderen können sie durch die Bereitstellung von Mitarbeitern, Räumlichkeiten, IT-Infrastruktur und sonstigen Betriebsmitteln der Zielgesellschaft den Verkaufsprozess beschleunigen und für dessen reibungslosen Ablauf sorgen. In Abgrenzung zur Informationsweitergabe betrifft die Unterstützungsfunktion folglich den Personal- und Ressourceneinsatz der Zielgesellschaft.

III. Repräsentation des Unternehmens und wertbildender Faktor Die Geschäftsführer repräsentieren zudem das Kaufobjekt, beispielsweise wenn sie während der Management oder Expert Sessions, Unternehmenspräsentationen und -besichtigungen, der Due Diligence und des dazugehörigen Q&A-Prozesses gegenüber der Käuferseite in Erscheinung treten. Durch ihr Verhalten vermitteln die Geschäftsführer potenziellen Erwerbern einen Eindruck von dem Unternehmen und können maßgeblich die Kaufentscheidung und die Transaktionsmodalitäten beeinflussen.100 Zudem sind die Führungspersonen der Zielgesellschaft für den Erwerber häufig ein maßgeblicher wertbildender Faktor für das Unternehmen,101 insbesondere wenn zu dessen Leitung spezielle Fähigkeiten und Kenntnisse erforderlich oder vorteilhaft sind, über die diese Führungspersonen verfügen. Durch ihre Expertise, ihre Persönlichkeit und ihren Einsatz sind sie als Einzelpersonen oft für den Erfolg des Unternehmens und dementsprechend auch für dessen Verkauf ausschlaggebend.102

IV. Abgabe von Garantien und Zusicherungen Wie bereits dargestellt wurde, liegt eine der wichtigsten Aufgaben der Geschäftsführer bei einer Unternehmenstransaktion in der Informationserteilung. Um die Richtigkeit und Vollständigkeit der bereitgestellten Informationen sowie der diesbezüglich im Kaufvertrag festgelegten Garantien und Beschaffenheitsvereinbarungen sicherzustellen, verlangen die veräußernden Gesellschafter oder die Käufer häufig entsprechende Zusicherungen der Geschäftsleitung der Zielgesellschaft in Form von sogenannten Managementgarantien (auch Management Representations, Management Confirmation, Confirmation Letter oder Representation Letter genannt).103 Insbesondere wenn die Parteien des Kaufvertrags bei Garantievereinba100 Berg, NZG 2008, S. 641; Rodewald/Unger, DB 2007, S. 1627; vgl. auch Allert/Seagon, Unternehmensverkauf in der Krise, 2007, S. 20 f. 101 Hohaus/Weber, BB 2006, S. 2089. 102 Weinheimer, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 12.114; vgl. auch Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 218; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, S. 1093. 103 Becker, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 516; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 17 Rn. 37; Engelhardt, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf,

V. Fortführung der Geschäfte zwischen Signing und Closing

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rungen oder sonstigen vertraglichen Regelungen auf die Kenntnis eines bestimmten Personenkreises abstellen, der auch die Geschäftsführung der Zielgesellschaft beinhaltet,104 sind entsprechende Rückversicherungen und Zusicherungen hinsichtlich der Richtigkeit der Vertragsvereinbarungen üblich. Gelegentlich geben die Geschäftsführer solche Garantien auch in Vertretung der Gesellschaft ab.105

V. Fortführung der Geschäfte zwischen Signing und Closing Sofern Signing und Closing zeitlich nicht zusammenfallen, hat der Erwerber des Unternehmens nach Abschluss des Kaufvertrags ein Interesse daran, dass sich die Verhältnisse des Kaufobjekts bis zu dessen Übertragung nicht verschlechtern. Daher wird der Verkäufer üblicherweise vertraglich dazu verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Geschäfte der Zielgesellschaft wie vor der Vertragsunterzeichnung weitergeführt werden. Häufig sollen bestimmte außergewöhnliche Maßnahmen der Zustimmung des Erwerbers oder zumindest einer gegenseitigen Abstimmung bedürfen.106 Bei einem Asset Deal trifft eine solche im Unternehmenskaufvertrag vereinbarte Pflicht die Geschäftsführer der Zielgesellschaft direkt, da sich die Gesellschaft als Verkäuferpartei bindet und ihre Geschäftsführer die ihr obliegenden Pflichten zu erfüllen haben (siehe dazu im Folgenden S. 51 ff., (a) Grundzüge der Sorgfaltspflicht).107 Anders verhält es sich bei einem Share Deal, an dem die Zielgesellschaft oder deren Geschäftsführer nur in seltenen Fällen als Kaufvertragspartei mitwirken.108 Regelmäßig trifft die oben genannte Pflicht daher nur die veräußernden Gesellschafter. Den Geschäftsführern der Zielgesellschaft muss ein entsprechendes Verhalten gesondert auferlegt werden.

2017, Rn. 1104; Hohaus/Koch-Schulte, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1826; Berg, NZG 2008, S. 641; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, S. 1093 ff.; Weißhaupt, WM 2013, S. 782, 788 ff. 104 Vgl. Bastuck, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 769 f.; Engelhardt, in: Holzapfel/ Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 886 ff.; Schrader, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 174 ff., 225 f., 324 f., 375 f.; Weißhaupt, WM 2013, S. 782, 788; Woedtke, GmbHR 2017, S. 505, 511. 105 Meyer-Sparenberg, in: Hoffmann-Becking/Gebele, Formularbuch Handels- & WirtschaftsR, 2016, S. 442; Krüger/Pape, NZI 2009, S. 870, 871. 106 Duys/Henrich, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 16.159 f., Anh. A S. 1589 f. (Art. 12.7); Kann, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 89 ff.; Streyl, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 21 Rn. 110; vgl. auch Stamer, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 830 f., 1182 ff. 107 Vgl. Bastuck, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 783 ff. 108 Vgl. Schrader, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 189 f., 230 f., 339 f., 379 f.

46

C. Aufgaben eines Geschäftsführers während des Verkaufsprozesses

VI. Überleitung des Unternehmens und Überprüfung mit Hinblick auf Vertrags- und Gesetzesverstöße Der Verkäufer hat dem Erwerber, wie bereits dargestellt, die Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen und ihn in dessen Tätigkeitsbereich einzuführen (siehe S. 34, a) Asset Deal und S. 34 f., b) Share Deal). Im Fall des Asset Deals trifft die Geschäftsführer als Vertreter der das Unternehmen veräußernden Gesellschaft eine entsprechende Pflicht direkt. Im Fall des Share Deals fehlen den verpflichteten Gesellschaftern der Zielgesellschaft häufig die nötigen Kenntnisse,109 so dass die Pflicht zumeist ebenfalls durch die Geschäftsführer der Zielgesellschaft erfüllt wird. Dem in das Unternehmen einzuführenden Erwerber obliegt es im eigenen Interesse, das Kaufobjekt auf etwaige Mängel oder Vertragsverstöße hin zu untersuchen, insbesondere um etwaige Gewährleistungs-, Garantie- oder Freistellungsansprüche gegenüber dem Verkäufer geltend zu machen (siehe S. 40 f., d) Integrationsphase). Vergleichbar mit der Situation der Unternehmensüberleitung sind bei einem Asset Deal die Geschäftsführer einer erwerbenden GmbH unmittelbar zu dieser Aufgabe berufen; bei einem Share Deal fehlen dem Käufer in der Praxis oft die erforderlichen Kenntnisse für eine detaillierte Prüfung oder die hierzu erforderlichen Möglichkeiten, so dass auch in diesem Fall üblicherweise die Geschäftsführer der Zielgesellschaft tätig werden.

VII. Weitere Tätigkeiten Neben den bereits genannten Tätigkeiten haben die Geschäftsführer der Zielgesellschaft oft weitere Aufgaben und Pflichten zu erfüllen. So kann beispielsweise bei einem Share Deal die Übertragung der Geschäftsanteile durch eine Vinkulierungsklausel von der Zustimmung der Zielgesellschaft abhängig gemacht werden (§ 15 Abs. 5 GmbHG), was dazu führt, dass die vertretungsberechtigten Geschäftsführer über die Erteilung dieser Zustimmung zu entscheiden haben.110 Wird das veräußerte Unternehmen im Rahmen eines Asset Deals übertragen, bestehen aufgrund des Betriebsübergangs (§ 613a BGB) und im Falle einer Betriebsänderung (§§ 111 ff. BetrVG) Informationspflichten gegenüber den Mitarbeitern und, sofern ein Betriebsrat und ein Wirtschaftsausschuss existieren, Unterrichtungs- und Bera-

109

Engelhardt, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1104; Hohaus/KochSchulte, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1826; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, S. 1093 f.; Sieger/Hasselbach, GmbHR 1998, S. 957, 958; zur vergleichbaren Situation bei der Due Diligence siehe auch Fleischer/Körber, in: Berens, Due Diligence, 2013, S. 297; Körber, NZG 2002, S. 263, 264; Rodewald/Unger, DB 2007, S. 1627. 110 BGH, Urt. v. 14. 03. 1988, II ZR 211/87 = NJW 1988, S. 2241, 2242; Beisel, in: Beisel/ Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 8 Rn. 89; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.117; vgl. auch Bergjan, in: Saenger, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2011, § 11 Rn. 62, 65; Schrader, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 447 f.

VII. Weitere Tätigkeiten

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tungspflichten gegenüber diesen Gremien.111 Ferner sind Unternehmenstransaktionen ab einer bestimmten Größenordnung präventiv bei der zuständigen Kartellbehörde anzumelden, wobei mitunter auch die Geschäftsführer der Zielgesellschaft zur Mitwirkung berufen sind.112 Des Weiteren werden sie zur Ermittlung des endgültigen Kaufpreises nach der Übertragung des Unternehmens üblicherweise eine Zwischenbilanz auf den wirtschaftlichen Übertragungszeitpunkt erstellen müssen.113 Sollen Gesellschafterdarlehen an den Erwerber mitverkauft oder auf andere Art abgelöst werden, bedarf die Vertragsübernahme der Zustimmung der Zielgesellschaft entsprechend § 415 Abs. 1 BGB.114 Auch die Beendigung von Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen sowie Cash Pool- und Finanzierungsvereinbarungen muss mit der Zielgesellschaft geregelt werden, sofern kein einseitiges Kündigungsrecht besteht.115 Daneben sind mitunter weitere Umstrukturierungs- und Anpassungsmaßnahmen erforderlich, um das Unternehmen übertragen und „unter neuer Herrschaft“ fortführen zu können, insbesondere wenn das Kaufobjekt aus einem wirtschaftlich eng verflochtenen Unternehmensverbund herausgelöst oder eine steuerliche Optimierung angestrebt wird.116 Auch solche Modifikationen liegen im Verantwortungsbereich der Geschäftsführer der Zielgesellschaft. Sämtliche genannten Maßnahmen sind allerdings nicht Gegenstand dieser Abhandlung, da sie überwiegend eigenständige Rechtsgebiete außerhalb des GmbH-Rechts betreffen, sie nicht zwangsläufig oder üblicherweise Teil einer typischen Unternehmenstransaktion sind, sie Spezialprobleme tangieren, deren Einbeziehung den Umfang der nachfolgenden Untersuchungen sprengen würde, und/oder die diesbezüglichen Rechtsfragen weitgehend geklärt sind. Stattdessen konzentrieren sich die weiteren Ausführungen auf die zuvor genannten ausgewählten Maßnahmen, mit denen die Geschäftsführer der Zielgesellschaft im Rahmen einer Unternehmenstransaktion im Regelfall konfrontiert werden. 111 Steinau-Steinrück/Thees, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 5.2 ff., 5.8; vgl. auch Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 10 Rn. 44 ff., 153 ff. 112 Mäger, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 11 Rn. 3, 128; Sedemund, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 6.143 f., 6.275, 6.277. 113 Bergjan, in: Saenger, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2011, § 11 Rn. 30, 93, 117; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.137, 7.161 ff.; vgl. auch Bastuck, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 694 f.; Schrader, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 157, 169 ff., 203 f., 222, 246, 277 ff., 364; Ulrich, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 6 Rn. 6, 19 ff., Anh. 17, Anh. 19. 114 Bergjan, in: Saenger, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2011, § 11 Rn. 62. 115 Vgl. Bastuck, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 694 f., 802; Schrader, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 157 ff., 205 ff., 246 ff., 365. 116 Vgl. Brück/Sinewe, in: Brück/Sinewe, Steueroptimierter Unternehmenskauf, 2010, § 3 Rn. 119 ff., 122 f.; Stamer, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 216 ff.; Picot/Schnitker, Arbeitsrecht bei Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2001, Teil II Rn. 1; Rotthege, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 1 Rn. 153; Schrader, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 718, 806; Wassermann/Schulte-Umberg, in: Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf GmbH, 2011, Kap. 8 Rn. 153 ff.; vgl. auch Fischer, in: Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 289 ff.

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C. Aufgaben eines Geschäftsführers während des Verkaufsprozesses

VIII. Zwischenergebnis Eine der wichtigsten Aufgabe der Geschäftsführer der Zielgesellschaft bei einer Unternehmenstransaktion ist für gewöhnlich die Bereitstellung von Informationen gegenüber den veräußernden Gesellschaftern, potenziellen Erwerbern, finanzierenden Banken oder sonstigen Dritten im Rahmen einer Due Diligence einschließlich des Q&A-Prozesses, von Management oder Expert Sessions oder von Unternehmenspräsentationen und -besichtigungen. Daneben sind die Geschäftsführer üblicherweise mit der Bereitstellung von Personal- und Ressourcen zur Unterstützung der Transaktion, der Repräsentation des Unternehmens, der Abgabe von Managementgarantien, der Fortführung der Geschäfte zwischen Signing und Closing gemäß den kaufvertraglichen Vereinbarungen, der Überleitung des Unternehmens auf den Erwerber und der Überprüfung hinsichtlich möglicher Mängel und Vertragsverstöße befasst. Für den Erwerber sind die Geschäftsführer der Zielgesellschaft zudem mitunter ein entscheidender Wertfaktor, insbesondere wenn der Unternehmenserfolg stark von ihnen abhängt. Daneben können weitere transaktionsbezogene Aufgaben der Geschäftsführer beispielsweise in der Erteilung von Zustimmungen (insbesondere im Fall der Veräußerung vinkulierter Geschäftsanteile gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG, des Verkaufs oder der Ablösung von Gesellschafterdarlehen und der Beendigung von Unternehmensverträgen, Cash Pool oder sonstigen Finanzierungsvereinbarungen), in der Erfüllung arbeits- und kartellrechtlicher Informations-, Beratungs- und Meldepflichten, in der Erstellung einer Zwischenbilanz zur Kaufpreisermittlung und in der Durchführung von verkaufsbegleitenden Umstrukturierungs- und Anpassungsmaßnahmen liegen.

D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf Nachdem die in der Praxis übernommenen Aufgaben und Funktionen der Geschäftsführung der Zielgesellschaft während der verschiedenen Phasen einer Unternehmenstransaktion dargestellt wurden, ist nun zu klären, ob und unter welchen Bedingungen die Geschäftsführer bei den beschriebenen Tätigkeiten haftbar gemacht werden können. Dabei ist insbesondere zu fragen, welche Pflichten den Geschäftsführern in diesem Zusammenhang auferlegt sind („rechtliches Müssen“), wem gegenüber diese Pflichten in welchem Umfang bestehen und wann eine Pflichtverletzung vorliegt. Ebenso sind die Grenzen der Geschäftsführungsbefugnisse zu erörtern, die im Innenverhältnis mit der Gesellschaft festlegen, zu welchen Handlungen die Mitglieder des Leitungsorgans in ihrer Organstellung berechtigt sind („rechtliches Dürfen“). Die Überschreitung dieser Befugnisse führt stets zu einer Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft.117 Die neben einem solchen Pflichtverstoß erforderlichen Tatbestandsmerkmale für eine schuldrechtliche Haftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, (1) das Verschulden des handelnden Geschäftsführers nach dem Maßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG, (2) der Eintritt eines Schadens bei der Gesellschaft und (3) der Kausalzusammenhang zwischen schuldhafter Pflichtverletzung und Schadenseintritt nach der Adäquanztheorie,118 werden ebenso wie die Außenhaftung im Folgenden nur angesprochen, wenn sich diesbezüglich wesentliche Rechtsfragen stellen. Zudem bezieht sich die Darstellung des Share Deals auf die Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile, sofern nicht ausdrücklich der Fall einer mehrgliedrigen GmbH thematisiert wird, in der nichtverkaufswillige Minderheitsgesellschafter über den Transaktionsabschluss hinaus als Anteilsinhaber verbleiben. Die Gliederung der nachfolgenden Ausführungen orientiert sich an den im vorgehenden Abschnitt erarbeiteten Aufgabenfeldern der Geschäftsführer: Deren Haftung wird zunächst im Rahmen der Unterstützungsfunktion untersucht (Kapitel I.) und danach bei der Ausübung ihrer Repräsentationsfunktion (Kapitel II.), der Abgabe von Managementgarantien und vergleichbaren Zusicherungen (Kapitel III.), der Weiterführung der Geschäfte zwischen Signing und Closing (Kapitel IV.) und schließlich bei der Überleitung und Überprüfung des Unternehmens im Rahmen des Closings (Kapitel V.).

117

Vgl. Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 23; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 147. 118 Vgl. Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 214 ff. m.w.Nachw.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

I. Die Haftung im Rahmen der Unterstützungsfunktion Unterstützende Maßnahmen, welche die Geschäftsführer der Zielgesellschaft zur Förderung des Unternehmensverkaufs ergreifen können, umfassen den Einsatz von personellen, räumlichen, technischen und sonstigen Ressourcen in den verschiedenen Transaktionsphasen. Als konkrete Beispiele sind etwa die Teilnahme der Geschäftsführer selbst oder weiterer Führungsmitarbeiter an Besprechungen und Telefonkonferenzen mit den verkaufenden Gesellschaftern, die Durchführung von Management oder Expert Sessions, die Veranstaltung von Unternehmenspräsentationen und Betriebsbesichtigungen mit potenziellen Käufern,119 die Erstellung eines Business Plans120 und die Übernahme koordinativer Aufgaben zu nennen. Oft stellt die Zielgesellschaft zudem ein aus ihren Mitarbeitern bestehendes Transaktionsteam bereit, das zur Suche, Sichtung, Aufbereitung, Kategorisierung und/oder Bewertung von relevanten Informationen und Unterlagen für die Kaufpreisermittlung, für die Due Diligence und Umstrukturierungen oder für die Herauslösung der Zielgesellschaft aus dem Verkäuferkonzern beauftragt wird. Alternativ können diese Aufgaben auch durch Mitarbeiter oder Beauftragte der Verkäufer übernommen werden, die aber auf die Unterstützung der Zielgesellschaft angewiesen sind. Unabhängig davon, ob die Handelnden der Zielgesellschaft oder der Verkäuferseite angehören, werden Arbeitskräfte der Zielgesellschaft gebunden und die Räumlichkeiten, Arbeitsmittel und IT-Infrastruktur, das Sekretariat, gegebenenfalls der Fuhrpark oder sonstige Ressourcen der Zielgesellschaft durch die Veräußerer genutzt. Da diese Gesellschaftsressourcen nicht oder nur eingeschränkt für den normalen operativen Betrieb des zu veräußernden Unternehmens zur Verfügung stehen, drängt sich die Frage auf, ob sie von der Geschäftsführung zugunsten der Gesellschafter ohne deren Zustimmung eingesetzt werden dürfen oder aufgrund einer Unterstützungspflicht sogar müssen. Ebenso ist zu klären, ob ein solcher Ressourceneinsatz ohne eine marktübliche Vergütung erfolgen darf. Die Problematik erlangt allerdings nur für den als Share Deal durchgeführten Unternehmensverkauf Relevanz. Bei einem Asset Deal sind Unterstützungshandlungen nicht von Bedeutung, da die Geschäftsführer das von ihnen geleitete Unternehmen selbst veräußern. Zudem sind sie nur nach einer wirksamen Weisung der Gesellschafterversammlung zu entsprechenden Verkaufshandlungen befugt,121 die ihr Handeln bestimmt (siehe dazu S. 102 ff., b) Weisungen). Wird die Transaktion als Share Deal durchgeführt und das 119

Allert/Seagon, Unternehmensverkauf in der Krise, 2007, S. 20; Bühler/Bindl, in: Picot, Hdb. M&A, 2012, S. 189 f.; Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2012, VI 7 Rn. 75; Woedtke, GmbHR 2017, S. 505, 506 f., 510. 120 Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2012, VI 7 Rn. 75; Seibt/ Wunsch, ZIP 2008, S. 1093, 1094; Weißhaupt, WM 2013, S. 783. 121 BGH, Urt. v. 09. 01. 1995, II ZR 24/94 = NJW 1995, S. 596; BGH, Urt. v. 30. 05. 2005, II ZR 236/03 = DStR 2005, S. 1066; Koppensteiner, in: Hommelhoff/Schmidt-Diemitz/Sigle, FS Sigle, 2000, S. 163, 171 f.; ebenso Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 8 Rn. 85 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 10 f.; Streyl, in: Semler/ Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 12 Rn. 33.

I. Die Haftung im Rahmen der Unterstützungsfunktion

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Unternehmen von den Gesellschaftern veräußert, können diese zwar ebenso per Weisungsbeschluss das Verhalten der Geschäftsführer der Zielgesellschaft während der Transaktion steuern. Sofern sich die Gesellschafter aber nicht oder nur in rechtlich unverbindlicher Art und Weise zu den Aufgaben der Geschäftsführer äußern, also keinen die konkreten Verhaltensweisen bestimmenden Weisungsbeschluss fassen, bleibt für die Geschäftsführer de facto die Wahl zwischen einer unterstützenden, einer passiven oder sogar einer kontraproduktiven Rolle. Ein Haftungsrisiko besteht zum einen, wenn sie trotz Unterstützungspflicht inaktiv bleiben, und zum anderen, wenn sie bestimmte Handlungen vornehmen, obwohl sie hierzu nicht berechtigt sind. Daher sollen nachfolgend die Pflichten (Kapitel 1.) und die Befugnisse (Kapitel 2.) der Geschäftsführer hinsichtlich der Förderung des Unternehmensverkaufs (ohne Einbeziehung der Informationsweitergabe an sich) näher untersucht werden, und zwar zunächst für den Fall, dass Verhaltensvorgaben der Gesellschafter nicht vorliegen. Anschließend wird deren Einwirken auf die Geschäftsführung betrachtet (Kapitel 3.). Dabei sind auch die Möglichkeiten und Grenzen einer entsprechenden Einflussnahme zu bestimmen. 1. Pflicht zur Unterstützung des Unternehmenskaufs Unterstützungsmaßnahmen zugunsten der ihre Anteile veräußernden Gesellschafter können in der Praxis durch die Geschäftsführer oder andere Mitarbeiter der Zielgesellschaft vorgenommen werden. Da diese aber für die Gesellschaft handeln, werden die Maßnahmen letztlich stets durch die Zielgesellschaft erbracht. Ihr werden die Arbeitsleistung ihrer Geschäftsführer und Mitarbeiter und weitere von diesen eingesetzte Ressourcen entzogen. Als organschaftliche Vertreter der Gesellschaft sind dennoch die Geschäftsführer verantwortlich für die praktische Leistungserbringung. Daher ist zu prüfen, ob eine allgemeingültige, generelle Geschäftsführerpflicht zur Aufnahme solcher Tätigkeiten besteht, die in jeder GmbH gilt. Zunächst soll eine mögliche Pflicht unmittelbar gegenüber den Gesellschaftern untersucht werden (Kapitel a)), danach gegenüber der Gesellschaft (Kapitel b)). Auch eine Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern muss betrachtet werden (Kapitel b)), da diese mit einer entsprechenden Verpflichtung der Geschäftsführer gegenüber der von ihnen geleiteten Gesellschaft einhergehen würde (siehe dazu im Folgenden S. 37 ff., b) Unterstützungspflicht der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft). Eine Pflicht der Geschäftsführer oder der Gesellschaft gegenüber den Kaufinteressenten kommt allerdings nicht in Betracht. Ihnen gegenüber besteht generell weder ein die vorliegenden Handlungen betreffendes vertragliches Schuldverhältnis noch eine diesbezügliche gesetzliche Pflichtenbindung. In den folgenden Ausführungen wird vorausgesetzt, dass die Gesellschafter aktiv keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Zielgesellschaft nehmen, weil dieser Situation ein separater Abschnitt gewidmet ist (siehe S. 88 ff., 3. Vorgaben der Gesellschafter hinsichtlich der Unterstützung durch die Geschäftsführer). Die Ergebnisse der Untersuchungen sind unabhängig davon, ob den Unterstützungsmaßnahmen eine Gegenleistung gegenübersteht.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

a) Pflichtenbindung der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern Schon im Grundsatz ist umstritten, ob organschaftliche Pflichten der Geschäftsführer unmittelbar gegenüber den Gesellschaftern bestehen können. Eine Mindermeinung befürwortet eine solche unmittelbare Pflichtenbindung und rechtfertigt ihre Ansicht durch die Konstruktion eines Sonderrechtsverhältnisses aus dem Ineinandergreifen der organschaftlichen Geschäftsführerbestellung, des Dienstverhältnisses und des Gesellschaftsvertrags.122 Teilweise wird als Begründung zudem die drittschützende Wirkung der Organstellung oder des Dienstverhältnisses herangezogen.123 Folglich könne sich eine direkte Haftung der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern ergeben, wenn sie beispielsweise ihren gegenüber den Gesellschaftern bestehenden Pflichten zur Auskunftserteilung (§ 51a Abs. 1 GmbHG), zur Rechnungslegung oder zur Nennung eines Bankkontos für die Leistung der Stammeinlage nicht nachkämen.124 Die herrschende Gegenmeinung lehnt dagegen unmittelbare organschaftliche Pflichten der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern ab.125 Diese sehe das Gesetz mit Ausnahme von § 31 Abs. 6 und § 40 Abs. 3 GmbHG nicht vor. Unabhängig von ihrer dogmatischen Begründung würde eine solche Pflichtenbindung das Prinzip der Haftungskonzentration unterlaufen und zu einer Haftungsausdehnung führen.126 Dafür bestehe aber aufgrund der actio pro socio kein Grund.127 Organ122 Grundlegend Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 69; ders., ZHR 153 (1989), S. 1, 12 f., 20 f., 25 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 241; ders., WM 1975, Beil. 4, S. 1, 26; Schmolke, Organwalterhaftung für Eigenschäden von Kapitalgesellschaftern, 2004, S. 221 ff.; ebenso Ziemons, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 572 ff.; dies., in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishdb. GmbH-Geschäftsführung, 2011, § 23 Rn. 5; Schneider, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 474; siehe auch die folgenden Fn. 123 und 124. 123 Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 69; ders., ZHR 153 (1989), S. 1, 12 f., 20 f., 25 ff.; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 243 ff.; Helms, Schadensersatzansprüche wegen Beeinträchtigung der Vereinsmitgliedschaft, 1998, S. 131 ff.; Rhein, Der Interessenkonflikt der Manager beim Management Buy-out, 1996, S. 173 ff., 200 ff.; Schmidt, JZ 1991, S. 157, 161. 124 Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 301; Hübner, Managerhaftung, 1992, S. 38; Klumpp, Aktuelle Fragen der Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 2001, S. 66 f.; Berg, NZG 2008, S. 641, 644; vgl. auch Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 243 ff. 125 Altmeppen, in: Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 7 Rn. 7.4; Klöhn, in: Bork/Schäfer, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 87 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 53, § 43 Rn. 64 f.; Banerjea, Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000, S. 188 f.; Barnert, Die Gesellschafterklage im dualistischen System des Gesellschaftsrechts, 2003, S. 233 ff.; Binge, Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, 1994, S. 76 ff.; Haas/Müller, GmbHR 2004, S. 1169, 1176; Kion, BB 1984, S. 864, 867 f.; Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 408 f.; siehe auch die folgenden Fn. 126 bis 132. 126 Überzeugend insbesondere Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S. 204 ff.; ebenso Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 46 Rn. 63; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm

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schaftliche Pflichten könnten zwar gegenüber den Gesellschaftern zu erfüllen sein, beruhten aber stets auf der Organstellung des Geschäftsführers innerhalb der Gesellschaft.128 Eine unmittelbare Sonderrechtsbeziehung zu den Verbandsmitgliedern würde zu einer dem Körperschaftsrecht widersprechenden Kategorienvermischung führen.129 Ein Rechtsverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten Dritter scheitere daran, dass die Gesellschafter als Dritte nur indirekt von möglichen Pflichtverletzungen der Geschäftsführer betroffen seien und somit die tatbestandlich erforderliche Leistungsnähe nicht vorläge.130 Zudem würde eine durch drittschützende Aspekte begründete Pflichtenbindung nur die fehlenden unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen den Geschäftsführern und den Gesellschaftern ersetzen. Dies widerspräche dem Prinzip der Fremdorganschaft.131 Gestützt wird die herrschende Ansicht durch die Rechtsprechung des BGH, der sich im „Schärenkreuzer-Urteil“ gegen ein Sonderrechtsverhältnis zwischen den Mitgliedern und den Organen eines eingetragenen Vereins aussprach.132 Der Rechtsprechung und herrschenden Literaturmeinung ist zuzustimmen. Das organschaftliche Verhältnis des Geschäftsführers besteht nur mit der jeweiligen Gesellschaft. Eine drittschützende Wirkung ist aus den genannten Gründen abzulehnen. Obwohl § 31 Abs. 6 und § 40 Abs. 3 GmbHG eine unmittelbare Haftung der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern vorsehen, kann aus diesen Vorschriften kein allgemeines Prinzip oder die grundsätzliche Existenz von Rechtsbeziehungen zwischen dem Leitungsorgan und Verbandsmitgliedern abgeleitet werden.133 Vielmehr durchbrechen § 31 Abs. 6 und § 40 Abs. 3 GmbHG jeweils nur für einen ganz speziellen Einzelfall das für die GmbH geltende allgemeine Konzept der Innenhaftung. Dieses Konzept ist anzuerkennen und würde durch unmittelbare Ansprüche der Gesellschafter gegenüber den Geschäftsführern unterminiert. Dafür spricht beispielsweise auch die ganz herrschende Auffassung, nach der § 43 Abs. 2 GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 157 f., 335; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 48 f.; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, § 43 Rn. 2; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 313. 127 Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 109; vgl. auch Binge, Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, 1994, S. 76 f. 128 Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 46 Rn. 63. 129 Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S. 205 f. 130 Banerjea, Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000, S. 189. 131 Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S. 206 ff.; vgl. auch Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 313. 132 BGH, Urt. v. 12. 03. 1990, II ZR 179/89 = NJW 1990, S. 2877, 2879 f. 133 So auch Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 157; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 313; Binge, Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, 1994, S. 76 Fn. 78; vgl. auch Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 40 Rn. 97.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

GmbHG nicht als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Gesellschafter anzusehen ist.134 Eine Außenhaftung über den Umweg des Deliktsrechts wird somit fast übereinstimmend abgelehnt.135 Daher darf die Außenhaftung nicht durch die Hintertür eines konstruierten Sonderrechtsverhältnisses zwischen den Gesellschaftern und den Geschäftsführern eingeführt werden. Unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen den Geschäftsführern und den Gesellschaftern sieht die gesellschaftsrechtliche Verbandsordnung im Allgemeinen schlichtweg nicht vor. Dabei kann auch eine Parallele zu der Informations- und Auskunftspflicht gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG gezogen werden. Obwohl diese Regelung ihrem bloßen Wortlaut nach sogar eine unmittelbare Geschäftsführerpflicht gegenüber den Gesellschaftern statuieren würde („Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten.“), herrscht zu Recht weitgehend Einigkeit, dass die Vorschrift lediglich die Gesellschaft verpflichtet.136 Folglich haben die Geschäftsführer als Vertreter der Gesellschaft zwar für die Erfüllung der Pflicht gegenüber den Gesellschaftern zu sorgen, handeln also unmittelbar gegenüber den Gesellschaftern, sind zu diesem Handeln aber nur gegenüber der Gesellschaft verpflichtet. Ebenso verhält es sich richtigerweise mit der Pflicht zur Buchführung, zur Rechnungslegung oder zur Nennung einer Bankverbindung für die Leistung der Stammeinlage.137 Demzufolge könnte auch eine Pflicht zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs, sofern diese bestünde, die Geschäftsführer nur unmittelbar gegenüber der Zielgesellschaft verpflichten, selbst wenn die Handlungen gegenüber den Gesellschaftern zu erbringen wären.

134 Gegen die Schutzgesetzqualität des § 43 Abs. 2 GmbHG schon RG, Urt. v. 04. 02. 1910, II 255/09 = RGZ 73, S. 30, 33 f.; BGH, Urt. v. 19. 02. 1990, II ZR 268/88 = NJW 1990, S. 1725, 1729 f.; OLG Frankfurt, Urt. v. 04. 12. 1998, 25 U 39/98 = GmbHR 1999, S. 1144; OLG Stuttgart, Beschl. v. 23. 01. 2006, 14 U 64/05 = NJOZ 2006, S. 2211, 2213 ff.; vgl. für die AG auch BGH, Urt. v. 09. 07. 1979, II ZR 211/76 = NJW 1979, S. 1829; ebenso etwa Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 107 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 64; Mertens, in: Lutter/Stimpel/Wiedemann, FS Fischer, 1979, S. 461, 466 f.; Reiserer/Heß-Emmerich/Peters, Der GmbH-Geschäftsführer, 2008, S. 55 f.; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1080; a.A. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 241; Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 159 ff.; Lammel, ZfgG 36 (1986), S. 125, 137. 135 Vgl. Banerjea, Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000, S. 189. 136 BGH, Beschl. v. 06. 03. 1997, II ZB 4/96 = NJW 1997, S. 1985, 1986; Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 51a Rn. 8; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 19; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 16, jeweils m.w.Nachw.; a.A. Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 301; Hübner, Managerhaftung, 1992, S. 38; Klumpp, Aktuelle Fragen der Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 2001, S. 66 f.; Berg, NZG 2008, S. 641, 644. 137 Vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 35; ebenso schon MeyerLandrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, § 43 Rn. 2; a.A. Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 301; ders., in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 474.

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b) Unterstützungspflicht der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft Die Unterstützungshandlungen sind gegenüber den Gesellschaftern der Zielgesellschaft vorzunehmen. Da gegenüber diesen eine direkte Pflichtenbindung der Geschäftsführer ausscheidet, ist zu untersuchen, ob stattdessen eine generelle Unterstützungspflicht der Gesellschaft gegenüber den Anteilseignern besteht, die den Geschäftsführern im Verhältnis zur Gesellschaft ein entsprechendes Handeln auferlegt. Die Geschäftsführer haben nämlich aufgrund ihrer Legalitätspflicht als Ausprägung der Sorgfaltspflicht die der Gesellschaft obliegenden Pflichten zu erfüllen (siehe dazu im Folgenden S. 69 ff., (a) Grundzüge der Sorgfaltspflicht). Wie etwa das bereits angesprochene Beispiel des § 51a Abs. 1 GmbHG zeigt, ist umgekehrt aber auch nach einer möglichen Pflicht der Geschäftsführer zu suchen, die zwar im Gewand einer direkten Unterstützungspflicht gegenüber den Gesellschaftern auftritt, tatsächlich aber im Rechtsverhältnis mit der Zielgesellschaft ein Tun oder Unterlassen vorgibt, das lediglich gegenüber den Gesellschaftern auszuführen ist. Sowohl für die Gesellschaft als auch für die Geschäftsführer scheidet jedoch eine allgemeingültige, stets wirkende Handlungspflicht aus, die auch dann greift, wenn die Gesellschafter gar kein Bedürfnis nach Unterstützung signalisieren. Grundsätzlich ist nämlich nicht bekannt, ob, wie und in welchem Maße die ihre Anteile veräußernden Gesellschafter die Unterstützung seitens der Gesellschaft und der Geschäftsführer wünschen. Die Anteilseigner könnten die Einbeziehung bestimmter oder sämtlicher Geschäftsführer zum Beispiel aus Gründen der Geheimhaltung oder aus persönlichen Motiven ablehnen. Da dem Willen der Gesellschafter in der GmbH entscheidende Bedeutung zukommt, wäre somit allenfalls eine generelle Unterstützungspflicht denkbar, die besagt, den Unternehmensverkauf nur nach direkter oder indirekter Aufforderung und gemäß den Vorgaben der veräußernden Gesellschafter zu fördern. Fraglich ist, aus welchen Quellen sich eine Unterstützungspflicht solchen Inhalts ergeben kann. Für eine entsprechende Pflicht der Gesellschaft kommen gesetzliche Vorschriften, Satzungsregelungen oder andere rechtsgeschäftliche Vereinbarungen sowie die Treuepflicht in Betracht. Eine Pflicht der Geschäftsführer könnte ebenfalls auf dem Gesetz, der Satzung, einer sonstigen Abrede oder allgemeinen GmbHrechtlichen Grundsätzen beruhen, insbesondere der Sorgfaltspflicht oder der organschaftlichen Treuepflicht. Ausdrücklich ist eine Unterstützungspflicht des beschriebenen Inhalts weder für die Gesellschaft noch für die Geschäftsführer gesetzlich normiert. Typischerweise wird sie sich auch nicht aus der Satzung der Zielgesellschaft, den jeweiligen Anstellungsverträgen mit den Geschäftsführern oder anderen allgemeinen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen ergeben. Lediglich aus einer explizit für die jeweilige Transaktion getroffenen individuellen Abrede könnte eine Unterstützungspflicht resultieren, worauf im Folgenden aufgrund des abstrakten Charakters dieser Abhandlung aber nicht eingegangen werden soll (siehe aber S. 174 ff., 3. Beeinflussung des Geschäftsführerverhaltens durch Anreize).

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Somit ist zu klären, ob sich die Unterstützungspflicht aus den anderen genannten potenziellen Quellen herleitet lässt. Zunächst wird untersucht, ob gesetzliche Regelungen dafür in Betracht kommen, wobei sich die Prüfung sowohl auf eine Pflicht der Gesellschaft als auch eine Pflicht der Geschäftsführer bezieht (Kapitel aa)). Danach wird analysiert, ob eine Unterstützungspflicht der Gesellschaft aus deren Treuepflicht resultiert (Kapitel bb)). Abschließend folgt die Erörterung des Bestehens einer entsprechenden Pflicht der Geschäftsführer aufgrund der organschaftlichen Treuepflicht, der Sorgfaltspflicht oder anderer genereller GmbH-rechtlicher Grundsätze (Kapitel cc)). aa) Gesetzliche Regelungen als Pflichtenquelle für Gesellschaft und Geschäftsführer (1) Das Recht zur freien Anteilsveräußerung (§ 15 Abs. 1 GmbHG) Als gesetzliche Regelung könnte § 15 Abs. 1 GmbHG zur Herleitung einer Unterstützungspflicht in Erwägung gezogen werden. Die Vorschrift statuiert die freie Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen.138 Diese Übertragbarkeit könnte durch die mangelnde Mitwirkung der Zielgesellschaft und der Geschäftsführer beeinträchtigt sein. Es ist zu befürchten, dass sich die fehlende Unterstützung ungünstig auf den Share Deal auswirkt und beispielsweise zu Kaufpreisabschlägen führt oder potenzielle Erwerber abschreckt. Diese sehen die Mitwirkung der Zielgesellschaft und deren Geschäftsführer oft als übliche Maßnahme zur Verringerung des Informationsgefälles zwischen Verkäufer- und Käuferseite an. Bleiben unterstützende Handlungen aus, verschlechtern sich mitunter die Übertragungsbedingungen zu Lasten der veräußernden Gesellschafter, deren Vorhaben im schlimmsten Fall scheitert. Daher könnte man versuchen, aus § 15 Abs. 1 GmbHG eine Unterstützungspflicht herzuleiten. Im Verhältnis zwischen den Geschäftsführern und der Gesellschaft ist allerdings schon fraglich, ob die Vorschrift überhaupt eine Geschäftsführerpflicht begründen kann. § 15 Abs. 1 GmbHG regelt nämlich grundsätzlich die Rechtsbeziehung zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft,139 was sich schon aus der Eingliederung der Bestimmung in den zweiten Abschnitt des GmbH-Gesetzes „Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter“ ergibt. Eine organschaftliche Pflicht der Geschäftsführer wäre an dieser Stelle des Gesetzes deplatziert und bedürfte einer ausdrücklichen Formulierung. Im Verhältnis der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern ist bei der Untersuchung einer möglichen Unterstützungspflicht zu berücksichtigen, dass Unterstützungsmaßnahmen trotz der Üblichkeit in der Transaktionspraxis aus rechtlicher 138

Siehe dazu etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 15 Rn. 2; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 552, 1045 ff.; Binz/Mayer, NZG 2012, S. 201, 202; Lutter, ZHR 162 (1998), S. 164, 171; vgl. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 15 Rn. 68. 139 Vgl. Schmidt, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, Syst. Darst. 1 Rn. 21 f.

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Sicht nicht notwendig für die Unternehmensveräußerung sind. Auch faktisch müssen sie nicht zwingend erforderlich sein. Daher ginge eine entsprechende positive Verhaltenspflicht der Gesellschaft oder der Geschäftsführer zu weit. Dies bestätigen auch der Wortlaut und die Gesetzesbegründung des § 15 Abs. 1 GmbHG, woraus sich keine Verpflichtung der Gesellschaft (oder der Geschäftsführer) ableiten lässt. Gegen eine solche Pflichtenbindung spricht zudem die Systematik des GmbH-Rechts: Den Gesellschaftern werden weitreichende Einwirkungs- und Steuerungsmöglichkeiten hinsichtlich ihrer Gesellschaft gewährt, etwa durch die Bestimmung des Gesellschaftszwecks und des Unternehmensgegenstands, durch die in § 46 GmbHG festgelegten Kompetenzen sowie durch die Weisungsbefugnis gegenüber den Geschäftsführern (siehe dazu S. 102 ff., b) Weisungen). Verhaltenspflichten der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern sind daher – gerade im Bereich der regulären Geschäftsführungsangelegenheiten – selten und bedürfen einer besonderen Rechtfertigung. Der regulären Geschäftsführung sind auch Unterstützungsmaßnahmen hinsichtlich des Unternehmensverkaufs zuzuordnen. Sie unterliegen als Teil des betrieblichen Ressourcen- und Mitarbeitereinsatzes dem Einfluss- und Steuerungsbereich der Gesellschafter.140 Es ist nicht ersichtlich, warum über diesen möglichen Einfluss hinaus eine besondere Unterstützungspflicht der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern bestehen sollte. (2) Weitere mögliche gesetzliche Grundlagen Als weitere Pflichtenquelle kommt § 40 Abs. 1 GmbHG in Betracht. Die Vorschrift verlangt primär von den Geschäftsführern, nach einer Anteilsveräußerung eine angepasste Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen.141 Demzufolge verpflichtet die Regelung die Geschäftsführer in gewisser Weise, an der Unternehmensveräußerung unterstützend mitzuwirken (auch wenn diese Verpflichtung durch die Beteiligung eines deutschen Notars in der Regel entfällt). Daraus lassen sich aber keine weiteren Vorgaben von Tätigkeiten der Geschäftsführer oder der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern konstruieren. Zunächst trifft die Geschäftsführer die Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste erst nach der Anteilsabtretung,142 also nach dem Abschluss des Veräußerungsprozesses; über das Verhalten während des Verkaufs sagt § 40 Abs. 1 GmbHG überhaupt nichts aus. Zudem wäre es abwegig, aus einer Pflicht, die zwar ein bei Unternehmensveräußerungen notwendiges Handeln der Geschäftsführer festlegt, letztlich aber die 140 Zur Rechtmäßigkeit der Einflussnahme durch die Gesellschafter, die auf die Unterstützung des Unternehmensverkaufs seitens der Gesellschaft und der Geschäftsführer abzielt, siehe im Folgenden S. 106 ff., 3. Vorgaben der Gesellschafter hinsichtlich der Unterstützung durch die Geschäftsführer. 141 Vgl. Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 40 Rn. 29, 57; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 40 Rn. 28 f.; abweichend Heidinger, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 40 Rn. 87, 138 ff. 142 Heidinger, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 40 Rn. 113 ff.; Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 40 Rn. 33.

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Transparenz über Eigentumsverhältnisse sowie die Missbrauchs- und Geldwäschebekämpfung bezweckt143 und nur im weitesten Sinne als Förderung eines Unternehmensverkaufs ausgelegt werden kann, eine allgemeine Unterstützungspflicht herzuleiten. Daher begründet § 40 Abs. 1 GmbHG eine solche Pflicht der Geschäftsführer oder der Gesellschaft ebenso wenig wie § 15 Abs. 1 GmbHG. Unergiebig ist auch die Regelung des § 33 GmbHG über den Erwerb und die Veräußerung eigener Anteile durch die Gesellschaft. Hierbei wird die Geschäftsführung stellvertretend für die Gesellschaft bei Anteilsverkäufen tätig. Somit kann § 33 GmbHG zwar zu Verhaltenspflichten bei einem Unternehmensverkauf im Wege des Share Deals führen, jedoch nur dann, wenn die Gesellschaft als Veräußerer oder Erwerber in Erscheinung tritt. § 33 GmbHG betrifft somit nur einen Sonderfall. Darüber hinaus ist ein Eingreifen der Geschäftsführer nur nach einem entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung erlaubt,144 setzt also eine Gesellschafterweisung voraus, die das Verhalten der Geschäftsführer regelt (siehe S. 102 ff., b) Weisungen). § 33 GmbHG scheidet demzufolge als Quelle für eine generelle Verhaltenspflicht bei Unternehmensverkäufen aus. Die Herleitung einer Unterstützungspflicht könnte zudem über die analoge Anwendung des § 83 Abs. 1 S. 2 AktG erwogen werden. Nach dieser Vorschrift hat der Vorstand einer AG auf Verlangen der Hauptversammlung Verträge vorzubereiten, die nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam werden. Darunter fallen unter anderem Geschäfte über das Gesamtvermögen der Gesellschaft.145 Der Verkauf der Anteile an einer Gesellschaft könnte nun ebenfalls als eine Form der Vermögensveräußerung angesehen oder zumindest damit verglichen werden. Die analoge Anwendung des § 83 Abs. 1 S. 2 AktG auf den Verkauf von GmbH-Anteilen und die daraus resultierende Vorbereitungs- und Unterstützungspflicht würden allerdings eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage voraussetzen.146 Dass eine vergleichbare Interessenlage besteht, ist aber schon deshalb zweifelhaft, weil die Kommentarliteratur bei dem angesprochenen Fall des § 83 Abs. 1 S. 2 AktG von einem Gesamtvermögensgeschäft gemäß § 179a AktG ausgeht, also von einem Asset Deal. Dieser ist mit der hier zu untersuchenden An143

Heidinger, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 40 Rn. 3 f.; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 40 Rn. 2 ff.; Terlau, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 40 Rn. 1. 144 Wenn auch das Erfordernis für die externe Vertretungswirkung umstritten ist, setzt zumindest die gesellschaftsinterne Veräußerungsbefugnis einen Gesellschafterbeschluss voraus (vgl. dazu Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 33 Rn. 26, 55; Paura, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 33 Rn. 45 f., 89 ff.; Lutter/ Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 33 Rn. 34 f.; Löwisch, in: Fleischer/ Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 33 Rn. 17, 74, jeweils m.w.Nachw.). 145 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, Bd. 1, 2015, § 83 Rn. 5; Habersack/Foerster, in: Hirte/Mülbert/Roth, Großkomm AktG, Bd. 4/1, 2015, § 83 Rn. 1, 7; Oltmanns, in: Heidel, AktR, 2014, AktG § 83 Rn. 3; Weber, in: Hölters, AktG, 2017, § 83 Rn. 4. 146 Grundlegend hierzu Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1995, S. 202 ff.; ebenso Honsell, in: Staudinger, BGB (Eckpfeiler), 2014, B Rn. 61.

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teilsveräußerung nicht vergleichbar, da vorliegend die Gesellschafter der Zielgesellschaft als Verkäufer auftreten. Bei einem Asset Deal übernehmen hingegen die organschaftlichen Vertreter die Verkäuferrolle (siehe S. 42 ff., C. Rolle und übliche Aufgaben eines Geschäftsführers der Zielgesellschaft während des Verkaufsprozesses).147 Selbst wenn man argumentierte, dass sowohl Asset als auch Share Deal dem Sachverhalt nach ähnlich seien, da beide Übertragungsvarianten lediglich unterschiedliche Formen des Unternehmensverkaufs darstellten, und man dementsprechend eine vergleichbare Interessenlage annähme, würde dennoch keine planwidrige Regelungslücke vorliegen. Sinn und Zweck des § 83 Abs. 1 AktG ist es nämlich, der Hauptversammlung einer AG, der generell kein Weisungsrecht zusteht, ausnahmsweise die Weisungsbefugnis einzuräumen, um die praktische Umsetzung von Hauptversammlungsbeschlüssen sicherzustellen.148 Dahingegen hat die Geschäftsführung einer GmbH gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich die Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen (siehe S. 102 ff., b) Weisungen). Der von § 83 Abs. 1 AktG erfasste Regelungsgegenstand wird im GmbH-Recht also bereits durch § 37 Abs. 1 GmbHG abgedeckt, so dass eine analoge Anwendung des § 83 Abs. 1 AktG zur Begründung einer Unterstützungspflicht, wie sie für verschiedene Kapitalmaßnahmen bei der AG besteht,149 für die Geschäftsführer einer GmbH ausscheidet. Weitere Vorschriften des Aktien- und des GmbH-Gesetzes sind ebenfalls nicht einschlägig, das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz ist vorliegend nicht anwendbar150 und Regelungen anderer Gesetze, insbesondere des Umwandlungsgesetzes, sofern hierbei eine analoge Anwendung auf das GmbHRecht überhaupt infrage kommt,151 sind gleichermaßen unergiebig. bb) Treuepflicht als Quelle für eine Unterstützungspflicht der Gesellschaft Es ist allgemein anerkannt, dass nicht nur die Gesellschafter gegenüber ihrer Gesellschaft, sondern auch die Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern eine 147 Aus diesem Grund scheidet auch § 179a AktG, der Informationspflichten des Vorstandes vorsieht, als Quelle für Unterstützungspflichten beim Unternehmenskauf im Wege des Share Deals aus. 148 Vgl. Habersack/Foerster, in: Hirte/Mülbert/Roth, Großkomm AktG, Bd. 4/1, 2015, § 83 Rn. 2, 8; Hüffer/Koch, AktG, 2016, § 83 Rn. 1; Metens/Cahn, in: Zöllner/Noack, KölnKomm AktG, Bd. 2/1, 2010, § 83 Rn. 1 f.; Oltmanns, in: Heidel, AktR, 2014, AktG § 83 Rn. 1; Spindler, in: Goette/Habersack/Kalss, MünchKomm AktG, Bd. 2, 2014, § 83 Rn. 1 f.; Weber, in: Hölters, AktG, 2017, § 83 Rn. 1. 149 Vgl. etwa Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, Bd. 2, 2015, § 182 Rn. 6 f.; Wamser, in: Spindler/Stilz, AktG, Bd. 2, 2015, § 202 Rn. 28; ebenso Apfelbacher/Niggemann, in: Hölters, AktG, 2017, § 182 Rn. 18 f.; Schürnbrand, in: Goette/Habersack/Kalss, MünchKomm AktG, Bd. 4, 2016, § 182 Rn. 15 f. 150 Hirte, in: Hirte/Bülow, KölnKomm WpÜG, 2010, § 1 Rn. 20; vgl. auch Schüppen, in: Haarmann/Schüppen, FrankKomm WpÜG, 2008, § 1 Rn. 2 f., 28. 151 Siehe zum Meinungsstand über die analoge Anwendung von Regelungen des Umwandlungsgesetzes Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, 2017, § 1 Rn. 58 ff.

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Treuepflicht trifft.152 Diese Treuepflicht kann der Gesellschaft ein aktives Verhalten auferlegen, um den Gesellschaftern die Ausübung ihrer Mitgliedschaftsrechte zu ermöglichen und ihre Interessen zu schützen.153 Das Recht zur freien Veräußerung des Geschäftsanteils gemäß § 15 Abs. 1 GmbHG ist zwar grundsätzlich ein schutzwürdiges Mitgliedschaftsrecht eines jeden Gesellschafters,154 dessen Beeinträchtigung vorliegend in Betracht gezogen werden könnte. Jedoch sprechen die oben bereits im Zusammenhang mit dem Veräußerungsrecht genannten Argumente gegen eine aus der Treuepflicht resultierende Unterstützungspflicht der Gesellschaft: Die Gesellschafter können bei der Unternehmensveräußerung grundsätzlich selbst Einfluss auf etwaige Unterstützungsmaßnahmen nehmen, insbesondere durch ihre Weisungsbefugnis gegenüber den Geschäftsführern (siehe S. 56 f., (1) Das Recht zur freien Anteilsveräußerung (§ 15 Abs. 1 GmbHG)). Eine entsprechende Pflicht der Gesellschaft ist also gar nicht erforderlich. Auch der BGH hat eine Verletzung der Treuepflicht durch die Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern bislang nur bejaht, wenn die regulären Steuerungsmöglichkeiten der Gesellschafter eingeschränkt waren, etwa bei der Festlegung des Termins der Gesellschafterversammlung oder der Einziehung von Geschäftsanteilen in der Insolvenz.155 In der hier untersuchten Konstellation bestehen solche Einschränkungen jedoch nicht. Daher lässt sich ein Rückgriff auf die Treuepflicht der Gesellschaft nicht rechtfertigen. cc) Organschaftliche Treuepflicht, Sorgfaltspflicht und weitere GmbH-rechtliche Grundlagen als Quelle für Geschäftsführerpflichten Für die Geschäftsführer könnte sich eine Pflicht zur Unterstützung der Unternehmenstransaktion auch aus der organschaftlichen Treuepflicht oder der Sorgfaltspflicht ergeben. Obwohl deren dogmatische Grundlagen ebenso wie die systematische Einordnung umstritten sind,156 lassen sich die konkreten Einzelpflichten 152 BGH, Urt. v. 15. 05. 1972, II ZR 70/70 = WM 1972, S. 931, 933 („beiderseitige Treuepflicht“); BGH, Urt. v. 30. 09. 1991, II ZR 208/90 = NJW 1992, S. 368, 369; BGH, Urt. v. 27. 04. 2009, II ZR 167/07 = GmbHR 2009, S. 770, 771; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 14 Rn. 31; Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 140; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 82. 153 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 36 f., 46b; Merkt, in: Fleischer/ Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 98, 100, 142; Schneider/Burgard, in: Habersack, FS Ulmer, 2003, S. 579, 593 ff. 154 Etwa OLG München, Urt. v. 23. 01. 2008, 7 U 3292/07 = GmbHR 2008, S. 541 f.; Ebbing, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 14 Rn. 63, § 15 Rn. 133; Reichert/ Weller, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 15 Rn. 4; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 14 Rn. 36, § 15 Rn. 108; Götze, ZGR 1999, S. 202, 208; Ziegler, DStR 2000, S. 249, 250. 155 Vgl. BGH, Urt. v. 30. 09. 1991, II ZR 208/90 = NJW 1992, S. 368, 369; BGH, Urt. v. 27. 04. 2009, II ZR 167/07 = GmbHR 2009, S. 770, 771. 156 Vgl. etwa die unterschiedlichen Darstellungen von Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 10 ff., 155 ff.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger,

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eines Geschäftsführers im Wesentlichen dem Kreis der Treuepflichten (Kapitel (1)) und dem Kreis der Sorgfaltspflichten (Kapitel (2)) zuordnen.157 Die Treuepflicht ist nicht gesetzlich normiert, die Sorgfaltspflicht nur ansatzweise in § 43 Abs. 1 GmbHG. Beide stellen unbestimmte, übergeordnete Verhaltenspflichten für die Geschäftsführer dar.158 Daneben existieren weitere ungeschriebene GmbH-rechtliche Grundlagen, die teilweise zur Begründung von Verhaltenspflichten herangezogen werden (Kapitel (3)). (1) Organschaftliche Treuepflicht Für die Untersuchung der organschaftlichen Treuepflicht als Quelle einer allgemeingültigen Unterstützungspflicht bei einem Unternehmenskauf werden zunächst die Grundzüge der Treuepflicht dargestellt (Kapitel (a)) und deren inhaltlicher Gehalt systematisch in einem eigenen Ansatz erfasst (Kapitel (b)). Anschließend wird erörtert, ob und in welchem Maß sich aus der Treuepflicht spezifische Einzelpflichten ableiten lassen (Kapitel (c)) und ob eine solche Einzelpflicht die Unterstützung bei einem Unternehmenskauf statuiert (Kapitel (d)). (a) Grundzüge der Treuepflicht Die organschaftliche Treuepflicht, auch als Loyalitätspflicht bezeichnet,159 wird aus der Sonderverbindung zwischen Organmitglied und Gesellschaft abgeleitet und als Korrelat der weitreichenden faktischen Befugnisse sowie der Einwirkungs- und GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 50 ff.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 36 ff., 45 ff.; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 14 ff., 46 ff. 157 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 6, 152; ders., WM 2003, S. 1045; Klöhn, in: Bork/Schäfer, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 15; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 47; Schneider, in: Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 2 Rn. 2.13; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 149 ff., 160 f.; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001, S. 352 ff.; Sonnenberger, GmbHR 1973, S. 25, 28 f.; vgl. auch Haas/Müller, DStR 2001, S. 2223; für die AG Hopt, in: Immenga/Möschel/Reuter, FS Mestmäcker, 1996, S. 909, 917; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S. 172 f.; Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S. 11 f.; im Ergebnis auch Goette, in: Geiß, FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123, 130 ff., der nach den Interessen der Beteiligten abgrenzt, etwa dem Interesse der Allgemeinheit oder der Gesellschaft; ähnlich auch Ziemons, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 55 ff., 204 ff., 211 f., 291 ff., die allerdings die Verschwiegenheitspflicht als eigenständige, dritte Pflichtenkategorie ansieht. 158 Vgl. Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 10 ff., 152; ders., WM 2003, S. 1045; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 1, 14, 151; Schmolke, RIW 2008, S. 365, 369. 159 Etwa Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 14, 151; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 271 ff.; Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S. 22; ders., in: Kübler/ Mertens/Werner, FS Heinsius, 1991, S. 949, 950; Goette, in: Geiß, FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123, 130.

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Informationsmöglichkeiten der Geschäftsführung gesehen, der das Vermögen und die Wahrnehmung der Gesellschaftsinteressen anvertraut sind.160,161 Der BGH formuliert die Treuepflicht allgemein mit den Worten, der Geschäftsführer habe „in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und Wehe und nicht seinen eigenen Nutzen oder den Vorteil anderer im Auge zu haben.“162 Obwohl Defizite in der präzisen Ausgestaltung der Treuepflicht bemängelt werden,163 haben Rechtsprechung und Literatur weitgehend einstimmig fallgruppenartige Einzelpflichten entwickelt. So muss ein Geschäftsführer seine Arbeitskraft uneingeschränkt der Gesellschaft zur Verfügung stellen164 und darf während der Ausübung seines Amts nicht mit der Gesellschaft in Wettbewerb treten oder sein Amt zum eigenen Vorteil und im eigenen Interesse nutzen,165 etwa durch die persönliche Aneignung von Geschäftschancen der Gesellschaft.166 Ganz anders als die Entwicklung dieser wesentlichen Einzelpflichten ist die dogmatische Systematisierung der Treuepflicht in der Literatur uneinheitlich und teilweise sogar gegen160 Grundlegend Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 342 f.; ebenso Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 45 Rn. 2; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 26; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 38 f.; Schmolke, RIW 2008, S. 365, 369, 371; vgl. für die AG auch Möllers, in: Hommelhoff/Hopt/Werder, Hdb. Corporate Governance, 2009, S. 427 ff.; ders., ZIP 2006, S. 1615 ff. 161 Mittlerweile nicht mehr vertreten wird die auf Alfred Hueck zurückgehende Begründung der Treuebindung durch das der Geschäftsführung entgegengebrachte Vertrauen bzw. durch die enge persönliche Verbindung (Hueck, in: Univ. Jena, FS Hübner, 1935, S. 72, 80; ders., Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, 1947, S. 12 f., 18). 162 BGH, Urt. v. 10. 02. 1977, II ZR 79/75 = BeckRS 1977, 31003329; vgl. auch BGH, Urt. v. 08. 05. 1967, II ZR 126/65 = GmbHR 1968, S. 141, 142; BGH, Urt. v. 21. 02. 1983, II ZR 183/82 = GmbHR 1983, S. 300; BGH, Urt. v. 23. 09. 1985, II ZR 246/84 = NJW 1986, S. 585 f. 163 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 152; ders., WM 2003, S. 1045; Hopt, in: Immenga/Möschel/Reuter, FS Mestmäcker, 1996, 909, 921 ff.; vgl. für die AG auch Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S. 12. 164 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 167 f.; ders., WM 2003, S. 1045, 1050 f.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 215 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 49. 165 BGH, Urt. v. 09. 11. 1967, II ZR 64/67 = NJW 1968, S. 396; BGH, Urt. v. 11. 10. 1976, II ZR 104/75 = DB 1977, S. 158; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 175 ff.; ders., WM 2003, S. 1045, 1051 ff.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 71 ff.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 226 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 41 ff. 166 BGH, Urt. v. 08. 05. 1967, II ZR 126/65 = GmbHR 1968, S. 141, 142; BGH, Urt. v. 10. 02. 1977, II ZR 79/75 = BeckRS 1977, 31003329; BGH, Urt. v. 21. 02. 1983, II ZR 183/82 = GmbHR 1983, S. 300; BGH, Urt. v. 23. 09. 1985, II ZR 246/84 = NJW 1986, S. 585 f.; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 175; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 201 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 41 f.; Gieseke, GmbHR 1996, S. 486 f.

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läufig: Zum Beispiel spricht Fleischer von der Treuepflicht im weiteren und im engeren Sinne, wobei er jedoch eine Definition der Treuepflicht im weiteren Sinne vermissen lässt und der Treuepflicht im engeren Sinne die Vermeidung von Interessenkonflikten und das Verbot von Sondervorteilen als die zwei konzeptionellen Grundgedanken zuordnet.167 Paefgen kennt im Gegensatz dazu keine Zweiteilung in einen weiteren und einen engeren Pflichtenkreis, sondern unterscheidet generell zwischen dem Verbot der Ausnutzung der Organstellung zum eigenen Vorteil, dem Wettbewerbsverbot und dem Verbot der Aneignung von Geschäftschancen als den drei wesentlichen Aspekten der Treuepflicht.168 Klöhn wiederum unterteilt die Treuepflicht in Förderpflichten und das Verbot der Ausnutzung der Organstellung für eigene Belange.169 Ganz anders Wiedemann, der sowohl die Sorgfaltspflicht als auch die Loyalitätspflicht als Bestandteile der organschaftlichen Treuepflicht ansieht,170 ähnlich dem Ansatz von Ziemons, wonach die Treuepflicht „quasi der Pflicht zur sorgsamen Geschäftsführung vorgelagert“ sei.171 Dagegen ordnen Moeder und Theiselmann die Treuepflicht den Sorgfaltspflichten unter.172 Janke geht sogar von einer allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht aus, die als rechtsformübergreifende Generalklausel die organschaftliche, die mitgliedschaftliche und die mehrheitsbezogene Treuepflicht umfasse.173 (b) Systematisierung der Treuepflicht: Aufspaltung in zwei Pflichtenkreise Die Kategorisierungsversuche in der Literatur überzeugen dogmatisch nicht. Die Aufspaltung in Förder- und Unterlassenspflichten scheint beispielsweise wenig hilfreich, um die Treuepflicht methodisch korrekt zu erfassen. Vorzugswürdig ist es dagegen, von dem Inhalt der Treuepflicht, also der Bindung an das Gesellschaftsinteresse auszugehen. Als Korrelat der Einwirkungs- und Informationsmöglichkeiten im Rahmen der Verwaltung fremden Vermögens ist diese Interessenbindung anzuerkennen. Das führt in einem ersten Schritt dazu, dass strikt zwischen der organschaftlichen und der gesellschafterlichen Treuepflicht zu trennen ist,174 da diese auf unterschiedlichen Rechtsbeziehungen und -grundlagen beruhen (siehe auch S. 129 ff., (c) Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht). In einem weiteren 167 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 11 f., 152, 160 ff.; ders., WM 2003, S. 1045, 1049 ff.; ebenso Schmolke, RIW 2008, S. 365, 369 f. 168 Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 71 ff. 169 Klöhn, in: Bork/Schäfer, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 42 ff.; vgl. auch Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 210; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 39; ähnlich Porzelt, Die Außen- und Innenhaftung im Recht der GmbH, 2013, Rn. 302, der zwischen aktiven und passiven Förderpflichten unterscheidet. 170 Wiedemann, in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, 1991, S. 949, 950 f. 171 Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 211. 172 Moeder/Theiselmann, in: Heybrock, Praxiskomm. GmbHR, 2010, § 43 Rn. 7. 173 Janke, Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, 2003, S. 27 ff., 47 ff. 174 So auch Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 36; Weller, ZHR 175 (2011), S. 110, 117 ff.; vgl. auch Wiedemann, in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, 1991, S. 949, 950 f.

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Schritt empfiehlt es sich, ausgehend von der Interessenbindung die organschaftliche Treuepflicht in zwei Aspekte aufzuspalten: Zunächst den von Alfred Hueck formulierten generellen und übergeordneten Gedanken, „jede Schädigung der Interessen der Gemeinschaft und der Mitbeteiligten zu unterlassen und darüber hinaus diese Interessen im Rahmen der durch die Gemeinschaft bedingten Tätigkeit zu fördern.“175 Anders ausgedrückt sind die GmbH-Geschäftsführer verpflichtet, stets im Interesse der Gesellschaft zu handeln und dieses bestmöglich zu verwirklichen; die Interessen Dritter dürfen dabei keine Rolle spielen. Daneben tritt der zweite Aspekt der Treuepflicht, ein Ausschnitt aus diesem allgemeinen Obersatz: die explizite Bewältigung von Konflikten zwischen den Interessen der Gesellschaft und (nur) denjenigen der Geschäftsführer.176 Einem Geschäftsführer darf nicht die Möglichkeit gegeben werden, durch einseitige Handlungen persönlichen Nutzen aus seiner fiduziarischen Stellung zu ziehen, sofern ihm dies nicht gestattet ist.177 Mit den Worten von Fleischer könnte man das Resultat dieser Zweiteilung auch als Treuepflicht im weiteren und im engeren Sinne verstehen. Im Gegensatz zu dem Ansatz von Fleischer fallen aber sowohl die Unterbindung von Sondervorteilen, die Untersagung der Ausnutzung der Organstellung zum eigenen Vorteil, das Wettbewerbsverbot als auch die Geschäftschancenlehre jeweils als spezifische Einzelpflichten unter den zweiten Aspekt, die Treuepflicht im engeren Sinne. In all diesen genannten Fallgruppen steht nämlich das Gesellschaftsinteresse (ausschließlich) dem persönlichen Interesse des betroffenen Geschäftsführers gegenüber. Die Abgrenzung der übergeordneten Treuepflicht im weiteren Sinne von einem eigenständigen Teilbereich, der Treuepflicht im engeren Sinne, ist erforderlich, um der allgemeinen Handlungsmaxime ihre Abstraktheit zu nehmen und, wie die folgenden Ausführungen zeigen werden, Einzelpflichten aus der Treuepflicht ableiten zu können. Durch die Zweiteilung lässt sich ein klarer dogmatischer Rahmen schaffen, der größtmögliche Rechtsklarheit und -sicherheit insbesondere für die Geschäftsführer schafft und Überschneidungen mit der Sorgfaltspflicht weitestgehend verhindert.

175 So grundlegend Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, 1947, S. 15; ähnlich Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 2016, § 35 Rn. 81; Schmidt, in: Ensthaler/ Füller/Schmidt, GmbHG, 2010, § 43 Rn. 17; Klöhn, in: Bork/Schäfer, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 42; Gaul, GmbHR 1986, S. 296, 297; Sonnenberger, GmbHR 1973, S. 25, 28. 176 Ebenfalls die Interessenkollision als zentrales Problem der Treuepflicht auffassend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 27; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 206 f.; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001, S. 304 f., 357 f.; vgl. auch Merkt, ZHR 159 (1995), S. 423, 424, 429 f. 177 So etwa auch Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 160 ff.; ders., WM 2003, S. 1045, 1049 f.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 207 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. 09. 1985, II ZR 246/84 = NJW 1986, S. 585 f.; BGH, Beschl. v. 26. 11. 2007, II ZR 161/06 = NJW-RR 2008, S. 484; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 151 f.

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(c) Treuepflicht im engeren Sinne als potenzielle Quelle konkreter Einzelpflichten Nach der dargestellten Aufspaltung der Treuepflicht in einen weiteren und einen engeren Pflichtenkreis ist nun zu fragen, ob sich aus einem dieser beiden Aspekte Verhaltensvorgaben für die Geschäftsführung der Zielgesellschaft herleiten lassen, insbesondere mit Hinblick auf die Unterstützung des Unternehmensverkaufs. Legt man die höchstrichterliche Rechtsprechung zugrunde, ist auffällig, dass diese einen haftungsbegründenden Treuepflichtverstoß immer nur dann annahm, wenn ein Konflikt zwischen dem Gesellschafts- und dem Eigeninteresse des Geschäftsführers vorlag, nach den oben definierten Begrifflichkeiten also die Treuepflicht im engeren Sinne betroffen war.178 Bei genauer Betrachtung verwundert dies jedoch nicht. Die allgemeine Verhaltensmaxime, stets im Gesellschaftsinteresse zu handeln, ist nämlich nicht dazu geeignet, um aus ihr präzise Verhaltensvorgaben für die Geschäftsführer zu entwickeln. Die Herleitung von konkreten Einzelpflichten aus einem so umfassend und allgemein formulierten Obersatz ist schlichtweg nicht möglich. Zwar werden aus der Sorgfaltspflicht, die einen Geschäftsführer in ebenfalls sehr unbestimmter Form zur Leitung des Unternehmens mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns verpflichtet, einzelne, spezifische Handlungsvorgaben entwickelt (siehe dazu im Folgenden S. 51 ff., (a) Grundzüge der Sorgfaltspflicht). Hinsichtlich der diesbezüglichen Verhaltensweisen kann allerdings auf zahlreiche Standards für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung (beispielsweise den Deutschen Corporate Governance Kodex, anerkannte Maßstäbe in der Buchhaltung, der Datenverarbeitung oder dem Personalwesen sowie etablierte Gepflogenheiten der Unternehmenswelt oder einzelner Branchen) oder andere konkretisierende Vorgaben, wie gesetzliche Einzelvorschriften oder Satzungsregelungen, zurückgegriffen werden. Dagegen lässt sich im Rahmen der Treuepflicht, die sich in Form ihrer allgemeinen Verhaltensmaxime lediglich auf das nur im individuellen Fall konkretisierbare Gesellschaftsinteresse bezieht, nicht ohne Weiteres feststellen, ob eine Maßnahme in eben diesem Interesse der jeweiligen Gesellschaft liegt oder nicht, oder welche Maßnahme aus einer Auswahl von Alternativen dem Gesellschaftsinteresse am besten gerecht wird. Je nachdem, zu welchem Zeitpunkt die Maßnahme durchgeführt oder beurteilt wird, können sich die Antworten bei grundsätzlich relativ eindeutig zu bewertenden Sachverhalten schon unterscheiden. Würde beispielsweise 178

Etwa BGH, Urt. v. 11. 10. 1976, II ZR 104/75 = DB 1977, S. 158; BGH, Urt. v. 23. 09. 1985, II ZR 246/84 = NJW 1986, S. 585 f.; BGH, Urt. v. 12. 06. 1989, II ZR 334/87 = NJW-RR 1989, S. 1255 ff.; BGH, Urt. v. 10. 02. 1992, II ZR 23/91 = NJW-RR 1992, S. 800, 801; BGH, Urt. v. 17. 02. 1997, II ZR 278/95 = NJW 1997, S. 2055, 2056; BGH, Beschl. v. 26. 11. 2007, II ZR 161/06 = NJW-RR 2008, S. 484; ebenso etwa OLG Koblenz, Urt. v. 11. 07. 2013, 6 U 1359/12 = GmbHR 2014, S. 599, 600; vgl. auch BGH, Urt. v. 21. 02. 1983, II ZR 183/82 = GmbHR 1983, S. 300, wobei das Gericht allerdings fälschlicherweise von einem Sorgfalts- anstatt eines Treuepflichtverstoßes ausgeht.

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eine Spende an eine wohltätige Organisation anhand der Treuepflicht im weiteren Sinne beurteilt, könnte die Zuwendung bei angespannter finanzieller Lage dem Interesse der Gesellschaft zuwiderlaufen, in wirtschaftlich erfolgreichen Zeiten dagegen einen ökonomisch vorteilhaften Imageeffekt im Interesse der Gesellschaft bewirken. Wie sind anhand des Gesellschaftsinteresses die Ausgaben für Bewirtungen von oder Veranstaltungen mit Personen zu bewerten, mit denen keine Geschäftsbeziehungen bestehen? Zum Zeitpunkt der Durchführung führen diese Handlungen lediglich zu Aufwendungen für die Gesellschaft, in naher Zukunft mag sich aus solchen Maßnahmen aber eine rentable Kundenbeziehung entwickeln oder auch nicht. Für diese und ähnliche Fälle einen Pflichtenkatalog aufzustellen, der sich ausschließlich am Interesse der Gesellschaft orientiert, wäre nicht praktikabel.179 Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil einem Geschäftsführer (anders als bei der Wahrnehmung seiner Leitungsaufgaben im Rahmen der Sorgfaltspflicht) kein Ermessensspielraum bei Tätigkeiten zusteht, die der Treuepflicht unterfallen.180 Da sich klare Grenzen zwischen zulässigem und rechtswidrigem Verhalten nicht ziehen ließen, würde die Rechtssicherheit stark beeinträchtigt, falls ausschließlich die abstrakte Bindung an das Gesellschaftsinteresse als Verhaltensmaßstab und Quelle präziser Einzelpflichten fungierte. Ließe man diese Interessenbindung als Pflichtenquelle zu, würde die Anzahl der einzelnen Verhaltensvorgaben zudem ausufern. Zum einen könnte als Begründung für konkrete Pflichten stets das nur schwer bestimm- und abgrenzbare Gesellschaftsinteresse (siehe dazu S. 73 ff., (1) Die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses) angeführt werden. Der inflationären Berufung auf die Treuepflicht als Rechtfertigung für die verschiedensten Einzelpflichten wären somit Tür und Tor geöffnet. Zum anderen ist das Gesellschaftsinteresse für sämtliches Handeln des Leitungsorgans der GmbH relevant. Auch Tätigkeiten, die bei der unternehmerischen Leitung im Rahmen der Sorgfaltspflicht erfolgen, sind selbstverständlich stets im Interesse der Gesellschaft auszuführen und an diesem auszurichten.181 Dies betont auch der BGH in seinen Urteilen zu Sorgfaltspflichtverstößen.182 Da das Gesell179

Daher sind die genannten Beispiele auch der ordnungsgemäßen Geschäftsführung im Rahmen der Sorgfaltspflicht zuzuordnen. 180 Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 28; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 81, 154; Klöhn, in: Bork/ Schäfer, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 15; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 212.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 39; Goette, in: Geiß, FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123, 130 f.; Schmolke, RIW 2008, S. 365, 369; vgl. für die AG auch Fleischer, in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, 2006, § 9 Rn. 3. 181 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 12; Fleischer, in: Fleischer/ Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 11, 13, 87 ff.; Ziemons, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 127 , 147 ff., 178 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 22d; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, S. 69, 70. 182 Etwa BGH, Urt. v. 21. 02. 1983, II ZR 183/82 = GmbHR 1983, S. 300; BGH, Urt. v. 28. 04. 2008, II ZR 264/06 = NJW 2008, S. 2437, 2441; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. 09. 1985, II ZR 246/84 = NJW 1986, S. 585 f.; BGH, Beschl. v. 08. 10. 2007, AnwZ (B) 92/06 = NJW 2008, S. 517, 519.

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schaftsinteresse für sämtliches Handeln der Geschäftsführer Relevanz besitzt, müssten auch die auf Grundlage dieser Interessenbindung entwickelten Einzelpflichten Geltung für jegliches Geschäftsführerhandeln beanspruchen, also auch für ein unternehmerisches Handeln, das eigentlich nur nach den Regeln der Sorgfaltspflicht zu beurteilen ist und für das den Geschäftsführern somit ein Ermessensspielraum zusteht. Gälten der Treuepflicht entspringende Einzelpflichten auch für unternehmerisches Handeln, würde die grundsätzliche Ermessensfreiheit der Geschäftsführer bei unternehmerischen Entscheidungen stark beschnitten (siehe zum Ermessen S. 69 ff., (a) Grundzüge der Sorgfaltspflicht), da, wie bereits erläutert, bei jeder aus der Treuepflicht abgeleiteten Verhaltenspflicht das Geschäftsführerermessen entfällt. Eine immer weiter fortschreitende, pauschale Zuordnung von Verhaltensanforderungen zum Kreis der Treuepflichten hätte somit eine immer stärkere Einschränkung der Geschäftsführerkompetenzen zur Folge. Dies widerspräche dem Konzept der §§ 35, 37, 45 und 46 GmbHG, wonach einem Geschäftsführer grundsätzlich weitreichende Handlungsbefugnisse zustehen.183 Folglich ist es mit den GmbH-rechtlichen Grundsätzen nicht vereinbar, aus der übergeordneten Verhaltensmaxime, stets im Gesellschaftsinteresse zu handeln, neue Verhaltenspflichten für spezifische Einzelfälle zu generieren. Vielmehr dient der allgemeine Grundsatz dazu, bestehende Einzelpflichten und Befugnisse, insbesondere die Sorgfaltspflicht, zu konkretisieren. Das legen auch die Ausführungen des BGH nahe: Im Rahmen der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsmannes sei allein das Wohl der Gesellschaft und nicht der eigene Nutzen oder der Vorteil Anderer zu beachten.184,185 Auch diese Formulierung deutet darauf hin, dass durch die Treuepflicht im weiteren Sinne als allgemeine, übergeordnete Handlungsmaxime einzelne Sorgfaltspflichten lediglich präzisiert, aber nicht entwickelt werden sollen. Als Quelle für spezifische Verhaltensanforderungen kann daher nur die eigenständig neben der Sorgfaltspflicht stehende Treuepflicht im engeren Sinne herangezogen werden, welche die Vermeidung von Interessenkonflikten zwischen Gesellschaft und Geschäftsführung bezweckt.186 183 Etwa Bank, in: Patzina, Haftung von Unternehmensorganen, 2010, § 8 Rn. 2; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 130 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 20, jeweils m.w.Nachw. 184 BGH, Urt. v. 23. 09. 1985, II ZR 246/84 = NJW 1986, S. 585 f.; ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 11. 07. 2013, 6 U 1359/12 = GmbHR 2014, S. 599, 600. 185 Auch aus der Kommentarliteratur lässt sich diese Schlussfolgerung entnehmen: Nach Diekmann/Marsch-Barner und Zöllner/Noack bestimmt die Treuepflicht das Maß der aktiven Handlungspflichten (Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 45 Rn. 2; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 39), Paefgen sieht die Treuepflicht als „Ausgangspunkt bei der Konkretisierung der […] Pflichtenbindung“ (Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 45, 70 f.) und Ziemons führt aus, dass die Sorgfaltspflicht durch die Treuepflicht ergänzt wird (Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 211). 186 Ähnlich auch Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 45 Rn. 2, wonach die Treuepflichten einerseits das Maß der aktiven Hand-

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(d) Treuepflicht im engeren Sinne als Grundlage einer allgemeingültigen Unterstützungspflicht Die dargestellte Beschränkung auf die Treuepflicht im engeren Sinne als mögliche Pflichtenquelle hat zur Folge, dass eine konkrete Verhaltensvorgabe, die originär aus der Treuepflicht abgeleitet wird, stets einen Widerstreit zwischen den persönlichen Interessen eines Geschäftsführers und den Interessen der Gesellschaft voraussetzt.187 Im Rahmen des Share Deals werden jedoch die Interessen der Geschäftsführer der Zielgesellschaft durch die Unternehmensveräußerung im Allgemeinen nicht berührt. Vielmehr vertreten diese das Kaufobjekt als neutrale, dritte Partei (siehe S. 42, C. Rolle und übliche Aufgaben eines Geschäftsführers der Zielgesellschaft während des Verkaufsprozesses). Selbst im Fall eines Interessenkonflikts, etwa aufgrund der bestehenden oder zukünftigen Beteiligung der Geschäftsführer an dem zu veräußernden Unternehmen oder einer drohenden Abberufung aus der Organstellung durch die Erwerber, könnte dieser Interessenkonflikt lediglich Unterlassenspflichten im Rahmen des Verkaufs begründen. Würde sich die Veräußerung als nachteilig für die Geschäftsführer darstellen, etwa aufgrund der potenziellen Abberufung aus der Organstellung, ergäbe sich allenfalls die Pflicht, ein für die Transaktion konterkarierendes Verhalten zu unterlassen (siehe dazu auch S. 97 ff., (3) Schlussfolgerungen für den Unternehmensverkauf). Eine positive Verhaltenspflicht ließe sich indes nicht herleiten. Ähnlich verhielte es sich, wenn die Veräußerung den Geschäftsführern Vorteile brächte. Dann bestünde allenfalls die Pflicht, die Transaktion nicht zu fördern, aber keinesfalls eine Unterstützungspflicht. Folglich scheidet die Treuepflicht des GmbH-Geschäftsführers als Quelle für eine mögliche Unterstützungspflicht aus. (2) Sorgfaltspflicht Als Basis für die Untersuchung der Frage, ob aus der Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer eine allgemeingültige Unterstützungspflicht bei Unternehmenskäufen lungspflichten des Geschäftsführers bestimmen und andererseits zu Unterlassenspflichten führen, soweit die Interessen der Gesellschaft Rücksichtnahme verlangen. 187 Oltmanns bemängelt, dass sich ein Interessenkonflikt mitunter schwer nachweisen lässt (Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001, S. 306 ff., 357 f.). Allerdings wird dieser üblicherweise aus der nachträglichen Beurteilung des Geschäftsführerverhaltens ersichtlich sein. Über den Interessenkonflikt hätten die Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung zumindest informieren müssen, um eine Haftung zu vermeiden (so etwa Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 213 m.w.Nachw.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 39; Lutter, GmbHR 2000, S. 301, 306). Zudem obliegt es den betroffenen Geschäftsführern, nachzuweisen, dass sie zum Wohl der Gesellschaft und nicht im eigenen Interesse gehandelt haben. Das von Oltmanns angeführte Beispiel der Kreditgewährung durch den Leiter einer Bank an einen befreundeten Unternehmer zeigt außerdem, dass es unabhängig von der Belegbarkeit des Interessenkonflikts gewöhnlich zu einer Haftung der Geschäftsführer aufgrund einer Sorgfaltspflichtverletzung kommt, in diesem Fall, weil das Darlehen zu bevorzugten, nicht marktüblichen Konditionen vergeben wurde.

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hergeleitet werden kann (Kapitel (b)), sollen zunächst die Grundzüge der Sorgfaltspflicht dargestellt werden (Kapitel (a)). (a) Grundzüge der Sorgfaltspflicht Die übergeordnete Pflicht zur sorgfältigen Unternehmensleitung, auch als Sorgfaltspflicht bezeichnet, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt, wird nach der herrschenden Meinung jedoch generalklauselartig durch die Regelung des § 43 Abs. 1 GmbHG umschrieben.188 Inhaltlich verpflichtet sie jeden Geschäftsführer, die Gesellschaft tatsächlich und umfänglich zu leiten.189 So verlangen Rechtsprechung und Literatur beispielsweise, dass die Geschäftsführer die originäre Unternehmenskontrolle und -koordination wahrnehmen,190 eine effiziente Organisationsstruktur schaffen,191 den unternehmensinternen Informationsfluss gewährleisten192 sowie die Finanzplanung und Liquiditätssicherung des Unternehmens übernehmen.193 Dabei haben sie zum einen die für die Gesellschaft und zum anderen die für 188 BGH, Urt. v. 27. 08. 2010, 2 StR 111/09 = NJW 2010, S. 3458, 3460; KG, Urt. v. 09. 10. 1998, 14 U 4823/96 = NZG 1999, S. 400; ThürOLG Jena, Urt. v. 08. 08. 2000, 8 U 1387/98 = NZG 2001, S. 86, 87; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 10 ff., 48 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 11; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 3, 166 m.w.Nachw.; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 14; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 50 ff., 119 ff. m.w.Nachw.; a.A., wonach sich die Sorgfaltspflicht aus der Organstellung, der Geschäftsführungsaufgabe, der Treuepflicht, aus Sonderregelungen und/oder indirekt aus der Norm des § 37 GmbHG ergebe BuckHeeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 13; Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 45 Rn. 1, § 46 Rn. 11; Lücke/ Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 17; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 28, § 43 Rn. 8; Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988, S. 15; so auch noch Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, 2013, § 43 Rn. 8. 189 BGH, Urt. v. 28. 10. 1971, II ZR 49/70 = WM 1971, S. 1548, 1549; KG, Urt. v. 11. 05. 2000, 2 U 4203/99 = NZG 2001, S. 129; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 132; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 159; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 29, 33; vgl. auch Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 237 f. 190 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 57 f.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 132; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 160 ff. 191 BGH, Urt. v. 13. 04. 1994, II ZR 16/93 = NJW 1994, S. 1801, 1803; KG, Urt. v. 09. 10. 1998, 14 U 4823/96 = NZG 1999, S. 400; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 59 f.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 164 ff.; Schneider, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 485 ff.; Lutter, GmbHR 2000, S. 301, 304 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 20. 02. 1995, II ZR 9/94 = NJW-RR 1995, S. 669 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 30. 192 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 65; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 126. 193 BGH, Urt. v. 20. 02. 1995, II ZR 9/94 = NJW-RR 1995, S. 669 f.; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 62; Bork, ZIP 2011, S. 101, 102 ff.;

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sie selbst in ihrer Organstellung geltenden internen und externen Pflichten und rechtlichen Anforderungen zu erfüllen (Legalitätspflicht).194 Auch das Eingehen geschäftlicher Risiken ist Teil der ordnungsgemäßen Geschäftsführung und birgt die Gefahr von Fehlschlägen, die selbst bei aller Vorsicht und Besonnenheit nicht ausgeschlossen werden können.195 Daher steht einem Geschäftsführer bei seinem unternehmerischen Handeln grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Sofern er bei einer unternehmerischen Entscheidung auf Grundlage angemessener Informationen vernünftigerweise annehmen durfte, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln, unterfällt dieses Handeln nicht der richterlichen Kontrolle und entbindet den Geschäftsführer von seiner Haftung. Diese Haftungsprivilegierung, auch als Business Judgement Rule bezeichnet, beruht auf dem „ARAG/Garmenbeck-Urteil“ des BGH196 sowie auf der analogen Anwendung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG197 und ist mittlerweile allgemein anerkannt.198 Von dem Ermessensfreiraum ausgenommen ist jedoch sämtliches Geschäftsführerhandeln, das durch die Legalitätspflicht bestimmt ist,199 also wenn das rechtmäßige Verhalten der Gesellschaft und der Geschäftsführer sichergestellt werden soll. Lutter, GmbHR 2000, S. 301, 305; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, S. 881, 884 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 20. 02. 1995, II ZR 9/94 = NJW-RR 1995, S. 669 f. 194 BGH, Urt. v. 10. 09. 2001, II ZR 14/00 = NJW-RR 2002, S. 173 f.; BGH, Urt. v. 27. 08. 2010, 2 StR 111/09 = NJW 2010, S. 3458, 3460; KG, Urt. v. 09. 10. 1998, 14 U 4823/96 = NZG 1999, S. 400; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 21 ff.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 49 ff., jeweils m.w.Nachw.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 59 ff.; vgl. für die AG auch BGH, Beschl. v. 13. 09. 2010, 1 StR 220/09 = NJW 2011, S. 88, 92; LG München I, Urt. v. 10. 12. 2013, 5 HK O 1386/10 = CCZ 2014, S. 142, 143. 195 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 23; Ziemons, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 128 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 22. 196 BGH, Urt. v. 21. 04. 1997, II ZR 175/95 = DStR 1997, S. 880, 882; ebenso BGH, Beschl. v. 14. 07. 2008, II ZR 202/07 = NJW 2008, S. 3361, 3362 f.; BGH, Urt. v. 18. 06. 2013, II ZR 86/11 = WM 2013, S. 1648, 1651 f. 197 BGH, Urt. v. 04. 11. 2002, II ZR 224/00 = NJW 2003, S. 358 f.; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 23 ff.; Lutter, in: Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 1 Rn. 1.15 f.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 134, jeweils m.w.Nachw. 198 Etwa Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 8 ff.; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 53 ff.; ders., in: Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 2 Rn. 2.14 ff.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 128 ff.; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001, S. 352 f.; einschränkend jedoch Jungmann, in: Bitter, FS Schmidt, 2009, S. 831, 850. 199 So etwa Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 27, 43 f.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 24a, 33, 49 m.w.Nachw.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 23; Goette, in: Geiß, FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123, 131 ff.; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001, S. 354 f.; Falkenhausen, NZG 2012, S. 644, 646 f.

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Trotz der exemplarischen Aufzählung üblicher Einzelpflichten, die der sorgfältigen Unternehmensleitung unterfallen, lassen sich die daraus resultierenden spezifischen Verhaltensanforderungen kaum abschließend formulieren. Diese konkretisieren sich in Abhängigkeit von der Art und Größe des Unternehmens, den jeweiligen Umständen und der zu beurteilenden Situation.200 Allerdings erfolgt diese Konkretisierung stets im Hinblick auf das Gesellschaftsinteresse, den Gesellschaftszweck, den Unternehmensgegenstand, weitere Satzungsvorgaben und gesetzliche Regelungen.201 An diesen Vorgaben hat sich die jeweilige Verhaltensanforderung im Einzelfall auszurichten. Dementsprechend kann eine allgemeine Organpflicht aus der Sorgfaltspflicht nur abgeleitet werden, sofern das pflichtgemäße Verhalten grundsätzlich dem Gesellschaftsinteresse, dem Gesellschaftszweck und dem Unternehmensgegenstand dient und sich im Rahmen der individuellen Satzungsvorgaben und der gesetzlichen Bestimmungen bewegt. (b) Sorgfaltspflicht als Grundlage einer allgemeingültigen Unterstützungspflicht Anhand der dargestellten Kriterien ist zu prüfen, ob sich aus der Sorgfaltspflicht eine allgemeingültige Unterstützungspflicht bei Unternehmenstransaktionen ableiten lässt. In Ermangelung konkreter Gesetzes- und Satzungsregelungen ist das Augenmerk auf das Gesellschaftsinteresse, den Gesellschaftszweck und den Unternehmensgegenstand zu richten. Daran ist das Handeln der Geschäftsführer zu messen. Im Mittelpunkt der Betrachtung stehen nur die Unterstützungsmaßnahmen, nicht der diesen zugrunde liegende Verkauf des Unternehmens durch die Gesellschafter und die diesbezüglichen Motive. Schließlich soll überprüft werden, ob das Handeln der Geschäftsführer (und nicht dasjenige der Gesellschafter) aufgrund der Sorgfaltspflicht obligatorisch ist. Folglich ist zu klären, ob sich abstrakt aus dem Gesellschaftsinteresse, dem Gesellschaftszweck und dem Unternehmensgegenstand Belege für eine generelle Pflicht zur Unterstützung eines Unternehmensverkaufs ergeben, die grundsätzlich jeden Geschäftsführer in jeder GmbH trifft. Dies würde voraussetzen, dass ein 200 BGH, Urt. v. 20. 02. 1995, II ZR 143/93 = NJW 1995, S. 1290, 1291; ThürOLG Jena, Urt. v. 08. 08. 2000, 8 U 1387/98 = NZG 2001, S. 86, 87; KG, Urt. v. 09. 10. 1998, 14 U 4823/96 = NZG 1999, S. 400; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 48; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 39, 132 ff.; Bork, ZIP 2011, S. 101, 102; Lutter, GmbHR 2000, S. 301, 303; vgl. auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 10. 201 Vgl. Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 45 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 29 ff.; ebenso Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 12 ff.; Schneider, in: Krieger/ Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 2 Rn. 2.13; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 150 ff.; abweichend Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 12 ff., 49 ff., der für die Sorgfaltspflicht neben zwingenden Regelungen auch unverbindliche Bestimmungen als maßgeblich ansieht, dabei allerdings auf das Gesellschaftsinteresse verweist; ähnlich Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 58 ff., 119 ff.

