Vorstufen der Beteiligung: Erscheinungsformen und ihre Strafwürdigkeit [1 ed.] 9783428427079, 9783428027071

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KLAUS LETZGUS

Vorstufen der Beteiligung

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge HerausgegebeD VOD Dr. Eberhard Schmidhäuser ord. Professor der Rechte an der Univer8itlt Hamburg

iD ZusammeDarbeit mit deD Strafrechtsiehrem der deutscheD UDiversitäteD

Band 12

Vorstufen der Beteiligung Erscheinungsformen und ihre Strafwürdigkeit

Von

Dr. Klaus Letzgus

DUNCKER & HUMBLOT I BERLIN

Zur Aufnahme empfohlen von

Prof. Dr. Hans-Heinrich Jescheck, Freiburg

Alle Rechte vorbehalten

© 1972 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 978-3-428-02707-1

Inhaltsverzeichnis Einleitung

17

1. Die Problemstellung

17

2. Methodisches Vorgehen und Abgrenzung des Themas

19

ERSTER TEIL

Erscheinungsformen und Struktur von Vorstufen der Beteiligung

21

Erstes Kapitel Der Anstütungsversuch

22

A. Wesen und Struktur der Anstiftung................................

22

B. Die Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs ....................

24

1. Der erfolgreiche Anstiftungsversuch ............................

25

1. Die Unvollständigkeit der Täterhandlung ....................

a) Der Mangel im objektiven Tatbestand .................... b) Der Mangel im subjektiven Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 27

2. Die Unvollständigkeit der Anstiftungshandlung .............. a) Die untaugliche Anstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die unwirksame Anstiftung ..............................

31 32 34

H. Der erfolglose Anstiftungsversuch 1. Die erfolglose Anstiftung ....................................

35

a) Der Standort im Verbrechensablauf ...................... b) Die Gründe der Erfolglosigkeit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 37 37

2. Die mißlungene Anstiftung .................................. a) Abgrenzung zur unbeendeten Anstiftung .................. b) Der Standort im Verbrechensablauf. ... ..... .. ... ... ..... .. c) Die Gründe des Mißlingens ..............................

40 40 41 42

3. Der qualitative Täterexzeß .................................. a) Der Täter als plus und minus faciens ...................... aa) Die Anstiftung des plus facturus et plus faciens ........ bb) Die Anstiftung des minus facturus et minus faciens .... b) Möglichkeiten der Andersartigkeit und Darstellung der unwesentlichen Abweichungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

43 44 44 45 45

6

Inhaltsverzeichnis aa) Andere rechtliche Bewertung der begangenen Tat . . . . . . 46 bb) Andere tatsächliche Bewertung der begangenen Tat.. .. 49 IX) Bewußt anderes Handlungsobjekt .................. 50 ß) Identität des Handlungsobjektes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 c) Die Anstiftung des alias facturus et alias faciens .......... 52 d) Die Anstiftung des aeque facturus, sed alias faciens . . . . . . . . 53 aa) Die aberratio ictus des Täters ........................ 53 bb) Der error in persona vel objecto des Täters ............ 54 II!. Die nur teilweise vollendete Anstiftung ........................ 1. Die Erscheinungsformen und ihre Beziehung zur versuchten

60

Anstütung ..................................................

61

2. Dogmatische Bewertung und strafrechtliche Behandlung ....

62

Zweites KapiteL Der Beihilfeversucb

65

A. Wesen und Struktur der Beihilfe..... .... ......... ... .. .... .. .. . ....

65

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs ............................

67

1. Der erfolgreiche Beihilfeversuch ................................

68

1. Die Beihilfe zum Versuch .... '" ...... ... ..... .. . ............

68

2. Die unvollkommene Beihilfe ................................

70

3. Die nicht kausale Beihilfe .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Das Kausalitätsproblem bei der Beihilfe .................. b) Die nicht kausale Beihilfe.............. .................. aa) Die zur Vorbereitungshandlung des Täters geleistete nicht kausale Beihilfe ................................ IX) Die untaugliche Beihilfe ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ß) Die unwirksame Beihilfe .......................... r) Die abgebrochene Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. bb) Die zur Ausführungshandlung geleistete nicht kausale Beihilfe .............................................. IX) Die untaugliche Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ß) Die abgebrochene Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

71 71 75

I!. Der erfolglose Beihilfeversuch ..................................

83

1. Die erfolglose Beihilfe. . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . ..

84

2. Die mißlungene Beihilfe ....................................

84

76 77 78 80 81 81 82

Drittes KapiteL Das Sich-Bereiterklären und die Annahme des Anerbietens A. Wesen und Erscheinungsformen....................................

86 87

Inhaltsverzeichnis

7

I. Das Sich-Erbieten ..............................................

87

1. Wesen ......................................................

a) Das echte (bedingte) Sich-Erbieten ........................ b) Das unechte Sich-Erbieten......... ........ ...............

88 88 89

2. Erscheinungsformen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Das erfolgreiche Erbieten ................................ b) Das erfolglose Erbieten ..................................

90 90 90

H. Die Annahme des Erbietens .................................... 1. Wesen ...................................................... a) Die echte Annahme ...................................... b) Die unechte Annahme ....................................

91 91 91 91

2. Erscheinungsformen ........ ,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Erfolgreiche und erfolglose Annahme .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) Unvollständige Annahme ............ . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

92 92 92

IH. Die Annahme der Aufforderung ................................

93

1. Wesen und Erscheinungsform ................................ 2. Standort innerhalb der Formen des Anstiftungsversuchs ......

93 94

IV. Zusammenfassung..............................................

95

B. Dogmatische Einordnung in das System der Teilnahme ..............

95

I. Die Annahme der Aufforderung ................................ H. Das Erbieten und seine Annahme .............................. 1. Die Annahme des Erbietens .................................. a) Als modifizierter Anstütungsversuch ...................... b) Als versuchte psychische Beihilfe............... .. ......... c) Als Erscheinungsform sui generis ........ . . . . . . .. . . . . . . . . ..

95 96 96 96 97 98

2. Das Sich-Erbieten............................................ a) Als versuchte Kettenanstiftung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... b) Wesen und Erscheinungsform einer verkürzten Kettenanstütung ................................................ 3. Zusammenfassende Betrachtung ............................. ,

98 98 99 100

Viertes Kapitet Die Verabredung

102

I. Geschichtliche Entwicklung .................................... 102 1. Das Komplott als Teilnahmeform ............................ 102 2. Die Strafbarkeit des unausgeführten Komplotts .............. 103 II. Wesen und Struktur der Verabredung ... " ..................... 105 1. Die Verabredung im System der Teilnahme .................. 105 a) Die Verabredung als Vorstufe der Mittäterschaft .......... 105

8

Inhaltsverzeichnis b) Die Verabredung im Verhältnis zu den anderen Tatbeständen des § 49 a ............................................ aa) Verabredung und versuchte Anstütung ................ bb) Verabredung und Sich-Erbieten ...................... c) Die Verabredung als wechselseitige Anstiftung zweier präsumtiver Täter ..........................................

106 106 107 108

2. Die Verabredung als Vorstufe der Teilnahme .................. 109 ZWEITER TEIL Die Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

111

Erstes Kapitel

Die Strafwürdigkeit des Verbrechens und seiner besonderen Erscheinungsformen

113

A. Allgemeine Kriterien der Strafwürdigkeit .......................... 113 1. Die Aufgabe des Strafrechts .................................... 113

II. Die Strafwürdigkeit menschlichen HandeIns .................... 114 B. Besondere Erscheinungsformen des Verbrechens als Strafausdehnungsgründe ............................................................ 115 I. Das Zusammenwirken mehrerer Beteiligter .................... 115 II. Die Strafwürdigkeit des Versuchs .............................. 116 III. Die Verbindung der Beteiligten- und Versuchshaftung .......... 118 1. Die Teilnahme am Versuch .................................. 118

2. Die versuchte Teilnahme .................................... 119 IV. Die Strafwürdigkeit von einzelnen Vorbereitungshandlungen

120

Zweites Kapitel

Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

123

A. Die herkömmliche Begründung der besonderen Gefährlichkeit in Rechtsprechung und Literatur ...................................... 123 1. Die Auffassung des Bundesgerichtshofes ........................ 123

H. Die Auffassung in der Literatur ................................ 124 B. Der besondere Gefährlichkeitsgehalt eines konspirativen Tatentschlusses ................................................................ 126 1. Suggestive Einflüsse ............................................ 126 1. Suggestionswirkung bei der Anstiftung ...................... 127

a) Der Tatentschluß als Folge der suggestiven Einwirkung. . .. 127

Inhaltsverzeichnis

9

b) Das Ausbleiben des Tatentschlusses trotz suggestiver Einwirkung ................................................ 129 2. Suggestionswirkung bei der Verabredung .................... 130 a) Wechselseitige Suggestion als zusätzliche Gefahrerhöhung .. 130 b) Minderung der Gefährdung durch wechselseitige Beeinflussung .................................................... 131 H. Psychische Stärkung ............................................ 132 1. Als Folge des organisierten und geplanten Zusammenwirkens

einer Gruppe ................................................ 132

2. Auswirkungen auf den Grad der objektiven Gefährlichkeit des Tatentschlusses .............................................. a) Bei der Anstütung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) Bei der Verabredung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. c) Bei der versprochenen Beihilfe ............................ d) Bei besonderen Deliktsformen ............................

133 133 133 133 134

3. Die psychische Stärkung als Kriterium der Strafwürdigkeit .. 134 IH. Zusammenfassung .............................................. 135 C. Die einzelnen Erscheinungsformen .................................. 136 1. Der Anstütungsversuch ........................................ 136

1. Geschichtliche Entwicklung der Strafbarkeit und heutiger Mei-

nungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136 a) Dogmengeschichtlicher Rückblick zur versuchten Anstiftung im 19. Jahrhundert ........................................ 136 b) Heutiger Meinungsstand .................................. 139

2. Düferenzierende Behandlung einzelner Erscheinungsformen der versuchten Anstütung ........................................ 141 a) Willensübereinstimmung zwischen Anstüter und präsumtivem Täter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. aa) Strafwürdigkeit der erfolglosen Anstiftung ............ bb) Strafwürdigkeit der unwirksamen Anstiftung ........ ce) Die mangelnde Strafwürdigkeit der untauglichen Anstiftung .............................................. b) Fe!:lend: Wille~sübereinstimmung zwischen Anstifter und prasumtIvem Tater ...................................... aa) Die Straflosigkeit der mißlungenen Anstiftung ........ bb) Die teilweise Strafwürdigkeit der versuchten Kettenanstiftung ............................................ ce) Die Strafwürdigkeit der unvollkommenen Anstiftung ..

141 141 142 143 145 145 146 149

H. Der Beihilfeversuch ............................................ 152 1. Historische Entwicklung und heutiger Meinungsstand ........ 152

a) Dogmengeschichtlicher Rückblick auf die Strafbarkeit der versuchten Beihilfe ...................................... 152

10

Inhaltsverzeichnis b) Heutiger Meinungsstand .................................. 2. Untersuchung einzelner Erscheinungsformen der versuchten Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Ausscheiden des rein physischen Beihilfeversuchs .......... b) Fehlende Einwirkung auf die Willensbildung des Täters .. c) Zeitpunkt des Beihilfeversuchs ............................ d) Psychische Einwirkung des Gehilfen auf den Täterwillen .. aal Die einzelnen Phasen der Willenshandlung ............ bb) Die psychische Stärkung als Gefährlichkeitskriterium .. cc) Unterschiedliche Art und Intensität der psychischen Stärkung ............................................ ~) Die psychische Stärkung als Ermöglichung oder als Unterstützung .................................... ß) Die spezifische Beteiligungsgefährlichkeit als Kriterium ............................................ 3. Die zugesagte Beihilfe ...................................... a) Die psychische Stärkung als Folge eines gruppenspezifischen Faktors .................................................. b) Ähnliche bereits normierte Fälle einer zugesagten Beihilfe aal Die Regelung in den deutschen Partikularstrafgesetzbüchern .............................................. bb) Die vor der Tatbegehung zugesagte Begünstigung .... c) Ergebnis und Folgerung ..................................

155 157 157 159 160 160 161 163 164 165 166 168 168 169 170 170 171

III. Die Annahme der Aufforderung, das Sich-Erbieten und dessen Annahme ...................................................... 172 1. Die Annahme der Aufforderung .............................. 174

2. Das Sich-Erbieten und dessen Annahme ...................... a) Das Sich-Erbieten ........................................ aal Die Strafwürdigkeit des erfolgreichen Erbietens ...... bb) Die Ungefährlichkeit des erfolglosen Erbietens ......... cc) Das Strafrecht und Polizeirecht ........................ b) Die Annahme des Anerbietens ............................ 3. Ergebnis ....................................................

175 175 175 175 176 179 180

IV. Die Verabredung .............................................. 180 D. Strafwürdigkeit der mit Mängeln behafteten Konspiration .......... 181 1. Der Mangel der Ernstlichkeit einer Erklärung .................. 181

1. Der einheitliche Lösungsgesichtspunkt ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 182

2. Die mangelnde Ernstlichkeit bei der Anstütung und deren Annahme ...................................................... 182 3. Die mangelnde Ernstlichkeit bei der Verabredung ............ 183 4. Die mangelnde Ernstlichkeit beim Sich-Erbieten und dessen Annahme .................................................. 183 5. Ergebnis .................................................... 185

Inhaltsverzeichnis

11

H. Die Untauglichkeit der Konspiration ............................ 185 1. Das Problem und die Strafwürdigkeit de lege ferenda ........ 185

2. Die Strafbarkeit der untauglichen versuchten Beteiligung de lege lata .................................................... 187 Drittes Kapitet

Beschränkung der Strafbarkeit auf bestimmte Deliktstatbestände

189

A. Die Beschränkung als grundsätzliche kriminal politische Entscheidung 189

1. Kritik bei der Einführung des § 49 a ............................ 189

H. Verhältnis von Strafwürdigkeit und Strafbarkeit ................ 189 B. Möglichkeiten der Einschränkung .................................. 190 1. Beschränkung auf besonders wertvolle Rechtsgüter .............. 190 1. Als sachgerechte kriminalpolitische Entscheidung ............ 190

2. Größere Gefährlichkeit bei wertvollen Rechtsgütem .......... 192 H. Beschränkung auf bestimmte Kriminalitätsformen .............. 193 1. Der Schutz staatlicher und militärischer Intere!lsen . . . . . . . . . . .. 193

a) Im politischen Strafrecht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 193 b) Im Bereich der öffentlichen Ordnung ...................... 195 c) Im Militärstrafrecht ...................................... 195 2. Spezüisches Eigeninteresse eines Beteiligten .................. a) Bei eigenhändigen Delikten und echten Sonderdelikten .... aa) Bei den Aussagedelikten .............................. bb) Bei den echten Amtsdelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ce) Beim Verrat von Geschäftsgeheimnissen .............. b) Bei anderen Kriminalitätsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. aa) Als eine allgemeine Erscheinung ...................... bb) Bei der Begünstigung und der Gefangenenbefreiung .. ce) Bei der Abtreibung .................................. dd) Bei politischen und militärischen Delikten ............ 3. über- und Unterordnungsverhältnis von Beteiligten ..........

195 196 196 196 197 197 197 198 198 198 199

IH. Zusammenfassung .............................................. 200 C. Die strafbegründende personale Verbrechensqualüikation

201

1. Die Problemstellung und ihre Lösungsmöglichkeiten

201

1. Problemstellung und gesetzliche Regelung .................... 201

2. Verbrechensqualifikation in der Person des Handelnden ...... 202 3. Verbrechensqualifikation in der Person des präsumtiven Täters 203 4. Weitere Lösungsmöglichkeiten

.............................. 204

12

Inhaltsverzeichnis 11. Eigene Stellungnahme de lege lata .............................. 204 1. Grundsätzlicher Vorrang des Präventionsgedankens gegenüber

dem Schuldprinzip .......................................... 205

2. Verbrechensqualifikation wegen der Täterpersönlichkeit ...... 205 3. Verbrechensqualifikation bei der Verabredung ................ 206 4. Die Problematik bei notwendig Beteiligten .................. 208 III. Weitere Möglichkeiten einer Regelung de lege ferenda .......... 209 1. Die Regelung des Alternativentwurfs ........................ 209

2. Die Bestimmung nach dem Grunddelikt

209

Viertes KapiteZ Einordnung der strafwürdigen Fälle in das System des Strafrechts I. Die Verletzung eines eigenständigen Rechtsgutes - delictum sui generis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

211 211

1. Darstellung der vertretenen Auffassungen ........ . . . . . . . . . . .. 211

2. Ablehnung der Ansichten vom delictum sui generis .......... a) Als AngIiff auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung .... b) Als Angriff auf die rechtstreue Gesinnung .... '" ....... ,. c) Ergebnis

213 213 214 214

11. Der konspirative Tatentschluß als eine besondere Erscheinungsform des Verbrechens .......................................... 215 1. Die Möglichkeiten der dogmatischen Zuordnung .............. 215

2. Nach der TeilnahmetheoIie .................................. a) Auf der Grundlage der Schuld- oder Unrechtsteilnahmetheorie ............ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) Auf der Grundlage der Verursachungstheorie .............. 3. Nach der VorbereitungstheoIie .............................. Zusammenfassung und Gesetzesvorschlag

216 216 218 219 222

A. Ergebnisse

222

B. Gesetzesvorschlag

224 Literaturverzeichnis

227

Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angegebenen Ort Abs.... S. . .. Absatz ... Satz ... AE Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil 1966 a. F. alte Fassung Allg. Teil Allgemeiner Teil anderer Ansicht and. Ans. Anmerkung Anm. art., Art. Artikel Auflage Aufl. BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht Bd. Band Bes. Teil Besonderer Teil Bürgerliches Gesetzbuch BGB Bundesgesetzblatt Teil I BGBL I Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts (zitiert BGE nach Band, Teil und Seite) Bundesgerichtshof; Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in BGH Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Bundesjustizministerium BJM Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (zitiert nach BverfGE Band und Seite) Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. CCC (Constitutio Criminalis Carolina) von 1532 Dissertation Diss. Deutscher Juristentag; Verhandlungen des Deutschen JuDJT ristentages Deutsche Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) DJZ Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) DR Deutsche Richterzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) DRiZ Deutsches Strafrecht, Neue Folge (zitiert nach Jahr und Seite) DStR Entwurf E Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch nebst BeE 1909 gründung, Berlin 1909 Gegenentwurf zum Vorentwurf eines Deutschen StrafgesetzE 1911 buches v. Kahl, v. LilienthaI, v. Liszt und Goldschmidt nebst Begründung, Berlin 1911

14 E 1913 E 1919

E 1925 E 1927 E 1936 E 1962 Festg. Festschr. GA

Ges. GG ggf. GS HESt H.H. h.L. h.M. HRR i. d. F.

IKV i. S. v. JR JuS JW JZ KG LK LM

Materialien

Abkürzungsverzeichnis Entwurf der Strafrechtskommission 1913 = Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, T. 1, 1920 Entwurf von 1919 = Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, T. 2, 1920 Reichsratsvorlage des amtlichen Entwurfes eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches nebst Begründung, 1925. Nachdruck als Materialien Bd. 111 (1954) Reichstagsvorlage eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches nebst Begründung, 1927, Nachdruck als Materialien Bd. IV (1954) Entwurf eines deutschen Strafgesetzbuches, 1936, Bonn 1954 Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962 (mit Begründung) - Bundestagsvorlage - Bonn 1962 Festgabe Festschrift 1880-1933: Archiv für Strafrecht und Strafprozeß, begr. von Th. Goltdammer (zitiert nach Band, Jahr und Seite) 1953 ff. Goltdammer's Archiv für Strafrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Gesetz Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5. 1949 gegebenenfalls Der Gerichtssaal (zitiert nach Band, Jahrgang und Seite) Höchstrichterliche Entscheidungen. Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Holtzendorffs Handbuch (zitiert nach Band und Seite) herrschende Lehre herrschende Meim,mg Höchstrichterliche Rechtsprechung (zitiert nach Jahr und Nummer) in der Fassung Internationale Kriminalistische Vereinigung (Mitteilungen zitiert nach Band, Jahrgang und Seite) im Sinne von Juristische Rundschau (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Schulung (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Kammergericht Leipziger Kommentar Entscheidungen des BGH im Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes hrsg. v. Lindenmaier, Möhring u. a. 1951 ff. Materialien zur Strafrechtsreform Bd. I Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954, Bd. 11, 1 Rechtsvergleichende Arbeiten Allgemeiner Teil, 1954

Abkürzungsverzeichnis MDR Model Penal Code MStGB n. F. N.F. NJW NZWehrr OGH OLG OWiG PolG PrPVG RAbgO RdNr. RG RGBI. I RStGB SchwZStR SJZ

s. o. S.

StAG StGB StPO str. StrRG s. u. S. unbestr. UWG VDA vgl. VO Vorbem. VRS

WStG ZAKDR ZStW

15

Monatsschrift für deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) The American Law Institut, Model Penal Code. Proposed Official Draft, 1962 Militärstrafgesetzbuch i. d. F. vom 10. 10. 1940 neue Fassung Neue Folge Neue Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Neue Zeitschrift für Wehrrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone; Entscheidungen in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Oberlandesgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. 5. 1968 Polizeigesetz Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz v. 1. 6. 1931 Reichsabgabenordnung v. 13. 12. 1919 i. d. F. vom 22.5. 1931 Randnummer Reichsgericht; Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Reichsgesetzblatt Teil I Reichsstrafgesetzbuch Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (zitiert nach Band, Jahr und Seite) Süddeutsche Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Spalte) Siehe oben Seite ... Strafrechtsänderungsgesetz Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung strittig Strafrechtsreformgesetz Siehe unten Seite ... unbestritten Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. 6.1909 Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts. Allgemeiner Teil. 1908 vergleiche Verordnung Vorbemerkung Verkehrsrechts-Sammlung (zitiert nach Band und Seite) Wehrstrafgesetz vom 30. 3. 1957 i. d. F. vom 1. 9. 1969 Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (zitiert nach Band, Jahr und Seite)

Einleitung 1. Die Problemstellung Vor einiger Zeit ging durch die deutschen Tageszeitungenl der Fall des Gastwirts Leo Gollmitzer aus München, der den neunzehnjährigen Hilfsarbeiter Robert K. für 12.000 DM gewinnen wollte, die lebenslustige 56-jährige Josefine F., deren Schuldner und testamentarisch eingesetzter Erbe Gollmitzer war, in ihrem Bungalow in Las Palmas mit dem Pflanzenschutzmittel E 605 während eines Schäferstündchens zur Erblasserin zu machen. Robert ging zum Schein auf das Angebot ein, ließ sich von Gollmitzer ein Flugticket München - Las Palmas - München und 400 DM Reisegeld aushändigen. Nach Umtausch der Flugkarte in Bargeld startete er zu einer grandiosen, einwöchigen Bierreise, bei der er das ganze Geld von insgesamt 1.280 DM vertrank. Durch einen Zufall kam die Geschichte einige Monate später heraus. Die Quittung für diesen "Mord auf Bestellung" erhielt Gollmitzer vom Schwurgericht München in Gestalt von acht Jahren Zuchthaus wegen versuchter Anstiftung zum Mord. Obwohl das Leben der Josefine F. - schon nach laienhafter Vorstellung - mehr gefährdet gewesen wäre, wenn Gollmitzer, der zudem Josefine und ihre Lebensgewohnheiten persönlich gut kannte, selbst mit dem Gift nach Las Plamas geflogen und sein Mordplan einen Tag vor Ausführung der Tat von Josefine entdeckt worden wäre, hätte er trotz Vorbereitung seines Planes in allen Einzelheiten nach dem geltenden Recht nicht bestraft werden können, da nur eine straflose Vorbereitungshandlung vorgelegen hätte. Wenn andererseits radikale Gruppen in aller Öffentlichkeit ihre nächsten Gewaltaktionen, z. B. gegen den Springer-Konzern oder gegen Ausstellungen oder Veranstaltungen aller Art planen, oder wenn sie wie vor zwei Jahren vor den Toren amerikanischer Kasernen die Soldaten mit Spruchbändern, Lautsprechern und Luftballons zum Verlassen der Armee bewegen wollen, taucht in der Öffentlichkeit immer wieder die Frage auf, ob es nicht möglich sei, neben polizeilichen Mitteln auch mit Hilfe des Strafgesetzes derartige Handlungen zu verhindern und drohende Gewaltakte bereits im Keime zu ersticken. Gedacht wird dabei in erster Linie an die Bestimmungen über versuchte Anstiftung 1

Vgl. Stuttgarter Zeitung vom 3., 4. und 6. 12. 1968.

2 Letzgus

18

Einleitung

(§ 49 a Abs. 1), Verabredung (§ 49 a Abs. 2), Aufforderung zu strafbaren Handlungen (§ 111) oder im letzteren Beispiel an die Spezialvorschriften der versuchten Verleitung zu militärischem Ungehorsam und zur Fahnenflucht (§§ 109 bund 109 c StGB)2.

Diese Fälle aus der Rechtspraxis deuten bereits die Probleme an, um welche es vom Tatsächlichen her in der vorliegenden Untersuchung geht. Und die Lebenswirklichkeit bzw. die Forderungen, welche diese an das Strafrecht stellt, sollen auch bei der folgenden, der Materie nach eindeutig dogmatischen Untersuchung durchweg im Hintergrund stehen, da eine Dogmatik "l'art pour l'art", wie sie in vergangener Zeit leider allzu häufig anzutreffen war, weder sinnvoll noch effektiv ist. Rechtspolitisch geht es deshalb im folgenden um die Frage, wie weit die kriminalpolitische Verteidigungslinie vorverlegt werden darf, und in welcher Art und Weise der verbrecherische Wille manifestiert sein muß, damit der Staat mit Strafe reagieren kann. Da das Strafrecht seiner Natur nach grundsätzlich reaktiv ist und lediglich durch die Strafandrohung eine gewisse präventive Wirkung hat, müssen schon sehr gewichtige kriminalpolitische Bedürfnisse dafür sprechen, wenn auch eine Bestrafung im konkreten Fall zur Präventivwirkung herangezogen werden soll, wie dies z. B. im oben geschilderten Fall der Verhinderung von drohenden Gewaltmaßnahmen gefordert wird. Für derartige Präventivmaßnahmen ist nämlich seiner Natur nach vornehmlich das Polizeirecht zuständig, welches die geeigneten rechtlichen Möglichkeiten besitzt, um gegen Störer vorzugehen. Der Fall des Gastwirts Gollmitzer zeigt aber auch, daß es offensichtlich nicht nur um Verhinderung von konkreten Straftaten geht, sondern daß gewisse vorbereitende Handlungen der Schwerstkriminalität der großen Schuld des Täters oder - anders ausgedrückt - allein des Handlungsunrechts wegen bestraft werden sollen. Die beiden eingangs geschilderten Fälle haben vom Sachverhalt her wenig Gemeinsames, rechtlich weisen sie jedoch die Gemeinsamkeit auf, daß einmal lediglich Vorbereitungshandlungen vorliegen, zum anderen jeweils mehrere Personen an dieser Vorbereitungshandlung in irgendeiner Art und Weise beteiligt sind, es sich mithin um Vorstufen der Beteiligung handelt, die de lege lata in § 49 a geregelt sind. Damit deutet sich auch bereits der dogmatische Standort der Untersuchung an. Er ist sowohl in der Teilnahmelehre als auch in der Lehre vom Versuch zu finden, wobei gerade die Verbindung dieser beiden, ihrem Wesen und ihrer Struktur nach wenig Gemeinsamkeiten aufweisenden besonderen Erscheinungsformen des Verbrechens, zu erheblichen Schwierig2

Vgl. hierzu Jescheck, NZWehrr 1969,130 f.

2. Methodisches Vorgehen und Abgrenzung

19

keiten in der Rechtsanwendung führen kann, die nicht nur ein nahezu unerschöpfliches Reservoir für übungs klausuren bilden, sondern auch zu zahlreichen höchstrichterlichen Entscheidungen zur Auslegung der einzelnen Tatbestandsmodalitäten des § 49 a geführt hat 3 •

2. Methodisches Vorgehen und Abgrenzung des Themas Methodisch bestehen bei der folgenden Untersuchung mehrere Schwierigkeiten. Einmal muß, um überhaupt irgendeinen festen Anhaltspunkt zu haben, von bestimmten Erscheinungsformen des geltenden Rechts ausgegangen werden, zum andern soll aber gerade das soziale und kriminalpolitische Problem den Ausgangspunkt bilden, damit nicht bereits durch gesetzliche Regelungen eine vielleicht falsche - Vorentscheidung getroffen ist. Deshalb sollen zunächst in einem ersten Teil die möglichen tatsächlichen Erscheinungsformen von Vorstufen einer Beteiligung dargestellt werden, wobei die geltende gesetzliche Regelung der Teilnahme und des Versuchs zugrunde gelegt wird. Da es zahlreiche und sehr unterschiedliche Figuren gibt, die als Fälle der versuchten Anstiftung eingestuft werden, wird besonders auf diesem Gebiet eine sehr genaue Strukturanalyse notwendig sein. Erst in einem zweiten Teil soll dann auf die Strafbarkeit de lege lata und die Strafwürdigkeit de lege ferenda der entsprechenden Erscheinungsformen eingegangen werden. Die zweite methodische Schwierigkeit besteht darin, auf der einen Seite zu kriminalpolitisch befriedigenden Ergebnissen zu kommen, die zudem der materiellen Gerechtigkeit und den rechtsstaatlichen Erfordernissen entsprechen müssen, was ein mehr induktives Vorgehen nahelegt, auf der anderen Seite aber auch die vielfältigen Erscheinungsformen unter einheitlichen dogmatischen und systematischen Gesichtspunkten zu sehen, was für ein mehr deduktives Vorgehen spricht. Daher wird man zwangsläufig des öfteren zweispurig arbeiten müssen und eine Synthese von Problem- und Systemdenken anstreben, um so ein Höchstmaß von Systemtreue mit brauchbaren kriminalpolitischen und gerechten Einzelergebnissen zu verbinden4 • Eine weitere methodische Schwierigkeit besteht schließlich darin, auf der einen Seite eine de lege ferenda Regelung vorzuschlagen, was zwar wegen ,des vor kurzem verabschiedeten Zweiten Gesetzes zur Reform S Auf die überdurchschnittlich hohe Zahl von Zweifelsfragen und Revisionsentscheidungen zu § 49 a weisen insbesondere hin: Fränkel, Niederschriften Bd. II, S. 209; Lange, ebd. S. 263; Rösch, ebd. S. 214. f So auch Maurach in seiner Abhandlung über die Verbrechensverabredung, JZ 1961, 137.

20

Einleitung

des Strafrechts (2. StrRG) als vermessen erscheinen mag, angesichts der unbefriedigenden geltenden Regelung und als notwendige Konsequenz dieser Arbeit aber dennoch gerechtfertigt erscheint. Auf der anderen Seite sollen aber auch auf Grund der hier entwickelten Konzeption Aussagen zur Dogmatik und Auslegung des geltenden § 49 a gemacht werden. Auch insoweit wird man deshalb teilweise zweispurig fahren müssen. Auf eine gesonderte, zusammenhängende Darstellung der geschichtlichen Entwicklung der Strafbarkeit der versuchten Beteiligung wird bewußt verzichtet, da es einmal bereits einige Dissertationen gibt, die sich eingehend damit beschäftigt habens, zum andern diese Arbeit ihrer Tendenz nach ohnehin mehr in die Zukunft als in die Vergangenheit gerichtet ist. Dennoch wird es an mehreren Stellen der Untersuchung zum Verständnis der einzelnen Erscheinungsformen und Probleme erforderlich sein, auf die überaus interessante dogmengeschichtliche und gesetzliche Entwicklung einzugehen. Auf eine Erörterung der zahlreichen Einzelfragen, die sich aus dem Subsidiaritätscharakter der Vorschrift ergeben 6 , sowie auf eine Darstellung der Rücktrittsregelung7 konnte - von einigen Ausnahmen abgesehen - verzichtet werden, da es sich insoweit zwar um zum Teil strittige, insgesamt betrachtet aber weder um grundsätzliche, noch um eigentlich problematische Fragen handelt. Der besseren Anschaulichkeit und Verständlichkeit wegen werden zu einzelnen Erscheinungsformen und Problemen jeweils typische Fälle vorangestellt (insgesamt 24), die zum Teil frei erfunden, zum Teil der Rechtsprechung entnommen sind, und auf die dann im weiteren Verlauf der Untersuchung zurückgegriffen werden kann.

5 Von den älteren Dissertationen vgl. Behge, Die Aufforderung und das Erbieten zu einem Verbrechen; Haeger, Die Stellung des § 49 a StGB im System des deutschen Strafgesetzbuchs; Kassel, Die erfolglose Anstiftung; Witte, Erörterungen über den § 49 a StGB. Aus neuerer Zeit vgl. Kröger, Die erfolglose Anstiftung und andere Vorbereitungshandlungen bei Verbrechen (§ 49 a) unter besonderer Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung; J.-D. Busch, Die Strafbarkeit der erfolglosen Teilnahme und die Geschichte des § 49 a StGB, S. 1-114. 6 Vgl. hierzu neben den einschlägigen Lehrbüchern und Kommentaren insbesondere die nahezu erschöpfende Darstellung der möglichen Fall-Konstellationen bei J.-D. Busch, S. 125 ff. 7 Vgl. hierzu v. Nitzsch, Die heutige Regelung des Rücktritts vom Versuch, insbesondere die Frage der Anwendbarkeit der Rücktrittsvorschriften des § 49 a StGB auf § 46 StGB.

Erster Teil

Erscheinungsformen und Struktur von Vorstufen der Beteiligung Aufgabe dieses ersten Teils ist es, einzelne Fallgruppen der versuchten Beteiligung ihrer tatsächlichen Erscheinungsform nach strukturell und begrifflich zu erfassen, gegeneinander abzugrenzen und systematisch einzuordnen. Bei dieser phänomenologischen Analyse werden die im deutschen Strafrecht herkömmlichen und de lege lata gültigen Beteiligungsformen der Anstiftung, Beihilfe und Mittäterschaft zum Ausgangspunkt genommen1 . Trotz gewisser überschneidungen erscheint es dabei zweckmäßig, Anstiftung und Behilfe der zum Teil erheblich voneinander abweichenden Grundstruktur wegen getrennt darzustellen. Ebenso wird von dem seit dem preußischen Strafgesetzbuch von 1851 (§ 31) eigentlich nicht mehr strittigen Merkmal des "Anfangs der Ausführungshandlung" des Täters als objektive Voraussetzung eines Versuchs ausgegangen, wie auch immer man dieses Merkmal im einzelnen als Abgrenzung zur Vorbereitungshandlung auslegen mag!. Da de lege lata § 49 a bzw. § 30 des 2. StrRG den Ausgangspunkt der Arbeit darstellt, ist es notwendig, auch die in Abs. 2 dieser Bestimmungen geregelten Tatbestände der Verabredung, der Annahme des Anerbietens und des Sich-Bereiterklärens zu untersuchen, insbesondere ihre gegenseitige Abhängigkeit und ihre Verbindungslinien zum Teilnahmeversuch aufzuzeigen.

1 Anders freilich im OWiG 1968, wo in § 9 der Einheitstäterbegriff eingeführt wurde; über die Vor- und Nachteile dieser Regelung vgl. die heftige Kontroverse zwischen Cramer, NJW 1969, 1929 ff., NJW 1970, 1114 ff. und Dreher, NJW 1970, 217 ff., 1116 ff.; vgl. außerdem Kienapfel, Der Einheitstäter im Strafrecht, 1971 u. NJW 1970, 1826. 2 Die einzelnen Abgrenzungstheorien zwischen Vorbereitung und Versuch spielen hierbei keine Rolle, da es allein darauf ankommt, daß zumindest eine gewisse Nähe zur Ausführungshandlung gegeben ist; vgl. jetzt auch § 22 des 2. StrRG, der den "Ansatzgedanken" in den Vordergrund stellt.

Erstes Kapitel

Der Anstiftungsversuch Um die Vorstuf-en der vollendeten und erfolgreichen Anstiftung darstellen zu können, erscheint es notwendig, zunächst kurz auf das Wesen und die Struktur der Anstiftung selbst einzugehen. A. Wesen und Struktur der Anstiftung Anstiftung ist das vorsätzliche Bestimmen eines anderen zu der von ihm begangenen vorsätzlichen, mit Strafe bedrohten HandlungS. Da die Anstiftung nach dem Grundsatz der Akzessorietät keinen selbständigen Unrechtstatbestand darstellt, sondern als Bezugsbegriff ihre Strafbarkeit aus einer fremden Tat entlehnt4, sind für sie zwei Erfolge charakteristisch. Dies ist einmal die Bestimmung eines anderen, welche sich im Hervorrufen des Tatentschlusses zur tatbestandlichen Ausführungshandlung beim Täter zeigt. Dieser Erfolg des von der Haupttat isoliert gedachten Teilnahmeaktes an sich soll des Durchgangsstadiums wegen als Zwischenerfolg bezeichnet werden. Die Erz-eugung des Entschlusses ist indessen nicht ausreichend; denn wenn es für den Täter noch nicht strafbar ist, einen Verbrechensentschluß spontan zu fassen, ist es logisch geboten, auch reine Hervorrufung durch einen anderen grundsätzlich straflos zu lassen5 , was sich dogmatisch im Grundsatz der sog. Akzessorietät ausdrückt. Deshalb muß als zweiter Erfolg die Begehung der Tat selbst - die Tatausführung des Täters - hinzukommen, wobei Kausalität zwischen dem ersten und zweiten Erfolg erforderlich ist, d. h. die Tatausführung als Folge des vom Anstifter erzeugten Entschlusses erscheinen muß. Nach dem Grundsatz der Akzessorietät muß die Tatausführung aber, um strafrechtlich relevant zu sein, mindestens ins Versuchsstadium gelangen6 • Eine Haupttat in dieser Form ist somit 3 So die Definition Jeschecks, Allg. Teil, S. 456; fast wörtlich gleichlautend Frank, § 48 Anm. II; Maurach, Allg. Teil S. 682; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 297; Welzel, Lehrbuch S. 116; Wessels, Allg. Teil S. 93; ebenso § 26 des 2. StrRG. 4 Vgl. v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch S. 339; Maurach, Allg. Teil S. 672; neuerdings freilich bestr. von Herzberg, GA 1971, 1; Lüderssen, Strafgrund der Teilnahme u. Schmidhäuser, Allg. Teil S. 430. 5 Frank, § 48 Anm. III, 2. 8 Vgl. BGH NJW 1957, 727; Baumann, Allg. Teil S. 567; Jescheck, Allg. Teil S. 458; Welzet, Lehrbuch S. 116.

A. Wesen und Struktur der Anstütung

23

der eigentliche tatbestandliche Erfolg jeder Teilnahme7 , der dementsprechend als Teilnahmeerfolg bzw. Anstiftungs- oder Beihilfeerfolg bezeichnet werden soll. Dieser sog. Doppelerfolg der Anstiftung wird besonders von Frank 8 und unter Berufung auf ihn von M. E. MayerD betont und kommt in vielen älteren Bearbeitungen zum AusdrucklO. Der Sache nach liegt er auch allen modernen Darstellungen zugrunde, findet aber keine besondere Erwähnungl l • Die objektive Seite des Doppelerfolges setzt man offenbar als selbstverständlich voraus, wohingegen die subjektive Seite - der Doppelvorsatz - überall ausführlich dargestellt wird, um auf diese Weise die Probleme des "agent provocateur" und der Teilnahme an fahrlässiger Tat erörtern zu können l2 • Der Teilnahmeerfolg ist aber keineswegs mit dem Erfolg des jeweiligen, vom Täter zur Ausführung geplanten Tatbestandes identisch. Jener bezieht sich auf die gesamte Ausführungshandlung, dieser dagegen lediglich auf ein konkretes Tatbestandsmerkmal, welches den entsprechenden Erfolg normiert, der Enderjolg genannt werden soll. Ist dieser Enderfolg im konkreten Fall eingetreten, liegt logischerweise immer auch der Teilnahmeerfolg vor; ist der Enderfolg dagegen ausgeblieben, kann der Teilnahmeerfolg trotzdem eingetreten sein, und zwar dann, wenn die Haupttat aus irgendeinem Grunde nur bis in das Versuchsstadium gelangt ist. Entsprechend dem doppelten Erfolg der Anstiftung ist auch der Vorsatz des Anstifters inhaltsreicher als der des Täters, da er sich nicht nur auf die strafbare Tat, den Teilnahmeerfolg, sondern auch darauf bezieht, daß der Entschluß im Täter geweckt und in die Tat umgesetzt wird, d. h. auf den Zwischenerfolg13 • Der Vorsatz des Anstifters muß mithin einmal die Vorstellung der eigenen Handlung, zum anderen diejenige der fremden Handlung umfassen14 , weshalb der Begriff des sog. Doppelvorsatzes des Anstifters geprägt wurde l6 • Nach bestrittener, aber richSo ausdrücklich Schönke-Schröder, Vorbem. 78 zu § 47. Frank, § 48 Anm. H. a M. E. Mayer, Lehrbuch S. 393. 10 Vgl. ferner Gerland, Lehrbuch S. 198; v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch S.339. 11 Neuerdings jedoch wieder von R. Busch in LK (9. Aufl.) § 48 RdNr. 4, 17 und Schmidhäuser, Allg. Teil S. 436. 12 Vgl. Baumann, Allg. Teil S. 572 f.; Lackner-Maassen, § 48 Anm. 4; Jescheck, Allg. Teil S. 457 f.; Maurach, Allg. Teil S. 684 ff. 13 Besonders deutlich bei M. E. Mayer, Lehrbuch S. 393 und Gerland, Lehrbuch S. 198, ebenso neuerdings Schmidhäuser, Allg. Teil S. 443. 14 Wachenfeld, Lehrbuch S. 189. 15 Baumann, Allg. Teil S. 572 weist freilich mit Recht darauf hin, daß dieser Doppelvorsatz sich schon positiv aus dem Merkmal der "vorsätzlichen Bestimmung" in § 48 bzw. "vorsätzlichen Hilfeleistung" in § 49 ergibt und nicht etwa ein über den Gesetzeswortlaut hinausgehendes zusätzliches Erfordernis beinhaltet. 7

8

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

24

tiger Auffassung setzt Anstiftung außerdem den Vollendungswillen des Anstifters voraus, d. h. sogar der Enderfolg muß vom Anstiftungsvorsatz umfaßt sein. Aus diesem Grund kann der sog. agent provocateur, dessen Vorsatz lediglich auf den Versuch einer Haupttat gerichtet ist, wegen eines Mangels im subjektiven Tatbestand auch keinen Anstiftungsversuch begehen und bleibt nach überwiegender Meinung straflos 16 . B. Die Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs Der mehrschichtigen Struktur der Anstiftung entspricht es, daß diese im Ergebnis aus mehreren Gründen scheitern kann, d. h. das Ziel jeder Anstiftung, der angestrebte Enderfolg, überhaupt nicht oder doch nicht in der vorgestellten Art und Weise herbeigeführt wird. Außer dem Enderfolg kann einmal auch der Teilnahmeerfolg oder schon der Zwischenerfolg fehlen, zum anderen kann - entsprechend dem Vorsatz des Täters - lediglich deshalb ein Anstiftungsversuch gegeben sein, weil die Kausalität zwischen Anstiftungshandlung und Anstiftungserfolg entweder schon in objektiver Hinsicht fehlt oder doch wesentlich vom vorgestellten Verlauf abweicht. Der überragenden Bedeutung des Teilnahmeerfolges wegen scheint es gerechtfertigt, je nach Eintritt oder Ausbleiben desselben den "erfolgreichen Anstiftungsversuch"17 vom "erfolglosen Anstiftungsversuch" zu trennen. Da es für die Strafwürdigkeit entscheidend sein wird, welche Auswirkungen die Handlung des Anstifters tatsächlich hat, muß diese Trennung in erster Linie nach objektiven Kriterien erfolgen. 16 So RG 44, 174; Meyer-AHfeld, Lehrbuch S. 210; Baumann, Allg. Teil S. 573; Eser, Strafrecht II Nr. 41 RdNr. 14; Ibach, Anstiftung, S. 74 f.; Frank, § 48 Anm. III; v. Hippel, Bd. II S. 464; Kohler, Studien aus dem Strafrecht Bd. I S. 121 ff.; Kohlrausch-Lange, § 48 Anm. 111; v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch S. 344; Maurach, Allg. Teil S. 686; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 435; M.E.Mayer, Lehrbuch S. 406; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 297 f.; H. Mayer, Grundriß S. 163; Schönke-Schröder, § 48 Anm. 13; Dreher, § 48 Anm. 1 Cc; Singewald, Der agent provocateur, S. 99; Wachenfeld, Lehrbuch S. 205; wohl auch Welzel, Lehrbuch S. 117. Dagegen sind für Strafbarkeit des agent provocateur mit im einzelnen wechselnder Begründung: v. Bar, Gesetz u. Schuld Bd. II S. 644; Binding, Normen 11, 2 S. 891; Gerland, Lehrbuch S. 150; Heilborn, Der agent provocateur S. 85 ff.; Jescheck, Allg. Teil S. 457; H. Mayer, Lehrbuch S. 336 (auf Grund der Schuldteilnahmetheorie); Merkel, Frank-Festgabe II S. 147; Olshausen, § 48 Anm. 13; Stratenwerth, MDR 1953, 719 (als Folge der finalen Handlungslehre), jetzt aber offenbar differenzierend Allg. Teil RdNr. 938. Eine sehr beachtliche neue Argumentation zur Problematik bei Herzberg, GA

1971, S. 11 f.

17 Die anschauliche Bezeichnung des "erfolgreichen Teilnahmeversuchs" wurde von Welzel bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission für den Fall der irrtümlichen Annahme des Teilnehmers, der Täter handele vorsätzlich, verwandt (Niederschriften Bd. 11 S. 99, 110). Hier soll sie außerdem für alle weiteren Fälle gelten, in welchen trotz Eintritt des Erfolgs nur ein Teilnahmeversuch vorliegt.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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I. Der erfolgreiche Anstütungsversuch

Die Grunde für das Vorliegen eines erfolgreichen Anstiftungsversuches können einmal in einer unvollständigen Täterhandlung, zum anderen aber auch darin liegen, daß trotz voll tatbestandsmäßiger Täterhandlung die Anstiftung ihrerseits Mängel aufweist.

1. Die Unvollständigkeit der Täterhandlung Das fehlende Glied der vollen Tatbestandsmäßigkeit der Haupttat ist entweder in der objektiven oder in der subjektiven Tatseite zu suchen. a) Der Mangel im objektiven Tatbestand - Anstiftung zum Versuch -

Fall 1: A bittet den B gegen Bezahlung von 1000 DM den mit ihm verfeindeten C zu töten. B ist mit dem Vorschlag einverstanden, schießt jedoch in der Dunkelheit an C vorbei. aa) Da der objektive Tatbestand nicht erfüllt ist, begeht der Täter B in diesem Fall lediglich einen Totschlags- bzw. Mordversuch, zu welchem ihn A bestimmt hat. Der Täter ist hier ein "aeque facturus sed minus faciens"18. Die Anstiftungshandlung des A ist zwar insofern erfolgreich, als der Teilnahmeerfolg in Form einer versuchten Haupttat eingetreten ist, bleibt aber insgesamt betrachtet ein Anstiftungsversuch, da der vom Anstifter angestrebte Enderfolg - der Tod des C - nicht erreicht wurde. Dogmatisch stellt diese Erscheinungsform eine sog. Teilnahme am Versuch dar18 , in obigem Fall eine Anstiftung zum versuchten Totschlag bzw. Mord. bb) Die Anstiftung zum Versuch ist nicht zu verwechseln mit der Figur des agent provocateur20 , mit der sog. scheinbaren Anstiftung 21 , die zwar äußerlich meist dasselbe Bild zeigt!2, im subjektiven Bereich aber entscheidend abweicht. Der agent provocateur will nur den VerVgl. Hall, Festschrift für Eb. Schmidt S. 359. Interessanterweise behandelt auch Stratenwerth, Allg. Teil, Arun. 955 ff. unter der überschrift "Versuch der Teilnahme" sowohl die Teilnahme am Versuch als auch die erfolglose Teilnahme des § 49 a. 20 Zur Strafbarkeit s. o. A. Struktur der Anstiftung, insbes. Arun. 16. 21 Begriff nach Schmidhäuser, Allg. Teil S. 435. 22 Anders freilich, wenn der anstiftende Lockspitzel die Vollendung der Tat in Kauf nimmt, da er in diesem Fall den - wenn auch bedingten - Vollendungswillen besitzt; vgl. R. Busch in LK § 48 RdNr. 13; Maurach, Allg. Teil S. 686; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 298. 18

10

26

1.

Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

such der Tat, wohingegen der Vorsatz des echten Anstifters auf den Enderfolg des jeweiligen Tatbestandes gerichtet ist. Bleibt somit die Haupttat mit Willen des Anstifters im Versuchsstadium stecken, ist er agent provocateur, kommt sie dagegen ohne seinen Willen nicht über den Versuch hinaus, ist er Anstifter zum Versuch 23 • ce) Die T·eilnahme am Versuch ist weiter zu trennen von den Fällen des erfolglosen Teilnahmeversuchs, die herkömmlicherweise unter der Bezeichnung versuchte Teilnahme bekannt sind24 • Beiden Erscheinungsformen gemeinsam ist lediglich der Nichteintritt des Enderfolgs. Teilnahme am Versuch setzt aber im Gegensatz zur versuchten Teilnahme den Eintritt des Teilnahmeerfolges voraus, d. h. im ersten Fall ist die Haupttat gescheitert, im letzteren schon die Teilnahme, was freilich nicht ausschließt, daß im Einzelfall beide Erscheinungsformen zusammenfallen können 25 • Die Einheitstäterlösung kann diese für die Strafbarkeit entscheidende Differenzierung indessen gar nicht treffen26 • Wenn Maurach ausführt, die Teilnahme am Versuch würde sich von der versuchten Teilnahme dadurch unterscheiden, daß bei ersterer der Teilnahmeakt als solcher Erfolg gehabt habe und nur die Haupttat mißglückt sei, während bei letzterer schon das Unterfangen der Teilnahme selbst gescheitert sei, und dabei als Beispiel des gelungenen Teilnahmeerfolges die Begründung der Tatentschlossenheit beim Täter nennt27 , so ist diese Ansicht nicht richtig oder doch zumindest sehr mißverständlich formuliert. Maurach sieht offenbar den Teilnahmeerfolg mit dem Zwischenerfolg identisch; bei der Beihilfe mag das zum Teil zutreffen, bei der Anstiftung dagegen niemals. Hier ist stets das Hervorrufen des Tatentschlusses als Zwischenerfolg ein notwendiges Durchgangsstadium zur täterschaftlichen Ausführungshandlung als dem eigentlichen Teilnahmeerfolg.Hierzu

Fall 2: Der A fordert seine Verlobte B auf, ihre Leibesfrucht bei einer ihm bekannten Hebamme beseitigen zu lassen. Bist Kohlrausch-Lange, § 48 Anm. IH. Worauf insbesondere Baumann, Allg. Teil S. 567 u. Mezger-Blei, Allg. Teil S. 300; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 436 aufmerksam machen; Stratenwerth, Allg. Teil Anm. 955 ff., 962. 25 So z. B. wenn A den B zu einer räuberischen Erpressung (§ 255) bestimmen will, dieser aber nur eine einfache Erpressung (§ 253) zu begehen ver23

Z4

sucht. In diesem Fall haftet A de lege lata einmal wegen versuchter Anstütung zur räuberischen Erpressung nach §§ 49 a, 255, zum andern in Idealkonkurrenz hiermit wegen Anstiftung zur versuchten Erpressung nach §§ 48, 43, 253. Es handelt sich hierbei um eine Erscheinungsform der "teilweise vollendeten Anstütung". deren rechtliche Behandlung im einzelnen unten S. 60 ff. dargestellt ist. 28 Vgl. Jescheck, Allg. Teil S. 429. 27 Maurach, Allg. Teil S. 676.

B. Erscheinungsfonnen des Anstiftungsversuchs

27

nach einiger Vberlegung mit dem Plan einverstanden, stirbt jedoch plötzlich infolge eines Verkehrsunfalles einen Tag, bevor der Eingriff vorgenommen werden soll. Anstifter A hat hier durch die Begründung des Tatentschlusses zur Abtreibung bei der Täterin B zwar den Zwischenerfolg herbeigeführt, aufgrund des Fehlens einer mindestens versuchten Abtreibungshandlung als Haupttat jedoch den Teilnahmeerfolg nicht erreicht. Da auch die Begründung eines Tatentschlusses niemals die fehlende Haupttat ersetzen kann, begeht A lediglich eine versuchte Anstiftung28 und keine Anstiftung zum Versuch. Die Grenze zwischen der Teilnahme am Versuch und den Fällen der versuchten Teilnahme verläuft bei einer chronologischen Betrachtung der Verbrechensentwicklung als Folge der Akzessorietät der Teilnahme an dem Punkt, wo der Haupttäter die strafbare Zone des Versuchs betritt. Jede zuvor liegende Verbrechensphase kann allenfalls eine versuchte Teilnahme darstellen, und zwar unabhängig davon, ob der Zwischenerfolg bereits eingetreten ist oder nicht oder ob der Täter etwa seinerseits schon Vorbereitungshandlungen getroffen hat. Dies gilt für die Anstiftung gleichermaßen wie für die Beihilfe. b) Der Mangel im subjektiven Tatbestand - Die unvollkommene Anstiftung -

Fall 3: Die beiden Wilderer A und B stoßen beim Pirschgang unversehens auf einen Förster, der ihnen hinter einem Busch auflauert. A, dessen Büchse nicht schußfertig ist, ruft dem B zu: "So schieß doch", wobei er meint, dieser solle den Förster töten. Der Zuruf bestimmt B zum tödlichen Schuß, der jedoch den Förster nicht erkannt, sondern geglaubt hatte, ein Stück Wild vor sich zu haben2D • Der von A beabsichtigte Erfolg ist hier objektiv eingetreten, falls B den Förster tödlich getroffen hat. Würde B daneben schießen oder den Förster nur verletzen, hätte A zwar nicht den Enderfolg, durch die Abgabe des Schusses aber immerhin den Teilnahmeerfolg herbeigeführt. In keinem Fall hat B jedoch den Tatbestand des § 212 28 Die nunmehr nach der Neufassung des § 218 durch das 1. StrRG, in welcher auch die Fremdabtreibung nur noch ein Vergehen darstellt, nicht mehr strafbar ist, so daß sich die leidige Streitfrage, in welcher Person des Anstüters oder des Angestüteten - die Verbrechensqualifikation des § 49 a gegeben sein muß (s. hierzu unten S. 201 ff.), für § 218 wenigstens erübrigt hat. 28 Beispiel nach Bockelmann, über das Verhältnis von Täterschaft und Teilnahme S. 23.

1. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

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verwirklicht, zu welchem A glaubte anzustiften, sondern allenfalls den Tatbestand der fahrlässigen Tötung (§ 222)30, so daß A auch keine Anstiftung zum Totschlag begehen konnte, denn der Vorsatz des Täters ist ein wesentliches Element jeder Teilnahme, auf welches, wie BockeZmann besonders klar ausgeführt hat, nicht verzichtet werden kann31 • Wenn Anstiftung als Zwischenerfolg die Hervorrufung eines fremden Tatentschlusses voraussetzt, so ist eine Anstiftung nur dann möglich und auch denkbar, wenn der Täter selbst vorsätzlich handelt. Ein Verzicht auf den Tätervorsatz würde die Tatbestandlichkeit auflösen32 sowie die sachlich notwendige Unterscheidung zwischen Anstiftung und mittelbarer Täterschaft einerseits, aber auch zwischen Anstiftung und Beihilfe andererseits einebnen und verwischen33 • Abgesehen von dieser Begründung, die ihren Ausgangspunkt in der vorgegebenen Struktur der Teilnahme findet, ergibt sich aus der finalen Handlungslehre, die den Vorsatz von der Schuld in die Handlung verlegt und ihn damit als Bestandteil der Unrechtsvoraussetzung ansieht, ohnehin mit zwingender Notwendigkeit, daß Teilnahme mangels einer rechtswidrigen Haupttat dann nicht möglich ist, wenn die Haupttat vorsatzlos ausgeführt wird34 • De lege lata verlangt deshalb die qualitative Akzessorietät richtigerweise auch nach der gesetzlichen Einführung der limitierten Akzessorietät (§ 50 Abs.1) weiterhin den Vorsatz des Täters 35 , lediglich auf das zusätzliche Moment der Schuld, welches die extreme Akzessorietät noch verlangt hatte, wird nunmehr verzichtet36 • Das 2. StrRG hat in den §§ 26,27 das Vorsatzerfordernis bei der HauptUnd ggf. den des § 292 (Jagdwilderei). Bockelmann, GA 1954, 193 ff. 32 Welzel, Lehrbuch S. 113. 33 Bockelmann, GA 1954, 194; ähnlich Tröndle, GA 1956, 129 ff. 34 Vgl. Gallas, Materialien Bd. I S. 132, 146, 152; Maurach, Allg. Teil S. 571, 614 f.; Stratenwerth, Natur der Sache S. 15 f.; Welzel, Lehrbuch S. 113 f. ebenso Jescheck, Alig. Teil S. 437, der zwar nicht Anhänger der finalen Handlungslehre ist, aber dennoch den Vorsatz als Bestandteil der tatbestandsmäßigen Handlung ansieht; gegen das Argument aus der finalen Handlungslehre ausdrücklich Schönke-Schröder, § 47 Vorbem. 84. 35 So jetzt richtig BGH 9, 370 unter Aufgabe von BGH 4, 355; 5, 47; im Ergebnis ebenso R. Busch in LK § 48 RdNr.8; Baumann, Allg. Teil S. 567 ff. u. JuS 1963, 132 ff.; Börker, JR 1953, 166; Dreher, MDR 1962, 593; Hardwig, JZ 1965, 670 ff.; Heinitz, Festschrift zum 41. DJT S. 93 ff.; Maurach, Allg. Teil S. 674, 614; Jescheck, SchwZStr 71 (1956) S. 237 f.; Mezger-Blei, Alig. Teil S. 288; Oehler, Festschrift 41. DJT S. 281; Stratenwerth, Allg. Teil, Anm. 929, 948; Tröndle, GA 1956, 136; Eser, Strafrecht II Nr. 41 RdNr. 14, 15; Wessels, Allg. Teil S. 92. 38 Auf das Vorsatzerfordernis beim Täter verzichten dagegen grundsätzlich: Dahm, MDR 1959, 508; Engisch, Eb. Schmidt-Festschrift S. 109; Franzheim, a.a.O. S. 40 ff.; Lange, JZ 1959, 561 ff.; Lang-Hinrichsen, Verhandlung des 43. DJT Bd. I, 3 S. 21 ff.; Roxin, JZ 1966, 298 f. (bei den Pflichtdelikten) ; Sax, MDR 1954, 69; Schönke-Schröder, § 47 Vorbem. 87; Roeder, ZStW 69 (1957) S. 223; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 433 f.; Seebald, GA 1964, 161 ff. 30 31

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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tat ausdrücklich normiertS7 , während der Alternativentwurf - wie so häufig - auch dieses Problem bewußt offen gelassen hat. Eine vermittelnde Meinung hält zwar grundsätzlich an dem Erfordernis des Tätervorsatzes fest, verlangt aber keine tatsächliche Vorsatztat, sondern will es für die Strafbarkeit genügen lassen, wenn der Teilnehmer irrig daran geglaubt hat, der Täter werde vorsätzlich handeln38 • Diesen Weg ging auch § 22 E 196239 , während das 2. StrRG diese wichtige Frage nicht entschieden hat, da "der Gesetzgeber mit einer solchen Regelung zu sehr ins Detail gehen würde"40. Bei der Lösung des Entwurfs 1962 und der entsprechenden Meinung in der Literatur muß indessen beachtet werden, daß dieser Irrtumsfall lediglich wie eine vollendete Teilnahme bestraft wird, nicht daß auch eine solche tatsächlich vorliegt, es sich mithin nur um eine kriminalpolitische Entscheidung handelt, die über die konstruktive und dogmatische Einordnung dieser Erscheinungsform nichts aussagt. Der Vorsatzmangel des Schützen B im Beispielsfall führte dazu, daß Anstifter A den notwendigen Zwischenerfolg - die Begründung des Tatentschlusses bei B - nicht erreichte. Da seine Handlung objektiv hinter dem zurückblieb, was er subjektiv erreichen wollte, liegt nach den allgemeinen Regeln beim Auseinanderfallen von objektiver und subjektiver Tatseite ein Versuch vor, d. h. in dem Fall der Teilnahme eben ein Anstiftungsversuch. Gescheitert ist die Anstiftung deshalb, weil dem Anstifter die Hervorrufung des fremden Tatvorsatzes nicht gelang41 • Da aber dennoch der angestrebte Teilnahmeerfolg - der Schuß auf den Förster - objektiv eingetreten ist, muß insoweit der Anstiftungsversuch als erfolgreich bezeichnet werden. Die Anstiftung war zwar nicht erfolglos, aber unvollkommen, weshalb weder konstruktiv noch der Sache nach eine vollendete Anstiftung gegeben sein kann42 • 37 Was Schmidhäuser, Allg. Teil S. 434 zu einer scharfen Kritik am Gesetzgeber veranlaßt; auch Rudolphi, GA 1970 S. 366 fordert diese gesetzliche Regelung des 2. StrRG aus kriminalpolitischen Gründen (Möglichkeit der Teilnahme an fahrlässigen Straßenverkehrsdelikten) wieder rückgängig zu machen. 38 Baumann, JuS 1963, 133, 137; Dahm, NJW 1949, 810 und MDR 1959, 508; Jescheck, Allg. Teil S. 438, 447; Sax, MDR 1954, 69; Schönke-Schröder, § 47 Vorbem. 85; Stratenwerth, Allg. Teil, Anm. 1023 ff.; Eser, Strafrecht II Nr. 41 Anm. 19-22, gegen diese Auffassung, Bockelmann, Untersuchungen, S. 96 f. u. Tröndle, GA 1956, 143 f. sowie BGH 9, 382. 39 Wortlaut: (1) Wie ein Anstifter wird bestraft, wer vorsätzlich einen

anderen zu dessen rechtswidrig begangener Tat in der irrigen Annahme bestimmt hat, der Täter werde bei der Begehung vorsätzlich handeln. (2) Entsprechendes gilt für die Beihilfe.

40 Begründung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Drucksache V, 4095 S. 13. 41 Tröndle, GA 1956, 149. 42 Dennoch bestraft die wohl überwiegende Meinung wegen vollendeter Anstiftung: Baumann, Allg. Teil S. 570 f. u. JZ 1958, 233 f.; Gallas, Materia-

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1. Teil,!. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

J.-D. Busch43 schlägt deswegen für eine solche Erscheinungsform die anschauliche Bezeichnung "unvollkommene Anstiftung" vor. Im übrigen kommt auch die Figur der mittelbaren Täterschaft, welche in der Person des A objektiv gegeben ist, wegen des AuseinanderfalIens von Vorsatz und Wirklichkeit konstruktiv nicht in Betracht44 • Zwar ist A im obigen Fall objektiv mittelbarer Täter, den fehlenden Vorsatz des B als täterschaftbegründendes Merkmal erkennt er jedoch nicht, so daß er sich insoweit in einem Tatbestandsirrtum befindet45 • Vergleicht man diese Erscheinungsform des Anstiftungsversuchs mit der Handlung eines Täters, die trotz Eintritt des erstrebten Erfolges nur als Versuch bewertet werden kann, so drängt sich als Parallele der Täterversuch wegen "wesentlicher Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf" auf. So, wenn z. B. der Tod eines Menschen nicht durch den vorsätzlich auf ihn abgegebenen Schuß, sondern dadurch eintritt, daß ihn ein durch den Schuß wild gewordenes Pferd überrennt 46 • Obwohl der Teilnahmeerfolg objektiv eintritt, weicht auch bei einem Irrtum über den Vorsatz des Täters der tatsächliche Kausalverlauf vom vorgestellten insofern erheblich ab, als die Ursache dieses Erfolges gerade nicht in der Begründung des entsprechenden Tatentschlusses beim Täter liegt. Das gesamte Problem der Teilnahme an unvorsätzlicher Tat liegt freilich außerhalb des Rahmens dieser Untersuchung47, gezeigt werden sollte lediglich, daß die Erscheinungsform der unvollkommenen Anstiftung einmal dogmatisch im Zusammenhang mit dem allgemeinen Problem der Teilnahme an unvorsätzlicher Tat gesehen werden muß, zum andern konstruktiv einen Teilnahmeversuch darstellt, der dadurch gekennzeichnet ist, daß der Mangel im subjektiven Bereich des Täters liegt48. Diese systematische Einordnung sagt aber noch nichts über die lien Bd. I S. 139 f.; Jescheck, Allg. Teil S. 447; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft S. 267f.; Sax, MDR 1954, 69; Schönke-Schröder, §47 Vorbem. 95; Dreher, § 47 Vorbem. 3 B. 48 A.a.O. S. 143. 44 Dennoch für mittelbare Täterschaft: Kohlrausch-Lange, § 47 Vorbem. I B 2 a; H. Mayer, Lehrbuch S. 329; Eb. Schmidt, Frank-Festgabe II S. 131; v. Uthmann, NJW 1961, 1909. 45 Was in dieser dogmatischen Klarheit lediglich Mezger-Blei, Allg. Teil S. 276 erkannt hat. 46 Beispiel von Schönke-Schröder, § 59 Anm. 24. 47 Der Schwerpunkt der Problematik liegt nicht bei diesem Irrtumsfall, sondern bei den Fällen der Teilnahme an fahrlässiger Tat sowie der Teilnahme an eigenhändigen Delikten und echten Sonderdelikten, bei welchen de lege lata tatsächlich Strafbarkeitslücken auftreten können. 48 Auch im umgekehrten Irrtumsfall, wenn der Hintermann glaubt, der Vordermann würde unvorsätzlich handeln, während dies in Wirklichkeit

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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Strafwürdigkeit eines solchen - erfolgreichen - Anstiftungsversuches aus, wenn auch de lege lata nur eine Bestrafung nach § 49 a Abs. 1 eventuell in Tateinheit mit fahrlässiger Täterschaft die notwendige Konsequenz zu sein scheint49 • Da eine solche nur auf Verbrechen beschränkte Möglichkeit jedoch kriminalpolitisch wenig befriedigend ist, wäre die in § 32 E 1962 vorgeschlagene Regelung zu begrüßen gewesen.

2. Die Unvollständigkeit der Anstiftungshandlung Im Gegensatz zur Unvollständigkeit der Täterhandlung kann ein fehlendes Merkmal der tatbestandsmäßigen Anstiftung nur in deren objektiver Seite zu suchen sein, da der Anstiftungsversuch, wie jeder andere Versuch auch, als unverzichtbares Wesenselement gerade voraussetzt, daß wenigstens die subjektiven Erfordernisse voll erfüllt sind. Wenn nun darüber hinaus der vom Anstifter erstrebte Erfolg tatsächlich eingetreten ist, so kann ein Versuch allenfalls deshalb vorliegen, weil der Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg fehlerhaft war. Als Parallele beim Versuch des Täters bietet sich hier der sog. Abbruch der Kausalität an50 • Der Kausalzusammenhang ist dann unterbrochen, wenn ein anderes Ereignis die Fortwirkung der vom Täter gesetzten Kausalität beseitigt und unabhängig von dessen Handlung eine neue Ursachenreihe eröffnet und den Erfolg herbeiführt51 • So begeht z. B. der A nur einen Mordversuch, wenn B durch einen Schuß des C getötet wird, ehe das zuvor dem B von A verabreichte Gift wirkt. Ebenso liegt der bekannte Fall des Bettelbetruges, wenn der unter Täuschung Angebettelte seine Gabe lediglich spendet, um den lästigen Bittsteller loszuwerden. Entsprechend dem doppelten Erfolg der Anstiftung kann die Kausalität entweder schon zwischen Handlung und nicht der Fall ist - er also objektiv nur einen Teilnahmebeitrag leistet, obwohl er subjektiv davon ausgeht, mittelbarer Täter zu sein -, muß wegen wesentlicher Abweichung vom Kausalverlauf richtigerweise versuchte mittelbare Täterschaft angenommen werden; so Maurach, Allg. Teil S. 675 und einschränkend auch Mezger-Blei, Allg. Teil S. 276; vollendete mittelbare Täterschaft nehmen an: Baumann, JZ 1958, 233; Schönke-Schröder, § 47 Vorbem. 94; für vollendete Anstiftung: Gallas, Materialien Bd. I S. 139; Jescheck, Allg. Teil S. 447; Mezger in LK § 48 Anm. 3 d; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 271 ff.; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 428; Stratenwerth, Allg. Teil, Anm. 1018 ff.; v. Uthmann, NJW 1961, 1909. 49 So Bockelmann, Verhältnis von Täterschaft und Teilnahme S. 20 u. GA 1954, 200; Heinitz, Festschrift zum 41. DJT S. 106; Maurach, Allg. Teil S. 674 f.; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 276; Tröndle, GA 1956, 143; Welzel, Lehrbuch S. 123 f. 60 Vgl. hierzu Baumann, Allg. Teil S. 212; Jescheck, Allg. Teil S. 191 f.; Maurach, Allg. Teil S. 209 f.; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 188 f.; Welzel, Lehrbuch S. 44; Wessels, Allg. Teil S. 36. 61 Schönke-Schröder, Vorbem. 68; vgl. weiter RG 69, 47; BGH GA 1960, 112; OLG Neustadt VRS 13, 227.

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

Zwischenerfolg oder erst zwischen Zwischen- und Teilnahmeerfolg unterbrochen werden s2 . a) Die untaugliche Anstiftung - der omnimodo facturus -

FaLl 4: A geht zu B und bittet diesen, für 10000 DM den mit ihm in scharfer geschäftlicher Konkurrenz befindlichen X umzubringen. Dabei wußte er jedoch nicht, daß B dies wegen einer ihm in Aussicht stehenden Erbschaft des X ohnehin schon fest geplant hatte. B tötet wenig später den X. aa) Obwohl der von A erwünschte Teilnahmeerfolg - die Haupttat des B - eintritt, begeht er doch nur einen - erfolgreichen - Anstiftungsversuch, da er den für eine vollendete Anstiftung notwendigen Zwischenerfolg nicht ursächlich herbeiführt. Seiner Anstiftungshandlung fehlt insofern die Kausalität, als es ihm nicht gelingt, bei B den Tatentschluß zum Mord zu begründen, dieser vielmehr schon zuvor fest zur Tat entschlossen ist. Anstifter und Täter sind sich zwar einig und objektiv eines Sinnes, ohne sich jedoch zuvor geeinigt zu haben5s • Ein solcher Täter ist als sog. omnimodo facturus ein untaugliches Anstiftungsobjekt und kann deshalb nicht mehr angestiftet werden 54 • Diese sog. untaugliche Anstiftung55 ist somit dadurch gekennzeichnet, daß der angestrebte Kausalzusammenhang zwischen der Bestimmungshandlung des Anstifters und dem Tatentschluß des Täters durch dessen bereits zuvor gefaßten Tatvorsatz unmöglich geworden ist, und der Täter aufgrund eigenen Tatentschlusses voll tatbestandsmäßig handelt. Dabei ist es für die rechtliche Beurteilung des Anstifters unerheblich, ob die Haupttat selbst nur versucht oder vollendet wird, da in beiden Fällen der Teilnahmeerfolg unabhängig von der Tätigkeit des Anstifters eintritt. De lege lata muß deshalb die untaugliche Anstiftung als ein Fall der versuchten Anstiftung behandelt56 und, soweit ein Verbrechen vorliegt, nach § 49 a Abs. 1 bestraft werdens7 • 52 So eindeutig M. E. Mayer, Lehrbuch S. 34; angedeutet sind diese beiden Möglichkeiten der fehlenden Kausalität in der neue ren Literatur nur bei R. Busch in LK § 49 a RdNr. 18. 5S Vgl. Hall, Festschrift f. Eb. Schmidt, S. 359. 54 h. M. vgl. RG 59, 27; 72, 375; Baumann, Allg. Teil S. 571 f.; R. Busch, in LK § 48 RdNr. 6; Dreher, § 48 Anm. 1 A; Jescheck, Allg. Teil S. 458; Kohtrausch, ZAKDR 1939, 245; Maurach, Allg. Teil S. 687; H. Mayer, Lehrbuch S. 321; Mezger-BLei, Allg. Teil S. 299; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 453; Schönke-Schröder, § 48 Anm. 4; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 932; Wetzet, Lehrbuch S. 116; Wessels, Allg. Teil S. 93. 55 Die Terminologie erfolgt im Anschluß an Dreher, GA 1954, 14. 56 Haeger, a.a.O. S. 26 f. sieht in der Anstiftung des omnimodo facturus sogar den einzigen Fall, auf den der Begriff der versuchten Anstiftung paßt,

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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bb) Die untaugliche Anstiftung wird aber in der Praxis verhältnismäßig selten allein in dieser Form in Erscheinung treten. Einmal muß nämlich berücksichtigt werden, daß der im Prinzip Tatgeneigte, der nur noch auf den entscheidenden Anstoß wartet, sehr wohl taugliches Objekt einer Anstiftung sein kann58, zwn anderen besteht vollendete Anstiftung auch immer insoweit, als der Anstifter den Tatentschluß des Täters übersteigert 59 ; so z. B. wenn er den zum einfachen Diebstahl bereits Entschlossenen dazu bestimmt, sich dieselbe Sache mittels Einbruchs zu verschaffen, oder wenn er den zum einfachen Raub Entschlossenen veranlaßt, diesen nunmehr mit einer Waffe auszuführen. Dabei ist freilich strittig, ob vollendete Anstiftung nur hinsichtlich des qualifizierenden Moments oder hinsichtlich des gesamten ausgeführten Tatbestandes vorliegt 60 • Aufgrund der hier dargestellten Struktur der Anstiftung kann nur die erste Ansicht richtig sein61 • ce) Schließlich müssen zahlreiche Fälle der untauglichen Anstiftung gleichzeitig als eine - vollendete - psychische Beihilfe bewertet werden, da die Anstiftungserklärung einmal den Tatentschluß häufig bestärkt oder fördert, zum anderen Ratschläge für die konkrete Tatbegehung enthalten kann62 • Nach den allgemeinen Regeln der Subsidiarität tritt dann der Anstiftungsversuch hinter der voLLendeten Beihilfe zurück, d. h. de lege lata wäre der "Anstifter" nur wegen Beihilfe zur Haupttat zu bestrafen und, soweit ein Verbrechen vorliegt, nicht etwa - allein oder zusätzlich - wegen versuchter Anstiftung nach § 49 a Abs.1 63 • da Anstütung schon begrüflich eine Haupttat voraussetze, die bei den anderen Erscheinungsformen der versuchten Anstiftung aber gerade fehle. 57 Vgl. die in Anm. 55 Genannten und zusätzlich J.-D. Busch, a.a.O. S. 143; Dreher, GA 1954, 14; Haeger, a.a.O. S. 23; Lüthke, a.a.O. S. 5; Eser, Strafrecht II Nr. 43 RdNr. 4. 58 Maurach, Allg. Teil S. 687; Schönke-Schröder, § 48 Anm. 4. 59 So die anschauliche Bezeichnung Maurachs, Allg. Teil S. 687. 60 In diesem Beispiel also vollendete Anstiftung zum schweren Diebstahl (§§ 48, 243) bzw. zum schweren Raub (§ 48, 250) oder nur vollendete Anstiftung - je nach Sachverhalt - zur Sachbeschädigung oder/und zum Hausfriedensbruch (§§ 48, 123, 303) bzw. zur Körperverletzung eventuell in Tateinheit mit psychischer Beihilfe zu § 243 bzw. § 250 und zusätzlich versuchte Anstütung zu § 242 (straflos) bzw. zu § 249 (nach § 49 a I strafbar). 61 Ebenso Cramer, JZ 1965, 31; Eser, Strafrecht II Nr. 43 Anm. 8; Jescheck, Allg. Teil S. 458; Schönke-Schröder, § 48 Anm. 4 a; Wetzel, Lehrbuch S. 116; die entgegengesetzte Auffassung vertreten BGH 19, 339 mit ablehn. Anm. Cramer, JZ 1965, 31; Baumann, Allg. Teil S. 572 u. JuS 1963, 126; Dreher, § 48 Anm. 1 A; Maurach, Allg. Teil S. 687; Wessels, Allg. Teil S. 93; Busch in LK § 48 RdNr. 14. 62 Vgl. Baumann, Allg. Teil S. 572; Maurach, Allg. Teil S. 687; Schönke. Schröder, § 48 Anm. 4. 83 So J.-D. Busch, a.a.O. S. 140; Maurach, JZ 1961, 144; Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 5; anderer Ansicht Dreher, GA 1954, 21. 3 Letzgus

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch b) Die unwirksame Anstiftung

Fall 5: A gibt dem in finanziellen Schwierigkeiten befindlichen B den Ratschlag, die Bank X auszurauben, wobei er ihm gegen eine 200f0ige "Gewinnbeteiligung" die ihm bekannten Örtlichkeiten genau beschreibt. B entschließt sich daraufhin zum bewaffneten Überfall und trifft die notwendigen Vorbereitungen. Einen Tag vor diesem geplanten ÜberfaU macht er jedoch einen größeren Lottogewinn und läßt deswegen den Entschluß zum Bankraub fallen. Als B sich ein Jahr später bereits wieder in Geldverlegenheit befindet, faßt er, ohne mit A in der Zwischenzeit Kontakt aufgenommen zu haben, selbständig den erneuten Entschluß, sich bei der Bank X das fehlende Geld zu holen, und führt zwei Tage später den ÜberfaU auch erfolgreich durch. aa) Ebenso wie bei der untauglichen Anstiftung ist auch in diesem Fall der vom Anstifter A erstrebte Teilnahmeerfolg aufgrund einer voll tatbestandsmäßigen Handlung des Täters B eingetreten. Darüber hinaus hat hier der Anstifter auch den Zwischenerfolg dadurch ursächlich bewirkt, daß er - zunächst wenigstens - im Täter B den Tatentschluß originär hervorrief. Die endgültige Ausführungshandlung beruhte jedoch nicht auf diesem Entschluß, sondern auf einem neuen selbständig gefaßten, weshalb es an der notwendigen Kausalität zwischen Zwischen- und Teilnahmeerfolg fehlt 64 • Da der vom Anstifter bewirkte Entschluß vom Täter wieder fallengelassen wurde, ist seine Anstiftungshandlung im Ergebnis unwirksam geblieben und deshalb konstruktiv als - erfolgreicher - Anstiftungsversuch zu bewerten. De lege lata muß folglich diese sog. unwirksame Anstiftung als Erscheinungsform der versuchten Anstiftung des § 49 a Abs. 1 angesehen werden65 •

Baumann bezeichnet diese Figur als eine Erscheinungsform des Täterexzesses, bei welcher der Täter ein echtes aliud begeht, und der Anstifter deswegen allenfalls wegen versuchter Anstiftung bestraft 04 In früherer Zeit wurde dieser Kausalzusammenhang aufgrund einer überspannung der Willensfreiheit teilweise überhaupt geleugnet; vgl. BeIing, Die Lehre vom Verbrechen S. 391 Anm. 2, der bei der Anstiftung de lege lata eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs annimmt, dann aber unverständlicherweise auf S. 454 de lege ferenda das Gegenteil fordert. 85 Ausdrücklich weisen auf diese Form lediglich hin: J.-D. Busch, a.a.O. S. 143; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 18; Dreher, GA 1954, 414; LiLthke, a.a.O. S. 5, der aber fälschlicherweise auch den Fall dazurechnet, in welchem die Tat deshalb nicht zur Ausführung gelangt, weil der Täter den zuvor gefaßten Entschluß endgültig fallen läßt; dies ist jedoch eine Erscheinungsform der erfolglosen Anstiftung.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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werden darf66 • Dieser Ansicht kann indessen nicht zugestimmt werden, da sowohl der Tatbestand als auch das Handlungsobjekt genau den Vorstellungen und der Absicht des Anstifters entspricht. Die zeitliche und ev-entuell auch örtliche Andersartigkeit allein stellt keine so wesentliche Abweichung dar, daß dies bereits ein echtes aliud begründen könnte 67 • Ein aliud kann man trotz gleicher rechtlicher Bewertung beim Anstifter und Täter nur dann annehmen - und insoweit Baumann folgen -, wenn das Angriffsobjekt selbst ein anderes ist, also z. B. im obigen Fall 5 der Täter nicht die Bank X, sondern eine andere Bank Y überfällt68 • bb) Ein Fall der unwirksamen Anstiftung ist insbesondere auch dann anzunehmen, wenn der Anstifter von seiner Tätigkeit dadurch zurücktritt, daß er sein-e Einwirkung auf den bereits zum Handeln entschlossenen Täter durch Gegenvorstellungen auslöscht und seinen Willen zur Tatbegehung ausdrücklich widerruft 69 • Führt nun der Täter trotz einer solchen Revokation des Anstifters die Tat aus, so mangelt es an der Kausalität zwischen dem durch den Anstifter bewirkten Tatentschluß und der Ausführungshandlung. Eine weitere, ganz andere Frage ist dabei, wie diese Erscheinungsform einer unwirksamen Anstiftung gegebenenfalls zu bestrafen wäre. De lege lata wird strafbefreiender Rücktritt anzunehmen sein, soweit die Voraussetzungen der Freiwilligkeit und des ernsthaften Bemühens nach § 49 a Abs. 4 erfüllt sind. 11. Der erfolglose Anstütungsversuch

Unter den erfolglos-en Anstiftungsversuch fällt die überwiegende Zahl der Fälle, die man herkömmlicherweise in Literatur und Rechtsprechung als "versuchte Anstiftung" bezeichnet und de lege lata dem § 49 a Abs. 1 zuordnet. Gemeinsam ist ihnen allen, daß die Haupttat objektiv nicht zur Ausführung gelangt und damit auch der Teilnahmeerfolg ausbleibt. Die Grenze zwischen dem erfolgreichen und dem erfolglosen Anstiftungsversuch verläuft somit an dem Punkt, an dem der Täter die Zone des Versuchs betritt. Will man die Strafwürdigkeit des erfolglosen Anstiftungsversuchs einer Prüfung unterziehen, erscheint es notwendig, den großen Bereich dieses Verbrechensausschnittes differenzierend zu erfassen. Da es - abgesehen von den subjektiven Momenten - für die Strafwürdigkeit einer jeden Handlung in objektiver Allg. Teil S. 580. Zur Behandlung des aliud s. unten S. 43 ff. 68 Wieder etwas anders liegt der Fall, wenn der Täter das Angriffsobjekt irrtümlich verwechselt, d. h. ein error in persona vel objecto beim Täter vorliegt (Fall Rose-Rosahl); s. hierzu unten S. 54 ff. 69 Vgl. M. E. Mayer, Lehrbuch S. 395. 66

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S·

Baumann,

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

Hinsicht immer von entscheidender Bedeutung ist, wie weit die bereits abgelaufene Handlung noch vom eigentlichen Enderfolg entfernt ist und wieviele "Hindernisse" bis dahin noch überwunden werden müssen, bietet sich eine nach derartigen Gesichtspunkten durchgeführte chronologische Differenzierung als allein sinnvoll an. Innerhalb der großen Zeitspanne des erfolglosen Anstiftungsversuchs, die von der abgeschlossenen Tätigkeit des Anstifters bis zur abgeschlossenen Vorbereitungshandlung des Täters reicht, kann das Fassen des Tatentschlusses von seiten des Täters ohne weiteres als ein gewisser Festpunkt angesehen und damit als Ausgangspunkt einer Differenzierung genommen werden. Schon zu einer Zeit, als man im Anstifter noch den intellektuellen Urheber sah, wurde bei den Diskussionen um die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung in Literatur und Gesetzgebung teilweise danach unterschieden, ob es zu einer übereinstimmung zwischen Täter und Anstifter gekommen war oder nicht70 • Als später der Grundsatz der Akzessorietät der Teilnahme Anerkennung gefunden hatte, wurden dann wie selbstverständlich die erfolglose und die mißlungene Anstiftung als die beiden Erscheinungsformen der versuchten Anstiftung erwähnti l , ohne daß allerdings hinsichtlich der Strafbarkeit irgendwelche Unterschiede gemacht wurden72 • In den heute führenden Lehrbüchern und Kommentaren findet sich hingegen eigenartigerweise kaum ein entscheidender Hinweis mehr auf diese, auch für die Strafwürdigkeit wichtige Differenzierung73 • 1. Die erfolglose Anstiftung

Fall 6: Frau F des Angeklagten A überredet ihren Bruder B, als Zeuge vor Gericht unter Eid Tatsachen wider besseres 70 Vgl. Anton Bauer, Abhandlungen Bd. I S. 430 f.; Luden, Abhandlungen, Bd. II S. 354 f., 396; Zachariae, Die Lehre vom Versuch der Verbrechen, Teil II S. 35 f.; Badisches Strafgesetzbuch von 1845 § 122; Thüringisches Strafgesetzbuch von 1850 § 34 Abs. 3. Das italienische Strafrecht unterscheidet heute noch, ob die Aufforderung angenommen wurde oder nicht (art. 115 codice penale v. 1930). 71 Vgl. Z. B. v. Birkmeyer, VDA Bd. II S. 78, 154; Dreher, GA 1954, 14; Haeger, a.a.O. S. 23; Jacoby, a.a.O. S. 18; Kassel, a.a.O. S. 11; Lüthke, a.a.O. S.6. 72 Erst Jescheck hat bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission auf diese Verallgemeinerung in § 49 a I wieder aufmerksam gemacht, Niederschriften Bd. II S. 213. 73 Lediglich bei R. Busch in LK § 49 a RdNr. 18; Dreher, § 49 a Anm. 3 A; Jescheck, Allg. Teil S. 466; Lackner-Maassen, § 49 a Anm. 3; SchönkeSchröder, § 49 a Anm. 11 wird sie dadurch angedeutet, daß es heißt, die Vollendung der Tat könne fehlen, weil der Anstiftende den Tatentschluß nicht fasse oder weil er ihn nicht ausführe; keinerlei Differenzierung bei Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 514 f., der ohnehin im Verhältnis zur Gesamtkonzeption des Werkes den § 49 a etwas stiefmütterlich behandelt.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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Wissen auszusagen, um so einen Freispruch ihres Ehemannes erreichen zu können. B ist zunächst fest entschlossen, dies zu tun, bekommt aber in der Hauptverhandlung, vom Vorsitzenden auf die Folgen eines Meineides aufmerksa.m gemacht, Angst und sagt die Wahrheit. Der Anstifterin F ist es in diesem Fall gelungen, im Täter B den Tatentschluß zur Begehung eines Meineides hervorzurufen. Ihre Anstütungshandlung ist indessen im Ergebnis erfolglos geblieben, da B die Tat nicht ausgeführt hat. Die erfolglose Anstiftung ist somit dadurch gekennzeichnet, daß der Zwischenerfolg - die Begründung des Tatentschlusses - vom Anstifter zwar ursächlich herbeigeführt wird, der Täter es aber unterläßt, mit der Tatausführung zu beginnen. Er ist in diesem Fall als ein "aeque facturus sed non faciens" einzustufen74. a) Der Standort im Verbrechensablauf Innerhalb der erfolglosen Anstütung lassen sich wiederum verschiedene zeitliche Stadien unterscheiden, die für die Beurteilung des jeweiligen Grades der Gefährlichkeit im Hinblick auf das im Einzelfall geschützte Handlungsobjekt von Bedeutung sein können. Die Spanne reicht hierbei vom Fassen des Tatentschlusses bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Täter mit der Ausführungshandlung beginnt, d. h. die gesamten - gegebenenfalls sehr umfangreichen Vorbereitungshandlungen des Täters gehören aus der Sicht des Anstifters noch in den Bereich der erfolglosen Anstiftung. So ist die objektive Gefährlichkeit einer Anstütungshandlung sicherlich geringer, wenn z. B. der zum Bankraub angestiftete Täter unmittelbar nach seiner Entschlußfassung infolge eines Herzinfarktes stirbt, als wenn er nach monatelanger sorgfältiger Vorbereitung aller Einzelheiten auf dem Weg zur Bank, eine Stunde vor dem geplanten Überfall, von einem Auto tödlich überfahren wird. b) Die Gründe der Erfolglosigkeit Für die Bestimmung des Grades der objektiven Gefährlichkeit der Anstiftungshandlung kann weiter auch der Grund der Nichtausführung der Haupttat von Bedeutung sein. Letzten Endes liegt dieser freilich immer in der Person des Angestifteten, da sich schon aus der Figur der erfolglosen Anstiftung als solcher ergibt, daß der Angestiftete es ist, der die Tat nicht ausführt. Der unmittelbare Anlaß 7(

Vgl. Hall, Festschrift für Eb. Schmidt, S. 358.

