Wettbewerbliche Einheit und Fusionskontrolle [1 ed.] 9783428460274, 9783428060276

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KLAUS FISCHER

Wettbewerbliehe Einheit und Fusionskontrolle

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 55

Wetthewerhliche Einheit und Fusionskontrolle

Von

Dr. Klaus Fischer, LL. M.

DUNCKER

&

HUMBLOT I BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Fischer, Klaus: Wettbewerbliehe Einheit und Fusionskontrolle I von Klaus Fischer.- Berlin: Duncker und Humblot, 1986. (Schriften zum Wirtschaftsrecht; Bd. 55) ISBN 3-428-06027-X NE:GT

021 Alle Rechte vorbehalten © 1986 Duncker & Humblot, Berlin 41 Satz: Hermann Hagedorn, Berlin 46 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3428-06027-X

Jeder einzelne wird sich darum bemühen, sein Kapital so anzulegen, daß es den höchsten Wert erzielen kann. Im allgemeinen wird er weder darauf aus sein, das öffentliche Wohl zu fördern, noch wird er wissen, inwieweit er es fördert. Indem er seinen eigenen Interessen dient, fördert er das Wohl der Allgemeinheit oft auf weit wirksamere Weise, als wenn es in seiner wahren Absicht gelegen hätte, es zu fördern. Adam Smith Die Welt wird immer durch Eigennutz regiert werden. Wir sollten nicht versuchen, das abzustellen; wir sollten lediglich versuchen, den Eigennutz der Schufte etwas mehr dem der anständigen Leute anzupassen. Samuel Butler

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde von der juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen im Wintersemester 1985/86 als Dissertation angenommen. Die Bearbeitung fand ihren Abschluß im Sommer 1985; später erschienene Beiträge- insbesondere die 9. Lieferung des GK-GWBkonnten teilweise nur noch in den Fußnoten berücksichtigt werden. Meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Wernhard Möschel, der die Arbeit angeregt und vielfach gefördert hat, danke ich herzlich. Mein besonderer Dank gilt auch dem Arbeitskr:eis Wirtschaft und Recht im Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft für die großzügige Gewährung eines Promotionsstipendiums und eines Druckkostenzuschusses. Tübingen, im Dezember 1985

Klaus Fischer

Inhaltsverzeichnis

Einleitung A. Erscheinungsbild der wettbewerbliehen Einheit

19

B. Gang und Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

§ 1 Wettbewerbliehe Einheit der Verbundklausel A. Wirkungen der Verbundklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Rechtsform der verbundenen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

C. Wettbewerbliehe Einheit vs. Wirtschaftliche Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

II. Verweisung auf§ 17 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

III. Konzern- und Verbundklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

IV. Normzweck.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aktienrechtlicher Abhängigkeitstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fusionskontrollrechtlicher Abhängigkeitstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . .

31 32 35

V. Schlußfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterschiedliche Schutzzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Folgen für die Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Extensive Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Genossenschaftliche Großhandelsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konzepte im Schrifttum.. . ............. . ... ....... . . . ..........

36 36 37 37 39 44

D. Verweisungen auf§ 23 Abs. 1 S. 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

I. Bedeutung der Verbundklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

II. Vermutungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

§ 2 Inhalt der fusionskontrollrechtlichen Abhängigkeit A. Aktienrechtlicher Abhängigkeitstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

I. Inhalt der Beherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

Il. Möglichkeit der Einflußnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

III. Zeitliche Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

IV. Mittelbare Einflußnahme und Mehrmütterherrschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

10

Inhaltsverzeichnis

B. Sektorale Beherrschung

I. H. M. im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 54

II. Bedeutung im Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

III. Rechtssicherheitsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

C. Negative Einflußnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

I. Aktienrechtliche Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

li. Wettbewerbliehe Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

D. Wirtschaftliche Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

I. Meinungsstand im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

II. Lieferabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

III. Ausschließlichkeitsbindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

IV. Darlehens- oder Kreditabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

V. Lizenzverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

E. Abhängigkeitsvermutung, § 17 Abs. 2 AktG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Aktienrechtliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Mehrheitsbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Widerlegung der Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66 66 67

Il. Abhängigkeitsvermutung im Fusionskontrollrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entherrschungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einfluß mitbestimmungsrechtlicher Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Unwiderlegliche Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 69 71 72 73

§ 3 Konzerne und Mehrmütterherrschaft A. Gleichordnungskonzern gern. § 18 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

I. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Fehlende Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einheitliche Leitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Einheitliche Leitung im Fusionskontrollrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Mehrmütterklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Erweiterungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

li. Gemeinsamkeit der Beherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 50 : 50 Gemeinschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mehrere Mutterunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wettbewerbsrelevante Gemeinsamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beteiligung des Mutterunternehmens am Zusammenschluß . . . . . . . . . .

78 78 81 81 83 87

Inhaltsverzeichnis a) Ressourcen des Gemeinschaftsunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ressourcen der mitherrschenden Mütter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 87

89

§ 4 Aufgreifkriterien und wettbewerbliebe Einheit A. Zusammenschlußtatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

I. Allgemeines.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

II. Eigenständige Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auslegung als Zweckbegriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Höchstrichterliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92 92 94

B. Zusammenschlußbegriff in § 23 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

I. Ausgangslage und Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

II. Restriktive Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zusätzliches Zusammenschlußmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wortlaut und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96 96 97

III. Extensive Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausdehnung des § 23 Abs. 2 GWB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenargumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98 98 99

C. Zusammenschlußbegriff in§ 24 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Qualifizierung für die Zwecke der materiellen Fusionskontrolle . . . . . . . . . 100

II. Einheitlicher Zusammenschlußbegriff.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

§ 5 Eingreifkriterien und wettbewerbsrelevante Einflußnahme A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 B. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Wettbewerbliehe Einheit als Bindeglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Verknüpfung der Tatbestandsmerkmale. :. . .. .... . . . .............. 104

2. Die Fälle Erdgas Schwaben und TeerbautMakadam..... . .......... a) Erdgas Schwaben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) TeerbautMakadam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schlußfolgerungen. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105 105 106 107

II. Zweiaktiger Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Wortlaut und Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Zweck des Fusionskontrollverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 C. Prognoseelement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 I. Inhaltsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 109

II. Per se-Betrachtung vs. Autonome Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 0 2. Einzelfallbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

12

Inhaltsverzeichnis a) Ausschluß wettbewerblieh irrelevanter Zusammenschlüsse . . . . . . . . b) Neuere Entscheidungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bundeskartellamt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unwiderlegliche Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzessystematische Argumente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wettbewerbsspezifische Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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111. Bewertung der in der Literatur vorgebrachten Argumente . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Antrag der CDU/CSU-Fraktion . ........... . .............. .... .. 3. Aussagekraft einzelner Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Schutzlücken-Argument ................. . . ......... . . .. .... a) Prognoselösung ... .. ........... . ...... ... ......... ...... . .. b) Zusagenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einheitsbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auffangtatbestand des§ 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Subsidiarität der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Passives Entstehen einer wettbewerbliehen Einheit . . . . . . . . . . 5. Wettbewerbliehe Gleichschaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundrechtlicher Schutz von Zusammenschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollidierende Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Teleologische Reduktion oder Teleologische Interpretation? . . . . . . . . . . . .

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VI. Verstärkung der Einflußmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

§ 6 Bestimmung wettbewerblieber Einheiten im Rahmen der Erwartungsprognose A. Beherrschender Einfluß, § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 I. Extensive Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 II. Einbeziehung noch nicht aktualisierter wettbewerblieber Einheiten... . . . 140 B. Vermögenserwerb, § 23 Abs. 2 Nr. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 C. Anteilserwerb, § 23 Abs. 2 Nr. 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 I. Beteiligung und Einfluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

II. Minderheitsbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beteiligung von exakt 25% . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auskunftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wettbewerbliehe Einflußnahme ........ . ....... . .. . ....... aaa) Unternehmensinteressen und wettbewerbliehe Vielfalt... bbb) Harmonisierungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145 145 146 146 147 147 149

Inhaltsverzeichnis b) Innehabung der Sperrminorität...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einflußbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Tatsächliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zusätzliche Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Existenz einer Ablehnungsfront. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durchgangsstadien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beteiligung an sanierungsbedürftigen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . d) Vorliegen eines Partnervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Wettbewerbliehe Motivation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 152 152 154 155 156 156 157 158 159 162 163

III. Weitere Beteiligungsstufen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 IV. Gemeinschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Gemeinschaftsunternehmen und Zusammenschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2. Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Entscheidungserhebliche Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 3. Einzelbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gruppeneffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gruppenvereinbarung. . .......... . . . . .. ................... . . c) Wirtschaftliche Bedeutung des Gemeinschaftsunternehmens . . . . . . d) Marktstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Beschränkungen des Gemeinschaftsunternehmens im Wettbewerb .

167 167 168 169 170 170

4. Überlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gruppenmitglieder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertikale Integration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Reformvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171 172 172 173

D. Unternehmensverträge, § 23 Abs. 2 Nr. 3 GWB ....... .. .. . . . . . .... . .. ... 174

I. Konzernverträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Geschäftsführungs- und Gewinnabführungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 III. Betriebspacht- und Überlassungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 E. Personengleichheit, § 23 Abs. 2 Nr. 4 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 F. Exkurs: Wettbewerbliehe Einheiten außerhalb der Fusionskontrolle . . . . . . . . . 180

I. Oligopolproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Konzerninterne Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 III. Strukturmerkmal der Verflechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 IV. Verfahrenseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

§ 7 Einheitlieber Begriff A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 B. Bedingungen eines Auslegungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

14

Inhaltsverzeichnis I. Gefundene Begriffsinhalte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Il. Verkürzung des Auslegungsvorgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 III. Zweckgebundenheit eines Begriffs............ . .. . .................. 186

C. Einheitlicher Regelungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 I. Erfassung wettbewerbsrelevanter U ntemehmensverbindungen . . . . . . . . . . 187 Il. Vorgabe der Einzelnormen. . ............... . .. .. .............. .... 188 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

Zusammenfassung in Thesenform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 Entscheidungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Abkürzungen a.A. ABI. abI. Abs. AcP a.F. affd AG AktG allg. M. Alt. Anh. Anm. arg. Art.

Aufl

BB Bd. Begr. Beil. Bek. BGB BGBI. BGH BGHZ BKartA BReg. BT BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BWM cert. den. Col. L. Rev. DB dass. ders. dies. Diss. EG Eint. EuGH EWGV F . 2d

anderer Ansicht Amtsblatt ablehnend Absatz Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung affirmed Aktiengesellschaft Aktiengesetz allgemeine Meinung Alternative Anhang Anmerkung argurnenturn Artikel Auflage Betriebsberater Band Begründung Beilage Bekanntmachung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundeskartellamt Bundesregierung Bundestag Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesministerium für Wirtschaft certioari denied Columbia Law Revue Der Betrieb dasselbe derselbe dieselbe Dissertation Europäische Gemeinschaft Einleitung Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften EWG-Vertrag Federal Reporter Second Series

16 ff. Fn. Forts. FS F. Supp. F.T.C. GG ggf. GK GmbH GU GWB Harv. L. Rev. HGB Halbs. h.M. Hrsg. i.d.R. i. E. i.S.d. JA JuS JZ Kap. KG krit. Lit. m.E. Mio. MitbestG mwN. Nachw. NB n.F. NJW Nr. OHG OLG ORDO PatG RabelsZ Rdn. Regbegr. RG RGZ Rspr.

s.

S. Ct. Sec. sog. st. str. Supp.

Abkürzungen fortfolgende Fußnote Fortsetzung Festschrift Federal Supplement Federal Trade Commission Grundgesetz gegebenenfalls Gemeinschaftskommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gemeinschaftsunternehmen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Harvard Law Revue Handelsgesetzbuch Halbsatz herrschende Meinung Herausgeber in der Regel im Ergebnis im Sinne des (der) Juristische Arbeitsblätter Juristische Schulung Juristenzeitung Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft kritisch Literatur meines Erachtens Million Mitbestimmungsgesetz mit weiteren Nachweisen Nachweise Neue Betriebswirtschaft neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Jahrbuch für Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft Patentgesetz Raheis Zeitschrift Randnummer(n) Regierungsbegründung Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechtsprechung Satz, Seite United States Supreme Court Reporter Section sogenannt ständig strittig Supplement

Abkürzungen Tz. u.a. UmwG U.S. V., VS.