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entsprechendes Geschäftsführerhandeln auch grundsätzlich im Einklang mit dem Gesellschaftsinteresse, dem Gesellschaftszweck und dem Unternehmensgegenstand steht. Das muss jedoch nicht immer der Fall sein. Beispielsweise liegt in der erwerbswirtschaftlich ausgerichteten GmbH der Gesellschaftszweck (zumindest auch) in der Gewinnerzielung.202 Die den Unternehmensverkauf unterstützenden Maßnahmen fördern aber in erster Linie das eigennützige Anteilsveräußerungsrecht der Gesellschafter, das nicht Teil des Gesellschaftszwecks und des kollektiv gebildeten Verbandsinteresses203 ist (siehe dazu auch S. 115 f., (a) Kein generelles Stimmverbot aufgrund eines Interessengegensatzes). Daneben kann zwar auch direkt oder indirekt die Profitmaximierung der Gesellschaft begünstigt werden, etwa durch die reibungslose und zügige Abwicklung des Gesellschafterwechsels, durch die wiederum größere Störungen des operativen Betriebsablaufs, Unruhe unter der Belegschaft, entsprechende Produktivitätseinbußen und Kündigungen wichtiger Mitarbeiter vermieden werden können. Jedoch treffen solche im Einklang mit dem Gesellschaftszweck und dem Gesellschaftsinteresse stehende Effekte nicht zwangsläufig auf jede Gesellschaft zu, etwa wenn eine Gesellschaft mit nur wenigen Mitarbeitern verkauft wird, die ohnehin über die Zukunftspläne der Gesellschafter informiert sind. Denkbar wäre beispielsweise auch, dass in einer Gesellschaft, in der aufgrund des Gesellschafterwillens dem Wohl der Mitarbeiter ein hoher Stellenwert bei der Bestimmung des Gesellschaftsinteresses zukommt (siehe dazu S. 73 ff., (1) Die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses), Rationalisierungs- und Kündigungsmaßnahmen durch den Unternehmensverkauf absehbar sind. Es kann also nicht in jedem Fall und für jede Gesellschaft davon ausgegangen werden, dass der Verkauf im Einklang mit dem Gesellschaftsinteresse, dem Gesellschaftszweck und dem Unternehmensgegenstand steht. Eine generelle Unterstützungspflicht der Geschäftsführer hinsichtlich des Verkaufs des von ihnen geleiteten Unternehmens ginge daher zu weit und lässt sich nicht durch die Sorgfaltspflicht rechtfertigen.204 Ob die genannten möglichen positiven Effekte der 202

Vgl. OLG Köln, Urt. v. 02. 06. 1999, 5 U 196/98 = NZG 1999, S. 1228, 1229; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 1 Rn. 3 f.; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 149; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 93. 203 Das Gesellschaftsinteresse wird maßgeblich durch den Gesellschaftszweck und den Unternehmensgegenstand geprägt (so OLG Zweibrücken, Urt. v. 22. 12. 1998, 8 U 98/98 = NZG 1999, S. 506, 507; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 12 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 93; Kort, ZIP 1991, S. 1274, 1277; vgl. auch Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 64). 204 Vielmehr wäre hierfür eine ausdrückliche gesetzliche Regelung erforderlich, vergleichbar mit derjenigen des § 51a GmbHG, welche eine organschaftliche Verhaltensvorgabe für die Geschäftsführer hinsichtlich der Auskunftserteilung und der Gewährung von Einsicht in Geschäftsunterlagen gegenüber den Gesellschaftern beinhaltet (vgl. BGH, Beschl. v. 06. 03. 1997, II ZB 4/96 = NJW 1997, S. 1985, 1986; Hillmann, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 51a Rn. 5 ff.).

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Unterstützung den Geschäftsführern der Zielgesellschaft die Möglichkeit eröffnen, die Transaktion im Rahmen ihrer Befugnisse zu fördern, oder im individuellen Einzelfall sogar zu einer entsprechenden Pflicht führen, wird an späterer Stelle erörtert (siehe S. 71 ff., bb) Handeln zum Wohl der Gesellschaft). (3) GmbH-rechtliche Grundlagen Da der Katalog der Geschäftsführerpflichten im kodifizierten Recht der GmbH nur unvollständig ausgeführt ist, werden für die Begründung spezifischer Einzelpflichten auch gesellschaftsrechtliche Grundsätze, Prinzipien und Strukturen herangezogen, beispielsweise die Organstellung,205 die Gesamtverantwortung206 oder die treuhänderische Stellung207 der Geschäftsführer. Zudem werden in diesem Zusammenhang das Kompetenzgefüge innerhalb der Gesellschaft und die gesellschaftsrechtliche Grundordnung genannt.208 Unabhängig davon, ob diese Pflichtenquellen im Einzelfall anzuerkennen sind, müssen sich auch die daraus entwickelten Einzelpflichten an den gesetzlichen Vorschriften, den Satzungsregelungen, dem Gesellschaftsinteresse, dem Unternehmensgegenstand und dem Zweck der jeweiligen Gesellschaft messen lassen. Die Konformität mit diesen Vorgaben ist für jede Geschäftsführerpflicht obligatorisch. Da, wie im vorstehenden Kapitel festgestellt wurde, eine konkrete Unterstützungstätigkeit nicht zwangsläufig im Gesellschaftsinteresse liegt und dem Gesellschaftszweck zuträglich sein muss, bieten aber auch solche GmbH-rechtliche Grundsätze, Prinzipien und Strukturen keine hinreichende Basis für eine generelle Vorgabe des Geschäftsführerverhaltens bei einem Unternehmensverkauf. Dies gilt selbst für den allgemeinen Grundsatz, wonach die Geschäftsführer den Gesellschaftern die Ausübung ihrer Gesellschafterrechte ermöglichen müssen.209 Als ein solches, möglicherweise beeinträchtigtes Gesellschafterrecht kommt lediglich das Recht zur freien Veräußerung des Geschäftsanteils infrage. Da aber, wie ebenfalls bereits erläutert, von einer Beeinträchtigung nicht in jedem Fall auszugehen ist (siehe S. 56 f., (1) Das Recht zur freien Anteilsveräuße-

205

Vgl. etwa Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 13; Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 45 Rn. 1, § 46 Rn. 11; Leinekugel, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishdb. GmbH-Geschäftsführung, 2011, § 18 Rn. 1, 66; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 17; Ziemons, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishdb. GmbH-Geschäftsführung, 2011, § 22 Rn. 61; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 28, § 43 Rn. 8; Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988, S. 15; ebenso noch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2013, § 43 Rn. 8. 206 Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 58. 207 Vgl. Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 17 f. 208 Vgl. Fleischer, NZG 2011, S. 521, 524 f. m.w.Nachw. 209 Vgl. etwa zur Ausübung des Stimm- und Teilnahmerechts bei Gesellschafterversammlungen durch ordnungsgemäße Ladung Schneider, in: Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 2 Rn. 2.63 f.

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rung (§ 15 Abs. 1 GmbHG)), ginge eine generelle Unterstützungspflicht der Geschäftsführer auch in diesem Zusammenhang zu weit. c) Zwischenergebnis Die Geschäftsführer der Zielgesellschaft können an einem Verkauf des von ihnen geleiteten Unternehmens in der Form des Share Deals insbesondere bei Besprechungen, Telefonkonferenzen, Management oder Expert Sessions, anhand von Unternehmenspräsentationen und Betriebsbesichtigungen oder durch den Einsatz von personellen, räumlichen, technischen und sonstigen Gesellschaftsressourcen unterstützend mitwirken. Eine allgemeingültige Geschäftsführerpflicht, die ein solches Handeln stets und unaufgefordert gebieten würde, besteht nicht, da sie dem Willen der Gesellschafter zuwiderlaufen könnte. Daher wäre allenfalls eine Pflicht vorstellbar, Unterstützungsmaßnahmen nur auf Aufforderung und gemäß den Vorgaben der veräußernden Gesellschafter durchzuführen. Aber auch dafür findet sich keine rechtliche Grundlage. Eine Pflichtenbindung der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern ist schon im Grundsatz abzulehnen. Eine Unterstützungspflicht der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern, die entsprechende Handlungsvorgaben für die Geschäftsführer zur Folge hätte, ergibt sich weder aus gesetzlichen Vorgaben (insbesondere nicht aus § 15 Abs. 1 GmbHG) noch aus der Treuepflicht der Gesellschaft. Eine Unterstützungspflicht der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft ist ebenfalls nicht ausdrücklich normiert und lässt sich nicht aus gesetzlichen Vorschriften, wie § 40 Abs. 1 GmbHG, § 33 GmbHG oder § 83 Abs. 1 S. 2 AktG analog, herleiten. Die organschaftliche Treuepflicht, die von der Treuepflicht der Gesellschaft und der Treuepflicht der Gesellschafter abzugrenzen ist, kommt zwar grundsätzlich als Quelle für eine Unterstützungspflicht der Geschäftsführer in Betracht. Allerdings lassen sich konkrete Einzelpflichten nicht aus dem allgemeinen Gebot, stets im Gesellschaftsinteresse zu handeln (Treuepflicht im weiteren Sinne) entwickeln, sondern nur aus dem Verbot, die fiduziarische Stellung zum eigenen Vorteil auszunutzen (Treuepflicht im engeren Sinne). Dies setzt einen Widerstreit der persönlichen Interessen des betreffenden Geschäftsführers mit den Interessen der Gesellschaft voraus. Zum einen ist ein solcher Interessenwiderstreit nicht bei jeder Unternehmenstransaktion gegeben, so dass sich eine generelle Unterstützungspflicht nicht rechtfertigen ließe. Zum anderen könnte der Interessenwiderstreit, selbst wenn er vorläge, im Rahmen des Unternehmensverkaufs allenfalls passive Unterlassensund keine aktiven Förderpflichten begründen. Die Sorgfaltspflicht oder sonstige GmbH-rechtliche Grundsätze, Prinzipien und Strukturen vermögen die Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft in dem untersuchten Kontext ebenfalls nicht zu verpflichten, da die Unterstützungsmaßnahmen im konkreten Einzelfall nicht immer im Gesellschaftsinteresse liegen müssen. Demzufolge existiert bei einem Share Deal für einen Geschäftsführer der Zielgesellschaft keine generelle Unterstützungspflicht hinsichtlich des Unternehmensverkaufs.

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2. Befugnis zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs Nachdem mit der Untersuchung der Geschäftsführerpflichten das rechtliche „Müssen“ der Geschäftsführer im Rahmen ihrer Unterstützungsfunktion analysiert wurde, ist nun ihr rechtliches „Dürfen“ zu betrachten. Die Überschreitung ihrer Befugnisse führt nämlich zu einer Verletzung ihrer Legalitätspflicht und damit auch ihrer Sorgfaltspflicht.210 Diese Pflichtverletzung zieht bei schuldhaftem Tun oder Unterlassen und Eintritt eines adäquat kausal verursachten Schadens bei der Gesellschaft die Haftung der verantwortlichen Geschäftsführer nach sich. Die Geschäftsführungsbefugnisse ergeben sich grundsätzlich aus dem Gesetz und der hierzu erfolgten Rechtsprechung, der Satzung der Gesellschaft, aus den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung (vgl. § 37 Abs. 1 GmbHG) und den Anstellungsverträgen der Geschäftsführer. Dadurch werden die Befugnisse einerseits positiv festgeschrieben, andererseits aber auch eingeschränkt. So sind bestimmte Aufgabenbereiche primär den Gesellschaftern zugewiesen (vgl. etwa § 46 GmbHG), bedürfen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder unterliegen zumindest einer entsprechenden Vorlagepflicht.211 Wenn aber weder solche Beschränkungen bestehen, noch die Gesellschafter die betreffende Maßnahme an sich gezogen haben, entscheiden die Geschäftsführer selbst.212 Sie sind dann zu allen Handlungen und Entscheidungen befugt, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Leitung des Unternehmens erforderlich sind, um den Gesellschaftszweck und den Unternehmensgegenstand im Gesellschaftsinteresse fortlaufend zu verwirklichen,213 insbesondere auch durch den Einsatz und die Koordinierung der Unternehmensressourcen.214 Wie bereits dargestellt, wird den Geschäftsführern dabei grundsätzlich

210 Die Legalitätspflicht wird ganz überwiegend als Teil der Sorgfaltspflicht angesehen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10. 07. 2012, VI ZR 341/10 = NZG 2012, S. 992, 994; BGH, Urt. v. 27. 08. 2010, 2 StR 111/09 = NJW 2010, S. 3458, 3460; Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/ Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 45 Rn. 76; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 12; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 12; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 46, 74 ff.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 59 ff.; a.A. wohl Paefgen, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 49 ff., 110 f., 117; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 66 f., § 43 Rn. 17). 211 Vgl. Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 10; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 4 ff. 212 Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 10 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 6. 213 Vgl. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 3; Marsch-Barner/ Diekmann, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 55; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 4, 28 ff., § 37 Rn. 2, § 43 Rn. 17; Pelz, RNotZ 2003, S. 415, 419. 214 Wicke, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 2; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 2.

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ein weiter Ermessensspielraum gewährt,215 sofern es sich nicht um eine durch die Treuepflicht oder die Legalitätspflicht gebundene Entscheidung handelt (siehe S. 65 ff., (c) Treuepflicht im engeren Sinne als potenzielle Quelle konkreter Einzelpflichten und S. 69 ff., (a) Grundzüge der Sorgfaltspflicht). Im Folgenden ist nun zu untersuchen, ob die Geschäftsführer eine Unternehmenstransaktion durch den Einsatz von Ressourcen der Zielgesellschaft unterstützen dürfen. Explizite gesetzliche Vorgaben regeln diese Frage nicht. Auch in der Satzung der Gesellschaft oder dem Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer wird sich hierzu normalerweise keine ausdrückliche Regelung finden. Beschränkungen der Unterstützungsbefugnis können sich folglich nur aus allgemeinen GmbH-rechtlichen Vorschriften (Kapitel a)) und allgemeinen Satzungsregelungen (Kapitel b)) ergeben. Lassen sich daraus keine Schranken ableiten, hat die Geschäftsführung dennoch keine absolut freie Hand. Sie muss ihre Unternehmensleitung nämlich stets am Gesellschaftsinteresse ausrichten, das maßgeblich durch den Gesellschaftszweck, den Unternehmensgegenstand und sonstige Vorgaben der Gesellschafter bestimmt wird (Kapitel c)).216 Wie bei der Erörterung der Pflichten der Geschäftsführer werden auch deren Befugnisse zunächst unter der Annahme begutachtet, dass die Unterstützungstätigkeit unentgeltlich erfolgt und die Gesellschafter diesbezüglich keinen proaktiven Einfluss auf die Geschäftsführung der Zielgesellschaft ausüben. Eine solche Einflussnahme, insbesondere durch Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung, wird an späterer Stelle in einem gesonderten Kapitel betrachtet (siehe S. 88 ff., 3. Vorgaben der Gesellschafter hinsichtlich der Unterstützung durch die Geschäftsführer). a) Beschränkungen durch allgemeine GmbH-rechtliche Regelungen Als allgemeine GmbH-rechtliche Grenzen der Geschäftsführungsbefugnisse, welche im Rahmen von Unterstützungshandlungen relevant werden können, kommen insbesondere die Restriktionen bei Grundlagengeschäften (Kapitel aa)) sowie die Einschränkungen bei der Festlegung der Unternehmenspolitik und bei außergewöhnlichen Geschäften (Kapitel bb)) in Betracht. aa) Grundlagenentscheidungen Grundlagenentscheidungen, wie der Abschluss von Unternehmensverträgen oder die Ausgliederung wichtiger Unternehmensteile, betreffen Maßnahmen auf der 215 Etwa Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 46 Rn. 10; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 130, 132; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 22; Falkenhausen, NZG 2012, S. 644, 645; Kort, ZIP 1991, S. 1274, 1277. 216 Vgl. etwa OLG Zweibrücken, Urt. v. 22. 12. 1998, 8 U 98/98 = NZG 1999, S. 506, 507; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 12 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 93; Kort, ZIP 1991, S. 1274, 1277.

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Gesellschaftsebene (in Abgrenzung zur Unternehmensebene) oder berühren unmittelbar die Gesellschafterstellung. Sie sind daher den Gesellschaftern vorbehalten.217 Die Entscheidung über den Verkauf aller oder eines wesentlichen Teils der Geschäftsanteile und damit des Unternehmens ist ein solches Grundlagengeschäft und demzufolge von den Gesellschaftern zu treffen.218 Diese Entscheidung ist hier aber nicht Gegenstand der Untersuchung. Vielmehr sind Unterstützungshandlungen der Geschäftsführung zu beurteilen. Diese sind, isoliert betrachtet, nicht als Grundlagengeschäft, sondern als Geschäftsführungsmaßnahme in Form einer Allokation von Personal und Gesellschaftsressourcen einzustufen. Fraglich ist, ob die Unterstützungshandlungen mit der Veräußerung zusammen als eine einheitliche, die Grundlagen der Gesellschaft betreffende Maßnahme anzusehen sind. Dafür spräche, dass die Unterstützungshandlungen zur Förderung der Unternehmenstransaktion durchgeführt werden, diese in gewissem Maße vorbereiten und zur Verbesserung der Verkaufsmodalitäten dienen. Neben dieser Zwecksetzung liegt auch die Ursache für die Aufnahme der Unterstützungshandlungen in der Unternehmensveräußerung, da die Maßnahmen ausschließlich aufgrund einer entsprechenden Veräußerungsabsicht erfolgen. Betrachtet man diese Kausalkette aber in entgegengesetzter Richtung, sind die Unterstützungshandlungen für den Unternehmensverkauf weder ursächlich, hinreichend noch zwingend erforderlich (siehe S. 56 f., (1) Das Recht zur freien Anteilsveräußerung (§ 15 Abs. 1 GmbHG)). Ebenso wenig nehmen sie die Unternehmenstransaktion, das heißt den eigentlichen Verkauf und die eigentliche Anteilsübertragung, in irgendeiner Art und Weise vor. Nur weil bestimmte Maßnahmen für ein Rechtsgeschäft zuträglich sind, können sie mit diesem noch nicht zwangsläufig als eine Einheit angesehen werden. Dafür spricht auch, dass sich die Unternehmenstransaktion ausschließlich zwischen den veräußernden Gesellschaftern und den Erwerbern abspielt. Im Gegensatz dazu betrifft die Entscheidung über die Unterstützungshandlungen nur die Gesellschafter und die Geschäftsführer des Verkaufsobjekts. Sie wird eigenständig zu der Entscheidung über die Unternehmensveräußerung und üblicherweise auch zu einem späteren Zeitpunkt getroffen, nämlich dann, wenn sich die Absichten der Verkäufer über die Frage „Verkauf: ja oder nein?“ hinaus konkretisiert haben. Für die hier vorgenommene Beurteilung sind die Unterstützungstätigkeiten folglich kein Bestandteil des eigentlichen Akts des Unternehmensverkaufs, sondern ein eigener Handlungs- und Entscheidungskomplex, der zwar dem weit zu verstehenden Transaktionsprozess zugeordnet werden kann, aber mit dem tatsächlichen Verkaufsvorgang nur verknüpft ist. Ähnlich verhält es sich auch mit anderen Entscheidungen, wie derjenigen über die Durchführung einer Due Diligence, welche ebenfalls eigenständig getroffen wer-

217

BGH, Urt. v. 30. 05. 2005, II ZR 236/03 = DStR 2005, S. 1066; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 11; Kort, ZIP 1991, S. 1274, 1276. 218 BGH, Urt. v. 30. 05. 2005, II ZR 236/03 = DStR 2005, S. 1066; siehe auch Fn. 121.

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den.219 Aufgrund dieser losgelösten Betrachtung betrifft die Entscheidung der Geschäftsführer über Unterstützungshandlungen nicht die Grundlagen der Gesellschaft. bb) Unternehmenspolitik und außergewöhnliche Geschäfte Ob in den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführung die Festlegung der Unternehmenspolitik und außergewöhnliche Geschäfte der Gesellschaft fallen, ist umstritten. Einige Stimmen in der Literatur befürworten weitreichende Geschäftsführerkompetenzen in diesem Sinne, sofern keine anderslautenden Satzungsregelungen oder Gesellschafterbeschlüsse vorliegen. Eine Differenzierung zwischen laufender Geschäftsführung, außergewöhnlichen Maßnahmen und der Festlegung der Unternehmenspolitik müsse unterbleiben, da eine klare Abgrenzung in der Praxis nicht möglich sei und zu Rechtsunsicherheit führe. Die Kompetenzzuweisung zugunsten der Gesellschafter entbehre einer gesetzlichen Grundlage und widerspräche dem System der §§ 35, 37, 45 und 46 GmbHG.220 Nach der herrschenden Gegenansicht, die durch die Rechtsprechung des BGH geprägt wurde,221 bestimmen hingegen ausschließlich die Gesellschafter die Unternehmenspolitik, welche von der Geschäftsführung auch zu außergewöhnlichen Geschäften zu befragen sind.222 Zur 219

Vgl. etwa Böttcher, Verpflichtung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft zur Durchführung einer Due Diligence beim Beteiligungserwerb, 2005, S. 85 ff.; Peters, Informationsrechte und Geheimhaltungsverpflichtungen im Rahmen einer Due Diligence und daraus resultierende Haftungsrisiken, 2002, S. 77 ff.; Bremer, GmbHR 2000, S. 176. 220 So noch Mertens, in: Hachenburg/Ulmer, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 1997, § 37 Rn. 11; ebenso Wisskirchen/Kuhn, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK GmbHG, Stand: Aug. 2017, GmbHG § 37 Rn. 4 ff., 12 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 7 ff.; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 12 ff.; Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 64 ff., 88 ff.; Kort, ZIP 1991, S. 1274, 1276 ff.; wohl auch Lindacher, JuS 1984, S. 672; in der mitbestimmten GmbH Vollmer, ZGR 1979, S. 135, 144; die Zuständigkeit der Geschäftsführung bei der Festlegung der Unternehmenspolitik, nicht jedoch bei ungewöhnlichen Geschäften befürwortend Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 8 ff. 221 BGH, Urt. v. 05. 12. 1983, II ZR 56/82 = NJW 1984, S. 1461, 1462; BGH, Urt. v. 25. 02. 1991, II ZR 76/90 = NJW 1991, S. 1681, 1682; ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. 11. 1984, 8 U 22/84 = ZIP 1984, S. 1476, 1479; OLG Frankfurt, Urt. v. 19. 01. 1988, 5 U 3/86 = NJW-RR 1989, S. 544, 545; OLG München, Urt. v. 20. 01. 1940, 5 U 1210/38 = HRR 1940, S. 1357, 1358; OLG Zweibrücken, Urt. v. 22. 12. 1998, 8 U 98/98 = NZG 1999, S. 506, 507. 222 Liese, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, 2016, § 7 Rn. 187 ff.; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 15 ff., § 43 Rn. 118a f.; Vogt, in: Prinz/Winkeljohann, Hdb. GmbH, 2014, § 17 Rn. 303; Wicke, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 3; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1069; Goette, DStR 1998, S. 938, 942; Keßler, GmbHR, 2000, S. 71, 73; zwar grundsätzlich von der Kompetenz der Gesellschafter ausgehend, jedoch die Zuständigkeit der Geschäftsführer für die Festlegung der Unternehmenspolitik annehmend, sofern die Gesellschafter diesbezüglich untätig bleiben Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 8 ff.; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 62 ff., 132; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 18; siehe auch die folgenden Fn. 223 und 224.

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Begründung wird teilweise auf eine Analogie zu § 116 Abs. 1 und 2, § 164 HGB verwiesen,223 zumeist aber auf das Zusammenspiel unterschiedlicher bilanz-, finanzund personalpolitischer Kompetenznormen, insbesondere der § 42a Abs. 2, § 46 Nr. 1, 5 und 7, § 29 Abs. 2, § 38 Abs. 1, § 37 Abs. 1 und § 49 Abs. 2 GmbHG.224 Zwar erscheint die Argumentation der Mindermeinung gegen die Differenzierung zwischen Unternehmenspolitik, außergewöhnlichen Geschäften und laufender Geschäftsführung zunächst schlüssig: Das GmbH-Gesetz selbst sieht eine solche Abgrenzung nicht ausdrücklich vor und die dem Recht der Personengesellschaften entstammenden Vorschriften der § 116 Abs. 1 und 2, § 164 HGB können nicht ohne Weiteres auf die GmbH übertragen werden. Betrachtet man außergewöhnliche Geschäfte hingegen im Zusammenspiel mit einer weiteren Schranke der Geschäftsführungsbefugnis, dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen der Gesellschafter, verändert sich das Bild jedoch. Nach übereinstimmender Ansicht, die auch die Vertreter der Mindermeinung teilen,225 ist nämlich die Gesellschafterversammlung anzurufen, sofern anzunehmen ist, dass die Gesellschafter über eine geplante Maßnahme abstimmen möchten oder diese Maßnahme gegen den mutmaßlichen Willen der Gesellschafter verstößt (siehe dazu S. 89 ff., a) Der Wille der Gesellschafter). Diese in der Praxis weitreichende Einschränkung zeigt zum einen, dass die Geschäftsführung keinesfalls so frei bei der Leitung des Unternehmens agieren darf, wie es die Darstellung der Mindermeinung vermuten lassen könnte. Zum anderen liefert die Kompetenzschranke des mutmaßlichen Gesellschafterwillens auch die Begründung für die Differenzierung von außergewöhnlichen Geschäften und der Unternehmenspolitik zu der laufenden Geschäftsführung. Es ist nämlich in Ermangelung gegenteiliger Anzeichen grundsätzlich davon auszugehen, dass die Gesellschafterversammlung über außergewöhnliche Geschäfte und die Unternehmenspolitik beschließen möchte beziehungsweise die Geschäftsführer nach dem Willen der Gesellschafterversammlung nicht berechtigt sein sollen, über außergewöhnliche Geschäfte und die Unternehmenspolitik selbständig zu entscheiden. Dieser Wille ergibt sich regelmäßig aus der Wahrnehmung der Gesellschafterbefugnisse, zum Beispiel durch Eingriffe in die Geschäftsführung mittels 223

Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 10 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 22 f.; wohl auch Mollenkopf, in: Henssler/ Strohn, GesR, 2016, GmbHG § 45 Rn. 2, § 46 Rn. 63. 224 Axhausen, in: Prinz/Winkeljohann, Hdb. GmbH, 2014, § 5 Rn. 133 f.; Marsch-Barner/ Diekmann, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 57 f.; Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 9, 14 f.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 18; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 236 ff.; ders., ZGR 1978, S. 119, 123 ff.; ders., ZIP 1983, S. 383, 385; Geißler, GmbHR 2009, S. 1071, 1072 f.; wohl auch Eisenhardt, in: Gamm/Raisch/Tiedemann, FS Pfeiffer, 1988, S. 839, 842 f. 225 Vgl. Mertens, in: Hachenburg/Ulmer, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 1997, § 37 Rn. 9; Wisskirchen/Kuhn, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK GmbHG, Stand: Aug. 2017, GmbHG § 37 Rn. 7; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 10; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 17 f.; Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 91 ff.

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Weisungen, durch die Ausgestaltung der Geschäftsführerverträge oder durch die Ausübung von Informations- und Kontrollrechten, also der Wahrnehmung der Befugnisse, die insbesondere in den von der herrschenden Meinung angeführten Kompetenznormen festgeschrieben sind. Dadurch bringen die Gesellschafter zum Ausdruck, dass sie den Werdegang des Unternehmens mitgestalten und wesentliche Weichenstellungen selbst vornehmen möchten. Sofern keine anderslautende Aussage getroffen wurde, kann daher nicht angenommen werden, dass die Gesellschafter kein Interesse an der Willensbildung hinsichtlich der Leitlinien der Geschäftsführung oder solcher Geschäfte haben, welche die gewöhnlichen Tätigkeiten und Kompetenzen der Geschäftsführung deutlich überschreiten. Dass das GmbH-Gesetz zwischen außergewöhnlichen Geschäften, Unternehmenspolitik und laufender Geschäftsführung nicht ausdrücklich differenziert, hindert an einer entsprechenden Grenzziehung nicht. Viele Regelungen sind im GmbH-Recht bewusst nur lückenhaft ausgestaltet und bedürfen einer Ausfüllung. Somit ergibt sich in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass außergewöhnliche Geschäfte und die Unternehmenspolitik grundsätzlich der Gesellschafterversammlung zufallen.226 Folglich ist zu erörtern, ob die Entscheidung über die Unterstützung des Unternehmensverkaufs die Unternehmenspolitik betrifft (Kapitel (1)) oder ein außergewöhnliches Geschäft darstellt (Kapitel (2)). (1) Unternehmenspolitik In dem vorherigen Abschnitt wurde zwar geklärt, dass Entscheidungen hinsichtlich der Unternehmenspolitik grundsätzlich von den Gesellschaftern zu treffen sind. Was unter der Unternehmenspolitik zu verstehen ist und ob darunter Unterstützungshandlungen der Geschäftsführer bei einem Unternehmensverkauf fallen, wurde bislang allerdings noch nicht erörtert. Orientiert man sich bei der Bestimmung des Begriffs Unternehmenspolitik227 an der Definition von Zitzmann228, kann dar226 Die Kompetenzverteilung stellt sich also genau spiegelbildlich zu der Situation dar, wie sie die Mindermeinung formuliert: Sofern die Gesellschafter regulär ihre Befugnisse ausüben und keine explizite Aussage über die Zuständigkeitsverteilung bei Fragen der Unternehmenspolitik und außergewöhnlichen Geschäften treffen, sind sie für Entscheidungen in diesen Bereichen verantwortlich. Die Geschäftsführer dürfen diesbezüglich nur eigenständig tätig werden, wenn die Gesellschafter eindeutig zu erkennen geben, dass die Unternehmenspolitik und außergewöhnliche Geschäfte von den Geschäftsführern übernommen werden sollen. Andernfalls können sie der Gesellschafterversammlung lediglich Vorschläge und Änderungswünsche unterbreiten. Zur Entwicklung entsprechender Vorlagen sind die Geschäftsführer nicht nur berechtigt, sondern mitunter sogar verpflichtet, sofern sie Handlungsbedarf erkennen. 227 Als Beispiele werden in der Literatur die Aufnahme neuer Produktgruppen, die Verlagerung der Produktion ins Ausland oder die Umstellung der Vertriebswege genannt (Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 18; siehe auch Mertens, NJW 1970, S. 1718, 1721; Spindler, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 52 Rn. 757 f.). Der BGH ordnet die exklusive Bindung an einen Handelspartner der Geschäftspolitik des Unternehmens zu, definiert aber – anders als es die Ausführungen von Stephan/ Tieves vermuten lassen – den Begriff der Geschäftspolitik nicht (BGH, Urt. v. 25. 02. 1991,

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unter die Gesamtheit der Führungsentscheidungen verstanden werden, die den Geschehensablauf im Unternehmen langfristig und in grundlegender229 Weise ordnen, beeinflussen oder unmittelbar festlegen. Durch die beschriebenen Unterstützungshandlungen der Geschäftsführung werden die Prozesse und Abläufe in dem jeweiligen Unternehmen jedoch in ihrer Gesamtheit weder umgestaltet noch wesentlich beeinflusst. Dies gilt selbst dann, wenn der Verkaufsprozess im Extremfall, etwa in einem kleinen oder mittelgroßen Unternehmen, einen beträchtlichen Teil der (leitenden) Mitarbeiter der Zielgesellschaft über einen längeren Zeitraum bindet. Da der Unternehmensverkauf grundsätzlich ein zeitlich befristetes (und normalerweise kurzfristig angelegtes) Unterfangen ist, fehlt es an einer dauerhaften, die Unternehmensgrundlagen betreffenden Ablaufänderung. Somit führen die Unterstützungshandlungen zu keiner Modifizierung der Unternehmenspolitik. Das Ausmaß, in dem die Unterstützung vorgenommen wird, könnte vielmehr dazu führen, dass ein außergewöhnliches Geschäft vorliegt. (2) Außergewöhnliche Geschäfte (a) Definition außergewöhnlicher Geschäfte Bei den Versuchen in der Literatur, außergewöhnliche Handlungen der Geschäftsführung zu definieren, erfolgt teilweise eine Vermischung mit weiteren, die Geschäftsführungsbefugnis begrenzenden Faktoren. So werden als außergewöhnliche Geschäfte beispielsweise Tätigkeiten angesehen, die gegen den Unternehmensgegenstand oder die festgelegte Unternehmenspolitik verstoßen.230 Richtigerweise sind Verstöße gegen die per Gesellschafterbeschluss festgelegte Unternehmenspolitik als weisungswidrig und Verstöße gegen den Unternehmensgegenstand als rechtswidrige Durchbrechung der satzungsgemäßen Vorgaben zu beurteilen.231 Die Rechtsprechung des BGH muss folglich dahingehend verstanden werden, dass die Außergewöhnlichkeit eines Geschäfts die Leitungsbefugnis des Geschäftsführers II ZR 76/90 = NJW 1991, S. 1681, 1682; vgl. auch Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 132). 228 Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 66. 229 Gemeint sein können nur Führungsentscheidungen, welche für das Unternehmen von grundlegender Bedeutung sind, beispielsweise interne Kompetenzzuweisungen von leitenden Mitarbeitern oder Entscheidungen, welche die wirtschaftliche Ausrichtung des Unternehmens fundamental betreffen, z. B. die exklusive Zusammenarbeit mit einem einzigen Geschäftspartner (vgl. BGH, Urt. v. 25. 02. 1991, II ZR 76/90 = NJW 1991, S. 1681, 1682). 230 Etwa Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 11; Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 14 f.; Marsch-Barner/Diekmann, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 58; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 19; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 15 ff.; Wicke, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 3; Keßler, GmbHR, 2000, S. 71, 73; Spahn, AG 1988, S. 337, 338 f. 231 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 8 f.; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 13 f., 19; Kort, ZIP 1991, S. 1274, 1278.

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in eigenständiger Weise begrenzt und somit ein separates, beschränkendes Element darstellt, das gleichwertig neben weiteren determinierenden Faktoren steht, etwa den bereits genannten Grundlagenentscheidungen, der Unternehmenspolitik und dem Unternehmensgegenstand.232 Problematisch erscheint lediglich die Abgrenzung von außergewöhnlichen zu unternehmenspolitischen Maßnahmen (Kapitel (aa)). Daneben sind Merkmale für die Differenzierung von der laufenden Geschäftsführung festzulegen (Kapitel (bb)), um eine Formel finden zu können, die außergewöhnliche Geschäfte definiert (Kapitel (cc)). (aa) Abgrenzung zu unternehmenspolitischen Maßnahmen Problematisch erscheint lediglich die Abgrenzung von außergewöhnlichen zu unternehmenspolitischen Maßnahmen. Entsprechend der obigen Definition sind Handlungen, welche die Unternehmenspolitik bestimmen, als langfristige, die grundsätzlichen Verhaltens- und Verfahrensabläufe ordnende oder betreffende Tätigkeiten einzustufen, beispielsweise die unternehmensinterne Beschränkung, nur in einem bestimmten Markt/auf einem bestimmten Kontinent aktiv zu werden. Demgegenüber müssen außergewöhnliche Geschäfte – dies ist das erste Abgrenzungskriterium – als einzelne Maßnahmen angesehen werden, die direkt keine oder nur eine kurzfristige Auswirkung auf die grundsätzliche Verhaltens- und Ablauforganisation zeigen und keine ordnende Funktion aufweisen. An das genannte Beispiel anknüpfend lässt sich als außergewöhnliches Geschäft das ein- oder mehrmalige Auftreten in einem neuen Markt/auf einem neuen Kontinent anführen. Allerdings darf zum einen noch keine unternehmenspolitische Beschränkung hinsichtlich des geographischen Handlungsrahmens bestehen. Sonst läge, wie bereits erläutert, ein Weisungsverstoß vor. Vielmehr kommt es auf die bisherige betriebliche Übung an. Zum anderen darf durch das Auftreten in ungewohntem Terrain keine neue Routine in der unternehmerischen Tätigkeit geschaffen werden, da sonst ebenfalls die Unternehmenspolitik betroffen wäre. Die Maßnahme muss also eine Ausnahme bilden und darf nicht als Richtmarke einen neuen, erweiterten Handlungsrahmen definieren. Hat ein Unternehmen etwa jahrelang Industrieanlagen nur in Zentraleuropa verkauft, könnte ein einmaliges Großgeschäft mit einem Erwerber aus einem südamerikanischen Staat als außergewöhnlich einzustufen sein. Für diese Beurteilung würde in dem konkreten Fall sprechen, dass keinerlei Erfahrungswerte für das Geschäft vorhanden und die Markt- und politischen Rahmenbedingungen nicht vergleichbar sind, das Unternehmen also ohne Einbindung der Gesellschafter womöglich unkalkulierbare Risiken einginge. Zwar ist die Differenzierung zwischen Fragen der Unternehmenspolitik und außergewöhnlichen Geschäften in der Praxis nicht immer einfach. Rechtsunsicherheit für die Geschäftsführung entsteht durch die verschwommene Abgrenzung 232 Vgl. auch OLG Frankfurt, Urt. v. 19. 01. 1988, 5 U 3/86 = NJW-RR 1989, S. 544, welches zumindest zwischen ungewöhnlichen und den Unternehmensgegenstand betreffenden Maßnahmen differenziert; ebenso Roth, ZGR 1985, S. 265, 266 f.

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jedoch nicht, da sowohl für die Unternehmenspolitik als auch für außergewöhnliche Geschäfte die Gesellschafterversammlung zuständig ist und ihr die Geschäftsführung Angelegenheiten stets vorzulegen hat, unabhängig davon, welchem der beiden Bereiche sie zuzuordnen sind. (bb) Abgrenzung zur laufenden Geschäftsführung Entscheidend sind die weiteren Kriterien, nach denen ein außergewöhnliches Geschäft von der nicht vorlagepflichtigen laufenden Geschäftsführung zu differenzieren ist. Als Richtschnur kann hierfür die Rechtsprechung des BGH herangezogen werden. Dieser verwendet selbst nicht den Begriff des außergewöhnlichen Geschäfts, sondern spricht von einem „Vorhaben, das nach seiner Größenordnung und Bedeutung über den bisherigen Geschäftsbetrieb der GmbH hinausging und deren Interessen in besonderem Maße berührte“233. Mit der vergangenheitsbezogenen Formulierung „über den bisherigen Geschäftsbetrieb der GmbH hinausging“ deutet das Gericht an, dass die Maßnahme mit den bereits getätigten Geschäften verglichen werden muss. Es ist also als zweites Abgrenzungskriterium auf die Üblichkeit der Maßnahme abzustellen.234 Wurde eine Handlung über einen längeren Zeitraum mehrfach jeweils mit dem Wissen der Gesellschafter durchgeführt und somit geduldet, spricht dies für die Üblichkeit. Umgekehrt ist für die Beurteilung nicht relevant, dass die zu untersuchende Maßnahme zuvor noch nicht oder erst selten durchgeführt wurde. Andernfalls müsste sich die Geschäftsführung für jede erstmalig auszuführende Handlung, und sei sie auch noch so unbedeutend, an die Gesellschafterversammlung wenden. Es müssen daher auch solche Tätigkeiten erlaubt sein, die die Geschäftsführung aus der Sicht eines objektiven Dritten235 als üblich ansehen darf, etwa durch den Vergleich mit anderen bereits vorgenommenen Geschäften oder den Standards innerhalb der Branche. Folglich lässt sich das Kriterium der Üblichkeit nur individuell für jedes Unternehmen bestimmen.236 Aufgrund der schwierigen Abgrenzung muss der Ge-

233 BGH, Urt. v. 05. 12. 1983, II ZR 56/82 = NJW 1984, S. 1461, 1462; vgl. auch OLG München, Urt. v. 20. 01. 1940, 5 U 1210/38 = HRR 1940, S. 1357, 1358. 234 Ähnlich Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 23; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 133; Wicke, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 3; Geißler, GmbHR 2009, S. 1071, 1073; Keßler, GmbHR, 2000, S. 71, 73; auf die unternehmerische Routine abstellend Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 11; Liese, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, 2016, § 7 Rn. 189. 235 Für die objektive Beurteilung der Üblichkeit spricht insbesondere, dass sich auch die auf einen entsprechenden Pflichtverstoß beruhende Geschäftsführerhaftung auf den objektiven Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Geschäftsmanns bezieht und nicht subjektiv von den Eigenschaften des Geschäftsführers abhängt (vgl. hierzu etwa Joussen, GmbHR 2005, S. 441, 442). 236 So auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 23; Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 11.

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schäftsführung ein Beurteilungsspielraum zugestanden werden.237 Ein außergewöhnliches Geschäft liegt nur dann vor, wenn die Maßnahme objektiv erkennbar deutlich über das Übliche hinausgeht. Die Üblichkeit ist dabei anhand bestimmter Merkmale zu beurteilen. Der BGH spricht von der Größenordnung und Bedeutung des Vorhabens, dem Interesse der Gesellschaft sowie dem Aufwand erheblicher Gesellschaftsmittel.238 In Anlehnung an diese Rechtsprechung und teilweise auch die Vorschrift des § 116 Abs. 1 und 2 HGB239 werden in der Literatur außergewöhnliche Geschäfte häufig als Maßnahmen beschrieben, die wegen ihrer Bedeutung beziehungsweise ihrer (möglichen) Folgen Ausnahmecharakter aufweisen.240 Zudem werden das Risiko,241 die Art,242 der sachliche oder finanzielle Umfang243 sowie der Zweck244 der Maßnahme als Merkmale angeführt. Diese zutreffend gewählten Charakteristika sind nicht einzeln zu betrachten, sondern in einer Gesamtschau gegeneinander abzuwägen. Dabei müssen die charakteristischen Merkmale eines außergewöhnlichen Geschäfts allerdings eng ausgelegt und die Grenzen der Üblichkeit weit gezogen werden, da andernfalls die Geschäftsführungsbefugnisse des Geschäftsführers ausgehöhlt würden.245 (cc) Zusammenfassende Definition Somit ergibt sich in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH folgende Definition: Außergewöhnliche Geschäfte sind einzelne, nicht die grundlegende und 237 Vgl. Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 64, 142. 238 Vgl. BGH, Urt. v. 05. 12. 1983, II ZR 56/82 = NJW 1984, S. 1461, 1462. 239 So insbesondere Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 11; ebenso Roth, ZGR 1985, S. 265, 267. 240 Liese, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, 2016, § 7 Rn. 189 f.; Marsch-Barner/Diekmann, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 58; vgl. auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 11; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 22.; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 19; Wicke, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 3; abweichend Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 129 ff., 142 f. 241 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 11; Lenz, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 15; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 21; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 19; Wicke, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 3. 242 Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 11. 243 Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 15; vgl. auch Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 19. 244 Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 14. 245 Marsch-Barner/Diekmann, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 58; vgl. auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 10; Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 14.

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langfristige unternehmensinterne Verhaltens- und Ablauforganisation beeinflussende Maßnahmen, die nach ihren Charakteristika wie Art/Typ, Größenordnung, Bedeutung/Folgen, Risiko und Zweck erkennbar deutlich über den bisherigen Geschäftsbetrieb der GmbH, das heißt das bisher Übliche, hinausgehen oder aus objektiver Sicht als unüblich angesehen werden müssen. (b) Beurteilung der Unterstützungshandlungen Anhand der ausgearbeiteten Definition muss nun beurteilt werden, ob die Unterstützung des Unternehmenskaufs durch die Geschäftsführer der Zielgesellschaft, nicht jedoch der Verkauf an sich, als außergewöhnliches Geschäft zu bewerten ist. Die Unterstützungshandlungen umfassen, wie bereits dargestellt, insbesondere den kurzzeitig angelegten Einsatz von personellen und sachlichen Ressourcen, der nicht dauerhaft die fundamentalen Verhaltens- und Verfahrensabläufe innerhalb des Unternehmens betrifft (erstes Abgrenzungskriterium). Somit kommt es auf die Unterscheidung von der laufenden Geschäftsführung durch das zweite Kriterium, der Üblichkeit, anhand der genannten Merkmale an. Dabei spricht die Art der Unterstützungsmaßnahmen nicht für ein außergewöhnliches Geschäft, da hier über typische operative Tätigkeiten und nicht etwa die Herausgabe von geheimen Unternehmensinformationen im Rahmen der Due Diligence zu urteilen ist. Die Teilnahme an Präsentationen, Gesprächen und Betriebsbesichtigungen, die Zusammenstellung von Arbeitsgruppen, die Suche, Sammlung und Einordnung von Unterlagen und Informationen sowie die Zuteilung von Räumlichkeiten innerhalb der Betriebsgebäude sind beispielsweise alltägliche Vorgänge in einem Unternehmen, auch wenn sie normalerweise mit einer anderen Zielsetzung erfolgen. Diese Zielsetzung, die zugrunde liegende Veräußerung der Zielgesellschaft, ist aus der Sicht der Geschäftsführer nur sehr selten ein Routinevorgang, so dass im Regelfall der Zweck der Unterstützungshandlungen durchaus als außergewöhnlich bezeichnet werden kann. Was die Größenordnung sowie die Bedeutung und die Folgen der Unterstützungsmaßnahmen anbelangt, sind im Wesentlichen die anfallenden Kosten sowie die potenziellen und tatsächlichen Einschränkungen der Unternehmenstätigkeit entscheidend. Sofern die finanziellen Aufwendungen und Opportunitätskosten einen üblichen Umfang im Verhältnis zu der gesamten Tätigkeit des zu veräußernden Unternehmens nicht überschreiten, liegt selbst bei dem Einsatz von zahlreichen Angestellten, Arbeitsmitteln, Räumlichkeiten und sonstigen Ressourcen sowie bei der umfangreichen Beanspruchung der Führungsmitarbeiter der Zielgesellschaft kein außergewöhnliches Geschäft vor. Auch im operativen Betrieb des Unternehmens kann es zu Spitzen bei der Arbeitsbelastung kommen, die den intensiven Einsatz von Führungspersonal und Unternehmensressourcen erfordern. Eine andere Beurteilung ist nur gerechtfertigt, wenn durch die Unterstützungsmaßnahmen erhebliche finanzielle Aufwendungen im Vergleich zu sonstigen operativen Tätigkeiten anfallen oder die Mitarbeiter und Unternehmensressourcen in solchem Maße beansprucht werden, dass der operative Betrieb nicht nur kurzzeitig in wesentlichen

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Teilen beeinträchtigt ist, etwa indem wichtige Aufträge nur mit folgenschweren Verzögerungen bearbeitet werden können oder abgelehnt werden müssen. So wird zum Beispiel der Einsatz eines Transaktionsteams bestehend aus zehn wichtigen Führungskräften, die ausschließlich oder die überwiegende Zeit mit der Unterstützung des Verkaufsprozesses beschäftigt sind, in einem Unternehmen mit 50 Mitarbeitern aufgrund dieses überproportionalen Ressourceneinsatzes in Verbindung mit dem hierfür untypischen Zweck eine außergewöhnliche Maßnahme darstellen, aber wohl nicht in einem Unternehmen mit 10.000 Mitarbeitern. Auch ist zu berücksichtigen, ob das eingesetzte Personal aller Wahrscheinlichkeit nach in nicht unbeträchtlichem Maße den Unternehmensgewinn gesteigert hätte, wenn die Unterstützungshandlungen unterblieben wären. Bei dieser Folgen- und Risikobeurteilung sind, wie bereits gesagt, ausschließlich die Unterstützungshandlungen zu begutachten. Die Folgen und die Bedeutung der Unternehmensveräußerung an sich spiegeln sich hingegen in der Zwecksetzung der Unterstützungshandlungen wider. Im Einzelfall kann der Unternehmensübernahme eine solch große Bedeutung zukommen, dass der ohnehin schon unüblichen Zwecksetzung der Unterstützungshandlungen ein überproportional starkes Gewicht zufällt und die Tätigkeiten auch deshalb als außergewöhnliche Maßnahmen einzustufen sind. Dies ist etwa der Fall, wenn sich die Insolvenz der Zielgesellschaft abzeichnet, sie sich aber voraussichtlich durch den Unternehmensverkauf abwenden lässt, oder wenn das Scheitern der Transaktion die Existenz der Zielgesellschaft anderweitig bedroht. Dann haben sich die Geschäftsführer an die Gesellschafter zu wenden und zu klären, ob und wie sie die Veräußerung zu fördern haben. Von den genannten Ausnahmefällen abgesehen ist nach Abwägung aller die Üblichkeit beschreibenden Tätigkeitsmerkmale aber davon auszugehen, dass die Unterstützungsmaßnahmen regelmäßig kein außergewöhnliches Geschäft darstellen. Ob dieses Geschäft im Interesse der Gesellschaft liegt oder nicht und daher von den Geschäftsführern ausgeführt werden darf oder nicht, ist eine andere Frage, auf die im weiteren Verlauf der Abhandlung eingegangen wird (siehe S. 71 ff., bb) Handeln zum Wohl der Gesellschaft). b) Grenzen aus der Satzung Als satzungsgestützte Schranke der Geschäftsführungsbefugnisse ist insbesondere der festgelegte Gegenstand des Unternehmens von Bedeutung. Als zwingender Satzungsbestandteil bestimmt er die Art und den Tätigkeitsbereich der GmbH.246 Die Geschäftsführer sind nicht befugt, außerhalb des so festgelegten Tätigkeitsbereichs zu agieren.247,248Auf weitere mögliche individuelle Satzungsregelungen und daraus

246 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 3 Rn. 9; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, § 3 Rn. 7; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 3 Rn. 5 f. 247 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 3 Rn. 7 m.w.Nachw.

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resultierende Beschränkungen der Geschäftsführungskompetenzen soll aufgrund des abstrakten Charakters dieser Abhandlung nachfolgend nicht eingegangen werden. Bei der Untersuchung, ob die den Unternehmensverkauf unterstützenden Maßnahmen der Geschäftsführer im Rahmen ihrer Befugnisse liegen, ist zunächst festzustellen, dass die Unterstützungshandlungen in den meisten Fällen nicht in dem in der Satzung umschriebenen Unternehmensgegenstand explizit oder implizit aufgeführten sein werden. Dies ist selbst dann äußerst unwahrscheinlich, wenn der Wortlaut der entsprechenden Satzungsregel wie üblich sehr allgemein formuliert ist, um der Gesellschaft einen großen Handlungsspielraum zu ermöglichen. Demzufolge könnte ein Handeln außerhalb des Unternehmensgegenstands und damit eine Kompetenzüberschreitung der Geschäftsführer angenommen werden. Hierfür wäre allerdings eine dauerhafte Änderung der tatsächlichen Geschäftstätigkeit erforderlich.249 Hilfs- und Nebentätigkeiten sind der Geschäftsführung hingegen immanent.250 Da sich die operative und strategische Ausrichtung der Zielgesellschaft durch die unterstützenden Geschäftsführungsmaßnahmen in keiner Weise ändert, ist die Annahme eines Satzungsverstoßes abwegig. Folglich sind die Geschäftsführer der Zielgesellschaft in der Regel durch den satzungsgemäßen Unternehmensgegenstand nicht daran gehindert, den Unternehmensverkauf zu unterstützen. c) Ermessensausübung und Gesellschaftsinteresse als Handlungsmaßstab Die bisherigen Ausführungen haben ergeben, dass die Befugnisse der Geschäftsführer hinsichtlich der Unterstützung des Unternehmensverkaufs im Allgemeinen nicht beschränkt sind, sofern diesbezüglich keine Vorgaben der Gesellschafter beachtet werden müssen. Dennoch haben die Geschäftsführer keine absolut freie Hand. Da es sich bei den Unterstützungstätigkeiten um den Einsatz von Angestellten und Ressourcen der Zielgesellschaft handelt, liegt eine unternehmerische Entscheidung vor,251 bei der den Geschäftsführern ein Ermessen im Rahmen der Business Judgement Rule zusteht. Dabei haben sie auf Grundlage angemessener Informationen und in gutem Glauben zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Dies gebietet die Sorgfaltspflicht (siehe S. 69 ff., (a) Grundzüge der Sorgfaltspflicht). 248

Teilweise werden dem Unternehmensgegenstand widersprechende Handlungen als rechtswidrig angesehen (etwa Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 8 m.w.Nachw.), teilweise werden sie den ungewöhnlichen Maßnahmen zugeordnet (etwa Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 11 m.w.Nachw.). 249 Vgl. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 148; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 54 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 54. 250 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 26; Ziemons, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 114 ff. 251 Vgl. Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 81 ff.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 137 f.

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Aufgrund der Abstraktheit der Untersuchung der Unterstützungshandlungen konzentrieren sich die folgenden Ausführungen auf die beiden Tatbestandsmerkmale „Handeln auf Grundlage angemessener Informationen“ (Kapitel aa)) und „zum Wohl der Gesellschaft“ (Kapitel bb)). aa) Handeln auf Grundlage angemessener Informationen Ein Handeln auf Grundlage angemessener Informationen setzt voraus, dass die betreffende Entscheidung sorgfältig vorbereitet wird. Dazu sind alle notwendigen und verfügbaren Informationen tatsächlicher und rechtlicher Art zusammenzutragen und Handlungsalternativen zu ermitteln und abzuwägen.252 Der Umfang und die Qualität der einzuholenden Informationen, zum Beispiel die Frage, ob externe Berater oder Sachverständige hingezogen werden müssen, ist selbst eine unternehmerische Entscheidung, die insbesondere durch die Kosten und die Möglichkeiten der Informationsbeschaffung, die Eilbedürftigkeit der Ergebnisfindung sowie das Risiko und die Bedeutsamkeit des betroffenen Geschäfts beeinflusst wird. Es ist generell keinesfalls erforderlich, sämtliche nur erdenklichen Informationen einzuholen. Vielmehr ist eine nach betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen gründliche und sachgerechte Entscheidungsgrundlage zu schaffen.253 Bei der Beurteilung der Unterstützungstätigkeiten werden die Geschäftsführer auch bei einer dringenden und kurzfristig zu treffenden Entscheidung zumindest eine Prognose zu dem einzusetzenden Personal und weiteren Ressourcen, den hierfür anfallenden Kosten sowie den zu erwartenden Konsequenzen und Risiken vornehmen müssen. Diese Daten sollten in jedem Fall verhältnismäßig leicht, schnell und kostengünstig einzuholen sein. Sie sind einem voraussichtlichen Nutzen und möglichen Chancen gegenüberzustellen. Kann die Intensität der Unterstützung variiert werden, sind zudem verschiedene Szenarien gegeneinander abzuwägen. Die Beschaffung solcher Informationen entspricht gewöhnlich nicht nur den unternehmerischen Mindeststandards für kostenrelevante Entscheidungen, sondern auch der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns. Sofern den Geschäftsführern diesbezügliche Kenntnisse fehlen, gehört zu der angemessenen Informationsbeschaffung insbesondere auch, dass sie sich bei den Gesellschaftern erkundigen, ob die Unterstützung überhaupt gewollt ist, hinsichtlich welcher Tätigkeiten, welcher Kaufinteressenten 252

BGH, Beschl. v. 14. 07. 2008, II ZR 202/07 = NJW 2008, S. 3361, 3362; BGH, Urt. v. 18. 06. 2013, II ZR 86/11 = WM 2013, S. 1648, 1651 f.; Bank, in: Patzina, Haftung von Unternehmensorganen, 2010, § 8 Rn. 2; Goette, in: Geiß, FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123, 140 f.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 139; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 22c; vgl. auch BGH, Beschl. v. 03. 11. 2008, II ZR 236/07 = NZG 2009, S. 117; OLG Düsseldorf, Hinweisbeschl. v. 20. 05. 2011, I-14 U 36/11 = DStR 2012, S. 1350, 1351 f. 253 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 84; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 26; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 58; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 22c; vgl. auch Koch/Dinkel, NZG 2004, S. 441, 444.

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und in welchem Umfang.254 Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass die auszuführenden Tätigkeiten gegenüber den Gesellschaftern erbracht werden und Teil des Veräußerungsprozesses sind, der durch die Gesellschafter gesteuert wird. Die Geschäftsführer können ohne diese Informationen normalerweise nicht wissen, ob ihr Eingreifen dem Wohl der Gesellschaft dient (siehe dazu auch im Folgenden S. 85, (c) Problematik der erforderlichen Informationsgrundlage). Daher ist es den Geschäftsführern nur dann gestattet, Unterstützungstätigkeiten im Rahmen ihres haftungsbefreienden Ermessens vorzunehmen, wenn mindestens die stimmenmäßige Mehrheit der Gesellschafter ihre Anfrage beantwortet und befürwortet. Sofern eine Billigung in Form einer einfachen, nicht als Weisung formulierten Willensäußerung geschieht, ist die befürwortende Aussage der Gesellschafter für die Geschäftsführer nicht zwingend bindend (siehe dazu S. 111 f., (b) Keine Differenzierung nach der Art der Willensbekundung). Lehnen alle oder so viele Gesellschafter, dass sie nach Stimmrechten eine Mehrheit bilden, die Unterstützungshandlungen ab oder reagieren sie nicht auf die Anfrage der Geschäftsführer, können diese die angestrebten Maßnahmen zunächst nur der Gesellschafterversammlung formell zur Entscheidung vorlegen (siehe dazu im Folgenden S. 89 ff., a) Der Wille der Gesellschafter). bb) Handeln zum Wohl der Gesellschaft Haben die Geschäftsführer, wie oben dargestellt, eine Entscheidungsgrundlage geschaffen und steht ihnen demnach eine Ermessensentscheidung zu, haben sie im guten Glauben zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Anders ausgedrückt ist der oberste Maßstab für das pflichtgemäße Verhalten des Geschäftsführers das Gesellschaftsinteresse.255 Abweichend wird teilweise auch vom Unternehmenswohl oder Unternehmensinteresse gesprochen.256 Diese terminologischen Feinheiten sind jedoch für die Präzisierung des rechtmäßigen Geschäftsführerverhaltens irrelevant,257 so dass in dieser Abhandlung einheitlich der Begriff Gesellschaftsinteresse verwendet wird. Dieser ist auch aus dogmatischer Sicht vorzugswürdig, da im Gegensatz zum Unternehmen nur die Gesellschaft Trägerin von Rechten und Pflichten

254 Wenn die Gesellschafter auf eigene Initiative hin ihre Handlungswünsche hinsichtlich des Geschäftsführerverhaltens geäußert haben (siehe dazu S. 107 ff., a) Der Wille der Gesellschafter), entfällt die Notwendigkeit, entsprechende Informationen einzuholen. 255 Vgl. Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 45, 70. 256 Etwa BGH, Urt. v. 14. 11. 1994, II ZR 160/93 = NJW 1995, S. 1353, 1355; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 13 ff.; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 64 ff.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 148 f.; Goette, in: Geiß, FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123, 127 m.w.Nachw. 257 So auch Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 13; ders., GmbHR 2010, S. 1307, 1308; a.A. Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 82 ff., die zwischen Unternehmens- und Gesellschaftsinteresse differenziert.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

ist (siehe S. 29 ff., 1. Definition des „Unternehmenskaufs“ und des Kaufgegenstands „Unternehmen“). Teilweise wird neben dem Gesellschafts- auch ein Unternehmensinteresse anerkannt, wobei die Belange verschiedener Parteien, insbesondere der Öffentlichkeit, der Arbeitnehmer, der Gläubiger und der Anteilsinhaber, in diesem Unternehmensinteresse zusammengefasst werden sollen.258 Dieses Konzept überzeugt jedoch nicht. Die Bündelung der Interessen einer unüberschaubaren Vielzahl von Beteiligten wäre aufgrund der Unbestimmtheit des so gebildeten Unternehmensinteresses ebenso wie der potenziellen Gegensätze innerhalb dieser universellen Interessenansammlung nicht nur wenig hilfreich; es besteht auch keine Notwendigkeit, neben dem Interesse der Gesellschaft ein weiteres Interesse des Unternehmens anzuerkennen. Gläubiger, Anteilsinhaber, Arbeitnehmer oder sonstige Dritte sind unabhängige Interessengruppen und es ist nicht ersichtlich, warum deren eigenständigen Belange zusammengefasst werden sollen. Darüber hinaus stellt sich die Frage, wie aus diesen sich teils widersprechenden Interessen ein Gemeinschaftsinteresse gebildet werden soll (siehe dazu auch nachfolgend S. 73 ff., (1) Die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses). Schon der Begriff des Unternehmens ist denkbar unscharf abgegrenzt und muss für den jeweiligen Anwendungsbereich individuell bestimmt werden (siehe S. 29 ff., 1. Definition des „Unternehmenskaufs“ und des Kaufgegenstands „Unternehmen“), so dass auch das Unternehmensinteresse in unterschiedlichen Situationen unterschiedlich festgelegt werden müsste. Außerdem lässt sich keine dogmatische Grundlage für ein Unternehmensinteresse finden. Der gemeinsame Berührungspunkt „Unternehmen“ der verschiedenen Interessengruppen genügt jedenfalls nicht als Rechtfertigung für die Herleitung eines eigenständigen Interesses. Die Voraussetzung hierfür ist vielmehr die eigene Rechtspersönlichkeit. Als Konsequenz kann nur die Gesellschaft und nicht das Unternehmen Interessenträger sein. Letztlich führt die Anerkennung der GmbH als selbständiges Rechtssubjekt, das nicht mit der Gesamtheit ihrer Mitglieder identisch ist und sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, sogar dazu, dass ihr ein eigenes Interesse zugesprochen werden muss.259 Da jede juristische Person aber nur ein fiktives Gebilde ohne eigene geistige Fähigkeiten ist, ist das Gesellschaftsinteresse in Übereinstimmung mit Zöllner als Hilfskonstrukt zu verstehen.260 Fraglich ist nun, wie sich das eigenständige Interesse der Gesellschaft bestimmen lässt (Kapitel (1)) und ob Unterstützungshandlungen im Rahmen des Unternehmensverkaufs in dem so gebildeten Interesse liegen können (Kapitel (2)). 258 Etwa Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 84 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 20 f.; Nissing, Eigeninteresse der Gesellschaft oder Liquidation auf kaltem Wege?, 1993, S. 48 ff. m.w.Nachw.; Hohaus/Weber, DStR 2008, S. 104, 106. 259 Hartmann, GmbHR 1999, S. 1061, 1062 m.w.Nachw. 260 Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 18 ff.

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(1) Die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses Ob das Gesellschaftsinteresse mit dem „vergemeinsamten“ Interesse sämtlicher Gesellschafter gleichzusetzen ist, also allein durch die Gesellschafter bestimmt wird (interessenmonistisches Modell), oder ob der Gesellschaft ein davon zumindest in gewisser Hinsicht unabhängiges, durch weitere Parteien gebildetes Interesse zugesprochen werden kann (interessenpluralistisches Modell), ist umstritten. Daher soll zunächst der Meinungsstand in der Literatur und der Rechtsprechung dargestellt (Kapitel (a)) und anschließend einer Wertung unterzogen werden (Kapitel (b)). (a) Meinungsstand in der Literatur und der Rechtsprechung In der Literatur erkennt insbesondere Ziemons das interessenpluralistische Modell und somit ein Eigeninteresse der Gesellschaft an, das auch die Belange Dritter, beispielsweise der Gläubiger, der Arbeitnehmer und der Allgemeinheit, umfasst.261 Diese Auffassung soll ihren Ursprung in der Regelung des § 70 Abs. 1 AktG aus dem Jahr 1937 und einem entsprechenden Gesetzesentwurf für die GmbH aus dem Jahr 1939 finden, wonach „das Wohl des Betriebs und seiner Gefolgschaft und der gemeine Nutzen von Volk und Reich“ bei der Geschäftsführung zu berücksichtigen waren.262 Zudem werden mit der Sozialbindung des Eigentums und der Regelung des § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG argumentiert, aus der ein Schutzgedanke zugunsten der Gläubiger entnommen werden könne.263 Der inhaltliche Gehalt des Gesellschaftsinteresses wird unter anderem auch im Zusammenhang mit der Weisungsbefugnis in der mitbestimmten GmbH diskutiert. Aus der Einwirkungsmöglichkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bei der Bestellung des Geschäftsführers und der Schutzwirkung der kollektivarbeitsrechtlichen Vorschriften wird mitunter geschlossen, dass die Geschäftsführer zumindest auch die Interessen der Arbeitnehmer zu berücksichtigen hätten, insbesondere wenn Weisungen durch die Gesellschafter 261 Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 127, 148 ff., 178; dies., in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishdb. GmbH-Geschäftsführung, 2011, § 21 Rn. 1, 20 f., § 22 Rn. 5, 10; dies., Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 85 f.; ebenso Goette, in: Geiß, FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123, 127 f.; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001, S. 354; Ulmer, ZHR 148 (1984), S. 391, 416 ff.; Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981, S. 330 ff.; ders., DB 1986, S. 2113, 2114 ff.; Priester, ZGR 1993, S. 512, 520 ff.; ähnlich Teubner, ZHR 149 (1985), S. 470 ff.; lediglich die Interessen der Arbeitnehmer berücksichtigend Sonnenberger, GmbHR 1973, S. 25, 27 f. 262 Vgl. für die AG Raisch, in: Fischer, FS Hefermehl, 1976, S. 347, 351 ff.; Schilling, in: Ballerstedt/Hefermehl, FS Gessler, 1971, S. 159, 168 f.; Ulmer, Der Einfluß des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979, S. 35 ff.; vgl. auch die Darstellung von Fleischer, GmbHR 2010, S. 1307 m.w.Nachw. 263 Vgl. die Darstellung von Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 16 ff.; ders., GmbHR 2010, S. 1307 ff.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 46; ders., Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S. 53 ff.; Kind, NZG 2000, S. 567, 568 m.w.Nachw.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

erteilt werden.264 Auch im Rahmen der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen besteht ein Streit, ob die Gesellschafter abgesehen von den gläubigerschützenden und anderen gesetzlichen Vorschriften frei über dieses Vermögen verfügen dürfen265 oder ein eigenes Interesse der Gesellschaft anerkennen müssen.266 Teilweise wird neben dem interessenmonistischen und dem interessenpluralistischen Modell die Ansicht vertreten, dass ein von den Gesellschaftern losgelöstes Eigeninteresse des Verbands nur hinsichtlich seiner Bestandserhaltung bestünde.267 In eine ähnliche Richtung weist auch die Rechtsprechung des BGH. Dieser lässt mittlerweile zwar klar erkennen, dass er zu einem interessenmonistischen Modell tendiert,268 erkennt allerdings ein eigenständiges Vermögensinteresse der Gesellschaft in Fällen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Gesellschaftsvermögens zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger an. Dadurch sollen bestehende Schutzlücken der §§ 30, 31 GmbHG geschlossen und das im Gläubiger-

264 Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 29; Ulmer, Der Einfluß des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979, S. 42 ff.; Hommelhoff, ZGR 1978, S. 119, 138 f.; ähnlich Teubner, ZHR 149 (1985), S. 470 ff.; vgl. auch Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 50, wonach Weisungen zu verweigern seien, wenn sie gröblich Arbeitnehmerinteressen verletzten (jedoch widersprüchlich zu Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 67 ff.); mittlerweile a.A. Raiser, in: Raiser/Veil/Jacobs, MitbestG, 2015, § 25 Rn. 91, der seine vormals vertretene Meinung „Doch ist anzunehmen, daß die Geschäftsführer die Durchführung von Weisungen verweigern können, welche dem Unternehmensinteresse widersprechen“ (Raiser, Mitbestimmungsgesetz, 1984, § 25 Rn. 80) revidierte. 265 Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. GmbH-Konzernrecht Rn. 70; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 33; Bitter, ZInsO 2010, S. 1505, 1507 ff.; mit Ausnahme existenzgefährdender Einflussnahmen so auch Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 14 Rn. 42; Winter, ZGR 1994, S. 570, 582 ff. 266 Etwa Hommelhoff, ZGR 1978, S. 119, 138; Schulze-Osterloh, ZGR 1983, S. 123, 158 f.; Ulmer, ZHR 148 (1984), S. 391, 416 ff. 267 So insbesondere Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 86 f., 191 ff., 328; ders., ZGR 1994, S. 570, 582 ff.; Nissing, Eigeninteresse der Gesellschaft oder Liquidation auf kaltem Wege?, 1993, S. 51 ff., 94 ff.; Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387, 394 ff.; wohl auch Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1254 f. 268 Insbesondere BGH, Urt. v. 28. 09. 1992, II ZR 299/91 = NJW 1993, S. 193, 194; BGH, Urt. v. 07. 04. 2003, II ZR 193/02 = NZG 2003, S. 528; OLG Frankfurt, Urt. v. 07. 02. 1997, 24 U 88/95 = GmbHR 1997, S. 346, 348; ebenso BGH, Urt. v. 16. 09. 1985, II ZR 275/84 = NJW 1986, S. 188, 190; BGH, Urt. v. 10. 05. 1993, II ZR 74/92 = BGHZ 122, S. 333, 336; BGH, Urt. v. 21. 06. 1999, II ZR 47/98 = NZG 1999, S. 1001, 1002; BGH, Urt. v. 31. 01. 2000, II ZR 189/99 = NJW 2000, S. 1571 f.; BGH, Urt. v. 16. 09. 2002, II ZR 107/01 = NJW 2002, S. 3777, 3778; BGH, Urt. v. 26. 10. 2009, II ZR 222/08 = NJW 2010, S. 64; vgl. auch BGH, Urt. v. 19. 04. 1971, II ZR 98/68 = NJW 1971, S. 1355, 1356 f.; BGH, Urt. v. 19. 09. 1994, II ZR 237/93 = GmbHR 1994, S. 881, 883; BGH, Urt. v. 14. 11. 1994, II ZR 160/93 = NJW 1995, S. 1353, 1355; BGH, Urt. v. 29. 09. 2008, II ZR 234/07 = GmbHR 2008, S. 1319, 1322; OLG Koblenz, Urt. v. 23. 12. 2014, 3 U 1544/13 = BeckRS 2015, 00712; OLG München, Urt. v. 23. 06. 2016, 23 U 4531/15 = ZIP 2016, S. 1832, 1834; a.A. OLG Zweibrücken, Urt. v. 22. 12. 1998, 8 U 98/98 = NZG 1999, S. 506, 507, das wohl zur Berücksichtigung weiterer Interessen neben den Gesellschafterinteressen tendiert.

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interesse zweckgebundene Gesellschaftsvermögen vor Eingriffen geschützt werden.269 Die wohl vorherrschende Meinung lehnt ein von den Interessen der Gesellschafter abstrahiertes, pluralistisch gebildetes Interesse der Gesellschaft in jeder Hinsicht ab.270 Eine § 70 Abs. 1 AktG von 1937 entsprechende Regelung für die GmbH sei nie Gesetz geworden. Bei der überwiegend personalistisch ausgestalteten Rechtsform der GmbH, die nicht auf Großunternehmen mit Bedeutung für das Allgemeinwohl ausgelegt ist, sei die Berufung auf die Sozialbindung des Eigentums zudem verfehlt. Aus § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG ließe sich außerdem kein allgemeines Gebot zur Berücksichtigung von Gläubigerinteressen herleiten.271 Stattdessen existiere der Gesellschaftsverband nur in und durch seine Mitglieder, die sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zusammengeschlossen hätten. Dem Verband selbst komme an sich kein zu schützender Wert zu.272 Vielmehr sei die Gesellschaft eine „Veranstaltung“ der Gesellschafter, die daher berufen seien, das Gesellschaftsinteresse zu konkretisieren.273 Ihnen stehe es insbesondere frei, den Gesellschaftszweck grundlegend zu ändern oder die Gesellschaft sogar zu liquidieren. Insofern hätten sie die Möglichkeit, das Schicksal der Gesellschaft umfassend nach den eigenen Interessen zu bestimmen. Dies zeige sich auch in der umfassenden Weisungsbefugnis der Gesellschafter, die nur durch bestimmte zwingende Vorschriften, wie etwa die Kapitalerhaltungsregeln, eingeschränkt würde.274 Dies gelte auch in der mitbestimmten GmbH. Das Mitbestimmungsgesetz baue nämlich auf den geltenden Regeln des Gesellschaftsrechts auf. Eine Einschränkung der Weisungsbefugnis der 269 BGH, Urt. v. 16. 07. 2007, II ZR 3/04 = NJW 2007, S. 2689, 2690 f.; BGH, Urt. v. 09. 02. 2009, II ZR 292/07 = NZG 2009, S. 545, 548; BGH, Urt. v. 15. 09. 2014, II ZR 442/13 = GmbHR 2015, S. 644, 646; vgl. auch BGH, Urt. v. 16. 09. 1985, II ZR 275/84 = NJW 1986, S. 188, 190; BGH, Urt. v. 28. 09. 1992, II ZR 299/91 = NJW 1993, S. 193, 194. 270 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 13 Rn. 32, 58 ff., § 37 Rn. 3 ff., 30 ff., § 43 Rn. 7, 134 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 14 Rn. 42; Raiser/ Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 2015, § 42 Rn. 90; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 45 Rn. 16; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 67 ff. (jedoch widersprüchlich zu Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 50, wonach Weisungen zu verweigern seien, wenn sie gröblich die Arbeitnehmerinteressen verletzten); Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 14 Rn. 52; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 625 ff.; ders., in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, 1991, S. 949, 951; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 17, 20 f., 33; Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 162; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, S. 69, 71 f.; siehe auch die folgenden Fn. 271 bis 276. 271 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 16 ff.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 46, 233 f. 272 Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 18 ff. 273 Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 68; vgl. auch Hartmann, GmbHR 1999, S. 1061, 1062. 274 Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. GmbH-Konzernrecht Rn. 70; Klöhn, in: Bork/Schäfer, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 5; Lutter, ZIP 1985, S. 1425, 1428 f.; zurückgehend auf Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, Teil 2, 1983, S. 61 f.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Gesellschafter und der Bindungswirkung gegenüber den Geschäftsführern scheide daher aus. Der Einfluss der arbeitnehmerschützenden Vorschriften schlage sich nur mittelbar nieder, insbesondere durch ein Mitspracherecht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bei der Bestellung der Geschäftsführer. Die Arbeitnehmerinteressen seien (nur) durch zwingende arbeitsrechtliche Regelungen geschützt,275 denn der Gesetzgeber habe den Schutz der Arbeitnehmer, ebenso wie den Schutz von Gläubigern und sonstigen Dritten, lediglich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften angestrebt.276 Nicht verboten könne es allerdings sein, die Interessen der Arbeitnehmer, der Allgemeinheit oder weiterer Dritter zu berücksichtigen, sofern dies auch im Gesellschaftsinteresse liege.277 (b) Befürwortung des interessenmonistischen Modells Ein von den Gesellschaftern losgelöstes Gesellschaftsinteresse ist mit der herrschenden Meinung und der höchstrichterlichen Rechtsprechung abzulehnen. Zwar ist der GmbH, wie dargestellt, ein eigenständiges Interesse zuzuerkennen. Dessen Inhalt kann jedoch niemals unabhängig von den Gesellschaftern sein und wird allein durch die Gesellschafter bestimmt. Zutreffend wird die GmbH als „Veranstaltung“ der Gesellschafter bezeichnet. Die Argumente der Mindermeinung überzeugen hingegen nicht. Sie stützen sich zum Teil auf die Rechtsprechung und Literatur zur Aktiengesellschaft.278 Doch schon dort ist umstritten, ob ein von der Gesamtheit der Aktionäre unabhängiges Eigeninteresse der Gesellschaft besteht.279 Die GmbH weist dem Grunde nach aber viel stärkere personalistische Züge auf als die AG, so dass die beiden Gesellschaftsformen in dem diskutierten Streit nicht gleichgesetzt werden können.280 Auch der Aussage, dass Drittinteressen grundsätzlich zu berücksichtigen seien, wenn die 275 BVerfG, Urt. v. 01. 03. 1979, 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78 = NJW 1979, S. 699 f.; BGH, Urt. v. 14. 11. 1983, II ZR 33/83 = NJW 1984, S. 733, 735; Diekmann/MarschBarner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 75; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 20; vgl. auch Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 50. 276 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 627; Lutter, ZIP 1985, S. 1425, 1428 f.; vgl. auch Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 75; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 20, § 43 Rn. 17. 277 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 19; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 68; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 20 f. 278 Vgl. etwa die Nachweise bei Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 149 Fn. 285 – 287. 279 Ablehnend etwa Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 46; ders., Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S. 42 ff.; Klöhn, ZGR 2008, S. 110, 130; Mülbert, ZGR 1997, S. 129, 147 ff.; befürwortend dagegen Kittner, ZHR 136 (1972), S. 208, 226 ff., 240 ff. 280 Vgl. Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 46.

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Verbandsmitglieder das Gesellschaftsinteresse nicht in gegensätzlicher Art und Weise festgelegt hätten,281 kann nicht gefolgt werden. Das Gesellschaftsinteresse wird nämlich schon durch die Festlegung des Gesellschaftszwecks und des Unternehmensgegenstands geprägt, so dass bei erwerbswirtschaftlich ausgestalteten Gesellschaften üblicherweise die Gewinnerzielung im Vordergrund zu stehen hat282 und Drittinteressen, etwa gemeinwohlfördernde und arbeitnehmerbezogene Aspekte, in das Gesellschaftsinteresse nur einfließen können, sofern dies durch die Gesellschafter zum Ausdruck gebracht wird. Des Weiteren greift auch der argumentative Verweis der Mindermeinung auf das zur GmbH erlassene „Bremer Vulkan-Urteil“283 nicht, in dem der BGH der betroffenen Gesellschaft ein „Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen“284, attestiert. Zum einen wurde diese Rechtsprechung durch die „Trihotel-Entscheidung“285 ausdrücklich aufgegeben. Der BGH spricht mittlerweile im Rahmen des existenzvernichtenden Eingriffs als Fallgruppe der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht mehr von einem gesellschafterunabhängigen Eigeninteresse der GmbH. Zum anderen hatte der BGH in der „Bremer Vulkan-Entscheidung“ wie etwa auch im „Autokran-Urteil“286 Missbrauchsfälle im Auge, bei denen das aufgrund der Rechtsform der GmbH geschützte Gesellschaftsvermögen und die damit verbundene Haftungsbegrenzung gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG zum Schaden der Gläubiger ausgenutzt werden.287 Solche Fälle des Rechtsmissbrauchs sind (ebenso wie etwa die Umgehung von Schutzvorschriften) stets durch die Rechtsprechung zu ahnden und unterfallen nicht dem Recht der Gesellschafter zur freien Vermögensdisposition. Sie bedürfen aber auch in keiner Weise der Etablierung eines pluralistisch gebildeten Eigeninteresses der Gesellschaft. Dies hätte nur zur Folge, dass auch bei der Durchführung alltäglicher, rechtmäßiger Maßnahmen ohne jegliche Missbrauchsabsicht die Interessen Dritter berücksichtigt werden müssten. Dass dies vom BGH angestrebt wurde, lässt sich 281

So Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 150. OLG Köln, Urt. v. 02. 06. 1999, 5 U 196/98 = NZG 1999, S. 1228, 1229; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 1 Rn. 3 f.; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 149; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 93. 283 Ziemons, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishdb. GmbH-Geschäftsführung, 2011, § 21 Rn. 21. 284 BGH, Urt. v. 17. 09. 2001, II ZR 178/99 = BGHZ 149, S. 10, 17. 285 BGH, Urt. v. 16. 07. 2007, II ZR 3/04 = NJW 2007, S. 2689 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 09. 02. 2009, II ZR 292/07 = NZG 2009, S. 545 ff. 286 BGH, Urt. v. 16. 09. 1985, II ZR 275/84 = NJW 1986, S. 188 ff. 287 BGH, Urt. v. 16. 07. 2007, II ZR 3/04 = NJW 2007, S. 2689, 2690 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 24. 06. 2002, II ZR 300/00 = NJW 2002, S. 3024, 3025; BGH, Urt. v. 20. 09. 2004, II ZR 302/02 = NJW 2005, S. 145, 146; BGH, Urt. v. 13. 12. 2004, II ZR 206/02 = NJW-RR 2005, S. 335, 336; BGH, Urt. v. 09. 02. 2009, II ZR 292/07 = NZG 2009, S. 545, 546 f.; BGH, Urt. v. 15. 09. 2014, II ZR 442/13 = GmbHR 2015, S. 644, 646; ebenso LAG, Urt. v. 30. 01. 2015, 10 Sa 828/14 = ZIP 2015, S. 1392, 1393. 282

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

seiner Rechtsprechung allerdings nicht entnehmen. Der BGH statuiert ganz im Gegenteil, dass „ein außerhalb der Gefährdung von Gläubigerinteressen […] unabhängiges Gesellschaftsinteresse […] grundsätzlich nicht anzuerkennen“288 sei. Folgerichtig hat er Fälle des Rechtsmissbrauchs der Kategorie der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB zugeordnet, die zu einer Innenhaftung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft führt. Der Streit, ob die Grenze zu einer solchen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung erst mit einem Eingriff in das gemäß §§ 30, 31 GmbHG geschützte Stammkapital289 oder möglicherweise schon zuvor durch andere Maßnahmen überschritten wird,290 ist für diese Abhandlung nicht relevant, da hier im Rahmen des Unternehmenskaufs keine existenzbedrohenden oder durch Kapitalschmälerung gläubigerbenachteiligenden Szenarien behandelt werden. Vielmehr soll die veräußerte Gesellschaft auch nach der Übernahme durch die neuen Gesellschafter fortgeführt werden. Aber selbst eine Zerschlagung oder Liquidation läge in der Dispositionsbefugnis der das Unternehmen erwerbenden Gesellschafter und wäre nicht per se mit einer vorsätzlichen sittenwidrigen Gläubigerschädigung verbunden, unabhängig davon, wo die Grenze zu einer solchen Schädigung nach dem Gesagten gezogen wird, denn die Gesellschafter sind die mit umfassenden Herrschaftsrechten ausgestatteten Eigentümer der Gesellschaft. Auch wenn ihre Interessen denjenigen von gesellschaftsexternen Dritten, insbesondere der Öffentlichkeit, der Arbeitnehmer und der Gläubiger, gegenüberstehen, ist der Gesellschaftsverband nicht Träger dieser Drittinteressen. Sie sind folglich nicht durch die Geschäftsführer aufgrund deren Treuebindung gegenüber der Gesellschaft zu berücksichtigen, sondern nur aufgrund und im Rahmen spezifischer gesetzlicher Regelungen, etwa der Arbeitnehmerschutzrechte oder der Kapitalerhaltungsvorschriften einschließlich des hierzu erlassenen Richterrechts. Ein pluralistisch gebildetes Gesellschaftsinteresse ist daher nicht erforderlich, selbst wenn gemäß der BGH-Rechtsprechung ein über die §§ 30, 31 GmbHG hinausgehendes Schutzniveau des § 826 BGB anerkannt wird. Die Mindermeinung muss sich zudem nach einer Rechtfertigung fragen lassen, warum beispielsweise eine Personenhandelsgesellschaft mit 100 Angestellten lediglich dem Willen der Gesellschafter unterstünde, während den Eigentümern einer GmbH mit fünf Beschäftigten die Berücksichtigung von Arbeitnehmer- und weiteren Drittinteressen bei der Geschäftsführung obläge. Ferner ist vollkommen unklar, wie das Interesse des fiktiven Gebildes „Gesellschaft“ pluralistisch und ohne klares, das Interesse bestimmende Zurechnungssub288 BGH, Urt. v. 28. 09. 1992, II ZR 299/91 = NJW 1993, S. 193, 194; vgl. auch BGH, Urt. v. 07. 04. 2003, II ZR 193/02 = NZG 2003, S. 528. 289 Etwa Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 33; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 21 f. 290 Etwa Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 86 f., 191 ff., 328; ders., ZGR 1994, S. 570, 582 ff.; Nissing, Eigeninteresse der Gesellschaft oder Liquidation auf kaltem Wege?, 1993, S. 51 ff., 94 ff.

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jekt ex ante gebildet werden sollte. Es stellt sich insbesondere die Frage, welche Interessengruppen bei der Konkretisierung überhaupt zu berücksichtigen wären und wer die Interessen dieser Gruppen letztlich bestimmen und im Fall eines Widerstreits gewichten sollte. So können unterschiedliche Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Ziele verfolgen, ebenso wie unterschiedliche Gläubigergruppen oder die Öffentlichkeit. Die Verlagerung eines Betriebsteils in ein anderes Bundesland würde zum Beispiel im Interesse der dortigen Öffentlichkeit liegen, während die Bürger im Bundesland des bisherigen Standorts wohl gegen die Verlagerung plädieren würden. In gleicher Weise könnten Arbeitnehmer geteilter Meinung über Lohnerhöhungen sein und diese aus monetären Interessen befürworten oder mit dem Ziel der Arbeitsplatzsicherung ablehnen. Welche Instanz könnte grundsätzlich entscheiden, wie solche unterschiedlichen Interessen zu gewichten wären und das eine Öffentlichkeits- oder Arbeitnehmerinteresse festlegen, das nach Auffassung der Mindermeinung wiederum in das Gesellschaftsinteresse einfließen würde? Es ist in Einzelsituationen zwar denkbar, dass sich eine große Schnittmenge aus den Belangen der verschiedenen Parteien bilden ließe, jedoch kann davon nicht immer ausgegangen werden. Eine Lösung, bei der das Gesellschaftsinteresse aus dem „kleinsten gemeinsamen Nenner“ gebildet würde291 (sofern dieser im Einzelfall überhaupt besteht), wäre weder praxistauglich noch systematisch sinnvoll. Folglich bilden letztlich allein die Interessen der Gesellschafter das eigenständige Gesellschaftsinteresse. Bereits durch die Festlegung des Gesellschaftszwecks und des Unternehmensgegenstands geben sie diesem eine maßgebliche Richtung.292 Allerdings liegt es stets an den Geschäftsführern, das Gesellschaftsinteresse eigenverantwortlich und unter Berücksichtigung des Sorgfaltsmaßstabs des § 43 Abs. 1 GmbHG zu interpretieren.293 Als Vorgaben dienen dabei der Gesellschaftszweck, der Unternehmensgegenstand, weitere Satzungsregelungen, Weisungsbeschlüsse und das sonstige bisherige kollektive Verhalten der Gesellschafter. Auch der jeweilige Wille und die Eigeninteressen jedes einzelnen Gesellschafters sind zu berücksichtigen, sofern diese mit den genannten, das Gesellschaftsinteresse bestimmenden Faktoren eine Synthese bilden. Die Gewichtung unterschiedlicher Interessen einzelner Gesellschafter unterfällt dem weiten Ermessensspielraum der Geschäftsführer. Dabei müssen sie bei ihrer Abwägung alle Interessengruppen berücksichtigen und dürfen (gemessen am Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG) keine davon grundlos ignorieren, etwa in willkürlicher, schädigender oder anderweitig missbräuchlicher Weise. Im Falle gegenläufiger Gesellschafterinteressen wird dies in der Regel dazu führen, dass die Geschäftsführer vorwiegend die im Verband gemeinschaftlich festgelegten Kollektivinteressen verfolgen müssen (z. B. Gewinnerzielung in der erwerbswirtschaftlich ausgeprägten GmbH) und Eigeninter291

So aber etwa Priester, ZGR 1993, S. 512, 521; Ulmer, ZHR 148 (1984), S. 391, 420. OLG Zweibrücken, Urt. v. 22. 12. 1998, 8 U 98/98 = NZG 1999, S. 506, 507; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 12 ff.; Kort, ZIP 1991, S. 1274, 1277; vgl. auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 93 f. 293 Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 44. 292

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

essen der einzelnen Anteilseigner nur dann beachten dürfen, wenn sie mit den Kollektivinteressen in Einklang zu bringen sind. Letztlich können die Geschäftsführer durchaus zu dem Ergebnis gelangen, dass auch die Interessen von Arbeitnehmern, Gläubigern oder sonstigen Dritten in das Gesellschaftsinteresse einzubeziehen sind, aber nur, falls sie darauf schließen dürfen, dass dies dem Willen der Gesellschafter entspricht. (2) Beurteilung der Unterstützungshandlungen hinsichtlich des Unternehmensverkaufs Nachdem feststeht, dass das Gesellschaftsinteresse allein durch die Gesellschafter bestimmt wird, schließt sich die Frage an, ob Handlungen zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs (nicht der Verkauf an sich) in diesem Interesse liegen können. Da das Interesse jeder Gesellschaft stets individuell durch die gemeinsamen Vorgaben der Gesellschafter, insbesondere den Gesellschaftszweck und den Unternehmensgegenstand, konkretisiert wird und im spezifischen Einzelfall durch den Geschäftsführer der betreffenden GmbH zu interpretieren ist, muss von vornherein klargestellt werden, dass diese Frage nur auf einer abstrakten Ebene beantwortet werden kann. Hierzu sollen zunächst die Argumente abgewogen werden, die im Allgemeinen bei der Durchführung von Unterstützungsmaßnahmen für und gegen ein Handeln im Interesse der Zielgesellschaft sprechen (Kapitel (a)). Im Anschluss sollen gesondert die diesbezüglichen Auswirkungen erörtert werden, die sich aus der Tatsache ergeben, dass die oder ein Großteil der das Gesellschaftsinteresse bestimmenden Gesellschafter ihre Mitgliedschaftsrechte aufgeben (Kapitel (b)) und das Eingreifen der Geschäftsführer auf Grundlage angemessener Informationen zu erfolgen hat (Kapitel (c)). Danach erfolgt eine abschließende Beurteilung der Unterstützungshandlungen (Kapitel (d)). (a) Abwägung der verschiedenen Argumente Grundsätzlich ließe sich gegen die Konformität der Unterstützungsmaßnahmen mit dem Gesellschaftsinteresse einwenden, dass die Gesellschafter bei dem Unternehmensverkauf nur ihre Eigeninteressen durch die Umsetzung ihres eigennützigen Anteilsveräußerungsrechts verwirklichten. Die Anteilsveräußerung ist nämlich der Sphäre der privaten Vermögensverwaltung zuzurechnen, sofern nicht die Rettung des Unternehmens vor einer existenziellen Bedrohung wie der Insolvenz bezweckt wird. Es könnte also angenommen werden, dass auch die unterstützenden Maßnahmen der Geschäftsführer der Zielgesellschaft ganz vorwiegend diesen Eigeninteressen dienten, die gerade keine Synthese mit dem eigenständigen Gesellschaftsinteresse bilden können.294 Folgte man einer solchen Argumentation, müsste sogar ein ge294 Vgl. Greitemann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 776, wonach eine Gesellschaft z. B. ein Interesse an der Stabilisierung des Gesellschafterkreises, an Kapitalzufuhr oder an einem Technologietransfer haben könne, aber nicht an einem Gesellschafterwechsel an sich.

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sellschaftszweckwidriges Handeln in Betracht gezogen werden, da die Unterstützungshandlungen dann keine operativen Geschäftstätigkeiten wären, die in erster Linie der Erreichung des Gesellschaftszwecks dienten, etwa der Steigerung des Umsatzes und des Gewinns in einer erwerbswirtschaftlich ausgerichteten GmbH. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass ausschließlich die Sichtweise der Geschäftsführer entscheidend ist, die vorliegend von derjenigen der Gesellschafter getrennt werden muss. Die Geschäftsführer und nicht die Gesellschafter haben das Gesellschaftsinteresse zu interpretieren und können – nach der Schaffung einer angemessenen Informations- und Entscheidungsgrundlage (siehe S. 88 f., aa) Handeln auf Grundlage angemessener Informationen) – durchaus zu einem gegenteiligen Ergebnis im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung kommen. Das diskutierte Geschäftsführerhandeln kann insbesondere auf mittelbare Art und Weise den Gesellschaftszweck fördern, beispielsweise in einer erwerbswirtschaftlich ausgerichteten Gesellschaft, wenn erst das Eingreifen der Geschäftsführer den reibungslosen und zügigen Ablauf der Transaktion gewährleistet, der wiederum Unruhe und Eigenkündigungen unter der Belegschaft sowie Störungen des operativen Betriebsablaufs verhindert. Auch können die Unterstützungsmaßnahmen notwendig sein, um die Transaktion überhaupt erfolgreich zum Abschluss zu bringen, was gegebenenfalls erforderlich ist, um negative öffentliche Berichterstattungen und Beeinträchtigungen des Rufs der Gesellschaft abzuwenden, die im Falle eines Scheiterns des Unternehmensverkaufs drohen. Denkbar ist sogar ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den Unterstützungsmaßnahmen und der Förderung des Gesellschaftsinteresses: In einer GmbH, in der nach dem Willen der Gesellschafter auch das Wohl der Arbeitnehmer im Gesellschaftsinteresse Berücksichtigung finden soll, kann der prognostizierte Erhalt von gefährdeten Arbeitsplätzen zu der Entscheidung führen, dass die den Eigentümerwechsel unterstützenden Tätigkeiten dem Wohl der Gesellschaft dienen. Dasselbe Ergebnis ist für eine erwerbswirtschaftlich ausgerichtete Gesellschaft möglich, wenn durch den Wechsel der Anteilseigner auf Basis hinreichender Informationen295 Produktivitäts-, Effizienz- oder Profitsteigerungen wahrscheinlich sind, etwa als Folge von Synergieeffekten, besseren Vertriebswegen, günstigeren Wareneinkaufsmöglichkeiten oder einer Stärkung der Marke. Durch die Unterstützungshandlungen seitens der Geschäftsführer der Zielgesellschaft wird dann ein solcher Eigentümerwechsel und somit auch die Entwicklung zu einer produktiveren, effizienteren oder profitableren Organisation begünstigt und gefördert. Dies liegt im erwerbswirtschaftlich geprägten Gesellschaftsinteresse und steht folglich auch im Einklang mit dem Gesellschaftszweck.296 295 Voraussetzung ist immer eine angemessene Informationslage, also eine verlässliche Prognose der zukünftigen Unternehmensentwicklung. 296 Vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 12. 05. 1999, 20 U 62/98 = NZG 2000, S. 159, 162 zu einem auf den Unternehmensverkauf übertragbaren Fall der Umstrukturierung; ähnlich Rittmeister, NZG 2004, S. 1032, 1036.