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1. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

kann aber nicht nur in der Person des Angestifteten, sondern ebenso in der des Anstifters liegen oder sogar von einem unbeteiligten Dritten ausgehen76 • aa) Häufig wird der Grund ausschließlich in der Person des Angestifteten zu suchen sein. Dabei sollte wiederum die Unterscheidung gemacht werden, ob dieser die Tat nicht mehr begehen will oder nicht mehr begehen kann, d. h. ob die Nichtausführung auf einem neuen, selbständig gefaßten Entschluß des präsumtiven Täters beruht oder ob sie von äußeren, von seinem Willen zwar unabhängigen, jedoch allein in seiner Person liegenden Umständen abhängt. Im ersteren Fall kann der Entschluß zur Nichtausführung freiwillig oder unfreiwillig gefaßt werden76 • Auf einem freien Entschluß beruht das Ausbleiben der Tatausführung beispielsweise dann, wenn es aus Angst vor Entdeckung oder Bestrafung77 , wie im obigen Fall 6, erfolgt, oder weil der präsumtive Bankräuber inzwischen einen größeren Gewinn bei einem Pferderennen gemacht hat, oder weil die Frau, die der Täter vergewaltigen will, wider Erwarten eine freiwillige Hingabe in Aussicht stellt7 8 • Unfreiwillig ist der Entschluß dagegen dann, wenn er durch heteronome Umstände bedingt ist7 9 , so wenn z. B. der zu ermordende Politiker inzwischen sein Amt verloren hat, oder wenn das erstrebte echte Gemälde sich während eines "vorbereitenden Besuches" der Galerie als Kopie herausstellt80 • Nicht als Folge eines neuen Entschlusses, sondern infolge einer in der Person des Angestifteten liegenden Unmöglichkeit stellt sich schließlich die Nichtausführung des Deliktes vor allem dann dar, wenn der Täter nach Fassen des Tatentschlusses stirbt, oder wenn aus sonstigen Gründen die Ausführung der Tat unter keinem Gesichtspunkt mehr möglich ist, so wenn z. B. im Fall 6 der B vor der Hauptverhandlung so schwer erkrankt, daß das Gericht auf dessen Aussage verzichten muß. 75 Falsch oder doch zumindest ungenau und mißverständlich ist deshalb die Behauptung Lüthkes, a.a.O. S. 5, die erfolglose Anstiftung sei dadurch gekennzeichnet, daß der Erfolg der Haupttat aus Gründen entfalle, die weder in der Person des Angestifteten noch in der des Anstifters lägen. 76 Diese Unterscheidung ist dieselbe wie die zwischen Freiwilligkeit und Unfreiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch nach § 46 Abs. 1, so daß die von Wissenschaft und Rechtsprechung hierzu erarbeiteten Grundsätze ohne weiteres auf diesen zeitlich zuvor liegenden Bereich übertragen werden können; vgl. Schönlce-Schröder, § 49 a Anm. 53, § 46 Anm. 21-29. 77 Vgl. RG 47, 78; 54, 326; 57, 316. 78 Vgl. BGH 7, 296 mit zust. Anm. Jescheck, MDR 1955, 563. 79 Vgl. vor allem Schönke-Schröder, § 46 Anm. 23 ff. 80 Vgl. auch den ähnlich liegenden Fall BGH 4,58.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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bb) Auf den Anstifter geht das Ausbleiben der Tatausführung dann zurück, wenn dieser seinen bereits abgeschlossenen Tatbeitrag wieder rückgängig macht. Dies kann einmal dadurch geschehen, daß er auf den zur Tat Entschlossenen so einwirkt, daß dieser sein Vorhaben wieder aufgibt81 , zum andern dadurch, daß er selbst die Tatbegehung verhindert, wobei er mit oder ohne Wissen des Angestifteten, unter Umständen sogar gegen dessen ausdrücklichen Willen vorgehen kann. So z. B. im obigen Fall 6, wenn B auf Bitten der F vor Gericht doch die Wahrheit sagt oder wenn F, um einen Meineid des B zu verhindern, in der Hauptverhandlung ihren Mann dazu bewegt, ein Geständnis abzulegen und deshalb von der Zeugenvernehmung des B abgesehen wird; oder wenn der geplante Banküberfall dadurch verhindert wird, daß der Anstifter keine andere Möglichkeit mehr sieht, als die Polizei zu verständigen, da sich der Angestiftete von der einmaligen Gelegenheit auch auf Drängen des Anstifters nicht mehr abbringen lassen will. cc) Schließlich kann der Grund der Nichtausführung allein in Umständen liegen, die außerhalb des Einflußbereiches von Anstifter und Angestiftetem ihren Ausgangspunkt haben. So vor allem dann, wenn die beabsichtigte Tat durch Dritte entdeckt und verhindert wird, wenn z. B. die Kriminalpolizei den geplanten Raubüberfall vorzeitig aufdeckt. Hierzu zählen auch die Fälle, bei welchen die Durchführung selbst absolut unmöglich wird, so z. B. wenn der zu ermordende Erbonkel eines natürlichen Todes stirbt, die Luxusvilla einen Tag vor dem geplanten Einbruch niederbrennt oder wenn im Ausgangsfall 6 der Angeklagte A vor der Hauptverhandlung stirbt, so daß das Verfahren eingestellt werden muß. Im einzelnen freilich überschneiden und verbinden sich häufig diese Gründe, welche für das Ausbleiben der täterschaftlichen Verbrechensausführung maßgebend sein können und lassen sich dann auch gedanklich nur schwer trennen. Wenn z. B. der präsumtive Täter den geplanten Banküberfall aufgibt, weil sich das Risiko durch die inzwischen erfolgte Verstärkung der Alarm- und Sicherungsanlagen der Bank wesentlich erhöht hat, so beruht dies sowohl auf äußeren, von Anstifter und Angestiftetem unabhängigen Umständen als auch zusätzlich auf einem - unfreiwilligen - Entschluß des Angestifteten, denn die Tat als solche hätte tatsächlich immer noch durchgeführt bzw. wenigstens versucht werden können.

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§ 49

Handelt er dabei "aus freien Stücken", erlangt er de lege lata nach a Abs. 3 Nr. 1 Straffreiheit.

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

2. Die mißlungene Anstiftung Fall 7: Die 18jährige ledige, wohlhabende S ist schwanger und bittet in einem Brief flehentlich den Arzt A, ihr gegen ein hohes Honorar die Leibesfrucht zu beseitigen. Der gewissenhafte A ist entrüstet über dieses Ansinnen und wirft den Brief, ohne ihn zu beantworten, sogleich in den Papierkorb. Der Anstifterin S ist es in diesem Fall nicht einmal gelungen, in A den Tatentschluß zur Abtreibung zu begründen. Ihre Anstiftungshandlung scheiterte schon an der abl-ehnenden Haltung des Anstiftungsobjektes. Tritt bei der erfolglosen Anstiftung zwar der Zwischen- nicht aber der Teilnahmeerfolg ein, so fehlt bei der mißlungenen Anstiftung schon ein ursächlich bewirkter Zwischenerfolg, nämlich die Begründung fremden Tatentschlusses82 , der die Grenze zwischen erfolgloser und mißlungener Anstiftung darstellt. Der Anstifter trifft hier auf einen "non facturus" als präsumtiven Täter83 • a) Abgrenzung zur unbeendeten Anstiftung überträgt man die Unterscheidung zwischen beendetem und unbe-endetem Täterversuch nach § 46 Abs. 1 und Abs. 2 sinngemäß auf den Anstiftungsversuch, so liegt ein beendeter Anstiftungsversuch nur dann vor, wenn die Einwirkungshandlung des Anstifters auf den Täter abgeschlossen ist 84 • Anstiftungsversuch im hier verwandten Sinne setzt aber immer eine solche beend-ete Anstiftungshandlung voraus 85 , was nicht nur für die erfolglose, sondern auch für die mißlungene Anstiftung gilt. Die unbeendete Anstiftungshandlung ist deshalb als eine Vorbereitungshandlung des Anstifters zu bew-erten und fällt richtigerweise auch de lege lata nicht unter § 49 a Abs. IS6; so wenn z. B. das geplante Telefongespräch des Anstifters mit dem präsumtiven Täter nicht zustande kommt, da dieser unter der gewählten Nummer nicht mehr zu erreichen ist, oder wenn im Fall 7 die Schwangere S es unrerläßt, den Brief an den Arzt abzusenden, sei es aufgrund eines freien Entschlusses, weil sie das Kind nunmehr doch austragen möchte, sei es aufgrund äußerer Um82 Tritt dennoch der Zwischen- oder gar der Teilnahmeerfolg ein, mangelt es an der Kausalität; der Anstifter trifft auf einen omnimodo facturus. 83 Vgl. Hall, Festschrift für Eh. Schmidt S. 360. 84 Bzw. nach der Vorstellung des Anstifters abgeschlossen ist, da auch hier - wie bei § 46 - nach der subjektiven Vorstellung abzugrenzen ist. 85 Vgl. hierzu Haeger, a.a.O. S. 24 f. 86 Ebenso wohl J.-D. Busch, a.a.O. S. 174.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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stände, weil z. B. inzwischen eine Fehlgeburt eingetreten ist. Soweit de lege lata die unbeendete Anstiftung als nach § 49 a Abs. 1 tatbestandsmäßig angesehen wird87 , soll für den Rücktritt § 46 Abs. 1 analoge Anwendung finden, da § 49 a Abs. 4 diese Erscheinungsform nicht erfasse88 • b) Der Standort im Verbrechensablauf Die Spanne der mißlungenen Anstiftung reicht somit von der abgeschlossenen Anstiftungshandlung bis zur ausdrücklichen Ablehnung durch den Täter. Innerhalb dieses Zeitraums durchläuft die vom Anstifter ausgehende Einwirkung mehrere Entwicklungsstufen, die für die Bestimmung des Gefährlichkeitsgrades der konkreten Anstiftungshandlung von Bedeutung sein können. Die einzelnen Stufen, auf welchen die Anstiftung jeweils "hängenbleiben" kann, werden insbesondere bei einer schriftlichen Aufforderung deutlich. So kann z. B. im Fall 7 die Anstiftung der S deshalb mißlingen, weil der abgesandte Brief wegen veränderter Anschrift des Arztes diesem von der Post gar nicht zugestellt wird und evtl. an die Absenderin zurückgeht. An einem Zugang wird es regelmäßig auch dann fehlen, wenn der Adressat inzwischen verstorben ist89 • Geht dagegen die Erklärung dem Empfänger zu, so heißt dies noch lange nicht, daß es auch zu einer geistigen Verbindung zwischen Anstifter und Angestiftetem gekommen ist. Bloßer Zugang bedeutet lediglich objektive Erkennungs- und Wahrnehmungsmöglichkeit. Die 87 Wobei freilich keineswegs klar ist, wann dies im einzelnen der Fall sein soll, da die Abgrenzung zwischen - strafloser - vorbereitender Anstiftung und - strafbarem - unbeendetem Anstiftungsversuch nur schwer zu ziehen ist; vg!. hierzu J.-D. Busch, a.a.O. S. 192 f. 88 So ausdrücklich R. Busch, in LK § 49 a RdNr. 48; Schröder, MDR 1949, 714; Maurach, Allg. Teü, 3. Auf!. S. 601 f.; derselbe, 4. Auf!. S. 708 f. macht zu Recht darauf aufmerksam, daß dieser Fall zukünftig von § 31 Abs. 1 Ziff. 1 des 2. StrRG unmittelbar erfaßt wird. 88 Nach überwiegender Meinung ist für die versuchte Anstiftung des § 49 a Abs. 1 kein Zugang der Anstiftungserklärung erforderlich: BGH 8, 261; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 16; Dreher, GA 1954, 14; derselbe, § 49 a Anm. 3 A; Lackner-Maassen, § 49 a Anm. 2; Maurach, Allg. Teil S. 700; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 300 f. Mit Recht verlangen dagegen zumindest eine objektive Wahrnehmungs- und Erkennungsmöglichkeit des Adressaten: J.-D. Busch, a.a.O., S. 175; J escheck, Allg. Teil S. 466; Mezger, Allg. Teil 9. Auf!. S. 239 und in LK § 49 a Anm. 4 d; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 516 f.; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 971; Schröder, JuS 1967, 290, wobei sein Hinweis auf RG 47, 230 diese Ansicht freilich nicht zu stützen vermag, da diese Entscheidung vom Begriff der "Aufforderung" ausging, der grundsätzlich anders auszulegen ist wie der der "Anstiftung". Ebenso neuestens Brose, a.a.O. S. 115 ff., der zu Recht die Anwendung der allgemeinen Versuchsregeln auf § 49 a Abs. 1 scharf kritisiert; auch Eser, Strafrecht II Nr. 47 Anm. 19 warnt vor einer vorbehaltlosen übertragung der allgemeinen Versuchsregeln.

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

tatsächliche Kenntnisnahme liegt bereits einen Schritt weiter und ist als sinnliche Wahrnehmung wiederum von dem eigentlichen Verständnis der Erklärung von Seiten des Adressaten zu unterscheiden. So nimmt z. B. der Geisteskranke ebenso wie derjenige, der der Sprache des Anstifters nicht mächtig ist, wohl die Anstiftung als solche zur Kenntnis, ohne jedoch deren Sinn und Zweck zu verstehenuo • Hat der Adressat die Erklärung verstanden, kann er entweder gar nichts unternehmen, wie im Fall 7, oder die Aufforderung ausdrücklich ablehnen. Faßt er dagegen einen entsprechenden Tatentschluß, kann die Anstiftung bereits nicht mehr als mißlungen bezeichnet werden, da der Zwischenerfolg 'eingetreten ist. Die Anstiftungserklärung durchläuft somit folgende Stadien: Abgabe, Zugang, Kenntnisnahme, geistiges Verstehen, Annahme oder Ablehnung der Aufforderung. Entsprechend dieser mehrstufigen Entwicklung sind auch di-e tatsächlichen Erscheinungsformen der mißlungenen Anstiftung recht vielfältig. c) Die Gründe des Mißlingens Die Gründe für das Mißlingen der Anstiftung können ebenso wie bei der erfolglosen Anstiftung in der Person des Anstifters, in der des Angestifteten oder in äußeren, dem Einwirkungsbereich von Anstifter und Adressat entzogenen Umständen beruhen. Praktisch werden sie meist in der Person des Angestifteten liegen, so vor allem dann, wenn dieser das an ihn gerichtete Ansinnen zurückweist, aber z. B. auch dann, wenn er inzwischen verstorben ist. In der Person des Anstifters sind die Gründe zu suchen, wenn dieser z. B. verhindert, daß der bereits abgesandte Brief auch zugestellt wird 91 , oder 90 Die einzelnen Momente der Erkennungsmöglichkeit, der tatsächlichen Kenntnisnahme und des Verständnisses der Erklärung waren beim § 49 a a. F., der vom Begriff der "Aufforderung" ausging, für die Bestimmung der Vollendung und damit für die Abgrenzung der straflosen von der nach § 49 a I strafbaren Anstiftungshandlung von entscheidender Bedeutung. Die Frage war in Literatur und Rechtsprechung heftig umstritten, und alle drei Möglichkeiten wurden vertreten: Erkennungs- und Wahrnehmungsmöglichkeit ließen genügen RG 30, 42; 36, 229. Die wohl h. M. verlangte sinnliche Wahrnehmung des Adressaten, RGSt 47, 320; Binding, Lehrbuch, Bes. Teil Bd. II S. 843, 865 ff.; Behge, a.a.O. S. 28, 51; Frank, § 49 Anm. IV; Haeger, a.a.O. S. 24; v. Hoessle, a.a.O. S. 21 f.; Kassel, a.a.O. S. 14; v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch Allg. Teil S. 805; Olshausen, § 49 a Anm. 5 d. Ein geistiges Verstehen hielten für zusätzlich erforderlich: RG 26, 81; v. Bar, Gesetz u. Schuld Bd. II S. 839 Anm. 9; Geyer, H. H. Bd. IV S. 153; Jacoby, a.a.O. S. 31 ff. (sehr eingehende Darstellung des Problems); Kern, Äußerungsdelikte S. 26; OrHoff, GS Bd. 67 S. 227; Stange, a.a.O. S. 58. 91 De lege lata kann dadurch gegebenenfalls Straffreiheit nach § 49 a Abs. 3 Nr. 1 erlangt werden.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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wenn er den Brief aus Versehen an eine falsche Adresse schickt. Unabhängig vom Tun der beiden notwendig Beteiligten mißlingt schließlich die Anstiftungshandlung dann, wenn z. B. der Brief bei der Post verlorengeht, von der Polizei abgefangen wird, oder wenn das Schriftstück, welches der Untersuchungsgefangene mit der Aufforderung zu einer falschen uneidlichen Aussage über die Mauer des Gefängnishofes geworfen hat, von einem Vollzugsbeamten entdeckt wird, ehe es der Adressat zu Gesicht bekommt92 • 3. Der qualitative Täterexzeß Die Anstiftung eines alias faciens

Der Täter kann auch eine andere Tat ausführen als diejenige, zu welcher ihn der Anstifter bestimmt oder zu bestimmen versucht hat; er begeht dann einen sog. qualitativen Exzeß93. Obwohl der Täter in diesem Fall eine voll tatbestandsmäßige Handlung zur Ausführung bringt, kann begrifflich weder eine vollendete Anstiftung noch ein erfolgreicher Anstiftungsversuch vorliegen, da eine solche Handlung und der vom Täter ggf. herbeigeführte Erfolg ein aliud gegenüber dem Plan und Vorsatz des Anstifters darstellen. Es kann sich deshalb beim qualitativen Täterexzeß lediglich um einen erfolglosen Anstiftungsversuch handeln, der de lege lata nur strafbar ist, soweit die Voraussetzungen des § 49 a Abs. 1 vorliegen. Im weitesten Sinne sind in diesem Zusammenhang alle diejenigen Fälle zu erörtern, bei welchen die begangene Täterhandlung vom Anstiftervorsatz in mehr oder weniger starkem Maße abweicht. Die Darstellung der verschiedenen Fallgruppen und der zahlreichen Probleme zu derartigen Abweichungen geht in der Literatur ziemlich durcheinander und wird dort unter verschiedenartigen Gesichtspunkten, in ganz unterschiedlichem Zusammenhang sowie in weit voneinander abweichendem Umfang und mit ungleicher Gründlichkeit behandelt94 , so daß sich insoweit nur schwer ein einheitliches Bild gewinnen läßt. Die Problematik bedarf noch der wissenschaftlichen Vertiefung und Systematisierung, die hier jedoch nur andeutungs92 Dieser Sachverhalt lag der grundsätzlichen Entscheidung des BGH über den Beginn der Strafunterworfenheit bei § 49 a I zugrunde - BGH 8, 261. 93 So die anschauliche Bezeichnung Maurachs, Allg. Teil S. 688. V4 Vgl. z. B. Schönke-Schröder, der die einheitliche Problematik an drei verschiedenen Stellen erörtert (Vorbem. § 47 Anm. 98; § 48 Anm. 14, 15; § 49 Anm. 15 ff.); viel zu knapp und unvollständig Wetzet, Lehrbuch S. 117; besser R. Busch, in LK § 48 RdNr. 22; Jescheck, Allg. Teil S. 458 und MezgerBlei, Allg. Teil S. 298 f.; Ansätze zu einer Vertiefung bei Maurach, Allg. Teil S. 688 ff.; am besten Baumann, Allg. Teil S. 577 ff. und JuS 1963, 134 f.; vgl. neuerdings auch Schmidhäuser, Allg. Teil S. 444 f.

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

weise versucht werden kann, da sie nicht zur eigentlichen Aufgabe dieser Untersuchung gehört, vielmehr nur Grundlage und Voraussetzung einer speziellen Betrachtungsweise sein soll. Innerhalb der Abweichungshandlungen muß zunächst der quantitative Exzeß sowie dessen Gegenteil von dem völligen aliud der Täterhandlung unterschieden werden. Wenn nämlich der Täter mehr oder weniger tut als der Anstifter von ihm erwartet, tut er - zumindest im juristischen Sinne - gerade nichts anderes. Ferner ist die echte aliud-Handlung von sog. unwesentlichen Abweichungen zu trennen, die dem Anstifter noch voll zugerechnet werden müssen. Innerhalb des so festgelegten und umgrenzten aliud-Begriffes ist schließlich noch die Tatsache von Bedeutung, ob die wesentliche Abweichung vom Anstiftervorsatz durch den Täter bewußt oder unbewußt, d. h. irrtümlich, herbeigeführt wird. a) Der Täter als plus und minus faciens aal Die Anstiftung des plus facturus et plus faciens Bei dieser auch als Exzeß des Täters bezeichneten Erscheinungsform tut der Täter mehr, als er nach dem Wissen des Anstifters tun sollte. Diese Figur des Täterexzesses ist in zwei Formen denkbar, die sich durch einen anfänglich vorhandenen Dissens oder Konsens voneinander unterscheiden95 . Einmal kann nämlich der zukünftige Täter von vornherein mehr tun wollen, als der Anstifter von ihm erwartet (Dissens), zum anderen kann zwar zunächst ein Konsens zwischen Täter und Anstifter vorliegen, der Täter aber später vor oder während der Tatausführung - seinen Entschluß ändern und über den Willen des Anstifters hinausgehen. In diesen Fällen besteht die Abweichung der Tatausführung nicht darin, daß der Täter ein aliud begeht, sondern daß er einen qualifizierten Tatbestand erfüllt, dessen Merkmale auch den vom Anstifter gewünschten leichteren Tatbestand ausdrücklich oder als notwendigen Durchgang umfassen. Für einen solchen quantitativen Exzeß96 kann der Anstifter nicht verantwortlich gemacht werden, da sein Vorsatz nicht so weit reicht. Es liegt jedoch auch keine versuchte Anstiftung vor, da die Anstiftung bezüglich des leichteren, vom Vorsatz noch umfaßten Deliktes durchaus erfolgreich war und deshalb als vollendet betrachtet werden muß97. So ist z. B. derjenige, der einen anderen zum einfachen Diebstahl anstiftet, auch dann nach 95 Vgl. Hall, Festschrift für Eb. Schmidt S. 360.

88 So wiederum die Bezeichnung Maurachs, Allg. Teil S. 688, als Unterscheidung zum qualitativen Exzeß. 97 h. M. vgl. Baumann, Allg. Teil S. 578; R. Busch, in LK § 48 RdNr. 22;

B. Erscheinungsformen des Anstütungsversuchs

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§§ 48, 242 zu bestrafen, wenn der Angestiftete einen schweren Diebstahl oder einen Raub begeht98 ; wer zur Körperverletzung anstiftet, haftet nach § 223 selbst dann, wenn der Täter das Opfer vorsätzlich tötet9». Für einen weitergehenden, nicht vom Vorsatz umfaßten Erfolg kann der Anstifter allenfalls bei den sog. erfolgsqualifizierten Delikten verantwortlich gemacht werden, soweit er nach § 56 die Möglichkeit hatte, die Gefahr des qualifizierten Erfolges zu erkennen1oo •

bb) Die Anstiftung des minus facturus et minus faciens Bei einem solchen Abweichungsfall tut der Täter - gerade umgekehrt wie im vorhergehenden Fall - weniger als er nach dem Willen des Anstifters tun sollte; so z. B. wenn der Anstifter zum Meineid bestimmt, der Täter aber nur eine uneidliche Falschaussage, d. h. ein minus, aber kein aliud, begeht101 • Ähnlich wie im umgekehrten minus-plus-Verhältnis ist auch diese Erscheinungsform des plus-minusVerhältnisses nur dann möglich, wenn der vom Haupttäter begangene leichtere Tatbestand auch die Voraussetzungen des vom Vorsatz des Anstifters umfaßten schwereren Tatbestandes enthält, sei es als Qualifizierung oder Privilegierung, sei es als schwereres oder leichteres Sonderdelikt, oder sei es schließlich als notwendiger Durchgangstatbestand. Die Anstiftung ist in derartigen Fällen zum Teil erfolgreich und vollendet, zum Teil aber nur versucht, und zwar insoweit als der Vorsatz des Anstifters über das tatsächlich ausgeführte Delikt hinausgeht. Diese Erscheinungsform einer teils erfolglosen, teils erfolgreichen Anstiftung wird unten102 noch gesondert dargestellt werden, hier sollte sie nur zur Abgrenzung und im Zusammenhang mit den übrigen Abweichungsfällen Erwähnung finden. b) Möglichkeiten der Andersartigkeit und Darstellung der unwesentlichen Abweichungsfälle Der Täter ist endlich nur dann als ein alias faciens zu bewerten, wenn das von ihm ausgeführte Delikt wesentlich von dem im Vorsatz Dreher, § 48 Anm. 2 B; Jescheck, Allg. Teil S. 458; Maurach, Allg. Teil S. 688; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 298 f.; Schönke-Schröder, Vorbem. 98 zu § 47; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 444; Wessels, Allg. Teil S. 93. 98 VgI. RG 67,343. 99 VgI. BGH 2, 225. 100 Zu der im einzelnen kontroversen Problematik der Teilnahme am erfolgsqualüizierten Delikt vgI. Baumann, Allg. Teil S. 580; Eser, Strafrecht II Nr. 43 Anm. 22 ff.; Jescheck, Alig. Teil S. 380,458; Maurach, Allg. Teil S. 688 f.; Oehler, GA 1954, 38; Schönke-Schröder, § 56 Anm. 6; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 447; Seebald, GA 1964, 165 ff.; WelzeZ, Lehrbuch S. 122; Ziege, NJW 1954, 179, sowie die instruktive Entscheidung BGH 19, 339 mit abI. Anm. Cramer, JZ 1965, 31. 101 VgI. Hall, Festschrift für Eb. Schmidt S. 361. 102 S. unten S. 60 ff.

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1.

Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

des Anstifters enthaltenen Delikt abweicht. Dies kann - wie bei allen Wertungsfragen - im Einzelfall häufig schwierig zu entscheiden sein und wird wohl nicht zuletzt deshalb in der Literatur und Rechtsprechung keinewegs einheitlich beantwortet. Auf eine anhand von einzelnen Tatbeständen und Fallgruppen ermittelte Kasuistik wird man hier kaum verzichten können. Zu beachten ist jedoch auf jeden Fall, daß nicht die Schwere des Exzesses, sondern ausschließlich das Maß der Andersartigkeit des ausgeführten Deliktes das Kriterium darstellen kannlos. Auch gleich schwere Taten dürfen dem Anstifter nicht zugerechnet werden, wenn er sie nicht gewollt hat. Zu beachten ist ferner, daß sich die Andersartigkeit der Tatausführung sowohl aus der Andersartigkeit des Tatbestandes, d. h. der rechtlichen Bewertung eines Vorganges, als auch aus der zeitlichen oder örtlichen Andersartigkeit der Tat - bei gleichbleibender rechtlicher Bewertung - ergeben kann. Außerdem ist zu beachten, daß bei der Anstiftung die Grenzen für den Vorsatz nicht so eng gesteckt werden dürfen wie bei der Mittäterschaft und der mittelbaren Täterschaft, da es gerade Kennzeichen der Anstiftung ist, daß der Anstifter primär nur den fremden Tatbeschluß hervorrufen, die Einzelheiten der Tatausführung dagegen nicht selbst bestimmen oder gar beherrschen, sondern dem Haupttäter überlassen will 104 • aa) Andere rechtliche Bewertung der begangenen Tat Auszuscheiden sind hier die Abweichungsfälle, bei welchen die Voraussetzungen und Tatbestandsmerkmale des vom Anstiftervorsatz umfaßten Tatbestandes auch im ausgeführten Tatbestand in irgendeiner Form enthalten sind, da dann gar kein qualitativer Exzeß, um den es in diesem Zusammenhang alleine geht, sondern vielmehr ein quantitativer Exzeß bzw. dessen Gegenteil vorliegt - Erscheinungsformen, die bereits zuvor dargestellt wurden. Hier sind nämlich ausschließlich die zweifelhaften Fälle gemeint, bei denen eine tatbestandliche Verwandtschaft zwischen dem erwarteten und dem ausgeführten Delikt besteht. Ob ein solcher qualitativer Exzeß dann wesentlich oder unwesentlich ist, d. h. auf unsere Fragestellung bezogen, ob eine versuchte oder vollendete Anstiftung vorliegt, ist im Prinzip nach dem Grad und der Nähe dieser Verwandtschaft zu beurteilen. Danach ist zunächst festzuhalten, daß lediglich eine andere Tatbestandsalternative oder nur ein anderes Qualifikationsmerkmal desselben Grundtatbestandes mit Sicherheit keine wesentliche Abweichung 103 104

So mit Recht Baumann, Allg. Teil S. 579 f. So mit Recht Baumann, JuS 1963, 134.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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darstellen; so ist z. B. unerheblich, ob der Täter die Nötigung (§ 240) durch Gewalt oder - wie vom Anstifter erwartet - durch Drohung mit einem empfindlichen übel begeht, und ob der schwere Raub mit Waffen (§ 250 Abs. 1 Ziff. 1) statt auf der Straße (§ 250 Abs. 1 Ziff. 3)105 durchgeführt wird106. In den übrigen Fällen der tatbestandlichen Verwandtschaft zweier unterschiedlicher Grundtatbestände kann der Gedanke Baumanns, die Grundsätze der Wahlfeststellung heranzuziehen, zu befriedigenden Ergebnissen führen 107 . Der Ausgangspunkt hierfür ist die überlegung, daß bei rechtsethisch und psychologisch vergleichbaren Tatbeständen108 die Spezialisierung des Gesetzes und die Aufsplitterung in verschiedene Einzeltatbestände dem Anstifter eb-ensowenig wie dem Täter zum Vorteil gereichen darf. Eine unwesentliche Abweichung der Täterhandlung liegt nach dieser Ansicht grundsätzlich in demselben Umfang vor, in dem eine Wahlfeststellung zwischen dem vom Anstifter erwarteten und dem ausgeführten Deliktstatbestand zulässig wäre. In Zweifelsfällen wird man jedoch die Grenze enger als bei der echten Wahlfeststellung ziehen müssen 109 , bei der die Kausalität der Täterhandlung als solcher immer eindeutig ist, während bei einer tatbestandlichen Abweichung vom Anstiftervorsatz die gerade durch das Hervorrufen des Tatentschlusses in Gang gebrachte Kausalität in etwa demselben Maße abweicht, d. h. nicht mehr voll und alleine fortwirkt, sondern zum Teil unterbrochen wird. Nach diesen Kriterien ist vollendete und nicht versuchte Anstiftung anzunehmen, wenn z. B.110 der Täter räuberische Erpressung anstelle eines Raubes, Trickdiebstahl statt Erpressung, Betrug statt Untreue, Unterschlagung statt Hehlerei, Notzucht statt Schändung begehtll1 . 105 Vgl. Schönke-Schröder, Vorbem. 98 zu § 47; Baumann, Allg. Teil S. 577, mit dem Beispiel eines Nachschlüssel- statt eines Einbruchdiebstahls. 106 Insoweit sind sich Baumann und Schönke-Schröder (s. Anm. 1) auch einig, als der Anstifter aus Akzessorietätsgründen nicht wegen Anstiftung zu der vorgestellten, sondern zu der begangenen Tatbestandsmodalität zu bestrafen ist. 107 Baumann, Allg. Teil S. 579. 108 Baumann, a.a.O., spricht unverständlicherweise von demselben "deliktischen Unwert"; ein solcher ist indessen nicht notwendigerweise Voraussetzung einer Wahlfeststellung, wie sein von ihm selbst gewähltes Beispiel von Betrug und Erpressung zeigt. 109 Wobei zu berücksichtigen ist, daß die Wahlfeststellung von der Rechtsprechung ohnehin schon zu weit ausgedehnt wird, so mit Recht J escheck Allg. Teil S. 106; für noch weitergehende Einschränkung H. Mayer, Lehrbuch S. 417 u. Heinitz, JZ 1952, 102. 110 Nach Maurach, Allg. Teil S. 689. 111 Für diese Beispiele gilt natürlich im jeweils umgekehrten Verhältnis der Tatbestände zueinander genau dasselbe.

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1. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

Schwieriger und noch kaum untersucht U2 ist die Frage, aus welchem Tatbestand der Anstifter in diesen Fällen zu bestrafen ist; ein Problem, das insbesondere dann Bedeutung erhält, wenn es sich um Tatbestände mit unterschiedlichem Strafrahmen handelt, also wenn z. B. der Anstifter zum Betrug bestimmen will, der Täter aber eine durch täuschende Drohung bewirkte Erpressung begeht113 • Für die Strafbarkeit des Anstifters bestehen hier grundsätzlich drei Möglichkeiten: Einmal - streng den Grundsätzen der Akzessorietät folgend - aus dem tatsächlich begangenen Tatbestand114 , zum anderen dem Vorsatz des Anstifters entsprechend aus dem vorgestellten Delikt und schließlich wie bei der Wahlfeststellung - aus dem jeweils milderen Gesetz 1l5 • Hält man sich eng an den Akzessorietätsgrundsatz, läßt es sich nicht vermeiden, den Anstifter ggf. nach einem schwereren Tatbestand bestrafen zu müssen, der gar nicht von seinem Vorsatz umfaßt war. Eine solche Folge wäre indessen mit dem Schuldprinzip kaum vereinbar und ist deshalb abzulehnen116 • Wendet man wie bei der Wahlfeststellung stets das mildere Gesetz an, wird zwar der Akzessorietätsgrundsatz dann durchbrochen, wenn das begangene Delikt schwerer als das vom Anstifter vorgestellte ist, das Schuldprinzip bleibt indessen unangetastet. Auf der anderen Seite ist es nicht einleuchtend, warum der Anstifter nicht nach dem schwereren Tatbestand bestraft werden soll, wenn doch - insoweit im Gegensatz zur Wahlfeststellung - eindeutig feststeht, daß sein Anstiftervorsatz gerade auf diesen Tatbestand gerichtet war. Richtig scheint deshalb, jeweils den Tatbestand anzuwenden, zu welchem der Anstifter den Tatentschluß hervorrufen wollte; dies kann im Verhältnis zur begangenen Tat sowohl das schwerere als auch das mildere Gesetz sein. Das einzige Bedenken gegen diese Lösung, welches freilich auch bei dem Vorschlag Baumanns, nur das mildere Gesetz anzuwenden, besteht, ist die Durchbrechung der Akzessorietät117 • Lehnt man eine solche 112 Und nur aus diesem Grunde scheint der folgende Exkurs an dieser Stelle gerechtfertigt. 113 Ebenso nur mit dem Unterschied, daß statt Anstiftung Beihilfe vorlag - ist der Sachverhalt der Entscheidung BGH 11, 66, der Lang-Hinrichsen, Engisch-Festschrift S. 378, mit eingehender Begründung zustimmt. 114 So grundsätzlich Schönke-Schröder, § 49 Anm. 19. 115 So Baumann, Allg. Teil S. 579, ohne Begründung; ihm zustimmend Lang-Hinrichsen, a.a.O., S. 378, der aber offenbar nur den Fall im Auge hat, daß das leichtere Delikt in Gesetzeskonkurrenz zum schwereren steht. 116 Daß Schröder diese Konsequenz zieht, ist freilich kaum anzunehmen; man wird auf Grund anderweitiger Andeutung-en (§ 49 Anm. 18) vielmehr davon auszugehen haben, daß er bei Tatbeständen mit unterschiedlichem Unrechtsgehalt, wie Betrug und Erpressung, generell eine wesentliche Abweichung - ein aliud - annimmt und infolgedessen im Beispielsfall zu einer nur versuchten - straflosen ----: Anstiftung zum Betrug käme. 117 Dieses Argument stellt besonders Schönke-Schröder (§ 49 Anm. 19) in

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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Durchbrechung aus dogmatischen Gründen ab, muß man konsequenterweise - zumindest in allen Fällen mit unterschiedlichem Strafrahmen - die Abweichung der Täterhandlung als wesentlich betrachten und wird so de lege lata - abgesehen von der Möglichkeit des § 49 a Abs. 1 - häufig zu dem unbefriedigenden Ergebnis einer Straflosigkeit des Anstifters kommen. Indessen ist eine Kapitulation vor dem Akzessorietätsdogma in diesem Fall nicht erforderlich, da die Abhängigkeit der Anstiftung von der Haupttat doch nicht weitergehen kann, als bei der Wahlfeststellung die Abhängigkeit des Täters von der Feststellung seiner eigenen Tat118 • Die Akzessorietät der Teilnahme wird nämlich sowohl durch besondere persönliche Merkmale eines Beteiligten, wie allgemein anerkannt und in § 50 Abs. 3 gesetzlich normiert ist, als auch durch rein sachliche Bezüge beeinflußt, worauf erst kürzlich von LangHinrichsen1l9 unter Bezugnahme u. a. auf gerade die hier zur Erörterung stehende Problematik hingewiesen wurde 120 • Deshalb würde ein ausnahmsloses und starres Festhalten am Dogma der Akzessorietät auch bei bestimmten sachlich unterschiedlichen Merkmalen der Beteiligten zu ungerechten Ergebnissen führen. bb) Andere tatsächliche Bewertung der begangenen Tat Ein qualitativer Exzeß kann zum anderen seine Ursache darin haben, daß nur die tatsächlichen Gegebenheiten von der Vorstellung des Anstifters abweichen, während der verwirklichte Gesetzestatbestand seiner Erwartung entspricht. Die Abgrenzung zwischen wesentlicher und unwesentlicher Abweichung und damit zwischen vollendeter und versuchter Anstiftung, d. h. häufig, soweit § 49 a Abs. 1 nicht eingreift, zwischen Strafbarkeit und Straflosigkeit, ist hier noch schwieriger als bei der Andersartigkeit der rechtlichen Bewertung. Man wird hier keine allgemeinen Regeln aufstellen können, da im Gegensatz zur unterschiedlichen rechtlichen Bewertung, deren Fallgruppen schon durch die Zahl der verwandtschaftlichen Tatbestände begrenzt sind, im tatsächlichen Bereich die denkbaren Abweichungsmöglichkeiten unübersehbar und nicht einmal theoretisch vollständig erfaßbar sind. Dennoch lassen sich gewisse Grundsätze der wesentlichen bzw. unwesentlichen Abweichung aufzeigen, wobei als erstes und hauptsächliches den Vordergrund, wozu Lang-Hinrichsen meint, Schröder habe die Relativität des Tatbegriffs verkannt. 118 So überzeugend Baumann, Allg. Teil S. 579. 119 In Engisch-Festschrift S. 374. 120 Lang-Hinrichsen, der vom Gesichtspunkt einer sog. Doppelwertung der Haupttat ausgeht, nennt in diesem Zusammenhang außerdem die Bestrafung der Teilnahme beim Rücktritt des Haupttäters vom Versuch, bei einer fortgesetzten Handlung sowie bei einer straflosen Nachtat . •

Letzg~s

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

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Kriterium der "Wechsel des Handlungsobjektes" in den Mittelpunkt gestellt und untersucht werden soll. ~)

Bewußt anderes Handlungsobjekt

Die tatsächliche Andersartigkeit wird meist darin liegen, daß das Handlungsobjekt mehr oder weniger stark vom Anstiftervorsatz abweicht. Dabei ist zunächst nur an den Fall gedacht, in welchem der Haupttäter bewußt und nicht irrtümlich (error in objecto) ein anderes Handlungsobjekt verletzt. Bei reinen Personenangriffen wird stets eine wesentliche Abweichung vorliegen, soweit die Person vom Anstifter individualisiert worden ist. Wenn z. B. A den B anstiftet, den C zu schlagen, den D einzusperren, den E zu beleidigen oder den F zu ermorden, und B diese Vorschläge zwar "dankbar aufgreift", sie aber jeweils an ganz anderen Personen ausführt, so begeht A nur eine versuchte Anstiftung, da ein echtes aliud vorliegt121 , strafbar ist er in diesen Beispielsfällen nur wegen versuchter Anstiftung zum Mord nach §§ 49 a Abs. 1, 21l. Bei Sachangriffen wird man danach differenzieren müssen, wieweit der Anstifter das Handlungsobjekt und die Tatgelegenheit individualisiert hat. Stiftet z. B. A den Ban, C zu bestehlen, vergreift sich aber B am Eigentum des in einem anderen Stadtviertel wohnenden D ohne einer Verwechslung zu unterliegen - so ist ein echtes aliud gegeben, und A haftet nicht für den begangenen Diebstahl. Eine unwesentliche Abweichung wird man dagegen dann annehmen müssen, wenn der B, von A zu einem Einbruchdiebstahl in der Wohnung und an den Sachen des C angestiftet, statt dessen die ihm besser gefallenden Sachen des bei C in Untermiete wohnenden D mitnimmt122 • Noch schwieriger ist die Abweichungsfrage bei kombinierten Personen- und Sachangriffen zu entscheiden. Man wird hier neben der vom Anstifter vorgenommenen Individualisierung des Angriffs auch auf die Konstanz des bestimmenden Handlungsobjektes abstellen müssen123 • In diesem Fall kann deshalb auch bei Wechsel der Person eine unwesentliche Abweichung dann angenommen werden, wenn eine Sache das den Angriff bestimmende Handlungsobjekt darstellt. So ist z. B. der A wegen vollendeter Anstiftung zum schweren Raub zu bestrafen, wenn er den B anstiftet, den Kassenboten C der X-Bank in räuberischer Absicht niederzuschlagen, B aber den Boten D derselben Bank beraubt1 24 • Ist D dagegen Kassenbote der Y-Bank, was B bekannt ist, muß die Ab121 122 123

tU

h. M. vgl. Baumann, Allg. Teil S. 580; Maurach, Allg. Teil S. 689 f. Beispiele nach Maurach, Allg. Teil S. 690. Vgl. Maurach, Allg. Teil S. 690. So Baumann, JuS 1963, 135.

B. Erscheinungsfonnen des Anstütungsversuchs

51

weichung als wesentlich betrachtet werden, und A wäre de lege lata nur wegen versuchter Anstiftung zum schweren Raub (§§ 49 a Abs. 1, 250) zu bestrafen.

ß)

Identität des Handlungsobjektes

Entspricht neben dem verletzten Rechtsgut und Tatbestand auch das Handlungsobjekt dem Vorsatz des Anstifters, wird man eine wesentliche Abweichung nur in Ausnahmefällen annehmen können. Es gilt der Grundsatz der Gleichwertigkeit, d. h. die Tatausführung muß der Vorstellung des Anstifters gleichwertig sein125 • Danach kann eine nur zeitliche, örtliche oder technische Andersartigkeit der ausgefüh~en Tat in der Regel als vom Anstiftervorsatz umfaßt betrachtet werden, da es - im Gegensatz zur mittelbaren Täterschaft - gerade mit zu den Merkmalen der Anstütung gehört, die Einzelheiten der Tatdurchführung dem Täter zu überlassen. Ist aber ein solcher Spielraum des Täters im konkreten Fall einmal nicht vorhanden, ist eine Abweichung in der Art und Weise der Tatbegehung von den Anweisungen des Anstifters grundsätzlich als unwesentlich zu bewerten. Unternimmt es z. B. der Anstifter, den Zeugen zum eidlichen Ableugnen einer ihm bekannten Tatsache zu bestimmen, und beschwört der Zeuge daraufhin entgegen der Absicht des Anstifters nur, daß er über die Tatsache nichts wisse, so ist bei gleichbleibendem Rechtsgut und Handlungsobjekt die lediglich in der Art und Weise der konkreten Durchführung liegende Abweichung als unwesentlich zu betrachten und der Anstüter wegen Anstiftung zum vollendeten Meineid nach §§ 48,154 zu bestrafen126 • Eine derartige Abweichung darf aber nicht mit dem Fall verwechselt werden, in welchem der Täter den durch den Anstifter bestimmten Vorsatz zunächst fallenläßt und später auf Grund eines eigenen Entschlusses denselben Vorsatz neu faßt und die Tat entsprechend ausführt 127 • Obwohl hier im Ergebnis genau das vom Anstifter erwartete Handlungsobjekt verletzt wird, fehlt es infolge der Neubegrundung des Vorsatzes schon an der Kausalität zwischen Anstiftung und Tatbegehung, so daß es auf die z-eitliche und ggf. auch örtliche Andersartigkeit gar nicht mehr ankommt. Diese Erscheinungsform gehört nämlich primär gar nicht zum Problemkreis des qualitativen Täterexzesses, son125 So zu Recht R. Busch in LK § 48 RdNr. 12; vgl. auch v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch S. 339. m So der Fall BGH LM Nr. 37 zu 154. 127 Aus dem Beispiel Baumanns, Allg. Teil S. 580, wird nicht ganz klar, ob der von A angestütete B, der erst einige Jahre später und aus wesentlich anderen Motiven den X umbringt, einen neuen Vorsatz gefaßt hat, was bei lebensnaher Betrachtung anzunehmen ist, oder ob die ursprüngliche Anstiftung weitergewirkt hat. Nur bei letzterer Auslegung würde dieser Fall in den primären Zusammenhang des qualitativen Täterexzesses gehören.

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

52

dern stellt einen erfolgreichen Anstiftungsversuch dar und wurde dementsprechend bereits oben als Erscheinungsform der "unwirksamen Anstiftung" vorgestellt128 • c) Die Anstiftung des alias facturus et alias fadens Begeht nun der Täter bewußt ein aliud und zwar in dem Umfang, wie es eben beschrieben wurde, so liegt ein erfolgloser Anstiftungsversuch vor, der speziell dadurch gekennzeichnet ist, daß es zwischen Anstifter und Täter zu einem Dissens über die auszuführende Tat kommt. Ein solcher Dissens zwischen der gedachten und der verwirklichten Handlung ist z. B. dann vorhanden, wenn Raub anstelle von Notzucht12U oder Meineid statt Urkundenfälschung begangen oder der Y anstelle des X vergiftet wird. Diese Anstiftung eines alias facturus tritt ebenfalls in den beiden Grundformen des erfolglosen Anstiftungsversuchs - der mißlungenen und der erfolglosen Anstiftung - in Erscheinung. Eine mißlungene Anstiftung liegt dann vor, wenn der präswntive Täter von vornherein die Absicht hatte, ein aliud zu begehen, dem Anstifter es also gar nicht gelungen ist, den von ihm gewünschten und konkretisierten Tatentschluß im Täter hervorzurufen. Ein solcher Fall ist z. B. dann gegeben, wenn der Täter zwar den Anstoß zu einer Brandstiftung als solcher vom Anstifter erhielt, niemals jedoch, wie von diesem gewünscht, das in der Stadt gelegene Amtsgerichtsgebäude anzünden wollte, sondern, wie von Anfang an geplant, das Warenlager seines schärfsten geschäftlichen Konkurrenten in Brand setzte130 • De lege lata wäre der Anstifter in diesem Fall nur wegen versuchter Anstiftung zur Brandstiftung nach §§ 49 a Abs. 1,306 strafbar. Eine erfolglose Anstiftung ist dagegen dann gegeben, wenn es dem Anstifter zwar zunächst gelungen ist, den Täter zu dem von ihm erstrebten Entschluß zu bestimmen, dieser jedoch später den Entschluß wieder ändert und ein aliud begeht, d. h. der anfängliche Konsens zwischen Anstifter und Täter später in einen Dissens umschlägt; wenn also z. B. der präswntive Täter T infolge der Bestimmung des Anstifters A zunächst fest entschlossen ist, die spät abends auf einer einsamen Straße heimkehrende Schauspielerin in räuberischer Absicht zu überfallen, als er jedoch die gut aussehende Frau wiegenden Schrittes sich oben S. 34. Beispiel von Schönke-Schröder, § 47 Vorbem. 98. 130 wobei es sich um einen Fall des bewußt anderen Handlungsobjektes bei gleichbleibender rechtlicher Bewertung handelt, s. oben S. 50. 128 S. 129

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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nähern sieht, alle materiellen Werte vergißt und sich zu einer Notzucht an ihr entschließt, die er dann auch durchführtl 31 • A kann in diesem Fall nur wegen versuchter Anstiftung zum Straßenraub nach §§ 49 a Abs. 1, 250 zur Verantwortung gezogen werden, ist jedoch für die begangene Notzucht in keiner Weise haftbar. d) Die Anstiftung des aeque facturus, sed alias faciens Möglich ist indessen auch, daß der Täter unbewußt ein aliud begeht. Dies ist dann der Fall, wenn er trotz eines Konsenses mit dem Anstifter irrtümlich von der geplanten Handlung abweicht. Ist diese irrtümliche Abweichung unwesentlich, entsteht kein besonderes Problem, da es für die Haftung des Anstifters keinen Unterschied machen kann, ob die unwesentliche Abweichung vom Täter bewußt oder unbewußt herbeigeführt wurde. Von Interesse sind deshalb in diesem Zusammenhang nur die - unbewußt - wesentlichen Abweichungen und zwar in dem Umfang, wie sie oben als echtes aliud näher beschrieben und umgrenzt wurden, da nur sie vom Anstifter her betrachtet ggf. eine andere Beurteilung erfahren können. Eine derartige unbewußte Abweichung wird ferner nur bei einer tatsächlichen Andersartigkeit von Bedeutung sein, da eine andere rechtliche Bewertung, d. h. die Ausführung eines anderen Straftatbestandes, notwendigerweise auch einen anderen Vorsatz des Täters voraussetzt. Verletzt der Täter hingegen irrtümlich nur im objektiven Bereich einen anderen Tatbestand, was nur bei durch das geschützte Rechtsgut verwandten Tatbeständen möglich sein wird - begeht er also z. B. Wilderei anstelle eines vom Anstifter gewünschten Diebstahls 13! - , so liegt zwar für sich betrachtet objektiv eine rechtliche Andersartigkeit vor, für die indessen auch der Täter wegen Tatbestandsirrtums nicht haftet. Dieser kann nämlich ebenso wie der Anstifter nur wegen untauglichen Versuchs des nicht erfüllten Deliktstatbestandes zur Verantwortung gezogen werden. So ist der Anstifter im Beispielsfall wegen Anstiftung zum versuchten Diebstahl und nicht etwa wegen Anstiftung zur vollendeten Wilderei strafbar. aa) Die aberratio ictus des Täters Das vorhergehende Beispiel macht zudem deutlich, daß wenn die Abweichung der Täterhandlung für den Täter nur eine Bestrafung 131 Ein Beispiel für eine abweichende rechtliche Bewertung bei Identität des Handlungsobjektes, s. oben S. 51. 182 Wobei davon ausgegangen wird, daß Wilderei gegenüber Diebstahl ein echtes aliud ist.

54

I. Teil,!. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

wegen Versuchs zur Folge hat, der Anstifter aus Akzessorietätsgründen ebenfalls nur für die begangene Versuchshandlung haftbar gemacht werden kann. Daß diese Feststellung auch für eine unbewußte tatsächliche Andersartigkeit der Täterhandlung gilt, zeigt die Figur der aberratio ictus. Sie beruht weder auf einem Irrtum über ein Tatbestandsmerkmal, noch über das Handlungsobjekt, sondern auf einem Irrtum über den Kausalverlauf; ihr Erfolg stellt aber ebenfalls ein echtes aliud dar, so daß ihre Erwähnung in diesem Zusammenhang notwendig erscheint183 . Die Unterscheidung zwischen einer aberratio ictus und einem error in persona ist freilich nicht immer ganz so einfach wie in den bekannten Lehrbuch-Fällen eines fehlgehenden Geschosses. Hierzu

Fall 8: Der wohlhabende Bauunternehmer B will seine ihm im Wege stehende Frau X durch eine nächtliche Brandstiftung beseitigen. Hierfür dingt er sich gegen eine entsprechende Belohnung seinen Hilfsarbeiter H, der das alleinstehende Wochenendhaus auch anzündet. Die X kann sich jedoch aus dem brennenden Haus retten und statt ihrer verbrennt die Schwester Y der X, die ausnahmsweise über Nacht im Hause geblieben war, was weder H noch B wußten134 • Da B ebenso wie H weder die X noch die Y gesehen haben, kommt eine Verwechslung der Person - ein error in persona - nicht in Betracht. Der Irrtum liegt vielmehr allein im Kausalverlauf, so daß der Tod der Y weder dem H noch dem Anstifter B zugerechnet werden kann. B ist deshalb nur wegen Anstiftung zum Mordversuch haftbar135 • bb) Der error in persona vel objecto des Täters übrig bleiben somit unter dem Gesichtspunkt einer möglicherweise nur versuchten Anstiftung lediglich die Fälle, bei denen der Täter sich - im Gegensatz zum Anstifter - zwar über das Handlungsobjekt irrt, dieser Irrtum aber hinsichtlich seiner Strafbarkeit als unwesentlich angesehen wird, der Täter also ein aeque facturus sed aliud faciens ist. Die rechtliche Auswirkung eines solchen error in persona vel objecto beim Täter auf die Strafbarkeit des Anstifters ist seit dem bekannten, vom Preußischen Obertribunal am 5. Mai 1859 entschiedenen und seither viel erörterten Fall "Rose-Rosahl"136 heftig umstritten.

Fall 9: Angestiftet und mit Schußwaffen versehen von seinem Dienstherrn Rosahl, dessen Gläubiger Schliebe zu erschießen, legt sich 133 Ebenso Maurach, Allg. Teil S. 690, und Siegel, Verwechslungsfälle bei der Anstiftung, S. 38. 134 Im Anschluß an Siegel, a.a.O. S. 38. 135 Abgesehen von einer Strafbarkeit nach §§ 307, 222. 138 GA Bd. 7 (1859) S. 322.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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Rose am 11. September 1858 gegen Abend nahe bei HaHe im sog. Hasengarten in den Hinterhalt, um den auf dem Heimweg dort erwarteten Schliebe zu töten. Er hält den des Weges daherkommenden 18jährigen Gymnasiasten Harnisch für Schliebe, trifft den Harnisch zweimal und schlägt ihm endlich den Schädel ein. Am nächsten Morgen berichtet Rose dem Rosahl, "Schliebe sei um die Ecke" und wirft auf dessen Veranlassung Büchse, Terzerol und Stiefel in die vorüberfZießende Saale 137 • Die heute - noch - überwiegende Meinung hält in übereinstimmung mit der Entscheidung des Preußischen Obertribunals und dem größten Teil der bisher sehr zahlreich erschienenen Literatur hierzu den Irrtum des Täters auch aus der Sicht des Anstifters für unbeachtlich und bestraft folglich diesen wegen Anstiftung zum vollendeten Mord138 • Die Begründungen für diese Ansicht haben im Laufe der Zeit gewechselt und sind auch heute noch unterschiedlich akzentuiertt 39 • Die entscheidende gemeinsame Grundlage ist dabei die überlegung, daß der Täter das Delikt aus dem vom Anstifter hervorgerufenen Vorsatz heraus begangen habe, und was für jenen unbeachtlich sei, auch diesen nicht entlasten könne. Eine im Vordringen begriffene Minderheitsmeinung geht dagegen von einer wesentlichen Abweichung aus und lehnt im Ergebnis eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zur vollendeten Tat ab 140, während es nach Baumann auf den jeweiligen Grad der Abweichung sowie darauf ankommt, wieweit sich der Täter die Ausführung nach Ort, Zeit und Art der Begehung konkret vorgestellt hatl41 • Roxin verneint eine vollendete Anstiftung u. a. mit der Begründung, daß bei der Anstiftung ebenso wie allen anderen Beteiligungsformen - über den abstrakten Tatbestand hinaus auf den Bedeutungsgehalt des konkreten Vorganges abzustellen sei. Da der konkrete Handlungssinn des Anstifters beim error in persona des Täters auf ein anderes Handlungsobjekt abziele, 137 So die eindrucksvolle Wiedergabe des Falles bei Binding, Normen III S.211. 118 Vgl. R. Busch in LK § 48 RdNr. 22; Dreher, § 48 Anm. 2 A; Jescheck, Allg. Teil S. 458; Kohlrausch-Lange, § 48 Anm. VII; Loewenheim, JuS 1966, 314; Maurach, Allg. Teil S. 689 f.; Schönke-Schröder, § 48 Anm. 15; Welzel, Lehrbuch S. 75, 117. 139 Vgl. hierzu eingehend Bemmann, MDR 1958, 819 ff. 140 So Binding, Normen III S. 213; Bemmann, MDR 1958, 817 ff.; MezgerBtei, Allg. Teil S. 289; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 2. Auf!. 1967, S. 215; WesseIs, Allg. Teil S. 94; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 445; Stratenwerth, Alig. Teil Anm. 302; wohl auch Eser, Strafrecht II, Nr. 43 Anm. 21. 141 Baumann, Allg. Teil S. 580 u. JuS 1963, 135.

I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

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könne der Anstifter auch nicht wegen vorsätzlicher Begehung des tatsächlich verletzten Handlungsobjektes haftbar gemacht werden142 . Eine andere, häufig vorgebrachte Argumentation für die Auffassung von der Wesentlichkeit der Abweichung geht von einer - erstmals von Ziebarth gebrauchten143 - Abwandlung des Rose-Rosahl-Falles aus144 , in welcher Rose, der infolge Verwechslung den Harnisch getötet hat, seinen Irrtum erkennt, sich wieder auf die Lauer legt und nunmehr auch den Schliebe erschlägt. Rosahl könne in diesem Fall nicht für beide Taten, d. h. wegen zweifacher Anstiftung zum Mord145, sondern nur für den zweiten Mord haftbar gemacht werden, da er nur diesen gewollt habe. Ferner wird in der Literatur die vom Verteidiger des Rosahl in seiner Revisionsschrift angeführte Abwandlung erwähnt 146, bei welcher sich Rosahl, um den Rose zu überwachen, zum Tatort begibt und nun von Rose, der ihn wiederum mit Schliebe verwechselt, niedergeschlagen und schwer verwundet wird. Rosahl könne jetzt ja wohl schlecht wegen Anstiftung zu einem an ihm selbst begangenen Mordversuch bestraft werden. Mag eine solche Bestrafung auch zunächst überraschend erscheinen, auf grundsätzliche dogmatische Bedenken stößt sie keineswegs, wie der BGH147 in einem ähnlichen Fall entschieden hat148. Dort wurde ein Mittäter wegen eines an ihm selbst begangenen Mordversuches bestraft. Aus diesen beiden extrem abgewandelten Fällen können jedoch nicht die entscheidenden dogmatischen Argumente gewonnen werden, da bei einer derartigen Betrachtungsweise allein vom Ergebnis her argumentiert wird, was niemals eine system-immanente Begründung ersetzen kann. Dogmatischer Ausgangspunkt muß auch bei diesem Problem die bei allen Abweichungsfällen entscheidende Frage sein, ob die begangene Tat vom Vorsatz des Anstifters noch gedeckt wird. Begeht der Täter bewußt ein aliud, hätte also Rose bewußt den Harnisch anstelle des Schliebe getötet, ist, wie oben festgestellt und wie es der unbestrittenen Meinung in der Literatur entspricht149 , der Anstifter 142 143 144

Roxin, a.a.O. S. 215. Nach Siegel, a.a.O. S. 39 Anm. 1.

So Kom, Der Vorsatz des Anstifters nach geltendem Recht, S. 48 f.;

Binding, Normen III S. 213 Anm. 8; Roxin, a.a.O. S. 215; Wessels, Allg. Teil

S.94. 145

146

822.

147 148 149

So aber ausdrücklich Siegel, a.a.O. S. 39 f. Korn, a.a.O. S. 49 f.; Binding, Normen III S. 214; Bemmann, MDR 1958, BGH 11, 268. Worauf Loewenheim, JuS 1966, 314 zu Recht hinweist. S. oben S. 52 f.

B. Erscheinungsformen des Anstütungsversuchs

57

für diesen Erfolg nicht haftbar. Wenn der Täter nun irrtümlich genau denselben vom Anstiltervorsatz abweichenden Erfolg herbeiführt, kann die Abweichung vom Anstüter her betrachtet nicht plötzlich geringer und deshalb von seinem Vorsatz noch gedeckt sein. Die Tatsache, ob der Täter bewußt oder unbewußt das Handlungsobjekt wechselt, kann doch den Grad der Abweichung nicht ändern, zumal es völlig unabhängig vom Willen des Anstifters ist, ob sich der Täter irrt. Aus der Sicht des Anstifters liegt der Unterschied der beiden Fälle in einem nur in der Begehungsweise unterschiedlichen Herbeiführen desselben aliud. Ausgehend vom doppelten Erfolg der Anstiftung150 weicht beim bewußt verursachten aliud der Anstiftervorsatz bereits vom Zwischenerfolg - dem Hervorrufen des Tatentschlusses -, beim unbewußt verursachten aliud dagegen erst vom Enderfolg ab. Der zu berücksichtigende Geschehensablauf ist durch den Doppelerfolg bei der Teilnahme gegenüber der Täterschaft nämlich nur verlängert, nicht aber strukturell verändert151 • Nur wenn man - fälschlicherweise - den Erfolg der Anstiftungshandlung ausschließlich im Hervorrufen des Tatentschlusses sehen würde, könnte man den Irrtum des Täters auch für den Anstifter als unbeachtlich bewerten152 • Die Beachtlichkeit der Abweichung ergibt sich indessen auch noch aus einer anderen überlegung, die nicht so sehr auf den eingetretenen Erfolg, als vielmehr auf den Kausalverlauf abstellt. Hätte Rose den Rosahl mißverstanden und in dem Glauben, er solle den Harnisch und nicht den Schliebe - umbringen, diesen in Kenntnis der Person erschossen, könnte Rosahl unstreitig nicht wegen Anstiftung zum vollendeten Mord, sondern nur wegen versuchter Anstiftung bestraft werden, da für ihn eine aberratio ictus vorläge 153 • Denn dann hätte die von Rosahl in Gang gesetzte Kausalreihe bereits in dem Zeitpunkt, in dem Rose den Rosahl mißverstand und sich zur Tötung des Harnisch entschloß, die ihr zugedachte Richtung verlassen und eine wesentlich andere Richtung eingeschlagen154 • Dieser Fall einer ebenfalls unbewußten, aber beachtlichen Abweichung der Täterhandlung vom Anstiftervorsatz unterscheidet sich aber von dem authentischen Rose--Rosahl-Fall im Kausalverlauf lediglich dadurch, daß der Irrtum des Täters an einer anderen Stelle einsetzt. Einmal ist die Anstiftungshandlung bereits beim Hervorrufen des Tatentschlusses abgeirrt, zum anderen erst als S. oben S. 22 ff. So zu Recht Schmidhäuser, Allg. Teil S. 444. 152 Dieser Gedanke klingt schon bei Kom, a.a.O. S. 40, an. 153 Das Beispiel stammt von Siegel, a.a.O. S. 34 ff., der hieraus aber nicht die richtigen Konsequenzen zieht, sondern die Entscheidung des Preußischen Obertribunals verteidigt. 154 So mit Recht Bemmann, MDR 1958, 822. 150

161

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1. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

Rose seinem Irrtum erlag und den Harnisch· für den Schliebe hielt. Da die Anstiftung nicht schon mit dem Hervorrufen des Tatentschlusses abgeschlossen ist, sondern erst mit der Ausführung der Haupttat vollendet wird, ist eine Abirrung auch noch in diesem späteren Zeitpunkt möglich. In beiden Fällen handelt der Täter nicht auf Grund eines Entschlusses, den der Anstifter in ihm hervorrufen wollte, sondern auf Grund eines anderen, abweichenden Entschlusses, den er irrtümlich für identisch mit jenem hält. Der Unterschied besteht also lediglich darin, daß der Täter einmal nur einen abweichenden Entschluß faßt, im anderen Fall dagegen den abweichenden Entschluß neben bzw. nach einem richtigen. Da aber beide Male lediglich der abweichende Entschluß zur Ausführung gelangt, besteht kein so wesentlicher Unterschied im Kausalverlauf, daß dieser auch eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnte 155 • Ein Unterschied zwischen diesen beiden Fällen würde nur dann bestehen, wenn man den doppelt bezogenen Vorsatz des Anstifters156 übersähe und es für die Anstiftung genügen ließe, wenn der Vorsatz den im Täter entstehenden Entschluß umfaßte. Dann nämlich wäre der error in objecto des Täters für den Anstifter in der Tat unbeachtlich, da die Anstiftung als solche ja bereits abgeschlossen wäre und sich der Vorsatz nicht auf die nach dem Hervorrufen des Tatentschlusses eintretenden Ereignisse zu beziehen bräuchte, so daß auch kein Irrtum bzw. eine Abweichung von einem vorgestellten Kausalverlauf vorliegen könnte. Indessen geht man heute allgemein vom Doppelvorsatz des Anstifters aus l57 , nur werden offenbar die richtigen Konsequenzen hieraus nicht immer bis zum Schluß gezogen. Die obige Betrachtungsweise führt schließlich zu dem Ergebnis, daß ein error in persona vel objecto sich beim Anstifter als eine aberratio ictus auswirkt1 58• Dieses Ergebnis läßt sich nicht zuletzt auch mit der Erwägung rechtfertigen, daß bei der mittelbaren Täterschaft ein error in objecto eines nicht dolos handelnden Werkzeuges 159 unstreitig als Vgl. Kom, a.a.O. S. 40 f. S. oben S. 23 f. 157 Unklar lediglich Sauer, Allg. Strafrechtslehre, 1955, S. 220. 158 So ausdrücklich Bemmann, MDR 1958, 822, ohne sich freilich auf seinen Gewährsmann Korn, a.a.O. S. 40 f., zu berufen, der ihm eindeutig die Argumentation geliefert hat; ebenso Loewenheim, JuS 1966, 314; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 445; StratenweTth, Allg. Teil Nr. 302. H. Mayer, Allg. Teil S. 323, würde nur dann eine aberratio ictus annehmen, wenn die Anstiftung einer intellektuellen Täterschaft gleichkäme, was er de lege lata indessen ablehnt. 158 Beim error in objecto des dolos handelnden Werkzeuges scheiden sich aber wiederum die Geister: Jescheck, Allg. Teil S. 448, Schönke-Schröder, § 47 Vorbem. 42, Wetzel, Lehrbuch S. 75 nehmen konsequenterweise ebenso wie beim entsprechenden Irrtum des Angestifteten eine unbeachtliche Abweichung an; Baumann, Allg. Teil S. 404 f., lehnt eine Differenzierung zwi155

15S

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

59

eine aberratio ictus des Hintermannes angesehen wird160 • Es kann nun keinen Unterschied machen, wenn der Hintermann sich statt eines Werkzeuges eines voll verantwortlichen Täters zur Ausführung bedient, da die Mittel, mit denen der Angriff ausgeführt wird, kein Wesensmerkmal der aberratio ictus darstellen. Entscheidend ist vielmehr allein, daß der Erfolg bei einem anderen Handlungsobjekt eintritt, und daß dies deshalb geschieht, weil der Angriff - ohne daß ein Irrtum über die Identität des Objekts vorliegt - nicht gemäß der Vorstellung des Täters abläuft161 • Bei der aberratio ictus des Täters wird von der h. M. Versuch hinsichtlich der beabsichtigten Straftat und ggf. Fahrlässigkeit hinsichtlich des eingetretenen Erfolges angenommen162 , während eine Minderheitsmeinung zu einer vollendeten Vorsatztat kommt 163 • Letztere Ansicht übersieht, daß es nicht ausreichend ist, wenn sich der Vorsatz auf eine nur nach den Gattungsmerkmalen bestimmte Objektsart bezieht, sondern daß der Täter ein bereits individualisiertes Angriffsobjekt ins Auge gefaßt haben muß1&4. Wenn sich nun der error in objecto beim Täter als eine aberratio ictus des Anstifters auswirkt, kann nach der richtigen Auffassung der h. M. zur Behandlung der aberratio ictus in der Person des Anstifters nur eine versuchte Anstiftung vorliegen, zu der je nach Lage des Falles in Tateinheit eine fahrlässige Täterschaft hinzutreten kann, die ihrerseits wiederum zur Haupttat im Verhältnis der Nebentäterschaft steht. Dieser erfolglose Anstiftungsversuch tritt aber - im Gegensatz zur bewußten aliud-Handlung des Täters 165 - nur in der Form der erfolglosen Anstiftung in Erscheinung, da bei einem error in objecto des Täters dieser notwendigerweise auf Grund der sdlen dolosem und adolosem Werkzeug ab und kommt zu einer aberratio ictus des mittelbaren Täters, da in beiden Fällen der Hintermann wegen seines Verhaltens bestraft werde; ebenso Schmidhäuser, Allg. Teil S. 428; Wessels, Allg. Teil S. 91, rechnet dagegen den Irrtum des dolosen Werkzeuges dem Hintermann zu, was einen immanenten Widerspruch darstellt, da er gleichzeitig bei der Anstiftung eine solche Zurechnung mit großer Vehemenz ablehnt. 180 Vgl. Jescheck, Allg. Teil S. 448; Schönke-Schröder, Vorbem. 42 zu § 47; Welzel, Lehrbuch S. 75; Wessels, Allg. Teil S. 91. 161 So mit Recht Loewenheim, JuS 1966, 314; für Gleichstellung mit der mittelbaren Täterschaft ebenfalls Binding, Normen 111 S. 213. m Baumann, Allg. Teil S. 404; Dreher, § 59 Anm. 11 D 2; Jescheck, Allg. Teil S. 210 f.; Maurach, Allg. Teil S. 241; H. Mayer, Allg. Teil S. 248; MezgerBlei, Allg. Teil S. 196 f.; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 315 f.; Schönke-Schröder, § 59 Anm. 25; Stratenwerth, Allg. Teil, Nr. 299; Wessels, Allg. Teil S. 84 f.; im Ergebnis ebenso Eser, Strafrecht I Nr. 18 Anm. 16; ebenso die Rechtsprechung RG 58, 28; OLG Neustadt NJW 1964, 735 mit Anm. Pauli, NJW 1964, 735; BGH 9, 242 läßt die Frage ausdrücklich offen. 113 Frank, § 59 Anm. 11 2 c; v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch S. 269; Loewenheim, JuS 1966, 310; Noll, ZStW 77 (1965) S. 5; Welzel, Lehrbuch S. 73. m So mit Recht Jescheck, Allg. Teil S. 211. 185 S. oben S. 52 f.

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

Anstiftung einen Tatentschluß gefaßt haben muß, d. h. die Anstiftung niemals eine mißlungene sein kann. Rosahl hat deswegen richtigerweise keine Anstiftung zum vollendeten Mord, wie es das Preußische Obertribunal angenommen hat, sondern - abgesehen von einer eventuell vorliegenden fahrlässigen Tötung (§ 222) - nur eine versuchte Anstütung zum Mord begangen, die freilich nach dem damals geltenden preußischen StGB von 1851 nicht strafbar war166 • Im Einzelfall kann freilich beim error in objecto des Täters anstelle einer erfolglosen Anstiftung eine Anstiftung zum Versuch vorliegen, und zwar dann, wenn die Handlung des Täters vor dem Objektsirrtum bereits das Stadium des Versuchs erreicht hat. Eine solche Konstellation wird aber relativ selten vorkommen und muß im Fall Rose-Rosahl entgegen der Auffassung von Mezger-Blei 167 abgelehnt werden, weil im Auflauern am Tatort nur eine Vorbereitungshandlung und noch kein Anfang der Ausführung im Sinne von § 43 liegt1 68 • Ein solcher Fall wäre beispielsweise dann gegeben, wenn der zum Diebstahl eines "Monet" angestiftete Täter auf Grund der Dunkelheit in der Gemäldegalerie einen "Manet" mitnimmt, den der Anstifter jedoch nicht gebrauchen kann, da sein Auftraggeber ausdrücklich einen Monet "bestellt" hatte. Hier ist der Anstifter wegen Anstiftung zum versuchten Einbruchdiebstahl strafbar, während der Täter wegen vollendetem Einbruchdiebstahl zur Verantwortung gezogen wird169 • 111. Die nur teilweise vollendete Anstiftung

FaII 10: Der Kraftfahrer A fuhr bei rotem Lichtzeichen über eine Kreuzung und verschuldete dadurch einen schweren VerkehrsunfaII. Um strafrechtlichen Folgen zu entgehen und den gegen ihn gerichteten Zivilprozeß zu gewinnen, forderte er seine während des Unfalls neben ihm sitzende Ehefrau T auf, vor Gericht entgegen ihrer eigenen Wahrnehmung auszusagen, er sei noch bei "grün" an dem Lichtsigna.l vorbeigefahren. Diese 188 § 34 Preuß. StGB stellte nur die erfolgreiche Teilnahme unter Strafe, so daß wohl in erster Linie ein rechtspolitischer Gesichtspunkt der Grund für die dogmatische Entscheidung des Preußischen Obertribunals war, da andernfalls ein in der Bevölkerung kaum verständlicher und dem Rechtsgefühl zuwiderlaufender Freispruch bzw. allenfalls eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung hätte erfolgen müssen. 167 Mezger-Btei, Allg. Teil S. 298 f.; ebenso jetzt Schmidhäuser, Allg. Teil S. 445 u. Stratenwerth, Allg. Teil, Anm. 302. 118 So mit Recht Wessels, Allg. Teil S. 95. 168 Wäre dies nicht der Fall, müßte de lege lata auf jeden Fall Freispruch erfolgen, da einerseits § 243 n. F. ein Vergehen darstellt und deshalb nicht unter die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung des § 49 a Abs. 1 fällt, andererseits fahrlässiger Diebstahl nicht strafbar ist.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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Aussage solZe sie ggf. auch beeiden, was sie ihrem Gatten versprach. In der vor dem Schöffengericht stattfindenden Hauptverhandlung gegen den wegen fahrlässiger Tötung und Straßenverkehrsgefährdung angeklagten A machte die T zwar die erwünschten falschen Angaben, das Gericht sah jedoch von einer - grundsätzlich statthaften - Vereidigung wegen der Angehörigeneigenschaft nach § 61 Ziff. 2 StPO ab. 1. Die Erscheinungsformen und deren Beziehung zur versuchten Anstiftung Die Täterin begeht im obigen Fall eine weniger schwere Tat als der Anstifter von ihr erwartet. Hinsichtlich ihrer uneidlichen Falschaussage (§ 153) ist die Anstiftung des A zwar vollendet, hinsichtlich eines Meineids (§ 154) dagegen nur versucht. Da aber nur eine Anstiftungshandlung vorliegt und diese zum Teil zur Vollendung gekommen ist, kann die Erscheinungsform insgesamt weder als Anstiftungsversuch - sei er erfolgreich oder erfolglos - noch als vollendete Anstiftung bezeichnet werden. Konstruktiv handelt es sich vielmehr um eine Mischform. Diese Figur einer teils versuchten, teils vollendeten Anstiftung ist uns bereits im Zusammenhang mit den Abweichungsfällen begegnet17o • Es handelt sich hierbei um die Anstiftung eines minus facturus et minus faciens, die in zwei Erscheinungsformen auftritt l7l . Einmal kann der präsumtive Täter von vornherein weniger tun wollen als der Anstifter von ihm erwartet (anfänglicher Dissens), zum anderen kann der Anstifter zwar zunächst den von ihm ins Auge gefaßten Tatentschluß im Täter hervorrufen (anfänglicher Konsens), dieser jedoch später vor oder während der Tatausführung seinen Vorsatz ändern, oder es können wie im Beispielsfall - die objektiven, vom Willen des Täters unabhängigen Umstände so beschaffen sein, daß schon die Möglichkeit der Ausführung des qualifizierten Deliktes entfällt, und der Täter allein deshalb ein leichteres Delikt begeht, als der Anstifter erwartet hat. Diese Unterscheidung der beiden möglichen Erscheinungsformen entspricht hinsichtlich des nicht ausgeführten schwereren Deliktes der bereits zuvor gemachten Unterscheidung zwischen mißlungener und erfolgloser Anstiftung. So liegt im Fall 10 - neben der vollendeten Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage - eine erfolglose Anstiftung zum Meineid vor, da es dem Anstifter gelungen war, in der Täterin den Entschluß zum Meineid hervorzurufen. 170 171

S. oben S. 45. Vgl. Hall, Festschrift für Eb. Schmidt S. 361.

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I. Teil, 1. Kapitel: Der Anstütungsversuch

2. Dogmatische Bewertung und strafrechtliche Behandlung Umstritten ist die Frage, wie diese Erscheinungsform der nur teilweise vollendeten Anstiftung dogmatisch zu bewerten ist. Dabei sind grundsätzlich drei Möglichkeiten denkbar. a) Einmal kann man ausschließlich die erfolgreiche Anstütung zum leichteren Delikt mit der Erwägung berücksichtigen, daß die Gefährdung eines Rechtsgutes seiner Verletzung stets zu weichen habe172 • Diese Ansicht läßt die vorhandene und bereits nach außen in Erscheinung getretene stärkere verbrecherische Intensität außer acht, weil sie verkennt, daß sich die Gefährdung auf einen anderen - nämlich schwereren - Tatbestand als die Verletzung bezieht. Auch die Tatsache, daß beide Tatbestände meist dasselbe Rechtsgut schützen173 , ändert daran nichts, da die in der versuchten Anstütung zum qualifizierten Tatbestand liegende Gefährdung auf eine gefährlichere und intensivere Beeinträchtigung des Rechtsgutes hinzielt, als es die Verletzung des Grundtatbestandes bewirkt hat174 • Diese Meinung würde außerdem zu der widersinnigen Folge führen, den Anstifter härter bestrafen zu müssen, falls der Täter nichts tut als im umgekehrten Fall 17S • b) Zum anderen kann man lediglich die versuchte Anstiftung zum schwereren Delikt bestrafen178 • Dies würde jedoch voraussetzen, daß das verwirklichte leichtere Delikt ein aliud darstellt, auf das sich der Vorsatz des Anstifters nicht bezieht. Es handelt sich bei diesen Fällen indessen gerade nicht um ein solches "aliud", sondern lediglich um ein "minus", welches der Täter begeht. Auch die weitere Begründung, die Tatbestandsmäßigkeit der erfolgreichen Anstiftung sei zwar gegeben, trete aber hinter dem speziellen schwereren Tatbestand zurück, läßt sich kaum halten, weil es allzu lebensfremd wäre, den Anstüter wegen Versuchs zur Verantwortung zu ziehen und den von ihm verursachten Erfolg völlig außer acht zu lassen. 172 So zunächst der BGH in BGH 1, 131; ebenso Kohlrausch-Lange, § 49 a Anm. IV und ihm folgend Brose, a.a.O. 158 ff. 173 Was J.-D. Busch, a.a.O. S. 134 offenbar übersieht, wenn er den Gesichtspunkt als vorherrschend bezeichnet, daß die Gefährdung des "schwereren" Rechtsgutes zurücktreten dürfe. (Ganz abgesehen davon, daß ein Rechtsgut nicht "schwer" oder "leicht", sondern allenfalls wertvoll oder weniger wertvoll ist, die Verletzung hingegen leicht oder schwer sein kann). 17' Vgl. z. B. die §§ 153 u. 154; 242 u. 244; 249 u. 250; 253 u. 255. 175 Dieser Inkonsequenz wollte die inzwischen aufgegebene - Entscheidung BGH 1, 131 mit der freien richterlichen Strafzumessung begegnen. 171 So eine unveröffentlichte Entscheidung des RG vom 16.11. 1944 3 D 339/44 - (zitiert nach Armin Kaufmann, JZ 1956, 607); ebenso Schneider, GA 1956, 262 f.; auch Armin Kaufmann, JZ 1956, 607 liebäugelt mit dieser Lösung, obwohl er sich im Ergebnis der h. M. anschließt.

B. Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs

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c) Schließlich besteht drittens noch die Möglichkeit, sowohl die vollendete als auch die versuchte Anstiftung nebeneinander als Strafnorm anzuwenden, d. h. wegen Idealkonkurrenz zwischen vollendeter Anstiftung zum leichteren und versuchter Anstiftung zum schwereren Delikt zu bestrafen177 • Diese Ansicht berücksichtigt einerseits die stärkere verbrecherische Intensität, andererseits aber auch den tatsächlich eingetretenen Erfolg. Sie allein ist deshalb de lege lata sowohl kriminalpolitisch befriedigend als auch materiell gerecht, obwohl auch gegen sie dogmatische Bedenken vorgebracht werden. Diese liegen vor allem in der überlegung, daß es sich bei qualifizierten und privilegierten Formen eines Grundtatbestandes im Grunde genommen um ein und dasselbe Delikt handelt, und daß versuchte und vollendete Teilnahme an einem Delikt in der Regel nicht miteinander konkurrieren können178 • Dies, so wird argumentiert, folge nicht zuletzt daraus, daß sich der Vorsatz des Anstifters meist nur auf eine Handlung - nämlich die Verwirklichung des schwereren Deliktes - erstrecke, und es schon deshalb schwierig sei, dem Erfordernis einer Idealkonkurrenz, d. h. einem auf die Verwirklichung zweier Tatbestände abzielenden Vorsatz, Genüge zu tunm . Diese Erwägungen übersehen, daß der auf einen qualifizierten Tatbestand gerichtete Vorsatz in der Regel notwendigerweise auch einen den Grundtatbestand enthaltenden Vorsatz umfaßt, und daß aus diesem Grunde eine Idealkonkurrenz zwischen vollendetem Grundtatbestand und versuchtem qualifizierten Tatbestand ebenso wie bei der Täterschaft1 80 so auch bei der Anstiftung möglich ist. Von praktischer Bedeutung ist dieses Problem freilich nur, soweit die versuchte Anstiftung zum qualifizierten Tatbestand im konkreten Fall tatsächlich strafbar ist, d. h. die Anstiftung de lege lata nach § 49 a Abs. 1 zu einem Verbrechen erfolgt. Da der Anwendungsbereich auf Verbrechen beschränkt ist, sollte aber andererseits eine Idealkonkur177 So heute der BGH und die ihm folgende h. M.: BGH 9, 131 unter ausdrücklicher Aufgabe von BGH 1, 131 mit zust. Anm. Armin Kaufmann, JZ 1956,606; ebenso Baumann, Allg. Teil S. 608; Lackner-Maassen § 49 a Anm. 7; Dreher, GA 1954, 20 und Kommentar § 49 a Anm. 5 B; Jescheck, Allg. Teil S. 468; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 10; Maurach, Allg. Teil S. 706; MezgerBlei, Alig. Teil S. 301; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 517; Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 6; Schröder, JuS 1967, 294; Welzel, Lehrbuch S. 119. 178 So vor allem Schneider, GA 1956, 263. 179 Vgl. J.-D. Busch, a.a.O. S. 135. 180 So hat die Rechtsprechung z. B. schon immer Idealkonkurrenz zwischen versuchtem schweren Diebstahl (§§ 49 a, 243 a. F.) und vollendetem einfachen Diebstahl angenommen, vgl. RG 15, 281; 53, 284; BGH NJW 1952, 1184; BGH 10, 230; ebenso zwischen versuchtem Raub und vollendetem schweren Diebstahl (BGH 21, 78), versuchter schwerer Körperverletzung und vollendeter gefährlicher Körperverletzung (BGH 21, 194) sowie versuchtem schweren Diebstahl und vollendetem Mundraub (BGH 21, 244); zustimmend Jescheck, Alig. Teil S. 479.

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1. Teil, 1. Kapitel: Der Anstiftungsversuch

renz nur dann angenommen werden, wenn das leichtere und das schwerere Delikt im Spannungsverhältnis von Verbrechen und Vergehen stehen181 • Handelt es sich nämlich sowohl beim vorgestellten wie auch beim ausgeführten Delikt um ein Verbrechen182 , so ist trotz unterschiedlichem Strafrahmen der beiden Tatbestände eine Bestrafung nach dem vollendeten und relativ leichteren Delikt durchaus genügend18s •

181 Z. B. im Verhältnis der §§ 154 zu 153, 224 zu 223, 212 zu 223, 239 Abs. 2 zu Abs. 1, 255 zu 253, 260 zu 259. 182 Z. B. im Verhältnis der §§ 177 zu 176, 251 u. 250 zu 249, 211 zu 212, 306 u. 307 zu 308. 183 So zu recht J.-D. Busch, a.a.O. S. 136.

Zweites Kapitel

Der Beihilfeversuch Ebenso wie bei der Anstiftung ist es bei der Beihilfe notwendig, zunächst auf das Wesen und die Struktur dieser Teilnahmeform selbst einzugehen. A. Wesen und Struktur der Beihilfe Beihilfe ist die vorsätzliche Unterstützungl einer fremden, als Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung durch Rat oder Tat2 • Sie entlehnt ebenso wie die Anstiftung ihre Strafbarkeit aus der Haupttat, da sie keinen selbständigen Unrechtstatbestand darstellt. Auch bei ihr lassen sich in der Regel zwei Erfolge unterscheiden3 . Der erste Erfolg ist - als Zwischenerfolg - die Förderung des Täters, d. h. die Unterstützung der täterschaftlichen Ausführungshandlung, der zweite - als eigentlicher Beihilfeerfolg - die Ausführung der Haupttat durch den Täter4, wobei dieser zweite Erfolg kausal auf den ersten zurückgeführt wird. Diese Duplizität ist aber im Gegensatz zur Anstiftung einmal nicht immer vorhanden, zum andern heben sich die beiden Erfolge nicht so deutlich voneinander ab. Zur Beihilfe sind zwar umfangreiche und gründliche Untersuchungen über ihre Abgrenzung zur Mittäterschaft sowie über ihre subj-ektive Seite erschienen, wissenschaftlich noch wenig bearbeitet ist jedoch die objektive Seite, vor allem 1 Das Gesetz verwendet den Begriff der "Hilfeleistung"; vgl. § 49 StGB, § 31 E 1962, § 29 AE, § 27 Abs. 2 2. StrRG; ebenso Dreher, § 49 Anm. AI, Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 943 und WeZzeZ, Lehrbuch S. 119; während Mezger-BZei, Allg. Teil S. 302 und Schönke-Schröder, § 49 Anm. 1 von "Fördern" sprechen; ähnlich Baumann, Allg. Teil S. 581. Die unterschiedlichen

Bezeichnungen bedeuten indessen keinen grundsätzlichen sachlichen Unterschied. 2 So die exakte Definition von Jescheck, Allg. Teil S. 459; ähnlich Maurach, Allg. Teil S. 691 und Schmidhäuser, Allg. Teil S. 455. 3 Worauf eigenartigerweise nur von Frank, § 49 Anm. 1; M. E. Mayer, Lehrbuch S. 399 und Mezger, LK § 49 Anm. 3 hingewiesen wird; neuerdings auch R. Busch, in LK § 49 Anm. 8 u. Schmidhäuser, Allg. Teil S. 457. 4 Nicht etwa der Enderfolg des betreffenden Tatbestandes, wie M. E. Mayer, Lehrbuch S. 399 und R. Busch, in LK § 49 RdNr. 8 annehmen; richtig Frank, § 49 Anm. 1 und Schmidhäuser, Allg. Teil S. 436. 5 Letzgus

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1. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

eine differenzierende Betrachtung der verschiedenen Möglichkeiten5 sowie eine Abgrenzung nach "unten", d. h. gegenüber dem weiten Gebiet strafloser Betätigungen. Um den Gefährlichkeitsgrad der versuchten Beihilfe zu bestimmen, wird es aber nicht zuletzt gerade hierauf ankommen. Ist bei der Anstiftung die Begründung des Tatentschlusses ein in jedem Fall genau bestimmbares und fest umrissenes Merkmal, so kann bei der Beihilfe die Unterstützung des Täters häufig weder sachlich noch zeitlich exakt festgestellt werden. In welchem Zeitpunkt tritt z. B. die Unterstützung des Mörders ein, dem der Gehilfe zwei Monate vor Ausführung der Tat seinen Revolver überläßt? Abstrakt läßt sich dieser Zeitpunkt nicht fixieren, er hängt sowohl vom konkreten Täterplan als auch von der psychischen Situation des Täters ab. Aber immerhin kann die Unterstützung als solche - der Zwischenerfolg - von der Ausführung der Haupttat - dem Teilnahmeerfolg - sachlogisch getrennt werden. Das geht immer dann ohne größere Schwierigkeiten, wenn, wie im eben genannten Fall, die Beihilfe zur Vorbereitungshandlung des Täters geleistet wird. Zwischen- und Beihilfeerfolg fallen dagegen zeitlich zusammen, wenn die Beihilfe erst während der Tatausjührung selbst einsetzt, wenn z. B. der Gehilfe Schmiere steht, während der Täter den Banküberfall durchführt. Hier kann die Tatsache der objektiv geleisteten Unterstützung von der Ausführung der Tat selbst praktisch weder zeitlich noch sachlich scharf getrennt werden, da die äußerlich eingetretene Unterstützung des Täters zugleich einen Teil der Tatausführung selbst darstellt. Rein gedanklich ist freilich auch in diesem Fall eine Lösung des Unterstützungselementes vom Vorgang der "reinen Tatausführung" möglich, da theoretisch der Zwischenerfolg auch bei der Beihilfe als ein aus der Willensbetätigung des Gehilfen resultierender Effekt in der Täterhandlung selbst greifbar ist. Entsprechend dem Anstiftervorsatz ist auch der Gehilfenvorsatz ein Doppelvorsatz, d. h. das Wollen und Wissen des Gehilfen muß sich einmal auf die Tatsache der Unterstützung, zum andern auf das Objekt der Unterstützung beziehen, er muß wissen, daß er Hilfe leistet und wozu er sie leistet6 • Schließlich muß der Gehilfe nach richtiger Auf5 Ansätze zu einer differenzierenden Betrachtung einzelner Beihilfehandlungen finden sich bei Zimmerl, Strafrechtssystem S. 98 ff. und Class, StockFestschrift S. 115 ff.; eine mehr nach kriminologischen Erscheinungsformen differenzierende Darstellung bringt Gamber, Erscheinungsformen und Strafzumessung bei der Beihilfe. 8 Vgl. F1'ank, § 49 Anm. II; Eser, Strafrecht Il Nr. 46 Anm. 2; Jescheck, Allg. Teil S. 461; ähnlich R. Busch in LK § 49 RdNr. 13, Schönke-Schröder, § 49 Anrr,.14.

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

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fassung auch den Vollendungserfolg wollen, da insoweit nichts anderes als beim agent provocateur gelten kann7 • Im Gegensatz zur Anstiftung erfordert die Beihilfe indessen nicht notwendigerweise eine Willenskoordination zwischen Täter und Teilnehmer, d. h. der Täter braucht nicht zu wissen, daß ihm geholfen wird (sog. heimliche Beihilfe)8; dies ist freilich lediglich bei physischer Beihilfe möglich, da intellektuelle Beihilfe schon ihrem Wesen nach eine Kenntnis des Haupttäters vom Beihilfeakt voraussetzt. B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs Entsprechend der Anstiftung kann auch die Beihilfe ihrer mehrschichtigen Struktur wegen aus mancherlei Gründen scheitern, weshalb sich zu den aufgezeigten Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs fast durchweg Parallelfälle des Beihilfeversuchs bilden lassen. Da aber die Mittel, Begehungsformen und Wirkungsweisen der Beihilfe im einzelnen recht unterschiedlich sein können, sind die tatsächlichen Erscheinungsformen des Beihllfeversuchs noch wesentlich mannigfaltiger als diejenigen des Anstiftungsversuchs. So kann es z. B. für die Gefährlichkeit und damit auch für den Unrechtsgehalt des Beihilfeversuchs im konkreten Fall durchaus von Bedeutung sein, ob die Beihilfe durch Rat (psychische Beihilfe) oder Tat (physische Beihilfe), durch Tun oder Unterlassen, bereits während der täterschaftlichen Vorbereitungs- oder erst während der Ausführungshandlung geleistet wird, und ob sie endlich die Begehung der Haupttat ermöglichen oder nur unterstützen soll. Bei Berücksichtigung und Kombination all dieser Möglichkeiten lassen sich eine Vielzahl von tatsächlichen Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs bilden, wobei freilich die Häufigkeit des praktischen Vorkommens recht unterschiedlich ist. Im folgenden sollen die dadurch zusätzlich möglichen Differenzierungen zunächst zwar durchaus Erwähnung, jedoch keine grundsätzliche Berücksichtigung in besonderen Fallgruppen finden 9 • Es werden vielmehr in erster Linie in Anlehnung an die Fälle des Anstiftungs7 So Baumann, Allg. Teil S. 587; R. Busch in LK § 49 RdNr. 13; Maurach, Allg. Teil S. 695; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 302; Schönke-Schröder, § 49 Anm. 20; Welzel, Lehrbuch S. 119; anderer Ansicht Binding, Strafrechtl. Abhandlungen Bd. I S. 311 ff., der zwischen Wunsch und Willen des Gehilfen unterscheidet; Coenders, ZStW 46 (1925) S. 5 ff.; Jescheck, Allg. Teil S. 461; H. Mayer, Lehrbuch S. 336; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre S. 223. 8 Baumann, Allg. Teil S. 585 f.; Jescheck, Allg. Teil S. 459; Maurach, Allg. Teil S. 695 f.; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 303; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 455; Welzel, Lehrbuch S. 119. B S. zu diesen für die Bestimmung der Strafwürdigkeit wichtigen Differenzierungen unten S. 157 ff.

68

1.

Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

versuchs die Erscheinungsformen dargestellt werden, welche sich durch den Standort der betreffenden Erfolgselemente voneinander unterscheiden. Dabei wird als erstes je nach Eintritt oder Ausbleiben der täterschaftlichen Ausführungshandlung der erfolgreiche vom erfolglosen Beihilfeversuch unterschieden werden müssen, wobei im Gegensatz zum Anstiftungsversuch hier dem erfolgreichen Versuch sowohl theoretisch als auch praktisch eine wesentlich größere Bedeutung zukommt. I. Der erfolgreiche Beihilfeversuch

1. Die Beihilfe zum Versuch

Fall 11: A ist in Ge~dver~egenheiten und beschließt, eine Villa auszuplündern, wobei ihm sein Freund B den Ratschlag gibt, am besten über den Ba~kon des Hauses einzusteigen. Zur Tatausführung nimmt A seine Frau C mit, die vor der Villa Schmiere stehen soll. Als er gerade vom Balkon ins Schlafzimmer eintritt, kommt ihm der unerwartet früh zurückgekehrte Hausherr entgegen, worauf A sofort die F~ucht ergreift. a) A begeht in diesem Fall einen versuchten Einbruchdiebstahl, wozu ihn Bund C unterstützten. B ist dabei als ein intellektueller oder psychischer Gehilfe, der seinen Tatbeitrag vor der Tatausführung leistet, und C als eine technische oder physische Gehilfin, die ihren Tatbeitrag während der Tatausführung leistet, anzusehen. Beide Beihilfehandlungen sind insoweit erfolgreich, als der Teilnahmeerfolg in Form einer versuchten Haupttat eingetreten ist, bleiben aber insgesamt ein Beihilfeversuch, da der vom Gehilfenvorsatz umfaßte tatbestandliche Enderfolg - die Wegnahme bestimmter Gegenstände - nicht erreicht wurde. b) Diese Beihilfe zum Versuch ist scharf zu trennen von dem im äußeren Erscheinungsbild nicht zu unterscheidenden Fall der sog. scheinbaren Beihilfe 1o , in welchem es der Gehilfe nur zu einer versuchten Haupttat kommen lassen will und den Enderfolg gar nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hat bzw. diesen gerade verhindern will. Dieser Parallelfall zum agent provocateur ist ebenso wie dieser zu behandeln, d. h. der Gehilfe bleibt richtigerweise straflos, weil sich sein Wissen und Wollen nicht auf den Enderfolg bezieht, was zu den unabdingbaren subjektiven Voraussetzungen einer strafbaren Beihilfe gehörtl l • So ist z. B. trotz objektiver und subjektiver Unterstützung der Versuchshandlung nicht wegen Beihilfe zum Abtreibungsversuch strafbar 12 , wer der 10 11

12

So die anschauliche Bezeichnung von Schmidhäuser, Allg. Teil S. 435. Im einzelnen strittig, so oben Anm. 7. Wohl aber eventuell wegen Betruges (§ 263).

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

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Schwangeren wissentlich ein absolut untaugliches Mittel zur Abtreibung verkauft13 • c) Die Beihilfe zum Versuch ist ferner von den Fällen des erfolglosen Beihilfeversuchs zu unterscheiden, die herkömmlicherweise unter der Bezeichnung "versuchte Beihilfe" bekannt sind 14 • So würden im Fall 11 der B und die C jeweils nur eine versuchte Beihilfe begehen, wenn A in Begleitung seiner Frau C auf dem Weg zur Villa von einem Kraftfahrzeug angefahren würde und infolgedessen den geplanten Einbruch nicht durchführen könnte. Es ist hierbei gleichgültig, ob der Zwischenerfolg - die tatsächliche Unterstützung des Täters - schon eingetreten ist oder nicht; so hat die bereits abgeschlossene Gehilfenhandlung des B diesen Erfolg erreicht, diejenige der C dagegen noch nicht15 • Beihilfe zum Versuch verlangt dagegen den ursächlich bewirkten Eintritt des Beihilfeerfolges, der als eine versuchte tatbestandsmäßige, rechtswidrige und vorsätzliche Haupttat in Erscheinung tritt. Als Folge der quantitativen Akzessorietät verläuft demnach die Grenze zwischen den Erscheinungsformen der Beihilfe zum Versuch und der versuchten Beihilfe an dem Punkt, wo der Täter aus der Zone der Vorbereitungshandlung in diejenige des Versuchs tritt. Zum Teil wurde früher die Ansicht vertreten18 , die Beihilfe zum Versuch sei in Wirklichkeit nur eine "versuchte Beihilfe", da sich der Vorsatz des Gehilfen auf die Vollendung der Haupttat beziehen müsse. Von einer - vollendeten - Beihilfe zum Versuch könne nur dann gesprochen werden, wenn der Vorsatz des Gehilfen lediglich darauf gerichtet wäre, den Versuch des Delikts herbeizuführen, was hier aber gerade nicht der Fall sei. Wenn die Haupttat im Versuchsstadium stehengeblieben sei, liege wegen des mangelnden Erfolges im Sinne der Tatbestandsverwirklichung eben eine nichtkausale und damit versuchte Beihilfe vor17 • Diese Auffassung hat insofern einen richtigen Kern, als sie begrifflich zu dem auch hier vertretenen Ergebnis kommt, daß auch die Beihilfe zum Versuch letzten Endes einen "Beihilfeversuch" darstellt, da der tatbestandliche Enderfolg nicht erreicht wird. Nicht gefolgt werden kann ihr aber, wenn sie diesen Beihilfeversuch den Fällen gleichstellen will, die wir als versuchte Beihilfe bezeichnet haben, d. h. Fällen, in 13 So die ständige Rechtsprechung RG 17, 377; 44, 230; 60, 23; 69, 369, während die Literatur geteilter Meinung ist, vgl. oben Anm. 7. 14 Vgl. Baumann, Allg. Teil S. 583; Mezger-BLei, Allg. Teil S. 304. 15 Es sei denn, man sieht schon in der Bereitschaft zum "Schmierestehen" eine selbständige psychische Unterstützung des Täters. 16 Perten, Die Beihilfe zum Verbrechen S. 182 f.; Sarcander, Hilfeleistung und Beihilfe im Strafrecht S. 22 f. 17 So vor allem Sarcander, a.a.O. S. 22.

1. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

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welchen die Haupttat gar nicht bis ins Versuchsstadium gelangt. Die Ansicht verkennt, daß bei der Teilnahme mehrere Erfolge unterschieden werden müssen, und daß der Grundsatz der Akzessorietät in der konstruktiven Erfassung jeder Teilnahmeform eine scharfe Trennungslinie zwischen Vorbereitung und Versuch der Haupttat notwendig macht. Der tatbestandliche Erfolg der Beihilfe ist dem tatbestandlichen Erfolg der Haupttat nicht gl-eichzusetzen. Dem tatsächlich vorhandenen Unterschied zwischen den bei den Erscheinungsformen wird hier durch eine Gegenüberstellung des erfolgreichen und des erfolglosen Teilnahmeversuchs Rechnung getragen. 2. Die unvollkommene Beihilfe

Fall 12: A verschafft dem B auf dessen Verlangen hin Gift, damit dieser endlich den Hund des X umbringen kann, der den B durch nächtliches Heulen stark belästigt. A ist dabei der Annahme, daß B die Eigentumsverhältnisse übersieht, in Wirklichkeit hält B jedoch den Hund für herrenlos. Der Hund stirbt infolge des Giftes 18 • Die physische Gehilfenhandlung des A führt den von seinem Vorsatz umfaßten Erfolg - den Tod des Hundes - ursächlich herbei, so daß insoweit seine Tätigkeit als erfolgreich bezeichnet werden muß. Der Täter B befand sich aber in einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum, weil er den Hund für herrenlos hielt. Da auch nach Einführung der limitierten Akzessorietät Teilnahm-e nur zu vorsätzlicher Haupttat möglich ist1 9 , kann A konstruktiv keine vollendete Beihilfe zur Sachbeschädigung begehen. Bei der Anstiftung, die als Zwischenerfolg gerade die Begründung fremden Tatentschlusses verlangt, ist vom äußeren Erscheinungsbild her das Vorsatzerfordernis des Täters allerdings eher verständlich als bei der Beihilfe, deren ohnehin schwer faßbarer Zwischenerfolg vom Vorsatz des Täters völlig unabhängig ist, was sich schon daran zeigt, daß die Beihilfe nicht einmal eine Willenskoordination zwischen Täter und Gehilfen zur Voraussetzung hat. Es muß jedoch aus den schon bei der Anstiftung aufgezeigten Gründen bei allen Teilnahmeformen als Folge - auch der limiti-erten Akzessorietät am Vorsatzerfordernis des Täters festgehalten werden. Dogmatisch kann deshalb auch bei der Beihilfe der Irrtum über den Vorsatz des Haupttäters als ein-e wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf des Gehilfen angesehen werden, so daß konstruktiv für ihn nur ein Beihilfeversuch in Betracht kommt, obwohl die 18 19

Fall nach Maurach, Allg. Teil S. 674. Vgl. im einzelnen oben S. 28.

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

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von ihm vorsätzlich unterstützte Handlung in objektiver Hinsicht den Erfolg ursächlich herbeiführte. Bezüglich der Lösungsmöglichkeiten darf auf die Ausführungen zur unvollkommenen Anstiftung verwiesen werden, die für die unvollkommene Beihilfe parallel liegen. Nachdem § 49 a die versuchte Beihilfe nicht mehr bestraft20 , würde de lege lata nach der hier vertretenen Auffassung dieser Fall des Beihilfeversuchs grundsätzlich straflos bleiben21 , es sei denn, der Irrtum des Gehilfen beruht auf Fahrlässigkeit, so daß eine Bestrafung wegen fahrlässiger mittelbarer Täterschaft (undoloses Werkzeug) in Frage kommt. Der E 1962 bestraft diesen Fall in § 32 Abs. 2 - entsprechend der Anstiftung in Abs. 1 - "wie eine" vollendete Beihilfe, während der AE sowie das 2. StrRG diese dogmatische Frage bewußt offengelassen haben. 3. Die nicht kausale Beihilfe

a) Das Kausalitätsproblem bei der Beihilfe Die Frage nach der Kausalität spielt bei der Beihilfe eine ungleich größere und wichtigere Rolle als bei der Anstiftung. Ist es bei der Anstiftung seit eh und je ein feststehender Grundsatz, daß eine vollendete Anstiftung Kausalität im Sinne der Äquivalenztheorie zwischen der Tätigkeit des Anstifters und derjenigen des Täters voraussetzt, der Anstiftungserfolg also eine conditio sine qua non der Ausführungshandlung des Täters darstellen muß, so ist es bei der Beihilfe eine heute noch nicht zur Ruhe gekonunene Streitfrage, ob die vollendete Beihilfe in eben demselben Sinne Kausalität verlangt. Selbst wenn man jedoch eine derartige Kausalität auch für die Beihilfe zur Voraussetzung macht, taucht das noch schwierigere Problem auf, wie die Kausalität im konkreten Fall nachgewiesen werden kann. Bei der Anstiftung ist die Kausalität relativ einfach nachzuweisen, da nur die primitive Frage gestellt und beantwortet werden muß, ob das Bestimmen im Hinblick auf den Deliktserfolg hinweggedacht werden kann oder nicht. Aufgrund der andersartigen Struktur der Beihilfe lassen sich jedoch bei ihr mit Hilfe der conditio sine qua non-Formel nicht immer derartig einwandfreie Ergebnisse gewinnen. Die Frage ist von enormer praktischer Bedeutung, da es hierbei um die Abgrenzung zwischen vollendeter und versuchter Beihilfe, d. h. de lege lata um die Grenze zwischen Strafbarkeit und Straflosigkeit geht22 • 20 Die Strafbarkeit der versuchten Beihilfe wurde in § 49 a Abs. 3 durch die Strafrechtsangleichungsverordnung vom 29. 5. 1943 eingeführt und durch das dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8. 1953 wieder beseitigt. 21 So Maurach, Allg. Teil S. 675, während Baumann, Allg. Teil S. 584 f. wegen vollendeter Beihilfe bestraft. 22 Eine sehr gute Darstellung der Problematik und der vertretenen Ansichten findet sich bei R. Busch in LK § 49 RdNr. 2-6.

72

I. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

aa) Zur Begründung der Ablehnung einer "strengen" Kausalität wurden im wesentlichen zwei Theorien entwickelt. Vor allem v. Birkmeyer vertrat die Ansicht, daß unter sämtlichen Vorbedingungen eines Erfolges eine Scheidung vorgenommen werden solle. Den Begriff der Kausalität spaltete er in "Ursachen" und "Bedingungen" auf 23 • Neben die "eigentliche Kausalität", die als Ursache bezeichnet wird, stellt er eine gleichsam geringerwertige Kausalität, die sog. Bedingung, wobei Täterschaft durch das Set~en einer Ursache, Beihilfe dagegen durch das Setzen einer bloßen Bedingung gegeben sei. Der Unterschied zwischen Ursache und Bedingung läge darin, daß Ursache die wirksamste Bedingung für den Erfolg sei, der Gehilfe jedoch nur eine untergeordnete Bedingung setze24 • Diese Ansicht, welche, soweit ersichtlich, heute nicht mehr vertreten wird, nimmt eine Trennung vor, die theoretisch unter gar keinen Gesichtspunkten haltbar ist. Es gibt keine verschiedenen Arten der Kausalität, keine größere und keine geringere, keine stärkere und keine schwächere, da das Verhältnis von Ursache und Wirkung - wenn überhaupt - nur so bestimmt werden kann, daß das spätere Ereignis ohne das frühere nicht eingetreten wäre. Es gibt dementsprechend kein kausales Maß der Wirksamkeiten, keine Grade der Kausalität, keine Bedingung kann für den Erfolg notwendiger sein als die andere 25 • bb) Mehr Beachtung muß hingegen der auch heute noch weit verbreiteten Ansicht geschenkt werden, die der Ursächlichkeit den Begriff der "Förderlichkeit" gegenüberstellt. Der Gehilfe braucht danach keine für den Erfolg kausale, sondern lediglich eine förderliche Handlung zu begehen, er braucht nicht im Sinne der Äquivalenztheorie eine Bedingung für die Verbrechensverwirklichung zu setzen. Diese Ansicht wird vom Reichsgericht26 , ihm folgend vom Bundesgerichtshof27 und einem Teil der Lehre 28 vertreten; dennoch kann ihr nicht gefolgt werden. Einmal darf auf die Kausalität als die Grundvoraussetzung jeder strafrechtlichen Haftung nicht verzichtet werden, da allein sie die notwendige 23 v. Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des Reichsgerichts S. 112 f.; ebenso Liepmann, Einleitung in das Strafrecht S. 77; ähnlich Wachenfeld, Lehrbuch S. 187 f. . 24 v. Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme S. 112 f., ähnlich schon Haupt, ZStW 15 (1895) S. 20B, 210. 25 Vgl. M. E. Mayer, Lehrbuch S. 389. 28 RG 53,161; 58,13; 67,193; 71, 176; 73, 154. 27 BGH VRS 8, 201; ebenso OGH 1, 321, 330; 2,23,44. 28 Vgl. Binding, Abhandlungen Bd. I, S. 311; H. Mayer, Lehrbuch S. 323; Sauer, Allg. Strafrechtslehre S. 223; Wachenfeld, Lehrbuch S. 211 Anm. 4; v. Weber, JZ 1951, 86 und Grundriß S. 72; Wegner, Allg. Teil S. 231; im Ergebnis ebenso Herzberg, GA 1971, 5 ff. und Schaffstein, Festschrift für R. M. Honig, S. 173 ff., der verlangt, daß die Tätigkeit des Gehilfen "die Chancen des Gelingens der Haupttat erhöht".

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

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Verknüpfung des Verantwortlichen mit dem Deliktserfolg herstellen kann. Zum anderen ist der vom Reichsgericht entwickelte Begrüf des "Förderns" derart unbestimmt und verschwommen, daß er sich jeder inhaltlichen Faßbarkeit entzieht und die Gefahr willkürlicher Entscheidungen geradezu herausfordert29 • Wenn weiter behauptet wird, die Ursächlichkeit beziehe sich auf das "Ob" der Kausalität, die Förderlichkeit dagegen auf das "Wie" des Kausalverlaufs 30 , oder Förderlichkeit und keine Kausalität sei dann gegeben, wenn der Täter ohne die Gehilfenhandlung einen gleichwertigen Erfolg erzielt hätte, so sind dies Gesichtspunkte, die für die rechtliche Qualität und den Unrechtsgehalt der Beihilfe im Einzelfall sehr wohl von Bedeutung sein können, für die Frage der Kausalität aber ohne jegliche Relevanz sind. Denn auch fördernde Bedingungen beeinflussen irgendwie den Erfolg, sonst könnte man nicht von "Förderlichkeit" reden, und eine Einwirkung auf das "Wie", die Modalität des konkret eingetretenen Erfolges, läßt sich ebenso wie das "Ob" nur aus der Ursächlichkeit der Handlung herleiten. So weist denn auch Mezger 31 darauf hin, daß in fast allen vom Reichsgericht entschiedenen Fällen an der Ursächlichkeit der Beihilfe nicht zu zweifeln war. Wenn die Handlung des Täters durch die Gehilfentätigkeit gefördert wird, so hätte eben der Täter denselben Erfolg in seiner konkreten Gestalt ohne die Gehilfenhandlung nicht herbeiführen können, und ob er einen gleichwertigen Erfolg hätte herbeüühren können, ist bei der Fragestellung nach der Kausalität ohne Bedeutung. Richtig ist freilich, daß die Frage nach dem "Wie" der Kausalität beim Täter insofern grundsätzlich anders zu beantworten ist, als die vom Gehilfen entfaltete Wirksamkeit immer erst durch das Dazwischentreten eines vorsätzlich handelnden Dritten vermittelt wird. Wenn man deshalb von einer mittelbaren Kausalität bei der Gehilfenschaft spricht und dabei nur den Kausalverlauf im einzelnen beschreiben und nicht die Kausalität überhaupt in Frage stellen oder nach Graden einteilen will, so kann dem ohne Bedenken zugestimmt werden. Eine so verstandene mittelbare Kausalität ist freilich kein besonderes Charakteristikum der Beihilfe, sondern ein. Kennzeichen aller Beteiligungsformen. ce) Die außerdem vom Reichsgericht zur Verdeutlichung seiner Ansicht vorgenommene Unterscheidung zwischen Kausalität und Förder28

So mit Recht CLass, a.a.O. S. 124.

ao Haupt, ZStW 15 (1895) S. 214. al Lediglich Mezger, Lehrbuch S. 413 und in LK § 49 Anm. 2 unternimmt

einen dogmatisch und konstruktiv positiven Lösungsversuch, indem er als kausal auch "die Modifizierung der konkreten Tat" ansieht.

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I. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

lichkeit in bezug auf den Erfolg des vom Täter verwirklichten Tatbestandes und in bezug auf die Handlung des Täters, wobei vollendete Beihilfe lediglich die Handlung des Täters fördern müsse 32 , hängt unter dem Gesichtspunkt einer Kausalbetrachtung ebenso in der Luft wie alle anderen Differenzierungen. Ist es doch gerade Kennzeichen der Teilnahme, daß die Kausalität durch die Handlung des Täters vermittelt wird. Wer nun aber diese Handlung fördert, muß gleichzeitig notwendigerweise auch den aus dieser Handlung resultierenden Erfolg mitfördern wollen33 • Richtig ist an dieser "Förderungstheorie" lediglich, daß bei schlichten Tätigkeitsdelikten die Hilfeleistung nicht Ursache eines außerhalb des Tatbestandes liegenden Erfolges sein kann, was jedoch keineswegs den Verzicht auf die Kausalität der Beihilfe bei diesen Delikten bedeutet34 • Aus all diesen Gründen wendet heute der überwiegende Teil der Wiss-enschaft auch auf die Beihilfe die allgemeinen Kausalitätsregeln anss. dd) Bezüglich der Praxis in der Rechtsprechung sollte freilich berücksichtigt werden, daß sich diese in einer grundsätzlich anderen Situation befindet als die Wissenschaft. Ihr geht es weniger um -eine theoretische Betrachtung über die Kausalität der Beihilfe als vielmehr um die Haftung für eine mehr oder weniger gefährliche Willensbetätigung des Gehilfen. Die von der h. M. zu Recht verlangte Kausalität ist nämlich bei der Beihilfe im Einzelfall oft schwierig nachzuweisen. Das hat seinen Grund darin, daß die Äquivalenztheorie an Hand der Einzeltäterschaft entwickelt und erst später auf die Teilnahme übertragen wurde. Während sie hinsichtlich der Anstiftung weitgehend problemlos ist, führt ihre Anwendung auf die verschiedenartigen Beihilfesachverhalte nicht immer zu klaren Ergebnissen. Der Grund liegt darin, daß die Kausalketten zwischen Anstiftung und Tatausführung hintereinandergeschaltet, die zwischen Beihilfe und Tatausführung dagegen nebeneinandergeschaltet sind36 • Das sich hieraus ergebende Problem wurde bisher in der Wissenschaft kaum behandelt, man begnügte RG 8, 267; 58, 114; 69, 149. Worauf besonders Kohlrausch-Lange, § 49 Anm. rI!, 1 a und Graf zu Dohna, Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl. S. 60 hinweisen; ähnlich Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 947. 34 Vgl. Jescheck, Allg. Teil S. 460. 35 v. Bar, Gesetz und Schuld S. 697; Baumann, Allg. Teil S.586 u. JuS 1963,57; Frank, § 49 Anm. 1; Gerland, Lehrbuch S. 201 Anm. 4 (sehr weitgehend); Jescheck, Allg. Teil S. 460; Kohlrausch-Lange, Anm. II!, 1; LacknerMaassen, § 49 Anm. 3; Mezger in LK § 49 Anm. 2; Olshausen, § 49 Anm. 3 u. 6; Perlen, a.a.O. S. 190 ff.; Schönke-Schröder, § 49 Anm. 4; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 947; Welzel, Lehrbuch S. 119; anderer Ansicht die in Anm. 28 Genannten; ohne eigene Stellungnahme R. Busch in LK § 49 RdNr. 2 ff. 36 So richtig Class, a.a.O. S. 121. 32

33

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

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sich vielmehr mit dem Hinweis, daß die Förderungsformel des Reichsgerichts unbrauchbar sei und man an der Kausalität festhalten müsse. Erst Class hat gezeigt, daß der Kausalitätsbegriff, der im Fall der conditio-Formel auf einer Vollwirksamkeit der Verursachung basiert, durch eine dem Spezialfall der Beihilfe angepaßte Formulierung einer bloßen Mitwirksamkeit der Kausalität abgewandelt und ersetzt werden muß. Beihilfehandlungen, bei denen das Vorliegen der Verursachung nicht im Nachweis der vollen Abhängigkeit des Erfolges geführt werden kann, sind auch dann kausal im Hinblick auf die Erfolgsverwirklichung, wenn ein nur herabgeminderter wirksamer Kausalanteil vorliegt. Diese bloß additiv wirkende Kausalität bezeichnet Class mit dem anschaulichen Begriff der bloßen Zufluß- oder Verstärkerkausalität37 • Eine Gehilfentätigkeit ist somit auch dann kausal, wenn sie einen nur zufließenden Verursachungsbeitrag liefert, der neben einer vom Täter entwickelten Äquivalenzkausalität mitwirksam ist. Vor allem darf bei der physischen, aber auch bei der psychischen, Unterstützung nicht die Frage gestellt werden, ob die Tat ohne die Gehilfenhandlung unterblieben wäre38 • Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß die vollendete Beihilfe de lege lata und de lege ferenda Kausalität verlangt und, soweit diese Ursächlichkeit fehlt, nur versuchte Beihilfe in Betracht kommt39 • Inwieweit auch diese gegebenenfalls strafwürdig sein kann, bleibt der folgenden Untersuchung vorbehalten. Auch die Neufassung des § 49 a durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8. 1953, welche die zuvor in Abs. 3 ausdrücklich unter Strafe gestellte versuchte Beihilfe wieder für straflos erklärte, hat an diesem Rechtszustand nichts geändert40 • b) Die nicht kausale Beihilfe Als Folge der zentralen Bedeutung der Kausalität bei der Beihilfe stehen die Fälle der nicht kausalen Beihilfe theoretisch wie praktisch mehr im Mittelpunkt der gesamten Erscheinung des Beihilfeversuchs, als dies von den Fällen der nicht kausalen Anstiftung hinsichtlich des Class, a.a.O. S. 126; ebenso R. Busch in LK § 49 RdNr. 4. OLG Freiburg, JZ 1951, 85; Jescheck, Allg. Teil S. 461; LackneT-Maassen, § 49 Anm. 3; SchmidhäuseT, Allg. Teil S. 456. 39 Vgl. aber neuerdings HeTzberg, GA 1971, 4 ff., der die Beihilfe ebenso wie die Anstiftung - als selbständigen Straftatbestand auffaßt und in ihr ein abstraktes Gefährdungsdelikt sieht, weshalb er auf die Erfolgskausalität ohne weiteres verzichten kann. 40 Worauf besonders KohlTausch-Lange, § 49 Anm. 111, 1; Schönke-Schröder, § 49 Anm. 4 hinweisen. 37

38

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1.

Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

Anstiftungsversuchs behauptet werden kann. Infolge der oben dargestellten, anders wirkenden Kausalität der Beihilfe im Gegensatz zu der der Anstiftung wurde in vielen Fällen die Haupttat tatsächlich auch ohne eine kausal wirkende Beihilfe durchgeführt, während die Anstiftung praktisch in fast allen Fällen erst den ausschlaggebenden Impuls zur Deliktsverwirklichung gibt und ohne dieselbe die Haupttat gar nicht zur Ausführung gelangen würde. Diese Tatsache zeigt schon, daß die Abgrenzung der kausalen von der nicht kausalen und damit die vollendete von der versuchten Beihilfe in der Praxis mitunter recht schwierig sein kann, da sich zudem eine fehlgeschlagene und damit nicht kausale physische Beihilfe häufig in einer kausalen psychischen Beihilfe fortsetzt4 !, und der Abbruch einer psychisch wirkenden Kausalität sich nur schwer feststellen läßt42 • Entsprechend den Erscheinungsformen der untauglichen und der unwirksamen Anstiftung kann auch bei der Beihilfe der Kausalzusammenhang an verschiedenen Punkten des Geschehensablaufs unterbrochen werden. Aufgrund der andersartigen und mehrschichtigen tatsächlichen Struktur der Beihilfe sind freilich die Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs wesentlich mannigfaltiger als diejenigen des Anstiftungsversuchs. So folgt aus der Tatsache, daß die Anstiftungshandlung immer vor Beginn der Tatausführung liegt, während dies bei der Beihilfe nicht notwendig der Fall ist, daß gewisse Fälle des Beihilfeversuchs schon von dem tatsächlichen Ansatzpunkt her immer nur in der Erscheinungsform der nicht kausalen Beihilfe und nicht als "versuchte Beihilfe" ohne Vorhandensein einer Haupttat (erfolgloser Beihilfeversuch) auftreten können, da die Haupttat schon zu Beginn des Beihilf-eaktes mindestens bis ins Versuchsstadium vorgedrungen ist. Wird die Beihilfe vor Ausführung der Tat geleistet, was in der Praxis überwiegend der Fall ist43 , kann die subjektiv auf den Enderfolg hinzielende Kausalität auf drei konstruktiv einigermaßen sicher fixierbaren Stufen der Verbrechensentwick.lung abbrechen; wird sie dagegen erst während der Tatausführung geleistet, lassen sich wegen des Zusammenfallens von Zwischen- und Teilnahmeerfolg nur zwei Stufen feststellen.

41 Vgl. RG 58, 113; Baumann, Allg. Teil S. 586; Bockelmann, DR 1941, 987 ff.; Jescheck, Allg. Teil S. 460; Maurach, Allg. Teil S. 587; Schmidhäuser, Allg.

Teil S. 457. 42 Was wohl unausgesprochen - einer der entscheidenden Gründe für die Rechtsprechung ist, diese Unterscheidung erst gar nicht vorzunehmen und sich mit einer "Förderung der den Verbrechenstatbestand verwirklichenden Handlung" zu begnügen; - eine Voraussetzung, die sich im Einzelfall wesentlich einfacher nachweisen läßt. 43 So Maurach, Allg. Teil S. 694.

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

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aa) Die zur Vorbereitungshandlung des Täters geleistete nicht kausale Beihilfe ~)

Die untaugliche Beihilfe

Fall 13: Die ledige, schwangere M ist fest entschlossen, ihr Kind kurz nach der Geburt zu beseitigen. Den Ratschlag ihrer Freundin F, das Kind durch Schläge mit dem Hammer zu töten, weist sie jedoch ebenso entrüstet wie entschieden sofort zurück. Unmittelbar nach der Geburt bringt sie vielmehr das Neugeborene in einen nahegelegenen Wald, wo es kurz darauf infolge der großen Kälte stirbt. Die psychische Beihilfehandlung der F hat aufgrund der sofortigen Ablehnung des Ratschlages durch die Täterin M nicht einmal den Zwischenerfolg, die Unterstützung der Täterhandlung, herbeigeführt. Die geplante Beihilfe konnte nicht nur hinsichtlich des Enderfolges - Tod des Kindes -, sondern auch hinsichtlich der gesamten, den Verbrechenstatbestand verwirklichenden Handlung keinerlei Kausalität entfalten. Der Teilnahmeakt blieb vielmehr schlechterdings untauglich, ähnlich der Anstiftung eines omnimodo facturus. In diesem Fall würde auch nach der Förderungstheorie der Rechtsprechung und deren Anhänger nur eine versuchte und damit de lege lata straflose Beihilfe vorliegen, da die Beihilfe zu keinem Zeitpunkt die den Verbrechenstatbestand verwirklichende Handlung gefördert hat". Sogar nach der Auffassung Coenders, der als objektives Erfordernis der Beihilfebetätigung nicht einmal eine tatsächliche Förderung, sondern nur eine Beeinflussung des konkreten Verbrechensvorganges als ein feststellbares Element in dem psychischen oder realen Entstehungsvorgang des Verbrechens verlangt45 , wäre keine Beihilfe gegeben, da die Täterin in diesem Fall die Einwirkung nur ganz äußerlich über sich ergehen ließ und ihr in Wirklichkeit keinerlei Einfluß ermöglichte, aufgrund der sofortigen Ablehnung vielmehr völlig eigene Wege ging. Eine solch fehlgeschlagene Beihilfe liegt immer dann vor, wenn die Beihilfemittel zur Wirksamkeit der Annahme durch den Täter bedürfen, in Wirklichkeit ihn jedoch entweder gar nicht erreichen oder von ihm ausdrücklich abgelehnt werden46 ; so z. B. wenn der Brief, welcher genaue Instruktionen zur Begehung des Deliktes enthält, dem Täter gar nicht zugeht, der Täter die angebotene geistige oder technische Hilfe zurückweist, wenn er das ihm zum Erbrechen der Türe ver44 Vgl. RG 38, 156; 64, 224; R. Busch in LK § 49 RdNr. 6; Maurach, Allg. Teil S. 692; Mezger in LK § 49 Anm. 6 a; Schönke-Schröder, § 49 Anm. 4. 4S

48

ZStW 46 (1925) S. 6 f.

Vgl. v. Bar, Gesetz und Schuld S. 697 f.

78

I.

Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

schaffte Stemmeisen ablehnt oder wenn die Schwangere den ernstgemeinten Rat, ihre Leibesfrucht mittels einer Stricknadel abzutreiben, als Scherz auffaßt und überhaupt nicht in ihre überl-egungen mit einbezieht.

ß)

Die unwirksame Beihilfe

Fall 14: Die schwangere M faßte den Entschluß, ihre Leibesfrucht abzutreiben, als ihr von ihrem Liebhaber Sch die Zahlung jeglicher Unterhaltsbeiträge für das zu erwartende Kind verweigert wurde. Sch verschaffte ihr ein in seinem Besitz befindliches Pessar und gab ihr genaue Anweisungen, wie sie dasselbe zur Fruchtabtreibung anzuwenden und wie sie sich nach der Einführung zu verhalten habe. M getraute sich jedoch nicht, das Pessar auf diese Weise zu benutzen. Darauf empfahl ihr der G, die Einführung des Pessars mit Hilfe eines Mutterspiegels zu erleichtern und ka,ufte ihr für 120 DM einen solchen. M getraute sich aber auch nicht, diesen Mutterspiegel anzuwenden. Vielmehr ließ sie sich schließlich ihre Schwangerschaft einige Tage später durch eine Lohnabtreiberin mittels Einführens eines mit einer Kautschukröhre versehenen Katheters unterbrechen47 • Die Beurteilung dieses in ähnlicher Art und Weise nicht selten vorkomm-enden Falles ist hinsichtlich der Strafbarkeit von Sch und G umstritten. Nach der Förderungstheorie der Rechtsprechung müssen Sch und G wegen technischer Beihilfe zu § 218 Abs. 1 bestraft werden, da ihre Handlungen - die Beschaffung d-es Pessars und des Mutterspiegels - die den Verbrechenstatbestand verwirklichende Handlung tatsächlich gefördert haben, wenn sie auch für den konkret eingetretenen Erfolg in keiner Weise kausal waren48 • Nur wenn "M die ihr von Sch und G dargebotenen Mittel sofort zurückgewiesen und sie vollständig außerhalb ihrer auf Abtreibung abzielenden Tätigkeit gelassen hätte"49, würde nach dieser Theorie eine nur versuchte Beihilfe vorliegen. Auch nach der Ansicht Coenders wäre vollendete Beihilfe gegeben, da die Handlungen von Sch und G den konkreten Verbrechensvorgang in seinem real-en und psychischen Entstehen nachweisbar beeinflußt haben. 47 Dieser Sachverhalt lag der richtungsweisenden Entscheidung des Reichsgerichts zugrunde - RG 58, 113. 48 Das RG kam in diesem Fall aus völlig anderen Gründen zu einem Freispruch: Die gesamte auf Abtreibung der Leibesfrucht gerichtete Tätigkeit wird nicht als eine natürliche Handlungseinheit angesehen, vielmehr wird die tatsächlich durchgeführte Abtreibung als neue, selbständige Handlung bewertet, zu welcher Sch und G keinerlei - auch nicht psychische - Beihilfe mehr geleistet haben. 49 RG 58, 115.

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

79

Aufgrund der obigen Ausführungen kann indessen nur die Annahme eines Beihilfeversuchs richtig sein, da die Beihilfehandlungen in keinem Kausalzusammenhang zum eingetretenen Erfolg bzw. zu der diesen Erfolg herbeiführenden Ausführungshandlung der Täterin stehen. Diese versuchte Beihilfe ist im übrigen trotz ihrer grundsätzlichen Straflosigkeit in diesem Fall de lege lata zwar nicht nach §§ 218, 49, aber nach § 218 Abs. 4 strafbar. Dieses Ergebnis scheint den tatsächlichen Gegebenheiten näherzukommen als die von der Rechtsprechung und Teilen der LiteratUI·5o vertretene und über Jahrzehnte hin gepflegte Vorstellung einer Fortwirkung der Beihilfetätigkeit, die mangels genauer Sachverhalts analyse nicht selten als bloße Unterstellung und Vergewaltigung des Sachverhalts angesehen werden muß. Man scheut sich offenbar, die Kausalität der Beihilfe zu untersuchen, bzw. man erkennt die oben dargestellte Eigenart der Beihilfekausalität nicht und sieht dann nur den Ausweg in einem "automatischen" übergang jeder fehlgeschlagenen technischen in eine erfolgreiche psychische Beihilfe51 • Richtig ist freilich, wie bereits angedeutet, daß viele physische zugleich psychische Beihilfehandlungen darstellen. Ebenso richtig ist aber, daß bei einem Fehlschlag der physischen häufig zugleich, wie auch im Fall 14, die psychische Beihilfe ihre Ursächlichkeit verliert. Wenn der Täter die Annahme des Beihilfemittels ausdrücklich zurückweist wie im Fall 13, ist dies ohnehin selbstverständlich. Aber auch dann, wenn der Täter zunächst, wie im obigen Fall 14, die Instrumente benutzen oder einen Ratschlag befolgen will, er es sich aber später noch vor Beginn der Tatausführung anders überlegt und die Tat mit anderen Mitteln und auf andere Art und Weise begeht, so liegt es doch schon bei einer natürlichen Betrachtungsweise näher, gerade wegen dieser Ablehnung, die ja auf seinem frei gefaßten Entschluß, also einer wiederum geistigen Tätigkeit beruht, in der Regel auch jeglichen weiter einwirkenden Einfluß auf seine intellektuelle Vorstellungswelt abzulehnen. Fortwirkung ist die Ausnahme und bedarf deshalb - nicht zuletzt, weil sie zuungunsten des Täters wirkt - eines genauen Beweises, die Unterbrechung ist hingegen die Regel und muß im Zweifelsfall angenommen werden. Auch MerkeZ weist darauf hin, daß sich in Fällen dieser Art eine derartige psychische Nachwirkung nur schwer denken lasse 52 • 50 Die neuere Literatur vermeidet allerdings eine eindeutige Stellungnahme zur Strafbarkeit dieser konkreten Erscheinungsform. 51 Auf diese Gefahr hat schon vor 30 Jahren Bockelmann hingewiesen, DR

1941,989.

52 Mer1cel, Festgabe für Frank Bd. II S. 156; als Beispiel bringt er gerade den Fall, daß die Schwangere das ihr vom Liebhaber verschaffte Instrument nicht benutzt, sondern die Leibesfrucht auf andere Weise beseitigt.

1. Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

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Was von den abweichenden Ansichten als tatsächliche Förderung oder Beeinflussung der Täterhandlung bzw. des konkreten Verbrechensvorganges bezeichnet wird, ist nach der hier dargelegten Struktur der Beihilfe nichts anderes als der Zwischenerfolg. Da vollendete Beihilfe aber einen kausal auf diesem Zwischenerfolg beruhenden Beihilfeerfolg vorauss'etzt, im obigen Beispiel indessen diese Ursächlichkeit infolge der Nichtverwendung der Abtreibungswerkzeuge unterbrochen wird, kann auch keine vollendete Beihilfe gegeben sein. Die Beihilfeakte bleiben vielmehr unwirksam ebenso wie beim Parallelfall der unwirksamen Anstiftung, bei welchem zwar die Begründung des Tatentschlusses zunächst gelingt, die Ausführung der Tat jedoch auf einem anderen, zwischenzeitlich neu gefaßten Entschluß beruht53 • y) Die abgebrochene Beihilfe

Infolge der andersartigen Struktur der Beihilfe kann diese im Gegensatz zur Anstiftung auch noch auf einer dritten Stufe der Verbrechensentwicklung ihre fortwirkende Kausalität verlieren.

Fall 15: T beabsichtigte, ein Fahrrad zu entwenden, welches sich in einem verschlossenen Keller befand. G besorgte ihm hierfür einen Nachschlüssel. Da zwischenzeitlich das Schloß der KeLLertüre ausgewechselt worden war, versuchte T vergeblich, mit diesem Nachschlüssel in den KeLLer zu gelangen. Vorsorglich hatte er jedoch einen Dietrich mitgenommen, mit dessen Hilfe er mühelos das Schloß öffnete und anschließend das Fahrrad mit nach Hause nahm 54 • In diesem Fall soll davon ausgegangen werden, daß der Fehlschlag der physischen Beihilfe des G keine psychisch unterstützende Nachwirkung bei T hinterlassen hat 55 • Für die strafrechtliche Beurteilung des G sind grundsätzlich drei Lösungen denkbar. Nach der Förderungstheorie der Rechtsprechung sowie nach der Beeinflussungstheorie Coenders kann nur vollendete Beihilfe zum vollendeten Diebstahl gegeben sein, da durch die Beschaffung des Nachschlüssels die den Verbrechenstatbestand verwirklichende Handlung tatsächlich gefördert bzw. beeinflußt wurde·6 • Teilweise wird hingegen nur versuchte Beihilfe angenommen, da der Beihilfeakt in gar keinem S. oben S. 34 f. Ein ähnlicher Sachverhalt lag der Entscheidung RG 6, 169 zugrunde. 55 Was sich in der Praxis häufig weder positiv noch negativ nachweisen läßt, ein non liquet aber infolge des Grundsatzes "in dubio pro reo" immer zugunsten des angeklagten Gehilfen geht und deshalb zur Ablehnung einer kausalen Fortwirkung der Beihilfe führen muß. 58 RG 6, 169; ebenso H. Mayer, Lehrbuch S. 329; Wachenfeld, Lehrbuch S. 211 Anm. 4. 53 M

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

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Kausalzusammenhang zum Erfolg stünde57 • Diese Ansicht verkennt indessen, daß doch auf jeden Fall der Versuch der Haupttat durch die Beihilfehandlung ursächlich unterstützt wurde. Richtig kann deshalb nur die in der Mitte liegende dritte Ansicht sein, die eine Beihilfe zum Versuch annimmt58 • Die Fortwirkung der von G gesetzten Kausalität wurde nämlich erst in einem Zeitpunkt unterbrochen, in welchem sich die Haupttat bereits im Versuchsstadium befand, da das Ausprobieren des Nachschlüssels ohne Zweifel keine Vorbereitungshandlung mehr darstellt. Die Beschaffung des Nachschlüssels war zwar nicht kausal für den Erfolg der Wegnahme des Fahrrades - kausal war die Verwendung des Dietrichs -, ursächlich war sie aber für einen Teil der Ausführungshandlung, so daß insoweit der Beihilfeerfolg eingetreten ist. Dasselbe gilt auch dann, wenn die Ausführungshandlung schon wesentlich weiter als im obigen Fall fortgeschritten ist, aber eben noch nicht zur Vollendung geführt hat. So wenn z. B. die Schwangere das ihr von ihrem Liebhaber verschaffte Instrument nach dessen genauer Anweisung zur Abtreibung benutzt, ohne damit jedoch den gewünschten Erfolg herbeiführen zu können, sie schließlich die Beseitigung der Leibesfrucht aber auf andere Weise ohne Mitwirkung oder Nachwirkung der ursprünglichen Hilfeleistung erreicht59 • In all diesen Fällen ist keine Vollendungskausalität gegeben. Die Kausalität des Gehilfenbeitrags ist vielmehr nur eine typische Versuchs- oder Gefährdungskausalität 6o • Als Folge des Erfordernisses einer mitwirkenden Kausalität jeder Beihilfehandlung liegt somit immer dann nur Beihilfe zur versuchten und nicht zur vollendeten Haupttat vor, wenn die Beihilfehandlung insofern nur teilweise wirksam ist, als ihre Ursächlichkeit vor Vollendung der Haupttat abgebrochen wird. bb) Die zur Ausführungshandlung geleistete nicht kausale Beihilfe 0:) Die untaugliche Beihilfe

Im Prinzip besteht in der Erscheinungsform kein Unterschied zu der vor der Tatausführung geleisteten untauglichen Beihilfe. Lehnt der Haupttäter die ihm während der Tatausführung angebotene Unter67 Vgl. Gerland, Lehrbuch S. 201 Anm. 4 und konsequenterweise diejenigen, welche die Erscheinungsform der "Beihilfe zum Versuch" grundsätzlich ablehnen: Ferten, a.a.O. S. 198 ff.; Sarcander, a.a.O. S. 22. 58 Vgl. Class, a.a.O. S. 119; Frank, § 49 Anm. IV; Merkel, Festgabe für Frank Bd. II S. 156; Mezger in LK § 49 Anm. 2; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 947; Welzel, Lehrbuch S. 119. 58 Vgl. Merkel, a.a.O. S. 156. 80 So richtig Class, a.a.O. S. 119.

6 Letzgus

I. Teil, 2. Kapitel: Der B€ihilfeversuch

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stützung sofort ab oder erreicht sie ihn gar nicht, so daß aus der willentlichen oder tatsächlichen Tätigkeit des Gehilfen keinerlei Beeinflussung oder greifbarer Effekt in der ausgeführten Täterhandlung resultiert, ist die Beihilfe untauglich geblieben61 • So z. B. wenn der Dieb das ihm während des Einbruchs angebotene Stemmeisen zurückweist und die Tür mit seinem Dietrich öffnet, oder wenn der Brandstifter den Rat seines zufällig vorbeikommenden Freundes, wegen des starken Westwindes das Gebäude an einer anderen Stelle anzuzünden, unbeachtet läßt und nicht in seine überlegungen mit einbezieht. Keine untaugliche, sondern vollendete Beihilfe ist aber dann gegeben, wenn der Gehilfe, um eventuelle Störungen abzuhalten, während der Tatausführung Schmiere steht und der Täter notfalls auch ohne Aufpasser gehandelt hätte oder, wie sich nach Tatausführung zeigt, den Täter ohnehin niemand gestört hätte. In Fällen dieser Art leistet der Gehilfe nicht nur fast immer eine psychische Unterstützung des Täters, vielmehr ist auch seine physische Tätigkeit für die besondere Ausgestaltung der konkreten Tat mit ursächlich62 • Allein die Tatsache des "Schmierestehens" modifiziert das konkrete Tatgeschehen, wenn auch die gedachten und erwarteten Erfolgshindernisse in Wirklichkeit unabhängig von der Beihilfehandlung ausbleiben63 •

ß)

Die abgebrochene Beihilfe

Auch der Kausalzusammenhang einer während der Ausführungshandlung geleisteten Beihilfe kann trotz Eintritt des Zwischenerfolges hinsichtlich des vom Täter erzielten Enderfolges abgebrochen sein. So z. B. dann, wenn die Mutter der Schwangeren bei deren Bemühung, ihre Leibesfrucht zu beseitigen, zunächst tatkräftig, jedoch ohne sichtbaren Erfolg zur Seite steht, unmittelbar anschließend die Abtreibung aber von einer Hebamme erfolgreich durchgeführt wird G4 ; oder wenn der Betrüger den Ratschlag seines Komplizen, das gegenüber einer Bank durch verschiedene Wechselfälschungen bereits begonnene Täuschungsmanöver auf eine bestimmte Art und Weise fortzuführen, zunächst als einen gangbaren Weg ansieht und in seinen weiteren Verbrechensplan mit einbezieht, später aber wegen des damit verbundenen höheren Risikos einer Entdeckung wieder davon Abstand nimmt und den Vermögensschaden der Bank mit völlig anderen Mitteln herbeiführt. 61

Vgl. RG 38, 156.

Schönke-Schröder, § 49 Anm. 4; anderer Ansicht Perten, a.a.O. S. 190; Herzberg, GA 1971, 6 hält dies für eine bloße Fiktion. e3 Vgl. Mezger, Lehrbuch S. 43 und in LK § 49 Anm. 2, 3. Abschnitt. 62

64 Dabei wird davon ausgegangen, daß nur eine einheitliche Abtreibungshandlung vorliegt und keine rechtliche Trennung zwischen einer zunächst versuchten und später vollendeten Haupttat zu ziehen ist.

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

83

Diese Fälle einer im Ergebnis nicht kausalen und damit erfolglos gebliebenen Beihilfe stellen konstruktiv eine Beihilfe zum Versuch dar. Bezüglich der Abgrenzung zur versuchten Beihilfe auf der einen und zur Beihilfe zur vollendeten Tat auf der anderen Seite kann auf die Ausführungen zu der vor der Tatausführung geleisteten Beihilfe verwiesen werden65 • Bei der während der Tatausführung geleisteten Unterstützung ist eine unwirksame Beihilfe, wie sie im Stadium der Vorbereitungshandlung möglich ist 66 , begrifflich nicht denkbar, da hier im Zeitpunkt des Eintritts eines tatsächlichen Unterstützungseffektes der Täter notwendigerweise immer schon das Verbrechensstadium des V-ersuchs betreten hat, d. h. in diesem Fall lassen sich Zwischen- und Beihilfeerfolg zeitlich nicht trennen. Deshalb kann bei einer Hilfeleistung während der Tatausführung immer nur dann Beihilfe zum Versuch - und keine versuchte Beihilfe mehr - vorliegen, wenn die Ausführungshandlung des Täters in irgendeiner Weise und zu irgendeinem Zeitpunkt aufgrund der Tätigkeit des Gehilfen ursächlich unterstützt oder be-einflußt wird, der tatbestandsmäßige Erfolg der Haupttat aber dennoch in keinem Kausalzusammenhang mit dieser Gehilfenhandlung steht. D. Der erfolglose Beihilfeversuch

Der Beihilfeversuch ist - entsprechend den Ausführungen zur Anstiftung - dann erfolglos, wenn der tatbestandsmäßige Erfolg der Beihilfe, der sog. Beihilfeerfolg, objektiv nicht eingetreten ist, d. h. gemäß dem Erfordernis der quantitativen Akzessorietät die Haupttat nicht mindestens bis ins Versuchsstadium vorgerückt ist. Diese Erscheinungsform der versuchten Beihilfe, wie sie herkömmlicherweise bezeichnet wird, tritt in der praktischen Bedeutung hinter derjenigen der nicht kausalen Beihilfe weit zurück, wogegen es bei der versuchten Anstiftung gerade umgekehrt ist. D-er erfolglose Beihilfeversuch kann überhaupt nur in den Fällen auftreten, in welchen die Hilfeleistung ausschließlich vor Ausführung der Tat, d. h. vor oder während der Vorbereitungshandlung des Täters geleistet wird, da vom Eintritt des Täters in das Versuchsstadium ab auch bereits der Beihilfeerfolg eingetreten ist und somit als Beihilfeversuch nur eine nicht kausale Beihilfe oder eine Beihilfe zum Versuch in Betracht kommt. Bildet innerhalb dieses erfolglosen Teilnahmeversuchs bei der Anstiftung die Begründung fremden Tatentschlusses die Grenze zwischen der erfolglosen und der mißlungenen Anstiftung, so macht entsprechend bei der B-eihilfe die Unterstützung und Beeinflussung der noch S5 S6

S. oben S. 80 f. S. oben S. 78 ff.

84

I.

Teil, 2. Kapitel: Der Beihilfeversuch

im Vorbereitungsstadium befindlichen Täterhandlung eine Trennung zwischen einer erfolglosen und einer mißlungenen Beihilfe möglich. Die Unterscheidung wird hier freilich mehr von theoretischem Interesse sein, da sich dieser Zwischenerfolg tatsächlich häufig nicht so exakt feststellen läßt, wie dies bei der Begründung des Tatentschlusses der Fall ist. Dies gilt dann um so mehr, wenn die geplante Handlung gar nicht zur Ausführung gelangt.

1. Die erfolglose Beihilfe

Fall 16: G besorgt T, der seinen Geschäftspartner X töten will, zur Durchführung der Tat einen Revolver. Einen Tag bevor der Mord ausgeführt werden soll, stirbt X infolge eines Herzinfarktes. Die technische Beihilfehandlung des G hat zwar in der Unterstützung der Vorbereitungshandlung des T einen greifbaren und wahrnehmbaren Effekt erzielt, ist aber der fehlenden Ausführungshandlung wegen insgesamt betrachtet erfolglos geblieben. Die Zeitspanne einer derartigen versuchten Beihilfe reicht von der ernsthaften Annahme des Gehilfenbeitrags und Einbeziehung in den konkreten Tatplan bis zum Ende der täterschaftlichen Vorbereitungshandlung. Der Grund der Erfolglosigkeit der Beihilfe liegt naturgemäß in der Person des Täters. Der eigentliche Anlaß hierzu kann jedoch einmal vom Gehilfen, zum anderen vom Täter und schließlich von Umständen ausgehen, die außerhalb des Einflußbereiches beider Personen liegen, wie z. B. im obigen Fall. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten kann auf die parallel liegende Darstellung zur erfolglosen Anstiftung verwiesen werden67 •

2. Die mißlungene Beihilfe Fall 17: Der zum überfall eines Geldtransportes bereits entschlossene T lehnt den Vorschlag seines ehemaligen Komplicen G, die den Transport begleitenden Wachmänner mit der Pistole niederzuschießen, entrüstet ab. Da ihm aber alle anderen Tatwege zu gefährlich und zu wenig erfolgversprechend erscheinen, nimmt er schließlich nach wochenlanger überlegung von dem überfall ganz Abstand. Die - psychische - Unterstützungshandlung des G konnte hier den Tatplan des T in keiner Weise beeinflussen, geschweige denn die im Vorbereitungsstadium befindliche Täterhandlung fördern. Aufgrund der unverzüglichen Ablehnung des Ratschlags war der Beitrag des Gehilfen ungeeignet, einen Zwischenerfolg herbeizuführen. Die Beihilfe61

S. oben S. 37 ff.

B. Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs

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handlung ist schon auf der ersten Stufe gescheitert, jeglicher Erfolg ist mißlungen. Die Erfolglosigkeit des Beihilfeversuchs, d. h. die Nichtausführung der Haupttat, muß in derartigen Fällen nicht, wie es z. B. im obigen Sachverhalt und bei der mißlungenen Anstiftung stets der Fall ist, in ursächlichem Zusammenhang mit dem Mißlingen der Beihilfe selbst stehen. Die Haupttat kann auch aus ganz anderen Gründen nicht zur Durchführung kommen; so wenn z. B. im obigen Fall der T einen Tag vor dem bis in alle Einzelheiten geplanten überfall von einer rivalisierenden· Bande ermordet wird, wobei auch hier der Ratschlag des G zuvor von T entschieden abgelehnt wurde. Die Ursache des Mißlingens der Beihilfe kann ebenso wie bei der mißlungenen Anstiftung im Einzelfall in mancherlei Umständen liegen.

Drittes Kapitel

Das Sich-Bereiterklären und die Annahme des Anerbietens § 49 a Abs. 2 enthält ebenso wie § 30 Abs. 2 des 2. StrRGl neben der Verabredung die Begehungsmodalitäten des Sich-BereiterkLärens und der Annahme des Anerbietens, wohingegen der Alt-ernativentwurf diese Erscheinungsformen nicht unter Strafe stellen will2 • Da es sich bei diesen Tatbeständen, wofür zumindest ihre Stellung im Gesetz spricht, möglicherweise -ebenfalls um Vorstufen der Beteiligung handelt, ist ihre Untersuchung angebracht.

Der Tatbestand des Sich-Bereiterklärens hat wie beinahe alle Alternativen des § 49 a eine wechselvolle Geschichte; und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs der Strafbarkeit als auch hinsichtlich d-er gesetzestechnischen Ausgestaltung. In der heute geltenden Fassung wurde er erst durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8. 1953 - sog. Bereinigungsgesetz - geltendes Recht. Der Begriff des "Sich-Bereiterklärens" tauchte freilich zum ersten Mal schon in den Entwürfen von 1925 (§ 182) und 1927 (§ 196) auf. Nach heute h. M. umfaßt der Tatbestand des Sich-Bereiterklärens die zwei Ersch-einungsformen des "SichErbietens" und der "Annahme einer Aufforderung"3, die beide keine allzu große Verwandtschaft miteinander aufweisen und die in der ersten Fassung des § 49 a von 1876 noch ausdrücklich getrennt waren4 • § 49 a Abs. 2 in der Fassung der Strafrechtsangleichungsverordnung vom 29.5.1943 enthielt dagegen lediglich den Tatbestand des SichErbietens, wobei die Auffassung vertreten wurde, in dieser Formulierung sei auch die Annahme -einer Aufforderung enthalten5 • Angesichts der früheren ausdrücklichen Scheidung dieser beiden Begriffe erscheint dies jedoch mehr als fraglich und war demzufolge auch heftig umstritInsoweit wörtlich § 35 Abs. 2 E 1962 folgend. Vgl. Begründung zu § 32 AE, S. 67. 3 J.-D. Busch, a.a.O. S. 184; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 34; Dreher, § 49 a Anm. 3 C; Liithke, a.a.O. S. 40; Maurach, Allg. Teil S. 705; mshausen, § 49 a Anm. 7; Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 23; sehr klar Schröder, JuS 1967,291; ebenso die amtliche Begründung des BJM zum 3. Strafrechtsänderungsgesetz S. 39. 4 Ebenso die Entwürfe von 1909 (§ 132 Abs. 1), 1911 (§ 213) und 1919 (§ 231). 5 So Schönke-Schröder (bis zur 12. Auf!.), § 49 a Anm. 23. 1

2

A. Wesen und Erscheinungsformen

87

ten. Die Entwürfe 1925 und 1927 enthielten neben dem Tatbestand des Sich-Bereiterklärens noch selbständig die Tatbestände des Sich-Erbietens, woraus geschlossen werden muß, daß man damals unter Bereiterklären lediglich die Annahme einer Aufforderung verstand. Dieselbe Trennung findet sich noch heute in § 20 Abs. 2 UWG. Indessen scheint sich der Begriff des Sich-Bereiterklärens in der der heutigen Fassung zugrundeliegenden Doppelfunktion durchgesetzt zu haben, wie nicht zuletzt seine Verwendung im 8. Strafrechtsänderungsgesetz vom 25.6. 1968 zeigt, wo in § 98 Abs. 1 Satz 2 und § 99 Abs. 1 Satz 2 das SichBereiterklären zur Mitteilung von Staatsgeheimnissen und zu geheimdienstlicher Tätigkeit unter Strafe gestellt wurden. Gemeinsam ist den Figuren des Sich-Erbietens und der Annahme einer Aufforderung lediglich, daß nicht der Teilnehmer, wie bei der versuchten Anstiftung des § 49 a Abs. 1, sondern der präsumtive Täter eine Willenserklärung abgibt6 • Der entscheidende Unterschied liegt aber in der Tatsache, daß beim Sich-Erbieten die Initiative zur Verbrechensausführung vom Täter, bei der Annahme einer Aufforderung dagegen von einem Dritten ausgeht. Der Tatbestand der Annahme des Anerbietens stellt die unmittelbare Entsprechung zur Form des Sich-Erbietens dar, unterscheidet sich aber vom gesamten Tatbestand des Sich-Bereiterklärens wiederum dadurch, daß als Tatsubjekt kein präsumtiver Täter handelt. Im folgenden sollen zunächst Wesen und Erscheinungsformen der aufgezeigten drei Tatbestandsmodalitäten getrennt untersucht werden, um anschließend ihre gegenseitigen Verknüpfungen aufzeigen und eine strukturelle Einordnung in das Gesamtsystem von Täterschaft und Teilnahme vornehmen zu können.

A. Wesen und Erscheinungsformen I. Das Sich-Erbieten

Als Ausgangsfall soll der Sachverhalt dienen, der den historischen Hintergrund und den eigentlichen Anlaß für die Einführung des § 49 a durch das Gesetz vom 26.2.1876 bildete. Er gab diesem Nachzügler des Reichsstrafgesetzbuches vom 15.2.1871 zugleich seine heute noch viel verwandte Bezeichnung als "Duchesne-Paragraph".

Fall 18: Als im Jahre 1873 der von Bismarck gegen den ka,tholischen Klerus geführte KuUurkampf seinen Höhepunkt erreicht hatte, erbot sich der belgische Kesselschmied Duchesne-Poncelet in G

Vgl. Vöhringer, a.a.O. S. 15 f.; Schröder, JuS 1967, 291.

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I.

Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

drei Briefen dem Erzbischof von Paris, D' Affre, gegen Zahlung von 60 000 Franken den deutschen Reichskanzler Bismarck noch im selben Jahr zu ermorden. Der hohe französische Geistliche lehnte dieses Ansinnen jedoch entrüstet ab7 • 1. Das Wesen

a) Das echte (bedingte) Sich-Erbieten Duchesne hat die Ausführung seines Mordplanes von der Zustimmung des Erzbischofs und der Zahlung der verlangten Summe abhängig gemacht, d. h. seine Verbrechenszusage war nur eine bedingte. Eben diese Bedingtheit des Tatentschlusses ist - zumindest im Normalfalldas kennzeichnende Merkmal des Sich-Erbietens. Der Täter hat sich noch nicht fest und unbedingt zur Tat entschlossen, sondern sich den endgültigen Tatentschluß bis zur Erfüllung seiner dem Erklärungsgegner gestellten Bedingungen vorbehalten 8 • In einem derartigen Erbieten drückt sich erst die Geneigtheit aus, verbrecherisch zu handeln, nicht zeigt sich darin schon der gefaßte verbrecherische Entschluß9. Diese Erscheinungsform soll als echtes Erbieten bezeichnet werden. Aufgrund der Forderung nach einer nur bedingten Verbrechensbereitschaft läßt sich auch der Kreis der möglichen Erklärungsempfänger feststellen. Adressat des Sich-Erbietens muß -eine Person sein, von der der präsumtive Täter eine Billigung seines Verbrechensplanes erwartet und von dessen Billigung er die Durchführung der Tat abhängig macht10 • Dies wird einmal und in erst-er Linie derjenige sein, der das Erbieten annehmen soll und von dessen Entscheidung allein der Ent7 Die Aufdeckung dieses Mordplans führte zu diplomatischen Verwicklungen zwischen der deutschen und der belgischen Regierung, wobei die deutsche Regierung unter anderem eine entsprechende Ergänzung des belgischen Strafgesetzbuches verlangte, um künftig derartige Fälle auch strafrechtlich verfolgen zu können. Mit Gesetz vom 8.7.1875 kamen die gesetzgebenden Körperschaften in Belgien diesem Wunsche nach ("loi contenant des dispositions pemales contre les offres ou propositions de commettre d'action de Der diplomatischen Gepflogenheit entsprechend mußte nunmehr crimes auch die deutsche Regierung auf eine derartige Ergänzung des StGB hinwirken, was indessen zunächst auf heftigen Widerstand im Reichstag stieß. Erst nach hitzigen Debatten und zahlreichen Änderungsanträgen kam es dann zum sog. Duchesne-Paragraphen vom 26. 2. 1876. über die Entstehungsgeschichte im einzelnen vgl. die eingehenden Darstellungen bei J.-D. Busch, a.a.O. S. 47-54 und Witte, a.a.O. S. 9-20. 8 So schon Geyer, Holtzendorff Handbuch IV S. 135. 9 Vgl. Jacobi, a.a.O. S. 19; Kuhlmann, a.a.O. S. 19; Maurach, Allg. Teil S. 705; während Welzel, Lehrbuch S. 125 von einer "festen Verbrechenszusage spricht. 10 So Schröder, JuS 1967, 291. U ).

U

A. Wesen und Erscheinungsformen

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schluß zur Verbrechens ausführung abhängig istll . Zum anderen kommt aber auch der am Delikt notwendig Beteiligte als Erklärungsempfänger in Betracht, da hier die Ausführung des Verbrechens jeweils von der Zustimmung oder Mitwirkung des - häufig insoweit privilegierten Erklärungsempfängers abhängig ist12 , d. h. die Verbrechenszusage an den notwendig Beteiligten aufgrund der Eigenart des betreffenden Tatbestandes überhaupt nur eine bedingte sein kann. Dies gilt freilich lediglich bei den sog. Begegnungsdelikten, bei welchen zur Deliktsbegehung notwendig mehrere Beteiligte gehören13 , nicht aber bei den Konvergenzdelikten, die eine - meist qualifizierte - Tatbestandserfüllung in gemeinschaftlichem Handeln mit gleicher Zielsetzung zur Voraussetzung haben14 • So ist z. B. das Angebot der Hebamme an die Schwangere, deren Leibesfrucht zu beseitigen, notwendigerweise von der Zustimmung und Mitwirkung der Schwangeren selbst abhängig15. b) Das unechte Sich-Erbieten Wenn Duchesne als fanatischer Katholik auch ohne finanzielle Zuwendung die feste Absicht gehabt hätte, Bismarck zu ermorden, und durch die Zustimmung des Erzbischofs gewissermaßen nur noch "geistlichen Beistand" für sein Vorhaben einholen wollte, so würde ein sog. unbedingtes oder unechtes Erbieten vorliegen. In derartigen Fällen des Sich-Erbietens beabsichtigt ein omnimodo facturus mit seiner Erklärung den Empfänger derselben entweder zur Mitwirkung an der Tatausführung selbst aufzufordern oder ihm seine Pläne lediglich zur Kenntnisnahme oder eigenen Bekräftigung mitzuteilen16 • Dieses unechte Erbieten hat demnach mehr deklamatorischen Charakter. Tauglicher Erklärungsempfänger kann, abgesehen von den Fällen der notwendigen Teilnahme, jedermann sein, der das Erbieten zur Kenntnis nimmt. Das unechte Sich-Erbieten ist richtigerweise auch de lege lata nicht strafbar, da bei einer solchen primären und unbedingten Verbrechenszusage durch die Einschaltung eines Dritten als Erklärungsempfänger

11

Und der selbst wiederum eine andere Alternative des § 49 a Abs. 2 er-

füllt (Annahme des Anerbietens). 12 Vgl. J.-D. Busch, a.a.O. S. 186. 13 z. B. §§ 173, 174, 176 Abs. 1 Nr. 3, 180, 181 a, 218. 14 z. B. §§ 122, 223 a, 227, 244 Abs. 1 Ziff. 3.

