Rücktritt vom Versuch der Beteiligung nach § 31 StGB [1 ed.] 9783428447671, 9783428047673

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WILFRIED BOTIKE

Rücktritt vom Versuch der Beteiligung nach § 31 StGB

Schriften zum Strafrecht Band 38

Rücktritt vom Versuch der Beteiligung nach § 31 StGB

Von

Dr. Wilfried Bottke

DUNCKER &HUMBLOT/BERLIN

Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berlln 41 Gedruckt 1980 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany

© 1980 Duncker

ISBN 3 428 04767 2

Vorwort Die Probleme des Rücktritts von der versuchten Beteiligung fristen in der strafrechtswissenschaftlichen Literatur ein Schattendasein. Kommentar- und Lehrbuchliteratur weisen bei der Erläuterung des § 31 StGB meist undifferenziert auf § 24 Abs. 1 StGB hin, obwohl sich der Rücktritt des Beteiligten einer präsumtiven Haupttat und der Rücktritt eines Alleintäters von seiner realiter versuchten Tat strukturell und dem Wortlaut ihrer Regelungsvorschriften nach unterscheiden. Freilich schließt diese Differenz nicht aus, die allgemeinen Rücktrittslehren bei der Auslegung des § 31 fruchtbar zu konkretisieren; hierin sieht die vorliegende Arbeit ihr Hauptanliegen. Herzlich danken möchte ich an dieser Stelle Herrn Professor Dr. Broermann, der diese Abhandlung freundlicherweise in die Reihe "Schriften zum Strafrecht" aufnahm. Mein Dank gilt ferner Herrn Professor Dr. C. Roxin, der mich zu dieser Arbeit anregte. München, im Mai 1980

WiZfried Bottke

Inhaltsverzeichnis A. Die Ratiohypothese I. Die Unmöglichkeit eines abstrakten Ratioerweises .. ..... .......... ............ .......

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Ir. Die Strafgründe der versuchten Beteiligung ..................................................

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111. Der Rücktritt als Spiegelbild des Versuchs ......... .. .. ..................................... . 18 B. Die einzelnen Merkmale I. Der Rücktrittsentschluß als subjektive Bedeutungskomponente von "aufgibt", "verhindert" oder "Bemühen" und als erste notwendige Voraussetzung jedes Rücktrittsprivilegs ........................................................ 20 1. Der fehlgeschlagene Bestimmungsversuch und die vollendungsunfähige oder tatzieluntaugliche Haupttat ......... ..... .............. ............. .....

21 a) Fehlgeschlagener Versuch im engeren Sinne und die vollendungsunfähige Haupttat .................. ....... .......... .... ...... .................. .... ....... 22 b) Fehlgeschlagener Versuch im weiteren Sinne und die tatzieluntaugliche Haupttat ....... ........ .... ............ ........ .... ... ..... ........... ....... ........ ... 23 c) Der unecht fehlgeschlagene (Bestimmungs-)Versuch ............. 25 aa) Mögliche Fragen ............... ............ ........ ........ .... .......... ...... .......... 25 bb) Mögliche Antworten ............................ ............................................. 26 cc) Die Lösung ... .......... .... ........ .......... ........ ........ .............. .......... ...... ...... ..... 27

2. "Rücktrittsentschluß" trotz psychisch "zwingenden" Motivationsdrucks? ................................................................................................................ 28 3. Rücktrittsentschluß trotz fehlender "Endgültigkeit" ... ......... ..... ..... .....

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11. Die Freiwilligkeit des Rücktrittsentschlusses als weitere notwendige Voraussetzung des Rücktrittsprivilegs ............................................................ 35 1. Abgrenzung des Postulats, die konkrete Rücktrittsmotivation zu analysieren und strafzweckorientiert auf ihre "Rechtstreue" ("Freiwilligkeit") hin zu bewerten, von anderen umgangssprachfernen Sinnangeboten ....................................................................................

a) Die "Regeln des Verbrecherhandwerks" .................. ........................... b) Die "rechtstreue Gesinnung" .................................... ............................

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2. Beispiele................... ............................................... ........................................... 39 a) Furcht vor konkret drohender Strafe....... ... ............ ................ ........ .... 39 b) Angst vor abstrakt drohender Strafe, Rücksichtnahme auf das Opfer .............................................................................................................. 40

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Inhal tsverzeichnis c) Furcht vor besonderen Schwierigkeiten bei der Deliktsbegehung, .?ie n~r durch.. wesentlich unrechtssteigernde Maßnahmen zu uberwmden waren... ....... ............. ........ ........ ....... ........................ 40 d) Wegfall des Tatmotivs .............................................................................. 41

UI. Die subjektiv-objektive Sinnkomponente von "aufgibt", "verhindert" oder "Bemühen, die Tat zu verhindern": Rücktritt durch "Unterlassen" oder durch "aktive Abwehrmaßnahmen" ........................................................ 42 1. Abgrenzung vom Merkmal der "Erfolgsabwendung" ....... ....... ......... .....

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2. Der unbeendete und der beendete Anstiftungsversuch, § 31 I Nr. 1.. 43 a) Der Kern des unbeendeten Bestimmungsversuches ... .... ........ ......... 43 b) Der Kern des beendeten Bestimmungsversuchs ................................ 44 c) Die Grauzone der kritischen Kandidaten ............................................ 44 aal Die §§ 22 ff. und die subjektive Vorstellung des Anstiftenden von der Tatbegehungsgefahr .......................................................... 45 bb) Die Reichweite einer subjektiven Abgrenzung .......................... 47 3. Rücktrittsverhalten eines Sich-Bereiterklärenden: Rücktritt durch Unterlassen ........................................................................................................ 47 4. Rücktrittsverhalten eines Beteiligten, der das Erbieten eines anderen angenommen oder sich mit einem anderen verabredet hat: Rücktritt durch Unterlassen oder aktive Gegenwehr .......................... 48 a) Der Rücktritt eines Annehmenden gern. § 31 I Nr. 3 2. Fallgruppe 49 aal Subjektives Vorstellungsbild .......................................................... 49 bb) Mißlungener Rücktritt eines Annehmenden ..............................

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b) Der Rücktritt eines präsumtiven Mittäters, § 31 I Nr.3, 1. Fallgruppe ............................................................................................................ 50 aal Irrtumsfreie Annahme einer Tatbegehungsgefahr ........... ....... 51 bb) Mißlungener Rücktritt ...................................................................... 51 IV. Die objektive Sinnkomponente von "den Versuch aufgibt", "eine etwa bestehende" (Tat-)Gefahr ... "abwendet", "sein Vorhaben aufgibt" und "die Tat verhindert": Der "erfolgreiche" Rücktritt durch Tatgefahrabwehr oder Tatverhinderung .................................................................. 52 1. Der verspätete Rücktritt ................................................................................

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2. Das Erfordernis der Gefahrabwehr gern. § 31 I Nr. 1 ............................ 54 a) Muß die abzuwendende Gefahr vom Anstifter verursacht sein?

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b) Objektive oder subjektive Betrachtung .............................................. 54 aal Die objektive Auslegung .................................................................. 55 bb) Die subjektive Auslegung ................................................................ 55

Inhaltsverzeichnis

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c) Der eigene Lösungsansatz ....... ...... ...... ........ ....... ............ ........ ........... .... ... aa) Die Rolle des subjektiven Gefahrenbildes .................................. bb) Die begrenzte Bedeutung der Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch .................................................................... cc) "Und" statt "oder" ............................................. ................................. dd) Der Einwand des § 31 I! '" .............................. ,......... ....... .................. ee) "Ungereimte" Ergebnisse? ..............................................................

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d) Zwischenergebnis ......................................................................................

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3. Das freiwillige und "ernsthafte Bemühen, die Tat zu verhindern": der Rücktritt gemäß § 31 I! ........... .... ....... ......... ........ .......... .......... ................. 59 a) Das Ausbleiben der Haupttat - § 31 H 1. Halbsatz 1. Alternative 59 b) Die Nichtrealisierung der geschaffenen Gefahr in der Tat § 31 I! 1. Halbsatz 2. Alternative ............................................................ 59 c) Das "ernsthafte" Bemühen, die Tat zu verhindern.. ... .... ................. aa) Die subjektive Sinnkomponente ...................................... .............. bb) Die objektive Sinnkomponente ......................................................

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d) Das ernsthafte Bemühen, die Tat zu "verhindern" ............................ 62 aa) Positives Tun und Unterlassen ...................................................... 62 bb) Rücktritt durch Unterlassen bei verkannter, nicht realisierter Tatbegehungsgefahr .................................. ........................... ..... 62

c. Abschluß: Der mißlungene Rücktritt 1. Einige Fallgruppen ........... ........ ...... .......... ........ ........ ...................... ................ .......

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1. Mißlungener Rücktritt von der Verabredung ..........................................

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2. Mißlungener Rücktritt eines Annehmenden ... ... ..... ........ ........ .............. ...

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3. Mißlungener Rücktritt von der versuchten Anstiftung.. ......................

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H. Die bislang vorgeschlagenen Lösungen ............................................................ 64 1. Die Meinung Esers: U.U. strafbefreiender Rücktritt ..............................

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2. Die h.M.: Strafbarkeit wegen Anstiftung zur versuchten oder vollendeten Tat; Anwendung der Regeln des Irrtums über den Kausalverlauf ..................................................................................................................

65

II!. Eigene Lösung ........................................ ..................................................................

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1. Weitere Fälle ......................................................................................................

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2. Der mißlungene Rücktritt als allgemeines Zurechnungsproblem ......

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a) Der verspätete Rücktritt als Verhalten nach der Tat ........................ b) Der gefahrannullierende Rücktritt ........................................................ c) Der echt mißlungene Rücktritt .......... ........ ............................................

67 67 67

Inhaltsverzeichnis

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aal Der mißlungene Rücktritt eines Sich-Verabredenden ............ 68 bb) Der mißlungene Rücktritt vom Anstiftungsversuch ................ 68 3. Ergebnisthese: Merkmalsgerechte Konkurrenzlösung .......... ..............

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4. Denkbare Einwände und Repliken .............................................................. 70 a) Die "Gesetzestreue" der Konkurrenzlösung .... 70 b) Die psychologische Fehlerhaftigkeit .............. 71 c) Kriminalpolitische Topoi ...................... ............................ ..................... 71 d) Parallele zum mißlungenen Rücktritt eines Alleintäters ...... 72 Literaturverzeichnis ....... ............... .............................. .......... ....... ................. ...............

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Entscheidungsregister ..................................................................................................

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Namenverzeichnis

......................... .. ........................................ .. ................. ................. 80

Sachverzeichnis .......................................... .................................... ................................ 81

Abkürzungen abI. abw. AE a.F. allg. Alt. a.M. Anm. AT Auf!. ausschI. Begr. BGBL I BGH BGHSt. BRat BReg BT BTD ders. d.h. Diss. DJ DR DRiZ DRZ E 1962 eins chI. einschr. entspr. f., ff. GA

ablehnend abweichend Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches - Allgemeiner Teil (2. Aufl., Tübingen 1969) alte Fassung allgemein Alternative anderer Meinung Anmerkung Allgemeiner Teil Auflage ausschließlich Begründung Bundesgesetzblatt Teil I Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite. Entscheidungen des Großen Senats für Strafsachen sind durch den Zusatz ,,-GS-" gekennzeichnet) Bundesrat Bundesregierung Besonderer Teil Drucksache des Bundestags derselbe das heißt Dissertation Deutsche Justiz (zitiert nach Jahr und Seite) Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) Deutsche Richterzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Deutsche Rechtszeitschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Regierungsentwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung (BT-Dr IV/650, inhaltsgleich mit Initiativentwurf ohne Begründung BT-DrV/32) einschließlich einschränkend entsprechend folgende Goltdammer's Archiv für Strafrecht (zunächst zitiert nach Band und Seite, ab 1953 zitiert nach Jahr und Seite)

12 gem. ggf. GS h.L. h.M. i.d.F. i.d.R. i.e. i.E. i.S. i.V.m. i.w.S. JA JR JuS JW JZ LK

LM Mat. MDR m.N. m.w.N. n.F. Ndschr. NJW ÖJZ p. PrStGB Rdnr. RG RGSt. Rspr.

s.