Verf. vgl. Vol.

WD WM

WPg WRP WuW WuW/E Yale L.J. ZGR ZHR zit. z.T.

2 K. Fischer

Textziffer unter anderem, und andere Umwandlungsgesetz United States Supreme Court Reports versus Verfasser vergleiche Volume Wirtschaftsdienst Wertpapiermitteilungen Wirtschaftsprüfung Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Wettbewerb WuW-Entscheidungssammlung zum Kartellrecht Yale Law Journal Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht zitiert zum Teil

17

Einleitung A. Erscheinungsbild der wettbewerbliehen Einheit Die Fusionskontrolle hat die Aufgabe, wirtschafts- und gesellschaftspolitisch bedeutende Zusammenschlüsse zu kontrollieren.1 Sie soll den Gefahren vorbeugend begegnen, die von marktbeherrschenden Stellungen ausgehen und den Konzentrationsprozeß in Übereinstimmung mit den Erfordernissen wirksamen Wettbewerbs begrenzen und steuern? Ihr Ziel sind ausgewogene Marktstrukturen, durch die einseitige, nicht mehr leistungsbedingte Verhaltensspielriiumc der Unternehmen im Interesse des umfassenden Schutzes der Handlungsfreiheit aller einzelnen verhindert werden.3 Im Lichte dieser Aufgaben und Ziele sind die§§ 23 ff. GWB zu sehen und zu interpretieren. Um den besonderen Regelungszwecken dieses Normenkomplexes gerecht zu werden, bietet sich eine eigenständige kartellrechtliche Interpretationsweise an,4 mit deren Hilfe die Vorschriften der Fusionskontrolle funktional, also unmittelbar wertungsbezogen ausgelegt werden und die in der Folge eine speziell kartellrechtliche Terminologie mit eigenständigem, wertorientiertem Sinngehalt hervorbringt. Der Begriff der wettbewerbliehen Einheit scheint seine Existenz dem Streben nach einer solchen Art der Interpretation zu verdanken. Unklar ist bisher aber, in welchen Zusammenhängen der Begriff der wettbewerbliehen Einheit zur Anwendung gelangen kann, welche Aussagekraft er in verschiedenen Bereichen besitzt und ob sich mit ihm überhaupt ein einheitlicher Problemkreis erfassen läßt. Die wettbewerbliehe Einheit wird neben anderen, vielfach synonym gebrauchten Termini wie Unternehmenseinheit, wirtschaftliche Einheit oder Wettbewerbseinheit zur Beschreibung der Funktion der Verbund- und Mehrmütterklausei des§ 23 Abs. 1 S. 2 GWB benutzt.5 Sie dient dort der Bestimmung der Reichweite der von der Klausel umfaßten Unternehmensverbindungen. 1 Vgl. Entwurf 1973, BT-Drucksache 7/76, S. 17; Mestmäcker, in: Immenga j Mestmäcker, Vor§ 23 Rdn. 25. 2 Mestmäcker, in: ImmengajMestmäcker, Vor§ 23 Rdn. 31; vgl. auch Regbegr., BTDrucksache VI/2520, S. 14ff. 3 Vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten I, Tz. 849; Emmerich, Kartellrecht, S. 235 mwN. 4 Vgl. zur "eigenständigen kartellrechtlichen Interpretation" unten§ 7 CI.

2*

20

Einleitung

Daneben wird die wettbewerbliehe Einheit zur Eingrenzung des Zusammenschlußbegriffs des § 23 Abs. 2 und 3 GWB und für die Bewertung eines Zusammenschlusses nach § 24 Abs. 1 GWB herangezogen.6 Es geht dabei vor allem um eine der zentralen Fragen des Fusionskontrollrechts, nämlich ob die sich zusammenschließenden Unternehmen auch hinsichtlich der materiellen Prüfung nach§ 24 Abs. 1 GWB allein wegen des Vorliegens der Voraussetzungen der Zusammenschlußdefinition unter allen Umständen als wettbewerbsrelevante Unternehmensverbindung zu gelten haben. Vereinzelt findet man den Begriff der wettbewerbliehen Einheit auf einen Oligopolsachverhalt angewandt;7 teilweise wird er der Abgrenzung gegenüber dem Strukturmerkmal der Verflechtung in § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB nutzbar gemacht.8 Des weiteren wird für konzerninterne Vereinbarungen und für Verfahrenszwecke an die wettbewerbliehe Einheit angeknüpft.9 Wie diese kurze, unvollständige Zusammenstellung zeigt, wird der Begriff der wettbewerbliehen Einheit in vielfältigen Zusammenhängen inner- und außerhalb der Fusionskontrolle verwandt, ohne daß jedoch bisher eine umfassende Darstellung und theoretische Durchdringung der ihm innewohnenden Probleme versucht worden wäre.10 Das zentrale Anliegen dieser Arbeit ist, Sinn und Zweck dieses Begriffes11 innerhalb des Rechts der Zusammenschlußkontrolle in seinen einzelnen Anwen5 Vgl. Regbegr., BT-Drucksache VI/2520, S. 26; WuW /E BKartA 1857, 1858 "Veba/Stadtwerke Wolfenbüttel"; BKartA, Tätigkeitsbericht 1979/1980, S. 86 "Horten/Edeka"; Monopolkommission, Sondergutachten 14, Tz. 97; Autenrieth, BB 1982, 753, 755; Möschel Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 808; Steindor!f. Wettbewerbliehe Einheit, S. 12ff.; Langen § 23 Rdn. 85f.; Westrick I Loewenheim, § 23 Rdn. 112; Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, § 23 Rdn. 40; Emmerich, Kartellrecht, S. 244 mwN.; zur Mehrmütterklausel: WuW/E BGH 1608, 1610 ,.WAZ"; Monopolkommission, Hauptgutachten III, Tz. 563ff.; Kleinmann I Bechtold, § 23 Rdn. 236. 6 Vgl. nurWuW/E BGH 2013, 2015f. "VEW /Gelsenwasser"; BGH, Die AG 1985,81, 83 "Gruner &Jahr/Zeit"; WuW/E BGH 1533,1537 ,.Erdgas Schwaben"; WuW/E BGH 1763, 1765 ff. "bituminöses Mischgut"; Monopolkommission, Hauptgutachten III, Tz. 528 f.; Kleinmann / Bechtold, § 24 Rdn. 25; Langen, § 24 Rdn. 6; BallI Wisse/, WRP 1979, 609; M estmäcker, in: Immenga I Mestmäcker, § 24 Rdn. 9; Autenrieth, BB 1982, 753, 754ff.; Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 834f.; Schmidt-Preuß, DB Beil. 12 I 82, S. 4 ff.; Steindor!f. Wettbewerbliehe Einheit, S. 15 ff.; K. Schmidt, ZG R 1980, 277, 282; Harms, in: GK-GWB, § 24 Rdn. 65ff. 7 Vgl. KG WuW/E OLG 2234, 2238 "Blei- und Silberhütte Braubach"; Autenrieth, BB 1982, 753, 755, 761; Steindorff. Wettbewerbliehe Einheit, S. 19, 38f. 8 Vgl. Sieben / Goetzke / Matschke, Finanzkraft, S. 11; Autenrieth, BB 1982, 753, 755, 761; Kleinmann I Bechtold, § 22 Rdn. 88; Möschel, Wettbewerbsbesehränkungen, Rdn. 522. 9 Vgl. insoweit nur Steindorff, Wettbewerbliehe Einheit, S. 18, 66 mwN. 10 Auf einzelne Fragen eingehend: Autenrieth, BB 1982, 753, 754ff.; Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 808, 834 ff.; Steindorff. Wettbewerbliehe Einheit, S. 21, 49 ff.; zuletzt Harms, in: GK-GWB, §24 Rdn. 65-160.

B. Gang und Gegenstand der Untersuchung

21

dungsgebieten offenzulegen und zu untersuchen, ob er geeignet ist, einen inhaltlichen Beitrag zur Ergebnistindung in diesen Bereichen zu leisten. Besonderes Gewicht soll dabei der Fragestellung zukommen, ob die wettbewerbliehe Einheit einer einheitlichen, eigenständigen Interpretation zugänglich ist und inwieweit ihr einheitliche und zusammenhängende Regelungszwecke zugrundeliegen.

B. Gang und Gegenstand der Untersuchung Innerhalb der§§ 23 ff. GWB erlangt der Begriff der wettbewerbliehen Einheit seine weitaus größte Bedeutung. Mit ihm verbinden sich Problembereiche, deren Auflösungen für die Reichweite der Fusionskontrolle entscheidend sind. Der Fragekreis der wettbewerbliehen Einheit ist somit vor allem im Rahmen der Zusammenschlußkontrolle von großer praktischer Relevanz. Auch läßt sich ein Begriff am sinnvollsten innerhalb eines verhältnismäßig geschlossenen Rechtsgebietes darstellen und definieren. Aus diesen Gesichtspunkten ergibt sich die thematische Beschränkung der Arbeit auf die wettbewerbliehe Einheit der Fusionskontrolle. Innerhalb dieses Bereichs befaßt sich die Untersuchung in erster Linie mit der rechtlichen Behandlung und Einordnung von Verbindungen 12 zwischen rechtlich selbständigen Unternehmen. Inhaltlich gliedert sich die Untersuchung schwerpunktmäßig in zwei Themenbereiche. Der erste Komplex(§§ 1- 3) befaßt sich mit der Verbund- und Mehrmütterklausel des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB. Zunächst ist im Anschluß an eine Darstellung des Sinn und Zwecks der Verbundklausel aufzuzeigen, welche Rechtsformen von dieser erfaßt werden und welche Rolle die wettbewerbliehe Einheit dabei spielt. Danach ist die eigentliche Problematik der Verbundklausel, die Frage nach der Reichweite des Abhängigkeitsbegriffes des§ 23 Abs. 1 S. 2 GWB, darzustellen und zu lösen. Es geht dabei primär um einen Vergleich der Reichweite des§ 23 Abs. 1 S. 2 GWB mit derjenigen des § 17 Abs. 1 AktG; man kann auch formulieren, daß die wettbewerbliehe Einheit der Verbundklausel der wirtschaftlichen Einheit des § 17 AktG gegenübergestellt und mit ihr verglichen wird.B Es ist festzustellen, ob unterschiedliche Schutzzwecke in § 17 AktG und § 23 Abs. 1 S. 2 GWB eine unterschiedliche Definition von Abhängigkeit im jeweiligen Regelungszusam11 Wenn im folgenden von der wettbewerbliehen Einheit die Rede ist, so kann damit je nach Sinnzusammenhang der Begriff als solcher als auch die damit jeweils beschriebene Unternehmensverbindung gemeint sein. 12 Der Ausdruck Unternehmensverbindung wird hier untechnisch und nicht im Sinne der §§ 15 ff. AktG gebraucht. 13 Im Schrifttum werden die Begriffe wirtschaftliche Einheit und wettbewerbliehe Einheit weitgehend synonym verwandt; im folgenden soll aus Gründen der sprachlichen Klarheit und, wie sich zeigen wird, des Inhalts an dieser Unterscheidung im genannten Sinne festgehalten werden.