15 Neben dem Sich-Erbieten liegt in diesem Fall zusätzlich eine versuchte Anstiftung zu § 218 Abs. 1 vor, die freilich nach der Neufassung des § 218 beide nicht mehr strafbar sind. 18 Vgl. Maurach, Allg. Teil S. 706.

90

1.

Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

keine Änderung oder Verschärfung der Sachlage i. S. einer erhöhten Rechtsgutgefährdung eintriW 7 •

2. Die Erscheinungsformen Ähnlich den Erscheinungsformen des erfolgreichen und erfolglosen Teilnahmeversuchs läßt sich auch beim echten Sich-Erbieten eine derartige Unterscheidung durchführen. Als Erfolgskriterium ist hierbei jedoch nicht das Zustandekommen der Ausführungshandlung, sondern das Fassen des Tatentschlusses anzusehen, welches beim Anstiftungsversuch im Rahmen des erfolglosen Anstiftungsversuchs die mißlungene von der erfolglosen Anstiftung trennt und als Zwischenerfolg gekennzeichnet wurde. a) Das erfolgreiche Erbieten Ein erfolgreiches Erbieten ist demnach dann gegeben, wenn der Erklärungs empfänger mit der Bedingung einverstanden ist und seine derart gegebene Zustimmung zur Tatausführung tatsächlich auch den endgültigen Tatentschluß auslöst; wenn sich also im Ausgangsfall Erzbischof D' Mfre zur Zahlung der verlangten Summe einverstanden erklärt und dadurch den bedingten Tötungsentschluß Duchesne's in einen unbedingten verwandelt hätte. Im Unterschied zur Anstiftung handelt es sich beim Erbieten also nicht um einen fremden, sondern um den eigenen Tatentschluß. b) Das erfolglose Erbieten Die Gründe für den Nichteintritt des Erfolges können auch hier recht unterschiedlich sein; sei es, daß die Erklärung des Erbietenden den Empfänger gar nicht erreicht1 8 oder sie ihn zwar erreicht, er sie aber nicht zur Kenntnis nimmt, sei es, daß der Empfänger die Bedingung ganz oder teilweise ablehnt, oder er sich zwar mit ihr einverstanden erklärt, aber trotzdem nicht den Bedingungseintritt des endgültigen Tatentschlusses hervorzurufen vermag. In all diesen Fällen ist das Erbieten im Ergebnis erfolglos geblieben. Vgl. J.-D. Busch, a.a.O. S. 187. Ebenso wie bei der mißlungenen Anstiftung (s. oben S. 41) - wenn auch weniger diskutiert - ist hier de lege lata strittig, ob die Anwendung der Vorschrift ein Zugehen der Erklärung des Sich-Erbietenden voraussetzt oder nicht; zu Recht bejahend: Dreher, § 49 a Anm. 3 C; Jescheck Allg. Teil S. 467; Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 23; Schröder, JuS 1967, 291; verneinend: R. Busch in LK § 49 a RdNr. 34; Maurach, Allg. Teil S. 705. 17

18

A. Wesen und Erscheinungsformen

91

D. Die Annahme des Erbietens

FalZ 19: Oberst 0 des Verteidigungsministeriums erbot sich, dem Verbindungsmann V eines fremden Geheimdienstes gegen BezahZung von 5000,- DM Einsicht in geheime militärische Dokumente zu gewähren. V war mit diesem Vorschlag einverstanden und bezahlte 3000,- DM im voraus. Es kam jedoch nicht zu dem gepZanten Treffen, da 0 während der Beschaffung der Dokumente vom Militärischen Abschirmdienst gefaßt wurde. 1. Das Wesen a) Die echte Annahme V nahm die bedingte Verbrechenszusage des 0 zum Landesverrat an und löste dadurch dessen endgültigen Tatentschluß aus. Die Annahme des Anerbietens ist, wie schon der Wortlaut nahelegt, ihrem Wesen nach das unmittelbare Gegenstück und die notwendige Ergänzung zum Tatbestand des Sich-Erbietens. Die Annahme des Erbietens wird somit dadurch begangen, daß der Annehmende einem anderen, der sich ihm gegenüber zur Begehung eines Delikts erbietet, sein Einverständnis erklärt 18 • Die Annahme des Anerbietens ist vom Erbietenden her gesehen die Voraussetzung dafür, daß er die Tat, zu der er sich erboten hat, auch ausführt, vom Annehmenden her gesehen das Mittel, den Erbietenden zur Tatbegehung zu veranlassen20 • Das erfolgreiche echte Erbieten hat daher notwendigerweise die tatbestandliche Erfüllung der Annahme des Erbietens zur Voraussetzung, da gerade in der Annahme das Ziel des Erbietens liegt. Lehnt umgekehrt der Erklärungsempfänger die Annahme ab, muß das Erbieten erfolglos bleiben. b) Die unechte Annahme Das unechte Erbieten kann hingegen streng genommen gar nicht "angenommen", sondern allenfalls "entgegengenommen" werden, da die Annahme ja gerade die den endgültigen Tatentschluß auslösende Zustimmung enthalten soll. Bei dieser Entgegennahme oder "unechten Annahme" sollte allerdings unterschieden werden, ob sie nur eine Kenntnisnahme von der geplanten Tat oder eine Bekräftigung des bereits feststehenden Tatentschlusses darstellt. Nur im letzteren Fall läßt sich nämlich bei Tatausführung gegebenenfalls eine dann strafrechtlich relevante psychische Beihilfe erblicken. Die unechte Annahme 19 Vgl. Olshatlsen, § 49 a Anm. 8; R. Busch in LK § 49 RdNr. 35; JescheCk, Allg. Teil S. 467. 10 So zu Recht R. Busch in LK § 49 a RdNr. 28.

I. Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

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als solche darf indessen de lege lata genau so wenig strafbar sein wie das ihr entsprechende unechte Erbieten, da eine solche Annahme nicht strafwürdiger erscheint als irgendwelche anderen Ratschläge zu Verbrechen, die nicht ausgeführt werden21 • 2. Die Erscheinungsformen a) Erfolgreiche und erfolglose Annahme Als Erfolg der Annahme des Erbietens ist wiederum der Tatentschluß des präsumtiven Täters zu betrachten, und zwar ebenso wie bei der Anstiftung und im Gegensatz zum Sich-Erbieten ein fremder Tatentschluß. Die Annahme des Erbietens wird allerdings in der Regel erfolgreich sein, da sie ja gerade ihrerseits die entscheidende Bedingung für den Erfolg des Erbietens selbst darstellt. Eine erfolglose Annahme ist nur in den Fällen denkbar, in denen eine vollständige Annahme nicht in der Lage ist, den Tatentschluß des Erbietenden herbeizuführen, sei es, daß sie ihn gar nicht erreicht22 , sei es, daß der Erbietende nunmehr aus anderen Gründen vom Fassen des endgültigen Tatentschlusses absieht oder daß er noch zusätzliche Bedingungen hierfür stellt. b) Unvollständige Annahme Anders zu beurteHen sind die Fälle, in welchen die Bedingung des Erbietenden nur zum Teil angenommen wird und deshalb nicht zum Tatentschluß führt. Wenn z. B. im Fall 19 V zwar insgesamt 5000,-DM zu bezahlen in der Lage ist, aber vor Einsicht in die Dokumente nicht, wie von ihm verlangt, 3000,- DM, sondern nur 1000,- DM vorzustrekken bereit ist, und 0 deshalb die Ausführung des gesamten Planes ablehnt. Das Erbieten muß immer in seiner Gesamtheit und in seiner konkreten Gestalt im Verhältnis zur Annahme betrachtet werden. Ist nämlich das Erbieten und seine Annahme insoweit inkongruent, als das Erbieten zum Teil abgelehnt wird und deshalb zu einer nur "unvollständigen Annahme" führt, so ist das als Einheit zu beurteilende Erbieten im Ergebnis erfolglos geblieben und von einer Annahme im oben 21

Vgl. J.-D. Busch, a.a.O. S. 189; im Ergebnis ebenso Maurach, Allg. Teil

S.706.

22 De lege lata wird für die Anwendung dieser Begehungsmodalität zumindest ein Zugang der Erklärung des Annehmenden erforderlich sein; ebenso Schönke-Schröder, § 49 a RdNr. 22, während Dreher, § 49 a Anm. 3 D sogar eine Kenntnis von der Annahme verlangt und sich insoweit in gewissen Widerspruch zu seiner entsprechenden Auffassung bei der versuchten Anstiftung setzt, bei welcher er nicht einmal einen Zugang der Erklärung für erforderlich hält (§ 49 a Anm. 3 A).

A. Wesen und Erscheinungsformen

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dargestellten Sinne kann nicht gesprochen werden. Liegt aber schon gar keine Annahme vor, so ist die erst in zweiter Linie zu stellende Frage nach dem Erfolg derselben gegenstandslos. Die unvollständige Annahme kann deshalb de lege lata nicht strafbar sein. 111. Die Annahme der Aufforderung

1. Wesen und Erscheinungsform

Die andere Alternative des Sich-Bereiterklärens, die Annahme der Aufforderung, beinhaltet die Zusage des präsumtiven Täters zur Deliktsausführung gegenüber einem Anstifter. Sie ist das unmittelbare Gegenstück der versuchten Anstiftung des § 49 a Abs. 123 , weshalb es sachgerechter wäre, von einer Annahme der "Anstiftung" zu reden, da der Begriff der Aufforderung sich keineswegs mit dem der Anstiftung deckt, wie nicht zuletzt die Auslegung dieses Begriffs in den §§ 110 a. F., 111 zeigt24. Der Begriff der Aufforderung stammt noch aus der ersten und zweiten Fassung des § 49 a und wurde erst durch das Bereinigungsgesetz von 1953 durch den der versuchten Anstiftung abgelöst. Für das hiermit korrespondierende Merkmal der Annahme bedient sich jedoch die Literatur unverständlicherweise weiterhin des Begriffs der Aufforderung 25 . Zwischen den beiden Gegensatzpaaren der Anstiftung und ihrer Annahme sowie des Erbietens und dessen Annahme bestehen dem Wesen nach entscheidende Unterschiede26 . Bei der Annahme des Erbietens geht die Initiative vom späteren Täter aus, bei der Annahme der Aufforderung dagegen von einem Anstifter, also einem Teilnehmer. Das Erbieten des Täters stellt sich als bedingte, die Annahme der Aufforderung hingegen als unbedingte Ausführungszusage dar. Die Annahme der Aufforderung ist ihrer Struktur nach in jedem Tatvorgang zu finden, der auf eine Anstiftung hin in Gang gebracht wird, tritt freilich strafrechtlich selbständig nur dann in Erscheinung, wenn die geplante Haupttat nicht wenigstens bis zum Beginn der Ausführungshandlung gelangt und damit der Anstiftungsversuch erfolglos bleibt, oder mit anderen Worten wenn die Annahme der Aufforderung den Vgl. J.-D. Busch, a.a.O. S. 185. Vgl. Dreher, GA 1954, 15. 25 Vgl. R. Busch in LK § 49 a RdNr. 34; Dreher, GA 1954, 19 und Kommentar § 49 a Anm. 3 C; Maurach, Allg. Teil S. 705; Schönke-Schröder, § 49 a Anm.3. 28 Eine auch gesetzestechnisch klare und äußerlich erkennbare Trennung dieser Gegensatzpaare findet sich nur in den §§ 231 Entwurf 1919 und 182 Entwurf 1925, die jeweils in Abs. 1 die versuchte Anstiftung und deren Annahme und in Abs. 2 das Erbieten und dessen Annahme unter Strafe stellen. 23

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I. Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

Endpunkt des Handlungsgeschehens darstellt. Bei einer versuchten oder vollendeten Haupttat ist die Annahme der Aufforderung hingegen - ebenso wie der Versuch hinsichtlich jeder Vollendung - nur ein notwendiges Durchgangsstadium und tritt bei der strafrechtlichen Gesamtbeurteilung des Tatgeschehens als subsidiär hinter die Ausführungshandlung zurück. Da die Annahme der Aufforderung schon ihrer Definition nach den unbedingten Tatentschluß notwendigerweise in sich trägt, ist eine Unterscheidung in erfolgreiche und erfolglose Annahme, im Gegensatz zu den beiden zuvor dargestellten Tatbestandsmodalitäten des § 49 a Abs. 2 nicht denkbar 27 , soweit man vom Tatentschluß als Kriterium einer Unterscheidung ausgeht, - und ein anderes gibt es nicht.

2. Der Standort innerhalb der Formen des Anstiftungsversuchs Die Annahme der Aufforderung bildet einen Fall der geglückten Gewinnung des Täters 28 • Sie stellt im Rahmen des erfolglosen Anstiftungsversuchs die notwendige Ergänzung und Voraussetzung zu der Figur der erfolglosen Anstiftung dar und grenzt diese von der mißlungenen Anstiftung ab. So erfüllt im Fall 6 der B aufgrund der Zusage an seine Schwester A den Tatbestand der Annahme der Aufforderung zum Meineid, wodurch gleichzeitig die Anstiftung von Frau A das Stadium der erfolglosen Anstiftung erreicht. Im Fall 7 bleibt hingegen durch die Ablehnung des Arztes, die Leibesfrucht zu beseitigen, die Anstiftung der S eine mißlungene. Die Figur der erfolglosen Anstiftung ist aber auch der einzige Fall der möglichen Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs, bei welcher die Annahme der Aufforderung selbständig zum Tragen kommt, da bei den einzelnen Formen des erfolgreichen Anstiftungsversuchs der Täter entweder die Aufforderung gar nicht annimmt, wie bei der untauglichen und unvollkommenen Anstiftung, oder die zwar tatbestandlich erfüllte Annahme im Ergebnis hinter der versuchten oder vollendeten Ausführungshandlung zurücktritt, wie bei der Anstiftung zum Versuch oder der unwirksamen Anstiftung. 27 Aus diesem Grunde ist auch de lege lata der h. M. zuzustimmen, die bei der Annahme der Aufforderung keinen Zugang der Annahmeerklärung verlangt; R. Busch in LK § 49 a Anm. 34; Jescheck, Allg. Teil S. 467; Maurach, Allg. Teil S. 705; Schönke-Schröder, § 49 a RdNr. 23; anderer Ansicht Dreher, § 49 a Anm. 3 C. Die von Jescheck, Allg. Teil S. 467 und Schröder, JuS 1967, 291 beim Zugang der Willenserklärung des Sich-Bereiterklärens gemachte Düferenzierung zwischen der Erklärung des Sich-Erbietenden und der des eine Aufforderung Annehmenden ist deswegen vollauf gerechtfertigt. 28 Vgl. Lüthke, a.a.O. S. 41.

B. Dogmatische Einordnung

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IV. Zusammenfassung

Untersucht man Wesen und Erscheinungsformen des Erbietens, der Annahme des Erbietens sowie der Annahme der Aufforderung, so fällt auf, daß der Tatentschluß des Täters - ähnlich wie bei der versuchten Anstiftung - den fast alles beherrschenden Mittelpunkt darstellt und demgemäß auch das jeweilige Erfolgskriterium bildet. Es läßt sich dann weiter unschwer feststellen, daß je näher eine dieser drei Begehungsmodalitäten zu diesem Tatentschluß steht, desto geringer die Möglichkeit seines Ausbleibens und damit der Erfolglosigkeit der im einzelnen zu beurteilenden Handlungsmodalität wird, oder anders ausgedrückt in gleichem Maße die Gefahr der konkreten Tatverwirklichung steigt. Erfordert das Erbieten bis zum Tatentschluß noch zwei miteinander korrespondierende Willenserklärungen mit jeweiliger Entgegennahme, so ist für die Annahme des Erbietens nur noch eine Willenserklärung mit entsprechender Entgegennahme notwendig, und die Annahme der Aufforderung stellt schließlich eine Entgegennahme selbst dar und kann insoweit mit dem Fassen des Tatentschlusses gleichgesetzt werden29 • Diese drei Tatbestände des § 49 a, die ebenso wie die Anstiftung sich jeweils in einer Willenserklärung erschöpfen und deswegen zu den sog. Äußerungsdelikten zu rechnen sind30 , stehen somit in einem graduellen Stufenverhältnis zum Tatentschluß des präsumtiven Täters31 • B. Dogmatische Einordnung in das System der Teilnahme Die zentrale Bedeutung des Tatentschlusses in der Struktur der drei Begehungsmodalitäten legt die Frage nahe, inwieweit eine Verwandtschaft zur Teilnahmeform der Anstiftung besteht. Methodisch empfiehlt es sich dabei, entsprechend dem unterschiedlichen Abstand zum Tatentschluß die weniger entfernt gelegene jeweils vor der weiter entfernt gelegenen Erscheinungsform zu untersuchen. I. Die Annahme der Aufforderung

Die Erscheinungsform der Annahme der Aufforderung hat, wie oben gezeigt, innerhalb des gesamten Anstiftungsvorganges einen festen, leicht bestimmbaren Standort und bildet so ein gleichsam unverzichtbares Fragment jedes Deliktes, das auf grund einer Anstiftung zur Ausführung gelangt. Die Annahme der Aufforderung stellt jedoch keine Vgl. hierzu auch RG 57, 245. Kern, Äußerungsdelikte S. 9 ff. 31 Die Reihenfolge der 3 Begehungsformen in § 49 a Abs. 2 entspricht aber nicht der richtigen Stufenfolge; richtig ist sie dagegen in § 35 Abs. II E 1962 und § 30 Abs. II 2. StrRG. 2D

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I. Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

Modifizierung der Anstiftung dar, sondern bildet vielmehr eine spezifische Art der Vorbereitung der eigenen Tat, die nur ein Angestiftoeter - der aber notwendigerweise - treffen kann. Man wird deshalb diese Erscheinungsform vielleicht am besten als eine durch die Anstiftungshandlung eines Dritten charakterisierte Vorbereitungshandlung des Täters bezeichnen können. Daß dabei der Sache nach eine Eigenvorbereitungshandlung vorliegt, ist eigentlich unbestritten32 , und zwar unabhängig davon, ob man bei der systematischen Einordnung des § 49 ader "Vorbereitungstheorie" oder der "Teilnahmetheorie" folgt33. 11. Das Erbieten und seine Annahme

Bei dem Erbieten und dessen Annahme ist ein derartiger Zusammenhang mit der Teilnahmelehre auf den ersten Blick nicht zu erkennen. Es scheint vielmehr eher, als ob diese beiden sich gegenseitig ergänzenden Tatbestände die zwei Seiten eines besonderen Unrechtsgeschäftes und damit eine Erscheinungsform sui generis bilden würden. Eine nähere Untersuchung wird indessen zu einem anderen Ergebnis kommen.

1. Die Annahme des Erbietens a) Als modifizierter Anstiftungsversuch Berücksichtigt man die Tatsache, daß die echte Annahme des Erbietens ihrem Wesen nach einzig und allein das Ziel hat, im Täter den endgültigen Tatentschluß hervorzurufen, so läßt sich unschwer feststellen, daß dieses Ziel mit dem eines jeden "gewöhnlichen" Anstifters identisch ist. Die Besonderheit zum normalen Fall der Anstiftung liegt lediglich darin, daß die Initiative vom präsumtiven Täter bzw. vom Angestifteten selbst ausgeht und deshalb der Anstifter aufgrund seiner Annahme eines fremden Gedankens auch nicht die Originalität des Tatplans für sich in Anspruch nehmen kann, der zuerst im Kopf des zukünftigen Täters entstanden ist. Die Aufgabe des Annehmenden bleibt darauf beschränkt, den bedingten Tatentschluß des sich Erbietenden in einen unbedingten umzuwandeln. Dadurch wird der grundsätzliche Charakter einer Anstiftung jedoch nicht beeinträchtigt, sondern nur sachlich modifiziert. 32 Vgl. J.-D. Busch, a.a.O. S. 119 f.; Dreher, NJW 1960, 1163; Fränkel, Niederschriften Bd. II Anhang Nr. 41 S. 117; Kuhlmann, a.a.O. S. 23; Lüthke, a.a.O. S. 41; Lackner-Maassen, § 49 a Anm. 1; Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 1; ebenso die Begründung der Regierungsvorlage des E 1962 § 35 S. 154. 33 Diese Terminologie stammt von Maurach, JZ 1961, 137 ff., 147; ihm folgend Baumann, Allg. Teil S. 605.

B. Dogmatische Einordnung

97

Aus diesem Grund stellt die Annahme des Anerbietens eine modifizierte Anstiftung dar 34 , die, falls die Haupttat nicht zur Ausführung gelangt, den allgemeinen Regeln gemäß als versuchte Anstiftung auftritt und in diesem Fall auch selbständige strafrechtliche Bedeutung besitzt. Handelt es sich dabei um eine erfolgreiche Annahme, liegt eine erfolglose Anstiftung vor, wohingegen der erfolglosen Annahme die mißlungene Anstiftung entspricht, da es bei ihr nicht zu dem erwarteten Tatentschluß des Sich-Erbietenden kommt. b) Als versuchte psychische Beihilfe Teilweise wird dagegen auch die Auffassung vertreten, die Annahme des Anerbietens sei eine besondere Form der psychischen Beihilfe, die in § 49 a Abs. 2 als versuchte Beihilfe ausnahmsweise unter Strafe gestellt sei35 • An dieser Auffassung ist soviel richtig, als die Fälle der unechten Annahme des Erbietens, bei welcher der Täter den unbedingten Tatentschluß bereits gefaßt hat und durch die Annahme seines Erbietens lediglich eine Bekräftigung seines im Prinzip feststehenden Planes oder nur eine Modifizierung der konkreten Ausführung herbeiführen Will36 , sachlich zweifellos nur den Charakter einer psychischen Beihilfe tragen. Der Regelfall der echten Annahme des Erbietens bleibt aber eine modifizierte Anstiftung.

Btei 37 , der als Erster diese differenzierende Betrachtungsweise der Annahme des Anerbietens durchgeführt hat, ist deshalb insoweit zuzustimmen, als der Wortlaut und die Struktur dieses Tatbestandes grundsätzlich beide Erscheinungsformen in sich tragen können. Seine Folgerungen, die er aus dieser Erkenntnis für die Strafbarkeit de lege lata zieht, können allerdings keine Zustimmung finden. Er ist nämlich der Meinung, nur die Erscheinungsform, die sich als versuchte psychische Beihilfe darstelle, könne unter den Tatbestand der Annahme des SichErbietens in § 49 a Abs. 2 subsumiert werden, da diejenige der versuchten Anstiftung ja ohnehin bereits in Abs. 1 dieser Bestimmung erfaßt sei. 3' So die heute wohl h. M. J.-D. Busch, a.a.O., S. 188 f.; Dreher, Niederschriften Bd. II S. 211 unter Aufgabe seiner früheren Ansicht (GA 1954, 18), die in der Annahme des Anerbietens eine besonders unter Strafe gestellte psychische Beihilfe sah; Kuhlmann, a.a.O. S. 23 f.; Lüthke, a.a.O. S. 40; Maurach, Allg. Teil S. 706; Mezger in LK § 49 a Anm. 6; Schröder, JuS 1967, 290 f., ebenso die Begründung des BJM, Niederschriften Bd. II Anhang Nr. 42 S. 121. 35 Besonders Blei, NJW 1958, 30 u. Allg. Teil S. 304; ihm folgend R. Busch in LK § 49 a RdNr. 36; Jescheck, Allg. Teil S. 467; auch Fränkel, Niederschriften Bd. II, S. 118, meint, man könne die Annahme des Anerbietens als Vorstufe der psychischen Beihilfe betrachten. 38 Vgl. hierzu oben S. 91 f. 37 NJW 1958, 30.

7 Letzgus

1. Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

98

Dieser Schluß ist aus zwei Gründen nicht richtig: Einmal, weil nichts den Gesetzgeber daran hindern kann, aus Gründen der Klarheit eine besondere Fallgestaltung nochmals ausdrücklich zu erwähnen, was in diesem Fall der doch recht beträchtlichen Modifikation einer versuchten Anstiftung wegen sogar als durchaus gerechtfertigt erscheint, wenn die Figur der Annahme eines Anerbietens tatsächlich mit Strafe belegt werden soll. Zum anderen ist davon auszugehen, daß aufgrund der Neufassung des § 49 a durch das Bereinigungsgesetz aus dem Jahre 1953, durch welches die Strafbarkeit der bis dahin allgemein strafbaren versuchten Beihilfe des § 49 a Abs. 3 a. F. abgeschafft wurde, der Gesetzgeber die versuchte Beihilfe ausnahmslos straflos lassen wollte und nicht in der Annahme des Anerbietens noch ein Sonderfall versuchter Beihilfe strafbar bleiben sollte. Schließlich besteht auch keinerlei kriminalpolitisches Bedürfnis, von der grundsätzlichen Straflosigkeit der versuchten Beihilfe gerade in diesem Fall eine Ausnahme zu machen, zumal die ohnehin schon bedenklich weite Strafausdehnungsbestimmung des gesamten § 49 a im Zweifel immer restriktiv auszulegen ist38 • De lege lata ist somit nur die echte Annahme des Anerbietens - als eine Modifikation der versuchten Anstiftung - strafbar39 • c) Als Erscheinungsform sui generis Soweit schließlich die unechte Annahme lediglich als deklaratorische Kenntnisnahme des Tatplanes zu qualifizieren ist40 , liegt nicht einmal eine psychische Beihilfe vor. Eine solche Annahme oder besser gesagt Entgegennahme kann deshalb rein tatsächlich als Erscheinungsform sui generis angesehen werden, da sie keinerlei Anknüpfungspunkte zu den geltenden Teilnahmeformen der Anstiftung und Beihilfe erkennen läßt. Wegen mangelnder Kausalität zur Haupttat besitzt sie auch keinen sonstigen Beteiligungscharakter und ist deshalb strafrechtlich irrelevant.

2. Das Sich-Erbieten a) Als versuchte Kettenanstiftung Beim Sich-Erbieten müssen die bei den Willenserklärungen des Erbietenden und des Annehmenden zunächst getrennt betrachtet werden. Diejenige des Erbietenden hat ausschließlich das Ziel ihrer Annahme; 38 Vgl. Maurach, Allg. Teil, 3. Aufl., S. 594; Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 3; seit einiger Zeit auch - im Gegensatz zu früheren Entscheidungen - der Bundesgerichtshof, BGH 18, 160. 39 Im Ergebnis ebenso J.-D. Busch, a.a.O., S. 188 f. 40

S. oben S. 91.

B. Dogmatische Einordnung

99

da diese Annahme aber, wie bereits gezeigt, eine modifizierte Anstif.. tung darstellt, ist das eigentliche Ziel des Erbietenden nichts anderes als die Hervorrufung des Anstiftungsentschlusses im Annehmenden. Mit anderen Worten, das Erbieten selbst ist seiner Struktur nach eine Anstiftungshandlung gegenüber dem Annehmenden41 • Da nun aber die Annahme ihrerseits auch als Anstiftungshandlung zu qualifizieren ist, muß das Erbieten selbst konsequenterweise als ein besonderer Fall der Kettenanstiftung angesehen werden. Schon Binding bemerkte, daß das Anerbieten eine Aufforderung zur Aufforderung von der Gegenseite darstelle 42 • Falls nun der Tatbestand des Erbietens selbständig in Erscheinung tritt, wenn also die Haupttat nicht zur Ausführung gelangt, liegt deshalb dogmatisch eine versuchte Kettenanstiftung vor4S • b) Wesen und Erscheinungsform einer verkürzten Kettenanstiftung Dieser Spezialfall einer Kettenanstiftung weist freilich die Besonderheit auf, daß an ihr nur zwei Personen beteiligt sind, wohingegen die normale Form der Kettenanstiftung mindestens drei Beteiligte erfordert. Der erste Anstifter wird bei dieser Form der Kettenanstiftung durch den Täter selbst ersetzt, der somit Anstifter und präsumtiver Täter in einer Person ist. Diese auf den ersten Blick dogmatisch widersprüchlich und systemwidrig scheinende Identität wird dann verständlich, wenn man die zeitliche Differenz zwischen Anstiftungs- und Täterhandlung sowie die grundsätzliche Subsidiarität der Anstiftung - als der schwächeren Beteiligungsform - gegenüber der Täterschaft44 berücksichtigt. So trifft vor allem bei der Mittäterschaft (§ 47) Anstiftung und Täterschaft in der Praxis häufig zusammen, da sich die Mittäterschaft tatsächlich oft so abspielt, daß einer der Mittäter zuerst den Tatgedanken und Tatplan faßt und sich erst anschließend nach Komplicen umschaut, die er dann eben durch eine Anstiftung zu gewinnen sucht. 41 Wobei zu berücksichtigen ist, daß dieser Annehmende auch ein notwendiger Beteiligter sein kann. 4! Binding, Lehrbuch H, 2 (Bes. Teil) S. 867; dem widerspricht ausdrücklich Mezger in LK § 49 a Anm. 7 mit der Bemerkung, man erwarte von der Gegenseite keine Aufforderung, sondern eine Annahme des Anerbietens; ebenso offenbar auch J.-D. Busch, a.a.O., S. 72; ähnlich Steemann, GS 28 (1876) S. 272, der die Ansicht vertritt, der Sich-Erbietende begehe deshalb keine anstiftende Tätigkeit, weil er nicht Anstifter, sondern Angestifteter sein wolle, was sich indessen keineswegs gegenseitig ausschließt. 43 So heute ausdrücklich Dreher, Niederschriften Bd. II S. 211; Lüthke, a.a.O. S. 41; ebenso Begründung des BJM, Niederschriften Bd. II Anhang Nr. 42 S. 121. 44 Vgl. RG 63, 134; BGH 4,247; Baumann, Allg. Teil S. 590; R. Busch in LK Vorbem. § 47 RdNr. 33; Jescheck, Allg. Teil S. 462, 491; Maurach, Allg. Teil S. 664; Schönke-Schröder, § 47 Vorbem. 120.

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100

I.

Teil, 3. Kapitel: Sich-Bereiterklären u. a.

Die Anstiftungshandlung ist in diesem Fall gewissermaßen nur eine Vorbereitungshandlung zur eigenen Haupttat. Der Unterschied eines solchen anstiftenden Mittäters zu einem SichErbietenden besteht nun lediglich darin, daß letzterer noch keinen unbedingten Tatentschluß gefaßt und die endgültige Ausführung des Verbrechens von der Annahme seines Erbietens abhängig gemacht hat sowie darin, daß er nicht einen anderen, sondern sich selbst anzustiften bestrebt ist. Dieser nur sachliche Unterschied erfordert indessen keine grundsätzlich andere dogmatische Beurteilung, da auch der Erbietende mit der Anstiftungshandlung lediglich seine eigene Tat vorbereiten will, die de lege lata als Eigenvorb-ereitungshandlung ausnahmsweise mit Strafe bedroht ist. Kommt die Haupttat hingegen zur Ausführung, tritt auch diese Form der Kettenanstiftung hinter der täterschaftlichen Begehung als subsidiär zurück. Dies freilich nicht - wie bei der Mittäterschaft - nur deshalb, weil die Anstiftung die schwächere Form gegenüber der Täterschaft ist, sondern auch, weil nach unserer geltenden Dogmatik ein Täter niemals Teilnehmer an seiner eigenen Tat sein kann. Die sachliche Modifizierung dieser Kettenanstiftungshandlung besteht folglich darin, daß zwei aufeinanderfolgende anstiftende Willenserklärungen sich in wechsels-eitigem Verhältnis derart zueinander verhalten, daß die zweite Anstiftung sich nicht an einen Dritten als Täter, sondern wiederum an den ersten Anstifter zurückwendet, der nunmehr als fest entschlossener Täter in Erscheinung tritt. Dadurch, daß der zweite Anstifter seine Erklärung nicht an einen bisher unbeteiligten Dritten weitergibt, sondern an den, der ihn selbst angestiftet hat, zurückgibt, "verkürzt" er insgesamt die Kettenanstiftung auf zwei Beteiligte. Aus diesem Grunde scheint es angebracht, für diesen Fall den Begriff der "verkürzten Kettenanstiftung" einzuführen. Festzuhalten bleibt somit, daß sich die Erscheinungsform des Sich-Erbietens ihrer Struktur nach als modifizierte versuchte Kettenanstiftung mit dem Ziel darstellt, die Ausführung der eigenen Haupttat vorzubereiten.

3. Zusammenfassende Betrachtung a) Die Begehungsmodalitäten des Sich-Erbietens und der Annahme des Erbietens45 sind demnach beide ihrer Struktur nach Sonderfälle der versuchten Anstiftung. Diese schließt de lege lata nach h. M. in § 49 a Abs. 1 auch die versuchte Kettenanstiftung ein46 , wobei kein 45 Abgesehen von der unechten Annahme, die sich als versuchte psychische Beihilfe darstellen kann. 46 BGH 7, 234, 237 mit zust. Anm. v. Weber, JZ 1955, 589; BGH 14, 157; J.-D. Busch, a.a.O., S. 146 f. und NJW 1959, 1120; R. Busch, in LK § 49 a RdNr.

B. Dogmatische Einordnung

101

Unterschied gemacht wird, bei welchem Glied der Kette die Anstiftungshandlung abbricht47 • § 30 Abs. 1 des 2. StrRG stellt die versuchte Kettenanstiftung entsprechend den Vorschlägen in § 35 Abs. 1 E 1962 und § 32 Abs. 1 AE ausdrücklich unter Strafe48 • Der besonderen Erwähnung der beiden Erscheinungsformen einer versuchten Anstiftung und einer versuchten Kettenanstiftung in § 49 a Abs. 2 kommt freilich ihrer erheblichen sachlichen Modifikation wegen mehr als nur deklaratorische Bedeutung zu, was insbesondere für das Sich-Erbieten gilt. H. Mayer schießt deshalb über das Ziel hinaus, wenn er meint, das Erbieten und dessen Annahme seien unnötigerweise ausdrücklich für strafbar erklärt, da sie eigentlich nur besondere Formen der Aufforderungen darstellen würden und deshalb bereits durch § 49 a Abs. 1 erfaßt seien49 • b) Anders verhält es sich mit der Annahme der Aufforderung, die die Anstiftungshandlung unmittelbar ergänzt und nur von einem präsumtiven Täter begangen werden kann. Dasselbe gilt aber auch für den Erbietenden, soweit sein Erbieten angenommen wird und zum eigenen Tatentschluß führt. So begeht im Fall 1950 Oberst 0 nicht nur die Modalität des Sich-Erbietens, sondern auch diejenige der Annahme einer Aufforderung, nämlich der Aufforderung des V, die wiederum in der Annahme des Erbietens zu sehen ist. Dieses Zusammentreffen mag vielleicht der tiefere Grund dafür gewesen sein, daß die seit 1953 geltende Fassung des § 49 a Abs. 2 die beiden Erscheinungsformen im Tatbestand des Sich-Bereiterklärens zusammenfaßt. Dennoch scheint diese gesetzestechnische Vereinigung nicht besonders glücklich zu sein, da der Hauptfall der Annahme einer Aufforderung eben nicht derjenige ist, bei welchem die Initiative von einem Erbietenden ausgeht, sondern vielmehr von einem "normalen" Anstifter51 •

20; Dreher, GA 1954, 17; derselbe, § 49 a Anm. 4 B; Jescheck, Allg. Teil S.466; Lackner-Maassen, § 49 a Anm. 2; Maurach, Allg. Teil S. 700 und JZ 1961, 143; Mezger in LK § 49 a Anm. 4 e; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 515; Welzel, Lehrbuch S. 113; and. Ans. Schröder, JuS 1967, 290 u. Kommentar § 49 a RdNr. 24, 43 (etwas abgeschwächt); Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 965. 41 Vgl. hierzu besonders Lüthke, a.a.O. S. 47 ff., der die einzelnen Erscheinungsformen der versuchten Kettenanstiftung und ihrer Strafbarkeit ausführlich darstellt. 48 Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit der versuchten Kettenanstiftung im einzelnen s. unten S. 146 ff. 49 H. Mayer, Lehrbuch S. 342. 50 s. oben S. 91. 51 Ebenso Vöhringer, a.a.O., S. 15 f.

Viertes Kapitel

Die Verabredung Als dritten Tatbestand nennt § 49 a Abs. 2 die Verabredung zu einem Verbrechen, die freilich erst im Jahre 1943 durch die Strafrechts angleichungsverordnung in das Strafgesetzbuch eingeführt wurde. Zuvor war im Strafgesetzbuch lediglich die durch das Gesetz zum Schutze der Republik vom 21. 7. 1922 eingeführte Bestimmung über das Mordkomplott (§ 49 b) zu finden, di-e unter anderem auch den Begriff der Verabredung enthieltl. Ebenso bestraft heute § 28 WStG die Verabredung zur Unbotmäßigkeit, wobei Vergehen wie z. B. Gehorsamsverweigerung, Bedrohung oder Meuterei als geplante Delikte aufgezählt sind; Vorgänger dieser Bestimmung waren die §§ 59, 103 MStGB, die die Verabredung eines Kriegsverrates und die Verabredung zur gemeinschaftlichen Gehorsamsverweigerung unter Strafe stellten. I. Geschichtliche Entwicklung

1. Das Komplott als Teilnahmejorm Die Figur der Verabredung ist nicht neu. Sie spielte schon in der gemeinrechtlichen Komplottlehre des 17. und 18. Jahrhunderts eine herausragende Rolle 2 , damals freilich nicht im Sinne eines selbständigen Straftatbestandes, sondern als Teilnahmeform3 • Die Teilnahme des Komplottanten an der Verabredung begründete seine Haftung für das ausgeführte Verbrechen, d. h. die Verabredung - im Gegensatz zur Tatausführung - war das entscheidende Tatbestandsmerkmal für die Haftungserw-eiterung bei mehreren Tatbeteiligten4 • Die Strafbarkeit Vgl. hierzu Fabian, Die Verabredung zum Mord. Schon Art. 148 CCC enthält die dem Komplott eigentümliche gemeinschaftliche Haftung. 3 Vgl. Wehrstedt, Das Komplott S. 8 ff. mit weiteren Nachweisen. 4 über das Wesen und die Rechtsnatur des Komplotts vgl. Feuerbach, Lehrbuch (12. Aufl.) § 47, der die Theorie der sog. gegenseitigen Anstiftung begründete und in jedem Komplottanten einen intellektuellen Urheber sah; im wesentlichen gleich Stübel, über den Tatbestand der Verbrechen, §§ 62 ff.; Tittmann, Neues Archiv des Criminalrechts Bd. II (1818) S. 376 ff. Berner, Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, 1847, S. 393 ff., Hälschner, System, 1858, S. 300 ff., Köstlin, System §§ 104 ff. und Neue Revision 1

2

I.

Geschichtliche Entwicklung

103

des Komplotts an sich - also die bloße Verabredung - wurde bis Ende des 18. Jahrhunderts gar nicht diskutiert. Erst das Strafrecht des 19. Jahrhunderts stellte auch die bloße Verabredung allgemein und unter mannigfaltigen dogmatischen Gesichtspunkten unter Strafe. Der Begriff der Mittäterschaft löste schließlich um die Mitte des vorigen Jahrhunderts aufgrund der scharfen Kritik der Wissenschaft an der gemeinrechtlichen Lehre vom Komplott dieses ab5 , womit sich gleichzeitig der Schwerpunkt der Betrachtung von der Verabredung zur gemeinschaftlichen Ausführung verlagerte'. Das Komplott schied damit sowohl in der Wissenschaft als auch in der Gesetzgebung aus der Teilnahmelehre aus. übrig blieb es teilweise noch unter dem Begriff der Verabredung, aber nur als selbständige Erscheinungsform7 • 2. Die Strafbarkeit des unausgeführten Komplotts Die Strafbarkeit des unausgeführten Komplotts, die bei dieser Untersuchung im Vordergrund steht, war in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts heftig umstritten und wurde von der Literatur und Gesetzgebung recht unterschiedlich beurteilt. Ebenso wie bei der versuchten Anstiftung standen dabei dogmatische Gesichtspunkte zunächst im Vordergrund, ehe kriminalpolitische überlegungen mehr und mehr die überhand gewannen. Die überwiegende Auffassung in der Wissenschaft ging dahin, das unausgeführte Komplott als Versuch des verabredeten Delikts zu bestrafen8 , während eine Minderheitsmeinung die bloße Eingehung eines Komplotts für grundsätzlich straflos hielt, da mangels eines Anfangs der Ausführungshandlung nur eine Vorbereitungshandlung gegeben sei9 • Dennoch traten die meisten Anhänger der letzteren Auffassung aus kriminalpolitischen Erwägungen dafür ein, diese Vorbereitungshandlung als selbständiges Polizeidelikt unter Strafe zu stellen1o • S. 577 ff.; v. Schirach, Neues Archiv des Criminalrechts Bd. I (1817) S. 516 ff. leiten dagegen die gemeinschaftliche Haftung mit im einzelnen unterschiedlicher Begründung aus dem Verhältnis der Gemeinschaftlichkeit oder einem sog. Gemeinwillen ab. 5 Vgl. vor allem Schütze, Die nothwendige Teilnahme am Verbrechen, 1869, S. 192 ff., 221 ff. S Wehrstedt, a.a.O. S. 67, 71. 7 Zur Geschichte des Komplotts im einzelnen Fabian, a.a.O. S. 3 fi. 8 Vgl. KZeinschrod, Entwurf eines peinlichen Gesetzbuchs, 1802, § 64 S. 10; KöstZin, Neue Revision S. 577, 585 und System S. 352; v. Schirach, Neues Archiv des Criminalrechts Bd. I (1817) S. 531. 8 v. Bar, Zur Lehre vom Versuch und Theilnahme am Verbrechen, 1833, S. 91; Berner, Teilnahme am Verbrechen, 1847, S. 419; Hefter, Lehrbuch, 1857, S. 77; Langenbeck, Theilnahme am Verbrechen, 1868, S. 252 ff. 10 Berner, a.a.O. S. 413, 419; Langenbeck. a.a.O. S. 254.

104

1. Teil, 4. Kapitel: Die Verabredung

Es zeigten sich damals interessante Parallelen in den Auffassungen und in der Argumentation zur Strafbarkeit der versuchten Anstiftung und zu der des unausgeführten Komplotts, welches wir heut-e als Verabredung bezeichnen; Parallelen, die in späterer Zeit allenfalls noch auf kriminal politischem Gebiet, nicht jedoch in der dogmatischen Argumentation zu finden sind. Sie sollten heute viell-eicht wieder etwas mehr in den Mittelpunkt gestellt werden, um auf diese Weise die Strafbarkeit der versuchten Teilnahme und die der Verabredung auch dogmatisch unter einem einheitlichen Gesichtspunkt betrachten zu können. Die unterschiedlichen Auffassungen in der Wissenschaft zur Strafbarkeit des unausgeführten Komplotts spiegelten sich in der Partikulargesetzgebung des v-ergangenen Jahrhunderts wider. So bestraften beispielsweise die Strafgesetzbücher von Badenll , Bayernl2 , Hannover1S , Sachsen-Altenburg14 und Thüringen15 die Verabredung als Versuch der Tat oder belegten sie doch mit der Strafe des Versuchs, während z. B. das württembergische Strafgesetzbuch die "bloße Eingehung des Komplotts wenigstens mit einem Fünfteile der für das vollendet-e Verbrechen angedrohten Strafe" belegte16 • Als Folge der Kritik in der Literatur an der Komplottlehre enthielten dann sowohl das preußische Strafgesetzbuch von 1851 als auch das bayrische Strafges-etzbuch von 1861 weder eine Bestimmung über das Komplott noch über die Verabredung. Mit dem Siegeszug des Mittäterschaftsbegriffes ging die Straflosigkeit des unausgeführten Komplotts Hand in Hand, obwohl beid-e Dinge keineswegs logisch miteinander verknüpft sind, wie im übrigen die heutige Regelung zeigt. Den vorläufigen Schlußpunkt dieser Entwicklung bildete das Reichsstrafgesetzbuch von 1871, das den der preußischen und bayrischen R-egelung entsprechenden Rechtszustand übernahm. Auch die Einführung des § 49 a im Jahre 1876 änderte daran zunächst nichts. Erst in den Entwürfen von 1913 (§ 214), 1927 (§ 197) und 1936 (§ 12) tauchte der Tatbestand der Verabredung wieder auf, um dann im Jahre 1943 Eingang in das Strafgesetzbuch zu finden. Strafgesetzbuch für das Großherzogtum Baden vom 6. 3. 1845 § 128. Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern vom 6. 5. 1813 Art. 52. 13 Strafgesetzbuch für das Königreich Hannover vom 8.8.1840 Art. 59. 14 Besonders deutlich der Wortlaut des Criminalgesetzbuchs für das Herzogthum Sachsen-Altenburg vom 3. 5. 1841: Art. 30: Jede Verbindung Mehrerer zu einem gemeinschaftlichen gesetzwidrigen Zweck ist nicht als nur vorbereitende Handlung anzusehen, sondern als Versuch des beabsichtigten Verbrechens zu bestrafen. 15 Strafgesetzbuch für das Großherzogthum Sachsen-Weimar-Eisenach, die Herzogthümer Sachsen-Meiningen, Sachsen-Coburg-Gotha, Anhalt-Dessau und Köthen, und die Fürstenthümer Schwarzburg-Rudolstadt, SchwarzburgSondershausen und Reuss jüngere Linie, Art. 28. 18 Königlich Württembergisches Strafgesetzbuch vom 1. 3. 1839 Art. 80. 11

12

H. Wesen und Struktur

105

11. Wesen und Struktur der Verabredung

1. Die Verabredung im System der Teilnahme Auf dem Hintergrund der geschichtlichen Entwicklung wird klar, daß die Verabredung dogmatisch sowohl der Teilnahme als auch der Vorbereitungshandlung zugeordnet werden kann. Ferner könnte es sich aber auch um eine von Teilnahme und Versuch unabhängige, selbständige Erscheinungsform des Verbrechens handeln. Bei dieser Untersuchung muß von den bereits vorentschiedenen Fragen nach der Struktur der Teilnahme bzw. der Anstiftung und nach der des Versuchs, so wie sie dem geltenden Recht zugrunde liegen, ausgegangen werden, d. h. von der quantitativen und qualitativen Akzessorietät der Teilnahme, dem Begriff der Mittäterschaft und von dem Anfang der Ausführungshandlung als objektive Voraussetzung eines Versuchs. a) Die Verabredung als Vorstufe der Mittäterschaft

Fall 20: A hat einen Plan ausgearbeitet, um eine Sparkasse zu überfallen. Da er allein dieses Vorhaben nicht durchführen kann, schlägt er dem ihm aus der Strafanstalt bekannten B vor, gegen eine 40% ige Gewinnbeteiligung in das Geschäft einzusteigen. Dieser ist sofort hell begeistert und kann zudem noch seine Frau C dafür gewinnen, ihnen die notwendigen Gesichtsmasken maßgerecht anzufertigen und während der geplanten Tat im zuvor gestohlenen Pkw vor der Bank zu warten. Kurz vor Ausführung der Tat bekommt die C Angst und verrät den Plan der Polizei, die A und B festnimmt. Derartige nicht nur in tlbungsklausuren, sondern auch in der polizeilichen Praxis nicht seltene Fälle stehen einem vor Augen, wenn man die Verabredung zu einem Verbrechen aufzeigen will. A, Bund C sind übereingekommen, eine strafbare Handlung auszuführen, ohne daß es zu einem Anfang der Ausführungshandlung im Sinne des Versuchs gekommen ist. Verabredung setzt demnach einen Willenskonsens mindestens zweier Personen zur Begehung eines in seinen Grundzügen im wesentlichen bestimmten Verbrechens voraus 17 • Für die Grundstruktur einer solchen Verabredung ist einmal entscheidend, wie diese Willensübereinstimmung zustande gekommen ist, zum anderen, wie die Strafbarkeit der Beteiligten zu beurteilen wäre, wenn die Tat ausgeführt worden wäre. Die heute h. M. geht vom zweiten Gesichtspunkt aus und sieht in der Verabredung eine Vorstufe der Mittäterschaft, da bei Ausführung 17 Vgl. Jescheck, Allg. Teil S. 466; Maurach, JZ 1961, 139 u. Allg. Teil S. 704; Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 15.

106

I. Teil, 4. Kapitel: Die Verabredung

des geplanten Delikts die Vorbereitungshandlungen in mittäterschaftliche Handlungen umschlagen18 • Diesem Ergebnis ist zuzustimmen; es ist die logische Folge der Tatsache, daß die Verabredung heute das unausgeführte Komplott zu -ersetzen hat, während das Komplott selbst vom Begriff der Mittäterschaft abgelöst wurde. Diese mehr dogmengeschichtliche Begründung findet sich freilich nicht in der Literatur, die ihr Ergebnis, soweit überhaupt, meist mit der kriminalpolitischen Erwägung einer notwendigen Haftungsbegrenzung b-egründet1 9 • Die Charakterisierung als Vorstufe der Mittäterschaft vermag vielleicht etwas über das Wesen der Verabredung auszusagen, über ihre Grundstruktur sagt sie jedoch reichlich wenig, was indessen nicht erstaunt, w-enn man den zweiten vor dem ersten Schritt macht. b) Die Verabredung im Verhältnis zu den anderen Tatbeständen des § 49 a Die Willenseinigung kommt im obigen Fall 20 dadurch zustande, daß A in B den Entschluß weckt, miteinander das V-erbrechen auszuführen und B wiederum die G zu demselben Willensentschluß bestimmt. Ein solches Hervorrufen des Tatentschlusses ist uns im Laufe dieser Untersuchung schon des öfteren begegnet; es ist das charakteristische Merkmal der Anstiftung. Wenn dieser sog. Zwischenerfolg der Anstiftung - eben das Hervorrufen des Tatentschlusses bei einem Dritten - aber auch Voraussetzung für das Zustandekommen der Willenseinigung b-ei der Verabredung ist, müssen gewisse Verbindungen zwischen diesen beiden Erscheinungsformen bestehen20 • aa) Verabredung und versuchte Anstiftung Und in der Tat wird im Beispielsfall d-er B von A und die C von B zum Raubüberfall angestiftet. Diese Anstiftung unterscheidet sich von der "normalen" Anstiftung lediglich dadurch, daß nicht zur Alleintäterschaft, sondern zu einer Mitwirkung angestiftet wird, was indessen eine bekannte und völlig unproblematische Erscheinung ist. Bei Mit18 Vgl. Baumann, Allg. Teil S. 606; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 31; Dreher, GA 1954, 14 und Niederschriften Bd. II S. 211; J.-D. Busch, a.a.O. S. 119, 175 und NJW 1959, 1120; Fränkel, Niederschriften Bd. II Anhang Nr. 41 S. 118; Jescheck, Allg. Teil S. 466; Kohlrausch-Lange, § 49 a Anm. IV, 1; LacknerMaassen, § 49 a Anm. 3; Lilthke, a.a.O. S. 39; Maurach, Allg. Teil S: 705; Mezger-Blei, Allg. Teil S. 296; Schmidhäuser, Allg. Teil S. 514; SchönkeSchröder, § 49 a Anm. 21; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 977; Wunsch, a.a.O. S. 27; ebenso die Begründung des Regierungsentwurfs zum 3. Strafrechtsänderungsgesetz BT-Drucksache I 3713 S. 33. 18 Vgl. z. B. Maurach, JZ 1961, 142. 20 Auch R. Busch in LK § 49 a RdNr. 28 meint, daß "bei der Verabredung versuchtes Bestimmen im Spiele sei".

II. Wesen und Struktur

täterschaft liegt nämlich häufig gleichzeitig eine diäre - Anstiftung eines Mittäters vor21 •

107

im Ergebnis subsi-

A begeht somit einen erfolglosen Teilnahmeversuch im Sinne des hier entwickelten Systems und könnte de lege lata auch nach § 49 a Abs. 1 wegen versuchter Anstiftung bestraft werden22 ; dasselbe gilt für B hinsichtlich der Anstiftung der C. Bund C haben wiederum in ihrer Person das Korrelat zur erfolglosen Anstiftung23 , nämlich die Erscheinungsform der Annahme einer Aufforderung erfüllt und könnten deshalb de lege lata auch wegen Sich-Bereiterklärens zu einem Verbrechen nach § 49 a Abs. 2 bestraft werden. Wäre A oder B die Gewinnung des betreffenden Mittäters nicht gelungen, hätten sie eine sog. mißlungene Anstiftung begangen. Eine versuchte Verabredung, bei der es zu keinem Willenskonsens der Beteiligten kommt, läßt somit die bereits verwirklichten Erscheinungsformen der versuchten Anstiftung, eventuell auch der versuchten Beihilfe oder der Annahme der Aufforderung eines präsumtiven Mittäters unberührt. bb) Verabredung und Sich-Erbieten Nun ist es freilich, wie auch im Fall 20, häufig so, daß der den Anstoß gebende "Ersttäter" selbst noch nicht fest zur Tatausführung entschlossen ist und die Tatbegehung von der Mitwirkung des jeweiligen Anstiftungsgegners abhängig macht. Dies hat zur Folge, daß bei zustandegekommener Willenseinigung auch der bzw. die Angestifteten ihren Anstifter selbst wiederum anstiften, indem sie die Bedingung, von der er die Tatbegehung abhängig macht, erfüllen und damit in ihm den endgültigen Tatentschluß hervorrufen. Auch diese Figur einer verkürzten Kettenanstiftung ist uns bereits in der Erscheinungsform des Sich-Erbietens und des dazu gehörenden Korrelats der Annahme des Erbietens begegnet 2'. A als präsumtiver Täter erbietet sich dem B gegenüber, einen Raubüberfall auszuführen, sofern dieser mitwirkt. Lehnt B das Anerbieten ab, liegt ein sog. erfolgloses Erbieten vor, d. h. A würde de lege lata wegen Sich-Bereiterklärens zu einem Verbrechen nach § 49 a Abs. 2 bestraft werden. Nimmt B indessen das Erbieten an, ist dieses erfolgreich, was ebenfalls zu einer Bestrafung wegen Sich-Bereiterklärens führen könnte, da dieser Tatbestand, für sich betrachtet, erfüllt ist. Dieser Fall unterscheidet sich jedoch von dem normalen Sich-Erbieten dadurch, daß Siehe oben S. 99. Wie dies z. B. nach dem Rechtszustand vor der 1. Änderung des § 49 a im Jahre 1943, durch die der Tatbestand der Verabredung erst eingeführt wurde, der Fall war. ~s Siehe oben S. 36 fi. zt Siehe oben S. 98 fi. 11 ft

108

I.

Teil, 4. Kapitel: Die Verabredung

auch der das Erbieten Annehmende selbst präsumtiver Täter ist, d. h. durch die Annahme ist ein Willenskonsens zweier präsumtiver Täter zustandegekommen und damit die Erscheinungsform der Verabredung gegeben. c) Die Verabredung als wechselseitige Anstiftung zweier präsumtiver Täter Der Gedanke, in der Verabredung eine gegenseitige Anstiftung zu sehen, ist im übrigen nicht völlig neu. Innerhalb der Komplottheorien des 19. Jahrhunderts spielt die Theorie Feuerbachs von der "gegenseitigen Anstiftung" eine herausragende Rolle 25 • Er faßte freilich den Anstifter noch als intellektuellen Urheber auf, den er dem physischen Urheber gleichstellte und demnach auch als Täter bestrafte. Mit der Theorie der gegenseitigen Anstiftung verfolgte Feuerbach nämlich das Ziel, alle auch nur geistig am Komplott Beteiligten als Täter erfassen zu können. Obwohl diese Auffassung durch den Begriff der Mittäterschaft heute überholt ist, bleibt doch die Tatsache bestehen, daß Feuerbach in der Verabredung selbst eine wechselseitige Anstiftung sah. Das Wesen dieser gegenseitigen Anstiftung glaubte er darin zu erkennen, daß "der Entschluß jedes einzelnen bestimmt wird durch die vertragsmäßig begründete Erwartung des Beistandes und der Mitwirkung aller übrigen"26. Diese Theorie wurde unter anderem von v. Bar27 mit der Begründung angegriffen, anstiften könne man nur einen noch zur Tat Unentschlossenen, beim Komplott sei es aber häufig so, daß ein einzelner schon zur Ausführung des Verbrechens entschlossen sei und erst dann Teilnehmer für seinen Plan werbe. Diese könnten dann nicht Anstifter des ersteren sein, der vielleicht sogar entschlossen war, die Tat gegebenenfalls auch alleine zu begehen. Daß es solche Fälle geben mag, ist v. Bar ohne weiteres zuzugeben, ihnen wurde hier jedoch dadurch Rechnung getragen, daß es sich nicht immer um eine wechselseitige Anstiftung in der Form einer verkürzten Kettenanstiftung handeln muß, sondern es vielmehr auch bei einer nur in eine Richtung gehenden Anstiftung mit anschließender Annahme sein Bewenden haben kann. Wie der Willenskonsens im einzelnen zustande kommt, ist gleichgültig. Es sind mehrere Möglichkeiten denkbar; so können die Anstiftungserklärungen auch drei- oder mehrmals hin- und hergehen, bis die 25 Vgl. hierzu Wehrstedt, a.a.O. S. 15 ff. mit weiteren Nachweisen; Fabian, a.a.O. S. 6 ff. fO Feuerbach, Lehrbuch 12. Aufl. § 47. 27 v. Bar, Zur Lehre vom Versuch und Theilnahme am Verbrechen, S. 86 f.

II. Wesen und Struktur

109

entsprechenden Bedingungen vom jeweiligen Anstiftungsgegner erfüllt sind28 • Entscheidend ist jedoch, daß es sich immer um eine Anstiftung handelt, deren primäres Ziel die Hervorrufung des Tatentschlusses ist, der bei Identität von Anstifter und präsumtivem Täter in einer Verabredung aufgeht. Die Verabredung ist demzufolge in ihrer Struktur regelmäßig nichts anderes als eine wechselseitige Anstiftung, da auch das Sich-Erbieten, wie oben ausgeführt, eine verkürzte Kettenanstiftung und dessen Annahme das zweite Glied dieser Kette darstellt, welche ihr Ende wiederum in der Annahme der Aufforderung durch den sich Erbietenden selbst findet. Die Figur der Verabredung ist deshalb immer dann gegeben, wenn von zwei oder mehreren präsumtiven Tätern der eine den andern anstiftet oder, falls er noch nicht fest zur Tat entschlossen ist, sondern diese von der Bedingung der Mitwirkung des anderen abhängig macht, sich diesem gegenüber zur Tatausführung erbietet, so daß es zu einer wechselseitigen Anstiftung kommt. Von der typischen Figur der Anstiftung und des Sich-Erbietens unterscheidet sich dieser Fall lediglich dadurch, daß die Tätigkeit des Anstifters sich nicht im Hervorrufen des Tatentschlusses erschöpft, er vielmehr selbst an der Tatherrschaft beteiligt und damit auch Täter sein will, oder - parallel hierzu - der das Erbieten Annehmende gleichzeitig präsumtiver Täter ist.

2. Die Verabredung als Vorstufe der Teilnahme Die Erscheinungsform der Verabredung stellt sich somit als der die in wechselseitiger Abhängigkeit und Ergänzung stehenden Erscheinungsformen des § 49 a krönende Schlußstein eines dogmatisch in der Tat verästelten Gebäudes dar. Erst die Setzung und das Erkennen dieses Schlußsteins hat jedoch die gegenseitigen Abhängigkeiten und das einheitliche Profil aller Tatbestände des § 49 a ans Licht treten lassen2D , was gleichzeitig auch eine Vereinfachung dieser Materie und de lege lata eine Hilfe bei der Auslegung von Einzelfragen zur Folge haben kann. 28 Hängt die Ausführung der Tat hingegen von erst zu schaffenden äußeren Bedingungen ab, die für alle Komplottanten dieselbe Bedeutung haben,

so steht dies einer Verabredung i. S. des § 49 a Abs. 2 nicht entgegen; vgl. BGH 12, 306 sowie die instruktive Rezension hierzu von R. Schmitt, JuS 1961,25.

29 Angedeutet ist eine solche komplexe Betrachtung und gegenseitige Abhängigkeit der einzelnen Tatbestände des § 49 a bei Dreher, GA 1954, 19; fortgeführt von MauTach, JZ 1961, 131, 142, jedoch nicht umfassend und bis in die letzte Konsequenz. R. Busch in LK § 49 a RdNr. 28 drückt sich noch vorsichtiger aus, indem er sagt, die in Abs. 2 des § 49 a pönalisierten Verhaltensweisen seien zum Teil mit der versuchten Anstiftung des Abs. 1 verwandt.

110

1. Teil, 4. Kapitel: Die Verabredung

Bei der hier dargestellten Struktur der Verabredung als einer wechselseitigen Anstiftung zweier oder mehrerer präsumtiver Täter ergibt sich der zweite Schritt der Untersuchung nach der Natur der Beteiligungen bei ausgeführter Tat von selbst. Es kann sich, auch unabhängig von der dogmengeschichtlichen Begründung, beim Handeln von präsumtiven Tätern nur um Mittäterschaft handeln, so daß die Verabredung der h. M. folgend SO ohne Bedenken sachlich auch als Vorstufe der Mittäterschaft charakterisiert werden kann. Da auch die Mittäterschaft eine Form der Beteiligung darstellt, ist der einheitliche Gesichtspunkt aller Handlungsmodalitäten des § 49 a als Vorstufen der Teilnahme gewahrt31 •

Siehe oben S. 105 f. Im Ergebnis ebenso Maurach, der auch die Verabredung als antizipierte Teilnahme auffaßt, JZ 1961, 148. 30 31

Zweiter Teil

Die Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung Nach der phänomenologischen Darstellung der in der Rechtswirklichkeit hervortretenden Erscheinungsformen und ihrer zahlreichen Verbindungslinien soll nunmehr in einem zweiten Teil der Strafbarkeit von Vorstufen der Beteiligung nachgegangen werden. Entsprechend dem Ziel dieser Arbeit wird dabei nicht nur die geltende gesetzliche Regelung zum Ausgangspunkt genommen, sondern alle aufgezeigten Erscheinungsformen auf Strafwürdigkeit, Strafgrund und Unrechtsgehalt hin untersucht werden. Dabei werden dogmatische Gesichtspunkte gleichberechtigt neben kriminalpolitischen Erwägungen stehen und sich in wechselseitiger Abhängigkeit ergänzen. In der gesetzgeberischen Praxis, aber auch zum Teil in der Rechtswissenschaft findet sich allzu häufig die lapidare Begründung, kriminalpolitische Zwecke und Notwendigkeiten erforderten die Strafbarkeit einer bestimmten menschlichen Handlung. Dabei wird übersehen, daß allein mit dem Schlagwort der kriminalpolitischen Erfordernisse die Strafbarkeit noch keineswegs ausreichend begründet werden kann. Eine menschliche Handlung muß darüber hinaus auch strafwürdig sein, wobei umgekehrt freilich nicht jede strafwürdige Handlung auch tatsächlich vom Gesetzgeber mit Strafe belegt werden muß, sondern eben nur dann, wenn er dies unter Abwägung aller übrigen Gesichtspunkte nach seinem freien gesetzgeberischen Ermessen für kriminalpolitisch unbedingt erforderlich hält1 • Die Strafwürdigkeit selbst bleibt aber ein wesentliches Element jeder kriminalpolitischen Forderung nach Strafbarkeit, an welchem auch der Gesetzgeber nicht vorbeigehen kann. Obwohl sie ein Grundbegriff der allgemeinen Strafrechtslehre ist, wird sie in der Wissenschaft nur wenig erörtert 2 • Die Strafwürdigkeit einer Handlung richtet sich nach verschiedenen Kriterien. Deshalb wird es zunächst notwendig sein, diese Kriterien in der hier gebotenen Kürze darzustellen. Da die Vorstufen der Beteili1 Zum Verhältnis zwischen Strafwürdigkeit und Strafbarkeit vgl. insbesondere Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: Die Grundrechte, Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Bd. III, 2, S. 909 ff., hier S. 930; die Ansätze hierzu sind schon bei Binding zu finden, Strafrechtliche u. strafprozessuale Abhandlungen Bd. I, S. 83, 86. 2 Worauf Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 19 zu Recht hinweist.

112

II. Teil,!. Kapitel: Strafwürdigkeit des Verbrechens

gung sich offensichtlich sowohl aus Elementen der Teilnahme als auch des Versuchs zusammensetzen, müssen außerdem Strafgrund und Unrechtsgehalt dieser beiden Erscheinungsformen erörtert werden, ehe die Strafwürdigkeit der erfolglosen Beteiligung beurteilt werden kann.

Erstes Kapitel

Die Strafwürdigkeit des Verbrechens und seiner besonderen Erscheinungsformen A. Allgemeine Kriterien der Strafwürdigkeit I. Die Aufgabe des Strafrechts

Aufgabe des Strafrechts ist es, innerhalb des mißbilligten menschlichen Verhaltens die Tätigkeiten herauszustellen, welche in einem so starken Maße sozialschädlich und damit für die Gesellschaft gefährlich sind, daß sie mit Strafe bedroht werden müssen. Die wichtigsten Bereiche des menschlichen Zusammenlebens, die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens3 , sollen durch die Normen des Strafrechts geschützt werden, wobei die Bekämpfung der Eingriffe in diese sozial wichtigsten Interessen - Verbrechen genannt - durch Einsatz des allein dem Strafrecht vorbehaltenen Mittels der Kriminalstrafe erfolgt', die die schärfste Sanktion darstellt, über die der Gesetzgeber überhaupt verfügt5. Der Schutz der Gesellschaft ist somit die einzig legitime Aufgabe des Strafrechts6 • Diese Aufgabe erfüllt es, indem es sowohl repressiv, d. h. durch Ahndung von begangenen Verbrechen, als auch präventiv, d. h. durch Verhütung zukünftiger Verbrechen, wirkt, wobei je nach Lage des Falles die repressive oder die präventive Funktion im Vordergrund stehen kann. Die Grundwerte der Sozialordnung, welche das Strafrecht schützen soll, beziehen sich einmal auf bestimmte Rechtsgüter, die den einzelnen Straftatbeständen zugrunde liegen (Erfolgsunwert), zum anderen aber auch auf bestimmte Qualitäten menschlicher Handlung7 , die in dem die Rechtsordnung in unerträglichem Maße mißachtenden Willen des Menschen zum Ausdruck kommen (Handlungsunwert)8. Welzel, Lehrbuch, S. 2 ff. Daneben noch durch Maßregeln der Sicherung und Besserung. 5 Vgl. BVerfGE 6, 389 (433); LeibhoZz-Rinck, Art. 2 Anm. 12. e Vgl. Jescheck, Allg. Teil, S. 2 ff. 7 Vgl. hierzu WeZzeZ, Kohlrausch-Festschrift, S. 107. 8 J escheck, Allg. Teil, S. 5 f. 3 4

8 Letzgus

114

II. Teil, 1. Kapitel: Strafwürdigkeit des Verbrechens 11. Die Strafwürdigkeit menschlichen HandeIns

Aus der Aufgabe des Strafrechts ergeben sich die Voraussetzungen der Strafwürdigkeit menschlicher Handlungen9 • Da die Strafe eine Mißbilligung der Tat durch die Gesellschaft bedeutet und dem Täter dadurch ein übel auferlegt wird, was er von Rechts wegen verdient, muß die menschliche Handlung einmal die Rechtsordnung verletzen, d. h. ein Unrecht darstellen, zum andern muß sie ein Schuldvorwurf treffen, da nur dann von einem "Verdienst" gesprochen werden kann. Verschuldetes Unrecht ist indessen nicht ausreichend, um die Strafwürdigkeit einer Tat zu bejahen, da der Staat auch andere Reaktionsmittel besitzt, um Rechtsverletzungen auszugleichen (z. B. zivilrechtliche, polizeirechtliche). Die Strafe als das stärkste staatliche Zwangsmittel darf nur dann eingesetzt werden, wenn andere Mittel nicht ausreichend sind, um den Schutz der Gesellschaft zu erreichen, d. h. nur ein gesteigertes Schutzbedürfnis der Rechtsgemeinschaft kann den Einsatz des Strafrechts rechtfertigen. Dieses gesteigerte Schutzbedürfnis ergibt sich einmal aus dem besonderen Wert des zu schützenden Rechtsgutes (Erfolgsunwert), zum anderen aus der besonderen Gefährlichkeit des Angriffs auf dieses Rechtsgut (Handlungsunwert), wobei die Gefährlichkeit auch als übergeordneter Gesichtspunkt betrachtet werden kann, da bei geringwertigen Rechtsgütern eine Verletzung eben nicht als besonders gefährlich einzustufen ist, d. h. die Gefährlichkeit proportional mit dem Wert des Rechtsgutes zunimmt. Neben der besonderen Gefährlichkeit für sozialwichtige Rechtsgüter ist jedoch zusätzlich eine besondere Sittenwidrigkeit oder anders ausgedrückt ein besonderer Grad der Verwerflichkeit der Tätergesinnung Voraussetzung der Strafwürdigkeit einer menschlichen Handlung (Gesinnungsunwert)1°. Die Strafwürdigkeit eines verschuldeten Unrechts hängt demnach allein von den beiden Variablen der Gefährlichkeit und der Verwerflichkeit abu, wobei je nach Art der konkreten Rechtsverletzung das eine oder andere Element dominierend sein kann12 •

9 Die Ausführungen folgen im wesentlichen Gallas, Gründe und Grenzen der Strafbarkeit, S. 5 ff., Jescheck, Allg. Teil, S. 1 ff., 30 ff., und Sax, a.a.O., S. 923 ff. 10 Worauf besonders GalZas, a.a.O., S. 11 ff., und Jescheck, Allg. Teil, S. 30, hinweisen. 11 Die Unterscheidung von Sax, a.a.O., S. 924 ff., zwischen Strafe-Bedürfen und Strafe-Verdienen beinhaltet der Sache nach im wesentlichen dasselbe mit nur kleineren Verschiebungen. 12 Gallas, a.a.O., S. 15.

B. Besondere Erscheinungsformen

115

B. Besondere Erscheinungsformen des Verbrechens als Strafausdehnungsgründe I. Das Zusammenwirken mehrerer Beteiligter

Das durch den Schutz der Gesellschaft bedingte Strafbedürfnis kann sich sowohl aus Gründen materieller Gerechtigkeit als auch, um einen umfassenden Rechtsgüterschutz zu erreichen, nicht nur gegen denjenigen richten, der unmittelbar den unerträglichen Eingriff in die öffentliche Friedensordnung bewirkt und damit selbst den konkreten sozialschädlichen Erfolg herbeiführt, sondern auch gegen denjenigen, der nur mittelbar zur Herbeiführung dieses Erfolges beiträgt, der z. B. die Begehung der Tat veranlaßt oder bei der Vorbereitung Hilfe leistet. Schon in einem frühen Stadium der Rechtsentwicklung wurde dieser Tatsache Rechnung getragen13 , und es ist heute in allen Rechtsordnungen anerkannt, daß sämtliche Personen, die an der Begehung einer strafbaren Handlung in irgendeiner Form mitwirken, für den dadurch verursachten Erfolg zur Verantwortung gezogen werden. Weder dem kanonischen Recht!' noch der gemeinrechtlichen Wissenschaft und Gesetzgebung15 gelang es freilich, eine brauchbare strukturelle und begriffliche Unterscheidung der möglichen Beteiligungsformen zu gewinnen, und noch heute spiegeln die einzelnen in ihrer Konzeption und Ausgestaltung weit voneinander abweichenden Auffassungen in der Rechtswissenschaft sowie die verschiedenartigen Regelungen dieser Materie in den Strafgesetzbüchern aller LänderiO die Unsicherheit auf dem Gebiet der Teilnahmelehre wider, was nicht zuletzt auch in der kaum mehr überschaubaren Literatur hierzu seinen lebendigen Ausdruck findet11 • Die gegenseitige Abgrenzung der Täter- und Teilnahmeformen18 sowie die Abstufung ihres jeweiligen Unrechts- und Schuldgehaltes sind auch heute noch weitgehend ungeklärte Fragen und bereiten nicht zu13 Die römischen Postglossatoren haben sich wohl erstmals mit dem Problem der Teilnahme beschäftigt. Vgl. Binding, Abhandlungen Bd. I, S. 254. 14 Zum kanonischen Recht vgl. v. Bar, Gesetz u. Schuld, Bd. 2, S. 583 f. 15 Vgl. v. Bar, a.a.O., S. 584 ff. lS Vgl. hierzu Dietz, Täterschaft und Teilnahme im ausländischen Strafrecht. 17 Vgl. z. B. die umfassenden Literaturangaben bei Jescheck, Allg. Teil § 61, Grundlagen der Lehre von der Täterschaft und Teilnahme, S. 426. 18 Vgl. hierzu Baumann, Täterschaft und Teilnahme, JuS 1963, 51, 85, 125; Bockelmann und Gallas, Die moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, Deutsche Beiträge zum VII. Internationalen Strafrechtskongreß, Sonderheft der ZStW 1957, S. 3, 46; Gallas, Täterschaft und Teilnahme, Niederschriften Bd. II, S. 67; Jescheck, Anstiftung, Gehilfenschaft und Mittäterschaft im deutschen Strafrecht, SchwZStR 71 (1956), S. 225.

8·

116

II. Teil, 1. Kapitel: Strafwürdigkeit des Verbrechens

letzt der Praxis immer wieder Schwierigkeiten19 • Es ist deshalb nur allzu verständlich, wenn Lange bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission im Jahre 195520 an die von KantoTowicz im Jahre 1910 getroffene Feststellung erinnert, daß "die Teilnahmelehre das dunkelste und verworrenste Kapitel der deutschen Strafrechtswissenschaft" sei 21. Trotz dieser mehr dogmatischen Schwierigkeiten ist man sich über die kriminalpolitische Notwendigkeit der Beteiligtenhaftung im großen und ganzen einig. Ebenso eindeutig ist, daß eine Bestrafung des Beteiligten eine irgendwie geartete innere Beziehung zwischen zwei oder mehreren Personen voraussetzt, wobei es sich meist um eine geistige Verbindung, eine Willenskoordination handeln wird, d. h. jeder Beteiligte weiß und ist damit einverstanden, daß ein oder mehrere andere Beteiligte an der strafbaren Handlung mitwirken22 • Deshalb kann die leidige dogmatische Streitfrage, ob der Strafgrund der Teilnahme in der Korruption des Täters (Schuldteilnahmetheorie) oder in der Verursachung einer strafbaren Handlung (Verursachungstheorie) liegt, zunächst für die Bestimmung der Strafwürdigkeitskriterien offenbleiben und wird erst später bei der systematischen Standortbestimmung der für strafwürdig erkannten Vorstufen der Beteiligung einer kurzen Erörterung bedürfen. 11. Strafwürdigkeit des Versuchs

Ferner richtet sich das durch Aufgabe und Ziel des Strafrechts begründete Strafbedürfnis nicht nur gegen denjenigen, der den Erfolg einer Straftat herbeiführt, sondern grundsätzlich auch gegen den, dem zwar aus mehr oder weniger zufälligen Gründen die Herbeiführung des tatbestandlich relevanten Erfolges nicht gelingt, der aber seinen verbrecherischen Willen zur Begehung des Delikts in einer unzweideutigen Weise manifestiert hat. Die Erörterung um die nicht zur Vollendung führenden Handlungen setzte im allgemeinen erst in einem späteren Stadium der RechtsentVgl. z. B. BGH 18,87 (Staschinsky-Fall). Niederschriften Bd. H, S. 96. 21 Aschaffenburgs Monatsschrift 1910, 306; Binding, Abhandlungen Bd. I, S. 253, modifiziert diese Bemerkung insofern, als er meint, das "deutsch" könne man ruhig streichen. 22 Lediglich bei der Beihilfe ist es nach unbestrittener Meinung möglich, daß der Täter von der ihm zuteil gewordenen Unterstützung gar nichts weiß (statt aller Jescheck, Allg. Teil, S. 459). Es erscheint indessen fraglich, ob man diesen Fall noch als echte Form der Beteiligung bezeichnen soll; und zwar nicht nur, weil der einheitliche Gesichtspunkt der Willenskoordination durchbrochen wird, sondern auch auf Grund der Tatsache, daß, falls der dem Täter unbekannte Gehilfe unerwartet Tatherrschaft erhält, er nicht, wie bei den übrigen Erscheinungsformen der Beihilfe, als Mittäter, sondern nur als Nebentäter behandelt werden kann. 19

20

B. Besondere Erscheinungsformen

117

wicklung ein als diejenige um die Beteiligtenhaftung, da das Problem der "Vorverlegung" der Strafbarkeit in den Zeiten reiner Erfolgshaftung kaum eine Rolle spielen konnte2s . Erst die tiefere Erkenntnis vom Wesen des Verbrechens, welche den Strafgrund desselben auch in der Vorbeugung sah und das Handlungsunrecht gleichberechtigt neben das Erfolgsunrecht stellte, sowie die kriminologische Erfahrung, daß gewisse vorbereitende Handlungen außerordentlich gefährlich sind, entwikkelten die Lehre vom Versuch und begründeten seine Strafbarkeit24 . Mit der grundsätzlichen Anerkennung der Strafwürdigkeit des Versuchs sind freilich die entscheidenden Fragen, bis in welches deliktische Stadium die Handlung fortgeschritten sein muß, damit die Gefährlichkeitsgrenze zur Strafwürdigkeit hin überschritten wird, und in welchem Ausmaß sich der verbrecherische Wille manifestiert haben muß, um mit Sicherheit auf die Verwerflichkeit der Handlung schließen zu können, noch nicht beantwortet. Es bedurfte einer noch tieferen Durchdringung strafrechtlicher Dogmatik, um dann die Grenze zwischen strafloser Vorbereitungshandlung und strafbarem Versuch zu ziehen. Das Ziel dieser Arbeit macht es nicht notwendig, auf die hierzu entwickelten Abgrenzungstheorien im einzelnen einzugehen. Es genügt vielmehr die Feststellung, daß die meisten Rechtsordnungen heute die Strafbarkeit des Versuchs zwar nicht wörtlich, aber doch sinngemäß von einem "Anfang der Ausführungshandlung" abhängig machen25 • Dieses auf den Code penal von 1810 zurückgehende Abgrenzungskriterium, welches in Deutschland zunächst in § 31 des preußischen Strafgesetzbuches und später wörtlich gleichlautend in § 43 StGB seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden hatte, wurde auch durch § 22 des 2. StrRG26, wie sich nicht zuletzt aus der amtlichen Begründung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform ergibt27 , der Sache nach nicht geändert. Durch die Formulierung des "unmittelbaren Ansetzens zur Verwirklichung des Tatbestandes", die auf § 26 Abs. 2 E 1962 und 23 Jedoch enthielt bereits Art. 178 CCC v. 1532 eine exakte Versuchsdefinition, die wissenschaftliche Einflüsse des kanonischen und oberitalienischen Rechts zeigt, wo schon Jahre zuvor um einen brauchbaren Versuchsbegrüf gerungen worden war. !t Zur Dogmengeschichte des Versuchs vgl. den kurzen überblick bei Jescheck, Allg. Teil, S. 339. 25 Vgl. § 43 StGB; Art. 21 Abs. 1 schweiz. StGB; Art. 2 Code penal; Art. 3 Abs. 3 C6digo penal; Art. 45 Abs.l niederländisches StGB; § 49 norwegisches StGB; 3. Kap. § 1 schwedisches Kriminalgesetzbuch; Art. 42 Strafgesetzbuch Argentinien; Art. 12 Strafgesetzbuch Brasilien; Art. 42 Abs. 1 griechisches Strafgesetzbuch. 2' Wortlaut: "Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt." 21 Deutscher Bundestag, Drucksache V, 4095 S. 11.