Abkürzungen gemäß gegebenenfalls Der Gerichtssaal (zitiert nach Band und Seite) oder Großer Senat herrschende Lehre herrschende Meinung in der Fassung in der Regel im einzelnen im Ergebnis im Sinne in Verbindung mit im weiteren Sinn Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und Examen (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Rundschau (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Schulung (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Strafgesetzbuch (Leipziger Kommentar). 1. bis 19. Lieferung der 10. Aufl. (Einl., §§ 1-14, 19-21, 25-31, 36-55, 61-67, 68-69b, 73-76a, 110-165, 234-238, 263-266, 284-330), herausgegeben von Jescheck, Ruß und Willms (Berlin 1978-1980), im übrigen 9. Aufl., herausgegeben von Baldus und Willms (Berlin 1970 bis 1974). Zitiert mit Angabe des Verfassers nach §§ und Randzahlen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes im Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs von Lindenmaier I Möhring Materialien zur Strafrechtsreform, 15 Bände (Bonn 1954-1962) Monatsschrift für deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) mit Nachweisen mit weiteren Nachweisen neue Fassung Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrecbtskommission, 14 Bände (Bonn 1956 bis 1960) Neue Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Österreichische Juristen-Zeitung (zitiert nach Jahr und Seite) pagina (Seite) Preußisches Strafgesetzbuch Randnummer Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Rechtsprechung siehe

Abkürzungen

S. SA SK

sog. st. StGB str. StrRG 1. StrRG 2.StrRG st.Rspr. u.a. usw. u.U. v. vgl. z.B. ZStW z.T. zust. zw. z.Z.

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Seite oder Satz Sonderausschuß für die Strafrechtsreform Rudolphi / Horn / Samson / Schreiber, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I Allgemeiner Teil (2. Aufl., Frankfurt/M. 1977), Band 2 Besonderer Teil (Frankfurt/M. 1976 bis 1978. Loseblatt-Ausgabe). Zitiert mit Angabe des Verfassers nach §§ und Randzahlen sogenannt ständig Strafgesetzbuch streitig oder strittig Gesetz zur Reform des Strafrechts Erstes Gesetz zur Reform des Strafrechts v. 25.6.1969 (BGBl. I 645), letztes ÄndG v. 14.8.1969 (BGBl. I 1112, 1136) Zweites Gesetz zur Reform des Strafrechts v. 4.7.1969 (BGBl. I 717), letztes ÄndG v. 22.12.1977 (BGBl. I 3104) ständige Rechtsprechung unter anderem, und andere und so weiter unter Umständen vom oder von vergleiche zum Beispiel Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (zitiert nach Band und Seite) zum Teil zustimmend zweifelhaft zur Zeit

A. Die Ratiohypothese 1. Da die ratio des § 31* den Sinn seiner einzelnen Tatbestandsmerk-

male mitprägt und die Frage nach dem rechtfertigenden Prinzip des § 31 der nach dem Strafgrund der versuchten Teilnahme1 als "logisch nachrangig"2 nachgestellt werden kann, liegt es nahe, der "konkreten" Interpretation des § 31 eine umfassende "abstrakte" Ratiodebatte vorzuschalten. Obwohl sich die Dogmatik einer solchen Strategie meist bedient, wenn sie die Themenfelder des Rücktritts nach § 24 I angeht3 , kann ich mich aus theoretischen und praktischen Gründen nicht entschließen, ihr unkritisch zu folgen. I. Die Unmöglichkeit eines abstrakten Ratioerweises 2. Sicher lassen sich interpretationsoffene Tatbestandsmerkmale wie "verhindert", "ernsthaft", "freiwillig" oder "Tat" axiologisch sinnvoll nur auslegen, wenn auf die kriminalpolitische ratio des § 31 zurückgegriffen wird. über die Richtigkeit einer im heuristischen Vorgriff auf ein Sinnganzes aufgestellten Ratiohypothese läßt sich jedoch erst befinden, wenn die Bedeutung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 31 in "konkreter" Fallgruppen- und Wertdiskussion festgestellt wurde4 • Zudem müßte der Verfechter eines "abstrakten" Ratiodisputs den "Grundsinn" des § 31 nicht nur dem des § 30 nach-, sondern auch den Strafzwecken unterordnen, um ein weiteres Element des bedeutungsprägenden Kontextes von § 31 zu erfassen; zugleich hätte er sich zu vergegenwärtigen, daß § 31 im Verein mit § 30 und den übrigen Vorschriften des Strafgesetzes die Strafzwecke bestimmt, die das geltende Recht ver-

* §§ ohne Gesetzesangaben sind solche des StGB. Absätze von Gesetzesparagraphen werden mit römischen Ziffern, Sätze mit arabischen Ziffern zitiert. 1 Vgl. dazu Roxin, LK, 10. Aufl., 1978, §§ 26, 27 Rdnr. 1 ff. 2 Vgl. Reinhard v. Hippel, Untersuchungen zum Rücktritt vom Versuch, 1966, Vorwort. 3 Vgl. Gutmann, Die Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch und bei der tätigen Reue, 1963, S. 6 ff.; Reinhard v. Hippel (Anm.2), S. 1 ff.; v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, 1972, S. 13 ff.; Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts vom Versuch in Theorie und Praxis, 1976, S. 33 ff. 4 Vgl. dazu Bottke, Strafrechtswissenschaftliche Methodik und Systematik bei der Lehre vom strafbefreienden und strafmildernden Täterverhalten, 1979, S. 212 ff., insbes. 222 f., 347 ff.

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A. Die Ratiohypothese

folgt 5 • Schließlich verbieten Raumgründe den untauglichen Versuch eines "abstrakten" Ratiodiskurses, der mehr kreieren will, als eine vorläufige bestätigungsbedürftige Sinnhypothese. Daher sei vor einer den Sinngehalt des § 31 und seiner Merkmale entfaltenden Falltypologie zunächst nur hypothesenfindend für eine "ganzheits-"6 und "strafzweckorientierte" Betrachtung von § 30 und § 31 plädiert:

11. Die Strafgründe der versuchten Beteiligung 3. Um die in § 30 angeordnete Verbindung der beiden Strafausdehnungsgründe "Beteiligung" und "Versuch"7 zu rechtfertigen, hat sich der Gesetzgeber stereotyp auf eine erhöhte Gefährdung des bedrohten Rechtsguts berufen, die die Beteiligung mehrerer Personen an der Planung schwerer Straftaten gegenüber der Gefährdung durch alleintäterschaftliche Vorbereitung bewirken so1l8. Soweit es sich dabei um die Formen der versuchten Anstiftung handeW, liegt eine "erhöhte Gefährlichkeit" vor, weil der Auffordernde ein kriminelles Geschehen in Gang gesetzt hat, über das er - anders als ein Alleintäter und rücktrittsbedeutsam - nicht mehr die ungeteilte Herrschaft behäWo. Die Verabredung und das Sich-Bereiterklären stellte der Gesetzgeber unter Strafe, weil er in dem "Im-Worte-Stehen" der Beteiligten generell "sehr gefährliche Bindungen"l1 diagnostiziertel 2; dem Monitum, die Beteiligten 5 Zum vergleichbaren "hermeneutischen Zirkel", der sich bei der Diskussion der "Nachtatverhaltensvorschrift" des § 46 II 2 ergibt, vgI. Hertz, Das Verhalten des Täters nach der Tat, 1973, S. 8 ff.; Stratenwerth, ZStW Bd. 87 (1975), S.969. 8 Zur "Ganzheitsbetrachtung" von Versuch und Rücktritt vgI. Lang-Hinrichsen, Bemerkungen zum Begriff der Tat, in: Festschr. für K. Engisch zum 70. Geburtstag, 1969, S. 351 ff.; Ulsenheimer (Anm. 3), S. 88 ff.; näher differenzierend Bottke (Anm.4), S. 219 ff.; abI. Maurach / Gössel/Zipf, Strafrecht, AT, 2. Teilband, 1978, § 41 V A 2 a. 7 VgI. dazu Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, 1972, S.123; Roxin, LK, 10. AufI., 1979, § 30 Rdnr. 1. 8 E 1962, Bundestagsdrucksache IV 650, S. 153. 9 Hierzu gehören die versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen oder zu einer Anstiftung (§ 30 I S. 1 1. u. 2. Alt.) sowie die Annahme eines Anerbietens (§ 30 II 2. Alt.). Diese bildet nach h.M. nur einen Sonderfall der versuchten Anstiftung, da letztlich die Annahme der Bereiterklärung des Sich-Erbietenden den endgültigen Tatentschluß des potentiellen Täters hervorruft (Roxin [Anm. 7], § 30 Rdnr. 3, 88, 89 m. Nw.). 10 VgI. BGHSt. 1, S. 309. Schief aber AE, AT2, 1969, S.67 zu § 32 I AE, wo es heißt, "daß der Auffordernde ein verbrecherisches Geschehen in Gang gesetzt hat, das sich fortan seiner Einflußnahme entzieht". Hätte nämlich der Auffordernde jeden Einfluß verloren, hätte er in allen Fällen des § 30 I S. 1 (= § 32 I S. 1 AE) keine Rücktrittsmöglichkeit mehr - ein mit § 31 I Nr. 1 (= § 33 I AE) nicht zu vereinbarendes Ergebnis. 11 2. Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform (im folgenden: SA), BT-Drucks. (im folgenden: BTD) V/4095, S. 12; vgI. E 1962, BTD IV 650, S. 154. 12 Ob suggestionspsychologische Annahmen über die "Willensbindung" von