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Noch deutlicher wird der positive Zusammenhang zwischen Unterstützungsmaßnahmen und Gesellschaftsinteresse, falls der Unternehmensverkauf erforderlich ist, um die Entwicklung neuer Technologien zum Erhalt der Marktstellung zu ermöglichen,297 um eine Gesellschaft, deren Gesellschafter zerstritten sind und die Geschäftsführung lähmen, wieder handlungsfähig zu machen oder um existenzbedrohende Risiken für die Zielgesellschaft abzuwenden, beispielsweise die drohende Insolvenz durch den Eintritt finanzstarker Gesellschafter.298 Darüber hinaus können auch der Umfang und die Art der Unterstützungsmaßnahmen entscheidend beeinflussen, ob das Eingreifen der Geschäftsführer als vorteilhaft für das Gesellschaftswohl anzusehen ist oder nicht. Maßnahmen, welche die laufende Geschäftstätigkeit erheblich beeinflussen und beispielsweise dazu führen, dass wichtige Aufträge oder Projekte nicht termingerecht fertiggestellt oder angenommen werden können, lassen sich nur durch triftige Gründe im Gesellschaftsinteresse rechtfertigen. Dagegen führt eine marktübliche Vergütung, die von den ihre Anteile veräußernden Gesellschaftern für die Unterstützungstätigkeiten entrichtet wird, im Einzelfall mitunter dazu, dass die Handlungen als dienlich für das Wohl der Zielgesellschaft gelten müssen, insbesondere bei geringer Personalauslastung. Es ist unerheblich, ob eine Umsatz- und Ertragssteigerung durch das übliche operative Geschäft oder eine von den Anteilsveräußerern geleistete Vergütung für unübliche Maßnahmen gelingt – in einer erwerbswirtschaftlich ausgerichteten GmbH entspricht dieser „Zusatzverdienst“ dem Gesellschaftsinteresse. Die dafür ursächlichen Unterstützungstätigkeiten überschreiten bei nur kurzzeitiger Ausführung, wie bereits dargestellt, auch nicht den Unternehmensgegenstand (siehe S. 86 f., b) Grenzen aus der Satzung). (b) Problematik der Auswechselung der das Gesellschaftsinteresse bestimmenden Gesellschafter Fraglich ist, ob eine solche positive Beurteilung der Unterstützungstätigkeiten seitens der Geschäftsführer dadurch beeinflusst wird, dass die angestrebten Resultate (etwa die genannten Produktivitäts-, Effizienz- und Profitsteigerungen, die Unternehmensrettung oder die Bindung wichtiger Mitarbeiter) zum Zeitpunkt der diesbezüglichen Geschäftsführerentscheidung und während deren Ausführung zwar dem Gesellschaftsinteresse entsprechen, als Folge der Transaktion aber nicht mehr den aktuellen, das Gesellschaftsinteresse gestaltenden Gesellschaftern zugutekommen, sondern den zukünftigen Anteilseignern, die das Gesellschaftsinteresse nicht entsprechend geprägt haben. Die Veräußerung der GmbH-Anteile führt nämlich zu einer Trennung der bisherigen Determinanten des Gesellschaftsinteresses (d. h. den Ge297

Vgl. Kallmeyer, GmbHR 2001, S. 745, 746. Diese Zwecksetzung könnte allerdings dazu führen, dass die Unterstützungsmaßnahmen als außergewöhnliches Geschäft anzusehen sind (siehe S. 85 f., (b) Beurteilung der Unterstützungshandlungen). 298

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sellschaftern) von dem Interessenträger (d. h. der Gesellschaft). Zu erörtern ist also, ob eine Maßnahme im Gesellschaftsinteresse liegen kann, wenn das Ergebnis dieser Maßnahme erst zu einem Zeitpunkt eintritt, zu dem die das Interesse bestimmenden Personen gar nicht mehr zum Gesellschaftsverband gehören und die Maßnahmen letztlich sogar bezwecken, dass sich alle oder zumindest mehrheitlich die Personen, die das Gesellschaftsinteresse bilden, möglichst schnell und problemlos von der Gesellschaft lösen können. Zur Klärung dieser Fragestellung müssen drei verschiedene Fallkonstellationen betrachtet werden. Grundsätzlich ist die Problematik nämlich nur relevant, wenn keine stimmenmäßige Gesellschaftermehrheit die Unterstützungshandlungen ablehnt. Andernfalls können die Geschäftsführer gar nicht frei agieren (siehe S. 88 f., aa) Handeln auf Grundlage angemessener Informationen und S. 89 ff., a) Der Wille der Gesellschafter). Folglich muss zumindest eine stimmenmäßige Gesellschaftermehrheit die Unterstützungshandlungen befürworten, keine Aussage auf eine entsprechende Anfrage der Geschäftsführer der Zielgesellschaft in angemessener Zeit treffen oder beide Verhaltensweisen in gemischter Form zeigen. Aus dieser Überlegung heraus ergeben sich die drei besagten Fallgruppen: Falls alle Gesellschafter die Unterstützungsmaßnahmen gutheißen – dies ist die erste Fallkonstellation – liegt das entsprechende Einwirken der Geschäftsführer zweifellos im Interesse der Gesellschaft. Nach der hier vertretenen Auffassung besteht nämlich kein vom Willen der Gesamtheit aller Gesellschafter oder des Einpersonengesellschafters abweichendes Gesellschaftsinteresse.299 Zu einem ebenfalls positiven Ergebnis können die Geschäftsführer nach den oben dargestellten Erwägungen in der zweiten Fallkonstellation gelangen, wenn mindestens eine befürwortende stimmenmäßige Mehrheit für die Unterstützungsmaßnahmen besteht. Es ist davon auszugehen, dass diese Mehrheit, sofern sie ihre Anteile veräußert, die Folgen ihrer Entscheidung absehen kann, sie also in dem Bewusstsein handelt, bei einem erfolgreichen Verkauf des Unternehmens nicht mehr von den bezweckten Resultaten der Unterstützungsmaßnahmen zu profitieren. Die Trennung von Interessenträger und -determinanten entspricht also dem Mehrheitswillen der Gesellschafter.300 Auch wenn Minderheitsgesellschafter existieren, die ihre Anteile 299 Ebenso BGH, Urt. v. 21. 06. 1999, II ZR 47/98 = NZG 1999, S. 1001, 1002; BGH, Urt. v. 26. 10. 2009, II ZR 222/08 = NJW 2010, S. 64; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 13 Rn. 58 ff., § 43 Rn. 134; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 14 Rn. 42; Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. GmbH-Konzernrecht Rn. 70. 300 Diese Trennung von Interessenträger und -determinanten führt auch nicht zu einer unvorhergesehenen Verselbständigung des Gesellschaftsinteresses. Die Eigenständigkeit dieses Interesses steht nach der hier vertretenen Ansicht gar nicht infrage, lediglich dessen losgelöste Bestimmung unabhängig vom Willen der Gesellschafter kann nicht befürwortet werden. Zu einer solchen Dissoziation kommt es aber auch infolge des Unternehmenskaufs nicht, da die durch die Transaktion neu eintretenden Gesellschafter nahtlos ihre interessendeterminierende Funktion übernehmen können.

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nicht veräußern möchten und sich nicht für oder sogar ausdrücklich gegen die Unterstützung aussprechen, ändert das an dieser Beurteilung nichts. Die verbleibenden Minderheitsgesellschafter profitieren nämlich auch nach der Unternehmensveräußerung von den angestrebten Resultaten, welche die Geschäftsführer zu dem Schluss gelangen lassen, dass ihr Handeln im Gesellschaftsinteresse liegt (z. B. erwartete Profitabilitätssteigerungen). Dennoch haben die Geschäftsführer ablehnende Stimmen, sowohl von Gesellschaftern, die ihre Anteile veräußern möchten, als auch von verbleibenden Gesellschaftern, bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. Die Interessen der negativ eingestellten Gesellschafter sind nach Möglichkeit zu ergründen, gegen die die Unterstützung befürwortenden Argumente abzuwägen und, sofern vertretbar und möglich, in das Geschäftsführerhandeln einzubeziehen.301 Dabei ist auch die stimmenmäßige Anzahl der Gegner der Unterstützungsmaßnahmen entscheidend. Sprechen sich beispielsweise 40 % der Gesellschafter aus Kostengründen gegen eine Mitwirkung der Zielgesellschaft aus, müssen deren Geschäftsführer stichhaltige Gründe vorbringen, um kostenintensive Handlungen im Gesellschaftsinteresse zu rechtfertigen. Problematisch ist schließlich nur die dritte Fallkonstellation, in der sich alle oder so viele Gesellschafter überhaupt nicht zu der Anfrage der Geschäftsführer der Zielgesellschaft äußern, dass sich keine positive Stimmenmehrheit für die Unterstützungsmaßnahmen findet. Zumindest eine Mehrheit der Gesellschafter möchte dann zwar ihre Gesellschaftsanteile verkaufen, zumindest ein großer Teil dieser Mehrheit äußert aber nicht ihren Willen hinsichtlich der Unterstützungsmaßnahmen, deren angestrebte Resultate sie aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr treffen und die ihre Trennung von der Gesellschaft fördert. Allerdings muss selbst dann für die Geschäftsführer dem Grunde nach die Möglichkeit bestehen, ihr mitwirkendes Handeln durch das Interesse der Gesellschaft zu rechtfertigen. Andernfalls könnten sie beispielsweise keine Aufträge mehr vor dem angestrebten Unternehmensverkauf annehmen oder bearbeiten, die aller Wahrscheinlichkeit nach erst nach dem Closing entlohnt werden. In diesem Fall fließt der Zielgesellschaft nämlich, vergleichbar mit dem infrage stehenden Sachverhalt, die Gegenleistung zu einem Zeitpunkt zu, zu dem die aktuellen Gesellschafter nicht mehr davon profitieren. Daher wird das Gesellschaftsinteresse richtigerweise immer für den aktuellen Moment durch die Geschäftsführer festgelegt und für jegliches aktuell zu beurteilende Handeln herangezogen. Dafür spricht auch, dass Gesellschafter bei jeglichen, auch außerhalb des Unternehmensverkaufs liegenden Geschäftsführungsangelegenheiten grundsätzlich noch vor Abschluss der jeweiligen Tätigkeit kurzfristig aus dem Gesellschaftsverband ausscheiden oder den Inhalt des Gesellschaftsinteresses ändern könnten. Maßgeblich kann folglich nur sein, was in dem jeweiligen Zeitpunkt der Entscheidung über eine Handlung im Einklang mit dem Gesellschaftsinteresse angesehen wird.

301

A.A. noch Mertens, in: Lutter/Stimpel/Wiedemann, FS Fischer, 1979, S. 461, 467.

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(c) Problematik der erforderlichen Informationsgrundlage Die eigentliche Problematik liegt darin, dass die Geschäftsführer der Zielgesellschaft ohne eine Aussage der Gesellschafter zu dem Was, Wann und Wie der Unterstützungshandlungen nicht wissen können, ob sie bei der Vornahme entsprechender Tätigkeiten zum Wohl der Gesellschaft handeln, sofern sie nicht umfassend in den Veräußerungsprozess eingebunden und über alle erheblichen Tatsachen informiert sind (siehe S. 88 f., aa) Handeln auf Grundlage angemessener Informationen). Wenn ihnen beispielsweise nicht bekannt ist, wie viele und welche Kaufinteressenten existieren, welche davon von den Verkäufern bevorzugt werden, in welchem Stadium sich die Verhandlungen gerade befinden, mit welcher Strategie die Verkäuferseite dabei vorgeht und welche Absprachen bereits getroffen wurden, kann das als Unterstützung gedachte Eingreifen durch die Zielgesellschaft und deren Geschäftsführer eine nachteilige Wirkung erzielen. Ohne diese Informationen lässt sich nicht sagen, welches Verhalten gegenüber welchem Kaufinteressenten angebracht ist und zu welchem Zeitpunkt. Selbst wenn nur ein potenzieller Erwerber existiert, könnte etwa die Verhandlungstaktik der Veräußerer durch ein unkoordiniertes Handeln der Geschäftsführer torpediert werden. Denkbar ist auch, dass eine bislang geheim gehaltene Transaktion bestimmten Personen unwillentlich dadurch bekannt wird, dass die Geschäftsführer nicht die zwischen den Verhandlungspartnern gewählten Kommunikationswege einhalten oder sich an einen falschen Ansprechpartner wenden. Ein Eingreifen der Geschäftsführer trotz fehlender Absprachen mit den veräußernden Gesellschaftern und daraus resultierender Informationslücken führte letztlich dazu, dass die Geschäftsführer den Veräußerungsprozess eigeninitiativ steuerten, beispielsweise indem sie potenziellen Käufern in einer Managementpräsentation oder einer Werksführung einen Eindruck über das zu erwerbende Unternehmen lieferten oder proaktiv Geschäftsunterlagen und Informationen durch ein zusammengestelltes Transaktionsteam sammeln und aufbereiten ließen. Den Geschäftsführern ist weder die Einschätzung der Auswirkungen eines solchen Handelns auf das Gesellschaftswohl möglich, noch können sie davon ausgehen, dass ihnen die veräußernden Gesellschafter ohne ausdrückliche oder implizite Willensäußerung eine so weitreichende und eigeninitiativ geprägte Rolle im Veräußerungsprozess zukommen lassen wollen. Dies ergibt sich daraus, dass die Geschäftsführer durch die Gesellschafter nicht hinreichend informiert und einbezogen werden (siehe hierzu noch im Folgenden S. 89 f., a) Der Wille der Gesellschafter). (d) Fazit: Unterstützungshandlungen können unter bestimmten Voraussetzungen im Gesellschaftsinteresse liegen Folglich können die Geschäftsführer der Zielgesellschaft im Rahmen ihrer ordnungsgemäßen Ermessensausübung zwar zu dem Schluss gelangen, dass die Ausführung von bestimmten Unterstützungsmaßnahmen im Interesse der von ihnen geleiteten Gesellschaft liegt, allerdings nur dann, wenn sich zumindest die stim-

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menmäßige Mehrheit der Gesellschafter für diese Maßnahmen ausspricht und dabei die wesentlichen Verhaltensinformationen vorgibt (zunächst noch ohne dabei eine förmliche Weisung zu erteilen; zur Weisungserteilung siehe S. 102 ff., b) Weisungen). Im Allgemeinen besteht nur in diesem Fall eine hinreichende Informationsgrundlage und somit die Befugnis, den Unternehmensverkauf aufgrund einer eigenständigen Ermessensentscheidung zu fördern. In Einzelfällen kann sich dieses Ermessen sogar auf null reduzieren, was einer Unterstützungspflicht gleichkommt, deren Missachtung eine potenzielle Haftung der Geschäftsführer nach sich zieht. Eine solche Unterstützungspflicht liegt vor, wenn der Unternehmensverkauf auf keinen Fall scheitern darf, um das Gesellschaftswohl nicht zu gefährden. Denkbar ist dies beispielsweise bei existenziellen Bedrohungen der Gesellschaft wie einer möglichen Insolvenz, sofern der Gesellschafterwille auf den Unternehmenserhalt abzielt und durch die Anteilsübertragung die Unternehmensrettung wahrscheinlich ist. Zu beachten ist, dass eine solche Konstellation allerdings auch dazu beitragen kann, dass die Unterstützungsmaßnahmen als außergewöhnliches Geschäft einzustufen sind, das den Gesellschaftern vorgelegt werden muss (siehe S. 85 f., (b) Beurteilung der Unterstützungshandlungen). Erforderlich ist somit eine individuelle Abwägung im Einzelfall. Ausgeschlossen ist die Befugnis der Geschäftsführer zur Durchführung der Unterstützungshandlungen jedenfalls dann, wenn andere Gründe als das Gesellschaftsinteresse den Ausschlag für ihre Entscheidung geben, beispielsweise das Angebot einer höheren Vergütung ihrer Geschäftsführungstätigkeit durch die zukünftigen Gesellschafter. In diesem Fall liegt ein Interessenkonflikt vor, welcher der organschaftlichen Treuepflicht unterfällt (siehe S. 61 ff., (1) Organschaftliche Treuepflicht). d) Zwischenergebnis In Ermangelung von Weisungen und Willensäußerungen seitens der Gesellschafter werden die Befugnisse der Geschäftsführer der Zielgesellschaft, einen Share Deal unentgeltlich zu unterstützen, weder durch konkrete gesetzliche Regelungen noch durch allgemeine GmbH-rechtliche Vorgaben, wie denjenigen zu Grundlagenentscheidungen, der Festlegung der Unternehmenspolitik und außergewöhnlichen Geschäften beschränkt. Da die Unterstützungsmaßnahmen isoliert von der Unternehmensveräußerung zu betrachten sind, stellen diese im Gegensatz zu dem eigentlichen Verkauf kein Grundlagengeschäft dar. Sie ordnen, beeinflussen oder bestimmen auch nicht die fundamentale, langfristige Ordnung des Geschehensablaufs in dem betreffenden Unternehmen, so dass die den Gesellschaftern zufallende Unternehmenspolitik ebenfalls nicht betroffen ist. Ob ein außergewöhnliches Geschäft vorliegt, ist anhand der Üblichkeit der infrage stehenden Unterstützungsmaßnahme zu entscheiden, die wiederum durch die Art, die Größenordnung, die Bedeutung und Folgen, das Risiko und den Zweck der Maßnahme bestimmt wird. In Einzelfällen kann dem Unternehmensverkauf eine solch große Bedeutung zukom-

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men, dass der unüblichen Zwecksetzung der Unterstützungsmaßnahmen, nämlich der Förderung der Unternehmensveräußerung, ein überproportional starkes Gewicht zufällt. Wenn sich etwa durch die Transaktion die Insolvenz oder andere existenzielle Bedrohungen der Zielgesellschaft vermeiden lassen, kann dies im Zusammenspiel mit den anderen genannten Faktoren, etwa einem nicht unerheblichen Einsatz von Finanzmitteln und Unternehmensressourcen im Rahmen der Unterstützung, dazu führen, dass die Maßnahmen als außergewöhnliches Geschäft einzustufen sind. Von solchen Ausnahmefällen abgesehen sind die Unterstützungstätigkeiten aber regelmäßig von den Befugnissen der Geschäftsführer gedeckt, da auch der durch die Satzung festgelegte Unternehmensgegenstand die Unterstützung typischerweise nicht untersagt. Die Geschäftsführer müssen allerdings stets auf Grundlage angemessener Informationen und in gutem Glauben zum Wohl der Gesellschaft agieren, um sich nicht einer potenziellen Haftung gegenüber der Gesellschaft auszusetzen. Die Einholung angemessener Informationen setzt gewöhnlich zumindest voraus, dass der Personalund Ressourcenaufwand, hierfür anfallende Kosten sowie die zu erwartenden Folgen und Risiken abgeschätzt und gegen den Nutzen und die Chancen der beabsichtigten Handlungen abgewogen werden. Die Geschäftsführer haben zudem in Ermangelung entsprechender Kenntnisse bei den Gesellschaftern nachzufragen, ob, wie und in welchem Umfang ihr Eingreifen gewünscht ist. Das Wohl der Gesellschaft ist mit dem Gesellschaftsinteresse gleichzusetzen, das zwar als eigenes Interesse der Gesellschaft anzuerkennen ist, aber allein durch die Gesellschafter gebildet wird und von den Geschäftsführern eigenverantwortlich interpretiert werden muss. Aufgrund ihrer autonomen Auslegung können die Geschäftsführer als Resultat ihres Entscheidungsprozesses durchaus zu dem Schluss gelangen, dass die Unterstützung des Unternehmensverkaufs im Interesse der Zielgesellschaft liegt, obwohl die Gesellschafter aus eigennützigen Motiven agieren. Beispielsweise fördern die Unterstützungshandlungen mittelbar das Gesellschaftswohl, wenn dadurch ein schneller und reibungsloser Ablauf der Transaktion begünstigt und Störungen des operativen Geschäftsablaufs verhindert oder abgeschwächt werden oder wenn sich negative öffentliche Berichterstattungen und Beeinträchtigungen des Rufs der Gesellschaft abwenden lassen. Darüber hinaus ist sogar die unmittelbare Förderung des Gesellschaftsinteresses durch den Abschluss des Unternehmensverkaufs und somit auch durch die Unterstützungshandlungen denkbar, wenn etwa eine erwerbswirtschaftlich ausgerichtete Gesellschaft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit durch die Transaktion Produktivitäts-, Effizienz- oder Profitsteigerungen erwarten kann oder sich eine existenzbedrohende Lage der Gesellschaft durch den Einstieg neuer, finanzkräftiger Anteilsinhaber abwenden lässt. Wenn der Unternehmensverkauf in einer solchen Situation unter keinen Umständen scheitern darf, um dem Gesellschaftswohl nicht zu schaden, kann sich das Ermessen der Geschäftsführer sogar auf null reduzieren, was einer Unterstützungspflicht gleichkommt.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Eine positive Ermessensentscheidung hinsichtlich der Konformität der Maßnahmen mit dem Gesellschaftsinteresse ist zwar unabhängig von der Tatsache, dass die von den Geschäftsführern angestrebten Resultate den das Gesellschaftsinteresse gestaltenden Gesellschaftern womöglich gar nicht mehr zugutekommen, da das Gesellschaftsinteresse immer im aktuellen Zeitpunkt zu bestimmen und zur Beurteilung sämtlichen aktuellen Handelns heranzuziehen ist. Allerdings setzt eine solche positive Ermessensentscheidung voraus, dass mindestens die stimmenmäßige Mehrheit der Gesellschafter die Unterstützungshandlungen befürwortet und die diesbezügliche Anfrage der Geschäftsführer nach der Art, dem Umfang, dem Leistungsempfänger und dem Zeitpunkt der Maßnahmen beantwortet. Andernfalls können die Geschäftsführer normalerweise überhaupt nicht wissen, ob das von ihnen geplante Eingreifen dem Wohl der Gesellschaft dient oder nachteilig für den Erfolg der Transaktion ist (es sei denn, sie wären umfassend über den Veräußerungsprozess informiert). Sofern eine solche Billigung in Form einer einfachen, nicht als Weisung formulierten Willensäußerung geschieht, ist die befürwortende Aussage der Gesellschafter für die Geschäftsführer zwar nicht zwingend bindend, kann aber entscheidend das Gesellschaftsinteresse bestimmen, an dem sich die Geschäftsführer auszurichten haben. Lehnt eine stimmenmäßige Gesellschafterminderheit die Unterstützungsmaßnahmen ab, haben die Geschäftsführer diese Stimmen zu berücksichtigen, die dahinterstehenden Interessen nach Möglichkeit zu ergründen, gegen die die Unterstützung befürwortenden Argumente abzuwägen und sofern vertretbar und möglich in das Geschäftsführerhandeln einzubeziehen. Lehnen alle oder die Mehrheit der Gesellschafter nach Stimmrechten die Unterstützung ab oder reagieren sie nicht auf die Anfrage der Geschäftsführer, können diese die angestrebten Maßnahmen zunächst nur der Gesellschafterversammlung formell zur Entscheidung vorlegen. 3. Vorgaben der Gesellschafter hinsichtlich der Unterstützung durch die Geschäftsführer Nachdem bislang die Befugnisse und Pflichten der Geschäftsführer der Zielgesellschaft bei der Unterstützung des Unternehmensverkaufs ohne proaktive Einflussnahme der Gesellschafter untersucht wurden, sind nun die Möglichkeiten und zwingenden Vorgaben für die Geschäftsführer zu analysieren, falls die Gesellschafter in dieser Hinsicht auf sie einwirken. Dabei können die Gesellschafter nicht nur durch eine förmliche per Gesellschafterbeschluss gefasste Weisung (§ 37 Abs. 1 GmbHG) ihren Einfluss geltend machen (Kapitel b)), sondern auch durch die Äußerung ihres Willens (Kapitel a)). Wie bereits ausgeführt, sind die Regelungen des Konzernrechts nicht Gegenstand dieser Abhandlung und werden daher auch im Folgenden ausgeklammert.302 302 Nachdem der BGH seine Rechtsprechung zum qualifiziert faktischen Konzern in der „Bremer Vulkan-Entscheidung“ revidierte (BGH, Urt. v. 17. 09. 2001, II ZR 178/99 =

I. Die Haftung im Rahmen der Unterstützungsfunktion

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a) Der Wille der Gesellschafter Die Gesellschafter können die Befugnisse der Geschäftsführung schon dadurch beeinflussen, dass sie ihren Willen zum Ausdruck bringen. Eine solche Willensäußerung ist beispielsweise durch Satzungsregelungen, das Verhalten der Gesellschafter oder eine lediglich informelle Mitteilung von Handlungswünschen gegenüber den Geschäftsführern möglich. In Betracht kommt aber auch ein Gesellschafterbeschluss, der zwar ohne konkrete Verhaltensanweisung an die Geschäftsführer gerichtet ist und daher keinen Weisungscharakter entfaltet, aber zumindest auf gewünschte Geschehensabläufe schließen lässt. Dadurch manifestiert sich entweder ein ausdrücklicher oder mutmaßlicher Wille der Gesellschafter, gegen den, wie der BGH befand, ein Geschäftsführer nicht agieren darf.303 Dies folgt schon aus der Tatsache, dass der Gesellschafterwille maßgeblich das Gesellschaftsinteresse beeinflusst (siehe S. 91 ff., (1) Die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses), in dem die Geschäftsführer zu handeln haben,304 sowie aus der übergeordneten Stellung der Gesellschafter.305 In der Literatur werden Handlungen, die gegen den tatsächlichen oder mutmaßlichen Gesellschafterwillen verstoßen, teilweise als außergewöhnliche Geschäfte eingestuft,306 teilweise werden sie als eigenständige Schranke der Geschäftsführungsbefugnis angesehen.307 Der BGH scheint in seinen Ausführungen zu Recht der zuletzt genannten Ansicht zu folgen.308 Wie schon die AußergewöhnBGHZ 149, S. 10 ff.), sind als konzernrechtliche Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäftsführung der Zielgesellschaft nur noch Unternehmensverträge relevant. 303 BGH, Urt. v. 05. 12. 1983, II ZR 56/82 = NJW 1984, S. 1461, 1462; OLG Frankfurt, Urt. v. 19. 01. 1988, 5 U 3/86 = NJW-RR 1989, S. 544, 545; ebenso etwa Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 8, 23; siehe auch die folgenden Fn. 304 bis 307. 304 Vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 10. 305 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 8; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 10; vgl. auch Paefgen, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 23; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 17. 306 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 23; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 11; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 15 ff., 20; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 17 f.; Kind, NZG 2000, S. 567, 572 f.; wohl auch Soehring, WuB II C. § 37 GmbHG 1.89, S. 590, 591. 307 Insbesondere Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 99 ff., der die Weisungsbefugnis des § 37 Abs. 1 GmbHG als Grundlage der Vorlagepflicht identifiziert; ebenso Marsch-Barner/Diekmann, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 59; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 23; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 134; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 10; Roth, ZGR 1985, S. 265, 266 f. 308 BGH, Urt. v. 05. 12. 1983, II ZR 56/82 = NJW 1984, S. 1461, 1462; zustimmend Roth, ZGR 1985, S. 265, 266 f.; a.A. OLG Frankfurt, Urt. v. 19. 01. 1988, 5 U 3/86 = NJW-RR 1989, S. 544; OLG Stuttgart, Beschl. v. 14. 01. 2013, 14 W 17/12 = BeckRS 2013, 04364.

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lichkeit eines Geschäfts begrenzt auch der Wille der Gesellschafter als separates Element die Geschäftsführungsbefugnisse (siehe S. 81 f., (a) Definition außergewöhnlicher Geschäfte). Unabhängig von dieser dogmatischen Meinungsverschiedenheit besteht im Ergebnis Einigkeit, dass die Geschäftsführer als Folge der Kenntnis des tatsächlichen Gesellschafterwillens oder solcher Tatsachen, die auf den mutmaßlichen Gesellschafterwillen schließen lassen, eine geplante, gegen diesen Willen verstoßende Maßnahme der Gesellschafterversammlung zur Entscheidung vorzulegen haben.309 Im Folgenden sollen die Tatbestandsmerkmale dieser Vorlagepflicht (Kapitel aa)) ebenso wie deren Rechtsfolgen und Auswirkungen (Kapitel bb)) im Detail untersucht werden. aa) Willensbekundung der Gesellschafter und gegenläufiges Geschäftsführerverhalten als Tatbestandsmerkmale der Vorlagepflicht Die Vorlagepflicht der Geschäftsführer setzt zunächst eine Willensbekundung der Gesellschafter voraus. Dabei müssen sie entweder ihren tatsächlichen Willen zum Ausdruck bringen oder ein Verhalten zeigen, aufgrund dessen ihr mutmaßlicher Wille ersichtlich wird. Nicht vollständig geklärt ist hingegen, durch wie viele Gesellschafter eine solche Willensoffenbarung zu erfolgen hat (Kapitel (2)), wie die Willensäußerung inhaltlich ausgestaltet sein muss und welches Verhalten der Geschäftsführer letztlich die Vorlagepflicht auslöst (Kapitel (1)). Nach der abstrakten Untersuchung dieser Fragen sollen die gewonnenen Erkenntnisse auf den Unternehmenskauf übertragen werden (Kapitel (3)). (1) Die Art der Willensbekundung der Gesellschafter und des gegenläufigen Geschäftsführerverhaltens Der Grundsatz, dass eine dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Gesellschafterwillen widersprechende Handlung der Gesellschafterversammlung zur Abstimmung vorzulegen ist, basiert auf der Rechtsprechung des BGH. Das betreffende Urteil hatte einen Gesellschafterwillen mit dem Inhalt zum Gegenstand, die Geschäftsführung solle bestimmte Maßnahmen unterlassen.310 Dabei stellte der BGH auf den mutmaßlichen Willen der Gesellschafter ab. Dieser kann zum Beispiel aus dem Verhalten der Gesellschafter, aus der Satzung oder aus Gesellschafterbeschlüssen hervorgehen. Sofern die Gesellschafter ausdrücklich äußern, dass die Durchführung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen nicht gewünscht ist, muss die Rechtsprechung des BGH erst recht Anwendung finden. Allerdings kann der Gesellschafterwille nicht nur als Verbot, sondern auch als allgemeiner oder konkreter Wunsch nach einem 309

Siehe Fn. 306 bis 308. Vgl. BGH, Urt. v. 05. 12. 1983, II ZR 56/82 = NJW 1984, S. 1461, 1462; ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 19. 01. 1988, 5 U 3/86 = NJW-RR 1989, S. 544; OLG Stuttgart, Beschl. v. 14. 01. 2013, 14 W 17/12 = BeckRS 2013, 04364. 310

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aktiven Handeln formuliert werden. Abhängig davon, wie die BGH-Rechtsprechung auf ein solches ausdrückliches oder mutmaßliches informelles Gebot der Gesellschafter angewendet wird, können sich erhebliche Auswirkungen auf die Geschäftsführungsbefugnisse ergeben. Die Problematik soll im Folgenden näher erläutert werden. (a) Problematik der informellen Gebote der Gesellschafter Zunächst ist festzuhalten, dass die Geschäftsführer nicht gezwungen sind, informellen, nicht als Gesellschafterweisung vorgebrachten Verhaltensgeboten nachzukommen.311 Andernfalls würde das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung ad absurdum geführt.312 Allerdings steht dadurch der Wille zumindest eines Teils der Gesellschafter in einem Spannungsfeld mit dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung sowie dem Ermessensspielraum der Geschäftsführer. Sofern die oben dargestellte BGH-Rechtsprechung nämlich wortgetreu ausgelegt wird, müssten die Geschäftsführer auch bei konkreten informellen Tätigkeitsvorgaben der Gesellschafter, also deren Ersuchen, zu einem bestimmten Zeitpunkt eine bestimmte Handlung vorzunehmen, jedes andere zu diesem Zeitpunkt geplante Verhalten der Gesellschafterversammlung zur Abstimmung vorlegen, da es dem Gesellschafterwillen entgegenstünde. Bei einem solchen konkreten Gebot, etwa dem Wunsch, an einem bestimmten Tag zu einer bestimmten Uhrzeit einen vorgegebenen Liefervertrag mit einem ausgewählten Zulieferer abzuschließen, könnten folglich alle zu dieser Zeit geplanten, von dem Gebot abweichenden Handlungsalternativen eine Vorlagepflicht für die Geschäftsführer begründen, so dass der selbstbestimmte Handlungsspielraum der Geschäftsführer im Extremfall auf eine einzige Maßnahme reduziert würde. Eine Folgepflicht bei informellen Handlungsersuchen der Gesellschafter zu verneinen, jedoch das zu diesen Wünschen alternative Handeln einer Genehmigungsprozedur der Gesellschafterversammlung zu unterziehen, steht allerdings im Widerspruch. In einer Einpersonengesellschaft oder bei einer einstimmigen Willensäußerung aller Gesellschafter der betroffenen GmbH mag dies noch wenig problematisch erscheinen, da der einhellige Gesellschafterwille das Gesellschaftsinteresse maßgeblich bestimmt und dementsprechend stark die Richtung für das Geschäftsführerhandeln vorgibt (siehe S. 87 ff., c) Ermessensausübung und Gesellschaftsinteresse als Handlungsmaßstab). Dennoch wäre auch hier eine Regelung nach der Maxime „Den Handlungswünschen der Gesellschafter muss zwar nicht Folge geleistet werden. Im Falle der Nichtbefolgung darf aber überhaupt keine Tätigkeit ausgeübt werden und die Gesellschafter entscheiden selbst über das weitere 311

Vgl. etwa OLG München, Urt. v. 08. 07. 2015, 7 U 3130/14 = GmbHR 2015, S. 1273, 1276 f.; Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 16; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 110. 312 Wenn die Gesellschaftermehrheit schon durch eine informelle Willensäußerung einen Geschäftsführer in seinem Vorgehen binden könnte, wäre das Instrument der Weisung vollkommen überflüssig.

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Vorgehen.“ zumindest fragwürdig. In einer mehrgliedrigen GmbH, in der die Minderheitsgesellschafter das von den Mehrheitsgesellschaftern Gewollte ablehnen, könnte eine solche Regelung darüber hinaus zu einer entscheidenden Beeinflussung des Verhaltens der Geschäftsführung unter Umgehung des Instruments der Gesellschafterweisung und somit unter Umgehung der Mitwirkung der Minderheitsgesellschafter führen. Auch wenn der mehrheitlich geäußerte Gesellschafterwille keine tatsächliche Bindungswirkung entfaltet, kommt ihm nämlich häufig eine faktische Bindungswirkung zu, die durch eine Vorlagepflicht in der dargestellten Form zum Nachteil der Minderheitsgesellschafter noch weiter verstärkt würde. Die Wünsche einer Gesellschaftermehrheit finden nämlich oft auch ohne förmliche Weisung Beachtung,313 da ein Geschäftsführer grundsätzlich durch einen von der Mehrheit der Gesellschafter gefassten Beschluss jederzeit und ohne Rechtfertigungsgrund abberufen werden kann (vgl. § 38 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GmbHG).314 Ein kooperatives Verhältnis mit der Gesellschaftermehrheit zu pflegen, liegt daher üblicherweise im Interesse der Geschäftsführer.315 Wenn ihnen nur die dem Wunsch der Gesellschaftermehrheit entsprechende Handlungsmöglichkeit bliebe, ohne eine Gesellschafterversammlung einberufen zu müssen, bestünde die Gefahr, dass diesem Wunsch in noch stärkerem Maße Folge geleistet würde. Im Gegensatz zu einer per Gesellschafterbeschluss vermittelten Handlungsanweisung an die Geschäftsführer werden die Minderheitsgesellschafter bei einer solchen informellen Willensäußerung aber in keiner Weise an der Entscheidungsfindung beteiligt. Sie können nicht wie in der Gesellschafterversammlung Einwände vorbringen und zur Diskussion stellen oder gegen einen Entschluss mit den Mitteln der Nichtigkeits-, Anfechtungsund/oder Feststellungsklage vorgehen.316 Abhilfe gegen diese Beeinträchtigung der Belange der Minderheitsgesellschafter könnte nur eine generelle Pflicht zur Befragung der Gesellschafterversammlung bei 313

Vgl. Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 172; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 277; Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 164. 314 So nur Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 38 Rn. 2 ff., 18; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 38 Rn. 3, 20, 29; vgl. auch BGH, Urt. v. 05. 06. 1975, II ZR 23/74 = NJW 1976, S. 191; dagegen zumindest bei Gesellschafter-Geschäftsführern Grenzen der freien Abberufbarkeit in der gesellschafterlichen Treuepflicht anerkennend Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 41a m.w.Nachw. 315 Allerdings stellt ein Handeln, das dem lediglich informell geäußerten Gesellschafterwillen entspricht, die Geschäftsführer nicht von ihrer möglichen Haftung frei, so dass sie im Interesse der Gesellschaft nach den Vorgaben der Business Judgement Rule agieren müssen, um Regressfolgen zu vermeiden. Da den Geschäftsführern der Beweis obliegt, dass sie ihre Ermessensentscheidung ordnungsgemäß getroffen haben (so nur OLG München, Urt. v. 08. 07. 2015, 7 U 3130/14 = GmbHR 2015, S. 1273, 1274), entwickelt die drohende Haftungsfolge eine Steuerungswirkung für das Geschäftsführerverhalten, welche die Minderheitsgesellschafter präventiv vor einem missbräuchlichen Zusammenwirken der Geschäftsführer mit der Gesellschaftermehrheit schützt. 316 Zudem ist die Geltendmachung späterer Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführer durch eine Gesellschafterminderheit erschwert (vgl. § 46 Nr. 8 GmbHG).

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allen Ver- und Geboten der Anteilseigner schaffen, unabhängig davon, ob die Geschäftsführer deren Vorgaben folgen wollen oder nicht.317 Dann bestünde aber die Gefahr, dass die Geschäftsführung gelähmt würde, insbesondere dann, wenn die Gesellschafter häufig Handlungswünsche äußerten oder sich aus ihrem Verhalten des Öfteren ein entsprechender Wille ergäbe. In jedem einzelnen Fall müsste eine Gesellschafterversammlung einberufen werden, was für die Geschäftsführer in der Praxis nicht nur zu einer unbequemen Last würde, sondern vor allem zur Folge hätte, dass sie bis zur Entscheidung durch die Gesellschafter oder zumindest innerhalb einer angemessenen Wartefrist nicht eigenständig in der Sache aktiv werden dürften.318 In Extremfällen könnte so die Geschäftsführung in bestimmten Bereichen gänzlich zum Erliegen kommen. Aus diesem Grund würde auch schon eine Vorlagepflicht, die lediglich greift, sofern die Geschäftsführer den Handlungswünschen der Gesellschafter nicht entsprechen, die GmbH in ihrem operativen Vorgehen stark einschränken, insbesondere bei konkreten Geboten der Gesellschafter. (b) Keine Differenzierung nach der Art der Willensbekundung Trotz der dargestellten Problematik drückt sich der BGH eindeutig aus, wenn er ausführt, dass „ein Geschäftsführer […] seine Vertretungsmacht nicht gegen den mutmaßlichen Willen der Gesellschafter gebrauchen [darf]“319. Er unterscheidet also nicht nach der Formulierung des Handlungswunsches als Ge- oder Verbot. Dies ist auch insofern richtig, als die Anteilseigner die Herren der Gesellschaft sind und in übergeordneter Stellung deren Interesse festlegen (siehe S. 91 ff., (1) Die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses). Zudem könnte eine positive Handlungsvorgabe immer auch als Verbot ausgedrückt werden und umgekehrt, so dass eine entsprechende Differenzierung sinnlos wäre. Beispielsweise ließe sich die Anordnung, ausschließlich Schrauben zu produzieren, als Verbot der Produktion von allen Gegenständen außer Schrauben aussprechen. Auch eine objektive Auslegung der betreffenden Äußerung oder des betreffenden Verhaltens der Gesellschafter könnte keine scharfe Trennlinie zwischen Ge- und Verboten ziehen und die Rechtsunsicherheit, die durch eine entsprechende Unterscheidung geschaffen würde, nicht in hinreichendem Umfang begrenzen. Aufgrund der Anerkennung der Vorlagepflicht 317 Eine solche Vorlagepflicht fordert Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 101 ff. 318 Gegen die Vorlagepflicht spricht außerdem, dass durch dieses weitreichende und äußerst einfach auszulösende Eingriffsrecht der Gesellschafter die Befugnisse der Geschäftsführung sehr stark beschnitten würden. Diese müsste sich nämlich bei einer Handlungsvorgabe der Gesellschafter in jedem Fall an die Gesellschafterversammlung wenden, auch wenn die Geschäftsführung der Natur der Maßnahme nach grundsätzlich zu deren Durchführung befugt ist und das gewünschte Vorgehen aus unternehmerischer Sicht geboten wäre. Insbesondere unter Berücksichtigung des mutmaßlichen Gesellschafterwillens könnte eine solche Pflicht zu permanenten Vorlagen an die Gesellschafterversammlung führen und somit schlichtweg impraktikabel sein, da schon ein den Willen ausdrückendes Verhalten der Gesellschafter die Vorlagepflicht auslösen würde. 319 BGH, Urt. v. 05. 12. 1983, II ZR 56/82 = NJW 1984, S. 1461, 1462.

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bei ungewünschten Maßnahmen muss diese Vorlagepflicht im Allgemeinen auch bei positiven Handlungswünschen der Gesellschafter akzeptiert werden. Eine Differenzierung nach der Art der Willensäußerung seitens der Gesellschafter ginge fehl.320 Aus denselben Gründen wäre es unsinnig, nach dem Inhalt der Willensäußerung zu unterscheiden und eine Vorlagepflicht etwa nur bei grundlegenden Handlungswünschen oder Verboten anzuerkennen, welche die Geschäftsführung maßgeblich beeinflussen, bei unbedeutenden Eingriffen aber nicht. (c) Geschäftsführerverhalten als entscheidendes Kriterium für die Vorlagepflicht Um der oben dargestellten Problematik dennoch Rechnung zu tragen, ist für die Begründung der Vorlagepflicht anstatt auf das erste Tatbestandsmerkmal, die Art und den Inhalt der Willensäußerung durch die Gesellschafter, auf das zweite Tatbestandsmerkmal, das gegenläufige Verhalten der Geschäftsführer abzustellen. Demnach ist ein aktives, mit dem Willen der Gesellschafter kollidierendes Handeln erforderlich, das nicht nur in der bloßen Nichtbefolgung eines insbesondere präzisen Verhaltenswunsches besteht, um die Vorlagepflicht auszulösen. Dies ergibt sich auch aus dem auf der BGH-Rechtsprechung aufbauenden Urteil des OLG Frankfurt, das nicht mehr von gegen den Willen der Gesellschafter verstoßende Maßnahmen spricht, sondern von solchen, bei denen „mit dem Widerspruch eines Gesellschafters zu rechnen ist“321. Es fordert also ein aktives, dem Gesellschafterwillen entgegengesetztes Vorgehen. Nichtstun und von dem Handlungsersuchen völlig unabhängige Tätigkeiten müssen bei bloßen Willensäußerungen der Gesellschafter ohne Weisungscharakter im Regelfall erlaubt bleiben, wenn die Geschäftsführer im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung annehmen, dass dies dem Gesellschaftsinteresse am besten dient. Anknüpfend an das oben genannte Beispiel eines präzisen Verhaltenswunsches dürfte ein Geschäftsführer, der nach dem Willen der Gesellschafter zu einem bestimmten Zeitpunkt einen Vertrag mit einem ausgewählten Lieferanten unterschreiben soll, zwar ohne Weiteres diese Handlungsvorgabe ignorieren und zu dem betreffenden Zeitpunkt seinen gewöhnlichen Geschäftsführungsaufgaben nachgehen, sofern dieses Vorgehen gemäß seiner Ermessensentscheidung im Gesellschaftsinteresse läge. Er dürfte aber zum Beispiel nicht, ohne zuvor die Gesellschafterversammlung befragt zu haben, für das entsprechende Produkt einen Vertrag mit einem anderen Lieferanten abschließen, weil dieses aktive Verhalten den aus Sicht der Gesellschafter wunschgemäßen Vertragsschluss unmöglich machen und 320 Im Ergebnis so auch Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 101 f. 321 OLG Frankfurt, Urt. v. 19. 01. 1988, 5 U 3/86 = NJW-RR 1989, S. 544; ebenso Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 11; Lenz, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 14 f.; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 15 f., 20; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 10; ähnlich OLG Stuttgart, Beschl. v. 14. 01. 2013, 14 W 17/12 = BeckRS 2013, 04364.

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somit den Gesellschafterwillen direkt konterkarieren würde. Im ebenfalls bereits genannten Beispielsfall des allgemeinen Handlungswunsches, nur Schrauben zu produzieren, wäre die Herstellung eines anderen Gutes, eine aktive, direkt zum Gesellschafterwillen gegenläufige Maßnahme und nicht nur eine bloße Nichtbefolgung dieses Wunsches. Gleiches gälte bei dem allgemeinen Verbot, etwas Anderes als Schrauben zu fertigen, so dass Ge- und Verbot deckungsgleich wären. Es muss eingestanden werden, dass eine solche Präzisierung der Vorlagepflicht nur ein Kompromiss zwischen dem Weisungsrecht und der damit verbundenen fehlenden Folgepflicht bei informell geäußerten Handlungswünschen der Gesellschafter auf der einen Seite und der Vorlagepflicht aufgrund des Gesellschafterwillens auf der anderen Seite ist. Auch wenn dieser in manchen Einzelfällen nicht zu überzeugen vermag,322 steht er dennoch im Einklang mit der BGH-Rechtsprechung. Durch diese sollte offenbar ein generalklauselartiger Auffangtatbestand geschaffen werden, welcher der übergeordneten Gesellschafterstellung Rechnung trägt, und keine neue Rechtsgrundlage für Eingriffe der Gesellschafter in die Geschäftsführung. Dennoch schlägt die Rechtsprechung auch auf die willentliche Einflussnahme der Gesellschafter auf die Geschäftsführung, etwa in Form konkreter Gebote, durch. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass ausschließlich der Weisungsbeschluss durch die Gesellschafterversammlung das gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG gesetzlich vorgegebene Mittel zur Einwirkung der Anteilseigner auf die Geschäftsführung ist. Dies muss jedem Gesellschafter bewusst sein, so dass er sich nicht auf die Befolgung eines lediglich informell an die Geschäftsführer geäußerten Handlungsersuchens verlassen darf. Will er sicherstellen, dass die Geschäftsführer der Verhaltensvorgabe nachkommen, hat er den Weg über die Gesellschafterversammlung zu wählen. Gleichzeitig sollen die Geschäftsführer aber nicht ihre Handlungsbefugnisse gegen den Willen der Herren der Gesellschaft ge- und missbrauchen dürfen. Daher kann ein dem Gesellschafterwillen direkt gegenläufiges, aktives Vorgehen nicht geduldet werden. Untätigkeit in der jeweiligen Sache oder ein Alternativverhalten ohne Bezug zu der Handlungsvorgabe der Gesellschafter müssen aber weiterhin erlaubt bleiben, denn genau diese Verhaltensweisen wären den Geschäftsführern selbst nach der Vorlage der Maßnahme an die Gesellschafterversammlung noch gestattet (siehe dazu auch S. 99 ff., bb) Rechtsfolgen und Auswirkungen der Vorlagepflicht).

322 Beispielsweise könnte anstatt des exemplarisch genannten präzisen Gebots, einen bestimmten Liefervertrag abzuschließen, durch die Gesellschafter das Verbot ausgesprochen werden, jegliches andere Handeln zu einem bestimmten Zeitpunkt zu unterlassen, das nichts mit der Unterzeichnung des genannten Lieferantenvertrags zu tun hat. In diesem Fall würde jedes aktive Verhalten der Geschäftsführer mit Ausnahme der Vertragsunterzeichnung (und absoluter Untätigkeit) gegen den Gesellschafterwillen verstoßen und wäre vorlagepflichtig. Wenn man einem solch drastischen Verbot auch einen deutlich stärkeren Aussagegehalt zuerkennen mag, als demjenigen der betreffenden diametralen Handlungsanordnung, kommt es doch in gewisser Hinsicht aufgrund der unterschiedlichen Formulierungen der Verhaltensanforderungen zu unterschiedlichen Auswirkungen auf der Rechtsfolgenseite und somit zu einer unerwünschten Differenzierung aufgrund der Art der Willensäußerung als Ge- oder Verbot.

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(2) Anzahl der ihren Willen äußernden Gesellschafter In der Literatur ist umstritten, ob zur Begründung der Vorlagepflicht die Willensbekundung einer Mehrheit der Gesellschafter erforderlich ist323 oder ob die Äußerung lediglich eines einzelnen Gesellschafters unabhängig von der Höhe seiner Beteiligungsquote genügt.324 Auch die Rechtsprechung ist nicht einheitlich: Gemäß dem OLG Frankfurt muss nur der tatsächliche oder mutmaßliche „Widerspruch eines Gesellschafters“325 vorliegen, der BGH spricht dagegen vom „mutmaßlichen Willen der Gesellschafter“326. Richtigerweise stellt das OLG Stuttgart auf die erforderlichen Mehrheitsverhältnisse in einer potenziellen Abstimmung über die betreffende Maßnahme ab.327 Demnach kann auch die Missbilligung eines Minderheitsgesellschafters ausschlaggebend sein, allerdings nur, falls seine Gegenstimme in einer möglichen Abstimmung die Ablehnung der Beschlussvorlage durch die Gesellschafterversammlung zur Folge hätte. Die Gegenmeinung, die in jedem Fall den Widerspruch bereits eines Minderheitsgesellschafters ausreichen lässt, verkennt, dass die GmbH nach dem gesetzlichen Leitbild durch das Mehrheitsprinzip geprägt ist. Wenn Altmeppen argumentiert, die Minderheitsgesellschafter müssten davor geschützt werden, dass die Gesellschaftermehrheit gemeinsame Sache mit der Geschäftsführung mache, und ihnen darum das Instrument der Anfechtungsklage erhalten will,328 berücksichtigt er nicht ausreichend, dass die Gesellschaftermehrheit die Geschäftsführung nach dem gesetzlichen Grundprinzip zu weiten Teilen determinieren kann. Die Anfechtungsklage ist nur bei Vorliegen eines Anfechtungsgrundes statthaft, stellt aber kein Mittel dar, um gegen lediglich unliebsame Mehrheitsbeschlüsse vorzugehen. Auch Altmeppens Verweis auf die Regelung des § 50 Abs. 1 und 2 GmbHG, wonach eine 10 %-Minderheit die Angelegenheit sowieso zum Gegenstand eines Gesellschafterbeschlusses machen könnte, verfängt nicht,329 da diese Möglichkeit, die Gesellschafterversammlung einzuberufen, nicht durch eine fehlende 323

Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 74 f.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 23; Stephan/ Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 134; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 10; Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbHGeschäftsführers, 1991, S. 105. 324 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 8; Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 11; Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 14 f. 325 OLG Frankfurt, Urt. v. 19. 01. 1988, 5 U 3/86 = NJW-RR 1989, S. 544; diese Rspr. jedoch ablehnend Soehring, WuB II C. § 37 GmbHG 1.89, S. 590, 591. 326 BGH, Urt. v. 05. 12. 1983, II ZR 56/82 = NJW 1984, S. 1461, 1462. 327 OLG Stuttgart, Beschl. v. 14. 01. 2013, 14 W 17/12 = BeckRS 2013, 04364. 328 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 8, der sich auf das OLG München, Urt. v. 14. 08. 2014, 23 U 4744/13 = GmbHR 2015, S. 84 ff. beruft, welches zu der diskutierten Fragestellung jedoch keine explizite Aussage trifft. 329 So auch Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 23.

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Vorlagepflicht der Geschäftsführer außer Kraft gesetzt wird. Stattdessen verhindert der hier präferierte Lösungsansatz, dass das operative Geschäft der Gesellschaft, wie oben bereits dargestellt (siehe S. 108 ff., (1) Die Art der Willensbekundung der Gesellschafter und des gegenläufigen Geschäftsführerverhaltens), auf einfachste Weise, nämlich schon durch ein den mutmaßlichen Willen ausdrückendes Verhalten bereits eines einzigen Minderheitsgesellschafters, gelähmt werden könnte. Allein die Möglichkeit dieser Blockade würde den Minderheitsgesellschaftern ein äußerst starkes Druckmittel in die Hand gegeben, um ihre Interessen mit überproportionalem Gewicht im Verhältnis zu ihrer Beteiligung durchzusetzen. Dies kann nicht im Interesse der Gesellschaft liegen.330 Um Bedeutung für das Geschäftsführerhandeln zu entfalten, bedarf eine informelle Willensäußerung der Gesellschafter folglich einer stimmenmäßigen Mehrheit entsprechend einer potenziellen Abstimmung über die betreffende Maßnahme. (3) Schlussfolgerungen für den Unternehmensverkauf Die gewonnenen Erkenntnisse sind auf den Unternehmensverkauf übertragbar. Macht eine stimmenmäßig ausreichende Anzahl an Gesellschaftern zum Beispiel deutlich, dass sie die Einbeziehung bestimmter Geschäftsführer oder Mitarbeiter der Zielgesellschaft in den gesamten Verkaufsprozess oder eine bestimmte Transaktionsphase nicht wünscht, ist die Angelegenheit der Gesellschafterversammlung vorzulegen, sofern die Geschäftsführer dennoch zu dem Entschluss gelangen, die entsprechende Mitwirkung läge im Gesellschaftsinteresse. Ein konkreter Handlungswunsch der Gesellschaftermehrheit, etwa an einem bestimmten Tag eine Unternehmenspräsentation mit einem definierten Inhalt unter Anwesenheit ausgewählter Führungskräfte der Zielgesellschaft zu veranstalten, muss zwar nicht befolgt werden. Auch darf stattdessen anderen Geschäftsführungstätigkeiten nachgegangen werden, sofern die Geschäftsführer dies nach ihrem unternehmerischen Ermessen als geboten ansehen. Aber eine Maßnahme, welche die Präsentationsveranstaltung konterkarieren würde, wie der Versand einer Absage an die Kaufinteressenten, ist den Geschäftsführern nicht ohne Vorlage an die Gesellschafterversammlung und deren Genehmigung gestattet. Der generelle, offen kommunizierte Wunsch der Gesellschafter, den Unternehmensverkauf in jeder Hinsicht zu unterstützen, führt lediglich dazu, dass nicht ohne Weiteres gegenläufige Maßnahmen aktiv durch die Geschäftsführer ergriffen werden dürfen. Zur Ausführung von Unterstützungshandlungen sind sie aber nicht zwingend verpflichtet. Neben dem ausdrücklichen findet auch der mutmaßliche Gesellschafterwille Beachtung: Fragen etwa die Geschäftsführer informell ein Gesellschaftermehrheit, die ihre Anteile im Rahmen der Unternehmenstransaktion veräußern möchten, ob und wie die Veräußerung zu unterstützen ist, und erhalten daraufhin von einer relevanten Anzahl der Gesellschafter keine Antwort, können die Geschäftsführer aus dieser mangelnden Einbeziehung in den Transaktionsprozess und der mangelnden 330

Vgl. auch Mertens, in: Lutter/Stimpel/Wiedemann, FS Fischer, 1979, S. 461, 467.

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Informationsweitergabe in Verbindung mit der Tatsache, dass sie auf zusätzliche Informationen zur Unterstützung angewiesen sind (siehe S. 88 f., aa) Handeln auf Grundlage angemessener Informationen und S. 103, (c) Problematik der erforderlichen Informationsgrundlage), nur den mutmaßlichen Gesellschafterwillen entnehmen, dass ihre Mitwirkung nicht gewünscht ist. Sehen die Geschäftsführer ein Eingreifen nach dem Gesellschaftsinteresse dennoch als geboten an, bleibt ihnen nur die Vorlage der beabsichtigten (gegen den mutmaßlichen Mehrheitswillen verstoßenden) Maßnahme an die Gesellschafterversammlung. Fraglich ist, ob sich bereits aus der Kenntnis der Unternehmensveräußerungsabsicht ein mutmaßlicher Gesellschafterwille ableiten lässt, der sich auf mögliche Unterstützungshandlungen der Geschäftsführer auswirkt und gegebenenfalls zu einer Vorlage an die Gesellschafterversammlung verpflichtet. Zunächst muss ein mutmaßlicher Gesellschafterwille nach objektiver Betrachtung deutlich zu Tage treten,331 da die Geschäftsführer sonst verpflichtet wären, die Gesellschafterversammlung auf Verdacht anzurufen, wenn sie Anlass zu der Vermutung hätten, dass die Gesellschafter ein bestimmtes Verhalten wünschten und sie dagegen verstoßen würden. Dies könnte, wie bereits dargestellt, zur Lähmung des Unternehmens führen (siehe S. 109 ff., (a) Problematik der informellen Gebote der Gesellschafter). Hinsichtlich eines aktiven Handelns der Geschäftsführer während der Unternehmenstransaktion müsste der Gesellschafterwille folglich offenkundige Vorgaben enthalten. Diese lassen sich aus der bloßen Anteilsveräußerungsabsicht der Gesellschafter aber noch nicht ableiten. Allein das Wissen hierüber kann noch kein Verhaltensgebot für die Geschäftsführer sein. Ob deren Mitwirkung an der Transaktion von den Gesellschaftern überhaupt erwünscht ist und in welchem Maße, ergibt sich nicht allein aus der Anteilsveräußerungsabsicht. Vielmehr ist es beispielsweise denkbar, dass die Gesellschafter die Einbeziehung bestimmter oder sämtlicher Geschäftsführer aus strategischen Gründen oder zur Wahrung der Geheimhaltung ablehnen. Sofern eine Willensbekundung der Gesellschafter nicht eine mutmaßliche oder tatsächliche Maßgabe für das Geschäftsführerverhalten während der Transaktion beinhaltet, wird ein unterstützendes Verhalten der Geschäftsführer folglich durch die Kenntnis der Unternehmensveräußerungsabsicht nicht vorgegeben. Allerdings können die Geschäftsführer aus dem Verkaufsvorhaben entnehmen, dass sie keine konterkarierenden Maßnahmen ergreifen dürfen, mit denen sie die Absicht der Gesellschafter unterlaufen würden. Somit ist ein aktives Vorgehen gegen die Unternehmensübernahme, etwa zur Sicherung des Fortbestands des Unternehmens oder zum Erhalt von Standorten oder Arbeitsplätzen, grundsätzlich nicht erlaubt.332 Obwohl ein solches Handeln uneigennützig und womöglich sogar im vermeintlichen Interesse der Gesellschaft vorgenommen würde, widerspräche es offensichtlich dem mutmaßlichen Willen der Gesellschaftermehrheit. Es kommt daher 331

So auch Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 104. Im Ergebnis so wohl auch Kallmeyer, GmbHR 2001, S. 745, der einen allgemeinen Übernahmeschutz im GmbH-Recht ablehnt. 332

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für den Geschäftsführer einer GmbH, anders als für den Vorstand einer AG,333 nicht ohne zustimmenden Gesellschafterbeschluss in Betracht. Auch eine Positionierung oder Verlautbarung gegen die Transaktion intern gegenüber den Beschäftigten oder extern gegenüber Dritten, zum Beispiel Kunden, Lieferanten, Kreditinstituten, weiteren Geschäftspartnern oder allgemein in der Öffentlichkeit, scheidet aus. Insofern weicht das GmbH-Recht ebenfalls vom Recht der AG ab, wo bei einem Übernahmeangebot gemäß § 29 WpÜG zwar der Erfolg des Angebots grundsätzlich nicht verhindert werden darf (§ 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG), jedoch eine Stellungnahme des Leitungsorgans verlangt wird (§ 27 Abs. 1 WpÜG).334 Eine solche Meinungsäußerung ist für die Geschäftsführer einer GmbH bei einem Share Deal lediglich unmittelbar gegenüber den Gesellschaftern möglich, sofern sie sich gegen die Durchführung der Transaktion richtet. Handelt ein Geschäftsführer hingegen im Widerspruch zu dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Gesellschafterwillen, etwa indem er sich extern oder innerhalb der Zielgesellschaft negativ über den Unternehmensverkauf äußert, setzt er sich aufgrund eines Verstoßes gegen seine Sorgfaltspflicht als Folge der Überschreitung seiner Geschäftsführungsbefugnisse einer möglichen Haftung aus. Erfolgt ein konterkarierendes Verhalten aus eigennützigen Motiven, etwa aus Furcht vor einer wahrscheinlichen Abberufung im Falle einer erfolgreichen Transaktion, verstößt der Geschäftsführer nicht nur gegen seine Sorgfaltspflicht, sondern auch gegen seine organschaftliche Treuepflicht, da er dem eigenen Interesse Vorrang gegenüber dem Gesellschaftsinteresse einräumt (siehe S. 61 ff., (1) Organschaftliche Treuepflicht). Daneben kann bei vorsätzlichem Handeln die Haftung nach § 826 BGB treten, wenn das Vorgehen so verwerflich ist, dass es als sittenwidrig eingestuft werden muss.335 bb) Rechtsfolgen und Auswirkungen der Vorlagepflicht Auf die Äußerung eines tatsächlichen oder mutmaßlichen Gesellschafterwillens bleiben den Geschäftsführern drei Handlungsmöglichkeiten: (1) Sie können ohne die Befragung der Gesellschafterversammlung diesem Willen Folge leisten. Dann sind sie allerdings im Gegensatz zu einer Gesellschafterweisung nicht von ihrer persönlichen Haftung befreit.336 Treffen sie ihre Entscheidung also nur anlässlich der Willensäußerung der Gesellschafter und nicht auf Grundlage sorgfältiger Vorbereitungen und Abwägungen im Interesse der Gesellschaft, müssen die Geschäfts333

Vgl. etwa Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, Großkomm AktG, Bd. 4/2, 2015, § 93 Rn. 213 ff.; Falkenhausen, NZG 2007, S. 97, 98 f.; Klein, NJW 1997, S. 2085, 2086 ff.; Schaefer/Eichner, NZG 2003, S. 150, 152 ff.; Schanz, NZG 2000, S. 337, 341 ff. 334 Brandi, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 2017, § 33 Rn. 10; Hirte, in: Hirte/ Bülow, KölnKomm WpÜG, 2010, § 33 Rn. 26 m.w.Nachw. 335 Vgl. Rodewald/Unger, DB 2007, S. 1627, 1631. 336 Etwa Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 40; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 33, 35; vgl. auch BGH, Urt. v. 25. 02. 1991, II ZR 76/90 = NJW 1991, S. 1681, 1682.

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führer bei der Verursachung von Schäden davon ausgehen, in Regress genommen zu werden. (2) Des Weiteren können die Geschäftsführer in der betreffenden Angelegenheit untätig bleiben, da sie, wie oben festgestellt wurde, der Willensäußerung der Gesellschafter nicht nachkommen müssen und zu einem zusammenhanglosen Alternativverhalten befugt sind. (3) Schließlich können die Geschäftsführer auch aktiv entgegen dem Gesellschafterwillen agieren, müssen dann allerdings zuvor die geplanten Maßnahmen der Gesellschafterversammlung zur Abstimmung vorlegen. Diese Vorlagepflicht greift auch, wenn die Geschäftsführer davon ausgehen können, dass die Gesellschafter über eine bestimmte Maßnahme abstimmen möchten, also die Rückfrage der Geschäftsführer hinsichtlich ihres Verhaltens von den Gesellschaftern gewünscht ist.337 Die geplante Maßnahme darf in jedem Fall durchgeführt werden, wenn die Gesellschafter ihre Zustimmung durch einen wirksamen Gesellschafterbeschluss erteilen. Fraglich ist allerdings, welches Verhalten gestattet ist, wenn auf die Vorlage der Geschäftsführer keine Reaktion erfolgt. Nach einer zunächst abstrakten Untersuchung dieser Frage (Kapitel (1)), ist in einem zweiten Schritt die spezifische Situation bei einem Unternehmenskauf zu betrachten (Kapitel (2)). (1) Handlungsmöglichkeiten bei ausbleibendem Gesellschafterbeschluss Ob die Geschäftsführer befugt sind, eine geplante Handlung auszuführen, falls die Gesellschafterversammlung auf ihre Vorlage nicht reagiert,338 oder ob sie für ein solches Vorgehen einen positiven Gesellschafterbeschluss abwarten müssen,339 ist umstritten. Falls andere Schranken der Geschäftsführungskompetenzen, wie Satzung oder Gesellschafterbeschlüsse, dem beabsichtigten Handeln nicht entgegenstehen, schränkt allerdings nur der tatsächliche oder mutmaßliche Wille und nicht die Natur der Maßnahme das Vorgehen der Geschäftsführer ein. Diese wären zu der entsprechenden Tätigkeit befugt, läge die direkte oder indirekte Willensäußerung der Gesellschafter nicht vor. Reagieren die Gesellschafter in Form einer Weisung oder einer anderweitigen Willensbekundung nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums auf die Vorlage der Geschäftsführer, machen sie deutlich, dass sie die grundsätzlich bestehende Kompetenz der Geschäftsführer hinsichtlich der beabsichtigten Maßnahme nicht begrenzen möchten.340

337 Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 134; vgl. auch Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 74 f. 338 So Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 102 f.; Roth, ZGR 1985, S. 265, 268; vgl. auch Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 18. 339 So BGH, Urt. v. 05. 12. 1983, II ZR 56/82 = NJW 1984, S. 1461, 1462; wohl auch OLG Frankfurt, Urt. v. 19. 01. 1988, 5 U 3/86 = NJW-RR 1989, S. 544; OLG Stuttgart, Beschl. v. 14. 01. 2013, 14 W 17/12 = BeckRS 2013, 04364; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 11. 340 Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 91 f., 99 ff.

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Diese Schlussfolgerung bestätigt sich insbesondere, wenn die Vorlagepflicht aufgrund des lediglich mutmaßlich entgegenstehenden Gesellschafterwillens betrachtet wird: Hier werden die Befugnisse der Geschäftsführer aufgrund einer – wenn auch durch bestimmte Tatsachen gestützten – Vermutung beschnitten. Diese Vermutung kann jedoch unzutreffend sein. Würde die Einschränkung auch dann aufrechterhalten, wenn die Gesellschafterversammlung nicht reagiert, hätte schon ein bloßer Verdacht einen dauerhaften Eingriff in die Geschäftsführerkompetenzen zur Folge. Dies wäre eine zu starke Beeinträchtigung der grundsätzlich weitreichenden Befugnisse der Geschäftsführer. Demzufolge darf eine beabsichtigte Maßnahme, die nur gegen den mutmaßlichen oder den in der Vergangenheit ausdrücklich geäußerten Willen der Gesellschafter, aber keine weitere Schranke der Geschäftsführungsbefugnis verstößt, nach Vorlage an die Gesellschafterversammlung und ausbleibender Reaktion innerhalb einer angemessenen Wartefrist durchgeführt werden. (2) Konsequenzen für den Unternehmensverkauf Losgelöst von dieser grundsätzlichen Beurteilung hat ein Geschäftsführer bei seinem selbstbestimmten Handeln weiterhin die Grundsätze ordnungsgemäßer Ermessensausübung zu beachten, muss also auf Grundlage angemessener Informationen und im guten Glauben zum Wohl der Gesellschaft agieren. Falls die Gesellschafter kein Handeln hinsichtlich der Unterstützung des Unternehmensverkaufs durch die Geschäftsführer vorgeben und auch nicht auf informelle Fragen und Beschlussvorlagen nach der Art und der Intensität der Unterstützung reagieren, werden den Geschäftsführern die nötigen Informationen fehlen, um überhaupt abschätzen zu können, welche Maßnahmen zu welchem Zeitpunkt im Gesellschaftsinteresse liegen könnten (siehe S. 103, (c) Problematik der erforderlichen Informationsgrundlage). Daher ist ihnen in der Praxis ein transaktionsbezogenes Handeln dem Grunde nach zwar eventuell erlaubt, ohne eine Auskunft durch die Gesellschafter, entweder als informelle Stellungnahme oder als formeller Gesellschafterbeschluss, aber in der Regel nicht möglich. cc) Zwischenergebnis Die Gesellschafter können die Geschäftsführung im Hinblick auf den Unternehmensverkauf durch die Äußerung ihres tatsächlichen Willens oder durch ein Verhalten, das auf ihren mutmaßlichen Willen schließen lässt, beeinflussen. Jedes geplante aktive Handeln der Geschäftsführer, dass direkt gegenläufig zu diesem Willen ist, muss der Gesellschafterversammlung zur Abstimmung vorgelegt werden. Diese Vorlagepflicht greift aber nur, wenn eine stimmenmäßige Anzahl der Gesellschafter ihren Willen äußert, die auch in einer potenziellen Abstimmung über die betreffende Maßnahme einen entsprechenden Beschluss fassen könnte. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Gesellschafterwille als Ge- oder Verbot offenbart wird oder welches Geschäftsführerhandeln er inhaltlich betrifft. Allerdings müssen Gebote,

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also lediglich informelle Handlungswünsche der Gesellschafter, nicht durch die Geschäftsführer befolgt werden. Ihnen sind, zum Beispiel auf die Aufforderung, den Unternehmensverkauf durch bestimmte Maßnahmen zu unterstützen, das Unterlassen der betreffenden Tätigkeit und ein damit zusammenhangloses Alternativverhalten grundsätzlich gestattet. Dies ergibt sich aus dem Zusammenspiel mit dem Weisungsrecht und der Geschäftsführungsbefugnis und dient insbesondere dem Schutz der Minderheitsgesellschafter vor der schrankenlosen Einflussnahme einer Gesellschaftermehrheit. Diese Einflussnahme ist grundsätzlich auch durch den mutmaßlichen Gesellschafterwillen möglich, der allerdings objektiv deutlich erkennbar sein muss. Daher lässt die Kenntnis über den beabsichtigten Unternehmensverkauf für die Geschäftsführer der Zielgesellschaft noch keine Rückschlüsse auf mögliche Handlungswünsche der Gesellschafter zu. Ob die Mitwirkung der Geschäftsführer an der Transaktion gewünscht oder abgelehnt wird, ergibt sich also nicht aus dem Verkaufswillen der Gesellschafter. Lediglich ein Verbot konterkarierenden Verhaltens (etwa eine negative Äußerung über die Transaktion in der Öffentlichkeit oder gegenüber den Mitarbeitern) können die Geschäftsführer der Veräußerungsabsicht entnehmen, da ein solches Verhalten, gleichgültig, ob aus eigennützigen oder uneigennützigen Motiven der Geschäftsführer, gegen den mutmaßlichen Willen der Gesellschaftermehrheit verstoßen würde und somit der Gesellschafterversammlung zur Abstimmung vorgelegt werden müsste. Reagiert diese innerhalb eines angemessenen Zeitraums nicht auf eine solche Vorlage, macht sie dadurch deutlich, dass sie die grundsätzlich bestehenden Handlungsbefugnisse der Geschäftsführer hinsichtlich der beabsichtigten Maßnahme nicht begrenzen möchte. Daher dürfen die Geschäftsführer nach dem Verstreichen einer angemessenen Wartefrist wie geplant vorgehen, sofern keine anderen Schranken hinsichtlich ihrer Geschäftsführungsbefugnisse greifen. Voraussetzung ist stets, dass das betreffende Handeln nach Überzeugung der Geschäftsführer im Gesellschaftsinteresse liegt. Diese Einschränkung ist der Schlüssel für die hier untersuchte Unterstützung des Unternehmensverkaufs. Wie auch in Ermangelung einer Antwort auf die informelle Anfrage der Geschäftsführer an die Gesellschafter nach dem gewünschten Vorgehen wird den Geschäftsführern nämlich die Einschätzung, welches unterstützende Handeln im Gesellschaftsinteresse liegt, ohne einen Gesellschafterbeschluss oder die umfassende Einbindung in den Transaktions- und Verhandlungsprozess nicht möglich sein. Folglich sind sie in der Praxis normalerweise auf eine Aussage oder einen Beschluss der Gesellschafter mit entsprechenden Angaben angewiesen, um in den Unternehmensverkauf eingreifen zu können. b) Weisungen Neben einer Willensäußerung kann die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführer auch per Weisungsbeschluss zu einem bestimmten Verhalten anhalten

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und dadurch bestimmte Geschäfte und Maßnahmen an sich ziehen.341 Die Geschäftsführer haben Weisungen, die auf einem wirksamen und fehlerfreien Gesellschafterbeschluss beruhen, grundsätzlich zu befolgen (§ 37 Abs. 1 GmbHG), unabhängig davon, ob deren Inhalt als allgemeines oder einzelfallspezifisches Gebot oder Verbot ausgestaltet ist. Bei einem Verstoß gegen diese Folgepflicht haften die Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG.342 Differenziert zu beurteilen sind hingegen mangelhafte, das heißt nichtige oder anfechtbare Weisungsbeschlüsse: Ein wirksam angefochtener oder aus anderen Gründen nichtiger Weisungsbeschluss entfaltet keinerlei Bindungswirkung und darf nicht ohne Weiteres umgesetzt werden.343 Die Nichtigkeit richtet sich dabei insbesondere nach den Voraussetzungen des § 241 AktG.344 Für anfechtbare Weisungen ist bisher nur übereinstimmend geklärt, dass der Weisungsbeschluss ab dem Zeitpunkt zu erfüllen ist, zu dem er unanfechtbar geworden ist.345 Die Bindungswirkung von bereits angefochtenen oder noch anfechtbaren Beschlüssen ist hingegen umstritten und wird im Folgenden erörtert (siehe S. 106 ff., bb) Bindungswirkung fehlerhafter Weisungsbeschlüsse). Wie für die Bestimmung der Nichtigkeit finden auch für die Anfechtbarkeit von Wei-

341 Ausführlich zum Weisungsrecht etwa Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 17 ff., Anh. § 47 Rn. 38 ff.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 40 ff., § 43 Rn. 213 ff.; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 7 ff., 21 ff., jeweils m.w.Nachw. 342 BGH, Urt. v. 14. 12. 1959, II ZR 187/57 = BGHZ 31, S. 258, 278; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. 11. 1984, 8 U 22/84 = ZIP 1984, S. 1476, 1478; OLG Karlsruhe, Urt. v. 25. 08. 1995, 15 U 286/94 = GmbHR 1996, S. 208, 209; OLG Nürnberg, Urt. v. 09. 06. 1999, 12 U 4408/98 = NZG 2000, S. 154, 155; ebenso etwa Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 2 ff., 14; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 68, 115 ff. m.w.Nachw.; abweichend Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 18a; Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 18; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 21; Hommelhoff, ZGR 1978, S. 119, 127 ff., wonach der Geschäftsführung ein gewisser Spielraum bei Geschäftsführungsentscheidungen nicht entzogen werden darf. 343 BGH, Urt. v. 18. 03. 1974, II ZR 2/72 = NJW 1974, S. 1088, 1089; BGH, Urt. v. 12. 11. 1979, II ZR 174/77 = NJW 1980, S. 589, 590; Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/ Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 73; ähnlich Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 127; Fleck, GmbHR 1974, S. 224, 227, die jeweils einen Ermessensspielraum der Geschäftsführung im Fall der Nichtigkeit aus verfahrensrechtlichen Gründen befürworten. 344 BGH, Urt. v. 24. 03. 2016, IX ZB 32/15 = GmbHR 2016, S. 587, 588 f.; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 3; Wertenbruch, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, Anh. § 47 Rn. 12, 16 ff.; Ebenroth/ Lange, GmbHR 1992, S. 69, 73; Pelz, RNotZ 2003, S. 415, 420; vgl. auch LG Essen, Beschl. v. 31. 07. 2014, 45 O 9/14 = GmbHR 2014, S. 990, 991. 345 Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 19; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 130; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 122; Mennicke, NZG 2000, S. 622, 624.

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sungsbeschlüssen im Allgemeinen die Regelungen des Aktiengesetzes entsprechend Anwendung, insbesondere § 243 Abs. 1 AktG.346 Von der Folgepflicht ist die Haftungsfreistellung für den ausführenden Geschäftsführer der Weisung zu unterscheiden. Zwischen diesen beiden Rechtsfolgen besteht allerdings ein Gleichlauf:347 Sofern ein Geschäftsführer auf der Grundlage einer zulässigen, wirksamen und fehlerfreien Weisung agiert, haftet er nur für die ordnungsgemäße Ausführung des Beschlusses, nicht für Fehler bei der Willensbildung und Entscheidungsfindung.348 Hat die Gesellschafterversammlung hingegen einen Weisungsbeschluss gefasst, den die Geschäftsführer aufgrund seiner Fehlerhaftigkeit nicht auszuführen haben, sind sie im Falle der Umsetzung nicht von der Haftung befreit,349 sofern sie den Beschlussmangel bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns erkennen konnten und mussten. Konnten oder mussten sie dies nicht, entfällt das haftungsbegründende Verschulden.350 Ebenfalls haftungsbefreiende Wirkung entfaltet die vorherige oder nachträgliche Billigung des Geschäftsführerhandelns, die ausdrücklich per Gesellschafterbeschluss oder konkludent durch sämtliche Gesellschafter möglich ist. Die bloße Kenntnis der Gesellschafter von der Tätigkeit der Geschäftsführung reicht hierfür allerdings nicht aus.351 346 BGH, Urt. v. 21. 03. 1988, II ZR 308/87 = NJW 1988, S. 1844 f.; BGH, Urt. v. 25. 11. 2002, II ZR 69/01 = BB 2003, S. 171, 172 f.; BGH, Urt. v. 11. 02. 2008, II ZR 187/06 = NZG 2008, S. 317, 318; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, Anh. § 47 Rn. 1 ff., 43; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 17 ff.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 35 f.; Wertenbruch, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, Anh. § 47 Rn. 1, 171 m.w.Nachw.; Hüffer, ZGR 2001, S. 833, 863 ff.; abweichend insb. hinsichtlich der Geltendmachung des Anfechtungsgrundes Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 1 ff., 83; Raiser, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 4 ff., 107; ders., in: Kübler/Mertens/ Werner, FS Heinsius, 1991, S. 645, 655 ff.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989, S. 103 ff., 152; Casper, ZHR 163 (1999), S. 54, 70 ff.; Zöllner/Noack, ZGR 1989, S. 525, 532 ff. 347 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 275 m.w.Nachw.; vgl. auch Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 126; Mennicke, NZG 2000, S. 622; Pelz, RNotZ 2003, S. 415, 420. 348 BGH, Urt. v. 14. 12. 1959, II ZR 187/57 = BGHZ 31, S. 258, 278; BGH, Urt. v. 28. 09. 1992, II ZR 299/91 = NJW 1993, S. 193, 194; BGH, Urt. v. 10. 05. 1993, II ZR 74/92 = BGHZ 122, S. 333, 336; ebenso etwa Schneider, in: Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 2017, § 2 Rn. 2.24 ff.; Pelz, RNotZ 2003, S. 415, 420. 349 Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 392 f. 350 Vgl. Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 278; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 133; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 35 a.E. 351 BGH, Urt. v. 07. 04. 2003, II ZR 193/02 = NZG 2003, S. 528; OLG Bremen, Urt. v. 28. 02. 1963, 2 U 81/62 – O 118/1960 = GmbHR 1964, S. 8, 10; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 121 f.; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 279; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 41; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 121.

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Nach der bisherigen Darstellung entsteht für die Geschäftsführer einerseits ein Haftungsrisiko, wenn sie Beschlüssen ohne Bindungswirkung und dementsprechend ohne haftungsfreistellende Wirkung Folge leisten und andererseits, wenn sie gültige Weisungsbeschlüsse trotz Folgepflicht nicht oder nicht korrekt umsetzen. Mithin ist zu untersuchen, welche Gesellschafterbeschlüsse für Geschäftsführer im Zusammenhang mit einer Unternehmensveräußerung verbindliche Handlungspflichten begründen. Dabei sind insbesondere fehlerhafte Beschlüsse zu betrachten, wobei zunächst zu klären ist, ob noch anfechtbare und angefochtene Beschlüsse Bindungswirkung entfalten (Kapitel bb)), und anschließend welche Anfechtungsgründe im Rahmen des Unternehmensverkaufs in Betracht kommen (Kapitel cc)). Diese Thematik erlangt vor allem in der mehrgliedrigen GmbH praktische Relevanz. Daneben ist die Bindungswirkung von Weisungen zu untersuchen, die keine ausdrückliche Handlungsvorgabe an die Geschäftsführer enthalten und als konkludente Weisungen bezeichnet werden könnten (Kapitel aa)). aa) Bindungswirkung konkludenter Weisungen Eine bindende Weisung setzt, außer bei anderslautenden Satzungsbestimmungen, einen wirksamen Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit voraus.352 Wegen der grundsätzlichen Anwendbarkeit der allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen zu Rechtsgeschäften353 könnte in Erwägung gezogen werden, auch Gesellschafterbeschlüsse, welche die Unternehmensveräußerung zum Gegenstand haben, aber keine ausdrückliche Handlungsvorgabe an die Geschäftsführer enthalten, als konkludente Weisungen mit Bindungswirkung zu betrachten, sofern sie den Geschäftsführern zur Kenntnis gelangen. Da Geschäftsanteile grundsätzlich frei veräußerbar sind (vgl. § 15 Abs. 1 GmbHG), ist bei einem Share Deal in der Regel zwar kein Gesellschafterbeschluss bezüglich des Unternehmensverkaufs zwingend gesetzlich erforderlich.354 Dennoch könnte er auf freiwilliger Basis oder aus anderen Gründen gefasst werden, beispielsweise wegen der Vinkulierung der Geschäftsanteile. Erlangt die Geschäftsführung von einem solchen, den Unternehmensverkauf betreffenden Beschluss Kenntnis, ist sie allerdings nicht zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, solange keine Verhaltensanweisung an sie gerichtet wird. Obwohl eine Weisung an sich keiner besonderen Form bedarf, muss sie doch als verbindliche

352

Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 16 f.; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 109; Ebert, GmbHR 2003, S. 444; Geißler, GmbHR 2009, S. 1071, 1073; Mennicke, NZG 2000, S. 622, 623. 353 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 4 ff.; kritisch hingegen Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 9 f., der für jede Norm eine Einzelfallbetrachtung fordert, um die Anwendbarkeit festzustellen. 354 Etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 15 Rn. 2; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.117; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 552, 1045 ff.; Binz/Mayer, NZG 2012, S. 201, 202; Lutter, ZHR 162 (1998), S. 164, 171; vgl. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 15 Rn. 68.

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Anordnung gegenüber den Geschäftsführern zum Ausdruck gebracht werden355 und diese zu einem zumindest abstrakt formulierten Tun oder Unterlassen anhalten. Konkludente Weisungen gibt es nicht und wären schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit abzulehnen. Andernfalls bestünde zu große Ungewissheit, ob und mit welchem Inhalt eine Weisung erteilt wurde. Ein Gesellschafterbeschluss, der den Unternehmensverkauf betrifft, aber keine Verhaltensanweisungen an die Geschäftsführer enthält, drückt diesen gegenüber somit keine Verhaltensvorgabe, sondern lediglich die Veräußerungsabsicht der Gesellschafter aus. Das hat zur Folge, dass von den Geschäftsführern keine Maßnahmen durchgeführt werden dürfen, welche diesem Verkaufswillen zuwiderlaufen und die Unternehmenstransaktion konterkarieren (siehe S. 115 ff., (3) Schlussfolgerungen für den Unternehmensverkauf). Insofern schränkt ein Beschluss der Gesellschafter ohne Verhaltensanweisung an die Geschäftsführer deren Befugnisse nur hinsichtlich eines kontraproduktiven Verhaltens, aber nicht hinsichtlich der aktiven Unterstützung der Transaktion ein. Allerdings entfaltet er grundsätzlich auch keine haftungsbefreiende Wirkung und stellt keine konkludente Billigung des zukünftigen, die Veräußerung fördernden Geschäftsführerhandelns dar. Eine solche Billigung würde ebenfalls eine gezielte inhaltliche Auseinandersetzung mit den Unterstützungsmaßnahmen erfordern. bb) Bindungswirkung fehlerhafter Weisungsbeschlüsse Fehlerhafte Weisungsbeschlüsse lassen sich in die zwei Kategorien der nichtigen und anfechtbaren Beschlüsse einteilen.356 Nichtige Beschlüsse entfalten keine Bindungswirkung gegenüber den Geschäftsführern und schützen diese somit nicht vor möglichen Haftungsfolgen. Dass ein Weisungsbeschluss allein wegen einer allgemeinen oder spezifischen inhaltlichen Anordnung an die Geschäftsführer, die geplante Transaktion zu unterstützen, für nichtig erklärt werden könnte, ist allerdings abwegig, denn nur wenige schwerwiegende Ursachen, etwa Sittenverstöße oder Verstöße gegen das Wesen der GmbH, führen zur Nichtigkeit einer Weisung.357 Relevant sind im Folgenden daher nur anfechtbare Beschlüsse. Hinsichtlich deren Bindungswirkung besteht, wie bereits dargestellt, nur insofern Einigkeit, dass der jeweilige Beschluss spätestens ab dem Eintritt der Unanfechtbarkeit auszuführen ist. Vor diesem Zeitpunkt liegt, wie Zöllner und Noack es treffend ausdrücken, ein „weites Feld der Ungewissheit“358. 355 Vgl. Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 16; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 111. 356 Vgl. etwa Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 35; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 1; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989, S. 10 ff.; Hüffer, ZGR 2001, S. 833, 838, 863. 357 Etwa OLG Hamm, Urt. v. 30. 08. 2001, 27 U 26/01 = NZG 2002, S. 783, 785; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 1. 358 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 22.

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Generell wird zwischen Weisungsbeschlüssen unterschieden, die noch nicht angefochten wurden, und solchen, bei denen die Entscheidung über eine bereits erklärte Anfechtung noch aussteht. In der Literatur haben sich im Wesentlichen drei Meinungsrichtungen herausgebildet, die in den folgenden Kapiteln erörtert und beurteilt werden sollen: Oft wird die Auffassung vertreten, die Geschäftsführung hätte schon während einer möglichen oder laufenden Anfechtung die Vorteile der sofortigen Umsetzung des Gesellschafterbeschlusses gegen die Erfolgsaussichten einer potenziellen oder reellen Anfechtungsklage nach pflichtgemäßem Ermessen abzuwägen und dementsprechend auch bei noch bestehendem Anfechtungsrisiko gegebenenfalls die Weisung umzusetzen (Kapitel (1)).359 Dagegen befürwortet insbesondere Krebs die Folgepflicht, solange die Anfechtung noch nicht erklärt wurde (Kapitel (2)).360 Eine dritte Ansicht verneint die Folgepflicht grundsätzlich, außer wenn mit der Anfechtung des Weisungsbeschlusses nicht zu rechnen sei (Kapitel (3)).361 (1) Überwiegende Auffassung: Befolgung von anfechtbaren Weisungsbeschlüssen liegt im Geschäftsführerermessen Die zuerst skizzierte, oft vertretene Literaturmeinung scheint auf den ersten Blick ein vermittelnder Kompromiss zwischen den beiden weiteren, im Ergebnis gegenläufigen Ansichten zu sein, der durch die Entscheidungsbefugnis der Geschäftsführer eine pragmatische Lösung, insbesondere bei dringlichen Gesellschaftsentscheidungen, bietet. Der Ansatz ist jedoch dogmatisch unstimmig, denn er durchbricht den Gleichlauf zwischen Folgepflicht und Haftungsfreistellung: Obwohl den Geschäftsführern eine gewisse Freiheit bei der Abwägung ihres Handelns zukommen soll, sie also nicht notwendigerweise an die Folgepflicht gebunden sind, wird ihnen 359

Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 278; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 106 ff.; Mertens, in: Lutter/ Stimpel/Wiedemann, FS Fischer, 1979, S. 461, 465; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, S. 69, 73; Ebert, GmbHR 2003, S. 444, 447; Gieseke, GmbHR 1996, S. 486, 489; zwar kritisch, wohl aber auch Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 241 f.; ebenso noch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbH, 2013, § 43 Rn. 35. 360 Krebs, Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, 1991, S. 296 ff. 361 Axhausen, in: Prinz/Winkeljohann, Hdb. GmbH, 2014, § 5 Rn. 144; Jacoby, in: Bork/ Schäfer, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 18; Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 19; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 131; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 122; Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 158 f.; Mennicke, NZG 2000, S. 622, 624; wohl auch Fleck, GmbHR 1974, S. 224, 227 f.; Pelz, RNotZ 2003, S. 415, 420; Schaub, DStR 1992, S. 985, 988; ähnlich Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbH, 2017, § 43 Rn. 93; widersprüchlich Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 22 f., § 43 Rn. 35, die zwar die Folgepflicht verneinen, aber bei der Ausführung des Beschlusses aufgrund einer Ermessensentscheidung unter Umständen dennoch eine haftungsbefreiende Wirkung befürworten.

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grundsätzlich die Haftungsfreistellung zugebilligt. Diese Haftungsfreistellung beruht aber gerade auf der Pflicht der Geschäftsführer, ohne eigenen Entscheidungsund Ermessensspielraum den Weisungen der Gesellschafter Folge leisten zu müssen,362 setzt also zu ihrer Rechtfertigung einen entsprechenden Gleichlauf mit der Folgepflicht voraus.363 Auch zu einem zweiten, die Haftungsfreistellung begründenden Argument setzt sich die diskutierte Literaturmeinung in Widerspruch: Die Haftung der Geschäftsführer für ihr weisungskonformes Handeln entfällt nämlich auch deshalb, weil die Geschäftsführer nach dem durch die Gesellschafter gebildeten Gesellschaftswillen agierten, der sich in der Weisung manifestierte. Demnach können sie keine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung begehen.364 Solange der Beschluss aber noch anfechtbar ist, wurde der Wille der Gesellschaft noch gar nicht eindeutig und abschließend gebildet. Der vorläufige Wille kam möglicherweise fehlerhaft zustande und kann dann durch die Judikative berichtigt werden. Folgte man dem erörterten Ansatz, würden die Geschäftsführer möglicherweise trotz eines Handelns, das nicht dem letztlich festgestellten Gesellschafterwillen entspricht, methodisch unrichtig von jeglicher Haftung befreit. Darüber hinaus ist zu hinterfragen, wie das Ermessen, das den Geschäftsführern bei ihrer Entscheidung über die Umsetzung der Weisung zuerkannt werden soll, zu bestimmen und abzugrenzen wäre. Das Gesellschaftsinteresse kann nur schwerlich als Richtschnur und Abgrenzungskriterium dienen. Es wird nämlich, wie bereits ausführlich erläutert wurde, nur durch die Gesellschafter gebildet (siehe S. 91 ff., (1) Die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses). Diese liegen in der betrachteten Konstellation aber gerade mit ihren Interessen im Widerstreit. Der Gesellschafterwille ist noch nicht endgültig bestimmt, so dass die Ermittlung des legitimen Gesellschaftsinteresses, das auch die berechtigten Interessen der Minderheitsgesellschafter umfasst, für die Geschäftsführer zum Zeitpunkt einer potenziellen Ermessensentscheidung schwierig bis ausgeschlossen ist. Für die Geschäftsführer bestünde somit erhebliche Rechtsunsicherheit. Sie wären die Leidtragenden des zwischen den Gesellschaftern schwelenden Konflikts, müssten einer möglichen richterlichen Entscheidung vorgreifen und ein durch die unklare Ermessensabgrenzung begründetes Haftungsrisiko in Kauf nehmen. Dieses Haftungsrisiko ließe sich zwar durch die Ausweitung des Ermessensfreiraums der Geschäftsführer reduzieren. Dies würde aber wiederum die genannte Problematik des Gleichlaufs zwischen Folgepflicht und Haftungsprivilegierung weiter verstärken, da dann den Geschäftsführern für praktisch jedes nicht grob unbillige Verhalten ein „Freifahrschein“ ausgestellt würde. Dadurch entfiele jegliche Steuerungswirkung der Geschäftsführerhaftung (siehe 362 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 275 m.w.Nachw.; vgl. auch Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 126; Pelz, RNotZ 2003, S. 415, 420. 363 Vgl. Mennicke, NZG 2000, S. 622. 364 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 275 m.w.Nachw.