22

Einleitung

menhang erforderlich machen. Je nach Beantwortung dieser Frage läßt sich von der Verbundklausel eine mehr oder weniger große Anzahl von Unternehmensverbindungen erfassen. Aktuell wurde diese Problematik in letzter Zeit vor allem im Bereich von großen genossenschaftlichen Handelsgruppen.14 Da das Wissen um die Art von Unternehmensverbindungen, die von der Verbundklausel erfaßt werden, für die Rechtsanwendung wie auch für eine sinnvolle Unternehmensplanung elementar ist, soll der Frage der wettbewerbliehen Einheit des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB breiter Raum gewidmet werden. Anhand der zahlreichen Verweisungen auf die Verbundklausel kann im Anschluß daran das gefundene Ergebnis auf seine Richtigkeit überprüft werden. Sind die Probleme der Reichweite der Verbundklausel und ihrer Verweisungen in abstracto erörtert, so muß sich die Frage nach den Auswirkungen des gefundenen Ergebnisses im einzelnen stellen. Dies macht eine Untersuchung des Inhalts des fusionskontrollrechtlichen Abhängigkeitsbegriffs erforderlich. Auszugehen ist dabei von den gesicherten aktienrechtlichen Erkenntnissen zum dortigen Abhängigkeitsbegriff. Dieser Tatbestand liegt zwar nur in begrenztem Umfang im Themenbereich dieser Arbeit; er ist allerdings insoweit zu erörtern, als dies für das Verständnis der wettbewerbliehen Einheit vonnöten ist. Auf der Grundlage des aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriffs und gleichzeitig in Abgrenzung zu diesem ist der fusionskontrollrechtliche Abhängigkeitstatbestand und somit die wettbewerbliehe Einheit der Verbundklausel darzustellen. Angesichts der Vielgestaltigkeit der tatsächlichen Verhältnisse kann dies nur fallgruppenbezogen geschehen. Demselben Ziel dient die Untersuchung der Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG auf ihre Brauchbarkeit im Rahmen des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB. Ein letzter Schwerpunkt innerhalb des ersten Themenkomplexes bildet die Mehrmütterklausel des § 23 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 GWB. Diese knüpft an die Verbundklausel des Halbs. 1 an und regelt den Fall gemeinsamer Beherrschung. Diese Thematik schien nach einschlägigen Urteilen des BGH 15 weitgehend erledigt; jedenfalls sind die Positionen, die dazu im Schrifttum und in der Rechtsprechung vertreten werden, im Grundsatz bekannt. Die Ergebnisse, die zur wettbewerbliehen Einheit der Verbundklausel gefunden werden, stellen jedoch die Richtigkeit einer jeden Einheitslösung in Frage. Zu untersuchen bleibt somit, welche Anforderungen an die Gemeinsamkeit der Beherrschung je 14 Vgl. BKartA, Presseinformation Nr. 32/79 v. 10. 9. 1979 sowie Tätigkeitsbericht 1979/1980, S. 86 "Horten/Edeka"; WuW /E BKartA 1876, 1878 "Rewe/ Florimex"; WuW JE BKartA 1970, 1973 "Coop / Supermagazin"; Freese, DIE ZEIT- Nr. 42-12. Oktober 1984, S. 38; Klippert, BB Beil. 1/ 84, S. 5ff.; neuestens Monopo/kommission, Sondergutachten 14, Tz. 97ff. mwN. 15 Vgl. WuW / EBGH 1608 "WAZ"; WuW /EBGH 1810 "Transportbeton Sauerland".

B. Gang und Gegenstand der Untersuchung

23

nach Art der Beherrschung zu stellen sind und welche Auswirkungen dies auf die wettbewerbliehe Einheit hat. Im zweiten Teil dieser Untersuchung (§§ 4-6) geht es um die Frage, ob Tatbestände, die ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach nicht oder nicht notwendigerweise zu einer ZusammenfUhrung von Wirtschaftsmacht führen- und somit keine wettbewerbliehe Einheit darstellen-, aber als Zusammenschluß im Sinne des § 23 Abs. 2 und 3 GWB gelten, ohne Berücksichtigung wettbewerblieber Wirkungen zu untersagen sind oder ob dazu die künftige Vereinheitlichung von Marktwirkungen erforderlich ist. Es geht mit anderen Worten darum, ob das Merkmal der wettbewerbliehen Einheit in der einen oder anderen Form in den §§ 23 Abs. 2, 24 Abs. 1 GWB Berücksichtigung findet oder nicht. Die praktische Bedeutung dieser Frage zeigt sich in den in jüngster Zeit teilweise während der Anfertigung dieser Untersuchung - dazu ergangenen Entscheidungen der Obergerichte.16 Obwohl die Gerichte darin einen auf den ersten Blick eindeutigen, die wettbewerbliehe Einheit berücksichtigenden Standpunkt bezogen haben, läßt die Begründung und Herleitung des Ergebnisses noch etliche Fragen offen. Auch in der Literatur fand die Rechtsprechung sowohl was das Ergebnis als auch was die Begründung betrifft- eine höchst widersprüchliche AufnahmeP Dies macht eine kritische Auseinandersetzung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung und den vielfältigen zu diesem Problembereich vorzufindenden Meinungsströmungen erforderlich. Insbesondere ist zu klären, welches Tatbestandsmerkmal der§§ 23 Abs. 2, 24 Abs. 1 GWB gegebenenfalls geeignet wäre, den Gedanken der wettbewerbliehen Einheit · aufzugreifen. Schließlich läßt sich dieser Fragenkreis - auch zur Verdeutlichung seiner praktischen Relevanz - nicht ohne eine Bestimmung dessen, was eine wettbewerbliehe Einheit im Einzelfall überhaupt ist, vollständig darstellen. Dies soll anband der Zusammenschlußtatbestände des § 23 Abs. 2 Nrn. 1-5 GWB geschehen; diese werden im einzelnen daraufbin untersucht, wann und unter welchen Voraussetzungen sie eine wettbewerbliehe Einheit begründen. § 23 Abs. 2 GWB stellt primär auf Zusammenschlüsse zwischen Aktiengesellschaften ab. Demgemäß wird in erster Linie das Entstehen von wettbewerbliehen Einheiten aus diesen berücksichtigt. Auf Besonderheiten bei Gesellschaften mbH und Personengesellschaften kann nur am Rande eingegangen werden.18 16 Vgl. vor allem WuW /E BGH 2013; KG WuW/E OLG 2677 "VEW /Gelsenwasser"; WuW /E BGH 1533 "Erdgas Schwaben"; WuW /E BGH 1763 "bituminöses Mischgut"; WuW /E BGH 1949 "Braun/Almo"; zuletzt BGH, Die AG 1985, 81, 83, "Gruner & Jahr/Zeit". 17 Vgl. etwa Schmidt-Preuß, DB 1983, 2505; ders., DB Beil. 12/82, S. 4fT.; Autenrieth, BB 1982, 753, 758fT.; Emmerich, Die AG 1984, 309, 313f.; Monopolkommission, Hauptgutachten V, Tz. 445fT.

24

Einleitung

Im letzten Kapitel dieser Untersuchung (§ 7) wird schließlich der Versuch unternommen, die in den beiden Teilbereichen der Arbeit gefundenen Ergebnisse gleichsam einer begriffiichen Synthese zuzuführen. Dies erfordert ein Eingehen auf die Bedingungen einer zulässigen Begriffsverwendung. Anband dieser und unter Berücksichtigung der vorangegangenen Erörterungen soll auf die ursprüngliche Problemstellung zurückgekommen und geklärt werden, ob von einem einheitlichen Begriff der wettbewerbliehen Einheit im Fusionskontrollrecht ausgegangen werden kann. Dies stellt zugleich das die Einzelprobleme übergreifende Ergebnis dieser Untersuchung dar.

18 Auf die die innergesellschaftliche Willensbildung betreffenden Einflußmöglichkeiten abstellend Schmidt-Preuß, DB Beil. 12 / 82, S. 7f., 15 ("Grundsatz rechtsformspezifischer Einflußanalyse").

§ 1 Wettbewerbliehe Einheit der Verbundklausel A. Wirkungen der Verbundklausel Die Verbundklausel "soll sicherstellen, daß Unternehmensgruppen, die wegen gegenseitiger Verflechtungen in der Regel eine wettbewerbliehe Einheit bilden, bei der Berechnung der Marktanteile, der Beschäftigtenzahl und der Umsatzerlöse als Einheit behandelt werden. Sie geht auf die Konzernklausel in § 23 Abs. 1 Satz 2 geltender Fassung zurück. Diese Konzernklausel gilt nur für die Berechnung des Marktanteils. Die Klausel ist durch die Novelle von 1965 eingeführt worden und war ein erster Schritt in Richtung auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise bei Unternehmen, die so miteinander verbunden sind, daß sietrotzrechtlicher Selbständigkeit unter wettbewerbliehen Gesichtspunkten als Einheit anzusehen sind".1 Mit diesen Worten wurde in der Regierungsbegründung zur 2. GWB-Novelle der Sinn und Zweck der Verbundklausel erläutert.2 Der Begriff der wettbewerbliehen Einheit und seine Synonyme entstammen dieser Regierungsbegründung und der Diskussion um die Konzern- und Verbundklausel des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB jeweiliger Fassung.3 Obwohl der Grundgedanke dieser Regelungen schon im Jahre 1949 im sog. Josten-Entwurf anzutreffen war,4 kann die Verbundklausel des§ 23 Abs. 1 S. 2 GWB somit heute als die "gesetzliche Quelle" des Begriffs der wettbewerbliehen Einheit bezeichnet werden.5 Dieser Sachverhalt erfordert eine eingehende Beschäftigung mit § 23 Abs. 1 S. 2 GWB und dessen Wirkungen. Die Verbundklausel bewirkt zunächst durch Mitzählung aller verbundenen Unternehmen bei jedem an einem Zusammenschluß beteiligten Unternehmen Regbegr., BT-Drucksache VI12520, S. 26 (Hervorhebung durch Verf.). Im Schrifttum wird der Begriff Verbundklausel sowohl als Benennung der gesamten Regelung des§ 23 Abs. 1 S. 2 GWB als auch- in Abgrenzung zur Mehrmütterklausel des Halbs. 2 - nur für dessen Halbs. 1 verwandt. Im folgenden soll, soweit sich aus dt;m Kontext nichts anderes ergibt, der ganze Satz 2 gemeint sein. 3 Vgl. Steindorff, Wettbewerbliehe Einheit, S. 12, 21 ; Monopolkommission, Hauptgutachten IV, Tz. 570; beachte auch K. Schmidt, ZGR 1980, 277, 282, der den Begriff in diesem Zusammenhang für irreführend hält. 4 Vgl. § 4 des Josten-Entwurfs, abgedruckt bei Klaue I von Lampe I Markertl Petry I Reiniger, S. 133 f. Vgl. auch die wortidentischen Regierungsentwürfe eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen von 1952 (BT-Drucksache I I 3462, S. 4) und 1954 (BTDrucksache III 1158, S. 9). Beachtenswert des weiteren § 23 Abs. 4 des SPD-Entwurfs 1960 (BT-Drucksache IIII2293) und § 23 Abs. 2 S. 2 des SPD-Entwurfs 1964 (BTDrucksache IV 12337). 5 So auch Steindorff, Wettbewerbliehe Einheit, S. 21. 1

2

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§ 1 Wettbewerbliehe Einheit der Verbundklausel

die Gesamterfassung der wirtschaftlichen Ressourcen dieser Unternehmen. Für die Prüfung von Zusammenschlüssen, an denen nicht nur einzelne, rechtlich selbständige Unternehmen unmittelbar beteiligt sind, sondern die auch Unter~ nehmensgruppen betreffen, ist somit oftmals entscheidend, welche Unterneh~ men im Einzelfall als der Gruppe zugehörig und im Wettbewerb als Einheit anzusehen sind. Das Ergebnis dieser Bestimmung der Unternehmensgruppe hat bedeutenden Einfluß auf das Entstehen einer Pflicht zur Anzeige des Zusam~ menschlusses. Die Verbundklausel führt nämlich durch die Berücksichtigung wettbewerblieber Einheiten zu einer erheblichen Erweiterung dieser Pflicht, da das Mitzählen der Anteile verbundener Unternehmen bewirkt, daß der zur Fusionskontrolle führende Zusammenschlußtatbestand in § 23 GWB schneller erreicht wird. Darüber und über die grundsätzliche Bedeutung des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB besteht Einigkeit in Rechtsprechung,6 Verwaltung7 und Schrifttum.8