II. Die Strafgründe der versuchten Beteiligung

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seien in beiden Fällen noch nicht über die Verlautbarung eines Entschlusses hinausgelangt, dessen Durchführung auch von ihnen noch abhäng';!13, folgte er nicht14 • Obwohl der so "doppelgleisig"15 konkretisierte l6 Topos der "erhöhten Gefährlichkeit" ein ausschließlich "objektives" Strafgrundurteil nahelegt, wäre es falsch, jede subjektive Ratiokomponente zu leugnen. Denn aus der subjektiven Voraussetzung jedes Versuches, dem ("Tat-"17 bzw. "Tatbeitrags-") Entschluß l8 , der Übertragbarkeit d~s § 22 auf § 30 bei der Frage, wie die Vorbereitung vom Versuch des Bestimmens abzugrenzen istU , und der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, einen anderen zu einem Verbrechen anzustiften20 , folgt, daß § 30 wie § 22 21 als Tatbeteiligten wirklich über Einzelfälle hinaus zutreffen, ist zweifelhaft, da empirisch gewonnene Forschungsergebnisse fehlen (vgl. die Kritik bei Maiwald, ZStW Bd.88 [1976], S.719 sowie Roxin [Anm.7], § 30 Rdnr.7, zu der "suggestionspsychologischen" Konzeption von Letzgus über den Strafgrund der in § 30 pönalisierten Verhaltensweisen). Der Gesetzgeber war sich dieses Mangels wohl bewußt, meinte aber, aus Gründen der Rechtssicherheit generalisieren zu müssen (vgl. Dreher, Niederschriften der Großen Strafrechtskommission, Bd. 2, 1958, S. 210). 13 AE, AT, 2. Aufl., 1969, S. 67. 14 Nur das bloße "Eintreten in eine ernsthafte Verhandlung" über die Ausführung eines Verbrechens, das noch keine Willensbindung bewirkt, strich das 3. Strafrechtsänderungs-G vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) aus dem Kreis der strafwürdigen Vorbereitungshandlungen. 15 Roxin (Anm. 7), § 30 Rdnr. 4. 16 Wer möglichst "exakte" Begriffe ansteuern will, wird die damit erreichte Konkretisierung des Ausdrucks "erhöhte Gefährlichkeit" wegen der Diffusität des "Gefahr-" und "Gefährlichkeitsbegriffs" (vgl. Bottke [Anm.4], S. 147 ff., 215 ff.; v. Hippel, Gefahrurteile und Prognoseentscheidungen in der Strafrechtspraxis, 1972; Horn, Konkrete Gefährdungsdelikte, 1973) selbst dann noch nicht für hinreichend halten, wenn die "Gefährlichkeit" - der legislatorischen Ratiovorgabe getreu - auf das jeweils durch die präsumtive Haupttat gefährdete Rechtsgut bezogen wird. 17 Vgl. dazu Roxin, Tatentschluß und Anfang der Ausführung beim Versuch, JuS 1979, S. 1 ff.; ders., Über den Tatentschluß, Gedächtnisschrift für Schröder, 1979, S. 145 ff. 18 Genauer: dem Entschluß (Vorsatz), einen anderen zur Begehung eines Verbrechens oder zur Anstiftung zu ihm zu bestimmen, bzw. dem Vorsatz, sich zu einem Verbrechen oder der Anstiftung hierzu bereitzuerklären, das Erbieten eines anderen anzunehmen oder mit einem anderen sich zu verabreden. 19 Vgl. Roxin (Anm.7), § 30 Rdnr.15; sachlich übereinstimmend BGHSt.8, S. 261, 262; Maurach / Gössel/Zipf (Anm. 6), § 53 II BI; Schönke / Schröder / eramer, StGB, 20. Aufl., 1980, § 30 Rdnr. 11; Dreher / Tröndle, StGB und Nebengesetze, 39. Aufl., 1980, §30 Rdnr. 9; Blei, Strafrecht I,AT, 17. Aufl., 1977, § 81 II 1; Bockelmann, Strafrecht, AT, 3. Aufl., 1979, § 27 VI 1 a aa; Preisendanz, StGBKommentar, 30. Aufl., 1978, § 30 Anm. 3 d; a.A.: Eser, Juristischer Studienkurs, Strafrecht III, 1978, Nr.17 Rdnr.19; Jeschek, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 3. Aufl., 1978, § 65 II 1. 20 Arg. § 30 I S. 3 II, § 23 III; h.M., vgl. Roxin (Anm. 7), § 30 Rdnr. 29 ff. m. Nw. 21 Die heute h.L. verknüpft LS. eines individuell-objektiven Ansatzes subjektive und objektive Aspekte. Danach ist Strafgrund des Versuchs zwar "der einer Verhaltensnorm entgegengesetzte Wille; die Strafwürdigkeit der auf dh Tat gerichteten Willensäußerung wird aber nur bejaht, wenn dadurch das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Geltung der Rechtsordnung erschüttert und 2 Bottke

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A. Die Ratiohypothese

strafbegründend nicht schon die "objektiv" gegebene Gefahr für die im BT geschützten Rechtsgüter ansieht, sondern den rechtsfreindlichen Willen des Tatbeteiligten, der sich in der in § 30 geschilderten Weise rechtsgutsgefährdend und vertrauenserschütternd betätigt (Eindruckstheorie). III. Der Rücktritt als Spiegelbild des Versuchs 4. Um von Strafe wegen versuchter Beteiligung frei zu werden, muß

der Delinquent durch seinen zeitlich nachfolgenden22 Rücktritt die Gründe entkräften, die die Versuchsstrafe rechtfertigen 23 : In subjektivLf Hinsicht muß er 1. einen "Rücktrittsentschluß"24 fassen, der 2. eine "Rückkehr zur Legalität"25 signalisiert und daher das Prädikat " freiwillig " verdiene 6 ; in objektiver Hinsicht muß der Rücktritt "erfolgreich" sein und die Realisierung der Gefahr verhindern, die der Beteiligte durch seinen rechtsfeindlichen, bestätigten Willen heraufbeschwor. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, entfallen die Strafgründe der versuchten Beteiligung. Generalpräventiv bedarf es nach der legislatorischen Entscheidung keiner Strafe, weil der rechtstreue werterhaltende Rücktritt dem rechts erschütternden Eindruck des Versuches entgegenwirkt; spezialpräventiv reicht die Labilität des Delinquenten, wie sie sich im Versuch manifestierte, nicht aus, in einem Tatstrafrecht (re-)sozialisierende Zwangsmaßnahmen27 zu rechtfertigen28 . das Gefühl der Rechtssicherheit und damit der Rechtsfriede beeinträchtict werden kann (Eindruckstheorie)" (Jeschek [Anm. 19), § 49 II 2. Vgl. auch Roxin / Stree / Zipf / Jung, Einführung in das neue Strafrecht, 2. Aufl., 1975, S. 15). 22 Auch die "Gesamtbetrachtung" von Versuch und Rücktritt leugnet nicht die "Irreversibilität der Zeit" (vgl. v. Hippel [Anm. 2), S. 43) und damit die "Nachträglichkeit" des Rücktritts, wie mancher ihrer Kritiker zu meinen scheint (vgl. Maurach / Gössel/Zipf [Anm. 6], § 41 V A 2 a). Sie postuliert nur eine (wertmäßig noch zu vermittelnde) Einheit des Gesamtgeschehens. Vgl. insges. Bottke (Anm. 4), S. 219 ff. 23 Vgl. Munoz-Conde, Theoretische Begründung und systematische Stellung der Straflosigkeit beim Rücktritt vom Versuch, ZStW Bd. 84 (1972), S. 33 ff. 24 Das Merkmal des Rücktrittsentschlusses ist als Korrelat des in "ansetzt" (§ 22) bzw. "versucht" (§ 30) enthaltenen Tat-Beitragsentschlusses nicht, wie Verfechter umgangssprachnaher Freiwilligkeitsdefinitionen wie der Frankschen Formel meinen, (erst) im Tatbestandsmerkmal "freiwillig" enthalten, sondern (schon) als subjektives Bedeutungselement in "aufgibt" (§ 24 I S. 1, 1. Alt.; § 31 I Nr.l u. Nr.2), "verhindert" (§ 24 I S.I, 2. Alt.; § 24 II S.I; § 31 I Nr. 3), "bemüht" (§ 24 I S. 2) oder "Bemühen" (§ 24 II S. 2; § 31 II). 25 Die "Rückkehr zur Legalität" ist Korrelat zur "Rechtsfeindlichkeit" des betätigten Willens. In ihr sehen - trotz aller Unterschiede Le. - alle modernen Verfechter einer "normativen" Interpretation des Merkmals "freiwillig" die entscheidende Leitfigur. Vgl. Bottke (Anm. 4), S. 192 ff.; Roxin, über den Rücktritt vom unbeendeten Versuch, Heinitz-Festschr., 1972, S. 251 ff.; Ulsenheimer (Anm. 3), S. 313 ff. 26 Zur Legitimierung dieses "umgangssprachfernen" Sinnverständnisses von freiwillig vgl. Le. Bottke (Anm. 4), S. 182 ff., 204 ff., 238 f., 316 ff., 325 ff., 345 ff.

II!. Der Rücktritt als Spiegelbild u.cs Versuchs

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5. Soll diese These mehr als Wortgeklingel bieten, ist ihre Aussagekraft in gesetzesnaher Arbeit zu demonstrieren; dabei gilt es, das gewiesene Leitmotiv falltypologisch zu konkretisieren.

27 Zum Problem, ob trotz eines strafbefreienden Rücktritts (gern. § 24) Maßregeln ergriffen werden können, vgl. Bottke (Anm. 4), S. 632 ff. 28 Vgl. allg. Bottke (Anm. 4), S. 345 ff., 566 ff.; Roxin (Fußn. 25), S. 251 ff.

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B. Die einzelnen Merkmale I. Der Rücktrittsentschluß als subjektive Bedeutungskomponente von "aufgibt", "verhindert" oder "Bemühen" und als erste notwendige Voraussetzung jedes Rücktrittsprivilegs 6. So wie in § 24 von "aufgibt" (§ 24 I S. 1, 1. Alt.), "verhindert" (§ 24 I S. 1, 2. Alt.; § 24 II S.I), "bemüht" (§ 24 I S.2) oder "Bemühen" (§ 24 II S. 2) nach dem allgemeinen Sprachgebrauch prinzipiell nur die Rede sein kann, wenn der Versuch in den Augen des Delinquenten schon 29 und noch "rücktrittsfähig", will sagen: bereits begonnen, noch nicht erfolgreich vollendet30 , unabwendbar erfolgreich endend3 t, mißlungen32 oder fehlgeschlagen 33 ist, so kann auch im Hinblick 9.uf § 31 von "aufgibt" (§ 31 I Nr. 1 und Nr. 2), "verhindert" (§ 31 I Nr. 3) oder "Bemühen" (§ 31 II) grundsätzlich nur gesprochen werden, wenn der Beteiligte sich subjektiv "entschließt", durch passive oder aktive Rücktrlttsbemühungen das kriminelle Verhängnis in der in § 31 geschilderten Weise aufzuhalten. Denn so diffus die genannten Begriffsträger auch sein mögen: Bereits 29 Solange der Delinquent nicht die Grenze zwischen (strafloser) Vorbereitung und (strafbarem) Versuch überschritten hat, bedarf es keines "freiwilligen" und "erfolgreich umgesetzten" Rücktrittsentschlusses, um von Strafe frei zu werden. 30 Kommt der Rücktritt(sentschluß) objektiv zu spät, weil der Versuch bereits "erfolgreich" ist (im Falle des § 22 zur vollendeten Tat geführt hat), kann der "verspätete Rücktritt" - auch der vom unbeendeten Versuch - lediglich als "Verhalten nach der Tat" im Sinne des § 46 II S. 2 a.E. berücksichtigt werden. Vgl. dazu Le. Bottke (Anm. 4), S. 554 ff.; abw. Schönke! Schröder ! Eser, (Anm. 19), 19. Aufl., 1978, § 24 Rdnr. 23, 95; Eser, Juristischer Studienkurs, Strafrecht II, 3. Aufl., 1980, Fall 33, Rdnr. 47 f. 31 Beispiel: Der Täter meint, das noch lebende Opfer habe das unvermeindlich tödlich wirkende Gift bereits eingenommen; entfaltet er nun von Reue getrieben objektiv erfolgreiche, in seinen Augen aber zweifelsfrei nutzlose Rücktrittsbemühungen, kann sein Verhalten nur gemäß § 46 II S.2 als "Verhalten nach der Tat" strafzumessungsrechtlich gewürdigt werden. Vgl. dazu Le. Bottke (Anm.4), S. 554 ff. sowie S. 662 ff. zum "Verhalten nach der Tat" LS.v. § 46 II S.2. 32 Hruschka nennt den (subjektiv) gescheiterten unbeendeten Versuch "mißlungen", den (subjektiv) gescheiterten beendeten Versuch "fehlgeschlagen" (Hruschka, Zur Frage des Wirkungsbereichs beim freiwilligen Rücktritt vom beendeten Versuch, JZ 1969, S. 495,498). Beispiel: A will B durch die heimliche sukzessive Verabreichung eines schwer nachweisbaren Giftes töten, verschüttet aber nach der ersten Dosis die Giftflasche. 33 Beispiel: Der einzig mögliche Schuß verfehlt das Opfer. Kritisch zum "fehlgeschlagenen Versuch" Maurach! Gössel! Zipf (Anm.6) § 41 VB 3. Vgl. aber Bottke (Anm. 4), S. 352 ff.