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S. 23 ff., I. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung). Es bliebe also die Wahl zwischen erheblicher Rechtsunsicherheit unter Abwälzung des Entscheidungsrisikos auf die Geschäftsführer und, pointiert ausgedrückt, willkürlicher Leitungsmacht. Als weiteres gewichtiges Argument spricht gegen die beurteilte Literaturmeinung, dass sie die Wirksamkeit des Anfechtungsrechts durch die „Macht des Faktischen“ stark einschränken würde.365 Die Reversion eines noch anfechtbaren, aber in der Praxis dennoch umgesetzten Gesellschafterbeschlusses wird häufig nicht mehr oder nur schwer möglich sein, sofern die Anfechtung letzten Endes Erfolg hat. Vor allem ist den Vertretern der erörterten Literaturmeinung allerdings entgegenzuhalten, dass nach ihrem Ansatz letztlich den Geschäftsführern eine Entscheidung überlassen würde, die eindeutig die Gesellschafter an sich ziehen wollten. Bliebe es den Geschäftsführern überlassen, nach pflichtgemäßem Ermessen und unter Abwägung von Chancen und Risiken zu bestimmen, ob ein anfechtbarer oder angefochtener Weisungsbeschluss umgesetzt werden soll, könnten sie unter Umständen entgegen dem Willen der Eigentümer der GmbH agieren, der sich abschließend erst nach Beendigung des Anfechtungsverfahrens oder Ablauf der Anfechtungsfrist bildet. Diese Möglichkeit, sich folgenlos über die Gesellschafterversammlung und somit die oberste Instanz der Willensbildung der Gesellschaft trotz deren umfassender Herrschaftsrechte zu stellen, würde dem Kompetenzgefüge innerhalb der GmbH widersprechen. Die Geschäftsführung bei eilbedürftigen Maßnahmen eine Entscheidung nach eigenem Ermessen treffen zu lassen, mag auf den ersten Blick zwar pragmatisch und als für die Gesellschaft vorteilhafte Lösung erscheinen. Es ist aber grundsätzlich nicht die Aufgabe eines Geschäftsführers, die Gesellschaft vor dem Willen oder den Meinungsverschiedenheiten der Gesellschafter zu schützen.366 Seine Pflicht besteht vielmehr darin, die Gesellschafterversammlung unverzüglich auf die Anfechtbarkeit des Beschlusses sowie die sich daraus ergebenden Konsequenzen hinzuweisen367 und so eine Berichtigung durch das zuständige Organ, die Gesellschafterversammlung, zu ermöglichen. Danach liegt es an den Gesellschaftern, den legitimen Willen der Gesellschaft zu bilden und gegebenenfalls wirksame Handlungsvorgaben zu entwerfen.

365 Vgl. Krebs, Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, 1991, S. 296. 366 Vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 5; siehe auch OLG Frankfurt, Urt. v. 07. 02. 1997, 24 U 88/95 = GmbHR 1997, S. 346, 347. 367 So auch Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 278; ebenso Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 243, der jedoch entgegen der hier vertretenen Ansicht zudem die Einholung von Rechtsrat zur Entscheidungsfindung im Rahmen des Geschäftsführerermessens fordert; vgl. auch Axhausen, in: Prinz/Winkeljohann, Hdb. GmbH, 2014, § 5 Rn. 145; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 32 f.; a.A. und somit widersprüchlich Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 105.

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(2) Mindermeinung: Folgeplicht greift bei noch nicht angefochtenen Weisungsbeschlüssen Der insbesondere von Krebs vertretenen zweiten Ansicht, wonach die Folgepflicht auch bei anfechtbaren Weisungsbeschlüssen eintritt, solange die Anfechtung noch nicht erklärt wurde, ist zunächst hinsichtlich des vorgebrachten Aspekts beizupflichten, dass ein anfechtbarer, aber noch nicht angefochtener Beschluss als vorerst wirksam anzusehen ist.368 Allerdings sagt die Wirksamkeit nicht zwangsläufig etwas über die Rechtsfolgen bezüglich des Weisungsbeschlusses aus. Zwar ist ein wirksamer Weisungsbeschluss, wie bereits dargestellt, grundsätzlich umzusetzen. Aber die Geschäftsführer können die Umsetzung im Einzelfall aussetzen, zum Beispiel wenn der Beschluss unzweckmäßig geworden ist,369 und unter bestimmten Voraussetzungen sogar vom Weisungsinhalt abweichen, wenn anzunehmen ist, dass die Weisungsgeber bei Kenntnis der Sachlage eine Änderung billigen würden.370 Die Wirksamkeit des Weisungsbeschlusses führt also nicht in jedem Fall zwangsläufig zu einer Bindungswirkung,371 sondern hat sich streng an dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Gesellschafterwillen zu orientieren. Für die Lösungsvariante von Krebs spricht allerdings, dass die Geschäftsführer aufgrund einer eindeutigen Handlungsdirektive nicht das Risiko der unklaren Ausgangslage zu tragen hätten. Krebs räumt jedoch selbst ein, dass der von ihm präferierte Ansatz, in gleicher Weise wie auch der zuvor erörterte Lösungsvorschlag, das Anfechtungsrecht durch die faktische Umsetzung des Beschlusses beschränken würde.372 Zudem ist der Vorschlag, wie auch die oben dargestellte erste Literaturansicht, dogmatisch unstimmig: Eine Entscheidung, welche die Gesellschafter an sich gezogen haben, würde von den Geschäftsführern getroffen und diesen würde potenziell die Möglichkeit gewährt, gegen den später abschließend festgestellten Willen der Gesellschaft zu agieren. Die Geschäftsführer würden trotz unfertiger Willensbildung von der Haftungsfreistellung profitieren, obwohl sie – dies ist stets Voraussetzung373 – bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns erkennen konnten und mussten, dass der Gesellschaftswille noch nicht zweifelsfrei gebildet wurde und der Weisungsbeschluss anfechtbar ist. 368 So auch OLG Hamm, Urt. v. 30. 08. 2001, 27 U 26/01 = NZG 2002, S. 783, 785; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 2. 369 Der Sachverhalt ist dann erneut den Gesellschaftern vorzulegen. 370 Vgl. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 23; Marsch-Barner/ Diekmann, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 74; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 120; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 25; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 32 ff. 371 Vgl. auch Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387, 407. 372 Krebs, Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, 1991, S. 296. 373 Vgl. Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 131 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 35 a.E.

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Aus diesem Grund ist die weitere Argumentation von Krebs, die Geschäftsführer könnten das Vertrauen der Gesellschafter verlieren und abberufen werden, weil sie gegen den Willen der Gesellschaft handelten, ebenfalls unschlüssig. Der Wille der Gesellschaft ist eben noch nicht abschließend festgelegt oder bestimmbar. Daher ist es auch gerechtfertigt, einem zunächst wirksamen Weisungsbeschluss der Gesellschafter keine Bindungswirkung zukommen zu lassen. Indem die Geschäftsführung ihrer Pflicht nachkommt, die Gesellschafter unverzüglich auf die Fehlerhaftigkeit des Weisungsbeschlusses und mögliche Folgen, etwa aufgrund der Eilbedürftigkeit der Entscheidungen, hinzuweisen, hat sie alles getan, um den Interessen der Gesellschafter und der Gesellschaft gerecht zu werden. Die Gesellschafter werden so in die Lage versetzt, den gefassten Beschluss beispielsweise durch Zustimmung374 zu heilen. So können sie selbst eine schnelle Klärung der Situation herbeiführen, etwa im Falle eines versehentlichen Fehlers bei einer dringenden Maßnahme. Kann die Willensbildung aufgrund widerstreitender Interessen indes noch nicht abgeschlossen werden, haben die Gesellschafter notfalls über einen mitunter langwierigen Anfechtungsprozess eine Entscheidung herbeizuführen. Die Entscheidungsfindung ist schlichtweg nicht Aufgabe der Geschäftsführer, sondern der Gesellschafterversammlung als oberstem Willensbildungsorgan vorbehalten, solange und soweit diese nicht auf diese Befugnis verzichtet hat. (3) Grundsätzlich keine Folgepflicht bei anfechtbaren Weisungsbeschlüssen Somit verbleibt als einzige, der dargestellten Problematik gerecht werdende Lösungsvariante die dritte Ansicht, die besagt, dass die Geschäftsführer keiner Folgepflicht unterliegen, sofern über die Wirksamkeit des Beschlusses in einem laufenden Anfechtungsverfahren noch entschieden werden muss oder die Möglichkeit der Anfechtung besteht und die Geschäftsführer dies erkennen konnten und mussten. Ausgenommen hiervon ist der Fall, dass mit der Anfechtung nicht zu rechnen ist.375 Hierdurch wird der GmbH-rechtlichen Willensbildung und Entscheidungsfindung, insbesondere auch im Falle der Eilbedürftigkeit, dogmatisch richtig und entsprechend den Zuständigkeiten innerhalb der Gesellschaft Rechnung getragen: Kann die Geschäftsführung unter den dargestellten Voraussetzungen eine Anfechtung als widersprüchlich oder äußerst unwahrscheinlich ansehen, etwa weil

374 Vgl. Kleindieck, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 41; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 369 f.; ähnlich Paefgen, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 243. 375 Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 131; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 122; Mennicke, NZG 2000, S. 622, 624; wohl auch Fleck, GmbHR 1974, S. 224, 227 f.; Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 19; widersprüchlich Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 22 f., § 43 Rn. 35, die zwar die Folgepflicht verneinen, aber bei Ausführung des Beschlusses aufgrund einer Ermessensentscheidung unter Umständen dennoch eine haftungsbefreiende Wirkung befürworten.

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der Beschluss einstimmig durch alle Gesellschafter gefasst wurde376 oder anfechtungsberechtigte Gesellschafter nachträglich ihre Zustimmung signalisiert haben,377 ist der Beschluss umzusetzen. Wenn sich eine solche Annahme nicht rechtfertigen lässt, ist die Gesellschafterversammlung nach einem entsprechenden Hinweis der Geschäftsführer auf die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses zur Willensbildung berufen. Eine Folgepflicht der Geschäftsführer besteht nicht. Natürlich können sie auch nach eigenem Ermessen in der Sache eine Entscheidung treffen und gemäß dem Weisungsbeschluss agieren. Allerdings tun sie dies dann auf eigene Verantwortung und ohne das Privileg der Haftungsfreistellung.378 Stellt sich nach der endgültigen Willensbildung heraus, dass die Geschäftsführer nicht in Übereinstimmung mit dem Gesellschaftswillen handelten, können sie für mögliche Schäden zur Rechenschaft gezogen werden. cc) Beschlussmängel bei Weisungen zur Unterstützung eines Unternehmensverkaufs Wie bereits dargestellt wurde, spielt die Nichtigkeit als Beschlussmangel bei Weisungen zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs keine Rolle, so dass nachfolgend nur eine mögliche Anfechtung betrachtet wird. Diese ist trotz des Vorliegens eines Anfechtungsgrundes unwahrscheinlich, wenn der Weisungsbeschluss von einem Alleingesellschafter oder von allen Gesellschaftern einstimmig getroffen wird.379 Aufgrund der einvernehmlichen Beschlussfassung sind die Vorgaben dann durch die Geschäftsführung umzusetzen (siehe oben S. 124 ff., bb) Bindungswirkung fehlerhafter Weisungsbeschlüsse). Anders verhält es sich in einer mehrgliedrigen GmbH mit Minderheitsgesellschaftern, wenn diese ihre Anteile im Gegensatz zur Gesellschaftermehrheit nicht verkaufen möchten und in der Ab376

Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 122; vgl. auch LG München II, Urt. v. 26. 01. 2017, 3 O 3420/15 = NZG 2017, S. 505, 506; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 97, 100. 377 Nach der Ansicht von Koppensteiner/Gruber heilt die Zustimmung eines Betroffenen, dessen verzichtbare Rechte verletzt wurden, den fehlerhaften Beschluss. Die Billigung durch einen nicht betroffenen Anfechtungsberechtigten lässt lediglich dessen Anfechtungsbefugnis entfallen (Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2013, § 47 Rn. 136 m.w.Nachw.; ähnlich Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 40; ebenso Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, Anh. § 47 Rn. 60; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 369 f.). 378 Etwa Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 132; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 122. 379 Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 122; vgl. auch LG München II, Urt. v. 26. 01. 2017, 3 O 3420/15 = NZG 2017, S. 505, 506; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 43; Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 158; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 92, 123; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 38, 48, 57; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 339; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 45 Rn. 16.

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stimmung gegen die Unterstützungshandlungen votieren. Dann ist eine Anfechtung nicht auszuschließen. Im Folgenden soll diese Konstellation betrachtet werden. Als Anfechtungsgrund ist gemäß § 243 Abs. 1 AktG analog ein Gesetzes- oder Satzungsverstoß erforderlich, wobei als Gesetze im Sinne der Vorschrift nicht nur solche im formellen Sinn, sondern beispielsweise auch normativ geltende Rechtsgrundsätze und GmbH-rechtliche Generalklauseln anzusehen sind.380 Es wird unterschieden, ob der Verstoß das Abstimmungsverfahren oder den Beschlussinhalt betrifft. Ein geltend gemachter Gesetzesverstoß hinsichtlich des Abstimmungsverfahrens führt nur bei Relevanz des Mangels zur Anfechtbarkeit des Weisungsbeschlusses, wobei nach der Relevanztheorie auf den Schutzzweck der verletzten Verfahrensvorschrift abzustellen ist.381 Inhaltliche Verstöße sind hingegen stets als relevant einzustufen.382 Vorliegend können aufgrund der Abstraktheit der Untersuchung nur Gesetzesverstöße, aber keine Satzungsverstöße analysiert werden. Als spezifischer verfahrensrechtlicher Anfechtungsgrund im Rahmen eines Unternehmensverkaufs kommt nur die Berücksichtigung von Stimmen bei der Beschlussfassung in Betracht, die von der Gesellschaftermehrheit, die ihre Gesellschaftsanteile veräußert, trotz eines absoluten Stimmverbots abgegeben werden (Kapitel (1)).383 Als inhaltliche Beschlussmängel sind insbesondere Verstöße gegen den Gesellschaftszweck und den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Erstreben von Sondervorteilen und die Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht zu prüfen, insbesondere auch in Form der Zuwiderhandlung gegen positive Stimmpflichten (Kapitel (2)).384 Diese zuletzt genannten beweglichen Stimmrechtsschranken,385 die auch unter dem Begriff „allge380

Vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, Anh. § 47 Rn. 43; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 299; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 84 f. 381 Zur Relevanztheorie etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, Anh. § 47 Rn. 50; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 110 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 125 f.; vgl. für die AG auch BGH, Urt. v. 12. 11. 2001, II ZR 225/99 = NJW 2002, S. 1228, 1229; BGH, Urt. v. 18. 10. 2004, II ZR 250/02 = NZG 2005, S. 77, 79. 382 Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 100; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 125. 383 Vgl. dazu BGH, Urt. v. 21. 03. 1988, II ZR 308/87 = NJW 1988, S. 1844. 384 Vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 107; ebenso Hüffer/ Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 131, 203; Lohr, NZG 2002, S. 551, 552; vgl. auch BGH, Urt. v. 16. 02. 1981, II ZR 168/79 = NJW 1981, S. 1512, 1513; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, Anh. § 47 Rn. 53 ff.; Siegmund, BB 1981, S. 1674, 1679. 385 Zu der Unterscheidung zwischen beweglichen und starren Stimmrechtsschranken grundlegend Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 97, 101 ff., 287 ff.; vgl. auch Behrens, in: Lutter/ Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 539, 548 ff.; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 608, 613 ff.

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meines Missbrauchsverbot“ zusammengefasst werden,386 schließen im Gegensatz zu einem absoluten Stimmverbot die Teilnahme des betroffenen Gesellschafters an der Abstimmung aber nicht vollständig aus. Sie stellen vielmehr die inhaltliche Rechtmäßigkeit der Stimmabgabe sicher, lassen die Stimmabgabe also grundsätzlich zu.387 (1) Stimmberechtigung der Gesellschaftermehrheit (Verfahrensmängel) § 47 Abs. 4 GmbHG regelt enumerativ durch die Festlegung sogenannter starrer Stimmrechtsschranken, wann das Stimmrecht eines Gesellschafters für einen bestimmten Beschlussgegenstand ausgeschlossen ist.388 Wird ein Weisungsbeschluss mit den Stimmen von Gesellschaftern gefasst, obwohl deren Stimmenthaltung geboten gewesen wäre, liegt ein Anfechtungsgrund vor,389,390 der nach der Relevanztheorie zur Anfechtung berechtigt, sofern ohne die fälschlicherweise mitgezählten Stimmen ein anderes Beschlussergebnis zustande gekommen wäre.391 Somit ist zu klären, ob eine Gesellschaftermehrheit, die per Beschluss die Geschäftsführer zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs anweisen möchte, bei der Beschlussfassung einem in § 47 Abs. 4 GmbHG geregelten Abstimmungsverbot unterliegt (Kapitel (b)). Fraglich ist auch, ob das Stimmverbot gemäß dem Sinn und Zweck der Vorschrift schon allein aufgrund eines Gegensatzes zwischen den Interessen der Mehrheitsgesellschafter auf der einen Seite und den Interessen der Gesellschaft und der Minderheitsgesellschafter auf der anderen Seite greift (Kapitel (a)).

386 Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 73, 82 ff.; vgl. auch Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 134 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 47 Rn. 43 f. 387 Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 83 ff.; vgl. auch Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 203; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 27, 99; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 177 ff.; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 107. 388 Vgl. Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 130 ff. 389 BGH, Urt. v. 21. 03. 1988, II ZR 308/87 = NJW 1988, S. 1844. 390 Die Stimmabgabe ist im Falle eines Stimmrechtsausschlusses nach der herrschenden Literaturmeinung als nichtig anzusehen. Die Beschlussfeststellung unter Berücksichtigung ausgeschlossener Stimmen bewirkt allerdings die Anfechtbarkeit, da in dem betrachteten Sachverhalt die Stimmen der veräußernden Gesellschaftermehrheit das Abstimmungsergebnis beeinflussen (so etwa OLG Hamm, Urt. v. 30. 08. 2001, 27 U 26/01 = NZG 2002, S. 783, 785; OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 06. 1999, 16 W 17/99 = GmbHR 1999, S. 1098, 1099; vgl. auch Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 97; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 308 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 104; abweichend Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 175). 391 Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 292 f.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 101.

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(a) Kein generelles Stimmverbot aufgrund eines Interessengegensatzes Sinn und Zweck des § 47 Abs. 4 GmbHG ist es, erhebliche verbandsfremde Sonderinteressen aus der Entscheidungsfindung innerhalb der Gesellschaft herauszuhalten und so eine ordnungsgemäße Entstehung des Verbandswillens sicherzustellen. Dadurch soll auch der Schutz der Minderheitsgesellschafter gewährleistet werden.392 Entsprechend dieser Zielsetzung könnte gegenüber der Gesellschaftermehrheit ein Stimmverbot bei dem Beschluss über die Unterstützung des Unternehmensverkaufs damit begründet werden, dass zwischen dem Gesellschaftsinteresse und den Interessen der Minderheitsgesellschafter auf der einen Seite und den Interessen der Gesellschaftermehrheit, die ihre Anteile veräußern möchten, auf der anderen Seite ein Widerstreit besteht. Der Verkauf der Zielgesellschaft in Form der daran gehaltenen Geschäftsanteile betrifft nämlich in erster Linie die Eigeninteressen der veräußernden Gesellschafter und ist der Sphäre der privaten Vermögensverwaltung zuzurechnen, sofern nicht die Rettung des Unternehmens vor einer existenziellen Bedrohung wie der Insolvenz bezweckt wird. Üblicherweise geht es aber im Kern um die Vermehrung des Privatvermögens oder dessen Umwandlung in liquide Zahlungsmittel. Diese im Vordergrund stehenden Motive gelten folglich auch für die Anordnung von Unterstützungshandlungen, die den Verkauf fördern und begünstigen sollen. Hier besteht die Gefahr, dass die ihre Anteile veräußernde Gesellschaftermehrheit die kurzfristige Wertmaximierung ihrer Anteile und nicht das mittel- und langfristige Unternehmenswohl forciert. Zwar müssen und können solche Individualinteressen der einzelnen Gesellschafter innerhalb der GmbH nicht grundsätzlich beiseitegeschoben werden. Bestrebungen nach ihrer Durchsetzung sind per se nicht illegitim. Sofern sie aber nicht der Verfolgung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks und des Unternehmensgegenstands dienen und daher keine Synthese mit dem Verbandsinteresse bilden (siehe dazu S. 91 ff., (1) Die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses),393 stehen sie als Eigeninteressen neben dem Gemeinschaftsinteresse. Anders als etwa die Wertsteigerung der Geschäftsanteile durch die unternehmerische Tätigkeit der Gesellschaft fördert die diskutierte Aufforderung zur Unterstützung des Share Deals (außer im genannten Ausnahmefall der Existenzsicherung der Gesellschaft) in erster Linie das eigennützige Anteilsveräußerungsrecht der Gesellschafter, somit deren Eigeninteressen und nicht vorrangig den Gesellschaftszweck. Das Stimmverbot, das diesen eigennützigen, verbandsfremden Einfluss unterbinden könnte, ist allerdings kein allgemeines Prinzip, das bei jedwedem Interes392

KG, Urt. v. 08. 05. 2014, 12 U 22/13 = GmbHR 2014, S. 1266 f.; Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 128 f.; Römermann, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 87 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 76. 393 Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 87; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 100; Immenga, GmbHR 1976, S. 53, 55.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

sengegensatz Anwendung findet. Es greift aus Gründen der Rechtssicherheit nur in den gesetzlich geregelten Fällen, in denen abstrakt die Durchsetzung von überwiegenden Einzelinteressen auf Kosten des Verbandsinteresses droht.394 Dies zeigt sich auch in der Rechtsprechung des BGH, der bei der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung die Abstimmung von Gesellschaftern grundsätzlich auch dann noch zulässt, wenn diese ihre Mitgliedschaft bereits gekündigt, ihren Geschäftsanteil aber noch nicht abgetreten haben.395 Auch in diesem Fall besteht die Gefahr der Verwirklichung gesellschaftsfremder Interessen durch die austretenden Gesellschafter und somit ein ähnlicher Interessengegensatz wie in dem hier zu beurteilenden Sachverhalt des Unternehmensverkaufs. Demzufolge muss es den veräußernden Mehrheitsgesellschaftern grundsätzlich möglich sein, an der Beschlussfassung über die Unterstützungshandlungen der Geschäftsführer teilzunehmen, sofern nicht ein Ausschlussgrund des § 47 Abs. 4 GmbHG greift. Der bloße Interessengegensatz reicht für ein absolutes Stimmverbot nicht aus. (b) Stimmverbot aufgrund der Vornahme eines Rechtsgeschäfts i.S.d. § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG Von den vier in § 47 Abs. 4 GmbHG genannten Fallgruppen könnte vorliegend lediglich diejenige des § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG anwendbar sein. Danach steht einem Gesellschafter kein Stimmrecht zu, sofern die Beschlussfassung „die Vornahme eines Rechtsgeschäfts […] gegenüber […][diesem] Gesellschafter betrifft.“396 Vorausgesetzt werden somit zwei Tatbestandsmerkmale: Der Gesellschafterbeschluss muss erstens ein Rechtsgeschäft zum Gegenstand haben und zweitens die Vornahme dieses Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter betreffen. Die Vornahme setzt nicht voraus, dass das Rechtsgeschäft durch den Gesellschafterbeschluss selbst verwirklicht wird. Es ist ausreichend, dass der Beschluss das Rechtsgeschäft lediglich insofern betrifft, indem er die Geschäftsführung

394 BGH, Urt. v. 10. 02. 1977, II ZR 81/76 = NJW 1977, S. 850, 851; BGH, Urt. v. 20. 01. 1986, II ZR 73/85 = NJW 1986, S. 2051, 2052; OLG Hamburg, Urt. v. 28. 06. 1991, 11 U 148/90 = GmbHR 1992, S. 43, 45; LG Essen, Beschl. v. 31. 07. 2014, 45 O 9/14 = GmbHR 2014, S. 990, 991; Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 129, 132 f.; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 131 ff.; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 80 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 76; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 161 ff., 263 f.; Baumgärtner, Rechtsformübergreifende Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im deutschen und angloamerikanischen Recht, 1990, S. 151 f.; a.A. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 47 Rn. 57, 60; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 99; ders., Gesellschaftsrecht, 2002, S. 608 ff. 395 BGH, Urt. v. 26. 10. 1983, II ZR 87/83 = NJW 1984, S. 489, 490; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25. 02. 2000, 16 U 59/99 = NZG 2000, S. 1180, 1181; einschränkend allerdings BGH, Urt. v. 30. 11. 2009, II ZR 208/08 = NJW 2010, S. 1206 f. 396 Vgl. Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 152 ff. m.w.Nachw.

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zur Vornahme anweist.397 Ein Rechtsgeschäft im Sinne des § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG ist jedes mehr- oder einseitige, schuldrechtliche oder dingliche Rechtsgeschäft sowie jede rechtsgeschäftsähnliche Handlung.398 Allerdings muss die Norm teleologisch reduziert werden, da bestimmte Rechtsgeschäfte die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft oder unentziehbare Mitverwaltungsrechte betreffen und einem Gesellschafter in diesem Fall die Stimmrechtsausübung und die Forcierung seiner privaten Eigeninteressen ermöglicht werden müssen. Daher wird zwischen Drittgeschäften und Sozialakten differenziert, wobei allerdings nicht rein auf die Begrifflichkeiten, sondern auf den Sinn und Zweck des Stimmverbots und die jeweilige Interessenlage abzustellen ist.399 Bei Drittgeschäften, auch individualrechtliche Rechtsgeschäfte genannt, erfolgt die Leistung an die Gesellschafter nicht aufgrund ihrer Mitgliedschaft, sondern im Rahmen einer Drittbeziehung, in der sich Gesellschafter und Gesellschaft wie unabhängige Dritte gegenüberstehen. Sozialakte, auch als sozialrechtliche oder korporative Rechtsgeschäfte bezeichnet, sind dagegen typischerweise mit der Mitgliedschaft verbunden, ohne dass es bei der Beschlussfassung darauf ankäme, welcher der Gesellschafter mehr oder weniger betroffen ist, da Entscheidungen des inneren Verbandsrechts notwendigerweise alle Gesellschafter organisationsrechtlich tangieren.400 Drittgeschäfte unterliegen in jedem Fall einem Stimmverbot, Sozialakte grundsätzlich nicht, es sei denn, es liegt ein besonders starkes Eigeninteresse des betroffenen Gesellschafters vor.401 397 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 91; ebenso Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 88; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 172. 398 BGH, Urt. v. 09. 07. 1990, II ZR 9/90 = NJW 1991, S. 172, 173; Drescher, in: Fleischer/ Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 153; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 214 f. 399 Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 152, 158 ff.; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 167 ff.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 110; vgl. auch Behrens, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 539, 550; Ganzer, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 86; abweichend Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 80 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 225 ff., 254; so auch noch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2013, § 47 Rn. 70 ff. 400 Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 110. 401 BGH, Urt. v. 29. 05. 1967, II ZR 105/66 = NJW 1967, S. 1963, 1964; BGH, Urt. v. 09. 12. 1968, II ZR 57/67 = NJW 1969, S. 841, 844; BGH, Urt. v. 09. 07. 1990, II ZR 9/90 = NJW 1991, S. 172, 173; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 47 Rn. 48 f.; Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 152, 158; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 225, 231; Lohr, NZG 2002, S. 551, 556 f.; Siegmund, BB 1981, S. 1674, 1676 ff.; ähnlich, jedoch vorwiegend auf die mit dem Beschluss typischerweise verfolgten Interessen abstellend Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 167 ff., 173 ff.; a.A. Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 80, 82; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 225 ff., 254.

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Der an die Geschäftsführung der Zielgesellschaft gerichtete Weisungsbeschluss zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs erfüllt als Aufforderung zur Umsetzung bestimmter Handlungen gegenüber den ihre Anteile veräußernden Gesellschaftern das oben bezeichnete zweite Tatbestandsmerkmal des § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG (Vornahme gegenüber einem Gesellschafter). Zu klären ist allerdings, ob ein solcher Beschluss auch ein Rechtsgeschäft im Sinne des § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG beinhaltet und ob dieses Rechtsgeschäft als Sozialakt oder als Drittgeschäft einzustufen ist (Kapitel (aa)). Ferner ist zu erörtern, wie Weisungsbeschlüsse zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts von Beschlüssen zur Vornahme von rechtlich unverbindlichen Handlungen abzugrenzen sind (Kapitel (bb)) und welche Rechtsfolgen in dieser Hinsicht gemischte, unklare oder abstrakte Weisungen für die Geschäftsführer auslösen (Kapitel (cc)). (aa) Weisung zur Vornahme eines Drittgeschäfts Ein Sozialakt könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn die unterstützende Tätigkeit der Geschäftsführer als Teil der Anteilsveräußerung und somit der Beendigung der Mitgliedschaft der Gesellschaftermehrheit angesehen würde.402 Wie bereits erläutert ist die Gesamtheit der Unterstützungshandlungen hier aber separat zu untersuchen und von dem Akt des eigentlichen Unternehmensverkaufs zu trennen, auch wenn sie das Recht zur Beendigung der Mitgliedschaft eines Gesellschafters beeinflusst (siehe S. 76 ff., aa) Grundlagenentscheidungen). Isoliert betrachtet sind die unterstützenden Tätigkeiten kein Teil der innergesellschaftlichen Mitverwaltung (anders als beispielsweise die Auswahl der Organmitglieder403), sondern Akte der Geschäftsführung. Daher kann die Einstufung als Sozialakt von vornherein ausgeschlossen werden.404 Die sich anschließende Frage, ob die Unterstützungshandlungen als stimmverbotsbegründendes Rechtsgeschäft wie gegenüber einem Dritten anzusehen sind, lässt sich nicht generell beantworten. Vielmehr ist im jeweiligen Einzelfall auf den in402 Vgl. hierzu etwa BGH, Urt. v. 29. 05. 1967, II ZR 105/66 = NJW 1967, S. 1963, 1964; BGH, Urt. v. 09. 07. 1990, II ZR 9/90 = NJW 1991, S. 172, 173; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25. 02. 2000, 16 U 59/99 = NZG 2000, S. 1180, 1181; Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 168, 170; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 117, 138 m.w.Nachw., wonach etwa die Abtretung von vinkulierten Geschäftsanteilen (außer im Fall der Abtretung an die Gesellschaft) oder die Einziehung (außer zwangsweise aus wichtigem Grund) keinem Stimmrechtsausschluss unterliegen; a.A. Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 90; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 240 f., 245 f. 403 Etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 47 Rn. 50; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 118 m.w. Nachw. 404 Selbst wenn die Unterstützungstätigkeit als Sozialakt angesehen würde, bestünde die Gefahr, dass das Abstimmungsverhalten der veräußernden Mehrheitsgesellschafter so vordringlich durch deren Eigeninteressen geprägt wäre, dass nicht zwangsläufig von einer Stimmberechtigung ausgegangen werden könnte.

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dividuellen Beschlussgegenstand abzustellen. Ein Rechtsgeschäft oder eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung setzt eine Willenserklärung voraus. Folglich kommt es darauf an, ob die Geschäftsführer (als organschaftliche Vertreter der Gesellschaft) durch den Weisungsbeschluss zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rechtsbindungswillen gegenüber den Gesellschaftern wie im Verhältnis zu einem Dritten angehalten werden oder nur zu einer gegenüber den Gesellschaftern unverbindlichen Handlung, die keinen rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Charakter entfaltet und daher keine Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft begründet. Falls der Weisungsbeschluss ausdrücklich den Abschluss eines typischen Drittgeschäfts mit den Gesellschaftern, etwa eines Auftrags-, Leih-, Lizenz-, Auskunfts-, Schenkungs- oder sonstigen unentgeltlichen Geschäftsbesorgungs-, Überlassungs- oder Nutzungsvertrags, von den Geschäftsführern fordert, um die gewünschten Dienste oder Gesellschaftsressourcen von der Zielgesellschaft zu erhalten, ist diese Unterstützungshandlung eindeutig als Rechtsgeschäft einzustufen, das wie mit einem außenstehenden Dritten abgeschlossen wird. In der Praxis wird die Gesellschafterversammlung typischerweise aber nicht explizit einen Vertragsschluss verlangen, sondern gegenüber den Geschäftsführern lediglich die Anweisung zu bestimmten Maßnahmen aussprechen, wie zum Beispiel eine Betriebsbesichtigung durchzuführen, Räumlichkeiten oder IT-Infrastruktur zur Verfügung zu stellen oder Mitarbeiter während der Transaktion abzustellen. Hinsichtlich der Art solcher Anweisungen und der Formulierung, wie die geforderten Handlungen umgesetzt beziehungsweise die geforderten Resultate erzielt werden sollen, können erhebliche Unterschiede bestehen. Hierbei ist genau nach dem Weisungsinhalt und dem geforderten Verhalten zu differenzieren. Geht aus dem Beschluss bei objektiver Betrachtung405 hervor, dass sowohl die Zielgesellschaft als auch die ihre Anteile veräußernde Gesellschaftermehrheit in ihrer Stellung als Verkäufer durch das Geschäftsführerhandeln wie bei einem Drittgeschäft berechtigt und verpflichtet werden sollen, ergibt sich kein Unterschied zu einer ausdrücklichen Anweisung zum Abschluss eines Vertrags mit der Gesellschaftermehrheit. Von einer solchen Aufforderung zu rechtsverbindlichen Handlungen mit Drittwirkung ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Verkäuferseite als Berechtigte einer Leistung in dem Beschluss genannt wird, etwa wenn der Geschäftsführung aufgetragen wird, die veräußernden Mehrheitsgesellschafter zu einer Maßnahme zu autorisieren oder zu befähigen, ihnen eine Nutzung zu gestatten oder allgemein ihnen Befugnisse oder Ansprüche einzuräumen.

405 Die Auslegung des Gesellschafterbeschlusses als Rechtsgeschäft (vgl. etwa Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 9 m.w.Nachw.) erfolgt aus objektiver Sicht, wohingegen das Verschulden und somit eine mögliche Haftung der Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG an der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns gemessen wird. Demnach ist für die Haftung der Geschäftsführer entscheidend, ob sie gemäß diesem Sorgfaltsmaßstab erkennen konnten, dass sie zum Abschluss eines Drittgeschäfts angewiesen wurden.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Je präziser die entsprechenden Vorgaben sind, insbesondere hinsichtlich der essentialia negotii eines korrespondierenden Drittvertrags, umso mehr spricht dies für eine Anweisung, eine rechtsverbindliche Willenserklärung abzugeben und somit ein Rechtsgeschäft abzuschließen. Auch wenn die aus einem solchen Weisungsbeschluss resultierenden Absprachen zwischen der Zielgesellschaft und den veräußernden Gesellschaftern in der Praxis lediglich informell erfolgen und typischerweise nicht in einem schriftlichen Vertrag fixiert werden, ändert dies nichts an dem rechtsgeschäftlichen Charakter.406 Letztlich soll der Beschluss bewirken, dass den Anteilsverkäufern verbindlich bestimmte Ansprüche oder sonstige Rechte gegenüber der Zielgesellschaft eingeräumt werden, auf die sich die Verkäufer, notfalls gerichtlich, berufen können, ohne dass es darauf ankäme, in welcher Form dies passiert. Ferner ist die Beurteilung des rechtsgeschäftlichen Charakters nicht davon abhängig, ob der Weisungsbeschluss als Empfänger der Unterstützungsleistung ausdrücklich die veräußernden Gesellschafter vorsieht oder Personen, die den Gesellschaftern zuzuordnen sind, zum Beispiel ein Transaktionsteam, einen Transaktionsmanager oder einen Koordinator. Irrelevant ist auch, gegenüber welchen dieser Personen das Rechtsgeschäft tatsächlich vorgenommen wird. Da § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG auch bei vergleichbaren Sachverhalten und Umgehungsversuchen gilt,407 kommt es darauf an, wer der Begünstigte der Unterstützungsleistungen ist.408 Sofern die berechtigten oder handelnden Personen der Direktive der Gesellschafter unterstehen, ist als Gegenseite des Rechtsgeschäfts in den genannten Fällen stets die veräußernde Gesellschaftermehrheit anzusehen. Folglich ist deren Stimmberechtigung gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG zu verneinen. Ob dann die abstimmungsberechtigten Minderheitsgesellschafter aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht gezwungen sind, die Unterstützungsmaßnahmen zu veranlassen, wird an anderer Stelle erörtert (siehe S. 145 ff., (d) Positive Stimmpflicht der Gesellschafterminderheit aufgrund ihrer Treuepflicht). (bb) Weisung zu rechtlich unverbindlichen Handlungen Neben den schon beschriebenen Fällen, in denen der Weisungsbeschluss ausdrücklich oder evident die Vornahme eines Rechtsgeschäfts im Sinne des § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG verlangt, sind zahlreiche weitere Formulierungen von Handlungsanforderungen an die Geschäftsführer möglich. Auf der anderen Seite des Spektrums stehen Anweisungen zu Handlungen ohne rechtliche Bindungswirkung 406

Sofern der Weisungsbeschluss und gesetzliche Regelungen nichts anderes vorsehen, besteht nämlich kein Formzwang hinsichtlich des Rechtsgeschäfts, so dass in der Regel ein mündlicher Vertrag geschlossen wird. 407 Zu dem weiten Auslegungsspielraum der Vorschrift OLG Düsseldorf, Urt. v. 08. 03. 2001, 6 U 64/00 = NZG 2001, S. 991, 992 f.; KG, Urt. v. 08. 05. 2014, 12 U 22/13 = GmbHR 2014, S. 1267; Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 133; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 81; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 76. 408 So auch Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 171; vgl. auch KG, Urt. v. 08. 05. 2014, 12 U 22/13 = GmbHR 2014, S. 1267.

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gegenüber den veräußernden Gesellschaftern, wie beispielsweise die Aufforderung, an einer bestimmten Telefonkonferenz teilzunehmen. Hier wird üblicherweise nicht von der Einforderung eines rechtsverbindlichen Verhaltens auszugehen sein. Weder die Zusage der Teilnahme an dem betreffenden Telefongespräch noch die dort getätigten Aussagen müssen demnach eine bindende Willenserklärung der Geschäftsführer gegenüber der Verkäufer- oder Käuferseite enthalten, etwa in Form eines Auskunfts-, Beratungs- oder Dienstvertrags. Zwar würden sich die Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft haftbar machen, wenn sie die Weisung zur Gesprächsteilnahme missachteten. Aus dem Beschluss geht aber nicht hervor, dass der ihre Anteile veräußernden Gesellschaftermehrheit oder einer anderen außenstehenden Partei ein eigenständiger Anspruch auf Durchführung der entsprechenden Handlungen gegenüber der Gesellschaft eingeräumt werden soll.409 Solange an die durch den Weisungsbeschluss eingeforderte Handlung also kein rechtlicher Erfolg im Verhältnis wie zu einem Dritten geknüpft werden soll, liegt im Verhältnis zu den Leistungsempfängern kein Rechtsgeschäft, sondern eine schuldrechtlich nicht relevante Tätigkeit vor, die mit einer Gefälligkeitshandlung oder einer Auskunftserteilung des täglichen Lebens vergleichbar ist. In diesen Fällen hindert § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG die veräußernde Gesellschaftermehrheit nicht daran, an der Abstimmung über den Weisungsbeschluss teilzunehmen. Lediglich die später noch zu erörternden beweglichen Stimmrechtsschranken können dann die Abstimmung beeinflussen. (cc) Gemischte, unklare und abstrakte Weisungen In der Praxis werden sich Abgrenzungsprobleme zwischen den beiden bereits genannten konträren Fallgruppen nicht vermeiden lassen. Denkbar ist etwa, dass die Geschäftsführer in ein und demselben Gesellschafterbeschluss zu Maßnahmen mit und ohne rechtsgeschäftlichem Charakter angewiesen werden (gemischte Weisungen), sich die Aufforderungen aufgrund ihrer Formulierung nicht eindeutig einer der beiden Fallgruppen zuordnen lassen (unklare Weisungen) oder sie so offen und abstrakt gehalten sind, dass sie verschiedene Handlungsalternativen ermöglichen (abstrakte Weisung). Gemischte Weisungsbeschlüsse müssen für die Abstimmung in eine Weisung ohne und eine Weisung mit Drittgeschäftscharakter aufgespalten werden, um den veräußernden Mehrheitsgesellschaftern zumindest die Teilnahme bei der zuerst 409 Es mag zwar widersprüchlich erscheinen, dass die Mehrheitsgesellschafter (nicht als außenstehende Dritte, sondern als Vertreter der Gesellschaft) die Geschäftsführer auch bei Nichtbefolgung einer Weisung haftbar machen könnten, die kein Drittgeschäft betrifft (vgl. § 46 Nr. 8 GmbHG). Die Mehrheitsgesellschafter wären also letzten Endes immer in gewisser Weise an der Anspruchsdurchsetzung beteiligt. Der entscheidende Unterschied zur Anspruchsdurchsetzung einer § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG unterfallenden Weisung liegt jedoch darin, dass ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern unter Mitwirkung der Minderheitsgesellschafter durch die Gesellschafterversammlung geltend gemacht werden müsste.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

genannten Beschlussfassung zu ermöglichen. Geschieht dies nicht, gilt das Stimmverbot für den gesamten Inhalt des gemischten Beschlusses. Andernfalls könnte § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG einfach durch die Kombination mehrerer Beschlussinhalte umgangen werden.410 Unklare Weisungen können sich von solchen mit offensichtlichem Drittgeschäftscharakter darin unterscheiden, dass die veräußernden Gesellschafter nicht eindeutig als Anspruchsberechtigte, sondern lediglich als Begünstigte genannt werden, zum Beispiel durch den Wortlaut „Die Geschäftsführer haben den Unternehmensverkauf/die verkaufenden Gesellschafter durch die Bereitstellung eines Transaktionsteams und die Überlassung von Räumlichkeiten zu unterstützen.“ Sowohl für solche nicht klar zuordenbare als auch für abstrakt gefasste Weisungsbeschlüsse lassen sich die Auslegungsgrundsätze heranziehen, welche die Rechtsliteratur zur Ermächtigung von Geschäftsführern entwickelt hat.411 In jedem Fall stellt sich die Frage, wie konkret der Inhalt einer Weisung oder Ermächtigung auszufallen hat, um ein Stimmverbot zu begründen. Dies wird unterschiedlich beurteilt: Nach einem von Zöllner entwickelten Ansatz ist nach dreierlei Modalitäten des Rechtsgeschäfts zu unterscheiden, dem „ob“, dem „wie“ und dem „mit wem“. Zöllner will dem betroffenen Gesellschafter ein Stimmrecht nur gewähren, sofern noch nicht feststeht, mit wem das Rechtsgeschäft abzuschließen ist, unabhängig davon, ob die genauen Konditionen oder der Abschluss an sich bereits festgelegt sind.412 Daran orientierte sich die höchstrichterliche Rechtsprechung und untersagte die Abstimmung in einem Fall, in dem die Ermächtigung bereits den Inhalt des Geschäfts und die Beteiligten festlegte.413 Nach anderer Formel greift das Stimmverbot nur, wenn sich das Geschäftsführerhandeln bereits weitgehend konkretisiert hat und insbesondere der Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Vertragsparteien eingeschränkt 410 Vgl. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 106; ebenso für die Gesamtund Einzelentlastung von Organmitgliedern etwa Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 141 ff.; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 135; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 180; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 77. 411 Nach mittlerweile einhelliger Meinung ist § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG grundsätzlich unabhängig davon anwendbar, ob die Geschäftsführung zu einer stimmverbotsbegründenden Maßnahme angewiesen oder ermächtigt wurde (vgl. etwa Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 154; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 91; Siegmund, BB 1981, S. 1674, 1677 f.; a.A. noch Immenga, GmbHR 1976, S. 53, 57). 412 Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 254 ff.; ebenso Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 154; Lohr, NZG 2002, S. 551, 557; Siegmund, BB 1981, S. 1674, 1677; Wank, ZGR 1979, S. 222, 232; so auch noch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2013, § 47 Rn. 69. 413 BGH, Urt. v. 10. 02. 1977, II ZR 81/76 = NJW 1977, S. 850, 851; ähnlich OLG Stuttgart, Urt. v. 24. 07. 1990, 12 U 234/89 = GmbHR 1992, S. 48, 49; OLG Brandenburg, Urt. v. 20. 09. 2000, 7 U 71/00 = NZG 2001, S. 129, 130.

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ist.414 Eine weitere Ansicht stellt darauf ab, ob bei der Beschlussfassung schon Tendenzen oder ernstliche Erwägungen bestehen, das Rechtsgeschäft mit einem Gesellschafter vorzunehmen.415 Im Gegensatz zu den drei zuvor genannten Konzepten, die sich nur unwesentlich voneinander unterscheiden, hält Schmidt den betroffenen Gesellschafter nur für stimmberechtigt, falls die Modalitäten zumindest teilweise noch nicht festgelegt sind oder die Entscheidung über die Durchführung der Maßnahme im Verantwortungsbereich des Geschäftsführers verbleibt.416 Überzeugen kann letztlich nur ein Ansatz, der bei einem möglichen Rechtsgeschäft auf das „mit wem“ abstellt. Insofern ist Zöllner zuzustimmen. Das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG setzt seinem Wortlaut nach nämlich voraus, dass ein Rechtsgeschäft gegenüber einem Gesellschafter betroffen ist, und basiert seinem Sinn und Zweck nach auf dem Interessengegensatz zwischen den beteiligten Parteien. Die Wahl des befangenen Vertragspartners muss also das entscheidende Ausschlusskriterium für das Stimmrecht sein. Um zu verhindern, dass das Stimmverbot leichtfertig umgangen werden kann, darf es aber nicht erforderlich sein, dass der Vertragspartner schon definitiv festgelegt wurde. Es muss genügen, dass die Verstrickung eines Gesellschafters in das Rechtsgeschäft wahrscheinlich ist. Dies ist bei den hier betrachteten Weisungsbeschlüssen stets der Fall. Allerdings muss auch ein Rechtsgeschäft zum Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits in groben Zügen im Raum stehen. Dies ergibt sich erneut aus dem Wortlaut des § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG („Vornahme eines Rechtsgeschäfts“). Zudem wird ein zukünftiges Rechtsgeschäft auch in allen Lösungsansätzen in der Literatur vorausgesetzt. Diesen Aspekt greift Schmidt in seinen Ausführungen zutreffend auf. Falls sich noch keine Konturen oder Eckpunkte des Geschäftsführerhandelns abzeichnen, wie beispielsweise bei der abstrakten Weisung, den Unternehmensverkauf zu fördern, gibt die Gesellschafterversammlung lediglich eine gewisse Willensrichtung, aber noch kein bestimmtes oder bestimmbares Handeln vor. Zwar werden sich die Geschäftsführer oft an der vorgegebenen Willensrichtung der Gesellschafter orientieren.417 Dabei bleibt den Geschäftsführern aber nicht nur nach eigenem Ermessen die Entscheidung überlassen, ob ein bestimmtes Rechtsgeschäft mit der Gesellschaftermehrheit abgeschlossen wird. Vielmehr setzt die Weisung eine Ebene zuvor an: Sie lässt offen, welche und wie viele Maßnahmen in welcher Intensität durchgeführt werden. Lediglich irgendeine unterstützende Tätigkeit muss beziehungsweise kann in dem hier genannten Beispiel ausgeführt werden. Zu einem konkreten Verhalten sind die Geschäftsführer weder verpflichtet, noch dabei von ihrer potenziellen Haftung befreit. 414

Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 47 Rn. 74. Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 171; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 91. 416 Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 120. 417 So Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 172; vgl. auch Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 277. 415

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Folglich führt die beschriebene Entscheidungsfreiheit der Geschäftsführer dazu, dass das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG nicht zum Tragen kommt. Nur wenn die Geschäftsführer dem Weisungsbeschluss nach objektiver Sicht entnehmen können, dass sie eine verbindliche Willenserklärung gegenüber den Gesellschaftern wie im Verhältnis zu einem Dritten abgeben müssen, und ihnen keine Handlungsalternative bleibt, entfällt das Stimmrecht der betroffenen Gesellschafter. Aus diesem Grund ist für das oben genannte Beispiel einer unklaren Weisung, der Aufforderung den Unternehmensverkauf oder die Unternehmensveräußerer durch die Bereitstellung eines Transaktionsteams und die Überlassung von Räumlichkeiten zu unterstützen, ein Drittgeschäftscharakter wohl ebenfalls zu verneinen. Auch wenn die Eckpunkte des Geschäftsführerhandelns bereits durch den Weisungsinhalt vorgezeichnet sind und die Veräußerer des Unternehmens als Gegenseite feststehen, bleibt es den Geschäftsführern überlassen, ob sie die Maßnahmen als konsequenzlos unterbrech- und beendbare Gefälligkeitshandlungen oder als verbindliche Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und den Leistungsempfängern ausgestalten. Ob dann eine der beweglichen Stimmrechtsschranken greift, also die Bindung an den Gesellschaftszweck, der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot des Erstrebens von Sondervorteilen oder die gesellschafterliche Treuepflicht, wird in den folgenden Kapiteln untersucht. (2) Bewegliche Stimmrechtsschranken (Inhaltsmängel) Auch in Fällen, in denen den Gesellschaftern die Stimmabgabe erlaubt ist, kann ein Weisungsbeschluss aufgrund der konkreten Abstimmung mangelhaft zustande kommen. Im Gegensatz zum starren Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG lassen nämlich bewegliche Stimmrechtsschranken grundsätzlich die Stimmabgabe der betroffenen Gesellschafter zu, ermöglichen aber die inhaltliche Überprüfung des individuellen Beschlusses und des Abstimmungsverhaltens. Sofern eine bewegliche Schranke durchbrochen wurde, kann ein festgestellter oder unstreitig gefasster418 Weisungsbeschluss durch Anfechtungsklage aufgehoben werden.419 Als bewegliche Stimmrechtsschranken gelten allgemein die Bindung an den Gesellschaftszweck, der Gleichbehandlungsgrundsatz, die mitgliedschaftliche Treuepflicht sowie die Bindung an die guten Sitten.420 Daneben wird auch das Verbot 418

Siehe dazu S. 147 ff., (c) Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht. Vgl. etwa BGH, Urt. v. 14. 05. 1990, II ZR 126/89 = NJW 1990, S. 2625; BGH, Urt. v. 16. 12. 1991, II ZR 58/91 = NJW 1992, S. 892, 895; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 124 ff.; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 298 ff. 420 Grundlegend Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 97, 287 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 107, Anh. § 47 Rn. 86 ff.; ebenso OLG Hamm, Urt. v. 09. 12. 1991, 8 U 78/91 = GmbHR 1992, S. 612, 613; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 302 ff., 353 ff.; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 615; ähnlich Hillmann, in: Henssler/Strohn, GesR, 2016, GmbHG § 47 Rn. 85. 419

I. Die Haftung im Rahmen der Unterstützungsfunktion

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des Erstrebens von Sondervorteilen genannt,421 wohingegen diese Schranke nach überwiegender Meinung als Sonderfall des Verstoßes gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht422 oder gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, teilweise in Gemeinschaft mit einem Treuepflichtverstoß, anzusehen ist.423 Daher soll das Streben nach Sondervorteilen im Folgenden nicht gesondert behandelt werden. Ferner scheint ein Sittenverstoß durch den hier betrachteten Weisungsbeschluss abwegig,424 so dass lediglich zu prüfen ist, ob dieser gegen den Gesellschaftszweck (Kapitel (a)), den Gleichbehandlungsgrundsatz (Kapitel (b)) oder die mitgliedschaftliche Treuepflicht verstößt (Kapitel (c)). Ein Treuepflichtverstoß kann auch in der Verletzung einer positiven Stimmpflicht liegen. Für den Fall, dass die ihre Anteile veräußernden Mehrheitsgesellschafter nicht zur Abstimmung berechtigt sind oder das gewünschte Abstimmungsergebnis nicht selbst herbeiführen können, ist somit zu untersuchen, ob den veräußerungsunwilligen Minderheitsgesellschaftern eine positive Stimmpflicht obliegt (Kapitel (d)). (a) Bindung an den Gesellschaftszweck Der Gesellschaftszweck ist vom Unternehmensgegenstand abzugrenzen. Als Satzungsbestandteil beschreibt der Unternehmensgegenstand den konkreten Tätigkeitsrahmen der Gesellschaft.425 Dagegen liegt der Gesellschaftszweck zumindest in

421

Etwa Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 126 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 107, Anh. § 47 Rn. 87 ff. 422 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 26; Fleischer, WM 2003, S. 1045, 1049 ff.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 104, 109; Vorwerk/ Wimmers, GmbHR 1998, S. 717, 720; widersprüchlich Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 305 ff., 322 f., 336. 423 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 47 Rn. 14, Anh. § 47 Rn. 55; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 41; Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 36; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 127; Wertenbruch, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, Anh. § 47 Rn. 137; abweichend Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 107, Anh. § 47 Rn. 87 ff., deren Definition eines Sondervorteils allerdings derjenigen eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ähnelt; a.A. auch OLG Köln, Urt. v. 02. 06. 1999, 5 U 196/98 = NZG 1999, S. 1228, 1229, das Sittenwidrigkeit annimmt. 424 Mittlerweile wird der Bindung an die guten Sitten in der Praxis kaum noch Bedeutung als bewegliche Stimmrechtsschranke beigemessen (vgl. Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 304; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 107, Anh. § 47 Rn. 86). 425 Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 148; vgl. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 1 Rn. 2 f.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 1 Rn. 5 f.; zu den verschiedenen Begriffsbestimmungen des Gesellschaftszwecks siehe Ulmer/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 1 Rn. 6.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

der erwerbswirtschaftlich ausgerichteten GmbH in der Gewinnerzielung durch das Betreiben eines Unternehmens.426 Wie bereits dargestellt, dient die Unterstützung des Unternehmensverkaufs überwiegend den Eigeninteressen der Gesellschafter, sofern durch die Transaktion nicht die Rettung des Unternehmens angestrebt wird (siehe S. 133 f., (a) Kein generelles Stimmverbot aufgrund eines Interessengegensatzes). Folglich fördert ein entsprechender Weisungsbeschluss nicht unmittelbar die Gewinnerzielung des Verbands und könnte daher als zweckwidrig angesehen werden. Diese Sichtweise würde auch der Aussage von Zöllner und Noack entsprechen, wonach wirtschaftlich nachteilige Weisungen in der Regel gegen den Gesellschaftszweck verstoßen.427 Eine solch strenge Interpretation der Zweckbindung hätte aber beispielsweise zur Folge, dass überhaupt keine wohltätigen Aktivitäten, wie die Vergabe von Spenden oder die Erbringung gemeinnütziger Leistungen, durch wirtschaftlich ausgerichtete Gesellschaften möglich wären. Solche Tätigkeiten liefen nämlich stets dem Zweck der Gewinnerzielung zuwider. Dieses Ergebnis kann nicht gewollt sein, da auch gewinnorientierten Gesellschaften eine sozialwirtschaftliche Betätigung und die Übernahme sozialer Verantwortung erlaubt sein müssen.428 Daher betont Zöllner auch, dass den Geschäftsführern ein weites Ermessen bei ihrer Geschäftsleitung im Rahmen des Gesellschaftszwecks einzuräumen sei.429 Nach einer anderen, insbesondere von Schmidt vertretenen Ansicht unterliegen Weisungsbeschlüsse grundsätzlich keiner Kontrolle hinsichtlich ihrer Gesellschaftszweckmäßigkeit, sondern stehen nur unter dem Vorbehalt der gesellschafterlichen Treuepflichtbindung.430 Sowohl der von Zöllner und Noack als auch der von Schmidt vertretene Ansatz geht – entweder in die eine oder in die andere Richtung – zu weit. Richtigerweise ist der Gesellschaftszweck als bewegliche Stimmrechtsschranke anzuerkennen. Die 426

OLG Köln, Urt. v. 02. 06. 1999, 5 U 196/98 = NZG 1999, S. 1228, 1229; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 1 Rn. 3 f.; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 149; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 93. 427 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 24. 428 So auch Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 71 ff. m.w.Nachw.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 185 ff.; Kohlmann/Felix, DB 1983, S. 1059, 1060; Westermann, ZIP 1990, S. 771, 774 f.; vgl. für die AG auch BGH, Urt. v. 24. 01. 1957, II ZR 208/55 = BGHZ 23, S. 150, 157; BGH, Urt. v. 06. 12. 2001, 1 StR 215/01 = NJW 2002, S. 1585, 1586 f.; zur Vermögensfürsorgepflicht BGH, Urt. v. 06. 12. 2001, 1 StR 215/01 = NJW 2002, S. 1585, 1587; a.A. Meilicke, NJW 1959, S. 409, 411 f. 429 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 96; ebenso etwa OLG Köln, Urt. v. 02. 06. 1999, 5 U 196/98 = NZG 1999, S. 1228, 1229; Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 33; Römermann, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 360; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 115. 430 Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 115, § 47 Rn. 26, 28 m.w.Nachw.; ebenso Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, Anh. § 47 Rn. 53; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 360; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 47 Rn. 119.

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sich hierdurch ergebenden Grenzen sind allerdings großzügig zu ziehen. Zweckwidrig kann ein Weisungsbeschluss nur dann sein, wenn die geforderte Geschäftsführungsmaßnahme in überhaupt keinem Zusammenhang mit der Verfolgung des Gesellschaftszwecks steht.431 Folglich beschränkt sich der Anwendungsbereich wohl nur auf Fälle der bewussten oder grob fahrlässigen Schädigung der Gesellschaft. Bei Weisungen zu unentgeltlichen Tätigkeiten ist hingegen die mittelbare Zweckverfolgung ausreichend. Daneben kommt es auf die Üblichkeit der Maßnahme an.432 Ein Weisungsbeschluss, der die Unterstützung des Unternehmensverkaufs einfordert, kann sich auf Basis einer realistischen Prognose in irgendeiner Art und Weise auch positiv auf die Zielgesellschaft auswirken. Wenn auch die Eigeninteressen der Gesellschafter im Vordergrund stehen, führen die Unterstützungsmaßnahmen daneben üblicherweise zu einer Verbesserung des Transaktionsablaufs, etwa einer schnelleren Preisfindung aufgrund der Überwindung eines Informationsgefälles oder der Schaffung eines besseren Vertrauensverhältnisses zwischen Käufer- und Verkäuferseite. Dadurch erhöhen sich beispielsweise die Verkaufschancen und es lassen sich negative Schlagzeilen und ein Imageverlust verhindern, die bei einem unprofessionellen Auftreten oder einem Scheitern der Unternehmensveräußerung drohen. Zudem ist es möglich, den Gesellschafterwechsel schnell und unkompliziert zu bewerkstelligen und rasch stabile Beteiligungsverhältnisse zu schaffen. Die austrittswilligen Gesellschafter, für die das langfristige Unternehmenswohl typischerweise nicht mehr im Vordergrund steht, verlassen innerhalb kurzer Zeit die Gesellschaft. Somit werden Anteilseigentümer, welche die Zielgesellschaft wahrscheinlich nicht mehr mit dem größtmöglichen Einsatz überwachen und steuern, durch neue Gesellschafter ersetzt, die in der Regel an der nachhaltigen und ambitionierten Verfolgung der Unternehmensziele interessiert sind. Außerdem werden durch einen schnellen und reibungslosen Ablauf des Unternehmensverkaufs Beeinträchtigungen der operativen Geschäftstätigkeit minimiert. So führt eine langwierige „Hängepartie“ oder ein „holpriger“ Veräußerungsprozess, etwa weil die Preisfindung aufgrund eines Informationsgefälles oder fehlenden Vertrauens zwischen Käufer- und Verkäuferseite nicht gelingt, oft zur Verunsicherung der Mitarbeiter und als Folge daraus zu Produktivitätseinbußen oder Eigenkündigungen wichtiger Führungskräfte. Indem solche Effekte vermieden werden, kann die Unterstützung des Unternehmensverkaufs durch die Geschäftsführer der Zielgesellschaft dem Gesellschaftszweck dienen, wenn auch nur mittelbar als Nebeneffekt. 431 So noch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2013, § 47 Rn. 123; vgl. auch Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 115, § 47 Rn. 28; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 331 ff. 432 Vgl. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 149 f.; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 360 f.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 115; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 331; so auch noch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2013, § 47 Rn. 123.

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Zudem ist die Unterstützung seitens der Zielgesellschaft und deren Geschäftsführer keineswegs unüblich. Demzufolge ist ein entsprechender Weisungsbeschluss der Gesellschafterversammlung in der Regel vom Ermessensspielraum der Gesellschafter gedeckt und überschreitet nicht die bewegliche Stimmrechtsschranke der Gesellschaftszweckbindung. Nur unter außergewöhnlichen Umständen, etwa der evidenten Schädigung der Zielgesellschaft,433 gilt Gegenteiliges. Dann ist in aller Regel aber auch die Treuepflicht verletzt (siehe hierzu im Folgenden S. 129 ff., (c) Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht).434 (b) Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz Eine weitere bewegliche Stimmrechtsschranke, deren Verletzung zur Anfechtbarkeit eines Weisungsbeschlusses führen kann, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser besagt, dass abgesehen von anderslautenden gesetzlichen Vorschriften oder Satzungsregelungen alle Gesellschafter bei Gesellschaftsmaßnahmen unter gleichen oder vergleichbaren Gegebenheiten ohne sachlichen Grund nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen (Willkürverbot).435 Im Rahmen einer Unternehmensveräußerung könnte ein Beschluss der Gesellschaftermehrheit, der die Geschäftsführer zur Unterstützung der Transaktion anweist, als Ungleichbehandlung der Minderheitsgesellschafter angesehen werden, da entsprechende Unterstützungshandlungen lediglich der ihre Anteile veräußernden Gesellschaftermehrheit zugutekommen. Da in der betrachteten Konstellation die Minderheitsgesellschafter ihre Beteiligung aber gerade nicht verkaufen möchten, verlangen sie überhaupt nicht nach Unterstützung durch die Geschäftsführung oder dem Einsatz sonstiger Gesellschaftsressourcen zu ihren Gunsten. Die Unterstützungsmaßnahmen lägen auch nicht in ihrem Interesse. Eine Behandlung, die derjenigen der Gesellschaftermehrheit entspricht, ist zum betrachteten Zeitpunkt weder von den Minderheitsgesellschaftern gewollt noch nach objektiver Sichtweise geboten. Es fehlt folglich an der Gleichartigkeit des Sachverhalts,436 so dass ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ausscheidet.437 433

Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 115; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 95. 434 Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 149; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 93, 98; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 331 ff.; vgl. auch Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 28. 435 BGH, Urt. v. 16. 12. 1991, II ZR 58/91 = NJW 1992, S. 892, 895 f.; ebenso etwa Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 285 ff.; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 14 Rn. 40 ff.; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 113 ff. 436 Vgl. BGH, Urt. v. 16. 02. 1981, II ZR 168/79 = NJW 1981, S. 1512, 1513; a.A. wohl Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 103, der die unterschiedlichen Auswirkungen einer Maßnahme auf verschiedene Gesellschafter als materielle Ungleichbehandlung einstuft.

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(c) Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht Neben einer Verletzung des Gesellschaftszwecks und des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann auch ein Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht, die zwischen den Gesellschaftern besteht, die Anfechtbarkeit der Gesellschafterweisung begründen.438 Dabei ist es nach der förmlichen Feststellung des entsprechenden Gesellschafterbeschlusses oder der übereinstimmenden Annahme, dass ein solcher Beschluss zustande gekommen ist,439 letztlich unerheblich, ob schon die Stimmabgabe an sich oder der Beschlussinhalt als treuwidrig zu beurteilen ist. Die Anfechtbarkeit des Weisungsbeschlusses aufgrund der Treuepflichtverletzung besteht in beiden Fällen.440 Die untenstehenden Ausführungen können somit gleichermaßen auf den Beschluss an sich als auch auf die einzelne Stimmabgabe bezogen werden. Die gesellschafterliche Treuepflicht, auch mitgliedschaftliche Treuepflicht genannt, ist nicht mit der organschaftlichen Treuepflicht des Geschäftsführers (siehe

437 Die Frage, ob den Minderheitsgesellschaftern bei einem späteren Verkauf ihrer Anteile die Unterstützung der Geschäftsführer aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes gewährt werden müsste, sofern die Gesellschaftermehrheit von einer solchen Unterstützung während des Unternehmensverkaufs profitierte, kann aus Platzgründen hier nicht erörtert werden. Insbesondere wäre dafür zu klären, ob die Tatsache, dass die Minderheitsgesellschafter nicht das Unternehmen, sondern nur ein kleines Anteilspaket veräußern (siehe S. 29 ff., 1. Definition des „Unternehmenskaufs“ und des Kaufgegenstands „Unternehmen“), einen sachlichen Grund darstellt, der eine Ungleichbehandlung rechtfertigt. 438 BGH, Urt. v. 28. 01. 1980, II ZR 124/78 = NJW 1980, S. 1278, 1279; BGH, Urt. v. 19. 11. 1990, II ZR 88/89 = NJW 1991, S. 846; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 78; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 99; Krebs, Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, 1991, S. 295 f.; Ebert, GmbHR 2003, S. 444, 447; Konzen, NJW 1989, S. 2977, 2981 f.; a.A. Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 48; Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 19, jeweils von der Nichtigkeit der Weisung ausgehend. 439 BGH, Urt. v. 18. 04. 2005, II ZR 151/03 = NZG 2005, S. 551, 552 f.; OLG Celle, Urt. v. 15. 05. 1996, 9 U 185/95 = GmbHR 1997, S. 172, 174; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 104; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 120 f. m.w.Nachw. (Fn. 241). 440 Die Rspr. und die h.M. sehen die treuwidrige Stimmabgabe vor der Beschlussfeststellung als nichtig an, etwa BGH, Urt. v. 19. 11. 1990, II ZR 88/89 = NJW 1991, S. 846; BGH, Urt. v. 12. 07. 1993, II ZR 65/92 = NJW-RR 1993, S. 1253, 1254; OLG Hamburg, Urt. v. 28. 06. 1991, 11 U 148/90 = GmbHR 1992, S. 43, 47; OLG München, Urt. v. 14. 08. 2014, 23 U 4744/13 = GmbHR 2015, S. 84, 86; OLG Brandenburg, Urt. v. 05. 01. 2017, 6 U 21/14 = ZIP 2017, S. 1417, 1421; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, Anh. § 47 Rn. 43; Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 37; Pentz, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 78; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 335; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 107 f., Anh. § 47 Rn. 105; Zöllner, in: Schneider, FS Lutter, 2000, S. 821, 825; a.A. Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 201; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 188 f.; Koppensteiner, ZIP 1994, S. 1325, 1328 ff. m.w.Nachw. (S. 1326 Fn. 10).

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hierzu S. 61 ff., (1) Organschaftliche Treuepflicht) gleichzusetzen441 und besagt vielmehr, dass jeder Gesellschafter die Interessen der GmbH zu wahren und zu fördern, sich ihr gegenüber loyal zu verhalten und ein sie schädigendes Handeln zu unterlassen hat.442 Der BGH erkannte im „ITT-Urteil“443 ausdrücklich auch die Pflicht zur gesellschafterlichen Treue gegenüber den Mitgesellschaftern an. Demnach sind die Interessen der Mitgesellschafter bei der Ausübung von Rechten und Einflussmöglichkeiten von jedem Gesellschafter zu berücksichtigen und nicht durch nachteiliges Verhalten zu beeinträchtigen.444 Diese Verpflichtung beschränkt sich nicht nur auf das Verhältnis der Gesellschaftermehrheit zur Minderheit, sondern wirkt auch in umgekehrte Richtung.445 Eine Verletzung der Treuepflicht kommt also sowohl gegenüber den Mitgesellschaftern als auch gegenüber der Gesellschaft in Betracht. Beide daraus resultierenden Ansprüche stehen grundsätzlich selbständig nebeneinander, sind häufig aber gleichermaßen durch die Verletzungshandlung betroffen.446 441 Vgl. Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 36; Wiedemann, in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, 1991, S. 949, 950 f.; Weller, ZHR 175 (2011), S. 110, 117 ff. 442 So grundlegend Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, 1947, S. 15; ebenso etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 21; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 88; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 77; kritisch gegenüber einem einheitlichen Rechtssatz Immenga, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 208; vgl. für die AG auch Möllers, in: Hommelhoff/Hopt/Werder, Hdb. Corporate Governance, 2009, S. 426 ff. 443 BGH, Urt. v. 05. 06. 1975, II ZR 23/74 = NJW 1976, S. 191 f.; danach ständige Rspr., etwa BGH, Urt. v. 01. 02. 1988, II ZR 75/87 = NJW 1988, S. 1579, 1581; BGH, Beschl. v. 29. 11. 1993, II ZR 61/93 = DStR 1994, S. 214, 215; BGH, Urt. v. 22. 03. 2004, II ZR 50/02 = NZG 2004, S. 516, 517; BGH, Urt. v. 14. 05. 2013, II ZR 176/10 = NJW 2013, S. 2586, 2588; vgl. für die AG auch RG, Urt. v. 31. 03. 1931, II 222/30 = RGZ 132, S. 149, 163, das schon im Jahr 1931 die Rücksichtnahme auf die Belange der Gesellschafterminderheit forderte und somit den Grundstein für die Treuepflicht in der Kapitalgesellschaft legte. 444 Siehe vorstehende Fn. 442 und 443; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28. 10. 1993, 6 U 160/92 = GmbHR 1994, S. 172, 175; OLG Stuttgart, Urt. v. 12. 05. 1999, 20 U 62/98 = NZG 2000, S. 159, 161; ebenso etwa Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 331 m.w.Nachw.; ablehnend hingegen Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 13 Rn. 29; Flume, ZIP 1996, S. 161, 164 f. 445 BGH, Urt. v. 20. 03. 1995, II ZR 205/94 = NJW 1995, S. 1739, 1741; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 21, 24; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 38; noch weitergehend und sogar die Begründung eines Schuldverhältnisses zwischen den Gesellschaftern bei Abstimmungen annehmend Wilhelm, in: Baums, FS Huber, 2006, S. 1019, 1028. 446 Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 140 ff.; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 103; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 41; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 81; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 13 Rn. 32; a.A. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 88 ff., 93 ff.

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Die gesellschafterliche Treuepflicht ist gesetzlich nicht kodifiziert und wird entsprechend ihrer allgemeinen Formulierung oft als genereller Rechtsgrundsatz,447 übergreifendes verbandsrechtliches Prinzip448 oder richterrechtliche Generalklausel449 beschrieben. Diese generalklauselartige Ausgestaltung ermöglicht erst die Erfassung einer Vielzahl von verschiedenen, nicht vorhersehbaren Gegebenheiten und Unwägbarkeiten, durch die der mitgliedschaftliche Zusammenschluss der Gesellschafter geprägt ist und die durch konkrete Einzelfallregelungen nicht praktikabel abgedeckt werden könnten.450 Allerdings erschwert die Abstraktheit auch die Beurteilung des jeweiligen Einzelfalls, so dass zunächst eine genauere Betrachtung der Treuepflicht geboten ist (Kapitel (aa)), bevor geklärt werden kann, ob die veräußernden Mehrheitsgesellschafter durch einen Weisungsbeschluss zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs gegen ihre Treuepflicht verstoßen (Kapitel (bb)). (aa) Maßstäbe der gesellschafterlichen Treuepflicht Herrscht zwar Einigkeit über das Bestehen der mitgliedschaftlichen Treuepflicht, endet der Konsens schon bei den dogmatischen Grundlagen. In der Literatur wird die Pflicht zur Förderung der Erreichung des gemeinsamen Zwecks (§ 705 BGB),451 der allgemeine Rechtssatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)452 oder oft eine Kombination dieser beiden Quellen als Ursprung der Treuepflicht genannt.453 Daneben wird sie nach organisationsrechtlichem Ansatz direkt aus der auf dem Gesell-

447 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 21; vgl. auch Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 14 Rn. 29. 448 Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 35; Henze, ZHR 162 (1998), S. 186, 187 f.; vgl. auch Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 88, 94; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 102 ff. 449 Hüffer, in: Baur/Hopt/Mailänder, FS Steindorff, 1990, S. 59; Lutter, ZHR 162 (1998), S. 164, 166; Raiser, ZHR 151 (1987), S. 422, 423; Vorwerk/Wimmers, GmbHR 1998, S. 717, 719; zurückgehend auf Stimpel, in: Pehle/Stimpel, Richterliche Rechtsfortbildung, 1969, S. 15, 18; vgl. auch Weller, ZHR 175 (2011), S. 110, 118. 450 Vgl. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 76; Hüffer, in: Baur/Hopt/Mailänder, FS Steindorff, 1990, S. 59, 69; Immenga, in: Lutter/ Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 190; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 102 f. 451 Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 102 f., 117. 452 Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 14 Rn. 50; Launhard, Geheimhaltung und Offenlegung bei der Due Diligence anlässlich der Vorbereitung eines Unternehmens- bzw. Beteiligungskaufs, 2013, S. 178; vgl. auch Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 587 f., der von einer Verdichtung der allgemeinen Loyalitätspflichten des § 242 BGB spricht. 453 Etwa Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 77; ähnlich Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 37, der vergleichbar mit Weller, ZHR 175 (2011), S. 110, 118 f. als Rechtsgrund die §§ 241, 242 und 705 BGB in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag nennt; abweichend Pentz, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 36, der bei den Grundlagen der Treuepflicht entsprechend ihrer Aufspaltung in Förderpflichten (§ 705 BGB) und das Schädigungsverbot/die Kontrolle der Rechtsausübung (§ 242 BGB) differenziert.

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schaftsvertrag beruhenden, mitgliedschaftlichen Verbundenheit abgeleitet454 oder mitunter mit den Einwirkungsmöglichkeiten auf Gesellschaft und Mitgesellschafter (Rechtsmacht)455 im Zusammenspiel mit Verantwortung456 begründet. Die zuletzt genannte Herleitung beruht auf der Rechtsprechung des BGH, der die Treuepflicht unter den Gesellschaftern damit rechtfertigt, dass die Gesellschaftermehrheit erheblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nehme und dadurch die Belange der Mitgesellschafter beeinträchtigen könne. Dies verlange ein Gegengewicht.457 Vereinzelt wird die Treuepflicht aber auch durch das Gewohnheitsrecht458 oder das Deliktsrecht459 legitimiert oder ihre Herleitung davon abhängig gemacht, ob die Pflichtenbindung zwischen den Gesellschaftern untereinander oder zwischen der Gesellschaft und dem einzelnen Gesellschafter zu beurteilen ist.460 Der Diskussion über den Pflichtenursprung entsprechend kontrovers erfolgt auch die Einstufung als Hauptpflicht461 oder Nebenpflicht462. Weitgehend übereinstimmend wird jedoch anerkannt, dass die Treuepflicht über den allgemeinen Grundsatz des § 242 BGB von Treu und Glauben hinausgeht und ein davon emanzipiertes, eigenständiges Rechtsinstitut bildet.463 Der Zweck dieses Rechtsinstituts ist es, all454 Hüffer, in: Baur/Hopt/Mailänder, FS Steindorff, 1990, S. 59, 65 ff.; Wiedemann, in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, 1991, S. 949, 950; neuerdings auch BGH, Beschl. v. 09. 06. 2015, II ZR 227/14 = BeckRS 2015, 15474; OLG München, Urt. v. 23. 06. 2016, 23 U 4531/15 = ZIP 2016, S. 1832, 1833; Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 135; a.A. noch Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, 1947, S. 12 ff., der lange Zeit die Ansicht prägte, dass ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis Grundlage einer eigenständigen Treuepflicht sei. 455 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 14 Rn. 29; Lieder, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 135; ders., DZWIR 2007, S. 293; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 264 ff., 274. 456 So insbesondere für die AG Baumgärtner, Rechtsformübergreifende Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im deutschen und angloamerikanischen Recht, 1990, S. 126; ebenso Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 14 Rn. 50. 457 BGH, Urt. v. 05. 06. 1975, II ZR 23/74 = NJW 1976, S. 191; bestätigend BGH, Urt. v. 01. 02. 1988, II ZR 75/87 = NJW 1988, S. 1579, 1581 f.; BGH, Urt. v. 20. 03. 1995, II ZR 205/94 = NJW 1995, S. 1739, 1741; neuerdings aber auf den Gesellschaftsvertrag abstellend BGH, Beschl. v. 09. 06. 2015, II ZR 227/14 = BeckRS 2015, 15474. 458 Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 77. 459 Mertens, in: Lutter/Stimpel/Wiedemann, FS Fischer, 1979, S. 461, 468 ff. 460 Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 63 ff., der die Pflichtenbindung gegenüber der Gesellschaft aus der Satzung ableitet, gegenüber den Mitgesellschaftern aus einer mitgliedschaftlich vermittelten, gesetzlichen Sonderverbindung; ähnlich Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 350; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 102 ff., 126 f. 461 So schon Stimpel, in: Pehle/Stimpel, Richterliche Rechtsfortbildung, 1969, S. 15, 18; ebenso etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 14 Rn. 29; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 103 f., 117; ders., ZHR 162 (1998), S. 164, 167. 462 Etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 20. 463 So schon Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, 1947, S. 9 ff.; ebenso etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 20; Lieder, in: Michalski/Heidinger,

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gemein gesprochen, einen Ausgleich zwischen den verschiedenen im Gesellschaftsverhältnis bestehenden Interessen zu schaffen.464 Dabei soll die gesellschafterliche Treuepflicht zunächst in ihrer Schrankenfunktion Rechtsmacht begrenzen, insbesondere die der Gesellschaftermehrheit gegenüber der Minderheit.465 Damit steht sie in einem Spannungsverhältnis zur Privatautonomie.466 Darüber hinaus ist es Aufgabe der Treuepflicht, Rechtsmissbrauch zu verhindern und in vertrauensschützender Eigenschaft die Loyalität der Mitglieder untereinander und gegenüber der Gesellschaft sicherzustellen.467 Teilweise wird auch von einer Förderpflicht gesprochen, die neben einem Unterlassen zumindest gegenüber der Gesellschaft auch zu positiven Verhaltensweisen verpflichten könne und so das gesellschafterliche Zusammenwirken gewährleisten solle.468 Vor dem Hintergrund dieser Zwecksetzung sind auch mögliche Treuepflichtverstöße zu beurteilen. Dabei hat stets eine Abwägung der gegenüberstehenden Interessen zu erfolgen.469 Zu beachten sind die Interessen der handelnden Gesellschafter, das Gesellschaftsinteresse und die Interessen der verbleibenden Mitgesellschafter. Bei deren Abwägung müssen aufgrund der inhaltlichen Abstraktheit des GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 135; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 95; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 14 Rn. 50; Raiser, ZHR 151 (1987), S. 422 f.; vgl. für die AG auch Möllers, in: Hommelhoff/Hopt/Werder, Hdb. Corporate Governance, 2009, S. 428. 464 Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 132 f.; vgl. auch Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 105 ff., 179, der folgerichtig mit der h.M. das Bestehen einer Treuepflicht in der Einpersonen-GmbH aufgrund des nicht möglichen Interessengegensatzes ablehnt. 465 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 24; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 38; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 204; Immenga, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 195 f.; Cahn, GmbHR 2015, S. 67; Lutter, ZHR 162 (1998), S. 164, 166 f.; zurückgehend auf Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 339 ff. 466 Wilhelm, in: Baums, FS Huber, 2006, S. 1019 ff., 1028 ff.; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 88. 467 Immenga, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 197 f., 204 ff.; Lutter, ZHR 162 (1998), S. 164, 166 f.; ders., AcP 180 (1980), S. 84, 108 ff., 120 ff.; ähnlich Hüffer, in: Baur/Hopt/Mailänder, FS Steindorff, 1990, S. 59, 73 f., der in der Einwirkungskontrolle und dem Vertrauensschutz den Doppelzweck der Treuepflicht sieht. 468 Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 182; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 102 ff., 108 ff., 120; vgl. auch Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 36. 469 So schon Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 343; ebenso BGH, Urt. v. 10. 06. 1991, II ZR 234/89 = NJW-RR 1991, S. 1249, 1250; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 39; Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 132, 136, 155, 160; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 41; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 13 Rn. 31; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 14 Rn. 55; vgl. auch BGH, Urt. v. 15. 04. 1985, II ZR 274/83 = NJW 1985, S. 1901.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Pflichteninhalts und der unterschiedlichen Ausprägungen der Treuepflicht470 sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls in einer Gesamtwertung berücksichtigt werden.471 Als konkretisierende Faktoren für die Bestimmung des Inhalts und der Intensität der Treuepflicht in dem jeweiligen Einzelfall dienen die Realstruktur der Gesellschaft, die Art und der Inhalt des gemeinsamen Ziels sowie der Umfang der Mitgliedschaft beziehungsweise das Maß der Einflussmöglichkeiten,472 auf das insbesondere bei Konflikten zwischen der Mehrheit und der verbleibenden Minderheit der Gesellschafter verwiesen wird.473 Der BGH stellt zudem darauf ab, ob dem Betroffenen bereits gesetzliche Regelungen oder Satzungsbestimmungen Rechtsschutz gewähren.474 Als weitere Faktoren werden darüber hinaus die Art und Intensität des Eingriffs sowie die Art der betroffenen Rechte und Pflichten herangezogen, wobei eine Unterscheidung zwischen der Ausübung eigennütziger und uneigennütziger Rechte erfolgt.475 Bei der Geltendmachung von uneigennützigen Rechten, also bei unternehmensbezogenem Handeln, insbesondere der Ausübung von Eingriffsrechten in 470

Immenga, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 190; vgl. auch Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, 1947, S. 12 f. 471 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 36, 39, 43; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 21 ff.; Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 132, 155; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 40 f.; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 78, 87; ders., ZHR 151 (1987), S. 422, 435; vgl. auch BGH, Urt. v. 28. 01. 1980, II ZR 124/78 = NJW 1980, S. 1278. 472 BGH, Urt. v. 05. 06. 1975, II ZR 23/74 = NJW 1976, S. 191; grundlegend Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 105 ff., 130; ebenso Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 88 ff., 102; Wiedemann, in: Kübler/Mertens/Werner, FS Heinsius, 1991, S. 949, 950 f.; hinsichtlich der Realstruktur einschränkend Pentz, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 40. 473 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 267 ff., 274; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 338, 342 f., 350; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 114, 127; vgl. auch BGH, Urt. v. 05. 06. 1975, II ZR 23/74 = NJW 1976, S. 191, 192; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 22; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 90, 104; generell stark auf die Einflussnahme abstellend Baumgärtner, Rechtsformübergreifende Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im deutschen und angloamerikanischen Recht, 1990, S. 213. 474 BGH, Urt. v. 05. 06. 1975, II ZR 23/74 = NJW 1976, S. 191; ebenso Vorwerk/Wimmers, GmbHR 1998, S. 717, 722; verstärkt den Inhalt und Umfang der mitgliedschaftlichen Treuepflicht aus dem Gesellschaftsvertrag ableitend BGH, Beschl. v. 09. 06. 2015, II ZR 227/14 = BeckRS 2015, 15474. 475 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 39b; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 89, 92; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 87; Hüffer, in: Baur/Hopt/Mailänder, FS Steindorff, 1990, S. 59, 61 f., 69; vgl. auch Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 22; Immenga, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 199 ff.; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 115 f., 124, 130.

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die Geschäftsführung, ist nach vielfacher Ansicht ausschließlich das Gesellschaftsinteresse zu berücksichtigen,476 nach anderer Ansicht hat dieses lediglich Vorrang.477 Teilweise wird dieser Vorrang grundsätzlich danach beurteilt, wie nahe die verfolgte Maßnahme dem Gesellschaftszweck steht, wobei die Bindung an das Gesellschaftsinteresse umso gewichtiger sein soll, je stärker die Tätigkeit mit dem Gesellschaftszweck verbunden ist.478 Bei der Ausübung von eigennützigen Rechten, die den Gesellschaftern lediglich in deren eigenen mitgliedschaftsbezogenen Interessen eingeräumt werden, etwa dem Gewinnbezugs-, dem Austritts- oder dem Kündigungsrecht, Kontrollrechten oder bestimmten Sonderrechten, muss ein Gesellschafter grundsätzlich seine eigenen Interessen verfolgen dürfen, hat jedoch das Gesellschaftsinteresse und die mitgliedschaftlichen Interessen der Mitgesellschafter zu berücksichtigen.479 Eigeninteressen sind in Interessen zu unterteilen, die mit der Mitgliedschaft zusammenhängen (mitgliedschaftliche Eigeninteressen) und solche, die von der Gesellschafterstellung losgelöst sind (private Interessen).480 Inwieweit rein private, nicht die Mitgliedschaft betreffende Interessen bei der Interessenabwägung zu beachten sind, ist umstritten,481 jedoch für die nachfolgenden Erörte476

Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 39 f.; Lieder, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 158, 166; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 92, 123; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 40, 48 f., 57; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 87; Vorwerk/Wimmers, GmbHR 1998, S. 717, 720. 477 OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. 03. 1996, 6 U 119/94 = GmbHR 1996, S. 689, 693; OLG München, Urt. v. 14. 08. 2014, 23 U 4744/13 = GmbHR 2015, S. 84, 86; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 14 Rn. 35; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 21 f., 26; Jaeger, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishdb. GmbH-Geschäftsführung, 2011, § 19 Rn. 67; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 14 Rn. 55 ff.; siehe auch Fn. 478. 478 Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 331; Immenga, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 199 f.; ders., Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 267 ff.; zurückgehend auf Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 344 ff. („Bevorzugung des Verbandsinteresses“); Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 94, 99; vgl. auch Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 115 f., 124. 479 BGH, Urt. v. 10. 06. 1991, II ZR 234/89 = NJW-RR 1991. S. 1249 ff.; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 39 f.; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 92; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 87; Immenga, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 198 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 09. 06. 1954, II ZR 70/53 = BGHZ 14, S. 25, 38 f.; grundsätzlich auf die Nähe zum Gesellschaftszweck abstellend Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 344 ff. 480 Vgl. Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 39 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 23; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 40; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 87 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 101, 104. 481 Unter Berufung auf die zur AG getroffenen BGH-Rspr. (BGH, Urt. v. 22. 06. 1992, II ZR 178/90 = NJW 1992, S. 3167, 3171) gänzlich gegen die Berücksichtigung privater In-

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rungen nicht relevant, da stets nur mitgliedschaftliche Eigeninteressen betroffen sind. Bei der Beeinträchtigung von solchen Interessen der Mitgesellschafter soll in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Aktiengesellschaft482 der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gelten. Demnach ist die durch die Weisung geforderte Maßnahme auf ihre Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit hin zu überprüfen.483 (bb) Beurteilung eines Weisungsbeschlusses der Gesellschaftermehrheit zur Unterstützung der Transaktion Zunächst ist festzuhalten, dass die Frage, ob die Gesellschaftermehrheit ihre mitgliedschaftliche Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft oder den Mitgesellschaftern durch einen Beschluss verletzt, der die Geschäftsführung der Zielgesellschaft zur Unterstützung der Transaktion anweist, allgemein nicht abschließend beantwortet werden kann. Dies verbietet die einzelfallbezogene Beurteilung eines Treuepflichtverstoßes. Allerdings sollen nachfolgend Leitlinien und grundsätzliche Bewertungsansätze aufgezeigt werden. Hierfür hat sich die Literatur mit der Bildung von Fallgruppen beholfen, wobei sich aber noch keine einheitliche Linie abzeichnet.484 Da die bisher diskutierten oder gerichtlich entschiedenen Einzelfälle nicht mit dem vorliegenden Sachverhalt identisch sind, können lediglich an geeigneter Stelle Parallelen gezogen werden, etwa zu einer verdeckten Gewinnausschüttung oder Vorteilsgewährung.485 Zunächst sind aber die oben beschriebenen Kriterien im teressen Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 39a; ohne Begründung ebenso Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 134; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 40; für die Berücksichtigung von privaten Interessen in bestimmten Ausnahmefällen Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 332; nur bei der personalistisch ausgestalteten GmbH Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 104. 482 BGH, Urt. v. 13. 03. 1978, II ZR 142/76 = NJW 1978, S. 1316, 1317; BGH, Urt. v. 05. 07. 1999, II ZR 126/98 = NJW 1999, S. 3197. 483 BGH, Urt. v. 15. 04. 1985, II ZR 274/83 = NJW 1985, S. 1901; BGH, Urt. v. 16. 02. 1981, II ZR 168/79 = NJW 1981, S. 1512, 1514; OLG Stuttgart, Urt. v. 12. 05. 1999, 20 U 62/98 = NZG 2000, S. 159, 161; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 38c, 39; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 24, 26 f.; Immenga, in: Lutter/Ulmer/ Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 201; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 141 ff., 187; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 350 ff.; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 124; für die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei jeglicher gesellschafterlicher Rechtsausübung Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 159; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 93; im Gegensatz dazu eine Verhältnismäßigkeitskontrolle bei Auflösungsbeschlüssen ablehnend BGH, Urt. v. 01. 02. 1988, II ZR 75/87 = NJW 1988, S. 1579, 1580 f.; einschränkend Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 30 m.w.Nachw. 484 Vgl. etwa die Übersichten von Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 41 ff.; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 110 ff.; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 43 ff.; Janke, Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, 2003, S. 63 ff.; Raiser, ZHR 151 (1987), S. 422, 424 ff. 485 Vgl. Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 63.

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Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zur Beurteilung eines Treuepflichtverstoßes heranzuziehen. Hierbei müssen der konkrete Unternehmensgegenstand und die Realstruktur der Gesellschaft aufgrund des allgemeinen Charakters der Ausführungen im Folgenden weitestgehend ausgeklammert werden. Daher liegt der Schwerpunkt der Betrachtung auf der Art und Intensität des Eingriffs und der Art der betroffenen Rechte und Pflichten. Es wird von einer auf Gewinnerzielung ausgerichteten Gesellschaft ausgegangen. Für die Beurteilung der Art der durch den Eingriff betroffenen Rechte und Pflichten sind, wie bereits mehrfach ausgeführt, allein die unterstützenden Maßnahmen und nicht der Unternehmensverkauf an sich zu beurteilen. Die Ausübung des Weisungsrechts zur Durchsetzung der Unterstützungshandlungen ist zunächst als Mittel zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und somit als uneigennütziges Recht anzusehen.486 Demzufolge müssten die Gesellschafter bei ihrer Weisungserteilung nach der vorherrschenden Literaturmeinung ausschließlich das Gesellschaftsinteresse im Blick haben. Würde man dieser Sichtweise folgen, müsste die durch die Gesellschaftermehrheit herbeigeführte Weisung zwangsläufig als treuwidrig bewertet werden, da, wie ebenfalls bereits dargestellt, der Anteilsverkauf wie auch die diesbezüglichen Unterstützungshandlungen (außer im Fall der Existenzsicherung der Gesellschaft) durch Eigeninteressen der jeweiligen Gesellschafter motiviert sind (siehe S. 133 f., (a) Kein generelles Stimmverbot aufgrund eines Interessengegensatzes). Demzufolge orientiert sich eine entsprechende Weisung nicht ausschließlich am Gesellschaftsinteresse. Der Umstand, dass die ihre Anteile veräußernden Gesellschafter bei einem Unternehmensverkauf und entsprechenden Weisungsbeschlüssen eine Mehrheit von mindestens 75 % der Gesellschafterstimmen auf sich vereinen (siehe S. 29 ff., 1. Definition des „Unternehmenskaufs“ und des Kaufgegenstands „Unternehmen“), die Unterstützungsmaßnahmen also von der überwiegenden Zahl der Gesellschafter gewollt sind, ändert an dieser Bewertung und der daraus resultierenden Treuwidrigkeit nichts. Auch wenn sich die Gesellschafter mit Eintritt in die Gesellschaft bewusst einem mehrheitsbezogenen System zur Entscheidungsfindung unterworfen haben487 und die Ausnutzung von Mehrheitsverhältnissen allein nicht treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich ist,488 liegt der Zweck der Treuepflicht nicht zuletzt im Schutz 486 Vgl. Immenga, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 199 f.; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 41, 43; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 26. 487 OLG Stuttgart, Urt. v. 12. 05. 1999, 20 U 62/98 = NZG 2000, S. 159, 161; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84, 121. 488 BGH, Urt. v. 28. 01. 1980, II ZR 124/78 = NJW 1980, S. 1278 f.; Lieder, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 162; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 111; Immenga, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 206; vgl. auch BGH, Urt. v. 16. 02. 1981, II ZR 168/79 = NJW 1981, S. 1512, 1514; Konzen, NJW 1989, S. 2977, 2982; zum Spannungsverhältnis zwischen Privatautonomie und Treuepflicht Wilhelm, in: Baums, FS Huber, 2006, S. 1019 ff., 1028 ff.