B. Rechtsform der verbundenen Unternehmen Nach ganz h. M. muß bei der unmittelbaren Anwendung der§§ 17, 18 AktG mindestens eines der beteiligten Unternehmen eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien sein.9 Einigkeit besteht aber auch darüber, daß von der Verbundklausel-trotz der Verweisung auf die §§ 17, 18 AktGebenso Unternehmen anderer Rechtsformerfaßt werden.10 Begründet wird dies damit, daß die§§ 15 ff. AktG den Begriff"Unternehmen" verwendeten, ohne ihn im Sinne einer bestimmten Rechtsform zu definieren. Wo das Aktiengesetz nur die Aktiengesellschaft meine, sage es dies ausdrücklich. Die Verweisungen auf das Aktiengesetz erfaßten daher auch verbundene Unternehmen, von denen keines eine Aktiengesellschaft ist.U Vgl. WuW / E BGH 1608, 1610 "WAZ". Vgl. WuW / E BKartA 1753, 1757 "bituminöses Mischgut". 8 Vgl. Mestmäcker, in: Immenga / Mestmäcker, § 23 Rdn. 32; Sonnnenschein, ZGR 1977, 35, 58; Steindorff, Wettbewerbliehe Einheit, S. 12, 21; Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 808; Kleinmann I Bechtold, § 23 Rdn. 229. 9 Vgl. WuW / E BGH 1655, 1656 "Zementmahlanlage II"; Baumbach I Hueck , § 15 Rdn. 7; Wurdinger, in: Großkommentar zum AktG, § 17 Anm. 1; Dierdorf, Herrschaft, S. 25; Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 808; Steindorff, Wettbewerbliehe Einheit, S. 13, 29; Mestmäcker, in: Immenga/ Mestmäcker, § 23 Rdn. 35; Kleinmann/ Bechtold, § 23 Rdn. 230 mwN. 10 Vgl. Regbegr., BT-Drucksache VI/2520, S. 26; WuW / E BGH 1655, 1656 "Zementmahlanlage II"; KG, Die AG 1983,285 "Gruner & Jahr / Zeit"; WuW /E BKartA 2077, 2083 "Asphaltmischwerke"; Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 808; Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, § 23 Rdn. 35; Steindorff, Wettbewerbliehe Einheit, S. 13; Kleinmann I Bechtold, § 23 Rdn. 230; Frankfurter Kommentar, § 23 Rdn. 100; Langen, § 23 Rdn. 88; Westrick I Loewenheim, § 23 Rdn. 113; Ebel, Kommentar, § 23 Rdn. 11; Emmerich, Kartellrecht, S. 244; Wiedemann, ZHR 146 (1982), 296, 298; einschränkend Harms, Schwerpunkte 1976/77, S. 43, 49f. 6

7

C. Wettbewerbliehe Einheit vs. Wirtschaftliche Einheit

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Zur Begründung dieses Ergebnisses bedarf es keines Rückgriffs auf die Kategorien der eigenständigen kartellrechtlichen Interpretation und der wettbewerbliehen Einheit.U Allein durch die in § 23 Abs. 1 S. 2 GWB enthaltene Verweisung wird der Anwendungsbereich der§§ 17, 18 AktG in der Weise erweitert, daß auch verbundene Unternehmen anderer Rechtsform erfaßt werdenP Der Gedanke der wettbewerbliehen Einheit trägt in diesem Zusammenhang folglich nicht zu neuen Erkenntnissen oder weiterführenden Ergebnissen bei.

C. Wettbewerbliehe Einheit vs. Wirtschaftliche Einheit I. Problemstellung Die Verbundklausel erfaßt Unternehmen, die abhängige oder herrschende Unternehmen im Sinne des§ 17 AktG oder Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG sind. Abhängigkeit im aktienrechtlichen Sinne liegt vor, wenn ein Unternehmen auf ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Der Konzerntatbestand des§ 18 Abs. 1 AktG (Unterordnungskonzern) ist gegeben, wenn ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt sind. § 18 Abs. 1 AktG setzt also die Beherrschungsmöglichkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG voraus und verlangt zusätzlich das Vorliegen einheitlicher Leitung. Die Verweisung auf§ 18 Abs. 1 AktG hat folglich für die Verbundklausel keine über§ 17 AktG hinausgehende selbständige Bedeutung.14 Konzerne, die grundsätzlich die am weitesten reichende wirtschaftliche Einheit begründen,IS spielenjedoch im Rahmen der Verweisung auf§ 18 Abs. 2 AktG (Gleichordnungskonzern) eine Rolle.16 § 23 Abs. 1 S. 2 GWB bewirkt somit die Zusammenrechnung von Ressourcen verbundener Unternehmen. Diese sind im Rahmen der Verbundklausel als wettbewerbliehe Einheit zu behandeln. Der Grund hierfür ist primär darin zu sehen, daß die Mittel des verbundenen Unternehmens dem fusionierenden 11 So die Regbegr., BT-Drucksache VI / 2520, S. 26; Röh/ing, DB 1973, 1585, 1588; Frankfurter Kommentar, § 23 Rdn. 100. 12 Dies klingt aber an bei Steindorff, Wettbewerbliehe Einheit, S. 12f., 29, 68. 13 WuW / E BGH 1655, 1656 "Zementmahlanlage II"; Mestmäcker, in ImmengajMestmäcker, § 23 Rdn. 35. 14 Vgl. Kleinmann I Bechtold, § 23 Rdn. 232; Mösche/, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 809; unstr. 15 So Langen, § 23 Rdn. 43; Mestmäcker, in: Immenga / Mestmäcker, § 23 Rdn. 60. 16 Kleinmann 1Bechto/d, § 23 Rdn. 232; M öschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 809 (Fn. 204); Westrick f Laewenheim, § 23 Rdn. 115-117.

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Unternehmen im Wettbewerb zur Verfügung stehen oder jedenfalls dessen Interessen entsprechend eingesetzt werden können und damit die Ressourcen auch des anderen am Zusammenschluß beteiligten Unternehmens verstärken. Dies gilt es innerhalb der Fusionskontrolle zu berücksichtigen. Nahezu Einigkeit besteht im kartellrechtlichen Schrifttum darüber, daß die Verbundklausel des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB immer dann erfüllt ist, wenn die aktienrechtlichen Voraussetzungen der Abhängigkeit gegeben sind.17 Eine wettbewerbliehe Einheit wäre demnach stets gegeben, wenn ein aktienrechtliches Abhängigkeitsverhältnis anzutreffen ist. Ganz vereinzelt wird jedoch auch die Möglichkeit angedeutet, daß der fusionskontrollrechtliche Abhängigkeitstatbestand im Einzelfall einer engeren Auslegung als im Aktienrecht zugänglich ist.18 Dies würde Situationen voraussetzen, in denen der auf den Schutz des Wettbewerbs gerichtete Zweck der Verbundklausel enger wäre als der Schutzzweck der aktienrechtlichen Regelung,l9 die primär die Anteilseigner und Gläubiger des abhängigen Unternehmens vor einer Schädigung zugunsten des herrschenden Unternehmens schützt. Einer solchen Auslegung steht die Reichweite des aktienrechtlichen Abhängigkeitstatbestandes entgegen. § 17 Abs. 1 AktG setzt voraus, daß das herrschende Unternehmen einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Dies bedeutet, daß es dem abhängigen Unternehmen seinen Willen aufzudrängen in der Lage sein muß.20 Wenn aber ein Unternehmen einem anderen seinen Willen aufdrängen kann, so erscheint es ausgeschlossen, daß es gleichzeitig keinerlei Einflußmöglichkeit auf dessen Wettbewerbsverhalten haben soll. Der aktienrechtliche Abhängigkeitsbegriff verlangt einen gewissen Grad an potentieller Einflußnahme auf die Geschäftsführung des abhängigen Unternehmens. Das Fusionskontrollrecht setzt bei den Marktwirkungen an. Die wettbewerbsrelevanten Markthandlungen eines Unternehmens werden aber grundsätzlich von dessen Geschäftsführung bestimmt. Es steht somit außer Frage, daß der fusionskontrollrechtliche Abhängigkeitsbegriff den aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff inhaltlich umfaßt. Beim Vorliegen eines aktienrechtlichen Beherrschungstatbestandes sind die Voraussetzungen der Verbundklausel mithin stets erfüllt.

17 Vgl. nur Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 809; Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, § 23 Rdn. 39; Langen, § 23 Rdn. 45; Kleinmann I Bechtold, § 23 Rdn. 231; so auch KG WuW JE OLG 1993, 1994 "organische Pigmente". 18 Vgl. Köhler, NJW 1978, 2473, 2474; Wiedemann, Gemeinschaftsuntemehmen, s. 215f. 19 Wiedemann , Gemeinschaftsunternehmen, S. 215 f., vertritt etwa die Auffassung, daß die besondere Struktur der Zusammenschlußkontrolle eine Einschränkung des aktienrechtlichen Beherrschungsbegriffs im Falle wirtschaftlicher Abhängigkeit gebietet; vgl. auch ders., ZHR 146 (1982), 296, 300f. 20 Vgl. RGZ 167,40,49 und unten §2AI.

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Die wettbewerbliehe Einheit des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB stellt sich folglich niemals enger dar als die wirtschaftliche Einheit des§ 17 Abs. 1 AktG. Daraus kannjedoch noch nicht der Umkehrschluß gezogen werden, daß der Begriff der wettbewerbliehen Einheit weiter zu fassen ist als derjenige der wirtschaftlichen Einheit. Mit dieser Problematik verbindet sich ein für das Verständnis der Verbundklausel grundlegender Meinungsstreit Uneinigkeit besteht nämlich hinsichtlich der Frage, ob es mit der Anwendung des aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriffs, d. h. eines rein gesellschaftsrechtlichen Kriteriums, bei der Auslegung der Verbundklausel des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB sein Bewenden hat, oder ob wegen eines unterschiedlichen Schutzzweckes der Zusammenschlußkontrolle ein abweichender Auslegungsmaßstab anzulegen ist.2 1 Diejenigen Autoren, die eine unterschiedliche Auslegung des Abhängigkeitsbegriffs in den beiden Rechtsgebieten fordern, sprechen zumeist von niedrigeren Eingriffsschwellen22 oder von geringeren Beeinflussungsgraden,23 die für das Vorliegen einer Abhängigkeit im Fusionskontrollrecht erforderlich seien. Dadurch soll eine weite Auslegung des Abhängigkeitsbegriffs erreicht werden. Der fusionskontrollrechtliche und der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand wären somit nicht deckungsgleich. Sie würden vielmehr im Verhältnis von Oberbegriff zu Unterbegriff zueinander stehen; d. h. von einer aktienrechtlichen Abhängigkeit könnte auf das Vorliegen einer fusionskontrollrechtlichen Abhängigkeit geschlossen werden, nicht jedoch umgekehrt. Die Gegenmeinung beschränkt sich bei der Auslegung der Verbundklausel des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB dagegen auf rein gesellschaftsrechtliche Kriterien.24 21 Letzteres bejahend: Mösche/, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 811; Autenrieth, BB 1982, 753, 756f.; Westrick I Loewenheim, § 23 Rdn. 75; Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, § 23 Rdn. 40f.; Langen, § 23 Rdn. 90; Monopo/kommission, Hauptgutachten III, Tz. 566; BReg. in ihrer Stellungnahme zu Hauptgutachten III der Monopolkommission, BT-Drucksache 9/460, S. 6 (Tz. 15); vgl. auch KG WuW j E OLG 1993, 1995 "organische Pigmente"; WuW /E BKartA 1876 "Rewe/Florimex"; WuW /E BKartA 1943, 1946 "Morris/Rothmans"; deutlich auch Monopolkommission, Hauptgutachten IV, Tz. 539 (zu§ 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB); dies ablehnend: Steindorff, Wettbewerbliehe Einheit, S. 33ff., 36; ders., NJW 1980, 1921, 1923 (Steindorffwird-in der Literatur unzutreffenderweise oft der Gegenmeinung zugerechnet, vgl. nur Wiedemann, ZHR 146 (1982), 296, 299f.;jener will die Verbundklausel zwar unter eigenständigen kartellrechtlichen Gesichtspunkten interpretieren, gelangt i. E. jedoch nicht über gesellschaftsrechtliche Kriterien hinaus, vgl. ders. , Wettbewerbliehe Einheit, S. 39); Emmerich, Kartellrecht, S. 245; ders., Die AG 1980, 205, 211; K. Schmidt, ZGR 1980, 277, 284f.; Kleinmann/ Bechtold, § 23 Rdn. 230; Wiedemann, ZHR 146 (1982), 296, 299f.; ausdrücklich Säcker, NJW 1980, 801, 802: "Normzweckspezifische Unterschiede zwischen den konzernrechtlich und den fusionskontrollrechtlich relevanten Beherrschungsmöglichkeiten (§ 17 AktG, § 23 Abs. 1 S. 2 GWB) bestehen nicht. .. ". 22 So Mösche/, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 811 . 23 So Mestmäcker, in: Immenga f Mestmäcker, § 23 Rdn. 41. 24 Vgl. Säcker, NJW 1980, 801, 802, 806; Kleinmann I Bechtold, § 23 Rdn. 230; Wiedemann, ZHR 146 (1982), 296, 299f.; K. Schmidt, ZGR 1980, 277, 284f.; Emmerich, Kartellrecht, S. 245; ders., Die AG 1980, 205, 211.

