Vorstufen der Beteiligung [1 ed.] 3428027078

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Strafrechtliche

Abhandlungen

Neue Folge• Band 12

Vorstufen der Beteiligung Erscheinungsformen und ihre Strafwürdigkeit

Von

Dr. Klaus Letzgus

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Dl NCKER

& HUMBLOT

/ BERLIN

Strafrechtliche Abhandlungen• Neue Folge Herausgegeben von Dr. Eberhard Schmidhäueer ord. Professor der Rechte an der Unlversitlt Hamburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern

der deutschen Universitäten

Vorstufen der Beteiligung Erscheinungsformen und ihre Strafwürdigkeit

Band 12 Von

Dr. Klaus Letzgus

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DUNCKER

& HUMBLOT

/ BERLIN

Zur Aufnahme empfohlen von Prof. Dr. Hans-Heinrich Jescheck, Freiburg

Inhaltsverzeichnis Einleitung

17

................................................

1. Die Problemstellung

2. Methodisches Vergehen und Abgrenzung

17

des Themas

19

ERSTER TEIL

Erscheinungsformen und Struktur von Vorstufen der Beteiligung

21

Erstes Kapitel Der Anstiftungsversuch A. Wesen und Struktur

der Anstiftung

B. Die Erscheinungsformen 1. Der erfolgreiche

...............................

des Anstiftungsversuchs

Anstiftungsversuch

...................

...........................

1. Die Unvollständigkeit der Täterhandlung a) Der Mangel im objektiven Tatbestand

b) Der Mangel im subjektiven

22

Tatbestand

.

22

.

24

.

25

................... ...................

. .

25

...................

.

25 27

. .

31 32

2. Die Unvollständigkeit der Anstiftungshandlung ............. a) Die untaugliche Anstiftung ............................... b) Die unwirksame Anstiftung II. Der erfolglose Anstiftungsversuch

1. Die erfolglose Anstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Standort im Verbrechensablauf ...................... b} Die Gründe der Erfolglosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Die mißlungene a) Abgrenzung b) Der Standort c) Die Gründe

Alle Rechte vorbehalten (Cl 1972 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1972 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin Prlnted in Germany ISBN 3 428 02707 8

65

34

35 36 37 37

Anstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 zur unbeendeten Anstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 im Verbrechensablauf........................ Al des Mißlingens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

3. Der qualitative Täterexzeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 a) Der Täter als plus und minus faciens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 aa} Die Anstiftung des plus facturus et plus faciens . . . . . . . . 44 bb) Die Anstiftung des minus facturus et minus faciens . . . . 45 b} Möglichkeiten der Andersartigkeit und Darstellung der unwesentlichen Abweichungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

6

aa) Andere rechtliche Bewertung der begangenen Tat . . . . . . bb) Andere tatsächliche Bewertung der begangenen Tat.... a) Bewußt anderes Handlungsobjekt .................. ß) Identität des Handlungsobjektes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Anstiftung des alias facturus et alias faciens . . . . . . . . . . d) Die Anstiftung des aeque facturus, sed alias faciens . . . . . . . . aa) Die aberratio ictus des Täters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der error in persona vel objecto des Täters . . . . . . . . . . . . III. Die nur teilweise vollendete

Anstiftung

46 49 50 51 52 53 53 54

........................

60

und ihre Beziehung zur versuchten .. ....... ........... ............ ........... .......

61

1. Die Erscheinungsformen

Anstiftung 2. Dogmatische

Bewertung

und strafrechtliche

Behandlung

....

62

Zweites Kapitei

Der Beihilfeversuch

65

7

I. Das Sich-Erbieten

87

1. Wesen

, .. , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,................ .......

88 88 89

2. Erscheinungsformen ........................................ a) Das erfolgreiche Erbieten ................... ............. b) Das erfolglose Erbieten ........................... .......

90 90 90

II. Die Annahme des Erbietens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Wesen ....................... , ........ , .... , . , ... , .. , .. , . . . . a) Die echte Annahme ................... , ............... ,.. b) Die unechte Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erscheinungsformen ........................................ a) Erfolgreiche und erfolglose Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unvollständige Annahme .......................... ......

91 91 91 91 92 92 92

a) Das echte (bedingte) Sich-Erbieten b) Das unechte Sich-Erbieten ........

III. Die Annahme der Aufforderung

A. Wesen und Struktur

der Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

B. Erscheinungsformen

des Beihilfeversuchs

67

I. Der erfolgreiche

Beihilfeversuch

..........................

1. Die Beihilfe zum Versuch ..... 2. Die unvollkommene

Beihilfe

... ............ .............

68

IV. Zusammenfassung

,..... ...... ..... ..............

68

B. Dogmatische Einordnung

, ... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

3. Die nicht kausale Beihilfe ..... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Kausalitätsproblem bei der Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die nicht kausale Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die zur Vorbereitungshandlung des Täters geleistete nicht kausale Beihilfe ........ , .. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die untaugliche Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ß) Die unwirksame Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . r) Die abgebrochene Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die zur Ausführungshandlung geleistete nicht kausale Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die untaugliche Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ß) Die abgebrochene Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der erfolglose Beihilfeversuch 1. Die erfolglose Beihilfe..

2. Die mißlungene

Beihilfe

..................................

. . .. . . .. . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . .. . .................

, ..........

,.. .....

71 71 75 76 77 78 80 81 81 82

Das Sich-Bereiterklären und die Annahme des Anerbietens .,..... ........... ..................

.............................................. in das System der Teilnahme

I. Die Annahme der Aufforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Erbieten und seine Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Annahme des Erbietens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Als modifizierter Anstiftungsversuch ................ ,..... b) Als versuchte psychische Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Als Erscheinungsform sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 96 96 96 97 98

2. Das Sich-Erbieten............................................ 98 a) Als versuchte Kettenanstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 b) Wesen und Erscheinungsform einer verkürzten Kettenanstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Zusammenfassende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Viertes Kapitel

84

86

87

95 95

Die Verabredung

84

............

93 94

,.

83

Drittes Kapitel

A. Wesen und Erscheinungsformen

1. Wesen und Erscheinungsform ....... , ......... , ... , . . . . . . . . . . 2. Standort innerhalb der Formen des Anstiftungsversuchs .... , .

,.....

......

93

102

I. Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Das Komplott als Teilnahmeform .. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2. Die Strafbarkeit des unausgeführten Komplotts ... , ........ , . 103 II. Wesen und Struktur der Verabredung .......................... l. Die Verabredung im System der Teilnahme .................. a) Die Verabredung als Vorstufe der Mittäterschaft ..........

105 105 105

Inhaltsverzeichnis

8

Inhaltsverzeichnis

b) Die Verabredung im Verhältnis zu den anderen Tatbeständen des § 49 a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verabredung und versuchte Anstiftung ................ bb) Verabredung und Sich-Erbieten ...................... c) Die Verabredung als wechselseitige Anstiftung zweier präsumtiver Täter .......................................... 2. Die Verabredung

als Vorstufe der Teilnahme ..................

106 106 107 108 109

b) Das Ausbleiben des Tatentschlusses trotz suggestiver Einwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Suggestionswirkung

bei der Verabredung

b) Minderung der Gefährdung durch wechselseitige sung ....................................................

111

Die Strafwürdigkeit des Verbrechens und seiner besonderen Erscheinungsformen der Strafwürdigkeit

I. Die Aufgabe des Strafrechts II. Die Strafwürdigkeit

..........................

Handelns

B. Besondere Erscheinungsformen des Verbrechens gründe ............................................................ I. Das Zusammenwirken II. Die Strafwürdigkeit III. Die Verbindung

mehrerer des Versuchs

der Beteiligten-

1. Die Teilnahme

2. Die versuchte

113 113

....................................

menschlichen

Beteiligter

113

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 als Strafausdehnungs115 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 und Versuchshaftung

. . . . . . . . . . 118

am Versuch ..................................

118 119

Teilnahme

IV. Die Strafwürdigkeit

120

von einzelnen Vorbereitungshandlungen

zweites Kapitel 123

Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung A. Die herkömmliche Begründung der besonderen Gefährlichkeit Rechtsprechung und Literatur ......................................

I. Die Auffassung II. Die Auffassung

des Bundesgerichtshofes in der Literatur

1. Suggestionswirkung a) Der Tatentschluß

in 123

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

B. Der besondere Gefährlichkeitsgehalt eines konspirativen ses ................................................................ I. Suggestive Einflüsse

Beeinflus131

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

und geplanten Zusammenwirkens einer Gruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

Erstes Kapitel

Kriterien

. . 130

1. Als Folge des organisierten

Die Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

A. Allgemeine

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

a) Wechselseitige Suggestion als zusätzliche Gefahrerhöhung

II. Psychische Stärkung ZWEITER TEIL

9

Tatentschlus126

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bei der Anstiftung ...................... als Folge der suggestiven Einwirkung

....

127 127

2. Auswirkungen auf den Grad der objektiven Gefährlichkeit des Tatentschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bei der Anstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei der Verabredung ...................................... c) Bei der versprochenen Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bei besonderen Deliktsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die psychische Stärkung III. Zusammenfassung

als Kriterium

der Strafwürdigkeit

133 133 133 133 134

. . 134

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

C. Die einzelnen Erscheinungsformen

I. Der Anstiftungsversuch

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

1. Geschichtliche Entwicklung

nungsstand

der Strafbarkeit und heutiger Mei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

a) Dogmengeschichtlicher Rückblick zur versuchten Anstiftung im 19. Jahrhundert. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Heutiger Meinungsstand

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

2. Differenzierende Behandlung einzelner Erscheinungsformen der versuchten Anstiftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Willensübereinstimmung zwischen Anstifter und präsumtivem Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Strafwürdigkeit der erfolglosen Anstiftung . . . . . . . . . . . . bb) Strafwürdigkeit der unwirksamen Anstiftung . . . . . . . . cc) Die mangelnde Strafwürdigkeit der untauglichen An~ stiftung .............................................. b) Fehlende Willensübereinstimmung zwischen Anstifter und präsumtivem Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Straflosigkeit der mißlungenen Anstiftung . . . . . . . . bb) Die teilweise Strafwürdigkeit der versuchten Kettenanstiftung ............................................ cc) Die Strafwürdigkeit der unvollkommenen Anstiftung . . II. Der Beihilfeversuch

141 141 142 143 145 145 146 149

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

1. Historische Entwicklung und heutiger Meinungsstand . . . . . . . . 152 a) Dogmengeschichtlicher Rückblick auf die Strafbarkeit der versuchten Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

10

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

b) Heutiger Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Untersuchung einzelner Erscheinungsformen der versuchten Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausscheiden des rein physischen Beihilfeversuchs . . . . . . . . . . b) Fehlende Einwirkung auf die Willensbildung des Täters .. c) Zeitpunkt des Beihilfeversuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Psychische Einwirkung des Gehilfen auf den Täterwillen .. aa) Die einzelnen Phasen der Willenshandlung . . . . . . . . . . . . bb) Die psychische Stärkung als Gefährlichkeitskriterium .. cc) Unterschiedliche Art und Intensität der psychischen Stärkung ............................................ et) Die psychische Stärkung als Ermöglichung oder als Unterstützung .................................... ß) Die spezifische Beteiligungsgefährlichkeit als Kriterium ............................................ 3. Die zugesagte Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die psychische Stärkung als Folge eines gruppenspezifischen Faktors .................................................. b) Ähnliche bereits normierte Fälle einer zugesagten Beihilfe aa) Die Regelung in den deutschen Partikularstrafgesetzbüchern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die vor der Tatbegehung zugesagte Begünstigung .... c) Ergebnis und Folgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155 157 157 159 160 160 161 163 164 165

170 170 171

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

2. Das Sich-Erbieten und dessen Annahme ...................... a) Das Sich-Erbieten ........................................ aa) Die Strafwürdigkeit des erfolgreichen Erbietens . . . . . . bb) Die Ungefährlichkeit des erfolglosen Erbietens . . . . . . . . . cc) Das Strafrecht und Polizeirecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Annahme des Anerbietens ............................ 3. Ergebnis .................................................... IV. Die Verabredung D. Strafwürdigkeit

..............................................

der mit Mängeln behafteten

I. Der Mangel der Ernstlichkeit 1. Der einheitliche

Lösungsgesichtspunkt

180

Konspiration

einer Erklärung

. . . . . . . . . . 181

..................

181

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

2. Die mangelnde Ernstlichkeit bei der Anstiftung nahme ...................................................... 3. Die mangelnde Ernstlichkeit

175 175 175 175 176 179 180

und deren An-

bei der Verabredung

182 ............

183

4. Die mangelnde Ernstlichkeit beim Sich-Erbieten und dessen Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 5. Ergebnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 de lege ferenda

. . . . . . . . 185

2. Die Strafbarkeit der untauglichen versuchten Beteiligung de lege Iata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Drittes Kapitei Beschränkung der Strafbarkeit auf bestimmte Deliktstatbestände A. Die Beschränkung

als grundsätzliche

I. Kritik bei der Einführung B. Möglichkeiten

189

kriminalpolitische

Entscheidung

189

des § 49 a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

von Strafwürdigkeit

und Strafbarkeit

der Einschränkung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

I. Beschränkung 168 169

der Konspiration

1. Das Problem und die Strafwürdigkeit

II. Verhältnis 166 168

III. Die Annahme der Aufforderung, das Sich-Erbieten und dessen Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Die Annahme der Aufforderung

II. Die Untauglichkeit

11

auf besonders wertvolle Rechtsgüter

1. Als sachgerechte

kriminalpolitische

2. Größere Gefährlichkeit II. Beschränkung

. . . . . . . . . . . . . . . . 189

bei wertvollen

auf bestimmte

. . . . . . . . . . . . . . 190

Entscheidung

. . . . . . . . . . . . 190

Rechtsgütern

Kriminalitätsformen

. . . . . . . . . . 192

. . . . . . . . . . . . . . 193

l. Der Schutz staatlicher

und militärischer Interessen . . . . . . . . . . . . a) Im politischen Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Im Bereich der öffentlichen Ordnung ...................... c) Im Militärstrafrecht .. . .. . . .. . .. .. . . . . ... .. . . .. . . .. .. .. . ..

193 193 195 195

2. Spezifisches Eigeninteresse eines Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bei eigenhändigen Delikten und echten Sonderdelikten . . . . aa) Bei den Aussagedelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bei den echten Amtsdelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beim Verrat von Geschäftsgeheimnissen . ............. b) Bei anderen Kriminalitätsformen .......................... aa) Als eine allgemeine Erscheinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bei der Begünstigung und der Gefangenenbefreiung .. cc) Bei der Abtreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bei politischen und militärischen Delikten . . . . . . . . . . . . 3. über- und Unterordnungsverhältnis von Beteiligten . . . . . . . . . .

195 196 196 196 197 197 197 198 198 198 199

III. Zusammenfassung C. Die strafbegründende

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 personale Verbrechensqualifikation

I. Die Problemstellung

1. Problemstellung

und ihre Lösungsmöglichkeiten

............

201

. . . . . . . . . . . . 201

und gesetzliche Regelung ....................

201

2. Verbrechensqualifikation

in der Person des Handelnden

......

3. Verbrechensqualifikation

in der Person des präsumtiven

Täters 203

4. Weitere Lösungsmöglichkeiten

..............................

202 204

12

Inhaltsverzeichnis II. Eigene Stellungnahme

de lege lata ..............................

204

1. Grundsätzlicher

Vorrang des Präventionsgedankens gegenüber dem Schuldprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

2. Verbrechensqualifikation

wegen der Täterpersönlichkeit

3. Verbrechensqualifikation

bei der Verabredung

4. Die Problematik

bei notwendig

III. Weitere Möglichkeiten

Beteiligten

2. Die Bestimmung

................ ..........

........................

nach dem Grunddelikt Viertes

205

209 209 209

Kapitei

Einordnung der strafwürdigen Fälle in das System des Strafrechts

211

eines eigenständigen Rechtsgutes - delictum sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

211

1. Die Verletzung

1. Darstellung

der vertretenen

Auffassungen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

2. Ablehnung

der Ansichten vom delictum sui generis .......... a) Als Angriff auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung . . . . b) Als Angriff auf die rechtstreue Gesinnung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis ................................................

213

213 214 214

II. Der konspirative Tatentschluß als eine besondere Erscheinungsform des Verbrechens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Die Möglichkeiten

der dogmatischen

Zuordnung

. . . . . . . . . . . . . . 215

2. Nach der Teilnahmetheorie .................................. a) Auf der Grundlage der Schuld- oder Unrechtsteilnahmetheorie ..... .... ........... .............................. b) Auf der Grundlage der Verursachungstheorie .............. 3. Nach der Vorbereitungstheorie ..............................

Zusammenfassung und Gesetzesvorschlag

216 216 218 219

a.a.O. Abs .... AE

222

B. Gesetzesvorschlag

224

227

S ....

am angegebenen Ort Absatz ... Satz ... Alternativ-Entwurf

eines Strafgesetzbuches,

Allgemeiner

Teil

1966

a. F. Allg. Teil and. Ans. Anm. art., Art. Aufl. BayObLG Bd. Bes. Teil BGB BGBI. I BGE BGH BJM BverfGE CCC Diss. DJT

222

A. Ergebnisse

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

206

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

einer Regelung de lege ferenda

1. Die Regelung des Alternativentwurfs

......

DJZ DR DRiZ DStR E E 1909 E 1911

alte Fassung Allgemeiner Teil anderer Ansicht Anmerkung Artikel Auflage Bayerisches Oberstes Landesgericht Band Besonderer Teil Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil I Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts (zitiert nach Band, Teil und Seite) Bundesgerichtshof; Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Bundesjustizministerium Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (zitiert nach Band und Seite) Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. (Constitutio Criminalis Carolina) von 1532 Dissertation Deutscher Juristentag; Verhandlungen des Deutschen Juristentages Deutsche Deutsches Deutsche Deutsches Entwurf

Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Recht (zitiert nach Jahr und Seite) Richterzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Strafrecht, Neue Folge (zitiert nach Jahr und Seite)

Vorentwurf zu einem Deutschen gründung, Berlin 1909

Strafgesetzbuch

nebst Be-

Gegenentwurf zum Vorentwurf eines Deutschen Strafgesetzbuches v. Kahl, v. Lilienthal, v. Liszt und Goldschmidt nebst Begründung, Berlin 1911

Abkürzungsverzeichnis

14 E 1913 E 1919

E 1925

E 1927

E 1936 E 1962

Festg. Festschr. GA

Ges. GG

ggf. GS HESt

H.H. h.L. h.M. HRR i. d. F. IKV i. S. JR Jus JW JZ KG LK LM

V,

Materialien

Entwurf der Strafrechtskommission 1913 = Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, T. 1, 1920 Entwurf von 1919 = Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, T. 2, 1920 Reichsratsvorlage des amtlichen Entwurfes eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches nebst Begründung, 1925. Nachdruck als Materialien Bd. III (1954) Reichstagsvorlage eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches nebst Begründung, 1927, Nachdruck als Materialien Bd. IV (1954) Entwurf eines deutschen Strafgesetzbuches, 1936, Bonn 1954 Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962 (mit Begründung) - Bundestagsvorlage - Bonn 1962 Festgabe Festschrift 1880-1933: Archiv für Strafrecht und Strafprozeß, begr. von Th. Goltdammer (zitiert nach Band, Jahr und Seite) 1953 ff. Goltdammer's Archiv für Strafrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Gesetz Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949 gegebenenfalls Der Gerichtssaal (zitiert nach Band, Jahrgang und Seite) Höchstrichterliche Entscheidungen. Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Holtzendorffs Handbuch (zitiert nach Band und Seite) herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung (zitiert nach Jahr und Nummer) in der Fassung Internationale Kriminalistische Vereinigung (Mitteilungen zitiert nach Band, Jahrgang und Seite) im Sinne von Juristische Rundschau (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Schulung (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Kammergericht Leipziger Kommentar Entscheidungen des BGH im Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes hrsg. v. Lindenmaier, Möhring u. a. 1951 ff. Materialien zur Strafrechtsreform Bd. I Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954, Bd. II, 1 Rechtsvergleichende Arbeiten Allgemeiner Teil, 1954

Abkürzungsverzeichnis MDR Model Penal Code MStGB n. F. N.F. NJW NZWehrr OGH OLG OWiG PolG PrPVG RAbgO RdNr. RG RGBl. I RStGB SchwZStR SJZ s.o. s. St.ÄG StGB StPO str. StrRG

s. u. s. unbestr. UWG VDA vgl.

vo Vorbern. VRS WStG ZAKDR ZStW

15

Monatsschrift für deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) The American Law Institut, Model Penal Code. Proposed Official Draft, 1962 Militärstrafgesetzbuch i. d. F. vom 10.10.1940 neue Fassung Neue Folge Neue Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Neue Zeitschrift für Wehrrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone; Entscheidungen in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Oberlandesgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. 5. 1968 Polizeigesetz Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz v. 1. 6. 1931 Reichsabgabenordnung v. 13. 12. 1919 i. d. F. vom 22. 5. 1931 Randnummer Reichsgericht; Entscheidungen des Reichsgerichts sachen (zitiert nach Band und Seite) Reichsgesetzblatt Teil I Reichsstrafgesetzbuch

in Straf-

Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (zitiert nach Band, Jahr und Seite) Süddeutsche Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Spalte) Siehe oben Seite ... Strafrechtsänderungsgesetz Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung strittig Strafrechtsreformgesetz Siehe unten Seite ... unbestritten Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7.6.1909 Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts. Allgemeiner Teil. 1908 vergleiche Verordnung Vorbemerkung Verkehrsrechts-Sammlung (zitiert nach Band und Seite) Wehrstrafgesetz vom 30. 3. 1957 i. d. F. vom 1. 9. 1969 Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Sei tc) Zeitschrift für die gesamte nach Band, Jahr und Seite)

Strafrechtswissenschaft

(zitiert

Einleitung 1. Die Problemstellung Vor einiger Zeit ging durch die deutschen Tageszeitungen 1 der Fall des Gastwirts Leo Gollmitzer aus München, der den neunzehnjährigen Hilfsarbeiter Robert K. für 12.000 DM gewinnen wollte, die lebenslustige 56-jährige Josefine F., deren Schuldner und testamentarisch eingesetzter Erbe Gollmitzer war, in ihrem Bungalow in Las Palmas mit dem Pflanzenschutzmittel E 605 während eines Schäferstündchens zur Erblasserin zu machen. Robert ging zum Schein auf das Angebot ein, ließ sich von Gollmitzer ein Flugticket München - Las Palmas - München und 400 DM Reisegeld aushändigen. Nach Umtausch der Flugkart·e in Bargeld startete er zu einer grandiosen, einwöchigen Bierreise, bei der er das ganze Geld von insgesamt 1.280 DM vertrank. Durch einen Zufall kam die Geschichte einige Monate später heraus. Die Quittung für diesen „Mord auf Bestellung" erhielt Gollmitzer vom Schwurgericht München in Gestalt von acht Jahren Zuchthaus wegen versuchter Anstiftung zum Mord. Obwohl das Leben der Josefine F. - schon nach laienhafter Vorstellung - mehr gefährdet gewesen wäre, wenn Gollmitzer, der zudem Josefine und ihre Lebensgewohnheiten persönlich gut kannte, selbst mit dem Gift nach Las Plamas geflogen und sein Mordplan einen Tag vor Ausführung der Tat von Josefine entdeckt worden wäre, hätte er trotz Vorbereitung seines Planes in allen Einzelheiten nach dem geltenden Recht nicht bestraft werden können, da nur -eine straflose Vorbereitungshandlung vorgelegen hätte. Wenn andererseits radikale Gruppen in aller Öffentlichkeit ihre nächsten Gewaltaktionen, z. B. gegen den Springer-Konzern oder gegen Ausstellungen oder Veranstaltungen aller Art planen, oder wenn sie wie vor zwei Jahren vor den Toren amerikanischer Kasernen die Soldaten mit Spruchbändern, Lautsprechern und Luftballons zum Verlassen der Armee bewegen wollen, taucht in der Öffentlichkeit immer wieder die Frage auf, ob es nicht möglich sei, neben polizeilichen Mitteln auch mit Hilfe des Strafgesetzes derartige Handlungen zu verhindern und drohende Gewaltakte bereits im Keime zu ersticken. Gedacht wird dabei in erster Linie an die Bestimmungen über versuchte Anstiftung 1

Vgl. Stuttgarter

Zeitung vom 3., 4. und 6.12.1968.

Einleitung

2. Methodisches Vorgehen und Abgrenzung

(§ 49 a Abs. 1), Verabredung (§ 49 a Abs. 2), Aufforderung zu strafbaren Handlungen (§ 111) oder im letzteren Beispiel an die Spezialvorschriften der versuchten Verleitung zu militärischem Ungehorsam und zur Fahnenflucht (§§ 109 b und 109 c StGBl.

keiten in der Rechtsanwendung führen kann, die nicht nur ein nahezu unerschöpfliches Reservoir für Übungsklausuren bilden, sondern auch zu zahlreichen höchstrichterlichen Entscheidungen zur Auslegung der einzelnen Tatbestandsmodalitäten des§ 49 a geführt hat 3 •

18

Diese Fälle aus der Rechtspraxis deuten bereits die Probleme an, um welche es vom Tatsächlichen her in der vorliegenden Untersuchung geht. Und die Lebenswirklichkeit bzw. die Forderungen, welche diese an das Strafrecht stellt, sollen auch bei der folgenden, der Materie nach eindeutig dogmatischen Untersuchung durchweg im Hintergrund stehen, da eine Dogmatik „l'art pour l'art", wie sie in vergangener Zeit leider allzu häufig anzutreffen war, weder sinnvoll noch effektiv ist. Rechtspolitisch geht es deshalb im folgenden um die Frage, wie weit die kriminalpolitische Verteidigungslinie vorverlegt werden darf, und in welcher Art und Weise der verbrecherische Wille manifestiert sein muß, damit der Staat mit Strafe reagieren kann. Da das Strafrecht seiner Natur nach grundsätzlich reaktiv ist und lediglich durch die Strafandrohung eine gewisse präventive Wirkung hat, müssen schon sehr gewichtige kriminalpolitische Bedürfnisse dafür sprechen, wenn auch eine Bestrafung im konkreten Fall zur Präventivwirkung herangezogen werden soll, wie dies z.B. im oben geschilderten Fall der Verhinderung von drohenden Gewaltmaßnahmen gefordert wird. Für derartige Präventivmaßnahmen ist nämlich seiner Natur nach vornehmlich das Polizeirecht zuständig, welches die geeigneten rechtlichen Möglichkeiten besitzt, um gegen Störer vorzugehen. Der Fall des Gastwirts Gollmitzer zeigt aber auch, daß es off.ensichtlich nicht nur um Verhinderung von konkreten Straftaten geht, sondern daß gewisse vorbereitende Handlungen der Schwerstkriminalität der großen Schuld des Täters oder - anders ausgedrückt - allein des Handlungsunrechts wegen bestraft werden sollen. Die beiden eingangs geschilderten Fälle haben vom Sachverhalt her wenig Gemeinsames, rechtlich weisen sie jedoch die Gemeinsamkeit auf, daß einmal lediglich Vorbereitungshandlungen vorliegen, zum anderen jeweils mehrere Personen an dieser Vorbereitungshandlung in irgendeiner Art und Weise beteiligt sind, es sich mithin um Vorstufen der Beteiligung handelt, die de lege lata in § 49 a geregelt sind. Damit deutet sich auch bereits der dogmatische Standort der Untersuchung an. Er ist sowohl in der Teilnahmelehre als auch in der Lehre vom Versuch zu finden, wobei gerade die Verbindung dieser beiden, ihrem Wesen und ihrer Struktur nach wenig Gemeinsamkeiten aufweisenden besonderen Erscheinungsformen des Verbrechens, zu erheblichen Schwierig2

Vgl. hierzu Jescheck, NZWehrr 1969,130f.

19

2. Methodisches Vorgehen und Abgrenzung des Themas Methodisch bestehen bei der folgenden Untersuchung mehrere Schwierigkeiten. Einmal muß, um überhaupt irgendeinen festen Anhaltspunkt zu haben, von bestimmten Erscheinungsformen des geltenden Rechts ausgegangen werden, zum andern soll aber gerade das soziale und kriminalpolitische Problem den Ausgangspunkt bilden, damit nicht bereits durch gesetzliche Regelungen eine vielleicht falsche - Vorentscheidung getroffen ist. Deshalb sollen zunächst in einem ersten Teil die möglichen tatsächlichen Erscheinungsformen von Vorstufen einer Beteiligung dargestellt werden, wobei die geltende gesetzliche Regelung der Teilnahme und des Versuchs zugrunde gelegt wird. Da es zahlreiche und sehr unterschiedliche Figuren gibt, die als Fälle der versuchten Anstiftung eingestuft werden, wird besonders auf diesem Gebiet eine sehr genaue Strukturanalyse notwendig sein. Erst in einem zweiten Teil soll dann auf die Strafbarkeit de lege lata und die Strafwürdigkeit de lege ferenda der entsprechenden Erscheinungsformen eingegangen werden. Die zweite methodische Schwierigkeit besteht darin, auf der einen Seite zu kriminalpolitisch befriedigenden Ergebnissen zu kommen, die zudem der materiellen Gerechtigkeit und den rechtsstaatlichen Erfordernissen entsprechen müssen, was ein mehr induktives Vorgehen nahelegt, auf der anderen Seite aber auch die vielfältigen Erscheinungsformen unter einheitlichen dogmatischen und systematischen Gesichtspunkten zu sehen, was für ein mehr deduktives Vorgehen spricht. Daher wird man zwangsläufig des öfteren zweispurig arbeiten müssen und eine Synthese von Problem- und Systemdenken anstreben, um so ein Höchstmaß von Systemtreue mit brauchbaren kriminalpolitischen und gerechten Einzelergebnissen zu verbinden 4 . Eine weitere methodische Schwierigkeit besteht schließlich darin, auf der einen Seite eine de lege ferenda Regelung vorzuschlagen, was zwar wegen des vor kurzem verabschiedeten Zweiten Gesetzes zur Reform 3 Auf die überdurchschnittlich hohe Zahl von Zweifelsfragen und Revisionsentscheidungen zu § 49 a weisen insbesondere hin: Fränkei, Niederschriften Bd. II, S. 209; Lange, ebd. S. 263; Rösch, ebd. S. 214. 4 So auch Maurach in seiner Abhandlung über die Verbrechensverabredung, JZ 1961,137.

20

Einleitung

des Strafrechts (2. StrRG) als vermessen erscheinen mag, angesichts der unbefriedigenden geltenden Regelung und als notwendige Konsequenz dieser Arbeit aber dennoch gerechtfertigt erscheint. Auf der anderen Seite sollen aber auch auf Grund der hier entwickelten Konzeption Aussagen zur Dogmatik und Auslegung des geltenden§ 49 a gemacht werden. Auch insoweit wird man deshalb teilweise zweispurig fahren müssen. Auf eine gesonderte, zusammenhängende Darstellung der geschichtlichen Entwicklung der Strafbarkeit der versuchten Beteiligung wird bewußt verzichtet, da es einmal bereits einige Dissertationen gibt, die sich eingehend damit beschäftigt haben 5, zum andern diese Arbeit ihrer Tendenz nach ohnehin mehr in die Zukunft als in die Vergangenheit gerichtet ist. Dennoch wird es an mehreren SteUen der Untersuchung zum Verständnis der einzelnen Erscheinungsformen und Probleme erforderlich sein, auf die überaus interessante dogmengeschichtliche und gesetzliche Entwicklung ·einzugehen. Auf eine Erörterung der zahlreichen Einzelfragen, die sich aus dem Subsidiaritätscharakter der Vorschrift ergeben6, sowie auf eine Darstellung der Rücktrittsregelung 7 konnte - von einigen Ausnahmen abgesehen - verzichtet werden, da es sich insoweit zwar um zum Teil strittige, insgesamt betrachtet aber weder um grundsätzliche, noch um eigentlich problematische Fragen handelt. Der besseren Anschaulichkeit und Verständlichkeit wegen werden zu einzelnen Erscheinungsformen und Problemen jeweils typische Fälle vorangestellt (insgesamt 24), die zum Teil frei erfunden, zum Teil der Rechtsprechung entnommen sind, und auf die dann im weiteren Verlauf der Untersuchung zurückgegriffen werden kann.

• Von den älteren Dissertationen vgl. Behge, Die Aufforderung und das Erbieten zu einem Verbrechen; Haeger, Die Stellung des § 49 a StGB im System des deutschen Strafgesetzbuchs; Kassel, Die erfolglose Anstiftung; Witte, Erörterungen über den § 49 a StGB. Aus neuerer Zeit vgl. Kröger, Die erfolglose Anstiftung und andere Vorbereitungshandlungen bei Verbrechen (§ 49 a) unter besonderer Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung; J.-D. Busch, Die Strafbarkeit der erfolglosen Teilnahme und die Geschichte des§ 49 a StGB, S. 1-114. 6 Vgl. hierzu neben den einschlägigen Lehrbüchern und Kommentaren insbesondere die nahezu erschöpfende Darstellung der möglichen Fall-Konstellationen bei J.-D. Busch, S. 125 ff. 7 Vgl. hierzu v. Nitzsch, Die heutige Reg,elung des Rücktritts vom Versuch, insbesondere die Frage der Anwendbarkeit der Rücktrittsvorschriftcn des § 49 a StGB auf§ 46 StGB.

Erster

Teil

Erscheinungsformen und Struktur von Vorstufen der Beteiligung Aufgabe dieses ersten Teils ist es, einzelne Fallgruppen der versuchten Beteiligung ihrer tatsächlichen Erscheinungsform nach strukturell und begrifflich zu erfassen, gegeneinander abzugrenzen und systematisch einzuordnen. Bei dieser phänomenologischen Analyse werden die im deutschen Strafrecht herkömmlichen und de lege lata gültig-en Beteiligungsformen der Anstiftung, Beihilfe und Mittäterschaft zum Ausgangspunkt genommen 1 . Trotz gewisser Überschneidungen erscheint es dabei zweckmäßig, Anstiftung und Behilfe der zum Teil erheblich voneinander abweichenden Grundstruktur wegen getrennt darzustellen. Ebenso wird von dem seit dem preußischen Strafgesetzbuch von 1851 (§ 31) eigentlich nicht mehr strittigen Merkmal des „Anfangs der Ausführungshandlung" des Täters als objektive Voraussetzung eines Versuchs ausgegangen, wie auch immer man dieses Merkmal im einzelnen als Abgrenzung zur Vorbereitungshandlung auslegen mag 2 • Da de lege lata § 49 a bzw. § 30 des 2. StrRG den Ausgangspunkt der Arbeit darstellt, ist es notwendig, auch die in Abs. 2 dieser Bestimmungen geregelten Tatbestände der Verabredung, der Annahme des Anerbietens und des Sich-Bereiterklärens zu untersuchen, insbesondere ihre gegenseitige Abhängigkeit und ihre Verbindungslinien zum Teilnahrneversuch aufzuzeigen.

1 Anders freilich im OWiG 1968, wo in § 9 der Einheitstäterbegriff eingeführt wurde; über die Vor- und Nachteile dieser Regelung vgl. die heftige Kontroverse zwischen Cramer, NJW 1969, 1929 ff., NJW 1970, 1114 ff. und Dreher, NJW 1970, 217 ff., 1116 ff.; vgl. außerdem Kienapfel, Der Einheitstäter im Strafrecht, 1971 u. NJW 1970, 1826. 2 Die einzelnen Abgrenzungstheorien zwischen Vorbereitung und Versuch spielen hierbei keine Rolle, da es allein darauf ankommt, daß zumindest eine gewisse Nähe zur Ausführungshandlung gegeben ist; vgl. jetzt auch § 22 des 2. StrRG, der den „Ansatzgedanken" in den Vordergrund stellt.

A. Wesen und Struktur der Anstiftung

Erstes Kapitel

Der Anstiftungsversuch Um die Vorstufen der vollendeten und erfolgreichen Anstiftung darstellen zu können, erscheint es notwendig, zunächst kurz auf das Wesen und die Struktur der Anstiftung selbst einzugehen.

A. Wesen und Struktur der Anstiftung Anstiftung ist das vorsätzliche Bestimmen eines anderen zu der von ihm begangenen vorsätzlichen, mit Strafe bedrohten Handlung 3 • Da die Anstiftung nach dem Grundsatz der Akzessorietät keinen selbständigen Unrechtstatbestand darstellt, sondern als Bezugsbegriff ihre Strafbarkeit aus einer fremden Tat entlehnt\ sind für sie zwei Erfolge charakteristisch. Dies ist einmal die Bestimmung eines anderen, welche sich im Hervorrufen des Tatentschlusses zur tatbestandlichen Ausführungshandlung beim Täter zeigt. Dieser Erfolg des von der Haupttat isoliert gedachten Teilnahmeaktes an sich soll des Durchgangsstadiums wegen als Zwischenerfolg bezeichnet werden. Die Erz-eugung des Entschlusses ist indessen nicht ausreichend; denn wenn es für den Täter noch nicht strafbar ist, einen Verbrechensentschluß spontan zu fassen, ist es logisch geboten, auch s,eine Hervorrufung durch einen anderen grundsätzlich straflos zu lassen 5 , was sich dogmatisch im Grundsatz der sog. Akzessorietät ausdrückt. Deshalb muß als zweiter Erfolg die Begehung der Tat selbst - die Tatausführung des Täters - hinzukommen, wobei Kausalität zwischen dem ersten und zweiten Erfolg erforderlich ist, d. h. die Tatausführung als Folge des vom Anstifter erzeugten Entschlusses erscheinen muß. Nach dem Grundsatz der Akzessorietät muß die Tatausführung aber, um strafrechtlich relevant zu sein, mindestens ins Versuchsstadium gelangen 6 • Eine Haupttat in dieser Form ist somit 9 So die Definition Jeschecks, Allg. Teil, S. 456; fast wörtlich gleichlautend Frank,§ 48 Anm. II; Maurach, Allg. Teil S. 682; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 297; Welzel, Lehrbuch S. 116; Wessels, Allg. Teil S. 93; ebenso§ 26 des 2. StrRG. 4 Vgl. v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch S. 339; Maurach, Allg. Teil S. 672; neuerdings freilich bestr. von Herzberg, GA 1971, 1; Lüderssen, Strafgrund der Teilnahme u. Schmidhäuser, Allg. Teil S. 430. 5 Frank, § 48 Anm. III, 2. 6 Vgl. BGH NJW 1957,727; Baumann, Allg. Teil S. 567; Jescheck, Allg. Teil S. 458; Weizel, Lehrbuch S. 116.