118

Ir. Teil, 1. Kapitel: Strafwürdigkeit des Verbrechens

§ 24 AE zurückgeht28, wurde vielmehr lediglich verdeutlicht, daß ein Anfang der Ausführungshandlung entsprechend der h. M. und Rechtsprechung auch schon dann vorliegen kann, wenn noch nicht unmittelbar mit der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmales begonnen worden ist. 111. Die Verbindung der Beteiligten- und Versuchshaftung

Sowohl die Teilnahme als auch der Versuch stellen Strafausdehnungsgründe dar, da sie beide dadurch gekennzeichnet sind, daß von demjenigen, der zur Verantwortung gezogen werden soll, der gesetzliche Tatbestand gar nicht oder nur zum Teil verwirklicht wird. Beim Versuch ist dies wegen der offensichtlichen Vorverlegung der Strafbarkeit unproblematisch. Aber auch die Teilnahmeformen der Anstiftung und Beihilfe müssen als Strafausdehnungsgründe betrachtet werden, da sie außerhalb der Handlungsbeschreibung des gesetzlichen Tatbestandes stehen29 • Richtigerweise ist deswegen von einem restriktiven Täterbegriff30 auszugehen, da die bloße Mitverursachung des Erfolges durch andere als tatbestandsmäßige Handlungen keine Täterschaft begründen kann3 !. Eine Verbindung dieser beiden Strafausdehnungsgründe kann nun in zweifacher Weise erfolgen. Einmal können die Teilnehmer am Versuch einer Straftat beteiligt sein (Teilnahme am Versuch), zum andern kann die Beteiligung selbst nur versucht sein (versuchte Teilnahme). 1. Die Teilnahme

am Versuch

Aus der grundsätzlichen Anerkennung der Strafwürdigkeit aller Beteiligten auf der einen Seite sowie des Versuchs auf der anderen Seite 28 § 26 II E 1962: "Den Anfang der Ausführung bildet eine Handlung, durch die der Täter mit der Verwirklichung des Tatbestandes beginnt oder unmittelbar dazu ansetzt." § 24 AE: Den Versuch einer Straftat begeht, wer nach seinem Tatplan zu ihrer Verwirklichung unmittelbar ansetzt. !9 Die Teilnahmelehre ist deshalb heute nach richtiger Auffassung Teil der Lehre vom Tatbestand: vgl. Gallas, Materialien Bd. I, S. 123; Jescheck, Allg. Teil, S. 428; Maurach, Allg. Teil S. 617 f.; Roxin, Täterschaft u. Tatherrschaft, S. 615; Welzel, Lehrbuch, S. 98 f. 30 Vgl. Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 250; R. Busch in LK, Vorbem. § 47, RdNr. 9; Frank, § 47 Vorbem. H; Jescheck, Allg. Teil, S. 432; H. Mayer, Allg. Teil, S. 300; Mezger-Blei, Allg. Teil, S. 268; Schönke-Schröder, § 47 Vorbem.9. 31 Demgegenüber vertritt ein erheblicher Teil der Lehre den sog. extensiven Täterbegriff, der von der Gleichwertigkeit aller Erfolgsursachen ausgeht und wonach konsequenterweise die Teilnahmeformen als Strafeinschränkungsgründe aufzufassen sind; vgl. Baumann, JuS 1963, 126 f.; Kohlrausch, ZStW 55 (1936), S. 393; Mezger in LK Bem. 3 vor § 47; Roeder, ZStW 69 (1957), S. 238; Eb. Schmidt, Frank-Festgabe H, S. 117 ff.

B. Besondere Erscheinungsformen

119

ergibt sich als die konsequente Folge einer logisch notwendigen Verbindung auch die Strafwürdigkeit der Anstiftung und Beihilfe zum Versuch. Deshalb ist de lege lata mit Recht im Fall 132 die Anstiftung zum Mordversuch und in den Fällen 11 53 und 1534 die Beihilfe zum Einbruch und Nachschlüsseldiebstahl unter Strafe gestellt35 •

2. Die versuchte Teilnahme Mit der grundsätzlichen Anerkennung der Strafwürdigkeit aller Beteiligten auf der einen Seite sowie des Versuchs auf der anderen Seite ist aber noch nichts darüber ausgesagt, ob der Versuch bei allen Beteiligten oder nur bei demjenigen bestraft werden soll, der das Verbrechen selbst ausführt bzw. ausführen will. Von letzterem Standpunkt geht grundsätzlich das Gesetz in § 43 aus, welches einen Anfang der Ausführungshandlung verlangt, eine solche aber nicht von allen Beteiligten begangen werden kann, sondern nur von den Hauptbeteiligten, die wir herkömmlicherweise Täter nennen. Aus diesem Grunde ist der Begriff der "versuchten Teilnahme" streng genommen nicht richtig, da diese Verbrechensform gerade dadurch gekennzeichnet ist, daß eben kein Anfang der Ausführungshandlung vorliegt. Er ist nur dann zutreffend, wenn man den Begriff des Versuches dem ursprünglichen Sinne nach und ohne irgendeine dogmatische Fixierung so weit faßt, daß darunter jede nicht den gewünschten Erfolg oder diesen nicht in der vorgestellten Art und Weise herbeiführende, aber auch durch eine eindeutige Willensmanifestation klar erkennbare Handlung fällt. Nur in diesem Sinne kann der Bedeutungsinhalt der versuchten Teilnahme, wie ihn die gesamte in- und ausländische Lehre gebraucht, verstanden werden. Sachgerechter erscheint es jedoch, von Vorstufen der Teilnahme zu sprechen und diese globale Bezeichnung in die einzelnen Erscheinungsformen aufzulösen, wie dies hier im ersten Teil der Untersuchung geschehen ist. Der Sache nach handelt es sich bei diesen Erscheinungsformen um eine Vorbereitungshandlung, und zwar hinsichtlich der Anstiftung und der Beihilfe um eine Fremdvorbereitungshandlung, hinsichtlich der Verabredung um eine gemischte Vorbereitungshandlung und hinsichtlich des Sich-Bereiterklärens um eine Eigenvorbereitungshandlung36. S. oben S. 25. S. oben S. 68. 34 S. oben S. 80. 35 Wobei zu beachten ist, daß ebenso wie der Versuch (§ 43) auch die Beihilfe (§ 49) zu übertretungen de lege lata nicht strafbar ist; anders bei der Anstiftung (§ 48). 38 Zum Unterschied zwischen diesen Arten der Vorbereitungshandlung vgl. Coester, Die Vorbereitungshandlung im Entwurf des deutschen StGB von 1927, S. 91 ff. 32 33

120

II. Teil, l. Kapitel: Strafwürdigkeit des Verbrechens

Schon aus dem Begriff des Versuchs, wie ihn unser Strafgesetz versteht, ergibt sich die grundsätzliche Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen. Inwieweit dennoch besondere Arten von Vorbereitungshandlungen strafwürdig sind, bedarf einer sehr gründlichen Untersuchung, da es sich hier gegenüber Teilnahme und Versuch um eine weitere selbständige Ausdehnung der Strafbarkeit handelt. Dabei ist einmal zu berücksichtigen, daß das Strafrecht grundsätzlich reaktiv ist, d. h. erst auf begangene Handlungen hin einschreitet, zum andern, daß der Grundsatz der materiellen Rechtsstaatlichkeit37 (Art. 28 Abs. 1 GG) sowie die vom Grundgesetz gewährleistete allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) das Strafrecht auf die wirklich notwendigen Eingriffe zur Sicherung des Zusammenlebens der Menschen beschränkt38 • IV. Die Strafwürdigkeit von einzelnen Vorbereitungshandlungen

Die Straflosigkeit von Vorbereitungshandlungen kann indessen kein unumstößliches Dogma sein, da letzten Endes auch der Versuchsbegriff jeweils ein Werk des Gesetzgebers ist. Einziges Kriterium für eine gegenüber dem Versuch noch weitere Vorverlegung der Strafbarkeit darf aber lediglich die besondere Gefährlichkeit -einer menschlichen Handlung für ein besonders wertvolles Rechtsgut sein, da dem Gesichtspunkt des verbrecherischen Willens, d. h. der Verwerflichkeit der Handlung, mit der grundsätzlichen Entscheidung für die Strafbarkeit des Versuchs und der Straflosigkeit der Vorbereitungshandlung bereits abschließend Rechnung getragen wird, und die Verwerflichkeit der Tätergesinnung als solcher mit zunehmender Deliktsverwirklichung nicht größer oder kleiner wird, sondern im Grunde genommen schon mit Fassen des Tatentschlusses ein-e feststehende Größe darstellt. Daraus läßt sich der Schluß ziehen, daß in derartigen Fällen die präventive Funktion des Strafrechts gegenüber der repressiven eindeutig im Vordergrund stehen muß. Die nächste Stufe der R-echtsentwicklung ist demnach die Frage, in welchen Fällen eine derartige besondere Gefährlichkeit die Bestrafung von Vorbereitungshandlungen ausnahmsweise aus kriminalpolitischen Gründen erfordert39 • 1. Dabei ist einmal der Fall zu betrachten, in dem mit Rücksicht auf den besonderen Wert des unmittelbar bedrohten Rechtsgutes dieses 37 Vgl. zur Rechtsstaatsidee im materiellen Sinne Lange, JZ 1956, 77; Maunz-Dürig, Art. 20 Anm. 59; Würtenberger, Die geistige Situation der

deutschen Strafrechtswissenschaft, S. 7l. 38 Vgl. Jescheck, Allg. Teil, S. 15. 39 Allein das Strafrecht der UdSSR bestraft jede Vorbereitungshandlung zu allen Delikten: Art. 15 Abs. III StGB der russischen Republik.

Besondere Erscheinungsformen

121

auch eines besonders umfassenden Schutzes bedarf, so daß für jede Art der Vorbereitungshandlung ein Strafbedürfnis besteht. Diesen Weg gehen z. B. das deutsche wie auch viele ausländische Strafrechte auf dem Gebiet der Staatsschutzdelikte40 , deren Eigenart einen besonders frühen Zugriff erfordert, da hier das Strafrecht seine Aufgabe in erster Linie durch ein präventives Einwirken erfüllen kann41 • Im deutschen Strafrecht sind hier die Bestimmungen der Vorbereitung eines Hochverrats (§ 83), eines Landesverrats (§ 98) oder einer Verschleppung (§ 234 a Abs. 3) zu erwähnen. Konstruktiv handelt es sich hierbei meistens um eine unselbständige Ausdehnung der entsprechenden Grundtatbestände42 • 2. Es kann jedoch mit Rücksicht auf die Gefährlichkeit nur bestimmter, der Art nach genau feststellbarer Vorbereitungshandlungen ausreichen, einzelne inhaltlich scharf umgrenzte vorbereitende Handlungen gegen besonders wertvolle Rechtsgüter unter Strafe zu stellen. Konstruktiv handelt es sich bei solchen Vorbereitungshandlungen von typischer Ausprägung meist um selbständige Delikte, wie z. B. den Friedensverrat (§ 80), die Anschaffung von Falschmünzereigerät (§ 151), den Versicherungsbetrug (§ 265) oder die Herstellung, Verwendung oder Verschaffung von Sprengstoffen (§ 311a). 3. Neben diesen beiden tatbestandsmäßigen Möglichkeiten der Bestrafung von Vorbereitungshandlungen ist schließlich noch der Fall denkbar, daß bestimmte, inhaltlich genau feststellbare vorbereitende Handlungen nicht nur hinsichtlich eines einzelnen Rechtsgutes, sondern gegenüber allen oder doch einer größeren Gruppe von wertvollen Rechtsgütern so gefährlich sind, daß sie der Gesetzgeber unter Strafe stellen muß. Die Gesetzgebung und herrschende Meinung sehen einen solchen Fall bei gewissen vorbereitenden Handlungen mehrerer Beteiligter, d. h. de lege lata bei den Erscheinungsformen des § 49 a. Der besondere Wert der entsprechenden Rechtsgüter ist in dieser Vorschrift lediglich dadurch begrenzt, daß es sich um ein Verbrechen handeln muß, teilweise sind die betreffenden Handlungen indessen sogar bei Vergehen strafbar43 • Vgl. z. B. Art. 265, 266 schweiz. StGB; § 85 österr. StG. Dies zeigt sich in der Praxis nicht zuletzt daran, daß wegen Landesverrat verurteilte Täter ohne Bedenken weit vor der endgültigen Verbüßung ihrer Strafe ausgetauscht werden, was sich vom staatlichen Strafanspruch her betrachtet nur dann rechtfertigen läßt, wenn die repressive Funktion der Strafe bei Delikten dieser Art weit im Hindergrund steht. 4! Vgl. Jescheck, Allg. Teil, S. 347. 43 Vgl. §§ 98 I 2, 99 I 2, 109 b, 109 c II, 120 II, 159, 218 IV, 357 StGB; 28, 33 WStGB; 20 UWG. 40 41

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H. Teil, 1. Kapitel: Strafwürdigkeit des Verbrechens

Eine solch weite Ausdehnung der Strafbarkeit bedarf aber einer ganz überzeugenden Rechtfertigung, die nur durch eine gründliche Analyse des Gefährlichkeitsgehaltes der entsprechenden Handlungen erreicht werden kann, was Aufgabe der folgenden Erörterung sein soll.

Zweites Kapitel

Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung Wie die Darstellung der tatsächlichen Erscheinungsformen im ersten Teil der Abhandlung gezeigt hat, handelt es sich bei den Begehungsmodalitäten des § 49 a durchweg um eine Verbindung der beiden Haftungsgründe der Beteiligung und des Versuchs. Da sowohl der Versuch als auch die Teilnahme nicht aus sich selbst heraus verständlich sind, sondern jeweils auf den Tatbestand einer bestimmten Verbrechensform bezogen werden müssen, spricht man in diesen Fällen von sog. unselbständigen Tatbeständen!. Im einleitenden Fall des Gastwirts Gollmitzer wurde bereits darauf hingewiesen, daß entsprechende Vorbereitungshandlungen eines Einzeltäters straflos sind. Dreher2 meinte deshalb zu Recht, es erscheine fraglich, ob jemand, der sich einem anderen anbiete, ein Ersatzrad von einem Auto zu stehlen', grundsätzlich strafwürdiger sei als einer, der einen Mord für sich alleine, aber bis in alle Einzelheiten vorbereitet habe 4 • Wenn eine derartige zweifache Ausdehnung der Strafbarkeit überhaupt gerechtfertigt werden kann, dann nur auf Grund der Tatsache, daß vorbereitende Handlungen mehrerer für das zu schützende Rechtsgut um ein VieUaches gefährlicher sind als die entsprechende Handlung eines einzelnen.

A. Die herkömmliche Begründung der besonderen Gefährlichkeit in Rechtsprechung und Literatur I. Die Auffassung des Bundesgerichtshofes

Der Bundesgerichtshof begründet die besondere Gefährlichkeit der Handlungen des § 49 a damit, daß in jedem Fall Kräfte in Richtung auf 1 Für den Versuch ausdrücklich Jescheck, Allg. Teil, S. 341, der sich auf die eingehenden Ausführungen von Sauermann, Der Versuch als "delictum sui generis", S. 31 ff., stützt. Dasselbe muß jedoch auch für die Teilnahme gelten, da es z. B. keine Anstiftung an sich, sondern nur jeweils zu einem bestimmten gesetzlichen Tatbestand geben kann. Vgl. insoweit auch Sauermann, a.a.O., S. 59 ff. 2 GA 1954, 13. 3 Was heute freilich auch de lege lata nicht mehr von § 49 a erfaßt wird, da § 243 durch das 1. StrRG zum Vergehen umgestaltet wurde. 4 Aus diesem Grunde halten Kohlrausch-Lange, § 49 a Anm. IH, und ihm folgend Wunsch, a.a.O., S. 47, den § 49 a wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG für verfassungswidrig.

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II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

das angegriffene Rechtsgut in Bewegung gesetzt werden, über die der einzelne nicht mehr die volle Herrschaft behalte5 • Unter Berufung auf die Begründung zum 3. Strafrechts änderungs gesetz führt er weiter aus 6 , die Gefahr bestehe darin, daß der Verbrechensentschluß aus dem Willensbereich eines einzelnen heraustrete und regelmäßig zum Plan von mehreren werde. Sobald eine solche Bindung, wenn auch nur psychischer Art, gegenüber einem anderen hergestellt sei, werde es schwerer, sich aus dieser Bindung zu befreien und den auf den anderen ausgeübten Einfluß unwirksam zu machen. 11. Die Auffassung in der Literatur

Die Auffassung der Rechtswissenschaft zur Berechtigung des § 49 a war nach seiner Einführung zunächst sehr schwankend7 , was nicht zuletzt darin seinen Grund hatte, daß zu dieser Zeit noch mehr dogmatisch als kriminalpolitisch argumentiert wurde 8 , d. h. man wollte die Strafbarkeit oder Straflosigkeit der versuchten Beteiligung unmittelbar aus Wesen und Zweck des Strafrechts sowie vor allem aus den Grundsätzen der Teilnahme und des Versuchs ableiten9 • Heute ist sich jedoch sowohl der Gesetzgeber als auch die Wissenschaft über die kriminalpolitische Notwendigkeit und Berechtigung einer entsprechenden Regelung weitgehend einig und streitet lediglich noch über die Ausgestaltung und Auslegung der einzelnen Handlungsmodalitäten!o. Soweit die Vorschrüt nicht überhauptl l oder bezüglich -einzelner Tatbestände!2 BGH 1, 309. Deutscher Bundestag, Drucksache I, 3713; BGH 10, 389. 7 Scharf ablehnend vor allem Berner, Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1876, S. 109 ff.; Steemann, Gerichtssaal 28 (1876), S. 267, 277; Geyer, H. H. Bd. IV, S. 145, 148. Abfassung und Ausgestaltung im einzelnen bemängelten Berner, Lehrbuch, 8. Aufl., S. 629; derselbe, 16. Aufl., S. 167-169; Meves, Die Strafgesetznovelle v. 1876, S. 17 f., S. 331. Begrußt wurde die Vorschrift von Wächter, Deutsches Strafrecht, S. 256; Hälschner, Gemeines Strafrecht Bd. I, S. 407. 8 Vereinzelt trifft man freilich auch schon im vergangenen Jahrhundert auf kriminalpolitische Erwägungen; zum ersten Mal wohl Zirkler, Neues Archiv 1839, S. 439 ff., 493. 9 So vor allem vor Geltung des Reichsstrafgesetzbuches, vgl. hierzu im einzelnen J.-D. Busch, a.a.O., S. 3 ff. 10 Vgl. insbesondere die Beratungen der Großen Strafrechtskommission, Niederschriften Bd. II, S. 205 ff., 260 ff. 11 So Kohlrausch-Lange, § 49 a Bem. III; Wunsch, a.a.O., S. 114; Salm, Das versuchte Verbrechen, S. 69 .. 12 § 32 AE stellt nur die versuchte Anstiftung unter Strafe und läßt die Handlungsmodalitäten des § 49 a Abs. 2 straflos; dieselbe Ansicht vertritt Stratenwerth, All. Teil Nr. 977. 5

e

A. Herkömmliche Begründung

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abgelehnt wird, weicht die kriminalpolitische Begründung der Wissenschaft im Grundsatz kaum von der der Rechtsprechung ab. Häufig wird freilich nur von einer besonders gefährlichen Vorbereitungshandlung gesprochen, ohne daß im einz·elnen aufgezeigt wird, wo der besondere Gefährlichkeitsgehalt eigentlich liegt13 • Im übrigen wird die besondere Gefährlichkeit im angestrebten Zusammenspiel mehrerer 14 , in den kriminellen und gegenseitigen inneren Bindungen und Verpflichtungen, die durch die Einbeziehung mehrerer in den Tatentschluß oder durch eine Willensübereinstimmung über die Tatbegehung entstehen15 , und schließlich in der Einwirkung und gegenseitigen Fühlungnahme zum Zwecke der Begehung eines Verbrechens 16 gesehen. Ähnlich waren die Begründungen bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission, die sich in zwei Sitzungen sehr intensiv mit der Strafbarkeit der in § 49 a beschriebenen Handlungen und deren Ausgestaltung im einzelnen beschäftigte und wobei es teilweise zu Kampfabstimmungen mit sehr geringen Mehrheiten kam17 • Dabei ist insbesondere einmal auf die Ausführungen von Schäfer hinzuweisen18 , der die Verabredung für gefährlicher wie die versuchte Anstiftung hält, da dort nicht nur ein Geschehensablauf ins Rollen gebracht werde, der in vielen Fällen nicht mehr aufgehalten werden könne, sondern über die Aufforderung hinaus eine Bindung beider Teile bewirkt werde, von der einfach abzuspringen dem einzelnen nicht mehr ohne weiteres möglich sei. Noch deutlicher drückt Jescheck diesen Gedanken aus 19 , indem er auf die Verallgemeinerung der in § 49 a erfaßten Fälle hinweist und feststellt, daß der Gesichtspunkt der Verfestigung des kriminellen Willens bei der Verbindung mehrerer Personen eigentlich nur für die Verabredung und die Annahme der Erklärung eines anderen, ein bestimmtes Verbrechen begehen zu wollen - womit wohl der Tatbestand der "Annahme eines Anerbietens" gemeint sein dürfte20 - , zutreffe. Konsequenzen aus dieser im Gefährlichkeitsgehalt differenzierenden Auffassung hat die Strafrechtskommission allerdings nicht gezogen. Zum anderen ist auf die Meinung Drehers hinzuweisen 21 , der 13 Vgl. Baumann, Allg. Teil, S. 605 f.; Mezger-Blei, Alig. Teil, S. 291 f.; WelzeZ, Lehrbuch, S. 118 f. 14 Schwarz-Dreher, § 49 a Anm. 1, und fast wörtlich gleichlautend LacknerMaassen, § 49 a Anm. 1. 15 Jescheck, Allg. Teil, S. 464; Schröder, JuS 1967, 289, und Kommentar, § 49 a Anm. 3. 16 Maurach, Allg. Teil, S. 698 f. 17 Vgl. Niederschriften Bd. II, S. 205 ff., 260 ff. 18 Niederschriften Bd. II, S. 206 f. 19 Niederschriften Bd. II, S. 213. 20 Siehe hierzu oben S. 91 ff. 21 Niederschriften Bd. II, S. 210.

126

H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürcligkeit von Vorstufen der Beteiligung

den Gedanken der Konspiration als die tragfähige Grundlage für eine Auswahl der generell strafwürdigen Fälle aus dem Stadium der Verbrechensvorbereitung ansieht. Was man im einzelnen unter einer Konspiration zu verstehen habe, führt er indessen leider nicht aus, so daß der, wie es scheint, richtige Ansatzpunkt im Ergebnis ebenfalls nicht zum Tragen kam. B. Der besondere Gefährlichkeitsgehalt eines konspirativen Tatentschlusses Aus den vorstehenden Meinungen der Rechtsprechung und der Wissenschaft geht hervor, daß der geistige Konnex und die Verbindung mehrerer zur Ausführung eines Verbrechens auf Grund eines dadurch verfestigten kriminellen Willens eine ganz besondere Gefährdung der Rechtsgüter darstellt. Worin diese Gefahr aber genauer besteht und welche spezifischen Wirkungen sie zeigt, wird meist nur angedeutet oder mit unverbindlichen Worten umschrieben. Wenn man diese Wirkungen aber nicht genau kennt, ist es unmöglich, die Gefährlichkeitsgrenze zwischen strafwürdigen und nicht strafwürdigen Vorbereitungshandlungen exakt und sachlich fundiert zu ziehen. Da das Zusammenwirken mehrerer Personen gefährlicher sein soll als das Handeln eines einzelnen, ist es notwendig, die besonderen Einflüsse zu untersuchen, die in jeder Gruppe von Menschen wirksam sind, insbesondere die Möglichkeit der Beeinflussung der Menschen untereinander. Antwort auf diese Fragen kann in erster Linie die Psychologie und zu einem gewissen Grade die Soziologie geben, wobei man freilich als Jurist ganz auf die hierzu erschienene Literatur angewiesen und beschränkt ist. I. Suggestive Einflüsse

Auf der inneren Seite verändert sich das Zusammenwirken mehrerer Personen geg'enüber dem Handeln einer einzelnen Person dadurch, daß die Mehreren stets durch Suggestion psychisch mehr oder weniger aufeinander einwirken22 . Unter Suggestion versteht die moderne Psychologie "die affektive Beeinflussung der körperlich-seelischen Ganzheit auf der Grundlage eines zwischenmenschlichen Grundvollzuges"23. Diese Beeinflussung erfolgt nur zu einem geringen Teil auf dem Wege logischer Beweisführung oder autoritativer Belehrung, sondern durch besondere, der Erscheinungssphäre des Suggestors angehörende Quali!2 Vgl. Le Bon, Psychologie der Massen, S.17; Wulffen, Verbrechen und Verbrecher, S. 60. 23 So Stokvis und Pflanz, Suggestion in ihrer relativen zeitbedingten Begrifflichkeit medizinisch und sozialpsychologisch betrachtet, S. 6.

B. Der konspirative Tatentschluß

127

täten24 und bewirkt eine Steigerung der Bewußtseinsinhalte, verbunden mit einer Schmälerung der Gegenkräfte 25 • Dies führt im Ergebnis zu einer Steigerung des Willens und der Energie, ein bestimmtes Ziel durchzusetzen. Die Suggestion kann grundsätzlich in zweifacher Weise auftreten. Einmal kann eine - meist überlegene - Persönlichkeit einen anderen Menschen beeinflussen, zum anderen kann jeder von zwei oder mehreren Personen jeweils die anderen beeinflussen, d. h. eine wechselseitige Suggestion stattfinden26 • Im strafrechtlichen Bereich finden wir die erste Erscheinung stets bei der Anstiftung, die zweite häufig bei der Verbrechensverabredung und den eng damit zusammenhängenden Bandendelikten27 •

1. Suggestionswirkung bei der Anstiftung Anstiftung besteht psychologisch gesehen nicht lediglich in der Lieferung eines Motivs für die Willensbildung des Täters, sondern in einer aktiven Einflußnahme auf diesen, das Motiv auch zu seiner Willensbildung anzunehmen28 • Der Anstifter schaltet sich in den Motivationsprozeß des präsumtiven Täters ein, wodurch dessen freie Willensbildung beeinträchtigt, ja häufig sogar gelenkt wird. Besonders gefährlich ist hierbei, daß die suggestiven Einflüsse des Anstifters auch auf die unbewußten Schichten des Täters, das Unterbewußtsein oder die sog. tiefenseelische Schicht im Sinne der Schichtentheorie, einwirken29 • Dadurch wird gleichzeitig das die bewußte Persönlichkeitsschicht des Menschen bestimmende Ich-Zentrum insofern beeinflußt, als die dort liegende Kontrollinstanz des Täters beeinträchtigt und die Erfüllung ihrer Aufgabe wesentlich erschwert wird. a) Der Tatentschluß als Folge der suggestiven Einwirkung Aus der Suggestionswirkung folgt, daß der präsumtive Täter, der auf Grund einer Anstiftung einen Tatentschluß faßt, in wesentlich gerin!4 16

Pöll, Die Suggestion, S. 47, 79, 252 f. Vgl. Le Bon, a.a.O., S. 18; Nagler, GS 95 (1927), S. 160; Wulffen, a.a.O.,

S.51.

Stokvis u. Pflanz, a.a.O., S. 96, 104. De lege lata deswegen strafschärfend der Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Ziff. 3), der Bandenraub (§ 250 Abs. 1 Ziff. 2) und der Bandenschmuggel (§ 397 Abs. 2 Ziff. 1 RAbgO). 18 So Less, ZStW 69 (1957), S. 50. !9 Einen kurzen und instruktiven überblick über die Theorie vom Schichtenaufbau der Persönlichkeit gibt Jescheck, Allg. Teil, S. 272 f.; im einzelnen vgl. hierzu Lersch, Aufbau der Person und Rothacker, Die Schichten der Persönlichkeit. 18 27

128

11. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

gerem Maße in der Lage sein wird, von diesem Entschluß wieder Abstand zu nehmen und die geplante Tat nicht auszuführen, als ein Einzeltäter, der auf Grund eigener überlegungen zum Tatentschluß kommt und gegebenenfalls sogar schon Vorbereitungshandlungen getroffen hat, dessen Kontrollinstanz aber nicht durch suggestive Einflüsse eines anderen gestört ist. Damit soll keineswegs - in der Diskussion um den Strafgrund der Teilnahme - der Schuldteilnahmetheorie das Wort geredet werden, wie dies Less mit Hilfe der Suggestionslehre zur Begründung seiner Theorie vom doppelten Unrechtsgehalt der Anstiftung tut30 • Aus der Suggestionswirkung ergibt sich vielmehr lediglich der besondere Gefährlichkeitsgehalt einer Anstiftungshandlung für das im Einzelfall geschützte Handlungsobjekt, weshalb trotz mangelnder Tatherrschaft und geringerer Nähe zum eigentlichen Tatgeschehen dieselbe Strafandrohung für den Anstifter wie für den ausführenden Täter durchaus gerechtfertigt erscheint. Auf der anderen Seite bestehen aber auch für den Anstifter erhebliche Schwierigkeiten, den Täter von dem ihm suggerierten Tatentschluß wieder abzubringen und die Ausführung der Tat zu verhindern, da ein Appell an die gerade durch ihn zuvor gestörte Kontrollinstanz des Ich-Zentrums häufig scheitern wird. Es ist leichter, den Täter zu einem Entschluß zu bewegen, als ihn wieder davon loszulösen, d. h., es besteht hier keineswegs ein Umkehrverhältnis hinsichtlich der Beeinflußbarkeit. Schließlich ist es für einen Dritten wesentlich einfacher, einen präsumtiven Einzeltäter von dem autonom gefaßten Tatentschluß als einen angestifteten Täter von dem ihm mehr oder weniger suggerierten Tatentschluß wieder abzubringen, da im ersten Fall beim Fassen des Tatentschlusses die Kontrollinstanz noch frei von fremden Einflüssen war. Aus diesen Gründen ist der infolge Anstiftung zustande gekommene Tatentschluß für das im Einzelfall geschützte Rechtsgut objektiv wesentlich gefährlicher als der Entschluß des Einzeltäters. Wenn das Strafrecht nun diese Gefährlichkeit erfassen will, muß es sich an die am Entschluß Beteiligten halten. Das ist einmal der Anstifter, zum anderen aber auch der die Anstiftung annehmende präsumtive Täter. Zwischen beiden ist es gewissermaßen zu einer Willensübereinstimmung hinsichtlich der Ausführung eines Deliktes gekommen. Dieser Willenskonsens kann als Konspiration im weiteren Sinne bezeichnet werden und unterscheidet sich von· dem Begriff der Konspiration, wie wir ihn herkömmlicherweise verstehen, lediglich dadurch, daß die beiden Konspiranten verschiedene Funktionen ausfüllen. Der eine gibt zwar den Anstoß zur Tat, ist aber an ihrer Ausführung nicht beteiligt, der andere 30

ZStW 69 (1957), S. 43 ff.

B. Der konspirative Tatenschluß

129

faßt zwar den Tatentschluß nicht aus autonomen Motiven und aus eigenem Antrieb, führt die Tat aber alleine aus. b) Das Ausbleiben des Tatentschlusses trotz suggestiver Einwirkung Die suggestiven Einwirkungen des Anstifters können jedoch auch erfolglos sein, so daß der präsumtive Täter gar keinen Tatentschluß faßt, sei es, daß er das suggestive Ansinnen des Anstifters unmittelbar zurückweist, da er das ihm angebotene Motiv nicht seiner Willensbildung zugrunde zu legen bereit ist, sei es, daß die Suggestion zwar zunächst auf ihn einwirkt, er aber nach einiger überlegung und Abwägung aller Vor- und Nachteile es ablehnt, einen entsprechenden Tatentschluß zu fassen. In beiden Fällen hat die Suggestion im Ergebnis keine derartigen Wirkungen in der tiefenseelischen Schicht des präsumtiven Täters hinterlassen, daß dadurch die Funktionsfähigkeit des Kontrollzentrums beeinträchtigt worden wäre. Da es in diesem Fall zu keinem Tatentschluß kommt, fallen auch die oben aufgezeigten besonderen Gefährdungselemente des durch Anstiftung zustande gekommenen Tatentschlusses weg. Es ist kein objektives Moment ersichtlich, welches im Fall einer erfolglos gebliebenen Suggestion eine besondere Gefährdung für das geschützte Rechtsgut darstellen könnte. Die Verwerflichkeit der Anstifterhandlung selbst ist kein derartiges objektives Moment, sondern eine subjektive Voraussetzung der Strafwürdigkeit, welche allein, wie bereits ausgeführt3 t, eine Vorverlegung der Strafbarkeit nicht rechtfertigen kann. Der Tatentschluß des Anstifters ist für sich betrachtet nicht gefährlicher als der des Einzeltäters, der mißlungene Versuch einer Suggestion des Anstifters nicht gefährlicher als die Vorbereitungshandlung des Einzeltäters, so daß eine unterschiedliche Behandlung dieser beiden Fälle nicht gerechtfertigt erscheint. Man kann im Gegenteil sogar die Behauptung aufstellen, daß die Vorbereitungshandlung des Einzeltäters objektiv gefährlicher ist als eine erfolglos gebliebene Suggestion des Anstifters. Im ersteren Fall besteht nämlich noch die Möglichkeit der Tatausführung, ja sie ist sogar sehr wahrscheinlich, nachdem der Täter schon - unter Umständen weitgehende - Vorbereitungshandlungen getroffen hat, während im zweiten Fall durch die Ablehnung des präsumtiven Täters die Gefahr der Tatausführung zu einem großen Teil gebannt ist und nur noch insoweit besteht, als der Anstifter die Tat selbst ausführen oder einen anderen Täter gewinnen wilL Schließlich ist noch zu beachten, daß in der Regel die kriminelle Energie des Anstifters ohnehin geringer ist 31

Siehe oben S. 120 ff.

9 Letzgus

130

11. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

als die des Täters, da ersterer sonst die Tat alleine ausführen und sich nicht der Hilfe eines Dritten bedienen würde31a •

2. Suggestionswirkung bei der Verabredung Da - wie oben ausgeführt32 - die Struktur der Verbrechensverabredung sich als eine ein- oder wechselseitige Anstiftung von zwei oder mehreren präsumtiven Mittätern darstellt, sind zunächst die suggestiven Einwirkungen jeder Anstiftung auch bei der Verabredung zu finden. Auch hier ist demnach im gemeinsamen Tatentschluß - als dem Kernstück jeder Verabredung - das besondere objektive Gefährlichkeitsmoment zu sehen, da die verschiedenartigen suggestiven Einflüsse der Beteiligten zu einer Verfestigung des kriminellen Willens und einer gegenseitigen Bindung der Komplottanten führen. a) Wechselseitige Suggestion als zusätzliche Gefahrerhöhung Darüber hinaus ist bei der Verabredung die wechselseitige Suggestion der Beteiligten zu berücksichtigen, die die geplanten Handlungen einer Gruppe gegenüber denjenigen eines einzelnen verändern und eine zusätzliche Erhöhung des Gefahrmoments bewirken. Diese Art der Suggestion beginnt - psychologisch gesehen - mit der sog. Wir-Bildung, d. h. die der Gruppe Angehörigen entwickeln gleiche Vorstellungen und Ziele und stimmen sich aufeinander ab33 • Als Folge der Wir-Bildung tritt eine Abnahme der Kritik ein, die Kontrollinstanz des Ich-Zentrums wird beeinträchtigt. Jeder der Komplottanten wird für die von den anderen ausgehenden Reize empfänglich3" sein Entschluß, zur Erreichung des gemeinsamen Zieles beizutragen, und seine entsprechenden Energien werden gesteigert35 • Dabei muß berücksichtigt werden, daß die wechselseitige Suggestion um so stärker wirkt, je enger die körperliche Fühlung der beteiligten Personen untereinander ist. Wenn sich die Komplottanten nämlich sehen und räumlich nahe sind, kann jeder umgehend auf die ausgesandten Reize reagieren und sofort die anderen wieder beeinflussen36 • 3 1a Von eigenhändigen Delikten und Sonderdelikten abgesehen, die der Anstüter der Eigenart des Delikts wegen nicht selbst ausführen kann. 32 Siehe oben S. 108 f. 33 Vgl. Pöll, a.a.O., S. 29, 198,200; Stokvis u. Pflanz, a.a.O., S. 22 f., 29 f. 34 Stokvis u. Pflanz, a.a.O., S. 40, 179. 35 Vgl. Wulffen, a.a.O., S. 60; v. Hentig, Der Gangster, S. 84. 36 Vgl. auch Hagemann, Vom Mythos der Masse, S. 107; v. Hentig, a.a.O., S. 84; Stokvis u. Pflanz, a.a.O., S. 44.

B. Der konspirative Tatenschluß

131

Es leuchtet ein, daß auf Grund einer derartigen wechselseitigen Suggestion große Energien frei werden, die rationalen Kräfte zurücktreten37 und der Einzelne sich in der Gruppe mächtiger und mutiger fühlt als alleines8 • Deshalb ist insofern ein auf Grund einer Verabredung zustande gekommener Tatentschluß in der Regel gefährlicher als ein durch den Anstifter einseitig suggerierter Tatentschluß. b) Minderung der Gefährdung durch wechselseitige Beeinflussung Auf der anderen Seite sollte indessen auch nicht unberücksichtigt bleiben, daß durch die wechselseitige Beeinflussung die Bereitschaft und der Wille zur Tatausführung im Einzelfall durchaus gehemmt werden können. Es ist nämlich keineswegs so, daß die in einer Gruppe Handelnden immer eher negative und moralisch minderwertigere Gedanken fassen und in die Tat umsetzen als der allein Handelnde. So hat vor allem Hofstätter sowohl theoretisch als auch in zahlreichen Experimenten nachgewiesens9 , daß die schon zum fast unbestrittenen und gefestigten Wissen gehörenden Thesen Le Bons von den durchweg negativen Erscheinungen der Masse keineswegs in dieser Allgemeinheit stimmen, die Gruppe vielmehr auf Grund der ihr eigenen Dynamik und der gegenseitigen geistigen Anregungen ihrer Mitglieder auch positive Kräfte zu entfalten vermag, die der einzelne infolge seiner Isoliertheit niemals entwickeln könnte4o • Auf das Zustandekommen eines Verbrechensentschlusses mehrerer Personen übertragen, bedeutet dies, daß mehrere präsumtive Täter auch mehr Bedenken gegen die Durchführung eines Verbrechens vorbringen können, als sie dem Alleintäter eventuell in den Sinn kommen, und sie diese Bedenken ebenso wie die den Entschluß fördernden Gedanken im Wege gegenseitiger Suggestion einwirken lassen. Hinsichtlich der die Entwicklung des Tatentschlusses hemmenden Wirkung ist es gleichgültig, ob die abratenden Motive ethisch wertvoll sind oder nicht, ob z. B. von der Durchführung des Verbrechens wegen Mitleid mit dem Opfer oder wegen Furcht vor Entdeckung abgeraten wird. Die Tatsache, daß beim Zusammenwirken mehrerer Beteiligter im Wege wechselseitiger "positiver" Suggestion auch Faktoren wirksam werden können, die die Durchführung des in Aussicht genommenen Vgl. Exner, Kriminologie, S. 266. Vgl. Hagemann, a.a.O., S. 106. 39 Vgl. Hofstätter, Gruppendynamik, Kritik der Massenpsychologie. 40 Auch Stokvis u. Pflanz, a.a.O., S. 99 f., betonen, daß die Massenerscheinungen keineswegs nur negative Aspekte zur Folge haben. 37

38

9·

132

II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

Deliktes hemmen, macht einen Tatentschluß präswntiver Mittäter insoweit weniger gefährlich, als es ein durch Anstiftung hervorgerufener Tatentschluß ist. Da ersterer jedoch, wie oben ausgeführt41 , auf Grund der wechselseitigen "negativen" Suggestion auch wiederwn gefährlicher wie letzterer ist, scheint es summa summarum zulässig - vor allem hinsichtlich der Strafwürdigkeit -, beide Arten von Tatentschlüssen in der durch Suggestion bewirkten Intensität des objektiven Gefährlichkeitsgehaltes einander gleichzusetzen. 11. Psychische Stärkung

1. Als Folge des organisierten und geplanten Zusammenwirkens einer Gruppe Neben den suggestiven Einflüssen zeigt sich bei jeder Gruppe noch eine zweite psychische Erscheinung in Form einer psychischen Stärkung der Beteiligten42 • Jeder Beteiligte vertraut nämlich auf die Hilfe des oder der anderen, wodurch sein Mut und seine Kraft wachsen43 • Diese Wirkung einer inneren Stärkung ist von der Suggestion grundsätzlich verschieden, wenn auch heide Arten von Einflüssen häufig nebeneinander wirksam werden und sich praktisch kaum sichtbar voneinander trennen lassen. Erwähnt werden sollte vor allem, daß einmal der Grad der psychischen Stärkung nicht von der räumlichen Nähe der Angehörigen der Gruppe abhängt, wie dies bei der Suggestion der Fall ist, zum anderen die psychische Stärkung nicht erst als das Ergebnis einer dauernden Wechselwirkung zum Tragen kommt44 • Je fester die Planung und die Organisation der Beteiligten ist, desto mehr wird jeder auf die Hilfe des oder der anderen vertrauen und seine Energie entsprechend gesteigert werden. Bei spontanen Zusammenschlüssen wird hingegen das Moment der psychischen Stärkung gegenüber der wechselseitigen Suggestion eine verhältnismäßig nur geringe Rolle spielen, da bei fehlender Organisation und Planung auch die durch eine Arbeitsteilung bedingten Vorteile nicht besonders stark ins Gewicht fallen werden.

S. oben S. 131. Vgl. Exner, Kriminologie, S. 265; v. Hentig, Der Gangster, S. 84. 43 v. Hentig, Das Verbrechen, Bd II, S. 201 f. 44 Vgl. Scherer, Rotten- und Bandendelikte, S. 29, der das instruktive Beispiel der Forschungsexpedition anführt, bei der sich die Beteiligten zusammenschließen, um in gemeinsamer Anstrengung das gesteckte Ziel erreichen zu können, da sie alleine den Antritt der Reise meist nicht wagen würden. 41

42

B. Der konspirative Tatenschluß

133

2. Auswirkungen auf den Grad der objektiven Gefährlichkeit des Tatentschlusses a) Bei der Anstiftung Bei dem durch Anstiftung bewirkten Tatentschluß wird sich eine psychische Stärkung des präsumtiven Täters in nur geringem Umfang feststellen lassen, da der Anstifter regelmäßig nur das Motiv zur Tatausführung liefert, nicht jedoch bei der Durchführung des von ihm geplanten Verbrechens behilflich ist. Eine gewisse psychische Stärkung liegt allenfalls darin, daß der Anstifter hinter der Tat steht, ein Interesse an ihrer Ausführung hat und sie voll und ganz billigt. Eine grundsätzliche und ins Gewicht fallende Steigerung des objektiven Gefährlichkeitsgehaltes kann hierin jedoch nicht erblickt werden. b) Bei der Verabredung Bei der Verbrechensverabredung zweier oder mehrerer präsumtiver Mittäter kann jedoch die psychische Stärkung zu einer wesentlichen Erhöhung des objektiven Gefahrmoments führen, da hier das Vertrauen jedes Beteiligten auf die - verabredungsgemäße - gegenseitige Unterstützung und eventuelle Rückendeckung häufig auch eine Steigerung des kriminellen Willens zur Folge hat45 • Insoweit ist also der auf Grund einer Verabredung zustande gekommene Tatentschluß sogar objektiv gefährlicher als der durch Anstiftung bewirkte. c) Bei der versprochenen Beihilfe Eine Erhöhung des Gefährlichkeitsmoments durch eine psychische Stärkung des Täters läßt sich ferner bei der vor Tatausführung zugesagten Beihilfe feststellen, vor allem dann, wenn diese Zusage des präsumtiven Gehilfen die Ausführung der Tat nicht nur unterstützen soll, sondern überhaupt erst ermöglicht, und der präsumtive Täter den endgültigen Tatentschluß erst auf Grund dieser zugesagten Beihilfe faßt 46 • Die versprochene Unterstützung des Gehilfen zur Tatausführung führt zu einer psychischen Stärkung des Täters und damit zu einer Steigerung seines verbrecherischen Willens, was zur Folge hat, daß der dadurch ermöglichte oder zumindest geförderte Tatentschluß objektiv gefährlicher ist als der eines Alleintäters, der auf keine derartige Unterstützung rechnen kann. Vgl. Exner, Kriminologie, S. 265; v. Hentig, Verbrechen, Bd. II, S. 201 f. Ohne daß freilich die Voraussetzungen einer Anstiftung erfüllt sind, d. h. der präsumtive Täter durch den "Gehilfen" zum Tatentschluß "bestimmt" wird. 4S 48

134

II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung d) Bei besonderen Deliktsformen

Das Moment der psychischen Stärkung wirkt sich schließlich insbesondere auch bei ganz speziellen Kriminalitätsformen gefahrerhöhend aus, was der Gesetzgeber in bestimmten Tatbeständen des Besonderen Teils berücksichtigt hat. So einmal bei den sog. Verbindungstatbeständen, deren Rechtsgut die Staatsgewalt im weitesten Sinne ist47 , und die ausgesprochen polizeilichen Charakter haben48 • Der Verbindungstatbestand unterscheidet sich von der Verbrechensverabredung dadurch, daß er nicht - nur - die zweckbestimmte übereinkunft mehrerer zur Begehung einer konkreten Straftat, sondern die bloße Zugehörigkeit zu einer die öffentliche Sicherheit und Ordnung generell gefährdenden Gruppe für strafwürdig hält. Zum anderen sind hier die Kriminalitätsformen zu nennen, bei denen die erhöhte Gefährlichkeit nicht so sehr in der Vorbereitung als vielmehr in der gemeinschaftlichen Ausführung der Straftat liegt. Die Gemeinschaftlichkeit der Tatausführung wirkt sich deshalb in diesen Fällen in einer ex post Bestrafung aus und besteht gesetzestechnisch in einer Qualifizierung des Grunddeliktes. Zu dieser Gruppe gehören einmal die sog. Rottendelikte, bei denen die psychische Stärkung darin besteht, daß jeder der Beteiligten darauf vertraut, im Ernstfall die Hilfe der anderen gleichgesinnten Versammelten in Anspruch nehmen zu können49 • Zum anderen sind hierher die sog. Bandendelikte zu rechnen, bei denen der Grund für die Strafschärfung in der besonderen Gefährdung durch die gemeinsame Tatausführung der Bande gesehen wird50 • Schließlich sind in diesem Zusammenhang diejenigen Bestimmungen zu nennen, bei denen lediglich die Gemeinschaftlichkeit als solche qualifizierend wirkt51 •

3. Die psychische Stärkung als Kriterium der Strafwürdigkeit Aus der obigen Darstellung ergibt sich, daß das gefahrerhöhende Moment der psychischen Stärkung keineswegs ein spezifisches Element der in § 49 a beschriebenen Vorstufen der Beteiligung darstellt, da es einmal beim Anstiftungsversuch nur eine relativ unwesentliche Rolle spielt, zum anderen aber bei bestimmten Fällen des Beihilfeversuchs eine gewisse Bedeutung besitzt. Des weiteren wurde festgestellt, daß 47 48

49

5~ 51

Vgl. z. B. §§ 49 b, 84, 85, 127, 129. Vgl. Maurach, Bes. Teil, S. 670. z. B. §§ 122, 124, 125. z. B. §§ 244 Abs. 1 Ziff. 3; 250 Abs. 1 ZUf. 2; 397 Abs. 2 Ziff. 1 RAbgO. z. B. §§ 119 (aufgehoben durch das 1. StrRG), 123 Abs. 2, 223 a, 292 Abs.2.

B. Der konspirative Tatentschluß

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das Moment der psychischen Stärkung nicht zuletzt bei ganz bestimmten Kriminalitätsformen gefahrerhöhend wirkt, daß eine dadurch bedingte Strafwürdigkeit jedoch schlecht mit einer Vorverlegung der Strafbarkeit, sondern gesetzestechnisch besser mit einer Erhöhung der durch die Ausführung der Tat bewirkten Strafe erfaßt werden kann. Das Moment der psychischen Stärkung muß nämlich nicht notwendigerweise bei jeder Verabredung oder Verbindung zum Verbrechen vorhanden sein, oder es kann, falls tatsächlich der Tatentschluß bestärkt wurde, im Gegensatz zu den suggestiven Einflüssen, die bei der Anstiftung und der Verabredung regelmäßig zu finden sind, doch schlecht nachgewiesen werden. Immerhin kann soviel festgehalten werden, daß innerhalb der möglichen Erscheinungsformen der Vorstufen der Beteiligung die psychische Stärkung einmal bei der Verbrechensverabredung, zum andern bei der versprochenen Beihilfe in der Regel ein gefahrerhöhendes Element darstellt. 111. Zusammenfassung

Die Untersuchungen haben ergeben, daß eine Erhöhung der Gefährlichkeit, die allein eine Vorverlegung der Strafbarkeit beim Zusammenwirken Mehrerer gegenüber dem Handeln eines Einzelnen rechtfertigen kann, lediglich im Tatentschluß zu suchen ist, da dieser auf Grund ein- oder gegenseitiger Suggestion oder infolge einer psychischen Stärkung zu einer Verfestigung des kriminellen Willens und damit auch zu einer gewissen Bindung der Beteiligten untereinander führt. Dieser Tatentschluß des präsumtiven Täters stellt gleichzeitig gewissermaßen die Gefährlichkeitsgrenze dar, vor deren Erreichen die vorbereitenden Handlungen auf keinen Fall strafwürdig sind. Er zieht die Grenze zwischen gefährlichen Handlungen, die noch durch das Strafrecht bekämpft werden können, und solchen, die allein dem Polizeirecht vorbehalten sind. Diese Gefährlichkeitsgrenze hat der Gesetzgeber z. B. im 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8. 1953 bei der Verabredung insofern beachtet, als der damals in § 49 a Abs. 2 strafbare Tatbestand der "ernsthaften Verhandlung über die Begehung eines Verbrechens" wieder abgeschafft wurde. Da auch der durch Anstiltung hervorgerufene oder der durch psychische Beihilfe ermöglichte Tatentschluß eine geistige Verbindung zweier Menschen voraussetzt, kann er ohne Bedenken ebenso wie der durch Verabredung zustande gekommene Tatentschluß als eine Konspiration oder ein Komplott bezeichnet werden. Damit ist, wie schon von Dreher angedeutet52 , die Konspiration der einheitliche Gesichts5!

Niederschriften Bd. H, S. 210.

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11. Teil, 2.. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

punkt, welcher den besonderen Gefährlichkeitsgehalt gewisser Vorstufen der Beteiligung kennzeichnet und der allein ihre Strafbarkeit rechtfertigen kann. Voraussetzung einer Bestraftung muß bei einer so weiten Vorverlegung der Strafbarkeit ein objektiv faßbares Moment sein, da man sonst allzu sehr in die Nähe eines Willens- oder gar Gesinnungsstrafrechts geraten würde. Der Tatentschluß selbst stellt zwar ein subjektives Verbrechenselement dar, in Verbindung mit dem Konspirationsgedanken bildet er jedoch ein objektiv feststellbares und meßbares Gefährlichkeitskriterium, welches die subjektive Gefährlichkeit des Täters oder Teilnehmers als Begründung für eine Vorverlegung der Strafbarkeit in den Hintergrund treten läßt. C. Die einzelnen Erscheinungsformen Nachdem die Kriterien der Strafwürdigkeit im allgemeinen feststehen, sollen nunmehr die im ersten Teil der Arbeit dargestellten einzelnen Erscheinungsformen anhand dieser Kriterien überprüft werden. Da die Strafwürdigkeit der Teilnahme am Versuch bereits bejaht wurde 53 , ist die folgende Untersuchung auf die eigentlichen Vorstufen der Beteiligung beschränkt, d. h. auf diejenigen Erscheinungsformen, bei denen eine durch die Beteiligten ursächlich herbeigeführte Ausführungshandlung fehlt. I. Der Anstütungsversuch

1. Geschichtliche Entwicklung der Strafbarkeit und heutiger Meinungsstand a) Dogmengeschichtlicher Rückblick auf die versuchte Anstiftung im 19. Jahrhundert In der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts wurde die versuchte Anstiftung fast durchweg als strafbar angesehen. Dies ist weitgehend auf die damals vertretenen und von Feuerbach wesentlich beeinflußten Auffassungen zur intellektuellen Urheberschaft54 und zum Versuch 55 zurückzuführen, die von der heutigen Teilnahmeform der Anstiftung und dem modernen Versuchsbegriff stark abweichen. Wird nämlich die Bestimmung eines anderen als intellektuelle Urheberschaft in der rechtlichen Behandlung der physischen Urheberschaft 56 gleichgestellt S. oben S. 118 f. Vgl. Feuerbach, Lehrbuch § 44, Revision Bd. 11, S. 252 f. 55 Vgl. Feuerbach, Lehrbuch §§ 42, 43, der zwischen dem nächsten Versuch (angefangenes Verbrechen) und dem entfernten Versuch (vorbereitetes Verbrechen) unterschied. 5. Physischer Urheber war, wer die Tat selbst ausführte. 53

54

C. Die einzelnen Erscheinungsformen

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und der Versuch als "eine auf Hervorbringung des Verbrechers absichtlich gerichtete äußere Handlung" definiert, wäre es geradezu systemwidrig, die versuchte Anstiftung - als versuchte intellektuelle Urheberschaft - nicht unter Strafe zu stellen57 • Häufig wurde danach unterschieden, ob es dem Anstifter gelungen ist, den Tatentschluß beim präsumtiven Täter hervorzurufen (erfolglose Anstiftung) oder nicht (mißlungene Anstiftung), wobei die Unterscheidung teils nur begrifflich dogmatische Bedeutung hatte 58 , teils auch schon kriminalpolitisch begründet wurde 59 • Die aus einer solchen begrifflichen Differenzierung gezogenen Folgen für die Strafbarkeit waren recht unterschiedlich60 • Sie reichten von einer ausschließlichen Strafbarkeit der gelungenen Anstiftung61 über eine geringere Strafe für die nicht gelungene Anstiftung 62 bis hin zur ausschließlichen Strafbarkeit der nicht gelungenen Anstiftung63 •

In übereinstimmung mit der Wissenschaft stellten auch viele Partikularstrafrechte dieser Zeit die versuchte Anstiftung unter Strafe, wobei die Ausgestaltung im einzelnen freilich recht unterschiedlich war 64 • Zu erwähnen ist besonders das Badische65 und das Thüringische66 57 Zur Strafbarkeit vgl. insbesondere die eingehenden Ausführungen von Mittennaier, Neues Archiv des Criminalrechts 1816, S. 177 ff., sowie Zachariae, Die Lehre vom Versuch der Verbrechen Bd. II, S. 34 ff.; im Ergebnis ebenso: Heffter, Lehrbuch 6. Aufl., S. 73 f.; Temme, Kritik des Entwurfs des StGB für die Preußischen Staaten, S. 102; Tittmann, Lehrbuch Bd. I, S. 212; Wächter, Lehrbuch Teil I, S. 149. 58 Vgl. Anton Bauer, Abhandlungen Bd. I, S. 340 f., 430 f., der die gelungene

Anstiftung als Versuch der Haupttat, die nicht gelungene - wozu er auch die Anstiftung eines omnimodo facturus zählte - als Versuch der Anstiftung bezeichnete. 59 So erstmals Zirkler, Archiv des Criminalrechts N.F. 1839, S. 439 ff. 60 Bei Bau.er, a.a.O., ist über die rein begriffliche Unterscheidung (s. Anm. 58) hinaus in der Strafbarkeit selbst keinerlei Differenzierung erkennbar. SI So Luden, Abhandlungen Bd. rr, S. 354 f., unter Berufung auf das römische Recht (vgl. Abhandlungen Bd. I, S. 294), der eine strafbare Anstiftungshandlung davon abhängig macht, daß der Antrag des intellektuellen Urhebers angenommen wurde; ähnlich Zirkler, a.a.O., S. 439 ff., der jedoch bei gewissen engen Voraussetzungen auch die nicht gelungene Anstiftung unter Strafe stellen wollte (S. 442 f.). 6! So z. B. Zachariae, Die Lehre vom Versuch der Verbrechen, Bd. II, S. 34 f., der die gelungene Anstiftung mit der Strafe des beendigten, die mißlungene hingegen mit der des unbeendigten Versuchs belegen wollte. ea So KöstZin, Neue Revision, S. 534 f., 544 ff. (vgl. auch System des Deutschen Strafrechts, S. 320 ff.), der nur dann den Anstifter wegen Versuchs des Verbrechens bestrafen will, wenn dieser den Täter nicht beeinflussen kann, jedoch Straflosigkeit des Anstifters annimmt, wenn die Anstiftung zwar zunächst Erfolg hat, die Tat aber dennoch nicht zur Ausführung gelangt. 64 Vgl. § 37 Braunschweig StGB v. 1840 (sehr weitgehend); Art. 55 Abs. 1 Hannoversches StGB v. 1840; Art. 64 Abs. 2 Sächsisches StGB v. 1855; § 2 der Mecklenburg-Schweriner Verordnung zur Ergänzung des Strafrechts v. 1853; § 9 des Österreichischen StG, der noch heute in Kraft ist; interessant ist die

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II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

Strafgesetzbuch, welche grundsätzlich die Strafbarkeit von einem Einverständnis zwischen Anstifter und Täter abhängig machten, d. h. sie hielten beide im Prinzip nur die erfolglose Anstiftung - nicht auch die mißlungene - für strafwürdig. In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts trat in der Wissenschaft ein Meinungsumschwung hinsichtlich der Strafbarkeit der versuchten Anstiftung ein67 • Die Mehrheit der Autoren setzte sich nunmehr für eine Straflosigkeit ein 68 • Ausschlaggebend hierfür waren wohl weniger kriminalpolitische als vielmehr dogmatische Gesichtspunkte. Einmal war es der von Art. 2 des Code Pt'mal übernommene Versuchsbegriff 69 , der nicht, wie bei Feuerbach, eine auf Hervorbringung des Verbrechens gerichtete äußere Handlung, sondern einen "Anfang der Ausführung"70 verlangte. Ein solcher, so wurde betont, könne jedoch nur vom Haupttäter, nicht auch vom Anstifter begangen werden71 • Zum anderen war es die Erkenntnis, daß die Strafbarkeit des Teilnehmers von der des Haupttäters abhängen müsse72, d. h. der Grundsatz der Akzessorietät der Teilnahme. Schließlich spielte noch die neu gewonnene Einsicht Regelung des Bayerischen StGB v. 1813 (Art. 48), welche die versuchte Anstiftung nur dann unter Strafe stellte, wenn der Täter auch tatsächlich eine strafbare Handlung begangen hatte, womit natürlich eine andere als die vom Anstifter gewollte gemeint war (entspricht etwa der Figur, die man heute als Exzeß des Täters bezeichnet). 65 § 122 Badisches StGB v. 1845, der "sobald der Andere den Auftrag angenommen oder die Begehung des Verbrechens zugesagt hat", sowohl für den Anstifter als auch für den präsumtiven Täter die Strafe des nicht-beendigten Versuches vorsah. 66 Art. 34 Abs. 3 Thüringisches StGB v. 1850 unterschied, ob der "Andere auf die Verleitung eingegangen ist" oder nicht; im ersteren Fall wurde generell auf die Strafbarkeit der Verabredung (Art. 28) verwiesen, im letzteren trat nur dann eine Bestrafung ein, wenn ein entsprechender Sondertatbestand im Bes. Teil des StGB eingeführt war (z. B. Art. 108 Abs. 2 - Aufforderung zu gemeinschaftlichem Ungehorsam). 67 Besonders deutlich ist dieser Meinungswechsel bei Zachariae erkennbar, der seine frühere Auffassung aus dem Jahre 1839 (Die Lehre vom Versuch der Verbrechen, Bd. II, S. 34 ff.) von der ausnahmslosen Strafbarkeit der versuchten Anstiftung aufgab und sich jetzt für eine vollständige Straflosigkeit einsetzte (Archiv des Criminalrechts N.F. 1850, S. 280 f.). 68 Vgl. z. B. Breidenbach, Kommentar Bd. I, 2. Abtlg., S. 265 ff.; Gengler, Strafrechtliche Lehre vom Verbrechen der Vergiftung Bd. II, S. 380 f.; Goltdammer, Materialien Bd. I, S. 308 f.; Langenbeck, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, S. 160 ff.; Schütze, Die notwendige Teilnahme am Verbrechen, S. 255, 272. 69 Vgl. Behge, a.a.O., S. 14; Witte, a.a.O., S. 8. 70 "Commencement d'execution". 71 Vgl. Bremer, Archiv des Criminalrechts N.F. 1853, Ergänzungsheft S. 85 ff.; Roß hirt, Archiv 1852, S. 378 ff., insbes. S. 382 ff., 394 ff. 72 Dieser Gedanke wurde besonders betont von Berner, Zur Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, S. 274 f., 308, 380 Anm. 39; er kam zu dem aufschlußreichen Ergebnis, die versuchte Anstiftung sei als gefährliche Vorbereitungshandlung, nicht aber als krimineller Versuch zu beurteilen.

c. Die einzelnen Erscheinungsformen

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in die Willensfreiheit des Angestifteten eine gewisse Rolle, die zu dem Schluß führte, daß sich der Anstifter einer freien Persönlichkeit bediente, die auch freier Herr ihrer Entschlüsse seF3. Damit war der bisher üblichen Verbindung von intellektueller Urheberschaft und Versuch ein Ende gesetzt74 und man mußte zukünftig eine eventuelle Strafbarkeit der versuchten Anstiftung mit neuen und andersartigen Argumenten begründen. Entsprechend dieser neuen Auffassung in der Wissenschaft verzichteten auch zunehmend mehr Landesstrafgesetzbücher75 bis hin zum Reichsstrafgesetzbuch vom 15. 5. 1871 auf eine Strafdrohung gegen die versuchte Anstiftung. Erst § 49 a führte diese im Jahre 1876 wieder ein, wobei kein Unterschied zwischen mißlungener und erfolgloser Anstiftung gemacht wurde. Nachdem die erneute Strafbarkeit zunächst von einem Teil der Wissenschaft als ein bedauerlicher Rückschritt heftig kritisiert worden war76 , nahmen im Laufe der Zeit die ablehnenden Stimmen immer mehr ab 77 • b) Heutiger Meinungsstand Die Strafbarkeit der unter § 49 a fallenden Handlungen gehört heute zum festen und nahezu unbestrittenen Bestandteil der deutschen Straf73 v. BaT, Zur Lehre von Versuch und Teilnahme, S. 44 f., der dieses Argument zur Begründung der Straflosigkeit in den Vordergrund rückte; ähnlich schon zuvor BTemeT, a.a.O., S. 101 f. 74 Dennoch vertrat eine Minderheit auf Grund der alten dogmatischen Begriffe weiterhin die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung: Arnold, GS 11 (1859), S. 127 ff., insbes. S. 135 ff., der immerhin zwischen gelungener und mißlungener Anstiftung unterschied; v. Buri, Zur Lehre von der Teilnahme und Begünstigung, S. 57, der infolge seiner extrem subjektiven Versuchsauffassung sehr weit ging; Geib, Lehrbuch, S. 347 i. V. m. S. 301, wollte die versuchte Anstütung als "gefährliche Vorbereitungshandlung" unter Strafe stellen; HälschneT, System des Preußischen Strafrechts, S. 359 ff. 75 Das erste Landesgesetz, welches die versuchte Anstiftung nicht mehr unter Strafe stellte, war das StGB für das Großherzogturn Hessen v. 1841, wie die Auslegung des Art. 71 ergibt (vgl. BTeidenbach, Kommentar, S. 271 ff.); ihm folgte mit der wörtlich gleichen Regelung im Jahre 1847 das Nassauische StGB (Art. 67); durch die Novelle vom 13.8. 1849 zum WÜTttembeTgischen StGB v. 1839 wurde die Straflosigkeit der versuchten Anstiftung, die zuvor stark umstritten war, eindeutig klargestellt (vgl. Art. 13 Abs. 1); auch das PTeußische StGB v. 1851 bedrohte nach übereinstimmender Auffassung in § 34 nur die erfolgreiche Teilnahme (vgl. GoltdammeT, Materialien Bd. I, S. 311; Meves, a.a.O., S. 17; GeyeT, H. H. Bd. H, S. 346); das Bayerische StGB v. 1861 ließ zwar die erfolglose Teilnahme grundsätzlich straflos, stellte die versuchte Anstiftung aber in Art. 56 unter Einschränkung auf bestimmte Anstütungsmittel als selbständiges Delikt unter Strafe. 71 So vor allem BerneT, Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1876, S. 109 ff.; Steemann, GS 28 (1879), S. 267, 277; GeyeT, H. H. Bd. IV, S. 145, 148; teilweise auch Meves, a.a.O., S. 17 f., 331. 77 Ausdrücklich begrüßt wurde die Einführung der Vorschrift bereits von Hälschner, Das Gemeine Deutsche Strafrecht, Bd. I, S. 407.

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Ir. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

rechtswissenschaft78. Die Begründungen sind freilich nicht mehr - wie im vergangenen Jahrhundert - dogmatischer, sondern ausschließlich kriminalpolitischer Natur". Die versuchte Anstiftung wird - und zwar in allen ihren Erscheinungsformen - als so gefährlich angesehen, daß dies sogar die Durchbrechung des wichtigsten dogmatischen Grundsatzes der Teilnahmelehre - der Akz'essorietät - rechtfertigt. Angefangen vom Entwurf 1909 stellen alle folgenden Entwürfe80 bis hin zu § 30 Abs. 1 des 2. StrRG die versuchte Anstiftung unter Strafe. Sogar der Alternativentwurf, der die Strafbarkeit aller übrigen Tatbestände des § 49 a Abs. 2 ablehnt, tritt in § 32 für eine Pönalisierung der versuchten Anstiftung ein, da bei dieser Vorstufe der Teilnahme der Auffordernde seinen Tatbeitrag abschließend geleistet und ein verbrecherisches Geschehen in Gang gesetzt habe, das sich fortan seiner Einflußnahme entziehe81 . Auch das ausländische Strafrecht stellt die versuchte Anstiftung weitgehend unter Strafe82 , ohne daß hierbei - abgesehen vom italienischen83 und koreanischen84 Strafrecht - eine Differenzierung zwi·· schen einzelnen Erscheinungsformen vorgenommen wird. Der Umfang der Strafbarkeit ist freilich in den einzelnen Ländern recht unterschiedlich, da sie teils auf Verbrechen oder einzelne besonders schwere Delikte beschränkt ist, teils eine solche Beschränkung fehlt. Interessant 78 Lediglich Lange, Kohlrausch-Lange, § 49 a Anm. 3, u. Niederschriften Bd. 11, S. 212, ihm folgend Wunsch, a.a.O., S. 114, sowie Salm, a.a.O., S. 69, lehnen die Strafbarkeit - zumindest in der jetzigen Form - ab. 79 Zu den kriminal politischen Begründungen der Rechtsprechung und der Literatur im einzelnen s. oben S. 123 ff. 80 § 132 E 1909; § 213 E 1913; § 23 E 1919; § 182 E 1925; § 196 E 1927; § 9 E 1936; § 35 E 1962. 81 Begründung des AE, Allg. Teil S. 67. 82 Vgl. Art. 24 Abs. 2 schweiz. StGB; § 9 österreich. StG; § 21 dänisches StGB; Art. 4 Abs. 2 (proposici6n) u. Abs. 3 (provocaci6n) des spanischen c. p.; Art. 20 § 2 polnisches StGB; Art. 19 Abs. 2 jugoslawisches StGB; § 11 Abs. 1 ungarisches StGB; § 10 Abs. 11 i. V. m. § 7 Abs. 1 tschechoslowakisches StGB; Art. 29 rumänisches StGB; ebenso in Belgien, wo das Gesetz vom 7. 7. 1875 noch in Kraft ist (vgl. Larcier, Droit p{mal 1970, Bd. 11, S. 654). Auch im englischen und amerikanischen common law ist die versuchte Anstiftung als incitement bzw. solicitation strafbar; ebenso Section 5.02 des Model Penal Code. Nicht strafbar ist die versuchte Anstiftung in Griechenland (vgl. Dietz, a.a.O., S. 125); grundsätzlich straflos ist sie auch in Frankreich und Italien, dort jedoch in einzelnen Sondergesetzen (z. B. Aufforderung zur Abtreibung oder zu Straftaten gegen den Staat). 83 Art. 115 Abs. 3 und 4 c. p. unterscheidet danach, ob die Aufforderung angenommen wird oder nicht und läßt im ersteren Fall bei jeder strafbaren Handlung, im letzteren nur bei Verbrechen eine Sicherungsmaßnahme zu. 84 Art. 31 des koreanischen StGB macht zwar die Unterscheidung, ob der Angestiftete in die Begehung der Straftat eingewilligt hat (§ 2) oder nicht (§ 3), die rechtliche Behandlung beider Fälle ist indessen dieselbe.

C. Die einzelnen Erscheinungsfonnen

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ist die Regelung in Italien und Brasilien, wo die versuchte Anstiftung zwar grundsätzlich straflos ist, die Beteiligten aber einer Sicherungsmaßnahme unterworfen werden können, soweit ihr Tun eine soziale Gefährlichkeit offenbart85 • 2. Differenzierende Behandlung einzelner Erscheinungsformen der versuchten Anstiftung Ausgehend von der obigen Feststellung86 , daß der infolge suggestiver Einflüsse bewirkte Tatentschluß die Gefährlichkeitsgrenze und damit auch die Grenze zwischen Strafbarkeit und Straflosigkeit darstellt, ist eine Differenzierung der einzelnen Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs nicht - wie im 1. Teil der Arbeit - danach vorzunehmen, ob dieser erfolgreich oder erfolglos war, sondern allein danach, ob die Anstiftungshandlung einen Tatentschluß des präsumtiven Täters ursächlich bewirkt hat, d. h., ob der Zwischenerfolg eingetreten ist oder nicht. Bleibt der Tatentschluß nämlich aus, hat sich die Anstiftung in der Regel als ungefährlich erwiesen87 • Auf den wesentlichen Unterschied im Unrechtsgehalt dieser beiden Gruppen des Anstiftungsversuchs hat in neuerer Zeit88 lediglich Jescheck bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission aufmerksam gemacht89 • a) Willensübereinstimmung zwischen Anstifter und präsumtivem Täter aa) Strafwürdigkeit der erfolglosen Anstiftung Das Kriterium der konspirativen Übereinstimmung zwischen Anstifter und präsumtivem Täter ist in erster Linie bei der erfolglosen Anstiftung90 gegeben. So ist im Fall 6 die im Ergebnis erfolglos gebliebene Anstiftungshandlung der Frau F zum Meineid nicht nur de lege lata nach § 49 a Abs. 1 strafbar, sondern auch nach den hier erarbeiteten materiellen Kriterien strafwürdig, da sich der Tatentschluß des B zum Meineid als eine Folge der suggestiven Einwirkung durch F darstellt91 • Neben verfassungsrechtlichen Bedenken92 wendet Lange gegen die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung vor allem das dogmatische BeS. Anm. 83 sowie Franzius, a.a.O., S. 173. S. oben S. 135 f. 87 S. im einzelnen hierzu oben S. 129 f. 88 Anders im 19. Jahrhundert, s. oben S. 136 ff. 89 Niederschriften Bd. H, S. 213. 80 Zu dieser Erscheinungsfonn s. oben S. 36 ff. 91 Zur suggestiven Einwirkung bei der Anstiftung s. oben S. 127 ff. 92 Die sich auf Art. 3 und Art. 103 Abs. II GG stützen, vgl. hierzu eingehend Wunsch, a.a.O., S. 47,113. 85 88

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II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

denken der mangelnden Tatherrschaft ein 93 , die sonst im Bereich der Teilnahme gerade zu einer milderen Bewertung führe, während bei der versuchten Anstiftung von diesem Mangel geradezu die Strafbarkeit abhängig gemacht werde und der vorbereitende Alleintäter, der die volle Tatherrschaft habe, straflos bleibe94 • Diesem Argument kann nicht zugestimmt werden. Zunächst besitzt.die Tatherrschaft - wie das Wort schon andeutet - ihre bestimmende Rolle im Prinzip nur bei einer tatsächlich zur Ausführung gelangten Tat, eine der Tatherrschaft entsprechende "Vorbereitungsherrschaft" gibt es nicht. Im Stadium der Vorbereitung kann der Einzelne einerseits zwar seine Vorbereitungen zu jeder beliebigen Zeit abbrechen, andererseits hat er es aber nicht in der Hand, ob auch der Andere, den er zum Tatentschluß bestimmt hat, vom Verbrechensplan wieder absieht95 • Das Moment der Tatherrschaft kann deshalb im Bereich der Deliktsvorbereitung nicht zum Maßstab einer größeren oder geringeren Strafwürdigkeit erhoben werden, da der Grad der Gefährlichkeit der einzelnen Beteiligten nicht auf einer "präsumtiven Tatherrschaft" , sondern allein auf der konkreten Art und Weise ihres Zusammenwirkens beruht. Nicht vom Mangel der Tatherrschaft hängt die Strafbarkeit ab, sondern von der konspirativen Übereinstimmung zweier Beteiligter. Dies zeigt sich nicht zuletzt darin, daß - auch de lege lata - bei vorhandener "präsumtiver Tatherrschaft" des Anstifters, dieser nicht etwa straflos ist, sondern wegen präsumtiver Mittäterschaft, d. h. wegen Verabredung, zur Verantwortung gezogen wird. Im übrigen ist die Tatherrschaft ein zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gebildeter Begriff, der über die Strafwürdigkeit der einzelnen Beteiligungsformen gar nichts aussagt. Warum könnte sonst der Anstifter nach § 48 Abs. 2 ebenso wie der Täter bestraft werden, obwohl jener die Tatherrschaft doch gerade nicht besitzt? bb) Strafwürdigkeit der unwirksamen Anstiftung Diese Erscheinungsform eines erfolgreichen Anstiftungsversuchs 96 muß in der Strafbarkeit ebenso wie die erfolglose Anstiftung behandelt werden, da es auch in diesem Fall zu einer konspirativen Übereinstimmung zwischen Anstifter und Täter gekommen ist. Die Strafwürdigkeit der unwirksamen Anstiftung ergibt sich deshalb aus der Tatsache, daß 93 Lange, Niederschriften Bd. II, S. 210, und Kohlrausch-Lange, § 49 a Anm.3. 94 Weshalb Lange gegen die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen des § 49 a Abs. 2 keine grundsätzlichen Bedenken hat, vgl. Niederschriften Bd. II, S. 210. 95 So mit Recht Dreher, Niederschriften Bd. II, S. 210. 9G Zur Erscheinungsform der unwirksamen Anstiftung s. oben S. 34 f.

C. Die einzelnen Erscheinungsformen

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der vom Anstifter ursächlich bewirkte Tatentschluß die Gefährlichkeitsgrenze bereits überschritten hat. Die im Fall 5 im Ergebnis unwirksame Anstiftungshandlung des A zum bewaffneten Banküberfall ist somit nicht nur de lege lata nach § 49 a Abs. 1 strafbar, sondern auch nach den hier erarbeiteten materiellen Kriterien strafwürdig. Die Tatsache, daß der geplante Banküberfall auf Grund eines neuen Tatentschlusses von B letzten Endes doch noch zur Ausführung gelangt, kann den Unrechtsgehalt und die Strafwürdigkeit der zunächst erfolglos gebliebenen Anstiftung des A weder vergrößern noch verkleinern. Die tatbestandlich erfüllte Begehungsmodalität des Sich-Bereiterklärens von seiten des B tritt freilich als subsidiär hinter dem tatsächlich ausgeführten Delikt zurück, sofern B nicht schon zuvor mit der Aufgabe seines Tatentschlusses gleichzeitig seine Bereiterklärung gegenüber A widerrufen hat und damit nach § 49 a Abs. 3 Ziff. 3 zurückgetreten ist. cc) Die mangelnde Strafwürdigkeit der untauglichen Anstiftung Schwieriger ist die Strafwürdigkeit desjenigen zu beurteilen, der einen omnimodo facturus anstiftet, und dessen Handlung trotz Eintritts der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung wegen fehlender Kausalität ein Anstiftungsversuch bleibt97 • Stellt man wie in den heiden vorhergehenden Fallgruppen im wesentlichen auf das Kriterium der Willensübereinstimmung zwischen Anstifter und Täter ab, müßte die Strafwürdigkeit bejaht werden, da diese übereinstimmung auch dann bzw. erst recht dann gegeben ist, wenn Anstifter und präsumtiver Täter schon vor dem entsprechenden gegenseitigen Kontakt dasselbe Ziel im Auge haben. Indessen ist diese übereinstimmung allein nicht entscheidend, sondern der als notwendige Folge der übereinstimmung gebildete Tatentschluß des Täters bildet das eigentliche Gefährlichkeitsmoment 98 • Da dieser Entschluß aber nicht kausal auf das Handeln des Anstifters zurückgeführt werden kann, ist die untaugliche Anstiftung auch nicht so gefährlich wie die erfolglose Anstiftung, bei welcher der Anstifter eben gerade den Tatentschluß ursächlich bewirkt. War nämlich, wie im Fall 499 , der B ohnehin schon fest entschlossen, den X zu töten, konnten vom Anstifter A auch keine die eigentliche Gefährlichkeit begründenden suggestiven Einflüsse mehr gegenüber Bausgehen. B seinerseits ist durch die dem A gegenüber erklärte Bereitschaft zur Tatausfüh~7 98 99

Vgl. im einzelnen zu dieser Erscheinungsform oben S. 32 f. S. oben S. 127 ff. S. oben S. 32.

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11. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

rung100 auch nicht derart in seiner Willensfreiheit beeinträchtigt und gebunden, wie es der Fall wäre, wenn sein Tatentschluß die ursächliche Folge des Einwirkens von A darstellte. Er kann die Nichtausführung seines Tatentschlusses vielmehr mit der nahezu gleich großen inneren und äußeren Freiheit beschließen, als wenn der "Anstifter" gar nicht mit ihm in Kontakt getreten wäre. Die untaugliche Anstiftung ist andererseits freilich gefährlicher wie die mißlungene Anstiftung, bei der feststeht, daß die suggestiven und psychischen Einflüsse nicht genügend stark waren, um den präsumtiven Täter in der gewünschten Richtung zu beeinflussen. Eine solche Feststellung kann beim untauglichen Anstifter nämlich nicht getroffen werden, da völlig unklar ist, wie sich der präsumtive Täter auf die Einwirkung des Anstifters hin verhalten hätte, wenn jener nicht schon zuvor zur Tat entschlossen gewesen wäre. Das Ergebnis hätte in diesem Fall sowohl eine mißlungene als auch eine erfolglose Anstiftung sein können101 . Deshalb liegt die untaugliche Anstiftung in der Gefährlichkeitsintensität zwischen der mißlungenen und der erfolglosen Anstiftung, muß aber ebenso wie die mißlungene Anstiftung unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte - entgegen der gesetzlichen Regelung - noch im Bereich der Straflosigkeit angesiedelt werden, da die die Strafwürdigkeit begründende Gefährlichkeitsgrenze nicht erreicht ist. Für die Praxis ist jedoch zu berücksichtigen, daß die untaugliche Anstiftung als solche in Wirklichkeit selten alleine auftritt, vielmehr meist gleichzeitig eine vollendete psychische Beihilfe vorliegtl02, die selbstverständlich auch de lege ferenda strafbar sein wird. Unter Berücksichtigung dieser Tatsache ist der Bereich der Straflosigkeit in Wirklichkeit bei weitem nicht so groß, wie es zunächst den Anschein hat. Immerhin bleibt festzuhalten, daß die untaugliche Anstiftung als solche nicht strafwürdig ist, obwohl - und das scheint auf den ersten Blick bei einer mehr oder weniger auf das äußere Geschehen beschränkten Betrachtung merkwürdig - der vom Anstifter erstrebte Erfolg - im 100 Was kein Sich-Bereiterklären i. S. von § 49 a Abs. 2 bedeutet, da der präsumtive Täter sich weder erbietet, noch die Aufforderung des Anstifters annimmt. Eine "Annahme" setzt nämlich voraus, daß man etwas noch nicht besitzt, d. h. überhaupt noch annahmefähig ist, was dann nicht der Fall sein kann, wenn der präsumtive Täter den Tatentschluß bereits zuvor alleine gefaßt hat. Es handelt sich hier vielmehr nur um eine schlichte Mitteilung des B, die auch de lege la ta ohne strafrechtliche Konsequenz ist (so auch Maurach, Allg. Teil, S. 706). Zu diesem unechten Erbieten des omnimodo facturus und der unechten Annahme vgl. oben S. 89, 91. 101 Oder natürlich eine vollendete Anstiftung, was in diesem die Gefährlichkeit versuchter Anstiftungshandlungen vergleichenden Zusammenhang jedoch von untergeordneter Bedeutung ist. 102 Vgl. dazu im einzelnen oben S. 33.

C. Die einzelnen Erscheinungsfonnen

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Gegensatz zur Strafwürdigkeit der erfolglosen Anstiftung oder der Verabredung - tatsächlich eingetreten ist. Dies ist in der Tat die einzige Erscheinungsform eines erfolgreichen Anstiftungsversuchs, bei welcher die Strafwürdigkeit verneint werden muß. b) Fehlende Willensübereinstimmung zwischen Anstifter und präsumtivem Täter aa) Die Straflosigkeit der mißlungenen Anstiftung Der erfolglose Anstiftungsversuch der mißlungenen Anstiftung kann nach alle dem nicht strafwürdig sein, da es zu keiner Willenskoordination zwischen dem Anstifter und dem präsumtiven Täter kommt und damit auch die Gefährlichkeitsgrenze nicht überschritten wird. Solange sich der präsumtive Täter nicht anstliten läßt - die Suggestion also im Ergebnis ohne Wirkung geblieben ist103 -, spricht sich in der isolierten Tätigkeit des Anstliters nur der Wunsch aus, daß der andere ein Verbrechen begehen möge. Erst mit dem Tatentschluß des anderen, der zugleich Elemente einer Fremdbestimmung als auch infolge der mehr oder weniger starken - relativen - Willensfreiheit Elemente einer Selbstbestimmung in sich trägt, wird das verbrecherische Handeln und Wollen in faßbarer Bestimmtheit sichtbar104 . Danach muß entgegen der h. M. und der gesetzlichen Regelung105 im Einleitungsfalp06 der Gastwirt Gollmitzer straflos bleiben, so sehr auch vom ethischen Standpunkt aus seine Handlung zu verurteilen ist. Ebenso ist im Fall 7107 die mißlungene Anstiftung der schwangeren S nicht strafwürdig, da der präsumtive Täter - der Arzt A - das Ansinnen der Schwangeren ablehnt108. Ähnlich der hier vertretenen Auffassung bestrafte § 122 des Badischen Strafgesetzbuches von 1845 und Art. 34 Abs. 3 des Thüringischen StGB von 1845 die versuchte Anstiftung grundsätzlich nur dann, wenn es zu einer Willenskoordination zwischen Anstifter und präsumtivem Täter gekommen war. 103

Zur objektiven Gefährlichkeit bei Ausbleiben des Tatentschlusses s. oben

S. 129 f.

So schon Steemann, GS 28 (1876), S. 268. Unter § 30 Abs. 1 des 2. StrRG fällt auch die mißlungene Anstütung. 104 S. oben S. 17. 107 S. oben S. 40. 108 Auch de lege lata tritt freilich in diesem Fall keine Strafbarkeit ein, aber nicht wegen der geschilderten grundsätzlichen Bedenken, sondern weil § 49 a aus kriminalpolitischen Gründen die Strafbarkeit der entsprechenden Handlungen auf Verbrechen beschränkt hat (vgl. hierzu unten S. 190) und nunmehr auch die Fremdabtreibung i. d. F. des 1. StrRG (§ 218 Abs. 2) ein Vergehen darstellt. 104

105

10 Letzg'us

146

H. Teil,

2.

Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

bb) Die teilweise Strafwürdigkeit der versuchten Kettenanstiftung

Fall 21: Der wegen schwerer Brandstiftung mit TodesfoLge in Untersuchungshaft sitzende A bittet seine Frau F während eines Besuches, sie solle seinen ehemaLigen, zur Zeit auf freiem Fuß befindLichen KompLicen B veranLassen, den einzigen Tatzeugen X aus dem Wege zu schaffen. Erste ALternative: F Lehnt das Ansinnen ab. Zweite ALternative: F erklärt sich bereit, den B zum Mord anzustiften. Dieser Lehnt jedoch ab. Dritte ALternative: Es geLingt zwar der F, den B für ihren PLan zu gewinnen, das Vorhaben wird jedoch vor Beginn der Ausführung entdeckt und verhindert. Die Frage nach der Strafwürdigkeit der F läßt sich auf Grund der bisherigen Ausführungen unschwer beantworten, da bei ihr in der zweiten Alternative eine mißlungene und in der dritten Alternative eine erfolglose Anstiftung vorliegt, weshalb nur die letztere Erscheinungsform strafwürdig ist. Schwieriger ist hingegen die Strafwürdigkeit des Erstanstifters A zu bestimmen, der in allen drei Alternativen subjektiv dieselbe Vorstellung besitzt. Die Unterschiede liegen nicht in seiner Person, sondern allein in den betreffenden Reaktionen von Fund B. Gerade diese Reaktionen sind jedoch für die objektive Gefährlichkeit der versuchten Kettenanstiftung entscheidend, da sie entweder eine die Gefährlichkeit hemmende Ablehnung des Anstifterplanes oder einen die Gefährlichkeit fördernden Entschluß des Zweitanstifters oder des präsumtiven Täters enthalten. Konstruktiv begeht A in allen drei Alternativen eine mittelbar versuchte Anstiftung, indem er den präsumtiven Haupttäter B durch die unmittelbar an B herantretende F zur Begehung des geplanten Mordes anzustiften versucht. Der bei der vollendeten Kettenanstiftung geltende Grundsatz "Anstiftung zur Anstiftung ist Anstiftung zur Haupttat"109 gilt nämlich auch bei einer nur hypothetisch vorhandenen Akzessorietät, so daß sowohl die Anstiftung zur versuchten Anstiftung als auch die versuchte Anstiftung zur Anstiftung als versuchte Anstiftung zur Haupttat beurteilt werden mußll0. Rechtsprechung und h. L. bestrafen 109 h. M. vgl. BGH 6, 359; Baumann, Allg. Teil, S. 567 f.; Jescheck, Allg. Teil, S. 462; Lackner-Maassen, § 48 Anm. 6; Maurach, Allg. Teil, S. 681 f.; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 451; Schönke-Schröder, § 48 RdNr. 24; Wetzet, Lehrbuch, S. 120; Stratenwerth, Alig. Teil Nr. 1032 ff.; Eser, Strafrecht H Nr.44 Anm.3. 110 Eingehend hierzu Busch, NJW 1959, 1120.

c. Die einzelnen Erscheinungsformen

147

diese versuchte Kettenanstiftung durchweg, wobei kein Unterschied gemacht wird, bei welchem Glied der Kette die Anstiftungshandlung abbricht111 , d. h. in allen drei Alternativen des obigen Falles wäre A nach § 49 a Abs. 1 strafbar. Diese Ansicht, die sich bei den ersten beiden Fassungen des § 49 a unmittelbar aus dem Gesetz ergabll2 und in § 34 Abs. 1 WStG, § 35 Abs. 1 E 1962, § 32 Abs. 1 AE und § 30 Abs. 1 i. d. F. des 2. StrRG wiederum ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, ist für die geltende Fassung des § 49 a indessen keineswegs zwingend.

Schröder differenziert zwischen der Anstiftung zur versuchten Anstiftung, die er als strafbar ansieht, und der versuchten Anstiftung zur Anstiftung, für die er auch de lege lata Straflosigkeit fordert 113 • Dieser konstruktiven Unterscheidung Schröders kann freilich nicht gefolgt werden, da die Figur einer Anstiftung zur versuchten Anstiftung d. h. einer strafbaren Teilnahme an § 49 a sich mit der im übrigen auch von ihm vertretenen114 Auffassung des § 49 a als allgemeiner Erscheinungsform eines Verbrechens nicht vereinbaren läßt115 • Eine Teilnahme an § 49 a wäre konstruktiv nur dann möglich, wenn man diese Bestimmung als einen selbständigen Straftatbestand einstufen würde. Da eine solche dogmatische Standortbestimmung jedoch völlig verfehlt wäre, kann es auch eine Anstiftung zur versuchten Anstiftung nicht geben. Jede Handlung in der Kette der erfolglosen Anstiftungen, sei es die des Erstanstifters oder die des letzten Anstifters, der sich unmittelbar an den Haupttäter wendet, stellt somit begrifflich immer eine versuchte Anstiftung dar116 • Richtig scheint jedoch das Ergebnis Schröders hinsichtlich der Strafbarkeit de lege lata zu sein, indem er den § 49 a nur dann anwenden will, wenn es zu einer geistigen Einwirkung auf den präsumtiven Täter und nicht nur auf den ein Zwischenglied der Kette bildenden Anstifter gekommen ist 117 • Diese Ansicht hätte zur Folge, daß im obigen Fall der A lediglich in den Alternativen 2 und 3 wegen versuchter Anstiftung zum Totschlag zur strafrechtlichen Verantwortung gezogen werden könnte. Der BGH, der die entgegengesetzte Meinung vertritt118 , stützt seine Auffassung im wesentlichen auf die 2. Fassung des § 49 a, Literatur- und Rechtsprechungsnachweise s. o. Teil I, 3. ~ap. Anm. 46. "Wer einen anderen zur Begehung eines Verbrechens oder zur TeHnahme an einem Verbrechen auffordert ... u. 118 Vgl. Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 24, 43; Schröder, JuS 1967, 290, 293; de lege ferenda ebenso differenzierend Gallas, Niederschrüten Bd. II, S. 262. 114 Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 2. 115 Busch, NJW 1959, 1119; Lilthke, a.a.O., S. 69 f. 11G Vgl. J.-D. Busch, a.a.O., S. 170. 117 Im Ergebnis ebenso BTOse, a.a.O., S. 129 ff. u. Stratenwerth, Alig. Teil Nr.965. 118 BGHSt 7, 234. 111

112

148

H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

bei welcher sich die Strafbarkeit der versuchten Kettenanstiftung unzweideutig aus dem Gesetz ergab. Zwar seien die Worte "zur Teilnahme an einem Verbrechen" in der 3. Fassung des § 49 a Abs. 1 fortgefallt!n, wie sich indessen aus der Begründung zum 3. Strafrechts änderungsgesetz ergebe 119, habe der Gesetzgeber damit keineswegs die Strafbarkeit der versuchten Kettenanstiftung beseitigen wollen. Die Worte "zur Teilnahme an einem Verbrechen" seien lediglich deshalb gestrichen worden, weil die Tat nur dann als strafwürdig erscheine, wenn die Teilnahme selbst ein Verbrechen darstelle.

Lüthke hat im einzelnen nachgewiesen, daß diese Argumentation des BGH nicht sehr überzeugend ist120 • Aus der Begründung der Bundesregierung zur Streichung der entsprechenden Worte muß danach viel eher der Schluß gezogen werden, daß der Gesetzgeber als Bezugspunkt der versuchten Anstiftung in Zukunft nur noch das Verbrechen selbst - die Haupttat - sehen und Handlungen, die lediglich kraft der tatbestandsausdehnenden Funktion der Teilnahme zu Verbrechen im Sinne des § 1 Abs. 1 werden, aus dem Verbrechensbegriff des § 49 a ausklammern wollte. Für diese Interpretation spricht sowohl die Tatsache, daß der Gesetzgeber den Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit zum Ausgangspunkt nahm, als auch dit! gleichzeitig vollzogene Abschaffung der Strafbarkeit versuchter Beihilfe. Der Gesetzgeber ging offenbar von der richtigen Auffassung aus, daß von einer ernsthaften Gefährdung nur dann gesprochen werden könne, wenn auf den präsumtiven Täter von seiten eint!s Anstifters eingewirkt werde. Strafbar ist deswegen die versuchte Kettenanstiftung de lege lata entgegen der h. M. nur dann, wenn es mindestens zu einer mißlungenen oder erfolglosen Anstiftung des präsumtiven Täters gekommen ist. Daran kann auch die Tatsache nichts ändern, daß sich § 30 Abs. 1 des 2. StrRG trotz zahlreicher Bedenken sowohl bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission121 als auch im Sonderausschuß für die Strafrechtsreform122 - ganz entgegen der Tendenz des Reformgesetzes, die Strafbarkeit nach Möglichkeit nicht allzu weit auszudehnen - bedauerlicherweise wieder auf den Standpunkt der ersten bei den Fassungen dieser Bestimmung zurückgezogen hat. Materiell strafwürdig ist im obigen Fall 21 indessen lediglich die dritte Alternative (erfolglose Kettenanstiftung), da es nur hier zu einem Tatentschluß des präsumtiven Täters gekommen ist und damit Deutscher Bundestag, Drucksache I Nr. 3713, Anlage 1, S. 32. Lüthke, a.a.O., S. 49 f. 121 Vgl. Gallas, Niederschriften Bd. H, S. 215; Jescheck, ebenda S. 216; für eine Strafbarkeit traten dagegen ein: Baldus, ebenda S. 216, 262; Dreher, ebenda S. 215, 260. 122 Vgl. Begründung des Sonderausschusses zum 2. StrRG, Drucksache V 4095, S. 13. 119

120

c. Die einzelnen Erscheinungsformen

149

die entscheidende Gefährlichkeitsgrenze überschritten wird. In der zweiten Alternative ist trotz der erfolgreichen Anstiftung des A gegenüber seiner Frau F die Anstiftung insgesamt betrachtet mißlungen; da es der F ihrerseits nicht gelang, in B den Tatentschluß hervorzurufen (mißlungene Kettenanstiftung). Damit bestimmt sich die Strafwürdigkeit der versuchten Kettenanstiftung im Prinzip nach derselben Unterscheidung wie die Strafwürdigkeit der Grundform des erfolglosen Anstiftungsversuchs - nämlich der Unterscheidung zwischen erfolgloser und mißlungener Anstiftung. Als Ergebnis ist somit festzuhalten, daß de lege ferenda innerhalb der möglichen Erscheinungsformen einer versuchten Kettenanstiftung nur die Form der erfolglosen Kettenanstiftung strafwürdig ersch-eint, da nur durch den Willenskonsens (Konspiration im weitesten Sinne) des Letztanstifters mit dem präsumtiven Täter die eine Bestrafung rechtfertigende Gefährlichkeitsgrenze üb-erschritten wird. In diesem Fall sind freilich alle anstiftenden Glieder der Kette - nicht etwa nur der Hauptanstifter - wegen erfolgloser Anstiftung zu bestrafen. Der Zweitanstifter und alle weiteren anstiftenden Glieder haben de lege lata daneben auch die Begehungsform des Sich-Bereiterklärens zu einer Anstiftung (§ 49 a Abs. 2) erfüllt, wobei das Verhältnis zur Begehungsform der versuchten Anstiftung zwar nicht im Ergebnis, jedoch in der Konstruktion umstritten ist1 23 •

De lege lata wird hingegen auch die mißlungene Kettenanstiftung bestraft, und nach § 30 Abs. 1 des 2. StrRG ist sogar diejenige Erscheinungsform strafbar, bei welcher es zu gar keiner geistigen Verbindung mit dem präsumtiven Täter gekommen ist, da die Kette schon zuvor unterbrochen wurde. ce) Die Strafwürdigkeit der unvollkommenen Anstiftung

Die Erscheinungsform der unvollkommenen Anstiftung124 scheint mit der bereits behandelten mißlungenen Anstiftung - zumindest dem 123 Während BayObLG NJW 1956, 1000, Busch, a.a.O., S. 142, und Dreher, § 49 a Anm. 5 A richtigerweise Subsidiarität des Sich-Bereiterklärens gegenüber der versuchten Anstiftung annehmen, verneint Schröder in SchönkeSchröder, § 49 a Anm. 47 für diesen Fall ein Subsidiaritätsverhältnis. Da es sich um gleichwertige, aber untereinander unselbständige Formen der De-

liktsvorbereitung handele, könne nur einmal verurteilt werden. Der von

Dreher, § 49 a Anm. 5 A festgestellte angebliche Widerspruch in der Auffassung Schröders (vgl. JuS 1967, 295) stimmt jedoch nicht, da sich in dem

dort geschilderten Fall die beiden Begehungsmodalitäten auf zwei verschiedene Verbrechen beziehen, so daß ein Subsidiaritätsverhältnis auch nach der entgegengesetzten Auffassung nicht gegeben sein kann, sondern nur Realkonkurrenz in Betracht kommt. 124 Deren Struktur und Problematik im einzelnen oben S. 27 ff. beschrieben ist.

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H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

äußeren Erscheinungsbild nach - wenig Gemeinsamkeiten aufzuweisen. Die unvollkommene Anstiftung unterscheidet sich vor allem dadurch, daß die vom Anstifter erstrebte Täterhandlung objektiv tatsächlich zur Ausführung gelangt, es sich hierbei also um einen erfolgreichen Anstiftungsversuch handelt. Gemeinsam ist indessen bei den Figuren, daß es im subjektiven Bereich an einer Willenskoordination zwischen Anstifter und Täter bzw. präsumtivem Täter fehlt. Das Ausbleiben eines Tatentschlusses ist mithin das gemeinsame Kriterium, welches es rechtfertigt, die unvollkommene Anstiftung bei der Frage nach ihrer materiellen Strafwürdigkeit in derselben Gruppe mit der mißlungenen Anstiftung zu untersuchen. Bei der unvollkommenen Anstiftung wird der vom Anstifter erstrebte Erfolg durch einen unvorsätzlich handelnden Täter herbeigeführt, wobei jedoch der Anstifter glaubt, der Täter handele vorsätzlich. Die dabei fehlende Willensübereinstimmung zwischen Anstifter und Täter spricht - der mißlungenen Anstiftung folgend - auf den ersten Blick gegen eine Strafwürdigkeit, da das allgemeine Gefährlichkeitskriterium doch in einem durch Suggestion beeinflußten Tatentschluß liegt, der hier aber gerade fehlt. Eine solche Betrachtungsweise würde indessen übersehen, daß für die Strafwürdigkeit einer Anstiftungshandlung auch noch andere Kriterien ausschlaggebend sein können, vor allem dann, wenn - trotz fehlender Willenskoordination - der Anstifter die zur Ausführung gelangte Tat tatsächlich verursacht hat. Allein diese - vorsätzliche - Verursachung stellt nämlich schon ein Strafwürdigkeitskriterium für sich dar 125 , so daß es auf den sonst bei den Vorstufen der Beteiligung entscheidenden Konspirationsgedanken gar nicht mehr so sehr ankommt. Die Strafwürdigkeit der unvollkommenen Anstiftung ergibt sich mithin aus demselben Grund, der auch zur Strafwürdigkeit der anderen Erscheinungsform eines erfolgreichen Anstiftungsversuchs wegen unvollständiger Täterhandlung126 - der Anstiftung zum Versuch führt 127 ; - so wenig diese bei den Figuren auch dogmatische oder konstruktive Gemeinsamkeiten aufweisen. Das gemeinsame Strafwürdigkeitskriterium liegt in der allgemeinen Haftungsausdehnung auf alle Beteiligten, die einen sozialschädlichen und rechtswidrigen Erfolg verursacht haben, wobei es im Prinzip keinen Unterschied machen kann, ob dieser Erfolg mit dem tatbestandlichen Erfolg des betreffenden Tatbestandes des Besonderen Teils identisch ist (Enderfolg) oder ob der 125 Wie die Kausalität überhaupt als einer der primären Haftungsgründe im Strafrecht anzusehen ist. 126 Vgl. hierzu oben S. 25 f. 121 Vgl. hierzu oben S. 118 f.

C. Die einzelnen Erscheinungsfonnen

151

Täter nur bis ins Versuchsstadium gelangt. Entscheidend ist, daß der Teilnahmeerfolg in beiden Fällen vom Anstifter ursächlich bewirkt wurde. So ist im Fall 3128 die Anstiftung des Wilderers A - und zwar unabhängig davon, ob B den Förster tödlich trifft oder daneben schießt - generell aus demselben Grund strafwürdig, wie diejenige des A im Fall 1129 , der B zum versuchten Mord an C anstiftet. Der Unrechts- und Strafwürdigkeitsgehalt beider Erscheinungsformen ist sogar etwa gleich groß, da der eventuelle Eintritt des ein Rechtsgut verletzenden Enderfolgs bei der unvollkommenen Anstiftung in der Regel durch die eine erhöhte Gefährdung eines Rechtsguts herbeiführende erfolgreiche Suggestion bei der Anstiftung zum Versuch wieder ausgeglichen wird. Ob die Erscheinungsform der unvollkommenen Anstiftung hingegen dogmatisch und konstruktiv als vollendete Anstiftung, mittelbare Täterschaft oder versuchte Anstiftung einzuordnen ist, ist eine ganz andere Frage, die mit der Strafwürdigkeit als solcher nichts zu tun hat l30 • Die Tatsache, daß das für die Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung einheitliche Kriterium der Willenskonspiration hier nicht zum Tragen kommen kann, legt freilich den Schluß nahe, daß es sich um eine Erscheinungsform handelt, die mit dem gesamten Komplex der Anstiftung nichts zu tun hat und de lege ferenda besser besonders geregelt werden solltel31 • Für diese Auffassung spricht nicht zuletzt auch der Umstand, daß der für die anderen Erscheinungsformen des Anstiftungsversuchs einheitliche Gesichtspunkt der mangelnden Kausalität hinsichtlich der tatbestandlichen Ausführungshandlung132 in diesem Fall gerade nicht zutrifft1 33 • De lege lata wird man freilich vorerst weiterhin § 49 aals Auffangtatbestand heranziehen müssen, um auf diese Weise wenigstens die Strafbarkeitslücke, welche die unvollkommene Anstiftung zur Zeit noch entstehen läßt, ausfüllen zu können l34 • 128

s. oben S. 27.

m s. oben S. 25.

130 über die verschiedenen Möglichkeiten und Auffassungen zur Strafbarkeit de lege lata s. oben S. 28 ff., sowie Lüthke, a.a.O., S. 76 ff. 131 So wie es § 32 E 1962 vorgesehen hatte. 132 Sei es, daß diese gar nicht in Erscheinung tritt, sei es, daß sie sich nicht ursächlich auf die Anstiftungshandlung zurückführen läßt. 133 Vgl. Lüthke, a.a.O., S. 83, der außerdem auf den weiteren Gesichtspunkt aufmerksam macht, daß § 49 a sich nur auf solche FäHe der Teilnahme beziehe, die im Vorbereitungsstadium steckengeblieben oder nicht auf Grund der Anstütung bis wenigstens in das Versuchsstadium gelangt seien. Dieses angeblich selbständige Argument bringt indessen gegenüber dem der mangelnden Kausalität in Wirklichkeit keinen neuen Gedanken, sondern betrachtet das Moment der "Erfolglosigkeit" lediglich unter einem anderen Bezugspunkt. 134 Anderer Ansicht Lüthke, a.a.O., S. 84, der sowohl eine Teilnahme an unvorsätzlicher Tat als auch die Anwendung des § 49 aals Auffangtatbestand wegen grundsätzlicher rechtsdogmatischer Bedenken (nulla poena sine lege) ablehnt und folglich zur Straflosigkeit (!) kommen muß.

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H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung D. Der Beihilfeversucl1

1. Historische Entwicklung und heutiger Meinungsstand a) Dogmengeschichtlicher Rückblick auf die Strafbarkeit der versuchten Beihilfe Die Partikularrechte des 19. Jahrhunderts hatten die versuchte Beihilfe z. T. unter Strafe gestellt 135 • Dabei fällt vor allem die differenzierende Behandlung einzelner Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs auf. Dies hat nicht zuletzt darin seinen Grund, daß zu dieser Zeit die heute geläufigen und anerkannten Begriffe der Täterschaft und Teilnahme sowie deren gegenseitige Abhängigkeit, die Akzessorietät, weder voll entwickelt waren, noch zum gesicherten Bestand des Strafrechts gehörten. So stellten z. B. einige Gesetze die Beihilfe zur versuchten Straftat ausdrücklich unter Strafe136 , was nach der heutigen Dogmatik völlig überflüssig ist, da sich deren Strafbarkeit als eine logische Folge aus dem Grundsatz der Akzessorietät von selbst ergibt. Besonders auffallend ist bei dieser differenzi-erenden Betrachtungsweise die häufige Normierung der Erscheinungsform "einer versprochenen, aber nicht geleisteten Beihilfe", die als besonderer Fall der versuchten Beihilfe unter Strafe gestellt wurde 137 • Dabei ließ der W ortlaut dieser Tatbestände es zumeist off-en, ob die Strafbarkeit des Gehilfen eine tatsächlich strafbare Handlung des Haupttäters voraussetzte oder nicht; eine Frage, die nur im Wege der Auslegung entschieden werden konnte138 • Die versproch-ene, aber nicht geleistete Beihilfe ist indessen, soweit die Haupttat zur Ausführung gelangt und - wovon in der Regel ausgegangen werden kann - das Versprechen des Gehilfen psychisch auf die Tatausführung einwirkt, nach der heutigen Dogmatik eine vollendet-e psychische Beihilfe. Die Frage, ob eine versprochene Beihilfe zu einer wenigstens in das Versuchsstadium gelangten Tatausführung auch tatsächlich geleistet wurde, ist deshalb heute 13S So z. B. Art. 82 Bayerisches StGB v. 1813; Art. 88 Württemberg. StGB v. 1839; § 37 Braunschweig. StGB v. 1840; Art. 71 Abs. 2, 72, 73 Hannoversches StGB v. 1840; § 141 Badisches StGB v. 1845. Das Thüringische StGB v. 1850, das Preußische StGB v. 1851 sowie das Bayerische StGB v. 1861 stellten die versuchte Beihilfe dagegen nicht mehr unter Strafe. 138 Vgl. Art. 81 Bayerisches StGB v. 1813; Art. 71 Abs. 1 Hannoversches StGB v. 1840. 187 Vgl. Art. 88 WüTttemberg. StGB v. 1839 (durch Art. 16 des Änderungsgesetzes v. 13.8.1844 aufgehoben); Art. 72 Hannoversches StGB v. 1840; Art. 86 Hessisches StGB v. 1841; Art. 141 Badisches StGB v. 1845. 138 Vg!. z. B. Breidenbach, Kommentar über das Großherzoglich-Hessische StGB Bd. I, 2. Abt!., S. 381, der eine restriktive Auslegung vornahm, d. h. eine Durchbrechung der Akzessorietät ablehnte.

C. Die einzelnen Erscheinungsformen

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keine Frage der versuchten oder vollendeten Beihilfe, d. h. eine Entscheidung, die über Strafbarkeit oder Straflosigkeit befindet, sondern kennzeichnet lediglich den Unterschied zwischen einer vollendeten rein psychischen und einer vollendeten psychischen und physischen Beihilfehandlung139, was allenfalls auf einen graduellen Unterschied im Unrechts gehalt der beiden Beihilfehandlungen hinausläuft. Auch die Ansicht der Rechtswissenschaft zur Frage der Strafbarkeit der versuchten Beihilfe war in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts - im Gegensatz zur versuchten Anstiftung - nicht einheitlich. Sie ließ sich dabei kaum von kriminalpolitischen Erwägungen als vielmehr fast ausschließlich von dogmatischen Gesichtspunkten leiten. Entscheidend waren dabei die jeweils unterschiedlichen Auffassungen zum gegenseitigen Bedingungsverhältnis von Beihilfe und Haupttat, wobei teils der Gesichtspunkt der Akzessorietät140 , teils der der Kausalität1 41 in den Mittelpunkt der Argumentation gerückt wurde. Ähnlich wie in der Gesetzgebung dieser Zeit fällt auch hier die Differenziertheit sowohl der Ergebnisse als auch der Begründungen auf. Besonders erwähnenswert scheint dabei die von einigen Autoren vertretene unterschiedliche Behandlung der fehlenden Kausalität im Gegensatz zur fehlenden Akzessorietät. Diese nehmen zwar dann Straflosigkeit der Beihilfe an, wenn die Haupttat nicht zumindest in das Versuchsstadium gelangt ist (mangelnde Akzessorietät), wollen jedoch wegen versuchter Beihilfe bestrafen, wenn die Handlung des Gehilfen lediglich ohne Einfluß auf

139 Dies hatte damals schon Luden erkannt, Abhandlungen aus dem gemeinen deutschen Strafrecht Bd. I, 1836, S. 453. 140 Wegen fehlender Akzessorietät wurde die Strafbarkeit der versuchten Beihilfe abgelehnt von: Feuerbach, Revision Bd. H, S. 247 f.; Breidenbach, Kommentar zum Hess. StGB, Bd. I, 2. Abtlg., S. 381. Trotz fehlender Akzessorietät wurde sie bejaht von: Mittermaier, Beiträge zur Lehre vom Versuch der Verbrechen, Neues Archiv des Criminalrechts Bd. I, 1817, S. 179 f.; Anton Bauer, Abhandlungen aus dem Strafrecht und Strafprozesse Bd. I, 1840, S. 459 f., der in der Strafbarkeit sehr weit geht, indem er die Beihilfehandlung völlig selbständig und losgelöst von der Haupttat sieht; ähnlich v. Buri, Zur Lehre von der Teilnahme ... , 1860, S. 64 ff., der ebenso wie Bauer beim Gehilfen ausschließlich subjektive Gesichtspunkte entscheidend sein läßt; Hepp, Zweiter Beitrag zur Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, Archiv des Criminalrechts N.F. 1848, S. 297 ff., differenziert dagegen, ob nach dem entsprechenden Gesetzestext die Strafbarkeit des Gehilfen ausdrücklich von der des Haupttäters abhängig gemacht wird oder nicht. 141 Vorwiegend wegen fehlender KausaLität wird die Strafbarkeit der versuchten Beihilfe abgelehnt von: Zachariae, Zur Lehre vom Versuche der Verbrechen, Bd. I, 1836, S. 63 f.; ders., Zur Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, Archiv des Criminalrechts 1851, S. 223; Temme, Lehrbuch des preußischen Strafrechts 1853, S. 360 f.; Langenbeck, Zur Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, 1868, S. 186 ff.

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II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

die tatsächliche Ausführung der Tat geblieben ist (mangelnde Kausalität)142. Nachdem um die Mitte des 19. Jahrhunderts bei der versuchten Anstiftung auf Grund neuer dogmatischer Erkenntnisse und Argumente in der Rechtswissenschaft ein deutlicher Meinungsumschwung zur Straflosigkeit hin eingetreten war 143 , wurde auch die Strafbarkeit der versuchten Beihilfe zunehmend weniger vertreten, was nicht zuletzt auch in den neueren Partikulargesetzgebungen seinen Niederschlag fand 144 • Auch das Reichsstrafgesetzbuch vom 15. 5. 1871 stellte, wie das Reichsgericht in mehreren Entscheidungen zu Recht ausführte 145 , die versuchte Beihilfe nicht unter Strafe146 , obwohl einmal der Wortlaut des § 49 nicht so eindeutig ist wie der des § 48, der ausdrücklich von einer "begangenen Handlung" spricht, zum anderen auch ein Teil der Lehre die versuchte Beihilfe weiterhin für strafbar hielt147 • An diesem Rechtszustand änderte auch die Einführung des § 49 a im Jahre 1876 nichts, da diese Vorschrift nur die versuchte Anstiftung und in Abs. 2 einige andere Vorbereitungshandlungen betraf. Erst durch die Strafrechtsangleichungsverordnung vom 29. 5. 1943 wurde mit § 49 a Abs. 3 die Strafbarkeit der versuchten Beihilfe geltendes Recht. Diese Vorschrift stellte generell den Willen zur Hilfeleistung unter Strafe 148 , soweit er auf irgendeine Weise sichtbar geworden war149 , d. h., auch die isolierte Beihilfehandlung war mit Strafe bedroht150 , wenn nur ihr Träger den Willen zur Hilfeleistung hatte. Dies war nach dem klaren Gesetzeswortlaut sowohl bei Nichtvorliegen einer Haupttat (fehlende Akzessorietät) als auch bei mangelnder Verbindung zwischen Beihilfehandlung und Haupttat (fehlende Kausalität) der Fall. 142 Vgl. v. Bar, Zur Lehre von Versuch und Teilnahme, 1859, S. 70 ff.; Berner, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen, 1847, S. 222 f.; Hälschner, System des preußischen Strafrechts, 1858, Bd. I, S. 329 f.; im Ergebnis ebenso Luden, a.a.O., S. 450, 457 ff., der den Fall nicht kausaler

Beihilfe jedoch als vollendete Beihilfe darstellte. 143 Vgl. hierzu im einzelnen oben S. 138 f. 144 Das preußische StGB v. 1851, das österreichische StGB v. 1852 sowie das bayerische StGB v. 1861 stellten die versuchte Beihilfe nicht mehr unter Strafe. 145 RGSt 11, 56 (besonders ausführlich); 11, 39; 18, 419; 38, 156. 146 Vgl. hierzu vor allem Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des RG, 1890, S. 115, 146, 148. 147 So v. Buri GA Bd. 25, S. 305; Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, 1881, S. 386 ff. 148 § 49 a Abs. 3 lautete: "Wer dem Täter zur Begehung eines Verbrechens Hilfe leistet, wird auch dann als Gehilfe bestraft, wenn das Verbrechen nicht oder unabhängig von seiner Hilfeleistung zur Ausführung gelangt. Der Richter kann die Strafe nach pflichtgemäßem Ermessen mildern oder von Strafe absehen." 149 J.-D. Busch, a.a.O., S. 104. 1;0 Vgl. Mezger, DStR 1943, 120.

C. Die einzelnen Erscheinungsformen

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Die überaus weite Strafdrohung des § 49 a Abs. 3 a. F. stieß nach dem Zweiten Weltkrieg zu Recht auf allgemeine und harte Kritik151, die in dem Vorwurf gipfelte, der Gehilfe werde hier für einen Beitrag zu bloßen Vorbereitungshandlungen bestraft, die beim Täter und Mittäter selbst straflos blieben152 • Im übrigen sei nicht nur die Weite des Strafrahmens rechtsstaatswidrig153 , sondern die ganze Vorschrift sei typisch nationalsozialistisch und als solche Ausdruck eines nicht zu billigenden Willens- und Gesinnungsstrafrechts 154 • b) Heutiger Meinungsstand Als Folge der überaus starken Kritik wurde die Strafbarkeit der versuchten Beihilfe durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8. 1953 - das sog. Strafrechtsbereinigungsgesetz - wieder aufgehoben. Unter der Geltung des Reichsstrafgesetzbuches betrug die Zeit ihrer Strafbarkeit mithin nur ca. 10 Jahre. Zu finden ist die versuchte Beihilfe heute, soweit ersichtlich, nur noch in den Sondertatbeständen des § 218 Abs. 4 und des § 120 Abs. 2, in welchen die versuchte Beihilfe zur Abtreibung bzw. zur Selbstbefreiung eines Gefangenen unter Strafe gestellt wird155 • Abgesehen vom Entwurf 1936156 lehnten auch alle bisherigen Entwürfe die Strafwürdigkeit der versucht'en Beihilfe mit ebenso großer Entschiedenheit und Eindeutigkeit ab, wie sie auf der anderen Seite die Strafwürdigkeit der versuchten Anstiftung und der Verabredung in vollem Umfang und recht pauschal bejahten157 • Während der im großen ganzen sehr eingehenden Beratungen der Großen Strafrechtskommission zu § 49 a ist außer der mehr am Rande gefalleVgl. im einzelnen J.-D. Busch, S. 100 f., 113 f. So Mezger, Studienbuch 1948, S. 192, und insbesondere in LK § 49 a Anm. 12; Mühlmann-Bommel, § 49 a Anm. 12; ebenso die amtl. Begründung zum 3. StÄG zu § 49 a, S. 96. 153 Von der vollen Gehilfenstrafe über Strafmilderung bis zum Absehen von Strafe. 154 Dieser Vorwurf richtete sich freilich nicht nur unmittelbar gegen den Abs. 3, sondern gegen den § 49 a a. F. insgesamt und steht damit durchaus in übereinstimmung mit der Tatsache, daß § 49 a in Kritik wie auch in Befürwortung immer recht pauschal beurteilt zu werden pflegt. Vgl. Schwarz NJW 1950, 124; Kohlrausch-Lange (39. u. 40. Aufl.) , § 49 a Anm. Ir; ähnlich Lange u. Schneidewin in: Verhandlungen des 39. DJT, Sitzungsbericht der strafrechtlichen Abteilung, S. 19, 30 f. 155 Schönke-Schröder, § 218 Anm. 48, § 120 Anm. 14; Lackner-Maassen, § 218 Anm. 6; Maurach, Bes. Teil, S. 68 f. (sehr eingehend); Jescheck, Allg. Teil, S. 461; Welzel, Lehrbuch, S. 302. 156 § 9 E 1936 lautete: "Der erfolglose Anstifter und Gehilfe werden als Teilnehmer nur bestraft, wenn ihre Teilnahme eine Tat betrifft, die mit dem Tode oder mit Zuchthaus bedroht ist." 157 Etwas differenzierend allerdings der AE, der nur die versuchte Anstiftung, nicht jedoch die Verabredung für strafwürdig hält (§ 32 Abs. 1). 151

15!

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11. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

nen Bemerkung von Gallas, man sei sich wohl darüber einig, die erfolglose Beihilfe nicht wieder in eine künftige Regelung einzubeziehen158 , und dem Hinweis von Dreher, in der Neufassung sei klargestellt, daß die erfolglose Beihilfe in keiner Form bestraft werde159 , kein Wort zur eigentlichen Problematik dieser Vorstufe der Teilnahme gefallen. Auch das 2. StrRG hat sich dieser Auffassung angeschlossen und in § 30 die Regelung des geltenden § 49 a fast wörtlich übernommen16o • Von den ausländischen Rechten bestrafen, soweit ersichtlich, lediglich der polnische Strafkodex161 und das tschechoslowakische Strafgesetzbuch162 generell die versuchte Beihilfe. Nicht anders sieht heute die nahezu geschlossene Front der Literatur aus, die - von den zahlreichen Auslegungsfragen einmal abgesehen die derzeitige Regelung des § 49 a im Grundsatz befürwortet und die Strafwürdigkeit der versuchten Beihilfe nicht einmal mehr für diskussionswürdig hält, bzw. einfach von dem geltenden Gesetzestext ausgeht und deswegen gar nicht auf die Idee kommt, die Frage der versuchten Beihilfe aufzugreifen. Angesichts dieser Situation scheint es fast vermessen, die Frage der Strafwürdigkeit versuchter Beihilfe überhaupt anzuschneiden. Auf der anderen Seite ist es bei der sonst so tiefgründigen und bis in kaum mehr feststellbare Unterschiede differenzierenden Dogmatik des deutschen Strafrechts erstaunlich und wenig verständlich, wie pauschal doch die vielfältigen Erscheinungsformen von Vorstufen der Teilnahme behandelt oder gar in ihrer Vielfalt überhaupt nicht erkannt werden. Die Tatsache, daß sich bei den Erscheinungsformen der versuchten Anstiftung eine differenzierte Behandlung als durchaus wertvoll erwiesen und zu keineswegs der h. M. entsprechenden Ergebnissen geführt hat, läßt es jedoch empfehlenswert erscheinen, diesen Weg auch bei den noch zahlreicheren kriminologisch, konstruktiv und dogmatisch unterschiedlichen Erscheinungsformen versuchter Beihilfe zu gehen. Niederschrüten Bd. H, S. 213. Niederschriften Bd. H, S. 260. 160 Lediglich die Strafbarkeit der Kettenanstütung und der Verabredung zur Anstiftung wurde im Gegensatz zu § 49 a ausdrücklich in den Gesetzeswortlaut aufgenommen, d. h. insoweit die Strafbarkeit sogar ausgedehnt, vgl. hierzu im einzelnen oben S. 149. 161 Wie sich eindeutig aus Art. 20 § 2 des polnischen Strafkodex v. 19.4. 1969 ergibt, der bei Ausbleiben eines Versuches der Tat gegenüber Anstifter und Gehilfen die Möglichkeit einer außerordentlichen Strafmilderung vorsieht (vgl. deutsche übersetzung v. Geilke in der Sammlung außerdeutscher Strafgesetzbücher in deutscher übersetzung, Nr. 92). 182 § 7 Abs. 1 des tschechoslowakischen Strafgesetzbuches v. 29. 11. 1961 bestraft die versuchte Anstiftung und die versuchte Beihilfe als "Vorbereitung zu einer Straftat" (vgl. deutsche übersetzung v. Schmied in der Sammlung außerdeutscher Strafgesetzbücher in deutscher übersetzung, Nr. 85). 158 159

c. Die einzelnen Erscheinungsformen

157

2. Untersuchung einzelner Erscheinungsformen der versuchten Beihilfe Bei der Frage nach der Strafwürdigkeit des· Beihilfeversuchs soll ebenso wie beim Anstiftungsversuch163 vom Gedanken der Konspiration i. w. S. ausgegangen werden. Diese manifestiert sich in dem durch Suggestion und eine bestimmte Art psychischer Stärkung beeinflußten Tatentschluß des Täters, der wiederum den einheitlichen Gesichtspunkt besonderer Gefährlichkeit von einzelnen Vorstufen der Beteiligung darstellt und allein eine Vorverlegung der Strafbarkeit rechtfertigen kann164 . Da die Suggestionswirkung gerade Kennzeichen der Anstiftung ist und innerhalb der Beteiligungsformen auch auf sie beschränkt bleibtt 65 , kann als Maßstab nur auf das Kriterium der psychischen Stärkung beim geplanten Zusammenwirken mehrerer zurückgegriffen werden166 . Deshalb sollen im folgenden einzelne Erscheinungsformen und kriminologische Elemente des Beihilfeversuchs daraufhin untersucht werden, ob sie in der Regel zu einer derartigen psychischen Stärkung führen. Nur mit einem solchen methodischen Vorgehen können ggf. strafwürdige Fälle erfaßt werden. a) Ausscheiden des rein physischen Beihllfeversuchs Das Gesetz unterscheidet in § 49 zwischen der Beihilfe durch Rat und derjenigen durch Tat, die wir herkömmlicherweise psychische und physische oder auch intellektuelle und technische Beihilfe nennen. Psychische Beihilfe ist eine geistige Unterstützung und Beeinflussung des Täters, die auf dessen Willensbildung einwirkt und häufig durch Bestärkung eines bereits vorhandenen verbrecherischen Willens oder Beseitigung der letzten seelischen Hemmungen und Bedenken auch die Zwecksetzung des Täters beeinflußt167 . Die physische Beihilfe trägt hingegen lediglich zur Willensverwirklichung bei und fördert insoweit auch die Zweckverwirklichung168 . Ist diese technische Beihilfe aber dem Täter bewußt geworden - was indessen, wie die Figur der sog. heimlichen Beihilfe zeigt169, keine Voraussetzung ihrer Pönalisierung ist s. oben S. 141. s. oben S. 135 f. 115 s. oben S. 127 ff. 188 s. im einzelnen hierzu oben S. 132 ff. 167 Vgl. Gamber, a.a.O., S. 50. 188 Zum Unterschied zwischen Zwecksetzung und Zweckverwirklichung vgl. Lampe, ZStW 77 (1965), S. 279. 189 s. oben S. 67,116 Anm. 22. 183 1S4

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H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

und sieht er sich in seinem Tatentschluß durch sie bestärkt, wird sie gleichzeitig zur intellektuellen Beihilfe170. In der kriminologischen Praxis wird die psychische Beihilfe relativ selten allein, sondern meist in Verbindung mit einer technischen Form der Beihilfe in Erscheinung tretenl7l • Eine psychische Beihilfe kann sogar nur durch tätiges Handeln und ohne irgendeinen "Ratschlag" geleistet werden. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn der Schwangeren ein Abtreibungsmittel zugesandt wird, bevor diese überhaupt daran denkt, ihre Leibesfrucht zu beseitigen, sie den Tatentschluß vielmehr erst später und völlig selbständig faßt. Ein solcher Entschluß wird allein dadurch erleichtert und gefördert, daß sich das Abtreibungsmittel bereits im Besitz der Schwangeren befindet. Diese enge Verknüpfung von intellektueller und technischer Beihilfe kann deren Abgrenzung in der strafrechtlichen Praxis mitunter schwierig, ja fast unmöglich machen172 . Dennoch sind physische und psychische Beihilfe ihrem Wesen und ihrer Wirkungsweise nach zwei recht heterogene Teilnahmeformen, von denen eigenartigerweise die rein psychische Beihilfe wegen ihrer geistigen Verbindung zum Bewußtsein des Täters im Grunde genommen der Anstiftung viel näher wie der physischen Beihilfe steht. Der Unterschied zwischen diesen bei den "geistigen" Beteiligungsformen besteht nämlich lediglich darin, daß die Anstiftung den Tatentschluß "erzeugt", die psychische Beihilfe ihn dagegen nur "bestärkt" oder "bestätigt"173. Der Hauptfall der reinen psychischen Täterbeeinflussung ist indessen die Anstiftung, weshalb der rein psychischen Beihilfe kein allzu großer Spielraum mehr bleibt. Da mithin die technische Beihilfe als solche keinerlei geistige Beziehung zum Tatentschluß des Täters aufweist, kann bei ihr auch niemals der besondere Gefährlichkeitsgehalt einer konspirativen Verbindung auftreten. Deshalb ist die Strafwürdigkeit eines rein physischen Beihilfeversuchs, in welcher Erscheinungsform er sich im Einzelfall auch darstellen mag, von vornherein zu verneinen. So ist z. B. die bloße Hingabe des Revolvers im Fall 16 der erfolglosen Beihilfe 174, von einer möglichen Stärkung des Tatentschlusses einmal abgesehen, ein unter keinem Gesichtspunkt strafwürdiger - weil technischer - Beihilfeversuch. 170 Vgl. Baumann, Allg. Teil, S. 586; Bockelmann, DR 1941, 987 ff.; Jescheck, Allg. Teil, S. 466. 171 Worauf insbesondere Gamber, a.a.O., S. 56 ff., mit Recht hinweist. 172 Vgl. Maurach, Allg. Teil, S. 692. 173 So Engisch, v. Weber-Festschrift, S. 296. 174 s. oben S. 84.

C. Die einzelnen Erscheinungsfonnen

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b) Fehlende Einwirkung auf die Willensbildung des Täters Voraussetzung der Strafwürdigkeit auch eines psychischen Beihilfeversuchs müßte aber - und insoweit besteht Übereinstimmung zum Anstiftungsversuch - mindestens eine tatsächliche Einflußnahme auf die Willensbildung des Täters sein. Eine solche fehlt aber sowohl bei der mißlungenen175 als auch bei der untauglichen Beihilfe, wobei es bei letzterer keinen Unterschied macht, ob sie zu der Vorbereitungshandlung geleistet wird176 oder erst während der Ausführungshandlung in Erscheinung tritt177 • Mißlungene und untaugliche Beihilfe unterscheiden sich hierbei lediglich dadurch, daß erstere -einen erfolglosen, letztere dagegen einen erfolgreichen Beihilfeversuch darstellt. Ebenso wie bei der mißlungenen178 und der untauglichen Anstiftung 17U wegen des Ausbleibens ein-es vom Anstifter verursachten Tatentschlusses die Gefährlichkeitsgrenze nicht erreicht wird, so ist bei der untauglichen und der mißlungenen Beihilfe wegen der unmittelbaren Ablehnung der psychischen Hilfeleistung durch den Täter diese Grenz-e erst recht nicht erreicht. Ebenso wie beim Anstiftungsversuch fehlt auch bei diesen Formen des Beihilfeversuchs bereits der Zwischenerfolg, nämlich die durch eine psychisch-e Beihilfe verursachte konkrete Unterstützung des Täterwillens 180. Der Zwischenerfolg bildet aber bei allen Vorstufen der Beteiligung gewissermaßen die äußerste Grenze einer möglichen Strafbarkeit. Deshalb muß in den Fällen 17 (mißlungene Beihilf-e)181 und 13 (untaugliche Beihilfe während der Vorbereitungshandlung)182 sowie im Brandstiftungsfall (untaugliche Beihilfe während der Ausführungshandlung)183 schon wegen der mangelnden psychischen Wirkung und Einflußnahme auf die Willensbildung der Täter und deren Tatentschluß eine Strafwürdigkeit der jeweiligen intellektuellen Gehilfentätigkeit abgelehnt werden.

Zur mißlungenen Beihilfe s. oben Fall 17, S. 84. m So im Fall 13, oben S. 77. 177 s. oben S. 81 f. 178 s. oben S. 145. 179 s. oben S. 143 ff. 180 Zur Konstruktion und systematischen Stellung des Zwischenerfolgs s. oben S. 65 f. 181 s. oben S. 84. 182 s. oben S. 77. 183 s. oben S. 82. 175

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H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

c) Zeitpunkt des Beihilfeversuchs Der mögliche Zeitraum einer Beihilfe ist viel weiter bemessen wie der einer Anstiftung. Der Anstifter muß nämlich naturgemäß seine Tätigkeit zeitlich vor dem Tatentschluß des Täters entfalten, während der Gehilfe praktisch zu jedem Zeitpunkt mit seiner Tätigkeit einsetzen kann184 • Beihilfe ist sowohl zur Vorbereitungshandlung als auch erst zur Ausführungshandlung oder - wie häufig - zu beiden Stadien der Verbrechensentwicklung möglich. Sie kann ausnahmsweise einmal sogar schon vor dem endgültigen Fassen des Tatentschlusses durch den Täter185 zum anderen aber auch erst nach der formell vollendeten, jedoch materiell noch nicht beendeten Haupttat geleistet werden186 • Wird nun der Gehilfe erst nach Beginn der Ausführungshandlung tätig, und ist sein Beitrag wegen fehlender Kausalität nur als - erfolgreicher - Beihilfeversuch zu werten, können nur die beiden Erscheinungsformen der untauglichen oder der abgebrochenen Beihilfe vorliegen, da eine unwirksame Beihilfe konstruktiv nur während der Vorbereitungshandlung in Betracht kommt187 • Die untaugliche Beihilfe ist aber, wie zuvor festgestellt, niemals strafwürdig, und die abgebrochene Beihilfe ist stets als - strafwürdige - Beihilfe zum Versuch einzuordnen188. Aus diesem Grund können die evtl. strafwürdigen Erscheinungsformen des Beihilfeversuchs weiter dahingehend eingeschränkt werden, daß die - psychische - Beihilfe auf jeden Fall vor Beginn der Ausführungshandlung des Täters eingesetzt haben muß. d) Psychische Einwirkung des Gehilfen auf den Täterwillen übrig bleiben demnach noch diejenigen Fälle versuchter Beihilfe, bei denen der Gehilfe zwar vor Beginn der Ausführungshandlung auf den Willen des Täters psychisch eingewirkt hat, die Ausführungshand184 So die h. M.; vgl. Baumann, Allg. Teil, S. 527; R. Busch in LK § 49 RdNr. 21; Dreher, § 49 Anm. 1 A; Jescheck, Allg. Teil, S. 460; Maurach, Allg. Teil, S. 694; Mezger-Blei, Allg. Teil, S. 303; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 456; Schönke-Schröder, § 49 RdNr. 8. 185 In diesem Fall darf die Beihilfe freilich nicht den Tatentschluß erzeugen - da sonst Anstiftung vorliegt -, sondern nur an der Verbrechensplanung mitwirken und so die Bildung des Täterwillens unterstützen oder bestärken. 186 Vgl. hierzu eingehend mit Beispielen Gamber, a.a.O., S. 41 ff., sowie die in Anm. 184 Genannten. 187 s. hierzu oben S. 76, 83. 188 s. oben S. 80 f., 118 f.

C. Die einzelnen Erscheinungsformen

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lung selbst jedoch entweder überhaupt nicht (erfolglose Beihilfe)18D oder ohne kausale Verbindung zu dieser Einwirkung. (unwirksame Beihilfe)190 durchgeführt wird. Es handelt sich hierbei also um Erscheinungsformen, bei denen im Gegensatz zur untauglichen und mißlungenen Beihilfe zwar der Zwischenerfolg - die Unterstützung des Täterwillens -, nicht oder wenigstens nicht als kausale Folge jedoch der eigentliche Beihilfeerfolg - die Ausführungshandlung des Täters - eintritt. Voraussetzung für die Strafwürdigkeit dieser Erscheinungsformen wäre nun, daß die Beihilfehandlungen zu einer psychischen Stärkung des Täterwillens führten und als Folge davon der Tatentschluß des Täters objektiv gefährlicher würde. Um diese Frage zu entscheiden, muß kurz darauf eingegangen werden, wie denn eine psychische Einwirkung auf den Täterwillen im einzelnen aussehen kann, wobei zu beachten ist, daß die bei der Anstiftung wesentlichen suggestiven Merkmale hier von vornherein außer Betracht bleiben müssen. aa) Die einzelnen Phasen der Willenshandlung Nach der Lehre von Philipp Lersch ist die Willenshandlung181 durch vier Merkmale gekennzeichnet192 : die Bewußtmachung und Fixierung des Zieles, der Willensruck, die Organisation des Vorgehens und der sog. "Hiatus der Bewußtheit" hinsichtlich der zuvor genannten Merkmale. Historisch-zeitlich ist die vorsätzliche Willenshandlung des Straftäters 193 danach so strukturiert194 , daß sie mit dem Willensbildungsprozeß beginnt, der dynamischer Natur ist, und der durch einen der Tiefenschicht entstammenden Antrieb in Gang gesetzt wird. Dieser Prozeß, während dem der Täter Material für den zu fassenden Entschluß sammelt, stellt einen Zustand des Vorbereitens, Überlegens und Zweifelns dar. Es ist eine Lage der Unentschlossenheit, bei welcher der Täter allenfalls einen "bedingten Handlungswillen"195 besitzt, da eine endgültige Willensentscheidung noch nicht gefallen ist1 98 . s. oben S. 84. s. oben S. 78 ff. 191 Die sog. antriebsunmittelbaren Handlungen, die Lersch (a.a.O., S. 481) von den Willenshandlungen unterscheidet, sind zwar größtenteils auch strafrechtlich relevante und mitunter sogar vorsätzliche Handlungen (vgl. Jescheck, Festschrift für Eb. Schmidt, S. 147 f.), kommen jedOch für eine psychische Einwirkung eines Dritten kaum in Betracht, da es sich hier durchweg um impulsive, von Affekten und Trieben gesteuerte Verhaltensweisen handelt. 192 Lersch, Aufbau der Person, 9. Auf!. 1964, S. 488 f. 193 Der folgende Aufbau gilt im Prinzip freilich nicht nur für die strafrechtlich relevante, sondern schlechthin für jede menschliche Willenshandlung. 18' Im Anschluß an Ambrosius, Untersuchungen zur Vorsatzabgrenzung, 189

190

S. 24 f.

m Vgl. hierzu Baumann, Allg. Teil, S. 503; Jescheck, Allg. Teil, S. 203;

lil. Letzgus

162

H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

Auf diesen Willensbildungsprozeß kann der Gehilfe durch Ratschläge, aber auch durch Verschaffung von technischen Mitteln Einfluß nehmen197 ; - so z. B. wenn er dem präsumtiven Räuber empfiehlt, bei Ausführung der Tat eine Gesichtsmaske zu tragen, um nicht erkannt zu werden, oder wenn er dem präsumtiven Flugzeugentführer eine Handgranate zur Verfügung stellt, wodurch dieser überhaupt erst in die Lage versetzt wird, einen eventuell noch zu fassenden Entschluß in die Tat umzusetzen198• Der Willensbildungsprozeß darf durch diese Art der "Beihilfe" freilich nicht erst in Gang gesetzt werden, da sonst die stärkere Teilnahmeform der Anstiftung vorliegt. Der Gehilfe kann seinen Ratschlag auch mit einer technischen Beihilfe verbinden - so z. B. wenn er dem Räuber nicht nur zum Tragen der Gesichtsmaske rät, sondern sie ihm auch beschafft. Der Willensbildungsprozeß wird durch die Entschlußfassung abgeschlossen. Dieser Vorgang erfolgt gleichsam ruckartig, weshalb man in der Psychologie anschaulich von einem "Willensruck" spricht199 • Dieser Willensruck ist der Zentralpunkt jeder Willenshandlung200 , da hier der Inhalt des zu Verwirklichenden endgültig festgelegt, d. h. der bedingte Handlungswille in einen unbedingten verwandelt wird. Zu dem Willensruck selbst kann keine Beihilfe geleistet werden, da er plötzlich erfolgt und allein im seelischen Bereich des Täters zur Entstehung gelangt201 • Das Ergebnis der Entschlußfassung ist der Handlungsentschluß, der den Verbrechensplan für die vorzunehmende Handlung enthält202 , aber durchaus noch Änderungen unterliegen kann203 • Für das deliktische Verhalten ist nun weniger die Entschlußfassung als vielmehr dieser Handlungsentschluß von zentraler Bedeutung, da nur auf Grund seines Inhalts der Vorsatz festgestellt werden kann. Der Begriff des Tatentschlusses in dem hier gebrauchten Sinne meint desMezger-Blei, Allg. Teil, S. 191; Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 314; besonders eingehend Less, GA 1956, S. 33 f.; W. Schmid, ZStW 74 (1962), S. 51 fi.

196 Der Begriff des "bedingten Handlungswillens" ist scharf zu unterscheiden von dem des "bedingten Vorsatzes", der ja gerade einen endgültigen Tatentschluß voraussetzt. 197 s. oben S. 157 f. 198 Diese Art der Beihilfe stellt eine psychische Beihilfe durch tätiges Handeln dar, d. h., die technische Beihilfe wirkt - wie häufig - gleichzeitig psychisch auf den Täter ein, s. hierzu oben S. 158. lU' Vgl. Stern, Allgemeine Psychologie, S. 548; ähnlich Keller, Psychologie und Philosophie des Wollens, S. 235. 200 Vgl. Lersch, a.a.O., S. 488 f. 201 Auch bei der Anstiftung liegt der Willensruck allein in der Sphäre des Täters; bei Mittäterschaft bzw. Verabredung muß der Willensruck bei jedem der präsumtiven Täter gesondert erfolgen. 202 Vgl. Ambrosius, a.a.O., S. 25. 203 Vgl. Z. B. BGH 7, 363 (Lederriemenfall).

C. Die einzelnen Erscheinungsformen

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halb immer den Handlungsentschluß. Auf diesen kann auch der Gehilfe sehr wohl Einfluß nehmen, indem er ihn durch Ratschläge oder das Ausreden letzter Skrupel bekräftigt und bestärkt. An die eben beschriebenen drei Phasen der Willenshandlung, die allein dem innerseelischen Bereich angehören, schließt sich - als Verwirklichung des Handlungsentschlusses - die Realisierung in der Außenwelt an. Jetzt erst beginnt die Stufe, die man in der Verbrechensentwicklung die Vorbereitungshandlung nennt. Auch auf sie kann der Gehilfe Einfluß nehmen, und zwar nicht nur in Form von technischer Beihilfe, wenn diese auch in diesem Verbrechensstadium im Vordergrund stehen wird, sondern ebenso durch psychische Einwirkung auf den Täterwillen. Dieser wird dadurch gestärkt, was ggf. sogar zu einer inhaltlichen Änderung des Handlungsentschlusses - und damit auch des Verbrechensplanes - führen kann.

bb) Die psychische Stärkung als Gefährlichkeitskriterium Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, daß der Gehilfe in fast allen Phasen der Verbrechensentwicklung auf den Täterwillen psychisch einwirken kann, und damit die psychische Beihilfe im Grunde genommen die umfassendste Form der Teilnahme überhaupt darstellt. Die Anstiftung ist gewissermaßen lediglich ein Ausschnitt aus einer umfassenden Teilnahmeform der psychischen Beeinflussung, die das Gesetz wegen ihrer eindeutigen Bestimmbarkeit und ihrer größeren Gefährlichkeit verselbständigt hat. Beim Anstiftungsversuch wurde die für die Strafwürdigkeit entscheidende Gefährlichkeitsgrenze bei der gelungenen psychischen Einwirkung des Anstifters auf den Täterwillen gezogen204 • Infolge dieser Grenzziehung wurden nur die Erscheinungsformen der erfolglosen und der unwirksamen Anstiltung als strafwürdig beurteilt 205 • Würde man einfach diesen Maßstab auf die beiden - noch übrig gebliebenen - entsprechenden Formen des Beihilfeversuches206 übertragen, müßte man logischerweise auch deren Strafwürdigkeit bejahen. Ein solches Vorgehen ließe indessen die zwischen Anstiftung und Beihilfe bestehenden grundsätzlichen Unterschiede in der Art der psychischen Einflußnahme und dem daraus resultierenden verschiedenen Unrechtsgehalt außer acht. Gerade die - bei der Beihilfe nicht vorhandene - . Suggestionswirkung war es doch, die bestimmte Fälle des Anstiftungsversuchs als strafwürdig erscheinen ließen207 • Aus der fehlenoben S. 141, 135 f. s. oben S. 141 ff. s. oben S. 78, 84. s. oben S. 127 ff.

20« S. 205 201 207

11°

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II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

den Suggestionswirkung nun umgekehrt den Schluß zu ziehen, die versuchte Beihilfe könne in keinem Fall strafwürdig sein, wäre freilich wiederum allzu vorschnell. Die gelungene psychische Einwirkung beim Beihilfeversuch könnte nämlich dann eine Strafbarkeit rechtfertigen, wenn sie eine psychische Stärkung des Tatentschlusses zur Folge hätte. Diese Wirkung muß aber - wenn auch in unterschiedlicher Intensität - bei den meisten Fällen der erfolglosen und der unwirksamen Beihilfe bejaht werden. So hat im Fall (14) der unwirksamen Beihilfe208 die Verschaffung der Abtreibungsmittel den Tatentschluß der Schwangeren sicherlich psychisch gestärkt, wenn sie auch letzten Endes diese Mittel zur Durchführung der Tat nicht. benutzte. Ebenso wird im Fall (16) der erfolglosen Beihilfe209 die Hingabe des Revolvers an den präsumtiven Täter zu einer psychischen Stärkung seines Tatwillens geführt haben. Bei einer solchen Betrachtungsweise besteht kein grundsätzlicher Unterschied, ob die psychische Einwirkung vor oder nach dem Willensruck des Täters erfolgt, entscheidend ist allein, ob die Beihilfe zu einer psychischen Stärkung des Handlungsentschlusses führt. Voraussetzung dafür ist freilich, daß der Tatentschluß auch tatsächlich gefaßt wird. Nimmt die Beihilfe auf den Willensbildungsprozeß zwar Einfluß, kann sich der Täter aber nicht endgültig zur Tatausführung entschließen, so ist dies zwar auch ein Fall von erfolgloser Beihilfe, von einer psychischen Stärkung - zumindest des allein maßgebenden Tatentschlusses - kann indessen keine Rede sein. Denn allein das Fassen des Tatentschlusses bildet im historisch-zeitlichen Ablauf der Verbrechensentwicklung sowohl die äußerste, als auch die einheitliche Grenze einer möglichen Strafbarkeit von Vorstufen der Beteiligung. ce) Unterschiedliche Art und Intensität der psychischen Stärkung Die nächste Frage lautet, ob jede psychische Stärkung des Tatentschlusses bereits eine so weitgehende Vorverlegung der Strafbarkeit rechtfertigen kann. Ausgangspunkt der Überlegungen zur Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung war doch der Umstand, daß gerade der durch das Zusammenwirken mehrerer zustande gekommene Tatentschluß unter gewissen Voraussetzungen gefährlicher als ein auf dasselbe Ziel gerichteter Entschluß eines Alleintäters ist. In der Regel wird sich als Folge der psychischen Stärkung zweifellos auch die objektive Gefährlichkeit des Tatentschlusses erhöhen. Dabei kann indessen der Grad der Erhöhung entsprechend der unterschiedt08 t08

s. oben S. 78. s. oben S. 84.

C. Die einzelnen Erscheinungsfonnen

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lichen Intensität der Einflußnahme im konkreten Fall sehr abgestuft sein. Bei der Beihilfe ergeben sich nämlich im Gegensatz zur Anstiftung die Grade der Rechtswidrigkeit nicht nur aus der Entfernung zum Erfolg der Haupttat, wie dies Kern210 in einer llstufigen Skala sehr anschaulich dargelegt hat211 , sondern ebensosehr aus der Art und der Wirkung der psychischen Hilfeleistung. IX) Die psychische Stärkung als Ermöglichung oder als Unterstützung

Im Unrechts gehalt besteht vor allem ein Unterschied, ob die Beihilfe die Haupttat überhaupt erst ermöglicht oder ob sie dieselbe nur unterstützt212 • Wenn z. B. der Gehilfe dem präsumtiven Mörder ein Gewehr mit Zielfernrohr verschafft, welches sich dieser auf keinen Fall selbst besorgen und ohne das er die geplante Tat auch gar nicht ausführen könnte, so ist der Unrechtsgehalt sicherlich um ein Vielfaches höher, als wenn sich der präsumtive Täter das besagte Gewehr auch ohne fremde Hilfe hätte beschaffen können und dieses ohnehin nur "zur Sicherheit" mitnehmen will, da er die Tat seinem Plan gemäß mit einem bereits in seinem Besitz befindlichen Revolver auszuführen beabsichtigt. In der ersten Fallalternative hat die in der übergabe des Gewehrs liegende psychische Einwirkung auf den zur Tatausführung bereits entschlossenen Täter die konkrete Möglichkeit einer Ausführung überhaupt erst geschaffen, während in der zweiten Alternative dieselbe äußere Handlung des Gehilfen allenfalls eine Unterstützung des Täterwillens bewirkte. Die Ermöglichungshandlung zielt also darauf ab, einen Zustand zu schaffen, in welchem der präsumtive Täter tatbestandsmäßig handeln könnte, die Unterstützungshandlung zielt Kern, Grade der Rechtswidrigkeit, ZStW 64 (1952), S. 281 ff. Die unwirksame und erfolglose Beihilfe nennt Kern Quasibeihilfe, weil hier die Beihilfehandlung an sich vollendet, aber nicht kausal ist. Diese Erscheinungsfonnen bilden die Stufen 3-5 und werden nach Kern von dem damals noch gültigen § 49 a Abs. 3 (i. d. F. der Strafrechtsangleichungsverordnung v. 29.5.1943) erfaßt, während die Stufen 6-11 als nicht strafbare Fälle einer "versuchten Beihilfe" qualifiziert werden. Denn auch § 49 a Abs. 3 setze dem Wortlaut nach voraus, daß die Beihilfe als solche mindestens "geleistet", d. h. eben vollendet sei. Die Stufentheorie Kerns, die teilweise von ganz anderen Erwägungen ausgeht und überdies eine von der vorliegenden Untersuchung abweichende Zielsetzung hat, kommt immerhin insofern zu demselben Ergebnis, als es offenbar allein die in etwa der Mitte der Stufenleiter liegenden Erscheinungsfonnen der sog. Quasibeihilfe sind, deren Strafwürdigkeit problematisch ist, und die auch für den jeweiligen Gesetzgeber im Grenzbereich liegen. m Auf diese für alle Fonnen der Beihilfe wichtige Unterscheidung im Unrechtsgehalt weist eigentlich nur ZimmerZ hin (Strafrechtssystem, S. 98 ff.), der sogar die Ansicht vertritt (a.a.O., S. 103), die h. M. und Gesetzgebung würden im Begriff der Beihilfe unzuZässigerweise diese beiden im Unrechtsgehalt völlig unterschiedlichen Teilnahmefonnen der Ennöglichung und der Unterstützung verbinden. UO

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II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

hingegen lediglich darauf ab, die schon vorhandene Möglichkeit der Tatausführung zu erhöhen und zu intensivieren.

ß Die spezifische Beteiligungsgefährlichkeit als Kriterium Da nach den bisherigen Ausführungen der Unterschied in der verbrechensfördernden Wirkung zwischen Anstiftung und ermöglichender psychischer Beihilfe in der Tat nicht allzu groß ist, weil in heiden Fällen eine gleichsam unverzichtbare Ursache für die Verbrechensausführung gesetzt wird, scheint es nahezuliegen, die versuchte Beihilfe in diesem Bereich so weit unter Strafe zu stellen, wie dies bei der versuchten Anstiftung als notwendig angesehen wurde. Ein solches Vorgehen würde indessen dem rein objektiven Unrechtsmoment, das sich im jeweiligen Grad der Gefährdung durch den Tatentschluß des präsumtiven Täters niederschlägt, eine zu große Bedeutung zukommen lassen. Die objektive Gefährlichkeit des Tatentschlusses mag zwar bei der erfolglosen Anstiftung und der erfolglosen psychischen Beihilfe zuweilen gleich groß sein~ So besteht z. B. kein wesentlicher Unterschied im Gefährdungsmoment, ob der Täter vom Anstifter zur Falschgeldherstellung bestimmt wird oder ob dem Täter, der bereits seit längerer Zeit zu diesem Delikt entschlossen ist, vom Gehilfen erst die notwendigen und überaus komplizierten "Fachkenntnisse" vermittelt werden, ohne die er gar keine Möglichkeit hätte, mit der Anfertigung von Falschgeld auch nur zu beginnen. Hierbei ist es sogar durchaus denkbar, daß die Gefährdung in der zweiten Alternative größer ist, - vor allem dann, wenn der Anstifter den präsumtiven Täter lediglich zur Falschmünzerei bestimmt, ohne daß dieser überhaupt die notwendigen Apparate und Kenntnisse besitzt. Der Grad der Gefährdung ist zwar nach der hier entwickelten Konzeption der entscheidende, jedoch nicht der alleinige Gesichtspunkt, der eine Vorverlegung der Strafbarkeit rechtfertigen kann. Sonst müßte nämlich in gewissen Fällen auch der Tatentschluß des Einzeltäters mit Strafe bedroht werden. Aber selbst die Tatsache, daß mehrere Beteiligte an der Entstehung - also vor dem Willens ruck - oder der Festigung - also nach dem Willens ruck - des Tatentschlusses mitwirken, kann noch nicht allein maßgebend sein. Sonst müßte nämlich inder Tat die erfolglose psychische Beihilfe der erfolglosen Anstiftung in der Strafbarkeit gleichgestellt werden. Entscheidend ist vielmehr, ob die Gefährlichkeit des Tatentschlusses gerade und allein darin ihren Grund hat, daß mehrere Personen auf irgendeine Art und Weise beteiligt sind. Denn nur eine solche spezifische Beteiligtengefährlichkeit kann ein strafrechtliches Vorgehen gegen Menschen rechtfertigen, die

C. Die einzelnen Erscheinungsformen

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sich in ihrem gemeinsamen Handeln noch im Stadium der Vorbereitung befinden. Diese spezifische Beteiligtengefährdung entsteht bei der erfolglosen Anstiftung stets durch die Suggestionswirkung, bei der erfolglosen Beihilfe entsteht sie dagegen keineswegs primär oder in den meisten Fällen durch eine psychische Stärkung des Tatwillens. Die größere Gefährlichkeit des durch psychische Beihilfe gestärkten Tatentschlusses gegenüber dem Tatentschluß eines dasselbe Ziel verfolgenden Einzeltäters beruht nämlich ausschließlich darauf, daß der Gehilfe mehr weiß oder besser ausgerüstet und damit auch besser vorbereitet ist. Wäre der Einzeltäter indessen aus eigener Kraft genauso gut vorbereitet, wäre sein Tatentschluß ebenso gefährlich. Mit anderen Worten, die besondere Gefährlichkeit liegt in diesem Fall nicht in einem spezifischen Gruppenphänomen, sondern in einem gut ausgerüsteten und vorbereiteten Täter. Ob der Täter sich aber selbst so gut vorbereitet oder ob ein Gehilfe ihn dabei unterstützt, darf bei der Frage nach einer Vorverlegung der Strafbarkeit keinen Unterschied machen. Die amtliche Begründung zur Aufhebung des § 49 a Abs. 3 a. F. durch das Strafrechtsbereinigungsgesetz macht es sich freilich etwas zu leicht, wenn sie kurz und lapidar erklärt, die Bestrafung der versuchten Beihilfe führe dazu, daß der Gehilfe für einen Beitrag zu bloßen Vorbereitungshandlungen bestraft werde, der beim Täter oder Mittäter selbst straflos bleibe213 ; oder ähnlich Mezger, nach dessen Ansicht dieselben Handlungen, für die der Gehilfe in der Rolle des Mittäters straflos sei, nicht nach § 49 a Abs. 3 a. F. strafbar sein könnten214 • Der Tatbeitrag des Mittäters kann nämlich nach der Rechtsprechung215 und der wohl überwiegenden Meinung in der Literatur 216 - und zwar nicht nur der Anhänger einer subjektiven Teilnahmelehre - auch lediglich in einer Vorbereitungshandlung bestehen. Der Bundesgerichtshof läßt hierfür sogar eine vorbereitende "geistige Mitwirkung" genügen217 • Wenn aber eine Vorbereitungshandlung mittäterschaftsbegründend wirken kann, ist der "Gehilfe", der im Vorbereitungsstadium die Rolle des Mittäters einnimmt, entgegen Mezger nicht etwa straflos, sondern wegen Verabredung strafbar, da gerade die Figur der Verbrechensverabredung den gemeinsamen Tatentschluß zweier präsumtiver Mittäter Amt!. Begründung, S. 96. In Leipziger Kommentar, 8. Auf!., § 49 a Anm. 12. m RG 71, 24; BGH 14, 123 (128); BGH NJW 1951, 410. 218 Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, S. 101, und Anm. 54 ebd.; Baumann, Allg. Teil, S. 559; R. Busch in LK § 48 RdNr. 21; Dreher, § 47 Anm. 1 B; Maurach, Allg. Teil, S. 659; Mezger, LK § 47 Anm. 4; SchönkeSchröder, § 47 Anm. 6; Welzel, S. 110 f. 217 BGH 16, 14; 14, 128; zustimmend R. Busch in LK § 47 RdNr. 21. 213

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H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

erfaßt218 • Geht man dagegen von der sog. "Gleichzeitigkeitstheorie" aus 219 , die einer nur vorbereitenden Handlung keine mittäterschaftsbegründende Funktion zuerkennt, kann der im Vorbereitungsstadium tätige Gehilfe ohnehin niemals die Rolle des Mittäters einnehmen, so daß das a majore ad minus Argument gegen die Strafwürdigkeit der versuchten Beihilfe von vornherein ausscheidet.

3. Die zugesagte Beihilfe Fall 22: Die Anarchisten A und B, die im Umgang mit Sprengstoffen über eine gewisse einschlägige Erfahrung verfügen, planen schon seit längerer Zeit als politisches Fanal ein Munitionsdepot der Bundeswehr in die Luft zu sprengen. Daß dieses Vorhaben bisher nicht in die Tat umgesetzt werden konnte, liegt einzig und allein an der starken personellen und technischen Sicherung der militärischen Anlage, die einen Zugang für Unbefugte praktisch unmöglich macht. Eines Ta.ges lernen A und B den ehemaligen Gefreiten C kennen, der früher zur Wachmannschaft des Depots gehört hat, aber wegen einiger Unregelmäßigkeiten aus der Bundeswehr entlassen worden war. A und B weihen den C in ihre Pläne ein, der ihnen zwar zunächst wegen des überaus großen Risikos abrät, auf ihr Drängen dann aber doch gegen eine entsprechende "Belohnung" verspricht, am Tag der gepla.nten Ausführung die elektronische Warnanlage, deren System er von seiner Dienstzeit her genau kennt, außer Betrieb zu setzen. Im übrigen macht er mehrmals darauf aufmerksam, mit der weiteren Ausführung der Tat nicht in Verbindung gebracht werden zu wollen. Der Sabotageakt der nunmehr fest zur Tat entschlossenen A und B soll am Tage X durchgeführt werden, die Pläne werden jedoch zwei Tage zuvor vom Militärischen Abschirmdienst entdeckt. a) Die psychische Stärkung als Folge eines gruppenspezifischen Faktors In diesem Fall 22 geht es vornehmlich um die Strafwürdigkeit des präsumtiven Gehilfen C220. Seine Handlungsweise stellt konstruktiv eine s. oben S. 105 f., 109 f. Die "Gleichzeitigkeitstheorie" vertreten GaHas, Materialien, S. 137; Jescheck, Allg. Teil, S. 453; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 294 ff. (sehr eingehend), der u. a. zu Recht darauf hinweist, daß die Frage, ob eine vorbereitende Tätigkeit mittäterschaftsbegründend wirken kann, auch innerhalb der Tatherrschaftslehre bis heute völlig ungeklärt geblieben sei; in dieser Richtung wohl auch Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 408 f. u. Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 881 ff. 220 Der C wäre bei Ausführung der Tat nach allen vertretenen Abgren218 219

C. Die einzelnen Erscheinungsfonnen

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versuchte psychische Beihilfe dar, weil das Versprechen einer künftigen Hilfeleistung auf die Willensbildung von A und B einwirkt. Für diese Form der versuchten Beihilfe wurde in den vorherigen Ausführungen eine Vorverlegung der Strafbarkeit grundsätzlich als nicht gerechtfertigt betrachtet, da die durch den Tatentschluß möglicherweise gesteigerte objektive Gefährdung ihre Ursache nicht in einem typischen Gruppenphänomen hat. Für den Sonderfall der vor Tatausführung versprochenen Beihilfe ist diese Begründung indessen nicht zutreffend, da hier zusätzlich, wie schon oben dargelegt221 , der kriminalpolitische Gesichtspunkt der psychischen Stärkung beim Zusammenwirken mehrerer eingreift. Durch das Versprechen einer - zumeist wohl technischen - Beihilfe zur Tatausführung wird der Täter ähnlich wie bei der Verabredung so gestärkt, daß sein Tatentschluß auch objektiv als wesentlich gefährlicher angesehen werden muß. Diese Steigerung des Gefährlichkeitsgehaltes beruht aber im Gegensatz zu den übrigen Fällen der psychischen Beihilfe gerade und allein in einem gruppenspezifischen Moment. Im obigen Fall 22 kommt die latente Gefährlichkeit des Planes von A und B gerade durch die Zusage späterer Hilfeleistung eines Dritten überhaupt erst richtig zum Durchbruch, da die beiden präsumtiven Täter ohne das Versprechen des C kaum die Ausführung der Tat gewagt haben würden22z • Der Konspirations- oder Komplottgedanke, der allein die Vorverlegung der Strafbarkeit bei Vorstufen der Teilnahme rechtfertigen kann, ist somit bei der Erscheinungsform der versprochenen Beihilfe durchaus vorhanden und kann im Einzelfall auch nachgewiesen werden. b) Ähnliche bereits normierte Fälle einer zugesagten Beihilfe Diese Erscheinungsform der versuchten Beihilfe als eine besondere Fallgruppe herauszustellen und in der Strafbarkeit anders wie die übrigen Formen versuchter Beihilfe zu behandeln, ist· im Ansatzpunkt keineswegs ein grundsätzlich neuer Gedanke, sondern weicht lediglich in der Begründung und der konkreten Ausgestaltung von bereits bekannten Erscheinungsformen ab. zungstheorien nur als Gehilfe und nicht als Mittäter zum Verbrechen der §§ 109 e, 311 zu betrachten, da er weder an der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung beteiligt ist (objektive Theorie), noch die Tat "als eigene" will (subjektive Theorie), noch das notwendige Maß an funktioneller Tatherrschaft besitzt (vgl. statt aller Jescheck, Allg. Teil, S. 449 f.). m s. oben S. 133. 222 Der "Willensruck" liegt deshalb zeitlich nach der Zusage des C.

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H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

aa) Die Regelung in den deutschen Partikularstrafgesetzbüchern Mehrere Partikularstrafgesetzbücher des vergangenen Jahrhunderts stellten die "versprochene, aber nicht geleistete Beihilfe" ausdrücklich unter Strafe223 • Dabei wurde freilich in erster Linie an die überwiegende Zahl der Fälle gedacht, bei welchen es zwar zu Ausführungshandlungen des Täters kommt, die zuvor versprochene Hilfeleistung jedoch ausbleibt. Diese FäHe können wir heute ohne weiteres als vollendete psychische Beihilfe zur versuchten oder vollendeten Haupttat erfassen, da bereits das Versprechen als solches auf die Willensbildung des Täters nicht unerheblich einwirkt und wegen der bestehenden Akzessorietät eine versuchte Beihilfe nicht in Betracht kommt. Die Figur der versprochenen Beihilfe muß deshalb heute auf die Erscheinungsformen beschränkt bleiben, bei welchen das Versprechen wegen fehlender Tatausführung nicht erfüllt werden kann, wobei es keine Rolle spielt, ob der präsumtive Gehilfe sein Versprechen bei einer durchgeführten Haupttat auch tatsächlich erfüllt hätte oder ob er von vornherein die Absicht hatte, sich nicht an dieses Versprechen zu halten. Denn auch das nicht ernsthafte Versprechen erhöht die Gefährlichkeit des Tatentschlusses, soweit der Täter den Mangel der Ernstlichkeit nicht erkennt 224 • bb) Die vor der Tatbegehung zugesagte Begünstigung Ferner ist der in § 257 Abs. 3 geregelte Fall einer vor der Tatausführung zugesagten Begünstigung zu erwähnen, der auch heute noch als Beihilfe bestraft wird. Diese Sonderbehandlung der sog. vorversprochenen Begünstigung entspricht der geschichtlichen Entwicklung224". Diese Erscheinungsform ist das letzte Überbleibsel 225 der noch in der gemeinrechtlichen Wissenschaft vorherrschenden Ansicht, die die Begünstigung als Form der Beihilfe betrachtete und sie nicht als selbständigen Deliktstypus ausgestaltete 226 • Diese Auffassung hat ihren Ursprung wiederum im miUelalterlich-italienischen Recht, welches die Beihilfe in auxiliurn ante delictum, in delicto und post delictum einteilte, wobei die Begünstigung von der letzteren Figur erfaßt wurde 227 • s. hierzu im einzelnen oben S. 152 ff. Auf der gleichen Linie liegt die Rechtsprechung zum geltenden § 49 a, wenn einer der am Tatentschluß Beteiligten seine eigene Erklärung nicht ernst meint; vgl. BGH 10, 389; 18,160. 224a. Vgl. hierzu eingehend Binding, Lehrbuch Bd. II, S. 631 f. 225 § 289 E 1962 hat diese Bestimmung nicht übernommen, da ein ausreichender Grund für eine strengere Bestrafung fehle; vgl. amtl. Begründung des E 1962, S. 460 f. !2e Vgl. Maurach, Bes. Teil, S. 726. m Im anglo-amerikanischen Recht ist noch heute die Strafbarkeit der %23

224

c. Die einzelnen Erscheinungsformen

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Wenn nun das heute geltende Gesetz nach der grundsätzlichen und weitgehenden Trennung von Beihilfe und Begünstigung gerade die Erscheinungsform der vorversprochenen Begünstigung herausgreift und ausschließlich der in der Regel schwereren Gehilfenstrafe unterwirft, so kann dies nur darin seinen Grund haben, daß bei vorheriger Zusage der verbrecherische Wille größer und deshalb der Tatbeitrag des "Begünstigers" insgesamt als strafwürdiger zu beurteilen ist 228 • Die Vorschrift hat freilich de lege lata nur insofern praktische Bedeutung, als der Täter durch die Zusage nicht bereits in seinem Tatentschluß bestärkt worden ist, da sonst unabhängig von der Begünstigungshandlung bereits im Versprechen eine psychische Beihilfe zu sehen ist22D • Gezeigt werden sollte mit diesem Beispiel lediglich, daß auch historisch gesehen das vor Tatausführung gemachte Versprechen einer wie immer auch gearteten Hilfeleistung mitunter eine Sonderbehandlung im Sinne einer Ausdehnung oder Verschärfung der Strafbarkeit erfahren hat. c) Ergebnis und Folgerung Als Ergebnis ist somit festzuhalten, daß die versprochene Beihilfe infolge der psychischen Stärkung des Täters und der dadurch bewirkten gruppenspezifischen Steigerung des Gefährlichkeitsmomentes grundsätzlich als strafwürdig eingestuft werden kann und eine tatsächliche Strafunterworfenheit nicht gegen übergeordnete Prinzipien verstoßen würdet30 • Ob der Gesetzgeber diese spezielle Erscheinungsform der versuchten Beihilfe tatsächlich mit Strafe bedrohen soll, ist freilich eine Frage der Zweckmäßigkeit; eine Pflicht - etwa aus Gründen der Gleichbehandlung - besteht sicherlich nicht 231 • Die Tatsache, daß einmal auch bei der Verbrechensverabredung die gegenseitige psychische Stärkung eine strafbegründende Rolle spielt232 , zum anderen der präsumtive Mittäter oft nur schwer vom präsumtiven Gehilfen unterschieden werden kann233 , legt freilich die Vermutung nahe, daß in der Praxis die versprochene Beihilfe schon de lege lata durch Begünstigung nicht in einem besonderen Deliktstatbestand niedergelegt, sondern wird durch die "accessoryship after the fact" - eine der Haupttat nachfolgende Teilnahme - erfaßt; vgl. hierzu Dietz, a.a.O., S. 92. 228 Vgl. RG 49, 385. 228 Maurach, Bes. Teil, S. 736; Schönke-Schröder, § 257 Anm. 5I. 230 Die Behauptung, eine solche Ansicht stehe der unbestr. h. M. entgegen, würde ein etwas schiefes Bild geben, da sich diese "herrschende Meinung" mit dieser Spezialfrage bisher gar nicht befaßt hat. %31 Zur Frage der konkreten kriminalpolitischen Entscheidung des Gesetzgebers s. unten S. 189 f. !3! s. oben S. 133. 233 Vgl. z. B. die Rolle von Frau C im Fall 20 oben S. 105.