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Fusionskontrollrecht und Aktienrecht würden somit in diesem Bereich völlig parallel laufen. Die Merkmale des aktienrechtlichen Abhängigkeitstatbestandes könnten unverändert ins Wettbewerbsrecht übernommen werden. Wären dessen Voraussetzungen nicht erfüllt, könnte folglich zwingend auf die Nichtanwendbarkeit der Verbundklausel geschlossen werden. Ob dem so ist, ist Gegenstand folgender Ausführungen. II. Verweisung auf§ 17 AktG Teilweise wird der Wortlaut des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB zur Begründung der letztgenannten Auffassung herangezogen. Die Verbundklausel knüpfe direkt an § 17 AktG an und nicht an ein Minus der Einflußmöglichkeiten im Verhältnis zum aktienrechtlichen Abhängigkeitstatbestand.25 Gegenstand einer jeden Auslegung ist der Gesetzestext als Träger des in ihm niedergelegten Sinnes. § 23 Abs. 1 S. 2 GWB nimmt die Abhängigkeit des § 17 AktG in Bezug, um dessen Verständnis im Fusionskontrollrecht es hier geht. Durch die Verweisung auf einen Ausdruck in einem anderen Gesetz ist aber noch nicht gesagt, daß dieser Begriff in beiden Gesetzen völlig identisch auszulegen ist. Ein und derselbe Ausdruck kann in verschiedenem Sinne gebraucht werden.26 Dies trifft auch auf den Abhängigkeitsbegriff zu. Dessen Einheitlichkeit, d. h. identische Auslegung in verschiedenen Zusammenhängen, ist schon innerhalb des Aktienrechts starken Zweifeln ausgesetztP Um so mehr trifft dies auf die Auslegung des Abhängigkeitsbegriffs im Fusionskontrollrecht zu. Eine reine Wortlautinterpretation vermag somit kein eindeutiges Ergebnis zu liefern. Eine weite Auslegung des Abhängigkeitsbegriffs in§ 23 Abs. 1 S. 2 GWB ist mithin nicht ausgeschlossen, andererseits jedoch dem Wortlaut auch nicht vorgegeben. III. Konzern- und Verbundklausel Wie die Regierungsbegründung zu§ 23 GWB zeigt,28 wollte der Gesetzgeber durch die Verbundklausel sicherstellen, daß Unternehmensgruppen, die wegen gegenseitiger Verflechtungen in der Regel eine wettbewerbliehe Einheit bilden, im Fusionskontrollrecht als Einheit behandelt werden. Die Verbundklausel schließt an die Konzernklausel des§ 23 Abs. 1 S. 2 GWB a. F. an. Diese umfaßte nur Konzernverhältnisse im Sinne des§ 18 AktG. Diese Gesetzeslage wurde als Vgl. Steindorff, Wettbewerbliehe Einheit, S. 33. Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 298f.; man denke etwa nur an den schillernden Unternehmensbegriff, vgl. dazu Baumbach I Hueck, § 15 Rdn. 3. 27 Vgl. Biedenkopfl Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 9fT.; Geß/er, in Geßler I Hefermehl I Eckardt I Kropff, § 17 Rdn. 23; Werner, Abhängigkeitstatbestand, S. 86fT.; K. Schmidt, ZGR 1980, 277, 284 mwN. 28 Regbegr., BT-Drucksache VI I 2520, S. 26. 25

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zu eng empfunden. Es sollten mit der Einführung der Verbundklausel auch diejenigen Fälle erfaßt werden, in denen ein Unternehmen einen beherrschenden Einfluß auf ein anderes Unternehmen ausüben kann, weil "schon dann wirtschaftliche Selbständigkeit nicht mehr besteht".29 § 23 Abs. 1 S. 2 GWB n. F. sollte inhaltlich also erheblich über seine alte Fassung hinausgehen. Da der Gesetzgeber im Jahre 1965, als die Konzernklausel eingeführt wurde, das rechtstechnische Mittel der Verweisung auf§ 18 AktG gewählt hatte, lag es im Jahre 1973 anläßlich der 2. GWB-Novelle nahe, den beherrschenden Einfluß eines Unternehmens auf ein anderes Unternehmen durch die Verweisung auf § 17 AktGin § 23 GWB einzubringen und nicht eine selbständige kartellrechtliche Umschreibung zu schaffen. Dieser Entstehungsgeschichte kann entnommen werden, daß primäres gesetzgeberisches Ziel eine wesentliche Erweiterung des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB a. F. war. An eine gleichzeitige Grenzziehung wurde nicht gedacht. Die aus rechtstechnischen Gründen gewählte Verweisung auf den Abhängigkeitstatbestand des § 17 AktG kann nicht als Beleg dafür angesehen werden, daß der Gesetzgeber die Verbundklausel auf rein gesellschaftsrechtliche Kriterien begrenzen wollte. Aus der Entstehungsgeschichte der Verbundklausel ergeben sich somit keine einer erweiternden Auslegung des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB entgegenstehenden Anhaltspunkte. IV. Normzweck Von den Vertretern einer weiten Auslegung des fusionskontrollrechtlichen Abhängigkeitsbegriffes wird in erster Linie dessen unterschiedlicher Norm- und Schutzzweck als Begründung herangezogen. Die aktienrechtliche Regelung schütze nur das abhängige Unternehmen, seine Anteilseigner und Gläubiger vor einer Schädigung zugunsten des herrschenden U ntemehmens, während die wettbewerbsrechtliche Regelung auf den Schutz des Wettbewerbs gerichtet sei. Diese unterschiedlichen Normzwecke der beiden Vorschriften rechtfertigten Abweichungen in der Auslegung des fusionskontrollrechtlichen Abhängigkeitsbegriffs.30 Bevor darauf eingegangen werden kann, inwieweit ein unterschiedlicher Normzweck eine abweichende Auslegung erforderlich macht, ist zunächst Gewißheit über die Schutzzwecke der beiden in Frage stehenden Vorschriften zu erlangen.

So die Regbegr., BT-Drucksache VI/2520, S. 26. Vgl. Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, § 23 Rdn. 40; Mösche/, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 811; Langen, § 23 Rdn. 25; Westrick I Loewenheim, § 23 Rdn. 75; Autenrieth, BB 1982, 753, 756. 29

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1. Aktienrechtlicher Abhängigkeitstatbestand

Die Abhängigkeit ist der Zentralbegriff des deutschen Aktienkonzernrechts.31 Seine besondere Bedeutung liegt darin, daß er die gleichsam vor die Klammer gezogene Voraussetzung für die Anwendung einer ganzen Reihe von aktienrechtlichen Schutz-, Ausgleichs- und Haftungsvorschriften bildet. Wegen der unbestimmten Beschreibung des Abhängigkeitstatbestandes in § 17 AktG, der als solcher keine Rechtsfolge kennt, kann dessen Schutzrichtung nur in Verbindung mit diesen aktienrechtlichen Nonnen und deren Regelungszwecken deutlich gemacht werden. Auszugehen ist dabei zunächst von der besonderen Gefahrenlage, die aufgrund des beherrschenden Einflusses auf ein abhängiges Unternehmen besteht. Der Einfluß eines herrschenden Unternehmens begründet eine Gefahr für die gesetzliche Zuständigkeitsordnung der Organe, den Gläubigerschutz und die Vennögensbindung. Das abhängige Unternehmen wird zum Objekt der Interessen eines fremden Unternehmens mit eigener Zielsetzung. Seine Ressourcen werden außerhalb der aktienrechtlichen Vermögensbindung sowie unter Umgehung aller aktienrechtlicher Verantwortlichkeit und Funktionsverteilung einem anderen Unternehmen dienstbar gemacht.32 Dadurch werden die Interessen aller an einem Unternehmen mittelbar oder unmittelbar beteiligten Personen berührt. Am deutlichsten betroffen ist die abhängige Gesellschaft selber. Sie ist der Einflußnahme des herrschenden Unternehmens unmittelbar unterworfen. Das Verhältnis zwischen abhängigem und herrschendem Unternehmen bestimmen neben den§§ 89 Abs. 2 S. 2, 115 Abs. 1 S. 2 AktG, die die Kreditgewährung der abhängigen Aktiengesellschaft an die Vertreter des herrschenden Unternehmens regeln, vor allem die§§ 311 ff. AktG für die faktische Abhängigkeitsverbindung mit deren Nachteilsausgleichs- und Haftungsvorschriften. Ein faktisch herrschendes Unternehmen darf demnach seinen Einfluß nicht dazu benutzen, die abhängige Aktiengesellschaft zu veranlassen, nachteilige Rechtsgeschäfte vorzunehmen oder Maßnahmen zu deren Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, sofern die Nachteile nicht ausgeglichen werden (§ 311 Abs. 1 AktG). Die abhängige Gesellschaft soll dadurch vor dem "Ausbluten" geschützt werden. Obwohl die Effektivität der §§ 311-318 AktG im Schrifttum sehr in Frage gestellt wird,33 bleibt festzuhalten, daß der Gesetzgeber damit jedenfalls einen gewissen Vermögensschutz für die abhängige Gesellschaft bewirken wollte. 31 Vgl. neben den allgemeinen Bestimmungen für verbundene Unternehmen (z. B. §§ 90 Abs. 1 und 3; 131 Abs. 1 und 3; 145 Abs. 4; 400 Nr. 1 AktG) und den wichtigen Regelungen im 3. Buch des AktG (insbes. §§ 308-327) die von Baumbach I Hueck , § 17 Rdn. 7 genannten Vorschriften. 32 Vgl. Werner, Abhängigkeitstatbestand, S. 74. 33 Vgl. Emmerich I Sonnenschein, Konzemrecht, S. 217 mwN.