23

der eigentliche tatbestandliche Erfolg jeder Teilnahme 7 , der dementsprechend als Teilnahmeerfolg bzw. Anstiftungs- oder Beihilfeerfolg bezeichnet werden soll. Dieser sog. Doppelerfolg der Anstiftung wird besonders von Frank 8 und unter Berufung auf ihn von M. E. Mayer 9 betont und kommt in vielen älteren Bearbeitungen zum Ausdruck 10• Der Sache nach liegt er auch allen modernen Darstellungen zugrunde, findet aber keine besondere Erwähnung 11• Die objektive Seite des Doppelerfolges setzt man offenbar als selbstverständlich voraus, wohingegen die subjektive Seite - der Doppelvorsatz - überall ausführlich dargestellt wird, um auf diese Weise die Probl-eme des „agent provocateur" und der Teilnahme an fahrlässiger Tat erörtern zu können 12• Der Teilnahmeerfolg ist aber keineswegs mit dem Erfolg des jeweiligen, vom Täter zur Ausführung geplanten Tatbestandes identisch. Jener bezieht sich auf die gesamte Ausführungshandlung, dieser dagegen lediglich auf ein konkretes Tatbestandsmerkmal, welches den entsprechenden Erfolg normiert, der Enderfolg genannt werden soll. Ist dieser Enderfolg im konkreten Fall eingetreten, liegt logischerweise immer auch der Teilnahmeerfolg vor; ist der Enderfolg dagegen ausgeblieben, kann der Teilnahmeerfolg trotzdem eingetreten sein, und zwar dann, wenn die Haupttat aus irgendeinem Grunde nur bis in das Versuchsstadium gelangt ist. Entsprechend dem doppelten Erfolg der Anstiftung ist auch der Vorsatz des Anstifters inhaltsreicher als der des Täters, da er sich nicht nur auf die strafbare Tat, den Teilnahmeerfolg, sondern auch darauf bezieht, daß der Entschluß im Täter geweckt und in die Tat umgesetzt wird, d. h. auf den Zwischenerfolg 19 . Der Vorsatz des Anstifters muß mithin einmal die Vorstellung der eigenen Handlung, zum anderen diejenige der fremden Handlung umfassen 14, weshalb der Begriff des sog. Doppelvorsatzes des Anstifters geprägt wurde 15. Nach bestrittener, aber richSo ausdrücklich Schönke-Schröder, Vorbem. 78 zu§ 47. Frank, § 48 Anm. II. 0 M. E. Mayer, Lehrbuch S. 393. 10 Vgl. ferner Gerland, Lehrbuch S. 198; v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch S. 339, 11 Neuerdings jedoch wieder von R. Busch in LK (9. Aufl.) § 48 RdNr. 4, 17 und Schmidhäuser, Allg. Teil S. 436. 12 Vgl. Baumann, Allg. Teil S. 572f.; Lackner-Maassen, § 48 Anm. 4; Jescheck, Allg. Teil S. 457 f.; Maurach, Allg. Teil S. 684ff. 13 Besonders deutlich bei M. E. Mayer, Lehrbuch S. 393 und Gerland, Lehrbuch S. 198,ebenso neuerdings Schmidhäuser, Allg. Teil S. 443. 7

8

" Wachenfeld, Lehrbuch S. 189. 15 Baumann, Allg. Teil S. 572 weist freilich mit Recht darauf hin, daß

dieser Doppelvorsatz sich schon positiv aus dem Merkmal der „vorsätzlichen Bestimmung" in § 48 bzw. ,,vorsätzlichen Hilfeleistung" in § 49 ergibt und nicht etwa ein über den Gesetzeswortlaut hinausgehendes zusätzliches Erfordernis beinhaltet.

24

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

tiger Auffassung setzt Anstiftung außerdem den Vollendungswillen des Anstifters voraus, d. h. sogar der Enderfolg muß vom Anstiftungsvorsatz umfaßt sein. Aus diesem Grund kann der sog. agent provocateur, dessen Vorsatz lediglich auf den Versuch einer Haupttat gerichtet ist, wegen eines Mangels im subjektiven Tatbestand auch keinen Anstiftungsversuch begehen und bleibt nach überwiegender Meinung straflos 16.

I. Der erfolgreiche Anstiftungsversuch

25

Die Gründe für das Vorliegen ,eines erfolgreichen Anstiftungsversuches können einmal in einer unvollständigen Täterhandlung, zum anderen aber auch darin liegen, daß trotz voll tatbestandsmäßiger Täterhandlung die Anstiftung ihrerseits Mängel aufweist. 1. Die Unvollständigkeit

der Täterhandlung

B. Die Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs Der mehrschichtigen Struktur der Anstiftung entspricht es, daß diese im Ergebnis aus mehreren Gründen scheitern kann, d. h. das Ziel jeder Anstiftung, der angestrebte Enderfolg, überhaupt nicht oder doch nicht in der vorgestellten Art und Weise herbeigeführt wird. Außer dem Enderfolg kann einmal auch der Teilnahmeerfolg oder schon der Zwischenerfolg fehlen, zum anderen kann - entsprechend dem Vorsatz des Täters - lediglich deshalb ein Anstiftungsversuch gegeben sein, weil die Kausalität zwischen Anstiftungshandlung und Anstiftungserfolg entweder schon in objektiver Hinsicht fehlt oder doch wesentlich vom vorgestellten Verlauf abweicht. Der überragenden Bedeutung des Teilnahmeerfolges wegen scheint es gerechtfertigt, je nach Eintritt oder Ausbleiben desselben den „erfolgreichen Anstiftungsversuch" 17 vom ,,erfolglosen Anstiftungsversuch" zu trennen. Da es für die Strafwürdigkeit entscheidend sein wird, welche Auswirkungen die Handlung des Anstifters tatsächlich hat, muß diese Trennung in erster Linie nach objektiven Kriterien erfolgen. 11 So RG 44, 174; Meyer-AUfeld, Lehrbuch S. 210; Baumann, Allg. Teil S. 573; Eser, Strafrecht II Nr. 41 RdNr. 14; Ibach, Anstiftung, S. 74 f.; Frank, § 48 Anm. III; v. Hippe!, Bd. II S. 464; Kohler, Studien aus dem Strafrecht Bd. I S. 121ff.; Kohlrausch-Lange, § 48 Anm. III; v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch S. 344; Maurach, Allg. Teil S. 686; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 435; M. E. Mayer, Lehrbuch S. 406; Mezger-Blei, Allg, Teil S. 297 f.; H. Mayer, Grundriß S. 163; Schänke-Schröder, § 48 Anm. 13; Dreher, § 48 Anm. 1 Ce; Singewald, Der agent provocateur, S. 99; Wachenfeld, Lehrbuch S. 205; wohl auch Welzel, Lehrbuch S. 117. Dagegen sind fü.r Strafbarkeit des agent provocateur mit im einzelnen wechselnder Begründung: v. Bar, Gesetz u. Schuld Bd. II S. 644; Binding, Normen II, 2 S. 891; Gerland, Lehrbuch S. 150; Heilborn, Der agent provocateur S. 85 ff.; Jescheck, Allg. Teil S. 457; H. Mayer, Lehrbuch S. 336 (auf Grund der Schuldteilnahmetheorie); Merkel, Frank-Festgabe II S. 147; Olshausen, § 48 Anm. 13; Stratenwerth, MDR 1953, 719 (als Folge der finalen Handlungslehre), jetzt aber offenbar differenzierend Allg. Teil RdNr. 938. Eine sehr beachtliche neue Argumentation zur Problematik bei Herzberg, GA 1971,s. 11 f. 17 Die anschauliche Bezeichnung des „erfolgreichen Teilnahmeversuchs" wurde von Welzel bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission für den Fall der irrtümlichen Annahme des Teilnehmers, der Täter handele vorsätzlich, verwandt (Niederschriften Bd. II S. 99, 110). Hier soll sie außerdem für alle weiteren Fälle gelten, in welchen trotz Eintritt des Erfolgs nur ein Teilnahrncversuch vorliegt.

Das fehlende Glied der vollen Tatbestandsmäßigkeit der Haupttat ist entweder in der objektiven oder in der subjektiven Tatseite zu suchen. a) Der Mangel im objektiven Tatbestand -

Anstiftung zum Versuch-

Fall 1: A bittet den B gegen Bezahlung von 1000 DM den mit ihm verfeindeten C zu töten. B ist mit dem Vorschlag einverstanden, schießt jedoch in der Dunkelheit an C vorbei. aa) Da der objektive Tatbestand nicht erfüllt ist, begeht der Täter B in diesem Fall lediglich einen Totschlags- bzw. Mordversuch, zu welchem ihn A bestimmt hat. Der Täter ist hier ein „aeque facturus sed minus faciens" 18 • Die Anstiftungshandlung des A ist zwar insofern erfolgreich, als der Teilnahmeerfolg in Form einer versuchten Haupttat eingetreten ist, bleibt aber insgesamt betrachtet ein Anstiftungsversuch, da der vom Anstifter angestrebte Enderfolg - der Tod des C - nicht erreicht wurde. Dogmatisch stellt diese Erscheinungsform eine sog. Teilnahme am Versuch dar 19, in obigem Fall eine Anstiftung zum versuchten Totschlag bzw. Mord. bb) Die Anstiftung zum Versuch ist nicht zu verwechseln mit der Figur des agent provocateur 20 , mit der sog. scheinbaren Anstiftung 21 , die zwar äußerlich meist dasselbe Bild xeigt 22 , im subjektiven Bereich aber entscheidend abweicht. Der agent provocateur will nur den VerVgl. Ha!!, Festschrift für Eb. Schmidt S. 359. Interessanterweise behandelt auch Stratenwerth, Allg. Teil, Anm. 955 ff. unter der überschrift „Versuch der Teilnahme" sowohl die Teilnahme am Versuch als auch die erfolglose Teilnahme des§ 49 a. ~• Zur Strafbarkeit s. o. A. Struktur der Anstiftung, insbes. Anm. 16. 21 Begriff nach Schmidhäuser, Allg. Teil S. 435. 22 Anders freilich, wenn der anstiftende Lockspitzel die Vollendung der Tat in Kauf nimmt, da er in diesem Fall den - wenn auch bedingten - Vollendungswillen besitzt; vgl. R. Busch in LK § 48 RdNr. 13; Maurach, Allg. Teil S. 686; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 298. 18

19

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

26

such der Tat, wohingegen der Vorsatz des echten Anstifters auf den Enderfolg des jeweiligen Tatbestandes gerichtet ist. Bleibt somit die Haupttat mit Willen des Anstifters im Versuchsstadium stecken, ist er agent provocateur, kommt sie dagegen ohne seinen Willen nicht über den Versuch hinaus, ist er Anstifter zum Versuch 28 • cc) Die T,eilnahme am Versuch ist weiter zu trennen von den Fällen des eTfoLglosen Teiinahmeversuchs, die herkömmlicherweise unter der Bezeichnung versuchte Teilnahme bekannt sind 24 • Beiden Erscheinungsformen gemeinsam ist lediglich der Nichteintritt des Enderfolgs. Teilnahme am Versuch setzt aber im Gegensatz zur versuchten Teilnahme den Eintritt des Teilnahmeerfolges voraus, d. h. im ersten Fall ist die Haupttat gescheitert, im letzteren schon die Teilnahme, was freilich nicht ausschließt, daß im Einzelfall beide Erscheinungsformen zusammenfallen können 25 • Die Einheitstäterlösung kann diese für die Strafbarkeit entscheidende Differenzierung indessen gar nicht treffen 26 • Wenn Maurach ausführt, die Teilnahme am Versuch würde sich von der versuchten Teilnahme dadurch unterscheiden, daß bei ersterer der Teilnahmeakt als solcher Erfolg gehabt habe und nur die Haupttat mißglückt sei, während bei letzterer schon das Unterfangen der Teilnahme selbst gescheitert sei, und dabei als Beispiel des gelungenen Teilnahmeerfolges die Begründung der Tatentschlossenheit beim Täter nennt 27 , so ist diese Ansicht nicht richtig oder doch zumindest sehr mißverständlich formuliert. Maurach sieht offenbar den Teilnahmeerfolg mit dem Zwischenerfolg identisch; bei der Beihilfe mag das zum Teil zutreffen, bei der Anstiftung dagegen niemals. Hier ist stets das Hervorrufen des Tatentschlusses als Zwischenerfolg ein notwendiges Durchgangsstadium zur täterschaftlichen Ausführungshandlung als dem eigentlichen Teilnahmeerfolg. Hierzu Fall 2: Der A fordert seine Veriobte B auf, ihre Leibesfrucht bei einer ihm bekannten Hebamme beseitigen zu lassen. B ist Kohlrausch-Lange, § 48 Anm. III. 24 Worauf insbesondere Baumann, Allg. Teil S. 567 u. Mezger-Blei, Allg. Teil S. 300; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 436 aufmerksam machen; Stratenwerth, Allg. Teil Anm. 955 ff., 962. 25 So z.B. wenn A den B zu einer räuberischen Erpressung (§ 255) bestimmen will, dieser aber nur eine einfache Erpressung (§ 253) zu begehen versucht. In diesem Fall haftet A de lege lata einmal wegen versuchter Anstiftung zur räuberischen Erpressung nach §§ 49 a, 255, zum andern in Idealkonkurrenz hiermit wegen Anstiftung zur versuchten Erpressung nach §§ 48, 43, 253. Es handelt sich hierbei um eine Erscheinungsform der „teilweise vollendeten Anstiftung", deren rechtliche Behandlung im einzelnen unten S. 60 ff. dargestellt ist. 28 Vgl. Jescheck, Allg. Teil S. 429. 27 Maurach, Allg. Teil S. 676. 23

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

27

nach einiger Vberiegung mit dem Plan einverstanden, stirbt jedoch pLötzUch infolge eines Verkehrsunfalles einen Tag, bevor der Eingriff vorgenommen werden soll. Anstifter A hat hier durch die Begründung des Tatentschlusses zur Abtreibung bei der Täterin B zwar den Zwischenerfolg herbeigeführt, aufgrund des Fehlens einer mindestens versuchten Abtreibungshandlung als Haupttat jedoch den Teilnahmeerfolg nicht erreicht. Da auch die Begründung eines Tatentschlusses niemals die fehlende Haupttat ersetzen kann, begeht A lediglich eine versuchte Anstiftung 28 und keine Anstiftung zum Versuch. Die Grenze zwischen der Teilnahme am Versuch und den Fällen der versuchten Teilnahme verläuft bei einer chronologischen Betrachtung der Verbrechensentwicklung als Folge der Akzessorietät der Teilnahme an dem Punkt, wo der Haupttäter die strafbare Zone des Versuchs betritt. Jede zuvor liegende Verbrechensphase kann allenfalls eine versuchte Teilnahme darstellen, und zwar unabhängig davon, ob der Zwisch,enerfolg bereits eingetreten ist oder nicht oder ob der Täter etwa seinerseits schon Vorbereitungshandlungen getroffen hat. Dies gilt für die Anstiftung gleichermaßen wie für die Beihilfe. b) Der Mangel im subjektiven Tatbestand - Die unvollkommene Anstiftung Fan 3: Die beiden Wilderer A und B stoßen beim Pirschgang unversehens auf einen Förster, der ihnen hinter einem Busch auflauert. A, dessen Büchse nicht schußfertig ist, ruft dem B zu: „So schieß doch", wobei er meint, dieser solle den Förster töten. Der Zuruf bestimmt B zum tödUchen Schuß, der jedoch den Förster nicht erkannt, sondern geglaubt hatte, ein Stück Wild vor sich zu haben 20 •

Der von A beabsichtigte Erfolg ist hier objektiv eingetreten, falls B den Förster tödlich getroffen hat. Würde B daneben schießen oder den Förster nur verletzen, hätte A zwar nicht den Enderfolg, durch die Abgabe des Schusses aber immerhin den Teilnahmeerfolg herbeigeführt. In keinem Fall hat B jedoch den Tatbestand des § 212 18 Die nunmehr nach der Neufassung des § 218 durch das 1. StrRG, in welcher auch die Fremdabtreibung nur noch ein Vergehen darstellt, nicht mehr strafbar ist, so daß sich die leidige Streitfrage, in welcher Person des Anstifters oder des Angestifteten - die Verbrechensqualifikation des § 49 a gegeben sein muß (s. hierzu unten S. 201 ff.), für § 218 wenigstens erübrigt hat. 29 Beispiel nach Bockelmann, Über das Verhältnis von Täterschaft und Teilnahme S. 23.

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

verwirklicht, zu welchem A glaubte anzustiften, sondern allenfalls den Tatbestand der fahrlässigen Tötung (§ 222)3°, so daß A auch keine Anstiftung zum Totschlag begehen konnte, denn der Vorsatz des Täters ist ein wesentliches Element jeder Teilnahme, auf welches, wie Bockelmann besonders klar ausgeführt hat, nicht verzichtet werden kann 31 • Wenn Anstiftung als Zwischenerfolg die Hervorrufung eines fremden Tatentschlusses voraussetzt, so ist eine Anstiftung nur dann möglich und auch denkbar, wenn der Täter selbst vorsätzlich handelt. Ein Verzicht auf den Tätervorsatz würde die Tatbestandlichkeit auflösen 32 sowie die sachlich notwendige Unterscheidung zwischen Anstiftung und mittelbarer Täterschaft einerseits, aber auch zwischen Anstiftung und Beihilfe andererseits einebnen und verwischen 33 • Abgesehen von dieser Begründung, die ihren Ausgangspunkt in der vorgegebenen Struktur der Teilnahme findet, ergibt sich aus der finalen Handlungslehre, die den Vorsatz von der Schuld in die Handlung verlegt und ihn damit als Bestandteil der Unrechtsvoraussetzung ansieht, ohnehin mit zwingender Notwendigkeit, daß Teilnahme mangels einer rechtswidrigen Haupttat dann nicht möglich ist, wenn die Haupttat vorsatzlos ausgeführt wird 34 • De lege lata verlangt deshalb die qualitative Akzessorietät richtigerweise auch nach der gesetzlichen Einführung der limitierten Akzessorietät (§ 50 Abs. 1) weiterhin den Vorsatz des Täters 35 , lediglich auf das zusätzliche Moment der Schuld, welches die extreme Akzessorietät noch verlangt hatte, wird nunmehr verzichtet 38 . Das 2. StrRG hat in den §§ 26, 27 das Vorsatzerfordernis bei der Haupt-

tat ausdrücklich normiert 37 , während der Alternativentwurf - wie so häufig - auch dieses Problem bewußt offen gelassen hat. Eine vermittelnde Meinung hält zwar grundsätzlich an dem Erfordernis des Tätervorsatzes fest, verlangt aber keine tatsächliche Vorsatztat, sondern will es für die Strafbarkeit genügen lassen, wenn der Teilnehmer irrig daran geglaubt hat, der Täter werde vorsätzlich handeln 88 . Diesen Weg ging auch§ 22 E 196239 , während das 2. StrRG diese wichtige Frage nicht entschieden hat, da „der Gesetzgeber mit einer solchen Regelung zu sehr ins Detail gehen würde" 46 • Bei der Lösung des Entwurfs 1962 und der entsprechenden Meinung in der Literatur muß indessen beachtet werden, daß dieser Irrtumsfall lediglich wie eine vollendete Teilnahme bestraft wird, nicht daß auch eine solche tatsächlich vorliegt, es sich mithin nur um eine kriminalpolitische Entscheidung handelt, die über die konstruktive und dogmatische Einordnung dieser Erscheinungsform nichts aussagt. Der Vorsatzmangel des Schützen B im Beispielsfall führte dazu, daß Anstifter A den notwendigen Zwischenerfolg - die Begründung des Tatentschlusses bei B - nicht erreichte. Da seine Handlung objektiv hinter dem zurück.blieb, was er subjektiv erreichen wollte, li-egt nach den allgemeinen Regeln beim Auseinanderfallen von objektiver und subjektiver Tatseite ein Versuch vor, d. h. in dem Fall der Teilnahme eben ein Anstiftungsversuch. Gescheitert ist die Anstiftung deshalb, weil dem Anstifter die Hervorrufung des fremden Tatvorsatzes nicht gelang 41 . Da aber dennoch der angestrebte Teilnahmeerfolg - der Schuß auf den Förster - objektiv eingetreten ist, muß insoweit der Anstiftungsversuch als erfolgreich bezeichnet werden. Die Anstiftung war zwar nicht erfolglos, aber unvollkommen, weshalb weder konstruktiv noch der Sache nach eine vollendete Anstiftung gegeben sein kann 42 •

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Und ggf. den des § 292 (Jagdwilderei). Bockelmann, GA 1954, 193 ff. 32 Welzel, Lehrbuch S. 113. 33 Bockelmann, GA 1954, 194; ähnlich Tröndle, GA 1956, 129 ff. 34 Vgl. GaHas, Materialien Bd. I S. 132, 146, 152; Maurach, Allg. Teil S. 571, 614 f.; Stratenwerth, Natur der Sache S. 15 f.; Welzel, Lehrbuch S. 113 f. ebenso Jescheck, Allg. Teil S. 437, der zwar nicht Anhänger der finalen Handlungslehre ist, aber dennoch den Vorsatz als Bestandteil der tatbestandsmäßigen Handlung ansieht; gegen das Argument aus der finalen Handlungslehre ausdrücklich Schänke-Schröder, § 47 Vorbern. 84. 35 So jetzt richtig BGH 9, 370 unter Aufgabe von BGH 4, 355; 5, 47; im Ergebnis ebenso R. Busch in LK § 48 RdNr. 8; Baumann, Allg. Teil S. 567 ff. u. JuS 1963, 132 ff.; Börker, JR 1953, 166; Dreher, MDR 1962, 593; Hardwig, JZ 1965, 670 ff.; Heinitz, Festschrift zum 41. DJT S. 93 ff.; Maurach, Allg. Teil S. 674, 614; Jescheck, SchwZStr 71 (1956) S. 237 f.; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 288; Oehler, Festschrift 41. DJT S. 281; Stratenwerth, Allg. Teil, Anm. 929, 948; Tröndle, GA 1956, 136; Eser, Strafrecht II Nr. 41 RdNr. 14, 15; Wessels, Allg. Teil S. 92. 38 Auf das Vorsatzerfordernis beim Täter verzichten dagegen grundsätzlich: Dahm, MDR 1959, 508; Engisch, Eb. Schmidt-Festschrift S. 109; Franzheim, a.a.O. S. 40 ff.; Lange, JZ 1959, 561 ff.; Lang-Hinrichsen, Verhandlung des 43. DJT Bd. I, 3 S. 21 ff.; Roxin, JZ 1966, 298 f. (bei den Pflichtdelikten); Sax, MDR 1954, 69; Schönke-Schröder, § 47 Vorbern. 87; Roeder, ZStW 69 (1957) S. 223; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 433 f.; Seebaid, GA 1964, 161 ff. 30 31

2!J

37 Was Schmidhäuser, Allg. Teil S. 434 zu einer scharfen Kritik am Gesetzgeber veranlaßt; auch Rudolphi, GA 1970 S. 366 fordert diese gesetzliche Regelung des 2. StrRG aus kriminalpolitischen Gründen (Möglichkeit der Teilnahme an fahrlässigen Straßenverkehrsdelikten) wieder rückgängig zu machen. 38 Baumann, JuS 1963, 133, 137; Dahm, NJW 1949, 810 und MDR 1959, 508; Jescheck, Allg. Teil S. 438, 447; Sax, MDR 1954, 69; Schänke-Schröder, § 47 Vorbern. 85; Stratenwerth, Allg. Teil, Anm. 1023 ff.; Eser, Strafrecht II Nr. 41 Anm. 19-22, gegen diese Auffassung, Bockelmann, Untersuchungen, S. 96 f. u. Tröndle, GA 1956, 143 f. sowie BGH 9, 382. 39 Wortlaut: (1) Wie ein Anstifter wird bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen rechtswidrig begangener Tat in der irrigen Annahme bestimmt hat, der Täter werde bei der Begehung vorsätzlich handeln. (2) Entsprechendes gilt für die Beihilfe. 40 Begründung des Sonderausschusses für die Slra[rcchlsreform, Drucksach-eV, 4095 S. 13. 41 Tröndle, GA 1956, 149. 42 Dennoch bestraft die wohl überwiegende Meinung wegen vollendeter Anstiftung: Baumann, Allg. Teil S. 570 f. u. JZ 1958, 233 f.; Gallas, Materia-

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

J.-D. Busch 48 schlägt deswegen für eine solche Erscheinungsform anschauliche Bezeichnung „unvollkommene Anstiftung" vor.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs die

Im übrigen kommt auch die Figur der mittelbaren Täterschaft, welche in der Person des A objektiv gegeben ist, wegen des Auseinanderfallens von Vorsatz und Wirklichkeit konstruktiv nicht in Betracht 44 • Zwar ist A im obigen Fall objektiv mittelbarer Täter, den fehlenden Vorsatz des B als täterschaftbegründendes Merkmal erkennt er jedoch nicht, so daß er sich insoweit in einem Tatbestandsirrtum befindet 45 • Vergleicht man diese Erscheinungsform des Anstiftungsversuchs mit der Handlung eines Täters, die trotz Eintritt des erstrebten Erfolges nur als Versuch bewertet werden kann, so drängt sich als Parallele der Täterversuch wegen „wesentlicher Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf" auf. So, wenn z.B. der Tod eines Menschen nicht durch den vorsätzlich auf ihn abgegebenen Schuß, sondern dadurch eintritt, daß ihn ein durch den Schuß wild gewordenes Pferd überrennt 46 • Obwohl der Teilnahmeerfolg objektiv eintritt, weicht auch bei einem Irrtum über den Vorsatz des Täters der tatsächliche Kausalverlauf vom vorgestellten insofern erheblich ab, als die Ursache dieses Erfolges gerade nicht in der Begründung des entsprechenden Tatentschluss·es beim Täter liegt. Das gesamte Problem der Teilnahme an unvorsätzlicher Tat liegt freilich außerhalb des Rahmens dieser Untersuchung 47 , gezeigt werden sollte lediglich, daß die Erscheinungsform der unvollkommenen Anstiftung einmal dogmatisch im Zusammenhang mit dem allgemeinen Problem der Teilnahme an unvorsätzlicher Tat gesehen werden muß, zum andern konstruktiv einen Teilnahmeversuch darstellt, der dadurch gekennzeichnet ist, daß der Mangel im subjektiven Bereich des Täters liegt 48 • Diese systematische Einordnung sagt aber noch nichts über die lien Ed. I S. 139f.; Jescheck, Allg. Teil S. 447; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft S. 267f.; Sax, MDR 1954, 69; Schönke-Schröder, § 47 Vorbern. 95; Dreher,§ 47 Vorbern. 3 B. 43 A.a.O. S. 143. 44 Dennoch für mittelbare Täterschaft: Kohirausch-Lange, § 47 Vorbern. I B 2 a; H. Mayer, Lehrbuch S. 329; Eb. Schmidt, Frank-Festgabe II S. 131; v. Uthmann, NJW 1961, 1909. 45 Was in dieser dogmatischen Klarheit lediglich Mezger-Blei, Allg. Teil S. 276 erkannt hat. 46 Beispiel von Schänke-Schröder, § 59 Anm. 24. 47 Der Schwerpunkt der Problematik liegt nicht bei diesem Irrtumsfall, sondern bei den Fällen der Teilnahme an fahrlässiger Tat sowie der Teilnahme an eigenhändigen Delikten und echten Sonderdelikten, bei welchen de lege lata tatsächlich Strafbarkeitslücken auftreten können. 48 Auch im umgekehrten Irrtumsfall, wenn der Hintermann glaubt, der Vordermann würde unvorsätzlich handeln, während dies in Wirklichkeit

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Strafwürdigkeit eines solchen - erfolgreichen - Anstiftungsversuches aus, wenn auch de lege lata nur eine Bestrafung nach § 49 a Abs. 1 eventuell in Tateinheit mit fahrlässiger Täterschaft die notwendige Konsequenz zu sein scheint 49 • Da eine solche nur auf Verbrechen beschränkte Möglichkeit jedoch kriminalpolitisch wenig befriedigend ist, wäre die in § 32 E 1962 vorgeschlagene Regelung zu begrüßen gewesen.

2. Die Unvollständigkeit der Anstiftungshandlung Im Gegensatz zur Unvollständigkeit der Täterhandlung kann ein fehlendes Merkmal der tatbestandsmäßigen Anstiftung nur in deren objektiver Seite zu suchen sein, da der Anstiftungsversuch, wie jeder andere Versuch auch, als unverzichtbares Wesenselement gerade voraussetzt, daß wenigstens die subjektiven Erfordernisse voll erfüllt sind. Wenn nun darüber hinaus der vom Anstüter erstrebte Erfolg tatsächlich eingetreten ist, so kann ein Versuch allenfalls deshalb vorliegen, weil der Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg fehlerhaft war. Als Parallele beim Versuch des Täters bietet sich hier der sog. Abbruch der Kausalität an~0 • Der Kausalzusammenhang ist dann unterbrochen, wenn ein anderes Ereignis die Fortwirkung der vom Täter gesetzten Kausalität beseitigt und unabhängig von dessen Handlung eine neue Ursachenreihe eröffnet und den Erfolg herbeiführt 51 . So begeht z.B. der A nur einen Mordversuch, wenn B durch einen Schuß des C getötet wird, ehe das zuvor dem B von A verabreichte Gift wirkt. Ebenso liegt der bekannte Fall des Bettelbetruges, wenn der unter Täuschung Angebettelte seine Gabe lediglich spendet, um den lästigen Bittsteller loszuwerden. Entsprechend dem doppelten Erfolg der Anstiftung kann die Kausalität entweder schon zwischen Handlung und nicht der Fall ist - er also objektiv nur einen Teilnahmebeitrag leistet, obwohl er subjektiv davon ausgeht, mittelbarer Täter zu sein -, muß wegen wesentlicher Abweichung vom Kausalverlauf richtigerweise versuchte mittelbare Täterschaft angenommen werden; so Maurach, Allg. Teil S. 675 und einschränkend auch Mezger-Blei, Allg. Teil S. 276; vollendete mittelbare Täterschaft nehmen an: Baumann, JZ 1958, 233; Schänke-Schröder, § 47 Vorbern. 94; für vollendete Anstiftung: Gallas, Materialien Bd. I S. 139; Jescheck, Allg. Teil S. 447; Mezger in LK § 48 Anm. 3 d; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 271ff.; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 428; Stratenwerth, Allg. Teil, Anm. 1018ff.; v. Uthmann, NJW 1961,1909. •• So Bockelmann, Verhältnis von Täterschaft und Teilnahme S. 20 u. GA 1954, 200; Heinitz, Festschrift zum 41. DJT S. 106; Maurach, Allg. Teil S. 674f.; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 276; Trönd[e, GA 1956, 143; Welzel, Lehrbuch S. 123f. 50 Vgl. hierzu Baumann, Allg. Teil S. 212; Jescheck, Allg. Teil S. 191f.; Maurach, Allg. Teil S. 209f.; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 188f.; Welzel, Lehrbuch S. 44; Wessels, Allg. Teil S. 36. ~• Schönke-Schröder, Vorbern. 68; vgl. weiter RG 69, 47; BGH GA 1960,112; OLG Neustadt VRS 13, 227.

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B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstütungsversuch

Zwischenerfolg oder erst zwischen Zwischen- und Teilnahmeerfolg terbrochen werden 52 •

un-

a) Die untaugliche Anstiftung - der omnimodo facturus Fall 4: A geht zu B und bittet diesen, für 10 000 DM den mit ihm in scharf er geschäftlicher Konkurrenz befindlichen X umzubringen. Dabei wußte er jedoch nicht, daß B dies wegen einer ihm in Aussicht stehenden Erbschaft des X ohnehin schon fest geplant ha.tte. B tötet wenig später den X. aa) Obwohl der von A erwünschte Teilnahmeerfolg - die Haupttat des B - eintritt, begeht er doch nur ·einen - erfolgreichen - Anstiftungsversuch, da er den für eine vollendete Anstiftung notwendigen Zwischenerfolg nicht ursächlich herbeiführt. Seiner Anstiftungshandlung fehlt insofern die Kausalität, als es ihm nicht gelingt, bei B den Tatentschluß zum Mord zu begründen, dieser vielmehr schon zuvor fest zur Tat entschlossen ist. Anstifter und Täter sind sich zwar einig und objektiv eines Sinnes, ohne sich jedoch zuvor geeinigt zu haben 53 • Ein solcher Täter ist als sog. omnimodo facturus ein untaugliches Anstiftungsobjekt und kann deshalb nicht mehr angestiftet werden 54 • Diese sog. untaugliche Anstiftung 65 ist somit dadurch gekennzeichnet, daß der angestrebte Kausalzusammenhang zwischen der Bestimmungshandlung des Anstifters und dem Tatentschluß des Täters durch dessen bereits zuvor gefaßten Tatvorsatz unmöglich geworden ist, und der Täter aufgrund eigenen Tatentschlusses voll tatbestandsmäßig handelt. Dabei ist es für die rechtliche Beurteilung des Anstifters unerheblich, ob die Haupttat selbst nur versucht oder vollendet wird, da in beiden Fällen der Teilnahmeerfolg unabhängig von der Tätigkeit des Anstifters eintritt. De lege lata muß deshalb die untaugliche Anstiftung als ein Fall der versuchten Anstiftung behandelt 5ß und, soweit ein Verbrechen vorliegt, nach§ 49 a Abs. 1 bestraft werden 57 • 52 So eindeutig M. E. Mayer, Lehrbuch S. 34; angedeutet sind diese beiden Möglichkeiten der fehlenden Kausalität in der neueren Literatur nur bei R. Busch in LK § 49 a RdNr. 18. 53 Vgl. Hail, Festschrift f. Eb. Schmidt, S. 359. 54 h. M. vgl. RG 59, 27; 72, 375; Baumann, Allg. Teil S. 571 f.; R. Busch, in LK § 48 RdNr. 6; Dreher, § 48 Anm. 1 A; Jescheck, Allg. Teil S. 458; Kohlrausch, ZAKDR 1939, 245; Maurach, Allg. Teil S. 687; H. Mayer, Lehrbuch S, 321; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 299; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 453; Schänke-Schröder, § 48 Anm. 4; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 932; Welzel, Lehrbuch S. 116; Wessels, Allg. Teil S. 93. 05 Die Terminologie erfolgt im Anschluß an Dreher, GA 1954, 14. •• Haeger, a.a.O. S. 26 f. sieht in der Anstiftung des omnimodo facturus sogar den einzigen Fall, auf den der Begriff der versuchten Anstiftung paßt,

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bb) Die untaugliche Anstiftung wird aber in der Praxis verhältnismäßig selten allein in dieser Form in Erscheinung treten. Einmal muß nämlich berücksichtigt werden, daß der im Prinzip Tatgeneigte, der nur noch auf den entscheidenden Anstoß wartet, sehr wohl taugliches Objekt einer Anstiftung sein kann 58 , zum anderen besteht vollendete Anstiftung auch immer insoweit, als der Anstifter den Tatentschluß des Täters übersteigert 59 ; so z.B. wenn er den zum einfachen Diebstahl bereits Entschlossenen dazu bestimmt, sich dieselbe Sache mittels Einbruchs zu verschaffen, oder wenn er den zum einfachen Raub Entschlossenen veranlaßt, diesen nunmehr mit einer Waffe auszuführen. Dabei ist freilich strittig, ob vollendete Anstiftung nur hinsichtlich des qualifizierenden Moments oder hinsichtlich des gesamten ausgeführten Tatbestandes vorliegt 60 • Aufgrund der hier dargestellten Struktur der Anstiftung kann nur die erste Ansicht richtig sein 61 . cc) Schließlich müssen zahlreiche Fälle der untauglichen Anstiftung gleichzeitig als eine - vollendete - psychische Beihilfe bewertet werden, da die Anstiftungserklärung einmal den Tatentschluß häufig bestärkt oder fördert, zum anderen Ratschläge für die konkrete Tatbegehung •enthalten kann 62 . Nach den allgemeinen Regeln der Subsidiarität tritt dann der Anstiftungsversuch hinter der vollendeten Beihilfe zurück, d. h. de lege lata wäre der „Anstifter" nur wegen Beihilfe zur Haupttat zu bestrafen und, soweit ein Verbrechen vorliegt, nicht etwa - allein oder zusätzlich - wegen versuchter Anstiftung nach § 49 a Abs. 163 . da Anstiftung schon begrifflich eine Haupttat voraussetze, die bei den anderen Erscheinungsformen der versuchten Anstiftung aber gerade fehle. 57 Vgl. die in Anm. 55 Genannten und zusätzlich J.-D. Busch, a.a.O. S. 143; Dreher, GA 1954, 14; Haeger, a.a.O. S. 23; Lüthke, a.a.O. S. 5; Eser, Strafrecht II Nr. 43 RdNr. 4. • 6 Maurach, Allg. Teil S. 687; Schänke-Schröder,§ 48 Anm. 4. 58 So die anschauliche Bezeichnung Maurachs, Allg. Teil S. 687. 00 In diesem Beispiel also vollendete Anstiilung zum schweren Diebstahl (§§ 48, 243) bzw. zum schweren Raub (§ 48, 250) oder nur vollendete Anstiftung - je nach Sachverhalt - zur Sachbeschädigung oder/und zum Hausfriedensbruch (§§ 48, 123, 303) bzw. zur Körperverletzung eventuell in Tateinheit mit psychischer Beihilfe zu § 243 bzw. § 250 und zusätzlich versuchte Anstiftung zu § 242 (straflos) bzw. zu § 249 (nach § 49 a I strafbar). 61 Ebenso Cramer, JZ 1965, 31; Eser, Strafrecht II Nr. 43 Anm. 8; Jescheck, Allg. Teil S. 458; Schänke-Schröder, § 48 Anm. 4 a; Welzel, Lehrbuch S. 116; die entgegengesetzte Auffassung vertreten BGH 19, 339 mit ablehn. Anm. Cramer, JZ 1965, 31; Baumann, Allg. Teil S. 572 u. JuS 1963, 126; Dreher, § 48 Anm. 1 A; Maurach, Allg. Teil S. 687; Wessels, Allg. Teil S. 93; Busch in LK § 48 RdNr. 14. 62 Vgl. Baumann, Allg. Teil S. 572; Maurach, Allg. Teil S. 687; SchönkeSchröder, § 48 Anm. 4. 63 So J.-D. Busch, a.a.O. S. 140; Maurach, JZ 1961, 144; Schänke-Schröder, § 49 a Anm. 5; anderer Ansicht Dreher, GA 1954, 21.