1. Der Rücktrittsentschluß

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sprachlogisch ist es kaum plausibel, sie dann einem äußeren Verhalten zu prädizieren, wenn der Delinquent glaubt, den "Erfolg"34 seines Versuches nicht mehr abwenden oder nicht herbeiführen zu können. 7. Zwar stempelt eine solche Teilinterpretation alle "umgangssprachnahen" Definitionen von freiwillig 35 , wie sie z.B. die Franksche Formel3ß oder die "psychometrische" Deutung37 der Rechtsprechung liefern, zu Auslegungsversuchen "am untauglichen Objekt"38, lozieren diese doch die vom Täter oder Beteiligten erkannte oder irrtümlich angenommene (Un)Möglichkeit, den Erfolg noch aufhalten oder bewirken können, nicht der subjektiven Sinnkomponente von "aufgibt", "verhindern", "bemüht" und "Bemühen" zu, sondern dem Merkmal "freiwillig" (bzw. "unfreiwillig")39. Gleichwohl sollte die Strafrechtspraxis die eingefahrene Regel sachgerecht im Rahmen des allgemeinen Sprachgebrauchs verändern, um so zu einer semantisch möglichen und axiologisch plausiblen Deutung aller in § 31 verwandten Tatbestandsmerkmale, insbes. auch von "freiwillig", zu gelangen (vgl. unten B I1, Rdnr. 39 ff.). Allerdings hat sie dann Problemknoten zu lösen, die ihr 1. der "fehlgeschlagene Versuch", 2. (angeblich) zwingende Motive, die das Heterostereotyp vom "abgebrühten" Verbrecher widerlegen, und 3. die (mangelnde) "Endgültigkeit" des Rücktritts knüpfen. 1. Der fehlgescblagene Bestimmungsversuch und die vollendungsunfähige oder tatzieluntaugliche Haupttat

8. Kaum ein Thema der "einfachen Rücktrittsdogmatik" hat in den letzten fünf Jahren so viel Interesse gefunden wie der fehlgeschlagene Versuch40 • Denoch ist über seinen Inhalt und Umfang bislang kein

34 Im Bereich des § 30 kann der "Erfolg" bereits der bloße Versuch der Haupttat sein, vgl. § 31. 35 "Umgangssprachnah" nenne ich alle Versuche, "freiwillig" synonym zu "ungezwungen", "nicht genötigt", "ungehindert", "aus freiem Willen" u.ä. zu bestimmen, kurzum: darauf abzustellen, ob der Täter noch "Herr" seiner Entschlüsse ist oder nicht. Vgl. i.e. Bottke (Anm. 4), S. 183 ff. 3ß Da die Franksche Formel als freiwillig einen Rücktritt bezeichnet, wenn der Täter sich sagt, er könne die Tat noch vollenden, wolle aber nicht mehr (Frank, StGB-Kommentar, 18. Aufl., 1931, § 46 Anm. II), ist sie als Explikation des "Täter-noch-Herr-Ansatzes" umgangssprachnah. Vgl. Bottke (Anm.4), S. 184 ff. 37 Auch die Rspr. meint "umgangssprachnah", freiwillig sei der Rücktritt, wenn "der Täter noch Herr seiner Entschlüsse bleibt" (BGHSt. 7, S.296). "Unfreiwillig" sei der Rücktritt dagegen, wenn "der Grad des Einflusses, den ein äußerer Umstand auf die Entschlußfassung ausübt", oder "emotionaler Zwang den Täter unfähig macht, die Tat zu vollbringen" (BGHSt. 21, S. 216). Vgl. dazu Bottke (Anm. 4), S. 127 ff. 38 Roxin (Anm. 29), S. 252, Fußn. 8. 39 Vgl. z.B. RGSt. 68, S. 381; 63, S. 159. 40 Vgl. dazu insbes.: Bottke (Anm. 4), S. 369 ff., 407 ff.; Burkhardt, Der Rücktritt als Rechtsfolgebestimmung, 1975; Dreher, Anm. zu BGH v. 11.6.1968, JR

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B. Die einzelnen Merkmale

Konsens erzielt worden, ja, mitunter wird ihm sogar jede Existenzberechtigung abgesprochen4!. Richtig ist daran, daß die Rede von einem "fehlgeschlagenen Versuch" nur dann fachsprachlich legitim ist, wenn sie nicht mit einem "Decknamen" die gesetzessprachlichen Voraussetzungen des Rücktrittsprivilegs verschleiert, sondern heuristisch hilfreich eine Untergruppe des "rücktrittsunfähigen" Versuches kennzeichnet, in der mangels "Rücktrittsentschlusses" ein " aufgibt" , etc .... verneint werden muß. Da sie zudem kontextspezifisch zu ergänzen ist, sei ihr hier soweit wie nötig nachgegangen:

a) Fehlgeschlagener Versuch im engeren Sinne und die vollendungsunfähige Haupttat 9. Den "Begriffskern" des fehlgeschlagenen Versuchs bilden - sieht man auf das Ergebnis: Versagung des Rücktrittsprivilegs - die Fälle, in denen der Täter oder Beteiligte erkennt oder glaubt42 , er könne seinen Versuch, einen anderen zu bestimmen, nicht "erfolgreich" abschließen oder der Versuch der Haupttat könne zwar noch begonnen, nicht aber die Tat vollendet werden43 . 10. Gelangt der Anstiftende z.B. zur Ansicht, der präsumtive Täter sei bereits tatentschlossen (also ein "omnimodo facturus")44 oder definitiv tatabgeneigt, ist dem entscheidungsbildadäquaten Verzicht, den U.U. nur vermeintlich untauglichen45 Anstiftungsversuch weiterzuführen oder zu wiederholen, nicht das Tatbestandsmerkmal " aufgibt " (§ 31 I Nr. 1) 1969, S. 105 ff.; Eser, Juristischer Studienkurs, Strafrecht II, 3. Aufl., 1980, Nr. 32 Rdnr. 47 ff., 33 Rdnr. 37; Schönke / Schröder / Eser (Anm. 19), § 24, Rdnr. 8 ff., 17 ff.; Gössel, über den fehlgeschlagenen Versuch, ZStW Bd.87 (1975), S. 3 ff.; Hruschka, Zur Frage des Wirkungsbereiches beim freiwilligen Rücktritt vom beendeten Versuch, JZ 1969, S. 495 ff.; Ulsenheimer (Anm.3), S. 131 ff., 182 ff., 217 ff.; GeHen, Zur Abgrenzung zwischen beendetem und unbeendetem Versuch, JZ 1972, S. 335 ff.; Roxin (Anm.25), S. 269; Schmidhäuser, Strafrecht, AT, Lehrbuch, 2. Aufl., 1975, 15/77 ff., 80 ff., 87 ff. 41 Gössel (Anm.40), S. 12 ff.; vgl. auch schon Arzt, Zur Erfolgsabwendung beim Rücktritt vom Versuch, GA 1964, S. 1 ff., 5. 42 Konsequenz der subjektiv-objektiven Versuchstheorien ist es, den fehlgeschlagenen Versuch subjektiv zu bestimmen und auf die Vorstellung des Beteiligten vom Scheitern seines Bestimmungsversuches oder der Vollendungsmöglichkeit der geplanten Haupttat abzustellen. In solchen Fällen signalisiert das "Aufhören" nicht die Rechtstreue, sondern ist Ausdruck entscheidungsbildgerechten HandeIns der Beteiligten. Vgl. insges. Bottke (Anm. 4), S. 364. 43 Die Rücktrittslehre des § 31 hat danach anders als die des § 24 ein zweifaches Bezugsobjekt, wenn sie den fehlgeschlagenen Versuch bestimmt: 1. den eigenen Bestimmungsversuch nach § 30 I S. 1 und 2. die Haupttat bzw. deren Realisierungschance. Ein schlichtes übertragen der "einfachen" Rücktrittslehre ist daher unzulässig. 44 RGSt.37, S. 171, 172; 72, S. 373, 375. 45 Zum untauglichen Anstiftungsversuch vgl. Busch, LK, 9. Aufl., ab 1970, § 49 Rdnr.26; Schönke / Schröder / Cramer (Anm. 19), § 30 Rdnr.40; Roxin (Anm. 7), § 30 Rdnr. 29 ff. m. Nw.

1. Der Rücktrittsentschluß

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zuzuordnen. Wegen der (limitierten) Akzessorietät der Anstiftung46 und des zweiten Bezugspunkts jedes Anstiftungsvorsatzes 47 , der Tat, gilt diese Regel auch, wenn der Hintermann nach seinem Bestimmungsversuch glaubt, der noch unentschlossene Anzustiftende oder bereits Angestiftete werde zur Tat wegen Undurchführbarkeit gar nicht erst ansetzen oder sie nicht vollenden können. 11. Falll: A erhält nach der "erfolgreichen" Bestimmung des B, den Politiker C zu ermorden, durch das Fernsehen die Nachricht, das Opfer sei mittlerweile verstorben. 12. Am Rücktrittsentschluß fehlt es auch, wenn der Sich-Bereiterklärende oder Sich-Verabredende wegen Undurchführbarkeit der Tat nicht in das Versuchsstadium eintreten. Hier noch über die Prädikation von "freiwillig" zu rechten, ist nicht nur sprachlogisch verfehlt, weil sich die Frage nach einem "freiwilligen" oder "unfreiwilligen" Rücktritt erst stellt, wenn ein Rücktrittsentschluß bejaht wurde. Ein entsprechender Auslegungsschritt ist auch unrätlich, weil er vorschnell auf alle Klippen der Freiwilligkeitsdiskussion stößt. b) Fehlgeschlagener Versuch im weiteren Sinne und die tatzieluntaugliche Haupttat 13. Weniger glatt lassen sich Konstellationen lösen, in denen der oder die Beteiligten zwar meinen, die Haupttat könne vollendet werden, sie aber keine Chance sehen, ihr Tatziel zu erreichen, weil das Tatobjekt quantitativ oder qualitativ nicht von der Art ist, die sie im Tatplan vorausgesetzt haben. 14. Fall 2: A und B verabreden, in der nächsten Nacht aus der Bankfiliale des Bankiers C mindestens 20000 DM zu stehlen. Einige Stunden vor Tatbeginn erfahren sie von der mit A befreundeten Bankangestellten D, daß in der Bankfiliale des Nachts nur unwesentliche Geldsummen aufbewahrt sind. Enttäuscht verzichten sie darauf, wenigstens diese zu stehlen 48 . 15. Wer die Hilfsfigur des "fehlgeschlagenen Versuchs" ablehnt, könnte hier von einem "unfreiwilligen Rücktritt" sprechen49 ; er muß sich dann aber mit dem Monitum auseinandersetzen, warum nicht allein ein "psychologisch" freiwilliger Verzicht, wenigstens das vorhandene Geld zu stehlen, angenommen werden kann 50 • Statt das Gesamtgeschehen zu zerreißen, isolierte Momente zu würdigen, und verfrüht in eine Freiwillig46 Vgl. Roxin (Anm. 1), vor § 26, Rdnr. 18 ff. 47 Sog. "doppelter" Anstiftungsvorsatz, vgl. Eser, Juristischer Studienkurs, Strafrecht, II, 3. Aufl., 1980, Fall 43 Rdnr. 12; Jescheck (Anm.19), § 64 III 2 b; Lackner, StGB, 13. Aufl., 1980, § 26 Anm. 4; Roxin (Anm. 1), § 26 Rdnr. 14. 48 Vgl. zu entsprechenden Fällen im Bereich der §§ 22, 24 RGSt. 70, S. 1 einer-, BGRSt. 4, S. 56 andererseits. 49 Maurach / Gössel/Zipf (Anm. 6), § 41 B 2 c. 50 Vgl. Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, S. 178 u. Anm.26.