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11. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

die Figur der Verabredung miterfaßt und demzufolge auch bestraft wird. 111. Die Annahme der Aufforderung, das Sich-Erbieten und dessen Annahme

Alle drei Erscheinungsformen sind weder in den Partikularstrafgesetzbüchern des 19. Jahrhunderts noch im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 zu finden. Erst ein ganz konkreter historisch-politischer Anlaß führte bekanntlicherweise im Jahre 1876 mit der Einführung des § 49 a zu ihrer pönalisierung234 • Seit dieser Zeit sind diese drei Tatbestände zwar in unterschiedlicher Gesetzesformulierung der Sache nach aber ununterbrochen mit Strafe bedroht. Mit stereotyper Regelmäßigkeit ziehen sie sich auch durch alle bisherigen Entwürfe; ebenso stellt sie das 2. StrRG in § 30 Abs. 2 unter Strafe. Lediglich der Alternativentwurf lehnt eine Strafbarkeit aller Tatbestände des jetzigen § 49 a Abs. 2 mit der Begründung ab 235 , daß wer sich lediglich zu einem Verbrechen bereit erkläre oder es verabrede, also noch nicht einmal notwendig mit der Vorbereitung des von ihm zu verwirklichenden Deliktes eingesetzt habe, sei über die Verlautbarung eines Entschlusses, dessen Durchführung von ihm abhänge, nicht hinausgelangt. Die Bestrafung einer solchen Willensäußerung sei rechtsstaatlich ebensowenig legitim, wie es die eines ohne Fremdbeteiligung gefaßten Entschlusses wäre 236 • Im ausländischen Recht stellt von diesen Erscheinungsformen, soweit ersichtlich, lediglich der Strafkodex der Ungarischen Volksrepublik in § 11 Abs. 1237 das Sich-Bereiterklären und das Sich-Erbieten unter Strafe238 • Im Gegensatz zur versuchten Anstiftung, zur versuchten Beihilfe und zur Verabredung wurde die Strafwürdigkeit des Sich-Bereiterklärens und dessen Annahme bisher wissenSchaftlich nur wenig erörtert. Ihre erstmalige Einführung durch den Duchesne-Paragraphen ist gewissermaßen als feststehende Tatsache hingenommen worden, und die seitherige Diskussion beschränkte sich im wesentlichen auf die Auslegung der Vorschrift, die freilich zuweilen, da es sich weitgehend um einen Siehe im einzelnen oben S. 87 f. Vgl. Begründung des Alternativentwurfs, Allg. Teil, S. 67. 238 Ebenso Stratenwerth, Allg. Teil, Nr. 977, als einer der Verf. des AE. 237 Vgl. in der deutschen Übersetzung von Mezöfy. 238 Interessant ist in diesem Zusammenhang auch die Regelung des nicht mehr geltenden schwedischen Strafgesetzbuches v. 1864 i. d. F. vom 30. 6. 1948. Dort wird in § 2 des 3. Kap. die Verabredung als in bestimmten Fällen strafbare Vorbereitungshandlung angesehen, unter die laut Definition "der gemeinsame Tatentschluß, der Versuch der Anstiftung, die Annahme und das Sich-Erbieten, die Tat auszuführen", fällt. 234

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C. Die einzelnen Erscheinungsfonnen

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Fremdkörper im System unseres Strafrechts handelt, zu nicht geringen Schwierigkeiten führt. Bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission wurde - allerdings mehr am Rande - eine gewisse Differenzierung in der Gefährlichkeit einzelner Tatbestände des § 49 a vorgenommen, wobei die Auffassungen jedoch keineswegs einheitlich waren. So hatte Fränkel "ein gewisses Verständnis dafür", zwar die erfolglose Anstiftung und die Verabredung zu Verbrechen, nicht jedoch das Sich-Erbieten und dessen Annahme unter Strafe zu stellen, weil hier die Gefährlichkeit des Tuns keineswegs so stark sei 239 . Da er nur den Tatbestand des SichErbietens nennt, in welchem derjenige der Annahme einer Aufforderung eindeutig nicht enthalten ist, bleibt die Frage offen, welches Maß an Gefährlichkeit er dieser Erscheinungsform beimißt. Ähnlich hielt es Dreher für durchaus vertretbar, die versuchte Anstiftung und die Verabredung in der Strafbarkeit anders zu behandeln als das Sich-Bereiterklären und die Annahme eines Anerbietens 24o . Jescheck schließlich differenzierte wiederum anders, indem er für die versuchte Anstiftung und das Sich-Bereiterklären eine geringere Strafdrohung als für die wegen einer gewissen Verfestigung des kriminellen Willens gefährlichere Verabredung und die Annahme eines Anerbietens vorschlug241 . Dieser Differenzierungsversuch ist insofern nicht befriedigend, als auch hier die Annahme einer Aufforderung und das Sich-Erbieten, die beide im Tatbestand des Sich-Bereiterklärens enthalten sind242 , in ihrer Gefährlichkeit und damit auch Strafwürdigkeit gleichbehandelt werden.

Lange hatte dagegen gerade umgekehrt wegen mangelnder Tatherrschaft gegen die Bestrafung der versuchten Anstiftung weit größere Be-

denken als gegen die Bestrafung der Handlungen des §49 Abs 2243 . Alle diese differenzierenden überlegungen wurden jedoch in der Großen Strafrechtskommission nicht weiter verfolgt, und es blieb im Ergebnis bei der Gleichstellung aller Begehungsformen des § 49 a.

Wie oben näher dargelegt244, handelt es sich bei der Annahme der Aufforderung sowie dem Sich-Erbieten und dessen Annahme um Fremd- und Eigenvorbereitungshandlungen, die gleichzeitig insofern Vorstufen der Beteiligung darstellen, als notwendigerweise immer mindestens zwei Personen daran beteiligt sind und außerdem die Teilnahmeform der Anstiftung - in unterschiedlicher Gestalt - bei allen drei Niederschriften Bd. II, S. 208. Niederschriften Bd. II, S. 211. 241 Niederschriften Bd. II, S. 213. m s. oben S. 86 f. 243 Niederschriften Bd. II, S. 210. 2U s. oben S. 95 ff.

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II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

Figuren eine wesentliche Rolle spielt. Die Frage nach der Strafwürdigkeit hat sich deshalb ebenso wie bei der versuchten Anstiftung an der Tatsache zu orientieren, daß allein der durch eine gruppenspezifische Einwirkung zustande gekommene Tatentschluß eine Vorverlegung der Strafbarkeit rechtfertigen kann245 • 1. Die Annahme der Aufforderung

Die Annahme der Aufforderung246 stellt das unmittelbare Gegenstück zur erfolglosen Anstiftung dar, die ihrerseits bereits als strafwürdig beurteilt wurde 247 • Der durch Anstiftung zustande gekommene Tatentschluß ist nämlich die wichtigste und bedeutendste Erscheinungsform der das Gefährlichkeitskriterium bildenden Konspiration. Wenn nun aber der durch suggestive Einflüsse bewirkte Tatentschluß den Strafgrund für den erfolglosen Anstifter bildet, muß auch der präsumtive Täter mit Strafe belegt werden. Denn nicht im Vorwurf der Suggestion, nicht in der Verwerflichkeit der Anstifterhandlung, wie es die Schuldteilnahmetheorie annimmt, und nicht primär im Handlungsunrecht des Anstifters liegt der Grund für die Vorverlegung der Strafbarkeit, sondern einzig und allein in der objektiven Gefährlichkeit des auf eine bestimmte Art und Weise zustande gekommenen Tatentschlusses. Will nun das Strafrecht dieses Gefährlichkeitsmoment erfassen, muß es die beiden in gegenseitiger Abhängigkeit stehenden Personen bestrafen24B , da sowohl der Anstifter als auch der präsumtive Täter am Tatentschluß ursächlich beteiligt sind, und der eine ohne den andern diesen gefährlichen "Erfolg" nicht erreichen kann 249 • Deshalb ist dem Alternativenentwurf, der die Annahme der Aufforderung für straflos erklärt, keineswegs zu folgen, da es nicht darauf ankommt, ob der Täter ein verbrecherisches Geschehen in Gang gesetzt hat, das sich fortan seiner Einflußnahme entzieht, sondern nur auf die Beteiligung an einem konspirativen Tatentschluß. Aus diesem Grund ist im Fall 6250 nicht nur die erfolglose Anstiftung der F zum Meineid, sondern auch die Annahme dieser Anstiftung durch B grundsätzlich strafwürdig251 , da sowohl F als auch B an der Meineidskonspiration unmittelbar beteiligt sind. s. oben S. 135 f. Zum Wesen und der Erscheinungsform im einzelnen s. oben S. 93 f., 95 f. 247 s. oben S. 141 f. 248 s. auch oben S. 128. 241 Im Prinzip ebenso schon § 122 des Badischen Strafgesetzbuches vom 6. März 1845, nach dem "beide Theile wegen nicht beendigten Versuchs" bestraft werden. 246

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s. oben S. 36.

Wobei im konkreten Fall ein strafbefreiender Rücktritt des B abzuleh-

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2. Das Sich-Erbieten und dessen Annahme Die Erscheinungsform des Sich-Erbietens wurde oben als eine verkürzte versuchte Kettenanstiftung252 und die Annalune dieses Erbietens als eine modifizierte versuchte Anstiftung253 charakterisiert. Um die Strafwürdigkeit dieser beiden Figuren zu beurteilen, kann deshalb grundsätzlich auf die Ergebnisse beim Anstiftungsversuch zurückgegriffen werden. a) Das Sich-Erbieten aa) Strafwürdigkeit des erfolgreichen Erbietens Die versuchte Kettenanstiftung ist nur dann strafwürdig, wenn es dem Letztanstifter gelingt, den präsumtiven Täter zur Tatausführung zu bestimmen, da erst mit diesem Tatentschluß die Gefährlichkeitsgrenze erreicht wird254 • Diese Form der sog. erfolglosen Kettenanstiftung liegt bei der verkürzten Kettenanstiftung des Sich-Erbietens dann vor, wenn dieses Erbieten erfolgreich ist255 , d. h., wenn der das Erbieten Annelunende den Tatentschluß des Erbietenden auch tatsächlich auslöst. Da sich die verkürzte Kettenanstiftung von der normalen Kettenanstiftung dadurch unterscheidet, daß der Erstanstifter und der präsumtive Täter identisch sind, läßt sich die Strafwürdigkeit des erfolgreichen Erbietens zusätzlich mit der Erscheinungsform der Annalune einer Aufforderung begründen, die ihrerseits bereits zuvor als strafwürdig eingestuft wurde. Ist nämlich das Erbieten erfolgreich, so nimmt der SichErbietende notwendigerweise die Aufforderung (Anstiftung) des das Erbieten Annelunenden selbst wiederum an256 • Das Erbieten ist also nur dann strafwürdig, wenn außerdem der Tatbestand der Annalune einer Aufforderung verwirklicht wird. Deshalb ist der Tatbestand des SichErbietens im Grunde genommen überflüssig, da er im strafrechtlich relevanten Bereich bereits durch den der Annalune einer Aufforderung erfaßt wird. bb) Ungefährlichkeit des erfolglosen Erbietens Der nur bedingte Tatentschluß des Sich-Erbietenden ist, bevor das Erbieten angenommen wird, möglicherweise sogar weniger gefährlich nen ist, da dieser seine Bereitschaft der F gegenüber nicht gern. § 49 a Abs. 3 Nr. 3 widerrufen hat. m s. oben S. 98 ff. m s. oben S. 96 f. 254 Zur versuchten Kettenanstiftung s. oben S. 146 ff., speziell zur erfolglosen Kettenanstiftung, S. 148 f. 255 Zum erfolgreichen und erfolglosen Erbieten s. oben S. 90. 2S1 s. oben S. 101.

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als der unbedingte Tatentschluß eines präsumtiven Alleintäters 2S7 , den bisher freilich noch niemand unter Strafe stellen wollte. Auch in der Manifestation des Täterwillens kann nicht der Unterschied zum vorbereitenden Alleintäter liegen, da auch dieser durch die Beschaffung der Mittel, z. B. der zur Ausführung des Mordes notwendigen Pistole, sehr wohl seinen - bereits feststehenden - Willen zur Tatausführung in der Außenwelt manifestieren kann258 • Noch während der Beratungen der Strafgesetznovelle im Reichstag unterzog Steemann die geplante Einführung eines Tatbestandes des Sich-Erbietens und dessen Annahme einer heftigen Kritik259 • Zu Recht wies er darauf hin, daß der Tatbestand des Sich-Erbietens nicht einmal eine Vorbereitungshandlung darstelle, da diese doch zumindest einen endgültigen Täterwillen voraussetze, dessen zukünftige Bildung hier aber nur in Aussicht gestellt werde, nämlich für den Fall der Annahme des Erbietens. Da der Tatbestand nicht einmal eine Vorverständigung über das auszuführende Verbrechen verlange, werde hier nur die bloße Äußerung eines Gedankens unter Strafe gestellt, was doch in sehr hohem Grade bedenklich sei260 • Es muß deshalb auch in diesem Fall dabei bleiben, daß nur der infolge Konspiration zustande gekommene, unbedingte Tatentschluß eine Vorverlegung der Strafbarkeit rechtfertigen kann. Duchesne hat sich demnach entgegen der heute h. M. nicht strafwürdig verhalten, da Erzbischof D'Affre dessen Angebot, Bismarck zu ermorden, ablehnte281 • ce) Strafrecht und Polizeirecht

Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, daß der Tatbestand des Sich-Erbietens282 , der im Gegensatz zur versuchten Anstiftung, versuchten Beihilfe und zur Verabredung keinerlei historischen Vorgänger besitzt, einzig und allein das Ergebnis eines mehr oder weniger zufälligen politischen Ereignisses ist. Dieser Vorgang zeigt mit aller Deutlichkeit, wie sehr doch gerade die Strafgesetzgebung von unberechenbaren politischen und sozialen Einflüssen abhängig ist283 • 257 So auch VÖ hring er, a.a.O., S. 126, der aber im Ergebnis dennoch die Strafbarkeit des Sich-Erbietenden bejaht. 258 Vgl. Meves, a.a.O., S. 331 f. 258 GS 28 (1876), S. 267 ff. 260 Steemann, a.a.O., S. 272 f. 261 Vgl. diesen Fall oben S. 87. 262 Was im übrigen auch für den korrespondierenden Tatbestand der Annahme des Erbietens gilt. 263 Das 3. Gesetz zur Reform des Strafrechts (3. StrRG) vom 20. Mai 1970, welches die sog. Demonstrationsdelikte "reformiert", ist das jüngste Beispiel dieser Erkenntnis.

C. Die einzelnen Erscheinungsformen

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Man ist geneigt zu fragen, wie denn die öffentliche Meinung im Deutschen Reich und die Reichsregierung reagiert und wie die entsprechenden Gesetze ausgesehen hätten, wenn Duchesne sich nicht gegenüber D' Affre erboten hätte, Bismarck zu ermorden, sondern seinen Mordplan mehr oder weniger öffentlich durch Reden und Schriften bekanntgemacht hätte; oder wenn Duchesne als omnimodo facturus seine bereits feststehende Mordabsicht D'Affre gegenüber ohne jede Bedingung, also in Form eines sog. unechten Erbietens 264 , mitgeteilt hätte. Die Empörung wäre sicherlich noch wesentlich stärker gewesen, was im übrigen durchaus verständlich ist, da in diesem Fall wegen der Unbedingtheit des Tatentschlusses auch die Gefährlichkeit der tatsächlichen Verwirklichung größer gewesen wäre. Wenn nun aber der damalige Gesetzgeber eine derartige Gefährdung mit dem Strafgesetz hätte bekämpfen wollen, hätte er notwendigerweise schon die bloße Manifestation des Tatentschlusses, zumindest soweit diese öffentlich erfolgte, unter Strafe stellen müssen, ohne daß auch nur eine konkrete Vorbereitungshandlung stattgefunden hätte265 • Dies wäre freilich der Durchbruch zum reinen Gesinnungsstrafrecht gewesen, und es ist kaum anzunehmen, daß der Gesetzgeber diesen Schritt getan hätte, da die Widerstände im Reichstag schon bei der Einführung des § 49 a groß genug waren266 • Einen Tatbestand des Sich-Erbietens hätte jedoch in diesem Fall das Reichsstrafgesetzbuch mit Sicherheit niemals gesehen. Man hätte sich voraussichtlich mit der - richtigen - Einsicht begnügt, daß derartige Gefährdungen, wie sie zweifellos im Einzelfall sowohl im Sich-Erbieten als auch in der bereits oben als nicht strafwürdig eingestuften mißlungenen Anstiftung267 enthalten sein können, nicht mit der generalpräventiven Wirkung des Strafrechts, sondern ausschließlich mit präventiv-polizeilichen Maßnahmen bekämpft werden dürfen. War es gerade eines der wichtigsten Ziele der modernen Entwicklung des Strafrechts, die Tätigkeit der Polizeibehörden aus dem strafrichterlichen Gebiet zu entfernen, so besteht nunmehr die Gefahr, diesen heute weitgehend erreichten Zustand wieder zu verspielen, wenn das materielle Strafrecht von polizeilichen Gesichtspunkten beherrscht und aus Gründen der polizeilichen Prävention erweitert wird268 • Die rein polizeilichen Maßnahmen sind im übrigen zur Verhütung eines geplanten Verbrechens weit wirksamer als die der Polizei in ihrer

Zum unechten oder unbedingten Sich-Erbieten s. oben S. 89. Die Aufforderungsdelikte der §§ 110 ff. a. F. hätten diesen Sachverhalt nämlich nicht erfaßt. 286 Vgl. hierzu J.-D. Busch, a.a.O., S. 50 ff. 267 s. oben S. 145. 2GS SO auch schon Steemann, GS 28 (1876), S. 277. !64

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12 Letzgus

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II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

Eigenschaft als Hilfsorgan der Staatsanwaltschaft zur Verfügung stehenden strafprozessualen Mittel. Auf Grund der polizeilichen Generalklausel und dem im Polizeirecht geltenden Opportunitätsprinzip 269 hat die Polizei eine Vielzahl von Möglichkeiten zur Auswahl und kann die Bekämpfung von geplanten Verbrechen schneller und erfolgversprechender durchführen. Vor allem kann sie dem Einzelfall gerechter werden, da sie die Möglichkeit besitzt, je nach dem Grad der Gefährlichkeit des Täterplanes auch die Schwere und den Grad des Eingriffs in Freiheit und Eigentum des präsumtiven Täters abzustufen. Die Skala der Möglichkeiten reicht hierbei von einer unauffälligen Beobachtung des Täters über die Auferlegung einer täglichen Meldepflicht oder Einziehung des Passes bis hin zur Inhaftnahme27o • Häufig wird freilich schon die Mitteilung der Polizei an den präsumtiven Täter oder Teilnehmer von ihrer Kenntnis des Verbrechensplanes diesen dazu bewegen, die Durchführung der beabsichtigten Tat aufzugeben, da die Kenntnis der Polizei das Risiko einer Entdeckung und Bestrafung um ein Vielfaches erhöht. Gegen diese Auffassung von den rechtlichen Möglichkeiten einer polizeilichen Bekämpfung krimineller Energien und eines rechtzeitigen Rechtsgüterschutzes wird möglicherweise der Einwand vorgebracht, die Polizei dürfe auf Grund der Generalklausel nur bei konkreter Gefahr eingreifen, gewisse vorbereitende Handlungen bzw. Willensäußerungen müßten aber bereits ihrer abstrakten Gefahr wegen bekämpft werden, was eben nur mit Hilfe des Strafrechts möglich sei. Aus diesem Grunde wird § 49 a seiner Natur nach zum Teil ausdrücklich als abstraktes Gefährdungsdelikt bezeichnet271 • Bei einer solchen Argumentation würde indessen übersehen, daß eine nur abstrakte Gefahr im Sinne des Polizeirechts ein auch strafrechtliches Eingreifen dann nicht zur Folge haben darf, wenn die abstrakte Gefährdung sich auf ein konkretes Rechtsgut bezieht, dessen geplante Verletzungshandlung sich aber noch im Vorbereitungsstadium befindet. Eine solche abstrakte Gefahr, wie sie beim Sich-Erbieten oder bei der mißlungenen Anstiftung allein möglich ist, führt nämlich keineswegs typischerweise oder in der Regel zu einer konkreten Gefährdung oder Verletzung eines Rechtsgutes, wie Vgl. hierzu Drews-Wacke, Allgemeines Polizeirecht, 7. Aufl., S. 158 ff. Vgl. § 15 Abs. 1 b PrPVG und die entsprechenden Vorschriften der Landespolizeigesetze (vgl. im einzelnen dazu Koschwitz, Die kurzfristige polizeiliche Freiheitsentziehung, S. 54 f.), wonach u. a. zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden polizeilichen Gefahr Personen in polizeiliche Verwahrung genommen werden dürfen. Sehr weitgehend ist die Regelung in Baden-Württemberg, wo nach § 22 Bad.-Württbg. PolG der Polizeigewahrsam mit richterlicher Zustimmung bis zu 14 Tagen ausgedehnt werden kann. 271 So Brose, a.a.O., S. 104 ff.; J.-D. Busch, LM Nr. 25 zu § 49 a; Dreher, GA 1954, S. 12; LiJ.thke, a.a.O., S. 3 f. 269

270

C. Die einzelnen Erscheinungsformen

179

dies bei den abstrakten Gefährdungsdelikten des Besonderen Teils der Fall ist272 • Aus diesem Grund ist es auch keineswegs sachgerecht, die auf die einzelnen Deliktstatbestände des Besonderen Teils zugeschnittenen Begriffe des konkreten und abstrakten Gefährdungsdeliktes auf besondere Erscheinungsformen des Verbrechens, als was die Vorstufen der Teilnahme bezeichnet werden müssen, einfach zu übertrag'en273 • Aus alledem folgt, daß es schlechterdings falsch ist, wenn zur Rechtfertigung des geltenden § 49 a unter anderem angeführt wird, das Strafrecht dürfe nicht erst dann eingreifen, wenn das Kind bereits in den Brunnen gefallen wäre, sondern müsse schon in einem möglichst frühen Zeitpunkt präventiv tätig werden274 • Einer solchen Auffassung liegt nämlich einmal eine falsch verstandene Aufgabenstellung und Wirkungsweise des Strafrechts zugrunde, da dieses seiner Natur nach grundsätzlich und primär reaktiv ist275 und nur sekundär präventive Ziele insoweit verfolgen kann, als die allgemeinen Strafwürdigkeitskriterien erfüllt sind. Zum andern kann, wie eben ausgeführt, eine drohende strafbare Handlung mit polizeilichen Mitteln wirksam genug bekämpft werden. Die generalpräventive Wirkung einer entsprechenden Strafdrohung würde den Schutz der bedrohten Rechtsgüter keineswegs so wesentlich verstärken, daß dies eine weitere, rechtsstaatlich bedenkliche Vorverlegung der Strafbarkeit rechtfertigen könnte. b) Die Annahme des Anerbietens Da die Annahme des Anerbietens ihrer Natur nach einen modifizierten Fall einer versuchten Anstiftung darstellt278 , muß sich auch ihre Strafwürdigkeit nach der der versuchten Anstiftung richten. Soweit es sich also um eine erfolgreiche Annahme handel t 277 , d. h. die Annahme den unbedingten Tatentschluß beim präsumtiven Täter, der mit dem Sich-Erbietenden identisch ist, auslöst, ist die Annahme strafwürdig, da sie systematisch der erfolglosen Anstiftung gleichzusetzen ist, deren Strafwürdigkeit bereits oben angenommen wurde 278 • Ist die Annahme 272 So zur Natur der abstrakten Gefährdungsdelikte emmer, Der Vollrauschtatbestand, S. 68 f.; ihm folgend Jescheck, Allg. Teil, S. 179; etwas abweichend Baumann, Allg. Teil, S. 120 f.; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 180. 273 Sonst müßte folgerichtig der Versuch zumindest der taugliche - als konkretes GefährdungsdeHkt bezeichnet werden, was indessen bisher noch nirgends geschehen ist. m So z. B. Schäfer, Niederschriften Bd. H, S. 207. 275 So mit Recht Lange, Niederschriften Bd. 11, S. 212. 278 s. oben S. 96 f. 277 Zum Unterschied zwischen erfolgreicher und erfolgloser Annahme s. oben

S.92. 278

s. oben S. 141 f.

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H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

hingegen erfolglos, da sie den Tatentschluß des Sich-Erbietenden nicht zur Folge hat, liegt eine mißlungene Anstiftung vor, die nicht strafwürdig ist279 • Dieser Fall wird freilich praktisch relativ selten vorkommen, da bei Ausbleiben des Tatentschlusses meistens schon gar keine oder doch keine vollständige Annahme gegeben ist. Eines besonderen Tatbestandes der erfolgreichen Al1nahme des Anerb:i:etens bedarf es nicht, da dieser strafwürdige Fall bereits durch die erfolglose Anstiftung erfaßt wird.

3. Ergebnis Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß lediglich die Eigenvorbereitungshandlung der Annahme einer Aufforderung als besonderer Straftatbestand gerechtfertigt ist. Die strafwürdigen Fälle des erfolgreichen Sich-Erbietens und dessen erfolgreicher Annahme sind bereits mit der Pönalisierung der erfolglosen Anstiftung und erfolglosen Kettenanstiftung sowie deren Annahme ausreichend erfaßt. IV. Die Verabredung

Die Strafbarkeit der Verbrechensverabredung hat, angefangen von der Komplottlehre des 17. Jahrhunderts bis hin zur Einführung in das Reichsstrafgesetzbuch durch die Strafrechtsangleichungsverordnung im Jahre 1943, die wohl wechselvollste Geschichte aller Erscheinungsformen des § 49 a 280 • Nur in einem Teil der vor dem Zweiten Weltkrieg entstandenen Entwürfe ist die Verabredung als Straftatbestand zu finden. Der Entwurf 1962 stellt sie in § 35 Abs. 2 ebenso wie das 2. StrRG in § 30 Abs. 2 unter Strafe. In neuerer Zeit verneinen lediglich die Verfasser des AE die Strafwürdigkeit mit derselben Begründung, wie sie diese für die übrigen Tatbestände des § 49 a Abs. 2 ablehnen. Da der Verabredende noch nicht einmal notwendig mit der Vorbereitung des von ihm zu verwirklichenden Deliktes eingesetzt habe, also noch nicht einmal über die Verlautbarung eines Entschlusses, dessen Durchführung von ihm abhänge, hinausgelangt sei, sei eine Bestrafung unzulässig 281 • Die meisten ausländischen Rechtsordnungen kennen dagegen ebenfalls den Tatbestand der Verabredung282 , wobei freilich der Ums. oben S. 145. Zur dogmengeschichtlichen und gesetzlichen Entwicklung im einzelnen siehe oben S. 102 ff. 281 Alternativentwurf, Allg. Teil, S. 67; ebenso Stratenwerth, Allg. Teil, 278

280

Nr.977.

282 Vgl. Z. B. in österreich: § 7 Staatsschutzgesetz, § 5 Sprengstoffgesetz sowie § 248 (verbrecherisches Komplott) des Entwurfs 1968 (Regierungsvorlage); art. 89 Abs. 2 (complot), art. 265 (association u. entente etablie) code

D. Die mangelhafte Konspiration

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fang der Handlungen, deren Verabredung mit Strafe bedroht ist, von erheblichem Unterschied ist28s • Der in der Verabredung sich manifestierende Tatentschluß von präsumtiven Mittätern muß nach den hier erarbeiteten objektiven Gefährlichkeitskriterien eindeutig als strafwürdig bezeichnet werden. Da er, wie oben ausführlich dargelegt284 , nicht nur auf einer sog. wechselseitigen Suggestion beruht, sondern zusätzlich auf Grund des Zusammenwirk'ens mehrerer zu einer psychischen Stärkung der sich Verabredenden führt 285, ist er in der Regel sogar wesentlich gefährlicher als der nur durch einfache Suggestion zustande gekommene Tatentschluß bei der erfolglosen Anstiftung. Im Ergebnis zu Recht macht deshalb die Begründung zu § 30 des 2. StrRG unter scharf'er Ablehnung des Standpunktes des Alternativentwurfes darauf aufmerksam, daß der Verabredung wegen einer größeren Gefahr für das geschützte Rechtsgut kriminalpolitisch weit mehr Gewicht als der versuchten Anstiftung zukomme286 • D. Strafwürdigkeit der mit Mängeln behafteten Konspiration I. Der Mangel der Ernstlicbkeit einer Erklärung

FalZ 23: Der Angeklagte A hatte die N geschwängert. Der Mitangeklagte D erbot sich dem A gegen entsprechende Bezahlung jemanden zu besorgen, der bei N die Leibesfrucht abtöten könne. Der A nahm das Angebot an und übergab D für die zugesagte Vermittlung 25,-DM; dieser hatte jedoch niemals die ernstliche Absicht, sich um einen Abtreiber zu bemühen oder gar selbst bei N abzutreiben. penal v. 1810; art. 4 Abs. 1 (conspiracion), art. 172 (asociacion ilicita) c6digo penal i. d. F. von 1944, wobei der Unterschied dieser beiden Tatbestände nicht eindeutig ist (vgl. Franzius, a.a.O., S. 61); § 7 des tschechoslowakischen Strafgesetzbuches v. 29. 11. 1961; § 11 Abs. 1 Strafkodex der Ungarischen Volksrepublik v. 1961; Art. 17 (Vorbereitungshandlung weg. "Auffinden von Teilnehmern") des bulgarischen Strafgesetzbuches v. 15.3.1968. Für ausdrücklich straflos - "vorbehaltlich abweichender Bestimmungen" - erklärt art. 115 Abs. 1 codice penale v. 1930 die Verabredung; ebenso art. 28 des Koreanischen Strafgesetzbuchs. 283 Am weitesten geht hierbei ohne Zweifel die conspiracy des anglo-

amerikanischen common law, die nicht nur strafbare Handlungen (indictable und police offences), sondern darüber hinaus auch schadensersatzpflichtig machende Handlungen (torts) und lediglich moralisch nicht einwandfreie Verhaltensweisen umfaßt. 28' s. oben S. 130 ff. 285 s. oben S. 133. 288 Bundestagsdrucksache V, 4095, S. 13.

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H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

Der Bundesgerichtshof bestätigte in diesem Fall das Urteil der Strafkammer, die den A wegen Annahme des Anerbietens nach § 49 a Abs 2 verurteilt hatte 287 •

1. Der einheitliche Lösungsgesichtspunkt Das Problem, wie sich die mangelnde Ernstlichkeit der Willenserklärung eines der Konspiranten auf die Strafbarkeit auswirkt, ist eine alte Streitfrage, die seit Bestehen des § 49 a immer wieder die Gerichte beschäftigt hat288 • Sie kann keineswegs nur beim Tatbestand der Annahme eines Anerbietens, sondern - in unterschiedlicher Gestalt - bei allen Vorstufen der Beteiligung auftauchen. Es liegt deshalb nahe, nicht nur de lege ferenda, sondern auch de lege lata nach einem einheitlichen Gesichtspunkt zur Lösung dieser Frage zu suchen. Dazu bieten sich die hier erarbeiteten Gefährlichkeits- und Strafwürdigkeitskriterien an. Da es nach diesen Kriterien weder primär noch entscheidend auf das Handlungsunrecht der Beteiligten, sondern auf die objektive Gefährlichkeit des konspirativen Tatentschlusses ankommt, ist eine Vorverlegung der Strafbarkeit nur dann gerechtfertigt, wenn diese Gefährlichkeit denselben Grad besitzt, wie wenn die Erklärung ernst gemeint gewesen wäre. Dies kann aber immer nur dann der Fall sein, wenn der präsumtive Täter einen Tatentschluß faßt, ohne den Mangel der Ernstlichkeit zu kennen. Auf die möglichen Fallkonstellationen übertragen ergeben sich danach folgende Lösungen:

2. Die mangelnde Ernstlichkeit bei der Anstiftung und deren Annahme Die Annahme einer nicht ernstlich gemeinten Aufforderung (Anstiftung) ist sowohl für den Annehmenden, den präsumtiven Täter, als auch für den Anstifter, soweit er damit rechnen muß, daß seine Erklärung ernstgenommen wird, de lege lata strafbar und auch de lege ferenda strafwürdig. Ein etwaiger Vorbehalt des Anstifters, die Haupttat nicht zu wollen, wäre nur eine unbeachtliche reservatio mentalis 289 • Die BGH 10, 388. Schon RG 1/338 beschäftigt sich mit der Frage, ob die Annahme eines nicht ernstlichen Erbietens unter § 49 a fällt. 289 So zu Recht J.-D. Busch, a.a.O., S. 162 f.; Eser, Strafrecht H Nr. 48 Anm. 17; Jescheck, Allg. Teil, S. 466; Schröder, JuS 1967, 294, während die wohl überwiegende Meinung generell Ernstlichkeit verlangt und eine Differenzierung nicht vornimmt; Baumann, Allg. Teil, S. 605; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 7; Dreher, § 49 a Anm. 3 A; Kohlrausch-Lange, § 49 a Anm. IV, 6; Maurach, Allg. Teil, S. 700; Mezger in LK § 49 a Anm. 2; Mezger-Blei, Allg. Teil, S. 300; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 516. 287 288

D. Die mangelhafte Konspiration

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nicht ernsthafte Annahme einer ernst gemeinten Anstiftung ist dagegen weder für den Annehmenden noch für den Anstifter strafwürdig, da es in diesem Fall zu gar keinem Tatentschluß kommt und somit schon der für eine Bestrafung notwendige Vorsatz fehlt 29D • De lege lata müßte der Anstifter freilich wegen mißlungener Anstiftung bestraft werden, eine Erscheinungsform, deren Strafwürdigkeit hier jedoch verneint wurde 291 •

3. Die mangelnde Ernstlichkeit bei der Verabredung Die Verabredung ist grundsätzlich auch dann strafwürdig, wenn einer der präsumtiven Mittäter nur zum Schein mitwirkt, ohne daß dies der bzw. die anderen Komplottanten wissen, da die Gefährlichkeit des konspirativen Tatentschlusses dadurch keineswegs beeinträchtigt wird292 • Ebenso wie bei der nicht ernst gemeinten Anstiftung sind auch bei der Verabredung - als einer Form der wechselseitigen Anstiftung - alle Komplottanten strafbar, gleichgültig, ob sie ihre Erklärung ernst meinen oder nicht, da auch die letzteren am Zustandekommen des Tatentschlusses ursächlich beteiligt sind. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der scheinbare Komplottant, der gewissermaßen als agent provocateur auftritt, im Tatplan eine so dominierende Rolle besitzt, daß ohne seine Mitwirkung die Tat nicht zur Ausführung kommen kann29s • In diesem Fall ist der Tatentschluß völlig ungefährlich, so daß auf eine Bestrafung verzichtet werden kann, und zwar auch bei denjenigen, die ihre Erklärung ernst nehmen, da nicht der böse Wille, sondern die objektive Gefährlichkeit entscheidend ist.

4. Die mangelnde Ernstlichkeit beim Sich-Erbieten und dessen Annahme Das nicht ernstliche Erbieten ist ebenso wie die nicht ernstliche Annahme einer Aufforderung mangels Vorsatzes nicht strafbar, da es dem präsumtiven Täter am Willen zur Ausführung der Tat fehlt 294 • Für die 280 h. M. vgl. RG 63, 199; BGH 6, 347; statt aller Schönke-Schröder, § 49 a RdNr.23b. 2111 s. oben S. 145. 292 So zu Recht Schönke-Schröder, § 49 a RdNr. 23 d; Schröder, JuS 1967, 294; Eser, Strafrecht II Nr. 48 Anm. 18; ihm folgend R. Busch in LK § 49 a RdNr. 30; and. Ans. die wohl h. M. Dreher, § 49 a Anm. 3 B; Lackner-Maassen, § 49 a Anm. 4; Maurach, JZ 1961, S. 139, und Allg. Teil, S. 704; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 516. Vgl. auch BGH NJW 1956, S. 30; Kohlrausch-Lange, § 49 a Anm. V,l. 293 So BGH 18, 160, wo diese Situation für die versuchte Anstütung untersucht wird. Typisch ist sie indessen für die Verabredung, da der bloße Anstifter in der Regel gerade nicht an der Tatausführung beteiligt ist; ebenso Schröder, JuS 1967, S. 294; Eser, Strafrecht II Nr. 48 Anm. 19. 294 Unbestr. vgl. RG 60, 25; 63, 199; BGH 6, 347; R. Busch in LK § 49 a

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H. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

nicht ernstliche Annahme eines ernstlichen Anerbietens muß hingegen dasselbe wie für die nicht ernstliche Anstiftung gelten, da es sich bei dieser Annahme, wie oben nachgewiesen295 , sachlich lediglich um eine modifizierte Anstiftung handelt. Wenn der Annehmende also damit rechnet, daß der Sich-Erbietende auf Grund seiner Scheinerklärung einen ernsthaften Tatentschluß faßt, hat er sich strafbar gemacht. Umstritten ist de lege lata aber insbesondere die Frage, ob, wie im Fall 23, die Annahme eines nicht ernstlichen Erbietens strafbar ist. Der BGH begründet in der oben zitierten Entscheidung seine Auffassung von der Strafbarkeit mit der überlegung, daß der Sich-Erbietende gerade erst durch die Zustimmung zur Tatausführung bewegt werden könne. Außerdem beruft er sich auf die Grundsätze des untauglichen Versuchs, die auf § 49 a durchweg anwendbar seien296 • Ferner sei eine konkrete Rechtsgutgefährdung nicht notwendig, die bloße Willensbetätigung sei vielmehr zur Strafbarkeit ausreichend. Daß eine solche Auslegung der Annahme des Erbietens indessen keineswegs zwingend ist, zeigt u. a. die Rechtsprechung des Reichsgerichts, die denselben Fall zu Recht für straflos erklärte, da ein Scheinerbieten grundsätzlich ungefährlich sei 297 • Der Strafgrund der Annahme des Erbietens, so führt das Reichsgericht aus 298 , liege im Erbieten, wohingegen der Straf grund der Annahme der Aufforderung in der Annahme zu sehen sei, weshalb die Annahme einer nicht ernstlichen Aufforderung strafwürdig sei und unter § 49 a falle. Dieser Differenzierung des Reichsgerichts ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung in vollem Umfang zuzustimmen. Sie entspricht genau der Lösung, die wir auf etwas anderem Wege mit Hilfe der Strafwürdigkeitskriterien gefunden haben. Demnach ist im obigen Fall die Annahme des nicht ernstlichen Erbietens des D durch A zur Abtreibung bzw. zu deren Anstiftung entgegen der Rechtsprechung des BGH weder de lege lata strafbar noch de lege ferenda strafwürdig299 • Das vom BGH angeführte Argument, der Wille zur Tat könne gerade durch die Annahme des unernsten ErbieRdNr. 34; Dreher, § 49 a Anm. 3 C; Jescheck, Allg. Teil, S. 467; Maurach, Allg. Teil, S. 705 f.; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 516; Schönke-Schröder, § 49 a RdNr. 23 b; Welzel, Lehrbuch, S. 125. 295 s. oben S. 96. 296 Vgl. BGH 4,254. 297 Sehr eingehend RG 1, 338; 57, 243. 298 RG 57, 246. 299 Ebenso Blei, NJW 1958, 30; J.-D. Busch, a.a.O., S. 109; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 35, 36; Kohlrausch-Lange, § 49 a Anm. V, 3; Jescheck, Allg. Teil, S. 466, und GA 1959, 70; die gegenteilige Ansicht vertreten Dreher, § 49 a, Anm. 3 D; Lackner-Maassen, § 49 a Anm. 4; Maurach, Allg. Teil, S. 706; Metzger in LK Anm. 6; Schönke-Schröder, § 49 a RdNr. 23 c; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 516.

D. Die mangelhafte Konspiration

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tens geweckt werden, ist einmal wegen des völligen Fehlens eines Tatplanes außerordentlich unwahrscheinlich, zum andern aber auch gar nicht gerechtfertigt, solange nicht nachgewiesen ist, daß aus dem Scheinerbieten ein echtes Erbieten geworden ist. Indem der BGH allein auf den bösen Willen und damit auf das Handlungsunrecht abstellt und die objektiven Gefährdungsmerkmale völlig außer acht läßt, gibt er willensstrafrechtlichen Tendenzen in bedenklicher Weise Raum. Dogmatisch begeht er den Fehler, die Grundsätze des untauglichen Versuchs unbesehen auf den § 49 a anzuwenden, obwohl diese Bestimmung keinen Deliktstatbestand des Besonderen Teils, sondern eine besondere Erscheinungsform des Verbrechens darstellt.

5. Ergebnis Abschließend kann somit für alle strafwürdigen Vorstufen der Teilnahme festgestellt werden, daß nach der hier entwickelten Konzeption bei einer Scheinerklärung eines der Beteiligten entweder beide oder keiner der Beteiligten strafwürdig sind, je nachdem, ob ein konspirativer Tatentschluß zustande gekommen ist oder nicht. Nur jeweils denjenigen zu bestrafen, dessen Erklärung ernst gemeint war, ist mit dem Strafwürdigkeitskriterium der objektiven Gefährlichkeit nicht vereinbar und würde den Schwerpunkt einseitig auf das Handlungsunrecht der Beteiligten legen. Das hat auf der anderen Seite zur Folge, daß sich auch derjenige strafbar macht, der zwar seine Erklärung nur zum Schein abgibt, aber damit rechnet oder zumindest rechnen muß, daß seine Willensäußerung vom Erklärungsempfänger ernstgenommen wird, und der dadurch am Zustandekommen eines konspirativen Tatentschlusses ursächlich beteiligt ist. ll. Die Untauglichkeit der Konspiration

1. Das Problem und die Strafwürdigkeit de lege ferenda Wie schon angedeutet, wendet die Rechtsprechung die Regeln des untauglichen Versuchs durchweg auf die Vorstufen der Beteiligung an, und zwar nicht nur dann, wenn es, wie im obigen Fall, mangels Ernstlichkeit einer Erklärung oder mangels Bereitschaft des präsumtiven Täters - sei es weil dieser das Ansinnen zurückweist300 , sei es, daß er bereits entschlossen war 301 - , zu keinem konspirativen Tatentschluß kommt, sondern auch dann, wenn der Tatentschluß als solcher völlig normal zustande kommt, die Durchführung der geplanten Tat jedoch 800 801

Sog. mißlungene Anstiftung, s. oben S. 40 ff. Sog. untaugliche Anstiftung, s. oben S. 32 f.

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II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

von vornherein unmöglich ist302 ; so z. B. wenn zum Einbruch in ein längst abgebranntes Haus oder zur Abtreibung an einer nur vermeintlich Schwangeren angestiftet wird; oder wenn der von den Komplottanten gemeinsam geplante Raub deshalb nicht durchgeführt werden kann, weil das Opfer bereits tot ist. All diese Fälle bestraft die Rechtsprechung und h. M. - meist ohne Bedenken und als völlig problemlos wegen untauglicher versuchter Beteiligung. Da es sich bei § 49 a um einen Fall des Versuchs handele, sei es nach den Grundsätzen des untauglichen Versuchs ohne Bedeutung, ob die Verbrechensmerkmale auch tatsächlich vorgelegen hätten, wenn die Tat ausgeführt worden wäre 303 • Nimmt man zur Beurteilung der Strafwürdigkeit dieser Fälle - zunächst ohne jede dogmatische Bewertung - allein die Gefährlichkeitskriterien dieser Untersuchung zum Maßstab, so wird man zunächst feststellen, daß der die Gefährlichkeitsgrenze bildende konspirative Tatentschluß vorhanden ist. Daraus folgt jedoch keineswegs zwingend auch die Strafwürdigkeit dieser Erscheinungsformen, da eine solche Konspiration zwar hinsichtlich des kriminellen Willens abstrakt gefährlich sein mag, für das betreffende Rechtsgut indessen keinerlei Gefahr bedeutet. Die Konspiration ist zwar "ohne rechtliche Mängel" zustande gekommen, sie ist jedoch untauglich, da sie unter keinen denkbaren Umständen zur erfolgreichen Durchführung gelangen kann. Die an einer solch untauglichen Konspiration in irgendeiner Weise Beteiligten bilden aber keinerlei objektive Gefahr und dürfen deshalb auch nicht strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, es sei denn, man legt ein klares Bekenntnis zu einem Willens- und Gesinnungsstrafrecht ab. Wird eine Vorbereitungshandlung unter Strafe gestellt, so ist gleichsam als Äquivalent für die weite Vorverlegung der Strafbarkeit - allgemein zu fordern, daß diese Handlung im konkreten Fall wenigstens tauglich, d. h. generell geeignet ist, den beabsichtigten Deliktserfolg herbeizuführen. Das bedeutet freilich keineswegs, daß diese Handlung als konkretes Gefährdungsdelikt ausgestaltet sein muß, da es doch gerade Kennzeichen der meisten strafbaren Vorbereitungshandlungen ist, daß sie noch keine konkrete Gefahr für das geschützte Rechtsgut darstellen, es sich vielmehr dogmatisch zumeist um abstrakte Gefährdungsdelikte handelt. Wenn aber die Strafwürdigkeit eines abstrakten Gefährdungsdeliktes durch die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung bedingt ist304, dann fehlt bei Untauglichkeit schon der Vorbe302 Vgl. BGH 4, 254, BGH MDR 1960, 595 (zur Verabredung); BGH GA 1963, 127 (zum Sich-Bereiterklären). 303 So Schönke-Schröder, § 49 a RdNr. 39; R. Busch in LK § 49 a RdNr. 26. 304 So J escheck, Allg. Teil, S. 179.

D. Die mangelhafte Konspiration

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reitungshandlung gerade diese Wahrscheinlichkeit, so daß eine derartige Vorbereitungshandlung auch nicht unter dem dogmatischen Gesichtspunkt eines abstrakten Gefährdungsdeliktes bzw. einer abstrakten Gefahr strafwürdig erscheint305 . Auf etwa derselben Linie liegen die Bedenken, die in letzter Zeit unter dem Gesichtspunkt des Schuldgrundsatzes gegen die abstrakten Gefährdungsdelikte vorgebracht werden und wonach bei diesen Delikten - zumindest bei einigen - der Gegenbeweis der Ungefährlichkeit mit der Folge der Straflosigkeit möglich sein so1l306. Neben der Ernsthaftigkeit des konspirativen Tatentschlusses ist deshalb als weiteres Strafwürdigkeitskriterium seine generelle Tauglichkeit zu fordern. 2. Die Strafbarkeit der untauglichen versuchten Beteiligung de lege lata

Aber auch de lege lata ist die Bestrafung dieser Erscheinungsformen keineswegs - etwa aus systematischen Gründen - zwingend. Das Argument, daß es sich bei § 49 a um versuchte Teilnahme handele, weshalb die Versuchsgrundsätze unverkürzt anzuwenden seien307 , ist eine durch nichts bewiesene und keineswegs logische Schlußfolgerung. Die Tatsache, daß § 49 a die Versuchsstrafe androht, sowie der Umstand, daß diese Bestimmung dogmatisch als Teilnahmeversuch eingeordnet wird, machen es nämlich keineswegs aus systematischen Gründen notwendig, die Grundsätze des untauglichen Versuchs auch auf die Vorstufen der Beteiligung anzuwenden. Da schon die Strafbarkeit des täterschaftlich untauglichen Versuchs zwar nach der heute herrschenden subjektiven Versuchstheorie zum gesicherten Bestand der Rechtsprechung und Wissenschaft gehört, dennoch aber im Ergebnis nicht ganz unproblematisch ist, müßten für eine übertragung des untauglichen Versuchs auf Vorbereitungshandlungen Gründe vorhanden sein, die von denen für die Vorverlegung der Strafbarkeit als solcher unterschiedlich sind und ein zusätzlic..~es Strafwürdigkeitskriterium bilden. Derartige Gründe sind indessen nicht ersichtlich. 305 Dieser Gesichtspunkt gilt im übrigen auch für die untaugliche und mißlungene Anstiftung sowie die erfolglose Annahme eines Anerbietens, deren mangelnde Strafwürdigkeit (s. oben S. 143 ff., 145, 179 f.) auf diese Weise auch noch dogmatisch untermauert und abgesichert werden kann. 306 So vor allem Schönke-Schröder, Vorbem. § 306 RdNr. 3 a; ähnlich Baumann, Allg. Teil, S. 121; Jescheck, Allg. Teil, S. 179; Arthur Kaufmann, JZ 1963,425,432; Stree, JuS 1962, 95 f.; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 180. 307 So z. B. Mezger-BZei, Allg. Teil, S. 290; ebenso R. Busch in LK § 49 a RdNr. 26; Schönke-Schröder, § 49 a RdNr. 39.

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II. Teil, 2. Kapitel: Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung

Beim untauglichen Versuch liegt immerhin ein Anfang der Ausführungshandlung vor, d. h. der verbrecherische Wille des Täters ist wenigstens durch unmittelbar gegen das Rechtsgut gerichtete Handlungen betätigt worden, was bei einer untauglichen Konspiration gerade nicht der Fall ist. Der Grund für die Einführung des § 49 a war doch di-e kriminelle Gefährlichkeit von bestimmten sich noch im Vorbereitungsstadium befindlichen Handlungen, weshalb es nicht unbegründet erscheint, daß damit auf keinen Fall eine solche abstrakte Gefahr gemeint war, die in d-er bloßen Äußerung krimineller Absichten liegt, sondern daß zumindest die theoretische Möglichkeit bestehen soll, daß sich diese geäußerten Absichten im konkreten Fall auch tatbestandsmäßig voll verwirklichen lassen308 • Eine Differenzierung in der Strafbarkeit zwischen täterschaftlich untauglichem V-ersuch und untauglicher versuchter Beteiligung ist deshalb ohne Bedenken mit dem Gesetzeswortlaut zu vereinbaren309 • Eine am Zweck orientierte Auslegung des § 49 a muß folglich auch de lege lata eine Übertragung der Grundsätze des untauglichen Versuchs auf die Ersch-einungsformen des § 49 a ablehnen, wie überhaupt generell die objektive Gefahrlosigkeit niemals zur Strafbarkeit von untauglichen Vorbereitungshandlungen und abstrakten Gefährdungsdelikten führen sollte310 •

So zu Recht J.-D. Busch, a.a.O., S. 163. Die Differenzierung, die Brose, a.a.O., S. 118 ff. bei Untauglichkeit der versuchten Anstiftung vornimmt, ist weder überzeugend noch praktikabel. 310 s. oben S. 186 f. 308 309

Drittes Kapitel

Beschränkung der Strafbarkeit auf bestimmte Deliktstatbestände Eine in dieser Untersuchung bisher nicht erörterte Frage ist es, ob die generell für strafwürdig erkannten Handlungen bei allen Delikten bestraft werden sollen oder ob eine Beschränkung auf bestimmte Deliktstatbestände erlaubt und sinnvoll ist. A. Die Bescllränkung als grundsätzliche kriminalpolitische Entscheidung I. Kritik bei der Einführung des § 49 a

Schon bei den Verhandlungen im Reichstag warfen die Abgeordneten Lasker und Wind horst der Regierungsvorlage zu § 49 a Inkonsequenz vor, wenn sie die erfolglose Anstiftung bei Verbrechen, nicht aber bei Vergehen bestrafen wolle, da diese zwei Kategorien strafbarer Handlungen der inneren Natur nach nicht unterschiedlich seienl • Das Volk könne schlecht begreifen, daß die erfolglose Anstiftung zu einem Delikt, welches zufällig mit fünf Jahren Zuchthaus bedroht werde, strafbar sei, während dieselbe Tätigkeit straflos bleiben solle, wenn das Gesetz das Delikt nur mit Gefängnisstrafe bedrohe 2 • Kurz nach Inkrafttreten des § 49 a warf Meves 3 dieser Bestimmung ebenfalls Inkonsequenz vor, da es nicht einzusehen sei, weshalb ein für richtig erkanntes Prinzip auf Verbrechen beschränkt sein solle und nicht überall dort Platz finde, wo auch die erfolgreiche Anstiftung mit Strafe bedroht sei. Wenn man die erfolglose Anstiftung bei Verbrechen für strafwürdig erkläre, könne sie diesen Charakter doch nicht plötzlich wieder verlieren, wenn sie auf Verubung eines Vergehens oder einer übertretung gerichtet sei. ll. Verhältnis von Strafwürdigkeit und Strafbarkeit

Die eben geschilderten Bedenken haften - insoweit charakteristisch für die Rechtswissenschaft dieser Zeit - allzusehr an "dogmatischen

Lasker, Stenographische Berichte Bd. II, S. 841 f. Windhorst, Stenographische Berichte Bd. II, S. 857. a Meves, Die Strafgesetznovelle vom 26. 2. 1876, S. 330. 1

2

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II. Teil, 3. Kapitel: Beschränkung der Strafbarkeit

Grundsätzen" und verkennen, daß es dem Gesetzgeber grundsätzlich freisteht, aus Zweckmäßigkeits erwägungen auch an und für sich strafwürdige Handlungen nicht unter Strafe zu stellen4 • Ob nämlich ein bestimmtes Verhalten strafwürdig ist, ist letzten Endes eine Rechtsfrage, ob der Gesetzgeber dagegen ein für strafwürdig erachtetes Verhalten auch tatsächlich mit Strafe bedrohen soll, ist eine Frage der Kriminalpolitik, die im Bereich des gesetzgeberischen Ermessens mit Ja oder Nein beantwortet werden kann. Denn eine staatliche StrafpfZicht kann weder aus der Sittlichkeit oder Gerechtigkeit noch aus der in concreto festgestellten Strafwürdigkeit begründet werden, da es der Gesetzgeber grundsätzlich in der Hand hat zu bestimmen, ob er aus Gründen der Zweckmäßigkeit durch Nichtbestrafung bewußt Lücken läßt5. Die grundsätzliche Strafwürdigkeit der oben näher gekennzeichneten Konspiration bedeutet deshalb keineswegs, daß der Gesetzgeber sie auch bei allen Deliktstatbeständen tatsächlich mit Strafe bedrohen muß. Da es sich hierbei ohnehin um eine relativ weite Vorverlegung der Strafbarkeit handelt, wäre eine Beschränkung auf Einzeldelikte oder auf Gruppen von Delikten aus rechtspolitischen Gründen durchaus angebracht. Voraussetzung dafür ist allerdings, daß sich sachgerechte Kriterien für eine derartige Differenzierung finden lassen. Ein solches Kriterium kann der besonders hohe Wert des im Einzelfall geschützten Rechtsguts, die Notwendigkeit, wegen der Eigenart bestimmter Rechtsgüter den Angriff auf diese in einem besonders frühen Zeitpunkt der Verbrechensentwicklung mit Hilfe des Strafrechts abwehren zu können, oder schließlich die Tatsache sein, daß bei bestimmten Kriminalitätsformen die Konspiration gegenüber dem Durchschnitt der übrigen Deliktstatbestände besonders häufig in Erscheinung tritt oder wegen des spezifischen Eigeninteresses oder des Abhängigkeitsverhältnisses eines Beteiligten besonders gefährlich ist. B. Möglichkeiten der Einschränkung I. Beschränkung auf besonders wertvolle Rechtsgüter

1. Als sachgerechte kriminalpoZitische Entscheidung Eine derartige Beschränkung kann generell so vorgenommen werden, daß man die Strafbarkeit nur bei geplanten Verbrechen einsetzen läßt, da die als Verbrechen ausgestalteten Straftatbestände in der Regel gegenüber Vergehen und übertretungen wertvollere Rechtsgüter schüt4 Zum Verhältnis von Strafwürdigkeit und kriminalpolitischer Notwendigkeit s. auch oben S. 111 f. 5 Vgl. Sax, a.a.O., S. 930.

B. Möglichkeiten der Einschränkung

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zen. Diesen Weg geht z. B. - von Ausnahmen abgesehen - das deutsche Strafrecht in § 49 a, in § 30 des 2. StrRG und in sämtlichen Entwürfen sowie das Schweizerische Strafgesetzbuch in Art. 24 Abs. 2 hinsichtlich der erfolglosen Anstiftung, während z. B. das österreichische Strafgesetz (§§ 9, 239 StG), das polnische Strafgesetz (Art. 20 § 2)6 und die solicitation7 im amerikanischen Common Law8 eine derartige Beschränkung nicht kennen und die erfolglose Anstiftung ohne Rücksicht auf die Schwere des Delikts bestrafen. Es ist ferner denkbar, die Grenze noch enger zu ziehen, indem etwa die Strafbarkeit auf einzelne enumerativ aufgeführte Verbrechen beschränkt bleibt, wobei naturgemäß die Verbrechen gegen das Leben und die Körperintegrität oder gegen den Bestand des Staates wegen der überragenden Bedeutung des jeweils geschützten Rechtsguts im Vordergrund stehen werden. So hat z. B. das belgische Gesetz vom 8. Juli 1875, welches den eigentlichen Anlaß zur Einführung des § 49 a bildete9 und welches heute noch in Kraft ist10 , sich auf Verbrechen beschränkt, die mit dem Tod, mit lebenslangem oder mindestens zehn Jahren Zuchthaus bedroht sind. Auch in der zweiten Lesung des Reichstags wurden gegenüber der Regierungsvorlage einige Änderungsanträge über eine Beschränkung der neu einzuführenden Vorschrift gemachtl l • So hat z. B. der Abgeordnete Balks 12 nur die erfolglose Teilnahme an Mord, Brandstiftung und Handlungen nach § 219 a. F. unter Strafe stellen und der Abgeordnete Lasker 13 nur solche Verbrechen berücksichtigen wollen, die mit dem Tode, lebenslänglichem Zuchthaus oder Festungshaft bestraft werden. Geyer hat dann auch unter scharfer Ablehnung des inzwischen zum Gesetz gewordenen § 49 a ausgeführt14 , eine Beschränkung auf die Aufforderung und das Erbieten zum Mord und, falls man der Ehrfurcht vor dem menschlichen Leben einen besonderen Tribut zollen wolle, auch zu jedem gemeingefährlichen Verbrechen, welches das Leben von 6 Welches sogar die erfolglose Beihilfe durchweg unter Strafe stellt, allerdings mit der Möglichkeit außerordentlicher Strafmilderung. 7 Teilweise auch "incitement" genannt. 8 Ebenso Section 5.02 Model penal code. Vgl. die deutsche übersetzung von Honig. e Vgl. hierzu J.-D. Busch, a.a.O., S. 49; Wunsch, a.a.O., S. 13 ff. 10 Vgl. Larcier, Droit penall970, Bd. H, S. 654. 11 über die Verhandlungen im Reichstag unterrichtet ausführlich mit zahlreichen übersichten und Zusammenstellungen der einzelnen Anträge Witte, a.a.O., S. 9-20. 12 Text in Stenographische Berichte Bd. III, S. 605. 13 Text in Stenographische Berichte Bd. IH, S. 605. 14 In Holtzendorffs Handbuch Bd. IV, S. 148; ebenso Cohen, a.a.O., S. 66.

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II. Teil, 3. Kapitel: Beschränkung der Strafbarkeit

Menschen gefährde, hätte die Regelung allenfalls noch als vertretbar erscheinen lassen. Vor allem bei der Verabredung ist der Umfang der geschützten Rechtsgüter im ausländischen Recht sehr unterschiedlich. So erfaßt z. B. die conspiracy des anglo-amerikanischen Common Law nicht nur jede strafbare Handlung (criminal acts), sondern darüber hinaus auch sonstige unrechtmäßigen, schädlichen und unmoralischen Handlungen (acts otherwise unlawful)15, während im österreichischen Recht die erfolglose Anstiftung zwar zu jedem Delikt, die Verabredung jedoch nur bei Meuterei (§ 561 Ziff. a StG), gewissen Sprengstoffdelikten (§ 5 Sprengstoffgesetz), Mord, Raub, Brandlegung oder Verbrechen der öffentlichen Gewalttätigkeit (§ 7 Staatsschutzgesetz) unter Strafe gestellt ist1 6 , und das schweizerische Strafrecht den Tatbestand der Verabredung gar nicht kennt. Diese Beispiele der gesetzgeberischen Praxis zeigen, daß sowohl die kriminalpolitische Notwendigkeit einer Bestrafung als auch der Wert der einzelnen Rechtsgüter vom jeweiligen Gesetzgeber sehr verschieden beurt'eilt werden, was seinen Grund in der Mentalität, in der ethischen Wertskala und nicht zuletzt in der Staats auffassung des betreffenden Volkes haben kann.

2. Größere Gefährlichkeit bei wertvollen Rechtsgütern Eine Beschränkung der Strafbarkeit auf besonders schwere Straftaten bzw. auf den Schutz besonders wertvoller Rechtsgüter ist indessen nicht nur als eine kriminalpolitisch vernünftige Selbstbeschränkung des Strafgesetzgebers gerechtfertigt, sondern auch auf Grund der kriminalpsychologischen Erkenntnis, daß bei schweren Straftaten schon die Konspiration als solche in der Regel gefährlicher ist. Wer sich nämlich zur Veranlassung oder Begehung eines Verbrechens, also 'einer Tat mit in der Regel schweren Folgen sowohl für das Opfer, also für den jeweiligen Rechtsgutträger, als auch ggf. für die beteiligten Konspiranten entschließt, ist grundsätzlich selbst fester entschlossen und erwartet deshalb auch von den anderen Beteiligten eine größere Entschlossenheit zur Begehung des Verbrechens, als wenn es sich um ein Vorhaben von geringerer Bedeutung handelt1 7 • Bei schwereren Delikten ist demnach die Verfestigung des verbrecherischen Willens und die gegenseitige Bindung der Konspiranten weit größer als bei minder schweren Straftaten, was zur Folge hat, daß die Konspiration bei schweren Delikten objektiv gefährlicher und damit letzten Endes auch strafwürdiger ist. Vgl. Bornhövd, Die Strafbarkeit der conspiracy, 1964, S. 73 ff. Ähnlich § 298 (verbrecherisches Komplott) im österreichischen Entwurf, Regierungsvorlage eines StGB, Wien 1968. 17 So mit Recht Schäfer, Niederschrüten Bd. H, S. 206. 15

18

B. Möglichkeiten der Einschränkung

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11. Beschränkung auf bestimmte Kriminalitätsformen

Die Beschränkung kann ferner nach Gesichtspunkten erfolgen, die nicht generell durch den an der Strafhöhe orientierten Wert der Rechtsgüter, sondern durch die spezifische Eigenart bestimmter Straftatbestände gekennzeichnet sind. Die besonderen Verhältnisse bei einer bestimmten Kriminalitätsform geben hier den Anstoß zur Erweiterung der Strafbarkeit18 • Dabei sind die Strafbedürfnisse grundsätzlich unabhängig von der Schwere der Straftat, sondern richten sich ausschließlich nach der besonderen Gefährlichkeit der Konspiration bei spezifischen Erscheinungen der Kriminalität. Gradmesser der Strafbarkeit ist demnach nicht der mehr oder weniger große Wert der Rechtsgüter, sondern das Maß der objektiven Gefährlichkeit einer Konspiration im Hinblick: auf bestimmte Rechtsgüter.

1. Der Schutz staatlicher und militärischer Interessen a) Im politischen Strafrecht Schon mit dem Wort "Konspiration" verbindet sich im ersten Augenblick: gedanklich ein Angriff gegen die staatliche Gemeinschaft oder politische Persönlichkeiten, was sich wohl in erster Linie mit der historisch-politischen Bedeutung deses Begriffs erklären läßt. Eigenartigerweise lag auch der Einführung des § 49 a im Jahre 1876, der in seinem Umfang freilich keineswegs auf den Schutz staatlicher Interessen beschränkt ist, ein eindeutig politischer Anlaß zugrunde 19 , ohne den es vielleicht bis heute - zu keiner entsprechenden Regelung gekommen wäre 20 • Vorbereitungshandlungen gegen die Staatssicherheit, die öffentliche Ordnung oder die Schlagkraft des Militärs wurden schon immer für besonders gefährlich angesehen und deshalb in größerem Umfang als andere Vorbereitungshandlungen unter Strafe gestellt21 • Insbesondere der Gefährdung der Staatssicherheit entspricht ein frühzeitiger Beginn des Staatsschutzes. Dieser findet freilich heute mehr in besonderen, die Strafbarkeit vorverlegenden Gefährdungstatbeständen, wie Friedens18

19

So vor allem v. Weber, JZ 1955, S. 588. Vgl. J.-D. Busch, a.a.O., S. 47 ff.; Kassel, a.a.O., S. 4 f.; Witte, a.a.O.,

S. 9 ff.

20 Die politischen Hintergründe, die zur Entstehung wie auch zur Ausgestaltung dieser Bestimmung führten, bieten ein geradezu klassisches Beispiel, wie sehr doch das Strafrecht, vor allem in den Grenzbereichen, von seiner jeweiligen politischen und sozialen Umwelt abhängig ist. S. auch oben S. 176 ff. 21 Zu den Kriterien der Strafwürdigkeit dieser Art von Vorbereitungshandlungen siehe auch oben S. 120 f.

13 Letzgus

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11. Teil, 3. Kapitel: Beschränkung der Strafbarkeit

verrat (§ 80) oder Ausspähung (§ 96), oder in einer generellen Ausdehnung der Tatbestände auf Vorbereitungshandlungen, wie die Vorbereitung eines hochverräterischen Unternehmens (§ 83), eines Landesverrats (§ 98) oder einer Verschleppung (234 a Abs. 3), seinen gesetzlichen Niederschlag als in einer ausdrücklichen Normierung von Fällen der Konspiration. In diesen umfassenden Ausdehnungen der Straftatbestände sind nämlich die strafwürdigen Konspirationsfälle der Sache nach - auch soweit es sich um Vergehen handelt - , meist schon miterfaßt, so daß eine gesonderte Bestimmung überflüssig ist. Dafür, daß die gesetzgeberische Praxis immer mehr dazu übergeht, sowohl im Strafrecht überhaupt als auch speziell im Fall der Vorverlegung der Strafbarkeit - entgegen den Bestrebungen der großen Kodifikation des vergangenen Jahrhunderts - bestimmte Fragen nicht mehr generell zu regeln und in einem "Allgemeinen Teil" unterzubringen, sondern jeweils den Eigenheiten spezieller Kriminalitätsformen im Zusammenhang mit den Tatbeständen des "Besonderen Teils" anzupassen22 , bietet die Neuregelung des Sabotage-Tatbestandes ein aktuelles Beispiel. So dehnte bis zum 8. StÄG vom 25. 6. 1968 § 90 Abs. 3 a. F. die Strafbarkeit der Sabotage (Vergehen) durch eine pauschale Verweisung auf alle Handlungsmodalitäten des § 49 a aus, während im neuen Sabotage-Tatbestand des § 88 eine derartige Regelung fehlt, § 87 indessen zahlreiche enumerativ aufgeführte Vorbereitungshandlungen von Sabotageakten unter Strafe stellt. Diese neue Regelung trägt durch Erfassung der tatsächlich besonders gefährlichen Fälle, aber auch durch Beschränkung auf diese, den kriminalpolitischen Bedürfnissen weit besser Rechnung als die alte Regelung. Abgesehen von den ohnehin wegen ihrer Verbrechensqualität durch § 49 a erfaßten Fällen sind im deutschen politischen Strafrecht als besonders unter Strafe gestellte Vorstufen der Teilnahme nur noch die Tatbestände des Sich-Bereiterklärens zur Mitteilung von Staatsgeheimnissen (§ 98) und zu geheimdienstlicher Tätigkeit (§ 99 Abs. 1 Ziff. 2) zu finden23 • Es ist in der Tat nicht zu verkennen, daß häufig gerade bei Delikten gegen staatliche und militärische Interessen sich über längere Zeit er22 Was sich methodisch auf einen allmählichen Übergang vom Systemzum Problemdenken (auch Topik genannt) zurückführen läßt. Der Anfang dieser Entwicklung geht in der Rechtswissenschaft auf Viehwegs Arbeit "Topik und Jurisprudenz" aus dem Jahre 1953 zurück. Im Strafrecht hat diese methodische Richtung wohl durch Würtenberger, Die geistige Situation, S. 9 ff., den entscheidenden Anstoß erhalten und wurde später insbesondere von NoZ! weiterentwickelt und verfeinert, in: SchwZStr 78 (1962), S. 377 ff., und ZStW 77 (1965), S. 1 ff. Darüber, welche Forderungen die Topik speziell an den Gesetzgeber stellt, vgl. ebenfalls NoU, JZ 1963, 297 ff. 23 Die Aufforderung zu den Tatbeständen der Verunglimpfung des Bundespräsidenten (§ 95 a. F.), der Bundesrepublik (§ 96 a. F.) und von Staatsorganen (§ 97 a. F.) ist nach dem 8. StÄG nicht mehr strafbar (vgl. §§ 90, 90 a, 90 b).

B. Möglichkeiten der Einschränkung

195

streckende Vorbereitungshandlungen mehrerer Beteiligter getroffen werden, die eine besondere Gefahr für die betreffende Gemeinschaft darstellen und deshalb ein besonders frühes Einschreiten des Strafrichters erfordern, da sonst allzu leicht ein irreparabler Schaden eintreten kann. Es wäre überdies mit der präventiven Funktion des Strafrechts schlecht vereinbar und auch in der Bevölkerung kaum verständlich, wenn allenfalls die Polizei gegen eine aufgedeckte politische Verschwörung einschreiten, die Beteiligten selbst jedoch nicht strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden könnten. b) Im Bereich der öffentlichen Ordnung Bei den öffentlichen Aufforderungsdelikten24 , die sich gegen die öffentliche Ordnung25 und die staatliche Autorität26 richten, liegt das besondere Gefährdungsmoment in der Öffentlichkeit der Begehungsweise 27 , da eine Aufforderung an einen nicht individuell bestimmbaren Personenkreis kriminelle Kräfte - auch durch suggestive Einflüsse in Bewegung setzen kann, die der Auffordernde in keiner Weise mehr zu beherrschen vermag. So waren z. B. die öffentliche Aufforderung zum Hochverrat (§ 85 i. d. F. vom 15. 5. 1871), zum Ungehorsam (§ 110 a. F.), zu strafbaren Handlungen (§ 111) und zur militärischen Gehorsamsverweigerung (§ 112 i. d. F. vom 15.5.1871) schon vor der Einführung des § 49 a in das Reichsstrafgesetzbuch strafbar. In diesem Zusammenhang muß auch auf § 220 hingewiesen werden, der das öffentliche Erbieten zur Abtreibung unter Strafe stellt. c) Im Militärstrafrecht Schließlich wird die Konspiration häufig im militärischen Bereich als besonders gefährlich angesehen, was im deutschen Militärstrafrecht dadurch zum Ausdruck kommt, daß hier gewisse Vorstufen der Teilnahme auch bei zahlreichen Vergehen mit Strafe bedroht sind 28 • 2. Spezifisches Eigeninteresse eines Beteiligten

Kriterium für die besondere Gefährlichkeit kann ferner ein spezifisches Eigeninteresse eines Beteiligten an der Ausführung der Tat %4 Die freilich keine echten Vorstufen der Teilnahme darstellen, da Anstiftung nur gegenüber einer individuell bestimmten Person denkbar ist, die Aufforderung indessen gegenüber einer unbestimmten Zahl von Men-

schen erfolgen kann. %5 Vgl. Jacoby, a.a.O., S. 75, 77. %8 So Kassel, a.a.O., S. 35; Schönke-Schröder, § 110 Anm. 1. %7 Jacoby, a.a.O., S. 78. 28 Vgl. §§ 109 b, 109 eIl StGB; §§ 33,28 WStG. 13·

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II. Teil, 3. Kapitel: Beschränkung der Strafbarkeit

sein29 • Dieser Beteiligte gibt dann nicht nur das Motiv oder den Anstoß zur Tat, sondern das Delikt soll überhaupt nur seinetwegen zur Ausführung gelangen und nur er kann die unmittelbaren Vorteile aus der geplanten strafbaren Handlung ziehen. a) Bei eigenhändigen Delikten und echten Sonderdelikten Derartige Kriminalitätsformen treten vor allem bei einigen Tatbeständen auf, die eigenhändige Delikte oder echte Sonderdelikte darstellenSO, da hier nur qualifizierte bzw. selbst körperlich handelnde Personen die Tat ausführen können. Bestehen nämlich diese Voraussetzungen bei dem an der Tat unmittelbar Interessierten nicht, sucht dieser umständlicherweise einen Beteiligten zu gewinnen, der die notwendigen Eigenschaften aufweist, und wird diesen mit einer Intensität suggestiv beeinflussen, die weit über das Maß des "normalen" Anstifters hinausgeht. aa) Bei den Aussagedelikten Diese Kriminalitätsform ist insbesondere bei den Aussagedelikten zu findens1, was den deutschen Gesetzgeber dazu veranlaßt hat, in § 159 die erfolglose Anstiftung des § 49 a Abs. 1 auch bei den Vergehen der uneidlichen Falschaussage (§ 153) und der falschen Versicherung an Eides Statt (§ 156) sowie in § 160 Abs. 2 die versuchte Verleitung zum Falscheid, die der Sache nach ebenfalls eine versuchte Beteiligung darstellt, unter Strafe zu stellens2 • bb) Bei den echten Amtsdelikten Ferner ist bei den echten Amtsdelikten der §§ 332, 334, 336, 343, 344, 345, 346 ein spezifisches Eigeninteresse des nicht qualifizierten "Täters" denkbarss . Obwohl diese Delikte durchweg als Verbrechen ausgestaltet und damit de lege lata bereits durch § 49 a erfaßt werden, hat der Ge29 VgI. v. Weber, JZ 1955, S. 588; Schäfer, Niederschriften Bd. 11, S. 210; Vorschläge des BJM, Niederschriften Bd. II, Anhang Nr. 42, S. 121. 30 VgI. hierzu Baumann, Allg. Teil, S. 543; Jescheck, Allg. Teil, S. 181; Maurach, Allg. Teil, S. 246 ff.; Mezger-Blei, Allg. Teil, S. 59, 106; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 410, 426 (eigenhändige DeI.) u. S. 438 (SonderdeI.); Schönke-Schröder, Vorbem. § 47 RdNr. 31; Welzel, Lehrbuch, S. 106 f. 31 Bei der anderen Gruppe der eigenhändigen Delikte, den sog. delieta carnis (§§ 173, 175, 176 Nr. 2), ist diese Kriminalitätsform kaum denkbar, da hier normalerweise jeder, der den unmittelbaren "Vorteil" der Tat für sich in Anspruch nehmen will, auch Täter sein kann. 32 Dreher, GA 1954, 13, weist darauf hin, daß interessanterweise das faktische Schwergewicht der erfolglosen Anstiftung gerade bei den Aussagedelikten liegt. 33 VgI. auch § 48 Abs. 1 u. 2 WStG, der bei gewissen Tatbeständen die Offiziere und Mannschaften den Beamten gleichstellt.

B. Möglichkeiten der Einschränkung

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setzgeber in den Tatbeständen der aktiven Beamten- und Richterbestechung (§§ 333, 334 Abs. 2) die versuchte Anstiftung des Nichtbeamten mit einigen Modifikationen noch besonders erwähnt. Die genannten Bestimmungen enthalten nämlich sowohl Fälle der vollendeten als auch der versuchten Anstiftung zu einer Pflichtwidrigkeit im Amt34 • ce) Beim Verrat von Geschäftsgeheimnissen

Schließlich gehört hierher auch die Bestimmung des § 20 UWG, der die Konspiration zum Verrat von Geschäftsgeheimnissen unter Strafe stellt. Daß hier das spezifische Eigeninteresse eines Beteiligten das ausschlaggebende Kriterium ist, geht in diesem Fall schon aus dem W ortlaut der Bestimmung hervor, welche die zusätzlichen Tatbestandsmerkmale enthält, daß der Konspirant zum Zwecke des Wettbewerbs oder aus Eigennutz gehandelt haben muß. b) Bei anderen Kriminalitätsformen aa) Als eine allgemeine Erscheinung Derartige Formen der Kriminalität mit spezifischem Eigeninteresse eines Beteiligten können im Einzelfall freilich auch bei jeder anderen strafbaren Handlung auftreten. So hat z. B. im Einleitungsfall lediglich der Gastwirt Gollmitzer als Anstifter ein unmittelbares Interesse an der Tötung der Erblasserin durch den von ihm beauftragten Hilfsarbeiter, während bei einem verabredeten Raubüberfall35 das Interesse an der Ausführung der Tat bei allen präsumtiven Mittätern in der Regel im wesentlichen gleich groß zu bewerten sein wird. In diesen Beispielen ist der Grad und das Maß des Eigeninteresses eines Beteiligten jedoch grundsätzlich kein Spezifikum des konkreten Deliktstatbestandes, sondern eine Besonderheit der konkreten Fallgestaltung, so daß es als Kriterium für die Strafbarkeit einer entsprechenden Konspiration nicht in Anspruch genommen werden kann. Man wird lediglich so viel feststellen können, daß je größer die suggestiven Anstrengungen und Einflüsse eines Beteiligten sind, desto größer in der Regel auch sein unmittelbares Interesse an der Tatausführung sein wird, was freilich für alle Tatbestände gleichermaßen gilt. Dennoch gibt es einige Kriminalitätsformen, bei denen durchschnittlich häufiger als bei den übrigen Delikten das Eigeninteresse gerade eines Beteiligten überwiegt. Dies ist vor allem bei den Tatbeständen der Fall, bei welchen notwendiger- oder typischerweise mehrere Personen beteiligt sind, aber nur einer oder eine Gruppe von Beteiligten 34 Vgl. Maurach, Bes. Teil, S. 750; Schönke-Schröder, § 333 Anm. 1; Dreher, § 333 Anm. 1. 35 Vgl. Fall 20, S. 105.

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den unmittelbaren und tatbestandstypischen Vorteil aus der Tat ziehen können. bb) Bei der Begünstigung und der Gefangenenbefreiung So zieht z. B. bei der Gefangenenbefreiung des § 120 oder bei der Begünstigung des § 257 lediglich der Gefangene bzw. der Begünstigte den unmittelbaren Nutzen aus der Tat, weshalb auch meist von ihm - als dem eigentlich Interessierten - die Initiative zur Tatbegehung ausgehen. wird. Die Tatsache, daß in diesen beiden Fällen die versuchte Anstiftung nicht strafbar und die Strafbarkeit der vollendeten Anstiftung zur eigenen Gefangenenbefreiung bzw. Begünstigung heftig umstritten ist36 , beruht auf der notstandsähnlichen Situation des Gefangenen und des Begünstigten. Gerade diese Situation hat aber ein spezifisches Eigeninteresse an der Tatausführung zur Folge, was hier indessen trotz der höheren Gefährlichkeit einer entsprechenden Konspiration der notstandsähnlichen Lage wegen zumindest in der Person des Gefangenen bzw. Begünstigten zu einer grundsätzlich milderen Beurteilung führen muß. Eine besondere Bestrafung des an der Konspiration beteiligten Befreiers bzw. Begünstigers wäre freilich de lege ferenda zu erwägen. ce) Bei der Abtreibung

Etwas anders liegt die Situation bei der Abtreibung, bei welcher jedoch ebenfalls sehr häufig allein die Schwangere an der Beseitigung der Leibesfrucht unmittelbar interessiert ist, diese jedoch ohne fremde Hilfe kaum verwirklichen kann. Auch hier führt das spezifische Eigeninteresse der Schwangeren zu einer gesteigerten Gefährlichkeit einer Konspiration, die jedoch der seelischen und körperlichen Verfassung der Schwangeren wegen de lege ferenda nur in der Person des Fremdabtreibers besonders unter Strafe gestellt werden könnte, nachdem die Fremdabtreibung durch das 1. StrRG zum Vergehen erklärt wurde und deswegen nicht mehr unter § 49 a fällt 87 • dd)Bei politischen und militärischen Delikten Schließlich haben bei den Delikten gegen die Staatssicherheit, gegen die öffentliche Ordnung und gegen militärische Interessen häufig nur die Auftraggeber und Hintermänner ein unmittelbares Interesse an der 36 Die Rechtsprechung bejaht die Strafbarkeit: BGH 17, 373, soweit der Angestiftete nicht Mitgefangener ist; BGH 17, 236 zu § 257. And. Ans. die h. M. Deubner, NJW 1962, 2260; Dreher, § 257 Anm. 3 B b; Gribbohm, MDR 1961, 199; Lackner-Maassen, § 257 Anm. 5 c; Mezger-Blei, Bes. Teil, S. 289; Schönke-Schröder, § 257 Anm. 44; Schröder, JR 1962, 427;

Wetzet, S. 395, 520. 37 Schönke-Schröder, § 218 RdNr. 48, ist deshalb der Auffassung, daß die

versuchte Anstiftung zur Abtreibung, soweit sie durch Verschaffung eines Mittels erfolgt, nunmehr durch § 218 Abs. 4, der zuvor nur als Fall der versuchten Beihilfe angesehen wurde, erfaßt wird.