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Der Minderheitsaktionär findet in den das Abhängigkeitsverhältnis regelnden Vorschriften keine ausdrückliche Erwähnung.34 Gleichwohl betreffen die Ausgleichs- und Haftungsvorschriften der §§ 311ff. AktG auch ihn. Dem Minderheitsgesellschafter sollen der Wert seiner Beteiligung wie auch seine Gewinnerwarlungen nicht durch nachteilige Weisungen des herrschenden Unternehmens geschmälert werden können.35 Bewirkt wird dieser Schutz der Anlage- und Ertragsinteressen des Aktionärs insbesondere durch § 317 Abs. 1 S. 2 AktG. Das herrschende Unternehmen haftet danach nicht nur der abhängigen Aktiengesellschaft, sondern unter denselben Voraussetzungen auch den einzelnen Aktionären, aber nur soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der die Aktiengesellschaft als solche getroffen hat, selbst geschädigt worden sind. Dem Schutz der Aktionäre der abhängigen Gesellschaft dienen des weiteren § 317 Abs. 3 und 4 i. V. m. § 309 A bs. 4, § 318 Abs. 1 und 2 AktG sowie mittelbar auch Normen, die direkt den Schutz der Gesellschaft als solcher bezwecken. Gläubiger haben ein Interesse an der Erhaltung des Vermögens der abhängigen Gesellschaft, weil ihnen dieses als Haftungsgrundlage dient. Diesem Interesse kommen die§§ 311 ff. AktG wiederum nur indirekt entgegen.36 Dem Befriedigungsrecht des außenstehenden Gläubigers wird in der faktischen Abhängigkeitsverbindung grundsätzlich über die Regelungen zum Schutz der abhängigen Gesellschaft Rechnung getragen. Im prozeßrechtlichen Bereich erfährt die Stellung des Gläubigers eine Stärkung durch die§§ 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 i. V.m. § 309 Abs. 3-5 AktG. Der Gläubiger kann einen Ersatzanspruch der abhängigen Gesellschaft im eigenen Namen und auf Leistung an die Gesellschaft geltend machen. Nach §§56 Abs. 2, 71 Abs. 4 AktG ist es dem abhängigen Unternehmen untersagt, Aktien der herrschenden Gesellschaft zu zeichnen oder zu erwerben. Diese Regelung soll verhindern, daß der Vorstand der herrschenden Gesellschaft über das abhängige Unternehmen Einfluß auf die Hauptversammlung der eigenen Gesellschaft zu nehmen in der Lage ist und sich dergestalt unter zweckentfremdetem Einsatz des Gesellschaftskapitals von einer wirksamen Kontrolle freimacht und somit verselbständigt.37 Diese Regelung wie auch § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG, der Vertretern des abhängigen Unternehmens verbietet, Aufsichtsratsmitglieder der herrschenden Aktiengesellschaft zu werden, dient der Aufrechterhaltung der gesetzlichen 34 Anders ist dies nur bei Vorliegen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags, vgl. §§304fT. AktG. 3s Vgl.WuW / E BGH 2136. 36 Einen direkten Gläubigerschutz gibt dagegen § 303 AktG im Falle des Vorliegens eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages. 37 Vgl. Bruns, Eingriff, S. 105fT.; zur Schutzbedürftigkeit von Gesellschaftern der beherrschenden Gesellschaft eingehend Lutter, DB Beil. 21 /73, S. 1fT.; vgl. auch Emmerich I Sonnenschein, Konzernrecht, S. 17m. umf. Nachw.

3 K. Fischer

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Zuständigkeitsordnung innerhalb einer Aktiengesellschaft und dadurch letztlich dem Schutz der Anteilseigner. Bei einigen Autoren klingt gelegentlich an, daß dem Konzerngesellschaftsrecht, und damit vor allem den an die Abhängigkeit anknüpfenden Tatbeständen, neben Gläubiger- und Minderheitenschutz auch wettbewerbspolitische Motive im Sinne einer Konzentrationshinderung bzw. -erschwerung zugrunde liegen oder liegen sollten.38 Teilweise wird den auf Interessenausgleich zwischen herrschenden und abhängigen Unternehmen ausgerichteten Normen die Aufgabe zugewiesen, mittelbar eine übermäßige und unkontrollierte ökonomische Machtzusammenballung zu verhindern. Dies sei eine neben dem Wettbewerbsrecht wichtige Präventivfunktion des Konzernrechts.39 Zutreffend an diesen Überlegungen ist, daß ein funktionierender gesellschaftsrechtlicher Minderheiten- und Gläubigerschutz einflußmächtige Unternehmen an der Realisierung von Sondervorteilen hindert und insoweit konzentrationshemmende Effekte haben kann. Aus diesen möglicherweise auftretenden Wirkungen auf eine wettbewerbspolitische Zielsetzung des Konzernrechts zu schließen, geht meines Erachtens zu weit. Einerseits wäre diese wettbewerbspolitische Funktion des Gesellschaftsrechts nur in Fällen relevant, die nicht schon vom kartellrechtlichen Fusionskontrollrecht erfaßt werden können. Gäbe es solche Fälle nicht, so wäre die Frage nach wettbewerbspolitischen Aufgaben des Gesellschaftsrechts überflüssig, weil in der Praxis bedeutungslos. Gerade dies scheint aber der Fall zu sein.40 Andererseits ist gesellschaftsrechtstheoretisch bedeutsam, daß Konzentrationsvorgänge als solche - zumindest mit gesellschaftsrechtlichen Mitteln nicht schlechthin als gut oder schlecht qualifiziert werden können.41 Konzerngesellschaftsrecht kommt mithin als Mittel gezielter Konzentrationsbekämpfung nicht in Betracht. Schon die Regierungsbegründung hat deshalb die Frage nach der wettbewerbspolitischen Motivation des Aktienrechts verneint.42 Das Auftreten von konzentrationsrelevanten Nebenwirkungen bietet keine Grundlage dafür, von einer wettbewerbliehen Funktion des Konzernrechts zu sprechen. Wettbewerbliehe Aspekte werden vom Gesellschaftsrecht vielmehr ausschließlich als reine Rechtsreflexe erfaßt. Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, daß der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand primär dem Schutz des abhängigen Unternehmens, dessen Anteilseigner und dessen Gläubiger dient. Des weiteren werden die GesellschafVgl. Werner, Abhängigkeitstatbestand, S. 86; Grossfeld, Aktiengesellschaft, S. SOff. Vgl. Werner, Abhängigkeitstatbestand, S. 86, im Anschluß an Lutter, Binnenstruktur, S. 347ff. 40 So auch Koppensteiner, ZGR 1973, 1, 6. 41 Vgl. Klaue / von Lampe/ Markert / Petryf Reiniger, S. 64; Koppensteiner, ZGR 1973, 1, 6f. mwN. 42 Vgl. Regbegr. zum AktG, bei Kropff. AktG, S. 16, 374; so auch Koppensteiner, ZGR 1973, 1, 6; Mestmäcker, Verwaltung, S. 30f. 38

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ter des herrschenden Unternehmens, die Institution und das Rechtssubjekt Aktiengesellschaft vor den Gefahren der Abhängigkeit geschützt. Für das Schutzobjekt Wettbewerb ist daneben kein Raum. Es braucht im Rahmen dieser Arbeit nicht entschieden zu werden, ob der Begriff der aktienrechtlichen Abhängigkeit, je nachdem in welcher Normgruppe er gebraucht wird, eine unterschiedliche Auslegung erfährt.43 Zweifel an einer einheitlichen Auslegung schon im Aktiengesetz können aber als Indiz dafür dienen, daß das Vorliegen von Abhängigkeit im Fusionskontrollrecht nach anderen Maßstäben zu beurteilen ist als im Aktienrecht Dies gilt um so mehr, als innerhalb des Aktiengesetzes die Schutzzwecke der den Abhängigkeitstatbestand in Bezug nehmenden Normen allenfalls geringfügig variieren, während Sinn und Zweck des Fusionskontrollrechts vermuten lassen, daß der Schutzzweck dort ein völlig anderer ist. Ob letzteres so ist, ist Gegenstand der folgenden Betrachtungen. 2. FusionskontroUrechtlicher Abhängigkeitstatbestand

Allgemeines Schutzgut des deutschen Wettbewerbsrechts ist die Freiheit des Wettbewerbs.44 Demgemäß sollen mit der Fusionskontrolle die negativen Wirkungen von Unternehmenszusammenschlüssen auf die Wettbewerbsordnung bekämpft werden. Die Fusionskontrolle hat dabei die Aufgabe, wirtschafts-und gesellschaftspolitisch bedeutende Zusammenschlüsse zu kontrollieren.45 Sie soll den Gefahren vorbeugend begegnen, die von marktbeherrschenden Stellungen ausgehen. Ihr Ziel ist, den wirtschaftlichen Konzentrationsprozeß in Übereinstimmung mit den Erfordernissen wirksamen Wettbewerbs zu begrenzen und zu steuern und mithin zu ausgewogenen Marktstrukturen beizutragen.46

§ 23 GWB regelt in diesem Kontext die Voraussetzungen und den Inhalt der zusammenschlußrechtlichen Anzeigepflicht und legt zugleich den Zusammenschlußbegriff für die materielle Fusionskontrolle nach § 24 GWB fest. Vor der 2. GWB-Novelle von 1973 hatte die Anzeigepflicht den Zweck, dem BKartA einen allgemeinen Überblick über den Konzentrationsprozeß in der Wirtschaft zu verschaffen und ihm die Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen zu erleichtern. 43 S. dazu Biedenkopf/ Koppensteiner, in: Kölner Kommentar,§ 17 Rdn. 9fT.; Werner, Abhängigkeitstatbestand, S. 86fT.; ders., ZGR 1976,447, 455fT.; K. Schmidt, ZGR 1980, 277, 284. 44 Vgl. BGHZ 38, 90, 102 "Grote j Revers"; WuW /E BGH 1758, 1761 "Schleifscheiben und Schleifkörper"; Mösche/, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn.108, 715 a.E. 45 Vgl. Entwurf 1973, BT-Drucksache 7 j76, S. 17; vgl. auch Monopolkommission, Hauptgutachten I, Tz. 849fT. 46 Vgl. Mestmäcker, in: Immenga j Mestmäcker, Vor§ 23 Rdn. 31, und oben EinleitungA.

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§ 1 Wettbewerbliehe Einheit der Verbundklausel

Nach Einführung der Fusionskontrolle im Jahre 1973 steht heute ein anderer Zweck im Vordergrund. Dem BKartA soll die ihm nach§ 24 GWB ebenfalls obliegende Kontrolle der Begründung oder Verstärkung marktbeherrschender Positionen durch Unternehmenszusammenschlüsse ermöglicht werden.47 Die Verbundklausel soll sicherstellen, daß abhängige und herrschende Unternehmen sowie sämtliche Konzernunternehmen, die eine "Unternehmenseinheit" bilden, im Rahmen der soeben genannten Ziele der Fusionskontrolle und der Anzeigepflicht auch tatsächlich als solche behandelt werden.48 Mit Hilfe der Verbundklausel kann das gesamte den beteiligten Unternehmen zur Verfügung stehende Wettbewerbspotential in die Prüfung miteinbezogen werden. Das Fusionskontrollrecht als Ganzes wie auch§ 23 GWB stellen folglich auf den Schutz des Wettbewerbs ab. Der Wettbewerb ist, wenn nicht einziges,49 so doch primäres Schutzgut der betreffenden Vorschriften. Auch bei der Verbundklausel des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB, die nicht auf die rechtliche Selbständigkeit der beteiligten Unternehmen abstellt, sondern vielmehr deren wirtschaftliches Potential berücksichtigt, steht der wettbewerbliehe Aspekt im Vordergrund. Dieser Aspekt aber ist bei der Auslegung des in der Verbundklausel enthaltenen fusionskontrollrechtlichen Abhängigkeitstatbestandes zu berücksichtigen.

V. Schlußfolgerungen 1. Unterschiedliebe Schutzzwecke

Wie soeben festgestellt, wird durch Heranziehen des Abhängigkeitstatbestandes im Aktienrecht ein anderer Zweck verfolgt als im Wettbewerbsrecht. Im Konzernrecht dient er primär einem individuellen Vermögensschutz, im Fusionskontrollrecht in erster Linie dem Schutz der Freiheit des Wettbewerbs. Teleologische Auslegung heißt Auslegung gemäß dem erkennbaren Sinn und Grundgedanken einer Regelung.50 Diese Interpretation strebt danach, den Zwecken des Gesetzes zur Durchsetzung zu verhelfen. Die Anwendung der betreffenden Vorschriften bleibt somit nicht bei überlieferten Interpretationen gesetzlicher Tatbestände stehen, sondern schließt die Frage mit ein, wie die Rechtsanwendung angesichts eines gegebenen Sachverhalts das gesetzliche Ziel erreichen kann. Es muß demgemäß möglich sein, gesetzliche Tatbestände und 47 Vgl. Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 791; Emmerich, Kartellrecht, S. 239. 48 Vgl. Regbegr., BT-Drucksache VI / 2520, S. 26; WuW / E BGH 1608, 1610 "WAZ". 49 Vgl. zu den geschützten Rechtsgütern Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 108fT. 50 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 321.