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B. Die einzelnen Merkmale

keitsdebatte einzutreten, sollte die Strafrechtspraxis daher auch hier wie im Bereich des § 24 151 - das Rücktrittsprivileg am Merkmal des Rücktrittsentschlusses scheitern lassen. Denn der Deliktsplan konkretisiert den Tatvorsatz bezüglich des Tatobjektes und damit die Tat i.S. von § 31 52 • Kann aus der Sicht des oder der Beteiligten das "Speziesinteresse" im wesentlichen nicht durch die ihnen noch mögliche "Tat" befriedigt werden, ist der entscheidungsbildadäquate Verzicht, das geplante Unternehmen zu versuchen, nicht als "Rücktrittsentschluß", (im gegebenen Beispiel) genauer: nicht als "die Tat verhindert" (§ 31 I Nr. 3), zu werten 53 • Ein solches Ergebnis ist auch kriminalpolitisch plausibel: Der Verzicht, eine Tat auszuführen, die nichts Wesentliches zur Erreichung des Tatzieles beitragen kann, signalisiert keinen Willensumschwung, in dem sich eine "Rückkehr zur Legalität" ausdrücken könnte; vielmehr läßt ein solches - u.U. kühl kalkuliertes, " Nutzen " und "Kosten" einer Tatausführung "rational" abwägendes 54 oder doch im Resultat entscheidungsbildgerechtes55 Verhalten den "korrumpierenden Sogeffekt" einer Verabredung und deren Strafwürdigkeit de lege lata bestehen. 51 Bockelmann, AT, 3. Aufl., 1979, S. 199; Bottke (Anm.4), S. 364 ff.; Roxin (Anm.29), S. 253; Schmidhäuser, Strafrecht, AT, 2. Aufl., 1975, 15/77, 82. 52 Zwar kriminalisieren die §§ 242 ff. die Wegnahme fremder Sachen in rechtswidriger Zueignungsabsicht prinzipiell unabhängig von der "Wertigkeit " der Deliktsbeute. Bereits § 248 a deutet aber an, daß die "Wertigkeit" der Diebesbeute nicht gänzlich bedeutungslos ist. Zudem kann die Rücktrittslehre "kontextorientiert" den Begriff "Tat" für die sie interessierenden Rücktrittsvorschriften anders fassen, als es die §§ 242 ff., 16 (vielleicht) nahelegen würden. Von dieser Möglichkeit sollte sie für die hier thematisierte Fallgruppe einer "wesentlichen Diskrepanz" von tatplanumrissenen und realiter erreichbarem Tatobjekt Gebrauch machen. 53 Wer an die Prädikation von "den Versuch" oder "das Vorhaben aufgibt" (§ 31 I Nr. 1 u. 2), "die Tat verhindert" (§ 31 I Nr. 3) oder "Bemühen, die Tat zu verhindern" (§ 31 II) fälschlicherweise nur psychologisierend herantritt (war der Beteiligte subjektiv fähig, überhaupt noch deliktisch zu handeln?), müßte bei der hier thematisierten Fallgruppe konsequenterweise einen "freiwilligen" Rücktritt annehmen (vgl. RGSt. 70, S. 1). Wenn die h.M. trotz einer "psychologisierenden" Rücktrittslehre nunmehr (vgl. BGHSt. 4, S. 56) nicht diese Folge zieht, so illustriert dies punktuell das Dilemma, in das ein "wertblinder" Ansatz im Bereich der Rücktrittsvorschriften generell führt. 54 Im Bereich der "einfachen Rücktritte" (§ 24 I) verzeichnet eine empirisch (miß-!) verstandene Rede von "kühl kalkulierenden" Tätern (Roxin [Anm.29], S. 271 ff.) nicht nur weithin deren Persönlichkeitsstruktur; sie wird auch oft nicht dem "Entscheidungsdruck" und - insbesondere bei Affekttaten oder Vergewaltigungen - der "Labilität der Handlungssituation" gerecht (vgl. dazu Bottke [Anm. 4], .S 198 ff.). Im Bereich des Rücktritts nach § 31 können allerdings im Einzelfall- schon wegen der häufig gegebenen Zeitspanne zwischen Vorbereitung (§ 30) und versuchter Haupttat (§ 22) - eher die Vor- und Nachteile eines Tatverzichts oder einer Tatverhinderung abgewogen werden. 55 Generalpräventiv ist weniger die forensisch oft gar nicht nachweisbare - "kühle Kalkulation" entscheidend, sondern ob das Verhalten der Beteiligten im Ergebnis einer solchen entspricht. Vgl. Bottke (Anm. 4), S. 198 ff.

1. Der Rücktrittsentschluß

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c) Der unecht fehlgeschlagene (Bestimmungs-) Versuch

16. Ein strafzweckorientiertes Topoinetz muß die Rücktrittsdogmatik. auch flechten, wenn sie "unecht fehlgeschlagene" Bestimmungsversuche sachgerecht bewerten will: Bei ihnen sieht der Anstiftende, daß er im präsumptiven Täter den Tatentschluß nicht so erregen kann, wie er es vorbedacht hatte. Ihm winkt aber eine - unverhoffte oder mit "dolus eventualis" einkalkulierte - Chance, den zunächst gescheiterten Bestimmungsversuch zu wiederholen oder durch den Einsatz eines anderen Mittels zum Erfolg zu führen; dennoch verzichtet er darauf, sein Ziel noch auf diesem Wege zu erreichen. 17. Fall 3: A, Untersuchungshäftling, wirft aus dem Fenster der JVA seinem Schwager E einen Brief zu, in dem er, A, den E auffordert, zu seinen, des As, Gunsten vor Gericht unwahre Angaben zu machen (vgl. BGHSt. 8, S. 261 ff.). Am nächsten Tag erscheint E auf der Straße vor dem Fenster und gibt durch Rufen zu verstehen, daß er (E) den Brief verloren habe. Obwohl es A möglich wäre, erneut einen entsprechenden Brief zu schreiben, verzichtet er darauf, seinen Anstiftungsversuch (§§ 30 I, 15456 ) zu wiederholen. aal Mögliche Fragen

18. Ist hier allein der "Erstakt" als beendeter fehlgeschlagener Versuch zu würdigen, mit dem Ergebnis, daß der Verzicht, den Anstiftungserfolg noch durch Wiederholung oder auf andere Weise zu erreichen, allenfalls strafzumessungsrelevantes "Verhalten nach der Tat" (§ 46 II S.2 a.E.) wäre, oder ist der Verzicht bei "Freiwilligkeit"57 und "erfolgreicher Gefahrbeseitigung" strafbegründungsrelevant, weil "Erstakt" und "Nichtweiterhandeln" eine Wertungseinheit bilden, die ratiogeleitet als - u.U. strafbefreiender - Rücktritt vom unbeendeten Anstiftungsversuch gern. § 30 I Nr. 1 zu werten ist? 56 Daß A den Tatbestand der §§ 30, 154 mit dem "Absenden" des Briefes erfüllt hat, obwohl der Brief seinen Inhaltsempfänger nicht erreichte, entspricht der h.M. (vgl. BGHSt. 8, S. 261,262 f.; Roxin (Anm. 7), § 30 Rdnr. 13 ff.). Die abweichende Meinung, die den Zugang des Briefes verlangt (Nw. bei Roxin [Anm.7], § 30 Fußnote 22), löst sich von der insoweit bedeutsamen Versuchsregelung des § 22, nach der spätestens Versuch gegeben ist, wenn der Handelnde alles aus seiner Sicht Notwendige getan hat, um den Anstiftungserfolg zu erreichen. 57 Verzichtet der Anstiftende lediglich deshalb auf einen neuerlichen Anstiftungsversuch, weil ihm das dann einzugehende Eigenrisiko zu groß dünkt, ist sein Verzicht - das Gegebensein eines Rücktrittsentschlusses unterstellt"unfreiwillig", so daß ein strafbefreiender Rücktritt nach § 31 schon aus diesem Grunde LE. ausscheidet. Beispiel: A hat an B einen mit "Geheimtinte" geschriebenen Brief geschrieben, durch den er B zum Mord an C bestimmen will. Nach Verlust des Briefes durch den Boten D wägt er Eigenrisiko und Chancen eines allein noch möglichen persönlichen Gesprächs ab und entscheidet sich dafür, jedes Eigenrisiko zu vermeiden und auf einen neuerlichen Anstiftungsversuch zu verzichten.

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B. Die einzelnen Merkmale bb) Mögliche Antworten

Um an diese Fragen zunächst in den üblichen Auslegungsschritten heranzugehen: 19. Zwar könnte ein "Begriffsperfektionist" einen fehlgeschlagenen Versuch in der Annahme bejahen, die Beteiligtenvorstellung konkretisiere nicht nur über das "Tatobjekt" die geplante Tat, sondern auch über die Modalität des Tatbeitrages den Anstiftungsversuch. Eine solche "Dynamisierung" des fachsprachlichen Terminus "fehlgeschlagener" Versuch entspräche der extrem subjektiven Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten (fehlgeschlagenen) Versuch, wie sie der BGH vertritt, wenn er "grundsätzlich" (22, S. 177)58, "in erster Linie" (14, S. 75)59 oder "allein" (22, S. 331)60 auf die ursprüngliche Tätervorstellung über die Tatbegehungsweise abstellt. Ihre Durchführung ist aber bereits sprachlogisch nur dann unbedenklich, wenn der Anstiftende sich auf eine Bestimmungsmodalität derart festgelegt hat, daß er bei erkannter oder angenommener Untauglichkeit des eingesetzten Mittels keinen "Rücktrittsentschluß" mehr fassen, sondern nur noch das Scheitern seines Versuches hinnehmen kann. 20. Fall 4: Hat etwa der A, um eigenes Risiko auszuschließen, geplant, den B mittels eines in Geheimschrift geschriebenen anonymen Briefes zum Mord an dem Politiker C anzustiften, so liegt im "Verzicht" auf die allein nach Verlust des Briefes durch den Boten noch offenstehende Möglichkeit, den B in einem persönlichen Gespräch zur Tat zu überreden, bei psychisch zwingender Motivationslage mangels Rücktrittsentschlusses kein "den Versuch aufgibt". Wägt der A dagegen "psychologisch frei" Nutzen und Gefahren eines Modalitätswechseis ab, so läßt sich wohl noch darüber reden, ob und wann ein etwaiger Verzicht eine "Rückkehr zur Legalität" manifestiert und daher das Prädikat "freiwillig" verdient; ohne Vergewaltigung des allgemeinen Sprachgebrauchs läßt sich aber schwerlich ein "Entschluß" bestreiten, "aufzugeben". 21. Dieses semantische Monitum hat der Gesetzgeber auch nicht durch interpretationsfeste Sinnzuweise außer Kraft gesetzt61 • Eher kann der Umstand, daß die Väter der §§ 24, 31 trotz ihrer Vorliebe für den fehl geschlagenen Versuch im engeren und weiteren Sinne62 nicht den 58 BGHSt.22, S. 177 ff.: A versetzt der S mit einer Rohrzange einen Schlag auf den Kopf, wobei er annimmt, der Schlag werde S töten. Als er bemerkt, daß S nur benommen ist, sieht er von weiteren Schlägen ab. 59 BGHSt. 14, S. 75 ff.: A sticht der B ein Messer mit Tötungsvorsatz (dolus eventualis) in die Herzgegend; nach dem ersten Stich sticht er nicht weiter zu. 60 BGHSt.22, S. 330 ff.: A sticht mit Tötungsvorsatz (dolus eventualis) auf H ein. Als die 80-jährige Mutter der H herbeieilt, sticht A nicht weiter zu. 61 Vgl. E 1962, Bundestagsdrucksache IV 650, S. 145; Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform (hier zitiert: SA), 88. Sitzung vom 30.11. 1967, S. 1745 ff., 89. Sitzung, S. 1769 ff.; 2. schriftlicher Bericht des SA, Bundestagsdrucksache V/4095, S. 12, S. 13. 62 Vgl. z.B. Horstkotte, Protokolle der SA (Anm. 61), S. 1749; Dreher, Proto-