B. Möglichkeiten der Einschränkung

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Tatausführung. Dieser Tatsache hat der Gesetzgeber durch die Ausgestaltung der einzelnen Tatbestände des politischen und militärischen Strafrechts indessen bereits ausreichend Rechnung getragen88 .

3. Ober- und Unterordnungsverhältnis von Beteiligten Eine besondere Gefährlichkeit einer Konspiration kann endlich darin zu finden sein, daß ein faktisches oder rechtliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen einzelnen Beteiligten besteht. Der übergeordnete Beteiligte hat nämlich kraft seiner stärkeren Stellung gegenüber dem untergeordneten Beteiligten in der Regel auch einen größeren suggestiven Einfluß auf diesen, was zu einer Erhöhung des objektiven Gefahrmoments einer entsprechenden Konspiration führen und deshalb grundsätzlich eine Vorverlegung der Strafbarkeit des übergeordneten rechtfertigen kann. Ein derartiges Abhängigkeitsverhältnis ist freilich sowohl bei allen Straftatbeständen als auch bei allen denkbaren menschlichen Beziehungen im Einzelfall möglich. Auf Grund von Rechtsvorschriften besteht es z. B. zwischen vorgesetzten und untergebenen Beamten, Eltern und Kindern, Arbeitgebern und Arbeitnehmern, Lehrern und Schülern; aber auch infolge rein tatsächlicher Gegebenheiten kann es z. B. zwischen zwei Freunden oder zwei Geschäftspartnern gegeben sein, deren Beziehungen zueinander im Normalfall- zumindest nach außen - als gleichgeordnet erscheinen. Aus diesen Gründen ist es - auch gesetzestechnisch - schwierig, ein generelles Kriterium zu finden, welches diese Fälle erfassen könnte. Man wird sich deswegen zunächst auf die rechtlichen Abhängigkeitsverhältnisse beschränken müssen, da die faktischen Abhängigkeitsverhältnisse unübersehbar sind und zudem bei der Konspiration nicht immer oder typischerweise, sondern nur im Einzelfall zu einer Erhöhung des Gefahrenmoments führen. Innerhalb der rechtlichen Abhängigkeitsverhältnisse hat sich der Gesetzgeber de lege lata auf diejenigen im unmittelbar staatlichen Bereich beschränkt. So stellt § 357 auch die versuchte Anstiftung88a des Amtsvorgesetzten (Abs. 1) und des Aufsichtsbeamten (Abs. 2) gegenüber seinem Untergebenen zu einer strafbaren Handlung im Amt39 und 88 s. oben S. 193 f. 3Ba Der Begriff des Verleitens entspricht nach h. M. dem des Anstütens; vgl. Maurach, Bes. Teil, S. 747. 3' Was nach h. M. aber keine Beschränkung auf die Amtsdelikte der §§ 331 ff. bedeutet, sondern lediglich besagt, daß die Handlung in Ausübung des Amtes erfolgen muß; vgl. BGH 3, 351; BGH NJW 1959, 585; Dreher, § 357 Anm. 1; Kohlrausch-Lange, § 357 Anm. II; Maurach, Bes. Teil, S. 747; Mezger-Blei, Bes. Teil, S. 324 f.; Schönke-Schröder, § 357 RdNr. 9; Werner in LK § 357 Anm. IV.

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§ 34 WStG die versuchte Anstiftung des militärischen Vorgesetzten gegenüber einem Untergebenen zu einem Verbrechen oder Vergehen unter Strafe.

Darüber hinaus wäre es de lege ferenda durchaus erwägenswert, z. B. auch eine Konspiration zwischen Eltern und Kindern, Lehrern und Schülern oder Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu Verbrechen und Vergehen in der Person des jeweils rechtlich Übergeordneten und Weisungsbefugten zu bestrafen. Denn gerade die kriminelle Ausnutzung von Abhängigkeitsverhältnissen erscheint besonders gefährlich. Auch hier wäre jedoch eine Beschränkung auf die Fälle einer wirklich zustande gekommenen Konspiration notwendig, denn erst durch die Bereiterklärung des Untergebenen bzw. die endgültige Verabredung tritt eine objektive Erhöhung der Gefährlichkeit ein40 • Die Bestimmungen des § 357 sowie des § 34 WStG enthalten freilich einerseits diese Beschränkung bei der versuchten Verleitung entsprechend der Regelung des § 49 a Abs. 1 nicht, andererseits läßt sich aber eine durchaus denkbare Verabredung zwischen Vorgesetztem und Untergebenem nur insoweit durch diese Tatbestände erfassen, als die Initiative eindeutig vom Vorgesetzten ausgeht, was freilich in der Praxis zumeist der Fall sein wird. III. Zusammenfassung

Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, daß die Auswahl der Deliktstatbestände, bei denen die Konspiration bzw. gewisse Vorstufen der Teilnahme strafbar sein sollen, nach verschiedenen Kriterien erfolgen kann. Die Entscheidung steht im freien gesetzgeberischen Ermessen, soweit von sachgerechten und nicht willkürlichen Kriterien ausgegangen wird. Der deutsche Gesetzgeber ist, wie eine Durchsicht der einschlägigen strafrechtlichen Bestimmungen ergibt, so vorgegangen, daß er sich zunächst am Wert des geschützten Rechtsguts orientierte, indem er die Konspiration in § 49 a generell bei allen Verbrechen unter Strafe stellte. Soweit er darüber hinaus auch bei einzelnen Vergehen eine strafrechtliche Sanktion für kriminalpolitisch notwendig hielt, nahm er das Kriterium der besonderen und spezifischen Gefährlichkeit einer Konspiration bei bestimmten Kriminalitätsformen zum Maßstab. Dieses Vorgehen ist durchaus sachgerecht und führt auch zu brauchbaren kriminalpolitischen und rechtsstaatlichen Ergebnissen, indem es die Strafbarkeit nicht zu weit ausdehnt, sondern auf die wirklich gefährlichen Konspirationen beschränkt. Eigenartigerweise spielte bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission trotz der ausführlichen Behandlung des § 49 a und 40

s. oben S. 130 ff.

c. Bei personaler VerbrechensquaIifikation

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trotz zahlreicher gegensätzlicher Meinungen in kriminalpolitischer, systematischer und dogmatischer Hinsicht die überaus bedeutsame und im Grunde genommen mindestens ebenso wichtige Frage der Auswahl der Deliktstatbestände nur eine sehr untergeordnete Rolle. Während Dreher41 und SchafheutZe 42 darauf hinwiesen, daß durch die Verringerung der Verbrechenstatbestände im kommenden Strafrecht der allgemeine Anwendungsbereich des § 49 a geringer werde und damit auch die gegen ihn vorgebrachten Einwände einer zu weit gehenden Strafausdehnung z. T. entfielen, warf Fränkel 43 die Frage auf, ob nicht gerade auf Grund des eingeschränkten KFeises der Verbrechen künftig auch bei gewissen Vergehen die Anwendung des § 49 a angeordnet werden müsse.

c. Die strafbegründende personale Verbrechensqualifikation

Fan 24: Der Gefangene G war dem Justizoberwachtmeister W zur Bewachung in der Untersuchungshaft anvertraut. Er versprach dem Weine Belohnung von 100,- DM, falls dieser ihn für eine Nacht zu seiner Familie nach Hause gehen lasse. W nahm dieses "Angebot" an, konnte die Tat dann aber nicht durchführen, da er kurzfristig an eine andere Strafanstalt versetzt wurde44 • I. Die Problemstellung und ihre Lösungsmöglidlkeiten

1. Problemstenung und gesetzliche RegeZung a) Wenn aus kriminalpolitischen Zweckmäßigkeitserwägungen die Strafbarkeit von Vorstufen der Beteiligung de lege lata im wesentlichen auf Verbrechen beschränkt ist und dies auch künftig so bleiben soll, ergibt sich das Problem, wie zu entscheiden ist, wenn nur besondere persönliche Merkmale im Sinne von § 50 Abs. 3, wie z. B. die Beamteneigenschaft, die Tat zum Verbrechen qualifizieren. Die Frage ist in Rechtsprechung und Wissenschaft heftig umstritten, hat jedoch durch das 1. StrRG, durch welches gerade einige auf Grund persönlicher Merkmale als Verbrechen qualifizierte Delikte in Vergehen umgewann Niederschriften Bd. 11, S. 210. Niederschriften Bd. 11, S. 263 f. '3 Niederschriften Bd. 11, S. 208, Umdruck R 36, Anhang Nr. 41, S. 117. " Der Fall ist dem Sachverhalt der Entscheidung BGH 6, 308 nachgebildet, jedoch mit dem Unterschied, daß dort offenbar der Wachtmeister das Ansinnen ablehnte.

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11. Teil, 3. Kapitel: Beschränkung der Strafbarkeit

delt wurden45 , viel an praktischer Bedeutung verloren46 • Die Problemstellung hat sich deshalb im wesentlichen auf die unechten Amtsdelikte47 reduziert48 • b) Weder das geltende Recht noch § 30 des 2. StrRG haben die Frage gesetzlich entschieden, während § 35 Abs. 3 E 1962 eine Strafbarkeit nur dann eintreten läßt, wenn "die Merkmale bei dem vorliegen, der die Tat begehen soll", und § 32 Abs. 2 AE verlangt, daß "diese Merkmale sowohl bei dem vorliegen, der die Tat begehen soll, wie bei dem, der ihn dazu anzustiften versucht". In der Begründung zum 2. StrRG wird die Entscheidung der Frage ausdrücklich offengelassen und weiterhin der Rechtsprechung zugewiesen, da es "angesichts der Schwierigkeit, einen geeigneten Katalog der Fälle zu finden, in denen § 30 nicht Anwendung finden soll", unmöglich sei, eine allseits befriedigende Regelung zu schaffen49 •

2. Verbrechensqualifikation in der Person des Handelnden Der heute wohl überwiegende Teil der Lehre stellt auf die Person des jeweils Handelnden ab, bestimmt also schon die Verbrechensnatur der Tat nach der Regelung des § 50 Abs. 360. Dies wird in erster Linie mit der Rechtsnatur des § 49 a als einer Sonderform der Teilnahme begründet. Wo eine Tat nur durch persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse zum Verbrechen gestempelt werde, könne nicht auf die Erheblichkeit der Rechtsgutverletzung abgestellt werden, sondern allein auf die Strafwürdigkeit des Bestimmenden51 • Da die angesonnene Tat nicht ausgeführt werde, komme es nur auf di'e Gefährlichkeit dessen an, der seine Tatpläne offenbare und entsprechende Erklärungen abgebe 52 • Nach dieser Auffassung wäre im obigen Fall der Nichtbeamte G nicht 45 So vor allem die Fremdabtreibung (§ 218 II), aber auch die §§ 174, 181 sowie die Einführung der allg. Rückfallvorschrift des § 17. 48 Worauf jetzt auch Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 515 u. Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 967 zu Recht hinweisen. 47 Vgl. §§ 343, 346, 347, 351. 48 Im übrigen z. B. noch bei den §§ 173, 260 sowie eventuell § 212 (im Verhältnis zu § 216). 49 Drucksache V /4095, S. 13. 50 So Baumann, Allg. Teil, S. 606; Heinitz, Berliner Festschrift, S. 117; Kohlrausch-Lange, § 49 a Anm. IV, 3; Lackner-Maassen, § 49 a Anm. 1; Maurach, Allg. Teil, S. 702; ders., JZ 1961, 141; Mezger-Blei, Allg. Teil, S. 300 f.; Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 515 f.; Schönke-Schröder, § 49 a Anm. 30 f.; Schröder, JuS 1967, 292 f.; ebenso die Dissertationen von Brose, a.a.O., S. 142 ff., und von Greißinger, S. 110 ff., der sich ausschließlich mit diesem Problem beschäftigt. 51 So Heinitz, a.a.O., S. 145, allerdings beschränkt auf die versuchte Anstiftung. 5! Vgl. Greißinger, a.a.O., S. 113 ff.

c. Bei personaler Verbrechensqualifikation

203

nach § 49 a strafbar, da gern. § 50 Abs. 3 in seiner Person nur ein Vergehen (§ 121) vorliegt, obwohl er den Beamten W zu einem Verbrechen (§ 347) anstiften wollte.

3. Verbrechensqualifikation in der Person des präsumtiven Täters Demgegenüber stellt die Rechtsprechung53 , der sich § 35 Abs. 3 E 1962 angeschlossen hat, sowie ein nicht unbeachtlicher Teil der Wissenschaft für die Qualifikation allein auf den präsumtiven Täter ab M • Zur Begründung wird dabei angeführt, entscheidend sei die Förderung der schweren Straftat, deren Verhinderung gerade Sinn und Zweck des § 49 a sei. Bei der Bestimmung des Strafrahmens wird jedoch § 50 Abs. 3 berücksichtigt und die Strafe für den nichtqualifizierten Teilnehmer aus dem Grunddelikt entnommen, so daß im Fall 24 der G zwar nach § 49 a strafbar wäre, da er zu einem Verbrechen (§ 347) anzustiften versuchte, die Strafe jedoch aus § 121 zu bilden wäre, da er in seiner Person nicht die qualifizierende persönliche Eigenschaft eines Beamten erfüllt, sondern auch bei vollendeter Anstiftung nur aus dem Grundtatbestand des § 121 bestraft werden könnte. Konsequenterweise wird diese Auslegung jedoch von einem Teil ihrer Anhänger in den Fällen durchbrochen, in denen nur die besondere Würdigung der Täterpersönlichkeit der Grund für die Verbrechensqualifikation ist, da die entsprechenden Vorstufen der Teilnahme allein wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit von wertvollen Rechtsgütern oder wegen der besonders gefährlichen Form der Begehung unter Strafe gestellt worden seien55 • Denn wenn das geplante Delikt nur deshalb als Verbrechen bestraft werde, weil der Täter z. B. rückfällig sei oder gewerbs- oder gewohn-

53

Vgl. BGH 6, 308; anders nur in den besonders gelagerten Fällen zu

§ 218 a. F., in denen eine Schwangere einen Dritten zur Abtreibung zu bestimmen versuchte (vgl. BGH 3, 228;4, 17; 14, 353). Da durch das 1. StrRG

auch die Fremdabtreibung zu einem Vergehen umgewandelt worden ist, hat sich diese Problematik quasi von selbst gelöst oder doch zumindest ihre praktische Bedeutung verloren. Diese wegen der Sonderstruktur des § 218 zugunsten der privilegierten Schwangeren gemachte Ausnahme läßt sich im übrigen nicht nur kriminalpolitisch, sondern auch dogmatisch mit dem Gedanken der notwendigen Teilnahme rechtfertigen (vgl. hierzu Börker, JR 1956, 288, der diese Problematik mit der Figur der versuchten Kettenanstütung löst). &4 Besonders klar und eindeutig R. Busch in LK § 49 a RdNr. 21-23; ebenso J.-D. Busch, a.a.O., S. 149 f.; Börker, JR 1956, 286; Dreher, GA 1954, 17; ders., MDR 1955, 119; ders., Kommentar, § 49 a Anm. 26; Jescheck, Allg. Teil, S. 465; Meister, MDR 1956, 16; Niese, JZ 1955, 324; Stratenwerth, Allg. Teil, Nr. 969; Welzel, Lehrbuch, S. 118; Eser, Strafrecht II Nr. 47 Anm. 12. 55 So zuerst Dreher, GA 1954, 16 f., u. MDR 1955, 119.

204

11. Teil, 3. Kapitel: Beschränkung der Strafbarkeit

heitsmäßig handele, läge objektiv eine an sich milder zu bewertende Tat vor 56 • 4. Weitere Lösungsmöglichkeiten

Der Alternativentwurf schließlich versucht, in § 32 Abs. 2 den gordischen Knoten dadurch zu durchschneiden, daß er sowohl beim Anstifter als auch beim präsumtiven Täter das Vorhandensein der besonderen persönlichen Merkmale des § 50 Abs. 3 zur Voraussetzung der Strafbarkeit macht57 • Nach dieser Auffassung wäre im obigen Fall der G nicht strafbar, da die Verbrechensqualifikation nur in der Person des W gegeben ist. Denkbar ist schließlich noch eine vierte Möglichkeit, nach der die persönlichen Merkmale bei allen Beteiligten völlig außer Betracht bleiben und die Verbrechensqualifikation sich lediglich am Grunddelikt orientiert58 • Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß der Wortlaut des § 49 a zumindest die ersten zwei Lösungen zuläßt und weder eine grammatische noch eine systematische Auslegung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Selbst eine am Sinn und Zweck des § 49 a orientierte Auslegung führt zu keiner eindeutigen Lösung, da gerade die Zweckbestimmung dieser Strafvorschrift keineswegs einheitlich beantwortet wird. 11. Eigene Stellungnahme de lege lata

Für -eine befriedigende Lösung muß zunächst die Forderung gestellt werden, daß die Ergebnisse für alle Tatbestände des § 49 a, d. h. sowohl für die Eigen- als auch für die Fremdvorbereitungshandlungen, dieselben sein müssen; - ein Problem, welches nur selten gesehen wird59 • So wäre es z. B. ein kaum erträglicher Widerspruch, wenn im obigen Fall der Anstiftung des Nichtbeamten G zum Delikt der Gefangenenbefreiung des § 347 für G zwar § 49 a bejaht würde, während bei einer Verabredung eines Nichtbeamten mit einem Beamten zur Befreiung 58 Im Ergebnis ebenso GaHas, ZStW 80 (1968), S. 33; Jescheck, Allg. Teil, S. 465; gegen diese Durchbrechung insbesondere Meister, MDR 1956, 16. 57 § 32 Abs. 2 AE lautet: "Machen besondere persönliche Merkmale eine Tat zum Verbrechen, so gilt Abs. 1 nur dann, wenn diese Merkmale sowohl bei dem vorliegen, der die Tat begehen soll, wie bei dem, der ihn dazu anzustüten versucht." 58 Auf diese Möglichkeit, die Verbrechensqualifikation zu bestimmen, weist Greißinger, a.a.O., S. 37, hin, der sie im Prinzip sogar als eine de lege lata denkbare Auslegung ansieht, sie im Ergebnis jedoch ablehnt. 5. Ausdrücklich macht eigentlich nur Schönke-Schröder, § 49 a RdNr. 31 darauf aufmerksam.

C. Bei personaler Verbrechensqualüikation

205

eines Dritten, der Nichtbeamte nicht wegen Verabredung haftbar wäre mit der Begründung, in seiner Person läge kein Verbrechen vor60 • Die Frage, ob § 50 Abs. 3 schon für die Bestimmung der Verbrechens natur angewandt wird, muß demnach für alle Erscheinungsformen des § 49 a gleich beantwortet werden.

1. Grundsätzlicher Vorrang des Präventionsgedankens gegenüber dem Schuldprinzip Die zwei de lege lata vertretenen Lösungen, welche für die Bestimmung der Verbrechensnatur entweder auf die Qualifizierung des Anstifters bzw. richtiger des jeweils Handelnden oder auf die Qualifizierung des Haupttäters abstellen, geben entweder dem Schuldprinzip oder dem Präventionsgedanken den Vorzug. Nach der hier vertretenen Auffassung von der Strafwürdigkeit von Vorstufen der Beteiligung kann die Entscheidung eigentlich nur zugunsten des Präventionsgedankens ausfallen. Die kriminalpolitische Aufgabe des § 49 a ist nämlich lediglich die Verhinderung besonders schwerer Taten, nicht dagegen die Bestrafung besonders gefährlicher Täter81 • Der konspirative Tatentschluß wird deshalb als strafwürdig angesehen, weil er sich gegen ein besonders schutzbedürftiges Rechtsgut richtet, nicht weil auf Grund besonderer persönlicher Merkmale gefährliche Täter an ihm beteiligt sind. Der dem § 49 a zugrundeliegende Präventionsgedanke schließt deshalb die Anwendung des § 50 Abs. 3 bei der Bestimmung der Verbrechensnatur aus. Dem Schuldprinzip wird dadurch völlig ausreichend Rechnung getragen, daß der anzuwendende Strafrahmen mit Hilfe des § 50 Abs. 3 festgestellt wird. Es ist ferner auch kein Grund dafür ersichtlich, warum etwa aus der besonderen Natur des § 49 a als Vorstufe der Teilnahme etwas anderes folgen sollte. Die beim Vorhandensein besonderer persönlicher Merkmale nach § 50 Abs. 3 differenzierte Straffestsetzung bei erfolgreicher Teilnahme kann doch für die Deliktseinordnung keine Bedeutung haben.

2. Verbrechensqualifikation wegen der Täterpersönlichkeit Die von einem Teil der Anhänger der hier vertretenen Ansicht gemachte Ausnahme in Fällen, bei denen lediglich eine besondere Würdigung der Täterpersönlichkeit die Verbrechensstrafe für eine an sich eo 81

So aber offenbar J.-D. Busch, a.a.O., S. 149 f. u. S. 179. Vgl. J.-D. Busch, a.a.O., S. 150.

206

II. Teil, 3. Kapitel: Beschränkung der Strafbarkeit

milder zu bewertende Tat verlangt62 , ist im Prinzip gerechtfertigt, da nur im Falle eines erhöhten materiellen Unrechtsgehaltes der geplanten Tat ein erhöhtes Schutzbedürfnis der Allgemeinheit zu bejahen ist und deshalb nur solche persönliche Merkmale zu berücksichtigen sind, die diesen materiellen Unrechtsgehalt betreffen63 • Da indessen durch das 1. StrRG einmal die allgemeine Rückfallvorschrift in keinem Fall mehr dazu führen kann, daß eine Rückfalltat zum Verbrechen wird64, zum anderen die Vorschrift über den gefährlichen Gewohnheitsverbrecher (§ 20 a) beseitigt wurde, ist diese Ausnahme praktisch bedeutungslos geworden. Was schließlich die Merkmale der Gewerbs- und Gewohnheitsmäßigkeit betrifft, so ist die Hehlerei (§§ 259, 260), soweit ersichtlich, der noch einzig übriggebliebene Fall, bei welchem derartige persönliche Merkmale ein Vergehen zu einem Verbrechen qualifizieren. Dabei ist es .kaum wahrscheinlich, daß nach einer Gesamtreform des Besonderen Teils die gewerbsmäßige Hehlerei weiterhin ein Verbrechen darstellen wird, nachdem sogar der schwere Diebstahl des § 243 seine Verbrechensnatur inzwischen verloren hat. Diese Entwicklung macht nebenbei deutlich, daß solche ausschließlich in der Täterpersönlichkeit liegenden unrechts erhöhenden Merkmale heute eben keineswegs mehr als so schwerwiegend angesehen werden, daß sie den Gesetzgeber dazu veranlassenkönnten, ein Grunddelikt mit Vergehensstrafrahmen zum Verbrechen zu erheben. Diese Tendenz der Reformgesetzgebung drängt die täterstrafrechtlichen Relikte in unserem Strafrecht erfreulicherweise zugunsten eines heute allein möglichen und vertretbaren Tatschuldstrafrechts zurück65 •

3. Verbrechensqualifikation bei der Verabredung Folgt man de lege lata der Auffassung, die bei vorbereitender Teil-

nahme bezüglich der personalen Verbrechensqualifikation auf den präs. oben S. 203 f. So zu Recht Jescheck, Allg. Teil, S. 465. 64 Vgl. Schönke-SchTöder, § 17 RdNr. 3. 85 Die heute wohl überwiegende Lehre sieht in der Einzeltatschuld die maßgebliche Form des geltenden Schuldbegriffs, vgl. Baumann, Allg. Teil, S. 347; Maurach, Allg. Teil, S. 413 f.; H. Mayer, Lehrbuch, S. 65; ATthur Kaufmann, Schuldprinzip, S. 187 ff.; MüUeT-Dietz, Grenzen des Schuldgedankens, S. 62. Ein Teil der Lehre verbindet jedoch die Einzeltatschuld mit den Gedanken der Täterschuld, was dann Zustimmung finden kann, wenn die LebensfühTungsschuZd ausschließlich bei der Strafzumessung Berücksichtigung findet, - so vor allem Jescheck, Allg. Teil, S. 279 f.; ähnlich BockeZmann, Strafrechtl. Untersuchungen, S. 12 ff.; Schönke-SchrödeT, Vorbem. § 51 RdNr. 86-88; SeeZig, Schuld, Lüge, Sexualität, S. 25; Sauer, Allg. Strafrechtslehre, S. 144. 62

63

c. Bei personaler Verbrechensqualifikation

207

sumtiven Haupttäter abstellt und den § 50 Abs. 3 nur für die Bestimmung des Strafrahmens heranzieht, muß man konsequenterweise bei der vorbereitenden Täterschaft dieselben Grundsätze anwenden. Es ist deswegen jedoch keineswegs Schröder zu folgen, der zur Begründung seiner Auffassung, die für die Verbrechensqualifikation auf den Anstifter abstellt, u. a. darauf hinweist, bei der Verabredung bestehe überhaupt kein Zweifel - also offenbar unabhängig davon, wie die Frage bei der Anstiftung entschieden wird -, daß ein präsumtiver Mittäter, bei dem die verabredete Tat nur ein Vergehen darstelle, nicht nach § 49 a Abs. 2 bestraft werden könne, auch wenn in der Person des andern präsumtiven Mittäters ein Verbrechen vorliege 66 • Nach dieser Meinung, der sich Maurach 67 anschließt, wird § 50 Abs. 3 zugunsten und zu Lasten der einzelnen Komplottanten angewendet mit der Folge, daß die verabredete Tat für denjenigen, in dessen Person das qualifizierende Merkmal vorliegt, ein Verbrechen und damit strafbar, für denjenigen dagegen, in dessen Person es fehlt, ein Vergehen und deshalb straflos ist.

Welzel 68 geht sogar noch einen Schritt weiter und verlangt, daß bei zwei Beteiligten die geplante Tat in der Person beider ein Verbrechen sein müsse, damit überhaupt begrifflich eine Verabredung zu einem Verbrechen im Sinne des § 49 a Abs. 2 gegeben sei, d. h. nach dieser Ansicht kann, wenn die Verbrechensqualifikation nur in der Person eines der präsumtiven Mittäter vorliegt, selbst dieser nicht wegen Verabredung nach § 49 a Abs. 2 bestraft werden. Bei einer Verabredung z. B. zwischen einem Beamten und einem Nichtbeamten zur Aussageerpressung sind aber nach der hier entwikkelten Konzeption - entgegen Schröder, Maurach und Welzel - sehr wohl beide Beteiligte nach § 49 a Abs. 2 strafbar, nur mit dem Unterschied, daß nach § 50 Abs. 3 für den Beamten der Strafrahmen des § 343, für den Nichtbeamten dagegen der des § 240 gilt. Dieses Ergebnis ist nicht nur dogmatisch konsequent, sondern entspricht auch dem hier vertretenen kriminalpolitischen Präventionsgedanken der Pönalisierung von Vorstufen der Beteiligung, da sowohl die Schutzbedürftigkeit und der Wert des Rechtsgutes, welches die präsumtiven Mittäter zu verletzen beabsichtigen, als auch der materielle Unrechtsgehalt der geplanten Tat nicht dadurch geringer werden, daß einer der Mittäter nur ein Vergehen begehen würde, wenn die Tat zur Ausführung gelangte. Die objektive Gefährlichkeit des konspirativen Tatentschlusses ist na66

67

Schönke-Schröder, § 49 a RdNr. 31; ebenso Schröder, JuS 1967, 292 f. Maurach, Allg. Teil, S. 705 u. JZ 1961, 141 (mit sehr ausführlicher Dar-

stellung der Problematik). 68 Welzel, Lehrbuch, S. 125.

208

II. Teil, 3. Kapitel: Beschränkung der Strafbarkeit

hezu gleich groß, ob z. B. zwei Beamte miteinander oder ein Beamter mit einem Nichtbeamten eine Aussageerpressung vereinbaren. Der Nichtbeamte muß deshalb ebenso wie als Anstifter so auch als Komplottant für seinen ursächlichen Beitrag zur Konspiration verantwortlich gemacht werden. Seiner milderen Schuld wird nach § 50 Abs. 3 dadurch Rechnung getragen, daß die Strafe aus -einem anderen Strafrahmen entnommen wird69 • Bei der entgegengesetzten Auffassung könnten nicht einmal alle Komplottanten zur Verantwortung gezogen werden. Dies wäre aber weder gerecht noch kriminalpolitisch sinnvoll, da gerade der in der Verabredung liegende Gefährlichkeitsgehalt nur durch eine strafrechtliche Erfassung aller ursächlich Beteiligten wirksam bekämpft werden kann.

4. Die Problematik bei notwendig Beteiligten Die besonders gelagerte Problematik bei Tatbeständen mit notwendig Beteiligten ist praktisch bedeutungslos geworden, nachdem durch das 1. StrRG die klassischen Fälle der notwendigen Teilnahme die Fremdabtreibung (§ 218 Abs. 3), die Unzucht mit Abhängigen (§ 174) sowie die schwere Kuppelei (§ 181), zu Vergehen herabgestuft wurden. Übriggeblieben ist, soweit ersichtlich, eigentlich nur der Tatbestand der Blutschande (§ 173 Abs. 1). Zwar ist richtig, daß es sich bei den Tatbeständen mit notwendig Beteiligten um "eine unauflösliche soziale Sinneinheit" handeWo, die nicht in eigenes Handeln und Teilnahme aufgespaltet werden kann. So wird völlig zu Recht z. B. bei der Blutschande die Anstiftung des Deszendenten gegenüber dem Aszendenten zum Beischlaf wegen der besonderen Struktur des Tatbestandes in Wirklichkeit als eine straflose Vorbereitung der eigenen Täterschaft bezeichnet71 • Die Tatsache, daß keine Fremd-, sondern eine Eigenvorbereitungshandlung gegeben ist, schließt indessen eine Verantwortlichkeit des Deszendenten nach § 49 a keineswegs aus. Ist nämlich der Aszendent mit dem Vorschlag des Deszendenten einverstanden, so liegt eine Verabredung vor, die, wie zuvor im einzelnen dargelegt, aus Gründen der Prävention auch gegenüber dem grundsätzlich privilegierten Deszendenten bestraft werden sollte, wobei dessen Strafe freilich aus dem gemilderten Strafrahmen zu entnehmen ist. Durch die Privilegierung des notwendig Beteiligten wird nämlich weder die Gefährlichkeit der Konspiration noch die Schutzbedürftigkeit des Rechtsgutes verrin89 Ebenso R. Busch in LK § 49 a RdNr. 32, der zur Begründung zu Recht u. a. darauf hinweist, daß in der Verabredung ein Element der Anstiftung stecke; im Ergebnis ebenso Dreher, GA 1954, 16. 70 So Lange, Die notwendige Teilnahme, S. 70. 71 J.-D. Busch, a.a.O., S. 158.

c. Bei personaler Verbrechensqualifikation

209

gert. Lehnt der Aszendent hingegen die Aufforderung ab, liegt nach der hier vertretenen Ansicht mangels Willenseinigung gar keine strafwürdige Erscheinungsform vor. Deshalb ist in diesem Fall auch de lege lata eine Strafbarkeit nach der Begehungsform des Sich-Erbietens abzulehnen. UI. Weitere Möglichkeiten einer Regelung de lege ferenda

De lege ferenda wären weiter noch die restlichen zwei Möglichkeiten zur Bestimmung der Verbrechensnatur als gesetzliche Lösung denkbar 72 •

1. Die Regelung des Alternativentwurfs Die Regelung des Alternativentwurfs, die für alle Beteiligten das Vorhandensein der besonderen persönlichen Merkmale fordert, ist allenfalls für die versuchte Anstiftung, auf deren Strafbarkeit sich der AE bekanntlich beschränkt, brauchbar. Anderenfalls könnte z. B. einer von zehn Komplottanten, der allein in seiner Person die Verbrechensqualifikation im Gegensatz zu den übrigen neun Beteiligten nicht erfüllt, eine strafrechtliche Erfassung des gesamten Komplotts unmöglich machen. Im übrigen schränkt diese Lösung die Strafbarkeit weiter ein als die beiden zur Auslegung der geltenden Fassung des § 49 a vertretenen Auffassungen, da es gerade bei Delikten mit strafschärfenden oder strafmildernden persönlichen Umständen relativ selten der Fall sein wird, daß alle Beteiligten auf derselben "Deliktstufe" stehen. So wäre z. B. im obigen .Fall der erfolglosen Anstiftung zur Gefangenenbefreiung der Gebensowenig strafbar, wie eine Verabredung zwischen einem Beamten und einem Nichtbeamten zur Aussageerpressung (§ 343) strafrechtlich erfaßt werden könnte.

2. Die Bestimmung nach dem Grunddelikt Die vierte der denkbaren Möglichkeiten, nach der die Verbrechensqualifikation völlig unabhängig von den besonderen persönlichen Merkmalen bestimmt wird, ließe sich an und für sich kriminalpolitisch durchaus begründen und wäre auch mit Sinn und Zweck einer entsprechenden Vorschrift zu vereinbaren. Danach wären nur die Taten von Bedeutung, an deren Verhinderung die Öffentlichkeit ein besonderes Interesse hätte. Die Grunddelikte, die sich als Vergehen darstellen, wären aus der Sicht der Allgemeinheit als nicht so gefährlich zu bezeichnen, also auch dann nicht strafwürdig, wenn besondere persönliche 72

s. oben S. 204.

141 Letzgus

210

H. Teil, 3. Kapitel: Beschränkung der Strafbarkeit

Merkmale im Sinne des § 50 Abs. 3 den Deliktscharakter änderten73 • Diese Auffassung führt ohne Zweüel von allen vier Lösungsmöglichkeiten zur weitesten Einschränkung der Strafbarkeit, da als strafwürdig nur die Fälle angesehen werden, bei denen sich schon das Grunddelikt als Verbrechen darstellt. Wenn also z. B. zwei Beamte eine schwere Amtsunterschlagung (§ 251) verabreden, wäre diese nicht strafbar, da das Grunddelikt (§ 246) lediglich den Charakter eines Vergehens besitzt. Die Tatsache, daß es sich bei den persönlichen Merkmalen des § 50 Abs. 3 um täterbezogene Merkmale handelt, die allein das personale Handlungsunrecht betreffen, könnte entsprechend der hier vertretenen Betonung der objektiven Gefährlichkeit des Tatentschlusses gegenüber dem Handlungsunrecht der Beteiligten zunächst für eine solche Lösung sprechen. Die beiden Gesichtspunkte der Gefährlichkeit und des Handlungsunrechts bilden indessen keine Alternative, das Gefährlichkeitskriterium wird vielmehr lediglich zur Begrenzung der strafwürdigen Erscheinungsformen von Vorstufen der Beteiligung herangezogen, wobei der für eine Bestrafung notwendige Grad des Handlungsunrechts als selbstverständlich vorausgesetzt wird. Wenn es jedoch wie hier um die Frage geht, bei welcher Art von Delikten die generell als strafwürdig erkannten Erscheinungsformen unter Strafe gestellt werden sollen, ist allein vom materiellen Unrechts gehalt der einzelnen Tatbestände auszugehen. Dieser besteht aber aus Erfolgs- und Handlungsunrecht7 4 • Wer könnte aber z. B. bestreiten, daß der konspirative Tatentschluß zur Gefangenenbefreiung, an dem ein oder mehrere Beamte beteiligt sind, für die Öffentlichkeit objektiv gefährlicher ist als ein entsprechender Tatentschluß, bei welchem die Beteiligten keine Aufsichtsbeamten sind. Das personale Handlungsunrecht ist demnach auch unter dem Gesichtspunkt der Prävention gefährlicher und schwerer Delikte ein Moment, welches - gerade bei Tatbeständen, die durch besondere persönliche Merkmale zum Verbrechen qualifiziert werden - durchaus den Ausschlag für die Strafwürdigkeit eines entsprechenden konspirativen Tatentschlusses geben kann. Aus all diesen Gründen ist trotz der als Ergebnis dieser Untersuchung vorgeschlagenen Beschränkung der strafwürdigen Erscheinungsformen von Vorstufen der Beteiligung auf die an einem konspirativen Tatentschluß Beteiligten für die Frage der Verbrechens qualifikation die hier de lege lata vertretene Auffassung auch de lege ferenda zu empfehlen.

73 74

So zu Recht Greißinger, a.a.O., S. 105. Vgl. hierzu Krauß, ZStW 76 (1964), S. 38 ff.

Viertes KapiteZ

Einordnung der strafwürdigen Fälle in das System des Strafrechts Nachdem sich die bisherigen Ausführungen im wesentlichen mit der kriminalpolitisch vorrangigen Frage beschäftigten, die tatsächlichen Lebensvorgänge zu erfassen und aus der Rechtswirklichkeit die strafwürdigen von den nichtstrafwürdigen Erscheinungsformen zu trennen, soll nunmehr noch kurz auf die dogmatische Bewertung und systematische Stellung der als strafwürdig erkannten Fälle eingegangen werden. Wenn der kriminalpolitische Grund der Strafbarkeit in ganz bestimmten kriminellen Bindungen gesehen wird, die sich in einem konspirativen Tatentschluß manifestieren, so stellt dies zwar für die Frage der Strafwürdigkeit den allein möglichen Ausgangspunkt dar, sagt aber noch nichts über den dogmatischen Standort und die Herkunft des materiellen Unrechtsgehaltes. Die strafwürdigen Erscheinungsformen könnten nämlich den Unrechtsgehalt einmal in sich selbst tragen, d. h. ein besonderes Rechtsgut verletzen, zum andern ihn aber auch, wie die besonderen Erscheinungsformen der Teilnahme und des Versuchs, aus der jeweiligen Haupttat beziehen. I. Die Verletzung eines eigenständigen Remtsgutes - delictum sui generis -

1. Darstellung der vertretenen Auffassungen Insbesondere zur ersten Fassung des § 49 a wurde zum Teil die Auffassung vertreten, diese Bestimmung sei trotz ihrer Stellung im Allgemeinen Teil ein delictum sui generis und Träger eines eigenen Rechtsgutes, wobei freilich die Frage, welches Rechtsgut konkret geschützt werden sollte, unterschiedlich beantwortet wurde. Während v. List1 und Wachenfeld 2 - in Anlehnung an die öffentliche Aufforderung des § 111 - die "Autorität der StaatsgewaZt", welche durch die Handlungen des § 49 a der Verachtung und Verhöhnung preisgegeben würde, zum Rechtsgut erhoben, sah Binding 3 - und heute noch H. Mayer 4 - dieses v. Liszt-Schmidt, 25. Auf!., S. 807. Wachenfeld, Lehrbuch, S. 552. a Binding, Lehrbuch, Bes. Teil II, S. 838. 4 H. Mayer, Lehrbuch, S. 341 zur 2. Fassung des § 49 a. 1

2

212

H. Teil, 4. Kapitel: Systematische Einordnung

Rechtsgut in der "rechtstreuen Gesinnung des Bürgers". Schließlich hat das Reichsgericht in einer aHerdings mehr beiläufigen Bemerkung die Auffassung vertreten, es handele sich um ein besonders geschütztes Rechtsgut der "Sicherheit der Person"5. Die Argumente für die Annahme eines delictum sui generis lagen meist nicht einmal so sehr in der eigentlich naheliegenden Tatsache des damals noch selbständigen, nichtakzessorischen Strafrahmens als vielmehr im Fehlen einer nach den Regeln der Akzessorietät unbedingt notwendigen realen Haupttat6 • Da die heute geltende Fassung des § 49 a einen unselbständigen Strafrahmen besitzt und die Möglichkeit einer auch nur hypothetischen Akzessorietät weitgehend Anerkennung gefunden hat, wird die Charakterisierung dieser Bestimmung als selbständiger Straftatbestand de lege lata nicht mehr vertreten. Eigenartigerweise haben jedoch alle amtlichen Reformentwürfe von 1909 bis 1927 die im wesentlichen auch heute in § 49 a unter Strafe gestellten Vorstufen der Beteiligung tatbestandlich verselbständigt und in den Besonderen Teil des StGB aufgenommen, in welchem sie in Abschnitten mit Titeln wie "Verbrechen und Vergehen gegen die öffentliche Ordnung"7, "Störung des Rechtsfriedens und der Öffentlichkeit"8, "Friedensgefährdung"9 oder "Vorbereitung von Straftaten, Begünstigung, Strafvereitelung"10 ihren Platz fanden. Da die hier vorgeschlagene Lösung die Strafwürdigkeit in erster Linie in einem auf eine bestimmte Art und Weise zustandegekommenen Tatentschluß und weniger in dem Umstand sieht, daß es sich dabei konstruktiv um Teilnahmefragmente handelt, könnte es de lege ferenda ebenfalls naheliegen, an die Verletzung oder Gefährdung eines besonderen Rechtsgutes, wie z. B. das der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, zu denken. Die konsequente Folge wäre dann, die für gefährlich gehaltene Konspiration tatbestandlich zu verselbständigen und in den Besonderen Teil aufzunehmen.

RG 37, 46; vgl. auch RG 57, 243. Vgl. z. B. Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 416; Berner, Lehrbuch, 12. Aufl., S. 202. 7 So § 132 Vorentwurf 1909. 8 So § 180 des Gegenentwurfs 1911, allerdings nur für das Erbieten und dessen Annahme, während die versuchte Anstiftung im Allg. Teil in § 32 Abs. 2 unter Strafe gestellt wurde. 9 So §§ 213, 214 des Kommissionsentwurfes 1913. 10 So §§ 231, 232 des Entwurfes 1919, §§ 182, 183 der Reichsratsvorlage 1925 (E 1925) und §§ 196, 197 der Reichstagsvorlage 1927 (E 1927). 5

6

1.

Als delictum sui generis

213

2. Ablehnung der Ansichten vom delictum sui generis Alle Versuche sowohl in der Vergangenheit als auch in der Gegenwart, ein besonders geschütztes Rechtsgut für die hier zur Erörterung stehenden Erscheinungsformen zu find-en, müssen indessen als schon im Ansatz verfehlt bezeichnet werden, und zwar völlig unabhängig davon, wie weit man den Rahmen der Strafbarkeit zieht und wie man die Strafwürdigkeit im einzelnen begründet. a) Als Angriff auf die öffentliche Sicherh-eit und Ordnung Ein Angriff gegen die Autorität des Staates oder die Sicherheit der Person mag zwar im Einzelfall vorliegen, ist aber weder eine notwendige Voraussetzung noch ein Spezifikum gerade der Erscheinungsformen des § 49 a. Jed-e Verletzung irgendeines Strafgesetzes trägt nämlich "die Verhöhnung und Mißachtung des normerzeugenden Staatswillens" in sichl1 und stört zugleich den Rechtsfrieden und damit - zumindest mittelbar - auch die Sicherheit der Person12 • Ein besonderes Rechtsgut läßt sich daher aus diesen Begriffen sich-erlich nicht bilden. Ein unmittelbarer Angriff gegen die Autorität des Staates liegt im übrigen schon deshalb nicht vor, weil ein solcher auf jeden Fall öffentlich vorgetragen werden müßte, was für § 49 a jedoch keine Voraussetzung ist, vielm-ehr gerade dem Tatbestand des § 111 vorbehalten bleibt13 , der deswegen durchaus zu Recht seinen Platz im Besonderen Teil gefunden hat. Der den m-eisten dieser Ansichten vom besonderen Rechtsgut zugrundeliegende Gedanke des Schutzes der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, von dem sich offenbar auch die oben erwähnten Entwürfe leiten li-eßen, ist ein typisch polizeirechtlicher Gesichtspunkt14 , der ohnehin im Strafrecht kein Kriterium und kein Maßstab sein sollte15 • Wenn man freilich die Strafbarkeit so weit ausdehnt, wie dies de lege lata der Fall ist, liegt die Gefahr nahe, daß - bewußt oder unbewußt - solche polizeirechtlichen überlegung-en sowohl hinsichtlich des Unrechtsgehaltes als auch hinsichtlich der systematischen Stellung einer entsprechenden Vorschrift Platz greifen. So zu Recht v. Hoessle, a.a.O., S. 15. Vgl. Kuhlmann, a.a.O., S. 14. 13 Vgl. Kuhlmann, a.a.O., S. 13; Stange, a.a.O., S. 16. 14 Vgl. hierzu auch oben S. 177 ff. 15 So ermöglicht die polizeiliche Generalklausel gerade bei Verletzung oder drohender Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ein polizeiliches Eingreifen. 11

12

214

Ir. Teil, 4. Kapitel: Systematische Einordnung b) Als Angriff auf die rechtstreue Gesinnung

Aber auch die grundsätzlich andere Auffassung Bindings und H. Mayers 16 , die die Besonderheit des Rechtsgutes nicht in einem Delikt

gegen die Allgemeinheit, d. h. gegen die Autorität des Staates und die öffentliche Ordnung, sondern in einem Angriff gegen das Individuum, nämlich dessen rechtstreue Gesinnung, sehen, kann keine Zustimmung finden. Einmal werden die im Rahmen des § 49 a abgegebenen Willenserklärungen in der Praxis in den meisten Fällen gar nicht an gesetzestreue, sondern an charakterlich und moralisch labile Persönlichkeiten gerichtet17 , von denen häufig erwartet werden kann, daß sie auf die Erklärung eingehen18 • Zum andern dachte auch der Gesetzgeber keineswegs an eine solche Gesinnungsverderbnis, da er diese sonst zum Tatbestandsmerkmal gemacht hätte. Dies geht schon daraus hervor, daß § 49 a auch die Anstiftung eines omnimodo facturus sowie die Annahme einer Aufforderung und eines Erbietens unter Strafe stellt, obwohl bei diesen Erscheinungsformen der jeweilige Adressat der Erklärung seine rechtstreue Gesinnung bereits zuvor aus eigener Initiative aufgegeben hat19 • Wer im übrigen den Unrechts gehalt der vorbereitenden Beteiligung in einer solchen Gesinnungsverderbnis sieht, hat sich im Grunde genommen - unabhängig von der Rechtsgutfrage - bereits die Gedanken der Schuldteilnahmetheorie zu eigen gemacht, die den Strafgrund der Teilnahme darin sieht, daß der Täter in Schuld und Strafe geführt wird. So ist es denn nicht erstaunlich, daß gerade H. Mayer als einer der letzten Anhänger dieser Teilnahmetheorie in den Handlungen des § 49 a einen Angriff auf die rechtstreue Gesinnung sieht20 • c) Ergebnis Es bleibt somit festzuhalten, daß die hier zur Erörterung stehenden Erscheinungsformen weder de lege lata noch de lege ferenda ein besonderes Rechtsgut schützen, sondern - der heute h. M. entsprechend dem Schutz derjenigen Rechtsgüter dienen, denen das jeweilig in Auss. oben S. 211 f. Der Fall Duchesne bildet insofern eine Ausnahme, da D'Affre, wie seine entrüstete Ablehnung z·eigt, ohne Zweifel eine absolut integre Persönlichkeit war. Auf der anderen Seite ist aber auch schlecht vorstellbar, daß durch das Angebot von Duchesne die rechtstreue Gesinnung des Erzbischofs in irgendeiner Weise gefährdet war. 18 Vgl. Kuhlmann, a.a.O., S. 10 f.; Stange, a.a.O., S. 15. 19 Ähnlich Jacoby, a.a.O., S. 9 f. 20 H. Mayer, Lehrbuch, S. 341; anders freilich in der Festschrift für Theodor Rittler, 1957, S. 255, wo er anstelle der Schuldteilnahmetheorie - wohl auf Grund der gesetzlichen Limitierung der Akzessorietät in § 50 Abs. 1 - mehr einer Unrechtsteilnahmetheorie zuneigt (vgl. hierzu eingehend Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, S. 48 H.). 16

17

1. Als delictum sui generis

215

sicht genommene Verbrechen gilt21 • Die objektive Gefährlichkeit des konspirativen Tatentschlusses bezieht sich deshalb keineswegs primär auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung, sondern auf besonders wertvolle und schutzbedürftige Rechtsgüter, deren Verletzung mit der Verbrechensstrafe bedroht ist. Daß sekundär dadurch freilich auch die öffentliche Sicherheit und Ordnung tangiert wird, kann nicht bestritten werden, ist jedoch keineswegs ein Charakteristikum gerade dieser Tatbestände, sondern eine notwendige Begleiterscheinung der meisten mit Strafe bedrohten Handlungen. 11. Der konspirative Tatentschluß als eine besondere Erscheinungsform des Verbredlens

1. Die Möglichkeiten der dogmatischen Zuordnung Aus der Unselbständigkeit des § 49 a folgt notwendigerweise die Frage, wie denn diese Bestimmung überhaupt systemgerecht in die Kategorien der strafbaren Handlungen des Allgemeinen Teils eingeordnet werden kann. Die Beantwortung dieser Frage setzt ein kurzes Eingehen auf die dogmatische Natur des § 49 a bzw. der in dieser Untersuchung für strafwürdig erkannten Erscheinungsformen voraus. Grundsätzlich sind drei Möglichkeiten denkbar: Entweder es handelt sich um eine Versuchsbestimmung, um eine Sonderregelung der Teilnahme oder um eine ausnahmsweise unter Strafe gestellte Vorbereitungshandlung allgemeinen Charakters. Da der Versuch, wie ihn das Strafgesetzbuch in § 43 definiert, einen Anfang der Ausführungshandlung oder nach § 22 des 2. StrRG ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes verlangt, können die Vorstufen der Beteiligung weder als ein Versuch noch als eine irgendwie geartete Sonderreglung des Versuchs bezeichnet werden. Es ist nämlich gerade eine Voraussetzung der Strafbarkeit dieser Erscheinungsformen, daß noch nicht zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt wurde, da sie sonst aus Subsidiaritätsgründen gar nicht anwendbar wären, selbst wenn sie tatbestandlich vorlägen. Schwieriger ist hingegen die Frage zu entscheiden, ob eine Sonderregelung der Teilnahme oder etwa eine Vorbereitungshandlung gegeben ist. Hierbei stehen sich die "Teilnahmetheorie" und die "Vorbereitungstheorie" gegenüber, je nachdem, ob man das Schwergewicht mehr auf das personale Element (vorweggenommene Teilnahme) oder auf das sachliche Moment (Vorbereitungshandlung und damit antizipierte Täterschaft) legt!!. 21

22

Statt aller Dreher, GA 1954, 13 f. So die außerordentlich klare Differenzierung von Maurach, JZ 1961, 138.

216

Ir. Teil, 4. Kapitel: Systematische Einordnung 2. Nach der TeiZnahmetheorie

Wie im ersten Teil der Arbeit nachgewiesen, handelt es sich bei allen Erscheinungsformen des § 49 a konstruktiv um Vorstufen der Beteiligung, so daß eine differenzierende Betrachtung zwischen den Fremdvorbereitungshandlungen des Abs. 1 und den Eigenvorbereitungshandlungen des Abs. 2 nicht notwendig erscheint, obwohl es zweifellos naheliegen würde, die versuchte Anstiftung als antizipierte Teilnahme und die Verabredung und das Sich-Bereiterklären als antizipierte Täterschaft aufzufassen. Aus der einheitlichen konstruktiven Erfassung als Teilnahmefragmente folgt aber andererseits keineswegs zwingend, daß die betreffenden Erscheinungsformen auch ihren dogmatischen Standort bei der Teilnahme haben. Dies würde nämlich u. a. voraussetzen, daß sich auch ihr Unrechtsgehalt nach denselben Kriterien wie derjenige von Anstiftung und Beihilfe bestimmen läßt. a) Auf der Grundlage der Schuld- und der Unrechtsteilnahmetheorie Geht man von der im deutschen Strafrecht heute weitgehend überholten Schuldteilnahmetheorie aus 23 , wäre diese Bestimmung des Unrechtsgehaltes freilich für die versuchte Anstiftung recht einfach. Das Verbrechen gegen den Täter, der nach dieser Theorie vom Anstifter in Schuld und Strafe geführt wird, ist nämlich bereits mit der versuchten Bestimmung des Anstifters begangen, ohne daß es auf die für eine vollendete Teilnahme notwendige - quantitative - Akzessorietät noch ankäme. Der Unrechts gehalt der Anstiftung liegt danach in der verderblichen Einwirkung auf den Täter, die unabhängig von der Ausführung der Haupttat ist. So stellt z. B. das Schweizer Strafrecht, welches von der Schuldteilnahmetheorie ausgeht24 , völlig konsequent und system gerecht in Art. 24 Abs. 2 die versuchte Anstiftung unter Strafe. Teilweise wird sogar behauptet, die Existenz des § 49 a sei überhaupt nur auf der Basis einer Schuld- oder Unrechtsteilnahmetheorie denkbar, denn wenn der Anstifter für die Verletzung eines im Besonderen 23 Die früher von Kohlrausch, Bumke-Festschrift, S. 48, H. Mayer, Lehrbuch, S. 318 ff., u. Schaffstein, ZStW 57 (1938), S. 323, vertretene Schuldteilnahmetheorie tritt heute eigentlich nur noch in der abgewandelten Form einer Unrechtsteilnahmetheorie auf; vg!. hierzu Less, ZStW 69 (1957), S. 43 ff., mit seiner Lehre vom doppelten Unrechtsgehalt der Anstiftung, H. Mayer, Grundriß, S. 155, der nunmehr von einer "Willenseinigungstheorie" spricht und Stratenwerth, Allg. Teil Nr. 906, der ebenfalls die Unrechtsteilnahmetheorie vertritt. 24 Vgl. Schweiz. BGE 1947 IV, 244; abschwächend allerdings Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auf!. 1964, S. 107.

1. Als delictum sui generis

217

Teil geschützten Rechtsgutes hafte, stelle sich der Versuch der Anstiftung als Vorbereitungshandlung dar, Vorbereitungshandlungen seien aber generell straflos 25 • Auf der anderen Seite wird jedoch aus der Existenz des § 49 a auch gerade das Gegenteil geschlossen, da bei Geltung der Schuldteilnahmetheorie die versuchte Anstiftung generell und nicht nur durch die kasuistisch·e Regelung des § 49 a bestraft werden müßte 26 • Beide Auffassungen gehen von der verfehlten Annahme aus, mit der Existenz einer Sonderbestimmung wie der des § 49 a eine Teilnahmetheorie begründen oder ablehnen zu können, obwohl doch gerade umgekehrt die Richtigkeit einer Theorie die Voraussetzung dafür ist, um die Existenz des § 49 a und dessen dogmatischen Standort begründen zu können. Im übrigen sind, worauf Lüderssen zu Recht hinweist2 7 , beide Ansichten auch sachlich nicht haltbar. Einmal gibt es keinen Grundsatz, daß Vorbereitungshandlungen nicht ausnahmsweise unter Strafe gestellt werden könnten, zum andern vermag auch eine Schuldoder eine Unrechtsteilnahmetheorie durchaus Grade der Rechtswidrigkeit oder der Schuld anzuerkennen und sich aus kriminalpolitischen Gründen auf die Strafbarkeit der schwersten Angriffe auf das Rechtsgut der "Integrität des Täters" zu beschränken. Die Schuld- und Unrechtsteilnahmelehren werden aber von der heute h. M. zu Recht abgelehnt. Einmal ergibt sich aus dem Wesen des Allgemeinen Teils als Zusammenfassung aller Regeln für die Tatbestände des Besonderen Teils, daß die Bestimmungen des Allgemeinen Teils sich auf kein Rechtsgut beziehen können, das nicht durch einen Tatbestand des Besonderen Teils geschützt wird 28 • Bei Anerkennung einer Unrechtsteilnahmetheorie würde aber die Teilnahme an einer Straftat als selbständiger Tatbestand neben die Tatbestände des Besonderen Teils treten. Deshalb steht schon die Systematik des Gesetzes, nach der die Anstiftung wie die Beihilfe besondere Erscheinungsformen des Verbrechens sind, jeder Auffassung entgegen, die in den Teilnahmebestimmungen Sonderdelikte erblickt29 • Abgesehen von diesem mehr formalen Argument widerspricht die Vorstellung einer Verantwortlichkeit für die Handlungen Dritter aber 25 So Less, ZStW 69 (1957), S. 47 f.; ähnlich Franzheim, Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat, S. 57 mit der Behauptung, § 49 a lasse sich ohne Schuldteilnahmetheorie schlecht in das System des Strafrechts einordnen; ebenso Trechsel, Der Strafgrund der Teilnahme, S. 37 ff. 26 So Lange, Die notwendige Teilnahme, 1940, S. 47. !7 Lüderssen, a.a.O., S. 53. %8 Vgl. Franzheim, a.a.O., S. 56. 29 Lange, Die notwendige Teilnahme, S. 41.

218

H. Teil, 4. Kapitel: Systematische Einordnung

auch den elementaren Grundsätzen krimineller Haftung30 , da unser Strafrecht keine Bestimmung kennt, in der eine Verantwortung für das Straffälligwerden anderer in der Weise offen zutage tritt, daß der Täter im besonderen Hinblick auf seine eingetretene Straffälligkeit zugleich in der Rolle des Verletzten erscheint31 • Am schwerwiegendsten ist freilich das Argument der unzureichenden Tatbestandsbestimmtheit einer besonderen Teilnehmerschuld bzw. eines besonderen Teilnehmerunrechts. Das "Rechts gut der treuen Gesinnung" wäre nämlich zu verschwommen, zu unbestimmt32 und viel zu wenig greifbar33 , so daß es schon mit dem rechtsstaatlichen Grundpfeiler unseres Strafrechts, dem Grundsatz "nulla poena sine lege", nicht zu vereinbaren wäre 34 • Die Schuldteilnahmetheorie widerspricht schließlich - im Gegensatz allerdings zur Unrechtsteilnahmetheorie - dem geltenden Recht insofern, als nach der Limitierung der Akzessorietät in § 50 Abs. 1 eine Teilnahme auch an schuldloser Haupttat möglich ist35 • De lege lata sprechen endlich auch die Rücktrittsvorschriften des § 49 a selbst gegen die Schuldteilnahmetheorie. Ein Anstifter, der den verbrecherischen Entschluß beim Täter bereits hervorgerufen hat, kann sich nämlich nach § 49 a Abs. 3 allein dadurch Straffreiheit verdienen, daß er die Tat verhindert, obwohl -er die erfolgreiche Verführung dadurch nicht rückgängig macht und den präsumtiven Täter gegebenenfalls sogar noch der Strafverfolgung ausliefert (wegen eines Sich-Bereiterklärens nach § 49 a Abs. 2)36. Daraus ergibt sich eindeutig, daß es nicht Sinn und Zweck des § 49 a sein kann, den Täter vor dem Anstifter zu schützen. b) Auf der Grundlage der Verursachungstheorie Richtig ist deswegen die heute herrschende Verursachungs- oder Förderungstheorie 37 , die den Strafgrund der Teilnahme darin sieht, daß 30 So Germann, Die Bestimmungen über die Teilnahme im Entwurf eines Schweizerischen Strafgesetzbuches, S. 47 f. 31 So mit Recht Esser, GA 1958, 322. 32 Vgl. Lange, a.a.O., S. 41 f. 33 Vgl. Esser, GA 1958, 323. 34 Vgl. Lüderssen, a.a.O., S. 56. 35 h. M. statt aller Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, S. 112; Jescheck, Allg. Teil, S. 456. 36 So mit Recht Brose, a.a.O., S. 20. 37 So Baumann, Allg. Teil, S. 565; Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, S. 93 f.; Esser, GA 1958, 333; Heinitz, a.a.O., S. 101; Jescheck, Allg. Teil, S. 456; Kohlrausch-Lange, § 48 Anm. IH; Maurach, Allg. Teil, S. 680 f.; Mezger-Blei, Allg. Teil, S. 297; Schönke-Schröder, Vorbem. § 47 RdNr. 100; Wetzel, Lehrbuch, S. 115 f.; wogegen Lüderssen, a.a.O., S. 119 ff., selbständige, vom Unrecht der Haupt-

I. Als delictum sui generis

219

der Teilnehmer eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Handlung herbeiführt bzw. durch Rat oder Tat unterstützt. Nach dieser Theorie würde es naheligen, den Strafgrund sowie den Unrechtsgehalt einer erfolglosen Beteiligung einfach darin zu sehen, daß die Verursachung eines Deliktstatbestandes versucht wird, und demzufolge die Erscheinungsformen der versuchten Beteiligung dogmatisch der Teilnahme zuzuordnen (Teilnahmetheorie). Eine solche Auffassung läßt indessen die Tatsache außer Betracht, daß die Teilnahmeregelung unseres Gesetzes vom Grundsatz der - quantitativen - Akzessorietät ausgeht, d. h. eine Teilnahme nur dann strafbar ist, wenn es mindestens zu einem Beginn der täterschaftlichen Ausführungshandlung gekommen ist. Daraus folgt, daß die Teilnahme lediglich als Bezugsbegriff aufgefaßt werden kann38 und ihren Unrechtsgehalt nicht etwa in sich selbst trägt, sondern ihn aus der jeweiligen Haupttat bezieht. Um dennoch die erfolglose Beteiligung als Sonderregelung der Teilnahme kennzeichnen zu können, hat Maurach den Begriff der "hypothetischen Akzessorietät" geschaffen39 • Danach soll es für die Abhängigkeit der Teilnahme von der Haupttat ausreichend sein, wenn sich nach der Vorstellung und dem Tatplan der Beteiligten an die Teilnahmehandlungen eine Haupttat anschließt. Mit dieser an und für sich durchaus anschaulichen Betrachtungsweise, die für die konstruktive Erfassung von Vorstufen der Beteiligung sehr nützlich sein kann, setzt Maurach sich bei der Bestimmung des Unrechtsgehaltes jedoch in gewissen Widerspruch zu seiner Auffassung von der Teilnahme als einem Bezugsbegriff. Denn welchen Unrechtsgehalt soll denn die versuchte Beteiligung besitzen, wenn das Unrecht der Haupttat gar nicht existiert? Das nur geplante Unrecht kann doch nicht den Bezugspunkt einer Teilnahmeform bilden, wenn die Teilnahme selbst ihren Unrechtsgehalt nur aus einer existenten Haupttat zu beziehen vermag4°.

3. Nach der Vorbereitungs theorie Aus all diesen Gründen scheint es - auch de lege lata - sachgerecht zu sein, der Vorbereitungstheorie zu folgen, die bei der dogmatischen Standortbestimmung nicht so sehr auf den Gedanken einer antizipierten Teilnahme als vielmehr auf den einer ausnahmsweise unter Strafe tat gelöste Teilnahmetatbestände annimmt; in dieser Richtung auch Schmidhäuser, Allg. Teil, S. 430; Herzberg, GA 1971, 1 ff. bewertet schließlich die Teilnahmebestimmungen ebenfalls als echte und selbständige Deliktstatbestände, läßt jedoch das Akzessorietätsprinzip unangetastet. 38 So ganz klar Maurach, Allg. Teil, S. 666 f., 672. 88 Maurach, Allg. Teil, S. 699. 40 Ebenso Brose, a.a.O., S. 94 f.

220

II. Teil, 4. Kapitel: Systematische Einordnung

gestellten Vorbereitungshandlung abstellt. Wenn der BGH in elrugen Entscheidungen den § 49 a als "selbständig strafbare Vorbereitungshandlung" charakterisiert41 , so hat er sich damit grundsätzlich auf den Boden der Vorbereitungstheorie gestellt. Der Behauptung der "Selbständigkeit" der Vorbereitungshandlung kann allerdings - zumindest begrifflich nicht gefolgt werden, da es sich, ebenso wie beim Versuch42 , eindeutig um einen unselbständigen Tatbestand handelt, der nicht aus sich selbst heraus verständlich, sondern immer auf einen Tatbestand des Besonderen Teils zu beziehen ist. Die Vorbereitungstheorie vermag auch weit besser als die Teilnahmetheorie die Diskrepanz zwischen den Eigen- und den Fremdvorbereitungshandlungen des § 49 a zu überbrücken und beide Erscheinungsformen unter dem einheitlichen dogmatischen Gesichtspunkt der Vorbereitungshandlung zu einer Strafbestimmung zu vereinigen. Nach den hier entwickelten Strafwürdigkeitskriterien, die sich ausschließlich an der Gefährlichkeit von bestimmten kriminellen Bindungen orientieren, und die deshalb die objektive Gefährlichkeit eines konspirativen Tatentschlusses, was ein primär sachliches Moment darstellt, gegenüber dem personalen Element des Handlungsunrechts und der Schuld der jeweils Beteiligten in den Vordergrund stellen, ist ohnehin nur die Vorbereitungstheorie denkbar. Wenn nämlich die Grenze der Strafbarkeit so weit vorverlegt wird, wie dies bei den Vorstufen der Beteiligung der Fall ist, dürfen dafür ausschließlich sachliche Momente eines notwendigen Rechtsgüterschutzes ausschlaggebend sein. Das personale Element des kriminellen Willens ist zwar auch in diesem Stadium der Verbrechensentwicklung eine notwendige Strafbarkeitsvoraussetzung, darf aber nicht der für die Strafwürdigkeit entscheidende Gesichtspunkt sein. Je weiter die Strafbarkeit vom tatbestandlichen Erfolg entfernt ist, desto mehr müssen - schon aus rechtsstaatlichen Gründen - objektive Gesichtspunkte der Gefährdung in den Vordergrund treten. Der Weg vom Erfolgs- zum Gefährdungsstrafrecht entspricht der modernen Entwicklung eines effektiven Rechtsgüterschutzes, ein Willensstrafrecht ist jedoch meist von polizeilichem Geist erfüllt und Kennzeichen totalitärer Staaten. Die für strafwürdig erkannten Vorstufen der Beteiligung sind deshalb dogmatisch als unselbständige Vorbereitungshandlungen zu betrachten. Der konspirative Tatentschluß bildet gewissermaßen, ebenso wie Teilnahme und Versuch, eine besondere Erscheinungsform des 41 42

BGH 9,131; 14,379.

Vgl. Jescheck, Allg. Teil, S. 341.

1. Als delictum sui generis

221

Verbrechens, die deshalb systematisch ihren Standort nur im Allgemeinen Teil des StGB haben kann. De lege ferenda wäre sie freilich richtiger dem Abschnitt über "Versuch" als dem über " Teilnahme " zuzuordnen. So hat wohl erstmals der - nichtamtliche - Entwurf der Münchner Juristischen Studiengesellschaft von 1922 die eindeutige Forderung erhoben, die Handlungen des § 49 a bzw. der damals zur Diskussion stehenden §§ 181, 182 E 1919 als unselbständige Vorbereitungshandlungen zu betrachten, und vorgeschlagen, diese in einem besonderen Abschnitt mit der überschrift "Versuch und Vorbereitung von Straftaten" zu regeln43 • Ähnlich hat das ungarische 44 und das tschechoslowakische45 Strafgesetzbuch die jeweils als strafwürdig beurteilten Vorstufen der Beteiligung zusammen mit anderen typischen Vorbereitungshandlungen, wie z. B. der Beschaffung oder Zubereitung von Mitteln oder Werkzeugen, im Allgemeinen Teil in einem unselbständigen Tatbestand der "Vorbereitung einer Straftat" - mit eigener Rücktrittsregelung - zusammengefaßt.

43

Vgl. Entwurf der Münclmer Juristischen Studiengesellschaft v. 1922,

S. 25 fi.

(4 So § 11 Strafkodex der Ungarischen Volksrepublik v. 1961 (vgl. deutsche Übersetzung v. Mezöfy in der Sammlung außerdeutscher Strafgesetzbücher in deutscher Übersetzung Nr. 83). 45 So § 7 des tschechoslowakischen Strafgesetzbuches v. 29.11. 1961 (vgl. deutsche Übersetzung v. Schmied in der Sammlung außerdeutscher Strafgesetzbücher in deutscher Übersetzung Nr. 85).

Zusammenfassung und Gesetzesvorschlag A. Ergebnisse Der erste Teil der Arbeit diente der begrifflichen Analyse von Vorstufen der Teilnahme, die es, wie die Untersuchung zeigte, in zahlreichen Erscheinungsformen gibt, welche untereinander wiederum mannigfache und unterschiedliche Querverbindungen aufweisen. Dabei wurde der Schwerpunkt ganz bewußt auf die jeweiligen objektiven Erfolgsmomente der Teilnahmeformen gelegt, um dadurch, was bisher noch nicht ausreichend geschehen war, auch die Fälle versuchter Teilnahme begrifflich und systematisch erfassen zu können, bei denen es - zumindest teilweise - zu einer täterschaftlichen Ausführungshandlung kommt, eine vollendete Teilnahme jedoch aus im einzelnen unterschiedlichen Gründen nicht vorliegt. Die Betonung des bei den Teilnahmeformen charakteristischen Doppelerfolges hat sich nicht nur für eine sinnvolle Differenzierung und Systematisierung als notwendig, sondern auch insofern als nutzbringend erwiesen, als dadurch schon in diesem Stadium der Untersuchung das objektive Moment des Tatentschlusses deutlich sichtbar wurde, dessen überragende Bedeutung freilich erst später bei der Bestimmung der Strafwürdigkeit in Erscheinung trat. Die im zweiten Teil der Arbeit aus der Vielzahl der Erscheinungsformen für strafwürdig erkannten Vorstufen der Beteiligung weisen die Gemeinsamkeit auf, daß sie einen ernsthaften, unbedingten und generell tauglichen Tatentschluß eines oder mehrerer präsumtiver Täter zur Voraussetzung haben. Dieser Tatentschluß stellt sowohl das Kriterium als auch die Grenze der Gefährlichkeit dar, vor deren Erreichen gegebenenfalls das Polizei-, nicht aber das Strafrecht eingreifen sollte. Ein solcher Tatentschluß ist jedoch nur dann Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit, wenn er auf einer spezifischen Beteiligtengefährlichkeit beruht. Diese spezifische Gefährlichkeit kann entweder infolge suggestiver Einwirkung eines Beteiligten oder infolge einer psychischen Stärkung auf Grund des Zusammenwirkens mehrerer entstehen. Nur wer am Zustandekommen eines solchen konspirativen Tatentschlusses ursächlich beteiligt ist, hat in seiner Person die Strafwürdigkeitskriterien erfüllt. Aus der Notwendigkeit eines konspirativen Tatentschlusses folgt zugleich, daß niemals nur ein Beteiligter allein, sondern immer die Handlungen von mindestens zwei Beteiligten zusam-

A. Ergebnisse

223

men strafwürdig sind, da eben nur durch das Zusammenwirken mehrerer die spezifische Beteiligtengefährlichkeit entstehen kann. Von den im ersten Teil der Untersuchung festgestellten Vorstufen der Beteiligung sind anhand dieser Kriterien lediglich die erfolglose Anstiftung und deren Annahme, die V.erabredung sowie gegebenenfalls die versprochene Beihilfe strafwürdig. Fernab von jedem Lokalpatriotismus, der im übrigen dem Verfasser seiner Herkunft nach auch gar nicht zustehen würde, sollte dennoch nicht unerwähnt bleiben, daß von allen bekannt gewordenen Gesetzen und Entwürfen der Gegenwart und der Vergangenheit, des Inlands und des Auslands die Regelung im Strafgesetzbuch für das Großherzogtum Baden v. 6. März 1845 im Ergebnis den in dieser Untersuchung für strafwürdig erkannten Vorstufen der Beteiligung mit Abstand am nächsten kommt4 6 • Diese Tatsache ist um so erstaunlicher, als das vor nunmehr über 125 Jahren in Kraft getretene Gesetz keineswegs von den dogmatischen und kriminalpolitischen Erkenntnissen ausgehen konnte, di'e uns heute zur Verfügung stehen. Dieses Beispiel zeigt zugleich, daß ein Blick: in die Vergangenheit selbst in der Rechtspolitik nicht unbedingt nur "reaktionäres und autoritäres Gedankengut" zutage treten läßt, sondern auch durchaus fruchtbare Anregungen für Gegenwart und Zukunft zur Folge haben kann. Da es auf die objektive Gefährlichk-eit des Tatentschlusses ankommt, muß dieser selbst ernsthaft und generell tauglich sein. Die mangelnde Ernstlichkeit der Äußerung eines Beteiligten schließt dagegen dessen Strafbarkeit dann nicht aus, wenn d-er Entschluß des präsumtiven Täters selbst ernstlich gemeint ist, und der andere Beteiligte dies weiß bzw. damit rechnen muß. Bei welchen Tatbeständen des Besonderen Teils die für strafwürdig erkannten Vorstufen d-er Beteiligung tatsächlich mit Strafe bedroht werden sollen, liegt grundsätzlich im Ermessen des Gesetzgebers. Irgendeine Beschränkung scheint jedoch bei einer so weiten Vorverlegung der Strafbarkeit nicht nur sinnvoll, sondern auch rechtspolitisch dringend notw-endig zu sein. Für eine solche Beschränkung sind grundsätzlich zwei Auswahlkriterien denkbar. Entweder man stellt auf den Wert und die Schutzbedürftigkeit des Rechtsgutes ab, oder man richtet sich nach bestimmten Kriminalitätsformen, bei welchen empirisch eine besondere Häufigkeit und Gefährlichkeit derartiger krimineller Bindungen festgestellt worden ist oder zumindest vermutet wird. Der deutsche Gesetzgeber ist - von einigen Ausnahmen abgesehen - grund46 § 122 dieses Gesetzes stellte die erfolglose nicht aber die mißlungene - Anstiftung und deren Annahme, § 128 die Verabredung und § 141 die versprochene, aber nicht geleistete Beihilfe unter Strafe.

224

Zusammenfassung

sätzlich den ersten Weg gegangen, der ohne Zweifel den Vorteil der Klarheit und einer gewissen Gleichmäßigkeit für sich hat. Stellt man - wie das geltende Recht - auf das Vorliegen eines Verbrechens im formellen Sinne ab, so kann es bei einer personalen Verbrechensqualifikation durch besondere persönliche Merkmale nach § 50 Abs. 3 entsprechend der hier entwickelten Konzeption nur auf die Person des präsumtiven Täters ankommen, da die Schutzbedürftigkeit des Rechtsgutes und nicht der Grad des Handlungsunrechtes der jeweils Beteiligten der für die Strafwürdigkeit allein entscheidende Gesichtspunkt ist. Die für strafwürdig erachteten Erscheinungsformen schützen kein besonderes Rechtsgut und sind deshalb nicht als delictum sui generis aufzufassen. Obwohl es sich bei ihnen konstruktiv um Vorstufen der Beteiligung handelt, haben sie ihren dogmatischen Standort richtigerweise nicht bei der Teilnahme, sondern bei den Entwicklungsstufen des Verbrechens. Es handelt sich bei ihnen um eine ausnahmsweise unter Strafe gestellte Vorbereitungshandlung, die ähnlich dem Versuch als eine besondere Erscheinungsform des Verbrechens gekennzeichnet werden kann und einen unselbständigen Tatbestand darstellt, der erst durch die Delikte des Besonderen Teils verständlich wird.

B. Gesetzesvorschlag Obwohl sich der Verfasser angesichts des erst vor kurzem durch das 2. StrRG neu geschaffenen Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches der Utopie einer Realisierung eines de lege ferenda Vorschlages durchaus bewußt ist, soll dennoch der Versuch gemacht werden, die gewonnenen Ergebnisse in Gesetzesform zu bringen, um ihre praktischen Auswirkungen und die - zumindest theoretisch - durchaus vorhandene Möglichkeit einer gesetzestechnischen und tatbestandlichen Verwirklichung aufzuzeigen. Dabei sind zusätzlich noch die folgenden Umstände zu beachten, auf die in der Untersuchung einerseits schon aus Raumgründen nicht eingegangen werden konnte, deren Erörterung aber andererseits keineswegs notwendig war, da es sich hierbei weder um grundsätzliche noch um strittige Fragen handelt. Erstens empfiehlt es sich im Gesetzestext klarzustellen, daß die Vorschrift nur dann zur Anwendung kommt, wenn die geplante Tat nicht zur Ausführung gelangt, d. h. nicht wenigstens bis in das Stadium des täterschaftlichen Versuchs vordringt. Eine derartige ausdrückliche Subsidiaritätsklausel enthält weder der geltende § 49 a noch § 30 des 2. StrRG, wohingegen die entsprechende Formulierung der ersten Fas-

B. Gesetzesvorschlag

225

sung des § 49 a - "soweit nicht das Gesetz eine andere Strafe androht" - zu allgemein und im Ergebnis zu weitgehend erscheint. Zweitens darf die Vorschrift als notwendige Folge der Erkenntnis, daß es sich nicht um ein delictum sui generis, sondern um einen unselbständigen Tatbestand des Allgemeinen Teils handelt, keine eigene Strafdrohung besitzen, sondern muß ihren Strafrahmen jeweils aus den Tatbeständen des Besonderen Teils beziehen, deren Rechtsgüter im konkreten Fall gefährdet sind bzw. verletzt werden sollen. Da die betreffende Bestimmung jedoch die Strafbarkeit sehr weit vorverlegt und diese weder von einer Verletzung noch von einer konkreten Gefährdung des jeweiligen Handlungsobjektes abhängig macht, ist nicht nur eine fakultative Strafmilderung wie beim Versuch (§ 44 Abs. 1, § 23 Abs. 2 / 2. StrRG), der - soweit er tauglich ist - wenigstens in der Regel eine konkrete Gefährdung enthält, sondern im Gegensatz zum geltenden § 49 a eine erhebliche obligatorische Strafmilderung notwendig, so wie es die modernen Regelungen in § 35 Abs. 1 Satz 2 E 1962, § 32 Abs. 1 Satz 2 AE und § 30 Abs. 1 Satz 2 des 2. StrRG bereits vorgesehen haben. Schließlich ist drittens eine Rücktrittsvorschrift zu schaffen, die den Beteiligten die Möglichkeit gibt, von dem konspirativen Tatentschluß mit strafbefreiender Wirkung zurückzutreten. Diese Bestimmung ist unproblematisch und entspricht sachlich dem geltenden Recht sowie den entsprechenden Entwurfsbestimmungen, muß jedoch gesetzestechnisch dem hier vorgeschlagenen Straftatbestand angeglichen werden. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände sowie der in dieser Untersuchung gewonnenen Ergebnisse würde sich dann, bezogen auf das 2. StrRG, die folgende Regelung ergeben: Der zweite Titel des zweiten Abschnittes des StGB bekäme die überschrift "Versuch und Vorbereitung". Anstelle der §§ 30, 31 des 2. StrRG, die ersatzlos wegfielen, würden im Anschluß an § 24 des 2. StrRG zwei neue Paragraphen mit folgendem Wortlaut treten: Vorbereitung (1) Eine Straftat bereitet vor, wer am Zustandekommen eines unbedingten, ernsthaften und tauglichen Tatentschlusses durch vorsätzliche Bestimmung eines anderen, durch Annahme einer solchen Bestimmung, durch Verabredung oder durch das Versprechen einer Hilfeleistung ursächlich beteiligt ist.

§a

(2) Diese Vorbereitungshandlung ist nur bei Verbrechen strafbar und nur, soweit die Tat nicht wenigstens versucht wird (§ 22). Machen besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1) eine Tat zum Verbrechen, ist die Vorbereitung nur dann strafbar, wenn die Merkmale 15 Letzgus

Zusammenfassung

226

bei einem Beteiligten vorliegen, der die Straftat selbst begehen soll. Im übrigen gilt § 28 Abs. 2 entsprechend. (3) Die Strafe richtet sich nach der beabsichtigten Tat. Sie ist jedoch nach § 49 Abs. 1 zu mildern und kann nach dem Ermessen des Gerichts weiter gemildert werden (§ 49 Abs. 2). § b Rücktritt

(1) Wegen Vorbereitung wird nicht bestraft, wer sich freiwillig von seiner Beteiligung an dem Tatentschluß lossagt und die Begehung der Tat verhindert. (2) Unterbleibt die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden oder wird sie völlig unabhängig von seiner früheren Beteiligung am Tatentschluß begangen, so genügt zur Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Ausführung der Tat zu verhindern.

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Verzeichnis der Beispielsfälle Seite Fall 1: Anstiftung zum Versuch ......................................

25

Fall 2: Erfolglose Anstiftung ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

26

Fall 3: Die unvollkommene Anstiftung..... ........................ ...

27

Fall 4: Die untaugliche Anstiftung -

Der omnimodo facturus ........

32

Fall 5: Die unwirksame Anstiftung

.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

Fall 6: Die erfolglose Anstiftung. ....... ... . ... .......... .. . . .... .....

36

Fall 7: Die mißlungene Anstiftung ....................................

40

Fall 8: Die aberratio ictus des Täters ................................

54

Fall 9: Der error in persona des Täters -

54

Fall Rose-Rosahl ..........

Fall 10: Die nur teilweise vollendete Anstiftung

......................

60

.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

68

Fall 12 : Die unvollkommene Beihilfe ..................................

70

Fall 13: Die untaugliche Beihilfe ......................................

77

Fall 14: Die unwirksame Beihilfe......... .................... . . .... ...

78

Fall 15: Die abgebrochene Beihilfe ....................................

80

Fall 16: Die erfolglose Beihilfe ........................................

84

Fall 17: Die mißlungene Beihilfe ......................................

84

Fall 18: Das Sich-Erbieten - Duchesne-Fall ... " ....... ..... ... . .......

87

Fall 19: Die Annahme des Erbietens ..................................

91

Fallll: Die Beihilfe zum Versuch

Fall20: Die Verabredung .............................................. 105 Fall 21 : Die versuchte Kettenanstiftung ................................ 146 Fall 22: Die zugesagte Beihilfe ........................................ 168 Fall 23: Der Mangel der Ernstlichkeit einer Erklärung ................ 181 Fall24: Die strafbegründende personale Verbrechensqualifikation ...... 201