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einer Minderheit vor einer Mehrheit der Gesellschafter, insbesondere wenn Entscheidungen zum Schaden der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter aus sachfremden Erwägungen getroffen werden.489 Die deutliche Akkumulation von mindestens drei Viertel der Gesellschafterstimmen, die sogar grundsätzlich zu einer Satzungsänderung genügen würde, und der klare Mehrheitswille der Gesellschafter lassen allein folglich noch keine Rückschlüsse auf das Gesellschaftsinteresse zu, auch wenn dieses durch die Gesellschafter gebildet wird (siehe S. 91 ff., (1) Die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses). Eine mögliche Argumentation, dass eine dem klaren Mehrheitswillen entsprechende Weisung stets das Gesellschaftsinteresse widerspiegle und so auch vorliegend der Weisungsbeschluss zwangsläufig im Gesellschaftsinteresse getroffen worden sei, überzeugt schon deshalb nicht, weil das Gesellschaftsinteresse durch den kollektiven Gesellschaftszweck konkretisiert wird. Dieser kann als gemeinschaftliche Zielsetzung für den Verband gerade nicht individuelle, eigennützige Mitgliedschaftsrechte wie das Veräußerungsrecht490 des Geschäftsanteils und damit zusammenhängende (Unterstützungs)Handlungen beinhalten. Vielmehr spricht die große Einflussmöglichkeit der ihre Anteile veräußernden Gesellschaftermehrheit für eine verstärkte Treuebindung.491 Somit wäre der infrage stehende Weisungsbeschluss nach dem bisher Gesagten als treuwidrig einzustufen. Allerdings würde diese Betrachtung zu kurz greifen, da nicht alle mit den Unterstützungshandlungen zusammenhängenden Interessen und Gegebenheiten berücksichtigt würden. Sinn und Zweck der Treuepflicht liegen aber gerade darin, einen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen der Beteiligten zu schaffen,

489 Vgl. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 28 ff. m.w.Nachw., der sich grundsätzlich gegen eine Beschlusskontrolle und gegen eine Verpflichtung zu zweckmäßigen Entscheidungen ausspricht, diese Abstimmungsfreiheit aber dem Vorbehalt der Treuepflicht unterstellt. 490 Zum Veräußerungsrecht OLG München, Urt. v. 23. 01. 2008, 7 U 3292/07 = GmbHR 2008, S. 541 f.; Ebbing, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 15 Rn. 133; Reichert/Weller, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 15 Rn. 4; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 14 Rn. 36, § 15 Rn. 108; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, Einl. A Rn. 34; vgl. auch Görner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, 2017, § 15 Rn. 5. 491 Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass nach der überwiegenden Meinung (BGH, Urt. v. 09. 01. 1995, II ZR 24/94 = NJW 1995, S. 596; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 8 Rn. 85 f.; Hoffmann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 53 Rn. 165; Leitzen, NZG 2012, S. 491, 493 m.w.Nachw.) eine qualifizierte Gesellschaftermehrheit gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG genügt, um die Geschäftsführer zur Durchführung eines Asset Deals einschließlich der damit zusammenhängenden Unterstützungsmaßnahmen anzuweisen. Zwar greift der bereits durch eine Dreiviertelmehrheit mögliche Asset Deal weitaus tiefer in die Interessen der Minderheitsgesellschafter ein als die Unterstützungstätigkeit im Rahmen eines Share Deals, aber im Gegensatz dazu partizipieren die gegen den Unternehmensverkauf stimmenden Minderheitsgesellschafter bei einem Asset Deal an dem hierfür erzielten Verkaufserlös. Von den Unterstützungshandlungen bei einem Share Deal profitieren sie dagegen grundsätzlich nicht.

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wobei sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls zu würdigen sind.492,493 Das bisherige Ergebnis würde sich nur darauf konzentrieren, dass die veräußernden Gesellschafter durch die Weisungserteilung zwar ein uneigennütziges Recht in Form eines Eingriffs in die Geschäftsführung ausüben, ließe aber völlig außer Acht, dass damit die Förderung des Verkaufs der Geschäftsanteile und somit die Beendigung der Mitgliedschaft bezweckt wird.494 Das Ziel des infrage stehenden Weisungsbeschlusses ist letztlich, die Umstände der Transaktion so zu gestalten, dass die Anteilsveräußerung in üblicher Art und Weise und zu angemessenen Konditionen erfolgen kann. Verbietet sich bei der Untersuchung der allgemeinen GmbH-rechtlichen Geschäftsführungsbefugnisse und des Stimmrechts der veräußernden Gesellschaftermehrheit noch eine Verbindung zwischen der Beurteilung des eigentlichen Verkaufsakts und derjenigen der Unterstützungshandlungen (siehe S. 76 ff., aa) Grundlagenentscheidungen und S. 136 ff., (aa) Weisung zur Vornahme eines Drittgeschäfts), rechtfertigt und erfordert hingegen gerade die umfassende Interessenabwägung im Rahmen der mitgliedschaftlichen Treuepflicht die Berücksichtigung dieses Zusammenhangs. Das Recht zur freien Veräußerung der Geschäftsanteile gemäß § 15 Abs. 1 GmbHG, das bei dem Unternehmensverkauf ausgeübt wird, ist wie das Austrittsrecht495 nicht nur ein eigennütziges Mitgliedschaftsrecht eines jeden Gesellschafters, sondern es genießt als relativ unentziehbares Vermögensrecht besonderen Schutz.496 Dieses Recht kann durch mangelnde Unterstützung bei der Transaktion seitens der 492

Aus diesem Grund ist auch der Literaturmeinung zuzustimmen, welche dem Gesellschaftsinteresse bei uneigennützigem Handeln lediglich Vorrang und nicht Exklusivität einräumt. Die gegenläufige Ansicht, nach welcher ausschließlich das Gesellschaftsinteresse zu berücksichtigen sei, verweigert sich schon grundsätzlich einer Interessenabwägung unter Einbeziehung sämtlicher Umstände des Einzelfalls und setzt sich daher in Widerspruch zu einem Grundgedanken der Treuepflicht. 493 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 39; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 21 ff.; Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 132, 155; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 40 f.; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 78, 87; ders., ZHR 151 (1987), S. 422, 435; vgl. auch Henze, ZHR 162 (1998), S. 186, 187. 494 Die Anteilsveräußerung bezeichnet Sosnitza als Austritt im weiteren Sinne (Sosnitza, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, Anh. § 34 Rn. 1 f.). 495 Vgl. Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 39a; Lieder, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 158. 496 OLG München, Urt. v. 23. 01. 2008, 7 U 3292/07 = GmbHR 2008, S. 541 f.; Ebbing, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 14 Rn. 63, § 15 Rn. 133; Reichert/Weller, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 15 Rn. 4; Schmidt, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, Syst. Darst. 1 Rn. 21 f.; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 14 Rn. 36, § 15 Rn. 108; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, Einl. A Rn. 34; Launhard, Geheimhaltung und Offenlegung bei der Due Diligence anlässlich der Vorbereitung eines Unternehmens- bzw. Beteiligungskaufs, 2013, S. 171 f.; Tietze, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, 1985, S. 63; Götze, ZGR 1999, S. 202, 208; Ziegler, DStR 2000, S. 249, 250; vgl. auch Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 15 Rn. 1, 5.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Zielgesellschaft und deren Geschäftsführer beeinträchtigt werden, beispielsweise durch Kaufpreisabschläge oder für die Veräußerer nachteilige Vertragsbedingungen, wie Garantien, Zusicherungen, Gewährleistungsregelungen oder die Bestellung zusätzlicher Sicherheiten. Die potenziellen Erwerber sehen die Mitwirkung der Zielgesellschaft und deren Geschäftsführer nämlich oft als übliche Maßnahme zur Verringerung des Informationsgefälles zwischen Verkäufer- und Käuferseite an. Im Extremfall kann der Unternehmensverkauf scheitern, weil die mangelnde Unterstützung auf die Kaufinteressenten eine abschreckende Wirkung entfaltet, insbesondere wenn die Geschäftsführer als entscheidend für den wirtschaftlichen Erfolg der Unternehmung gelten und deren passives Verhalten als Missbilligung der Unternehmensveräußerung verstanden wird. Dem könnte entgegengehalten werden, dass die Unterstützungsmaßnahmen nicht zwangsläufig notwendig für die Transaktion sind. Gerade in Zeiten, in denen aufgrund eines knappen Angebots und einer hohen Nachfrage verkäuferfreundliche Bedingungen herrschen, werden Unternehmen sogar gänzlich ohne oder nur mit einer sehr eingeschränkten Due Diligence veräußert. Unternehmenspräsentationen, Management oder Expert Sessions und weitere unterstützende Handlungen der Zielgesellschaft und ihrer Geschäftsführer werden dann oft ebenfalls nicht oder nur in reduziertem Maße durchgeführt. Zudem lassen sich die Auswirkungen des Informationsgefälles zwischen Verkäufer- und Käuferseite durch bestimmte Regelungen im Unternehmenskaufvertrag, wie etwa Zusicherungen und Garantien, begrenzen. Die ihre Anteile veräußernden Gesellschafter könnten sich außerdem selbst behelfen, insbesondere durch ihr Informationsrecht gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG, und die unterstützenden Aufgaben der Geschäftsführer zumindest teilweise eigenständig übernehmen. Dem wäre wiederum zu entgegnen, dass die Mitwirkung der Zielgesellschaft und deren Geschäftsführer gerade aufgrund der Symbolkraft von großer Bedeutung für den Unternehmensverkauf ist. Für die Veräußerer können die dementsprechende Außendarstellung und die professionelle Unterstützung durch die Geschäftsführer extrem wertvoll sein, da sie den Eindruck der Käuferseite über die unternehmerischen Fähigkeiten der Zielgesellschaft verbessern. Außerdem entspricht bei ausgeglichenen Marktverhältnissen zwischen der Käufer- und der Verkäuferseite zumindest ein gewisses Maß an Unterstützung der allgemein üblichen Transaktionspraxis. Grund dafür ist unter anderem, dass die Gesellschafter in der Regel nur sehr wenige Unterstützungstätigkeiten in gleichwertiger Art und Weise wie ein Geschäftsführer der Zielgesellschaft durchführen können, da ihnen Kenntnisse und Expertise oder tatsächliche Handlungsmöglichkeiten fehlen. So mag die Gesellschaftermehrheit beispielsweise noch in der Lage sein, eine Unternehmenspräsentation selbst vorzutragen, aber Zutritt zum Unternehmensgelände kann sie potenziellen Käufern für eine Besichtigung nicht eigenständig gewähren.

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Letzten Endes ist auch entscheidend, dass den Gesellschaftern kein reguläres Kündigungsrecht in Bezug auf die Verbandsmitgliedschaft zusteht497 und der gängige Weg der Lösung aus der Gesellschaft von der Fungibilität der Anteile abhängt.498 Wären Unterstützungshandlungen der Geschäftsführer bei der Unternehmensveräußerung durch Weisungsbeschluss aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht grundsätzlich ausgeschlossen, würde dies zu einer weiteren faktischen Einschränkung des Rechts der freien Anteilsveräußerung führen.499 Sofern die veräußernde Gesellschaftermehrheit schlüssig darlegen kann, dass die Unterstützungsmaßnahmen für den Anteilsverkauf nicht bedeutungslos sind, ist dieser Umstand folglich bei der Interessenabwägung im Rahmen der gesellschafterlichen Treuepflicht zu berücksichtigen. Jedoch müssen auch die Belange der Gesellschaft und der Minderheitsgesellschafter Beachtung finden. Zwar können die Unterstützungshandlungen grundsätzlich auch im Interesse der Gesellschaft und somit im Interesse sämtlicher Gesellschafter liegen und nur aus diesem Grund nach einem eigenständigen Entschluss von den Geschäftsführern durchgeführt werden (siehe S. 98 ff., (2) Beurteilung der Unterstützungshandlungen hinsichtlich des Unternehmensverkaufs). Sofern für die entsprechenden Maßnahmen aber eine Gesellschafterweisung ursächlich ist, müssen sich die Unterstützungshandlungen – trotz der soeben dargestellten Verknüpfung mit dem eigennützigen Veräußerungsrecht – am Gesellschaftsinteresse messen lassen, dem bei der Interessenabwägung grundsätzlich Vorrang einzuräumen ist. Diese starke Treuebindung wird vorliegend zusätzlich intensiviert: Zum einen durch die ausgeprägten Einflussmöglichkeit der veräußernden Gesellschaftermehrheit, die bei dem Unternehmensverkauf mindestens drei Viertel der Stimmrechte auf sich vereinen,500 zum anderen durch die Tatsache, dass der Schutz der Minderheitsgesellschafter nicht durch das Gesetz und wohl auch nicht durch Satzungsvorschriften gewährleistet wird. Daneben spricht insbesondere die bereits erörterte Art der betroffenen Rechte und Pflichten für eine starke Treuebindung. Die Geschäftsführung und der damit verbundene Personal- und Ressourceneinsatz sind besonders eng mit der gesellschaftlichen Zweckerreichung verbunden und haben daher ganz vorrangig im Gesellschaftsinteresse zu erfolgen. Auf den hier betrachteten Sachverhalt lässt sich zudem die Rechtsprechung des BGH übertragen, nach der Gesellschafter, die bereits ihre Verbandsmitgliedschaft 497 Vgl. Sosnitza, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, Anh. § 34 Rn. 47 ff. m.w.Nachw.; ebenso Vorwerk/Wimmers, GmbHR 1998, S. 717, 718. 498 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 15 Rn. 2; Reichert/Weller, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 15 Rn. 6; Sosnitza, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, Anh. § 34 Rn. 49. 499 Zu der vergleichbaren Situation bei der Due Diligence Launhard, Geheimhaltung und Offenlegung bei der Due Diligence anlässlich der Vorbereitung eines Unternehmens- bzw. Beteiligungskaufs, 2013, S. 176. 500 So auch Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 39b; Vorwerk/Wimmers, GmbHR 1998, S. 717, 720.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

gekündigt, aber die Gesellschaft noch nicht verlassen haben, also trotz bevorstehenden Austritts noch formal ihre Gesellschafterstellung innehaben, besonders strengen Treuepflichten unterliegen.501 Als Folge dieser verstärkten Treuebindung kann das Recht zur freien Anteilsveräußerung nur sehr geringe Eingriffe in das Gesellschaftsinteresse rechtfertigen. Aufgrund der zweckbestimmten Ausrichtung auf Gewinnerzielung dürfen diese Eingriffe nicht zu wirtschaftlichen Nachteilen bei der Zielgesellschaft führen, insbesondere Ertragseinbußen, Kosten oder Beeinträchtigungen des operativen Geschäfts, welche die Schwelle der Unerheblichkeit überschreiten. Andernfalls wäre die Konsequenz eine nicht hinnehmbare Vermögensschädigung der Gesellschaft. Hierdurch wären auch die nichtverkaufswilligen Mitgesellschafter zumindest mittelbar in reflexschädigender Weise beeinträchtigt,502 würde also nicht nur die gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, sondern auch gegenüber den Mitgesellschaftern verletzt.503 Ob ein solcher Treuepflichtverstoß vorliegt, hängt letztlich von der Art und Tiefe des Eingriffs durch die Vornahme der Unterstützungsmaßnahmen ab. Hierbei sind die tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls, insbesondere die Realstruktur der Gesellschaft, zu berücksichtigen, wie etwa die Größe des Unternehmens, die Zahl der Geschäftsführer und Mitarbeiter, die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft oder die momentane Auftragslage.504 In jedem Fall legitimiert das Recht zur freien Anteilsveräußerung aber geringfügige Beeinträchtigungen in den dargestellten Grenzen. So dürfte zum Beispiel ein Gesellschafterbeschluss zulässig sein, der einen Geschäftsführer anweist, wenige Arbeitsstunden aufzuwenden, um eine Unternehmenspräsentation zu halten, Kaufinteressenten durch das Unternehmen zu führen oder an einer Telefonkonferenz teilzunehmen. Ob umfangreichere Unterstützungsmaßnahmen gegen die Treuepflicht verstoßen (etwa die Vorbereitung solcher Tä-

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Vgl. BGH, Urt. v. 26. 10. 1983, II ZR 87/83 = NJW 1984, S. 489, 491; BGH, Urt. v. 30. 11. 2009, II ZR 208/08 = NJW 2010, S. 1206, 1207; ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 25. 02. 2000, 16 U 59/99 = NZG 2000, S. 1180, 1181; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 338; so auch noch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2013, § 47 Rn. 128. 502 Ein Reflexschaden, der beispielsweise bei einer Schmälerung des Unternehmensgewinns vorliegt, ist nur gegenüber der Gesellschaft ersatzfähig (vgl. etwa BGH, Urt. v. 14. 05. 2013, II ZR 176/10 = NJW 2013, S. 2586, 2587 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. 03. 1996, 6 U 119/94 = GmbHR 1996, S. 689, 696 f.; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 50 f.; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 149, 203 f.; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 84). 503 BGH, Urt. v. 05. 06. 1975, II ZR 23/74 = NJW 1976, S. 191; BGH, Urt. v. 30. 09. 1991, II ZR 208/90 = NJW 1992, S. 368 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. 03. 1996, 6 U 119/94 = GmbHR 1996, S. 689, 696 f.; Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 149; Lutter, ZHR 162 (1998), S. 164, 177 f.; vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 29. 06. 1992, 8 U 279/91 = GmbHR 1992, S. 802, 805. 504 Zu dem vergleichbaren Sachverhalt der Entlastung eines Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung siehe OLG Köln, Urt. v. 02. 06. 1999, 5 U 196/98 = NZG 1999, S. 1228, 1229.

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tigkeiten und die Beantwortung der im Q&A-Prozess gestellten Fragen durch untergeordnete Mitarbeiter), ist abhängig von den jeweiligen individuellen Umständen. In einem Großunternehmen mit vielen tausend Mitarbeitern sind vorbereitende Arbeiten eines Angestellten, der hierfür wenige Arbeitsstunden benötigt, oder die Mitwirkung von wenigen Fachkräften im Q&A-Prozess, die zu diesem Zweck über einen kurzen Zeitraum circa zwei bis drei Prozent ihrer wöchentlichen Arbeitszeit verwenden, in der Regel leicht zu kompensieren und beeinflussen nicht das operative Geschäft. Die genannten Unterstützungsmaßnahmen führen im Verhältnis zu den Finanzkennzahlen der Gesellschaft, wie Bilanzsumme, Umsatz und Gewinn, und sonstigen operativen Kosten lediglich zu Aufwendungen in unbedeutender Höhe.505 Zu berücksichtigen ist auch, dass aufgrund der ohnehin bestehenden Arbeitsverhältnisse mit den eingesetzten Mitarbeitern keine finanzielle Mehrbelastung für die Gesellschaft entsteht, sondern ihr lediglich Arbeitszeit entgeht, die sie aber in jedem Fall zu vergüten hätte. Insofern trägt sie nur die Opportunitätskosten, die aber zu keinen zusätzlichen Ausgaben führen. Die dargestellte Beeinträchtigung des Gesellschafts- und Minderheitsinteresses wird daher üblicherweise vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz506 und der Treuepflicht gedeckt sein. Anders mag dies in einem kleinen Unternehmen mit lediglich 50 Mitarbeitern zu beurteilen sein oder in einem Fall, in dem die Unterstützungstätigkeiten ein solches Ausmaß annehmen, dass sie aus objektiver Sicht nicht mehr als unentgeltliche Leistung seitens der Gesellschafter oder eines Dritten erwartet werden können. So lassen sich die mehrtägige Implementierung eines elektronischen Datenraums im unternehmenseigenen IT-System durch die jeweilige Fachabteilung, das über Wochen andauernde Befüllen dieses Datenraums mit relevanten Geschäftsunterlagen durch mehrere Angestellte, das Abstellen eines Transaktionsteams ausschließlich zur Suche und Sichtung von diesbezüglichen Unterlagen, die wochenlange Bereitstellung von selbst benötigten Räumlichkeiten und die umfangreiche Unterstützung durch das Sekretariat und weitere Support-Mitarbeiter nicht durch das Recht der Gesellschaftermehrheit zur freien Anteilsveräußerung rechtfertigen. Solche unentgeltlichen dauerhaften oder wiederkehrenden Leistungen überschreiten die oben genannte Unerheblichkeitsschwelle und gehen über das hinaus, was ein gewissenhafter Geschäftsmann einem Dritten ohne jegliche Gegenleistung gewähren würde (hypothetischer Drittvergleich).507,508 Aufgrund der Intensität des Eingriffs muss das Gesellschaftsinteresse vorgehen. 505

Vgl. hierzu OLG Köln, Urt. v. 10. 03. 1999, 5 U 43/97 = NZG 1999, S. 1112, 1114. Eine schonendere Möglichkeit zur Förderung des Unternehmensverkaufs alternativ zur Einbindung der Zielgesellschaft und deren Geschäftsführer besteht in der Regel nicht. 507 Vgl. Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 63, § 29 Rn. 160 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 29 Rn. 60 ff.; Verse, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 29 Rn. 115 f.; ähnlich Merkt, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 13 Rn. 149. 508 Die noch als treuepflichtkonform beschriebenen Unterstützungshandlungen könnte ein sorgfältiger Geschäftsmann hingegen nach pflichtgemäßem Ermessen auch unentgeltlich ge506

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Ebenso verhält es sich mit Maßnahmen, die zu zusätzlichen, nicht unerheblichen Kosten bei der Zielgesellschaft führen, etwa dem Erwerb von Software oder Lizenzen zur Einrichtung eines elektronischen Datenraums. Ob eine solche Unterstützungsleistung nun als Sondervorteil,509 als verdeckte Vorteilsgewährung510 oder als Missbrauch der Mehrheitsmacht511 bezeichnet wird, ist im Endeffekt irrelevant. Im Ergebnis führt sie zur Treuwidrigkeit des entsprechenden Weisungsbeschlusses,512 so dass schlichtweg von einer Treuepflichtverletzung gesprochen werden kann. Diese begründet die Anfechtbarkeit des entsprechenden Weisungsbeschlusses und somit ein Haftungsrisiko für die den Beschluss ausführenden Geschäftsführer, sofern sie die inhaltliche Überschreitung der Unerheblichkeitsschwelle erkennen konnten und mussten. Im Umkehrschluss ergibt sich aber, dass die Gewährung einer Gegenleistung, die einem Drittvergleich standhält, gegen eine Treuepflichtverletzung spricht. Dies folgt auch aus dem Gedanken des § 243 Abs. 2 S. 2 AktG, der zumindest bei dem hier diskutierten Sachverhalt auf die GmbH übertragbar ist.513 Er besagt, dass die Angenüber Dritten, wie Kunden, Lieferanten oder Investoren, erbringen, beispielsweise um angestrebte Projekte anzustoßen, die eigene Reputation zu verbessern oder die Geschäftsbeziehung zu festigen. 509 Ein Sondervorteil wird von Schmidt als „jedweder Vorteil des Gesellschafters […] zum Nachteil der Gesellschaft […] und unter Ungleichbehandlung der Gesellschafter“ definiert (Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 110; ähnlich Römermann, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 312 ff.). Ähnlich beschreiben Zöllner und Noack den Begriff als „Vorteil, der nicht allen zufließt, die sich […] in der gleichen Lage befinden“ sowie als „wirtschaftlich nicht gerechtfertigter Vorteil“ (Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 87; vgl. auch Wertenbruch, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, Anh. § 47 Rn. 136). Der BGH beurteilt das Vorliegen eines Sondervorteils v. a. nach dem Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (BGH, Urt. v. 14. 05. 1990, II ZR 126/89 = NJW 1990, S. 2625 f.; BGH, Urt. v. 11. 12. 2006, II ZR 166/05 = DZWIR 2007, S. 292 f.; zurückgehend auf BGH, Urt. v. 05. 06. 1975, II ZR 23/74 = NJW 1976, S. 191 f.). 510 Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 63, § 29 Rn. 160 ff.; Verse, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 29 Rn. 115, 122. 511 Vgl. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 132; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 109, § 47 Rn. 29 f.; ähnlich Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 47 Rn. 43 ff.; ders., ZGR 1985, S. 265, 270 f., der von einem Stimmrechtsmissbrauch spricht; ablehnend Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 334; Lutter, ZHR 162 (1998), S. 164, 165. 512 Vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 10; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 63; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 47 Rn. 121; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 109, § 47 Rn. 29 f.; a.A. Verse, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 29 Rn. 122, der keinen Verstoß gegen die Treuepflicht, sondern gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz annimmt. 513 Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 126 f.; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 317; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 110; vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 10. 03. 1999, 5 U 43/97 = NZG 1999, S. 1112, 1114; abweichend, aber im Ergebnis ähnlich Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 89, die zwar die Anwendbarkeit

I. Die Haftung im Rahmen der Unterstützungsfunktion

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fechtbarkeit eines Beschlusses wegen der Erlangung eines Sondervorteils ausgeschlossen ist, wenn der durch den Beschluss verursachte Schaden gleichzeitig angemessen ausgeglichen wird.514 Dasselbe ergibt sich auch aus der vorgenommenen Interessenabwägung: Sofern der Gesellschaft und den Minderheitsgesellschaftern keine Nachteile bei ihrer zweckgerichteten, auf Gewinnerzielung angelegten Tätigkeit entstehen, liegt auch keine Beeinträchtigung ihrer Interessen vor. Das Handeln ist dann durch das Recht zur freien Veräußerbarkeit der Geschäftsanteile gerechtfertigt. Allerdings führt die Zusicherung einer Gegenleistung durch die ihre Anteile veräußernden Gesellschafter stets zu einem Drittgeschäft mit der Gesellschaft (§ 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG). Folglich ist das Stimmrecht der Gesellschaftermehrheit bei einem entsprechenden Weisungsbeschluss ausgeschlossen (siehe S. 134 ff., (b) Stimmverbot aufgrund der Vornahme eines Rechtsgeschäfts i.S.d. § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG). Ob die Minderheitsgesellschaftern dann eine positive Stimmpflicht trifft, wird im folgenden Kapitel erörtert. (d) Positive Stimmpflicht der Gesellschafterminderheit aufgrund ihrer Treuepflicht Wenn die Mehrheitsgesellschafter aufgrund des Vorliegens eines Drittgeschäfts gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG von der Abstimmung über die Weisung zu Unterstützungshandlungen ausgeschlossen sind oder die Satzung der Gesellschaft für einen solchen Weisungsbeschluss ein so restriktives Quorum festlegt, dass es von der Gesellschaftermehrheit allein nicht erreicht werden kann, stellt sich die Frage, ob die Minderheitsgesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht diesem Weisungsbeschluss zuzustimmen haben. Falls die Minderheitsgesellschafter gegen eine positive Stimmpflicht515 durch die Abgabe einer Nein-Stimme oder eine Stimmenthaltung verstießen, wäre der Beschluss aufgrund der Relevanz ihres Abstimmungsverhaltens (siehe S. 130 ff., cc) Beschlussmängel bei Weisungen zur Unterstützung eines Unternehmensverkaufs) anfechtbar.516 Dabei hätte ein solches pflichtwidriges Stimmverhalten der Minderheitsgesellschafter entweder zur Folge, dass überhaupt keine des § 243 Abs. 2 S. 2 AktG auf das GmbH-Recht grundsätzlich ablehnen, dafür aber schon die Erlangung eines Sondervorteils bei einem kompensatorischen Nachteilsausgleich ausschließen; ähnlich auch Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 35; a.A. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, Anh. § 47 Rn. 55; Wertenbruch, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, Anh. § 47 Rn. 136; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 300 ff. 514 Auch die Entgeltlichkeit der Unterstützungstätigkeit ändert nichts daran (und bewirkt möglicherweise gerade), dass sich das Vorgehen im Rahmen des Gesellschaftszwecks und des Unternehmensgegenstands bewegt (siehe dazu S. 86 f., b) Grenzen aus der Satzung und S. 143 ff., (a) Bindung an den Gesellschaftszweck). 515 Zur Begriffsbestimmung Kunze, Positive Stimmpflichten im Kapitalgesellschaftsrecht, 2004, S. 5 ff. 516 Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 98, 101, § 47 Rn. 32; vgl. auch Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 18 f., 132 f.; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 292 f.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Weisung an die Geschäftsführer erteilt würde oder dass ein Beschluss den Geschäftsführern Unterstützungsmaßnahmen untersagte (Beispiel: Ablehnung oder Stimmenthaltung der Minderheitsgesellschafter auf die Beschlussvorlage „Die Geschäftsführer sollen die unterstützende Maßnahmen XY ausführen.“). Nur im Fall einer Untersagung käme überhaupt ein Weisungsbeschluss zustande. Aber weder dann noch im Fall der Ablehnung eines Weisungsbeschlusses würde die Beschlussfassung die Geschäftsführer zu einer positiven Unterstützungshandlung verpflichten. Aus der Geschäftsführerperspektive ergeben sich folglich keine wesentlichen neuen Haftungsfragen. Von Bedeutung ist die Problematik überwiegend aus der Sicht der Gesellschafter. Dennoch sollen der Vollständigkeit wegen zunächst die Grundlagen einer positiven Stimmpflicht dargestellt (Kapitel (aa)) und anschließend die Frage erörtert werden, ob diese Pflicht die Minderheitsgesellschafter in der beschriebenen Situation trifft (Kapitel (bb)). (aa) Grundlagen und Voraussetzungen einer positiven Stimmpflicht Positive Stimmpflichten eines GmbH-Gesellschafters resultieren aus der Treuepflicht und sind mittlerweile allgemein anerkannt.517 Da sie tief in die Gesellschafterstellung und die damit verbundenen Gesellschafterrechte eingreifen, werden sie aber richtigerweise nur in Ausnahmefällen befürwortet.518 Nach der BGHRechtsprechung ergeben sich positive Stimmpflichten nur, wenn sie „mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis, insbesondere zur Erhaltung des Geschaffenen, dringend geboten und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwerten [sic] Belange zumutbar“ sind.519 Diese restriktiven Anforderungen, die auf der Schwere des Eingriffs in das Mitgliedschaftsrecht des durch die Stimmpflicht fremdbestimmten Gesellschafters

517 Etwa BGH, Urt. v. 25. 09. 1986, II ZR 262/85 = NJW 1987, S. 189, 190 f.; BGH, Urt. v. 26. 09. 1988, II ZR 34/88 = NJW 1989, S. 459, 460; BGH, Urt. v. 17. 12. 2001, II ZR 27/01 = BB 2002, S. 906; OLG Brandenburg, Urt. v. 05. 01. 2017, 6 U 21/14 = ZIP 2017, S. 1417, 1421; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 29; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 113, § 47 Rn. 31. 518 Lieder, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, § 13 Rn. 183 ff.; Immenga, in: Lutter/Ulmer/Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189, 195; vgl. auch Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, GmbHG, 2015, § 13 Rn. 39; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 47 Rn. 44; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 354 f. 519 Aus dem Personengesellschaftsrecht auf die GmbH übertragen durch BGH, Urt. v. 25. 09. 1986, II ZR 262/85 = NJW 1987, S. 189, 190; bestätigt durch BGH, Urt. v. 23. 03. 1987, II ZR 244/86 = NJW 1987, S. 3192 f.; BGH, Beschl. v. 09. 06. 2015, II ZR 227/14 = BeckRS 2015, 15474; BGH, Urt. v. 12. 04. 2016, II ZR 275/14 = WM 2016, S. 1124, 1125 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 09. 12. 1991, 8 U 78/91 = GmbHR 1992, S. 612, 613; OLG München, Urt. v. 23. 06. 2016, 23 U 4531/15 = ZIP 2016, S. 1832 ff.; OLG Brandenburg, Urt. v. 05. 01. 2017, 6 U 21/14 = ZIP 2017, S. 1417, 1421 f.

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beruhen, werden zu Recht auch in der Literatur befürwortet.520 Zu untersuchen ist, ob sie auch bei dem hier betrachteten Unternehmensverkauf erfüllt sind. Dabei wird der übliche Fall betrachtet, dass die Mehrheitsgesellschafter ihre Geschäftsanteile aus eigennützigen Motiven veräußern. Folglich ist das Gesellschaftsinteresse weder der primäre Beweggrund für den Verkauf noch für die Weisung zu diesbezüglichen Unterstützungshandlungen. Die Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, die ausschließlich ein im Gesellschaftsinteresse liegendes Handeln vorgeben kann, scheidet somit als Grundlage für eine positive Stimmpflicht der Minderheitsgesellschafter aus. Entscheidend ist also, ob sich die Stimmpflicht stattdessen aus der Treuepflicht gegenüber den Mehrheitsgesellschaftern herleiten lässt. Die Thematik geht an den Kern der Treuepflicht. Sie beinhaltet nämlich die grundsätzliche Frage, ob die Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern einer GmbH neben einer Rücksichtnahme- auch eine Förderpflicht darstellt, oder anders ausgedrückt, ob eine positive Handlungspflicht eines Gesellschafters aus mitgliedschaftsbezogenen Eigeninteressen521 der Mitgesellschafter resultieren kann. Dies wird teilweise bestritten: Eine Förderpflicht hinsichtlich der Interessen der Mitgesellschafter gehe zu weit. Diese Interessen seien lediglich zu berücksichtigen.522 Auch der BGH sprach in älteren Urteilen stets nur von der Pflicht, auf die Interessen der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen.523 Allerdings bestätigte er im Jahr 2006 eine aus der mitgliedschaftlichen Treue resultierende Informationspflicht eines Gesellschafters gegenüber seinem Mitgesellschafter und erhob damit unmissverständlich die Treuepflicht zu einer aktiven, über die reine Rücksichtnahme hinausgehende Förderpflicht auch im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern.524 Dies ist aufgrund der Rechtsprechung im Personengesellschaftsrecht nur folge520

So schon Stimpel, in: Pehle/Stimpel, Richterliche Rechtsfortbildung, 1969, S. 15, 19; ebenso Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 13 Rn. 46; Jaeger, in: Oppenländer/ Trölitzsch, Praxishdb. GmbH-Geschäftsführung, 2011, § 19 Rn. 67; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 51; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 113, § 47 Rn. 31; Henze, ZHR 162 (1998), S. 186, 191 ff.; vgl. auch Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 14 Rn. 33 f.; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 90. 521 Zur Begriffsbestimmung siehe S. 149 ff., (aa) Maßstäbe der gesellschafterlichen Treuepflicht. 522 Etwa Kunze, Positive Stimmpflichten im Kapitalgesellschaftsrecht, 2004, S. 128; wohl auch Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 257, der nur von einer möglichen Verpflichtung spricht, „das Interesse der Gesellschaft positiv zu fördern“, sich aber nicht auf die Interessen der Gesellschafter bezieht. 523 Etwa BGH, Urt. v. 05. 06. 1975, II ZR 23/74 = NJW 1976, S. 191; vgl. für die AG auch BGH, Urt. v. 01. 02. 1988, II ZR 75/87 = NJW 1988, S. 1579, 1581 f.; ebenso etwa Bacina/ Redeker, DB 2010, S. 996; dagegen schon von „Verantwortung und Pflicht zur Rücksichtnahme“ sprechend BGH, Urt. v. 20. 03. 1995, II ZR 205/94 = NJW 1995, S. 1739, 1741. 524 BGH, Urt. v. 11. 12. 2006, II ZR 166/05 = DZWIR 2007, S. 292; eine Förderpflicht grundsätzlich ebenfalls (wenn auch nicht im entschiedenen Fall) befürwortend Lieder, DZWIR 2007, S. 293 ff.

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richtig, da der BGH dort eine positive Stimmpflicht und somit eine aktive Förderpflicht seit langem anerkennt, wenn diese „mit Rücksicht auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zueinander erforderlich ist“.525 Diese Grundsätze zur Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern hat er ausdrücklich auf die GmbH übertragen, zumindest sofern diese nicht rein körperschaftlich geprägt ist.526 Außerdem folgt der Charakter der Förderpflicht auch aus der Zwecksetzung und der Funktion der mitgliedschaftlichen Treuepflicht: Zum Ausgleich widerstreitender Interessen und zu der damit verbundenen Förderung der Loyalität zwischen den Gesellschaftern sowie der Verhinderung von Rechtsmissbrauch kann durchaus ein aktives Verhalten im Rechtsverhältnis mit den Mitgesellschaftern geboten sein. Die gesellschafterliche Treuepflicht verbliebe in einem unausgereiften Stadium, wenn zwischen den Gesellschaftern zwar Rücksichtnahmepflichten gölten, Förderpflichten aber abgelehnt würden. Man entschiede sich dann ohne substanziierte rechtliche Begründung, nur eine Seite der Treuepflicht anzuerkennen. Allerdings sind der Treuepflicht sowohl die passive Rücksichtnahme als auch die aktive Förderung immanent. Sie können nicht voneinander getrennt werden. Akzeptiert man vom Grundsatz her die gesellschafterliche Treue unter den Mitgliedern, muss als Konsequenz auch die gegenseitige Förderung der mitgliedschaftlichen (aber nicht der privaten) Interessen akzeptiert werden.527 (bb) Wertungsgesichtspunkte beim Unternehmenskauf Die bisherige Darstellung hat gezeigt, dass die Verpflichtung zu einer positiven Stimmabgabe besteht, falls diese zur Erhaltung des Unternehmens oder der Abwendung wesentlicher Schäden und Beeinträchtigungen nicht nur der Gesellschaft, sondern auch der Mitgliedschaft sowie der daraus resultierenden Rechte der Mitgesellschafter dringend erforderlich ist und den betroffenen Gesellschaftern zugemutet werden kann. Zu klären ist, ob die hohen tatbestandlichen Voraussetzungen der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit in den hier diskutierten Transaktionskonstellationen erfüllt sind, in denen die Geschäftsführer entweder aufgrund eines satzungsgemäßen Quorums oder eines Stimmverbots der Mehrheitsgesellschafter nur 525 BGH, Urt. v. 26. 01. 1961, II ZR 240/59 = NJW 1961, S. 724 f.; ebenso etwa BGH, Urt. v. 28. 04. 1975, II ZR 16/73 = NJW 1975, S. 1410, 1411; BGH, Urt. v. 19. 10. 2009, II ZR 240/08 = NJW 2010, S. 65, 67; Wertenbruch, in: Ebenroth/Joost, HGB, Bd. 1, 2014, § 105 Rn. 103; Baier, NZG 2004, S. 356, 358 m.w.Nachw. 526 BGH, Urt. v. 25. 09. 1986, II ZR 262/85 = NJW 1987, S. 189, 190; vgl. auch BGH, Urt. v. 20. 03. 1995, II ZR 205/94 = NJW 1995, S. 1739, 1743; ebenso Bacina/Redeker, DB 2010, S. 996, 998 f. 527 Im Ergebnis so schon Stimpel, in: Pehle/Stimpel, Richterliche Rechtsfortbildung, 1969, S. 15, 19, der etwa in der Abwendung wesentlicher Verluste der Mitgesellschafter die Grundlage einer positiven Stimmpflicht sieht; vgl. auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 13 Rn. 54; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 13 Rn. 51; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 31; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 111; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbHRecht, 1988, S. 181 ff.

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durch die Ja-Stimmen der Minderheitsgesellschafter zu Unterstützungshandlungen angewiesen werden können. Zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage lassen sich die Wertungen und Ergebnisse der vorstehenden Ausführungen zur Treuepflicht der Mehrheitsgesellschafter heranziehen (siehe S. 154 ff., (bb) Beurteilung eines Weisungsbeschlusses der Gesellschaftermehrheit zur Unterstützung der Transaktion): Das besonders geschützte Recht zur freien Veräußerung des Geschäftsanteils ist grundsätzlich dazu geeignet, eine entsprechende positive Stimmpflicht zu begründen. Das ergibt sich nicht nur aus der obigen Argumentation, sondern auch aus der Tatsache, dass die mitgliedschaftliche Treuepflicht den Mitgesellschaftern auferlegen kann, den Verkauf vinkulierter Geschäftsanteile zu billigen.528 Um das Tatbestandsmerkmal der dringenden Erforderlichkeit der positiven Stimmpflicht zu erfüllen, müssen die Mehrheitsgesellschafter allerdings plausibel darlegen, dass die Unterstützungshandlungen bei dem jeweiligen Unternehmensverkauf zwingend notwendig sind, um die Veräußerung überhaupt oder ohne gravierende Nachteile durchführen zu können. Dies ist in der Praxis keine leichte Hürde. Dringend erforderlich sind die Unterstützungshandlungen beispielsweise, wenn nur sehr wenige potenzielle Käufer Interesse an dem Unternehmen zeigen und diese in der Verhandlungsphase auf die intensive Mitwirkung der Zielgesellschaft oder deren Geschäftsführer (etwa im Rahmen von Management Sessions, des Q&A-Prozesses, Telefonkonferenzen oder Unternehmensbesichtigungen) bestehen oder wenn nicht unwesentliche Aufgaben im Rahmen der Transaktion faktisch nur von der Zielgesellschaft oder deren Geschäftsführer sinnvoll übernommen werden können. Dann steht den Mehrheitsgesellschaftern kein schonenderes Mittel zur Verfügung, um den Unternehmensverkauf zu realisieren. Zugleich müssen die Unterstützungsmaßnahmen den Minderheitsgesellschaftern aber auch zumutbar sein. Das setzt voraus, dass keine schwerwiegenden Beeinträchtigungen der Minderheitsinteressen ins Feld geführt werden können. So darf es beispielsweise nicht zu wesentlichen Einschränkungen des operativen Betriebs des Unternehmens kommen, etwa in Form der Ablehnung wichtiger Aufträge mit bedeutenden Geschäftspartnern, der maßgeblichen Verzögerung von Verfahrensabläufen zum Nachteil der Gesellschaft oder der negativen Beeinflussung des Betriebsklimas. Darüber hinaus ist eine Gegenleistung, die einem Drittvergleich standhält, für die angeordneten Unterstützungsmaßnahmen zu gewähren, um den Ressourceneinsatz zu kompensieren und einen Nachteil der Minderheitsgesellschafter abzuwenden (siehe S. 154 ff., (bb) Beurteilung eines Weisungsbeschlusses der Gesellschaftermehrheit zur Unterstützung der Transaktion). Unter diesen Voraussetzungen ist es sogar möglich, dass die Minderheitsgesellschafter durch die Unterstützungsmaßnahmen bessergestellt werden. Die Gesellschaft und somit auch die Minderheitsgesellschafter können eventuell nicht nur von dem finanziellen 528 Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 14 Rn. 90; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 15 Rn. 127.

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Ausgleich, sondern auch von der Vermeidung negativer Effekte, wie der Verunsicherung der Belegschaft oder den Folgen eines langwierigen Verkaufsprozesses, profitieren (siehe S. 98 ff., (a) Abwägung der verschiedenen Argumente und S. 143 ff., (a) Bindung an den Gesellschaftszweck).529 In einem solchen Fall spricht nichts gegen eine Pflicht der Minderheitsgesellschafter, dem Weisungsbeschluss über die infrage stehenden Unterstützungsmaßnahmen zuzustimmen. dd) Zwischenergebnis Die Weisungsbefugnis und die damit korrespondierende Folgepflicht ermöglichen den Gesellschaftern, steuernd in die Geschäftsführung der Zielgesellschaft einzugreifen und deren Geschäftsführer zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs zu verpflichten. Erforderlich ist hierzu ein wirksamer Weisungsbeschluss der Gesellschafterversammlung, der diesbezügliche abstrakt oder konkret formulierte Verhaltensvorgaben enthält. Nichtige und angefochtene Weisungsbeschlüsse entfalten allerdings keine Bindungswirkung, sofern die Geschäftsführer die Mangelhaftigkeit des Beschlusses bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns erkennen konnten und mussten. Dies gilt bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Unanfechtbarkeit eingetreten ist, auch für noch anfechtbare Beschlüsse, außer die Geschäftsführer müssen nicht mit einer Anfechtung rechnen. Im Gegensatz zu einem einstimmig durch alle Gesellschafter gefassten Beschluss ist eine Anfechtung nicht auszuschließen, wenn im Rahmen einer Unternehmenstransaktion Minderheitsgesellschafter ihre Anteile nicht veräußern wollen und die von der Gesellschaftermehrheit per Weisungsbeschluss geforderten Unterstützungsmaßnahmen ablehnen. Als Anfechtungsgründe kommen dann insbesondere die mangelnde Stimmberechtigung der Gesellschaftermehrheit und ein Verstoß gegen bewegliche Stimmrechtsschranken in Betracht. Die Stimmberechtigung der Gesellschaftermehrheit entfällt nicht schon aufgrund eines Gegensatzes zwischen den Interessen der Gesellschaftermehrheit und denjenigen der Gesellschaft oder der Minderheitsgesellschafter. Ein Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG setzt die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter voraus, das keinen Sozialakt, sondern ein Drittgeschäft darstellt. Die Weisung, den Unternehmensverkauf in einer bestimmten Art und Weise zu unterstützen, ist dann als Drittgeschäft anzusehen, wenn die Geschäftsführer (als organschaftliche Vertreter der Gesellschaft) aus objektiver Sicht durch den Weisungsbeschluss zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rechtsbindungswillen gegenüber den Gesellschaftern wie im Verhältnis zu einem Dritten angehalten werden. Der Inhalt des Weisungsbeschlusses ist im jeweiligen Einzelfall dahingehend zu überprüfen, ob er die Geschäftsführer dazu verpflichtet, den Gesellschaftern einen rechtsverbindlichen Anspruch auf die Unterstützungshandlungen einzuräumen oder lediglich eine gegenüber den Gesellschaftern unverbindliche Handlung ohne 529

Vgl. hierzu BGH, Urt. v. 19. 10. 2009, II ZR 240/08 = NJW 2010, S. 65, 68 (Rn. 32).

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rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Charakter vorzunehmen. Die Vorgabe eines verbindlichen Vertragsabschlusses ist bei inhaltlich abstrakten Weisungen regelmäßig zu verneinen. Bei ambivalenten Weisungen kommt es darauf an, ob ein Rechtsgeschäft zum Zeitpunkt des Weisungsbeschlusses bereits in groben Zügen im Raum steht, sich also bereits Konturen oder Eckpunkte des Geschäftsführerhandelns durch den Weisungsbeschluss abzeichnen. Wird nur eine gewisse Willensrichtung der Gesellschafter ohne bestimmbare Tätigkeitswünsche deutlich, die den Geschäftsführern Handlungs- und Ermessensspielräume lässt, insbesondere hinsichtlich der rechtsverbindlichen Ausgestaltung der Maßnahmen gegenüber den Gesellschaftern, entfällt das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG. Dennoch kann dann der Weisungsbeschluss gegen bewegliche Stimmrechtsschranken verstoßen, insbesondere gegen die Gesellschaftszweckbindung, den Gleichbehandlungsgrundsatz oder die mitgliedschaftliche Treuepflicht. Der Gesellschaftszweck wird allerdings in der Regel zumindest mittelbar durch die Anweisung zu Unterstützungshandlungen im Rahmen der Transaktion verfolgt. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz scheidet aufgrund der unterschiedlichen Situation der Minderheits- und der Mehrheitsgesellschafter aus. Ob der Weisungsbeschluss die mitgliedschaftliche Treuepflicht verletzt, muss im Einzelfall durch eine umfassende Abwägung der Interessen der ihre Anteile veräußernden Gesellschaftermehrheit und der Interessen der verbleibenden Minderheitsgesellschafter und der Gesellschaft beurteilt werden. Dabei konkretisieren sich der Inhalt und die Intensität der Treuepflicht anhand der Realstruktur der Gesellschaft und deren Zielsetzung, des Maßes der Einflussmöglichkeit der anweisenden Gesellschafter, der Art und der Intensität ihres Eingriffs, des Umfangs bestehender gesetzlicher oder satzungsbasierter Schutzvorschriften sowie der Art der betroffenen Rechte und Pflichten. Eingriffsrechte in die Geschäftsführung, wie sie durch den hier betrachteten Weisungsbeschluss ausgeübt werden, gelten als uneigennützige Mitgliedschaftsrechte, bei deren Ausübung dem Gesellschaftsinteresse Vorrang einzuräumen ist. Eine verstärkte Treuebindung ergibt sich auch aus der Bündelung der Stimmrechtsmacht in der Gruppe der Mehrheitsgesellschafter und dem fehlenden anderweitigen Schutz der dieser Gruppe gegenüberstehenden Gesellschafterminderheit. Im Gegensatz dazu ist die Weisung zu Unterstützungsmaßnahmen beim Unternehmenskauf aber üblicherweise durch die Eigeninteressen der jeweiligen Gesellschafter bestimmt, beispielsweise durch das Ziel der Vermögensmehrung oder der Liquiditätsbeschaffung (außer der Unternehmensverkauf zielt auf die Rettung der Gesellschaft vor existenziellen Bedrohungen ab). Dennoch kann das Recht zur freien Veräußerung des Gesellschaftsanteils geringfügige unterstützende Tätigkeiten rechtfertigen, sofern diese für die Anteilsveräußerung bedeutend sind. Dabei ist kein zu starker Eingriff in die Interessen der Gesellschaft und der Gesellschafterminderheit erlaubt. Insbesondere dürfen die Unterstützungsmaßnahmen nicht zu wesentlichen Ertragseinbußen, Kosten oder Beeinträchtigungen des operativen Geschäfts bei der Zielgesellschaft führen und nicht ein Ausmaß überschreiten, das bei objektiver Betrachtung eine unentgeltlich erwartbare Leistung im Rahmen eines

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hypothetischen Drittvergleichs übersteigt. Entscheidend für die Intensität der Beeinträchtigung ist vor allem die Realstruktur der Zielgesellschaft. Übersteigt der Eingriff die Schwelle der Unerheblichkeit, lässt üblicherweise eine drittvergleichsbeständige Gegenleistung der Mehrheitsgesellschafter die Treuepflichtverletzung und somit die Mangelhaftigkeit des Weisungsbeschlusses entfallen. Allerdings führt die Vereinbarung einer solchen Gegenleistung zum Abschluss eines Drittgeschäfts mit den ihre Anteile veräußernden Gesellschaftern, so dass deren Stimmabgabe bei der Fassung des Weisungsbeschlusses gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG verboten ist. Dann können die Minderheitsgesellschafter, ebenso wie bei einem in der Satzung festgeschriebenen, nur durch die Unterstützung der Minderheitsgesellschafter erreichbaren Quorum, zu einer die Unterstützungshandlungen befürwortenden Stimmabgabe verpflichtet sein. Dieser einschneidende Eingriff in die Gesellschafterrechte lässt sich vorliegend aber nur rechtfertigen, wenn er zur Abwendung wesentlicher Schäden und Beeinträchtigungen der Mitgliedschaft dringend erforderlich ist und den betroffenen Minderheitsgesellschaftern zugemutet werden kann. Dazu ist die zwingende Notwendigkeit der Unterstützungsmaßnahmen für die Veräußerung des Unternehmens darzulegen, beispielsweise durch den Nachweis, dass nur sehr wenige potenzielle Käufer an dem Unternehmen Interesse zeigen, welche die Mitwirkung der Zielgesellschaft oder deren Geschäftsführer fordern, oder dass erforderliche Unterstützungsmaßnahmen faktisch nur durch die Geschäftsführer sinnvoll übernommen werden können. Gleichzeitig sind die Nachteile der Minderheitsgesellschafter durch eine einem Drittvergleich standhaltende Gegenleistung zu kompensieren.

II. Die Haftung im Rahmen der Repräsentationsfunktion Neben der Unterstützungsfunktion, die vorwiegend die tatsächliche Umsetzung des Verkaufsprozesses in der Praxis betrifft, kommt jedem Geschäftsführer der Zielgesellschaft auch die Rolle als Repräsentant und Aushängeschild des zu verkaufenden Unternehmens zu. Diese Rolle ist insbesondere aus verkaufsstrategischen und -psychologischen Gesichtspunkten bedeutsam. Der Eindruck, den potenzielle Erwerber über die Führungsqualitäten, die Kooperationsbereitschaft und gegebenenfalls das Gelingen einer zukünftigen Zusammenarbeit mit der Geschäftsführung gewinnen, kann entscheidend für den Erfolg des Unternehmensverkaufs und die Bestimmung der diesbezüglichen Vertragsmodalitäten sein. Auswirkungen sind insbesondere auf den Kaufpreis, vertragliche Zusicherungen, Garantieversprechen, eine eigenständig ausgehandelte Verkäuferhaftung oder die Modifikation gesetzlicher Gewährleistungsregeln und die Bestellung von Sicherheiten möglich.530

530 Berg, NZG 2008, S. 641; Rodewald/Unger, DB 2007, S. 1627; vgl. auch Allert/Seagon, Unternehmensverkauf in der Krise, 2007, S. 20 f.

II. Die Haftung im Rahmen der Repräsentationsfunktion

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Vor allem, wenn ein Geschäftsführer als Wertfaktor gilt, etwa weil er besonderes Wissen und besondere Fähigkeiten innehat, die zur Leitung des Unternehmens erforderlich oder vorteilhaft sind, oder weil er aus anderen Gründen als wichtig für den Unternehmenserfolg angesehen wird und sein Verbleib in der Gesellschaft von den Kaufinteressenten gewünscht ist, kann er durch sein Verhalten beeinflussen, ob die Transaktion gelingt oder scheitert.531 Ungünstige Äußerungen, eine schlechte Zusammenarbeit oder die Androhung der Amtsniederlegung verursachen einen negativen Eindruck der potenziellen Käufer über das Kaufobjekt und wirken sich daher üblicherweise nachteilig auf den Verkaufserfolg aus. Dies gilt nicht nur für ein solches Verhalten gegenüber den Kaufinteressenten, sondern auch für das negative Auftreten der Geschäftsführer innerhalb des Unternehmens, in der Öffentlichkeit und gegenüber finanzierenden Banken oder sonstigen Außenstehenden. Die Geschäftsführer prägen als Leitungsfiguren das interne und externe Bild der Transaktion, zum Beispiel unter den Arbeitnehmern oder in der Presse, was sich wiederum auf die Auffassung möglicher Erwerber von der Zielgesellschaft und somit den Erfolg des Unternehmensverkaufs auswirkt. Im Gegensatz zur Unterstützungsfunktion der Geschäftsführer, die vorwiegend das Verhalten gegenüber den Gesellschaftern betrifft, bezieht sich die Repräsentationsfunktion und die Rolle als Wertfaktor, also auf das Auftreten gegenüber den Kaufinteressenten und sonstigen Dritten. Im Folgenden ist zu untersuchen, wie sich die Geschäftsführer gegenüber diesem Personenkreis während des Veräußerungsprozesses grundsätzlich verhalten dürfen und müssen (Kapitel 1.), und ob ihnen die Möglichkeit offensteht, ihre Organtätigkeit aufzugeben oder entsprechende Pläne zu äußern (Kapitel 2.). Zudem soll erörtert werden, ob die Geschäftsführer durch eine vertragliche Absprache verbunden mit einer Gegenleistung (Incentivierungsvereinbarung) zu einem positiven und kooperativen Auftreten angehalten werden können (Kapitel 3.). 1. Verhalten gegenüber Kaufinteressenten und Dritten Im Wesentlichen sollen als mögliche Verhaltensweisen gegenüber den Kaufinteressenten, den Arbeitnehmern, Investoren, der Öffentlichkeit oder sonstigen Dritten Verlautbarungen und Äußerungen sowie die Reaktionen, das Auftreten und der Einsatz der Geschäftsführer in Bezug auf den Unternehmensverkauf betrachtet werden. Positive Effekte werden sich üblicherweise ergeben, wenn die Geschäftsführer dem potenziellen Käufer vermitteln, dass die Transaktion bei ihnen höchste Priorität genießt, die beteiligten Parteien die volle Unterstützung der Zielgesellschaft und der Unternehmensleitung erhalten und die erfolgreiche Veräußerung auch von dieser gewollt ist. Auch eine vorteilhafte Darstellung des zu verkaufenden Unter531 Vgl. Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 218; Weinheimer, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 12.114; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, S. 1093 f.; Hohaus, BB 2005, S. 1291; Hohaus/Weber, BB 2006, S. 2089.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

nehmens, eine umsichtige Pressearbeit und ein feinfühliges Einwirken auf die Mitarbeiter werden den Transaktionsprozess gewöhnlich begünstigen. Es stellt sich daher die Frage, ob die Geschäftsführer eine entsprechende Wohlverhaltenspflicht trifft, die ihnen zugunsten der veräußernden Gesellschafter auferlegt, intern und extern einen positiven Eindruck hinsichtlich des Unternehmens und des Verkaufs zu vermitteln sowie während der Transaktion in der beschriebenen Weise möglichst kooperativ und wohlwollend in Erscheinung zu treten (Kapitel a)). Besteht keine solche Pflicht, sind die diesbezüglichen Weisungsmöglichkeiten der Gesellschafterversammlung zu analysieren (Kapitel b)). Ebenso sollen die eigenständigen Befugnisse der Geschäftsführer untersucht werden, sich positiv, neutral oder negativ im Hinblick auf den Unternehmensverkauf zu verhalten (Kapitel c)). Die folgenden Ausführungen betreffen wie die Diskussion über die Unterstützungstätigkeit der Zielgesellschaft und deren Geschäftsführer nur den als Share Deal durchgeführten Unternehmenskauf (siehe S. 50 f., I. Die Haftung im Rahmen der Unterstützungsfunktion). Im Rahmen eines Asset Deals kann das Auftreten der Geschäftsführer zum einen schon durch die Weisung der Gesellschafterversammlung bestimmt sein, die für den Verkauf aufgrund seines Charakters als Grundlagengeschäft zwingend erforderlich ist.532 Zum anderen wird das Geschäftsführerverhalten gegenüber dem Unternehmenskäufer und anderen Parteien aber stets durch die Sorgfaltspflicht vorgegeben. Im Gegensatz zu einem Share Deal führen die Geschäftsführer nämlich den Unternehmensverkauf selbst als organschaftliche Vertreter der veräußernden Gesellschaft durch und sind daher verpflichtet, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln, also das bestmögliche Verkaufsergebnis für die Gesellschaft zu erzielen. Ein neutrales oder unkooperatives Auftreten kommt somit (außer aufgrund verhandlungstaktischer oder strategischer Überlegungen) nicht in Betracht, so dass sich die Frage nach einer Wohlverhaltenspflicht nicht stellt. a) Wohlverhaltenspflicht Die Vorgabe für die Geschäftsführer, im Rahmen einer Unternehmenstransaktion möglichst kooperativ, wohlwollend und positiv aufzutreten, kann zum einen aus einer eigenständigen, universellen Wohlverhaltenspflicht resultieren (Kapitel aa)). Zum anderen kann ein solches Verhalten im Einzelfall durch die Sorgfaltspflicht vorgegeben sein (Kapitel bb)).

532 BGH, Urt. v. 09. 01. 1995, II ZR 24/94 = NJW 1995, S. 596; BGH, Urt. v. 30. 05. 2005, II ZR 236/03 = DStR 2005, S. 1066; Koppensteiner, in: Hommelhoff/Schmidt-Diemitz/Sigle, FS Sigle, 2000, S. 163, 171 f.; ebenso Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 8 Rn. 85 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 10 f.; Streyl, in: Semler/ Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 12 Rn. 33; siehe auch S. 76 ff., aa) Grundlagenentscheidungen.

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aa) Allgemeingültige Pflicht zu einem positiven Verhalten Die Frage, ob einem Geschäftsführer eine eigenständige und allgemeingültige, also in jedem Fall greifende Wohlverhaltenspflicht mit dem oben dargestellten Inhalt obliegt, lässt sich anhand der Ausführungen zur Unterstützungspflicht beantworten (siehe S. 51 ff., 1. Pflicht zur Unterstützung des Unternehmenskaufs). Die hierzu erarbeiteten Ergebnisse können direkt auf die vorliegende Fragestellung übertragen werden: Grundsätzlich besteht eine Pflichtenbindung, die zu einer Wohlverhaltenspflicht führen könnte, weder gegenüber den Gesellschaftern noch gegenüber den Kaufinteressenten oder sonstigen Dritten. Aber auch gegenüber der Gesellschaft lässt sich eine allgemeine Wohlverhaltenspflicht weder aus gesellschaftsrechtlichen Vorschriften noch aus den Grundsätzen, Prinzipien oder Strukturen des GmbHRechts herleiten. Die im Zusammenhang mit einer möglichen Unterstützungspflicht untersuchten gesetzlichen Regelungen sind vorliegend erneut nicht einschlägig. Aus der einen Interessenkonflikt erfordernden organschaftlichen Treuepflicht im engeren Sinne könnte im Rahmen der Unternehmenstransaktion allenfalls eine Unterlassenspflicht, aber keine Förderpflicht resultieren. Die Sorgfaltspflicht würde zur Begründung einer den Unternehmensverkauf begünstigenden Einzelpflicht voraussetzen, dass die Transaktion in jedem Fall im Gesellschaftsinteresse läge. Somit fehlt – wie auch für eine generelle Unterstützungspflicht – eine Anspruchsgrundlage, die den Geschäftsführern durchweg ein kooperatives und wohlwollendes Verhalten auferlegt. bb) Pflichtenbindung im Einzelfall durch das Gesellschaftsinteresse Die Ablehnung einer allgemeingültigen Wohlverhaltenspflicht sagt nichts über das obligatorische Auftreten in dem jeweiligen Einzelfall aus. Ist der Unternehmensverkauf als im Gesellschaftsinteresse liegende Maßnahme einzustufen, etwa weil dadurch der Fortbestand der Gesellschaft gesichert werden soll (siehe S. 98 ff., (2) Beurteilung der Unterstützungshandlungen hinsichtlich des Unternehmensverkaufs), dient der erfolgreiche Abschluss der Transaktion dem Wohl der Gesellschaft. Somit sind die Geschäftsführer verpflichtet, durch ein möglichst förderliches Verhalten auf den Verkaufserfolg hinzuwirken. Die positive Einschätzung der Transaktion im Rahmen der Ermessensentscheidung seitens der Geschäftsführer zieht folglich automatisch die Pflicht zu einem positiven Verhalten nach sich. Lediglich die Entscheidung, welche Handlung dem Wohl der Gesellschaft in der individuellen Situation am besten dient, ist wieder in das Leitungsermessen der Geschäftsführer gestellt. Es genügt aber nicht, dass diese nur neutral agieren, etwa indem sie eine Stellungnahme ablehnen oder untätig bleiben, es sei denn, sie schätzen jegliche Reaktion an sich schon als nachteilig ein. Abgesehen davon greift die Pflicht zu einem aktiven kooperativen und vorteilhaften Verhalten. Diese Vorgabe folgt jedoch nicht aus einer eigenständigen Wohlverhaltenspflicht, sondern aus der Pflicht zur sorgfältigen Unternehmensleitung.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Die Geschäftsführer sind durch die Sorgfaltspflicht nicht nur gebunden, wenn sie nach Rücksprache mit und gemäß dem Willen der Gesellschafter aktiv in den Veräußerungsprozess einbezogen sind (siehe S. 88, aa) Handeln auf Grundlage angemessener Informationen und S. 103, (c) Problematik der erforderlichen Informationsgrundlage), sondern auch, wenn eine solche Mitwirkung nicht gewünscht ist. Zwar dürfen die Geschäftsführer nicht gegen den Willen der Gesellschafter agieren und eigenständig mit potenziellen Käufern oder anderen beteiligten Parteien, wie Investoren oder Garantiegebern, in Verbindung treten. Aber nicht jede Reaktion oder Verhaltensweise im Zusammenhang mit der Transaktion ist dadurch generell untersagt, insbesondere dann nicht, wenn sie im Interesse der Zielgesellschaft geboten oder unumgänglich ist. Das ist beispielsweise bei unvermittelten Anfragen von Journalisten, Geschäftspartnern oder Beschäftigten der Fall, wenn die Transaktion ungewollt publik geworden ist. Dann haben sich die Geschäftsführer unter den dargestellten Voraussetzungen positiv über den geplanten Unternehmensverkauf zu äußern. Ist ihnen ein solches Verhalten durch eine Weisung oder Willensäußerung der Gesellschafter nicht explizit untersagt, muss dies trotz einer generellen Vorgabe, nicht in den Veräußerungsprozess einzugreifen, möglich sein. Die Kommunikation mit den Mitarbeitern, die Ansprache der Kunden, Lieferanten und sonstigen Geschäftspartner sowie die Information der Öffentlichkeit über das Unternehmen sind nämlich essenzielle Bestandteile der originären Geschäftsführungstätigkeit, die generell nicht das Thema des Unternehmensverkaufs ausschließt, soweit kein proaktiver, eigenständiger Eingriff in die Transaktion erfolgt. Es versteht sich von selbst, dass stets die allgemeine Verschwiegenheitspflicht533 zu beachten ist. Demnach dürfen bedeutende Geschäftsgeheimnisse nur von oder mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung offenbart werden. Da das Wissen über den geplanten Unternehmensverkauf, insbesondere aufgrund seiner Bedeutung sowie aufgrund möglicher Folgen des Bekanntwerdens534 und des damit verbundenen Risikos, ein wichtiges Geheimnis darstellt, darf es von den Geschäftsführern nicht eigenständig enthüllt werden.535,536

533

Ausführlich zur Verschwiegenheitspflicht etwa Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 149 ff.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 291 ff., jeweils m.w.Nachw.; vgl. auch Rittmeister, NZG 2004, S. 1032, 1036. 534 Siehe dazu etwa Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.14. 535 Vgl. Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 155; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 148. 536 Die Weitergabe anderer, weniger bedeutsamer vertraulicher Informationen muss gemäß den allgemeinen Grundsätzen der Verschwiegenheitspflicht gegen das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft abgewogen werden (vgl. Körber, NZG 2002, S. 263, 266 ff.; Rittmeister, NZG 2004, S. 1032, 1036).

II. Die Haftung im Rahmen der Repräsentationsfunktion

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b) Verhaltensbezogene Weisungen der Gesellschafterversammlung Neben dem Gesellschaftsinteresse können auch Gesellschafterweisungen die Geschäftsführer zu einem positiven Auftreten während der Transaktion verpflichten. Wie oben aufgezeigt wurde, kann die Gesellschafterversammlung grundsätzlich im Rahmen ihrer umfassenden Eingriffsbefugnisse direkt die verbindliche Weisung gegenüber den Geschäftsführern aussprechen, sich möglichst wohlwollend und kooperativ hinsichtlich des Unternehmensverkaufs zu verhalten (siehe S. 120 ff., b) Weisungen). Transaktionsspezifische Verfahrens- und Inhaltsmängel eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses sind generell nicht ersichtlich, sofern der Beschluss nur die Art und Weise regelt, wie die Geschäftsführer gegenüber potenziellen Unternehmenskäufern oder sonstigen Außenstehenden auftreten sollen. Insbesondere dürfte ein mitgliedschaftlicher Treuepflichtverstoß in der Regel ausscheiden, da allenfalls ein äußerst geringer Eingriff in die Interessen etwaiger nicht verkaufswilliger Minderheitsgesellschafter vorläge, der durch das Recht zur freien Anteilsveräußerung gerechtfertigt wäre (siehe S. 130 ff., cc) Beschlussmängel bei Weisungen zur Unterstützung eines Unternehmensverkaufs). Neben einer direkten Aufforderung zu einem die Transaktion förderlichen Verhalten kann das Auftreten der Geschäftsführer aber auch durch Weisungen mit dem Inhalt beeinflusst werden, den Unternehmensverkauf lediglich durch eine spezifische Maßnahme zu unterstützen. Selbst wenn die Geschäftsführer diese angeordnete Maßnahme oder den Unternehmensverkauf allgemein nicht als förderlich für das Gesellschaftswohl betrachten, müssen sie grundsätzlich bei der Weisungsausführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anwenden (siehe S. 25 ff., 1. Der Grundsatz der Innenhaftung). Diese gebietet den Geschäftsführern typischerweise, sich engagiert für die Erreichung des angestrebten Ziels einzusetzen, selbst wenn dieses Ziel zwangsweise durch die Gesellschafterversammlung gegen ihre eigenen Vorstellungen über die Förderung des Gesellschaftsinteresses festgelegt wurde. Wenn durch die Weisung zu einer bestimmten Maßnahme, die eindeutig der Durchführung der Transaktion dient, die Unterstützung des Unternehmensverkaufs als Ziel von der Gesellschafterversammlung vorgegeben wurde, haben sich die Geschäftsführer folglich positiv hinsichtlich der Zielerreichung zu verhalten. c) Verhaltensoptionen der Geschäftsführer in Ermangelung einer im Einzelfall greifenden Wohlverhaltenspflicht Sofern die Geschäftsführer der Zielgesellschaft den Unternehmensverkauf nicht als eine das Gesellschaftswohl fördernde Maßnahme bewerten, sie diesbezüglich (noch) keine Einschätzung vorgenommen haben und sie keine Verhaltensvorgabe aufgrund einer Gesellschafterweisung trifft, bleibt ihnen theoretisch die Wahl zwischen einem positiven, einem neutralen oder einem negativen Verhalten während des Transaktionsprozesses.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Ein negatives Vorgehen, beispielsweise durch die Äußerung von Zweifeln oder Kritik, ist den Geschäftsführern aber untersagt, da es dem Veräußerungswillen der Gesellschafter widerspräche (siehe S. 115., (3) Schlussfolgerungen für den Unternehmensverkauf). Bei der Einschätzung, ob eine Maßnahme nachteilig sein könnte, steht den Geschäftsführern ihr unternehmerisches Ermessen zu. Dennoch müssen beispielsweise ablehnende Aussagen hinsichtlich des Unternehmensverkaufs, das proaktive steuernde Eingreifen in den Veräußerungsprozess ohne das Wissen und Wollen der Gesellschafter (siehe S. 103, (c) Problematik der erforderlichen Informationsgrundlage) und die interne oder externe Bekanntmachung eines geheim gehaltenen Transaktionsvorhabens537 grundsätzlich als schädlich oder potenziell schädlich gelten. Ein neutrales Verhalten, etwa indem die Geschäftsführer eine Anfrage ignorieren und keinerlei Reaktion zeigen, eine Stellungnahme verweigern oder nur bereits bekannte Fakten wiederholen, muss dagegen erlaubt sein. Zum einen kann ein solches Vorgehen nicht dem Veräußerungswillen der Gesellschafter zuwiderlaufen, da es die Transaktion dem Grunde nach weder positiv noch negativ beeinflusst; zum anderen findet auch keine der bereits erörterten Schranken der Geschäftsführungsbefugnis Anwendung (siehe S. 75 ff., 2. Befugnis zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs). Ob eine neutrale oder eine positive Reaktion erfolgt, ist demnach eine Ermessensentscheidung der Geschäftsführer, die anhand des Gesellschaftswohls zu treffen ist. Auch wenn die Transaktion im Allgemeinen nicht befürwortet wird, kann aber im Einzelfall eine positive Stellungnahme geboten sein. Beispielsweise erscheint es zur Förderung des Gesellschaftsinteresses in der Regel angebracht, auf die besorgte Nachfrage eines wichtigen Zulieferers, ob mit dem Gesellschafterwechsel der Fortbestand eines bestimmten Produkts und damit die Geschäftsbeziehung gesichert seien, in beschwichtigender Art die generellen Vorteile der Unternehmensübernahme für die betreffenden Erzeugnisse (z. B. Synergieeffekte in der Fertigung oder bessere Vertriebsmöglichkeiten) hervorzuheben, selbst wenn die Frage des Geschäftspartners nicht bejaht oder beantwortet werden kann. Eine Stellungnahme abzulehnen, wäre zwar dem Grunde nach ein neutrales und somit zulässiges Verhalten. Es ist aber davon auszugehen, dass der Zulieferer diese Reaktion negativ auffassen würde, was wiederum gleichbedeutend mit einer dem Gesellschaftsinteresse gegenläufigen Gefährdung der Geschäftsbeziehung wäre. Insofern könnte dieses Vorgehen nur schwer damit gerechtfertigt werden, es sei mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns in gutem Glauben zum Wohl der Zielgesellschaft erfolgt. Auch in der Öffentlichkeit mögen positive Äußerungen zur Wahrung des Gesellschaftsinteresses obligatorisch sein, beispielsweise um den Ruf einer Marke

537 Eine solche Bekanntmachung wäre zudem wegen eines Verstoßes gegen die Verschwiegenheitspflicht sorgfaltswidrig (siehe S. 173 f., bb) Pflichtenbindung im Einzelfall durch das Gesellschaftsinteresse).

II. Die Haftung im Rahmen der Repräsentationsfunktion

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zu schützen oder um einem drohenden Absatzrückgang durch die Verunsicherung der Kunden entgegenzuwirken. Dabei setzt die fehlerfreie Ermessensausübung der Geschäftsführer bei deren Handlungsentscheidung nicht voraus, dass die Geschäftsführer – wie bei der Beurteilung von Unterstützungshandlungen – Rücksprache mit den Gesellschaftern halten. Das Wissen über den Willen der Gesellschafter ist in dieser Situation nämlich nicht erforderlich, um auf der Grundlage angemessener Informationen zu agieren. Nur Handlungen, die dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Gesellschafterwillen widersprechen, sind der Gesellschafterversammlung zur Abstimmung vorzulegen (siehe S. 107 ff., a) Der Wille der Gesellschafter). 2. Amtsniederlegung oder entsprechende Androhungen Als ein weiteres wesentliches Mittel der Geschäftsführer der Zielgesellschaft zur Einflussnahme auf den Ausgang des Unternehmensverkaufs sind der Rückzug aus dem Unternehmen oder entsprechende Ankündigungen anzusehen. Je wichtiger der jeweilige Geschäftsführer für die Gesellschaft ist, umso bedeutsamer wird ein solches Verhalten im Einzelfall. Als Basis der Analyse entsprechender Handlungsmöglichkeiten werden im Folgenden zunächst die Grundzüge der Amtsniederlegung dargestellt (Kaptiel a)). Aufbauend darauf folgt die Untersuchung, ob und unter welchen Voraussetzungen die Geschäftsführer ihr Amt im Rahmen der Transaktion niederlegen dürfen und welche Haftungsrisiken mit der Amtsniederlegung oder einer entsprechenden Androhung verbunden sind (Kapitel b)). Gesondert wird der Fall des Unternehmensverkaufs zur Existenzsicherung betrachtet (Kapitel c)). a) Grundlagen der Amtsniederlegung Sofern die Satzung nichts Gegenteiliges bestimmt, kann der Geschäftsführer sein Amt jederzeit mit sofortiger Außenwirkung niederlegen. Weder muss er hierfür Gründe angeben, noch müssen bestimmte Gründe vorliegen. Dies folgt aus dem Gedanken der Rechtssicherheit, da für den Rechtsverkehr und den jeweiligen Geschäftsführer die möglicherweise lange andauernde Ungewissheit bezüglich des Vorliegens bestimmter Gründe und somit bezüglich der Vertretung der Gesellschaft nicht zumutbar wäre.538 Der Grundsatz der jederzeit wirksamen Amtsniederlegung

538

BGH, Urt. v. 08. 02. 1993, II ZR 58/92 = NJW 1993, S. 1198, 1199 f.; BGH, Urt. v. 26. 06. 1995, II ZR 109/94 = NJW 1995, S. 2850; so auch die h.M. in der Literatur, etwa Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 38 Rn. 41; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 269; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 87 f., jeweils m.w.Nachw.; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. 07. 1980, II ZR 161/79 = NJW 1980, S. 2415, 2416 f.; a.A. Link, Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003, S. 61 ff., 139; ebenso noch Miller, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, §§ 35 – 38 Rn. 132 ff.; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 403 ff.; nur

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

soll nach der vorherrschenden Meinung allerdings nicht bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten gelten. Rechtsmissbräuchlich sei insbesondere die Amtsniederlegung des Gesellschafter-Geschäftsführers in der Einpersonengesellschaft ohne die Bestellung eines Nachfolgers, da so die Handlungsunfähigkeit der GmbH herbeigeführt werde.539 Teilweise wird zusätzlich darauf abgestellt, ob sich die GmbH in einer existenziellen Krise befindet.540 Eine solche Krisensituation soll nach vereinzelter Ansicht aber auch schon allein genügen, um den Tatbestand der Rechtsmissbräuchlichkeit zu erfüllen (sogenannte Amtsniederlegung zur Unzeit).541 Zumeist wird eine rechtsmissbräuchliche Amtsniederlegung als unwirksam angesehen;542 stattdessen werden aber auch nur Schadensersatzansprüche der Gesellschaft angenommen.543 im Stadium der Insolvenzreife einen wichtigen Grund für die Amtsniederlegung fordernd Trölitzsch, GmbHR 1995, S. 857, 859 f. 539 KG, Beschl. v. 01. 11. 2000, 23 W 3250/00 = KGR Berlin 2001, S. 234 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06. 12. 2000, 3 Wx 393/00 = GmbHR 2001, S. 144; OLG Frankfurt, Beschl. v. 11. 11. 2014, 20 W 317/11 = GmbHR, 2015, S. 363 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 06. 2015, I-25 Wx 18/15 = GmbHR 2015, S. 1271 ff.; OLG Bamberg, Beschl. v. 17. 07. 2017, 5 W 51/17 = GmbHR 2017, S. 1144 f.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 272 f.; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 90 f.; Lohr, DStR 2002, S. 2173, 2176 ff.; vgl. auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 16. 06. 1993, 20 W 178/93 = GmbHR 1993, S. 738 f., wonach die Amtsniederlegung des einzigen Geschäftsführers aufgrund dessen Beteiligung an der GmbH in Höhe von lediglich 50 % nicht rechtsmissbräuchlich sei; widersprüchlich Oetker, in: Henssler/Strohn, GesR, 2016, GmbHG § 38 Rn. 51 f. 540 BayObLG, Beschl. v. 15. 06. 1999, 3Z BR 35/99 = GmbHR 1999, S. 980; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15. 02. 2006, 3 W 209/05 = GmbHR 2006, S. 430 f.; OLG München, Beschl. v. 16. 03. 2011, 31 Wx 64/11 = GmbHR 2011, S. 486 f.; Baukelmann, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 38 Rn. 35; ebenso OLG Köln, Beschl. v. 01. 02. 2008, 2 Wx 3/08 = GmbHR 2008, S. 544 f., wonach sogar aufgrund des Einflusses eines nur mehrheitlich an der GmbH beteiligten Geschäftsführers und einer Krisensituation die Amtsniederlegung ohne die Bestellung eines Nachfolgers rechtsmissbräuchlich sein könne; vgl. auch Trölitzsch, GmbHR 1995, S. 857, 859 f. 541 Diekmann/Marsch-Barner, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 42 Rn. 72; Jacoby, in: Bork/Schäfer, GmbHG, 2015, § 38 Rn. 5; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 38 Rn. 42 ff.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 163; Münch, DStR 1993, S. 916, 920; Uhlenbruck, BB 1985, S. 1277, 1283 f.; vgl. auch OLG Koblenz, Urt. v. 26. 05. 1994, 6 U 455/91 = GmbHR 1995, S. 730 f.; a.A. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06. 12. 2000, 3 Wx 393/00 = GmbHR 2001, S. 144; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 06. 2015, I-25 Wx 18/15 = GmbHR 2015, S. 1271 ff.; OLG Bamberg, Beschl. v. 17. 07. 2017, 5 W 51/17 = GmbHR 2017, S. 1144 f.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 274. 542 Siehe vorstehende Fn. 539 bis 541; BGH, Urt. v. 08. 02. 1993, II ZR 58/92 = NJW 1993, S. 1198, 1200; Bauder, BB 1993, S. 1749; einschränkend Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 38 Rn. 57 ff., 61. 543 BGH, Urt. v. 14. 07. 1980, II ZR 161/79 = NJW 1980, S. 2415, 2417; LG Frankenthal, Beschl. v. 23. 04. 1996, 1 HK T 1/96 = GmbHR 1996, S. 939, 940; Born, in: Heybrock, Praxiskomm. GmbHR, 2010, § 38 Rn. 132 f.; Oetker, in: Henssler/Strohn, GesR, 2016, GmbHG § 38 Rn. 51 f.; Terlau, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 38 Rn. 84; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 38 Rn. 86, 90; Khatib-Shahidi/Bögner, BB

II. Die Haftung im Rahmen der Repräsentationsfunktion

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Die auf zahlreiche obergerichtliche Urteile zurückgehende gesonderte Behandlung eines Gesellschafter-Geschäftsführers in der Einpersonen-GmbH stieß schon vor der Einführung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vereinzelt auf Ablehnung.544 Aufgrund der hierdurch neu geschaffenen Regelungen des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG und des § 15a Abs. 3 InsO trifft die Auffassung mittlerweile auf weiteren Widerspruch.545 Ausdrücklich gegen diese Kritik und nach wie vor für die Rechtsmissbräuchlichkeit sprechen sich hingegen einige Oberlandesgerichte546 und Teile des Schrifttums547 mit den Argumenten aus, die Gesellschaft könne auch gemäß der nun geltenden Rechtslage nur passiv und nicht aktiv durch die Gesellschafter vertreten werden, wenn kein Geschäftsführer zur Verfügung stünde, und die genannten Vorschriften zielten ausweislich der Gesetzesbegründung548 nicht darauf ab, die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft zu erhalten, sondern die missbräuchliche Zustellungs- und Zugangsvereitelung sowie die illegitime Umgehung der Insolvenzantragspflicht zu verhindern. Unabhängig von diesem Streit über die Beendigung der organschaftlichen Geschäftsführerstellung ist die Bindung aus dem schuldrechtlichen Dienstvertrag zu beurteilen, aus der sich im Fall der Amtsniederlegung Schadensersatzansprüche der Gesellschaft ergeben können.549 Diese sind aber, wie bereits dargelegt, nicht Gegenstand dieser Abhandlung und werden auch im Folgenden ausgeklammert.

1997, S. 1161, 1162 ff.; Schuhmann, NZG 2002, S. 706, 707 f.; ders., GmbHR 2007, S. 305, 306 f.; Wachter, GmbHR 2001, S. 1129, 1132 f.; wohl auch Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/ Simon, GmbHG, 2015, § 43 Rn. 30; vgl. auch Reuter, in: Lieb/Noack/Westermann, FS Zöllner, Bd. 1, 1998, S. 487, 499; so auch schon Miller, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, §§ 35 – 38 Rn. 134. 544 Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 411 ff.; Link, Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003, S. 79 f; Fleck, EWiR 1988, S. 795 f.; Hohlfeld, GmbHR 2001, S. 145, 146 f.; Kießling/Eichele, GmbHR 1999, S. 1165, 1166; vgl. auch Schuhmann, NZG 2002, S. 706, 707; ders., GmbHR 2007, S. 305, 306. 545 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 38 Rn. 81 f.; Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2015, § 38 Rn. 72 f.; Jacoby, in: Bork/Schäfer, GmbHG, 2015, § 38 Rn. 5; wohl auch Wicke, GmbHG, 2016, § 38 Rn. 15. 546 OLG München, Beschl. v. 16. 03. 2011, 31 Wx 64/11 = GmbHR 2011, S. 486, 487; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 06. 2015, I-25 Wx 18/15 = GmbHR 2015, S. 1271, 1273. 547 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 38 Rn. 42; Paefgen, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 273; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 90a. 548 Vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42. 549 So nur Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 280 ff. m.w.Nachw.; Lohr, DStR 2002, S. 2173, 2179 f.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

b) Anwendung der dargestellten Grundlagen auf den Unternehmenskauf Anhand der dargestellten Grundlagen ist zu klären, ob die Geschäftsführer generell einem Haftungsrisiko ausgesetzt sind, falls sie ihr Amt vor oder während einer Unternehmenstransaktion niederlegen oder entsprechende Ankündigungen vorbringen. Dies betrifft sowohl einen als Asset Deal ausgestalteten Unternehmensverkauf, bei dem die Geschäftsführer der Verkäuferseite angehören, als auch einen Share Deal ohne Beteiligung der Zielgesellschaft als Partei. Hintergrund der Amtsniederlegung oder der Äußerung entsprechender Absichten kann bei einem Share Deal etwa der vorauseilende Rücktritt vor der drohenden Abberufung durch die neuen Gesellschafter, ein Vorbehalt gegen die zukünftige Unternehmensstrategie, die Ablehnung der neuen Eigentümerstruktur oder der verlorene „Poker“ um eine bessere Entlohnung und die dienstvertraglichen Konditionen sein. Bei einem Asset Deal kommt beispielsweise die Furcht vor möglichen Regressansprüchen infolge der Transaktion oder die drohende Liquidation der Verkäufergesellschaft verbunden mit dem Verlust der Organstellung in Betracht. Unabhängig von den jeweiligen Motiven für den Rückzug aus der Organstellung ist die Amtsniederlegung, wie beschrieben, grundsätzlich wirksam. Sie könnte jedoch ein Haftungsrisiko für die Geschäftsführer mit sich bringen, wenn durch ihr Handeln eine organschaftliche Pflicht zum Verbleib in der Gesellschaft verletzt würde. Ebenso könnten die Geschäftsführer in Regress genommen werden, wenn ihr Verhalten als rechtsmissbräuchlich gelten müsste. Entsprechend der obigen Darstellung wäre die rechtsmissbräuchliche Erklärung der Amtsniederlegung nach der vorherrschenden Meinung als unwirksam zu betrachten, so dass sich aufgrund der Untätigkeit der Geschäftsführer trotz ihrer Pflicht zur Unternehmensleitung Schadensersatzansprüche ergäben; nach der Gegenansicht führte schon die Amtsniederlegung an sich zu Schadensersatzansprüchen. Zunächst ist daher die Frage zu beantworten, ob die Geschäftsführer durch die (nach außen grundsätzlich stets wirksame) Amtsniederlegung eine organschaftliche Bleibepflicht verletzen (Kapitel aa)). Danach soll geklärt werden, ob ihr Rückzug aus der Gesellschaft oder eine entsprechende Ankündigung als rechtsmissbräuchliches Verhalten einzustufen ist (Kapitel bb)). aa) Existenz einer organschaftlichen Bleibepflicht der Geschäftsführer Nach allgemeinem Verständnis verletzen die Geschäftsführer durch ihre Amtsniederlegung keine organschaftliche Pflicht, sofern ein wichtiger Grund für ihren Rücktritt vorliegt.550 Strittig sind die Rechtsfolgen der Amtsniederlegung hingegen 550 Etwa Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 38 Rn. 33 m.w.Nachw.; ebenso Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 85; Trölitzsch, GmbHR 1995, S. 857; Wachter, GmbHR 2001, S. 1129, 1130.

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ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Nach einer Ansicht drohen dann lediglich Konsequenzen wegen eines Verstoßes gegen den Dienstvertrag,551 nach der Gegenmeinung kann es zu einer organschaftlichen Haftung kommen.552 Diese würde voraussetzen, dass eine entsprechende organschaftliche Bleibepflicht der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft besteht. Um die Existenz einer solchen Pflicht zu verifizieren, müssen deren Ursprung und Inhalt (Kapitel (1)) sowie deren Sinn und Zweck (Kapitel (2)) ergründet werden. (1) Ursprung und Inhalt einer organschaftlichen Bleibepflicht Gesetzlich sind weder die Amtsniederlegung eines GmbH-Geschäftsführers noch der Verbleib in der Gesellschaft statuiert. Folglich kann sich eine Bleibepflicht nur aus der organschaftlichen Treuepflicht, der Sorgfaltspflicht oder anderen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen, Prinzipien oder Strukturen ergeben (siehe S. 60 ff., cc) Organschaftliche Treuepflicht, Sorgfaltspflicht und weitere GmbH-rechtliche Grundlagen als Quelle für Geschäftsführerpflichten). Die Sorgfaltspflicht regelt zwar die Leitung der Gesellschaft, sagt aber nichts darüber aus, ob und wie lange ein Geschäftsführer in seiner Leitungsfunktion verbleiben muss.553 Deshalb führt Baums stattdessen die weitreichende Verantwortlichkeit der Geschäftsführer an, um eine allgemeingültige Bleibepflicht zu begründen.554 Da die Amtsniederlegung aber eine private Entscheidung ist, die auf persönlichen Motiven der Geschäftsführer beruht, kann nur die Treuepflicht, die sich mit dem Konflikt der Interessen der Gesellschaft und denjenigen der Geschäftsführer befasst, die richtige Pflichtenquelle sein. Daraus ließe sich dem Grunde nach eine generelle Bleibepflicht ableiten. Allerdings müsste dann der genaue Pflichteninhalt hinterfragt werden. Dieser könnte zum einen nicht besagen, dass ein Geschäftsführer bei der Aufgabe seines Amtes stets (nur) das Gesellschaftsinteresse zu beachten habe oder dass bei einem Widerstreit der persönlichen Interessen des betreffenden Ge551 So Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 89, § 43 Rn. 116; Lohr, DStR 2002, S. 2173, 2180 Fn. 69; vgl. auch Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 269, 279 ff.; Hohlfeld, GmbHR 2001, S. 145, 146; wohl ebenfalls nur von schuldrechtlichen Schadensersatzansprüchen aus dem Dienstverhältnis bei einer unbegründeten Amtsniederlegung ausgehend BGH, Urt. v. 08. 02. 1993, II ZR 58/92 = NJW 1993, S. 1198, 1200; Khatib-Shahidi/Bögner, BB 1997, S. 1161, 1163 f., die jedoch widersprüchlich annehmen, dass organschaftlich begründete Schadensersatzansprüche bestünden, obwohl sie eine entsprechende organschaftliche Pflicht ablehnen (vgl. Fn. 45). 552 So Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 38 Rn. 34 f.; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 38 Rn. 57; ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 26. 05. 1994, 6 U 455/91 = GmbHR 1995, S. 730 ff., das in dem entschiedenen Fall aber fälschlicherweise weder einen Verstoß gegen die mitgliedschaftliche, noch evtl. gegen die nachwirkende organschaftliche Treuepflicht feststellte, sondern stattdessen Schadensersatzansprüche aus einer missbräuchlichen Amtsniederlegung des GesellschafterGeschäftsführers ableitete. 553 So auch Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 89. 554 Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 403.

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schäftsführers und den Gesellschaftsinteressen eine Amtsniederlegung nicht möglich sei, da die Beendigung der Organstellung immer eine persönliche, eigennützige Entscheidung ist, die sich von privaten Beweggründen nicht trennen lässt.555 Zum anderen könnte die Bleibepflicht den Rückzug aus dem Unternehmen nicht fortwährend untersagen. Sie würde bei Eintritt eines wichtigen Grundes prompt entfallen. Demzufolge müsste sie in etwa lauten: „Der Geschäftsführer darf sein Amt ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht vor dem Ablauf einer angemessenen Frist niederlegen.“556 Anstatt auf einen angemessenen Zeitraum könnte auch auf die Dauer des Dienstvertrags oder gegebenenfalls dort geregelte Kündigungsfristen abgestellt werden.557 (2) Sinn und Zweck einer organschaftlichen Bleibepflicht Die Ziele einer Regelung mit dem dargestellten Inhalt müssten der Erhalt der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft und die Vermeidung ihr entstehender Nachteile sein, indem (1) eine Übergangsfrist zur Suche nach einem Nachfolger für einen ausscheidenden Geschäftsführer geschaffen wird, (2) ein Anreiz gegen die spontane und „grundlose“ Aufgabe des Geschäftsführeramts besteht und (3) daraus resultierende Schäden der Gesellschaft durch entsprechende Regressansprüche gegen die Geschäftsführer ausgeglichen werden können. Fraglich ist nur, ob sich diese Ziele durch eine Bleibepflicht verwirklichen ließen. Diese könnte jedenfalls nicht gewährleisten, dass mit Ablauf der vorgegebenen Frist ein neuer Geschäftsführer gefunden wäre (sei es etwa, weil kein geeigneter Kandidat zur Verfügung steht oder sich unter den Gesellschaftern keine Einigung erzielen lässt).558 Zwar würden sich in bestimmten Situationen die Chancen auf einen nahtlosen Übergang in der Unternehmensleitung erhöhen. Generell wäre die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft aber nicht sichergestellt, vor allem dann nicht, wenn die Geschäftsführer (insbesondere wegen einer gravierenden Verfehlung, wie etwa der Veruntreuung von Gesellschaftsvermögen) ad hoc abberufen werden559 oder sie ihr Amt aus wichtigem Grund niederlegen, unerwartet erkranken oder versterben. Die Rechtsordnung geht sogar ausdrücklich von der Möglichkeit aus, dass die Geschäftsführung einer GmbH entfällt, etwa in § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG, § 10 Abs. 2 S. 2 InsO, § 15 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 InsO, § 15a Abs. 3 InsO sowie § 101 555 Aus diesem Grund kann auch die Sorgfaltspflicht einem Geschäftsführer die Amtsniederlegung nicht untersagen, selbst wenn zur Verwirklichung des Gesellschaftsinteresses ein für den Unternehmensverkauf förderliches Handeln im Einzelfall geboten ist (vgl. S. 173 f., bb) Pflichtenbindung im Einzelfall durch das Gesellschaftsinteresse). Die Sorgfaltspflicht betrifft nur organschaftliches und nicht eigennütziges Handeln. Daher bindet sie den Geschäftsführer beispielsweise auch nicht bei den Verhandlungen über die Konditionen seines Dienstvertrags mit der Gesellschaft. 556 Ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 26. 05. 1994, 6 U 455/91 = GmbHR 1995, S. 730 ff. 557 So wohl Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 403 ff. 558 Ebenso Hohlfeld, GmbHR 2001, S. 145, 146. 559 Vgl. Terlau, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 38 Rn. 84.