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

b) Die unwirksame

Anstiftung

Fall 5: A gibt dem in finanziellen Schwierigkeiten befindlichen B den Ratschlag, die Bank X auszurauben, wobei er ihm gegen eine 200/oige „Gewinnbeteiligung" die ihm bekannten Örtlichkeiten genau beschreibt. B entschließt sich daraufhin zum bewaffneten Überfall und trifft die notwendigen Vorbereitungen. Einen Tag vor diesem geplanten Überf aH macht er jedoch einen größeren Lottogewinn und Läßt deswegen den Entschluß zum Bankraub fallen, Als B sich ein Jahr später bereits wieder in Geldverlegenheit befindet, jaßt er, ohne mit A in der Zwischenzeit Kontakt aufgenommen zu haben, selbständig den erneuten Entschluß, sich bei der Bank X das fehlende Geld zu holen, und führt zwei Tage später den Über! a.Uauch erfolgreich durch. aa) Ebenso wie bei der untauglichen Anstiftung ist auch in diesem Fall der vom Anstifter A erstrebte Teilnahmeerfolg aufgrund einer voll tatbestandsmäßigen Handlung des Täters B eingetreten. Darüber hinaus hat hier der Anstifter auch den Zwischenerfolg dadurch ursächlich bewirkt, daß er - zunächst wenigstens - im Täter B den Tatentschluß originär hervorrief. Die endgültige Ausführungshandlung beruhte jedoch nicht auf diesem Entschluß, sondern auf einem neuen selbständig gefaßten, weshalb es an der notwendigen Kausalität zwischen Zwischen- und Teilnahmeerfolg fehlt 04 . Da der vom Anstifter bewirkte Entschluß vom Täter wieder fallengelassen wurde, ist seine Anstiftungshandlung im Ergebnis unwirksam geblieben und deshalb konstruktiv als - erfolgreicher - Anstiftungsversuch zu bewerten. De lege lata muß folglich diese sog. unwirksame Anstiftung als Erscheinungsform der versuchten Anstiftung des § 49 a Abs. 1 angesehen werden 85 . Baumann bezeichnet diese Figur als eine Erscheinungsform des Täterexzesses, bei welcher der Täter ein echtes aliud begeht, und der Anstifter deswegen allenfalls wegen versuchter Anstiftung bestraft 84 In früherer Zeit wurde dieser Kausalzusammenhang aufgrund einer Überspannung der Willensfreiheit teilweise überhaupt geleugnet; vgl. Beting, Die Lehre vom Verbrechen S. 391 Anm. 2, der bei der Anstütung de lege lata eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs annimmt, dann aber unverständlicherweise auf S. 454 de lege fcrcnda das Gegenteil fordert. 85 Ausdrücklich weisen auf diese Form lediglich hin: J.-D. Busch, a.a.O. S. 143; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 18; Dreher, GA 1954, 414; Lüthke, a.a.O. S. 5, der aber fälschlicherweise auch den Fall dazurechnet, in welchem die Tat deshalb nicht zur Ausführung gelangt, weil der Täter den zuvor gefaßten Entschluß endgültig fallen läßt; dies ist jedoch eine Erscheinungsform der erfolglosen Anstiftung,

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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werden darf 66 • Dieser Ansicht kann indessen nicht zugestimmt werden, da sowohl der Tatbestand als auch das Handlungsobjekt genau den Vorstellungen und der Absicht des Anstifters entspricht. Die zeitliche und eventuell auch örtliche Andersartigkeit allein stellt keine so wesentliche Abweichung dar, daß dies bereits ein echtes aliud begründen könnte 67 • Ein aliud kann man trotz gleicher rechtlicher Bewertung beim Anstifter und Täter nur dann annehmen - und insoweit Baumann folgen-, wenn das Angriffsobjekt selbst ein anderes ist, also z.B. im obigen Fall 5 der Täter nicht die Bank X, sondern eine andere Bank Y überfällt 68 • bb) Ein Fall der unwirksamen Anstiftung ist insbesondere auch dann anzunehmen, wenn der Anstifter von seiner Tätigkeit dadurch zurücktritt, daß er seine Einwirkung auf den bereits zum Handeln entschlossenen Täter durch Gegenvorstellungen auslöscht und seinen Willen zur Tatbegehung ausdrücklich widerruft 60 . Führt nun der Täter trotz einer solchen Revokation des Anstifters die Tat aus, so mangelt es an der Kausalität zwischen dem durch den Anstifter bewirkten Tatentschluß und der Ausführungshandlung. Eine weitere, ganz andere Frage ist dabei, wie diese Erscheinungsform einer unwirksamen Anstiftung gegebenenfalls zu bestrafen wäre. De lege lata wird strafbefreiender Rücktritt anzunehmen sein, soweit die Voraussetzungen der Freiwilligkeit und des ernsthaften Bemühens nach § 49 a Abs. 4 erfüllt sind. II. Der erfolglose Anstiftungsversuch

Unter den erfolglos·en Anstiftungsversuch fällt die überwiegende Zahl der Fälle, die man herkömmlicherweise in Literatur und Rechtsprechung als „versuchte Anstiftung" bezeichnet und de lege lata dem § 49 a Abs. 1 zuordnet. Gemeinsam ist ihnen allen, daß die Haupttat objektiv nicht zur Ausführung gelangt und damit auch der Teilnahmeerfolg ausbleibt. Die Grenze zwischen dem erfolgreichen und dem erfolglosen Anstiftungsversuch verläuft somit an dem Punkt, an dem der Täter die Zone des Versuchs betritt. Will man die Strafwürdigkeit des erfolglosen Anstiftungsversuchs einer Prüfung unterziehen, erscheint es notwendig, den großen Bereich dieses Verbrechensausschnittes differenzierend zu erfassen. Da es - abgesehen von den subjektiven Momenten - für die Strafwürdigkeit einer jeden Handlung in objektiver 88

Baumann, Allg. Teil S. 580.

Zur Behandlung des aliud s. unten S. 43 ff. Wieder etwas anders liegt der Fall, wenn der Täter das Angriffsobjekt irrtümlich verwechselt, d. h. ein error in persona vel objecto beim Täter vorliegt (Fall Rose-Rosahl); s. hierzu unten S. 54 ff. 00 Vgl. M. E. Mayer, Lehrbuch S. 395. 67

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B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

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Hinsicht immer von entscheidender Bedeutung ist, wie weit die bereits abgelaufene Handlung noch vom eigentlichen Enderfolg entfernt ist und wieviele „Hindernisse" bis dahin noch überwunden werden müssen, bietet sich eine nach derartigen Gesichtspunkten durchgeführte chronologische Differenzierung als allein sinnvoll an.

Wissen auszusagen, um so einen Freispruch ihres Ehemannes erreichen zu können. B ist zunächst fest entschlossen, dies zu tun, bekommt aber in der Hauptverhandlung, vom Vorsitzenden auf die Folgen eines Meineides aufmerksam gemacht, Angst und sagt die Wahrheit.

Innerhalb der großen Zeitspanne des erfolglosen Anstiftungsversuchs, die von der abgeschlossenen Tätigkeit des Anstifters bis zur abgeschlossenen Vorbereitungshandlung des Täters reicht, kann das Fassen des Tatentschlusses von seiten des Täters ohne weiteres als ein gewisser Festpunkt angesehen und damit als Ausgangspunkt einer Differenzierung genommen werden. Schon zu einer Zeit, als man im Anstifter noch den intellektuellen Urheber sah, wurde bei den Diskussionen um die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung in Literatur und Gesetzgebung teilweise danach unterschieden, ob es zu einer Übereinstimmung zwischen Täter und Anstifter gekommen war oder nicht 70 • Als später der Grundsatz der Akzessorietät der Teilnahme Anerkennung gefunden hatte, wurden dann wie selbstverständlich die erfolglose und die mißlungene Anstiftung als die beiden Erscheinungsformen der versuchten Anstiftung erwähnt71, ohne daß allerdings hinsichtlich der Strafbarkeit irgendwelche Unterschiede gemacht wurden 72 • In den heute führenden Lehrbüchern und Kommentaren findet sich hingegen eigenartigerweise kaum ein entscheidender Hinweis mehr auf diese, auch für die Strafwürdigkeit wichtige Differenzierung 73 •

Der Anstifterin F ist ,es in diesem Fall gelungen, im Täter B den Tatentschluß zur Begehung eines Meineides hervorzurufen. Ihre Anstiftungshandlung ist indessen im Ergebnis erfolglos geblieben, da B die Tat nicht ausgeführt hat. Die erfolglose Anstiftung ist somit dadurch gekennz,eichnet, daß der Zwischenerfolg - die Begründung des Tatentschlusses - vom Anstifter zwar ursächlich herbeigeführt wird, der Täter es aber unterläßt, mit der Tatausführung zu beginnen. Er ist in diesem Fall als ein „aeque facturus sed non faciens" einzustufen 74 .

1. Die erfolglose Anstiftung Fall 6: Frau F des Angeklagten A überredet ihren Bruder B, als Zeuge vor Gericht unter Eid Tatsachen wider besseres 70 Vgl. Anton Bauer, Abhandlungen Bd. I S. 430 f.; Luden, Abhandlungen, Bd. II S. 354f., 396; Zachariae, Die Lehre vom Versuch der Verbrechen, Teil II S. 35 f.; Badisches Strafgesetzbuch von 1845 § 122; Thüringisches Strafgesetzbuch von 1850 § 34 Abs. 3. Das italienische Strafrecht unterscheidet heute noch, ob die Aufforderung angenommen wurde oder nicht (art. 115 codice penale v. 1930). 71 Vgl. z.B. v. Birkmeyer, VDA Bd. II S. 78, 154; Dreher, GA 1954, 14; Haeger, a.a.O. S. 23; Jacoby, a.a.O. S. 18; Kassel, a.a.O. S. 11; Lüthke, a.a.O.

s. 6.

Erst Jescheck hat bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission auf diese Verallgemeinerung in § 49 a I wieder aufmerksam gemacht, Niederschriften Bd. II S. 213. 73 Lediglich bei R. Busch in LK § 49 a RdNr. 18; Dreher, § 49 a Anm. 3 A; Jescheck, Allg. Teil S. 466; Lackner-Maassen, § 49 a Anm. 3; SchönkeSchröder, § 49 a Anm. 11 wird sie dadurch angedeutet, daß es heißt, die Vollendung der Tat könne fehlen, weil der Anstiftende den Tatentschluß nicht fasse oder weil er ihn nicht ausführe; keinerlei Differenzierung bei Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 514 f., der ohnehin im Verhältnis zur Gesamtkonzeption des Werkes den§ 49 a etwas stiefmütterlich behandelt. 1i

a) Der Standort im Verbrechensablauf Innerhalb der erfolglosen Anstiftung lassen sich wiederum verschiedene zeitliche Stadien unterscheiden, die für die Beurteilung des jeweiligen Grades der Gefährlichkeit im Hinblick auf das im Einzelfall geschützte Handlungsobjekt von Bedeutung sein können. Die Spanne reicht hierbei vom Fassen des Tatentschlusses bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Täter mit der Ausführungshandlung beginnt, d. h. die gesamten - gegebenenfalls sehr umfangreichen Vorbereitungshandlungen des Täters gehören aus der Sicht des Anstifters noch in den Bereich der erfolglosen Anstiftung. So ist die objektive Gefährlichkeit einer Anstiftungshandlung sicherlich geringer, wenn z.B. der zum Bankraub angestiftete Täter unmittelbar nach seiner Entschlußfassung infolge eines Herzinfarktes stirbt, als wenn er nach monatelanger sorgfältiger Vorbereitung aller Einzelheiten auf dem Weg zur Bank, eine Stunde vor dem geplanten Überfall, von einem Auto tödlich überfahren wird. b) Die Gründe der Erfolglosigkeit Für die Bestimmung des Grades der objektiven Gefährlichkeit der Anstiftungshandlung kann weiter auch der Grund der Nichtausführung der Haupttat von Bedeutung sein. Letzten Endes liegt dieser freilich immer in der Person des Angestifteten, da sich schon aus der Figur der erfolglosen Anstiftung als solcher ergibt, daß der Angestiftete es ist, der die Tat nicht ausführt. Der unmittelbare Anlaß 7

~

Vgl. HaU, Festschrift für Eb. Schmidt, S. 358,

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstlftungsversuch

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

kann aber nicht nur in der Person des Angestifteten, sondern ebenso in der des Anstifters liegen oder sogar von einem unbeteiligt·en Dritten ausgehen 76 •

bb) Auf den Anstifter geht das Ausbleiben der Tatausführung dann zurück, wenn dieser seinen bereits abgeschlossenen Tatbeitrag wieder rückgängig macht. Di-es kann einmal dadurch geschehen, daß er auf den zur Tat Entschlossenen so einwirkt, daß dieser sein Vorhaben wieder aufgibt 81, zum andern dadurch, daß er selbst die Tatbegehung verhindert, wobei er mit oder ohne Wissen des Angestifteten, unter Umständen sogar gegen dessen ausdrücklichen Willen vorgehen kann. So z. B. im obigen Fall 6, wenn B auf Bitten der F vor Gericht doch die Wahrheit sagt oder wenn F, um einen Meineid des B zu verhindern, in der Hauptverhandlung ihren Mann dazu bewegt, ein Geständnis abzulegen und deshalb von der Zeugenvernehmung des B abgesehen wird; oder wenn der geplante Banküberfall dadurch verhindert wird, daß der Anstifter keine andere Möglichkeit mehr sieht, als die Polizei zu verständigen, da sich der Angestiftete von der einmaligen Gelegenheit auch auf Drängen des Anstifters nicht mehr abbringen lassen will.

38

aa) Häufig wird der Grund ausschließlich in der Person des Angestifteten zu suchen sein. Dabei sollte wiederum die Unterscheidung gemacht werden, ob dieser die Tat nicht mehr begehen will oder nicht mehr begehen kann, d. h. ob die Nichtausführung auf einem neuen, selbständig gefaßten Entschluß des präsumtiven Täters beruht oder ob sie von äußeren, von seinem Willen zwar unabhängigen, jedoch allein in seiner Person liegenden Umständen abhängt. Im ersteren Fall kann der Entschluß zur Nichtausführung freiwillig oder unfreiwillig gefaßt werden 70 . Auf einem freien Entschluß beruht das Ausbleiben der Tatausführung beispielsweise dann, wenn es aus Angst vor Entdeckung oder Bestrafung 77 , wie im obigen Fall 6, erfolgt, oder weil der präsumtive Bankräuber inzwischen einen größeren Gewinn bei einem Pferderennen gemacht hat, oder weil die Frau, die der Täter vergewaltigen will, wider Erwarten eine freiwillige Hingabe in Aussicht stellt 78• Unfreiwillig ist der Entschluß dagegen dann, wenn er durch heteronome Umstände bedingt ist 70 , so wenn z. B. der zu ermordende Politiker inzwischen sein Amt verloren hat, oder wenn das erstrebte echte Gemälde sich während eines „vorbereitenden Besuches" der Galerie als Kopie herausstellt 80 • Nicht als Folge eines neuen Entschlusses, sondern infolge einer in der Person des Angestifteten liegenden Unmöglichkeit stellt sich schließlich die Nichtausführung des Deliktes vor allem dann dar, wenn der Täter nach Fassen des Tatentschlusses stirbt, oder wenn aus sonstigen Gründen die Ausführung der Tat unter keinem Gesichtspunkt mehr möglich ist, so wenn z. B. im Fall 6 der B vor der Hauptverhandlung so schwer erkrankt, daß das Gericht auf dessen Aussage verzichten muß. 75 Falsch oder doch zumindest ungenau und mißverständlich ist deshalb die Behauptung Lüthkes, a.a.O. S. 5, die erfolglose Anstiftung sei dadurch gekennzeichnet, daß der Erfolg der Haupttat aus Gründen entfalle, die weder in der Person des Angestifteten noch in der des Anstifters lägen. 71 Diese Unterscheidung ist dieselbe wie die zwischen Freiwilligkeit und Unfreiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch nach § 46 Abs. 1, so daß die von Wissenschaft und Rechtsprechung hierzu erarbeiteten Grundsätze ohne weiteres auf diesen zeitlich zuvor liegenden Bereich übertragen werden können; vgl, Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 53, § 46 Anm. 21-29. 77 Vgl. RG 47, 78; 54, 326; 57, 316. 78 Vgl. BGH 7, 296 mit zust. Anm. Jescheck, MDR 1955, 563. 79 Vgl. vor allem Schönke-Schröder, § 46 Anm. 23 ff. 80 Vgl. auch den ähnlich liegenden Fall BGH 4, 58.

39

cc) Schließlich kann der Grund der Nichtausführung allein in Umständen liegen, die außerhalb des Einflußbereiches von Anstifter und Angestiftetem ihren Ausgangspunkt haben. So vor allem dann, wenn die beabsichtigte Tat durch Dritte entdeckt und verhindert wird, wenn z.B. die Kriminalpolizei den geplanten Raubüberfall vorzeitig aufdeckt. Hierzu zählen auch die Fälle, bei welchen die Durchführung selbst absolut unmöglich wird, so z.B. wenn der zu ermordende Erbonkel eines natürlichen Todes stirbt, die Luxusvilla einen Tag vor dem geplanten Einbruch niederbrennt oder wenn im Ausgangsfall 6 der Angeklagte A vor der Hauptverhandlung stirbt, so daß das Verfahren eingestellt werden muß. Im einzelnen freilich überschneiden und verbind-en sich häufig diese Gründe, welche für das Ausbleiben der täterschaftlichen Verbrechensausführung maßgebend sein können und lassen sich dann auch gedanklich nur schwer trennen. Wenn z.B. der präsumtive Täter den geplanten Banküberfall aufgibt, weil sich das Risiko durch die inzwischen erfolgte Verstärkung der Alarm- und Sicherungsanlagen der Bank wesentlich erhöht hat, so beruht dies sowohl auf äußeren, von Anstifter und Angestiftetem unabhängigen Umständen als auch zusätzlich auf einem - unfreiwilligen - Entschluß des Angestifteten, denn die Tat als solche hätte tatsächlich immer noch durchgeführt bzw. wenigstens versucht werden können.

81

Handelt er dabei „aus freien Stücken", erlangt er de lege lata nach

§ 49 a Abs. 3 Nr. 1 Straffreiheit.

40

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch 2. Die mißlungene

Anstiftung

Fall 7: Die 18jährige ledige, wohlhabende S ist schwanger und bittet in einem Brief flehentlich den Arzt A, ihr gegen ein hohes Honorar die Leibesfrucht zu beseitigen. Der gewissenhafte A ist entrüstet über dieses Ansinnen und wirft den Brief, ohne ihn zu beantworten, sogleich in den Papierkorb.

Der Anstifterin S ist es in diesem Fall nicht einmal gelungen, in A den Tatentschluß zur Abtreibung zu begründen. Ihre Anstiftungshandlung scheiterte schon an der ablehnenden Haltung des Anstiftungsobjektes. Tritt bei der erfolglosen Anstiftung zwar der Zwischen- nicht aber der Teilnahmeerfolg ein, so fehlt bei der mißlungenen Anstiftung schon ein ursächlich bewirkter Zwischenerfolg, nämlich die Begründung fremden Tatentschlusses 8z, der die Grenze zwischen erfolgloser und mißlungener Anstiftung darstellt. Der Anstifter trifft hier auf einen „non facturus" als präsumtiven Täter 83 . a) Abgrenzung zur unbeendeten

Anstiftung

überträgt man die Unterscheidung zwischen beendetem und unbeendetem Täterversuch nach § 46 Abs. 1 und Abs. 2 sinngemäß auf den Anstiftungsversuch, so liegt ein beendeter Anstiftungsversuch nur dann vor, wenn die Einwirkungshandlung des Anstifters auf den Täter abgeschlossen ist 84 • Anstiftungsversuch im hier verwandten Sinne setzt aber immer eine solche beendete Anstiftungshandlung voraus 85, was nicht nur für die erfolglose, sondern auch für die mißlungene Anstiftung gilt. Die unbeendete Anstiftungshandlung ist deshalb als eine Vorbereitungshandlung des Anstifters zu bewerten und fällt richtigerweise auch de lege lata nicht unter § 49 a Abs. 186 ; so wenn z.B. das geplante Telefongespräch des Anstifters mit dem präsumtiven Täter nicht zustande kommt, da dieser unter der gewählten Nummer nicht mehr zu erreichen ist, oder wenn im Fall 7 die Schwangere S es unterläßt, den Brief an den Arzt abzusenden, sei es aufgrund eines freien Entschlusses, weil sie das Kind nunmehr doch austragen möchte, sei es aufgrund äußerer Um82 Tritt dennoch der Zwischen- oder gar der Teilnahmeerfolg ein, mangelt es an der Kausalität; der Anstifter trifft auf einen omnimodo facturus. sa Vgl. Hall, Festschrift für Eb. Schmidt S. 360. 84 Bzw. nach der Vorstellung des Anstifters abgeschlossen ist, da auch hier - wie bei § 46 - nach der subjektiven Vorstellung abzugrenzen ist. 85 Vgl. hierzu Haeger, a.a.O. S. 24 f. se Ebenso wohl J.-D. Busch, a.a.O. S. 174.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

41

stände, weil z. B. inzwischen eine Fehlgeburt eingetreten ist. Soweit de lege lata die unbeendete Anstiftung als nach § 49 a Abs. 1 tatbestandsmäßig angesehen wird 87 , soll für den Rücktritt § 46 Abs. 1 analoge Anwendung finden, da § 49 a Abs. 4 diese Erscheinungsform nicht erfasse 88 • b) Der Standort im Verbrechensablauf Die Spanne der mißlungenen Anstiftung reicht somit von der abgeschlossenen Anstiftungshandlung bis zur ausdrücklichen Ablehnung durch den Täter. Innerhalb dieses Zeitraums durchläuft die vom Anstift.er ausgehende Einwirkung mehrere Entwicklungsstufen, die für die Bestimmung des Gefährlichkeitsgrades der konkreten Anstiftungshandlung von Bedeutung sein können. Die einzelnen Stufen, auf welchen die Anstiftung jeweils „hängenbleiben" kann, werden insbesondere bei einer schriftlichen Aufforderung deutlich. So kann z.B. im Fall 7 die Anstiftung der S deshalb mißlingen, weil der abgesandte Brief wegen veränderter Anschrift des Arztes diesem von der Post gar nicht zugestellt wird und evtl. an die Absenderin zurückgeht. An einem Zugang wird -es regelmäßig auch dann fehlen, wenn der Adressat inzwischen verstorben ist 89 • Geht dagegen die Erklärung dem Empfänger zu, so heißt dies noch lange nicht, daß es auch zu einer geistigen Verbindung zwischen Anstifter und Angestiftetem gekommen ist. Bloßer Zugang bedeutet lediglich objektive Erkennungsund WahrnehmungsmögLichkeit. Die 87 Wobei freilich keineswegs klar ist, wann dies im einzelnen der Fall sein soll, da die Abgrenzung zwischen - strafloser - vorbereitender Anstiftung und - strafbarem - unbeendetem Anstiftungsversuch nur schwer zu ziehen ist; vgl. hierzu J.-D. Busch, a.a.O. S. 192f. 88 So ausdrücklich R. Busch, in LK § 49 a RdNr. 48; Schröder, MDR 1949, 714; Maurach, Allg. Teil, 3. Aufl. S. 601f.; derselbe, 4. Aufl. S. 708 f. macht zu Recht darauf aufmerksam, daß dieser Fall zukünftig von § 31 Abs. l Ziff. 1 des 2. StrRG unmittelbar erfaßt wird. 89 Nach überwiegender Meinung ist für die versuchte Anstiftung des § 49 a Abs. 1 kein Zugang der Anstiftungserklärung erforderlich: BGH 8, 261; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 16; Dreher, GA 1954, 14; derselbe,§ 49 a Anm. 3 A; Lackner-Maassen, § 49 a Anm. 2; Maurach, Allg. Teil S. 700; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 300 f. Mit Recht verlangen dagegen zumindest eine objektive Wahrnehmungs- und Erkennungsmöglichkeit des Adressaten: J.-D. Busch, a.a.O., S. 175; Jescheck, Allg. Teil S. 466; Mezger, Allg. Teil 9. Aufl. s. 239 und in LK § 49 a Anm. 4 d; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 516 f.; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 971; Schröder, Jus 1967, 290, wobei sein Hinweis auf RG 47, 230 diese Ansicht freilich nicht zu stützen vermag, da diese Entscheidung vom Begriff der „Aufforderung" ausging, der grundsätzlich anders auszulegen ist wie der der „Anstiftung". Ebenso neuestens Brose, a.a.O. S. 115ff., der zu Recht die Anwendung der allgemeinen Versuchsregeln auf § 49 a Abs. 1 scharf kritisiert; auch Eser, Strafrecht II Nr. 47 Anm. 19 warnt vor einer vorbehaltlosen übertragung der allgemeinen Versuchsregeln.

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

tatsächliche Kenntnisnahme liegt bereits einen Schritt weiter und ist als sinnliche Wahrnehmung wiederum von dem eigentlichen Verständnis der Erklärung von Seiten des Adressaten zu unterscheiden. So nimmt z. B. der Geisteskranke ebenso wie derjenige, der der Sprache des Anstifters nicht mächtig ist, wohl die Anstiftung als solche zur Kenntnis, ohne jedoch deren Sinn und Zweck zu verstehen 90 • Hat der Adressat die Erklärung verstanden, kann er entweder gar nichts unternehmen, wie im Fall 7, oder die Aufforderung ausdrücklich ablehnen. Faßt er dagegen einen entsprechenden Tatentschluß, kann die Anstiftung bereits nicht mehr als mißlungen bezeichnet werden, da der Zwischenerfolg -eingetreten ist.

wenn er den Brief aus Versehen an eine falsche Adresse schickt. Unabhängig vom Tun der beiden notwendig Beteiligten mißlingt schließlich die Anstiftungshandlung dann, wenn z. B. der Brief bei der Post verlorengeht, von der Polizei abgefangen wird, oder wenn das Schriftstück, welches der Untersuchungsgefangene mit der Aufforderung zu einer falschen uneidlichen Aussage über die Mauer des Gefängnishofes geworfen hat, von einem Vollzugsbeamten entdeckt wird, ehe es der Adressat zu Gesicht bekommt 92 •

Die Anstiftungserklärung durchläuft somit folgende Stadien: Abgabe, Zugang, Kenntnisnahme, geistiges Verstehen, Annahme oder Ablehnung der Aufforderung. Entsprechend dieser mehrstufigen Entwicklung sind auch di-e tatsächlichen Erscheinungsformen der mißlungenen Anstiftung recht vielfältig. c) Die Gründe des Mißlingens Die Gründe für das Mißlingen der Anstiftung können ebenso wie bei der erfolglosen Anstiftung in der Person des Anstifters, in der des Angestifteten oder in äußeren, dem Einwirkungsbereich von Anstifter und Adressat entzogenen Umständen beruhen. Praktisch werden sie meist in der Person des Angestifteten liegen, so vor allem dann, wenn dieser das an ihn gerichtete Ansinnen zurückweist, aber z. B. auch dann, wenn er inzwischen verstorben ist. In der Person des Anstifters sind die Gründe zu suchen, wenn dieser z. B. verhindert, daß der bereits abgesandte Brief auch zugestellt wird 9 1, oder 00 Die einzelnen Momente der Erkennungsmöglichkeit, der tatsächlichen Kenntnisnahme und des Verständnisses der Erklärung waren beim § 49 a a. F., der vom Begriff der „Aufforderung" ausging, für die Bestimmung der Vollendung und damit für die Abgrenzung der straflosen von der nach § 49 a I strafbaren Anstiftungshandlung von entscheidender Bedeutung. Die Frage war in Literatur und Rechtsprechung heftig umstritten, und alle drei Möglichkeiten wurden vertreten: Erkennungs- und Wahrnehmungsmöglichkeit ließen genügen RG 30, 42; 36, 229. Die wohl h. M. verlangte sinnliche Wahrnehmung des Adressaten, RGSt 47, 320; Binding, Lehrbuch, Bes. Teil Bd. II S. 843, 865ff.; Behge, a.a.0. S. 28, 51; Frank, § 49 Anm. IV; Haeger, a.a.O. S. 24; v. Hoessle, a.a.O. S. 21 f.; Kassel, a.a.O. S. 14; v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch Allg. Teil S. 805; Olshausen, § 49 a Anm. 5 d. Ein geistiges Verstehen hielten für zusätzlich erforderlich: RG 26, BI; v. Bar, Gesetz u. Schuld Bd. II S. 839 Anm. 9; Geyer, H. H. Bd. IV S. 153; Jacoby, a.a.O. S. 31 ff. (sehr eingehende Darstellung des Problems); Kern, Äußerungsdelikte S. 26; Ortloff, GS Bd. 67 S. 227; Stange, a.a.O. S. 58. 91 De lege lata kann dadurch gegebenenfalls Straffreiheit nach § 49 a Abs. 3 Nr. I erlangt werden.

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3. Der qualitative Täterexzeß Die Anstiftung eines alias faciens Der Täter kann auch eine andere Tat ausführen als diejenige, zu welcher ihn der Anstifter bestimmt oder zu bestimmen versucht hat; er begeht dann einen sog. qualitativen Exzeß 93 • Obwohl der Täter in diesem Fall eine voll tatbestandsmäßige Handlung zur Ausführung bringt, kann begrifflich weder eine vollendete Anstiftung noch ein erfolgreicher Anstiftungsversuch vorliegen, da eine solche Handlung und der vom Täter ggf. herbeigeführte Erfolg ein aliud gegenüber dem Plan und Vorsatz des Anstifters darstellen. Es kann sich deshalb beim qualitativen Täterexzeß lediglich um einen erfolglosen Anstiftungsversuch handeln, der de lege lata nur strafbar ist, soweit die Voraussetzungen des§ 49 a Abs. 1 vorliegen. Im weitesten Sinne sind in diesem Zusammenhang alle diejenigen Fälle zu erörtern, bei welchen die begangene Täterhandlung vom Anstiftervorsatz in mehr oder weniger starkem Maße abweicht. Die Darstellung der verschiedenen Fallgruppen und der zahlreichen Probleme zu derartigen Abweichungen geht in der Literatur ziemlich durcheinander und wird dort unter verschiedenartigen Gesichtspunkten, in ganz unterschiedlichem Zusammenhang sowie in weit voneinander abweichendem Umfang und mit ungleicher Gründlichkeit behandelt94, so daß sich insoweit nur schwer ein einheitliches Bild gewinnen läßt. Die Problematik bedarf noch der wissenschaftlichen Vertiefung und Systematisierung, die Mer jedoch nur andeutungs9 r Dieser Sachverhalt lag der grundsätzlichen Entscheidung des BGH über den Beginn der Strafunterworfenheit bei § 49 a I zugrunde - BGH 8, 261. 83 So die anschauliche Bezeichnung Maurachs,Allg. Teil S. 688. 94 Vgl. z. B. Schönke-Schröder, der die einheitliche Problematik an drei verschiedenen Stellen erörtert (Vorbern. § 47 Anm. 98; § 48 Anm. 14, 15; § 49 Anm. 15 ff.); viel zu knapp und unvollständig We!ze!, Lehrbuch S. 117; besser R. Busch, in LK § 48 RdNr. 22; Jescheck, Allg. Teil S. 458 und MezgerBtei, Allg. Teil S. 298f.; Ansätze zu einer Vertiefung bei Maurach, Allg. Teil S. 688ff.; am besten Baumann, Allg. Teil S. 577ff. und JuS 1963, 134f.; vgl. neuerdings auch Schmidhäuser, Allg. Teil S. 444 f.

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J. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

weise versucht werden kann, da sie nicht zur eigentlichen Aufgabe dieser Untersuchung gehört, vielmehr nur Grundlage und Voraussetzung einer speziellen Betrachtungsweise sein soll.

§§ 48, 242 zu bestrafen, wenn der Angestiftete einen schweren Diebstahl oder einen Raub begeht 08 ; wer zur Körperverletzung anstiftet, haftet nach § 223 selbst dann, wenn der Täter das Opfer vorsätzlich tötet 99 . Für einen weitergehenden, nicht vom Vorsatz umfaßten Erfolg kann der Anstifter allenfalls bei den sog. erfolgsqualüizierten Delikten verantwortlich gemacht werden, soweit er nach § 56 die Möglichkeit hatte, die Gefahr des qualifizierten Erfolges zu erkennen 100 •

Innerhalb der Abweichungshandlungen muß zunächst der quantitative Exzeß sowie dessen Gegenteil von dem völligen aliud der Täterhandlung unterschieden werden. Wenn nämlich der Täter mehr oder weniger tut als der Anstifter von ihm erwartet, tut er - zumindest im juristischen Sinne - gerade nichts anderes. Ferner ist die echte aliud-Handlung von sog. unwesentlichen Abweichungen zu trennen, die dem Anstifter noch voll zugerechnet werden müssen. Innerhalb des so festgelegten und umgrenzten aliud-Begriffes ist schHeßlich noch die Tatsache von Bedeutung, ob die wesentliche Abweichung vom Anstiftervorsatz durch den Täter bewußt oder unbewußt, d. h. irrtümlich, herbeigeführt wird. a) Der Täter als plus und minus faciens aa) Die Anstiftung des plus facturus et plus faciens Bei dieser auch als Exzeß des Täters bezeichneten Erscheinungsform tut der Täter mehr, als •er nach dem Wissen des Anstifters tun sollte. Diese Figur des Täterexzesses ist in zwei Formen denkbar, die sich durch einen anfänglich vorhandenen Dissens oder Konsens voneinander unterscheiden 95• Einmal kann nämlich der zukünftige Täter von vornherein mehr tun wollen, als der Anstifter von ihm erwartet (Dissens), zum anderen kann zwar zunächst ein Konsens zwischen Täter und Anstifter vorliegen, der Täter aber später vor oder während der Tatausführung - seinen Entschluß ändern und über den Willen des Anstifters hinausgehen. In diesen Fällen besteht die Abweichung der Tatausführung nicht darin, daß der Täter ein aliud begeht, sondern daß er einen qualifizierten Tatbestand erfüllt, dessen Merkmale auch den vom Anstifter gewünschten leichteren Tatbestand ausdrücklich oder als notwendigen Durchgang umfassen. Für einen solchen quantitativen Exzeß 96 kann der Anstifter nicht verantwortlich gemacht werden, da sein Vorsatz nicht so weit reicht. Es liegt jedoch auch keine versuchte Anstiftung vor, da die Anstiftung bezüglich des leichteren, vom Vorsatz noch umfaßten Deliktes durchaus erfolgreich war und deshalb als vollendet betrachtet werden muß 97 • So ist z. B. derjenige, der einen anderen zum einfachen Diebstahl anstiftet, auch dann nach Vgl. Hall, Festschrift für Eb. Schmidt S. 360. So wiederum die Bezeichnung Maurachs, Allg. Teil S. 688, als Unterscheidung zum qualitativen Exzeß. 01 h. M. vgl. Baumann, Allg. Teil S. 578; R. Busch, in LK § 48 RdNr. 22; 05

08

45

bb) Die Anstiftung des minus facturus et minus faciens Bei einem solchen Abweichungsfall tut der Täter - gerade umgekehrt wie im vorhergehenden Fall - weniger als er nach dem Willen des Anstifters tun sollte; so z.B. wenn der Anstifter zum Meineid bestimmt, der Täter aber nur eine uneidliche Falschaussage, d. h. ein minus, aber kein aliud, begeht 101 . Ähnlich wie im umgekehrten minus-plus-Verhältnis ist auch diese Erscheinungsform des plus-minusVerhältnisses nur dann möglich, wenn der vom Haupttäter begangene leichtere Tatbestand auch die Voraussetzungen des vom Vorsatz des Anstifters umfaßten schwereren Tatbestandes enthält, sei es als Qualifizierung oder Privilegierung, sei es als schwereres oder leichteres Sonderdelikt, oder sei es schließlich als notwendiger Durchgangstatbestand. Die Anstiftung ist in derartigen Fällen zum Teil erfolgreich und vollendet, zum Teil aber nur versucht, und zwar insoweit als der Vorsatz des Anstifters über das tatsächlich ausgeführte Delikt hinausgeht. Diese Erscheinungsform einer teils erfolglosen, teils erfolgreichen Anstiftung wird unten 102 noch gesondert dargestellt werden, hier sollte sie nur zur Abgrenzung und im Zusammenhang mit den übrigen Abweichungsfällen Erwähnung finden. b) Möglichkeiten der Andersartigkeit und Darstellung der unwesentlichen Abweichungsfälle Der Täter ist endlich nur dann als ein alias faciens zu bewerten, wenn das von ihm ausgeführte Delikt wesentiich von dem im Vorsatz Dreher, § 48 Anm. 2 B; Jescheck, Allg. Teil S. 458; Maurach, Allg. Teil S. 688; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 298 f.; Schönke-Schröder, Vorbern. 98 zu § 47; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 444; Wesse!s, Allg. Teil S. 93. 98 Vgl. RG 67,343. oo Vgl. BGH 2, 225. 100 Zu der im einzelnen kontroversen Problematik der Teilnahme am erfolgsqualüizierten Delikt vgl. Baumann, Allg. Teil S. 580; Eser, Strafrecht II Nr. 43 Anm. 22ff.; Jescheck, Allg. Teil S. 380, 458; Maurach, Allg. Teil S. 688 f.; Oehler, GA 1954, 38; Schänke-Schröder, § 56 Anm. 6; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 447; Seebald, GA 1964, 165 ff.; Welzel, Lehrbuch S. 122; Ziege, NJW 1954, 179, sowie die instruktive Entscheidung BGH 19, 339 mit abl. Anm. Cramer, JZ 1965, 31. 10 1

102

Vgl. Han, Festschrift für Eb. Schmidt S. 361. S. unten S. 60 ff.