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Begriffe unabhängig von dem Verständnis zu interpretieren, das sie in anderen Zusammenhängen erfahren.5 1 Maßgebend hierfür ist der Zweck der Regelung. Da der Zweck des Abhängigkeitstatbestandes im Konzern- und Fusionskontrollrecht jeweils ein anderer ist, wäre eine unterschiedliche Auslegung je nach Schutzrichtung somit gerechtfertigt. Ob die unterschiedlichen Schutzzwecke eine solche erfordern, ist im folgenden zu erörtern. 2. Folgen für die Auslegung

a) Extensive Interpretation Die Tatsache, daß ein und derselbe Tatbestand verschiedenen Zwecken dient, läßt noch nicht den zwingenden Schluß zu, daß dieser notwendigerweise jeweils einer speziellen Auslegung bedürfte. Könnte die aktienrechtliche Auslegung des Abhängigkeitstatbestandes nämlich auch den Zwecken der Zusammenschlußkontrolle gerecht werden, würde sich eine besondere, eigenständige Interpretation im Wettbewerbsrecht erübrigen. Zu berücksichtigen ist aber, daß es sich bei der Ermittlung des beherrschenden Einflusses nicht um absolute Größen, sondern um Maß- und Gradfragen handelt, und demzufolge der Tatsache, daß die Vorschriften, die an diesen Sachverhalt Rechtsfolgen anknüpfen, unterschiedlichen Zwecken dienen, besondere Bedeutung zukommt.52 Die aktienrechtlichen Regelungen gehen grundsätzlich davon aus, daß sich sozusagen zwei Interessenlager gegenüberstehen, auf der einen Seite die abhängige Gesellschaft samt ihren Anteilseignern und Gläubigern, auf der anderen Seite die herrschende Gesellschaft. Diese Konstellation gilt es im Konzernrecht zu regeln. Schädigungen der einen Seite durch die andere Seite sollen verhindert oder zumindest ausgeglichen werden. Der Abhängigkeitstatbestand im Aktienrecht zeichnet sich gleichsam durch seinen bipolaren Charakter aus. Die Lage im Wettbewerbsrecht stellt sich vielfältiger dar. Hier gilt es nicht, nur eine eindimensionale Beziehung zu erfassen. Die Wirkungen, die von einem sich wettbewerbsbeschränkend auswirkenden Einfluß, den das herrschende Unternehmen geltend machen kann, ausgehen, beschränken sich nicht allein auf das Interessenlager des abhängigen Unternehmens, sondern gehen weit darüber hinaus. Völlig außerhalb des Abhängigkeitsverhältnisses stehende Dritte können davon nachteilig betroffen sein. Sind durch ein Tun oder Unterlassen des herrschenden Unternehmens gleichzeitig auch das abhängige Unternehmen, dessen Anteilseigner oder Gläubiger geschädigt, so könnten die aktienrechtli51 So auch Steindorff, Politik, S. 231, der die "public policy" eines Gesetzes für die Interpretation als ausschlaggebend ansieht; vgl. dazu Larenz, Methodenlehre, S. 321 f., und Mestmäcker, in: ImmengajMestmäcker, Einleitung, Rdn. 30. 52 Vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten I, Tz. 868 a. E.

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chen Regelungen sich zwar als ausreichend erweisen; es ist jedoch des weiteren der Fall zu bedenken, daß die Einflußnahme des herrschenden Unternehmens sich für die abhängige Gesellschaft als positiv oder zumindest als neutral erweist. Dann greift der aktienrechtliche Minderheiten- und Gläubigerschutz nicht Platz. Gleichwohl können durch das Verhalten des herrschenden Unternehmens potentielle oder aktuelle Konkurrenten oder Unternehmen der vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufe negativ berührt sein. Diesen am Wettbewerb beteiligten Dritten kommt der aktienrechtliche Schutz nicht zugute. Wenn der BGH für den aktienrechtlichen Abhängigkeitstatbestand betont, daß dieser in erster Linie aus der Sicht des abhängigen Unternehmens zu bestimmen ist,53 so ist dem im Wettbewerbsrecht hinzuzufügen, daß für den fusionskontrollrechtlichen Abhängigkeitsbegriff primär auf die Sicht der am Wettbewerb beteiligten Dritten abzustellen ist. Es ist nämlich die Aufgabe des Wettbewerbsrechts, gerade diese Wettbewerber zu schützen. Der fusionskontrollrechtliche Abhängigkeitstatbestand hat somit gleichsam eine mehrdimensionale Beziehung zu erfassen. Bei dieser wettbewerbliehen Betrachtungsweise verliert auch die Argumentation Steindorffs, der seine einschränkende Interpretation der Verbundklausel mit einer engen Ressourcenbetrachtung rechtfertigt,54 an Bedeutung. Steindorff vertritt die Ansicht, daß über die Ressourcen eines verbundenen Unternehmens das andere Unternehmen typischerweise nur verfügen könne, wenn eine hinreichend enge Verbindung zwischen beiden Unternehmen bestehe. Nur in diesem Falle sei die Anwendung der Verbundklausel erlaubt. Steindor.ffübersieht, daß es im Wettbewerbsrecht auf eine Verfügungsmacht über Ressourcen, die einen potentiellen Ressourcentransfer erlaubt, nicht ankommt. Entscheidend ist vielmehr die Möglichkeit eines verbundenen Unternehmens, einen sich für Dritte wettbewerbsbeschränkend auswirkenden Einfluß geltend zu machen. Es muß mit anderen Worten in der Lage sein, die Ressourcen des anderen Unternehmens in wettbewerbsrelevanter Weise zu beeinflussen, ohne dazu notwendigerweise deren Verschiebung zu veranlassen.55 Dafür genügt im Einzelfall schon die Rücksichtnahme eines Unternehmens beim Einsatz eigener Ressourcen zu eigenen wettbewerbliehen Zwecken- auf die bloße Existenz oder das Verhalten eines verbundenen Unternehmens.

Der fusionskontrollrechtliche Abhängigkeitstatbestand unterscheidet sich somit in zweifacher Hinsicht, d. h. sowohl was den Kreis der Schutzobjekte als auch was die geringere Intensität der erforderlichen Einflußnahme betrifft, vom aktienrechtlichen Abhängigkeitstatbestand.

Vgl. WuW /E BGH 1307, 1311 "Seitz-Gruppe". Vgl. Steindorff, Wettbewerbliehe Einheit, S. 47f. ss So auch Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 811; Langen,§ 23 Rdn. 30.

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Im Fusionskontrollrecht kann folglich seine Auslegung nicht bei der überlieferten aktienrechtlichen Interpretation stehenbleiben. Diese würde den weiteren, wettbewerbliehen Zwecken nicht gerecht werden können. Eine im Vergleich zum Aktienrecht weitere Auslegung des Abhängigkeitsbegriffs erweist sich somit nicht nur als gerechtfertigt, sondern als notwendig. b) Genossenschaftliche Großhandelsgruppen

Auch in der Entscheidungspraxis des BKartA und der Gerichte zeichnet sich ein derartiges Verständnis des fusionskontrollrechtlichen Beherrschungstatbestandes ab. Am aufschlußreichsten und am ausführlichsten ist auf die Problematik der wettbewerbliehen Einheit des§ 23 Abs. 1 S. 2 GWB bisher im Zusammenschlußfall Horten f Edeka56 eingegangen worden.

In diesem Fall stand die Frage im Mittelpunkt des Interesses, ob die zur Edeka-Gruppe gehörendenUnternehmen (Einzelhändler, regionale Großhandlungen, zentrale Institutionen) im Rahmen der Fusionskontrolle als wettbewerbliehe Einheit anzusehen sind.57 Das BKartA kam zu dem Ergebnis, daß die Edeka-Gruppe nicht als wettbewerbliehe Einheit angesehen werden könne.58 Es führte zwar beachtliche Gründe für die Annahme einer wettbewerbliehen Einheit der Edeka-Gruppe an. 59 So würden etwa die der Gruppe angehörigen Unternehmen nicht isoliert am Markte auftreten, sondern seien in ihrem Marktverhalten weitgehend von der einheitlichen Gruppenkonzeption beeinflußt. Diese Gruppenkonzeption führe auf der Großhandelsebene dazu, daß wegen den Gebietsangrenzungen zwischen den einzelnen Großhandlungen kein Wettbewerb herrsche. Sie bewirke über gemeinsam erarbeitete Empfehlungen (Verkaufspreise, Sortiment, Sonderaktionen, Werbung) ein tendenziell einheitliches Auftreten im Markt. Darüber hinaus stünden den einzelnen Gruppenunternehmen im Rahmen der förderungswirtschaftlichen Zielsetzung die Gruppenressourcen für ihr wettbewerbliebes Verhalten zur Verfügung. In der Entscheidung des BKartA gaben letztlich andere Kriterien den Ausschlag. Das Amt wies auf die mangelnde Absicherung der wettbewerbliehen Einheit durch zentrale Entscheidungskompetenzen und Einwirkungsmöglich56 BKartA, Tätigkeitsbericht 1979180, S. 85f.; dazu Monopolkommission, Hauptgutachten III, Tz. 563 ff.; Stellungnahme der BReg., BT-Drucksache 9 I 460, Tz. t 5; Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 8!1; Steindorjf. Wettbewerbliehe Einheit, S. 33; Autenrieth, BB 1982, 753 f. 57 Vgl. zum Aufbau der Edeka-Gruppe die entsprechenden Ausführungen zur ReweGruppe, und Klippert, BB Beil. 1184, S. 2; Monopolkommission, Sondergutachten 14, Tz. 33, 44. 58 BKartA, Tätigkeitsbericht 1979 I 80, S. 86. 59 Vgl. die Darstellung im Hauptgutachten III der Monopolkommission, Tz. 564.