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Abs. 1 S. 2 Hs. 2 InsO. Gleichzeitig stellt die Rechtsordnung aber auch Instrumente bereit, um dem Problem der Führungslosigkeit zu begegnen. So können die Gesellschafter nicht nur einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten bestellen (§ 46 Nr. 7 GmbHG), sondern auf Antrag zudem einen Prozesspfleger (§ 57 ZPO) oder einen Notgeschäftsführer (§ 29 BGB analog)560 gerichtlich einsetzen lassen. Zweifelhaft ist, ob eine daneben bestehende Bleibepflicht notwendig und sinnvoll für die Gesellschaft wäre. Sie könnte sich sogar gegenläufig zu den damit angestrebten Zielen auswirken, insbesondere wenn ein Geschäftsführer, der das Unternehmen unverzüglich verlassen möchte, bewusst (aber nicht nachweislich) einen wichtigen Grund für die Amtsniederlegung schafft, beispielsweise indem er gezielt das Vertrauensverhältnis zu den Gesellschaftern zerrüttet.561 Geschäftsführer, die ihr Amt gezwungenermaßen ausüben, werden in der Regel nur das Nötigste leisten und möglicherweise dem Unternehmen mehr schaden als nützen.562 Im Übrigen ist eine Bleibepflicht nicht erforderlich, um Regressansprüche gegen einen zurücktretenden Geschäftsführer geltend machen zu können, da sich diese Ansprüche bei unvorangekündigter Amtsniederlegung ohne wichtigen Grund normalerweise bereits aus der Verletzung des Dienstvertrags ergeben.563 Dort besteht für die Gesellschafter die Möglichkeit, durch vereinbarte Sanktionen und Anreize das Ausscheiden eines Geschäftsführers zu steuern.564 Der schuldrechtliche Dienstvertrag ist aufgrund der gestalterischen Freiheiten wesentlich geeigneter, individuell eine zwingende Verpflichtung zur Weiterführung der Geschäfte in den für die betreffende Gesellschaft jeweils angebrachten Fällen zu regeln. Auch die Eintrittsvoraussetzungen für die Rechtsfolge des Schadensersatzes ließen sich vertraglich flexibler und somit vorteilhafter für die Gesellschaft festlegen. Eine organschaftliche Bleibepflicht wäre auch aus diesem Grund weder notwendig noch zuträglich und würde zudem die Interessen der Geschäftsführer nicht angemessen berücksichtigen. Zum einen trifft diese nämlich die Rechtsunsicherheit hinsichtlich ihrer Leitungspflichten und ihrer organschaftlichen Haftung, wenn ein 560 Vgl. dazu etwa Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, Vor § 35 Rn. 13 ff.; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 1, 2012, § 6 Rn. 94 ff. 561 Vgl. zur schwerwiegenden Störung des Vertrauensverhältnisses als Grund der Amtsniederlegung Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 38 Rn. 33; Lohr, DStR 2002, S. 2173, 2176. 562 Khatib-Shahidi/Bögner, BB 1997, S. 1161, 1164 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. 07. 1980, II ZR 161/79 = NJW 1980, S. 2415, 2416; a.A. Link, Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003, S. 78. 563 BGH, Urt. v. 14. 07. 1980, II ZR 161/79 = NJW 1980, S. 2415 f.; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 38 Rn. 46; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 281; Reuter, in: Lieb/Noack/Westermann, FS Zöllner, Bd. 1, 1998, S. 487, 499; Lohr, DStR 2002, S. 2173, 2180 Fn. 69; vgl. auch BGH, Urt. v. 08. 02. 1993, II ZR 58/92 = NJW 1993, S. 1198, 1200. 564 Vgl. Lohr, DStR 2002, S. 2173, 2180.

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wichtiger Grund für die sofortige Amtsniederlegung erforderlich ist, aber Unklarheit oder Streit darüber besteht, ob ein solcher Grund vorliegt.565 Zum anderen können die Geschäftsführer jederzeit, ohne Vorwarnung und ohne jegliche Rücksicht auf ihre persönliche Situation abberufen werden.566 Die freie Abberufbarkeit mag, wie in der Literatur häufig ausgeführt wird,567 durch die unbeschränkbare Vertretungsmacht der Geschäftsführer zwar gerechtfertigt sein; ihr stehen aber nicht nur die zahlreichen Pflichten und Haftungsrisiken der Amtsausübung, sondern auch private, arbeitnehmerähnliche Belange der Geschäftsführer gegenüber. Daher muss als Gegenstück der sofortigen Amtsenthebungsbefugnis der Gesellschafter die Möglichkeit der unverzüglichen Amtsniederlegung stehen.568 Wenn die Gegenmeinung mit der durchaus beachtlichen Verantwortung argumentiert, welche die Geschäftsführer für die Gesellschaft tragen,569 berücksichtigt sie nicht ausreichend, dass sich die Organwalter durch die Ausübung ihres Amtes in der Regel ihre Lebensgrundlage erarbeiten und sich dabei erheblichen persönlichen Risiken aussetzen. Ungeachtet dessen können die Gesellschafter einen Geschäftsführer aber mit unmittelbarer Wirkung ohne Grund abberufen. Sie müssen dabei keine Rücksicht darauf nehmen, ob sie durch ihr Verhalten die Fortführung der beruflichen Tätigkeit des betreffenden Geschäftsführers oder seine Suche nach einer Anschlussbeschäftigung beeinträchtigen. Erfolgt die Abberufung ohne vorwerfbares Verhalten des betroffenen Geschäftsführers, gewährleisten normalerweise dienstvertragliche Regelungen, dass ihm bis zum Vertragsende seine reguläre Vergütung oder einmalig eine Entschädigung zukommt. Folgerichtig wäre auch der Dienstvertrag der passende Ort, um Anreize für den Verbleib des Geschäftsführers im Unternehmen und gegen das vorzeitige Ausscheiden ohne wichtigen Grund zu schaffen. Eine organschaftliche Bleibepflicht ist abzulehnen,570 da sie weder gesetzlich vorgesehen, noch erforderlich ist. Der Gesetzgeber hat die Gefahr der Führungslo565

Khatib-Shahidi/Bögner, BB 1997, S. 1161, 1165. Vgl. etwa OLG Brandenburg, Urt. v. 30. 01. 2008, 7 U 59/07 = BeckRS 2008, 06648; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 38 Rn. 2 ff., 18; Terlau, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 38 Rn. 3 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 38 Rn. 3 f. 567 So nur Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 38 Rn. 2; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 38 Rn. 2; Terlau, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 38 Rn. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 38 Rn. 3. 568 A.A. aber noch BGH, Urt. v. 14. 07. 1980, II ZR 161/79 = NJW 1980, S. 2415, 2416. 569 So wird in obergerichtlichen Urteilen beharrlich darauf verwiesen, dass sich die Geschäftsführer nicht der „freiwillig übernommenen Verantwortung für die Gesellschaft“ in schwierigen Situationen entziehen dürften (vgl. etwa BayObLG, Beschl. v. 15. 06. 1999, 3Z BR 35/99 = GmbHR 1999, S. 980; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06. 12. 2000, 3 Wx 393/00 = GmbHR 2001, S. 144, 145). Dabei findet die Tatsache zu wenig Berücksichtigung, dass sich auch die Gesellschaft freiwillig der Dienste der Geschäftsführer bedient, sich dieser Dienste aber jederzeit und in jeder Situation entledigen darf. 570 Eine vorvertragliche Pflicht, welche die Geschäftsführer zum Verbleib im Unternehmen zwingen würde, besteht ebenfalls nicht. Sie ergibt sich nicht aus der Aufnahme von Ver566

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sigkeit gesehen und sich offensichtlich gegen einen zwingenden Verbleib der Geschäftsführer in ihrem Amt als Folge einer organschaftlichen Pflicht entschieden. Da eine solche Pflicht nicht nur unbillig für die Geschäftsführer, sondern möglicherweise sogar kontraproduktiv und schädlich für die Gesellschaft wäre, ist diese Entscheidung schlüssig. Die Problematik lässt sich wesentlich besser auf schuldrechtlicher Ebene durch den Dienstvertrag bewältigen als auf organschaftlicher Ebene. Die Geschäftsführer unterliegen folglich keiner Bleibepflicht. Daher kann neben der Amtsniederlegung auch deren bloße Ankündigung grundsätzlich keine Pflichtverletzung sein. bb) Rechtsmissbräuchliches Verhalten Die Tatsache, dass ein Geschäftsführer keiner organschaftlichen Bleibepflicht unterliegt, sagt nichts darüber aus, ob seine Amtsniederlegung rechtsmissbräuchlich ist. Die diesbezügliche Beurteilung erfordert stets eine Einzelfallbetrachtung.571 Dennoch lassen sich hierfür die nachfolgenden grundsätzlichen Feststellungen treffen. Der in der Rechtsprechung und Literatur vielfach diskutierte, oben beschriebene Fall des zurücktretenden Gesellschafter-Geschäftsführers in der Einpersonengesellschaft ist ebenso wie der ähnlich gelagerte Fall eines zurücktretenden mehrheitlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers für den Unternehmensverkauf in der Regel nicht relevant. Ein Gesellschafter, der sein Unternehmen veräußern und daher möglichst positiv darstellen möchte, wird üblicherweise nicht sein gleichzeitig bekleidetes Geschäftsführeramt niederlegen und dadurch die Gesellschaft handlungsunfähig zurücklassen. Daher werden diese Fälle nachfolgend ausgeklammert und nur die Amtsniederlegung oder die entsprechende Ankündigung von nicht oder nur unwesentlich an der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführern untersucht. Aus den durch die Wissenschaft und die richterliche Praxis entwickelten Ansätzen zu rechtsmissbräuchlichem Verhalten geht klar hervor, dass die Aufgabe der Organstellung allein nicht ausreicht, um die diesbezügliche Rechtsmissbräuchlichkeit herbeizuführen. Dafür sind weitere Umstände erforderlich. Im Fall der Einpersonengesellschaft sind dies beispielsweise die Vereinigung der Gesellschafter- und der Geschäftsführerstellung in einer Person und vor allem die fehlende Bestellung eines Nachfolgers,572 die letztlich zur Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft und somit zur Beeinträchtigung von Gläubiger- und Drittinteressen führt.573 Im Fall der tragsverhandlungen im Fall des Asset Deals oder der Einbeziehung der Geschäftsführer in den Verkaufsprozess im Fall des Share Deals. 571 Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 38 Rn. 61; vgl. auch Grüneberg, in: Palandt, BGB, 2018, § 242 Rn. 38. 572 Dies verkennend Link, Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003, S. 79 f. 573 So nur BayObLG, Beschl. v. 15. 06. 1999, 3Z BR 35/99 = GmbHR 1999, S. 980; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06. 12. 2000, 3 Wx 393/00 = GmbHR 2001, S. 144, 145; OLG Zwei-

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Amtsniederlegung zur Unzeit sollen die Krisensituation der Gesellschaft und die Vermeidung der damit verbundenen öffentlich-rechtlichen Geschäftsführerpflichten (insbesondere die Pflichten zur Abführung von Sozialabgaben und Steuern, zur Buchführung, zur Stellung des Insolvenzantrags sowie zur Auskunftserteilung und Mitwirkung in der Insolvenz) die Rechtsmissbräuchlichkeit begründen, da die Nichterfüllung dieser Pflichten dem Interesse der Allgemeinheit zuwiderlaufe.574 Unabhängig davon, ob diese Ansätze befürwortet werden oder die entsprechende obergerichtliche Rechtsprechung abgelehnt wird, könnte nach den dargestellten Kriterien bei einem gewöhnlichen Unternehmensverkauf in der Amtsniederlegung des Geschäftsführers oder einer entsprechenden Androhung kein rechtsmissbräuchliches Verhalten gesehen werden. Es fehlt an den genannten oder ähnlichen die Rechtsmissbräuchlichkeit begründenden Umständen. Dies gilt selbst dann, wenn die Transaktion aufgrund des Rücktritts in letzter Konsequenz scheitert, dieser Rücktritt allein aus eigennützigen Motiven erfolgt, beispielsweise dem vergeblichen Versuch, verbesserte Beschäftigungskonditionen zu erzielen, und dem betreffenden Geschäftsführer bei der Amtsniederlegung bewusst war, dass das Gelingen des Unternehmensverkaufs von seinem Verbleib im Unternehmen abhängt. Andernfalls könnte ein Geschäftsführer, dessen Person eng mit dem Unternehmenserfolg verknüpft ist, niemals aus der Gesellschaft ausscheiden, da ihm bei einem entsprechenden Versuch aufgrund des potenziellen Niedergangs des Unternehmens stets die Rechtsmissbräuchlichkeit seines Verhaltens vorgeworfen werden könnte. Zudem werden durch die Amtsniederlegung und insbesondere durch die daraus resultierende Vereitelung des Unternehmensverkaufs dem Grunde nach weder die Interessen der Gesellschaftsgläubiger, der Arbeitnehmer oder sonstiger schutzbedürftiger Dritter beeinträchtigt, noch entziehen sich die Geschäftsführer einer öffentlich-rechtlich zwingend gebotenen Verhaltensvorgabe. Für die Gesellschafter besteht uneingeschränkt die Möglichkeit, einen neuen oder mehrere neue Geschäftsführer zu bestellen und mit diesem oder diesen das Unternehmen weiterzuführen und gegebenenfalls zu veräußern. Ein anerkanntes, die Rechtsmissbräuchlichkeit begründendes oder anderweitig rechtlich verwerfliches Element liegt weder in dem Unternehmensverkauf, noch in dem eigennützigen Hintergrund der Amtsniederlegung durch den betreffenden Organwalter. Die Gesellschafter agieren unter den Bedingungen der Marktwirtschaft im Wettbewerb um kompetente Führungskräfte und müssen, sofern gewünscht, die Geschäftsführer durch die entsprechende Gestaltung des Dienstvertrags an die Gesellschaft binden. An dieser Beurteilung ändert vor allem die Tatsache nichts, dass die Geschäftsführer gegen die Intention und den Willen der Gesellschafter (und des potenziellen brücken, Beschl. v. 15. 02. 2006, 3 W 209/05 = GmbHR 2006, S. 430; OLG Bamberg, Beschl. v. 17. 07. 2017, 5 W 51/17 = GmbHR 2017, S. 1144 f.; Lohr, DStR 2002, S. 2173, 2175. 574 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 38 Rn. 44; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06. 12. 2000, 3 Wx 393/00 = GmbHR 2001, S. 144, 145; Link, Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003, S. 81 ff. m.w.Nachw.; Trölitzsch, GmbHR 1995, S. 857, 858 ff. Fn. 17.

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Unternehmenskäufers) handeln, da vorliegend nicht die organschaftliche Pflichterfüllung, sondern die Amtsniederlegung, also gerade ein eigennütziges, aber, wie im vorigen Kapitel gezeigt wurde (siehe S. 180 ff., aa) Existenz einer organschaftlichen Bleibepflicht der Geschäftsführer), organschaftlich rechtmäßiges Handeln der Geschäftsführer zu untersuchen ist. Die privaten Interessen der Gesellschafter und des Kaufinteressenten an der Durchführung der Transaktion und dem Verbleib der Geschäftsführer im Unternehmen können nicht die Missbräuchlichkeit des Rückzugs aus der Organstellung begründen. Da eine organschaftliche Bleibepflicht für die Geschäftsführer nicht existiert, steht es diesen auch während eines Unternehmensverkaufs grundsätzlich frei, ihr Amt jederzeit mit sofortiger Wirkung aufzugeben, ohne organschaftliche (aber dafür möglicherweise dienstvertragliche) Haftungsfolgen befürchten zu müssen. Wenn dies für die tatsächliche Ausführung der Amtsniederlegung gilt, können entsprechende Drohungen erst recht keine organschaftliche Haftung auslösen. c) Sonderfall des Unternehmensverkaufs zur Existenzsicherung der GmbH Aufgrund des teilweise befürworteten Konzepts der Amtsniederlegung zur Unzeit,575 wonach ein folgenloser Rückzug der Geschäftsführer aus der Gesellschaft in einer existenziellen Krise nicht möglich ist, muss untersucht werden, ob die obigen Ausführungen zur Rechtsmissbräuchlichkeit auch gelten, sofern sich das zu verkaufende Unternehmen in einer solchen Krisensituation befindet und der Eigentümerwechsel zu dessen Behebung durchgeführt wird. Dabei kann hier nicht auf den Unternehmensverkauf aus der Insolvenz und die damit zusammenhängenden weitreichenden rechtlichen Besonderheiten eingegangen werden. Es soll lediglich die Frage beantwortet werden, ob die Amtsniederlegung eines GmbH-Geschäftsführers rechtsmissbräuchlich ist, wenn dieser Schritt aller Voraussicht nach nicht nur zum Scheitern der Unternehmenstransaktion, sondern als Folge dessen zur Insolvenz der Zielgesellschaft führt. Dazu ist zu klären, ob das Konzept der Amtsniederlegung zur Unzeit Anwendung findet (Kapitel aa)) und, ungeachtet dessen, ob das Verhalten der Geschäftsführer allgemein als rechtlich verwerflich und daher als rechtsmissbräuchlich angesehen werden muss (Kapitel bb)). aa) Beurteilung des Konzepts der Amtsniederlegung zur Unzeit In der hier zu beurteilenden Situation geben die Geschäftsführer ihr Amt in zeitlicher Nähe zu oder während der Insolvenz der Gesellschaft auf. Sie können dadurch die sie in der Krise treffenden öffentlich-rechtlichen Pflichten nicht mehr wahrnehmen (siehe S. 185 ff., bb) Rechtsmissbräuchliches Verhalten). Somit sind

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Siehe S. 177 ff., a) Grundlagen der Amtsniederlegung.

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die Voraussetzungen erfüllt, die erforderlich sind, um nach der entsprechenden Literaturmeinung von einer Amtsniederlegung zur Unzeit auszugehen. Allerdings ist dieses Konzept überholt und daher abzulehnen.576 Es entspricht nicht mehr der aktuellen Rechtslage und verfehlt nach umfassenden Gesetzesänderungen die angestrebte Zielsetzung, nämlich die Allgemeinheit davor zu schützen, dass wesentliche Geschäftsführerpflichten, wie die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags, zur Auskunftserteilung und Mitwirkung in der Insolvenz, zur Buchführung und zur Abführung von Sozialabgaben und Steuern, bei Führungslosigkeit der Gesellschaft in der Krise nicht wahrgenommen werden. Mittlerweile sind gemäß § 15a Abs. 3 InsO subsidiär die Gesellschafter zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet. Zudem vertreten diese gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG die führungslose Gesellschaft passiv beim Zugang von Willenserklärungen oder Schriftstücken. Die wichtigste Leitungspflicht in der Krise und Insolvenz der GmbH, die Auskunftspflicht, trifft gemäß § 101 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 InsO weiterhin die ehemaligen Geschäftsführer selbst nach ihrer Amtsniederlegung.577 Im Rahmen der Zwangsvollstreckung gilt dies auch für die Verpflichtung zur Abgabe der Vermögensauskunft nach § 802c ZPO, sofern Grund zur Annahme besteht, dass der Rückzug aus der Geschäftsführung erfolgt sei, um sich dieser Auskunftspflicht zu entziehen, oder sofern der betreffende Geschäftsführer aus tatsächlichen Gründen der Einzige ist, der die benötigten Angaben machen kann.578 Weitere bedeutende Pflichten, insbesondere im sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtlichen Bereich, fallen im regulären Insolvenzverfahren gemäß § 80 Abs. 1 InsO dem Insolvenzverwalter zu.579 Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht zudem die bereits dargestellte Möglichkeit, einen Notgeschäftsführer oder einen Prozesspfleger zu bestellen. Zwar mag es in der Krise der Gesellschaft schwierig sein, eine solche Vertretungsperson zu

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Im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 06. 2015, I-25 Wx 18/15 = GmbHR 2015, S. 1271, 1272 f.; OLG Bamberg, Beschl. v. 17. 07. 2017, 5 W 51/17 = GmbHR 2017, S. 1144 f.; Oetker, in: Henssler/Strohn, GesR, 2016, GmbHG § 38 Rn. 52; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 38 Rn. 61; Hohlfeld, GmbHR 2001, S. 145, 146 f.; Schuhmann, NZG 2002, S. 706, 707 f.; ders., GmbHR 2007, S. 305, 306. 577 BGH, Beschl. v. 05. 03. 2015, IX ZB 62/14 = NZI 2015, S. 380 f.; Paefgen, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 274; Stephan, in: Kirchhof/ Stürner/Eidenmüller, MünchKomm InsO, Bd. 2, 2013, § 101 Rn. 22 ff.; Dahl, VIA 2015, S. 54 m.w.Nachw. 578 OLG Stuttgart, Beschl. v. 10. 11. 1983, 8 W 340/83 = MDR 1984, S. 238 f.; OLG Hamm, Beschl. v. 09. 11. 1984, 14 W 136/84 = Rpfleger 1985, S. 121; OLG Köln, Beschl. v. 10. 09. 1990, 2 W 146/90 = GmbHR 1991, S. 66; LG Bochum, Beschl. v. 19. 02. 2001, 7a T 12/01 = Rpfleger 2001, S. 442 f.; ebenso Sternal, in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Zwangsvollstreckung, 2016, ZPO § 802c Rn. 19, 21; vgl. für den e.V. BGH, Beschl. v. 28. 09. 2006, I ZB 35/06 = NJW-RR 2007, S. 185 ff.; vgl. für die AG OLG Köln, Beschl. v. 19. 04. 2000, 2 W 28/00 = OLGR Köln 2001, S. 19 f. 579 Ott/Vuia, in: Kirchhof/Stürner/Eidenmüller, MünchKomm InsO, Bd. 2, 2013, § 80 Rn. 6 ff., 46, 129 f., 131 ff.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 274.

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finden.580 Das gilt aber nur für den Fall, dass die Bezahlung der Geschäftsführervergütung nicht sichergestellt ist. Ansonsten steht der zumindest vorübergehenden Substitution des ausgeschiedenen Geschäftsführers, etwa durch einen professionellen, auf kritische Situationen spezialisierten Interim-Manager,581 prinzipiell nichts im Weg. Reicht der finanzielle Spielraum der Gesellschaft nicht mehr zur Gehaltszahlung aus, liegt ohnehin ein wichtiger Grund vor, der dem Geschäftsführer die Amtsniederlegung ermöglicht.582 Folglich ist das Konzept der Amtsniederlegung zur Unzeit überflüssig. Die Gegenmeinung, die den Ansatz nach wie vor befürwortet, fordert letztlich eine Bleibepflicht der Geschäftsführer in der Krise der GmbH. Eine solche Pflicht ist aber aus den bereits genannten Gründen (siehe S. 180 ff., aa) Existenz einer organschaftlichen Bleibepflicht der Geschäftsführer) auch in finanziell schwierigen Zeiten der Gesellschaft abzulehnen: Der erzwungene Verbleib der Organwalter in ihrem Amt wäre möglicherweise unvorteilhaft und wurde durch die Legislative bewusst nicht festgeschrieben. Zudem wäre er für die Geschäftsführer unbillig583 und könnte die Führungslosigkeit der GmbH nicht in jedem Fall verhindern. So könnte einem Geschäftsführer die Amtsniederlegung aus Gründen der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht verweigert werden, falls das Ende seines befristeten Dienstvertrags zeitlich zufällig mit der Krise oder der Insolvenz der Gesellschaft zusammenfiele. Dieses 580 So etwa OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06. 12. 2000, 3 Wx 393/00 = GmbHR 2001, S. 144, 145; Bauder, BB 1993, S. 1749, 1750; Gustavus, GmbHR 1992, S. 15 ff. 581 Vgl. dazu Specovius/Uffmann, ZIP 2016, S. 295 ff. 582 Hohlfeld, GmbHR 2001, S. 145, 146 f.; Lohr, DStR 2002, S. 2173, 2176; Trölitzsch, GmbHR 1995, S. 857, 860 („Pflichtverletzung des Anstellungsvertrags durch die Gesellschaft“); ähnlich BGH, Urt. v 22. 10. 1984, II ZR 31/84 = NJW 1985, S. 637, wonach die Gesellschafter nicht verpflichtet sind, das Geschäftsführeramt unentgeltlich zu übernehmen; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 06. 2015, I-25 Wx 18/15 = GmbHR 2015, S. 1271, 1272 f.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 274, 282; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 38 Rn. 90; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 38 Rn. 61; a.A. noch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06. 12. 2000, 3 Wx 393/00 = GmbHR 2001, S. 144, 145; Wachter, GmbHR 2001, S. 1129, 1132. 583 Gerade in der Krise der Gesellschaft steht der großen Verantwortlichkeit der Geschäftsführer ein signifikantes persönliches Haftungsrisiko gegenüber, so dass die fremdbestimmte Möglichkeit der sofortigen Abberufbarkeit (durch die Gesellschafter) ohne das Gegenstück der eigenständigen Amtsniederlegungsoption (durch die Geschäftsführer) grob unbillig wäre (siehe S. 180 ff., aa) Existenz einer organschaftlichen Bleibepflicht der Geschäftsführer). Dies gilt insbesondere auch deswegen, weil nicht die Geschäftsführer für die Krise der Gesellschaft verantwortlich sein müssen, sondern diese möglicherweise erst durch die Gesellschafter verursacht wurde, etwa als Folge einer falschen Geschäftspolitik, nachteiliger Eingriffe in die Unternehmensleitung oder einer mangelhaften Eigenkapitalausstattung der GmbH. Daher würden die Interessen der Geschäftsführer nicht ausreichend berücksichtigt, wenn eine organschaftliche Bleibepflicht bestünde. Dies gilt auch für den Fall des Unternehmensverkaufs zur Existenzsicherung der Gesellschaft. Die Geschäftsführer könnten andernfalls etwa gezwungen sein, in der Gesellschaft zu verbleiben und mit den das Unternehmen erwerbenden Gesellschaftern zu kooperieren, selbst wenn sie deren Sanierungskonzept nicht mittragen oder kein hinreichendes Vertrauensverhältnis für die Zusammenarbeit besteht.

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Beispiel zeigt, dass das Konzept der Amtsniederlegung zur Unzeit mitunter zu unausgewogenen Ergebnissen führen würde. Es ist aufgrund der gesetzlichen Verlagerung öffentlich-rechtlich gebotener Tätigkeiten auf die Gesellschafter, die ehemaligen Geschäftsführer oder einen Insolvenzverwalter mittlerweile nicht mehr erforderlich, um die Allgemeinheit davor zu schützen, dass elementare Pflichten der Gesellschaft und der Geschäftsführer ins Leere laufen und keinem Pflichtenträger zugeordnet sind. Somit besteht grundsätzlich auch in existenzbedrohenden Situationen der Gesellschaft für einen Geschäftsführer jederzeit die Möglichkeit, aus dem Unternehmen auszuscheiden, ohne organschaftliche Haftungsfolgen befürchten zu müssen. bb) Rechtlich verwerfliches Verhalten Obwohl das Konzept der Amtsniederlegung zur Unzeit abgelehnt wird, kann der Austritt aus der Gesellschaft aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall – wie jedes andere Verhalten auch – rechtlich verwerflich sein, so dass ein korrektives Eingreifen der Rechtsordnung geboten ist. Wie dargestellt wurde, liegt ein solcher Fall im Zusammenhang mit einem Unternehmensverkauf noch nicht allein deswegen vor, weil ein Geschäftsführer bei seiner Amtsniederlegung oder einer entsprechenden Ankündigung damit rechnen kann, dass infolge seines Handelns die Transaktion scheitern und die Insolvenz der Zielgesellschaft eintreten wird und dies durch den geplanten Unternehmensverkauf vermeidbar wäre. Anders ist der Sachverhalt allerdings zu beurteilen, wenn dem Geschäftsführer sein Verhalten zudem subjektiv vorwerfbar ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn durch die Amtsniederlegung nicht nur das eigennützige Beendigungsrecht verwirklicht wird, sondern der Geschäftsführer daneben persönliche Vorteile zum (potenziellen) Schaden anderer aus der Notlage der Gesellschaft ziehen möchte. Darunter fallen etwa Bestrebungen nach verbesserten Dienstkonditionen, der Vergrößerung des eigenen Einfluss- und Machtbereichs oder der Berufung in weitere Konzernpositionen. Versucht ein Geschäftsführer unter Ausnutzung der Krisensituation zu seiner eigenen Bereicherung solche Privilegien herauszuhandeln und lässt er zumindest überwiegend aus diesen Motiven die Gesellschaft „in den Abgrund stürzen“, kann das durch die Rechtsordnung nicht toleriert werden. Im Gegensatz zu den bisher behandelten Fällen der Amtsniederlegung führt nämlich ein vorwerfbares, nur auf den eigenen Vorteil bedachtes Verhalten zur Insolvenz der Gesellschaft und somit zu einer Gefährdung der Interessen der Gläubiger, der Arbeitnehmer, der Gesellschafter und der Allgemeinheit.584 Dass nicht nur der Unternehmensverkauf scheitert, sondern die Gesellschaft dadurch in die Insolvenz fällt und dies auf ein Streben nach persönlichem Nutzen zum (potenziellen) Schaden der Gesellschafter 584 Vergleichbar mit dem Fall des Gesellschafter-Geschäftsführers in der Einpersonengesellschaft fallen somit verschiedene Umstände zusammen, die zwar nicht einzeln, aber in ihrer Gesamtheit die rechtliche Verwerflichkeit des Handelns begründen (siehe S. 185 ff., bb) Rechtsmissbräuchliches Verhalten).

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und weiterer Personen zurückzuführen ist, begründet in dem genannten Beispiel die rechtliche Verwerflichkeit. Das Geschäftsführerhandeln wäre nach der oben dargestellten vorherrschenden Meinung rechtsmissbräuchlich und die Amtsniederlegung somit unwirksam (siehe S. 177 ff., a) Grundlagen der Amtsniederlegung und S. 185 ff., bb) Rechtsmissbräuchliches Verhalten). Würde man dieser Sichtweise folgen, wäre – vergleichbar mit dem Konzept der Amtsniederlegung zur Unzeit – für bestimmte Einzelfälle eine Bleibepflicht der Geschäftsführer geschaffen. Da eine solche Pflicht abzulehnen ist, ist es nur konsequent, die beschriebene Amtsniederlegung nicht als unwirksam, sondern als einen Fall der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) anzusehen. Die für § 826 BGB tatbestandlich erforderliche Sittenwidrigkeit ergibt sich bereits objektiv aus der Amtsniederlegung zum Zeitpunkt der Krise der Gesellschaft in Verbindung mit dem Versuch des Geschäftsführers, eigene Vorteile zum Schaden anderer durchzusetzen. Die subjektive Tatbestandsvoraussetzung des Schädigungsvorsatzes ist ebenfalls zu bejahen, da anzunehmen ist, dass der betreffende Geschäftsführer mindestens mit der Möglichkeit der Schädigung rechnet und diese billigend in Kauf nimmt. Das Bewusstsein, sittenwidrig zu handeln, ist hingegen nicht erforderlich.585 Hinsichtlich des Schadensausgleichs ergibt sich durch die Einstufung des hier betrachteten Geschäftsführerhandelns als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung kein Nachteil zu der Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Vielmehr ist neben der Durchsetzung von Ansprüchen der Gesellschaft potenziell auch die Geltendmachung eigenständiger Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger, der Gesellschafter oder sonstiger geschädigter Dritter möglich. Somit lässt die Anwendung des § 826 BGB dogmatisch korrekt den Rückzug aus der Organstellung zu, setzt aber durch die drohenden Regressforderungen gegenüber den Geschäftsführern zugleich einen Anreiz zum Verbleib in der Gesellschaft. Für eine deliktische Haftung spricht schließlich auch die Judikatur des BGH. Er bezeichnet ein Verhalten nämlich dann als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB, „wenn die Organstellung zur Durchsetzung eigener Interessen in einer Weise mißbraucht wird, die als grobe Mißachtung des Mindestmaßes an Loyalität und Rücksichtnahme zu werten ist, dessen Aufrechterhaltung die Gemeinschaft als für ihre Ordnung maßgebenden Wert für geboten erachtet.“586 Ein solcher Missbrauch der Organstellung umfasst auch die rechtlich verwerfliche Ausübung des Rechts zur jederzeit möglichen und sofort wirksamen Amtsniederlegung. Dementsprechend ist der hier betrachtete Fall als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung einzuordnen. Die Anwendung des Instituts des Rechtsmissbrauchs wäre nicht nur dogmatisch inkonsequent, sondern aufgrund der BGH-Rechtsprechung zudem überflüssig. Ein subjektiv vorwerfbares Handeln der Geschäftsführer bei der Amtsniederlegung oder bei einer 585

Vgl. etwa BGH, Urt. v. 21. 02. 2013, IX ZR 52/10 = DStR 2013, S. 1094, 1096; Sprau, in: Palandt, BGB, 2018, § 826 Rn. 4 ff.; Ebenroth/Kräutter, BB 1990, S. 569, 574. 586 BGH, Urt. v. 12. 06. 1989, II ZR 334/87 = NJW-RR 1989, S. 1255, 1257; ebenso BGH, Urt. v. 09. 02. 2009, II ZR 292/07 = NZG 2009, S. 545, 546.

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entsprechenden Ankündigung im Rahmen eines Unternehmensverkaufs in der Krise der GmbH stellt somit eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB dar. 3. Beeinflussung des Geschäftsführerverhaltens durch Anreize Da die Geschäftsführer der Zielgesellschaft weder einer allgemeingültigen Wohlverhaltenspflicht noch einer organschaftlichen Bleibepflicht unterliegen, stellt sich die Frage, ob ihr Auftreten, ihr Einsatz bei der Unterstützung der Transaktion und ihr Verbleib in der Gesellschaft durch vertraglich vereinbarte Anreize (Incentives) positiv beeinflusst und gesteuert werden können. Incentivierungsmaßnahmen sind mitunter erfolgsversprechender als Weisungen oder das Vertrauen auf die Einhaltung allgemeiner Geschäftsführerpflichten, da die Interessen derjenigen, die den Anreiz setzen, und die Interessen der damit angesprochenen Geschäftsführer durch die Gewährung von Leistungen oder Vorteilen gleichgeschaltet werden.587 Die Thematik der Incentivierung kann hier aus Platzgründen aber nicht in ihrer ganzen Bandbreite behandelt werden, insbesondere nicht im Hinblick auf eine strafrechtliche Haftung oder auf arbeitsrechtliche Besonderheiten. Auch die Pflichten, Handlungsoptionen und -restriktionen der Gesellschafter oder außenstehender Dritter bezüglich Incentivierungsvereinbarungen mit den Geschäftsführern sind nicht Gegenstand der folgenden Ausführungen. Untersucht wird lediglich, ob den Geschäftsführern eine organschaftliche Haftung infolge eines Verstoßes gegen eine GmbH-rechtliche Pflicht droht, sofern sie im Rahmen einer Unternehmenstransaktion eine Incentivierungsvereinbarung abschließen (Kapitel a)). Zudem wird auf eine mögliche Außenhaftung der Geschäftsführer gegenüber dem Unternehmenskäufer aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis (culpa in contrahendo) infolge des Abschlusses einer Incentivierungsvereinbarung mit den Gesellschaftern oder der Gesellschaft eingegangen (Kapitel b)). Die Ausführungen beziehen sich gleichermaßen auf das Geschäftsführerverhalten bei einem Share Deal und bei einem Asset Deal. a) Befugnis der Geschäftsführer zum Abschluss einer Incentivierungsvereinbarung Vor allem infolge des „Mannesmann-Verfahrens“588 gerieten Incentivierungsmaßnahmen zuletzt verstärkt in den Blickpunkt der Öffentlichkeit und der Rechtsliteratur. Letztere verweist in Verbindung mit Unternehmenstransaktionen teilweise pauschal auf die organschaftliche Treuebindung der Geschäftsführer und erachtet als 587

Ausführlich dazu Lüttges, Vorstands-Incentives bei Unternehmensübernahmen, 2015, S. 30 ff.; ebenso Hohaus/Weber, DStR 2008, S. 104. 588 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005, 3 StR 470/04 = NJW 2006, S. 522 ff.; LG Düsseldorf, Urt. v. 22. 07. 2004, XIV 5/03 = NJW 2004, S. 3275 ff.

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Folge dessen die Vereinbarung von Incentives grundsätzlich als pflichtwidrig.589 Allerdings ist für die Beurteilung von Incentivierungsvereinbarungen eine Differenzierung nach den Vertragspartnern der Geschäftsführer erforderlich. Im Folgenden wird daher erörtert, ob ein Geschäftsführer eine solche Vereinbarung mit dem Unternehmenskäufer (Kapitel aa)) oder den Gesellschaftern, (entweder als Vertreter der Gesellschaft oder als selbständige Vertragspartner) (Kapitel bb)) abschließen darf. Als Incentives werden dabei monetäre Leistungen, die Beteiligung der Geschäftsführer an der Zielgesellschaft und Angebote zur beruflichen Stellung und zur Verbesserung der Dienstkonditionen angesehen. aa) Vereinbarung mit dem Unternehmenskäufer Noch vor dem Closing kann der Unternehmenskäufer daran interessiert sein, den Geschäftsführern ein Angebot über eine Beteiligung an der Ziel- oder Erwerbergesellschaft, einen einmaligen Bleibebonus (auch Stay-Bonus genannt) oder eine Verbesserung der zukünftigen dienstvertraglichen Konditionen (z. B. in Form einer Erhöhung der Gehalts- oder Pensionsansprüche oder der Erweiterung des Einflussbereichs) zu unterbreiten. Hintergrund ist bei einem Share Deal der Wunsch des Käufers nach dem Verbleib der Leitungspersonen in der Zielgesellschaft, bei einem Asset Deal der Wunsch nach einem Wechsel in die Erwerbergesellschaft. Für die Geschäftsführer ist der Abschluss einer entsprechenden Incentivierungsvereinbarung kein unternehmerisches Handeln, das der Sorgfaltspflicht unterliegen würde. Vielmehr nehmen sie persönliche Interessen wahr.590 Diese werden durch die Incentivierungsvereinbarung mit den Interessen der Unternehmenskäufer gleichgeschaltet. Daraus resultiert ein (potenzieller) Konflikt mit dem Gesellschaftsinteresse selbst dann, wenn der Unternehmenskäufer keine spezielle Tätigkeit der Geschäftsführer zum Nachteil der Gesellschaft verlangt, um die vereinbarte Leistung zu gewähren. Der offerierte Vorteil ist dazu geeignet, das Handeln der Geschäftsführer bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben für die Zielgesellschaft zu beeinflussen. Allerdings müssen die Geschäftsführer aufgrund ihrer Treuepflicht grundsätzlich allein das Wohl der durch sie geleiteten Gesellschaft im Auge haben. Sie sind verpflichtet, ihre ganze Arbeitskraft der Gesellschaft zu widmen, und dürfen ihre Stellung nicht ausnutzen, um eigene Vorteile zu verfolgen (siehe S. 61 ff., (a) Grundzüge der Treuepflicht). Schon deshalb verstößt ein Rechtsgeschäft, das die Geschäftsführer mit dem Unternehmenskäufer zur Verfolgung eigener Interessen schließen, gegen die organschaftliche Treuepflicht.591 Die Vereinbarung von In589 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 17 Rn. 37; Lips, in: Hettler/ Stratz/Hörtnagl, Unternehmenskauf, 2013, § 3 Rn. 231; Krüger/Pape, NZI 2009, S. 870, 877 f. 590 Vgl. für die AG Kort, DStR 2007, S. 1127, 1132. 591 So auch Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 1 Rn. 126; Seibt/ Wunsch, ZIP 2008, S. 1093, 1098; vgl. für die AG auch Kübler, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 3 Rn. 102; a.A. Hohaus/Koch-Schulte, in: Birk,

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centivierungsmaßnahmen führt stets zu persönlichen Vorteilen finanzieller oder anderer Art für die Geschäftsführer und ist somit unzulässig. Die Situation ist vergleichbar mit der verbotenen Entgegennahme von Zuwendungen Dritter.592 Selbst wenn die Vorteile erst nach dem Closing, also durch den dann als Gesellschafter fungierenden Unternehmenskäufer gewährt werden, liegt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Treuepflichtverstoß vor. Auch durch die zukünftige Vorteilsgewährung geraten die begünstigten Geschäftsführer in einen (potenziellen) Interessenkonflikt. Dieser ist der Gesellschafterversammlung in jedem Fall offenzulegen,593 auch dann, wenn Vorteile lediglich in Aussicht gestellt, aber nicht verbindlich zugesichert werden. Werden Incentivierungsvereinbarungen jedoch mit uneingeschränkter Kenntnis und Zustimmung der momentanen Gesellschafter geschlossen, kann das Handeln nicht dem Gesellschaftsinteresse zuwiderlaufen, so dass dem Grunde nach kein Treuepflichtverstoß vorliegt (siehe S. 91 ff., (1) Die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses). bb) Vereinbarung mit den Gesellschaftern Neben dem Unternehmenskäufer können auch die veräußernden Gesellschafter an einem möglichst positiven und kooperativen Verhalten der Geschäftsführer interessiert sein. Die Gründe dafür wurden bereits zu Beginn dieses Abschnitts ausführlich erläutert (siehe S. 170 f., II. Die Haftung im Rahmen der Repräsentationsfunktion). Streben die Gesellschafter den Abschluss einer Incentivierungsvereinbarung an, ist zu differenzieren, in welcher Rolle sie agieren: Sie können entweder innerhalb der Gesellschafterversammlung die Zielgesellschaft gegenüber den Geschäftsführern vertreten (Kapitel (2)) oder als einzelne Gesellschafter außerhalb ihrer kollektiven Organfunktion tätig werden (Kapitel (1)). Die Möglichkeit der Geschäftsführer, einen entsprechenden Vertrag abzuschließen, wird nachfolgend untersucht. (1) Abschluss mit den Gesellschaftern außerhalb der Gesellschafterversammlung Gehen die Gesellschafter außerhalb der Gesellschafterversammlung mit einem Geschäftsführer eine Incentivierungsvereinbarung ein, agieren sie wie außenstehende Dritte, so dass für den Sachverhalt die Aussagen herangezogen werden FS Pöllath, 2008, S. 93, 102 f., die eine Pflichtverletzung nicht bei jeder Vorteilsgewährung annehmen, sondern nur, wenn diese zulasten der Gesellschaft erfolgt. 592 Vgl. dazu Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 193; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 75 jeweils m.w.Nachw. 593 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 164, 169a m.w.Nachw.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 39; Haas/Müller, GmbHR 2004, S. 1169, 1180; Schmolke, RIW 2008, S. 365, 370; einschränkend Hohaus/KochSchulte, in: Birk, FS Pöllath, 2008, S. 93, 102 f.

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können, die bereits zu Vereinbarungen zwischen dem Unternehmenskäufer und den Geschäftsführern getroffen wurden: Die Treuepflicht gebietet den Geschäftsführern, im Interesse der Gesellschaft zu handeln. Dieses umfasst die Interessen sämtlicher Gesellschafter und verbietet somit die grundlose Förderung der Interessen Einzelner, die mit dem Gesellschaftsinteresse keine Synthese bilden. Daher kann ein treuwidriges Verhalten nur ausgeschlossen werden, wenn (außerhalb der Gesellschafterversammlung) alle Gesellschafter der beabsichtigten Maßnahme zustimmen. Schließen lediglich die Mehrheitsgesellschafter einen anreizsetzenden Vertrag mit den Geschäftsführern ab, beispielsweise um ihnen nach dem Abschluss eines Asset Deals die Fortführung ihrer Karriere in der Mutter- oder einer Konzerngesellschaft zuzusichern, liegt darin ein Treuepflichtverstoß der Geschäftsführer.594 Die mehrheitliche Zustimmung außerhalb der Gesellschafterversammlung genügt nicht, weil sich dadurch problemlos eine der essenziellsten Verhaltensvorgaben für die Geschäftsführer, nämlich die Verfolgung des Gesellschaftsinteresses, de facto auf die Verfolgung des Interesses einer Gesellschaftermehrheit beschränken ließe, ohne dass die Minderheitsgesellschafter an der Entscheidungsfindung überhaupt beteiligt wären. Anders ist die Situation jedoch zu beurteilen, wenn der Vertrag der Gesellschafterversammlung zur Billigung vorgelegt wird. Dieser Fall wird im folgenden Kapitel untersucht. (2) Abschluss mit der Gesellschafterversammlung in Vertretung der Gesellschaft Sofern die Gesellschafter die Angelegenheit – von Beginn an oder durch eine spätere Zustimmungsvorlage – in der Gesellschafterversammlung regeln, ist eine Incentivierungsvereinbarung als Anpassung des Geschäftsführervertrags oder zumindest als damit zusammenhängende Abrede zu bewerten.595 Das ergibt sich aus der Natur der Vereinbarung: Sie verknüpft eine Gegenleistung mit einem bestimmten Geschäftsführerverhalten oder der Erreichung von Erfolgskriterien, die mit der Ausführung der Geschäftsführungsaufgaben in Zusammenhang stehen. So kann etwa die gelungene Durchführung des Unternehmensverkaufs oder die Erzielung eines bestimmten Verkaufspreises belohnt werden. Dies entspricht typischen Bestandteilen des Dienstvertrags des Geschäftsführers.596 Zuständig für dessen Abschluss ist die Gesellschafterversammlung in Vertretung der Gesellschaft.597 Die 594

A.A. Hohaus/Weber, DStR 2008, S. 104, 106 f. Vgl. für die AG Kübler, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 3 Rn. 103. 596 Vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 164, 171, 188 f., auch zur ähnlich gelagerten Problematik bei Beraterverträgen zwischen der Gesellschaft und einem Geschäftsführer. 597 Vgl. Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 46 Rn. 61 ff.; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 46 Rn. 246 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 46 Rn. 36 ff. 595

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betreffende Beschlussfassung ist mit einfacher Mehrheit möglich.598 Diesbezügliche Beschlussmängel (siehe dazu S. 130 ff., cc) Beschlussmängel bei Weisungen zur Unterstützung eines Unternehmensverkaufs) sind nicht Gegenstand der Untersuchung, da die Frage keine Relevanz für die Geschäftsführerhaftung aufweist: Bei dem hier betrachteten Transaktionssachverhalt sind keine spezifischen Nichtigkeitsgründe für den Beschluss ersichtlich. Mängel, die zur Beschlussanfechtung führen können, sind für die Geschäftsführerhaftung irrelevant, da eine wirksame Anfechtung allenfalls auf die Willenserklärung seitens der Gesellschaft durchschlagen würde.599 Diese Willenserklärung wäre dann zwar ex tunc nichtig,600 die Anfechtung könnte aber keine Haftung der Geschäftsführer begründen, da sie deren Willenserklärung und die Zulässigkeit ihrer Abgabe nicht berührt.601 Entscheidend für das Haftungsrisiko der Geschäftsführer ist stattdessen, ob und inwiefern sie ihre Treuepflicht (siehe dazu S. 61 ff., (1) Organschaftliche Treuepflicht) bei Angelegenheiten zu berücksichtigen haben, die – wie eine Incentivierungsvereinbarung – ihr Dienstverhältnis betreffen. Der Abschluss von dienstvertraglichen Abreden und die betreffenden Verhandlungen sind dem außerorganschaftlichen Verhalten der Geschäftsführer zuzuordnen.602 Allerdings kann auch dort die organschaftliche Treuepflicht nicht vollständig ausgeblendet werden.603 So ist zum Beispiel in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass ein Geschäftsführer in Krisenzeiten der GmbH einer Reduzierung seiner Vergütung zuzustimmen hat.604 Dennoch muss den Geschäftsführern zugestanden werden, bei der Verhandlung der dienstvertraglichen Konditionen vorrangig ihre eigenen Interessen zu vertreten.605 Andernfalls dürften sie überhaupt keine Gegenleistung für ihre Geschäftsführungstätigkeit einfordern, da die Einsparung der Vergütungsaufwendungen im dann primär zu beachtenden Gesellschaftsinteresse läge. Auch § 87 AktG, der Regeln für

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Etwa Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 46 Rn. 73. Baumann, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishdb. GmbH-Geschäftsführung, 2011, § 13 Rn. 34. 600 Etwa Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 23, 541 ff. m.w.Nachw. 601 Daher kann offen bleiben, ob zum Beispiel ein Mehrheitsgesellschafter gegen die gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern verstößt, wenn allein durch sein Stimmverhalten die Unterzeichnung einer Incentivierungsvereinbarung in der Gesellschafterversammlung beschlossen wird. 602 Vgl. für die AG Kort, DStR 2007, S. 1127, 1132. 603 Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 218. 604 BGH, Urt. v. 15. 06. 1992, II ZR 88/91 = GmbHR 1992, S. 605, 606 f.; OLG Köln, Beschl. v. 06. 11. 2007, 18 U 131/07 = GmbHR 2008, S. 1216 f.; Marsch-Barner/Diekmann, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 43 Rn. 26; Ziemons, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 225; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 187. 605 Für die AG so auch Fleischer, NJW 2006, S. 3239, 3244 m.w.Nachw. 599

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die Bezüge von Vorstandsmitgliedern enthält, findet für die GmbH grundsätzlich keine analoge Anwendung.606,607 Folglich verstoßen die Geschäftsführer grundsätzlich nicht gegen ihre Treuepflicht, wenn sie eine Vereinbarung mit der Gesellschaft eingehen, die ihnen für bestimmte Verhaltensweisen während des Unternehmensverkaufs motivierende Gegenleistungen zusichert oder in Aussicht stellt. Die Treuepflicht kann allenfalls im Einzelfall aufgrund der individuellen Ausgestaltung der Incentivierungsvereinbarung die Haftung der Geschäftsführer begründen: So darf das vertraglich vereinbarte Ziel, dessen Erreichung zur Gewährung der Gegenleistung führt, aus Sicht der Geschäftsführer nicht dem kollektiven Gesellschaftsinteresse, dem Gesellschaftszweck und dem Unternehmensgegenstand zuwiderlaufen. Auch eine unangemessen hohe Gegenleistung kann treuwidrig sein.608 Dem Grunde nach begeht ein Geschäftsführer aber keinen Treuepflichtverstoß, wenn er mit der Gesellschaft vertreten durch die Gesellschafterversammlung eine Incentivierungsvereinbarung eingeht, insbesondere wenn die Initiative zum Vertragsschluss von der Gesellschafterversammlung ausgeht. Diese Beurteilung steht auch nicht im Widerspruch zur „Mannesmann-Rechtsprechung“. Zwar urteilte der BGH, dass „eine im Dienstvertrag nicht vereinbarte Sonderzahlung für eine geschuldete Leistung, die ausschließlich belohnenden Charakter hat und der Gesellschaft keinen zukunftsbezogenen Nutzen bringen kann, […] als treupflichtwidrige Verschwendung des anvertrauten Gesellschaftsvermögens zu bewerten“ ist.609 Allerdings sah er in dem entschiedenen Fall einen Treuepflichtverstoß bei den die Zahlung bewilligenden Aufsichtsratsmitgliedern. Außerdem kann in dem hier zu beurteilenden Sachverhalt der Leistung der Gesellschaft durchaus eine Leistung der Geschäftsführer gegenüberstehen, die dem Wohl der Zielgesellschaft dient, etwa bei einem Asset Deal der Verbleib der Geschäftsführer in der Verkäufergesellschaft oder die Abgabe einer Managementgarantie, sofern diese eine im Gesellschaftsinteresse liegende Unternehmenstransaktion erst ermöglicht (siehe dazu S. 183 ff., III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien).610 Ausschlaggebend sind letztlich aber die weiteren Ausführungen des 606 So auch Jaeger, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 35 Rn. 302; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, Anh. § 6 Rn. 31; Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 86, 98; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 35 Rn. 349 ff.; Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 35 Rn. 350 ff.; a.A. Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 223 f. 607 Allenfalls bei einer mitbestimmten Gesellschaft oder für Gesellschafter-Geschäftsführer ist eine andere Beurteilung denkbar (vgl. Jaeger, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 35 Rn. 305, 307). Die Problematik ist aber nicht Gegenstand dieser Abhandlung. 608 Vgl. LG Mainz, Urt. v. 25. 07. 2002, 12 H.KO 102/01 = NZG 2002, S. 918 f. 609 BGH, Urt. v. 21. 12. 2005, 3 StR 470/04 = NJW 2006, S. 522, 524; kritisch dazu Hoffmann-Becking, NZG 2006, S. 127 ff.; Kort, NZG 2006, S. 131 ff. 610 Vgl. zur Zahlung eines Bleibebonus an einen leitenden Angestellten OLG Oldenburg, Urt. v. 22. 06. 2006, 1 U 34/03 = DB 2006, S. 2511, 2512.

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BGH im „Mannesmann-Urteil“, wonach eine Pflichtverletzung entfällt, „wenn der Vermögensinhaber sein Einverständnis zu der Vermögensschädigung erklärt hat.“611 Ein solches Einverständnis ist bei der GmbH in der vorliegenden Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu der Incentivierungsvereinbarung zu sehen. Folglich liegt per se keine Treuepflichtverletzung vor. b) Außenhaftung aufgrund eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses Vereinzelt wird in der Literatur die Meinung vertreten, ein Geschäftsführer hafte aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis auch unmittelbar gegenüber dem Unternehmenskäufer für Schäden, die er schuldhaft im Rahmen der Unternehmenstransaktion verursacht, wenn er einen persönlichen wirtschaftlichen Vorteil, etwa in Form eines Stay-Bonus, aus einer Incentivierungsvereinbarung mit der Gesellschaft oder den Gesellschaftern zieht.612 Diese Ansicht deckt sich augenscheinlich mit der Rechtsprechung des BGH, der die Eigenhaftung eines Geschäftsführers gegenüber Dritten aufgrund einer vorvertraglichen Pflichtverletzung anerkannt hat, wenn wirtschaftliche Eigeninteressen den Handelnden beeinflussen.613 Dieses Eigeninteresse könnte in der Erfüllung der Incentivierungsvereinbarung und dem Erhalt der darin versprochenen Gegenleistung gesehen werden. Allerdings stellt der BGH nach anfangs großzügiger Rechtsprechung hohe Anforderungen an die Haftung aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis aufgrund eines wirtschaftlichen Eigeninteresses.614 Unzureichend ist ein nur mittelbares Eigeninteresse, etwa aufgrund eines beherrschenden Einflusses oder der Beteiligung an der Gesellschaft (insbesondere im Fall der Einpersonengesellschaft),615 der Bestellung von Sicherheiten aus dem Privatvermögen, der Schuldübernahme oder der Gewährung von Krediten durch den

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BGH, Urt. v. 21. 12. 2005, 3 StR 470/04 = NJW 2006, S. 522, 525. Picot, in: Picot, Hdb. M&A, 2012, S. 335 f. 613 Etwa BGH, Urt. v. 04. 05. 1981, II ZR 193/80 = NJW 1981, S. 2810; BGH, Urt. v. 23. 10. 1985, VIII ZR 210/84 = NJW 1986, S. 586, 587; BGH, Urt. v. 06. 06. 1994, II ZR 292/91 = NJW 1994, S. 2220; Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 343 f. m.w.Nachw.; ablehnend dagegen Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1087 ff.; ders., ZIP 1988, S. 1497, 1503; ders., NJW 1993, S. 2934, 2935; zurückgehend auf Ballerstedt, AcP 151 (1950/1951), S. 501, 506 ff.; ebenso Geißler, ZIP 1997, S. 2184 ff.; Steininger, BB 1986, S. 1045 ff. 614 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 72; Westermann/Mutter, DZWir 1995, S. 184, 187. 615 BGH, Urt. v. 04. 05. 1981, II ZR 193/80 = NJW 1981, S. 2810; BGH, Urt. v. 23. 10. 1985, VIII ZR 210/84 = NJW 1986, S. 586, 587 f.; BGH, Urt. v. 08. 10. 1987, IX ZR 143/86 = NJW-RR 1988, S. 615; BGH, Urt. v. 01. 07. 1991, II ZR 180/90 = GmbHR 1991, S. 409 f.; BGH, Urt. v. 06. 06. 1994, II ZR 292/91 = NJW 1994, S. 2220 f.; BGH, Urt. v. 13. 06. 2002, VII ZR 30/01 = NJW-RR 2002, S. 1309, 1310; a.A. nach überholter Rspr. BGH, Urt. v. 27. 10. 1982, VIII ZR 187/81 = NJW 1983, S. 676, 677; BGH, Urt. v. 23. 02. 1983, VIII ZR 325/81 = NJW 1983, S. 1607, 1609; BGH, Urt. v. 25. 01. 1984, VIII ZR 227/82 = NJW 1984, S. 2284, 2286. 612

II. Die Haftung im Rahmen der Repräsentationsfunktion

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Geschäftsführer.616 Auch ein Provisionsanspruch oder eine Umsatz- oder Gewinnbeteiligung des Geschäftsführers genügen nicht.617 Vielmehr muss der Geschäftsführer gleichsam in eigener Sache handeln (procurator in rem suam)618 und beispielsweise bei Vertragsschluss die Absicht hegen, die Leistung des Vertragsgegners an sich zu ziehen und zum eigenen Vorteil zu nutzen.619 In dem untersuchten Sachverhalt liegt typischerweise kein Handeln gleichsam in eigener Sache vor, da der Unternehmensverkauf nicht persönlich von den Geschäftsführern, sondern bei einem Share Deal von den Gesellschaftern und bei einem Asset Deal von der Gesellschaft (oder de facto oft auch von den Gesellschaftern) vorgenommen wird. Durch den Abschluss einer Incentivierungsvereinbarung ziehen die Geschäftsführer die wesentliche Leistung des Unternehmenskäufers, also den Kaufpreis, nicht an sich. Die Situation ist vielmehr vergleichbar mit der Gewährung einer Provision oder einer Gewinnbeteiligung, die nach der beschriebenen BGHRechtsprechung ein wirtschaftliches Eigeninteresse nicht hinreichend begründet. Folglich kann die Incentivierung an sich bei einer Unternehmenstransaktion in der Regel keine vorvertragliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber dem Unternehmenskäufer auslösen. 4. Zwischenergebnis Den Geschäftsführern der Zielgesellschaft obliegen bei ihrem Verhalten hinsichtlich des Unternehmensverkaufs intern gegenüber den eigenen Mitarbeitern oder extern gegenüber potenziellen Käufern, weiteren außenstehenden Dritten oder der Öffentlichkeit grundsätzlich kaum spezifische GmbH-rechtliche Beschränkungen: Eine generelle, jederzeit greifende Wohlverhaltenspflicht, die den Geschäftsführern ein positives und kooperatives Verhalten in Bezug auf den Unternehmensverkauf gegenüber dem genannten Personenkreis auferlegen würde, besteht nicht. Durch die 616 BGH, Urt. v. 11. 10. 1988, X ZR 57/87 = NJW-RR 1989, S. 110, 111; BGH, Urt. v. 06. 06. 1994, II ZR 292/91 = NJW 1994, S. 2220 f.; a.A. Flume, ZIP 1994, S. 337, 338 f.; nach überholter Rspr. noch BGH, Urt. v. 25. 01. 1984, VIII ZR 227/82 = NJW 1984, S. 2284. 617 BGH, Urt. v. 05. 04. 1971, VII ZR 163/69 = NJW 1971, S. 1309, 1310; BGH, Urt. v. 17. 12. 1984, II ZR 314/83 = WM 1985, S. 384, 385; BGH, Urt. v. 23. 10. 1985, VIII ZR 210/84 = NJW 1986, S. 586, 587; BGH, Urt. v. 11. 10. 1988, X ZR 57/87 = NJW-RR 1989, S. 110, 111; BGH, Urt. v. 16. 03. 1992, II ZR 152/91 = NJW-RR 1992, S. 1061 f.; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 72. 618 Etwa BGH, Urt. v. 23. 10. 1985, VIII ZR 210/84 = NJW 1986, S. 586, 587; BGH, Urt. v. 11. 10. 1988, X ZR 57/87 = NJW-RR 1989, S. 110, 111; BGH, Urt. v. 06. 06. 1994, II ZR 292/91 = NJW 1994, S. 2220 f.; BGH, Urt. v. 13. 06. 2002, VII ZR 30/01 = NJW-RR 2002, S. 1309, 1310; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 72 m.w.Nachw. 619 BGH, Urt. v. 23. 10. 1985, VIII ZR 210/84 = NJW 1986, S. 586, 588; BGH, Urt. v. 08. 10. 1987, IX ZR 143/86 = NJW-RR 1988, S. 615; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 344; vgl. auch BGH, Urt. v. 13. 06. 2002, VII ZR 30/01 = NJW-RR 2002, S. 1309, 1310; abweichend Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 598; Geißler, ZIP 1997, S. 2184, 2187 f.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Sorgfaltspflicht können die Geschäftsführer zu einem solchen Verhalten im Einzelfall angehalten sein, wenn sie die Transaktion als förderlich für das Gesellschaftsinteresse beurteilen und ihnen nicht schon jegliche Reaktion an sich nachteilig erscheint. Diese aus der Sorgfaltspflicht folgende Verhaltensvorgabe greift unabhängig davon, ob die Zielgesellschaft aktiv in den Veräußerungsprozess eingebunden ist oder nicht und ob die Gesellschafter die Mitwirkung der Zielgesellschaft oder der Geschäftsführer wünschen oder nicht. Auch die allgemeine Weisung der Gesellschafterversammlung, die Transaktion in einer bestimmten Form zu unterstützen, verpflichtet die Geschäftsführer in der Regel zu einem generellen positiven Verhalten. Erst recht trifft sie die Pflicht dazu, wenn eine Gesellschafterweisung explizit das positive Verhalten bindend anordnet. Sind die Geschäftsführer nicht durch eine Weisung gebunden und liegt der Unternehmensverkauf ihrer Ansicht nach nicht im Gesellschaftsinteresse oder haben sie sich zu dieser Frage noch kein abschließendes Urteil gebildet, bleibt ihnen die Wahl zwischen einem neutralen oder einem positiven Verhalten, abhängig davon, welches nach ihrem Ermessen dem Wohl der Gesellschaft am besten dient. Die Transaktion konterkarierende Maßnahmen sind in jedem Fall untersagt, da sie gegen den Willen der Gesellschafter verstoßen. Allerdings können die Geschäftsführer grundsätzlich jederzeit mit sofortiger Wirkung ihr Amt niederlegen oder ein entsprechendes Verhalten ankündigen. Dadurch verstoßen sie normalerweise allenfalls gegen ihren schuldrechtlichen Dienstvertrag mit der Gesellschaft. Eine organschaftliche Bleibepflicht besteht nicht, selbst wenn die Amtsniederlegung aus eigennützigen Motiven erfolgt und das Scheitern der Unternehmenstransaktion bewirkt. Anreize und Sanktionen hinsichtlich des Verbleibs in der Gesellschaft lassen sich wesentlich besser individuell in dem jeweiligen Dienstvertrag regeln. Eine Bleibepflicht wurde vom Gesetzgeber bewusst nicht festgeschrieben. Sie wäre für die Geschäftsführer unbillig und für die Gesellschaft nicht zielführend und eventuell sogar kontraproduktiv. Das Institut des Rechtsmissbrauchs, das im Fall seiner tatbestandlichen Realisierung die Unwirksamkeit der Amtsniederlegung zur Folge hätte, ist im Zusammenhang mit dem Rückzug aus der Organstellung abzulehnen. Daher führt auch die Amtsniederlegung in der Krise der Gesellschaft (sogenannte Amtsniederlegung zur Unzeit) nicht zu einem organschaftlichen Pflichtverstoß. Der Geschäftsführer entzieht sich nämlich weder einer öffentlich-rechtlich zwingend gebotenen Pflicht, noch führt die Amtsniederlegung zur Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft. Wenn das damit zusammenhängende Verhalten dem betreffenden Geschäftsführer subjektiv vorwerfbar ist, kann es aber im Einzelfall eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB darstellen. Die deliktische Haftung greift etwa, wenn ein Geschäftsführer sein Recht zur Amtsniederlegung in einer Notlage der Gesellschaft ausnutzt, um persönliche Vorteile herauszuhandeln, dadurch der Unternehmensverkauf schließlich scheitert und dies zur Insolvenz der GmbH führt.

III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien

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Um solche und ähnliche Verhaltensweisen der Geschäftsführer zu vermeiden und deren Auftreten und Reaktionen zu steuern, kann der Abschluss einer Incentivierungsvereinbarung erwogen werden. Sofern die Geschäftsführer ein solches Rechtsgeschäft mit dem Unternehmenskäufer oder außerhalb der Gesellschafterversammlung mit den Gesellschaftern eingehen, verstoßen sie aufgrund der Wahrnehmung eigener Interessen bei unternehmerischen Aufgaben gegen ihre Treuepflicht. Dies gilt selbst, wenn durch die Incentivierungsvereinbarung kein konkretes Verhalten der Geschäftsführer eingefordert wird oder die Gegenleistung den Geschäftsführern erst nach dem Closing zufließen soll, da der bestehende Interessenkonflikt das Verhalten der Geschäftsführer beeinflussen kann. Durch die Kenntnis und Zustimmung aller Gesellschafter (außerhalb der Gesellschafterversammlung) zu der Abrede lässt sich ein Treuepflichtverstoß jedoch vermeiden. Grundsätzlich ebenfalls nicht treuepflichtwidrig ist eine Incentivierungsvereinbarung, die von den Geschäftsführern mit oder mit Zustimmung der Gesellschaft vertreten durch die Gesellschafterversammlung abgeschlossen wird. Vielmehr liegt in diesem Fall typischerweise eine dienstvertragliche oder mit dem Dienstvertrag zusammenhängende Abrede vor. Die Geschäftsführer dürfen bei deren Abschluss primär ihre eigenen Interessen verfolgen und müssen das Gesellschaftsinteresse lediglich beachten. Allenfalls im Einzelfall kann dann die individuelle Ausgestaltung des Vertrags, etwa eine unangemessen hohe Gegenleistung, einen Treuepflichtverstoß begründen. Eine Haftung aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis gegenüber dem Unternehmenskäufer aufgrund eines persönlichen wirtschaftlichen Vorteils, etwa in Form eines Stay-Bonus oder aus einer Incentivierungsvereinbarung mit der Gesellschaft oder den Gesellschaftern, scheidet grundsätzlich aus, da die Geschäftsführer trotz der vereinbarten Incentives in der Regel nicht gleichsam in eigener Sache handeln. Dies wäre jedoch Voraussetzung für eine Haftung aus culpa in contrahendo aufgrund eines wirtschaftlichen Eigeninteresses.

III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien Oft fordern bei Unternehmenstransaktionen die Gesellschafter der Zielgesellschaft Garantien oder sonstige Zusicherungen von den Geschäftsführern ein. Sofern die Übertragung im Wege des Share Deals erfolgt, trifft nämlich die Gesellschafter als Vertragspartei die gesetzliche oder vertraglich ausgehandelte Verkäuferhaftung. Sie schließen den haftungsbegründenden Kaufvertrag aber häufig nicht mit eigenen tiefgehenden Kenntnissen über die Zielgesellschaft ab,620 sondern auf Basis der 620 Jaques, in: Ettinger/Jaques, Hdb. Unternehmenskauf Mittelstand, 2017, D Rn. 383; Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2012, VI 7 Rn. 74; Schaffner, BB 2007, S. 1292; vgl. auch Berg, NZG 2008, S. 641; Fleischer/Körber, in: Berens, Due Diligence,

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Aussagen und Unterlagen, die sie von den Geschäftsführern erhalten. Teilweise wird bei der Regelung der Verkäuferhaftung im Unternehmenskaufvertrag sogar ausdrücklich auf die Kenntnis der Geschäftsführer von bestimmten Umständen oder Mängeln abgestellt.621 Potenziell gravierende Haftungsfolgen für die Gesellschafter hängen also vom Wissen der Geschäftsführer, deren Sorgfalt bei der Recherche und Informationserteilung sowie der Korrektheit ihrer Aussagen ab. Eine vergleichbare Problematik besteht bei einem Asset Deal, wenn die Zielgesellschaft nach der Veräußerung und Übertragung ihrer wesentlichen Vermögensgegenstände als leere oder weitgehend leere und somit mittellose Hülle zurückbleibt und daher die Gesellschafter der Zielgesellschaft oder eine andere Partei – stets oder nur für den Fall, dass die in erster Linie verpflichtete Zielgesellschaft ausfällt – die Gewähr für die Erfüllung der Regress- und sonstigen Ansprüche des Unternehmenskäufers übernehmen muss. Dann schließen die Geschäftsführer der Zielgesellschaft den Unternehmenskaufvertrag ab; auf ihrem Verhalten, auf ihrem Wissen und auf den durch sie zur Verfügung gestellten Informationen basiert aber nicht nur die Haftung der Zielgesellschaft, sondern auch die des Garanten oder Bürgen. Sowohl bei einem Share Deal als auch bei einem Asset Deal lassen sich daher die in die Haftung verstrickten Gesellschafter und/oder anderen Parteien regelmäßig von den Geschäftsführern zusichern, dass bestimmte Angaben vollständig und zutreffend sind oder zumindest dem Kenntnisstand der Geschäftsführer entsprechen, und vereinbaren zuweilen ein eigenständiges Haftungsregime bei entsprechenden Verstößen.622 Möglich ist eine solche Vereinbarung auch direkt zwischen den Geschäftsführern und dem Unternehmenskäufer, beispielsweise um diesem zusätzliche Gewissheit zu verschaffen, dass die beschriebenen Eigenschaften und die Darstellung des Kaufobjekts zutreffend sind.623 Bei der Abgabe einer solchen Managementgarantie, also der beschriebenen Zusicherung der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern, Garanten, Bürgen 2013, S. 297; Körber, NZG 2002, S. 263, 264; Rodewald/Unger, DB 2007, S. 1627; Seibt/ Wunsch, ZIP 2008, S. 1093 f.; Sieger/Hasselbach, GmbHR 1998, S. 957, 958; Weißhaupt, WM 2013, S. 782, 784, 787. 621 Jaques, in: Ettinger/Jaques, Hdb. Unternehmenskauf Mittelstand, 2017, D Rn. 383; Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1047 ff.; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, 2003, § 10 Rn. 33; Scheuffele, GmbHR 2010, S. 965; Weißhaupt, WM 2013, S. 782, 788; vgl. auch Engelhardt, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 886 ff.; Schrader, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 177, 225 f., 325, 375 f.; Woedtke, GmbHR 2017, S. 505, 511. 622 Vgl. Engelhardt, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1104 ff.; Hohaus/ Koch-Schulte, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1826 ff.; Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2012, VI 7 Rn. 74 ff.; Meyer-Sparenberg, in: Hoffmann-Becking/Gebele, Formularbuch Handels- & WirtschaftsR, 2016, S. 440 ff.; Picot, in: Picot, Hdb. M&A, 2012, S. 335 f.; Weißhaupt, WM 2013, S. 782, 788 f. 623 Becker, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 516; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 17 Rn. 37; Kinzius, in: Berens, Due Diligence, 2013, S. 875 f.; Semler, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 7.240; Krüger/Pape, NZI 2009, S. 870.

III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien

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oder dem Unternehmenskäufer, repräsentieren die betreffenden Geschäftsführer nicht die Gesellschaft als deren organschaftliche Vertreter, sondern sich selbst als natürliche Personen. Allerdings ist grundsätzlich auch ein entsprechendes Geschäftsführerhandeln in Vertretung der Gesellschaft denkbar.624 Da in letzterem Fall eine Zusicherung der Zielgesellschaft und nicht des Managements vorliegt, soll dafür in dieser Abhandlung nicht der Begriff „Managementgarantie“, sondern „Garantie der Gesellschaft“ verwendet werden. Den beschriebenen Zweck können sowohl die Managementgarantie als auch die Garantie der Gesellschaft nur erfüllen, wenn sie rechtsverbindliche Willenserklärungen mit Rechtsbindungswillen enthalten. Daher werden im Folgenden nur solche bindenden Garantien betrachtet. Diese werden typischerweise in der Form eines selbständigen Garantieversprechens gemäß § 311 Abs. 2 BGB oder eines Auskunftsvertrags erteilt.625 Die Pflichten und Befugnisse der Geschäftsführer zur Abgabe von Managementgarantien (Kapitel 1.) und Garantien der Gesellschaft (Kapitel 2.) sind Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen. 1. Persönliche Garantien der Geschäftsführer (Managementgarantien) Mangels Haftungsmasse auf Seiten der Geschäftsführer besteht die Funktion einer Managementgarantie in der Regel nicht darin, im Haftungsfall einen Schaden des anspruchsberechtigten Gesellschafters, Garanten, Bürgen oder Unternehmenskäufers tatsächlich auszugleichen. Vielmehr soll durch den drohenden Schadensersatzanspruch präventiv sichergestellt werden, dass die benötigten Informationen umfassend und inhaltlich korrekt von den Geschäftsführern der Zielgesellschaft erhoben und weitergegeben werden.626 Ob diese zur Abgabe einer Managementgarantie verpflichtet (Kapitel a)) oder befugt sind (Kapitel b)), wird im Folgenden untersucht. a) Pflicht zur Abgabe Eine Pflicht der Geschäftsführer zur Abgabe einer Managementgarantie könnte nur im Verhältnis zu der von ihnen geleiteten Gesellschaft bestehen, auch wenn die Abgabe gegenüber den Gesellschaftern oder einer anderen Partei erfolgt. Wie bereits 624 Meyer-Sparenberg, in: Hoffmann-Becking/Gebele, Formularbuch Handels- & WirtschaftsR, 2016, S. 442; Krüger/Pape, NZI 2009, S. 870, 871. 625 Rosenberg, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2012, I 9 Rn. 11; vgl. auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 72; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, S. 1093, 1099. 626 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 17 Rn. 37; Jaques, in: Ettinger/ Jaques, Hdb. Unternehmenskauf Mittelstand, 2017, D Rn. 383; Mackensen, in: Eilers/Koffka/ Mackensen, Private Equity, 2012, VI 7 Rn. 76 f., 82; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, S. 1093, 1094; vgl. auch Berg, NZG 2008, S. 641 f.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

erörtert wurde, ist nämlich eine Pflichtenbindung gegenüber den Gesellschaftern grundsätzlich abzulehnen (siehe S. 52 ff., a) Pflichtenbindung der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern). Eine Verpflichtung gegenüber dem Unternehmenskäufer oder sonstigen Dritten, wie Garanten oder Bürgen, würde eine entsprechende gesetzliche Regelung voraussetzen, die allerdings nicht ersichtlich ist.627 Alternativ käme hierfür eine individuelle schuldrechtliche Abrede in Betracht, worauf wegen des abstrakten Charakters dieser Abhandlung nicht eingegangen werden kann. Eine Pflicht der Zielgesellschaft gegenüber den Gesellschaftern oder Dritten zur Abgabe einer Garantie wirkt sich aufgrund der Legalitätspflicht prinzipiell zwar ebenfalls auf die Pflichten der Geschäftsführer aus (siehe hierzu S. 55 ff., b) Unterstützungspflicht der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft), könnte diesen aber allenfalls die Abgabe in Vertretung der Gesellschaft auferlegen, die gerade keine persönliche schuldrechtliche Bindung im Rahmen einer Managementgarantie, sondern eine Garantie der Gesellschaft begründen würde. Demzufolge ist allein das direkte rechtliche Verhältnis zwischen der Gesellschaft und den Geschäftsführern zu untersuchen. Dabei könnte eine Pflicht zur Abgabe einer Managementgarantie aus gesetzlichen Regelungen (Kapitel aa)), aus allgemeinen GmbH-rechtlichen Grundsätzen, insbesondere der Sorgfaltspflicht oder der organschaftlichen Treuepflicht (Kapitel bb)), oder aus einer Gesellschafterweisung (Kapitel cc)) resultieren. Individuelle Satzungsregelungen und vertragliche Vereinbarungen, die hierfür im Einzelfall auch infrage kämen, werden aus den bereits mehrfach genannten Gründen in dieser Abhandlung nicht betrachtet. aa) Abgabepflicht aufgrund gesetzlicher Regelungen Als gesetzliche Regelung, welche die Geschäftsführer zur Abgabe einer Managementgarantie verpflichten könnte, kommt lediglich § 51a Abs. 1 GmbHG in Betracht. Die Vorschrift gewährt den Gesellschaftern einen umfassenden Auskunftsanspruch, der es ihnen ermöglicht, von den Geschäftsführern Erklärungen zu relevanten Sachverhalten für die Transaktion zu erhalten, etwa dem ausgehandelten Garantiekatalog im Unternehmenskaufvertrag. Wie bereits festgestellt wurde (siehe S. 52 ff., a) Pflichtenbindung der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern), besteht eine solche Verpflichtung der Geschäftsführer aber nur gegenüber der Zielgesellschaft, die wiederum der Adressat des Auskunftsanspruchs der Gesellschafter ist.628 Folglich kann nicht die Abgabe einer persönlichen Garantie der 627 Eine solche gesetzliche Vorgabe würde letzten Endes eine Außenhaftung der Geschäftsführer statuieren, da sie eine mit möglichen Haftungsfolgen verbundene persönliche Verpflichtung der Geschäftsführer gegenüber Dritten vorschreiben würde. Dies widerspräche dem Grundsatz der Haftungskonzentration (siehe S. 23 ff., I. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung). Allein aus diesem Grund wäre eine solche Pflichtenbindung kritisch zu hinterfragen. 628 So die h.M., etwa BGH, Beschl. v. 06. 03. 1997, II ZB 4/96 = NJW 1997, S. 1985, 1986; Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 51a Rn. 8; Hüffer/Schürnbrand, in:

III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien

205

Geschäftsführer, sondern lediglich eine Erklärung der Gesellschaft eingefordert werden.629 Bei der Geltendmachung des Auskunftsanspruchs dürfen die Gesellschafter nach der Rechtsprechung des BGH ihre individuellen Belange wahrnehmen.630 Somit kann auch aufgrund des eigennützigen Interesses, ein mangelfreies Unternehmen zu veräußern, ein Anspruch auf Informationen über die Zielgesellschaft bestehen. Dieser ist durch ein entsprechendes Verlangen an die Geschäftsführer oder die Gesellschaft geltend zu machen.631 Den Auskunftsanspruch der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft haben die Geschäftsführer im Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht persönlich oder durch Delegation an nachgeordnete Mitarbeiter zu erfüllen632 und dabei auch notwendige Recherchetätigkeiten und sonstige Vorarbeiten auszuführen.633 Mögliche Schranken des Auskunftsrechts, die etwa in dem fehlenden Informationsbedürfnis der Gesellschafter,634 dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder einem Auskunftsverweigerungsrecht der Gesellschaft635 liegen könnten, werden durch dieses Vorgehen in dem hier untersuchten Sachverhalt typischerweise nicht durchbrochen. Der umfassende Auskunftsanspruch der Gesellschafter ist aber nicht mit einem Anspruch auf Erteilung einer Managementgarantie gleichzusetzen und berechtigt in dieser Hinsicht erst recht nicht den Unternehmenskäufer oder sonstige Dritte.

Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 19; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 16, jeweils m.w.Nachw.; a.A. Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 301; Hübner, Managerhaftung, 1992, S. 38; Klumpp, Aktuelle Fragen der Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 2001, S. 66 f.; Berg, NZG 2008, S. 641, 644. 629 So auch Scheuffele, GmbHR 2010, S. 965, 966 f. 630 BGH, Beschl. v. 06. 03. 1997, II ZB 4/96 = NJW 1997, S. 1985, 1986. 631 Vgl. Hillmann, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 51a Rn. 40 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 51a Rn. 26 ff.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 18. 632 BGH, Beschl. v. 06. 03. 1997, II ZB 4/96 = NJW 1997, S. 1985, 1986; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 51a Rn. 5 ff.; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 51a Rn. 44, 70; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 12, 16. 633 Etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 51a Rn. 1, 10 ff., 12; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 51a Rn. 20 ff., 25 ff., 140 ff.; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 51a Rn. 1, 4, 10 ff., jeweils m.w.Nachw. 634 Ob ein solches Informationsbedürfnis überhaupt erforderlich ist, ist stark umstritten (vgl. zum Meinungsstand Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 51a Rn. 120 ff.). 635 Ausführlich zu den Grenzen des Auskunftsrechts Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 46 ff. m.w.Nachw.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

bb) Abgabepflicht aufgrund der organschaftlichen Treuepflicht, der Sorgfaltspflicht oder sonstiger allgemeiner GmbH-rechtlicher Grundsätze Wie bereits dargestellt wurde, lassen sich Geschäftsführerpflichten insbesondere aus der organschaftlichen Treuepflicht und der Sorgfaltspflicht herleiten. Mitunter werden weitere allgemeine GmbH-rechtliche Grundsätze, Prinzipien und Strukturen als Pflichtenquelle herangezogen (siehe S. 60 ff., cc) Organschaftliche Treuepflicht, Sorgfaltspflicht und weitere GmbH-rechtliche Grundlagen als Quelle für Geschäftsführerpflichten). Allerdings bestimmen die daraus abgeleiteten Pflichten nur das Handeln als Organwalter und nicht sämtliche Lebensbereiche der Geschäftsführer. Lediglich die organschaftliche Treuepflicht kann auch Einfluss auf das private, außerorganschaftliche Geschäftsführerverhalten nehmen, in diesem Zusammenhang aber allenfalls Rücksichtnahme- und Unterlassenspflichten und keine aktiven Handlungspflichten vorgeben.636 Ein Geschäftsführer hat zwar seine gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen637 und muss allein aufgrund der GmbH-rechtlichen Vorschriften zahlreiche Aufgaben bei seinem diesbezüglichen Handeln erfüllen. Vorgaben zur proaktiven Ausführung von Tätigkeiten in der privaten Sphäre infolge der Treuepflicht gingen jedoch zu weit und wären ein zu tiefer Eingriff in die Rechte der Geschäftsführer. Dies erschließt sich auch aus der Rechtsprechung des BGH, der zwar von einem Geschäftsführer verlangte, im Rahmen eines insolvenzrechtlichen Sachverhalts die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft inklusive solcher Tatsachen, die ihn selbst belasten konnten, offenzulegen, eine Handlungspflicht zur Offenbarung privater Vermögensangelegenheiten aber kategorisch ablehnte.638 Fraglich ist, ob die Abgabe einer Managementgarantie dem Handeln als Organwalter oder der privaten Sphäre eines Geschäftsführers zugeordnet werden muss. Danach bestimmt sich, ob die Garantieabgabe auch durch die Sorgfaltspflicht oder lediglich durch die organschaftliche Treuepflicht vorgegeben werden könnte. Gegen ein privates Verhalten spricht zunächst, dass die Abgabe üblicherweise in einem geschäftlichen Kontext erfolgt und die Garantie eng mit dem Organhandeln verknüpft ist, da dessen korrekte und sorgfältige Ausführung durch die Garantie bestätigt werden soll. Allerdings vertritt der betreffende Geschäftsführer bei dem Abschluss der Garantieverpflichtung nicht die Gesellschaft, sondern sich selbst als natürliche Person. Er geht eine persönliche schuldrechtliche Bindung ein, die eine persönliche Außenhaftung begründet, insbesondere dann, wenn die Managementgarantie gegenüber dem Unternehmenskäufer oder einem Garanten oder Bürgen abgegeben wird. Insofern tritt der Geschäftsführer nicht als Organwalter, sondern

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Vgl. für die AG die Übersicht von Fleischer, NJW 2006, S. 3239 ff. m.w.Nachw. Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 167 ff.; ders., WM 2003, S. 1045, 1050 f.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 215 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 49. 638 BGH, Beschl. v. 05. 03. 2015, IX ZB 62/14 = NZI 2015, S. 380 f. 637

III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien

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vergleichbar einem gesellschaftsfremden Dritten auf. Dies gilt auch, sofern die Garantie gegenüber den Gesellschaftern erteilt wird. Folglich liegt ein außerorganschaftliches Verhalten der Geschäftsführer vor. Da ein aktives Handeln und kein Unterlassen infrage steht, kann dieses Handeln nicht durch die organschaftliche Treuepflicht angeordnet werden.639 Die Sorgfaltspflicht und weitere GmbH-rechtliche Grundsätze entfalten für das private Handeln der Geschäftsführer keine Wirkung. Das Ergebnis ist auch deswegen folgerichtig, weil es unbillig wäre, den Geschäftsführern ein Verhalten aufzuerlegen, das darauf abzielte, ihre typische, gesetzlich geregelte Organhaftung auszuweiten, indem ihnen eine schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber den Gesellschaftern oder sonstigen Dritten aufgezwungen würde, die letztlich zu einer Außenhaftung führte. cc) Abgabepflicht aufgrund einer Gesellschafterweisung Eine bindende Gesellschafterweisung zur Abgabe einer Managementgarantie, die eine Folgepflicht auslösen würde, wäre aufgrund ihrer gleichzeitig haftungsbefreienden Wirkung unsinnig. Der Zweck der Garantie, die Gewährleistung der korrekten, vollständigen und sorgfältigen Informationsweitergabe in Anbetracht einer drohenden Haftung, würde durch die Haftungsfreistellung konterkariert. Tatsächlich darf ein Weisungsbeschluss zur Abgabe einer Managementgarantie von den Geschäftsführern aber nicht ausgeführt werden, um mögliche Haftungsfolgen zu vermeiden. Er ist nämlich nichtig und entfaltet daher weder eine Folgepflicht noch haftungsbefreiende Wirkung (siehe dazu S. 120 ff., b) Weisungen).640 Die Nichtigkeit ergibt sich aus § 241 Nr. 3 Alt. 1 AktG analog, der diese Rechtsfolge für Gesellschafterbeschlüsse anordnet, die „mit dem Wesen der [Gesellschaft][…] nicht zu vereinbaren“ sind.641 Die Tatbestandsvoraussetzung ist insbesondere dann 639 Wenn auch ohne Begründung im Ergebnis so auch Becker, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 516; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 17 Rn. 37; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Hdb. Unternehmenskauf Mittelstand, 2017, D Rn. 383; Lips, in: Hettler/Stratz/ Hörtnagl, Unternehmenskauf, 2013, § 3 Rn. 229; Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2012, VI 7 Rn. 74; Schaffner, BB 2007, S. 1292 f.; ausführlicher hingegen Krüger/Pape, NZI 2009, S. 870, 872; Scheuffele, GmbHR 2010, S. 965, 966 f.; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, S. 1093,1096 ff. 640 A.A. wohl Krüger/Pape, NZI 2009, S. 870, 876. 641 Teilweise wird ein eigenständiger Regelungsgehalt dieser Bestimmung in Zweifel gezogen, da Verstöße gegen das Wesen der GmbH üblicherweise zugleich Verstöße gegen das öffentliche Interesse nach § 241 Nr. 3 Alt. 3 AktG analog seien (vgl. Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 57; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 47 Rn. 96; so auch noch Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, 2013, § 47 Rn. 100, 104). Aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts ist § 241 Nr. 3 Alt. 1 AktG analog aber richtigerweise als eigenständiger Nichtigkeitsgrund anzuerkennen. Diese Auffassung vertritt auch die überwiegende Kommentarliteratur (etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, Anh. § 47 Rn. 16 f.; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 120 ff.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 73; Wertenbruch, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, Anh. § 47

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

erfüllt, wenn ein Gesellschafterbeschluss grundlegenden Strukturprinzipien der GmbH zuwiderläuft.642 Dabei muss ein inhaltlicher Verstoß gegen zwingendes Recht vorliegen, der so schwerwiegend ist, dass er durch die Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann. Nur so lässt sich die Nichtigkeitsfolge im Gegensatz zur bloßen Anfechtbarkeit rechtfertigen.643 Ein Weisungsbeschluss zur Abgabe einer Managementgarantie zielt im Endeffekt darauf ab, die Organhaftung der Geschäftsführer auf das Verhältnis mit den Gesellschaftern oder sonstigen Dritten auszudehnen. Somit soll eine gesetzlich nur in Ausnahmefällen vorgesehene und zulässige Außenhaftung (siehe S. 23 ff., I. Grundlagen der Geschäftsführerhaftung) zwangsweise auf vertraglichem Wege begründet werden. Dies ist ein Verstoß gegen den Grundsatz der Innenhaftung, der als unvereinbar mit dem Wesen der GmbH und als nicht hinnehmbar für die Rechtsordnung bewertet werden muss. Der entsprechende Weisungsbeschluss ist nichtig und aus diesem Grund für die Geschäftsführer weder bindend noch haftungsbefreiend. b) Befugnis zur Abgabe Ob die Geschäftsführer zur Abgabe einer Managementgarantie befugt sind, soll zunächst allgemein untersucht werden (Kapitel aa)). Anschließend werden mögliche Grenzen des Geschäftsführerhandelns im Einzelfall aufgezeigt (Kapitel bb)), insbesondere für den Fall, dass die Garantieabgabe durch eine Gegenleistung motiviert ist (Kapitel cc)). aa) Generelle Befugnis zur Garantieerteilung Da die Abgabe einer Managementgarantie kein unternehmerisches Handeln ist, sondern der privaten Sphäre der Geschäftsführer zuzuordnen ist, greifen nicht die üblichen Schranken, die das Handeln als Organwalter begrenzen (siehe S. 75 ff., 2. Befugnis zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs). Lediglich die organschaftliche Treuepflicht könnte die Befugnis zur Garantieerteilung restriktieren. Voraussetzung wäre dann allerdings ein Konflikt zwischen den persönlichen Interessen der Geschäftsführer und dem Gesellschaftsinteresse (siehe S. 61 ff., (1) OrRn. 49; vgl. für die AG auch BGH, Urt. v. 15. 12. 1986, II ZR 18/86 = NJW 1987, S. 902, 903; zur e.G. BGH, Urt. v. 26. 02. 1996, II ZR 77/95 = NJW 1996, S. 1756, 1758; siehe auch Fn. 642). 642 BGH, Urt. v. 26. 02. 1996, II ZR 77/95 = NJW 1996, S. 1756, 1758; Wertenbruch, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, Anh. § 47 Rn. 50 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. § 47 Rn. 50; ebenso Römermann, in: Michalski/ Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 35 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 47 Rn. 96; vgl. auch Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 30, 49 ff.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 73. 643 Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 50 f.; Wertenbruch, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, Anh. § 47 Rn. 50 m.w.Nachw.

III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien

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ganschaftliche Treuepflicht). Ein solcher Interessenkonflikt ist dem Grunde nach bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt aber nicht erkennbar, da die Gesellschaft im Regelfall weder Adressatin der Managementgarantie noch anderweitig durch sie tangiert ist. Auch die Pflicht der Geschäftsführer, ihre gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, wird im Allgemeinen nicht beeinträchtigt. Demzufolge kann die organschaftliche Treuepflicht nicht generell die Befugnis zur Abgabe einer Managementgarantie einschränken. bb) Möglicher Treuepflichtverstoß im Einzelfall Im Einzelfall ist es jedoch durchaus möglich, dass ein Interessenwiderstreit vorliegt und die Geschäftsführer aufgrund ihrer Treuebindung verpflichtet sind, ihr Verhalten anzupassen oder die Garantieerteilung zu unterlassen. Wenn diese nach dem Closing weiterhin die Zielgesellschaft leiten sollen, kann beispielsweise eine Managementgarantie treuwidrig sein, die leichtfertig oder wissentlich unrichtig abgegeben wird und mit nicht nur geringer Wahrscheinlichkeit zum wirtschaftlichen Ruin der betreffenden Geschäftsführer führt.644 Eine Privatinsolvenz und die damit verbundenen Folgen und Unannehmlichkeiten sind nämlich dazu geeignet, neben dem Privatbereich auch das Verhalten als Organwalter maßgeblich zu beeinflussen. Demzufolge gebietet die Treuepflicht in dem beschriebenen Szenario, das Gesellschaftsinteresse an einer unbelasteten Unternehmensleitung – der die Bereitstellung ihrer gesamten Arbeitskraft in den Dienst der Gesellschaft möglich ist – zu berücksichtigen und keine Managementgarantien abzugeben, sofern dies nicht einem umsichtigen Verhalten entspricht. Ein umsichtiges Vorgehen erfordert typischerweise, das Risiko des Garantieverstoßes zu reduzieren oder die potenzielle Haftung zu begrenzen, beispielsweise durch eine sorgfältige Prüfung der zugesicherten Daten und Informationen, die Abgabe einer Erklärung nur nach „bestem Wissen“ der Garanten oder eine Beschränkung der Garantie auf eine maximale Haftungssumme. cc) Garantieabgabe im Zusammenspiel mit Incentives Als weitere Ursache für einen Interessenwiderstreit und somit eine Treuepflichtverletzung kommt die Vereinbarung von persönlichen Vorteilen zugunsten der Geschäftsführer in Verbindung mit der Abgabe einer Managementgarantie in Betracht. In der Praxis ist es ungewöhnlich, dass sich ein Geschäftsführer einer normalerweise nicht unbeträchtlichen persönlichen Haftung aussetzt, ohne im Gegenzug einen Vorteil zugesichert oder in Aussicht gestellt zu bekommen. Im Rahmen einer Unternehmenstransaktion wird eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Abgabe einer Managementgarantie oft in dem wirtschaftlich vorteilhaften Neuab-

644 Vgl. Meyer-Sparenberg, in: Hoffmann-Becking/Gebele, Formularbuch Handels- & WirtschaftsR, 2016, S. 442.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

schluss oder der entsprechenden Anpassung des Dienstvertrags,645 in einer Incentivierungsvereinbarung oder in einer Beteiligungsabrede geregelt, die den Geschäftsführern bei Antritt ihres Amtes oder zu einem späteren Zeitpunkt Gesellschaftsanteile zusichert.646 Für die Beurteilung solcher und ähnlicher Vereinbarungen kann auf die obigen Ergebnisse zu incentivierenden Abreden verwiesen werden (siehe S. 192 ff., 3. Beeinflussung des Geschäftsführerverhaltens durch Anreize): Die mit einer tatsächlichen oder potenziellen Gegenleistung verbundene Abgabe einer Managementgarantie ist treuwidrig, wenn dadurch ein Konflikt zwischen den Interessen der Geschäftsführer und denen der Gesellschaft entsteht. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Gegenleistung von einem Teil der Gesellschafter oder dem Unternehmenskäufer erbracht wird, ohne dass dem die Gesellschafterversammlung oder alle Gesellschafter außerhalb der Gesellschafterversammlung zustimmen. Entscheidend ist dabei nicht, wem gegenüber die Managementgarantie abgegeben wird, sondern wer letztlich die Leistung erbringt oder in Aussicht stellt, die den Interessenkonflikt begründet. Vereinbart die Gesellschafterversammlung in Vertretung der Zielgesellschaft mit den Geschäftsführern, dass die Zielgesellschaft die Managementgarantie honoriert, handelt es sich hingegen um eine das Dienstverhältnis betreffende Abrede, deren Abschluss grundsätzlich keinen Pflichtverstoß der Geschäftsführer mit sich bringt. Allenfalls im Einzelfall kann aufgrund der individuellen Umstände, insbesondere der Höhe der von der Gesellschaft gewährten Gegenleistung oder der Ausgestaltung der sonstigen Vertragsbedingungen, die organschaftliche Treuepflicht der Geschäftsführer verletzt sein.