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

des Anstifters enthaltenen Delikt abweicht. Dies kann - wie bei allen W ertungsfragen - im Einzelfall häufig schwierig zu entscheiden sein und wird wohl nicht zuletzt deshalb in der Literatur und Rechtsprechung keinewegs einheitlich beantwortet. Auf eine anhand von einzelnen Tatbeständen und Fallgruppen ermittelte Kasuistik wird man hier kaum verzichten können. Zu beachten ist jedoch auf jeden Fall, daß nicht die Schwere des Exzesses, sondern ausschließlich das Maß der Andersartigkeit des ausgeführten Deliktes das Kriterium darstellen kann 103• Auch gleich schwere Taten dürfen dem Anstifter nicht zugerechnet werden, wenn er sie nicht gewollt hat. Zu beachten ist ferner, daß sich die Andersartigkeit der Tatausführung sowohl aus der Andersartigkeit des Tatbestandes, d. h. der rechtlichen Bewertung eines Vorganges, als auch aus der zeitlichen oder örtlichen Andersartigkeit der Tat - bei gleichbleibender rechtlicher Bewertung - ergeben kann. Außerdem ist zu beachten, daß bei der Anstiftung die Grenzen für den Vorsatz nicht so eng gesteckt werden dürfen wie bei der Mittäterschaft und der mittelbaren Täterschaft, da es gerade Kennzeichen der Anstiftung ist, daß der Anstifter primär nur den fremden Tatbeschluß hervorrufen, die Einzelheiten der Tatausführung dagegen nicht selbst bestimmen oder gar beherrschen, sondern dem Haupttäter überlassen wm 10t.

darstellen; so ist z. B. unerheblich, ob der Täter die Nötigung (§ 240) durch Gewalt oder - wie vom Anstifter erwartet - durch Drohung mit einem empfindlichen übel begeht, und ob der schwere Raub mit Waffen (§ 250 Abs. 1 Ziff. 1) statt auf der Straße (§ 250 Abs. 1 Ziff. 3)105 durchgeführt wird 106 •

46

In den übrigen Fällen der tatbestandlichen V.erwandtschaft zweier unterschiedlicher Grundtatbestände kann der Gedanke Baumanns, die Grundsätze der Wahlfeststellung heranzuziehen, zu befriedigenden Ergebnissen führen 107 . Der Ausgangspunkt hierfür ist di·e Überlegung, daß bei rechtsethisch und psychologisch vergleichbaren Tatbeständen 108 die Spezialisierung des Gesetzes und die Aufsplitterung in verschiedene Einzeltatbestände dem Anstifter ebensowenig wie dem Täter zum Vorteil gereichen darf. Eine unwesentliche Abweichung der Täterhandlung liegt nach dieser Ansicht grundsätzlich in demselben Umfang vor, in dem eine Wahlfeststellung zwischen dem vom Anstifter erwarteten und dem ausgeführten Deliktstatbestand zulässig wäre. In Zweifelsfällen wird man jedoch die Grenze enger als bei der echten Wahlfeststellung ziehen müssen 100 , bei der die Kausalität der Täterhandlung als solcher immer eindeutig ist, während bei einer tatbestandlichen Abweichung vom Anstiftervorsatz die gerade durch das Hervorrufen des Tatentschlusses in Gang gebrachte Kausalität in etwa demselben Maße abweicht, d. h. nicht mehr voll und alleine fortwirkt, sondern zum Teil unterbrochen wird. Nach diesen Kriterien ist vollendete und nicht versuchte Anstiftung anzunehmen, wenn z. B.110 der Täter räuberische Erpressung anstelle eines Raubes, Trickdiebstahl statt Erpressung, Betrug statt Untreue, Unterschlagung statt Hehlerei, Notzucht statt Schändung begeht 111.

aa) Andere rechtliche Bewertung der begangenen Tat Auszuscheiden sind hier die Abweichungsfälle, bei welchen die Voraussetzungen und Tatbestandsmerkmale des vom Anstiftervorsatz umfaßten Tatbestandes auch im ausgeführten Tatbestand in irgendeiner Form enthalten sind, da dann gar kein qualitativer Exzeß, um den es in diesem Zusammenhang alleine geht, sondern vielmehr ein quantitativer Exzeß bzw. dessen Gegenteil vorliegt - Erscheinungsformen, die bereits zuvor dargestellt wurden. Hier sind nämlich ausschließlich die zweifelhaften Fälle gemeint, bei denen eine tatbestandliche Verwandtschaft zwischen dem erwarteten und dem ausgeführten Delikt besteht. Ob ein solcher qualitativer Exzeß dann wesentlich oder unwesentlich ist, d. h. auf unsere Fragestellung bezogen, ob eine versuchte oder vollendete Anstiftung vorliegt, ist im Prinzip nach dem Grad und der Nähe dieser Verwandtschaft zu beurteilen.

m Vgl. Schänke-Schröder, Vorbem. 98 zu § 47; Baumann, Allg. Teil S. 577, mit dem Beispiel eines Nachschlüssel- statt eines Einbruchdiebstahls. 108 Insoweit sind sich Baumann und Schänke-Schröder (s. Anm. 1) auch einig, als der Anstifter aus Akzessorietätsgründen nicht wegen Anstiftung zu der vorgestellten, sondern zu der begangenen Tatbestandsmodalität zu bestrafen ist. 101 Baumann, Allg. Teil S. 579. 108 Baumann, a.a.O., spricht unverständlicherweise von demselben ,,deliktischen Unwert"; ein solcher ist indessen nicht notwendigerweise Voraussetzung einer Wahlfeststellung, wie sein von ihm selbst gewähltes Beispiel von Betrug und Erpressung zeigt. 100 Wobei zu berücksichtigen ist, daß die Wahlfeststellung von der Rechtsprechung ohnehin schon zu weit ausgedehnt wird, so mit Recht Jescheclc Allg. Teil S. 106; für noch weitergehende Einschränkung H. Mayer, Lehrbuch S. 417 u. Heinitz, JZ 1952, 102. 110 Nach Maurach, Allg. Teil S. 689. 111 Für diese Beispiele gilt natürlich im jeweils umgekehrten Verhältnis der Tatbestände zueinander genau dasselbe.

Danach ist zunächst festzuhalten, daß lediglich eine andere Tatbestandsalternative oder nur ein anderes Qualifikationsmerkmal desselben Grundtatbestandes mit Sicherheit keine wesentliche Abweichung 103 104

47

So mit Recht Baumann, Allg. Teil S. 579 f. So mit Recht Baumann, JuS 1963, 134. ...J

49

1. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

Schwieriger und noch kaum untersucht 112 ist die Frage, aus welchem Tatbestand der Anstifter in diesen Fällen zu bestrafen ist; ein Problem, das insbesondere dann Bedeutung erhält, wenn es sich um Tatbestände mit unterschiedlichem Strafrahmen handelt, also wenn z. B. der Anstifter zum Betrug bestimmen will, der Täter aber eine durch täuschende Drohung bewirkte Erpressung begeht 113 • Für die Strafbarkeit des Anstifters bestehen hier grundsätzlich drei Möglichkeiten: Einmal - streng den Grundsätzen der Akzessorietät folgend - aus dem tatsächlich begangenen Tatbestand 114, zum anderen dem Vorsatz des Anstifters entsprechend aus dem vorgestellten Delikt und schließlich wie bei der Wahlfeststellung - aus dem jeweils milderen Gesetz 115 • Hält man sich eng an den Akzessorietätsgrundsatz, läßt es sich nicht vermeiden, den Anstifter ggf. nach einem schwereren Tatbestand bestrafen zu müssen, der gar nicht von seinem Vorsatz umfaßt war. Eine solche Folge wäre indessen mit dem Schuldprinzip kaum vereinbar und ist deshalb abzulehnen 116 . Wendet man wie bei der Wahlfeststellung stets das mildere Gesetz an, wird zwar der Akzessorietätsgrundsatz dann durchbrochen, wenn das begangene Delikt schwerer als das vom Anstifter vorgestellte ist, das Schuldprinzip bleibt indessen unangetastet. Auf der anderen Seite ist es nicht einleuchtend, warum der Anstifter nicht nach dem schwereren Tatbestand bestraft werden soll, wenn doch - insoweit im Gegensatz zur Wahlfeststellung - eindeutig feststeht, daß sein Anstiftervorsatz gerade auf diesen Tatbestand gerichtet war. Richtig scheint deshalb, jeweils den Tatbestand anzuwenden, zu welchem der Anstifter den Tatentschluß hervorrufen wollt·e; cües kann im Verhältnis zur begangenen Tat sowohl das schwerere als auch das mildere Gesetz sein.

Durchbrechung aus dogmatischen Gründen ab, muß man konsequenterweise - zumindest in allen Fällen mit unterschiedlichem Strafrahmen - die Abweichung der Täterhandlung als wesentlich betrachten und wird so de lege lata - abgesehen von der Möglichkeit des § 49 a Abs. 1 - häufig zu dem unbefriedigenden Ergebnis einer Straflosigkeit des Anstifters kommen. Indessen ist eine Kapitulation vor dem Akzessorietätsdogma in diesem Fall nicht erforderlich, da die Abhängigkeit der Anstiftung von der Haupttat doch nicht weitergehen kann, als bei der Wahlfeststellung die Abhängigkeit des Täters von der Feststellung seiner eigenen Tat 118• Die Akzessorietät der Teilnahme wird nämlich sowohl durch besondere persönliche Merkmale eines Beteiligten, wie allgemein anerkannt und in § 50 Abs. 3 gesetzlich normiert ist, als auch durch rein sachliche Bezüge beeinflußt, worauf erst kürzlich von LangHinrichsen 119 unter Bezugnahme u. a. auf gerade die hier zur Erörterung stehende Problematik hingewiesen wurde 120 • Deshalb würde ein ausnahmsloses und starres Festhalten am Dogma der Akzessorietät auch bei bestimmten sachlich unterschiedlichen Merkmalen der Beteiligten zu ungerechten Ergebnissen führen.

48

Das einzige Bedenken gegen diese Lösung, welches freilich auch bei dem Vorschlag Baumanns, nur das mildere Gesetz anzuwenden, besteht, ist die Durchbrechung der Akzessorietät 117. Lehnt man eine solche 112 Und nur aus diesem Grunde scheint der folgende Exkurs an dieser Stelle gerechtfertigt. 113 Ebenso nur mit dem Unterschied, daß statt Anstiftung Beihilfe vorlag - ist der Sachverhalt der Entscheidung BGH 11, 66, der Lang-Hinrichscn, Engisch-Festschrift S. 378, mit eingehender Begründung zustimmt. 114 So grundsätzlich Schönke-Schröder, § 49 Anm. 19. 115 So Baumann, Allg. Teil S. 579, ohne Begründung; ihm zustimmend Lang-Hinrichsen, a.a.O., S. 378, der aber offenbar nur den Fall im Auge hat, daß das leichtere Delikt in Gesetz€.skonkurrenz zum schwereren steht. m Daß Schröder diese Konsequenz zieht, ist freilich kaum anzunehmen; man wird auf Grund anderweitiger Andeutungen (§ 49 Anm. 18) vielmehr davon auszugehen haben, daß er bei Tatbeständen mit unterschiedlichem Unrechtsgehalt, wie Betrug und Erpressung, generell eine wesentliche Abweichung - ein aliud - annimmt und infolgedessen im Beispielsfall zu einer nur versuchten - straflosen - Anstiftung zum Betrug käme. 117 Dieses Argument stellt besonders Schönke-Schröder (§ 49 Anm. 19) in

bb) Andere tatsächliche Bewertung der begangenen Tat Ein qualitativer Exzeß kann zum anderen seine Ursache darin haben, daß nur die tatsächlichen Gegebenheiten von der Vorstellung des Anstifters abweichen, während der verwirklichte Gesetzestatbestand seiner Erwartung entspricht. Die Abgrenzung zwischen wesentlich·er und unwesentlicher Abweichung und damit zwischen vollendeter und versuchter Anstiftung, d. h. häufig, soweit § 49 a Abs. 1 nicht eingreift, zwischen Strafbarkeit und Straflosigkeit, ist hier noch schwieriger als bei der Andersartigkeit der rechtlichen Bewertung. Man wird hier keine allgemeinen Regeln aufstellen können, da im Gegensatz zur unterschiedlichen rechtlichen Bewertung, deren Fallgruppen schon durch die Zahl der verwandtschaftlichen Tatbestände begrenzt sind, im tatsächlichen Bereich die denkbaren Abweichungsmöglichkeiten unübersehbar und nicht einmal theoretisch vollständig erfaßbar sind. Dennoch lassen sich gewisse Grundsätze der wesentlichen bzw. unwesentlichen Abweichung aufzeigen, wobei als erstes und hauptsächliches

den Vordergrund, wozu Lang-Hinrichsen meint, Schröder habe die Relativität des Tatbegriffs verkannt.

So überzeugend Baumann, Allg. Teil S. 579. In Engisch-Festschrift S. 374. 120 Lang-Hinrichsen, der vom Gesichtspunkt einer sog. Doppelwertung der Haupttat ausgeht, nennt in diesem Zusammenhang außerdem die Bestrafung der Teilnahme beim Rücktritt des Haupttäters vom Versuch, bei einer fortgesetzten Handlung sowie bei einer straflosen Nachtat. 118 119

4 Letzgus

50

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

Kriterium der „Wechsel des Handlungsobjektes" gestellt und untersucht werden soll.

in den Mittelpunkt

a.) Bewußt anderes Handlungsobjekt

Die tatsächliche Andersartigkeit wird meist darin liegen, daß das Handlungsobjekt mehr oder weniger stark vom Anstiftervorsatz abweicht. Dabei ist zunächst nur an den Fall gedacht, in welchem der Haupttäter bewußt und nicht irrtümlich (error in objecto) ein anderes Handlungsobjekt verletzt. Bei reinen Personenangriffen wird stets eine wesentliche Abweichung vorliegen, soweit die Person vom Anstifter individualisiert worden ist. Wenn z.B. A den B anstiftet, den C zu schlagen, den D einzusperren, den E zu bel-eidigen oder den F zu ermorden, und B diese Vorschläge zwar „dankbar aufgreift", sie aber jeweils an ganz anderen Personen ausführt, so begeht A nur eine versuchte Anstiftung, da ein echtes aliud vorliegt 121, strafbar ist er in diesen Beispielsfällen nur wegen versuchter Anstiftung zum Mord nach§§ 49 a Abs. 1, 211. Bei Sachangriffen wird man danach differenzieren müssen, wieweit der Anstifter das Handlungsobjekt und die Tatgelegenheit individualisiert hat. Stiftet z.B. A den B an, C zu bestehlen, vergreift sich aber B am Eigentum des in einem anderen Stadtviertel wohnenden D ohne einer Verwechslung zu unterliegen - so ist ein echtes aliud gegeben, und A haftet nicht für den begangenen Diebstahl. Eine unwesentliche Abweichung wird man dagegen dann annehmen müssen, wenn der B, von A zu einem Einbruchdiebstahl in der Wohnung und an den Sachen des C angestiftet, statt dessen die ihm besser gefallenden Sachen des bei C in Untermiete wohnenden D mitnimmt 122. Noch schwieriger ist die Abweichungsfrage bei kombinierten Personen- und Sachangriffen zu entscheiden. Man wird hier neben der vom Anstifter vorgenommenen Individualisierung des Angriffs auch auf die Konstanz des bestimmenden Handlungsobjektes abstellen müssen 1~ 3 . In diesem Fall kann deshalb auch bei Wechsel der Person eine unwesentliche Abweichung dann angenommen werden, wenn eine Sache das den Angriff bestimmende Handlungsobjekt darstellt. So ist z. B. der A wegen vollendeter Anstiftung zum schweren Raub zu bestrafen, wenn er den B anstiftet, den Kassenboten C der X-Bank in räuberischer Absicht niederzuschlagen, B aber den Boten D derselben Bank beraubt1 24 . Ist D dagegen Kassenbote der Y-Bank, was B bekannt ist, muß die Abm h. M. vgl. Baumann, Allg. Teil S. 580; Maurach, Allg. Teil S. 689f. 122 Beispiele nach Maurach, Allg. Teil S. 690. 12 • Vgl. Maurach, Allg. Teil S. 690. m So Baumann, Jus 1963,135.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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weichung als wesentlich betrachtet werden, und A wäre de lege lata nur wegen versuchter Anstiftung zum schweren Raub (§§ 49 a Abs. 1, 250) zu bestrafen. ß) Identität des Handlungsobjektes Entspricht neben dem verletzten Rechtsgut und Tatbestand auch das Handlungsobjekt dem Vorsatz des Anstifters, wird man eine wesentliche Abweichung nur in Ausnahmefällen annehmen können. Es gilt der Grundsatz der Gleichwertigkeit, d. h. die Tatausführung muß der Vorstellung des Anstifters gleichwertig sein 125 • Danach kann eine nur zeitliche, örtliche oder technische Andersartigk,eit der ausgeführten Tat in der Regel als vom Anstiftervorsatz umfaßt betrachtet werden, da es - im Gegensatz zur mittelbaren Täterschaft - gerade mit zu den Merkmalen der Anstiftung gehört, die Einzelheiten der Tatdurchführung dem Täter zu überlassen. Ist aber ein solcher Spielraum des Täters im konkreten Fall einmal nicht vorhanden, ist eine Abweichung in der Art und Weise der Tatbegehung von den Anweisungen des Anstifters grundsätzlich als unwesentlich zu bewerten. Unternimmt es z.B. der Anstifter, den Zeugen zum eidlichen Ableugnen einer ihm bekannten Tatsache zu bestimmen, und beschwört der Zeuge daraufhin entgegen der Absicht des Anstifters nur, daß er über die Tatsache nichts wisse, so ist bei gleichbleibendem Rechtsgut und Handlungsobjekt die lediglich in der Art und Weise der konkreten Durchführung liegende Abweichung als unwesentlich zu betrachten und der Anstifter wegen Anstiftung zum vollendeten Meineid nach§§ 48, 154 zu bestrafen 126. Eine derartige Abweichung darf aber nicht mit dem Fall verwechselt werden, in welchem der Täter den durch den Anstifter bestimmten Vorsatz zunächst fallenläßt und später auf Grund eines eigenen Entschlusses denselben Vorsatz neu faßt und die Tat entsprechend ausführt1 27 . Obwohl hier im Ergebnis genau das vom Anstifter erwartete Handlungsobjekt verletzt wird, fehlt es infolge der Neubegründung des Vorsatzes schon an der Kausalität zwischen Anstiftung und Tatbegehung, so daß es auf die zeitliche und ggf. auch örtliche Andersartigkeit gar nicht mehr ankommt. Diese Erscheinungsform gehört nämlich primär gar nicht zum Problemkreis des qualitativen Täterexzesses, sonm So zu Recht R. Busch in LK § 48 RdNr. 12; vgl. auch v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch S. 339. 126 So der Fall BGH LM Nr. 37 zu 154. 127 Aus dem Beispiel Baumanns, Allg. Teil S. 580, wird nicht ganz klar, ob der von A angestiftete B, der erst einige Jahre später und aus wesentlich anderen Motiven den X umbringt, einen neuen Vorsatz gefaßt hat, was bei lebensnaher Betrachtung anzunehmen ist, oder ob die ursprüngliche Anstiftung weitergewirkt hat. Nur bei letzterer Auslegung würde dieser Fall in den primären Zusammenhang des qualitativen Täterexzesses gehören. 4•

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstütungsversuch

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

dern stellt einen erfolgreichen Anstiftungsversuch dar und wurde dementsprechend bereits oben als Erscheinungsform der „unwirksamen Anstiftung" vorgestent1 2 s.

nähern sieht, alle materiellen Werte vergißt und sich zu einer Notzucht an ihr entschließt, die er dann auch durchführt 131 . A kann in diesem Fall nur wegen versuchter Anstiftung zum Straßenraub nach §§ 49 a Abs. 1, 250 zur Verantwortung gezogen werden, ist jedoch für die begangene Notzucht in keiner Weise haftbar.

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c) Die Anstiftung des alias facturus et alias faciens

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d) Die Anstiftung des aeque facturus, sed alias faciens Begeht nun der Täter bewußt ein aliud und zwar in dem Umfang, wie es eben beschrieben wurde, so liegt ein erfolgloser Anstiftungsv-ersuch vor, der speziell dadurch gekennzeichnet ist, daß es zwischen Anstifter und Täter zu einem Dissens über die auszuführende Tat kommt. Ein solcher Dissens zwischen der gedachten und der verwirklichten Handlung ist z. B. dann vorhanden, wenn Raub anstelle von Notzucht 129 oder Meineid statt Urkundenfälschung begangen oder der Y anstelle des X vergiftet wird. Diese Anstiftung eines alias facturus tritt ebenfalls in den beiden Grundformen des erfolglosen Anstiftungsversuchs - der mißlungenen und der erfolglosen Anstiftung - in Erscheinung. Eine mißlungene Anstiftung liegt dann vor, wenn der präsumtive Täter von vornherein die Absicht hatte, ein aliud zu begehen, dem Anstifter es also gar nicht gelungen ist, den von ihm gewünschten und konkretisierten Tatentschluß im Täter hervorzurufen. Ein solcher Fall ist z.B. dann gegeben, wenn der Täter zwar den Anstoß zu einer Brandstiftung als solcher vom Anstifter erhielt, niemals jedoch, wie von diesem gewünscht, das in der Stadt gelegene Amtsgerichtsgebäude anzünden wollte, sondern, wie von Anfang an geplant, das Warenlager seines schärfsten geschäftlichen Konkurrenten in Brand setzte 130• De lege lata wäre der Anstifter in diesem Fall nur wegen versuchter Anstiftung zur Brandstiftung nach §§ 49 a Abs. 1, 306 strafbar. Eine erfolglose Anstiftung ist dagegen dann gegeben, wenn es dem Anstifter zwar zunächst gelungen ist, den Täter zu dem von ihm erstrebten Entschluß zu bestimmen, dieser jedoch später den Entschluß wieder ändert und ein aliud begeht, d. h. der anfängliche Konsens zwischen Anstifter und Täter später in einen Dissens umschlägt; wenn also z.B. der präsumtive Täter T infolge der Bestimmung des Anstifters A zunächst fest entschlossen ist, die spät abends auf einer einsamen Straße heimkehrende Schauspielerin in räuberischer Absicht zu überfallen, als er jedoch die gut aussehende Frau wiegenden Schrittes sich s. oben S. 34. Beispiel von Schönke-Schröder, § 47 Vorbem. 98. 130 wobei es sich um einen Fall des bewußt anderen Handlungsobjektes bei gleichbleibender rechtlicher Bewertung handelt, s. oben S. 50. 128 120

Möglich ist indessen auch, daß der Täter unbewußt ein aliud begeht. Dies ist dann der Fall, wenn er trotz eines Konsenses mit dem Anstifter irrtümlich von der geplanten Handlung abweicht. Ist diese irrtümliche Abweichung unwesentlich, entsteht kein besonderes Problem, da es für die Haftung des Anstifters keinen Unterschied machen kann, ob die unwesentliche Abweichung vom Täter bewußt oder unbewußt herbeigeführt wurde. Von Interesse sind deshalb in di·esem Zusammenhang nur die - unbewußt - wesentlichen Abweichungen und zwar in dem Umfang, wie sie oben als echtes aliud näher beschrieben und umgrenzt wurden, da nur sie vom Anstifter her betrachtet ggf. eine andere Beurteilung erfahren können. Eine derartige unbewußte Abweichung wird ferner nur bei einer tatsächlichen Andersartigkeit von Bedeutung sein, da eine andere rechtliche Bewertung, d. h. die Ausführung eines anderen Straftatbestandes, notwendigerweise auch einen anderen Vorsatz des Täters voraussetzt. Verl€tzt der Täter hingegen irrtümlich nur im objektiven Bereich einen anderen Tatbestand, was nur bei durch das geschützte Rechtsgut verwandten Tatbeständen möglich sein wird - begeht er also z.B. Wilderei anstelle eines vom Anstifter gewünschten Diebstahls 132 -, so liegt zwar für sich betrachtet objektiv ·eine rechtliche Andersartigkeit vor, für die indessen auch der Täter wegen Tatbestandsirrtums nicht haftet. Dieser kann nämlich ebenso wie der Anstifter nur wegen untauglichen Versuchs des nicht erfüllten Deliktstatbestandes zur Verantwortung gezogen werden. So ist der Anstifter im Beispielsfall wegen Anstiftung zum versuchten Diebstahl und nicht etwa wegen Anstiftung zur vollendeten Wilderei strafbar. aa) Die aberratio ictus des Täters Das vorhergehende Beispiel macht zudem deutlich, daß wenn die Abweichung der Täterhandlung für den Täter nur eine Bestrafung 131 Ein Beispiel für eine abweichende rechtliche Bewertung bei Identität des Handlungsobjektes, s. oben S. 51. 132 Wobei davon ausgegangen wird, daß Wilderei gegenüber Diebstahl ein echtes aliud ist.

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

wegen Versuchs zur Folge hat, der Anstifter aus Akzessorietätsgründen ebenfalls nur für die begangene Versuchshandlung haftbar gemacht werden kann. Daß diese Feststellung auch für eine unbewußte tatsächliche Andersartigkeit der Täterhandlung gilt, zeigt die Figur der aberratio ictus. Sie beruht weder auf einem Irrtum über ein Tatbestandsmerkmal, noch über das Handlungsobjekt, sondern auf einem Irrtum über den Kausalverlauf; ihr Erfolg stellt aber ebenfalls ein echtes aliud dar, so daß ihre Erwähnung in diesem Zusammenhang notwendig erscheint 133 . Die Unterscheidung zwischen einer aberratio ictus und einem error in persona ist freilich nicht immer ganz so einfach wie in den bekannten Lehrbuch-Fällen eines fehlgehenden Geschosses. Hierzu

Fall 8: Der wohlhabende Bauunternehmer B wm seine ihm im Wege stehende Frau X durch eine nächtliche Brandstiftung beseitigen. Hierfür dingt er sich gegen eine entsprechende Belohnung seinen Hilfsarbeiter H, der das alleinstehende Wochenendhaus auch anzündet. Die X kann sich jedoch aus dem brennenden Haus retten und statt ihrer verbrennt die Schwester Y der X, die ausnahmsweise über Nacht im Hause geblieben war, was weder H noch B wußten 134. Da B ebenso wie H weder die X noch die Y gesehen haben, kommt eine Verwechslung der Person - ein error in persona - nicht in Betracht. Der Irrtum liegt vielmehr allein im Kausalverlauf, so daß der Tod der Y weder dem H noch dem Anstifter B zugerechnet werden kann.Bist deshalb nur wegen Anstiftung zum Mordversuch haftbar 135• bb) Der error in persona vel objecto des Täters Übrig bleiben somit unter dem Gesichtspunkt einer möglicherweise nur versuchten Anstiftung lediglich die Fälle, bei denen der Täter sich - im Gegensatz zum Anstifter - zwar über das Handlungsobjekt irrt, dieser Irrtum aber hinsichtlich seiner Strafbarkeit als unwesentlich angesehen wird, der Täter also ein aeque facturus sed aliud faciens ist. Die rechtliche Auswirkung eines solchen error in persona vel objecto beim Täter auf die Strafbarkeit des Anstifters ist seit dem bekannten, vom Preußischen Obertribunal am 5. Mai 1859 entschiedenen und seither viel erörterten Fall „Rose-Rosahl" 130 heftig umstritten.

Fall 9: Angestiftet und mit Schußwaffen versehen von seinem Dienstherrn Rosahl, dessen Gläubiger Sehliebe zu erschießen, legt sich 133 Ebenso Maurach, Allg. Teil S. 690, und Siegel, Verwechslungsfälle bei der Anstiftung, S. 38. 134 Im Anschluß an Siegel, a.a.O. S. 38. m Abgesehen von einer Strafbarkeit nach §§ 307, 222. 13e GA Bd. 7 (1859) S. 322.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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Rose am 11. September 1858 gegen Abend nahe bei Halle im sog. Hasengarten in den Hinterhalt, um den auf dem Heimweg dort erwarteten Sehliebe zu töten. Er hält den des Weges daherkommenden 18jährigen Gymnasiasten Harnisch für Sehliebe, trifft den Harnisch zweimal und schlägt ihm endlich den Schädel ein. Am nächsten Morgen berichtet Rose dem Rosahl, ,,Sehliebe sei um die Ecke" und wirft auf dessen Veraniassung Büchse, Terzerol und Stiefel in die vorüberfließende Saale 131 • Die heute - noch - überwiegende Meinung hält in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Preußischen Obertribunals und dem größten Teil der bisher sehr zahlreich erschienenen Literatur hierzu den Irrtum des Täters auch aus der Sicht des Anstifters für unbeachtlich und bestraft folglich diesen wegen Anstiftung zum vollendeten Mord 138 • Die Begründungen für diese Ansicht haben im Laufe der Zeit gewechselt und sind auch heute noch unterschiedlich akzentuiert 139• Die entscheidende gemeinsame Grundlage ist dabei die Überlegung, daß der Täter das Delikt aus dem vom Anstifter hervorgerufenen Vorsatz heraus begangen habe, und was für jenen unbeachtlich sei, auch diesen nicht entlasten könne. Eine im Vordringen begriffene Minderheitsmeinung geht dagegen von einer wesentlichen Abweichung aus und lehnt im Ergebnis eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zur vollendeten Tat ab 140, während es nach Baumann auf den jeweiligen Grad der Abweichung sowie darauf ankommt, wieweit sich der Täter die Ausführung nach Ort, Zeit und Art der Begehung konkret vorgestellt hat 141• Roxin verneint eine vollendete Anstiftung u. a. mit der Begründung, daß bei der Anstiftung ebenso wie allen anderen Beteiligungsformen - über den abstrakten Tatbestand hinaus auf den Bedeutungsgehalt des konkreten Vorganges abzustellen sei. Da der konkrete Handlungssinn des Anstifters beim error in persona des Täters auf ein anderes Handlungsobjekt abziele, 1a1 So die eindrucksvolle Wiedergabe des Falles bei Binding, Normen III S. 211. 138 Vgl. R. Busch in LK § 48 RdNr. 22; Dreher, § 48 Anm. 2 A; Jescheck, Allg. Teil S. 458; Kohlrausch-Lange, § 48 Anm. VII; Loewenheim, Jus 1966, 314; Maurach, Allg. Teil S. 689 f.; Schänke-Schröder, § 48 Anm. 15; Welzel,

Lehrbuch S. 75, 117. 139 Vgl. hierzu eingehend Bemmann, MDR 1958, 819 ff. 140 So Binding, Normen III S. 213; Bemmann, MDR 1958, 817 ff.; MezgerBiei, Allg. Teil S. 289; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 2. Aufl. 1967, S. 215; Wessels, Allg. Teil S. 94; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 445; Stratenwerth, Allg. Teil Anm. 302; wohl auch Eser, Strafrecht II, Nr. 43 Anm. 21, 141 Baumann, Allg. Teil S. 580 u. JuS 1963,135.

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könne der Anstifter auch nicht wegen vorsätzlicher Begehung des tatsächlich verletzten Handlungsobjektes haftbar gemacht werden 142 • Eine andere, häufig vorgebrachte Argumentation für die Auffassung von der Wesentlichkeit der Abweichung geht von einer - erstmals von Ziebarth gebrauchten 143 - Abwandlung des Rose-Rosahl-Falles aus 144 , in welcher Rose, der infolge Verwechslung den Harnisch getötet hat, s·einen Irrtum erkennt, sich wieder auf die Lauer legt und nunmehr auch den Sehliebe erschlägt. Rosahl könne in diesem Fall nicht für beide Taten, d. h. wegen zweifacher Anstiftung zum Mord 145 , sondern nur für den zweiten Mord haftbar gemacht werden, da er nur diesen gewollt habe. Ferner wird in der Literatur die vom Verteidiger des Rosahl in seiner Revisionsschrift angeführte Abwandlung erwähnt 146 , bei welcher sich Rosahl, um den Rose zu überwachen, zum Tatort begibt und nun von Rose, der ihn wiederum mit Sehliebe verwechselt, niedergeschlagen und schwer verwundet wird. Rosahl könne jetzt ja wohl schlecht wegen Anstiftung zu einem an ihm selbst begangenen Mordversuch bestraft werden. Mag eine solche Bestrafung auch zunächst überraschend erscheinen, auf grundsätzliche dogmatische Bedenken stößt sie keineswegs, wie der BGH 147 in einem ähnlichen Fall entschieden hat 148 . Dort wurde ein Mittäter wegen eines an ihm selbst begangenen Mordversuches bestraft. Aus diesen beiden extrem abgewandelten Fällen können jedoch nicht die entscheidenden dogmatischen Argumente gewonnen werden, da bei einer derartigen Betrachtungsweise allein vom Ergebnis her argumentiert wird, was niemals eine system-immanente Begründung ersetzen kann. Dogmatischer Ausgangspunkt muß auch bei diesem Problem die bei allen Abweichungsfällen entscheidende Frage sein, ob die begangene Tat vom Vorsatz des Anstifters noch gedeckt wird. Begeht der Täter bewußt ein aliud, hätte also Rose bewußt den Harnisch anstelle des Sehliebe getötet, ist, wie oben festgestellt und wie es der unbestrittenen Meinung in der Literatur entspricht 149 , der Anstifter Roxin, a.a.0. S. 215. Nach Siegel, a.a.O. S. 39 Anm. 1. 144 So Korn, Der Vorsatz des Anstifters nach geltendem Recht, S. 48 f.; Binding, Normen III S. 213 Anm. 8; Roxin, a.a.O. S. 215; Wessels, Allg. Teil s. 94. 145 So aber ausdrücklich Siegel, a.a.O. S. 39 f. 146 Korn, a.a.O. S. 49 f.; Binding, Normen III S. 214; Bemmann, MDR 1958, 142

143

822. 147

148 140

B.

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

BGH 11, 268. Worauf Loewenheim, JuS 1966,314 zu Recht hinweist. S. oben S. 52 f.

Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

57

für diesen Erfolg nicht haftbar. Wenn der Täter nun irrtümlich genau denselben vom Anstiftervorsatz abweichenden Erfolg herbeiführt, kann die Abweichung vom Anstifter her betrachtet nicht plötzlich geringer und deshalb von seinem Vorsatz noch gedeckt sein. Die Tatsache, ob der Täter bewußt oder unbewußt das Handlungsobjekt wechselt, kann doch den Grad der Abweichung nicht ändern, zumal es völlig unabhängig vom Willen des Anstifters ist, ob sich der Täter irrt. Aus der Sicht des Anstifters liegt der Unt·erschied der beiden Fälle in einem nur in der Begehungsweise unterschiedlichen Herbeiführen desselben aliud. Ausgebend vom doppelten Erfolg der Anstiftung 160 weicht beim bewußt verursachten aliud der Anstiftervorsatz bereits vom Zwischenerfolg - dem Hervorrufen des Tatentschlusses -, beim unbewußt verursachten aliud dagegen erst vom Enderfolg ab. Der zu berücksichtigende Geschehensablauf ist durch den Doppelerfolg bei der T·eilnahme gegenüber der Täterschaft nämlich nur verlängert, nicht aber strukturell verändert 151 • Nur wenn man - fälschlicherweise - den Erfolg der Anstiftungshandlung ausschließlich im Hervorrufen des Tatentschlusses sehen würde, könnte man den Irrtum des Täters auch für den Anstifter als unbeachtlich bewerten 152. Die Beachtlichkeit der Abweichung ergibt sich indessen auch noch aus einer anderen Überlegung, die nicht so sehr auf den eingetretenen Erfolg, als vielmehr auf den Kausalverlauf abstellt. Hätte Rose den Rosahl mißverstanden und in dem Glauben, er solle den Harnisch und nicht den Sehliebe - umbringen, diesen in Kenntnis der Person erschossen, könnte Rosahl unstreitig nicht wegen Anstiftung zum vollendeten Mord, sondern nur wegen versuchter Anstiftung bestraft werden, da für ihn eine aberratio ictus vorläge 153 • Denn dann hätte die von Rosahl in Gang gesetzte Kausalreihe bereits in dem Zeitpunkt, in dem Rose den Rosahl mißverstand und sich zur Tötung des Harnisch entschloß, die ihr zugedachte Richtung verlassen und eine wesentlich andere Richtung eingeschlagen 154 . Dieser Fall einer ebenfalls unbewußten, aber beachtlichen Abweichung der Täterhandlung vom Anstiftervorsatz unterscheidet sich aber von dem authentischen Rose-Rosahl-Fall im Kausalverlauf lediglich dadurch, daß der Irrtum des Täters an einer anderen Stelle einsetzt. Einmal ist die Anstiftungshandlung bereits beim Hervorrufen des Tatentschlusses abgeirrt, zum anderen erst als S. oben S. 22 ff. So zu Recht Schmidhäuser, Allg. Teil S. 444. 152 Dieser Gedanke klingt schon bei Korn, a.a.O. S. 40, an. m Das Beispiel stammt von Siegel, a.a.O. S. 34 ff., der hieraus aber nicht die richtigen Konsequenzen zieht, sondern die Entscheidung des Preußischen Obertribunals verteidigt. m So mit Recht Bemmann, MDR 1958,822. uo

151

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

Rose seinem Irrtum erlag und den Harnisch für den Sehliebe hielt. Da die Anstiftung nicht schon mit dem Hervorrufen des Tatentschlusses abgeschlossen ist, sondern erst mit der Ausführung der Haupttat vollendet wird, ist eine Abirrung auch noch in diesem späteren Zeitpunkt möglich. In beiden Fällen handelt der Täter nicht auf Grund eines Entschlusses, den der Anstifter in ihm hervorrufen wollte, sondern auf Grund eines anderen, abweichenden Entschlusses, den er irrtümlich für identisch mit jenem hält. Der Unterschied besteht also lediglich darin, daß der Täter einmal nur einen abweichenden Entschluß faßt, im anderen Fall dagegen den abweichenden Entschluß neben bzw. nach einem richtigen. Da aber beide Male lediglich der abweichende Entschluß zur Ausführung gelangt, besteht kein so wesentlicher Unterschied im Kausalverlauf, daß dieser auch eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnte 155.

eine aberratio ictus des Hintermannes angesehen wird 160 • Es kann nun keinen Unterschied mach-en, wenn der Hintermann sich statt eines Werkzeuges eines voll verantwortlichen Täters zur Ausführung bedient, da die Mittel, mit denen der Angriff ausgeführt wird, kein Wesensmerkmal der aberratio ictus darstellen. Entscheidend ist vielmehr allein, daß der Erfolg bei einem anderen Handlungsobjekt eintritt, und daß dies deshalb geschieht, weil der Angriff - ohne daß ein Irrtum über die Identität des Objekts vorliegt - nicht gemäß der Vorstellung des Täters abläuft 161 • Bei der aberratio ictus des Täters wird von der h. M. Versuch hinsichtlich der beabsichtigten Straftat und ggf. Fahrlässigkeit hinsichtlich des eingetretenen Erfolges angenommen 162 , während eine Minderh-eitsmeinung zu einer vollendeten Vorsatztat kommt 163• Letztere Ansicht übersieht, daß es nicht ausreichend ist, wenn sich der Vorsatz auf eine nur nach den Gattungsm-erkmalen bestimmte Objektsart bezieht, sondern daß der Täter ein bereits individualisiertes Angriffsobjekt ins Auge gefaßt haben muß 164 . Wenn sich nun der error in objecto beim Täter als eine aberratio ictus des Anstifters auswirkt, kann nach der richtigen Auffassung der h. M. zur Behandlung der aberratio ictus in der Person des Anstifters nur eine versuchte Anstiftung vorliegen, zu der je nach Lage des Falles in Tateinheit eine fahrlässige Täterschaft hinzutreten kann, die ihrerseits wiederum zur Haupttat im Verhältnis der Nebentäterschaft steht. Dieser erfolglose Anstiftungsv-ersuch tritt aber - im Gegensatz zur bewußten aliud-Handlung des Täters 165 - nur in der Form der erfolglosen Anstiftung in Erscheinung, da bei einem error in objecto des Täters dieser notwendigerweise auf Grund der

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Ein Unterschied zwischen diesen beiden Fällen würde nur dann bestehen, wenn man den doppelt bezogenen Vorsatz des Anstifters 15G übersähe und es für die Anstiftung genügen ließe, wenn der Vorsatz den im Täter entstehenden Entschluß umfaßte. Dann nämlich wäre der error in objecto des Täters für den Anstifter in der Tat unbeachtlich, da die Anstiftung als solche ja bereits abgeschlossen wäre und sich der Vorsatz nicht auf die nach dem Hervorrufen des Tatentschlusses eintretenden Ereignisse zu beziehen bräuchte, so daß auch kein Irrtum bzw. eine Abweichung von einem vorgestellten Kausalverlauf vorliegen könnte. Indessen geht man heute allgemein vom Doppelvorsatz des Anstifters aus 157 , nur werden offenbar die richtigen Konsequenzen hieraus nicht immer bis zum Schluß gezogen. Die obige Betrachtungsweise führt schließlich zu dem Ergebnis, daß ein error in persona vel objecto sich beim Anstifter als eine aberratio ictus auswirktm. Dieses Ergebnis läßt sich nicht zuletzt auch mit der Erwägung rechtfertigen, daß bei der mittelbaren Täterschaft •ein error in objecto eines nicht dolos handelnden Werkzeuges 158 unstreitig als 15

'

Vgl. Korn, a.a.O. S. 40 f.

m S. oben S. 23 f. 157

Unklar lediglich Sauer, Allg. Strafrechtslehre, 1955, S. 220. So ausdrücklich Bemmann, MDR 1958, 822, ohne sich freilich auf seinen Gewährsmann Korn, a.a.O. S. 40 f., zu berufen, der ihm eindeutig die Argumentation geliefert hat; ebenso Loewenheim, JuS 1966, 314; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 445; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 302. H. Mayer, Allg. Teil S. 323, würde nur dann eine aberratio ictus annehmen, wenn die Anstiftung einer intellektuellen Täterschaft gleichkäme, was er de lege lata indessen ablehnt. iso Beim error in objecto des dolos handelnden Werkzeuges scheiden sich aber wiederum die Geister: Jescheck, Allg. Teil S. 448, Schönke-Schröder, § 47 Vorbern. 42, Welzel, Lehrbuch S. 75 nehmen konsequenterweise ebenso wie beim entsprechenden Irrtum des Angestifteten eine unbeachtliche Abweichung an; Baumann, Allg. Teil S. 404 f., lehnt eine Differenzierung zwiiss

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sehen dolosem und adolosem Werkzeug ab und kommt zu einer aberratio ictus des mittelbaren Täters, da in beiden Fällen der Hintermann wegen seines Verhaltens bestraft werde; ebenso Schmidhäuser, Allg. Teil S. 428; Wessels, Allg. Teil S. 91, rechnet dagegen den Irrtum des dolosen Werkzeuges dem Hintermann zu, was einen immanenten Widerspruch darstellt, da er gleichzeitig bei der Anstiftung eine solche Zurechnung mit großer Vehemenz ablehnt. 1•0 Vgl. Jescheck, Allg. Teil S. 448; Schänke-Schröder, Vorbern. 42 zu § 47; Welzel, Lehrbuch S. 75; Wessels, Allg. Teil S. 91. ist So mit Recht Loewenheim, JuS 1966, 314; für Gleichstellung mit der mittelbaren Täterschaft ebenfalls Binding, Normen III S. 213. m Baumann, Allg. Teil S. 404; Dreher, § 59 Anm. II D 2; Jescheck, Allg. Teil S. 210 f.; Maurach, Allg. Teil S. 241; H. Mayer, Allg. Teil S. 248; MezgerBlei, Allg. Teil S. 196 f.; Schmidhäuser, Allg. Tell S. 315 f.; Schänke-Schröder, § 59 Anm. 25; Stratenwerth, Allg. Teil, Nr. 299; Wessels, Allg. Teil S. 84 f.; im Ergebnis ebenso Eser, Strafrecht I Nr. 18 Anm. 16; ebenso die Rechtsprechung RG 58, 28; OLG Neustadt NJW 1964, 735 mit Anm. Pau!i, NJW 1964, 735; BGH 9, 242 läßt die Frage ausdrücklich offen. m Frank,§ 59 Anm. II 2 c; v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch S. 269; Loewenheim, JuS 1966, 310; Noll, ZStW 77 (1965) S. 5; Welzel, Lehrbuch S. 73. m So mit Recht Jescheck, Allg. Teil S. 211. 1•~ S. oben S. 52 f.

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B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

Aussage solle sie ggf. auch beeiden, was sie ihrem Gatten versprach. In der vor dem Schöffengericht stattfindenden Hauptverhandlung gegen den wegen fahrlässiger Tötung und Straßenverkehrsgefährdung angeklagten A machte die T zwar die erwünschten falschen Angaben, das Gericht sah jedoch von einer - grundsätzlich statthaften - Vereidigung wegen der Angehörigeneigenschaft nach§ 61 Ziff. 2 StPO ab.

Anstiftung einen Tatentschluß gefaßt haben muß, d. h. die Anstiftung niemals eine mißlungene sein kann. Rosahl hat deswegen richtigerweise keine Anstiftung zum vollendeten Mord, wie es das Preußische Obertribunal angenommen hat, sondern - abgesehen von einer eventuell vorliegenden fahrlässigen Tötung (§ 222) - nur eine versuchte Anstiftung zum Mord begangen, die freilich nach dem damals geltenden preußischen StGB von 1851 nicht strafbar war 166. Im Einzelfall kann freilich beim error in objecto des Täters anstelle einer erfolglosen Anstiftung eine Anstiftung zum Versuch vorliegen, und zwar dann, wenn die Handlung des Täters vor dem Objektsirrtum bereits das Stadium des Versuchs erreicht hat. Eine solche Konstellation wird aber relativ selten vorkommen und muß im Fall Rose--Rosahl entgegen der Auffassung von Mezger-Blei 167 abgelehnt werden, weil im Auflauern am Tatort nur eine Vorbereitungshandlung und noch kein Anfang der Ausführung im Sinne von § 43 liegt 168. Ein solcher Fall wäre beispielsweise dann gegeben, wenn der zum Diebstahl eines „Monet" angestiftete Täter auf Grund der Dunkelheit in der Gemäldegalerie einen „Manet" mitnimmt, den der Anstifter jedoch nicht gebrauchen kann, da sein Auftraggeber ausdrücklich einen Monet „bestellt" hatte. Hier ist der Anstifter wegen Anstiftung zum versuchten Einbruchdiebstahl strafbar, während der Täter wegen vollendetem Einbruchdiebstahl zur Verantwortung gezogen wird 169. III. Die nur teilweise vollendete Anstiftung

Fall 10: Der Kraftfahrer A fuhr bei rotem Lichtzeichen über eine Kreuzung und verschuldete dadurch einen schweren Verkehrsunfall. Um strafrechtiichen Folgen zu entgehen und den gegen ihn gerichteten Zivilprozeß zu gewinnen, forderte er seine während des Unfalls neben ihm sitzende Ehefrau T auf, vor Gericht entgegen ihrer eigenen Wahrnehmung auszusagen, er sei noch bei „grün" an dem Lichtsignal vorbeigefahren. Diese '" § 34 Preuß. StGB stellte nur die erfolgreiche Teilnahme unter Strafe, so daß wohl in erster Linie ein rechtspolitischer Gesichtspunkt der Grund für die dogmatische Entscheidung des Preußischen Obertribunals war, da andernfalls ein in der Bevölkerung kaum verständlicher und dem Rechtsgefühl zuwiderlaufender Freispruch bzw. allenfalls eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung hätte erfolgen müssen. 167 MezgeT-Blei, Allg. Teil S. 298 f.; ebenso jetzt Schmidhäuse1',Allg. Teil S. 445 u. St1'atenwe1'th,Allg. Teil, Anm. 302. 188 So mit Recht Wessels, Allg. Teil S. 95. m Wäre dies nicht der Fall, müßte de lege lata auf jeden Fall Freispruch erfolgen, da einerseits § 243 n. F. ein Vergehen darstellt und deshalb nicht unter die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung des § 49 a Abs. 1 fällt, andererseits fahrlässiger Diebstahl nicht strafbar ist.

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1. Die Erscheinungsformen und deren Beziehung zur versuchten Anstiftung Die Täterin begeht im obigen Fall eine weniger schwere Tat als der Anstifter von ihr erwartet. Hinsichtlich ihrer uneidlichen Falschaussage (§ 153) ist die Anstiftung des A zwar vollendet, hinsichtlich eines Meineids (§ 154) dagegen nur versucht. Da aber nur eine Anstiftungshandlung vorliegt und diese zum Teil zur Vollendung gekommen ist, kann die Erscheinungsform insgesamt weder als Anstiftungsversuch - sei er erfolgreich oder erfolglos - noch als vollendete Anstiftung bezeichnet werden. Konstruktiv handelt es sich vielmehr um eine Mischform. Diese Figur einer teils versuchten, teils vollendeten Anstiftung ist 170 uns bereits im Zusammenhang mit den Abweichungsfällen begegnet • Es handelt sich hierbei um die Anstiftung eines minus facturus et minus faciens, die in zwei Erscheinungsformen auftritt 171 • Einmal kann der präsumtive Täter von vornherein weniger tun wollen als der Anstifter von ihm erwartet (anfänglicher Dissens), zum anderen kann der Anstifter zwar zunächst den von ihm ins Auge gefaßten Tatentschluß im Täter hervorrufen (anfänglicher Konsens), dieser jedoch später vor oder während der Tatausführung seinen Vorsatz ändern, oder es können wie im Beispielsfall - die objektiven, vom Willen des Täters unabhängigen Umstände so beschaffen sein, daß schon die Möglichkeit der Ausführung des qualifizierten Deliktes entfällt, und der Täter allein deshalb ein leichteres Delikt begeht, als der Anstifter erwartet hat. Diese Unterscheidung der beiden möglichen Erscheinungsformen entspricht hinsichtlich des nicht ausgeführten schwereren Deliktes der bereits zuvor gemachten Unterscheidung zwischen mißlungener und erfolgloser Anstiftung. So liegt im Fall 10 - neben der vollendeten Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage - eine erfolglose Anstiftung zum Meineid vor, da es dem Anstifter gelungen war, in der Täterin den Entschluß zum Meineid hervorzurufen. oben S. 45. Vgl. HaU, F.:?stschriftfür Eb. Schmidt S. 361.

m S. 111

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I.

Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

2. Dogmatische Bewertung und strafrechtliche Behandlung Umstritten ist die Frage, wie diese Erscheinungsform der nur teilweise vollendeten Anstiftung dogmatisch zu bewerten ist. Dabei sind grundsätzlich drei Möglichkeiten denkbar. a) Einmal kann man ausschließlich die erfolgreiche Anstiftung zum leichteren Delikt mit der Erwägung berücksichtigen, daß die Gefährdung eines Rechtsgutes seiner Verletzung stets zu weichen habe 172. Diese Ansicht läßt die vorhandene und bereits nach außen in Erscheinung getretene stärkere verbrecherische Intensität außer acht, weil sie verkennt, daß sich die Gefährdung auf einen anderen - nämlich schwereren - Tatbestand als die Verletzung bezieht. Auch die Tatsache, daß beide Tatbestände meist dasselbe Rechtsgut schützen 173 , ändert daran nichts, da die in der versuchten Anstiftung zum qualifizierten Tatbestand liegende Gefährdung auf eine gefährlichere und intensivere Beeinträchtigung des Rechtsgutes hinzielt, als es die Verletzung des Grundtatbestandes bewirkt hat 174 • Diese Meinung würde außerdem zu der widersinnigen Folge führen, den Anstifter härter bestrafen zu müssen, falls der Täter nichts tut als im umgekehrten Fall1 75 . b) Zum anderen kann man lediglich die versuchte Anstiftung zum schwereren Delikt bestrafen 176 . Dies würde jedoch voraussetzen, daß das verwirklichte 1eichtere Delikt ein aliud darstellt, auf das sich der Vorsatz des Anstifters nicht bezieht. Es handelt sich bei diesen Fällen indessen gerade nicht um ein solches „aliud", sondern lediglich um ein „minus", welches der Täter begeht. Auch die weitere Begründung, die Tatbestandsmäßigkeit der erfolgreichen Anstiftung sei zwar gegeben, trete aber hinter dem speziellen schwereren Tatbestand zurück, läßt sich kaum halten, weil es allzu lebensfremd wäre, den Anstifter wegen Versuchs zur Verantwortung zu ziehen und den von ihm verursachten Erfolg völlig außer acht zu lassen.

172 So zunächst der BGH in BGH 1, 131; ebenso Kohlrausch-Lange, § 49 a Anm. IV und ihm folgend Brose, a.a.O. 158 ff. 173 Was J.-D. Busch, a.a.O. S. 134 offenbar übersieht, wenn er den Gesichtspunkt als vorherrschend bE!Zeichnet,daß die Gefährdung des „schwereren" Rechtsgutes zurücktreten dürfe. (Ganz abgesehen davon, daß ein Rechtsgut nicht „schwer" oder „leicht", sondern allenfalls wertvoll oder weniger wertvoll ist, die Verletzung hingegen leicht oder schwer sein kann). 174 Vgl. z.B. die§§ 153 u. 154; 242 u. 244; 249 u. 250; 253 u. 255. m Dieser Inkonsequenz wollte die - inzwischen aufgegebene - Entscheidung BGH 1, 131 mit der freien richterlichen Strafzumessung begegnen. 116 So eine unveröffentlichte Entscheidung des RG vom 16.11.1944 3 D 339/44 - (zitiert nach Armin Kaufmann, JZ 1956, 607); ebenso Schneider, GA 1956, 262 f.; auch Armin Kaufmann, JZ 1956, 607 liebäugelt mit dieser Lösung, obwohl er sich im Ergebnis der h. M. anschließt.

B. Erscheinungsformen des Anstütungsversuchs

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c} Schließlich besteht drittens noch die Möglichkeit, sowohl die vollendete als auch die versuchte Anstiftung nebeneinander als Strafnorm anzuwenden, d. h. wegen Idealkonkurrenz zwischen vollendeter Anstiftung zum leichteren und versuchter Anstiftung zum schwereren Delikt zu bestrafen 177 . Diese Ansicht berücksichtigt einerseits die stärkere verbrecherische Intensität, andererseits aber auch den tatsächlich eingetretenen Erfolg. Sie allein ist deshalb de lege lata sowohl kriminalpolitisch befriedigend als auch materiell gerecht, obwohl auch gegen sie dogmatische Bedenken vorgebracht werden. Diese liegen vor allem in der Überlegung, daß es sich bei qualifizierten und privilegierten Formen eines Grundtatbestandes im Grunde genommen um ein und dasselbe Delikt handelt, und daß versuchte und vollendete Teilnahme an einem Delikt in der Regel nicht miteinander konkurrieren können 178 • Dies, so wird argumentiert, folge nicht zuletzt daraus, daß sich der Vorsatz des Anstifters meist nur auf eine Handlung - nämlich die V•erwirklichung des schwereren Deliktes - erstrecke, und es schon deshalb schwierig sei, dem Erfordernis einer Idealkonkurrenz, d. h. einem auf die Verwirklichung zweier Tatbestände abzielenden Vorsatz, Genüge zu tun 179 • Diese Erwägungen übersehen, daß der auf einen qualifizierten Tatbestand gerichtete Vorsatz in der Regel notwendigerweise auch einen den Grundtatbestand enthaltenden Vorsatz umfaßt, und daß aus diesem Grunde eine Idealkonkurrenz zwischen vollendetem Grundtatbestand und versuchtem qualifizierten Tatbestand ebenso wie bei der Täterschaft 180 so auch bei der Anstiftung möglich ist. Von praktischer Bedeutung ist dieses Problem freilich nur, soweit die versuchte Anstiftung zum qualifizierten Tatbestand im konkreten Fall tatsächlich strafbar ist, d. h. die Anstiftung de lege lata nach § 49 a Abs. 1 zu einem Verbrechen erfolgt. Da der Anwendungsbereich auf Verbrechen beschränkt ist, sollte aber andererseits eine Idealkonkurm So heute der BGH und die ihm folgende h. M.: BGH 9, 131 unter ausdrücklicher Aufgabe von BGH 1, 131 mit zust. Anm. Armin Kaufmann, JZ 1956, 606; ebenso Baumann, Allg. Teil S. 608; Lackner-Maassen § 49 a Anm. 7; Dreher, GA 1954, 20 und Kommentar § 49 a Anm. 5 B; Jescheck, Allg. Teil S. 468; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 10; Maurach, Allg. Teil S. 706; MezgerBlei, Allg. Teil S. 301; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 517; Schänke-Schröder, § 49 a Anm. 6; Schröder, Jus 1967, 294; Welzel, Lehrbuch S. 119. 178 So vor allem Schneider, GA 1956, 263. 17 • Vgl. J.-D. Busch, a.a.O. S. 135. 180 So hat die Rechtsprechung z. B. schon immer Idealkonkurrenz zwischen versuchtem schweren Diebstahl (§§49 a, 243 a. F.) und vollendetem einfachen Diebstahl angenommen, vgl. RG 15, 281; 53, 284; BGH NJW 1952, 1184; BGH 10, 230; ebenso zwischen versuchtem Raub und vollendetem schweren Diebstahl (BGH 21, 78), versuchter schwerer Körperverletzung und vollendeter gefährlicher Körperverletzung (BGH 21, 194) sowie versuchtem schweren Diebstahl und vollendetem Mundraub (BGH 21, 244); zustimmend Jescheck, Allg. Teil S. 479.

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I. Teil, J. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

renz nur dann angenommen werden, wenn das leichtere und das schwerere Delikt im Spannungsverhältnis von Verbrechen und Vergehen stehen 181 . Handelt es sich nämlich sowohl beim vorgestellten wie auch beim ausgeführten Delikt um ein Verbrechen 182 , so ist trotz unterschiedlichem Strafrahmen der beiden Tatbestände eine Bestrafung nach dem vollendeten und relativ leichteren Delikt durchaus genügend 188 •

Zweites Kapitel

Der Beihilfevel'such Ebenso wie bei der Anstiftung ist es bei der Beihilfe notwendig, zunächst auf das Wesen und die Struktur dieser Teilnahmeform selbst einzugehen.

A. Wesen und Struktur der Beihilfe Beihilfe ist die vorsätzliche Unterstützung' einer fremden, als Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung durch Rat oder Tat 2 . Sie entlehnt ebenso wie die Anstiftung ihre Strafbarkeit aus der Haupttat, da sie keinen selbständigen Unrechtstatbestand darstellt. Auch bei ihr lassen sich in der Regel zwei Erfolge unterscheiden 3 • Der erste Erfolg ist - als Zwischenerfolg - die Förderung des Täters, d. h. die Unterstützung der täterschaftlichen Ausführungshandlung, der zweite - als eigentlicher Beihilfeerfolg - die Ausführung der Haupttat durch den Täter4, wobei dieser zweite Erfolg kausal auf den ersten zurückgeführt wird. Diese Duplizität ist aber im Gegensatz zur Anstiftung einmal nicht immer vorhanden, zum andern heben sich die beiden Erfolge nicht so deutlich voneinander ab. Zur Beihilfe sind zwar umfangreiche und gründliche Untersuchungen über ihre Abgrenzung zur Mittäterschaft sowie über ihre subjektive Seite erschienen, wissenschaftlich noch wenig bearbeitet ist jedoch die objektive Seite, vor allem

181 z. B. im Verhältnis der §§ 154 zu 153, 224 zu 223, 212 zu 223, 239 Abs. 2 zu Abs. 1, 255 zu 253, 260 zu 259. 1e2 Z.B. im Verhältnis der§§ 177 zu 176, 251 u. 250 zu 249, 211 zu 212, 306 u. 307 zu 308. 183 So zu recht J.-D. Busch, a.a.O. S. 136.

1 Das Gesetz verwendet den Begriff der „Hilfeleistung"; vgl. § 49 StGB, § 31 E 1962, § 29 AE, § 27 Abs. 2 2. StrRG; ebenso Dreher, § 49 Anm. A 1, Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 943 und Welzel, Lehrbuch S. 119; während Mezger-Blei, Allg. Teil S. 302 und Schönke-Schröder, § 49 Anm. 1 von „Fördern" sprechen; ähnlich Baumann, Allg. Teil S. 581. Die unterschiedlichen Bezeichnungen bedeuten indessen keinen grundsätzlichen sachlichen Unterschied. 2 So die exakte Definition von Jescheck, Allg. Teil S. 459; ähnlich Maurach, Allg. Teil S. 691 und Schmidhäuser, Allg. Teil S. 455. 3 Worauf eigenartigerweise nur von Frank, § 49 Anm. 1; M. E. Mayer, Lehrbuch S. 399 und Mezger, LK § 49 Anm. 3 hingewiesen wird; neuerdings auch R. Busch, in LK § 49 Anm. 8 u. Schmidhäuser, Allg. Teil S. 457. 4 Nicht etwa der Enderfolg des betreffenden Tatbestandes, wie M. E. Mayer, Lehrbuch S. 399 und R. Busch, in LK § 49 RdNr. 8 annehmen; richtig Frank, § 49 Anm. 1 und Schmidhäuser, Allg. Teil S. 436.

5 Letzgus

I. Teil, 2. Kapitel: DQr Beihilfeversuch

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

eine differenzierende Betrachtung der verschiedenen Möglichkeiten 5 sowie eine Abgrenzung nach „unten", d. h. gegenüber dem weiten Gebiet strafloser Betätigungen. Um den Gefährlichkeitsgrad der versuchten Beihilfe zu bestimmen, wird es aber nicht zuletzt gerade hierauf ankommen. Ist bei der Anstiftung die Begründung des Tatentschlusses ein in jedem Fall genau bestimmbares und fest umrissenes Merkmal, so kann bei der Beihilfe die Unterstützung des Täters häufig weder sachlich noch zeitlich exakt festgestellt werden. In welchem Zeitpunkt tritt z. B. die Unterstützung des Mörders ein, dem der Gehilfe zwei Monate vor Ausführung der Tat seinen Revolver überläßt?

fassung auch den Vollendungserfolg wollen, da insoweit nichts anderes als beim agent provocateur gelten kann 7.

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Abstrakt läßt sich dieser Zeitpunkt nicht fixieren, er hängt sowohl vom konkreten Täterplan als auch von der psychischen Situation des Täters ab. Aber immerhin kann die Unterstützung als solche - der Zwischenerfolg - von der Ausführung der Haupttat - dem Teilnahmeerfolg - sachlogisch getrennt werden. Das geht immer dann ohne größere Schwierigkeiten, wenn, wie im eben genannten Fall, die Beihilfe zur Vorbereitungshandlung des Täters geleistet wird. Zwischen- und Beihilfeerfolg fallen dagegen zeitlich zusammen, wenn die Beihilfe erst während der Tatausführung selbst einsetzt, wenn z. B. der Gehilfe Schmiere steht, während der Täter den Banküberfall durchführt. Hier kann die Tatsache der objektiv geleisteten Unterstützung von der Ausführung der Tat selbst praktisch weder zeitlich noch sachlich scharf getrennt werden, da die äußerlich eingetretene Unterstützung des Täters zugleich einen Teil der Tatausführung selbst darstellt. Rein gedanklich ist freilich auch in diesem Fall eine Lösung des Unterstützungselementes vom Vorgang der „reinen Tatausführung" möglich, da theoretisch der Zwischenerfolg auch bei der Beihilfe als ein aus der Willensbetätigung des Gehilfen resultierender Effekt in der Täterhandlung selbst greifbar ist. Entsprechend dem Anstiftervorsatz ist auch der Gehilfenvorsatz ein Doppelvorsatz, d. h. das Wollen und Wissen des Gehilfen muß sich einmal auf die Tatsache der Unterstützung, zum andern auf das Objekt der Unterstützung beziehen, er muß wissen, daß er Hilfe leistet und wozu er sie leistet 6 • Schließlich muß der Gehilfe nach richtiger Auf6 Ansätze zu einer differenzierenden Betrachtung einzelner Beihilfehandlungen finden sich bei Zimmer!, Strafrechtssystem S. 98 ff. und C!ass, StockFestschrift S. 115ff.; eine mehr nach kriminologischen Ersch€inungsformen differenzierende Darstellung bringt Gamber, Erscheinungsformen und Strafzumessung bei der Beihilfe. o Vgl. Frank,§ 49 Anm. II; Eser, Strafrecht II Nr. 46 Anm. 2; Jescheck, Allg. Teil S. 461; ähnlich R. Busch in LK § 49 RdNr. 13, Schönke-Schröder, § 49 Anrr..14.

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Im Gegensatz zur Anstiftung erfordert die Beihilfe indessen nicht notwendigerweise eine Willenskoordination zwischen Täter und Teilnehmer, d. h. der Täter braucht nicht zu wissen, daß ihm geholfen wird (sog. heimliche Beihilfe) 8 ; dies ist freilich lediglich bei physischer Beihilfe möglich, da intellektuelle Beihilfe schon ihrem Wesen nach eine Kenntnis des Haupttäters vom Beihilfeakt voraussetzt.

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs Entsprechend der Anstiftung kann auch die Beihilfe ihrer mehrschichtigen Struktur wegen aus mancherlei Gründen scheitern, weshalb sich zu den aufgezeigten Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs fast durchweg Parallelfälle des Beihilfeversuchs bilden lassen. Da aber die Mittel, Begehungsformen und Wirkungsweisen der Beihilfe im einzelnen recht unterschiedlich sein können, sind die tatsächlichen Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs noch wesentlich mannigfaltiger als diejenigen des Anstiftungsversuchs. So kann es z. B. für die Gefährlichkeit und damit auch für den Unrechtsgehalt des Beihilfeversuchs im konkreten Fall durchaus von Bedeutung sein, ob die Beihilfe durch Rat (psychische Beihilfe) oder Tat (physische Beihilfe), durch Tun oder Unterlassen, bereits während der täterschaftlichen Vorbereitungs- oder erst während der Ausführungshandlung geleistet wird, und ob sie endlich die Begehung der Haupttat ermöglichen oder nur unterstützen soll. Bei Berücksichtigung und Kombination all dieser Möglichkeiten lassen sich eine Vielzahl von tatsächlichen Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs bilden, wobei freilich die Häufigkeit des praktischen Vorkommens recht unterschiedlich ist. Im folgenden sollen die dadurch zusätzlich möglichen Differenzierungen zunächst zwar durchaus Erwähnung, jedoch keine grundsätzliche Berücksichtigung in besonderen Fallgruppen finden°. Es werden vielmehr in erster Linie in Anlehnung an die Fälle des Anstiftungs7 So Baumann, Allg. Teil S. 587; R. Busch in LK § 49 RdNr. 13; Maurach, Allg, Teil S. 695; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 302; Schönke-Schröder, § 49 Anm. 20; Welzel, Lehrbuch S. 119; anderer Ansicht Binding, Strafrecht!. Abhandlungen Bd. I S. 311 ff., der zwischen Wunsch und Willen des Gehilfen unterscheidet; Coenders, ZStW 46 (1925) S. 5 ff.; Jescheck, Allg. Teil S. 461; H. Mayer, Lehrbuch S. 336; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre S. 223. 8 Baumann, Allg. Teil S. 585 f.; Jescheck, Allg. Teil S. 459; Maurach, Allg. Teil S. 695f.; Mezger-B[ei, Allg. Teil S. 303; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 455; Wetze!, Lehrbuch S. 119. 0 S. zu diesen für die Bestimmung der Strafwürdigkeit wichtigen Differenzierungen unten S. 157ff.

5•

I. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

68

versuchs di-e Erscheinungsformen dargestellt werden, welche sich durch den Standort der betreffenden Erfolgselemente voneinander unterscheiden. Dabei wird als erstes je nach Eintritt oder Ausbleiben der täterschaftlichen Ausführungshandlung der erfolgreiche vom erfolglosen Beihilfeversuch unterschieden werden müssen, wobei im Gegensatz zum Anstiftungsversuch hier dem erfolgreichen Versuch sowohl theoretisch als auch praktisch eine wesentlich größere Bedeutung zukommt. I. Der erfolgreiche Beihilfeversuch

1. Die BeihHfe zum Versuch

Fall 11: A ist in Geldverlegenheiten und beschtießt, eine ViUa auszuplündern, wobei ihm sein Freund B den Ratschlag gibt, am besten über den Balkon des Hauses einzusteigen. Zur Tatausführung nimmt A seine Frau C mit, die vor der Villa Schmiere stehen soll. Als er gerade vom Balkon ins Schlaf zimmer eintritt, kommt ihm der unerwartet früh zurückgekehrte Hausherr entgegen, worauf A sofort die Flucht ergreift. a) A begeht in diesem Fall einen versuchten Einbruchdiebstahl, wozu ihn B und C unterstützten. B ist dabei als ein intellektueller oder psychischer Gehilfe, der seinen Tatbeitrag vor der Tatausführung leistet, und C als eine technische oder physische Gehilfin, die ihren Tatbeitrag während der Tatausführung leistet, anzusehen. Beide Beihilfehandlungen sind insoweit erfolgreich, als der Teilnahmeerfolg in Form einer versuchten Haupttat eingetreten ist, bleiben aber insgesamt ein Beihilfeversuch, da der vom Gehilfenvorsatz umfaßte tatbestandliche Enderfolg - die Wegnahme bestimmter Gegenstände - nicht erreicht wurde. b) Diese Beihilfe zum Versuch ist scharf zu trennen von dem im äußeren Erscheinungsbild nicht zu unterscheidenden Fall der sog. scheinbaren Beihilfe• 0, in welchem es der Gehilfe nur zu einer versuchten Haupttat kommen lassen will und den Enderfolg gar nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hat bzw. diesen gerade verhindern will. Dieser Parallelfall zum agent provocateur ist ebenso wie dieser zu behandeln, d. h. der Gehilfe bleibt richtigerweise straflos, weil sich sein Wissen und Wollen nicht auf den Enderfolg bezieht, was zu den unabdingbaren subjektiven Voraussetzungen einer strafbaren Beihilfe gehört 11 • So ist z.B. trotz objektiver und subjektiver Unterstützung der Versuchshandlung nicht wegen Beihilfe zum Abtreibungsversuch strafbar 12, wer der 10

11 12

So die anschauliche Bezeichnung von Schmidhäuser, Allg. Teil S. 435. Im einzelnen strittig, so oben Anm. 7. Wohl aber eventuell wegen Betruges (§ 263).

B. Erscheinungsformen des Beihil!cversuchs Schwangeren wissentlich ein absolut untaugliches bung verkauftts.

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Mittel zur Abtrei-

c) Die Beihilfe zum Versuch ist ferner von den Fällen des erfolglosen Beihiifeversuchs zu unterscheiden, die herkömmlicherweise unter der Bezeichnung „versuchte Beihilfe" bekannt sind 14 • So würden im Fall 11 der B und die C jeweils nur eine versuchte Beihilfe begehen, wenn A in Begleitung seiner Frau C auf dem Weg zur Villa von einem Kraftfahrzeug angefahren würde und infolgedessen den geplanten Einbruch nicht durchführen könnte. Es ist hierbei gleichgültig, ob der Zwischenerfolg - die tatsächliche Unterstützung des Täters - schon eingetreten ist oder nicht; so hat die bereits abgeschlossene Gehilfenhandlung des B diesen Erfolg erreicht, diejenige der C dagegen noch nicht 15 . Beihilfe zum Versuch verlangt dagegen den ursächlich bewirkten Eintritt des Beihilfeerfolges, der als eine versuchte tatbestandsmäßige, rechtswidrige und vorsätzliche Haupttat in Erscheinung tritt. Als Folge der quantitativen Akzessorietät verläuft demnach die Grenze zwischen den Erscheinungsformen der Beihilfe zum Versuch und der versuchten Beihilfe an dem Punkt, wo der Täter aus der Zone der Vorbereitungshandlung in diejenige des Versuchs tritt. Zum Teil wurde früher die Ansicht vertreten 10, die Beihilfe zum Versuch sei in Wirklichkeit nur eine „versuchte Beihilfe", da sich der Vorsatz des Gehilfen auf die Vollendung der Haupttat beziehen müsse. Von einer - vollendeten - Beihilfe zum Versuch könne nur dann gesprochen werden, wenn der Vorsatz des Gehilfen lediglich darauf gerichtet wäre, den Versuch des Delikts herbeizuführen, was hier aber gerade nicht der Fall sei. Wenn die Haupttat im Versuchsstadium stehengeblieben sei, liege wegen des mangelnden Erfolges im Sinne der Tatbestandsverwirklichung eben eine nichtkausale und damit versuchte Beihilfe vor 17 . Diese Auffassung hat insofern einen richtigen Kern, als sie begrifflich zu dem auch hier vertretenen Ergebnis kommt, daß auch die Beihilfe zum Versuch letzten Endes einen „Beihilfeversuch" darstellt, da der tatbestandliche Enderfolg nicht erreicht wird. Nicht gefolgt werden kann ihr aber, wenn sie diesen Beihilfeversuch den Fällen gleichstellen will, die wir als versuchte Beihilfe bezeichnet haben, d. h. Fällen, in 13 So die ständige Rechtsprechung RG 17, 377; 44, 230; 60, 23; 69, 369, während die Literatur geteilter Meinung ist, vgl. oben Anm. 7. 14 Vgl. Baumann, Allg. Teil S. 583; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 304. 15 Es sei denn, man sieht schon in der Bereitschaft zum „Schmierestehen" eine selbständige psychische Unterstützung des Täters. 16 Perten, Die Beihilfe zum Verbrechen S. 182 f.; SaTcander, Hilfeleistung und Beihilfe im Strafrecht S. 22 f. 17 So vor allem Sarcander, a.a.O. S. 22.

I. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

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welchen die Haupttat gar nicht bis ins Versuchsstadium gelangt. Die Ansicht verkennt, daß bei der Teilnahme mehrere Erfolge unterschieden werden müssen, und daß der Grundsatz der Akzessorietät in der konstruktiven Erfassung jeder Teilnahmeform eine scharfe Trennungslinie zwischen Vorbereitung und Versuch der Haupttat notwendig macht. Der tatbestandliche Erfolg der Beihilfe ist dem tatbestandlichen Erfolg der Haupttat nicht gleichzusetzen. Dem tatsächlich vorhandenen Unterschied zwischen den beiden Erscheinungsformen wird hier durch eine Gegenüberstellung des erfolgreichen und des erfolglosen Teilnahmeversuchs Rechnung getragen. 2. Die unvoUkommene Beihilfe

Fall 12: A verschafft dem B auf dessen Verlangen hin Gift, damit dieser endlich den Hund des X umbringen kann, der den B durch nächtliches Heulen stark belästigt. A ist dabei der Annahme, daß B die Eigentumsverhältnisse übersieht, in Wirklichkeit hält B jedoch den Hund für herrenlos. Der Hund stirbt infolge des Giftes 18. Die physische Gehilfenhandlung des A führt den von seinem Vorsatz umfaßten Erfolg - den Tod des Hundes - ursächlich herbei, so daß insoweit seine Tätigkeit als erfolgreich bezeichnet werden muß. Der Täter B befand sich aber in einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum, weil er den Hund für herrenlos hielt. Da auch nach Einführung der limitierten Akzessorietät Teilnahme nur zu vorsätzlicher Haupttat möglich ist 19, kann A konstruktiv keine vollendete Beihilfe zur Sachbeschädigung begehen. Bei der Anstiftung, die als Zwischenerfolg gerade die Begründung fremden Tatentschlusses verlangt, ist vom äußeren Erscheinungsbild her das Vorsatzerfordernis des Täters allerdings eher verständlich als bei der Beihilfe, deren ohnehin schwer faßbarer Zwischenerfolg vom Vorsatz des Täters völlig unabhängig ist, was sich schon daran zeigt, daß die Beihilfe nicht einmal eine Willenskoordination zwischen Täter und Gehilfen zur Voraussetzung hat. Es muß jedoch aus den schon bei der Anstiftung aufgezeigten Gründen bei allen Teilnahmeformen als Folge - auch der limitierten Akzessorietät am Vorsatzerfordernis des Täters festgehalten werden. Dogmatisch kann deshalb auch bei der Beihilfe der Irrtum über den Vorsatz des Haupttäters als eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf des Gehilfen angesehen werden, so daß konstruktiv für ihn nur ein Beihilfeversuch in Betracht kommt, obwohl die 18

10

Fall nach Maurach, Allg. Teil S. 674. Vgl. im einzelnen oben S. 28.

B. Erscheinungsformen

des Beihilfeversuchs

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von ihm vorsätzlich unterstützte Handlung in objektiver Hinsicht den Erfolg ursächlich herbeiführte. Bezüglich der Lösungsmöglichkeiten darf auf die Ausführungen zur unvollkommenen Anstiftung verwiesen werden, die für die unvollkommene Beihilfe parallel liegen. Nachdem § 49 a die versuchte Beihilfe nicht mehr bestraft 20 , würde de lege lata nach der hier vertretenen Auffassung dieser Fall des Beihilfeversuchs grundsätzlich straflos bleiben 21 , es sei denn, der Irrtum des Gehilfen beruht auf Fahrlässigkeit, so daß eine Bestrafung wegen fahrlässiger mittelbarer Täterschaft (undoloses Werkzeug) in Frage kommt. Der E 1962 bestraft diesen Fall in § 32 Abs. 2 - entsprechend der Anstiftung in Abs. 1 - ,,wie eine" vollendete Beihilfe, während der AE sowie das 2. StrRG diese dogmatische Frage bewußt offengelassen haben. 3. Die nicht kausale Beihilfe

a) Das Kausalitätsproblem

bei der Beihilfe

Die Frage nach der Kausalität spielt bei der Beihilfe eine ungleich größere und wichtigere Rolle als bei der Anstiftung. Ist es bei der Anstiftung seit eh und je ein feststehender Grundsatz, daß eine vollendete Anstiftung Kausalität im Sinne der Äquivalenztheorie zwischen der Tätigkeit des Anstifters und derjenigen des Täters voraussetzt, der Anstiftungserfolg also eine conditio sine qua non der Ausführungshandlung des Täters darstellen muß, so ist es bei der Beihilf.e eine heute noch nicht zur Ruhe gekommene Streitfrage, ob die vollendete Beihilfe in eben demselben Sinne Kausalität verlangt. Selbst wenn man jedoch eine derartige Kausalität auch für die Beihilfe zur Voraussetzung macht, taucht das noch schwierigere Problem auf, wie die Kausalität im konkreten Fall nachgewiesen werden kann. Bei der Anstiftung ist die Kausalität relativ einfach nachzuweisen, da nur die primitive Frage gestellt und beantwortet werden muß, ob das Bestimmen im Hinblick auf den Deliktserfolg hinweggedacht werden kann oder nicht. Aufgrund der andersartigen Struktur der Beihilfe lassen sich jedoch bei ihr mit Hilfe der conditio sine qua non-Formel nicht immer derartig einwandfreie Ergebnisse gewinnen. Die Frage ist von enormer praktischer Bedeutung, da es hierbei um die Abgrenzung zwischen vollendeter und versuchter Beihilfe, d. h. de lege lata um die Grenze zwischen Strafbarkeit und Straflosigkeit geht 22 • • 0 Die Strafbarkeit der versuchten Beihilfe wurde in § 49 a Abs. 3 durch die Strafrechtsangleichungsverordnung vom 29. 5. 1943 eingeführt und durch das dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8. 1953 wieder beseitigt. 21 So Maurach, Allg. Teil S. 675, während Baumann, Allg, Teil S. 584 f. wegen vollendeter Beihilfe bestraft. 2 • Eine sehr gute Darstellung der Problematik und der vertretenen Ansichten findet sich bei R. Busch in LK § 49 RdNr. 2-6.

I. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

aa) Zur Begründung der Ablehnung einer „strengen" Kausalität wurden im wesentlichen zwei Theorien entwickelt. Vor allem v. Birkmeyer vertrat die Ansicht, daß unter sämtlichen Vorbedingungen eines Erfolges eine Scheidung vorgenommen werden solle. Den Begriff der Kausalität spaltete er in „Ursachen" und „Bedingungen" auf 23 • Neben die „eigentliche Kausalität", die als Ursache bezeichnet wird, stellt er eine gleichsam geringerwertige Kausalität, die sog. Bedingung, wobei Täterschaft durch das Setzen einer Ursache, Beihilfe dagegen durch das Setzen einer bloßen Bedingung gegeben sei. Der Unterschied zwischen Ursache und Bedingung läge darin, daß Ursache die wirksamste Bedingung für den Erfolg sei, der Gehilfe jedoch nur eine untergeordnete Bedingung setzet4. Diese Ansicht, welche, soweit ersichtlich, heute nicht mehr vertreten wird, nimmt eine Trennung vor, die theoretisch unter gar keinen Gesichtspunkten haltbar ist. Es gibt keine verschiedenen Arten der Kausalität, keine größere und keine geringere, keine stärkere und keine schwächere, da das Verhältnis von Ursache und Wirkung - wenn überhaupt - nur so bestimmt werden kann, daß das spätere Ereignis ohne das frühere nicht eingetreten wäre. Es gibt dementsprechend kein kausales Maß der Wirksamkeiten, keine Grade der Kausalität, keine Bedingung kann für den Erfolg notwendiger sein als die andere 25 .

Verknüpfung des Verantwortlichen mit dem Deliktserfolg herstellen kann. Zum anderen ist der vom Reichsgericht entwickelte Begriff des „Förderns" derart unbestimmt und verschwommen, daß er sich jeder inhaltlichen Faßbarkeit entzieht und die Gefahr willkürlicher Entscheidungen geradezu herausfordert 29 .

72

bb) Mehr Beachtung muß hingegen der auch heute noch weit verbreiteten Ansicht geschenkt werden, die der Ursächlichkeit den Begriff der „Förderlichkeit" gegenüberstellt. Der Gehilfe braucht danach keine für den Erfolg kausale, sondern lediglich eine förderliche Handlung zu begehen, er braucht nicht im Sinne der Äquivalenztheorie eine Bedingung für die Verbrechensverwirklichung zu setzen. Diese Ansicht wird vom Reichsgericht 26 , ihm folgend vom Bundesgerichtshof 27 und einem Teil der Lehre 28 vertreten; dennoch kann ihr nicht gefolgt werden. Einmal darf auf die Kausalität als die Grundvoraussetzung jeder strafrechtlichen Haftung nicht verzichtet werden, da allein sie die notwendige 23 v. Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des Reichsgerichts S. 112 f.; ebenso Liepmann, Einleitung in das Strafrecht S. 77; ähnlich Wachenfeld, Lehrbuch S. 187f. 24 v. Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme S. 112 f., ähnlich schon

Haupt, ZStW 15 (1895) S. 208, 210. 2 s Vgl. M. E. Mayer, Lehrbuch S. 389. 26 RG 53, 161; 58, 13; 67, 193; 71, 176; 73, 154. 27 BGH VRS 8, 201; ebenso OGH 1, 321, 330; 2, 23, 44. 28 Vgl. Binding, Abhandlungen Bd. I, S. 311; H. Mayer, Lehrbuch S. 323; Sauer, Allg. Strafrechtslehre S. 223; Wachenfeld, Lehrbuch S. 211 Anm. 4; v. Weber, JZ 1951,86 und Grundriß S. 72; Wegner, Allg. Teil S. 231; im Ergebnis ebenso Herzberg, GA 1971, 5 ff. und Schaffstein, Festschrift für R. M. Honig, S. 173 ff., der verlangt, daß die Tätigkeit des Gehilfen „die

Chancen des Gelingens der Haupttat erhöht".

73

Wenn weiter behauptet wird, die Ursächlichkeit beziehe sich auf das „Ob" der Kausalität, die Förderlichkeit dagegen auf das „Wie" des Kausalverlaufs 30 , oder Förderlichkeit und keine Kausalität sei dann gegeben, wenn der Täter ohne die Gehilfenhandlung einen gleichwertigen Erfolg erzielt hätte, so sind dies Gesichtspunkte, die für die rechtliche Qualität und den Unrechtsgehalt der Beihilfe im Einzelfall sehr wohl von Bedeutung sein können, für die Frage der Kausalität aber ohne jegliche Relevanz sind. Denn auch fördernde Bedingungen beeinflussen irgendwie den Erfolg, sonst könnte man nicht von „Förderlichkeit" reden, und eine Einwirkung auf das „Wie", die Modalität des konkret eingetretenen Erfolges, läßt sich ebenso wie das „Ob" nur aus der Ursächlichkeit der Handlung herleiten. So weist denn auch Mezger 31 darauf hin, daß in fast allen vom Reichsgericht entschiedenen Fällen an der Ursächlichkeit der Beihilfe nicht zu zweifeln war. Wenn die Handlung des Täters durch die Gehilfentätigkeit gefördert wird, so hätte eben der Täter denselben Erfolg in seiner konkreten Gestalt ohne die Gehilfenhandlung nicht herbeiführen können, und ob er einen gleichwertigen Erfolg hätte herbeiführen können, ist bei der Fragestellung nach der Kausalität ohne Bedeutung. Richtig ist freilich, daß die Frage nach dem „Wie" der Kausalität beim Täter insofern grundsätzlich anders zu beantworten ist, als die vom Gehilfen entfaltete Wirksamkeit immer erst durch das Dazwischentreten eines vorsätzlich handelnden Dritten vermittelt wird. Wenn man deshalb von einer mittelbaren Kausalität bei der Gehilfenschaft spricht und dabei nur den Kausalverlauf im einzelnen beschreiben und nicht die Kausalität überhaupt in Frage stellen oder nach Graden einteilen will, so kann dem ohne Bedenken zugestimmt werden. Eine so verstandene mittelbare Kausalität ist freilich kein besonderes Charakteristikum der Beihilfe, sondern ein Kennzeichen aller Beteiligungsformen. cc) Die außerdem vom Reichsgericht zur Verdeutlichung seiner Ansicht vorgenommene Unterscheidung zwischen Kausalität und FörderSo mit Recht Class, a.a.O. S. 124. •• Haupt, ZStW 15 (1895) S. 214. 31 Lediglich Mezger, Lehrbuch S. 413 und in LK § 49 Anm. 2 unternimmt 29

einen dogmatisch und konstruktiv positiven Lösungsversuch, indem er als kausal auch „die Modifizierung der konkreten Tat" ansieht.

I. Teil, 2. Kapitel: Der B-eihilfeversuch

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

lichkeit in bezug auf den Erfolg des vom Täter verwirklichten Tatbestandes und in bezug auf die Handlung des Täters, wobei vollendete Beihilfe lediglich die Handlung des Täters fördern müsse 32 , hängt unter dem Gesichtspunkt einer Kausalbetrachtung ebenso in der Luft wie alle anderen Differenzierungen. Ist es doch gerade Kennzeichen der Teilnahme, daß die Kausalität durch die Handlung des Täters vermittelt wird. Wer nun aber diese Handlung fördert, muß gleichzeitig notwendigerweise auch den aus dieser Handlung resultierenden Erfolg mitfördern wollen 33 . Richtig ist an dieser „Förderungstheorie" lediglich, daß bei schlichten Tätigkeitsdelikten die Hilfeleistung nicht Ursache eines außerhalb des Tatbestandes liegenden Erfolges sein kann, was jedoch keineswegs den Verzicht auf die Kausalität der Beihilfe bei diesen Delikten bedeutet 34. Aus all diesen Gründen wendet heute der überwiegende Teil der Wissenschaft auch auf die Beihilfe die allgemeinen Kausalitätsregeln anss. dd) Bezüglich der Praxis in der Rechtsprechung sollte freilich berücksichtigt werden, daß sich diese in einer grundsätzlich anderen Situation befindet als die Wissenschaft. Ihr geht es weniger um eine theoretische Betrachtung über die Kausalität der Beihilfe als vielmehr um die Haftung für eine mehr oder weniger gefährliche Willensbetätigung des Gehilfen. Die von der h. M. zu Recht verlangte Kausalität ist nämlich bei der Beihilfe im Einzelfall oft schwierig nachzuweisen.

sich vielmehr mit dem Hinweis, daß die Förderungsformel des Reichsgerichts unbrauchbar sei und man an der Kausalität festhalten müsse.

74

Das hat seinen Grund darin, daß die Äquivalenztheorie an Hand der Einzeltäterschaft entwickelt und erst später auf die Teilnahme übertragen wurde. Während sie hinsichtlich der Anstiftung weitgehend problemlos ist, führt ihre Anwendung auf die verschiedenartigen Beihilfesachverhalte nicht immer zu klaren Ergebnissen. Der Grund liegt darin, daß die Kausalketten zwischen Anstiftung und Tatausführung hintereinandergeschaltet, die zwischen Beihilfe und Tatausführung dagegen nebeneinandergeschaltet sind 36 . Das sich hieraus ergebende Problem wurde bisher in der Wissenschaft kaum behandelt, man begnügte RG B, 267; 58, 114; 69, 149. Worauf besonders Kohlrausch-Lange, § 49 Anm. III, 1 a und Graf zu Dohna, Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl. S. 60 hinweisen; ähnlich Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 947. 34 Vgl. Jescheck, Allg. Teil S. 460. aa v. Bar, Gesetz und Schuld S. 697; Baumann, Allg. Teil S. 586 u. JuS 1963,57; Frank, § 49 Anm. 1; Gerland, Lehrbuch S. 201 Anm. 4 (sehr weitgehend); Jescheck, Allg. Teil S. 460; Kohlrausch-Lange, Anm. III, 1; Lac1cnerMaassen, § 49 Anm. 3; Mezger in LK § 49 Anm. 2; Olshausen, § 49 Anm. 3 u. 6; Perten, a.a.O. S. 190 ff.; Schönke-Schröder, § 49 Anm. 4; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 947; Welzel, Lehrbuch S. 119; anderer Ansicht die in Anm. 28 Genannten; ohne eigene Stellungnahme R. Busch in LK § 49 RdNr. 2 ff. a6 So richtig Class, a.a.O. S. 121. 32

33

75

Erst CLass hat gezeigt, daß der Kausalitätsbegriff, der im Fall der conditio-Formel auf einer Vollwirksamkeit der Verursachung basiert, durch eine dem Spezialfall der Beihilfe angepaßte Formulierung einer bloßen Mitwirksamkeit der Kausalität abgewandelt und ersetzt werden muß. Beihilfehandlungen, bei denen das Vorliegen der Verursachung nicht im Nachweis der vollen Abhängigkeit des Erfolges geführt werden kann, sind auch dann kausal im Hinblick auf die Erfolgsverwirklichung, wenn ein nur herabgeminderter wirksamer Kausalanteil vorliegt. Diese bloß additiv wirkende Kausalität bezeichnet Class mit dem anschaulichen Begriff der bloßen Zufluß- oder Verstärkerkausalität 37 . Eine Gehilf.entätigkcit ist somit auch dann kausal, wenn sie einen nur zufließenden Verursachungsbeitrag liefert, der neben einer vom Täter entwickelten Äquivalenzkausalität mitwirksam ist. Vor allem darf bei der physischen, aber auch bei der psychischen, Unterstützung nicht di·e Frage gestellt werden, ob die Tat ohne die Gehilfenhandlung unterblieben wäre 38 • zusammenfassend kann festgestellt werden, daß die vollendete Beihilfe de lege lata und de lege ferenda Kausalität verlangt und, soweit diese Ursächlichkeit fehlt, nur versuchte Beihilfe in Betracht kommt 39 . Inwieweit auch diese gegebenenfalls strafwürdig sein kann, bleibt der folgenden Untersuchung vorbehalten. Auch die Neufassung des § 49 a durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8. 1953, welche die zuvor in Abs. 3 ausdrücklich unter Strafe gestellte versuchte Beihilfe wieder für straflos erklärte, hat an diesem Rechtszustand nichts geändert 40 . b) Die nicht kausale Beihilfe Als Folge der zentralen Bedeutung der Kausalität bei der Beihilfe stehen die Fälle der nicht kausalen Beihilfe theoretisch wie praktisch mehr im Mittelpunkt der gesamten Erscheinung des Beihilfeversuchs, als dies von den Fällen der nicht kausalen Anstiftung hinsichtlich des Class, a.a.O. S. 126; ebenso R. Busch in LK § 49 RdNr. 4. OLG Freiburg, JZ 1951, 85; Jescheck, Allg. Teil S. 461; Lackner-Maassen, § 49 Anm. 3; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 456. 39 Vgl. aber neuerdings Herzberg, GA 1971, 4 ff., der die Beihilfe - eben37

38

so wie die Anstiftung - als selbständigen Straftatbestand auffaßt und in ihr ein abstraktes Gefährdungsdelikt sieht, weshalb er auf die Erfolgskausalität ohne weiteres verzichten kann. •10 Worauf besonders Kohlrausch-Lange, § 49 Anm. III, 1; Schänke-Schröder, § 49 Anm. 4 hinweisen.

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I. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

Anstiftungsversuchs behauptet werden kann. Infolge der oben dargestellten, anders wirkenden Kausalität der Beihilfe im Gegensatz zu der der Anstiftung wurde in vielen Fällen die Haupttat tatsächlich auch ohne eine kausal wirkende Beihilfe durchgeführt, während die Anstiftung praktisch in fast allen Fällen erst den ausschlaggebenden Impuls zur Deliktsverwirklichung gibt und ohne dieselbe die Haupttat gar nicht zur Ausführung gelangen würde. Diese Tatsache zeigt schon, daß die Abgrenzung der kausalen von der nicht kausalen und damit die vollendete von der versuchten Beihilfe in der Praxis mitunter recht schwi-erig sein kann, da sich zudem eine fehlgeschlagene und damit nicht kausale physische Beihilfe häufig in einer kausalen psychischen Beihilfe fortsetzt'1, und der Abbruch einer psychisch wirkenden Kausalität sich nur schwer feststellen läßt 42 • Entsprechend den Erscheinungsformen der untauglichen und der unwirksamen Anstiftung kann auch bei der Beihilfe der Kausalzusammenhang an verschiedenen Punkten des Geschehensablaufs unterbrochen werden. Aufgrund der andersartigen und mehrschichtigen tatsächlichen Struktur der Beihilfe sind freilich die Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs wesentlich mannigfaltiger als diejenigen des Anstiftungsversuchs. So folgt aus der Tatsache, daß die Anstiftungshandlung immer vor Beginn der Tatausführung liegt, während dies bei der Beihilfe nicht notwendig der Fall ist, daß gewisse Fälle des Beihilfeversuchs schon von dem tatsächlichen Ansatzpunkt her immer nur in der Erscheinungsform der nicht kausalen Beihilfe und nicht als „versuchte Beihilfe" ohne Vorhandensein einer Haupttat (erfolgloser Beihilfeversuch) auftreten können, da die Haupttat schon zu Beginn des Beihilfeaktes mindestens bis ins Versuchsstadium vorgedrungen ist. Wird die Beihilfe vor Ausführung der Tat geleistet, was in der Praxis überwiegend der Fall ist 43 , kann die subjektiv auf den Enderfolg hinzielende Kausalität auf drei konstruktiv einigermaßen sicher fixierbaren Stufen der Verbrechens-entwicklung abbrechen; wird sie dagegen erst während der Tatausführung geleistet, lassen sich wegen des Zusammenfallens von Zwischen- und Teilnahmeerfolg nur zwei Stufen feststellen.

41 Vgl. RG 58, 113; Baumann, Allg. Teil S. 586; Bockelmann, DR 1941, 987 ff.; Jescheck, Allg. Teil S. 460; Maurach, Allg. Teil S. 587; Schmidhäuser, Allg.

Teil S. 457. 42 Was wohl unausgesprochen - einer der entscheidenden Gründe für die Rechtsprechung ist, diese Unterscheidung erst gar nicht vorzunehmen und sich mit einer „Förderung der den Verbrechenstatbestand verwirklichenden Handlung" zu begnügen; - eine Voraussetzung, die sich im Einzelfall wesentlich einfacher nachweisen läßt. 43 So Maurach, Allg. Teil S. 694.

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs aa) Die zur Vorbereitungshandlung Beihilfe

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des Täters geleist-ete nicht kausale

e1.)Die untaugliche Beihilfe

Fall 13: Die ledige, schwangere M ist fest entschlossen, ihr Kind kurz nach der Geburt zu beseitigen. Den Ratschiag ihrer Freundin F, das Kind durch Schläge mit dem Hammer zu töten, weist sie jedoch ebenso entrüstet wie entschieden sofort zurück. Unmittelbar na.ch der Geburt bringt sie vielmehr das Neugeborene in einen nahegelegenen Wald, wo es kurz darauf infolge der großen Kälte stirbt. Die psychische Beihilfehandlung der F hat aufgrund der sofortigen Ablehnung des Ratschlages durch die Täterin M nicht einmal den Zwischenerfolg, die Unterstützung der Täterhandlung, herbeigeführt. Die geplante Beihilfe konnte nicht nur hinsichtlich des End-erfolges - Tod des Kindes -, sondern auch hinsichtlich der gesamten, den Verbrechenstatbestand verwirklichenden Handlung keinerlei Kausalität entfalten. Der Teilnahmeakt blieb vielmehr schlechterdings untauglich, ähnlich der Anstiftung eines omnimodo facturus. In diesem Fall würde auch nach der Förderungstheorie der Rechtsprechung und deren Anhänger nur eine versuchte und damit de lege lata straflose Beihilf-e vorliegen, da die Beihilfe zu keinem Zeitpunkt die den Verbrechenstatbestand verwirklichende Handlung gefördert hat 44 • Sogar nach der Auffassung Coenders, der als objektives Erfordernis der Beihilfebetätigung nicht einmal eine tatsächliche Förderung, sondern nur ein-e Beeinflussung des konkreten Verbrechensvorganges als ein feststellbares Element in dem psychischen oder realen Entstehungsvorgang des Verbrechens verlangt' 5 , wäre keine Beihilfe gegeben, da die Täterin in dies-em Fall die Einwirkung nur ganz äußerlich über sich ergehen ließ und ihr in Wirklichkeit keinerlei Einfluß ermöglichte, aufgrund der sofortigen Ablehnung vielmehr völlig eigene Wege ging. Eine solch fehlgeschlagene Beihilfe liegt immer dann vor, wenn die Beihilfemittel zur Wirksamkeit der Annahme durch den Täter bedürfen, in Wirklichkeit ihn jedoch entweder gar nicht erreichen oder von ihm ausdrücklich abgelehnt werden 46 ; so z.B. w-enn der Brief, welcher genaue Instruktionen zur Begehung des Deliktes enthält, dem Täter gar nicht zugeht, der Täter die angebotene geistige oder technische Hilfe zurückweist, wenn er das ihm zum Erbrechen der Türe ver44 Vgl. RG 38, 156; 64, 224; R. Busch in LK § 49 RdNr. 6; Maurach, Allg. Teil S. 692; Mezger in LK § 49 Anm. 6 a; Schönke-Schröder, § 49 Anm. 4. 45 ZStW 46 (1925) S. 6 f. 46 Vgl. v. Bar, Gesetz und Schuld S. 697f.

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I. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

schaffte Stemmeisen ablehnt oder wenn die Schwangere den ernstgemeinten Rat, ihre Leibesfrucht mittels einer Stricknadel abzutreiben, als Scherz auffaßt und überhaupt nicht in ihre Überl-egungen mit einbezieht. ß) Die unwirksame

Beihilfe

Fall 14; Die schwangere M faßte den Entschluß, ihre Leibesfrucht abzutreiben, als ihr von ihrem Liebhaber Sch die Zahlung jeglicher Unterhaltsbeiträge für das zu erwartende Kind verweigert wurde. Sch verschaffte ihr ein in seinem Besitz befindliches .Pessar und ga.b ihr genaue Anweisungen, wie sie dasselbe zur Fruchtabtreibung anzuwenden und wie sie sich nach der Einführung zu verhalten habe. M getraute sich jedoch nicht, das Pessar auf diese Weise zu benutzen. Darauf empfahl ihr der G, die Einführung des Pessars mit Hilfe eines Mutterspiegels zu erleichtern und ka.ufte ihr für 120 DM einen solchen. M getraute sich aber auch nicht, diesen Mutterspiegel anzuwenden. Vielmehr ließ sie sich schließlich ihre Schwangerschaft einige Tage später durch eine Lohnabtreiberin mittels Einführens eines mit einer Kautschukröhre versehenen Katheters unterbrechen 47• Die Beurteilung dieses in ähnlicher Art und Weise nicht selten vorkommenden Falles ist hinsichtlich der Strafbarkeit von Sch und G umstritten. Nach der Förderungstheorie der Rechtsprechung müssen Sch und G wegen technischer Beihilfe zu § 218 Abs. 1 bestraft werden, da ihre Handlungen - die Beschaffung des Pessars und des Mutterspiegels - die den Verbrechenstatbestand verwirklichende Handlung tatsächlich gefördert haben, wenn sie auch für den konkret eingetretenen Erfolg in keiner Weise kausal waren 4R. Nur wenn „M die ihr von Sch und G dargebotenen Mittel sofort zurückgewiesen und sie vollständig außerhalb ihrer auf Abtreibung abzielenden Tätigkeit gelassen hätte" 49 , würde nach dieser Theorie eine nur versuchte Beihilfe vorliegen. Auch nach der Ansicht Coenders wäre vollendete Beihilfe gegeben, da die Handlungen von Sch und G den konkreten Verbrechensvorgang in seinem realen und psychischen Entstehen nachweisbar beeinflußt haben. 47 Dieser Sachverhalt lag der richtungsweisenden Entscheidung des Reichsgerichts zugrunde - RG 58, 113. 48 Das RG kam in diesem Fall aus völlig anderen Gründen zu einem Freispruch: Die gesamte auf Abtreibung der Leibesfrucht gerichtete Tätigkeit wird nicht als eine natürliche Handlungseinheit angesehen, vielmehr wird die tatsächlich durchgeführte Abtreibung als neue, selbständige Handlung bewertet, zu welcher Sch und G keinerlei - auch nicht psychische - Beihilfe mehr geleistet haben. 0 RG 58,115.

B. Erscheinungsformen

des Beihilfeversuchs

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Aufgrund der obigen Ausführungen kann indessen nur die Annahme eines Beihilfeversuchs richtig sein, da die Beihilfehandlungen in keinem Kausalzusammenhang zum eingetretenen Erfolg bzw. zu der diesen Erfolg herbeiführenden Ausführungshandlung der Täterin stehen. Diese versuchte Beihilfe ist im übrigen trotz ihrer grundsätzlichen Straflosigkeit in diesem Fall de lege lata zwar nicht nach §§ 218, 49, aber nach § 218 Abs. 4 strafbar. Dieses Ergebnis scheint den tatsächlichen Gegebenheiten näherzukommen als die von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur 50 vertretene und über Jahrzehnte hin gepflegte Vorstellung einer Fortwirkung der Beihilfetätigkeit, die mangels genauer Sachverhaltsanalys-e nicht selten als bloße Unterstellung und Vergewaltigung des Sachverhalts angesehen werden muß. Man scheut sich offenbar, die Kausalität der Beihilfe zu untersuchen, bzw. man erkennt die oben dargestellte Eigenart der Beihilfekausalität nicht und sieht dann nur den Ausweg in einem „automatischen" Übergang jeder fehlgeschlagenen technischen in eine erfolgreiche psychische Beihilf.e 51 . Richtig ist freilich, wie bereits angedeutet, daß viele physische zugleich psychische Beihilfehandlungen darstellen. Ebenso richtig ist aber, daß bei einem F·ehlschlag der physischen häufig zugleich, wie auch im Fall 14, die psychische Beihilfe ihre Ursächlichkeit verliert. Wenn der Täter die Annahme des Beihilfemittels ausdrücklich zurückweist wie im Fall 13, ist dies ohnehin selbstverständlich. Aber auch dann, wenn der Täter zunächst, wi-e im obigen Fall 14, die Instrumente benutzen oder einen Ratschlag befolgen will, er es sich aber später noch vor Beginn der Tatausführung anders überlegt und die Tat mit anderen Mitteln und auf andere Art und Weise begeht, so liegt es doch schon bei ·einer natürlichen Betrachtungsweise näher, gerade wegen dieser Ablehnung, die ja auf seinem frei gefaßten Entschluß, also einer wiederum geistigen Tätigkeit beruht, in der Regel auch jeglichen weiter einwirkenden Einfluß auf seine intellektuelle Vorstellungswelt abzulehnen. Fortwirkung ist die Ausnahme und bedarf deshalb - nicht zuletzt, weil sie zuungunsten des Täters wirkt - eines genauen Beweises, die Unterbrechung ist hingegen die Regel und muß im Zweifelsfall angenommen werden. Auch Merkel weist darauf hin, daß sich in Fällen dieser Art eine derartige psychisch-e Nachwirkung nur schwer denken lasse 52 . • 0 Die neuere Literatur vermeidet allerdings eine eindeutige Stellungnahme zur Strafbarkeit dieser konkreten Erscheinungsform. 51 Auf diese Gefahr hat schon vor 30 Jahren Bockelmann hingewiesen, DR 1941, 989. se Merkel, Festgabe für Frank Bd. II S. 156; als Beispiel bringt er gerade den Fall, daß die Schwangere das ihr vom Liebhaber verschaffte Instrument nicht benutzt, sondern die Leibesfrucht auf andere Weise beseitigt.

I. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

Was von den abweichenden Ansichten als tatsächliche Förderung oder Beeinflussung der Täterhandlung bzw. des konkreten Verbrechensvorganges bezeichnet wird, ist nach der hier dargelegten Struktur der Beihilfe nichts anderes als der Zwischenerfolg. Da vollendete Beihilfe aber einen kausal auf diesem Zwischenerfolg beruhenden Beihilfeerfolg vorauss•etzt, im obigen Beispiel indessen diese Ursächlichkeit infolge der Nichtverwendung der Abtreibungswerkzeuge unterbrochen wird, kann auch keine vollendete Beihilfe gegeben sein. Die Beihilfeakte bleiben vielmehr unwirksam ebenso wie beim Parallelfall der unwirksamen Anstiftung, bei welchem zwar die Begründung des Tatentschlusses zunächst gelingt, die Ausführung der Tat jedoch auf einem anderen, zwischenzeitlich neu gefaßten Entschluß beruht 53 .

Kausalzusammenhang zum Erfolg stünde 57 • Diese Ansicht verkennt indessen, daß doch auf jeden Fall der Versuch der Haupttat durch die Beihilfehandlung ursächlich unterstützt wurde.

80

y) Die abgebrochene Beihilfe Infolge der andersartigen Struktur der Beihilfe kann diese im Gegensatz zur Anstiftung auch noch auf einer dritten Stufe der Verbrechensentwicklung ihre fortwirkende Kausalität verlieren.

Falt 15: T beabsichtigte, ein Fahrrad zu entwenden, weiches sich in einem verschlossenen Keller befand. G besorgte ihm hierfür einen Nachschlüssel. Da zwischenzeitlich das Schloß der Kellertüre ausgewechselt worden war, versuchte T vergeblich, mit diesem Nachschlüssel in den Keller zu gelangen. Vorsorglich hatte er jedoch einen Dietrich mitgenommen, mit dessen Hilfe er mühelos das Schloß öffnete und anschließend das Fahrrad mit nach Hause nahm•'. In diesem Fall soll davon ausgegangen werden, daß der Fehlschlag der physischen Beihilfe des G keine psychisch unterstützende Nachwirkung bei T hinterlassen hat 55 . Für die strafrechtliche Beurteilung des G sind grundsätzlich drei Lösungen denkbar.

81

Richtig kann deshalb nur die in der Mitte liegende dritte Ansicht sein, die eine Beihilfe zum Versuch annimmt 58 • Die Fortwirkung der von G gesetzten Kausalität wurde nämlich erst in einem Zeitpunkt unterbrochen, in welch·em sich die Haupttat bereits im Versuchsstadium befand, da das Ausprobieren des Nachschlüssels ohne Zweifel keine Vorbereitungshandlung mehr darstellt. Die Beschaffung des Nachschlüssels war zwar nicht kausal für den Erfolg der Wegnahme des Fahrrades - kausal war die Verwendung des Dietrichs -, ursächlich war sie aber für einen Teil der Ausführungshandlung, so daß insoweit der Beihilfeerfolg eingetreten ist. Dasselbe gilt auch dann, wenn die Ausführungshandlung schon wesentlich weiter als im obigen Fall fortgeschritten ist, aber eben noch nicht zur Vollendung geführt hat. So wenn z.B. die Schwangere das ihr von ihrem Liebhaber verschaffte Instrument nach dessen genauer Anweisung zur Abtreibung benutzt, ohne damit jedoch den gewünschten Erfolg herbeiführen zu können, sie schließlich die Beseitigung der Leibesfrucht aber auf andere Weise ohne Mitwirkung oder Nachwirkung der ursprünglichen Hilfeleistung erreicht 50 • In all diesen Fällen ist keine Vollendungskausalität gegeben. Die Kausalität des Gehilfenbeitrags ist vielmehr nur eine typische Versuchs- oder Gefährdungskausalität 00 . Als Folge des Erfordernisses einer mitwirkenden Kausalität jeder Beihilfehandlung liegt somit immer dann nur Beihilfe zur versuchten und nicht zur vollendeten Haupttat vor, wenn die Beihilfehandlung insofern nur teilweise wirksam ist, als ihre Ursächlichkeit vor Vollendung der Haupttat abgebrochen wird.