1. Der Rücktrittsentschluß

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Streit um den unecht fehlgeschlagenen Versuch eines Alleintäters, wie er zwischen "Einzelakts-" und "Gesamtbewertungstheorie" geführt wird 63 , autoritativ entschieden64 , als legislatorischer Hinweis auf einen der Strafrechtspraxis gelassenen Freiraum gedeutet werden65 • 22. Ein "systematischer" Interpretationsbehelf, der eine Analogie von § 31 zu § 24 zöge, hilft kaum, diese "Lücke" zu füllen. Denn die "einfache" Rücktrittslehre hat bislang trotz all ihren Bemühens um rational eins eh bare Trennschärfe zwischen rücktrittsfähigem (unbeendeten oder beendeten) und fehlgeschlagenem Versuch sich bislang nicht einmal über all ihre methodologischen Argumentationsansätze geschweige denn im Ergebnis einigen können66 • 22. Allenfalls der Konsens, eine rein subjektive Abgrenzung privilegiere den gefährlichen Delinquenten, der eine Vielzahl von "Verwirklichungsversuchen" oder einen Wechsel der Tatmodalität vorausplante, benachteilige aber den Beschuldigten, der - unklug instruiert auf eine Begehungsweise vertraute, liefert einen heuristischen Fingerzeig: Die "teleologisch" richtige Lösung muß kriminalpolitisch sinnvoll, also strafzweckgeleitet, den "rücktrittsfähigen" und den "rücktrittsunfähigen " Versuch definieren. cc) Die Lösung 23. Strafzweckorientiert sei daher folgendes hervorgehoben: Verzichtet der Anstiftende darauf, weiter zu handeln und wendet er hierdurch jede Gefahr, daß der andere die Tat begeht, ab, obwohl er ohne größeres Risiko die ursprünglich bedachte Anstiftungsmodalität ändern und dadurch sein Ziel noch erreichen könnte, setzt er dem (ohnehin oft kaur:l oder gar nur in Form einer "Selbstverstrickung" gegebenen)67 "rechtserschütternden Eindruck" seines Versuches ein "werterhaltendes" Verhalten entgegen; generalpräventive Gründe, die Strafe nach § 30 I rechtfertigen könnten, sind in einem solchen Falle nicht ersichtlich. Ist die "Aufgabe" zudem "rechtstreu" motiviert, entfallen alle spezialpräventiven Strafzwecke. Denn der Anstifter fand zur Legalität zurück, ohne daß es (re-)sozialisierender Strafe bedurft hätte. kolle des SA (Anm. 61), S. 1749 f.; Corves, Protokolle des SA (Anm. 61), S. 1750 f.; insges. dazu Bottke (Anm. 4), S. 450 ff. 63 Vgl. dazu Bottke (Anm. 4), S. 433 f. m. Nw. 64 a.A. Eser (Anm. 47), Fall Nr. 33, Rdnr. 41, der sich zu Unrecht auf SA-Protokolle (Anm. 61), S. 1757 ff. beruft; vgl. i.e. Bottke (Anm. 4), S. 447 ff. 65 Vgl. etwa Arndt, SA-Protokolle (Anm. 61), S.1758. 66 Vgl. Bottke (Anm. 4), S. 410 ff., S. 433 ff. m. Nw. 67 Dies gilt in vielen Fällen des unbeendeten, aber auch, wie der Beispielsfall des verlorengegangenen Briefes zeigt, in Fällen des beendeten Anstiftungsversuchs.

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B. Die einzelnen Merkmale

24. Gegen das Werturteil, der unecht fehlgeschlagene Anstiftungsversuch sei ein rücktrittsfähiger unbeendeter Versuch, möge auch nicht eingewandt werden, es privilegiere wie die subjektive Abgrenzungsformel der Rspr. den "gefährlicheren" Beteiligten, wenn dieser - klug vorausplanend - für ein "Mehr an Reserveakten" und damit für ein "Plus an Rücktrittsmöglichkeiten" gesorgt habe68 • Zum einen kann ein solches Argument nicht die Bestrafung des Delinquenten stützen, dem sich die Chance, sein Ziel auf nicht einkalkulierte Weise zu erreichen, unerwartet bietet und der sie werterhaltend und rechtstreu motiviert nicht realisiert. Zum anderen sollte der Interpret unter den Bedingungen eines Tatstrafrechts, das der im Vorstadium eines Versuchs zutage tretenden Beteiligtengefährlichkeit nur ausnahmsweise (bei Willensbindung oder Verlust der ungeteilten Herrschaft über den Kausalverlauf) strafbegründende Wirkung zumißt (§ 30), erst recht als strafunwürdig eine diffuse "Gefährlichkeit" bewerten, die der Anstiftende im Vor-Vorbereitungsstadium der Haupttat durch das Bereitstellen von Anstiftungs- und Rücktrittschancen offenbart. Ein solches Urteil ist um so rätlicher, als das moderne Strafrecht nicht (mehr) die Vergeltung einer tatfernen Schuld will, die durch den "verdienstlosen" Zufall, daß der Erstakt keinen Tatentschluß erregte, nicht "ausgeglichen" werden kann; ihm geht es vielmehr um kriminalpolitisch sinnvollen Rechtsgüterschutz 69 • 2. "Rücktrittsentschluß" trotz psychisch "zwingenden" Motivationsdrucks?

25. Nach dem bislang Gesagten liegt es nahe, stets dann einen "Rücktrittsentschluß" zu verneinen, wenn der Beteiligte nicht "bewußt" und "willentlich" auf dem iter criminis umkehrt, sondern si_ch gezwungen fühlt, sein Unternehmen abzubrechen. Eine solche Ansicht kann auf die entsprechenden Merkmale eines "Tatentschlusses" verweisen sowie auf das umgangssprachnahe Verständnis von "aufgibt", "verhindert" oder "Bemühen", deren subjektive Sinnkomponente den "frei gefaßten" Entschluß fordert, den Versuch aufzugeben oder die Tat zu verhindern (vgl. § 31). Wer daher nicht fingieren will, daß sozialethisch wertvolle Motive, wie z.B. das Gewissen, nie "psychisch zwingend" wirken, könnte daher meinen, in solchen Fällen ausnahmslos das Rücktrittsprivileg verweigern zu müssen70 • 68 So aber beim "einfachen" Rücktritt nach § 24 I Burkhardt (Anm.40), S. 30 ff.; Eser (Anm. 40), Rdnr. 39 ff.; Schönke / Schröder / Eser (Anm. 19), § 24, Rdnr. 8 ff.; Geilen (Anm.40), S. 335 ff., S.336; Ulsenheimer (Anm.3), S. 221 ff., 234 f. Vgl. dazu insges. Bottke (Anm. 4), S. 449 ff., 454 ff. 69 Vgl. den "Paradigmawechsel" von Maurach, Deutsches Strafrecht AT, 4. Aufl., 1971, § 7 I S. 766 zu Maurach/ Zipf, Strafrecht AT, 1. Teilband, 5. Aufl., 1977, § 7, insbes. S. 88. 70 Vgl. Ulsenheimer (Anm. 3), S. 330 ff.

1. Der Rücktrittsentschluß

29

26. Diese Annahme verkennt jedoch, daß (angeblich zwingend) zur Tat drängende Motive nicht den Tatentschluß ausschließen, sondern typischerweise schuldrelevant sind; zudem haben die "Parallelisierung" von Versuch und Rücktritt sowie das gemeine Sinnverständnis eines bedeutungsfraglichen Ausdrucks mangels eigener "Kriminalisierungskompetenz" keine Straffreihheitshindernisse rechtfertigende Funktion. Entscheidende Kraft käme allenfalls dem Vortrag zu, die "besondere Schockanfälligkeit" des Delinquenten sei nicht sein "Verdienst"; sie könne ihn daher sowenig entlasten, wie ihn ein willensmäßig unkontrolllierbarer Reflex beschwere. Der in der Rücktrittslehre häufig verwandte Topos der "Verdienstlichkeit"71 garantiert aber, wie bereits die Diskussion um den unecht fehlgeschlagenen (Anstiftungs-)Versuch exemplifizierte, nicht die legislatorisch erlaubte und kriminalpolitisch gebotene Lösung. So wie dort das "verdienstlose", ja "zufällige" Scheitern des Erstaktes nicht das strafzweckgeleitete Ja zum Rücktrittsentschluß ausschloß, so hindert auch hier die "zufällig" und "verdienstlos" gegebene besondere psychische Anlage des Beteiligten nicht dar an, die ohnehin bereits vorstrafrechtlich normativ durchformten Ausdrücke "aufgibt"72, "verhindert" und "Bemühen" im Rahmen des vom Gesetzgeber Gestatteten strafzweckorientiert zu deuten: 27. Generalpräventiv fehlt jedes Strafbedürfnis, wenn der Anstiftende, Sich-Bereiterklärende oder Sich-Verabredende es nicht zum Versuch der Haupttat kommen lassen, weil es ihnen ihr Gewissen oder andere sozial ethisch wertvolle Motive "zwingend" gebieten. Sie handeln dann nämlich aufgrund einer Motivationslage, die sich die potentiellen Delinquenten mit ihrem "Autostereotyp" vom "rechtstreuen Bürger" selber zusprechen, und geben damit ein "gutes Beispiel", das den "rechtserschütternden Eindruck des Beteiligungsversuches sowie das "Heterostereotyp" vom "rechtsfeindlichen, abgebrühten Verbrecher" korrigierf 3 • Mit gutem Grund haben daher Gesetzgeber und Rspr. ein Motiv wie das Gewissen74 oder das Mitleid75 stets als freiwilligen Rücktritt angesehen, 71 Der Topos der "Verdienstlichkeit" wird vor allem von Vertretern der "Gnaden-" oder Prämienlehren verwandt, vgl. Ulsenheimer (Anm.3), S.43,

46 ff., 514.

72 So "gibt" z.B. auch ein Schachspieler "auf", der durch das bevorstehende Schachmatt so sehr geschockt wird, daß er zwangsartig die Figuren vom Brett stößt. 73 Und zwar unabhängig davon, ob dieses Heterostereotyp in der Realität seine Entsprechung findet: Generalpräventiv bedeutsam ist, ob die "potentiellen Delinquenten", die "rechtstreuen Bürger", derartige Klischeevorstellungen hegen; die Figur des "abgebrühten Verbrechers" ist mithin kein empirischer, sondern normativer Idealtypus, der unbedenklich zugunsten des Täters angenommen werden kann (vgl. Le. Bottke [Anm. 4], S. 200 ff.). 74 RGSt. 14, S. 19, 22. 75 BGH bei Dallinger, MDR 1953, 400.