645

Der Dienstvertrag mit dem Geschäftsführer entfaltet nach der h.M. und der ständigen Rspr. (außer im Fall eines atypischen stillen Gesellschafters oder der KG einer GmbH & Co. KG) grundsätzlich keine Schutzwirkung zugunsten eines Dritten, so dass sich auch aus diesem Rechtsinstitut keine Pflicht zur Abgabe einer Managementgarantie gegenüber den Gesellschaftern oder dem Unternehmenskäufer herleiten lässt (BGH, Urt. v. 12. 11. 1979, II ZR 174/77 = NJW 1980, S. 589, 590 f.; BGH, Urt. v. 29. 06. 1987, II ZR 173/86 = NJW 1988, S. 413, 415; BGH, Urt. v. 14. 11. 1994, II ZR 160/93 = NJW 1995, S. 1353, 1357; BGH, Urt. v. 25. 04. 2006, 1 StR 519/05 = GmbHR 2006, S. 762, 763; BGH, Urt. v. 18. 06. 2013, II ZR 86/11 = WM 2013, S. 1648, 1649 f.; OLG Stuttgart, Beschl. v. 23. 01. 2006, 14 U 64/05 = NJOZ 2006, S. 2211, 2212, 2214; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 313; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 570 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 43 Rn. 64, 66, 74; Seibt/ Wunsch, ZIP 2008, S. 1093, 1097; a.A. Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 250; Helms, Schadensersatzansprüche wegen Beeinträchtigung der Vereinsmitgliedschaft, 1998, S. 131 ff.). 646 Lips, in: Hettler/Stratz/Hörtnagl, Unternehmenskauf, 2013, § 3 Rn. 229; Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2012, VI 7 Rn. 79 ff.; Schrader, in: Eilers/Koffka/ Mackensen, Private Equity, 2012, I 4 Rn. 24; Bloß, GmbHR 2016, S. 104, 112; Krüger/Pape, NZI 2009, S. 870, 872; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, S. 1093, 1096.

III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien

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2. Garantien der Gesellschaft Teilweise kann auch eine Garantie der Gesellschaft die Funktion einer Managementgarantie erfüllen und gegenüber den Geschäftsführern einen Anreiz zur korrekten, sorgfältigen und umfassenden Informationserteilung setzen. Dies ist davon abhängig, ob das Unternehmen im Wege des Asset Deals oder des Share Deals übertragen wird, ob die Geschäftsführer ihre Gesellschaft nach dem Closing weiterhin leiten und ob die Garantie gegenüber der Käufer- oder der Verkäuferseite abgegeben wird. Relevant sind insbesondere zwei Fälle: Sofern bei einem Asset Deal die Garantie gegenüber den Gesellschaftern erklärt wird und die Geschäftsführer in der Veräußerergesellschaft verbleiben, begründen die Garantieansprüche der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft bei einem pflichtwidrigen Geschäftsführerhandeln entsprechende Haftungsansprüche der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG. Die durch eine Garantieverletzung geschädigten Gesellschafter hätten also nicht nur die Möglichkeit, die Ansprüche gegen die verpflichtete Gesellschaft, sondern in Vertretung der Gesellschaft auch die aus der Garantieverletzung resultierenden organschaftlichen Haftungsansprüche gegen die Geschäftsführer durchzusetzen (§ 46 Nr. 8 GmbHG).647 Gleiches gilt bei einem Share Deal für den Unternehmenskäufer und somit neuen Gesellschafter, sofern die Garantie diesem gegenüber abgegeben wurde und die Geschäftsführer in der Zielgesellschaft verbleiben. Da die Haftung aber in beiden Fällen nur indirekt wirkt und an die dargestellten Voraussetzungen einschließlich einer nachzuweisenden vorwerfbaren Pflichtverletzung der Geschäftsführer geknüpft ist, um ihre Anreizwirkung entfalten zu können, ist die praktische Bedeutung einer Garantie der Gesellschaft als Ersatz einer Managementgarantie gering. Daher sollen im Folgenden die Pflicht (Kapitel a)) und die Befugnis (Kapitel b)) der Geschäftsführer zur Erteilung einer Garantie in Vertretung der Gesellschaft sowie die Folgen einer entsprechenden Gesellschafterweisung (Kapitel c)) nur in knapper Form untersucht werden. a) Pflicht zur Abgabe Bei der Erörterung einer möglichen Geschäftsführerpflicht zur Abgabe einer Garantie der Gesellschaft kann auf die bisherigen Ergebnisse sowohl zu Managementgarantien als auch zur Unterstützungspflicht zurückgegriffen werden: Zum einen ist nach einer direkten Pflicht der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft zu suchen, welche die Geschäftsführer zu einem Handeln gegenüber den Gesellschaftern oder einem sonstigen Dritten verpflichten könnte, zum anderen nach einer 647 Eine Garantie gegenüber dem Unternehmenskäufer hätte insbesondere den Nachteil, dass der Anspruchsberechtigte aus der Garantie letztlich nicht über die Durchsetzung eines gleichgerichteten Haftungsanspruchs der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern entscheiden könnte.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Pflicht der Gesellschaft, welche aufgrund der Legalitätspflicht eine entsprechende Handlungspflicht der Geschäftsführer nach sich ziehen würde (siehe S. 55 ff., b) Unterstützungspflicht der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft). Als gesetzliche Grundlage für eine Garantieabgabepflicht seitens der Geschäftsführer oder der Gesellschaft käme allenfalls § 51a Abs. 1 GmbHG infrage. Die Regelung begründet zwar regelmäßig einen Anspruch der Gesellschafter, Sachverhalte, Informationen und Unterlagen bezüglich der Zielgesellschaft offenzulegen, räumt den Gesellschaftern aber keinen Anspruch auf Erteilung einer Garantie in der Form ein, wie sie vorliegend betrachtet wird. Erst recht begründet § 51a Abs. 1 GmbHG keine Ansprüche des Unternehmenskäufers oder sonstiger außenstehender Dritte (siehe S. 204 f., aa) Abgabepflicht aufgrund gesetzlicher Regelungen). Unergiebig als Pflichtenquelle ist auch die Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern, die für ihre Anwendung voraussetzen würde, dass die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter in Ermangelung der Garantieerteilung beeinträchtigt wären (siehe S. 59 f., bb) Treuepflicht als Quelle für eine Unterstützungspflicht der Gesellschaft). Davon ist im Regelfall nicht auszugehen. Die organschaftliche Treuepflicht der Geschäftsführer würde zur Begründung einer Verhaltenspflicht einen Gegensatz zwischen den Interessen der Gesellschaft und denen der Geschäftsführer erfordern. Dieser Gegensatz liegt in dem diskutierten Sachverhalt allerdings nicht zwangsläufig vor. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde die Treuepflicht nicht die Abgabe einer Garantie der Gesellschaft vorschreiben, sondern allenfalls untersagen, um den Interessengegensatz zu verhindern (siehe S. 68, (d) Treuepflicht im engeren Sinne als Grundlage einer allgemeingültigen Unterstützungspflicht). Die Sorgfaltspflicht und weitere allgemeine GmbH-rechtliche Grundsätze scheiden als Anspruchsgrundlage für eine allgemeingültige Geschäftsführerpflicht zur Garantieerteilung ebenfalls aus, da dies voraussetzen würde, dass ein solches Handeln stets im Gesellschaftsinteresse läge (siehe S. 68 ff., (2) Sorgfaltspflicht). Dies ist aber gerade nicht der Fall. Die Haftungsübernahme im Rahmen der Garantieerklärung kann sogar gegenläufig zum Interesse der Gesellschaft sein, insbesondere wenn dadurch ihre finanzielle Grundlage und Existenz gefährdet wird. Demnach besteht weder bei einem Share Deal noch bei einem Asset Deal eine allgemeingültige Geschäftsführerpflicht zur Abgabe einer Garantie der Gesellschaft. b) Befugnis zur Abgabe Bei einem Asset Deal sind die Geschäftsführer nur auf Grundlage einer entsprechenden Gesellschafterweisung befugt, das betreffende Unternehmen zu veräußern (siehe S. 76 ff., aa) Grundlagenentscheidungen). Daher regelt mitunter eine solche Weisung – ausdrücklich oder anhand ihrer Auslegung – die Befugnis der Geschäftsführer zur Abgabe einer Garantie in Vertretung der Gesellschaft. Ist dies

III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien

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nicht der Fall, stellt sich – ebenso wie bei einem Share Deal – die Frage, ob die Geschäftsführer eine solche Garantie eigenständig abgeben dürfen. Zunächst müssen sie hierfür aufgrund einer pflichtgemäßen Ermessensentscheidung zu dem Schluss gelangen, dass ihr Handeln im Gesellschaftsinteresse liegt. Dies ist grundsätzlich möglich, beispielsweise wenn die Unternehmenstransaktion an sich dem Wohl der Gesellschaft dient (siehe S. 98 ff., (2) Beurteilung der Unterstützungshandlungen hinsichtlich des Unternehmensverkaufs) und der Unternehmenskäufer als Voraussetzung für den Abschluss der Transaktion die Garantie einfordert. Zudem dürfen die Handlungsbefugnisse der Geschäftsführer keinen Beschränkungen unterliegen. Dabei kann auf die obigen Ausführungen zu Unterstützungstätigkeiten verwiesen werden (siehe S. 75 ff., 2. Befugnis zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs): Die Garantieabgabe bezieht sich auf die Unternehmensebene und ist daher kein Grundlagengeschäft. Als einmalige Maßnahme betrifft sie auch nicht die Unternehmenspolitik und überschreitet nicht den Gesellschaftszweck. Allerdings liegt typischerweise ein außergewöhnliches Geschäft vor. Schon die Art der Maßnahme, die Garantieabgabe, könnte in der betreffenden Gesellschaft unüblich sein. Der Zweck des Unternehmensverkaufs, das Risiko der normalerweise nicht unbeträchtlichen Haftung sowie deren Bedeutung und mögliche Folgen für die Zielgesellschaft gehen jedoch zumeist über das Übliche hinaus und begründen daher in der Regel die Außergewöhnlichkeit des Geschäfts. Demnach sind die Geschäftsführer typischerweise nicht eigenständig dazu befugt, Garantien der Gesellschaft abzugeben. c) Folgepflicht bei Gesellschafterweisungen zur Garantieabgabe Garantien der Gesellschaft, die auf Grundlage einer entsprechenden Weisung der Gesellschafterversammlung abgegeben werden, mögen zwar, wie bereits dargestellt wurde, keine Anreizwirkung zu einer umfassenden und korrekten Informationserteilung seitens der Geschäftsführer entfalten (siehe S. 207 f., cc) Abgabepflicht aufgrund einer Gesellschafterweisung). Für die Geschäftsführer ist aber dennoch entscheidend, ob die Weisung uneingeschränkt wirksam oder fehlerbehaftet ist, da dies die Folgepflicht und die Haftungsfreistellung beeinflusst (siehe S. 124 ff., bb) Bindungswirkung fehlerhafter Weisungsbeschlüsse). Nichtigkeitsgründe sind für einen Weisungsbeschluss zur Abgabe einer Garantie der Gesellschaft, anders als für einen Beschluss zur Abgabe einer Managementgarantie, nicht ersichtlich. Dies beruht auf der Tatsache, dass den Geschäftsführern ein Handeln als Organwalter und in Vertretung der Gesellschaft und nicht in ihrer außerorganschaftlichen Sphäre auferlegt werden soll. Somit ist nachfolgend nur die Anfechtbarkeit des entsprechenden Gesellschafterbeschlusses zu untersuchen. Da ein anfechtbarer, aber mit Zustimmung aller Gesellschafter gefasster Beschluss in der Regel zu befolgen ist, beziehen sich die weiteren Ausführungen nur auf eine mehrgliedrige GmbH, in der Minderheitsgesellschafter die Garantieerteilung nicht befürworten. Dabei ist zwi-

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

schen einem Share Deal (Kapitel aa)) und einem Asset Deal (Kapitel bb)) zu differenzieren. aa) Share Deal Da die Abgabe einer Garantie der Gesellschaft bei einem Share Deal einer Unterstützungsmaßnahme gleichkommt, sind die Ergebnisse des diesbezüglichen Abschnitts unmittelbar auf die Untersuchung der Anfechtbarkeit des hier infrage stehenden Weisungsbeschlusses anwendbar (siehe dazu S. 130 ff., cc) Beschlussmängel bei Weisungen zur Unterstützung eines Unternehmensverkaufs): Ein Stimmverbot aufgrund der Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG kommt in der Praxis zumeist (nur) deshalb nicht zum Tragen, weil bei einem Share Deal die Abgabe einer Garantie der Gesellschaft allenfalls gegenüber dem Unternehmenskäufer zweckmäßig ist (siehe oben S. 211, 2. Garantien der Gesellschaft). Ein entsprechender mehrheitlich gefasster Weisungsbeschluss kann allerdings in der Regel aufgrund eines Verstoßes gegen die gesellschafterliche Treuepflicht angefochten werden. Das Interesse an und das Recht zur Veräußerung der Geschäftsanteile der Gesellschaftermehrheit rechtfertigen üblicherweise nämlich nicht den tiefen Eingriff in die Interessen der Minderheitsgesellschafter, den eine Garantie aufgrund ihrer potenziell beträchtlichen Haftungsfolgen mit sich bringt. Im Einzelfall könnte zwar die gravierende Begrenzung der Haftungssumme zu einem gegenteiligen Ergebnis führen. Dann würde die Garantie aber jeglichen Nutzen verlieren, so dass das durch sie begründete Haftungspotenzial normalerweise die Schwelle der Unerheblichkeit übersteigt. Die daraus resultierende Intensität des Eingriffs spricht regelmäßig dafür, dass die Mehrheitsgesellschafter durch den Weisungsbeschluss zur Garantieabgabe ihre gesellschafterliche Treuepflicht verletzen und der Beschluss anfechtbar ist. Die Geschäftsführer haben ihn folglich so lange zu ignorieren, bis seine Unanfechtbarkeit eingetreten oder mit der Anfechtung nicht mehr zu rechnen ist, wenn sie einen Sorgfaltspflichtverstoß und eine daraus resultierende Haftung vermeiden möchten. bb) Asset Deal Bei einem Asset Deal kann die Erteilung einer Garantie der Gesellschaft gegenüber den der Veräußererseite angehörenden Gesellschaftern sinnvoll sein, um den Zweck einer Managementgarantie auf anderem Weg zu erreichen. Soll eine entsprechende Weisung beschlossen werden, um die Geschäftsführer zur Garantieabgabe anzuhalten, greift allerdings das Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG für die Gesellschaftermehrheit, die den entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeiführen möchte. Eine rechtlich verbindliche Zusicherung der Gesellschaft in Form eines Auskunftsvertrags oder eines selbständigen Garantieversprechens stellt nämlich ein Drittgeschäft dar, das nicht von den Gesellschaftern ver-

III. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Abgabe von Garantien

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anlasst werden darf, gegenüber denen es durch die Gesellschaft vorgenommen werden soll (siehe S. 132 ff., (1) Stimmberechtigung der Gesellschaftermehrheit (Verfahrensmängel)). Die hingegen noch stimmberechtigte Gesellschafterminderheit ist regelmäßig nicht zu einer positiven Abstimmung verpflichtet: Zum einen lassen sich die durch die Garantieabgabe verfolgten Ziele normalerweise anderweitig verwirklichen, etwa durch direkte Handlungsanweisungen an die Geschäftsführer hinsichtlich der Informationserteilung; zum anderen führt die bereits dargestellte Intensität des Eingriffs in die Interessen der Minderheitsgesellschafter dazu, dass diesen die Garantieabgabe nicht zumutbar ist (siehe S. 163 ff., (d) Positive Stimmpflicht der Gesellschafterminderheit aufgrund ihrer Treuepflicht). Stimmt also nur die Gesellschaftermehrheit für den Weisungsbeschluss zur Abgabe einer Garantie der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern, ist dieser Beschluss aufgrund des Stimmverbots gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG anfechtbar und somit bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit nicht zu befolgen. 3. Zwischenergebnis Im Rahmen von Unternehmenstransaktionen lassen sich Garantien bezüglich der korrekten, umfassenden und sorgfältigen Informationserteilung, die rechtsverbindlich typischerweise in der Form eines selbständigen Garantieversprechens oder eines Auskunftsvertrags von den Geschäftsführern der Zielgesellschaft abgegeben werden, in Managementgarantien und Garantien der Gesellschaft unterteilen. Managementgarantien werden von den Geschäftsführern in ihrer privaten Handlungssphäre abgegeben und binden diese persönlich. Dagegen werden Garantien der Gesellschaft von den Geschäftsführern als organschaftliche Vertreter der Gesellschaft erklärt und begründen somit Garantieansprüche gegen die Gesellschaft. Zweckmäßig kann eine solche Garantie der Gesellschaft allenfalls dann sein, wenn die betreffenden Geschäftsführer in der von ihnen geleiteten Gesellschaft auch nach dem Closing verbleiben und die Garantie im Fall des Share Deals gegenüber dem Unternehmenskäufer, im Fall des Asset Deals gegenüber den der Verkäuferseite angehörenden Gesellschaftern erklärt wird. Eine allgemeingültige Pflicht besteht für die Geschäftsführer weder zur Abgabe einer Managementgarantie noch zur Abgabe einer Garantie der Gesellschaft. Auch diesbezügliche Gesellschafterweisungen lösen, zumindest im Fall der Managementgarantie, keine Folgepflicht aus, da der Weisungsbeschluss gemäß § 241 Nr. 3 Alt. 1 AktG analog nichtig ist. Im Fall der Garantie der Gesellschaft ist ein die Abgabe anordnender Weisungsbeschluss nur zu befolgen (dann aufgrund der Haftungsfreistellung aber unsinnig), wenn er einstimmig durch alle Gesellschafter gefasst wurde oder auf die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter stößt. Andernfalls ist der Beschluss anfechtbar: Sofern die Garantie bei einem Asset Deal gegenüber den Gesellschaftern abgegeben werden soll, aufgrund eines Stimmverbots gemäß § 47

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG, sofern die Garantie bei einem Share Deal gegenüber dem Unternehmenskäufer abgegeben werden soll, aufgrund eines Verstoßes gegen die organschaftliche Treuepflicht. Eigenständig befugt sind die Geschäftsführer typischerweise nur zur Abgabe einer Managementgarantie, aber nicht einer Garantie der Gesellschaft. Deren Abgabe ist in der Regel ein außergewöhnliches Geschäft, das der Zustimmung der Gesellschafter bedarf. Aber auch bei der grundsätzlich zulässigen Abgabe einer Managementgarantie haben die Geschäftsführer im jeweiligen Einzelfall das Interesse der Gesellschaft zu berücksichtigen. Ist beabsichtigt, dass sie auch nach dem Closing die Gesellschaft leiten, dürfen sie beispielsweise nicht leichtfertig eine Managementgarantie erteilen, die zu ihrem wirtschaftlichen Ruin führen könnte und so im Haftungsfall ihre Arbeit für die Gesellschaft beeinträchtigen würde. Vielmehr dürfen nur Garantien vereinbart werden, die auf einem dementsprechend umsichtigen Handeln basieren und zum Beispiel das Risiko des Haftungsfalls durch eine sorgfältige Überprüfung der zugesicherten Tatsachen minimieren oder die Haftungssumme auf einen Höchstbetrag begrenzen. Die Garantieabgabe verstößt gegen die organschaftliche Treuepflicht, wenn sie durch eine gewährte oder in Aussicht gestellte Gegenleistung des Unternehmenskäufers oder eines Teils der Gesellschafter motiviert ist. Lediglich Incentivierungsvereinbarungen, die durch die Gesellschafterversammlung oder die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter außerhalb der Gesellschafterversammlung legitimiert sind, dürfen im Zusammenhang mit der Garantieabgabe vereinbart werden, da sie als dienstvertragliche Abrede einzustufen sind.

IV. Die Haftung bei der Fortführung der Geschäfte zwischen Signing und Closing In den meisten Unternehmenstransaktionen sind Signing und Closing zeitlich getrennt, so dass das Unternehmen mit der Unterzeichnung des Kaufvertrags noch nicht dinglich auf den Erwerber übergeht. Obwohl das Unternehmen dann bereits schuldrechtlich veräußert ist, steht es noch unter dem Einfluss der Veräußerer. Darum lässt sich der Erwerber im Kaufvertrag normalerweise zusichern, dass bis zum Closing bestimmte, über die gewöhnliche Geschäftsführung hinausgehende Maßnahmen nicht oder nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, die Geschäfte wie vor Abschluss des Unternehmenskaufvertrags weiterzuführen sind und Handlungen, die den Vollzug der Transaktion vereiteln oder gefährden könnten, zu unterbleiben haben.648 Im Fokus einer solchen Vereinbarung stehen stets Maß648 Vgl. Bastuck, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 783 ff.; Duys/Henrich, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 16.159 f.; Schlabrendorff, in: Semler/Volhard, Arbeitshdb. Unternehmensübernahmen, Bd. 1, 2001, § 16 Rn. 67, 76 f.; Schrader, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 189 f., 230 f., 339 ff., 379 f.; Semler, in: Hölters, Hdb. Unter-

IV. Haftung bei Fortführung der Geschäfte zwischen Signing und Closing

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nahmen mit beträchtlichen potenziellen oder tatsächlichen Auswirkungen, die der Unternehmenserwerber während des Übergangszeitraums bis zum Closing nach Möglichkeit kontrollieren möchte. Abhängig von der Art der Unternehmensübertragung verpflichten sich durch die infrage stehenden Abreden unterschiedliche Parteien gegenüber dem Erwerber. Bei einem Asset Deal können die Geschäftsführer der Zielgesellschaft direkt eine entsprechende schuldrechtliche Bindung gegenüber dem Käufer eingehen,649 da sie in jedem Fall als Partei den Kaufvertrag unterzeichnen. Bei einem Share Deal wäre die Unterzeichnung durch die Geschäftsführer zwar grundsätzlich auch möglich, aber sie kommt in der Praxis selten vor, da die Geschäftsführer nicht der Verkäuferseite angehören.650 Deshalb verpflichten sich meistens nur die Anteilseigner der Zielgesellschaft, die Geschäftsführer durch eine Weisung dazu anzuhalten, das Unternehmen entsprechend der bisherigen Praxis weiterzuführen und bestimmte Handlungen zu unterlassen oder ausschließlich mit Zustimmung der Anteilseigner durchzuführen, wobei diese wiederum durch den Kaufvertrag verpflichtet sind, die Zustimmung nur mit Billigung des Erwerbers zu erteilen. Neben einer solchen kaufvertraglichen Regelung könnten bei einem Share Deal die angestrebten Ziele des Unternehmenskäufers auch dadurch erreicht werden, dass entweder dem Erwerber oder (nur) dem seine Anteile veräußernden Teil der Gesellschafter die Befugnis eingeräumt wird, den Geschäftsführern in bestimmten Tätigkeitsbereichen Weisungen zu erteilen und Zustimmungsvorbehalte festzulegen. Außerdem wäre denkbar, dass die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführer dazu anweist, bestimmten Anordnungen der Veräußerer- oder der Erwerberseite Folge zu leisten oder sich einer schuldrechtlichen Vereinbarung zu unterwerfen, durch die der Veräußerer- oder der Erwerberseite ein Weisungsrecht oder ein Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich bestimmter Maßnahmen eingeräumt wird. Haftungsrisiken ergeben sich für die Geschäftsführer in allen genannten Szenarien, wenn sie einem gültigen Weisungsbeschluss nicht nachkommen (siehe S. 120 ff., b) Weisungen) oder wenn sie ihre Leitungsbefugnisse überschreiten, insbesondere bei der Ausführung einer fehlerhaften Weisung ohne Folgepflicht oder bei der Umsetzung einer Maßnahme, zu der sie nicht berechtigt sind. Daher ist zunächst zu untersuchen, ob sich die Geschäftsführer aus eigenem Ermessen gegenüber der Käufer- oder der Verkäuferseite Beschränkungen hinsichtlich ihres Verhaltens zwischen Signing und Closing unterwerfen dürfen (Kapitel 1.). Danach nehmenskauf, 2015, Rn. 7.183, 7.187; siehe auch Kann, Praxishdb. Unternehmenskauf, 2017, S. 449 f. 649 Zwar ist eine Verpflichtung hinsichtlich des Verhaltens zwischen Signing und Closing bei einem Asset Deal weniger relevant als bei einem Share Deal, weil die einzelnen zu übereignenden Sachen und Rechte genau bezeichnet sind. In der Regel findet sich im Unternehmenskaufvertrag aber dennoch eine entsprechende Regelung (vgl. Bastuck, in: Seibt, Formularbuch M&A, 2011, S. 783 ff.), insbesondere um einer Beeinträchtigung des Werts der Kaufgegenstände entgegenzuwirken. 650 Lips, in: Hettler/Stratz/Hörtnagl, Unternehmenskauf, 2013, § 3 Rn. 90.

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soll geklärt werden, ob entsprechende Eingriffsbefugnisse auf den Unternehmenskäufer oder (nur) den seine Anteile veräußernden Teil der Gesellschafter übertragen werden können (Kapitel 2.), ob die Geschäftsführer zum Abschluss einer schuldrechtlichen Vereinbarung hinsichtlich ihres Verhaltens zwischen Signing und Closing angewiesen werden können (Kapitel 3.) und welchen Grenzen und Anforderungen unmittelbare Weisungen gegenüber den Geschäftsführern zum Verhalten zwischen Signing und Closing unterliegen (Kapitel 4.). Kartellrechtliche Fragestellungen, wie mögliche Auswirkungen des Vollzugsverbots, bleiben bei dieser Betrachtung aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Schwerpunkts der Abhandlung erneut außen vor. 1. Möglichkeit einer eigenständigen Bindung der Geschäftsführer hinsichtlich ihres Verhaltens zwischen Signing und Closing Sofern die Geschäftsführer bei einem Share Deal im Rahmen ihres unternehmerischen Ermessens zu der Einschätzung gelangen, dass der Unternehmensverkauf im Interesse der Zielgesellschaft liegt, oder sie bei einem Asset Deal nur generell zu der Veräußerung des Unternehmens angewiesen wurden, stellt sich die Frage, ob sie aufgrund der selbst getroffenen Ermessensentscheidung beziehungsweise der allgemeinen Weisung zum Unternehmensverkauf eigenständig eine schuldrechtliche Verpflichtung hinsichtlich des Verhaltens zwischen Signing und Closing eingehen dürfen. Eine entsprechende Abrede könnte entweder gegenüber den Gesellschaftern oder gegenüber dem Unternehmenskäufer abgeschlossen werden. Wie bereits dargestellt betrifft sie stets wesentliche Tätigkeiten und besagt beispielsweise, dass die Geschäfte ausschließlich entsprechend der bisherigen Praxis weiterzuführen sind, Handlungen zu unterbleiben haben, die den Unternehmensverkauf verhindern oder gefährden könnten, und bestimmte bedeutsame Maßnahmen der Zustimmung der Gesellschafter oder der Käuferseite bedürfen. Gerade wenn die Transaktion zur Sicherung des Fortbestands des Unternehmens erforderlich ist und daher grundsätzlich im Gesellschaftsinteresse liegt, sich der Erwerber aber auf keinen Unternehmenskaufvertrag ohne eine entsprechende Klausel über die Fortführung der Geschäfte zwischen Signing und Closing einlassen möchte, könnte angenommen werden, dass die Geschäftsführer zum Wohl der Gesellschaft befugt seien, eigenständig und ohne Entscheidungsbeteiligung der Gesellschafter eine solche Kaufvertragsklausel (bei einem Asset Deal) oder eine entsprechende eigenständige Nebenabrede (insbesondere bei einem Share Deal) zu vereinbaren. Dabei könnten die Geschäftsführer entweder sich persönlich oder durch ihr Handeln als organschaftliche Vertreter die Gesellschaft verpflichten. Schränken sie sich persönlich gegenüber den momentanen oder zukünftigen Gesellschaftern in einem Vertrag hinsichtlich der Art und Weise der Leitung bei wesentlichen Maßnahmen ein, übertragen die Geschäftsführer de facto ihre Leitungsmacht in wichtigen Unternehmensangelegenheiten teilweise auf einen Dritten.

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Allerdings obliegt ihnen die höchstpersönliche Pflicht, die Leitung des Unternehmens zu übernehmen.651 Diese Leitungspflicht müssen sie rechtlich uneingeschränkt wahrnehmen können. Bei der Befolgung der infrage stehenden vertraglichen Abrede könnte die Pflicht zur sorgfältigen Unternehmensleitung also nicht mehr vollumfänglich erfüllt werden. Dies gilt unabhängig davon, dass sich die rein schuldrechtliche Beschränkung weder auf die Vertretungsmacht der Geschäftsführer (das rechtliche Können) noch ihre Organbefugnisse im Verhältnis zu der Gesellschaft (das rechtliche Dürfen) auswirken würde. Allein die umfangreiche infrage stehende vertragliche Bindung gegenüber Dritten könnte in der Praxis aufgrund möglicher Schadensersatzansprüche und Haftungsfolgen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung haben. Durch die persönliche Unterwerfung unter eine weitreichende schuldrechtliche Handlungsbeschränkung verstoßen die Geschäftsführer folglich gegen ihre Sorgfaltspflicht, typischerweise gegen dienstvertragliche Pflichten und, sofern sie die Vereinbarung mit dem Erwerber (auch) aus eigennützigen Motiven eingehen, gegen ihre Treuepflicht. Dies alles kann nur durch die Zustimmung der Gesellschafterversammlung vermieden werden.652 Auch die eigenständige vertragliche Zusage der Geschäftsführer als organschaftliche Vertreter der Gesellschaft, diese werde bestimmte bedeutsame Maßnahmen unterlassen, ausgewählte wichtige Handlungen nur vorbehaltlich der Zustimmung des Käufers oder der Gesellschafter ausführen oder weitere Vorgaben befolgen, welche die Geschäftstätigkeit nicht unwesentlich einschränken, ist pflichtwidrig. Durch die fundamentale Begrenzung der Handlungsmöglichkeiten könnte ein Eingriff in die Unternehmenspolitik vorliegen. Wegen der normalerweise eher kurzen Dauer der Einschränkung ist jedoch typischerweise von einem außergewöhnlichen Geschäft auszugehen, das aufgrund seiner Art (d. h. der Übertragung von nicht unwesentlichen Lenkungsmöglichkeiten der Geschäftsführung), seines Zwecks (d. h. der Unternehmensveräußerung), des damit verbundenen Risikos und 651 BGH, Urt. v. 28. 10. 1971, II ZR 49/70 = WM 1971, S. 1548, 1549; KG, Urt. v. 11. 05. 2000, 2 U 4203/99 = NZG 2001, S. 129; Haas/Ziemons, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK GmbHG, Stand: Aug. 2017, GmbHG § 43 Rn. 115 f.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 4; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 4, 11 f.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 159; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 33. 652 Die Tatsache, dass den Geschäftsführern der Aufbau einer Management- und Organisationsstruktur und die Delegation von Aufgaben innerhalb des Unternehmens erlaubt sind (vgl. Haas/Ziemons, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK GmbHG, Stand: Aug. 2017, GmbHG § 43 Rn. 119 f.; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 164), sie also Entscheidungsmacht abgeben können und nicht alle Geschäftsführungsaufgaben selbst übernehmen müssen, ändert nichts an dem herausgearbeiteten Ergebnis. Die Geschäftsführer tragen nämlich die unternehmerische Verantwortung, unterliegen bei ihrer Delegation einer Überwachungspflicht und behalten ein Letztentscheidungsrecht, welches stets ohne drohende Konsequenzen durch den Überstimmten ausgeübt werden kann. Gerade dieses zuletzt genannte Leitungsrecht würde durch die infrage stehende persönliche schuldrechtliche Verpflichtung der Geschäftsführer beeinträchtigt.

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möglicher Folgen (d. h. erheblicher Schadensersatzansprüche oder der Undurchführbarkeit wichtiger unternehmerisch gebotener Maßnahmen) über das Übliche hinausgeht. Eine entsprechende Verpflichtung ist damit ebenfalls den Gesellschaftern vorbehalten (siehe S. 78 ff., bb) Unternehmenspolitik und außergewöhnliche Geschäfte) und bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Nach der BGH-Rechtsprechung ist ein Gesellschafterbeschluss selbst dann nicht entbehrlich, wenn er für das geplante Handeln lediglich Formsache ist und durch die Gesellschaftermehrheit jederzeit gefasst werden könnte.653 Folglich kann eine Vereinbarung über das Verhalten der Geschäftsführer oder der Gesellschaft zwischen Signing und Closing – selbst in dem oben beschriebenen Extremfall der Unternehmensrettung – niemals allein durch die Geschäftsführer, sondern nur unter Mitwirkung der Gesellschafter abgeschlossen werden, unabhängig davon, ob sie mit dem Käufer des Unternehmens oder mit einzelnen Gesellschaftern zustande kommt. Eine Weisung, welche die Geschäftsführer lediglich allgemein zur Durchführung oder Unterstützung des Unternehmensverkaufs auffordert, schließt die erforderliche Zustimmung nicht mit ein. Vielmehr muss in einem Weisungsbeschluss der Gesellschafterwille hinreichend zum Ausdruck kommen, dass die Geschäftsführer eine vertragliche Verpflichtung hinsichtlich des Verhaltens zwischen Signing und Closing eingehen sollen. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Weisung wirksam ist, wird nach den folgenden Ausführungen zur Übertragung von organschaftlichen Befugnissen untersucht. 2. Übertragung organschaftlicher Befugnisse per Gesellschafterbeschluss Um die im Unternehmenskaufvertrag festgelegten Vorgaben hinsichtlich des Verhaltens zwischen Signing und Closing zu erfüllen, könnten die unternehmensveräußernden Gesellschafter in Betracht ziehen, dem Erwerber oder sich selbst unter Ausschluss opponierender Minderheitsgesellschafter organschaftliche Befugnisse zu übertragen, die den erforderlichen Einfluss auf die Geschäftsführung gewähren. Denkbar wäre hierfür zum einen ein Gesellschafterbeschluss, der besagt, dass der Erwerber oder die veräußernde Gesellschaftergruppe bestimmte Weisungen erteilen oder Zustimmungsvorbehalte festlegen darf. Zum anderen könnte auch eine Weisung an die Geschäftsführer erwogen werden, wonach die Anordnungen und Zustimmungsvorbehalte des Erwerbs oder bestimmter Gesellschafter zu befolgen sind. Unabhängig davon, wie die Befugnisse vermittelt werden, stellt sich die Frage, ob ihre Übertragung auf den Erwerber (Kapitel a)) oder einen Teil der Gesellschafter (Kapitel b)) möglich und wirksam ist und die Geschäftsführer den dadurch Berechtigten aufgrund der erlangten Befugnisse Folge leisten müssen, um eine Haftung zu vermeiden. 653 BGH, Urt. v. 25. 02. 1991, II ZR 76/90 = NJW 1991, S. 1681, 1682; ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 37 Rn. 24 f.; Konzen, NJW 1989, S. 2977, 2979.

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a) Übertragung auf den Unternehmenskäufer Ob die Gesellschafter einem Dritten, der kein Gesellschaftsorgan verkörpert und außerhalb der Gesellschaft steht, grundlegende Weisungs- und Leitungskompetenzen einräumen können, ist umstritten.654 In jedem Fall wäre dafür eine Satzungsgrundlage erforderlich.655 In der hier behandelten Transaktionskonstellation ist der Unternehmenskäufer weder ein Organ der Zielgesellschaft, noch wird er typischerweise in der Satzung dazu ermächtigt sein, Einfluss auf die Geschäftsführung der Zielgesellschaft auszuüben. Die Schaffung einer entsprechenden Satzungsregelung zugunsten des Käufers scheitert bei der Durchführung einer Unternehmenstransaktion realistischerweise an den Bestimmungen der §§ 53 und 54 GmbHG.656 Schon die Dauer der Handelsregistereintragung, durch die eine Satzungsänderung erst wirksam würde (§ 54 Abs. 3 GmbHG), lässt in der Praxis ein entsprechendes Vorgehen nicht zu. Sollten auf den Käufer des Unternehmens generelle Geschäftsführungskompetenzen durch einen Gesellschafterbeschluss ohne die zwingend erforderliche Satzungsgrundlage übertragen werden, stellt sich die Frage, ob der entsprechende Beschluss nichtig oder nur anfechtbar ist. Als Nichtigkeitsgrund käme gemäß § 241 Nr. 3 Alt. 1 AktG analog die Unvereinbarkeit mit dem Wesen der GmbH in Betracht (siehe dazu S. 207 f., cc) Abgabepflicht aufgrund einer Gesellschafterweisung). Diese ist gegeben, sofern der Weisungsbeschluss zwingende Zuständigkeitsregelungen verletzt.657 Dass eine GmbH durch die Geschäftsführer vertreten und nur durch diese oder, soweit möglich, durch die Gesellschafterversammlung oder ein 654 Ablehnend etwa Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 17; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 41 f.; befürwortend etwa Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 20; Paefgen, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 35 f.; Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387, 403 f. 655 Nach der überwiegenden Literaturmeinung käme dem Dritten durch die Einbindung in die Organisationsverfassung und die Ausrichtung auf das Gesellschaftsinteresse Organqualität zu (so Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 15 m.w.Nachw.; Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 20; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 35 f., 49; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), S. 483, 486 f.; vgl. auch Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 72 f., 113 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 26 ff.; Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387, 403 f.; Hammen, WM 1994, S. 765, 766 f.; a.A. Ulmer, in: Hadding, FS Werner, 1984, S. 911, 922 ff.; ders., in: Wank, FS Wiedemann, 2002, S. 1298, 1312 ff.). 656 Zudem müsste sie als Verstoß gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot angesehen werden (vgl. Duys/Heinrich, in: Hölters, Hdb. Unternehmenskauf, 2015, Rn. 16.161). Kartellrechtliche Fragestellungen werden in dieser Arbeit allerdings nicht behandelt. 657 Vgl. Wertenbruch, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, Anh. § 47 Rn. 50 f.; ebenso Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 35 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 47 Rn. 96; vgl. auch Raiser, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, Anh. § 47 Rn. 30, 49 ff.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 73.

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anderes dazu bestimmtes und berechtigtes Gesellschaftsorgan intern geleitet wird, ist als eine solche zwingende Zuständigkeitsverteilung und somit als tragendes Strukturprinzip des GmbH-Rechts zu verstehen. Daher verstößt ein Gesellschafterbeschluss, der außenstehenden Dritten Eingriffsrechte in die Geschäftsführung einräumt oder die Geschäftsführer dazu anweist, allgemein den Vorgaben von nicht per Satzung autorisierten Dritten Folge zu leisten, gegen zwingendes Recht. Eine solche Übertragung von Geschäftsführungskompetenzen auf Dritte lediglich per Gesellschafterbeschluss, ohne dass diesen Dritten durch eine Satzungsgrundlage Organqualität zukommt, muss als unvereinbar mit dem Wesen der GmbH und nicht hinnehmbar für die Rechtsordnung angesehen werden.658 Ein entsprechender Gesellschafterbeschluss ist nichtig und entfaltet keine Bindungswirkung (siehe S. 120 ff., b) Weisungen).659 Wird er dennoch von den Geschäftsführern befolgt, verstoßen diese gegen ihre Sorgfaltspflicht, da sie bei der Ausführung ihrer Leitungstätigkeit nicht einfach die Anordnungen eines Dritten umsetzen dürfen. b) Übertragung auf lediglich einen Teil der Gesellschafter Eine Sorgfaltspflichtverletzung liegt in der Regel auch vor, wenn die Geschäftsführer einem Beschluss der Gesellschafterversammlung Folge leisten, der lediglich einem Teil der Gesellschafter die Befugnis einräumt, Weisungen zu erteilen und Zustimmungsvorbehalte zu schaffen, oder die Geschäftsführer dazu auffordert, Anordnungen und Zustimmungsvorbehalte von lediglich einem Teil der Gesellschafter zu befolgen. Durch einen solchen Beschluss mag in einer mehrgliedrigen GmbH die ihre Anteile veräußernde Gesellschaftermehrheit versuchen, die Mitwirkung derjenigen Gesellschafter zu unterbinden, die nicht in den Unternehmensverkauf involviert sind. Allerdings werden dadurch organschaftliche Eingriffsbefugnisse der Gesellschafterversammlung bezüglich der Geschäftsführung auf die Mehrheitsgesellschafter übertragen. Letztlich wird somit einer bestimmten Gruppe von Gesellschaftern ein Sonderrecht eingeräumt. Sofern dieses Sonderrecht nicht in der Satzung verankert ist, erfordert seine Begründung eine Satzungsänderung, die mit Zustimmung der von dem Sonderrecht ausgeschlossenen Minder-

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Andernfalls könnte die Gesellschaft (zumindest teilweise) durch gesellschaftsfremde Dritte geleitet werden, die nicht auf das Gesellschaftsinteresse verpflichtet und nicht durch Kapital an der Gesellschaft und am unternehmerischen Risiko beteiligt sind. Für solche außenstehende Dritte bestünde folglich keinerlei Anreiz, das Gesellschaftswohl zu fördern und die Existenz der Gesellschaft zu erhalten. Zudem wäre unklar, durch welche Haftungsregelungen Dritte zur Rechenschaft gezogen werden könnten. 659 Selbst wenn der hier vertretenen Auffassung nicht zugestimmt würde, wäre der Weisungsbeschluss zumindest gemäß § 243 Abs. 1 AktG analog wegen eines inhaltlichen Verstoßes gegen einen im GmbH-Recht geltenden Rechtsgrundsatz anfechtbar, wodurch – zumindest zunächst – ebenfalls die Folgepflicht entfiele (siehe S. 130 ff., cc) Beschlussmängel bei Weisungen zur Unterstützung eines Unternehmensverkaufs).

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heitsgesellschafter zu erfolgen hat.660 Ein Gesellschafterbeschluss, der ohne entsprechende Satzungsgrundlage gefasst wird, ist nach den oben dargestellten Grundsätzen gemäß § 241 Nr. 3 Alt. 1 AktG analog nichtig. Die auf diesem nichtigen Beschluss basierenden vermeintlichen Weisungen der Mehrheitsgesellschafter sowie ihre vermeintlichen Zustimmungsvorbehalte stellen lediglich Willensäußerungen dar,661 die keine Folgepflicht für die Geschäftsführer auslösen und dementsprechend keine haftungsbefreiende Wirkung entfalten (siehe S. 109 ff., (a) Problematik der informellen Gebote der Gesellschafter). 3. Weisung zur Eingehung schuldrechtlicher Verpflichtungen Nachdem im Rahmen des Unternehmenskaufs organschaftliche Eingriffsbefugnisse in die Geschäftsführung zumeist aus praktischen Gründen nicht wirksam auf den Erwerber oder den veräußernden Teil der Gesellschafter übertragen werden können und die Geschäftsführer ihre Leitungsbefugnisse nicht eigenständig durch schuldrechtliche Vereinbarungen in wesentlichem Umfang beschränken dürfen, sind die Möglichkeiten der Gesellschafterversammlung zu untersuchen, eine solche Beschränkung auf schuldrechtlichem Weg zu veranlassen. Im Gegensatz zu einem Gesellschafterbeschluss mit dem Ziel, organschaftlichen Einfluss auf die Geschäftsführung zu ermöglichen, steht also ein Beschluss infrage, der lediglich vertragliche Einflussmöglichkeiten gewähren soll. Sowohl bei einem Asset Deal als auch bei einem Share Deal kann dies eine Weisung zum Abschluss einer entsprechenden Nebenabrede direkt mit dem Käufer der Zielgesellschaft oder den das Unternehmen veräußernden Gesellschaftern sein. Insbesondere bei einem Asset Deal fällt unter die hier betrachteten Gesellschafterbeschlüsse auch eine Weisung, welche die Geschäftsführer zur Unterzeichnung eines Unternehmenskaufvertrags auffordert, sofern dieser einschränkende Regelungen hinsichtlich des Verhaltens zwischen Signing und Closing enthält. Inhaltlich können die vertraglichen Handlungsbeschränkungen die Geschäftsführer dazu verpflichten, das Unternehmen wie bisher weiterzuführen, bestimmte Tätigkeiten zu unterlassen, den Anordnungen des Vertragspartners Folge zu leisten oder die Zustimmung gemäß den vereinbarten Zustimmungsvorbehalten einzuholen. Bei der Untersuchung solcher Einflussmöglichkeiten und damit verbundenen Haftungsrisiken für die Geschäftsführer ist zwischen der schuldrechtlichen Unterwerfung unter ein umfassendes Eingriffsrecht 660 Vgl. Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 20; Harbarth, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 53 Rn. 178 f. m.w.Nachw.; Hoffmann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 53 Rn. 146; vgl. auch Haas/ Ziemons, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK GmbHG, Stand: Aug. 2017, GmbHG § 43 Rn. 81; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 33, 49 f. Fn. 103; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 26. 661 Die vermeintlichen Beschlüsse der Mehrheitsgesellschafter sind aufgrund der Kompetenzüberschreitung sowie aufgrund gravierender Verfahrensverstöße als nichtig anzusehen (vgl. etwa Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 35 ff., 81 ff.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 40, 64 f., jeweils m.w.Nachw.).

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(Kapitel a)) und Handlungsbeschränkungen zu differenzieren, die lediglich auf konkret festgelegte Situationen und Maßnahmen begrenzt sind (Kapitel b)). a) Weisungsbeschluss zur Unterwerfung unter ein umfassendes schuldrechtliches Eingriffsrecht Den größtmöglichen Einfluss auf das erworbene Unternehmen für den Zeitraum zwischen Signing und Closing würde ein Gesellschafterbeschluss gewähren, der die Geschäftsführer dazu auffordert, sich in ihrer Funktion als organschaftliche Vertreter der Gesellschaft durch eine schuldrechtliche Verpflichtung umfassend den Weisungen oder zukünftigen Zustimmungsvorbehalten der Käufer- oder Verkäuferseite zu unterwerfen. Nach einer teilweise vertretenen Ansicht soll ein solches vertragliches Eingriffsrecht, das nicht auf einer Satzungsregelung basiert, sogar einem außenstehenden Dritten allein per Gesellschafterbeschluss eingeräumt werden können.662 Begründet wird diese Auffassung damit, dass aus der Nichtbefolgung eines rein schuldrechtlich vereinbarten Weisungsrechts oder Zustimmungsvorbehalts lediglich Schadensersatzansprüche, Kündigungsrechte oder ähnliche vertragliche Ansprüche des Berechtigten gegen die Gesellschaft resultierten. Weder entstünde zwangsläufig ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern, wie bei der Missachtung einer organschaftlichen Weisung, noch würde das organschaftliche Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung ausgehebelt oder eingeschränkt. Diese Sichtweise lässt jedoch unberücksichtigt, dass sich in der Praxis durch ein schuldrechtliches Eingriffsrecht zumeist dasselbe Ergebnis erzielen ließe wie durch ein Weisungsrecht und Zustimmungsvorbehalte, die auf der Übertragung von organschaftlichen Befugnissen oder auf einem Beherrschungsvertrag beruhen: Die Gesellschaft würde sich nach den Aufforderungen des Berechtigten richten. Auch eine rein schuldrechtliche Vereinbarung wird typischerweise mit dem Ziel eingegangen, deren Vorgaben zu befolgen. Damit würden faktisch die zwingende Voraussetzung einer Satzungsgrundlage und die strengen Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Beherrschungsvertrags663 umgangen. Nicht überzeugen kann das Argument der Gegenmeinung, dass ein möglicher Schadensersatzanspruch nur die Gesellschaft und nicht direkt die Geschäftsführer träfe. Die Geschäftsführer haben nämlich Schäden für die Gesellschaft zu vermeiden664 und könnten somit im Rahmen ihres

662 Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 17; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 15; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 43; zurückgehend auf Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387, 404 ff. 663 Vgl. hierzu etwa Liebscher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, Anh. § 13 Rn. 724 ff.; Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, Anh. GmbH-Konzernrecht Rn. 98, 101 ff., jeweils m.w.Nachw. 664 BGH, Urt. v. 12. 10. 1987, II ZR 251/86 = NJW 1988, S. 1321, 1323; BGH, Urt. v. 28. 04. 2008, II ZR 264/06 = NJW 2008, S. 2437, 2441; Ziemons, in: Michalski/Heidinger,

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Ermessensspielraums die schuldrechtliche Verpflichtung zur Weisungsbefolgung nur missachten, wenn sie dadurch ein größeres Übel verhindern würden als dasjenige, das durch den Vertragsverstoß drohte. Sofern beispielsweise die Schadensersatzansprüche des außenstehenden weisungsberechtigten Vertragspartners bei Nichtbefolgung seiner Vorgabe höher wären als die finanziellen Konsequenzen, die durch die Ausführung der gesellschaftsschädlichen Weisung entstünden, müsste die Weisung in der Regel umgesetzt werden. De facto käme das der Bindungswirkung einer organschaftlichen Weisung gleich. Die Unterscheidung zwischen einem organschaftlichen und einem schuldrechtlichen Weisungsrecht ist somit abzulehnen. Das Weisungsrecht ist stets durch seinen organschaftlichen Charakter geprägt. Es gestattet die umfassende Befugnis, jederzeit in die Geschäftsführung oder bestimmte Teilbereiche davon einzugreifen und das jeweilige Verhalten der Gesellschaft durch Anordnungen und Zustimmungsvorbehalte weitgehend frei zu steuern. Dabei gibt allein der Berechtigte nach seinem Ermessen die Richtung vor. Wird diese weitreichende Steuerungsmöglichkeit – lediglich vertraglich oder per Gesellschafterbeschluss, aber ohne Satzungsgrundlage – einem Dritten eingeräumt, kann die Gesellschaft nicht vor Fremdinteressen geschützt werden. Richtigerweise kann das umfassende Weisungsrecht gegenüber der GmbH-Geschäftsführung nur einem Gesellschaftsorgan zustehen oder durch einen Beherrschungsvertrag vermittelt werden,665 dem per se organisationsrechtlicher Charakter zukommt.666 Der Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit dem Unternehmenskäufer stellt aufgrund der konstitutiven Handelsregistereintragung und der Verlustübernahmepflicht667 in der Transaktionspraxis wohl keine ernstzunehmende Handlungsalternative dar. Somit müssten Weisungsbefugnisse dem Unternehmenskäufer per Satzungsänderung eingeräumt werden. Dies gilt auch für entsprechende Sonderrechte, die bestimmte Gesellschafter oder eine Gesellschaftergruppe zur Weisungserteilung ermächtigen.668 Ein Gesellschafterbeschluss, der die GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 55 m.w.Nachw.; vgl. auch Haas/Müller, GmbHR 2004, S. 1169, 1171. 665 So auch OLG Frankfurt, Urt. v. 07. 02. 1997, 24 U 88/95 = GmbHR 1997, S. 346, 347; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 23, 25; Marsch-Barner/Diekmann, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 72; ebenso Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 20 f., der jedoch inkonsistent für konkret eingegrenzte Einzelmaßnahmen eine schuldrechtliche Übertragung von Weisungsbefugnissen auf Dritte zulässt; vgl. auch Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), S. 483, 488. 666 BGH, Urt. v. 14. 12. 1987, II ZR 170/87 = NJW 1988, S. 1326; BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988, II ZB 7/88 = NJW 1989, S. 295, 296; Liebscher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, Anh. § 13 Rn. 650 ff. m.w.Nachw. 667 Etwa Servatius, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 1, 2017, Syst. Darst. 4 Rn. 44, 97, 173 ff. m.w.Nachw. 668 Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 20; Haas/Ziemons, in: Ziemons/Jaeger, BeckOK GmbHG, Stand: Aug. 2017, GmbHG § 43 Rn. 81; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 33, 49 f. Fn. 103; Reichert/Weller, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 1, 2015, § 14 Rn. 100 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 26; vgl. auch Beuthien/Gätsch,

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schuldrechtliche Übertragung von Weisungsbefugnissen ohne die erforderliche Satzungsgrundlage forciert, muss entsprechend den obigen Ausführungen als unvereinbar mit dem Wesen der GmbH und somit als nichtig gelten (§ 241 Nr. 3 Alt. 1 AktG analog) . b) Weisungsbeschluss zur Vereinbarung konkret festgelegter schuldrechtlicher Beschränkungen Von einem vertraglich vereinbarten Weisungsrecht, das umfassende Eingriffsrechte gewährt und daher stets einer Satzungsgrundlage bedarf, ist eine vertragliche Vereinbarung zu unterscheiden, die dem Unternehmenskäufer oder dem das Unternehmen verkaufenden Teil der Gesellschafter lediglich bestimmte Verhaltensweisen zusagt, die auf begrenzte, konkret festgelegte Situationen bezogen sind. Solche im Folgenden als konkrete Verhaltenszusagen bezeichnete Verpflichtungen greifen weitaus weniger in die Leitungsbefugnisse der Geschäftsführer ein als die allgemeine vertragliche Möglichkeit, Weisungen zu erteilen und Zustimmungsvorbehalte festzulegen. Deshalb ist die Gesellschafterversammlung im Rahmen ihres umfassenden Weisungsrechts grundsätzlich dazu befugt, die Geschäftsführer zum Abschluss von konkreten Verhaltenszusagen anzuhalten.669 Typische Beispiele aus der Geschäftspraxis sind Regelungen bei der Kreditgewährung oder der Bestellung von Kreditsicherheiten, wonach die Übertragung der Kreditforderung beziehungsweise der Sicherheiten durch die kreditgebende Gesellschaft auf einen Dritten verboten ist (Übertragungs- oder Abtretungsverbot) oder der Zustimmung der anderen Vertragspartei bedarf (Zustimmungsvorbehalt). Solche Vereinbarungen dürfen die Geschäftsführer bei üblichen Bankgeschäften in der Regel sogar eigenständig ohne die Mitwirkung der Gesellschafter abschließen (bei einem Unternehmenskauf gelten hingegen die obigen Aussagen (siehe S. 218 ff., 1. Möglichkeit einer eigenständigen Bindung der Geschäftsführer hinsichtlich ihres Verhaltens zwischen Signing und Closing)). Fraglich ist, wo die Grenze zwischen einer solchen grundsätzlich legitimen konkreten Verhaltenszusage und der Übertragung von organschaftlichen Weisungsbefugnissen liegt, die zu ihrer Wirksamkeit eine Satzungsgrundlage erfordert (Kapitel aa)). Zudem ist zu prüfen, ob ein Gesellschafterbeschluss, der die Geschäftsführer zur Vereinbarung einer konkreten Verhaltenszusage für den Zeitraum zwischen Signing und Closing anweist, anfechtbar ist und somit von den Geschäftsführern nicht befolgt werden muss (Kapitel bb)).

ZHR 157 (1993), S. 483, 497; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 21. 669 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 16, 21; im Ergebnis so auch Lenz, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 37 Rn. 17; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 45 Rn. 15; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 43; zurückgehend auf Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387, 404 ff.

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aa) Differenzierung zwischen der Übertragung von umfassenden Weisungsbefugnissen und konkreten Verhaltenszusagen Wie bereits ausgeführt wurde, gewährt das organschaftliche Weisungsrecht die umfassende Befugnis, jederzeit in die Geschäftsführung oder, je nach Ausgestaltung, in bestimmte Teilbereiche davon einzugreifen und ein Verhalten durch Vorgaben und Zustimmungsvorbehalte weitgehend frei zu steuern. Ermöglichen rein vertragliche Vereinbarungen faktisch eine zumindest annähernd starke Einflussmöglichkeit und entfalten sie eine ähnliche Bindungswirkung wie das organschaftliche Weisungsrecht, sind sie mit der Übertragung von organschaftlichen Befugnissen gleichzusetzen, selbst wenn die Rechte der Gesellschafterversammlung oder anderer Gesellschaftsorgane stets vorrangig bleiben (vgl. dazu S. 224 ff., a) Weisungsbeschluss zur Unterwerfung unter ein umfassendes schuldrechtliches Eingriffsrecht). Konkrete Verhaltenszusagen beziehen sich hingegen lediglich auf begrenzte, im Voraus festgelegte Situationen und lassen sich von Weisungsbefugnissen durch den Umfang der Eingriffsmöglichkeiten in die Geschäftsführung, die Auswirkungen der Nichtbefolgung der entsprechenden Vorgaben und das Verhältnis zu den Rechten anderer Gesellschaftsorgane, insbesondere der Gesellschafterversammlung, abgrenzen. Bei den hier betrachteten vertraglichen Verpflichtungen im Rahmen einer Unternehmenstransaktion spiegelt sich der Umfang der Eingriffsmöglichkeiten in der Entscheidungsmacht wider, die dem Unternehmenskäufer oder einem Teil der Gesellschafter eingeräumt wird, sowie in der Zahl der Handlungsoptionen, die den Geschäftsführern verbleiben. Sind die Situationen, in denen der vertraglich Berechtigte mitbestimmen darf, limitiert und klar abgegrenzt und stehen ihm nur im Voraus festgelegte Wahlmöglichkeiten bei seiner Entscheidung zu, spricht die einzelfallbezogene und konkret bestimmbare Reichweite des Eingriffsrechts gegen den weisungsähnlichen Charakter. Die Geschäftsführer dürfen folglich durch die Gesellschafterversammlung dazu angehalten werden, eine entsprechende Verpflichtung einzugehen. So ist es etwa zulässig, die Geschäftsführer anzuweisen, eine Vereinbarung abzuschließen, wonach eine geringe Anzahl von genau definierten Geschäften der Zustimmung des Unternehmenskäufers oder einer Gesellschaftergruppe bedarf und die Verweigerung dieser Zustimmung triftige, exemplarisch beschriebene Gründe erfordert. Entscheidend ist hierbei, dass die Gesellschafterversammlung zum Zeitpunkt der Weisung genau absehen kann, wann und in welchem Ausmaß dem Unternehmenskäufer die Einflussnahme auf die Geschäftsführung möglich ist. Ebenfalls eine konkrete Verhaltenszusage liegt in der Aufforderung, eine Verpflichtung einzugehen, wonach die Geschäfte der Zielgesellschaft wie bisher weiterzuführen oder alle Geschäfte ab einem bestimmten betrags- oder mengenmäßigen Volumen zustimmungspflichtig sind – jedoch nur, wenn voraussichtlich allenfalls wenige Geschäfte im Zeitraum zwischen Signing und Closing betroffen sind. Sonst kämen die Vereinbarungen aufgrund ihrer weitreichend beschränkenden Wirkung der

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Übertragung von organschaftlichen Befugnissen zu nahe. Ist jedoch voraussichtlich nur ein kleiner Teil der Geschäfte betroffen, überwiegt, dass den vertraglich Berechtigten keine variable Eingriffsmöglichkeit in die Geschäftsführung zugestanden wird, sondern nur das Recht, die Zustimmung zu erteilen oder zu verweigern, und die Einschränkungen bereits bei Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung bestimmbar sind. Daher ist ein entsprechender Weisungsbeschluss, der sich voraussichtlich nur auf wenige Geschäftsvorgänge erstreckt, noch als konkrete Verhaltenszusage einzustufen. Zu weit geht dagegen eine Weisung zu einer schuldrechtlichen Vereinbarung, wonach die Geschäftsführer die Zustimmung des Unternehmenskäufers zu allen Geschäften einzuholen haben, die nachteilig für die Transaktion sein könnten. Entscheidend für die Bewertung von Weisungsbeschlüssen ist auch, ob die Nichteinhaltung der abzuschließenden Abrede nur unbedeutende Rechtsfolgen nach sich zieht. Dann würde die Vereinbarung nämlich nur eine geringe tatsächliche Bindungswirkung für die Zielgesellschaft und deren Geschäftsführer entfalten, die nicht mit derjenigen eines organschaftlichen Weisungsrechts vergleichbar wäre. Kann die schuldrechtliche Vereinbarung hingegen gravierende Schadensersatzansprüche auslösen, spricht dies gegen die Zulässigkeit eines entsprechenden Weisungsbeschlusses und für dessen Nichtigkeit gemäß § 241 Nr. 3 Alt. 1 AktG analog. bb) Anfechtungsgründe Auch wenn keine Nichtigkeitsgründe für Weisungen zum Abschluss von Vereinbarungen hinsichtlich des Verhaltens der Geschäftsführer zwischen Signing und Closing vorliegen, können die entsprechenden Gesellschafterbeschlüsse anfechtbar sein. Dadurch entfällt die Folgepflicht für die Geschäftsführer, außer diese müssen nicht mit einer Anfechtung rechnen, insbesondere weil der Beschluss durch alle Gesellschafter einstimmig gefasst wurde (ausführlich dazu S. 120 ff., b) Weisungen). Dieser Fall soll nachfolgend ausgeklammert werden. Vielmehr werden Weisungsbeschlüsse untersucht, die nur von einem Teil der Gesellschafter befürwortet werden und die Geschäftsführer zum Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung mit dieser Gesellschaftergruppe (Kapitel (1)) oder dem Unternehmenskäufer (Kapitel (2)) auffordert. (1) Weisung zur Verpflichtung gegenüber einem Teil der Gesellschafter Weist die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführer an, in Vertretung der Gesellschaft gegenüber der das Unternehmen verkaufenden Gesellschaftermehrheit eine konkrete Verhaltenszusage verbindlich abzugeben, liegt darin eine Aufforderung zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts wie gegenüber einem Dritten. Folglich ist die Gesellschaftermehrheit gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG nicht zur Stimmabgabe berechtigt (siehe S. 134 ff., (b) Stimmverbot aufgrund der Vornahme eines Rechtsgeschäfts i.S.d. § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG). Ein entsprechender

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Gesellschafterbeschluss, der gegen die Stimmen der Minderheitsgesellschafter gefasst würde, wäre wegen eines relevanten Verfahrensverstoßes anfechtbar. Ob in der hier betrachteten Konstellation überhaupt ein für die Geschäftsführer bindender Weisungsbeschluss zustande kommen kann, ist somit davon abhängig, ob eine positive Stimmpflicht besteht, die der Gesellschafterminderheit auferlegt, die Beschlussvorlage der Mehrheitsgesellschafter anzunehmen (siehe dazu S. 163 ff., (d) Positive Stimmpflicht der Gesellschafterminderheit aufgrund ihrer Treuepflicht). Dazu müsste der Weisungsbeschluss zur Erhaltung des Unternehmens oder der Abwendung wesentlicher Schäden und Beeinträchtigungen der Gesellschaft oder der Mitgliedschaftsrechte der Mehrheitsgesellschafter dringend erforderlich sein und den betroffenen Minderheitsgesellschaftern zugemutet werden können. Schon die Zumutbarkeit gegenüber den Minderheitsgesellschaftern ist allerdings fraglich, da eine Vereinbarung über Restriktionen Gegenstand des Weisungsbeschlusses ist, welche die Gesellschaft bei nicht nur nebensächlichen, sondern besonders bedeutsamen Maßnahmen einschränken. Letztlich sollen wesentliche Geschäftsführungstätigkeiten unterbunden werden, die für den Unternehmenskäufer nachteilig sein könnten, beispielsweise die Abänderung oder Kündigung wichtiger Verträge oder die Veräußerung von Gesellschaftsvermögen. Würden einer Gesellschaftergruppe solche Eingriffsrechte, wie sie durch die vertragliche Vereinbarung vermittelt werden sollen, organschaftlich übertragen, wäre darin die Schaffung eines Sonderrechts zu sehen, die einer Satzungsänderung bedürfte (siehe S. 222 f., b) Übertragung auf lediglich einen Teil der Gesellschafter). Daher führt der untersuchte Weisungsbeschluss zu einem besonders schweren Eingriff in die Rechte der Minderheitsgesellschafter, der diesen in der Regel nicht zuzumuten ist. Zudem ist der Eingriff gar nicht erforderlich, da den Gesellschaftern sowohl bei einem Asset Deal als auch bei einem Share Deal ein milderes Mittel zur Verfügung steht, um das angestrebte Ziel zu erreichen: Eine direkte Weisung an die Geschäftsführer, die vorgibt, welches Verhalten zwischen Signing und Closing verboten oder nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung erlaubt ist (siehe dazu im Folgenden S. 213 ff., 4. Weisung unmittelbar zum Verhalten zwischen Signing und Closing).670 Dieser Weisungsbeschluss ist deshalb weniger einschneidend, weil die Entscheidung über die Durchführung wesentlicher Maßnahmen letzten Endes bei der Gesellschafterversammlung verbleibt und diese prüfen kann und muss, welches Vorgehen dem Gesellschaftsinteresse am besten dient. Eingriffsbefugnisse in die Geschäftsführung liegen also in der Hand des dafür gesetzlich vorgesehenen und grundsätzlich zuständigen Organs. Dies lässt zudem die Möglichkeit der Teilhabe und Mitwirkung der Minderheitsgesellschafter bei der Entscheidung über wesent670

Ein solche Weisung basiert üblicherweise auf einer Verpflichtung der Gesellschafter gegenüber dem Unternehmenserwerber, wonach die Gesellschafter dafür zu sorgen haben, dass bestimmte Maßnahmen der Zielgesellschaft unterbleiben oder nur mit ihrer Zustimmung durchgeführt werden dürfen. Zudem sind die Gesellschafter in der Regel verpflichtet, eine entsprechende Zustimmung nur mit der Billigung des Erwerbers zu erteilen.

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liche Geschäftsführungsmaßnahmen unberührt, die nicht gegeben ist, wenn die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung auf eine bestimmte Gesellschaftergruppe verlagert wird. Auch die Möglichkeit, das Verhalten der Mehrheitsgesellschafter zu überprüfen und gegen unrechtmäßige Handlungen vorzugehen, insbesondere mittels Nichtigkeits-, Anfechtungs- oder Feststellungsklage, bleibt den Minderheitsgesellschaftern erhalten. Im Ergebnis ist die direkte Vorgabe von Handlungsanweisungen seitens der Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern ein deutlich milderes Mittel der Einflussnahme als die Weisung zum Abschluss einer schuldrechtlichen Vereinbarung mit den Mehrheitsgesellschaftern.671 Eine solche Weisung kann folglich nicht erforderlich sein, um das Anteilsveräußerungsrecht der Mehrheitsgesellschafter zu gewährleisten. Demnach besteht keine entsprechendeStimmpflicht für die Minderheitsgesellschaft. (2) Weisung zur Verpflichtung gegenüber dem Unternehmenskäufer Sollen die Geschäftsführer dazu angewiesen werden, eine konkrete Verhaltenszusage für den Zeitraum zwischen Signing und Closing gegenüber dem Unternehmenskäufer abzugeben, kommt als Anfechtungsgrund eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses insbesondere die mitgliedschaftliche Treuepflicht in Betracht. Folglich sind eine umfassende Interessenabwägung und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung geboten (siehe dazu ausführlich S. 147 ff., (c) Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht). Dabei kann auf die Erwägungen des vorigen Kapitels verwiesen werden: Der infrage stehende Weisungsbeschluss greift tief in die Rechte der Minderheitsgesellschafter ein. Anders als bei der oben exemplarisch genannten Kreditgewährung oder Sicherheitenbestellung (siehe S. 226, b) Weisungsbeschluss zur Vereinbarung konkret festgelegter schuldrechtlicher Beschränkungen) wird nicht die Vereinbarung von klar festgelegten Zustimmungsvorbehalten oder Handlungsverboten bei einzelnen, unwesentlichen Geschäften der Zielgesellschaft bezweckt, sondern ein weitreichender Eingriff in bedeutsame Tätigkeitsbereiche. Besonders stark ist zu berücksichtigen, dass die Einflussmöglichkeit nicht einer auf das Gesellschaftsinteresse verpflichteten Gesellschaftergruppe eingeräumt werden soll, sondern einem außenstehenden Dritten. Dieser tiefgreifenden Beeinträchtigung der Interessen der Gesellschafterminderheit steht das Anteilsveräußerungsrecht der Mehrheitsgesellschafter gegenüber. Es kann die angestrebte vertragliche Vereinbarung der Zielgesellschaft mit dem Unternehmenskäufer aber nicht rechtfertigen, da das damit bezweckte Ziel stets durch ein milderes Mittel, die direkte Gesellschafterweisung gegenüber den Geschäftsführern zu ihrem Verhalten zwischen Signing und Closing, erreicht werden kann. Das weitaus geringere Ausmaß des Eingriff in die Minder671 Im Einzelfall können möglicherweise noch weitere weniger einschneidende Alternativen gefunden werden, beispielsweise die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts oder einer Kaufpreisanpassung bei einer wesentlichen, nachteiligen Veränderung des Kaufgegenstands zwischen Signing und Closing.

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heits- und Gesellschaftsinteressen einer solchen Weisung ergibt sich insbesondere aus der Tatsache, dass das Entscheidungsrecht über wesentliche Geschäftsführungsmaßnahmen bei der Gesellschafterversammlung verbleibt und diese, anders als ein außenstehender Dritter, dem Wohl der Gesellschaft verpflichtet ist. Dieser Aspekt ist nicht zu vernachlässigen, weil das Scheitern der Unternehmenstransaktion bis zum Closing nicht ausgeschlossen werden kann und auch aus diesem Grund die weitreichende Eingriffsmöglichkeit eines Dritten in die Geschäftsführung beträchtliche Konsequenzen nach sich ziehen könnte. Daher verstößt ein Gesellschafterbeschluss, der die Geschäftsführer zur Abgabe der beschriebenen konkreten Verhaltenszusagen gegenüber dem Unternehmenskäufer für den Zeitraum zwischen Signing und Closing anweist, gegen die gesellschafterliche Treuepflicht und ist somit anfechtbar. Das gilt auch für eine Weisung, welche die Geschäftsführer, insbesondere bei einem Asset Deal, zum Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags auffordert, der solche konkrete Verhaltenszusagen enthält. Folglich muss diese Weisung einstimmig durch alle Gesellschafter gefasst werden, um gegenüber den Geschäftsführern eine Folgepflicht auszulösen. 4. Weisung unmittelbar zum Verhalten zwischen Signing und Closing Schließlich bleibt den das Unternehmen veräußernden Gesellschaftern noch die Möglichkeit, in der Gesellschafterversammlung einen Weisungsbeschluss zu fassen, durch den die Geschäftsführer direkt aufgefordert werden, die Geschäfte wie bisher fortzuführen und bestimmte Tätigkeiten zwischen Signing und Closing zu unterlassen oder nur mit Zustimmung der Gesellschafter durchzuführen. Hintergrund eines solchen Beschlusses ist üblicherweise, wie bereits oben dargestellt wurde, eine Klausel im Unternehmenskaufvertrag oder eine separate Nebenabrede mit dem Unternehmenskäufer, welche die Gesellschafter zu der entsprechenden Weisung gegenüber den Geschäftsführern verpflichtet. Zudem regelt eine solche Vereinbarung häufig, unter welchen Umständen die Gesellschafter ihre Zustimmung zu bestimmten Geschäftsführungsmaßnahmen erteilen dürfen, sofern diese einem Zustimmungsvorbehalt unterliegen. Die Gesellschafter handeln dann jeweils auf Grundlage eines Stimmbindungsvertrags. Dies ist allgemein zulässig.672 Die Stimmbindung beeinflusst grundsätzlich nicht die Wirksamkeit der Gesellschaf672 BGH, Urt. v. 29. 05. 1967, II ZR 105/66 = NJW 1967, S. 1963 ff.; BGH, Urt. v. 07. 02. 1983, II ZR 25/82 = ZIP 1983, S. 432 f.; OLG Celle, Urt. v. 26. 09. 1990, 9 U 113/90 = GmbHR 1991, S. 580; OLG Frankfurt, Urt. v. 16. 09. 1999, 1 U 137/98 = NZG 2000, S. 378; ausführlich Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 500 ff. m.w.Nachw.; ebenso Drescher, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 47 Rn. 241; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 113; Zöllner, ZHR 155 (1991), S. 168, 180 ff.; a.A. Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 47 Rn. 80 ff.; zurückgehend auf Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, Teil 2, 1983, S. 240 ff.

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terweisung673 und ist daher für die Beurteilung der Geschäftsführerhaftung nicht relevant. Allerdings können Mängel des Weisungsbeschlusses eine Haftung der Geschäftsführer nach sich ziehen (dazu ausführlich S. 120 ff., b) Weisungen). Spezifisch für den Unternehmenskauf sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, aus denen die Nichtigkeit des Beschlusses resultieren könnte. Auch verfahrensbezogene Anfechtungsgründe, insbesondere ein Stimmverbot der Gesellschaftermehrheit, scheiden aus. Lediglich ein Verstoß gegen die beweglichen Stimmrechtsschranken wäre zu erwägen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass § 37 Abs. 1 GmbHG ausdrücklich die Möglichkeit der Gesellschafterversammlung vorsieht, die Befugnisse der Geschäftsführer per Weisungsbeschluss zu beschränken.674 Die Schaffung von Handlungsvorgaben, Zustimmungsvorbehalten oder Verboten ist folglich ein grundlegendes Recht der Gesellschafter. Zwar unterliegt eine entsprechende Weisung natürlich auch den Anforderungen und Grenzen, die generell für alle Gesellschafterbeschlüsse maßgeblich sind. Allein die Vorgabe, die Geschäfte wie bisher fortzuführen und bestimmte Maßnahmen nicht oder nur mit Zustimmung der Gesellschafter auszuführen, verstößt aber nicht gegen den Gesellschaftszweck, den Gleichbehandlungsgrundsatz oder die gesellschafterliche Treuepflicht. Insbesondere wird durch eine solche Weisung nicht die Maßgabe verletzt, nach der bei einem Eingriff in die Geschäftsführung stets vorrangig das Gesellschaftsinteresse zu verfolgen ist. Das gilt selbst, wenn der Weisungsbeschluss ausschließlich aufgrund der Unternehmensveräußerung gefasst wurde und diese allein im eigennützigen Interesse einiger Gesellschafter liegt. Die Gesellschafterversammlung übt durch die Beschlussfassung nämlich lediglich ein ihrer Organstellung immanentes Eingriffsund Steuerungsrecht aus, bei dem ihr ein Ermessensspielraum in unternehmerischen Fragen zusteht.675 Der hier betrachtete Eingriff in die Geschäftsführung steht generell weder der Erreichung des Gesellschaftszwecks noch dem Unternehmensgegenstand entgegen. Daher werden auch die Interessen der Gesellschafter, die dem Weisungsbeschluss nicht zustimmen, bei einer korrekten Durchführung des Beschlussverfahrens nicht beeinträchtigt. Lediglich durch individuelle Eingriffe in die Geschäftsführung infolge des Weisungsbeschlusses könnten die Gesellschafter insbesondere ihre mitgliedschaftliche Treuepflicht verletzen. So ist beispielsweise im Einzelfall zu prüfen, ob die Verweigerung der Zustimmung zu einer konkreten Maßnahme, die dem geschaffenen Zustimmungsvorbehalt unterliegt, das Interesse der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter beeinträchtigt. Das Gleiche gilt, sofern die Gesellschafter an dem Verbot einer bestimmten Tätigkeit festhalten, obwohl die Durchführung nach An673 Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 47 Rn. 532 ff. m.w.Nachw.; ebenso Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 47 Rn. 39b; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 47 Rn. 117 f. 674 Etwa Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 107 ff. m.w.Nachw. 675 Vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 12. 05. 1999, 20 U 62/98 = NZG 2000, S. 159, 161 ff.

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sicht der Geschäftsführer im Gesellschaftsinteresse geboten ist. Dann ist auf Grundlage einer individuellen Abwägung zwischen den Interessen der Mehrheitsgesellschafter auf der einen Seite und den Interessen der Minderheitsgesellschafter und der Gesellschaft auf der anderen Seite zu entscheiden, ob ein Anfechtungsgrund infolge einer Treuepflichtverletzung vorliegt – allerdings nur bezüglich der Entscheidung über die einzelne Geschäftsführungsmaßnahme. Die generelle Festlegung der vorliegend infrage stehenden Ge- und Verbote und Zustimmungsvorbehalte gegenüber den Geschäftsführern der Zielgesellschaft ist den in die Unternehmensveräußerung involvierten Gesellschaftern aber nicht untersagt. 5. Zwischenergebnis Um das Verhalten der Zielgesellschaft und deren Geschäftsführer zwischen Signing und Closing zu steuern, sind grundsätzlich verschiedene Vorgehensweisen denkbar: (1) eine Gesellschafterweisung an die Geschäftsführer mit der direkten Vorgabe von Verhaltensge- und verboten zwischen Signing und Closing, (2) die Übertragung von organschaftlichen Weisungsbefugnissen auf den Käufer des Unternehmens oder den Teil der Gesellschafter, die das Unternehmen veräußern möchten, sowie (3) eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen der Zielgesellschaft oder den Geschäftsführern auf der einen Seite und dem Käufer oder der besagten Gesellschaftergruppe auf der anderen Seite. Eine solche Vereinbarung könnte auf Grundlage einer entsprechenden Gesellschafterweisung oder eigenständig durch die Geschäftsführer geschlossen werden. Ohne die Zustimmung der Gesellschafter ist es den Geschäftsführern aber nicht gestattet, sich persönlich oder als organschaftliche Vertreter die Gesellschaft schuldrechtlich gegenüber dem Käufer oder einer Gesellschaftergruppe zu einem bestimmten Verhalten zwischen Signing und Closing zu verpflichten. Die eigenständige persönliche Bindung verstößt gegen die Pflicht zur Unternehmensleitung als Ausprägung der Sorgfaltspflicht; die Bindung der Gesellschaft ist zumindest ein außergewöhnliches und somit zustimmungspflichtiges Geschäft. Große Handlungsspielräume ergeben sich selbst durch die Mitwirkung der Gesellschafter nicht. Diese könnten erwägen, einen Beschluss zu fassen, durch den sie den Unternehmenskäufer oder die veräußernde Gesellschaftergruppe zur Erteilung bestimmter Weisungen oder der Schaffung von Zustimmungsvorbehalten ermächtigen, oder durch den sie die Geschäftsführer anweisen, den Anordnungen und Zustimmungsvorbehalten des Erwerbers oder bestimmter Gesellschafter Folge zu leisten. Dadurch würden allerdings Weisungsbefugnisse übertragen. Diese sind stets organschaftlicher Natur, selbst wenn sie durch eine schuldrechtliche Vereinbarung vermittelt werden. Sie erfordern daher eine entsprechende Satzungsregelung oder einen Beherrschungsvertrag als Grundlage. Diese kann im Rahmen einer Unternehmenstransaktion aber üblicherweise aus zeitlichen Gründen nicht geschaffen werden.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Von umfassenden Weisungsbefugnissen, die es dem Berechtigten jederzeit gestatten, in die Geschäftsführung oder bestimmte Teilbereiche davon einzugreifen und das Verhalten der Gesellschaft durch Anordnungen und Zustimmungsvorbehalte weitgehend frei zu steuern, sind konkrete Verhaltenszusagen zu unterscheiden. Konkrete Verhaltenszusagen beziehen sich auf limitierte, konkret festgelegte Situationen und lassen sich von Weisungsbefugnissen durch den Umfang der Eingriffsmöglichkeiten in die Geschäftsführung, die Auswirkungen der Nichtbefolgung der entsprechenden Vorgaben und das Verhältnis zu den Rechten anderer Gesellschaftsorgane abgrenzen. Die Gesellschafterweisung an die Geschäftsführer, eine schuldrechtliche konkrete Verhaltenszusage (separat oder als Regelung eines Unternehmenskaufvertrags) gegenüber dem Unternehmenskäufer einzugehen, ist zwar grundsätzlich zulässig, muss aber mit Zustimmung aller Gesellschafter gefasst werden. Andernfalls droht ein Anfechtungsrisiko, insbesondere aufgrund eines Verstoßes gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht. Fordert die Weisung die Geschäftsführer auf, die Zielgesellschaft nicht gegenüber dem Unternehmenskäufer, sondern gegenüber den das Unternehmen verkaufenden Mehrheitsgesellschaftern durch eine entsprechende Verpflichtung zu binden, ist dem Weisungsbeschluss nur uneingeschränkt Folge zu leisten, wenn er entweder einstimmig durch alle Gesellschafter oder zumindest durch die nicht verkaufenden Minderheitsgesellschafter befürwortet wurde. Grund hierfür ist das Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG, das die Mehrheitsgesellschafter trifft. Kommt so kein bindender Weisungsbeschluss zustande, der die Geschäftsführer zur Eingehung einer vertraglichen Verpflichtung hinsichtlich des Zeitraums zwischen Signing und Closing anhält, bleibt nur die Möglichkeit, per Mehrheitsbeschluss das Geschäftsführerverhalten zwischen Signing und Closing direkt zu steuern. Die Gesellschafterversammlung kann die Geschäftsführer per Weisung beispielsweise konkret dazu auffordern, in diesem Zeitraum bestimmte Tätigkeiten zu unterlassen oder nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung durchzuführen. Dagegen sprechen weder bewegliche Stimmrechtsschranken noch eine vertragliche Stimmrechtsbindung, sofern diese zwischen dem veräußernden Gesellschafter und dem Unternehmenskäufer vereinbart wurde. Nicht generell beurteilen lässt sich allerdings der individuelle Eingriff in die Geschäftsführung, der durch die konkrete Verweigerung der Zustimmung zu einer Maßnahme erfolgt, die dem geschaffenen Zustimmungsvorbehalt unterfällt. Ebenfalls im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine Gesellschaftermehrheit gegen ihre Treuepflicht verstößt, wenn sie an dem Verbot einer bestimmten Tätigkeit festhält, deren Ausführung die Geschäftsführer im Gesellschaftsinteresse als geboten ansehen.

V. Haftung im Rahmen der Überleitung/Überprüfung des Unternehmens

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V. Die Haftung im Rahmen der Überleitung und Überprüfung des Unternehmens Dem Verkäufer eines Unternehmens obliegt grundsätzlich die Pflicht, dem Erwerber die Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen und ihn in dessen Tätigkeitsbereich einzuführen (siehe S. 34, a) Asset Deal und S. 34 ff., b) Share Deal). Wird die Transaktion als Share Deal durchgeführt, fehlen den als Verkäufer agierenden Gesellschaftern der Zielgesellschaft aber häufig die nötigen Kenntnisse, um diese Pflicht zu erfüllen.676 Daher stellt sich bei dieser Form der Unternehmensübertragung (anders als bei einem Asset Deal) die Frage, ob die Geschäftsführer den Gesellschaftern ihre Einweisungs- und Überleitungspflicht abnehmen oder ihnen zumindest die notwendigen Informationen zur Pflichterfüllung zur Verfügung stellen müssen oder dürfen (Kapitel 1). Von besonderer Bedeutung ist die Problematik, falls die Geschäftsführung zum Closing ausgewechselt wird, da die Wissensträger dann nur noch für einen begrenzten Zeitraum zur Verfügung stehen. Verbleiben die Geschäftsführer nach dem Closing in der Gesellschaft, sind deren Pflichten und Befugnisse hinsichtlich der Überprüfung des Unternehmens auch für die neuen Gesellschafter von Bedeutung. Diese haben als Erwerber nämlich ein Interesse daran, das Kaufobjekt zu untersuchen, insbesondere um Verstöße gegen zugesicherte Eigenschaften oder sonstige Mängel aufzudecken und Gewährleistungs-, Garantie- oder Freistellungsansprüche gegenüber dem Verkäufer geltend zu machen (siehe S. 40 f., d) Integrationsphase). Bei einem Share Deal fehlen den neuen Gesellschaftern in der Praxis oft die umfassende Möglichkeit und das nötige Wissen zur detaillierten Untersuchung des Unternehmens. Daher stellt sich auch hier die Frage, ob stattdessen die Geschäftsführer eine Untersuchungspflicht trifft, ob sie eigenständig die Untersuchung der Zielgesellschaft vornehmen dürfen und ob sie dazu von den Gesellschaftern angehalten werden können (Kapitel 2.). 1. Einführung des Käufers in das Unternehmen Die Pflicht, dem Käufer die Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen, umfasst insbesondere die Einführung in die operative Geschäftstätigkeit, die organisatorischen und technischen Abläufe, die Geschäftsbeziehungen sowie das Firmenwissen und die Betriebsgeheimnisse.677 Zu klären ist, ob die Geschäftsführer der 676

Engelhardt, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1104; Hohaus/KochSchulte, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 1826; Sieger/Hasselbach, GmbHR 1998, S. 957, 958; zur vergleichbaren Informationsverteilung bei der Due Diligence vgl. Fleischer/Körber, in: Berens, Due Diligence, 2013, S. 297; Körber, NZG 2002, S. 263, 264; Rodewald/Unger, DB 2007, S. 1627; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, S. 1093 f. 677 BGH, Urt. v. 25. 03. 1998, VIII ZR 185/96 = NJW 1998, S. 2360, 2363; Beckmann, in: Staudinger, BGB (KaufR), 2014, § 453 Rn. 87, 104; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, 2016, § 4 Rn. 1, 4 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 11 10 1967, I b ZR 144/65 = NJW 1968, S. 392, 393; a.A. Stamer, in: Knott, Unternehmenskauf, 2017, Rn. 213, der bei einem

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

Zielgesellschaft eine eigenständige Pflicht zu einer solchen Überleitung des Unternehmens trifft und ob sie die Handlungen nach eigenem Ermessen überhaupt vornehmen dürfen (Kapitel a)). Im Anschluss ist zu analysieren, ob die Gesellschafter die Geschäftsführer zu der Überleitung anweisen können (Kapitel b)). a) Eigenständige Pflicht und Befugnis der Geschäftsführer Sofern die genannten Aufgaben im Rahmen eines Share Deals von den Geschäftsführern der Zielgesellschaft vorgenommen werden sollen, bevor die Gesellschaft auf den Erwerber übertragen wurde, kann das Handeln der Geschäftsführer nur als Unterstützungstätigkeit beurteilt werden, da es den Gesellschaftern bei ihrer Pflichterfüllung hilft. Folglich besteht zur Ausführung dieser Unterstützungstätigkeit im Allgemeinen keine Verpflichtung der Geschäftsführer – weder gegenüber den alten oder den zukünftigen Gesellschaftern noch gegenüber der Gesellschaft. Dies ergibt sich aus den bisherigen Untersuchungen (siehe S. 51 ff., 1. Pflicht zur Unterstützung des Unternehmenskaufs). Eigenständig sind die Geschäftsführer noch nicht einmal befugt, die Überleitung des Unternehmens auf den Käufer vorzunehmen, selbst wenn sie die Transaktion als förderlich für das Gesellschaftsinteresse ansehen. Zum einen werden den Geschäftsführern ohne die Rücksprache mit den Gesellschaftern die nötigen Kenntnisse fehlen, um im Rahmen ihres Ermessensfreiraums beurteilen zu können, ob ihr Handeln dem Wohl der Gesellschaft dient (siehe S. 88 f., aa) Handeln auf Grundlage angemessener Informationen). Zum anderen ist die Einführung des Käufers in das erworbene Unternehmen eine unübliche, einmalige Maßnahme mit der speziellen Zielsetzung der Unternehmensübertragung, die aufgrund möglicher Haftungsfolgen der veräußernden Gesellschafter sehr bedeutsam ist. Erhebliche Risiken ergeben sich durch die Preisgabe sensibler Informationen, wobei das Scheitern der Transaktion bis zum Closing nie ausgeschlossen werden kann, etwa infolge der Verweigerung der Genehmigung seitens der Kartellbehörden, einer unmöglich gewordenen Vollzugsbedingung oder einer plötzlichen Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse. Daher ist die Einführung des Käufers in das erworbene Unternehmen aufgrund der Art der Tätigkeit, ihres Zwecks, ihrer Bedeutung und möglicher Folgen ein außergewöhnliches Geschäft, das über die übliche Geschäftsführung hinausgeht und der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf (siehe S. 81 ff., (2) Außergewöhnliche Geschäfte).678,679 Ohne diese ist die Überleitung des Unternehmens Share Deal eine weniger umfangreiche Überleitungspflicht annimmt als bei einem Asset Deal; eine Überleitungspflicht bei einem Share Deal unter bestimmten Bedingungen sogar gänzlich ablehnend Thiessen, in: Schmidt, MünchKomm HGB, Bd. 1, 2016, Anh. § 25 Rn. 110. 678 Vgl. Scheuffele, GmbHR 2010, S. 965, 967. 679 Daneben könnte das Vorgehen auch gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot und die Beschränkungen des Außenwirtschaftsgesetzes verstoßen. Aufgrund der Legalitätspflicht wäre den Geschäftsführern dann die Überleitung des Unternehmens untersagt. Diese Thematik ist allerdings nicht Gegenstand der vorliegenden Abhandlung.

V. Haftung im Rahmen der Überleitung/Überprüfung des Unternehmens

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auf den zukünftigen Eigentümer nicht gestattet. Auf die diesbezüglichen Mehrheitserfordernisse in der Gesellschafterversammlung wird im folgenden Kapitel eingegangen. b) Gesellschafterweisung zur Unternehmensüberleitung Zu untersuchen bleibt, ob die Gesellschafterversammlung einen wirksamen Weisungsbeschluss fassen kann, um die Geschäftsführer verbindlich zur Einführung des Käufers in das Unternehmen aufzufordern oder um die Zustimmung auf eine entsprechende Anfrage der Geschäftsführer zu erteilen. Sofern ein solcher Gesellschafterbeschluss nicht gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften oder das Außenwirtschaftsgesetz verstößt680 und einstimmig durch alle Gesellschafter gefasst wurde, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen die Bindungswirkung des Weisungsbeschlusses sprechen. Selbst wenn Anfechtungsgründe vorliegen sollten, müssten die Geschäftsführer aufgrund der einhelligen Beschlussfassung nicht mit einer Anfechtung rechnen und daher die Weisung befolgen (siehe dazu S. 124 ff., bb) Bindungswirkung fehlerhafter Weisungsbeschlüsse). Anders ist die Rechtslage, wenn ein Gesellschafter nicht an der Abstimmung teilnimmt oder den Beschlussgegenstand nicht befürwortet. Sollen die Geschäftsführer dazu angewiesen werden, mit der Überleitung des Unternehmens noch vor dem Closing zu beginnen, greift der Weisungsbeschluss regelmäßig tief in die Interessen der Gesellschafter und der Gesellschaft ein (siehe dazu S. 147 ff., (c) Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht). Die umfassende Einführung eines außenstehenden Dritten, der noch nicht Eigentümer des Unternehmens geworden ist, in die Geschäftstätigkeit einschließlich der Betriebsgeheimnisse birgt gravierende Risiken. Schließlich soll der Erwerber in die Vorgänge und Kenntnisse eingeweiht werden, die das Herzstück des Unternehmens bilden und der strengsten Geheimhaltung vor Wettbewerbern und der Öffentlichkeit unterliegen. Zudem muss berücksichtigt werden, dass ein Scheitern der Transaktion bis zum Closing nicht ausgeschlossen werden kann und die Geschäftsgeheimnisse so möglicherweise an einen auch in Zukunft unbeteiligten Dritten oder sogar an einen zukünftigen Wettbewerber weitergegeben werden. Daher muss bis zum Closing im Interesse der Gesellschaft und der Gesellschafter äußerst sorgsam mit den essenziellen Unternehmensinterna umgegangen werden. Ein Gesellschafterbeschluss, der die Weitergabe dieser Informationen bereits vor der Unternehmensübertragung anstrebt, verstößt folglich gegen die Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern. Er entfaltet keine Bindungswirkung für die Geschäftsführer, sofern er nicht einstimmig durch alle Gesellschafter gefasst wurde. Das Gleiche muss folglich auch für die im vorigen Kapitel genannte Zustimmung der Gesellschafterver680 Ein solcher Verstoß würde zur Nichtigkeit des Weisungsbeschlusses führen (vgl. etwa Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, Anh. § 47 Rn. 142; Wertenbruch, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, Anh. § 47 Rn. 59). Die Vorgabe wäre daher nicht zu befolgen.