Nach der Förderungstheorie der Rechtsprechung sowie nach der Beeinflussungstheorie Coenders kann nur vollendete Beihilfe zum vollendeten Diebstahl gegeben sein, da durch die Beschaffung des Nachschlüssels die den Verbrechenstatbestand verwirklichende Handlung tatsächlich gefördert bzw. beeinflußt wurde 58 . Teilweise wird hingegen nur versuchte Beihilfe angenommen, da der Beihilfeakt in gar keinem

Im Prinzip besteht in der Erscheinungsform kein Unterschied zu der vor der Tatausführung geleisteten untauglichen Beihilfe. Lehnt der Haupttäter die ihm während der Tatausführung angebotene Unter-

.;, S. oben S. 34 f. J 4 Ein ähnlicher Sachverhalt lag der Entscheidung RG 6, 169 zugrunde. 66 Was sich in der Praxis häufig weder positiv noch negativ nachweisen läßt, ein non liquet aber infolge des Grundsatzes „in dubio pro reo" immer zugunsten des angeklagten Gehilfen geht und deshalb zur Ablehnung einer kausalen Fortwirkung der Beihilfe führen muß . 00 RG 6, 169; ebenso H. Mayer, Lehrbuch S. 329; Wachenfeld, Lehrbuch S. 211 Anm. 4.

n Vgl. Gerland, Lehrbuch S. 201 Anm. 4 und konsequenterweise diejenigen, welche die Erscheinungsform der „Beihilfe zum Versuch" grundsätzlich ablehnen; Perten, a.a.O. S. 198ff.; Sarcander, a.a.O. S. 22. 18 Vgl. Class, a.a.O. S. 119; Frank,§ 49 Anm. IV; Merkel, Festgabe für Frank Bd. II S. 156; Mezger in LK § 49 Anm. 2; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 947; weizel, Lehrbuch S. 119. ~0 Vgl. Merkel, a.a.O. S. 156. 60 So richtig Class, a.a.O. S. 119.

bb) Die zur Ausführungshandlung

geleistete nicht kausale Beihilfe

ix) Die untaugliche Beihilfe

6 Letzgus

I.

82

Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

stützung sofort ab oder erreicht sie ihn gar nicht, so daß aus der willentlichen oder tatsächlichen Tätigkeit des Gehilfen keinerlei Beeinflussung oder greifbarer Effekt in der ausgeführten Täterhandlung resultiert, ist die Beihilfe untauglich geblieben° 1 . So z. B. wenn der Dieb das ihm während des Einbruchs angebotene Stemmeisen zurückweist und die Tür mit seinem Dietrich öffnet, oder wenn der Brandstifter den Rat seines zufällig vorbeikommenden Freundes, wegen des starken Westwindes das Gebäude an einer anderen Stelle anzuzünden, unbeachtet läßt und nicht in seine Überlegungen mit einbezieht. Keine untaugliche, sondern vollendete Beihilfe ist aber dann gegeben, wenn der Gehilfe, um eventuelle Störungen abzuhalten, während der Tatausführung Schmiere steht und der Täter notfalls auch ohne Aufpasser gehandelt hätte oder, wie sich nach Tatausführung zeigt, den Täter ohnehin niemand gestört hätte. In Fällen dieser Art leistet der Gehilfe nicht nur fast immer eine psychische Unterstützung des Täters, vielmehr ist auch seine physische Tätigkeit für die besondere Ausgestaltung der konkreten Tat mit ursächlich 62 . Allein die Tatsache des „Schmierestehens" modifiziert das konkrete Tatgeschehen, wenn auch die gedachten und erwarteten Erfolgshindernisse in Wirklichkeit unabhängig von der Beihilfehandlung ausbleiben 63 •

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

Diese Fälle einer im Ergebnis nicht kausalen und damit erfolglos gebliebenen Beihilfe stellen konstruktiv eine Beihilfe zum Versuch dar. Bezüglich der Abgrenzung zur versuchten Beihilfe auf der einen und zur Beihilfe zur vollendeten Tat auf der anderen Seite kann auf die Ausführungen zu der vor der Tatausführung geleisteten Beihilf-e verwiesen werdeno 5 • Bei der während der Tatausführung geleisteten Unterstützung ist eine unwirksame Beihilfe, wie sie im Stadium der Vorbereitungshandlung möglich ist 60 , begrifflich nicht denkbar, da hier im Zeitpunkt des Eintritts eines tatsächlichen Unterstützungseffektes der Täter notwendigerweise immer schon das Verbrechensstadium des Versuchs betreten hat, d. h. in diesem Fall lassen sich Zwischen- und Beihilfeerfolg zeitlich nicht trennen. Deshalb kann bei einer Hilfeleistung während der Tatausführung immer nur dann Beihilfe zum Versuch - und k·eine versuchte Beihilfe mehr - vorliegen, wenn die Ausführungshandlung des Täters in irgendeiner Weise und zu irgendeinem Zeitpunkt aufgrund der Tätigkeit des Gehilfen ursächlich unterstützt oder be-einflußt wird, der tatbestandsmäßige Erfolg der Haupttat aber dennoch in keinem Kausalzusammenhang mit dieser Gehilfenhandlung steht. II. Der erfolglose Beihilfeversuch

ß) Die abgebrochene Beihilfe

Auch der Kausalzusammenhang einer während der Ausführungshandlung geleisteten Beihilfe kann trotz Eintritt des Zwischenerfolges hinsichtlich des vom Täter erzielten Enderfolges abgebrochen sein. So z. B. dann, wenn die Mutter der Schwangeren bei deren Bemühung, ihre Leibesfrucht zu beseitigen, zunächst tatkräftig, jedoch ohne sichtbaren Erfolg zur Seite steht, unmittelbar anschließend die Abtreibung aber von einer Hebamme erfolgreich durchgeführt wird 04 ; oder wenn der Betrüger den Ratschlag seines Komplizen, das gegenüber einer Bank durch verschiedene Wechselfälschungen bereits begonnene Täuschungsmanöver auf eine bestimmte Art und Weise fortzuführen, zunächst als einen gangbaren Weg ansieht und in seinen weiteren Verbrechensplan mit -einbezieht, später aber wegen des damit verbundenen höheren Risikos einer Entdeckung wieder davon Abstand nimmt und den Vermögensschaden der Bank mit völlig anderen Mitteln herbeiführt. Vgl. RG 38, 156. Schänke-Schröder, § 49 Anm. 4; anderer Ansicht Perten, a.a.O. S. HJO; Herzberg, GA 1971, 6 hält dies für eine bloße Fiktion. 63 Vgl. Mezger, Lehrbuch S. 43 und in LK § 49 Anm. 2, 3. Abschnitt. 64 Dabei wird davon ausgegangen, daß nur eine einheitliche Abtreibungshandlung vorliegt und keine rechtliche Trennung zwischen einer zunächst versuchten und später vollendeten Haupttat zu ziehen ist. 61

62

83

Der Beihilfeversuch ist - entsprechend den Ausführungen zur Anstiftung - dann erfolglos, wenn der tatbestandsmäßige Erfolg der Beihilfe, der sog. Beihilfeerfolg, objektiv nicht eingetreten ist, d. h. gemäß dem Erfordernis der quantitativen Akzessorietät die Haupttat nicht mindestens bis ins Versuchsstadium vorgerückt ist. Diese Erscheinungsform der versuchten Beihilfe, wie sie herkömmlicherweise bezeichnet wird, tritt in der praktischen Bedeutung hinter derjenigen der nicht kausalen Beihilfe weit zurück, wogegen es bei der versuchten Anstiftung gerade umgekehrt ist. Der erfolglose Beihilfeversuch kann überhaupt nur in den Fällen auftreten, in welchen die Hilfeleistung ausschließlich vor Ausführung der Tat, d. h. vor oder während der Vorbereitungshandlung des Täters geleistet wird, da vom Eintritt des Täters in das Versuchsstadium ab auch bereits der Beihilfeerfolg eingetreten ist und somit als Beihilfeversuch nur eine nicht kausale Beihilfe oder eine Beihilfe zum Versuch in Betracht kommt. Bildet innerhalb dieses erfolglosen Teilnahmeversuchs bei der Anstiftung die Begründung fremden Tatentschlusses die Grenze zwischen der erfolglosen und der mißlungenen Anstiftung, so macht entsprechend bei der Beihilfe die Unterstützung und Beeinflussung der noch e5

11

6•

S. oben S. 80 f. S. oben S. 78 ff.

I. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

84

im Vorbereitungsstadium befindlichen Täterhandlung eine Trennung zwischen einer erfolglosen und einer mißlungenen Beihilfe möglich. Die Unterscheidung wird hier freilich mehr von theoretischem Interesse sein, da sich dieser Zwischenerfolg tatsächlich häufig nicht so exakt feststellen läßt, wie dies bei der Begründung des Tatentschlusses der Fall ist. Dies gilt dann um so mehr, wenn die geplante Handlung gar nicht zur Ausführung gelangt.

1. Die erfolglose Beihilfe Fall 16: G besorgt T, der seinen Geschäftspartner X töten will, zur Durchführung der Tat einen Revolver. Einen Tag bevor der Mord ausgeführt werden soll, stirbt X infolge eines Herzinfarktes. Die technische Beihilfehandlung des G hat zwar in der Unterstützung der Vorbereitungshandlung des T einen greifbaren und wahrnehmbaren Effekt erzielt, ist aber der fehlenden Ausführungshandlung wegen insgesamt betrachtet ,erfolglos geblieben. Die Zeitspanne einer derartigen versuchten Beihilfe reicht von der ernsthaften Annahme des Gehilfenbeitrags und Einbeziehung in den konkreten Tatplan bis zum Ende der täterschaftlichen Vorbereitungshandlung. Der Grund der Erfolglosigkeit der Beihilfe liegt naturgemäß in der Person des Täters. Der eigentliche Anlaß hierzu kann jedoch einmal vom Gehilfen, zum anderen vom Täter und schließlich von Umständen ausgehen, die außerhalb des Einflußbereiches beider Personen liegen, wie z.B. im obigen Fall. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten kann auf die parallel liegende Darstellung zur erfolglosen Anstiftung verwiesen werden 67 • 2. Die mißlungene Beihilfe Fall 17: Der zum Oberfall eines Geldtransportes bereits entschlossene T lehnt den Vorschlag seines ehemaligen Komplicen G, die den Transport begleitenden Wachmänner mit der Pistole niederzuschießen, entrüstet ab. Da ihm aber alle anderen Tatwege zu gefährlich und zu wenig erfolgversprechend erscheinen, nimmt er schließlich nach wochenlanger Überlegung von dem Oberfall ganz Abstand. Die - psychische - Unterstützungshandlung des G konnte hier den Tatplan des T in keiner Weise beeinflussen, geschweige denn die im Vorbereitungsstadium befindliche Täterhandlung fördern. Aufgrund der unverzüglichen Ablehnung des Ratschlags war der Beitrag des Gehilfen ungeeignet, einen Zwischenerfolg herbeizuführen. Die Beihilfeu1

S. oben S. 37 ff.

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs handlung ist schon auf der ersten Stufe gescheitert, ist mißlungen.

85

jeglicher Erfolg

Die Erfolglosigkeit des Beihilfeversuchs, d. h. die Nichtausführung der Haupttat, muß in derartigen Fällen nicht, wie es z. B. im obigen Sachverhalt und bei der mißlungenen Anstiftung stets der Fall ist, in ursächlichem Zusammenhang mit dem Mißlingen der Beihilfe selbst stehen. Die Haupttat kann auch aus ganz anderen Gründen nicht zur Durchführung kommen; so wenn z.B. im obigen Fall der T einen Tag vor dem bis in alle Einzelheiten geplanten Überfall von einer rivalisierenden Bande ermordet wird, wobei auch hier der Ratschlag des G zuvor von T entschieden abgelehnt wurde. Die Ursach,e des Mißlingens der Beihilfe kann ebenso wie bei der mißlungenen Anstiftung im Einzelfall in mancherlei Umständen liegen.

A. Wesen und Erscheinungsformen

Drittes Kapitel

Das Sich-Bereiterklären und die Annahme des Anerbietens § 49 a Abs. 2 enthält ebenso wie § 30 Abs. 2 des 2. StrRG 1 neben der Verabredung die Begehungsmodalitäten des Sich-Bereiterklärens und der Annahme des Anerbietens, wohingegen der AU.ernativentwurf diese Erscheinungsformen nicht unter Strafe stellen wilF. Da es sich bei diesen Tatbeständen, wofür zumindest ihre Stellung im Gesetz spricht, möglicherweise 'ebenfalls um Vorstufen der Beteiligung handelt, ist ihre Untersuchung angebracht. Der Tatbestand des Sich-Bereiterklärens hat wie beinahe alle Alternativen des § 49 a eine wechselvolle Geschichte; und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs der Strafbarkeit als auch hinsichtlich der gesetzestechnischen Ausgestaltung. In der heute geltenden Fassung wurde er erst durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4.8.1953 - sog. Bereinigungsgesetz - geltendes Recht. Der Begriff des „Sich-Be:reiterklärens" tauchte freilich zum ersten Mal schon in den Entwürfen von 1925 (§ 182} und 1927 (§ 196) auf. Nach heute h. M. umfaßt der Tatbestand des Sich-Bereiterklärens die zwei Erscheinungsformen des „SichErbietens" und der „Annahme einer Aufforderung" 3 , die beide keine allzu große Verwandtschaft miteinander aufweisen und die in der ersten Fassung des§ 49 a von 1876 noch ausdrücklich getrennt waren 4 • § 49 a Abs. 2 in der Fassung der Strafrechtsangleichungsverordnung vom 29. 5. 1943 enthielt dagegen lediglich den Tatbestand des SichErbietens, wobei die Auffassung vertreten wurde, in dieser Formulierung sei auch die Annahme einer Aufforderung enthalten•. Angesichts der früheren ausdrücklichen Scheidung dieser beiden Begriffe erscheint dies jedoch mehr als fraglich und war demzufolge auch heftig umstritInsoweit wörtlich § 35 Abs. 2 E 1962 folgend. Vgl. Begründung zu § 32 AE, S. 67. 3 J.-D. Busch, a.a.O. S. 184; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 34; Dreher, § 49 a Anm. 3 C; Lüthke, a.a.O. S. 40; Maurach, Allg. Teil S. 705; oishausen, § 49 a Anm. 7; Schänke-Schröder,§ 49 a Anm. 23; sehr klar Schröder, Jus 1967, 291; ebenso die amtliche Begründung des BJM zum 3. Strafrechtsänderungsgesetz S. 39. 4 Ebenso die Entwürfe von 1909 (§ 132 Abs. 1), 1911 (§ 213) und 1919 (§ 231). • So Schänke-Schröder (bis zur 12. Aufl.), § 49 a Anm. 23. 1 2

87

ten. Die Entwürfe 1925 und 1927 ·enthielten neben dem Tatbestand des Sich-Bereiterklärens noch selbständig die Tatbestände des Sich-Erbietens, woraus geschlossen werden muß, daß man damals unter Bereiterklären lediglich die Annahme einer Aufforderung verstand. Dies·elbe Trennung findet sich noch heute in § 20 Abs. 2 UWG. Indessen scheint sich der Begriff des Sich-Bereiterklärens in der der heutigen Fassung zugrundelieg·enden Doppelfunktion durchgesetzt zu haben, wie nicht zuletzt seine Verwendung im 8. Strafrechtsänderungsgesetz vom 25. 6. 1968 zeigt, wo in § 98 Abs. 1 Satz 2 und § 99 Abs. 1 Satz 2 das SichBereiterklären zur Mitteilung von Staatsgeheimnissen und zu geheimdienstlicher Tätigkeit unter Strafe gestellt wurden. Gemeinsam ist den Figuren des Sich-Erbietens und der Annahme einer Aufforderung lediglich, daß nicht der Teilnehmer, wie bei der versuchten Anstiftung des § 49 a Abs. 1, sondern der präsumtive Täter eine Willenserklärung abgibt 6 • Der entscheidende Unterschied liegt aber in der Tatsache, daß beim Sich-Erbieten die Initiative zur Verbrechensausführung vom Täter, bei der Annahme einer Aufforderung dagegen von einem Dritten ausgeht. Der Tatbestand der Annahme des Anerbietens stellt die unmittelbare Entsprechung zur Form des Sich-Erbietens dar, unterscheidet sich aber vom gesamten Tatbestand des Sich-Bereiterklärens wiederum dadurch, daß als Tatsubjekt kein präsumtiver Täter handelt. Im folgenden sollen zunächst Wesen und Erscheinungsformen der aufgezeigten drei Tatbestandsmodalitäten getrennt untersucht werden, um anschließend ihre gegenseitigen Verknüpfungen aufzeigen und eine strukturelle Einordnung in das Gesamtsystem von Täterschaft und Teilnahme vornehmen zu können. A. Wesen und Erscheinungsformen I. Das Sich-Erbieten

Als Ausgangsfall soll der Sachverhalt dienen, der den historischen Hintergrund und den eigentlichen Anlaß für die Einführung des § 49 a durch das Gesetz vom 26.2.1876 bildete. Er gab diesem Nachzügler des Reichsstrafgesetzbuches vom 15.2.1871 zugleich seine heute noch viel verwandte Bez·eichnung als „Duchesne-Paragraph".

Fall 18: Als im Jahre 1873 der von Bismarck gegen den ka.tholischen Klerus geführte Kulturkampf seinen Höhepunkt erreicht hatte, erbot sich der belgische Kesselschmied Duchesne-Poncelet in 6

Vgl. Vöhringer, a.a.O. S. 15 f.; Schröder, Jus 1967, 291.

88

I. Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

drei Briefen dem Erzbischof von Paris, D'Affre, gegen Zahlung von 60 000 Franken den deutschen Reichskanzler Bismarck noch im selben Jahr zu ermorden. Der hohe französische Geistliche lehnte dieses Ansinnen jedoch entrüstet ab7. 1. Das Wesen

a) Das echte {bedingte) Sich-Erbieten Duchesne hat die Ausführung seines Mordplanes von der Zustimmung des Erzbischofs und der Zahlung der verlangten Summe abhängig gemacht, d. h. seine Verbrechenszusage war nur eine bedingte. Eben diese Bedingtheit des Tatentschlusses ist - zumindest im Normalfall das kennzeichnende Merkmal des Sich-Erbietens. Der Täter hat sich noch nicht fest und unbedingt zur Tat entschlossen, sondern sich den endgültigen Tatentschluß bis zur Erfüllung seiner dem Erklärungsgegner gestellten Bedingungen vorbehalten 8• In einem derartigen Erbieten drückt sich erst die Geneigtheit aus, verbrecherisch zu handeln, nicht zeigt sich darin schon der gefaßte verbrecherische Entschluß 0 • Diese Erscheinungsform soll als echtes Erbieten bezeichnet werden. Aufgrund der Forderung nach einer nur bedingten Verbrechensbereitschaft läßt sich auch der Kreis der möglichen Erklärungsempfänger feststellen. Adressat des Sich-Erbietens muß eine Person sein, von der der präsumtive Täter eine Billigung seines Verbrechensplanes erwartet und von dessen Billigung er die Durchführung der Tat abhängig macht1°. Dies wird einmal und in erst·er Linie derjenige sein, der das Erbieten annehmen soll und von dessen Entscheidung allein der Ent7 Die Aufdeckung dieses Mordplans führte zu diplomatischen Verwicklungen zwischen der deutschen und der belgischen Regierung, wobei die deutsche Regierung unter anderem eine entsprechende Ergänzung des belgischen Strafgesetzbuches verlangte, um künftig derartige Fälle auch strafrechtlich verfolgen zu können. Mit Gesetz vom 8.7.1875 kamen die gesetzgebenden Körperschaften in Belgien diesem Wunsche nach (,,loi contenant des dispositions penales contre !es offres ou propositions de commettre d'action de crimes"). Der diplomatischen Gepflogenheit entsprechend mußte nunmehr auch die deutsche Regierung auf eine derartige Ergänzung des StGB hinwirken, was indessen zunächst auf heftigen Widerstand im Reichstag stieß. Erst nach hitzigen Debatten und zahlreichen Änderungsanträgen kam es dann zum sog. Duchesne-Paragraphen vom 26. 2. 1876. Über die Entstehungsgeschichte im einzelnen vgl. die eingehenden Darstellungen bei J.-D. Busch, a.a.O. S. 47-54 und Witte, a.a.O. S. 9-20. 8 So schon Geyer, Holtzendorff Handbuch IV S. 135. 9 Vgl, Jacobi, a.a.O. S. 19; Kuhlmann, a.a.O. S. 19; Maurach, Allg. Teil S. 705; während Welzel, Lehrbuch S. 125 von einer „festen Verbrechenszusage" spricht. 10 So Scnröder, Jus 1967, 291.

A. Wesen und Erscheinungsformen

89

schluß zur Verbrechensausführung abhängig istu. Zum anderen kommt aber auch der am Delikt notwendig Beteiligte als Erklärungsempfänger in Betracht, da hier die Ausführung des Verbrechens jeweils von der Zustimmung oder Mitwirkung des - häufig insoweit privilegierten Erklärungsempfängers abhängig ist 12, d. h. die Verbrechenszusage an den notwendig Beteiligten aufgrund der Eigenart des betreffenden Tatbestandes überhaupt nur eine bedingte sein kann. Dies gilt freilich lediglich bei den sog. Begegnungsdelikten, bei welchen zur Deliktsbegehung notwendig mehrere Beteiligte gehören 13 , nicht aber bei den Konvergenzdelikten, die eine - meist qualifizierte - Tatbestandserfüllung in gemeinschaftlichem Handeln mit gleich·er Zielsetzung zur Voraussetzung haben 14 • So ist z.B. das Angebot der Hebamme an die Schwangere, deren Leibesfrucht zu beseitigen, notwendigerweise von der Zustimmung und Mitwirkung der Schwangeren selbst abhängig 15. b) Das unechte Sich-Erbieten Wenn Duchesne als fanatischer Katholik auch ohne finanzielle Zuwendung die feste Absicht gehabt hätte, Bismarck zu ermorden, und durch die Zustimmung des Erzbischofs gewissermaßen nur noch „geistlichen Beistand" für sein Vorhaben einholen wollte, so würde ein sog. unbedingtes oder unechtes Erbieten vorliegen. In derartigen Fällen des Sich-Erbietens beabsichtigt ein omnimodo facturus mit seiner Erklärung den Empfänger derselben entweder zur Mitwirkung an der Tatausführung selbst aufzufordern oder ihm seine Pläne lediglich zur Kenntnisnahme oder eigenen Bekräftigung mitzuteilen 16 • Dieses unechte Erbieten hat demnach mehr deklamatorischen Charakter. Tauglicher Erklärungsempfänger kann, abgesehen von den Fällen der notwendigen Teilnahme, j,edermann sein, der das Erbieten zur Kenntnis nimmt. Das unechte Sich-Erbieten ist richtigerweise auch de lege lata nicht strafbar, da bei einer solchen primären und unbedingten Verbrechenszusage durch die Einschaltung eines Dritten als Erklärungsempfänger

11 Und der selbst wiederum eine andere Alternative des § 49 a Abs. 2 erfüllt (Annahme des Anerbietens). a Vgl. J.-D. Busen, a.a.O. S. 186. 13 z.B. §§ 173, 174, 176 Abs. 1 Nr. 3, 180, 181 a, 218. 14 z.B. §§ 122, 223 a, 227, 244 Abs. 1 Ziff. 3. 1~ Neben dem Sich-Erbieten liegt in diesem Fall zusätzlich eine versuchte Anstiftung zu § 218 Abs. 1 vor, die freilich nach der Neufassung des § 218

beide nicht mehr strafbar sind. 16 Vgl. Maurach, Allg. Teil S. 706.

I. Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären

90

keine Änderung oder Verschärfung Rechtsgutgefährdung eintritt 17 •

A. Wesen und Erscheinungsformen

u. a.

II. Die Annahme des Erbietens

der Sachlage i. S. einer erhöhten

Fall 19: Oberst O des Verteidigungsministeriums erbot sich, dem Verbindungsmann V eines fremden Geheimdienstes gegen Bezahlung von 5000,- DM Einsicht in geheime militärische Dokumente zu gewähren. V war mit diesem Vorschlag einverstanden und bezahlte 3000,- DM im voraus. Es kam jedoch nicht zu dem geplanten Treffen, da O während der Beschaffung der Dokumente vom Militärischen Abschirmdienst gefaßt wurde.

2. Die Erscheinungsformen

Ähnlich den Erscheinungsformen des erfolgreichen und erfolglosen Teilnahmeversuchs läßt sich auch beim echten Sich-Erbieten eine derartige Unterscheidung durchführen. Als Erfolgskriterium ist hierbei jedoch nicht das Zustandekommen der Ausführungshandlung, sondern das Fassen des Tatentschlusses anzusehen, welches beim Anstiftungsversuch im Rahmen des erfolglosen Anstiftungsversuchs die mißlungene von der erfolglosen Anstiftung trennt und als Zwischenerfolg gekennzeichnet wurde. a) Das erfolgreiche Erbieten Ein erfolgreiches Erbieten ist demnach dann gegeben, wenn der Erklärungsempfänger mit der Bedingung einverstanden ist und seine derart gegebene Zustimmung zur Tatausführung tatsächlich auch den endgültigen Tatentschluß auslöst; wenn sich also im Ausgangsfall Erzbischof D'Affre zur Zahlung der verlangten Summe einverstanden erklärt und dadurch den bedingten Tötungsentschluß Duchesne's in einen unbedingten verwandelt hätte. Im Unterschied zur Anstiftung handelt es sich beim Erbieten also nicht um einen fremden, sondern um den eigenen Tatentschluß. b) Das erfolglose Erbieten Die Gründe für den Nichteintritt des Erfolges können auch hier recht unterschiedlich sein; sei es, daß die Erklärung des Erbietenden den Empfänger gar nicht erreicht 18 oder sie ihn zwar erreicht, er sie aber nicht zur Kenntnis nimmt, sei es, daß der Empfänger die Bedingung ganz oder teilweise ablehnt, oder er sich zwar mit ihr einverstanden erklärt, aber trotzdem nicht den Bedingungseintritt des endgültigen Tatentschlusses hervorzurufen vermag. In all diesen Fällen ist das Erbieten im Ergebnis erfolglos geblieben. Vgl. J.-D. Busch, a.a.0. S. 187. Ebenso wie bei der mißlungenen Anstiftung (s. oben S. 41) - wenn auch weniger diskutiert - ist hier de lege lata strittig, ob die Anwendung der Vorschrift ein Zugehen der Erklärung des Sich-Erbietenden voraussetzt oder nicht; zu Recht bejahend: Dreher, § 49 a Anm. 3 C; Jescheck Allg. Teil S. 467; Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 23; Schröder, JuS 1967, 291; verneinend: R. Busch in LK § 49 a RdNr. 34; Maurach, Allg. Teil S. 705. 11

18

91

1. Das Wesen

I'

a) Die echte Annahme V nahm die bedingte Verbrechenszusage des O zum Landesverrat an und löste dadurch dessen endgültigen Tatentschluß aus. Die Annahme des Anerbietens ist, wie schon der Wortlaut nahelegt, ihrem Wesen nach das unmittelbare Gegenstück und die notwendige Ergänzung zum Tatbestand des Sich-Erbietens. Die Annahme des Erbietens wird somit dadurch begangen, daß der Annehmende einem anderen, der sich ihm gegenüber zur Begehung eines Delikts erbietet, sein Einverständnis erklärt 19. Die Annahme des Anerbietens ist vom Erbietenden her gesehen die Voraussetzung dafür, daß er die Tat, zu der er sich erboten hat, auch ausführt, vom Annehmenden her gesehen das Mittel, den Erbietenden zur Tatbegehung zu veranlassen 20 • Das erfolgreiche echte Erbieten hat daher notwendigerweise die tatbestandliche Erfüllung der Annahme des Erbietens zur Voraussetzung, da gerade in der Annahme das Ziel des Erbietens liegt. Lehnt umgekehrt der Erklärungsempfänger die Annahme ab, muß das Erbieten erfolglos bleiben. b) Die unechte Annahme Das unechte Erbieten kann hingegen streng genommen gar nicht „angenommen", sondern allenfalls „entgegengenommen" werden, da die Annahme ja gerade die den endgültigen Tatentschluß auslösende Zustimmung enthalten soll. Bei dieser Entgegennahme oder „unechten Annahme" sollte allerdings unterschieden werden, ob sie nur eine Kenntnisnahme von der geplanten Tat oder eine Bekräftigung des bereits feststehenden Tatentschlusses darstellt. Nur im letzteren Fall läßt sich nämlich bei Tatausführung gegebenenfalls eine dann strafrechtlich relevante psychische Beihilfe erblicken. Die unechte Annahme 19 Vgl. Olshausen, § 49 a Anm. 8; R. Busch in LK § 49 RdNr. 35; Jescheck, Allg. Teil S. 467. 20 So zu Recht R. Busch in LK § 49 a RdNr. 28.

I. Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

92

A.

Wesen und Erscheinungsformen

93

als solche darf indessen de lege lata genau so wenig strafbar sein wie das ihr entsprechende unechte Erbieten, da eine solche Annahme nicht strafwürdiger erscheint als irgendwelche anderen Ratschläge zu Verbrechen, die nicht ausgeführt werden 21 .

dargestellten Sinne kann nicht gesprochen werden. Liegt aber schon gar keine Annahme vor, so ist die erst in zweiter Linie zu stellende Frage nach dem Erfolg derselben gegenstandslos. Die unvollständige Annahme kann deshalb de lege lata nicht strafbar sein.

2. Die Erscheinungsformen

III. Die Annahme der Aufforderung

a) Erfolgreiche und erfolglose Annahme

1. Wesen und Erscheinungsform

Als Erfolg der Annahme des Erbietens ist wiederum der Tatentschluß des präsumtiven Täters zu betrachten, und zwar ebenso wie bei der Anstiftung und im Gegensatz zum Sich-Erbieten ein fremder Tatentschluß. Die Annahme des Erbietens wird allerdings in der Regel erfolgreich sein, da sie ja gerade ihrerseits die entscheidende Bedingung für den Erfolg des Erbietens selbst darstellt. Eine erfolglose Annahme ist nur in den Fällen denkbar, in denen eine vollständige Annahme nicht in der Lage ist, den Tatentschluß des Erbietenden herbeizuführen, sei es, daß sie ihn gar nicht erreicht 22 , sei es, daß der Erbietende nunmehr aus anderen Gründen vom Fassen des endgültigen Tatentschlusses absieht oder daß er noch zusätzliche Bedingungen hierfür stellt.

Die andere Alternative des Sich-Bereiterklärens, die Annahme der Aufforderung, beinhaltet die Zusage des präsumtiven Täters zur Deliktsausführung gegenüber einem Anstifter. Sie ist das unmittelbare Gegenstück der versuchten Anstiftung des § 49 a Abs. l2 3, weshalb es sachgerechter wäre, von einer Annahme der „Anstiftung" zu reden, da der Begriff der Aufforderung sich keineswegs mit dem der Anstiftung deckt, wie nicht zuletzt die Auslegung dieses Begriffs in den §§ 110 a. F., 111 zeigt 24 • Der Begriff der Aufforderung stammt noch aus der ersten und zweiten Fassung des § 49 a und wurde erst durch das Bereinigungsgesetz von 1953 durch den der versuchten Anstiftung abgelöst. Für das hiermit korrespondierende Merkmal der Annahme bedient sich jedoch die Literatur unverständlicherweise weiterhin des Begriffs der Aufforderung 25 •

b) Unvollständige Annahme Anders zu beurteilen sind die Fälle, in welchen die Bedingung des Erbietenden nur zum Teil angenommen wird und deshalb nicht zum Tatentschluß führt. Wenn z.B. im Fall 19 V zwar insgesamt 5000,- DM zu bezahlen in der Lage ist, aber vor Einsicht in die Dokumente nicht, wie von ihm verlangt, 3000,- DM, sondern nur 1000,- DM vorzustrekken bereit ist, und O deshalb die Ausführung des gesamten Planes ablehnt. Das Erbieten muß immer in seiner Gesamtheit und in seiner konkreten Gestalt im Verhältnis zur Annahme betrachtet werden. Ist nämlich das Erbieten und seine Annahme insoweit inkongruent, als das Erbieten zum Teil abgelehnt wird und deshalb zu einer nur „unvollständigen Annahme" führt, so ist das als Einheit zu beurteilende Erbieten im Ergebnis erfolglos geblieben und von einer Annahme im oben 21

Vgl. J.-D. Busch, a.a.O. S. 189; im Ergebnis ebenso Maurach, Allg. Teil

S. 706. 22 De lege lata wird für die Anwendung dieser Begehungsmodalität zumindest ein Zugang der Erklärung des Annehmenden erforderlich sein; ebenso Schänke-Schröder, § 49 a RdNr. 22, während Dreher, § 49 a Anm. 3 D sogar eine Kenntnis von der Annahme verlangt und sich insoweit in gewissen Widerspruch zu seiner entsprechenden Auffassung bei der versuchten Anstiftung setzt, bei welcher er nicht einmal einen Zugang der Erklärung für erforderlich hält(§ 49 a Anm. 3 A).

Zwischen den beiden Gegensatzpaaren der Anstiftung und ihrer Annahme sowie des Erbietens und dessen Annahme bestehen dem Wesen nach entscheidende Unterschiede 26 • Bei der Annahme des Erbietens geht die Initiative vom späteren Täter aus, bei der Annahme der Aufforderung dagegen von einem Anstifter, also einem Teilnehmer. Das Erbieten des Täters stellt sich als bedingte, die Annahme der Aufforderung hingegen als unbedingte Ausführungszusage dar. Die Annahme der Aufforderung ist ihrer Struktur nach in jedem Tatvorgang zu finden, der auf eine Anstiftung hin in Gang gebracht wird, tritt freilich strafrechtlich selbständig nur dann in Erscheinung, wenn die geplante Haupttat nicht wenigstens bis zum Beginn der Ausführungshandlung gelangt und damit der Anstiftungsversuch erfolglos bleibt, oder mit anderen Worten wenn die Annahme der Aufforderung den Vgl. J.-D. Busch, a.a.O. S. 185. Vgl. Dreher, GA 1954, 15. 25 Vgl. R. Busch in LK § 49 a RdNr. 34; Dreher, GA 1954, 19 und Kommentar § 49 a Anm. 3 C; Maurach, Allg. Teil S. 705; Schänke-Schröder, § 49 a Anm.3. 26 Eine auch gesetzestechnisch klare und äußerlich erkennbare Trennung dieser Gegensatzpaare findet sich nur in den §§ 231 Entwurf 1919 und 182 Entwurf 1925, die jeweils in Abs. 1 die versuchte Anstiftung und deren Annahme und in Abs. 2 das Erbieten und dessen Annahme unter Strafe stellen. 23 2'

I. Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

B. Dogmatische Einordnung

Endpunkt des Handlungsgeschehens darstellt. Bei einer versuchten oder vollendeten Haupttat ist die Annahme der Aufforderung hlngegen - ebenso wie der Versuch hinsichtlich jeder Vollendung - nur ein notwendiges Durchgangsstadium und tritt bei der strafrechtlichen Gesamtbeurteilung des Tatgeschehens als subsidiär hinter die Ausführungshandlung zurück.

IV. Zusammenfassung

94

Da die Annahme der Aufforderung schon ihrer Definition nach den unbedingten Tatentschluß notwendigerweis•e in sich trägt, ist eine Unterscheidung in erfolgreiche und erfolglose Annahme, im Gegensatz zu den beiden zuvor dargestellten Tatbestandsmodalitäten des § 49 a Abs. 2 nicht denkbar 27 , soweit man vom Tatentschluß als Kriterium einer Unterscheidung ausgeht, - und ein anderes gibt es nicht.

2. Der Standort innerha.lb der Formen des Anstiftungsversuchs Die Annahme der Aufforderung bildet einen Fall der geglückten Gewinnung des Täters 28• Sie stellt im Rahmen des erfolglosen Anstiftungsversuchs die notwendige Ergänzung und Voraussetzung zu der Figur der erfolglosen Anstiftung dar und grenzt diese von der mißlungenen Anstiftung ab. So erfüllt im Fall 6 der B aufgrund der Zusage an seine Schwester A den Tatbestand der Annahme der Aufforderung zum Meineid, wodurch gleichzeitig die Anstiftung von Frau A das Stadium der erfolglosen Anstiftung erreicht. Im Fall 7 bleibt hingegen durch die Ablehnung des Arztes, die Leibesfrucht zu beseitigen, die Anstiftung der S eine mißlungene. Die Figur der erfolglosen Anstiftung ist aber auch der einzige Fall der möglichen Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs, bei welcher die Annahme der Aufforderung selbständig zum Tragen kommt, da bei den einzelnen Formen des erfolgreichen Anstiftungsversuchs der Täter entweder die Aufforderung gar nicht annimmt, wie bei der untauglichen und unvollkommenen Anstiftung, oder die zwar tatbestandlich erfüllte Annahme im Ergebnis hinter der versuchten oder vollendeten Ausführungshandlung zurücktritt, wie bei der Anstiftung zum Versuch oder der unwirksamen Anstiftung. 27 Aus diesem Grunde ist auch de lege lata der h. M. zuzustimmen, die bei der Annahme der Aufforderung keinen Zugang der Annahmeerklärung verlangt; R. Busch in LK § 49 a Anm. 34; Jescheck, Allg. Teil S. 467; Maurach, Allg. Teil S. 705; Schönke-Schröder, § 49 a RdNr. 23; anderer Ansicht Dreher, § 49 a Anm. 3 C. Die von Jescheck, Allg. Teil S. 467 und Schröder, Jus 1967, 291 beim Zugang der Willenserklärung des Sich-Bereiterklärens gemachte Differenzierung zwischen der Erklärung des Sich-Erbietenden und der des eine Aufforderung Annehmenden ist deswegen vollauf gerechtfertigt. 2 s Vgl. Lüthke, a.a.O. S. 41.