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keiten hin. Die erforderliche Einheit müsse zwar nicht gesellschaftsrechtlich abgesichert sein, aber hinsichtlich ihrer Wirksamkeit und ihrer Dauerhaftigkeit der Organisations· und Entscheidungsstruktur von Konzernen nahekommen. Weiterhin führte das BKartA aus, daß der Ausschluß wesentlichen Wettbewerbs zwischen mehreren Unternehmen allein dafür nicht ausreiche, weil die wettbewerbliehe Einheit auch ein Mindestmaß an langfristig gesichertem einheitlichen Auftreten im Markt sowie zumindest weitgehend einheitliche Entscheidungen bezüglich zukünftiger Konzeptionen (Investitionen, Sortimentsgestaltung, Preisverhalten alsAnbieterund Nachfrager etc.) erfordere. Diese Voraussetzungen sah das BKartA bei der Edeka-Gruppe als nicht gegeben an.60 Der zentrale Einfluß im Sinne einer einheitlich-verbindlichen Entscheidungsfindung beschränke sich ausschließlich auf Empfehlungen (Preisempfehlung, Sortimentsempfehlung, Standortsicherung usw.), es liege keine Zusammenfassung von Leitungskompetenzen vor, die der Steuerungsmöglichkeit innerhalb verbundener Unternehmen im Ergebnis auch nur annähernd vergleichbar wäre. Ein einheitliches Auftreten am Markte sei zumindest derzeit nicht gesichert. Die Monopolkommission widersprach in ihrer Stellungnahme den Ausführungen des BKartA.61 Sie vertrat die Ansicht, daß für die Annahme einer wettbewerbliehen Einheit im Sinne der Verbundklausel nicht zu fordern sei, daß einheitliche Leitung im Sinne des§ 18 AktG vorliege. Es genüge vielmehr, daß tatsächlicher Einfluß die Möglichkeit zur Beherrschung eröffne. Es sei zu beachten, daß es für die Fusionskontrolle lediglich darauf ankomme, inwieweit ein Einfluß zu einem koordinierten Einsatz von Ressourcen führen könne. Daraus folgerte die Monopolkommission, daß damit geringere Anforderungen als nach dem Aktienrecht zu stellen seien, dessen Schutzzweck auch die Schädigungsmöglichkeit abhängiger Unternehmen umfassen müsse. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte würde die Edeka-Gruppe nach Auffassung der Kommission die Voraussetzungen eines Verbundes erfüllen.62 Die Monopolkommission führte weiter aus, daß sich die Form der Einkaufskooperation in ihren Strukturen denen von Filialunternehmen angenähert habe.63 Maßgeblich für die Annahme einer wettbewerbliehen Einheit als Folge eines Einflusses auf die Gruppenmitglieder seien ferner die Schaffung eigener Handelsmarken, die zentralen Werbeaktionen sowie die Zentralregulierungsverträge. Zu beachten sei schließlich die steigende Zahl von Bezugspflichten, die von Einzelhändlern übernommen würden. Aus alledem würde sich das Vorliegen einer wettbewerbliehen Einheit ergeben. In ihrem 14. Sondergutachten Dazu Monopolkommission , Hauptgutachten III, Tz. 565. Vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten III, Tz. 566. 62 Vgl. Monopo/kommission, Hauptgutachten III, Tz. 567; dazu auch Klippert, BB Beil. 1/84, s. 8. 63 Dazu schon Monopo/kommission, Sondergutachten 7, Tz. 16, 123; vgl. auch Klipper!, BB Beil. 1 I 84, S. 2. 60

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modifizierte die Monopolkommission ihre Aussagen nunmehr dahingehend, daß eine wettbewerbliehe Einheit erst dann anzunehmen sei, wenn die Gruppenmitglieder auch zu Handlungen veranlaßt werden könnten, die zwar für die Gruppe, nicht aber für individuelle Gruppenmitglieder wirtschaftlich vorteilhaft sind. Dies könnte allerdings vermutet werden, wenn eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Zentralinstitution an dem Gruppenmitglied vorliegt oder wenn das Mitglied nur mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen aus dem Gruppenverband ausscheiden kann.64 In ihrer Antwort auf die Äußerungen der Monopolkommission wies die Bundesregierung darauf hin, daß die Frage der wettbewerbliehen Einheit von Einkaufsvereinigungen einzelfallbezogen und vor dem Hintergrund gewandelter wirtschaftlicher Tatbestände jeweils neu zu überprüfen und zu entscheiden sei. Eine einheitliche Antwort lehnte sie ab.65 Im Zusammenschlußfall HortenIEdeka folgte die Bundesregierung im Ergebnis dem BKartA. Sie begründete dies mit den Ermittlungen des Amtes, nach denen erhebliche Zweifel daran bestünden, ob die Möglichkeit der dauerhaften und gesicherten Einflußnahme auf alle Gruppenmitglieder gegeben sei. Andererseits betonte die Bundesregierung, daß bei einer Einkaufskooperation mit zunehmender Straffung der Organisation der tatsächliche Einfluß der Gruppenzentrale die Möglichkeit einer Beherrschung der einzelnen Mitgliedsunternehmen eröffne. Von Bedeutung an den Äußerungen der Bundesregierung dürfte vor allem die Feststellung sein, daß die Annahme eines Verbundes im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB kein Konzernverhältnis im Sinne des Aktienrechts voraussetzt, sondern entscheidend davon abhängt, inwieweit ein Einfluß geeignet ist, einen koordinierten Einsatz der Gruppenressourcen herbeizuführen. So verschieden die tatsächlichen Ergebnisse von Monopolkommission einerseits und BKartA sowie Bundesregierung andererseits sind, so nahe liegen doch deren rechtliche Ausgangspunkte. Trotz der unterschiedlichen Schlußfolgerungen sollte nämlich nicht übersehen werden, daß die Uneinigkeit sich letztlich primär aus der Bewertung des Sachverhalts ergab. In den Ausführungen der Bundesregierung, die nicht ausschloß, daß Einkaufskooperationen im Einzelfall in ihrer Gesamtheit als wettbewerbliehe Einheit zu behandeln sind, kommt dies deutlich zum Ausdruck. Der Gegensatz zwischen Monopolkommission und BKartA läßt sich mithin vor allem auf die unterschiedliche Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten zurückführen. Das Abstellen des BKartA auf Konzernunternehmen mag darüber zwar zunächst hinwegtäuschen. Schlüsselsatz der Analyse des Amtes ist jedoch, daß die Edeka-Gruppe aufgrund des Fehlens der Nföglichkeit einer dauerhaften und gesicherten Einflußnahme auf die Gruppendtitglieder keine wettbewerbliehe Einheit darstelle. Dieser Feststel64

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Monopo/kommission , Sondergutachten 14, Tz. 100f. BReg., BT-Drucksache 9 f 460, S. 6 (Tz. 15).

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Jung, wären ihre Voraussetzungen unstreitig, würde wohl auch die Kommission zustimmen. Daß das BKartA reinen Einkaufskooperationen den Charakter von wettbewerbliehen Einheiten nicht stets abspricht, zeigt die Entscheidung in Sachen Rewe/Florimex.66 Die Rewe-Zentral-Handelsgesellschaft mbH (RZHG) beabsichtigte in diesem Fall, eine Beteiligung in Höhe von 50% an der Florimex Verwaltungsgesellschaft zu erwerben. Die RZHG ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Rewe-Zentral AG, die die Zentralgesellschaft der Rewe-Gruppe darstellt. Deren Aufbau kann vereinfacht wie folgt beschrieben werden: Etwa 6000 selbständige Kaufleute sind an 28 Großhandelsbetrieben (Genossenschaften) beteiligt. Diese halten unmittelbar oder mittelbar alle Anteile der ReweZentral AG. In einigen Fällen haben die Genossenschaften das Großhandelsgeschäft auf Gesellschaften mbH übertragen (Rewe Handelsgesellschaft mbH). An diesen Gesellschaften (RH Gen) wiederum ist die Rewe-Zentral AG über die RZHG jeweils mit 50% beteiligt. Die restlichen 50% werden von den regionalen Genossenschaften gehalten, die der jeweiligen RH G das Warengeschäft übertragen haben. Das BKartA sah in dieser Entscheidung im Ergebnis die Rewe-Zentral AG und die RH Gen als verbundene Unternehmen an. Damit setzte sich das Amtzumindest was das Ergebnis betrifft -in Widerspruch zu seinen Aussagen im Horten/Edeka-Fall. Dort hatte das BKartA zwar zunächst die Edeka-Gruppe in ihrer Gesamtheit vor Augen, d. h. es ging in jenem Fall maßgeblich um die Einheit zwischen Zentrale und selbständigen Kaufleuten, jedoch wurde darüber hinaus auch die im Rewe-Fall relevante Beziehung zwischen Zentrale und Großhandelsgesellschaften als nicht zur Bildung einer wettbewerbliehen Einheit führend angesehen.67 Im Rewe-Fall wurde zur Begründung des gegenteiligen Ergebnisses angeführt, die Besonderheit bei den RHGen bestehe darin, daß die Interessen der Gesellschafter dieses Gemeinschaftsunternehmens, der Rewe-Zentral AG einerseits, einer regionalen Genossenschaft andererseits, durch die Zugehörigkeit zur Rewe-Gruppe aufvielfältige Weise miteinander verflochten seien.68 Die Gewin66 WuW JE BKartA 1876 "Rewei Fiorimex"; vgl. auch die Bestätigung durch das KG WuWIE OLG 2862 "ReweiFiorimex". 67 Wie das BKartA in einem späteren Fall erwähnt (WuW JE BKartA 1970, 1973 "Coop I Supermagazin"), sieht es die Anschlußkunden der genossenschaftlichen Großhandelsunternehmen Rewe und Edeka, d. h. die Einzelhändler, weiterhin nicht als verbundene Unternehmen an; vgl. auch BKartA, Die AG 1984, 332, 333 "Coop (Wandmaker (Husset)"; WuW IE BKartA 3014, 3016 "Coop Schleswig-Holstein / Deutscher Supermarkt"; dazu Monopolkommission, Sondergutachten 14, Tz. 99, 104 a.E. Mehr Klarheit dürfte die noch ausstehende Entscheidung in Sachen RewejStüssgen bringen. Dort muß das BKartA den Nachweis führen, daß die einzelnen Genossenschaftsunternehmen als miteinander verbunden anzusehen sind, vgl. Freese, DIE ZEIT - Nr. 42 - 12. Oktober 1984, S. 38. 68 Wu WIE BKartA 1876, 1877 "Rewe I Florimex"; so auch Klipper!, BB Beil. 1 J84, S. 8; Monopolkommission, Sondergutachten 14 Tz. 103.

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ne der Zentral AG würden mit zur Förderung der Mitglieder der BeteiligungsGenossenschaften verwendet, wirtschaftliche Erfolge der Rewe-Einzelhändler würden sich ihrerseits über die Belieferungs- und Dienstleistungskette ReweEinzelhändler I RHG I Rewe-Zentral AG zugunsten der Zentral AG auswirken. Diese gleichgerichtete Interessenlage schlage sich dann in einer gemeinsamen Unternehmenspolitik für alle RHGen nieder. So realistisch diese Sachverhaltsanalyse scheint, so erstaunlich ist die Kehrtwendung des BKartA, dessen Ermittlungen im Edeka-Fall noch das gegenteilige Ergebnis ergaben. Jedenfalls kommt das BKartA nunmehr zum selben Ergebnis wie die Monopolkommission im Edeka-Fall,69 von deren Kritik an seiner dortigen Entscheidung es nicht unbeeinflußt geblieben sein dürfte. Indem das BKartA der starken faktischen Einbindung der Rewe-Großhandlungen in die ReweGruppe maßgebliche Bedeutung beimaß, wird deutlich, daß es das BKartA nicht bei dem überkommenen aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff belassen will, sondern erweiternd darüber hinausgeht. Bekräftigt wurde dies durch eine Aussage des KG im Beschwerdeverfahren. Das Gericht sah dort einen beherrschenden Einfluß als gegeben an, wenn ein Unternehmen von dritter Seite veranlaßt werden kann, sich einem fremden Willen zu fügen, und damit seine Selbständigkeit in wirtschaftlicher und wettbewerblieber Hinsicht angeschlossen ist.70 Ähnlich formulierte das BKartA schließlich in Sachen OAMIDeutag.71 Es stellte dort fest, daß Abhängigkeit im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB bereits dann vorliegt, wenn das herrschende Unternehmen die wirtschaftlichen, insbesondere die wettbewerbliehen Verhaltensspielräume des anderen Unternehmens nachteilig zu beeinflussen in der Lage ist. In der Tendenz bestätigen somit auch diese Entscheidungen die oben erarbeiteten Ergebnisse. Wie sich die in diesen Aussagen zum Ausdruck kommende erweiternde Auslegung jedoch im einzelnen von der aktienrechtlichen Interpretation unterscheidet und welche Kriterien im Einzelfall maßgebend sein sollen, ist damit noch nicht geklärt. Es ist mit anderen Worten eine Untersuchung der Frage erforderlich, in welchen Randbereichen die wettbewerbliehe über die wirtschaftliche Einheit hinausgeht.

Vgl. Monopo/kommission, Hauptgutachten III, Tz. 566f. Vgl. KG WuW/E OLG 2862, 2868 "Rewe/Fiorimex"; beachte auch BKartA 1857, 1858 "Veba/Stadtwerke Wolfenbüttel"; KG WuW/E OLG 1993, 1994 "organische Pigmente". 71 WuW /E BKartA 2077,2083 "Asphaltmischwerke" unter Verweis auf Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, § 23 Rdn. 33ff.