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

sammlung auf eine Anfrage der Geschäftsführer gelten: Diese kann ebenfalls nur einstimmig durch sämtliche Gesellschafter erteilt werden. Durch einen nur mehrheitlich gefassten Weisungsbeschluss oder durch das Auskunftsrecht gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG können die Gesellschafter lediglich verlangen, dass ihnen von den Geschäftsführern die notwendigen Informationen bereitgestellt werden, um nach dem Closing selbst in der Lage zu sein, den Erwerber in das Unternehmen einzuführen. Unabhängig davon, welche dieser Alternativen gewählt wird, muss im Rahmen eines Auskunftsverlangens sichergestellt sein, dass die Weitergabe der sensiblen Informationen durch die Gesellschafter an den Erwerber erst nach dem Closing erfolgt, da sonst im Falle eines Weisungsbeschlusses ebenfalls Treuwidrigkeit vorläge und der Beschluss anfechtbarer wäre oder im Falle eines Auskunftsersuchens gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG die Herausgabe der Informationen von den Geschäftsführern zu verweigern wäre.681 Werden die Geschäftsführer nach dem Vollzug des Unternehmenskaufs nicht ausgewechselt, sondern verbleiben in der Zielgesellschaft, können die veräußernden Gesellschafter als weitere Handlungsmöglichkeit die Geschäftsführer verbindlich durch einen Mehrheitsbeschluss anweisen, die Einführung des Erwerbers in das Unternehmen erst nach dem Closing zu beginnen. Zwar könnte angezweifelt werden, dass ein Weisungsbeschluss zu dem Zeitpunkt noch fortwirkt, zu dem die für die Beschlussfassung verantwortlichen Gesellschafter ihre Anteile und alle damit verbundenen Rechte übertragen haben. Allerdings sind grundsätzlich nicht die Gesellschafter weisungsbefugt, sondern dies ist die Gesellschafterversammlung als Gesellschaftsorgan.682 Auch wenn sich deren Zusammensetzung ändert, bleibt das Organ an sich weiterhin bestehen. Dasselbe muss folglich auch für die Bindungswirkung der durch die Gesellschafterversammlung ausgesprochenen Weisungen gelten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz greift nur, wenn die Geschäftsführer erkennen können und müssen, dass die Weisung unter dem Einfluss der neuen Gesellschafter unzweckmäßig geworden ist oder nicht dem mutmaßlichen oder tatsächlichen Willen der neuen Gesellschafter entspricht. Dann haben sich die Geschäftsführer an die Gesellschafter zu wenden und das weitere Vorgehen zu erfragen.683,684 Im Regelfall sind jedoch Weisungen zu befolgen, auch wenn diese noch 681 Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 31; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 2017, § 51a Rn. 38 f.; vgl. auch Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 47 ff. 682 Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 37 Rn. 38; Stephan/Tieves, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 37 Rn. 109 f., 113 f. 683 Vgl. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 37 Rn. 23; Marsch-Barner/ Diekmann, in: Priester/Mayer/Wicke, MünchHdb. GesR, Bd. 3, 2012, § 44 Rn. 74; Schneider, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 120; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 37 Rn. 25; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 32 ff.; siehe auch S. 107 f., a) Der Wille der Gesellschafter und S. 125 ff., (1) Überwiegende Auffassung: Befolgung von anfechtbaren Weisungsbeschlüssen liegt im Geschäftsführerermessen.

V. Haftung im Rahmen der Überleitung/Überprüfung des Unternehmens

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ausschließlich oder überwiegend durch ehemalige Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung gefasst wurden.685 2. Überprüfung der Zielgesellschaft nach dem Closing Mit dem Closing übernimmt der Käufer die Zielgesellschaft. Er kann mitunter zur Untersuchung des Kaufobjekts verpflichtet sein.686 Selbst wenn dies nicht der Fall ist, liegt eine Überprüfung zumindest in seinem eigenen Interesse, um potenzielle Gewährleistungs- und Garantieansprüche identifizieren zu können. Fraglich ist, ob den Geschäftsführern die Pflicht obliegt, die Untersuchung vorzunehmen oder den Käufer dabei zu unterstützen (Kapitel a)), ob sie zu der Untersuchung eigenständig befugt sind und ob sie hierzu durch die Gesellschafterversammlung angewiesen werden können (Kapitel b)). a) Generelle Geschäftsführerpflicht Die Untersuchung der Zielgesellschaft umfasst im Wesentlichen die Feststellung der tatsächlichen Gegebenheiten und Eigenschaften des Kaufobjekts sowie den Abgleich mit den Angaben und Zusicherungen im Unternehmenskaufvertrag. Ist diese Aufgabe den Geschäftsführern der Zielgesellschaft zugedacht, muss berücksichtigt werden, dass grundsätzlich weder Geschäftsführer, die bereits vor dem Closing in der Gesellschaft tätig waren, noch neu bestellte Geschäftsführer einer allgemeingültigen Unterstützungspflicht bei Unternehmenstransaktionen unterliegen (siehe S. 51 ff., 1. Pflicht zur Unterstützung des Unternehmenskaufs). Die Überprüfungsmaßnahmen sind allerdings Unterstützungstätigkeiten zugunsten des Unternehmenserwerbers, da sie der Erfüllung seiner Pflichten oder Obliegenheiten im Zusammenhang mit der Transaktion dienen. Folglich kann allenfalls im Einzelfall eine Untersuchungspflicht bestehen, sofern das Ermessen der Geschäftsführer auf

684

Ergeben sich für die Geschäftsführer bei der Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns Zweifel, dass die neuen Gesellschafter die Geschäfte der Gesellschaft wie bisher weiterführen möchten, haben sie sich folglich bei den Gesellschaftern zu erkundigen, welche Weisungsbeschlüsse auch in Zukunft fortgelten sollen und welche mit der Unternehmensübertragung gegenstandslos geworden sind. 685 Selbst wenn die hier vertretene Ansicht nicht befürwortet würde, wären die Geschäftsführer zumindest so lange zur Weisungsausführung und somit zur Unternehmensüberleitung verpflichtet, bis die neuen Gesellschafter im Handelsregister eingetragen sind. Dies ergibt sich aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG (vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2015, § 16 Rn. 3, 6; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 16 Rn. 26, 36; Löbbe, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 1, 2013, § 16 Rn. 18 ff., 61 ff., 66 ff.). 686 Eine solche Pflicht trifft insbesondere die Leiter einer Erwerbergesellschaft (Jaques, in: Ettinger/Jaques, Hdb. Unternehmenskauf Mittelstand, 2017, C Rn. 91; Gunßer, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishdb. GmbH-Geschäftsführung, 2011, § 36 Rn. 20; Werner, ZIP 2000, S. 989, 995).

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D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

null reduziert ist. Eine generelle, in jedem Fall greifende Untersuchungspflicht scheidet jedoch aus. Falls die Geschäftsführer im Rahmen ihrer Leitungstätigkeit Kenntnis von Kaufvertragsverstößen erlangen, sind sie grundsätzlich nicht einmal dazu verpflichtet, diese den Gesellschaftern mitzuteilen. Ein Geschäftsführer unterliegt generell keiner umfassenden Informations- oder Berichtspflicht, die eine eigenständige Auskunftserteilung mit Bezug auf Ansprüche der neuen Gesellschafter aus dem Unternehmenskaufvertrag postulieren würde. Lediglich über Angelegenheiten der Zielgesellschaft ist unter bestimmten Umständen zu informieren, insbesondere über die Unternehmensplanung, die Geschäftslage oder andere wesentliche Sachverhalte.687 Folglich kann sich erneut nur im Einzelfall eine spezifische Auskunftspflicht bei Kaufvertragsverletzungen ergeben, wenn das Geschäftsführerermessen auf null reduziert ist und die Mitteilung der festgestellten Tatsachen im Interesse der Zielgesellschaft liegt, beispielsweise weil auch ihr die Anspruchsdurchsetzung seitens des Unternehmenskäufers gegenüber den ehemaligen Gesellschaftern dient. Tatsachen sind der Gesellschafterversammlung auch mitzuteilen, wenn sie nicht nur unwesentliche Bedeutung für die Gesellschaft haben. Die Geschäftsführer müssen typischerweise aber weder eigenständig beurteilen, ob eine Verletzung des Unternehmenskaufvertrags vorliegt, noch spezifische Umstände ermitteln, die Ansprüche der Gesellschafter aus dem Unternehmenskaufvertrag begründen könnten. b) Geschäftsführungs- und Weisungsbefugnisse Da die Untersuchung der Zielgesellschaft durch ihre Geschäftsführer bezüglich möglicher Kaufvertragsverstöße als Unterstützungstätigkeit einzustufen ist, sind die Befugnis zu einem solchen Handeln und die Möglichkeit der Gesellschafter zur Erteilung einer entsprechenden Weisung anhand der Kriterien und Maßstäbe zu beurteilen, die in dieser Abhandlung bereits dargestellt wurden (siehe S. 75 ff., 2. Befugnis zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs und S. 120 ff., b) Weisungen). Dabei lassen sich dem Grunde nach weder für die Geschäftsführer noch für die Gesellschafter Handlungsbeschränkungen feststellen: Sofern die Geschäftsführer die Überprüfung des Unternehmens und den Abgleich bestimmter Sachverhalte mit dem Unternehmenskaufvertrag aufgrund einer sorgfältigen Ermessensentscheidung als förderlich für das Gesellschaftswohl einschätzen, bewegen sie sich bei der Durchführung dieser Maßnahmen in den Grenzen ihrer Geschäftsführungsbefugnisse. Ihr Vorgehen kann durchaus im Interesse der Gesellschaft liegen, etwa wenn die Geltendmachung von Regressansprüchen gegen den Unternehmensverkäufer direkt oder indirekt der Zielgesellschaft zugutekommt.

687 Vgl. etwa Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 51a Rn. 104 f.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 4, 18; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 86 ff.

V. Haftung im Rahmen der Überleitung/Überprüfung des Unternehmens

241

Auch bei einer Weisung der Gesellschafterversammlung zu den besagten Handlungen sind grundsätzlich keine Beschlussmängel ersichtlich (ausführlich hierzu S. 130 ff., cc) Beschlussmängel bei Weisungen zur Unterstützung eines Unternehmensverkaufs). Insbesondere die bewegliche Stimmrechtsschranke der mitgliedschaftlichen Treuepflicht greift hier nicht. Ein Geschäftsführer ist ohnehin verpflichtet, sich umfassend und permanent über das von ihm geleitete Unternehmen zu informieren und Auskünfte über die wesentlichen Gegebenheiten und Umstände einzuholen.688 Sofern die infrage stehende Gesellschafterweisung nicht mit einem umfangreichen Ressourceneinsatz, außergewöhnlichem Aufwand oder Nachteilen für die Geschäfte der Zielgesellschaft verbunden ist, stellt eine speziell auf die Transaktion bezogene Überprüfung des Unternehmens durch die Geschäftsführer allenfalls eine geringfügige Beeinträchtigung der Interessen der Gesellschaft oder der Minderheitsgesellschafter dar, die bereits vor dem Unternehmenskauf ihre Anteile hielten. Eine solche Beeinträchtigung ist jedoch durch die Interessen der Mitgesellschafter an dem Erwerb eines mangelfreien Unternehmens gerechtfertigt. Zudem könnten die Gesellschafter gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG jederzeit die unverzügliche Erteilung von Informationen über die Zielgesellschaft verlangen (siehe dazu auch S. 204 f., aa) Abgabepflicht aufgrund gesetzlicher Regelungen). Das umfassende Auskunftsrecht bezieht sich auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft und schließt, sofern erforderlich, Nachforschungen oder Vorarbeiten der Geschäftsführer mit ein.689 Der BGH erklärte explizit, dass die weitreichenden Auskunfts- und Einsichtsrechte gemäß § 51a GmbHG Ausdruck des gesetzgeberischen Willens seien, einem Gesellschafter unter anderem die Wahrung seiner Individualinteressen zu ermöglichen.690 Folglich besteht für Gesellschafter, die ein Unternehmen in der Form des Share Deals erworben haben, schon aufgrund ihres Interesses an der Mangelfreiheit des Kaufobjekts ein Anspruch auf Informationen über die Zielgesellschaft. Dazu ist ein Informationsverlangen an die Geschäftsführer oder die Gesellschaft zu richten,691 in dem die Gesellschafter erfragen können, ob die im Unternehmenskaufvertrag beschriebenen Eigenschaften und Zusicherungen hinsichtlich der Zielgesellschaft zutreffend sind. Umstände, die zu einer Beschränkung des Auskunftsanspruchs führen könnten, etwa das Fehlen eines Infor-

688 Fleischer, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 43 Rn. 65; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 43 Rn. 29; Ziemons, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 43 Rn. 126; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 35 Rn. 33, 59; vgl. auch Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 43 Rn. 132 ff. 689 Etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 51a Rn. 1, 10 ff., 12; Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 51a Rn. 20 ff., 25 ff., 140 ff.; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 2017, § 51a Rn. 1, 4, 10 ff., jeweils m.w.Nachw. 690 BGH, Beschl. v. 06. 03. 1997, II ZB 4/96 = NJW 1997, S. 1985, 1986. 691 Vgl. Hillmann, in: Fleischer/Goette, MünchKomm GmbHG, Bd. 2, 2016, § 51a Rn. 40 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2016, § 51a Rn. 26 ff.; Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 18.

242

D. Die Haftung des Geschäftsführers beim Unternehmenskauf

mationsbedürfnisses der Gesellschafter,692 ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder ein Grund zur Auskunftsverweigerung seitens der Gesellschaft,693 sind vorliegend nicht ersichtlich. Folglich besteht für einen erwerbenden Gesellschafter neben der Weisungsmöglichkeit über die Gesellschafterversammlung auch die Alternative, die Überprüfung der Zielgesellschaft auf Kaufvertragsverstöße durch ein Auskunftsersuchen gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG zu veranlassen. 3. Zwischenergebnis Bei einem Share Deal besteht für die Geschäftsführer der Zielgesellschaft keine allgemeingültige Pflicht, den Erwerber in das Unternehmen einzuführen oder nach dem Closing das Unternehmen im Hinblick auf mögliche Kaufvertragsverstöße hin zu untersuchen. Solche Maßnahmen sind als Unterstützungstätigkeiten (entweder der alten oder der neuen Gesellschafter) zu bewerten, die nicht eigenständig von den Geschäftsführern ausgeführt werden müssen. Vor dem Closing dürfen sie umfassende Überleitungsmaßnahmen auf den Erwerber ohne die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter nicht einmal vornehmen, da insbesondere die Einweisung eines (noch) außenstehenden Dritten in die Schlüsselbereiche des Unternehmens eine außergewöhnliche Maßnahme ist. Diese birgt erhebliche Risiken, zumal ein Scheitern der Transaktion bis zu deren Vollzug nicht ausgeschlossen werden kann. Daher ist auch eine bindende Gesellschafterweisung zu Überleitungsmaßnahmen nur einstimmig durch alle Gesellschafter möglich. Kommt ein solcher Beschluss nicht zustande, bleiben den ihre Anteile veräußernden Gesellschaftern nur die Optionen, sich entweder anhand ihres Auskunftsund Einsichtsrechts gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG hinreichend über das Unternehmen zu informieren, so dass sie ihre Einführungs- und Überleitungspflicht als Unternehmensverkäufer selbst erfüllen können, oder die Geschäftsführer anzuweisen, die Überleitungsmaßnahmen erst mit dem Vollzug der Transaktion zu beginnen. Ein solcher Weisungsbeschluss behält grundsätzlich auch nach einem Gesellschafterwechsel seine Bindungswirkung bei. Für die neuen Gesellschafter besteht nach dem Closing grundsätzlich die Möglichkeit, die Geschäftsführer mittelbar durch ein Auskunftsersuchen gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG oder unmittelbar durch einen Weisungsbeschluss dazu anzuhalten, das Unternehmen auf mögliche Kaufvertragsverstöße hin zu überprüfen. Die Geschäftsführer sind sogar eigenmächtig zu einer solchen Überprüfung befugt, sofern sie das Vorgehen im Rahmen ihres Geschäftsführerermessens als förderlich für das Gesellschaftswohl einstufen. Ebenfalls nur wenn es im Interesse der Gesellschaft 692 Ob ein solches Informationsbedürfnis überhaupt erforderlich ist, ist stark umstritten (vgl. zum Meinungsstand Römermann, in: Michalski/Heidinger, GmbHG, Bd. 2, 2017, § 51a Rn. 120 ff.). 693 Ausführlich zu den Grenzen des Auskunftsrechts Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkomm GmbHG, Bd. 2, 2014, § 51a Rn. 46 ff. m.w.Nachw.

V. Haftung im Rahmen der Überleitung/Überprüfung des Unternehmens

243

liegt, können die Geschäftsführer dazu verpflichtet sein, die neuen Gesellschaftseigentümer auf Kaufvertragsverstöße hinzuweisen, von denen die Geschäftsführer im Rahmen der Leitungstätigkeit Kenntnis erlangt haben. Eine generelle Pflicht, in eigener Initiative über Kaufvertragsverstößen zu informieren oder entsprechende Umstände zu ermitteln oder zu beurteilen, obliegt den Geschäftsführern allerdings nicht.

E. Zusammenfassung der Ergebnisse 1.

Bei Unternehmenstransaktionen sind die Geschäftsführer der Zielgesellschaft neben der Informationserteilung, etwa im Rahmen der Due Diligence, in der Regel insbesondere mit (1) der Unterstützung des Verkaufsprozesses durch Personal und Ressourcen, (2) der Repräsentation des Kaufobjekts, (3) der Abgabe von Managementgarantien oder ähnlichen Zusicherungen, (4) der Einhaltung kaufvertraglicher Handlungsvorgaben im Zeitraum zwischen Signing und Closing, (5) der Überleitung des Unternehmens auf den Erwerber und (6) der anschließenden Überprüfung hinsichtlich möglicher Mängel und Vertragsverstöße befasst.

2.

Eine allgemeingültige Pflicht der Geschäftsführer, unterstützend bei dem Verkauf des von ihnen geleiteten Unternehmens mitzuwirken, könnte allenfalls bei einem Share Deal und nur mit der inhaltlichen Maßgabe in Betracht gezogen werden, auf Aufforderung der Gesellschafter und gemäß deren Wünschen vorzugehen. Für eine solche, in jeder GmbH greifende Handlungspflicht lässt sich aber keine rechtliche Grundlage finden. Gegenüber dem Unternehmenskäufer ist diese im Allgemeinen nicht ersichtlich und unmittelbar gegenüber den Gesellschaftern unterliegen die Geschäftsführer grundsätzlich keiner organschaftlichen Pflichtenbindung. Somit könnte die Handlungsvorgabe zur Unterstützung der Transaktion nur aus einer Pflicht der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern resultieren, welche die Geschäftsführer wiederum aufgrund ihrer Legalitätspflicht zu erfüllen hätten, oder aus einer Pflicht der Geschäftsführer, die zwar gegenüber der Gesellschaft bestünde, aber gegenüber den Gesellschaftern auszuführen wäre.

3.

Gesetzliche Regelungen, die als Quelle einer Unterstützungspflicht (sowohl der Gesellschaft als auch der Geschäftsführer) in Betracht kämen, sind allerdings nicht ersichtlich. Ebenso wenig lässt sich eine Unterstützungspflicht der Geschäftsführer aus der organschaftlichen Treuepflicht, der Sorgfaltspflicht oder sonstigen generellen GmbH-rechtlichen Grundsätzen, Prinzipien und Strukturen herleiten: Die organschaftliche Treuepflicht lässt sich in den allgemeinen Obersatz, stets im Gesellschaftsinteresse zu handeln (Treuepflicht im weiteren Sinne), und das Verbot, die fiduziarische Stellung zum eigenen Vorteil auszunutzen (Treuepflicht im engeren Sinne), aufspalten. Nur dieses zuletzt genannte Verbot kommt als Quelle konkreter Einzelpflichten infrage, setzt aber einen Widerstreit der persönlichen Interessen der Geschäftsführer mit dem Gesellschaftsinteresse voraus. Diese Tatbestandsvoraussetzung ist vorliegend nicht zwangsläufig erfüllt. Selbst im Fall eines Interessenwiderstreits könnten sich

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

245

allenfalls passive Unterlassens- und keine aktiven Handlungspflichten, wie etwa die Förderung der Unternehmenstransaktion, aus der Treuepflicht im engeren Sinne ergeben. Aus der Sorgfaltspflicht oder sonstigen GmbH-rechtlichen Grundsätzen, Prinzipien und Strukturen ließe sich eine universelle Unterstützungspflicht nur herleiten, wenn die Unterstützungsmaßnahmen stets im Gesellschaftsinteresse lägen. Jedoch können diese Maßnahmen prinzipiell auch nachteilig für die Gesellschaft sein. Folglich ist eine allgemeingültige Unterstützungspflicht abzulehnen. 4.

Die Befugnis der Geschäftsführer, einen als Share Deal durchgeführten Unternehmensverkauf nach pflichtgemäßem Ermessen zu unterstützen, ist in der Regel weder durch explizite Gesetzesregelungen noch durch Satzungsvorgaben (insbesondere durch den Unternehmensgegenstand) beeinträchtigt. Ebenso wenig greifen für gewöhnlich allgemeine GmbH-rechtliche Schranken: Die Unterstützungshandlungen betreffen nicht die Grundlagen der Gesellschaft oder die Unternehmenspolitik und stellen normalerweise kein außergewöhnliches Geschäft dar. Außergewöhnliche Geschäfte sind einzelne, nicht die grundlegende und langfristige unternehmensinterne Verhaltens- und Ablauforganisation beeinflussende Maßnahmen, die nach ihren Charakteristika wie Art/Typ, Größenordnung, Bedeutung/Folgen, Risiko und Zweck erkennbar deutlich über den bisherigen Geschäftsbetrieb der GmbH hinausgehen oder aus objektiver Sicht als unüblich angesehen werden müssen. Diese Voraussetzungen erfüllen die Unterstützungsmaßnahmen nur im Ausnahmefall, insbesondere wenn sie einen überproportional hohen Finanzaufwand oder Ressourceneinsatz nach sich ziehen und dem Zweck ihrer Durchführung (also der Förderung des Unternehmensverkaufs) entscheidende Bedeutung zukommt (etwa weil der Unternehmensverkauf die Existenzsicherung der Gesellschaft bezweckt).

5.

Unterstützungsmaßnahmen der Geschäftsführer müssen auf einer angemessenen Informationsgrundlage und in dem vernünftigen Glauben durchgeführt werden, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Das Gesellschaftswohl, auch Gesellschaftsinteresse genannt, wird ausschließlich durch die Gesellschafter geprägt (interessenmonistisches Modell) und bestimmt sich insbesondere anhand des Gesellschaftszwecks und des Unternehmensgegenstands sowie anhand weiterer Satzungsbestimmungen und des kollektiven Gesellschafterverhaltens. Da die Geschäftsführer das Gesellschaftsinteresse im jeweiligen Einzelfall eigenständig zu interpretieren haben, könne sie zu dem Schluss gelangen, dass die Unterstützungsmaßnahmen mittelbar oder sogar unmittelbar dem Gesellschaftsinteresse dienen. Erforderlich ist dafür normalerweise aber, dass sich zumindest die stimmenmäßige Mehrheit der Gesellschafter für diese Maßnahmen ausspricht und dabei im Wesentlichen das gewünschte Handeln vorgibt, da den Geschäftsführern andernfalls in der Regel die obligatorische Informationsgrundlage für ihre Ermessensentscheidung fehlt. Für diese kann zudem maßgeblich sein, welches Ausmaß die Unterstützungsmaßnahmen annehmen, insbesondere hinsichtlich des Personal- und Ressourceneinsatzes und der an-

246

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

fallenden Kosten, und ob die Zielgesellschaft eine marktübliche Vergütung für ihre Leistungen erhält. 6.

Die Gesellschafter können durch die Offenbarung ihres Willens gegenüber den Geschäftsführern deren Handlungsspielraum zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs limitieren. Zwar müssen die Geschäftsführer keine Handlungsvorgaben erfüllen, die nicht in Form eines bindenden Weisungsbeschlusses an sie herangetragen werden. Sie dürfen aber auch keine Tätigkeiten vornehmen, die gegen den ausdrücklich geäußerten oder offensichtlich zu Tage tretenden mutmaßlichen Gesellschafterwillen verstoßen, unabhängig davon, ob dieser Wille ein Ge- oder Verbot enthält. Voraussetzung ist, dass eine stimmenmäßige Anzahl der Gesellschafter ihren Willen offenbart, die auch in einer potenziellen Abstimmung über die betreffende Maßnahme einen entsprechenden Beschluss fassen könnte.

7.

Beabsichtigen die Geschäftsführer, Maßnahmen durchzuführen, die dem Gesellschafterwillen widersprechen (z. B. von den Gesellschaftern nicht gewollte Unterstützungshandlungen), müssen diese der Gesellschafterversammlung zur Abstimmung vorgelegt werden. Das bedeutet aber nicht, dass im Fall eines ausdrücklich oder mutmaßlich geäußerten Wunsches der Gesellschafter zur aktiven Vornahme einer konkreten Handlung (z. B. der Durchführung einer Unternehmenspräsentation zu einem bestimmten Termin) sämtliches alternative Handeln durch die Geschäftsführer zunächst unzulässig wäre. Vielmehr ist auch bei solchen konkreten Geboten typischerweise Untätigkeit in der jeweiligen Angelegenheit oder ein Alternativverhalten ohne Bezug zu der Handlungsvorgabe der Gesellschafter erlaubt. Nur aktive, zum Gesellschafterwillen direkt gegenläufige Handlungen bedürfen zu ihrer Vornahme zunächst der Vorlage an die sowie der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Reagiert diese nicht auf eine solche Vorlage und verstößt das beabsichtigte Vorgehen nur gegen den Gesellschafterwillen, aber keine weitere Schranke der Geschäftsführungsbefugnis, darf es von den Geschäftsführern nach Ablauf einer angemessenen Wartefrist durchgeführt werden. Unterstützungshandlungen im Rahmen eines Unternehmensverkaufs werden den Geschäftsführern bei ausbleibender informeller Reaktion oder Beschlussfassung der Gesellschafter in der Regel aber dennoch nicht möglich sein, da hierfür weiterhin eine angemessene Informationsgrundlage erforderlich ist (siehe Ziffer 5).

8.

Kennen die Geschäftsführer lediglich die Absicht der Gesellschafter, das Unternehmen zu veräußern, sagt dies noch nichts darüber aus, ob und in welcher Form die Gesellschafter diesbezügliche Unterstützungsmaßnahmen seitens der Geschäftsführer wünschen. Aus dem Wissen über die Verkaufsabsicht kann nur geschlossen werden, dass konterkarierende Maßnahmen untersagt sind.

9.

Durch ihr weitreichendes Weisungsrecht kann die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführung der Zielgesellschaft per Gesellschafterbeschluss zur Unterstützung des Unternehmensverkaufs verpflichten. Erkennbar nichtige und

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

247

angefochtene Weisungsbeschlüsse entfalten allerdings keine Bindungswirkung. Dies gilt auch für noch anfechtbare Beschlüsse, es sei denn, die Geschäftsführer müssen nicht mit einer Anfechtung rechnen, vor allem weil der Beschluss einstimmig durch alle Gesellschafter gefasst wurde. Folglich stellt sich in der Regel das Problem der Anfechtbarkeit eines Weisungsbeschlusses zur Unterstützung der Unternehmenstransaktion nur in einer GmbH mit Minderheitsgesellschaftern, welche die Transaktion ablehnen. Als Anfechtungsgründe kommen dann insbesondere die mangelnde Stimmberechtigung der Gesellschaftermehrheit und ein Verstoß gegen die bewegliche Stimmrechtsschranke der mitgliedschaftlichen Treuepflicht in Betracht. Der durch die Gesellschaftermehrheit herbeigeführte Weisungsbeschluss erfüllt den Tatbestand des Stimmverbots gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG, wenn er die Geschäftsführer dazu verpflichtet, den Gesellschaftern einen rechtsverbindlichen Anspruch gegenüber der Gesellschaft auf die Unterstützungshandlungen einzuräumen und somit ein Geschäft wie im Verhältnis zu einem Dritten (Drittgeschäft) abgeschlossen werden soll. Bei unklaren oder allgemein gehaltenen Weisungsvorgaben zu den hier betrachteten Unterstützungshandlungen ist in dieser Hinsicht entscheidend, ob ein Rechtsgeschäft zum Zeitpunkt des Weisungsbeschlusses bereits in groben Zügen im Raum steht, sich also bereits Konturen oder Eckpunkte des Geschäftsführerhandelns abzeichnen. Dies (und somit auch ein Stimmverbot) ist aber regelmäßig abzulehnen, wenn den Geschäftsführern Handlungs- und Ermessensspielräume bei der Weisungsausführung verbleiben, insbesondere hinsichtlich der rechtsverbindlichen Ausgestaltung der Unterstützungsmaßnahmen gegenüber den Gesellschaftern. 10. Ob der Weisungsbeschluss zur Durchführung von Unterstützungsmaßnahmen die mitgliedschaftliche Treuepflicht verletzt und aus diesem Grund anfechtbar ist, muss im Einzelfall durch eine umfassende Abwägung der Interessen der ihre Anteile veräußernden Gesellschaftermehrheit auf der einen Seite und der Interessen der verbleibenden Minderheitsgesellschafter und der Gesellschaft auf der anderen Seite beurteilt werden. Die mitgliedschaftliche Treuepflicht verlangt die Wahrung und Förderung der Interessen der Gesellschaft und – die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes stets vorausgesetzt – daneben auch der Mitgesellschafter. Der Inhalt und die Intensität der Treuepflicht konkretisieren sich anhand der Realstruktur der Gesellschaft und deren Zielsetzung, des Maßes der Einflussmöglichkeit der anweisenden Gesellschafter, der Art und Intensität ihres Eingriffs, des Umfangs bestehender gesetzlicher oder satzungsbasierter Schutzvorschriften sowie der Art der betroffenen Rechte und Pflichten. Eingriffsrechte in die Geschäftsführung, wie der vorliegende Weisungsbeschluss zu Unterstützungshandlungen, gelten als uneigennützige Mitgliedschaftsrechte, bei deren Ausübung dem Gesellschaftsinteresse Vorrang einzuräumen ist. Auch in Ermangelung anderweitiger Vorschriften zum Schutz der Minderheitsgesellschafter und aufgrund ihrer großen Stimmrechtsmacht unterliegen die den Unterstützungsbeschluss erwirkenden Mehrheitsgesell-

248

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

schafter einer verstärkten Treuebindung. Obwohl ihr Weisungsbeschluss üblicherweise durch Eigeninteressen, etwa der Vermögensmehrung oder Liquiditätsbeschaffung, bestimmt ist (außer der Unternehmensverkauf dient der Existenzsicherung des Unternehmens), kann das besonders geschützte Recht der Gesellschafter zur freien Veräußerung der Gesellschaftsanteile ihre Weisung zu unterstützenden Tätigkeiten in geringfügigem Umfang rechtfertigen. 11. Eine zu starke Beeinträchtigung der Interessen der Gesellschaft und der Gesellschafterminderheit ist aber aufgrund der mitgliedschaftlichen Treuepflicht nicht erlaubt. Weisungen zu Unterstützungstätigkeiten, die in Relation zur Realstruktur der Zielgesellschaft zu nicht unwesentlichen Ertragseinbußen, Kosten oder Betriebsstörungen führen oder die bei objektiver Betrachtung im Rahmen eines hypothetischen Drittvergleichs das übersteigen, was als unentgeltliche Leistung erwartet werden kann, sind deshalb treuwidrig. Eine marktübliche Gegenleistung der Mehrheitsgesellschafter an die Zielgesellschaft kann zwar die Treuepflichtverletzung vermeiden, führt aufgrund des Abschlusses eines Drittgeschäfts aber dazu, dass die betreffenden Gesellschafter bei der Abstimmung über den Weisungsbeschluss nicht teilnehmen dürfen (siehe Ziffer 9). Dann können die Minderheitsgesellschafter – allerdings nur unter sehr engen Voraussetzungen – aufgrund einer der Treuepflicht entspringenden positiven Stimmpflicht zur Fassung des jeweiligen Weisungsbeschlusses verpflichtet sein, der den Geschäftsführern die Unterstützungsmaßnahmen auferlegt. 12. Eine allgemeingültige, stets wirkende Wohlverhaltenspflicht, die den Geschäftsführern bei einem Share Deal intern und extern (insbesondere gegenüber den Kaufinteressenten und sonstigen Dritten) ein möglichst positives, wohlwollendes und kooperatives Verhalten bezüglich der Unternehmenstransaktion auferlegt, ist aus denselben Gründen abzulehnen wie eine allgemeingültige Unterstützungspflicht. Allerdings kann sich im Einzelfall die Pflicht zu einem solchen wohlwollenden Auftreten aus einer entsprechenden Gesellschafterweisung oder aus der Sorgfaltspflicht ergeben. Die Sorgfaltspflicht gebietet ein positives Verhalten immer dann, wenn die Geschäftsführer im Rahmen ihres Leitungsermessens den Unternehmensverkauf als im Gesellschaftsinteresse liegende Maßnahme einschätzen. Für diese konkrete Handlungsvorgabe spielt es keine Rolle, ob die Gesellschafter die Mitwirkung der Zielgesellschaft oder der Geschäftsführer wünschen oder nicht, sondern vielmehr ob deren Reaktion im Gesellschaftsinteresse geboten oder unumgänglich ist. Fördert nach Ansicht der Geschäftsführer der Unternehmensverkauf hingegen nicht das Gesellschaftswohl, bleibt ihnen die Möglichkeit einer neutralen oder positiven Verhaltensweise im Hinblick auf die Transaktion, je nachdem, was gemäß ihrem Geschäftsführerermessen dem Gesellschaftsinteresse stärker dient. Konterkarierende Maßnahmen sind in jedem Fall untersagt, da sie dem Willen der Gesellschafter zuwiderlaufen würden (siehe Ziffer 8).

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

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13. Den Geschäftsführern ist die Niederlegung ihres Geschäftsführeramts oder eine entsprechende Ankündigung grundsätzlich jederzeit, auch während des Transaktionsprozesses, gestattet. Eine organschaftliche Bleibepflicht der Geschäftsführer ist abzulehnen, da sie weder gesetzlich vorgesehen ist, noch zielführend wäre, dafür aber unbillig für die Pflichtenträger und womöglich sogar nachteilig für die Gesellschaft. In der Amtsniederlegung oder dessen Ankündigung ist generell kein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu sehen, selbst wenn die Unternehmensveräußerung aufgrund des Rücktritts oder der Verlautbarung in letzter Konsequenz scheitert und dies durch die Geschäftsführer aus eigennützigen Motiven in Kauf genommen wird. Auch während einer existenziellen Krise der Gesellschaft ist die Amtsniederlegung grundsätzlich zulässig, sogar wenn daraus der Abbruch der Transaktion und infolgedessen die Insolvenz der Gesellschaft resultieren. Das in solchen Situationen teilweise noch befürwortete Konzept der Amtsniederlegung zur Unzeit ist mittlerweile überholt und daher nicht mehr anwendbar. Nichtsdestotrotz kann die Amtsniederlegung der Geschäftsführer in der Krise der Gesellschaft rechtlich verwerflich sein, nämlich dann, wenn ihnen ihr Verhalten subjektiv vorwerfbar ist, etwa aufgrund der Erstrebung persönlicher Vorteile zum Nachteil der Gesellschafter und Gesellschaftsgläubiger. Allerdings liegt dann kein Fall des Rechtsmissbrauchs, sondern der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB vor. 14. Um das Verhalten der Geschäftsführer zu steuern oder um sie zu einem Verbleib in der Zielgesellschaft zu bewegen, streben der Unternehmenskäufer, die Zielgesellschaft oder deren Gesellschafter möglicherweise den Abschluss einer Incentivierungsvereinbarung mit den Geschäftsführern an. Für einen solchen Vertragsabschluss mit dem Unternehmenskäufer oder den Gesellschaftern außerhalb der Gesellschafterversammlung müssen die Geschäftsführer die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter oder der Gesellschafterversammlung einholen, um nicht gegen ihre Treuepflicht zu verstoßen. Dagegen ist der Abschluss mit der Gesellschafterversammlung in Vertretung der Gesellschaft grundsätzlich nicht pflichtwidrig, da die Incentivierungsvereinbarung dann typischerweise das zwischen den Geschäftsführern und der Gesellschaft bestehende Dienstverhältnis modifiziert. Lediglich im Einzelfall kann sich aus der individuellen Ausgestaltung der Incentivierungsvereinbarung, insbesondere einer unangemessen hohen Gegenleistung seitens der Gesellschaft, ein Treuepflichtverstoß ergeben. Eine Außenhaftung der Geschäftsführer aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis gegenüber dem Unternehmenskäufer aufgrund eines wirtschaftlichen Eigeninteresses infolge des Abschlusses einer Incentivierungsvereinbarung mit der Gesellschaft oder den Gesellschaftern scheidet aus, da die Geschäftsführer trotz eines vereinbarten Anreizes nicht gleichsam in eigener Sache handeln. 15. Im Rahmen von Unternehmenstransaktionen besteht keine allgemeingültige Pflicht der Geschäftsführer, sogenannte Managementgarantien abzugeben, die

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rechtsverbindliche, private Zusicherungen hinsichtlich der korrekten, vollständigen und sorgfältigen Informationserteilung darstellen. Dasselbe gilt für Garantien der Gesellschaft, welche die Geschäftsführer als organschaftliche Vertreter abgeben. Weisungsbeschlüsse zur Abgabe von Managementgarantien oder Garantien der Gesellschaft sind entweder nichtig, anfechtbar oder, sofern sie eine Folgepflicht auslösen, aufgrund der gleichzeitigen Haftungsfreistellung unzweckmäßig. Eigenständig darf eine Garantie der Gesellschaft von den Geschäftsführern in der Regel nicht erteilt werden, da typischerweise ein außergewöhnliches Geschäft vorliegt. Keinen generellen Handlungsbeschränkungen unterliegt hingegen die Abgabe einer Managementgarantie, welche die Geschäftsführer persönlich bindet. Im Einzelfall sind dabei jedoch die Interessen der Gesellschaft zu berücksichtigen. Insbesondere darf die Organtätigkeit der Geschäftsführer nicht leichtfertig durch die Inanspruchnahme aus der Garantie beeinträchtigt werden, sofern die Geschäftsführer die Gesellschaft auch nach dem Closing leiten sollen. Daher ist ein umsichtiges Handeln geboten, etwa durch eine sorgfältige Überprüfung der zugesicherten Informationen oder durch die Vereinbarung einer Haftungsobergrenze. Für Garantien, die durch eine in Aussicht gestellte oder an die Geschäftsführer gewährte Gegenleistung motiviert sind, gelten die obigen Ausführungen zu Incentivierungsvereinbarungen (siehe Ziffer 14). 16. Die Geschäftsführer sind nicht befugt, eigenständig eine Vereinbarung (entweder in Form einer selbständigen Nebenabrede oder als Bestandteil eines Unternehmenskaufvertrags) hinsichtlich des Verhaltens zwischen Signing und Closing abzuschließen, nach welcher insbesondere bestimmte bedeutende Maßnahmen nicht durchgeführt werden dürfen oder einem Zustimmungsvorbehalt unterliegen oder vergleichbar weitreichende Vorgaben geschaffen werden. Gehen die Geschäftsführer persönlich eine entsprechende Verpflichtung ein, verstoßen sie gegen ihre Pflicht zur sorgfältigen Unternehmensleitung und möglicherweise zudem gegen ihre Treuepflicht und ihren Dienstvertrag. Treffen sie als organschaftliche Vertreter der Gesellschaft eine entsprechende Vereinbarung, veranlassen sie dadurch üblicherweise ein außergewöhnliches Geschäft oder sie greifen in die Unternehmenspolitik ein. Beides überschreitet den Kompetenzbereich der Geschäftsführer, die somit in jedem Fall die Zustimmung der Gesellschafterversammlung für ihr Handeln einholen müssen. 17. Per Mehrheitsbeschluss kann die Gesellschafterversammlung die Zielgesellschaft zwischen Signing und Closing nur steuern, indem sie die Geschäftsführer direkt zu einem konkreten Verhalten anweist, etwa dazu, bestimmte Tätigkeiten zu unterlassen oder nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung durchzuführen. Trotz der grundsätzlichen Befugnis, solche allgemeinen Grenzen der Geschäftsführung festzulegen, kann der einzelne, von einer Gesellschaftermehrheit ausgehende Eingriff in Form der Verweigerung einer erforderlichen Zustimmung oder der Aufrechterhaltung eines bestehenden Verbots

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entgegen dem Ansinnen der Geschäftsführer gegen die gesellschafterliche Treuepflicht verstoßen. 18. Eine Alternative, durch die sich die Zielgesellschaft zwischen Signing und Closing steuern oder beeinflussen ließe, wäre die Übertragung von entsprechenden Eingriffsbefugnissen auf den Unternehmenserwerber oder einzelne Gesellschafter. Insbesondere die weitreichende Befugnis, Weisungen zu erteilen oder Zustimmungsvorbehalte festzulegen, ist stets organschaftlicher Natur, auch wenn sie schuldrechtlich, etwa durch eine Nebenabrede oder den Unternehmenskaufvertrag, vermittelt werden soll. Diese Befugnis darf nur auf Grundlage einer entsprechenden Satzungsregelung oder eines Beherrschungsvertrags übertragen werden. Eine einfache vertragliche Abrede genügt hierfür nicht, eine Gesellschafterweisung zu deren Abschluss ist ohne entsprechende Satzungsgrundlage gemäß § 241 Nr. 3 Alt. 1 AktG analog nichtig. In der Transaktionspraxis scheitert die langwierige Schaffung der obligatorischen Satzungsgrundlage im Regelfall an den engen Zeitvorgaben. 19. Die Vereinbarung von konkreten Verhaltenszusagen, die sich lediglich auf begrenzte, im Voraus festgelegte Situationen beziehen, erfordert hingegen keine Satzungsgrundlage. Konkrete Verhaltenszusagen unterscheiden sich von Weisungsbefugnissen durch den reduzierten Umfang der Eingriffsmöglichkeiten in die Geschäftsführung, die geringeren Auswirkungen der Nichtbefolgung und das uneingeschränkte Fortbestehen der Rechte anderer Gesellschaftsorgane, insbesondere der Gesellschafterversammlung. Weisungen zum Abschluss solcher konkreter Verhaltenszusagen sind grundsätzlich zulässig. Soll die Zusage gegenüber der Gesellschaftergruppe abgegeben werden, die ihre Anteile veräußert, bedarf der Weisungsbeschluss aber zumindest der Zustimmung der nicht veräußerungswilligen Gesellschafter. Andernfalls ist die Weisung anfechtbar, da die ihre Anteile veräußernden Gesellschafter dem Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG unterliegen. Soll die konkrete Verhaltenszusage stattdessen mit dem Unternehmenskäufer vereinbart werden, müssen dem entsprechenden Weisungsbeschluss sämtliche Gesellschafter zustimmen, um die Anfechtbarkeit zu vermeiden, da andernfalls typischerweise ein Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht vorläge. 20. Bei einem Share Deal obliegt den Geschäftsführern der Zielgesellschaft keine generelle Pflicht, die verkaufenden Gesellschafter bei der für sie obligatorischen Überleitung des Unternehmens auf den Erwerber zu unterstützen. Eigenständig sind die Geschäftsführer hierzu vor dem Closing nicht einmal befugt, da eine außergewöhnliche Maßnahme vorläge. Sie können nur durch einen einstimmig von allen Gesellschaftern gefassten Beschluss bindend zu dieser „vorgezogenen“ Unternehmensüberleitung angewiesen werden, da das Vorgehen tief in die Interessen nicht zustimmender Anteilsinhaber eingreifen würde. Ein entsprechender Weisungsbeschluss ohne die Zustimmung aller Gesellschafter würde daher gegen die gesellschafterliche Treuepflicht verstoßen. Allerdings bleibt

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den Gesellschaftern die Möglichkeit, die Geschäftsführer per Mehrheitsbeschluss anzuweisen, die Überleitung erst nach dem Closing vorzunehmen. Daneben können die Gesellschafter sich selbst auf Basis ihres Auskunftsrechts gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG so umfassend informieren, dass sie ihre Überleitungspflicht eigenständig wahrnehmen können. 21. Gegenüber den neuen Gesellschaftern sind die Geschäftsführer nach der Unternehmensübertragung nicht verpflichtet, eigenständig die Untersuchung des Kaufobjekts auf Kaufvertragsverstöße durchzuführen oder daran mitzuwirken. Die Untersuchung ist ihnen im Rahmen ihres unternehmerischen Ermessens jedoch grundsätzlich nicht verwehrt. Ebenso wenig sind die neuen Gesellschafter typischerweise daran gehindert, die Geschäftsführer per Weisungsbeschluss oder per Auskunftsersuchen gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG zu einer solchen Untersuchung anzuhalten.

Rechtsprechungsverzeichnis BVerfG, Urt. v. 01. 03. 1979, 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78 = NJW 1979, S. 699 – 711. RG, Urt. v. 13. 03. 1906, II 344/05 = RGZ 63, S. 57 – 62. RG, Urt. v. 03. 11. 1906, I 125/06 = RGZ 64, S. 254 – 258. RG, Urt. v. 04. 02. 1910, II 255/09 = RGZ 73, S. 30 – 36. RG, Urt. v. 16. 03. 1920, II 450/19 = RGZ 98, S. 289 – 293. RG, Urt. v. 31. 03. 1931, II 222/30 = RGZ 132, S. 149 – 166. RG, Urt. v. 16. 01. 1943, VII (VIII) 139/42 = RGZ 170, S. 292 – 300. BGH, Urt. v. 25. 09. 1952, IV ZR 22/52 = BGHZ 7, S. 208 – 218. BGH, Urt. v. 09. 06. 1954, II ZR 70/53 = BGHZ 14, S. 25 – 39. BGH, Urt. v. 24. 01. 1957, II ZR 208/55 = BGHZ 23, S. 150 – 157. BGH, Urt. v. 12. 04. 1957, I ZR 28/56 = GRUR 1959, S. 428 – 430. BGH, Urt. v. 26. 10. 1959, KZR 2/59 = BGHZ 31, S. 105 – 114. BGH, Urt. v. 14. 12. 1959, II ZR 187/57 = BGHZ 31, S. 258 – 279. BGH, Urt. v. 26. 01. 1961, II ZR 240/59 = NJW 1961, S. 724 – 725. BGH, Urt. v. 08. 05. 1967, II ZR 126/65 = GmbHR 1968, S. 141 – 142. BGH, Urt. v. 29. 05. 1967, II ZR 105/66 = NJW 1967, S. 1963 – 1966. BGH, Urt. v. 11. 10. 1967, I b ZR 144/65 = NJW 1968, S. 392 – 393. BGH, Urt. v. 09. 11. 1967, II ZR 64/67 = NJW 1968, S. 396. BGH, Urt. v. 16. 10. 1968, I ZR 81/66 = WM 1969, S. 67 – 68. BGH, Urt. v. 09. 12. 1968, II ZR 57/67 = NJW 1969, S. 841 – 845. BGH, Urt. v. 27. 02. 1970, I ZR 103/68 = WM 1970, S. 819 – 822. BGH, Urt. v. 31. 03. 1971, VIII ZR 256/6 = NJW 1971, S. 1358 – 1359. BGH, Urt. v. 19. 04. 1971, II ZR 98/68 = NJW 1971, S. 1355 – 1358. BGH, Urt. v. 28. 10. 1971, II ZR 49/70 = WM 1971, S. 1548 – 1550. BGH, Urt. v. 15. 05. 1972, II ZR 70/70 = WM 1972, S. 931 – 934. BGH, Urt. v. 18. 03. 1974, II ZR 2/72 = NJW 1974, S. 1088 – 1090. BGH, Urt. v. 05. 04. 1971, VII ZR 163/69 = NJW 1971, S. 1309 – 1311. BGH, Urt. v. 14. 05. 1974, VI ZR 8/73 = NJW 1974, S. 1371 – 1373.

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Rechtsprechungsverzeichnis

BGH, Urt. v. 28. 04. 1975, II ZR 16/73 = NJW 1975, S. 1410 – 1412. BGH, Urt. v. 05. 06. 1975, II ZR 23/74 = NJW 1976, S. 191 – 192. BGH, Urt. v. 12. 11. 1975, VIII ZR 142/74 = NJW 1976, S. 236 – 237. BGH, Urt. v. 11. 10. 1976, II ZR 104/75 = DB 1977, S. 158. BGH, Urt. v. 10. 02. 1977, II ZR 79/75 = BeckRS 1977, 31003329. BGH, Urt. v. 10. 02. 1977, II ZR 81/76 = NJW 1977, S. 850 – 851. BGH, Urt. v. 18. 03. 1977, I ZR 132/75 = DB 1977, S. 1042 – 1043. BGH, Urt. v. 13. 10. 1977, II ZR 123/76 = BGHZ 69, S. 334 – 347. BGH, Urt. v. 13. 03. 1978, II ZR 142/76 = NJW 1978, S. 1316 – 1320. BGH, Urt. v. 08. 05. 1979, KVR 1/78 = BGHZ 74, S. 359 – 370. BGH, Urt. v. 09. 07. 1979, II ZR 211/76 = NJW 1979, S. 1829 – 1832. BGH, Urt. v. 12. 11. 1979, II ZR 174/77 = NJW 1980, S. 589 – 592. BGH, Urt. v. 28. 01. 1980, II ZR 124/78 = NJW 1980, S. 1278 – 1279. BGH, Urt. v. 02. 06. 1980, VIII ZR 64/79 = NJW 1980, S. 2408 – 2410. BGH, Urt. v. 14. 07. 1980, II ZR 161/79 = NJW 1980, S. 2415 – 2417. BGH, Urt. v. 16. 02. 1981, II ZR 168/79 = NJW 1981, S. 1512 – 1514. BGH, Urt. v. 04. 05. 1981, II ZR 193/80 = NJW 1981, S. 2810 – 2811. BGH, Urt. v. 21. 09. 1981, II ZR 104/80 = NJW 1982, S. 383 – 386. BGH, Urt. v. 28. 06. 1982, II ZR 199/81 = ZIP 1982, S. 1203 – 1204. BGH, Urt. v. 27. 10. 1982, VIII ZR 187/81 = NJW 1983, S. 676 – 678. BGH, Urt. v. 07. 02. 1983, II ZR 25/82 = ZIP 1983, S. 432 – 433. BGH, Urt. v. 21. 02. 1983, II ZR 183/82 = GmbHR 1983, S. 300. BGH, Urt. v. 23. 02. 1983, VIII ZR 325/81 = NJW 1983, S. 1607 – 1610. BGH, Urt. v. 26. 10. 1983, II ZR 87/83 = NJW 1984, S. 489 – 492. BGH, Urt. v. 14. 11. 1983, II ZR 33/83 = NJW 1984, S. 733 – 736. BGH, Urt. v. 05. 12. 1983, II ZR 56/82 = NJW 1984, S. 1461 – 1463. BGH, Urt. v. 25. 01. 1984, VIII ZR 227/82 = NJW 1984, S. 2284 – 2286. BGH, Urt. v 22. 10. 1984, II ZR 31/84 = NJW 1985, S. 637. BGH, Urt. v. 17. 12. 1984, II ZR 314/83 = WM 1985, S. 384 – 385. BGH, Urt. v. 15. 04. 1985, II ZR 274/83 = NJW 1985, S. 1901 – 1902. BGH, Urt. v. 16. 09. 1985, II ZR 275/84 = NJW 1986, S. 188 – 192. BGH, Urt. v. 23. 09. 1985, II ZR 246/84 = NJW 1986, S. 585 – 586. BGH, Urt. v. 23. 10. 1985, VIII ZR 210/84 = NJW 1986, S. 586 – 588. BGH, Urt. v. 20. 01. 1986, II ZR 73/85 = NJW 1986, S. 2051 – 2053.

Rechtsprechungsverzeichnis BGH, Urt. v. 19. 02. 1986, VIII ZR 113/85 = BGHZ 97, S. 127 – 131. BGH, Urt. v. 25. 09. 1986, II ZR 262/85 = NJW 1987, S. 189 – 191. BGH, Urt. v. 15. 12. 1986, II ZR 18/86 = NJW 1987, S. 902 – 904. BGH, Urt. v. 17. 03. 1987, VI ZR 282/85 = NJW 1987, S. 2008 – 2010. BGH, Urt. v. 23. 03. 1987, II ZR 244/86 = NJW 1987, S. 3192 – 3193. BGH, Urt. v. 29. 06. 1987, II ZR 173/86 = NJW 1988, S. 413 – 415. BGH, Urt. v. 08. 10. 1987, IX ZR 143/86 = NJW-RR 1988, S. 615 – 616. BGH, Urt. v. 12. 10. 1987, II ZR 251/86 = NJW 1988, S. 1321 – 1324. BGH, Urt. v. 14. 12. 1987, II ZR 170/87 = NJW 1988, S. 1326 – 1328. BGH, Urt. v. 01. 02. 1988, II ZR 75/87 = NJW 1988, S. 1579 – 1582. BGH, Urt. v. 02. 03. 1988, VIII ZR 63/87 = NJW 1988, S. 1668 – 1670. BGH, Urt. v. 14. 03. 1988, II ZR 211/87 = NJW 1988, S. 2241 – 2243. BGH, Urt. v. 21. 03. 1988, II ZR 194/87 = NJW 1988, S. 1789 – 1790. BGH, Urt. v. 21. 03. 1988, II ZR 308/87 = NJW 1988, S. 1844 – 1846. BGH, Urt. v. 26. 09. 1988, II ZR 34/88 = NJW 1989, S. 459 – 460. BGH, Urt. v. 05. 10. 1988, VIII ZR 222/87 = NJW-RR 1989, S. 306 – 307. BGH, Urt. v. 11. 10. 1988, X ZR 57/87 = NJW-RR 1989, S. 110 – 112. BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988, II ZB 7/88 = NJW 1989, S. 295 – 300. BGH, Urt. v. 12. 06. 1989, II ZR 334/87 = NJW-RR 1989, S. 1255 – 1259. BGH, Urt. v. 14. 06. 1989, VIII ZR 176/88 = NJW 1990, S. 44 – 45. BGH, Urt. v. 05. 12. 1989, VI ZR 335/88 = NJW 1990, S. 976 – 978. BGH, Urt. v. 19. 02. 1990, II ZR 268/88 = NJW 1990, S. 1725 – 1730. BGH, Urt. v. 12. 03. 1990, II ZR 179/89 = NJW 1990, S. 2877 – 2880. BGH, Urt. v. 14. 05. 1990, II ZR 126/89 = NJW 1990, S. 2625 – 2626. BGH, Urt. v. 09. 07. 1990, II ZR 9/90 = NJW 1991, S. 172 – 174. BGH, Urt. v. 19. 11. 1990, II ZR 88/89 = NJW 1991, S. 846 – 847. BGH, Urt. v. 16. 01. 1991, VIII ZR 335/89 = NJW 1991, S. 1223 – 1224. BGH, Urt. v. 25. 02. 1991, II ZR 76/90 = NJW 1991, S. 1681 – 1983. BGH, Urt. v. 10. 06. 1991, II ZR 234/89 = NJW-RR 1991, S. 1249 – 1251. BGH, Urt. v. 01. 07. 1991, II ZR 180/90 = GmbHR 1991, S. 409 – 412. BGH, Urt. v. 30. 09. 1991, II ZR 208/90 = NJW 1992, S. 368 – 369. BGH, Urt. v. 16. 12. 1991, II ZR 58/91 = NJW 1992, S. 892 – 896. BGH, Urt. v. 10. 02. 1992, II ZR 23/91 = NJW-RR 1992, S. 800 – 802. BGH, Urt. v. 16. 03. 1992, II ZR 152/91 = NJW-RR 1992, S. 1061 – 1062.

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Rechtsprechungsverzeichnis

BGH, Urt. v. 15. 06. 1992, II ZR 88/91 = GmbHR 1992, S. 605 – 607. BGH, Urt. v. 22. 06. 1992, II ZR 178/90 = NJW 1992, S. 3167 – 3176. BGH, Urt. v. 28. 09. 1992, II ZR 299/91 = NJW 1993, S. 193 – 194. BGH, Urt. v. 11. 11. 1992, VIII ZR 211/91 = WM 1993, S. 249 – 251. BGH, Urt. v. 08. 02. 1993, II ZR 58/92 = NJW 1993, S. 1198 – 1200. BGH, Urt. v. 10. 05. 1993, II ZR 74/92 = BGHZ 122, S. 333 – 342. BGH, Urt. v. 12. 07. 1993, II ZR 65/92 = NJW-RR 1993, S. 1253 – 1255. BGH, Beschl. v. 29. 11. 1993, II ZR 61/93 = DStR 1994, S. 214 – 215. BGH, Urt. v. 13. 04. 1994, II ZR 16/93 = NJW 1994, S. 1801 – 1805. BGH, Urt. v. 21. 04. 1994, II ZR 65/93 = NJW 1994, S. 2027 – 2028. BGH, Urt. v. 06. 06. 1994, II ZR 292/91 = NJW 1994, S. 2220 – 2225. BGH, Urt. v. 19. 09. 1994, II ZR 237/93 = GmbHR 1994, S. 881 – 884. BGH, Urt. v. 14. 11. 1994, II ZR 160/93 = NJW 1995, S. 1353 – 1358. BGH, Urt. v. 09. 01. 1995, II ZR 24/94 = NJW 1995, S. 596 – 597. BGH, Urt. v. 20. 02. 1995, II ZR 9/94 = NJW-RR 1995, S. 669 – 671. BGH, Urt. v. 20. 02. 1995, II ZR 143/93 = NJW 1995, S. 1290 – 1292. BGH, Urt. v. 20. 03. 1995, II ZR 205/94 = NJW 1995, S. 1739 – 1749. BGH, Urt. v. 19. 06. 1995, II ZR 255/93 = NJW 1995, S. 2843 – 2846. BGH, Urt. v. 26. 06. 1995, II ZR 109/94 = NJW 1995, S. 2850 – 2851. BGH, Urt. v. 26. 02. 1996, II ZR 77/95 = NJW 1996, S. 1756 – 1758. BGH, Urt. v. 09. 12. 1996, II ZR 240/95 = NJW 1997, S. 741 – 742. BGH, Urt. v. 17. 02. 1997, II ZR 278/95 = NJW 1997, S. 2055 – 2056. BGH, Beschl. v. 06. 03. 1997, II ZB 4/96 = NJW 1997, S. 1985 – 1988. BGH, Urt. v. 21. 04. 1997, II ZR 175/95 = DStR 1997, S. 880 – 883. BGH, Urt. v. 25. 03. 1998, VIII ZR 185/96 = NJW 1998, S. 2360 – 2364. BGH, Urt. v. 14. 09. 1998, II ZR 175/97 = NJW 1999, S. 781. BGH, Urt. v. 21. 06. 1999, II ZR 47/98 = NZG 1999, S. 1001 – 1003. BGH, Urt. v. 05. 07. 1999, II ZR 126/98 = NJW 1999, S. 3197 – 3198. BGH, Urt. v. 31. 01. 2000, II ZR 189/99 = NJW 2000, S. 1571 – 1572. BGH, Urt. v. 04. 04. 2000, XI ZR 152/99 = NJW 2000, S. 2984 – 2985. BGH, Urt. v. 04. 04. 2001, VIII ZR 32/00 = ZIP 2001, S. 918 – 922. BGH, Urt. v. 18. 06. 2001, II ZR 248/99 = NJW-RR 2001, S. 1611 – 1612. BGH, Urt. v. 10. 09. 2001, II ZR 14/00 = NJW-RR 2002, S. 173 – 174. BGH, Urt. v. 17. 09. 2001, II ZR 178/99 = BGHZ 149, S. 10 – 28.

Rechtsprechungsverzeichnis BGH, Urt. v. 12. 11. 2001, II ZR 225/99 = NJW 2002, S. 1228 – 1229. BGH, Urt. v. 28. 11. 2001, VIII ZR 37/01 = NJW 2002, S. 1042 – 1044. BGH, Urt. v. 06. 12. 2001, 1 StR 215/01 = NJW 2002, S. 1585 – 1589. BGH, Urt. v. 17. 12. 2001, II ZR 27/01 = BB 2002, S. 906. BGH, Urt. v. 13. 06. 2002, VII ZR 30/01 = NJW-RR 2002, S. 1309 – 1311. BGH, Urt. v. 24. 06. 2002, II ZR 300/00 = NJW 2002, S. 3024 – 3026. BGH, Urt. v. 16. 09. 2002, II ZR 107/01 = NJW 2002, S. 3777 – 3779. BGH, Urt. v. 28. 10. 2002, II ZR 146/02 = NJW 2003, S. 351 – 352. BGH, Urt. v. 04. 11. 2002, II ZR 224/00 = NJW 2003, S. 358 – 360. BGH, Urt. v. 25. 11. 2002, II ZR 69/01 = BB 2003, S. 171 – 174. BGH, Urt. v. 28. 01. 2003, XI ZR 243/02 = NJW 2003, S. 1250 – 1251. BGH, Urt. v. 07. 04. 2003, II ZR 193/02 = NZG 2003, S. 528 – 529. BGH, Urt. v. 22. 03. 2004, II ZR 50/02 = NZG 2004, S. 516 – 517. BGH, Urt. v. 20. 09. 2004, II ZR 302/02 = NJW 2005, S. 145 – 147. BGH, Urt. v. 18. 10. 2004, II ZR 250/02 = NZG 2005, S. 77 – 79. BGH, Urt. v. 13. 12. 2004, II ZR 206/02 = NJW-RR 2005, S. 335 – 337. BGH, Urt. v. 21. 02. 2005, II ZR 112/03 = ZIP 2005, S. 852 – 854. BGH, Urt. v. 18. 04. 2005, II ZR 151/03 = NZG 2005, S. 551 – 554. BGH, Urt. v. 30. 05. 2005, II ZR 236/03 = DStR 2005, S. 1066. BGH, Urt. v. 27. 06. 2005, II ZR 113/03 = NZG 2005, S. 755 – 756. BGH, Urt. v. 21. 12. 2005, 3 StR 470/04 = NJW 2006, S. 522 – 531. BGH, Urt. v. 25. 04. 2006, 1 StR 519/05 = GmbHR 2006, S. 762 – 764. BGH, Beschl. v. 28. 09. 2006, I ZB 35/06 = NJW-RR 2007, S. 185 – 187. BGH, Urt. v. 11. 12. 2006, II ZR 166/05 = DZWIR 2007, S. 292 – 293. BGH, Urt. v. 16. 07. 2007, II ZR 3/04 = NJW 2007, S. 2689 – 2695. BGH, Beschl. v. 08. 10. 2007, AnwZ (B) 92/06 = NJW 2008, S. 517 – 519. BGH, Beschl. v. 26. 11. 2007, II ZR 161/06 = NJW-RR 2008, S. 484 – 485. BGH, Urt. v. 11. 02. 2008, II ZR 187/06 = NZG 2008, S. 317 – 319. BGH, Urt. v. 28. 04. 2008, II ZR 264/06 = NJW 2008, S. 2437 – 2441. BGH, Beschl. v. 14. 07. 2008, II ZR 202/07 = NJW 2008, S. 3361 – 3363. BGH, Urt. v. 29. 09. 2008, II ZR 234/07 = GmbHR 2008, S. 1319 – 1322. BGH, Beschl. v. 03. 11. 2008, II ZR 236/07 = NZG 2009, S. 117 – 118. BGH, Urt. v. 09. 02. 2009, II ZR 292/07 = NZG 2009, S. 545 – 550. BGH, Urt. v. 27. 04. 2009, II ZR 167/07 = GmbHR 2009, S. 770 – 776.

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BGH, Urt. v. 19. 10. 2009, II ZR 240/08 = NJW 2010, S. 65 – 69. BGH, Urt. v. 26. 10. 2009, II ZR 222/08 = NJW 2010, S. 64 – 65. BGH, Urt. v. 30. 11. 2009, II ZR 208/08 = NJW 2010, S. 1206 – 1208. BGH, Urt. v. 27. 08. 2010, 2 StR 111/09 = NJW 2010, S. 3458 – 3464. BGH, Beschl. v. 13. 09. 2010, 1 StR 220/09 = NJW 2011, S. 88 – 97. BGH, Urt. v. 10. 07. 2012, VI ZR 341/10 = NZG 2012, S. 992 – 996. BGH, Urt. v. 21. 02. 2013, IX ZR 52/10 = DStR 2013, S. 1094 – 1097. BGH, Urt. v. 14. 05. 2013, II ZR 176/10 = NJW 2013, S. 2586 – 2588. BGH, Urt. v. 18. 06. 2013, II ZR 86/11 = WM 2013, S. 1648 – 1654. BGH, Urt. v. 15. 09. 2014, II ZR 442/13 = GmbHR 2015, S. 644 – 646. BGH, Beschl. v. 05. 03. 2015, IX ZB 62/14 = NZI 2015, S. 380 – 382. BGH, Beschl. v. 09. 06. 2015, II ZR 227/14 = BeckRS 2015, 15474. BGH, Urt. v. 24. 03. 2016, IX ZB 32/15 = GmbHR 2016, S. 587 – 592. BGH, Urt. v. 12. 04. 2016, II ZR 275/14 = WM 2016, S. 1124 – 1127. BAG, Beschl. v. 03. 12. 1954, 1 ABR 7/54 = NJW 1955, S. 277 – 278. BAG, Beschl. v. 09. 12. 1975, 1 ABR 80/73 = DB 1976, S. 631 – 634. BAG, Beschl. v. 19. 02. 2002, 1 ABR 26/01 = NZA 2002, S. 1300 – 1302. BAG, Urt. v. 05. 06. 2008, 2 AZR 754/06 = NJW 2008, S. 3514 – 3517. BayObLG, Beschl. v. 15. 06. 1999, 3Z BR 35/99 = GmbHR 1999, S. 980. OLG Bamberg, Beschl. v. 17. 07. 2017, 5 W 51/17 = GmbHR 2017, S. 1144 – 1145. OLG Brandenburg, Urt. v. 20. 09. 2000, 7 U 71/00 = NZG 2001, S. 129 – 131. OLG Brandenburg, Urt. v. 30. 01. 2008, 7 U 59/07 = BeckRS 2008, 06648. OLG Brandenburg, Urt. v. 05. 01. 2017, 6 U 21/14 = ZIP 2017, S. 1417 – 1423. OLG Bremen, Urt. v. 28. 02. 1963, 2 U 81/62 – O 118/1960 = GmbHR 1964, S. 8 – 10. OLG Celle, Urt. v. 26. 09. 1990, 9 U 113/90 = GmbHR 1991, S. 580 – 581. OLG Celle, Urt. v. 15. 05. 1996, 9 U 185/95 = GmbHR 1997, S. 172 – 174. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. 11. 1984, 8 U 22/84 = ZIP 1984, S. 1476 – 1482. OLG Düsseldorf, Urt. v. 28. 10. 1993, 6 U 160/92 = GmbHR 1994, S. 172 – 176. OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. 03. 1996, 6 U 119/94 = GmbHR 1996, S. 689 – 697. OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 06. 1999, 16 W 17/99 = GmbHR 1999, S. 1098 – 1099. OLG Düsseldorf, Urt. v. 25. 02. 2000, 16 U 59/99 = NZG 2000, S. 1180 – 1182. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06. 12. 2000, 3 Wx 393/00 = GmbHR 2001, S. 144 – 145. OLG Düsseldorf, Urt. v. 08. 03. 2001, 6 U 64/00 = NZG 2001, S. 991 – 995. OLG Düsseldorf, Hinweisbeschl. v. 20. 05. 2011, I-14 U 36/11 = DStR 2012, S. 1350 – 1353.

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OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 06. 2015, I-25 Wx 18/15 = GmbHR 2015, S. 1271 – 1273. OLG Frankfurt, Urt. v. 19. 01. 1988, 5 U 3/86 = NJW-RR 1989, S. 544 – 546. OLG Frankfurt, Beschl. v. 16. 06. 1993, 20 W 178/93 = GmbHR 1993, S. 738 – 739. OLG Frankfurt, Urt. v. 07. 02. 1997, 24 U 88/95 = GmbHR 1997, S. 346 – 349. OLG Frankfurt, Urt. v. 04. 12. 1998, 25 U 39/98 = GmbHR 1999, S. 1144. OLG Frankfurt, Urt. v. 16. 09. 1999, 1 U 137/98 = NZG 2000, S. 378. OLG Frankfurt, Urt. v. 16. 04. 2008, 1 U 136/05 = GmbHR, 2009, S. 317 – 321. OLG Frankfurt, Beschl. v. 11. 11. 2014, 20 W 317/11 = GmbHR, 2015, S. 363 – 366. OLG Hamburg, Urt. v. 28. 06. 1991, 11 U 148/90 = GmbHR 1992, S. 43 – 48. OLG Hamm, Beschl. v. 09. 11. 1984, 14 W 136/84 = Rpfleger 1985, S. 121. OLG Hamm, Urt. v. 09. 12. 1991, 8 U 78/91 = GmbHR 1992, S. 612 – 613. OLG Hamm, Urt. v. 29. 06. 1992, 8 U 279/91 = GmbHR 1992, S. 802 – 805. OLG Hamm, Urt. v. 20. 01. 1993, 8 U 92/92 = GmbHR 1994, S. 48 – 50. OLG Hamm, Urt. v. 30. 08. 2001, 27 U 26/01 = NZG 2002, S. 783 – 785. OLG Karlsruhe, Urt. v. 25. 08. 1995, 15 U 286/94 = GmbHR 1996, S. 208 – 209. OLG Koblenz, Urt. v. 26. 05. 1994, 6 U 455/91 = GmbHR 1995, S. 730 – 732. OLG Koblenz, Urt. v. 11. 07. 2013, 6 U 1359/12 = GmbHR 2014, S. 599 – 602. OLG Koblenz, Urt. v. 23. 12. 2014, 3 U 1544/13 = BeckRS 2015, 00712. OLG Köln, Beschl. v. 10. 09. 1990, 2 W 146/90 = GmbHR 1991, S. 66. OLG Köln, Urt. v. 10. 03. 1999, 5 U 43/97 = NZG 1999, S. 1112 – 1115. OLG Köln, Urt. v. 02. 06. 1999, 5 U 196/98 = NZG 1999, S. 1228 – 1231. OLG Köln, Beschl. v. 19. 04. 2000, 2 W 28/00 = OLGR Köln 2001, S. 19 – 20. OLG Köln, Beschl. v. 06. 11. 2007, 18 U 131/07 = GmbHR 2008, S. 1216 – 1217. OLG Köln, Beschl. v. 01. 02. 2008, 2 Wx 3/08 = GmbHR 2008, S. 544 – 545. OLG Köln, Urt. v. 29. 01. 2009, 12 U 20/08 = ZIP 2009, S. 2063 – 2068. OLG München, Urt. v. 20. 01. 1940, 5 U 1210/38 = HRR 1940, S. 1357 – 1359. OLG München, Urt. v. 14. 11. 1966, 12 U 1738, 1739/65 = NJW 1967, S. 1326 – 1329. OLG München, Urt. v. 25. 03. 1998, 7 U 4926/97 = NZG 1998, S. 593 – 594. OLG München, Urt. v. 23. 01. 2008, 7 U 3292/07 = GmbHR 2008, S. 541 – 542. OLG München, Beschl. v. 16. 03. 2011, 31 Wx 64/11 = GmbHR 2011, S. 486 – 487. OLG München, Urt. v. 14. 08. 2014, 23 U 4744/13 = GmbHR 2015, S. 84 – 88. OLG München, Urt. v. 08. 07. 2015, 7 U 3130/14 = GmbHR 2015, S. 1273 – 1279. OLG München, Urt. v. 23. 06. 2016, 23 U 4531/15 = ZIP 2016, S. 1832 – 1834. OLG Naumburg, Urt. v. 19. 05. 1998, 11 U 205/97 = GmbHR 1998, S. 1180 – 1182.

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Rechtsprechungsverzeichnis

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Stichwortverzeichnis Seitenangaben beziehen sich gegebenenfalls auf das gesamte Kapitel oder den gesamten Abschnitt; verwiesen wird nicht auf zusammenfassende Passagen, d. h. Ergebnisse und Zwischenergebnisse. Abberufung siehe Geschäftsführer Absicht – Absichtserklärung 38 – Missbrauchsabsicht 95 siehe auch Rechtsmissbrauch – Veräußerungsabsicht 77, 116, 124, 176 Abtretung siehe Übertragung Alleingesellschafter siehe Einpersonengesellschaft Amtsniederlegung – Androhung 171, 177, 186 – Bleibepflicht 180, 187, 189, 191 – Führungslosigkeit siehe Führungslosigkeit der Gesellschaft – Grundsatz 177, 180, 187 – zur Unzeit 178, 186, 187 Aneignung von Geschäftschancen siehe Geschäftschancen Anreiz siehe Incentivierungsvereinbarung Anteilseigentümer siehe Gesellschafter Anteilskauf siehe Unternehmenskauf: Share Deal Anteilsveräußerungsrecht siehe Geschäftsanteil: freie Veräußerbarkeit Arbeitnehmer – Arbeitnehmerinteressen siehe Interessen – Führungskräfte 38, 44, 50, 72, 81, 85, 100, 115, 145, 170, 186, 189 – Kündigung 72, 99, 100, 145 Asset Deal siehe Unternehmenskauf Aufsichtsrat 91, 94, 197 Auskunftsanspruch siehe Informationspflicht Auskunftsvertrag 203, 214 Außenhaftung siehe Haftung außergewöhnliches Geschäft 78, 81, 85, 104, 107, 213, 219, 236

Bank 38, 43, 117, 171, 226 Bankkonto 52, 54 Beherrschungsvertrag 47, 198, 224 Berater 37, 39, 88 Beschaffenheitsgarantie siehe Garantie Beteiligungskauf siehe Unternehmenskauf: Share Deal Betrieb siehe Geschäftsbetrieb betriebliche Übung 82, 83, 85, 145, 213, 220, 236 Betriebsbesichtigung siehe Informationsweitergabe: Unternehmenspräsentation Betriebsgeheimnis siehe Geheimhaltung: Geschäftsgeheimnis Betriebsmittel siehe Gesellschaftsressourcen Betriebsrat siehe Mitbestimmung bewegliche Stimmrechtsschranken siehe Gesellschafterbeschluss Bilanz 36, 40, 47, 161 Bleibebonus siehe Stay-Bonus Bleibepflicht siehe Amtsniederlegung Business Judgement Rule siehe Geschäftsführerermessen Cash Pool 47 Closing 33, 34, 36, 39, 40, 45, 46, 47, 102, 194, 216, 235, 237, 239 Closing Conditions 40, 216, 236 culpa in contrahendo siehe Haftung Darlehen 40, 47, 198, 226 Datenraum siehe Informationsweitergabe deliktische Haftung siehe Haftung dingliche Übertragung siehe Closing Drittgeschäft 135, 136, 139, 163, 214 Drittinteressen siehe Interessen

Stichwortverzeichnis Drittvergleich siehe hypothetischer Drittvergleich Due Diligence siehe Informationsweitergabe Eigeninteresse (Geschäftsführer) siehe Geschäftsführer Eigeninteresse (Gesellschafter) siehe Gesellschafter Einpersonengesellschaft 101, 109, 130, 178, 179, 185, 198 Einstimmigkeit siehe Gesellschafterbeschluss Einweisung des Unternehmenskäufers siehe Unternehmen Ermessen siehe Geschäftsführerermessen Erwerb eigener Anteile siehe Geschäftsanteil Existenzsicherung des Unternehmens siehe Unternehmen existenzvernichtender Eingriff 95 Expert Session siehe Informationsweitergabe Finanzierung siehe Darlehen Freistellung siehe Haftung Fremdorganschaft 23, 53 Führungskräfte siehe Arbeitnehmer Führungslosigkeit der Gesellschaft 178, 182, 185, 188 Garantie – Beschaffenheit des Unternehmens 36, 37, 40, 44, 46, 158, 170, 235, 239, 241 – der Geschäftsführer siehe Managementgarantie – der Gesellschaft 203, 204, 211, 212, 213 – selbständiges Garantieversprechen 28, 203, 214 Geheimhaltung – Geheimhaltungsinteresse 38, 55, 103, 116, 176, 236, 237 – Geschäftsgeheimnis 31, 34, 85, 174, 176, 235, 236, 237 – Vertraulichkeitsvereinbarung 38 Geschäftsanteil – Erwerb eigener Anteile 58 – freie Veräußerbarkeit 56, 60, 72, 73, 77, 98, 123, 133, 156, 157, 159, 160, 161, 167, 175, 214, 230 – Vinkulierung 46, 123, 167

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Geschäftsbetrieb 31, 34, 36, 50, 72, 83, 85, 99, 111, 115, 145, 160, 167, 235 Geschäftschancen 62, 64 Geschäftsführer – Abberufung 68, 110, 117, 129, 180, 182, 184 – Amtsniederlegung siehe Amtsniederlegung – Außenhaftung siehe Haftung – Bleibepflicht siehe Amtsniederlegung – Dienstvertrag 23, 52, 55, 75, 179180, 181, 182, 183, 186, 189, 193, 195, 196, 210, 219 – Eigeninteresse 28, 62, 64, 65, 68, 117, 181, 184, 186, 190, 191, 192, 193, 196, 198, 208, 209, 210, 219, 241 – Gewinnbeteiligung 199 – Haftungsgrundlagen siehe Haftung – Legalitätspflicht 45, 54, 55, 70, 75, 212 – Notgeschäftsführer 183, 188 – persönliche Garantie siehe Managementgarantie – Sorgfaltspflicht 55, 60, 63, 64, 65, 66, 68, 69, 71, 75, 87, 117, 172, 173, 174, 180, 181, 193, 205, 206, 211, 212, 214, 219, 222 – Treuepflicht 55, 60, 61, 63, 65, 68, 104, 117, 147, 173, 181, 192, 193, 195, 196, 206, 208, 209, 212 – Unterstützungspflicht (Unternehmenskauf) 50, 51, 52, 55, 68, 71, 104, 116, 164, 211, 239 – Verschwiegenheitspflicht 174, 176 – Vorlagepflicht (Gesellschafterversammlung) 75, 79, 83, 89, 108, 114, 115, 117, 118, 127, 129, 177, 194 – Wettbewerbsverbot 62, 64 – Wohlverhaltenspflicht (Unternehmenskauf) 172, 175 Geschäftsführerermessen 66, 67, 70, 76, 87, 97, 99, 103, 109, 112, 115, 117, 119, 125, 144, 173, 176, 213, 218, 225, 232, 236, 239, 240 Geschäftsgeheimnis siehe Geheimhaltung Gesellschafter – Eigeninteresse 60, 90, 93, 97, 98, 133, 135, 144, 151, 153, 155, 165, 187, 190, 195, 205, 232 – Gesellschafterwille siehe Wille

284

Stichwortverzeichnis

– Minderheitsgesellschafter 101, 110, 114, 130, 146, 151, 156, 163, 195, 213, 215, 220, 223, 229, 230 – Minderheitsinteressen 102, 110, 115, 126, 133, 146, 151, 159, 167, 175, 214, 215, 230, 232, 237, 241 – Sonderrecht 153, 222, 225, 229 – Stimmpflicht siehe Gesellschafterbeschluss – Stimmverbot siehe Gesellschafterbeschluss – Treuepflicht 131, 142, 144, 146, 147, 149, 154, 163, 165, 167, 175, 197, 214, 230, 232, 237, 241 – Zustimmung 40, 50, 75, 117, 118, 129, 130, 174, 194, 195, 198, 210, 219, 220, 229, 231, 236, 237 Gesellschafterbeschluss – Beschlussfassung 107, 110, 114, 120, 123, 124, 130, 175, 196, 213, 214, 220, 221, 223, 228, 231, 237 – Beschlussmängel 121, 124, 130, 142, 196, 207, 213, 221, 223, 226, 232 – bewegliche Stimmrechtsschranken 131, 139, 142, 232, 241 – Einstimmigkeit 130, 195, 213, 228, 231, 237 – positive Stimmpflicht 131, 143, 163, 215, 229 – Stimmbindung 231 – Stimmverbot 131, 132, 133, 134, 163, 166, 214, 228, 232 Gesellschafterdarlehen 47 Gesellschafterversammlung – Beschlussfassung siehe Gesellschafterbeschluss – Kompetenzen 23, 27, 50, 57, 58, 75, 79, 83, 109, 113, 120, 127, 129, 130, 174, 175, 195, 210, 220, 221, 222, 223, 224, 226, 227, 228, 231, 237, 241 – Vorlagepflicht der Geschäftsführer siehe Geschäftsführer – Weisungsbefugnis siehe Weisung Gesellschaftsanteil siehe Geschäftsanteil Gesellschaftsinteresse 62, 64, 65, 68, 71, 73, 75, 83, 87, 89, 91, 94, 97, 98, 100, 103, 107, 109, 111, 112, 115, 117, 119, 126, 133, 151, 155, 159, 165, 172, 173, 175,

176, 181, 193, 195, 196, 209, 210, 212, 213, 218, 229, 230, 232, 236, 237, 240 Gesellschaftsressourcen 44, 50, 51, 57, 75, 77, 85, 87, 88, 137, 146, 159, 167, 241 Gesellschaftsvertrag siehe Satzung Gesellschaftszweck 57, 71, 73, 75, 93, 95, 97, 98, 99, 131, 133, 142, 143, 149, 153, 156, 159, 197, 213, 232 Gewährleistung siehe Unternehmenskauf Gewinnabführungsvertrag 47 Gewinnerzielung 72, 86, 95, 97, 99, 144, 155, 160, 163 Gläubigerschutz siehe Interessen: der Gesellschaftsgläubiger Gleichbehandlungsgrundsatz 131, 142, 146, 232 Grundlagengeschäft 76, 82, 172, 213 gute Sitten siehe Sittenwidrigkeit Haftung – Außenhaftung (Geschäftsführer) 25, 27, 52, 53, 198, 206, 208 – culpa in contrahendo 28, 198 – deliktische Haftung 27, 28, 54, 96, 117, 191 – Freistellung 36, 37, 46, 122, 125, 128, 130, 207, 213, 235 – Geschäftsführerhaftung (Grundlagen) 23, 25, 27 – Haftungskonzentration 25, 27, 52, 208 – Haftungsprivilegierung siehe Geschäftsführerermessen – Sorgfaltsmaßstab siehe Sorgfaltsmaßstab – Verschulden 25, 49, 75, 122, 145, 191, 198 Handelsregistereintragung 27, 57, 221, 225 hypothetischer Drittvergleich 161, 162, 167 Incentivierungsvereinbarung 192, 198, 209, 210 Informationspflicht 46, 52, 158, 165, 188, 204, 212, 235, 238, 240, 241 Informationsweitergabe – Datenraum 38, 161 – Due Diligence 36, 37, 38, 43, 44, 50, 77, 85, 158 – Management/Expert Session 38, 43, 50, 103, 158, 167

Stichwortverzeichnis

285

– Q&A-Prozess 38, 43, 44, 161, 167 – Unternehmenspräsentation 38, 43, 44, 50, 85, 103, 115, 137, 158, 160, 167 Insolvenz 26, 27, 60, 86, 98, 100, 104, 133, 179, 186, 187, 188, 190, 206, 209 Interessen – der Arbeitnehmer 90, 91, 95, 96, 98, 99, 186, 190 – der Geschäftsführer siehe Geschäftsführer – der Gesellschaft siehe Gesellschaftsinteresse – der Gesellschafter siehe Gesellschafter – der Gesellschafterminderheit siehe Gesellschafter – der Gesellschaftsgläubiger 90, 91, 96, 98, 185, 186, 190 – der Unternehmenskäufer 45, 46, 171, 187, 193, 235, 239 – Dritter 64, 90, 91, 94, 96, 98, 185, 186, 190, 225 Interessenabwägung 97, 151, 153, 155, 156, 159, 163, 230, 233 Interessengegensatz 90, 97, 126, 129, 130, 132, 133, 141, 156, 166, 212 Interessenkonflikt 63, 65, 67, 68, 104, 133, 141, 173, 181, 193, 208, 209

Managementgarantie 44, 197, 201, 203, 208 Minderheitsgesellschafter siehe Gesellschafter Missbrauchsabsicht siehe Absicht Missbrauchsverbot 132 siehe auch Rechtsmissbrauch Mitbestimmung 46, 91, 93 mitgliedschaftliche Treuepflicht siehe Gesellschafter

Kapitalerhaltung 26, 27, 93, 96 Kauf eines sonstigen Gegenstands 34 Kaufobjekt siehe Unternehmenskauf Kaufpreis siehe Unternehmenskauf Kaufvertrag siehe Unternehmenskauf Kausalität 26, 49, 75, 77 konkludent 28, 122, 123 Kredit siehe Darlehen Krise der Gesellschaft 178, 186, 187, 190, 196 siehe auch Insolvenz Kündigung (Mitarbeiter) siehe Arbeitnehmer

Rechtsbindungswille 137, 138, 142, 194, 203, 214 Rechtsgesamtheit 31, 33 Rechtskauf 35 Rechtsklarheit 64, 124, 126 Rechtsmissbrauch 95, 132, 151, 155, 166, 178, 180, 185, 187, 189, 191 Rechtsobjekt 32 Rechtssicherheit 64, 66, 78, 82, 111, 124, 126, 134, 177, 183 Rechtssubjekt 32, 90 Ressourcen siehe Gesellschaftsressourcen

Legalitätspflicht siehe Geschäftsführer M&A siehe Unternehmenskauf Management siehe Arbeitnehmer: Führungskräfte Management Session siehe Informationsweitergabe

Nebenabrede 218, 223, 231 Notgeschäftsführer siehe Geschäftsführer objektive Sicht eines Dritten 36, 83, 85, 111, 116, 137, 142, 146, 161 organschaftliche Treuepflicht siehe Geschäftsführer persönliche Garantie der Geschäftsführer siehe Managementgarantie positive Stimmpflicht siehe Gesellschafterbeschluss Prozesspfleger 183, 188 Q&A-Prozess siehe Informationsweitergabe

Sachgesamtheit 31 Sachkauf 35 Satzung – als Rechtsgrundlage 23, 52, 55, 65, 71, 73, 150, 152, 159, 163, 166, 221, 222,, 224, 226, 229 – Eingrenzung der Geschäftsführungsbefugnisse 75, 78, 81, 86, 97, 107, 108, 118

286

Stichwortverzeichnis

– Satzungsänderung 29, 156, 221, 222, 225, 229 – Satzungsverstoß 81, 86, 131 Schutzgesetz 54 Schutzwirkung zugunsten Dritter 52, 53 selbständiges Garantieversprechen siehe Garantie Share Deal siehe Unternehmenskauf Signing 38, 39, 45, 216, 236, 237 Sittenwidrigkeit 124, 142, 191 siehe auch vorsätzliche sittenwidrige Schädigung Sonderrecht siehe Gesellschafter Sonderrechtsverhältnis 52, 61 Sondervorteil 63, 64, 131, 143, 163 sonstiger Gegenstand siehe Kauf eines sonstigen Gegenstands Sorgfaltsmaßstab 26, 65, 88, 97, 122, 128, 175, 176 Sorgfaltspflicht siehe Geschäftsführer Sozialakt 135, 136 Stammeinlage 52, 54 Stammkapital 26, 27, 96 Stay-Bonus 193, 198 Stimmbindung siehe Gesellschafterbeschluss Stimmpflicht siehe Gesellschafterbeschluss: positive Stimmpflicht Stimmrechtsschranken siehe Gesellschafterbeschluss Stimmverbot siehe Gesellschafterbeschluss Treu und Glauben 149, 150 Treuepflicht – der Geschäftsführer siehe Geschäftsführer – der Gesellschaft 55, 59, 212 – der Gesellschafter siehe Gesellschafter

– Fortführung zwischen Signing und Closing 45, 216 – Übertragung siehe Closing Unternehmensgegenstand 57, 71, 73, 75, 81, 86, 95, 97, 98, 100, 133, 143, 155, 197, 232 Unternehmensinteresse 89, 90 siehe auch Gesellschaftsinteresse Unternehmenskauf – Asset Deal 33, 34, 42, 45, 46, 50, 58, 172, 180, 192, 193, 199, 202, 211, 212, 214, 217, 218, 223, 231, 235 – Definition 29 – Einweisung des Käufers siehe Unternehmen – Gewährleistung 35, 37, 40, 46, 170, 235, 239 – Kaufobjekt 29, 33, 36 – Kaufpreis 36, 40, 43, 47, 50, 56, 145, 158, 170, 195, 199 – Kaufvertrag 20, 33, 36, 37, 39, 40, 44, 45, 158, 170, 201, 204, 216, 218, 220, 223, 231, 239, 240 – Share Deal 33, 34, 42, 45, 46, 50, 57, 58, 68, 117, 123, 136, 172, 180, 192, 193, 199, 201, 211, 212, 214, 217, 218, 223, 235 – Sicherheiten 158, 170 – Unternehmensübertragung siehe Closing – Unterstützungspflicht siehe Geschäftsführer – Vertragsunterzeichnung siehe Signing – Wohlverhaltenspflicht siehe Geschäftsführer Unternehmenspolitik 78, 80, 81, 82, 213, 219 Unternehmenspräsentation siehe Informationsweitergabe Unternehmensvertrag 47, 76, 224

Übertragung – Abtretung 57, 134, 226 – des Unternehmens siehe Closing unentziehbare Rechte 135, 157 Unternehmen – Beschaffenheitsgarantie siehe Garantie – Definition 30 – Einweisung des Käufers 34, 36, 46, 235 – Existenzsicherung 86, 98, 100, 104, 116, 133, 144, 155, 173, 187, 190, 218

Veräußerungsabsicht siehe Absicht Verbandsinteresse siehe Gesellschaftsinteresse verdeckte Gewinnausschüttung 154 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 154, 161, 205, 230, 242 Verschulden siehe Haftung Verschwiegenheitspflicht siehe Geschäftsführer

Stichwortverzeichnis Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter siehe Schutzwirkung zugunsten Dritter Vertragsunterzeichnung siehe Signing Vertraulichkeitsvereinbarung siehe Geheimhaltung Vinkulierung siehe Geschäftsanteil Vollzugsbedingungen siehe Closing Conditions vorsätzliche sittenwidrige Schädigung 27, 92, 95, 117, 191 vorvertragliches Schuldverhältnis siehe Haftung: culpa in contrahendo Weisung – Anfechtung 121, 124, 125, 128, 129, 130, 132, 142, 146, 147, 162, 163, 208, 213, 214, 215, 221, 228, 232, 237, 238 – Folgepflicht 109, 113, 121, 123, 124, 125, 128, 129, 141, 175, 207, 213, 215, 220, 223, 225, 228, 229, 231, 237, 238 – Nichtigkeit 121, 124, 130, 207, 213, 221, 228, 232

287

– Weisungsbefugnis 51, 57, 59, 60, 80, 91, 93, 109, 113, 120, 155, 175, 217, 220, 221, 222, 225, 226, 227, 232, 237, 240 – Weisungsbeschluss siehe Gesellschafterbeschluss – Weisungserfordernis 50, 58, 172, 212 – Weisungsverstoß 81, 82, 121, 126, 217 Wettbewerbsverbot siehe Geschäftsführer Wille – der Gesellschaft 23, 126, 128, 129, 133 – der Gesellschafter 55, 72, 79, 89, 96, 99, 101, 103, 104, 106, 107, 124, 126, 128, 130, 141, 156, 174, 176, 186, 220, 238 Willenserklärung 137, 139, 142, 188, 196, 203 Zielgesellschaft (Definition) 19, 35 Zustimmung der Gesellschafter siehe Gesellschafter Zustimmungsvorbehalt 45, 46, 216, 218, 220, 222, 223, 224, 226, 231