95

Unt·ersucht man Wesen und Erscheinungsformen des Erbietens, der Annahme des Erbietens sowie der Annahme der Aufforderung, so fällt auf, daß der Tatentschluß des Täters - ähnlich wie bei der versuchten Anstiftung - den fast alles beherrschenden Mittelpunkt darstellt und demgemäß auch das jeweilige Erfolgskriterium bildet. Es läßt sich dann weiter unschwer feststellen, daß je näher eine dieser drei Begehungsmodalitäten zu diesem Tatentschluß steht, desto geringer die Möglichkeit seines Ausbleibens und damit der Erfolglosigkeit der im einzelnen zu beurteilenden Handlungsmodalität wird, oder anders ausgedrückt in gleichem Maße die Gefahr der konkreten Tatverwirklichung steigt. Erfordert das Erbieten bis zum Tatentschluß noch zwei miteinander korrespondierende Willenserklärungen mit jeweiliger Entgegennahme, so ist für die Annahme des Erbietens nur noch eine Willenserklärung mit entsprechender Entgegennahme notwendig, und die Annahme der Aufforderung stellt schließlich eine Entgegennahme selbst dar und kann insoweit mit dem Fassen des Tatentschlusses gleichgesetzt werden 29. Diese drei Tatbestände des § 49 a, die ebenso wie die Anstiftung sich jeweils in einer Willenserklärung erschöpfen und deswegen zu den sog. Äußerungsdelikten zu rechnen sind 30 , stehen somit in einem graduellen Stufenverhältnis zum Tatentschluß des präsumtiven Täters 31 .

B. Dogmatische Einordnung in das System der Teilnahme Die zentrale Bedeutung des Tatentschlusses in der Struktur der drei Begehungsmodalitäten legt die Frage nahe, inwieweit eine Verwandtschaft zur Teilnahmeform der Anstiftung besteht. Methodisch empfiehlt es sich dabei, entsprechend dem unterschiedlichen Abstand zum Tatentschluß die weniger entfernt gelegene jeweils vor der weiter entfernt gelegenen Erscheinungsform zu untersuchen. I. Die Annahme der Aufforderung

Die Erscheinungsform der Annahme der Aufforderung hat, wie oben gezeigt, innerhalb des gesamten Anstiftungsvorganges einen festen, leicht bestimmbaren Standort und bildet so ein gleichsam unverzichtbares Fragment jedes Deliktes, das aufgrund einer Anstiftung zur Ausführung gelangt. Die Annahme der Aufforderung stellt jedoch keine Vgl. hierzu auch RG 57, 245. Außerungsdelikte S. 9 ff. 31 Die Reihenfolge der 3 Begehungsformen in § 49 a Abs. 2 entspricht aber nicht der richtigen Stufenfolge; richtig ist sie dagegen in § 35 Abs. II E 1962 und§ 30 Abs. II 2. StrRG. 29 3

° Kern,

1. Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

B. Dogmatische Einordnung

Modifizierung der Anstiftung dar, sondern bildet vielmehr eine spezüische Art der Vorbereitung der eigenen Tat, die nur ein Angestifteter - der aber notwendigerweise - treffen kann. Man wird deshalb diese Erscheinungsform vielleicht am besten als eine durch die Anstiftungshandlung eines Dritten charakterisierte Vorbereitungshandlung des Täters bezeichnen können. Daß dabei der Sache nach eine Eigenvorbereitungshandlung vorliegt, ist eigentlich unbestritten 32, und zwar unabhängig davon, ob man bei der systematischen Einordnung des § 49 a der „Vorbereitungstheorie" oder der „Teilnahmetheorie" folgt 33 •

Aus diesem Grund stellt die Annahme des Anerbietens eine modifizierte Anstiftung dar 34 , die, falls die Haupttat nicht zur Ausführung gelangt, den allgemeinen Regeln gemäß als versuchte Anstiftung auftritt und in diesem Fall auch selbständige strafrechtliche Bedeutung besitzt. Handelt es sich dabei um eine erfolgreiche Annahme, liegt eine erfolglose Anstiftung vor, wohingegen der erfolglosen Annahme die mißlungene Anstiftung entspricht, da es bei ihr nicht zu dem erwarteten Tatentschluß des Sich-Erbietenden kommt.

96

97

b) Als versuchte psychische Beihilfe II. Das Erbieten und seine Annahme

Bei dem Erbieten und dessen Annahme ist ein derartiger Zusammenhang mit der Teilnahmelehre auf den ersten Blick nicht zu erkennen. Es scheint vielmehr eher, als ob diese beiden sich gegenseitig ergänzenden Tatbestände die zwei Seiten eines besonderen Unrechtsgeschäftes und damit eine Erscheinungsform sui generis bilden würden. Eine nähere Untersuchung wird indessen zu einem anderen Ergebnis kommen. 1. Die Annahme des Erbietens a) Als modifizierter Anstiftungsversuch Berücksichtigt man die Tatsache, daß die echte Annahme des Erbietens ihrem Wesen nach einzig und allein das Ziel hat, im Täter den endgültigen Tatentschluß hervorzurufen, so läßt sich unschwer feststellen, daß dieses Ziel mit dem eines jeden „gewöhnlichen" Anstifters identisch ist. Die Besonderheit zum normalen Fall der Anstiftung liegt lediglich darin, daß die Initiative vom präsumtiven Täter bzw. vom Angestifteten selbst ausgeht und deshalb der Anstifter aufgrund seiner Annahme eines fremden Gedankens auch nicht die Originalität des Tatplans für sich in Anspruch nehmen kann, der zuerst im Kopf des zukünftigen Täters entstanden ist. Die Aufgabe des Annehmenden bleibt darauf beschränkt, den bedingten Tatentschluß des sich Erbietenden in einen unbedingten umzuwandeln. Dadurch wird der grundsätzliche Charakter einer Anstiftung jedoch nicht beeinträchtigt, sondern nur sachlich modifiziert.

32 Vgl. J.-D. Busch, a.a.O. S. 119f.; Dreher, NJW 1960, 1163; Fränkel, Niederschriften Bd. II Anhang Nr. 41 S. 117; Kuhlmann, a.a.O. S. 23; Lüthke, a.a.O. S. 41; Lackner-Maassen, § 49 a Anm. 1; Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 1; ebenso die Begründung der Regierungsvorlage des E 1962§ 35 S. 154. ~ 3 Diese Terminologie stammt von Maurach, JZ 1961, 137ff., 147; ihm folgend Baumann, Allg. Teil S. 605.

Teilweise wird dagegen auch die Auffassung vertreten, die Annahme des Anerbietens sei eine besondere Form der psychischen Beihilfe, die in § 49 a Abs. 2 als versuchte Beihilfe ausnahmsweise unter Strafe gestellt sei 35 . An dieser Auffassung ist soviel richtig, als die Fälle der unechten Annahme des Erbietens, bei welcher der Täter den unbedingten Tatentschluß bereits gefaßt hat und durch die Annahme seines Erbietens lediglich eine Bekräftigung seines im Prinzip feststehenden Planes oder nur eine Modifizi•erung der konkreten Ausführung herbeiführen will8 8 , sachlich zweifellos nur den Charakter einer psychischen Beihilfe tragen. Der Regelfall der echten Annahme des Erbietens bleibt aber eine modifizierte Anstiftung. Blei 37 , der als Erster diese differenzierende Betrachtungsweise der Annahme des Anerbietens durchgeführt hat, ist deshalb insoweit zuzustimmen, als der Wortlaut und die Struktur dieses Tatbestandes grundsätzlich beide Erscheinungsformen in sich tragen können. Seine Folgerungen, die er aus dieser Erkenntnis für die Strafbarkeit de lege lata zieht, können allerdings keine Zustimmung finden. Er ist nämlich der Meinung, nur die Erscheinungsform, die sich als versuchte psychische Beihilfe darstelle, könne unter den Tatbestand der Annahme des SichErbietens in § 49 a Abs. 2 subsumiert werden, da diejenige der versuchten Anstiftung ja ohnehin bereits in Abs. 1 dieser Bestimmung erfaßt sei. 34 So die heute wohl h. M. J.-D. Busch, a.a.O., S. 188f.; Dreher, Niederschriften Bd. II S. 211 unter Aufgabe seiner früheren Ansicht (GA 1954, 18), die in der Annahme des Anerbietens eine besonders unter Strafe gestellte psychische Beihilfe sah; Kuhlmann, a.a.O. S. 23 f.; Lüthke, a.a.O. S. 40; Maurach, Allg. Teil S. 706; Mezger in LK § 49 a Anm. 6; Schröder, JuS 1967,290f., ebenso die Begründung des BJM, Niederschriften Bd. II Anhang Nr. 42 S. 121. 35 Besonders Blei, NJW 1958,30 u. Allg. Teil S. 304; ihm folgend R. Busch in LK § 49 a RdNr. 36; Jescheck, Allg. Teil S. 467; auch Fränkel, Niederschriften Bd. II, S. 118, meint, man könne die Annahme des Anerbietens als Vorstufe der psychischen Beihilfe betrachten. 36 Vgl. hierzu oben S. 91 f. 37 NJW 1958,30.

7 Letzgus

I. Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

B. Dogmatische Einordnung

Dieser Schluß ist aus zwei Gründen nicht richtig: Einmal, weil nichts den Gesetzgeber daran hindern kann, aus Gründen der Klarheit eine besondere Fallgestaltung nochmals ausdrücklich zu erwähnen, was in diesem Fall der doch recht beträchtlichen Modifikation einer versuchten Anstiftung wegen sogar als durchaus gerechtfertigt erscheint, wenn die Figur der Annahme eines Anerbietens tatsächlich mit Strafe belegt werden soll. Zum anderen ist davon auszugehen, daß aufgrund der Neufassung des§ 49 a durch das Bereinigungsgesetz aus dem Jahre 1953, durch welches die Strafbarkeit der bis dahin allgemein strafbaren versuchten Beihilfe des § 49 a Abs. 3 a. F. abgeschafft wurde, der Gesetzgeber die versuchte Beihilfe ausnahmslos straflos lassen wollte und nicht in der Annahme des Anerbietens noch ein Sonderfall versuchter Beihilfe strafbar bleiben sollte. Schließlich besteht auch keinerlei kriminalpolitisches Bedürfnis, von der grundsätzlichen Straflosigkeit der versuchten Beihilfe gerade in diesem Fall eine Ausnahme zu machen, zumal die ohnehin schon bedenklich weite Strafausdehnungsbestimmung des gesamten § 49 a im Zweifel immer restriktiv auszulegen ist 38 • De lege lata ist somit nur die echte Annahme des Anerbietens - als eine Modifikation der versuchten Anstiftung - strafbar 39 •

da diese Annahme aber, wie bereits gezeigt, eine modifizierte Anstiftung darstellt, ist das eigentliche Ziel des Erbietenden nichts anderes als die Hervorrufung des Anstiftungsentschlusses im Annehmenden. Mit anderen Worten, das Erbieten selbst ist seiner Struktur nach eine Anstiftungshandlung gegenüber dem Annehmenden 41 • Da nun aber die Annahme ihrerseits auch als Anstiftungshandlung zu qualifizieren ist, muß das Erbieten selbst konsequenterweise als ein besonderer Fall der Kettenanstiftung angesehen werden. Schon Binding bemerkte, daß das Anerbieten eine Aufforderung zur Aufforderung von der Gegenseite darstelle 42 • Falls nun der Tatbestand des Erbietens selbständig in Erscheinung tritt, wenn also die Haupttat nicht zur Ausführung gelangt, liegt deshalb dogmatisch eine versuchte Kettenanstiftung vor 43 .

98

c) Als Erscheinungsform

sui generis

Soweit schließlich die unechte Annahme lediglich als deklaratorische Kenntnisnahme des Tatplanes zu qualifizieren ist 40 , liegt nicht ein.mal eine psychische Beihilfe vor. Eine solche Annahme oder besser gesagt Entgegennahme kann deshalb rein tatsächlich als Erscheinungsform sui generis angesehen werden, da sie keinerlei Anknüpfungspunkte zu den geltenden Teilnahmeformen der Anstiftung und Beihilfe erkennen läßt. Wegen mangelnder Kausalität zur Haupttat besitzt sie auch keinen sonstigen Beteiligungscharakter und ist deshalb strafrechtlich irrelevant. 2. Das Sich-Erbieten a) Als versuchte Kettenanstiftung Beim Sich-Erbieten müssen die beiden Willenserklärungen des Erbietenden und des Annehmenden zunächst getrennt betrachtet werden. Diejenige des Erbietenden hat ausschließlich das Ziel ihrer Annahme; 3 s Vgl. Maurach, Allg. Teil, 3. Aufl., S. 594; Schänke-Schröder, § 49 a Anm. 3; seit einiger Zeit auch - im Gegensatz zu früheren Entscheidungen - der Bundesgerichtshof, BGH 18, 160. 39 Im Ergebnis ebenso J.-D. Busch, a.a.O., S. 188 f. 40

S. oben S. 91.

b) Wesen und Erscheinungsform

99

einer

ver kürzten Kettenanstiftung Dieser Spezialfall einer Kettenanstiftung weist freilich die Besonderheit auf, daß an ihr nur zwei Personen beteiligt sind, wohingegen die normale Form der Kettenanstiftung mindestens drei Beteiligte erfordert. Der erste Anstifter wird bei dieser Form der Kettenanstiftung durch den Täter selbst ersetzt, der somit Anstifter und präsumtiver Täter in einer Person ist. Diese auf den ersten Blick dogmatisch widersprüchlich und systemwidrig scheinende Identität wird dann verständlich, wenn man die zeitliche Differenz zwischen Anstiftungs- und Täterhandlung sowie die grundsätzliche Subsidiarität der Anstiftung - als der schwächeren Beteiligungsform - gegenüber der Täterschaft 44 berücksichtigt. So trifft vor allem bei der Mittäterschaft (§ 47) Anstiftung und Täterschaft in der Praxis häufig zusammen, da sich die Mittäterschaft tatsächlich oft so abspielt, daß einer der Mittäter zuerst den Tatgedanken und Tatplan faßt und sich erst anschließend nach Komplicen umschaut, die er dann eben durch eine Anstiftung zu gewinnen sucht. 41 Wobei zu berücksichtigen ist, daß dieser Annehmende auch ein notwendiger Beteiligter sein kann. 42 Binding, Lehrbuch II, 2 (Bes. Teil) S. 867; dem widerspricht ausdrücklich Mezger in LK § 49 a Anm. 7 mit der Bemerkung, man erwarte von der Gegenseite keine Aufforderung, sondern eine Annahme des Anerbietens; ebenso offenbar auch J.-D. Busch, a.a.O., S. 72; ähnlich Steemann, GS 28 (1876) S. 272, der die Ansicht vertritt, der Sich-Erbietende begehe deshalb keine anstiftende Tätigkeit, weil er nicht Anstifter, sondern Angestifteter sein wolle, was sich indessen keineswegs gegenseitig ausschließt. 0 So heute ausdrücklich Dreher, Niederschriften Bd. II S. 211; Lüthke, a.a.O. S. 41; ebenso Begründung des BJM, Niederschriften Bd. II Anhang Nr. 42 S. 121. 4 • Vgl. RG 63, 134; BGH 4, 247; Baumann, Allg. Teil S. 590; R. Busch in LK Vorbern. § 47 RdNr. 33; Jescheck, Allg. Teil S. 462, 491; Maurach, Allg. Teil S. 664; Schänke-Schröder,§ 47 Vorbern. 120.

7•

100

B. Dogmatische Einordnung

I. Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

Die Anstiftungshandlung ist in di-esem Fall gewissermaßen Vorbereitungshandlung zur eigenen Haupttat.

nur eine

Der Unterschied eines solchen anstiftenden Mittäters zu einem SichErbietenden besteht nun lediglich darin, daß letzterer noch keinen unbedingten Tatentschluß gefaßt und die endgültige Ausführung des Verbrechens von der Annahme seines Erbietens abhängig gemacht hat sowie darin, daß er nicht einen anderen, sondern sich selbst anzustiften bestrebt ist. Dieser nur sachliche Unterschied ,erfordert indessen keine grundsätzlich andere dogmatische Beurteilung, da auch der Erbietende mit der Anstiftungshandlung lediglich seine eigene Tat vorbereiten will, die de lege lata als Eigenvorbereitungshandlung ausnahmsweise mit Strafe bedroht ist. Kommt die Haupttat hingegen zur Ausführung, tritt auch diese Form der Kettenanstiftung hinter der täterschaftlichen Begehung als subsidiär zurück. Dies freilich nicht - wie bei der Mittäterschaft - nur deshalb, weil die Anstiftung die schwächere Form gegenüber der Täterschaft ist, sondern auch, weil nach unserer geltenden Dogmatik ein Täter niemals Teilnehmer an seiner eigenen Tat sein kann. Die sachliche Modifizierung dieser Kettenanstiftungshandlung besteht folglich darin, daß zwei aufeinanderfolgende anstiftende Willenserklärungen sich in wechselseitigem Verhältnis derart zueinander verhalten, daß die zweite Anstiftung sich nicht an einen Dritten als Täter, sondern wiederum an den ersten Anstifter zurückwendet, der nunmehr als fest entschlossener Täter in Erscheinung tritt. Dadurch, daß der zweite Anstifter seine Erklärung nicht an einen bisher unbeteiligten Dritten weitergibt, sondern an den, der ihn selbst angestiftet hat, zurückgibt, ,,verkürzt" er insgesamt die Kettenanstiftung auf zwei Beteiligte. Aus diesem Grunde scheint es angebracht, für diesen Fall den Begriff der „verkürzten Kettenanstiftung" einzuführen. Festzuhalten bleibt somit, daß sich die Erscheinungsform des Sich-Erbietens ihrer Struktur nach als modifizierte versuchte Kettenanstiftung mit dem Ziel darstellt, die Ausführung der eigenen Haupttat vorzubereiten. 3. Zusammenfassende

Betrachtung

a) Die Begehungsmodalitäten des Sich-Erbietens und der Annahme des Erbietens 45 sind demnach beide ihrer Struktur nach Sonderfälle der versuchten Anstiftung. Diese schließt de lege lata nach h. M. in § 49 a Abs. 1 auch die versuchte Kettenanstiftung ein 46 , wobei kein 45 Abgesehen von der unechten Annahme, die sich als versuchte psychis-cheBeihilfe darstellen kann. 48 BGH 7, 234, 237 mit zust. Anm. v. Weber, JZ 1955, 589; BGH 14, 157; J.-D. Busch, a.a.O., S. 146 f. und NJW 1959, 1120; R. Busch, in LK § 49 a RdNr.

101

Unterschied gemacht wird, bei w·elchem Glied der Kette die Anstiftungshandlung abbricht 47 • § 30 Abs. 1 des 2. StrRG stellt die versuchte Kettenanstiftung entsprechend den Vorschlägen in § 35 Abs. 1 E 1962 und§ 32 Abs. 1 AE ausdrücklich unter Strafe 48 • Der besonderen Erwähnung der beiden Erscheinungsformen einer versuchten Anstiftung und einer versuchten Kettenanstiftung in § 49 a Abs. 2 kommt freilich ihrer erheblichen sachlichen Modifikation wegen mehr als nur deklaratorische Bedeutung zu, was insbesondere für das Sich-Erbieten gilt. H. Mayer schießt deshalb über das Ziel hinaus, wenn er meint, das Erbieten und dessen Annahme seien unnötigerweise ausdrücklich für strafbar erklärt, da sie eigentlich nur besondere Formen der Aufforderungen darstellen würden und deshalb bereits durch § 49 a Abs. 1 erfaßt seien 49 . b) Anders verhält es sich mit der Annahme der Aufforderung, die die Anstiftungshandlung unmittelbar ergänzt und nur von einem präsumtiven Täter begangen werden kann. Dasselbe gilt aber auch für den Erbietenden, soweit sein Erbieten angenommen wird und zum eigenen Tatentschluß führt. So begeht im Fall 1950 Oberst O nicht nur die Modalität des Sich-Erbietens, sondern auch diejenige der Annahme einer Aufforderung, nämlich der Aufforderung des V, die wiederum in der Annahme des Erbietens zu sehen ist. Dieses Zusammentreffen mag vielleicht der tiefere Grund dafür gewesen sein, daß die seit 1953 geltende Fassung des § 49 a Abs. 2 die beiden Erscheinungsformen im Tatbestand des Sich-Bereiterklärens zusammenfaßt. Dennoch scheint diese gesetzestechnische Vereinigung nicht besonders glücklich zu sein, da der Hauptfall der Annahme einer Aufforderung eben nicht derjenige ist, bei welchem die Initiative von einem Erbietenden ausgeht, sondern vielmehr von einem „normalen" Anstifter 51•

20; Dreher, GA 1954, 17; derselbe, § 49 a Anm. 4 B; Jescheck, Allg. Teil S. 466; Lackner-Maassen, § 49 a Anm. 2; Maurach, Allg. Teil S. 700 und JZ 1961, 143; Mezger in LK § 49 a Anm. 4 e; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 515; Welzel, Lehrbuch S. 113; and. Ans. Schröder, JuS 1967, 290 u. Kommentar § 49 a RdNr. 24, 43 (etwas abgeschwächt); Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 965. 47 Vgl. hierzu besonders Lüthke, a.a.O. S. 47 ff., der die einzelnen Er-

scheinungsformen der versuchten Kettenanstiftung und ihrer Strafbarkeit ausführlich darstellt. 48 Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit der versuchten Kettenanstiftung im einzelnen s. unten S. 146 ff. •• H. Mayer, Lehrbuch S. 342. /,1/ ::-:.....,. 60 s. oben S. 91. /,/ oe. e·"/I_O --i_,,. 1 ~ Ebenso Vöhringer, a.a.O., S. 15 f. 1.I ~(>l'• ' "' ••·~ -o'

l

I. Geschichtliche Entwicklung

Viertes Kapitel

Die Verabredung Als dritten Tatbestand nennt§ 49 a Abs. 2 die Verabredung zu einem Verbrechen, die freilich erst im Jahre 1943 durch die Strafrechtsangleichungsverordnung in das Strafgesetzbuch eingeführt wurde. Zuvor war im Strafgesetzbuch lediglich die durch das Gesetz zum Schutze der Republik vom 21.7.1922 eingeführte Bestimmung über das Mordkomplott (§ 49 b) zu finden, die unter anderem auch den Begriff der Verabredung enthielt1. Ebenso bestraft heute § 28 WStG die Verabredung zur Unbotmäßigkeit, wobei Vergehen wie z.B. Gehorsamsverweigerung, Bedrohung oder Meuterei als geplante Delikte aufgezählt sind; Vorgänger dieser Bestimmung waren die §§ 59, 103 MStGB, die die Verabredung eines Kriegsverrates und die Verabredung zur gemeinschaftlichen Gehorsamsverweigerung unter Strafe stellten. I. Geschichtliche Entwicklung

1. Das Komplott als Teilnahmef orm Die Figur der Verabredung ist nicht neu. Sie spielte schon in der gemeinrechtlichen Komplottlehre des 17. und 18. Jahrhunderts eine herausragende Rolle 2 , damals freilich nicht im Sinne eines selbständigen Straftatbestandes, sondern als Teilnahmeform 3 • Die Teilnahme des Komplottanten an der Verabredung begründete seine Haftung für das ausgeführte Verbrechen, d. h. die Verabredung - im Gegensatz zur Tatausführung - war das entscheidende Tatbestandsmerkmal für die Haftungserweiterung bei mehreren Tatbeteiligten 4 • Die Strafbarkeit Vgl. hierzu Fabian, Die Verabredung zum Mord. Schon Art. 148 CCC enthält die dem Komplott eigentümliche gemeinschaftliche Haftung. 3 Vgl. Wehrstedt, Das Komplott S. 8 ff. mit weiteren Nachweisen. 4 Über das Wesen und die Rechtsnatur des Komplotts vgl. Feuerbach, Lehrbuch (12. Aufl.) § 47, der die Theorie der sog. gegenseitigen Anstiftung begründete und in jedem Komplottanten einen intellektuellen Urheber sah; im wesentlichen gleich Stil.bei,Über den Tatbestand der Verbrechen, §§ 62 ff.; Tittmann, Neues Archiv des Criminalrechts Bd. II (1818) S. 376 ff. Berner, Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, 1847, S. 393 ff., Hälschner, System, 1858, S. 300 ff., Köstlin, System §§ 104 ff. und Neue Revision 1

2

103

des Komplotts an sich- also die bloße Verabredung - wurde bis Ende des 18. Jahrhunderts gar nicht diskutiert. Erst das Strafrecht des 19. Jahrhunderts stellte auch die bloße Verabredung allgemein und unter mannigfaltigen dogmatischen Gesichtspunkten unter Strafe. Der Begriff der Mittäterschaft löste schließlich um die Mitte des vorigen Jahrhunderts aufgrund der scharfen Kritik der Wissenschaft an der gemeinrechtlichen Lehre vom Komplott dieses ab 6 , womit sich gleichzeitig der Schwerpunkt der Betrachtung von der Verabredung zur gemeinschaftlichen Ausführung verlagerte•. Das Komplott schied damit sowohl in der Wissenschaft als auch in der Gesetzgebung aus der Teilnahmelehre aus. Übrig blieb es teilweise noch unter dem Begriff der Verabredung, aber nur als selbständige Erscheinungsform 7 •

2. Die Strafbarkeit des unausgeführten Komplotts Die Strafbarkeit des unausgeführten Komplotts, die bei dieser Untersuchung im Vordergrund steht, war in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts heftig umstritten und wurde von der Literatur und Gesetzgebung recht unterschiedlich beurteilt. Ebenso wie bei der versuchten Anstiftung standen dabei dogmatische Gesichtspunkte zunächst im Vordergrund, ehe kriminalpolitische Überlegungen mehr und mehr die überhand gewannen. Die überwiegende Auffassung in der Wissenschaft ging dahin, das unausgeführte Komplott als Versuch des verabredeten Delikts zu bestrafen 8, während eine Minderheitsmeinung die bloße Eingehung eines Komplotts für grundsätzlich straflos hielt, da mangels eines Anfangs der Ausführungshandlung nur eine Vorbereitungshandlung gegeben sei 9 • Dennoch traten die meisten Anhänger der letzteren Auffassung aus kriminalpolitischen Erwägungen dafür ein, diese Vorbereitungshandlung als selbständiges Polizeidelikt unter Strafe zu stellen 1°. S. 577 ff.; v. Schirach, Neues Archiv des Criminalrechts Bd. I (1817) S. 516 ff.

leiten dagegen die gemeinschaftliche Haftung mit im einzelnen unterschiedlicher Begründung aus dem Verhältnis der Gemeinschaftlichkeit oder einem sog. Gemeinwillen ab. ' Vgl. vor allem Schütze, Die nothwendige Teilnahme am Verbrechen, 1869,

s. 192 ff., 221 ff.

Wehrstedt, a.a.O. S. 67, 71. 7 Zur Geschichte des Komplotts im einzelnen Fabian, a.a.O. S. 3 ff. 8 Vgl. Kleinschrod, Entwurf eines peinlichen Gesetzbuchs, 1802, § 64 S. 10; Köstlin, Neue Revision S. 577, 585 und System S. 352; v. Schirach, Neues Archiv des Criminalrechts Bd. I (1817) S. 531. 9 v. Bar, Zur Lehre vom Versuch und Theilnahme am Verbrechen, 1833, S. 91; Berner, Teilnahme am Verbrechen, 1847, S. 419; Hefter, Lehrbuch, 1857, S. 77; Langenbeck, Theilnahme am Verbrechen, 1868, S. 252 ff. 19 Berner, a.a.O. S. 413,419; Langenbeck, a.a.O. S. 254. 8

1. Teil, 4. Kapitel: Die Verabredung

II. Wesen und Struktur

Es zeigten sich damals interessante Parallelen in den Auffassungen und in der Argumentation zur Strafbarkeit der versuchten Anstiftung und zu der des unausgeführten Komplotts, welches wir heute als Verabredung bezeichnen; Parallelen, die in späterer Zeit allenfalls noch auf kriminalpolitischem Gebiet, nicht jedoch in der dogmatischen Argumentation zu finden sind. Sie sollten heute vieUeicht wieder etwas mehr in den Mittelpunkt gestellt werden, um auf diese Weise die Strafbarkeit der versuchten Teilnahme und die der Verabredung auch dogmatisch unter einem einheitlichen Gesichtspunkt betrachten zu können.

II. Wesen und Struktur der Verabredung

104

Die unterschiedlichen Auffassungen in der Wissenschaft zur Strafbarkeit des unausgeführten Komplotts spiegelten sich in der Partikulargesetzgebung des vergangenen Jahrhunderts wider. So bestraften beispielsweise die Strafgesetzbücher von Baden 11 , Bayern 12 , Hannover 13 , Sachsen-Altenburg 14 und Thüringen 15 die Verabredung als Versuch der Tat oder belegten sie doch mit der Strafe des Versuchs, während z.B. das württembergische Strafgesetzbuch die „bloße Eingehung des Komplotts wenigstens mit einem Fünfteile der für das vollendet·e Verbrechen angedrohten Strafe" belegte 16 . Als Folge der Kritik in der Literatur an der Komplottlehre enthielten dann sowohl das preußische Strafgesetzbuch von 1851 als auch das bayrische Strafgesetzbuch von 1861 weder eine Bestimmung über das Komplott noch über die Verabredung. Mit dem Siegeszug des Mittäterschaftsbegriffes ging die Straflosigkeit des unausgeführten Komplotts Hand in Hand, obwohl beide Dinge keineswegs logisch miteinander verknüpft sind, wie im übrigen die heutige Regelung zeigt. Den vorläufigen Schlußpunkt dieser Entwicklung bildete das Reichsstrafgesetzbuch von 1871, das den der preußischen und bayrischen Regelung entsprechenden Rechtszustand übernahm. Auch die Einführung des § 49 a im Jahre 1876 änderte daran zunächst nichts. Erst in den Entwürfen von 1913 (§ 214), 1927 (§ 197) und 1936 (§ 12) tauchte der Tatbestand der Verabredung wieder auf, um dann im Jahre 1943 Eingang in das Strafgesetzbuch zu finden. 11

12 13

Strafgesetzbuch für Strafgesetzbuch für Strafg€setzbuch für Besonders deutlich

das das das der

Großherzogtum Baden vom 6. 3. 1845 § 128. Königreich Bayern vom 6. 5. 1813 Art. 52. Königreich Hannover vom 8. 8. 1840 Art. 59.

Wortlaut des Criminalgesetzbuchs für das Hervom 3.5.1841: Art. 30: Jede Verbindung Mehrerer zu einem gemeinschaftlichen gesetzwidrigen Zweck ist nicht als nur vorbereitende Handlung anzusehen, sondern als Versuch des beabsichtigten Verbrechens zu bestrafen. '" Strafgesetzbuch für das Großherzogthum Sachsen-Weimar-Eisenach, die Herzogthümer Sachsen-Meiningen, Sachsen-Coburg-Gotha, Anhalt-Dessau und Köthen, und die Fürstenthürner Schwarzburg-Rudolstadt, SchwarzburgSondershausen und Reuss jüngere Linie, Art. 28. 16 Königlich Württembergisches Strafgesetzbuch vom 1. 3. 1839 Art. 80. 11

zogthum Sachsen-Altenburg

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1. Die Verabredung im System der Teilnahme Auf dem Hintergrund der geschichtlichen Entwicklung wird klar, daß die Verabredung dogmatisch sowohl der Teilnahme als auch der Vorbereitungshandlung zugeordnet werden kann. Ferner könnte es sich aber auch um eine von Teilnahme und Versuch unabhängige, selbständige Erscheinungsform des Verbrechens handeln. Bei dieser Untersuchung muß von den bereits vorentschiedenen Fragen nach der Struktur der Teilnahme bzw. der Anstiftung und nach der des Versuchs, so wie sie dem geltenden Recht zugrunde liegen, ausgegangen werden, d. h. von der quantitativen und qualitativen Akzessorietät der Teilnahme, dem Begriff der Mittäterschaft und von dem Anfang der Ausführungshandlung als objektive Voraussetzung eines Versuchs. a) Die Verabredung als Vorstufe der Mittäterschaft

FaU 20: A hat einen Plan ausgearbeitet, um eine Sparkasse zu überfallen. Da er aUein dieses Vorhaben nicht durchführen kann, schlägt er dem ihm aus der Strafanstalt bekannten B vor, gegen eine 400/oige Gewinnbeteiligung in das Geschäft einzusteigen. Dieser ist sofort heU begeistert und kann zudem noch seine Frau C dafür gewinnen, ihnen die notwendigen Gesichtsmasken maßgerecht anzufertigen und während der geplanten Tat im zuvor gestohlenen Pkw vor der Bank zu warten. Kurz vor Ausführung der Tat bekommt die C Angst und verrät den Plan der Polizei, die A und B festnimmt. Derartige nicht nur in Übungsklausuren, sondern auch in der polizeilichen Praxis nicht seltene Fälle stehen einem vor Augen, wenn man die Verabredung zu einem Verbrechen aufzeigen will. A, B und C sind übereingekommen, eine strafbare Handlung auszuführen, ohne daß es zu einem Anfang der Ausführungshandlung im Sinne des Versuchs gekommen ist. Verabredung setzt demnach einen Willenskonsens mindestens zweier Personen zur Begehung eines in seinen Grundzügen im wesentlichen bestimmten Verbrechens voraus 17 . Für die Grundstruktur einer solchen Verabredung ist einmal entscheidend, wie diese Willensübereinstimmung zustande gekommen ist, zum anderen, wie die Strafbarkeit der Beteiligten zu beurteilen wäre, wenn die Tat ausgeführt worden wäre. Die heute h. M. geht vom zweiten Gesichtspunkt aus und sieht in der Verabredung eine Vorstufe der Mittäterschaft, da bei Ausführung 17 Vgl. Jescheck, Allg. Teil S. 466; Maurach, JZ 1961, 139 u. Allg. Teil S. 704; Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 15.

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1. Teil, 4. Kapitel: Die Verabredung

II. Wesen und Struktur

des geplanten Delikts die Vorbereitungshandlungen in mittäterschaftliche Handlungen umschlagen 18 . Diesem Ergebnis ist zuzustimmen; es ist die logische Folge der Tatsache, daß die Verabredung heute das unausgeführte Komplott zu •ersetzen hat, während das Komplott selbst vom Begriff der Mittäterschaft abgelöst wurde. Diese mehr dogmengeschichtliche Begründung findet sich freilich nicht in der Literatur, die ihr Ergebnis, soweit überhaupt, meist mit der kriminalpolitischen Erwägung einer notwendigen Haftungsbegrenzung begründet 19. Die Charakterisierung als Vorstufe der Mittäterschaft vermag vielleicht etwas über das Wesen der Verabredung auszusagen, über ihre Grundstruktur sagt sie jedoch reichlich wenig, was indessen nicht erstaunt, wenn man den zweiten vor dem ersten Schritt macht. b) Die Verabredung im Verhältnis zu den anderen Tatbeständen des § 49 a Die Willenseinigung kommt im obigen Fall 20 dadurch zustande, daß A in B den Entschluß weckt, miteinander das Verbrechen auszuführen und B wiederum die C zu demselben Willensentschluß bestimmt. Ein solches Hervorrufen des Tatentschlusses ist uns im Laufe dieser Untersuchung schon des öfteren begegnet; es ist das charakteristische Merkmal der Anstiftung. Wenn dieser sog. Zwischenerfolg der Anstiftung - eben das Hervorrufen des Tatentschlusses bei einem Dritten - aber auch Voraussetzung für das Zustandekommen der Willenseinigung bei der Verabredung ist, müssen gewisse Verbindungen zwischen diesen beiden Erscheinungsformen bestehen 20 • aa) Verabredung und versuchte Anstiftung Und in der Tat wird im Beispielsfall der B von A und die zum Raubüberfall angestiftet. Diese Anstiftung unterscheidet der „normalen" Anstiftung lediglich dadurch, daß nicht zur terschaft, sondern zu einer Mitwirkung angestiftet wird, was eine bekannte und völlig unproblematische Erscheinung ist.

C von B sich von Alleintäindessen Bei Mit-

1s Vgl. Baumann, Allg. Teil S. 606; R. Busen in LK § 49 a RdNr. 31; Dreh.er, GA 1954, 14 und Niederschriften Bd. II S. 211; J.-D. Busch, a.a.O. S. 119, 175 und NJW 1959, 1120; Fränkel, Niederschriften Bd. II Anhang Nr. 41 S. 118; Jescheck, Allg. Teil S. 466; Kohlrausch-Lange, § 49 a Anm. IV, 1; LacknerMaassen, § 49 a Anm. 3; Lüthke, a.a.O. S. 39; Maurach, Allg. Teil S. 705; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 296; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 514; Scnönke• Schröder, § 49 a Anm. 21; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 977; Wunsch, a.a.O. S. 27; ebenso die Begründung des Regierungsentwurfs zum 3. Strafrechtsänderungsgesetz ET-Drucksache I 3713 S. 33. 19 Vgl. z.B. Maurach, JZ 1961, 142. ~• Auch R. Busch in LK § 49 a RdNr. 28 meint, daß „bei der Verabredung versuchtes Bestimmen Im Spiele sei".

täterschaft liegt nämlich häufig gleichzeitig eine diäre - Anstiftung eines Mittäters vor 21 •

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im Ergebnis subsi-

A begeht somit einen erfolglosen Teilnahmeversuch im Sinne des hier entwickelten Systems und könnte de lege lata auch nach § 49 a Abs. 1 wegen versuchter Anstiftung bestraft werden 22 ; dass