30

B. Die einzelnen Merkmale

ohne nach einem "psychisch zwingenden" Motivationsdruck zu forschen oder die Behauptung eines solchen zu beachten76 . Und weil auch spezialpräventiv kein Grund zur Versuchsstrafe einsehbar ist, sollte der wertachtenden und rechtsgutsrettenden Umkehr allemal das Prädikat (freiwilliger) "Rücktrittsentschluß" zugebilligt werden. Zu beachten ist nur, daß das Strafrecht nicht moralisieren darf, sondern in kriminalpolitisch sinnvoller Weise fragmentarisch Rechtsgüter zu schützen hat. Daher ist trotz eines (i.d.R. ohnehin nur angeblich)77 "psychisch zwingenden Drucks" ein Rücktrittsentschluß stets zu bejahen, wenn die "Schockanfälligkeit" des Beteiligten nicht mit dem generalpräventiv bedeutsamen Idealtypus vom "abgebrühten Verbrecher" harmoniert. 28. FaH 5: Gibt der Anstiftende seinen Versuch auf oder schreiten die Sich-

Verabredeten "gezwungenermaßen" nicht zur Tat, weil der ,,13." ist, vor Versuchsbeginn Glocken läuten oder sie ohne konkreten Anlaß Strafe fürchten, handeln sie alle nicht so, wie es die "rechtstreuen Bürger" aufgrund ihres Heterostereotyps erwarten; die Beteiligten wirken eher als "Schussel" denn als "Schurken" oder haben "erfolgreich" das internalisiert, was das Strafrecht allein von ihnen verlangt: "Unterlasse die Tat aus Angst vor Strafe"78. 3. Rücktrittsentschluß trotz fehlender "Endgültigkeit"

29. Kaum eine Problemlösung verschleiert die "einfache" Rücktrittslehre zu § 24 I so sehr hinter einem Wolkenstore schiefer Fragen und unsicherer Antworten wie das der "Endgültigkeit" des Rücktrittsentschlusses. Die (wohl noch) h.M. sieht als Voraussetzung des Rücktrittsprivilegs nach § 24 I an, daß der Täter "die Durchführung seines Verbrechensentschlusses im ganzen und endgültig aufgibt"; wolle er sein Unternehmen "später selbständig" wiederholen, komme er nicht in den Genuß des Rücktrittsprivilegs79. Dieser "abstrakten" Betrachtungsweise hält eine "konkrete" entgegen, sie stelle "seelenforschend auf Läuterung" ab, obwohl "das noch vertretbare Maximum ethischer Anforderungen bereits im Gesetz vorgeformt" sei80 . Es reiche daher aus, wenn der Täter 76 Vgl. RGSt.14, S.19, 22, wo es lapidar heißt: "Von seinem Gewissen gedrückt, wie W. angibt ... , also freiwillig ... ". 77 Vgl. dazu schon Dohna, Die Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch im Lichte der Judikatur des Reichsgerichts, ZStW Bd. 59 (1940), S. 541 ff. 78 Derartige "Lehrbuchfälle" haben wohl nur "didaktischen" Wert (abw. Muiioz-Conde, EI desistimiento voluntario de consumar el delito, Barcelona, 1972, p. 103 ff., der meint, Straftäter ließen sich häufig von abergläubischen oder ähnlichen Vorstellungen motivieren). 79 Busch (Anm.45), § 46 Rdnr. 18; vgl. auch RG, JW 1935, S.2734; RGSt.72, S. 349; 75, S. 393; BGHSt. 7, S. 296; 21, S. 319; BGH, GA 1968, S. 279; BGH, NJW 1956, S.30; BGH, NJW 1957, S. 190; Jescheck (Anm.19), § 51 III 1; Baumann, Strafrecht AT, 8. Aufl., 1977, § 34 II 1 a; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, § 25 I 1; Schönke / Schröder / Eser (Anm. 19), § 24 Rdnr. 39. 80 Maurach / Gössel/Zipf (Anm. 6), § 41 V C.

1. Der Rücktrittsentschluß

31

(endgültig) darauf verzichte, das konkret begonnene Unternehmen fortzuführen81 • 30. Da § 31 in all seinen Alternativen - einschließlich des Rücktritts vom beendeten Anstiftungsversuch82 - einen Rücktrittsentschluß fordert, postuliert die hier eindeutig h.M. 83 , der Beteiligte müsse nicht nur "freiwillig", sondern auch "endgültig" auf das verbrecherische Vorhaben verzichten. Für sie spricht, daß auch der Entschluß, den Tatbeitrag zu erbringen, wie ein "Tatentschluß" LS. von § 22 nach h.M. "endgültig" sein muß 84 ; dieser Entschluß könne nur durch eine "endgültige" Aufgabe rückgängig gemacht werden. Werde der Plan nur hinsichtlich des Zeitpunktes der Tatausführung oder Tatmodalität geändert, beziehe sich die Aufgabe des Verbrechensentschlusses nicht auf das Vorhaben als solches. 31. Bereits das kriminalpolitische Argument Roxins, die Forderung nach

Endgültigkeit des Rücktrittsentschlusses sei "ohne weiteres einleuchtend, weil das Verschieben der Ausführung auf die nächste, günstige Gelegenheit ... keine Rückkehr in die Legalität" bedeute8S, weist aber darauf hin, daß der merkmals-strukturelle Vergleich von Tatbeitragsund Rücktrittsentschluß schon wegen seines formalen Charakters keine teleologische Plausibilität vermittelt86 • Zudem muß ein gesetzesunterworfener Interpret, dem die Befugnis mangelt, eigenmächtig im Gesetz nicht vorgesehene straffreiheitshindernde Voraussetzungen aufzustellen, dem trivalen Umstand Rechnung tragen, daß der Gesetzgeber in (§ 24 81 Ob der Verzicht, das konkrete Unternehmen fortzuführen, endgültig sein muß, ist unter den Verfechtern der konkreten Betrachtung zweifelhaft (bejahend Maurach [Anm.69], § 41 VB 2; Maurach / Gössel/Zipf [Anm.6], § 41 V C; abw. Preisendanz [Anm. 9], § 24, Anm. 5 d). 82 Deutungsfähig (vgl. Lackner [Anm. 47], § 31 Anm. 1) meint Lackner, beim beendigten Anstiftungsversuch bedürfe "es nur der Abwendung der Gefahr" (Lackner [Anm. 47], § 31 Anm. 1 a). Die in § 31 I Nr. 1 vor allem für den beendigten Versuch aufgestellte Voraussetzung der Gefahrenabwehr tritt aber kumulativ ("und") zu dem durch "aufgibt" geforderten Rücktrittsentschluß hinzu. Das Erfordernis eines Rücktrittsentschlusses ist zudem in allen Rücktrittsalternativen der §§ 31,24, einschließlich der des § 24 I S. 12. Alt., enthalten; es wäre verwunderlich, wenn für den Rücktritt vom be endeten Anstiftungsversuch insoweit etwas anderes gelten würde. 83 Vgl. Lackner (Anm.47), § 31 Anm. 1; Dreher / Tröndle (Anm.19), § 31 Rdnr. 2. Maurach / Gössel/Zipf, die für § 24 eine konkrete Betrachtungsweise fordern, schweigen sich bei der Erörterung des § 31 über ein solches Postulat aus (vgl. Maurach / Gössel/Zipf (Anm. 6), § 53 II); stattdessen betonen sie dort nur das Erfordernis der "Freiwilligkeit". 84 Vgl. dazu aber Roxin, über den Tatentschluß, Gedächtnisschrift für Schröder, 1979, S. 145 ff.; ders., Tatentschluß und Anfang der Ausführung beim Versuch, JuS 1979, 1 ff.; Bottke, Wege der Strafrechts dogmatik, JA 1980, Heft 2, S. 96 Nr. 5. 85 Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl., 1973, 38. 86 Außerdem ist bereits ein rein "psychologisches" Verständnis des Tat(beitrags)entschlusses verfehlt, vgl. Roxin (Anm. 84), Gedächtnisschrift für Schröder, 1979, S. 145 ff.

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B. Die einzelnen Merkmale

und) § 31 das Rücktrittsprivileg gesetzessprachlich nicht von einem diffusen Tatbestandsmerkmal " endgültig " abhängig gemacht hat. Jede Rücktrittslehre, die einen "freiwilligen und endgültigen Verzicht auf das verbrecherische Vorhaben"87 fordert, verstößt daher gegen den nullapoena-Satz, wenn sie ihren lediglich fachsprachlichen Topos der "Endgültigkeit" zu einer eigenständigen, kumulativ vom Delinquenten zu erfüllenden Bedingung des § 31 aufwertet. 32. Eine solche Umgehungsstrategie ist auch gänzlich unnötig, da sämtliche Fälle, die unter dem Rätselwort "endgültig" rubriziert werden könnten, gesetzesnah den in § 31 aufgestellten Tatbestandsmerkmalen wie "aufgibt", "verhindert", "Bemühen", "den Versuch", die "Tat" und "freiwillig" zugeordnet und dort sachgerechten Lösungen zugeführt werden können. Freilich ist dies "methodologische" Ergebnis für § 31 auszufüllen: 33. FäHe 6 und 7: Unterbricht A seinen Versuch, den B in einer Gaststätte zur Ermordung seiner Ehefrau C zu überreden, für einen Moment, weil an ihren Tisch der Kellner D herantritt, und setzt er, von dem unerwünschten Zeugen allein gelassen, seinen Bestimmungsversuch fort, hieße es, um mit Wilhelm Busch zu sprechen, "Mäuse in der Gehirnkammer" fangen, darüber zu disputieren, ob der kurzfristige, das bislang Gesagte nicht widerrufende Zwischenhalt als "aufgibt" oder "unfreiwilliger" Rücktrittsentschluß zu werten ist: A hat nicht "den Versuch" aufgegeben, B zu seinem Verbrechen anzustiften. Gibt dann A später, von Reue getrieben, den (Gesamt-)Versuch auf oder wendet er, "rechtstreu" motiviert, jede Gefahr ab, daß B den Mord versucht, erlangt er gern. § 31 Nr. 1 Straffreiheit. Diese Rechtsfolge tritt auch ein, wenn der oder die Erstakte bei mittelfristiger Zäsur (A nimmt das Gespräch mit B nach zwei Stunden in einer weniger frequentierten Wirtschaft wieder auf) unbeendete Versuche sind, die mit dem Schluß versuch bei nie aufgegebenen, sondern zielkonform verlängerten Anstiftungsvorsatz und zeitlichem Zusammenhang einen (fortgesetzten) Bestimmungsversuch bilden, von dem A schließlich rechtsgutachtend ("freiwillig") und tatgefahrabwendend zurücktrat (vgl. BGHSt.21, S.319). 34. Steht im Zeitpunkt der justiziellen Entscheidung der vorbehaltene Akt aus, stellt sich das Problem der "Endgültigkeit" in voller Schärfe. Aber auch in einem solchen Falle darf sich die Strafrechtspraxis durch die eingefahrene Sprachregel, der Rücktritt müsse "endgültig" sein, nicht daran hindern lassen, den real vorhandenen Lebensvorgang, den Verzicht, den Erfolg sofort anzusteuern, substratadäquat zu bewerten. Daher ist es z.B. müßig, allein oder vorwiegend darüber nachzusinnen, ob der aufgeschobene Bestimmungsversuch mit dem bereits unternommenen bei hypothetischer (realiter aber nicht erfolgter) Durchführung eine "fortgesetzte Tat"88 gebildet hätte oder ob die Tat, zu der sich der Beteiligte bereit erklärte oder verabredete, mit der identisch ist, 87 Lackner (Anm. 47), § 31 Anm. 1. 88 Hierauf stellt im Bereich des § 24 I 1 Stratenwerth ab (Stratenwerth, Strafrecht, AT I, Die Straftat, 2. Aufl., 1976, Rdnr. 713).

I. Der Rücktrittsentschluß

33

die er allein oder mittäterschaftlich später versucht hätte. Entscheidend ist, ob der Entschluß des oder der Beteiligten, nur den konkreten Anstiftungsversuch aufzugeben (§ 31 I Nr. 1, 1. Alt.), nur die Gefahr abzuwenden, daß der Angestiftete die Tat aufgrund der konkreten Anstiftung begeht (§ 31 I Nr. 1, 2. Alt.), oder nur die konkret geplante Tat nicht zu beginnen, "freiwillig" genannt werden kann. 35. Fall 8: A und B, "professionelle" Kriminelle, haben verabredet, am 15.3. bewaffnet in die Kassenräume der Firma C einzudringen, um das etwaig vorhandene Geld zu rauben (§§ 30 II. 250). Als sie vor Versuchsbeginn von der mit A befreundeten D erfahren, daß am 30.3. erheblich größere Geldsummen in den Kassenräumen sein werden, die sie zur fraglichen Zeit ohne höheres Eigenrisiko rauben können, verzichten sie darauf, ihre Tat wie ursprünglich geplant durchzuführen, um sich nicht die Chance auf den lohnenderen Raub zu verderben. Am 28.3. werden A und B wegen Verdachts einer anderen Straftat festgenommen. Fall9: Wie Fall 8; A und B verzichten aber darauf, die Firma C zu berauben, um zum vorgesehenen Termin einen lohnenderen Einbruch im Juwelierladen des E durchführen zu können. Fall 10: F hat den berufsmäßigen Bravo G durch Zahlung eines "Honorars" von 10000,- DM dazu bewegt, die ungeliebte Ehefrau des F, H, umzubringen. Vor dem geplanten Attentat erfährt F, daß H schwanger ist. Um sein ungeborenes Kind zu schonen, gibt F dem G erfolgreich den Befehl, den Auftrag nicht auszuführen. Dabei behält sich F vor, nach der Geburt des Kindes u.U. erneut auf Gegenleistung zu bestehen; G schließt nicht aus, einen entsprechenden Wink U.U. zu befolgen. Fall 11: Wie Fall 10; F gibt den Befehl, um seinen lange ersehnten Erben zu erhalten. 36. Zwar liegt es konstruktiv nahe, bei allen 4 Kandidaten zunächst zu prüfen, ob A und B "die Tat" verhinderten, zu der sie sich verabredeten, G "das Vorhaben" aufgab, zu dem er sich bereiterklärte, und F die Gefahr, daß G "die Tat" beging, abwandte. Und wahrscheinlich dürfte wegen der Diffusität des "Tat-" bzw. "Vorhabensbegriffs" ein Ja zu diesen Fragen eher in den Fällen 9-11 auf Beifall stoßen, als im Fall 8. Denn während in diesem A und B lediglich "mittelfristig" den Tatzeitpunkt verschoben, wechselten sie im Fall 9 das Tatobjekt aus oder vertagten in den Fällen 10 und 11 die Realisierung des Vorhabens langfristig, ohne ihre verbrecherische Entschlossenheit in gleichem Maße unvermindert ("u.U."!) aufrechtzuerhalten. Aber selbst wenn in allen Beispielen die "Identität" der vorbehaltenen Tat oder des vorbehaltenen Vorhabens mit dem real abgebrochenen verneint würde: 37. Wer als Verfechter der "konkreten" Betrachtungsweise meint, der psychologisch freie Verzicht auf das konkrete Unternehmen führe stets zur Freiwilligkeit und damit zur Straflosigkeit89 , verkennt, daß der Gesetzgeber den ("psychologisch freien") Rücktrittsentschluß nur als 89

Maurach (Anm. 69), § 41 V B 2, S. 522.

3 Bottke

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B. Die einzelnen Merkmale

notwendige, nicht aber als hinreichende Bedingung ausgestaltet hat; wer als Anhänger der "abstrakten" Betrachtungsweise allemal einen unfreiwilligen Rücktrittsentschluß annähme, wenn der Delinquent nicht definitiv einen äquivalenten Rechtsgutsangriff durch spätere Anstiftung oder Tatausführung ausschließt, entzöge sich um einer tatstrafrechtswidrigen Gesinnungsstrafe willen der durch "freiwillig" geforderten Analyse und strafzweckorientierten Bewertung des Motivationsprozesses, der zum konkreten Versuchs- oder Unternehmensverzicht führte. 38. Um die damit geforderte Einzelfalldiskussion zu exemplifizieren: Wer tatzielkonform und entscheidungsbildgerecht auf den kleineren "Fischzug" verzichtet, um zum geplanten Termin einen größeren durchzuführen (Fall 9) oder den Tattermin verschiebt, um ohne größeres Eigenrisiko eine erheblich wertvollere Beute erzielen zu können (Fall 8), gibt das konkrete Unternehmen aus "rechtuntreuen" Motiven auf; er handelt so, wie wir, die rechtstreuen Bürger und potentiellen Delinquenten, es aufgrund unseres (realitätsfernen, aber generalpräventiv gleichwohl bedeutsamen) Hetereostereotyps vom "kühl Nutzen und Gefahren abwägenden Verbrecher" erwarten. Diesem Idealbild widerspricht aber ein Anstifter, der, wie F (Fall 10), den Erfolg seines (akzessorischen) Rechtsgutsangriffs (langfristig) vereitelt, um das (ungeborene) Leben eines unschuldigen Dritten zu schonen. Eine "Rückkehr zur Legalität" signalisiert F auch, wenn der "vorbehaltsbelastete" Verzicht nicht von einem ("altruistischen") Motiv herrührt, sondern auf einem Motivationsknäuel beruht, in das auch "eigennützige" Beweggründe eingehen (Fall 11). In der Realität dürfte nämlich ein Rücktritt nie "monokausal" motiviert sein, sondern durch ein Geflecht sich überkreuzender und widersprüchlicher Überlegungen, Vorbehalten, Gedankenspielereien (z.B. mit neuerlichem deliktischem Verhalten) und nicht eingestandener, "unbewußter" Wünsche, Neigungen u.ä. mehr. Solange aber niemand forensisch die "Stärke" widerstreitender Strebungen quantifizieren kann, sollte auch bei einer solchen Konstellation der forensischen Wahrheitspflicht (und dem in-dubio-pro-reo Satz) getreu der wert achtende und rechtsgutsrettende Willensumschwung des Delinquenten gesehen und als "freiwilliger" Rücktritt gewertet werden. Die fehlende "Endgültigkeit" steht dem nicht entgegen; ob F jemals nach der Geburt seines Erben die Mutter umbringen lassen würde, vermag hic et nunc schon wegen der Labilität eines über Monate aufrechtzuerhaltenden "Anstiftungsvorbehalts" keiner vorherzusagen.

H. Die Freiwilligkeit des Rücktrittsentschlusses

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11. Die Freiwilligkeit des Rücktrittsentschlusses als weitere notwendige Voraussetzung des Rücktrittsprivilegs 39. So wie § 24 so nennt auch § 31 als weitere notwendige Bedingung des Rücktrittsprivilegs das Merkmal "freiwillig". Eigenständige Bedeutung kann diese Straffreiheitsvoraussetzung nach einer "subjektiven" Interpretation von "aufgibt", "verhindert" oder "Bemühen" nur gewinnen, wenn sie nicht umgangssprachnah mit "ungezwungen", "ungehindert" oder ähnlichen, ein "Frei-Sein-von-psychischem Zwang" andeutenden Formeln synonymisiert wird. "Sinn-voll" kann freiwillig nur begreifen, wer diesem Zeichen einen umgangssprachfernen Sinn90 nach der hier eingangs aufgestellten Ratiohypothese von der Strafzwecklehre her den des "Rechtstreu-motiviert-Seins" oder der "Rückkehr zur Legalität" - zuweist. Andernfalls liefe "freiwillig" neben der subjektiven Komponente von "aufgibt", "verhindert" oder "Bemühen" leer; es wäre tautologisch.

40. Zwar stellt eine solche "Normativierung" des Freiwilligkeitsbegriffs i.E. eine zusätzliche Straffreiheitsbedingung auf, jedenfalls dann, wenn man ihr Resultat mit dem einer rein psychologisierenden Interpretation von "freiwillig" vergleicht. Gleichwohl verstößt sie nicht gegen den nulla-poena-Satz, wie Schröder 91 und Lackner 92 meinen (in Kritik der strafzweckorientierten Freiwilligkeitslehre Roxins 93 ). Denn erstens regelt § 31 weder eine Unrechtsmaterie noch ist ihm realiter eine Motivationsfunktion eigen, die auf das gemeine Sinnverständnis eines bedeutungsfraglichen Merkmals abstellen ließe. Und zweitens kommt die Kompetenz, unerträglich friedensstörendes und rechtsgutsgefährdendes Verhalten in abstrakt-generellen Regeln zu kriminalisieren und zu pönalisieren, nicht dem gemeinen Sprachgebrauch der normunter90 Zu den "umgangssprachnahen" und "umgangssprachfernen" Sinnangeboten vgl. Bottke (Anm. 4), S. 183 ff., 192 ff. Als umgangssprachliche Sinnangebote sind zu nennen: die ethisierende Sinnhypothese Sauers (Allg. Strafrechtslehre, 3. Aufl., 1955, S. 101 ff.), der moralisierende Sinnvorschlag von Hellmuth Mayer (Studienbuch, Strafrecht AT, 1967, S.294), der gnadentheoretisch fundierte Interpretationsvorschlag von Bockelmann (Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, S. 183 f.; Strafrecht AT, 3. Aufl., 1979, S. 200 f.; DR 1942, S. 431 ff.), das Postulat Gutmanns, die Rücktrittsmotive "rechtlich" zu bewerten (Die Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch und bei der tätigen Reue, 1963, S. 123 ff., 147 ff.), sowie die strafzweckorientierte Lösung Roxins ([Anm. 29], S. 251 ff., 270; ders., Rezension von Gutmann, ZStW Bd. 77,1965, S. 97 f.; ders., Kriminalpolitik und Strafrechtssystem2 , 1973, S.36), die in "spiegelbildlicher" Verkehrung der Rechtsmoral das Kontrastbild einer "Verbrechermoral" entwirft und deren Befolgung "unfreiwillig", deren Mißachtung "freiwillig" nennt (vgl. zum Ganzen m. Nw. Bottke). Vgl. ferner Ulsenheimer (Anm. 3), S. 314 ff.: "Freiwilliger" Rücktritt als Ausdruck "rechtstreuer" Gesinnung. 91 Schönke / Schröder, StGB, Kommentar, 17. Aufl., 1975, § 46 Rdnr. 21, 28. 92 Lackner, JR 1977, S. 261 f. 93 Roxin, über den Rücktritt vom unbeendeten Versuch, Heinitz-Festschr., 1972, S. 251 ff.

3·

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B. Die einzelnen Merkmale

worfenen Bevölkerung, sondern (nach der Vorentscheidung des GG) dem (demokratisch legitimierten) Gesetzgeber zu. Dieser hat, wie die Materialien zeigen, zwar keine "Verdienstlichkeit des Rücktrittsmotivs" gefordert, wohl aber postuliert, das Rücktrittsmotiv müsse (seil.: qualitativ, nicht quantitativ!) so "geartet" sein, daß es die Freiwilligkeit nicht beeinträchtige94 . Für die damit implizit geforderte Motivationsanalyse und Bewertung des konkreten Motivationsprozesses, der zum Rücktritt führte, gibt der Umstand einen Fingerzeig, daß der Gesetzgeber bestimmten Motiven, wie dem Gewissen oder der grundlosen Angst vor Strafe, stets freiwilligkeitsbegründende Kraft zubilligte95 , ohne dabei, wie es die umgangssprachnahe "Ist-der-Delinquent-noch-Herr-seiner-En tschlüsseFrage" geböte, nach einem psychischen Druck zu forschen. "Verzeihlich" ist dieser "Mangel" nämlich nur von einem Standpunkt einer konsequent "utilaristischen" Rücktrittslehre aus, die aus präventiven Gründen selbst dann Straffreiheit gewährt, wenn die "Korrektur des rechtsfeindlichen Willens" aufgrund "zwingender rechts treu er Motive", also "verdienstlos", erfolgte. Die leitenden Topoi einer solchen kriminalpolitisch ausgerichteten Dogmatik sind daher auch zu bemühen, wenn der Beteiligte "psychologisch frei" einen Rücktrittsentschluß faßte. 41. Freilich kann erst eine Einzelfalldiskussion "beweisen", ob die Strafzwecklehre mit dem Leitgedanken der "Rückkehr zur Legalität", jenem Korrelat zur "Rechtsfeindlichkeit" des betätigten Willens, das tragfähige Bauprinzip einer umfassenden Falltypologie gefunden hat. 1. Abgrenzung des Postulats, die konkrete Rücktrittsmotivation zu analysieren und strafzweckorientiert auf seine "Rechtstreue" ("Freiwilligkeit") hin zu bewerten, von anderen umgangssprachfernen Sinnangeboten

42. Der Versuch, " freiwillig " einen umgangssprachfernen eigenwertigen Sinn zu geben, ist nicht zu neu. Bereits Sauer forderte, lIder bisherigen rein psychologischen" (also umgangssprachnahen) Definition einen "ethischen" Maßstab beizustellen, den der "Berechtigung des Motivs"96. Noch entschiedener setzte sich Bockelmann für eine "Bewertung der Rücktrittsmotive" ein, da nur ein "verdienstliches" Verhalten das Rücktrittsprivileg rechtfertige 97 • Roxin sieht als " freiwillig " einen Rücktritt an, der den "Normen des Verbrecherhandwerks" zuwiderläuft und daher " unvernünftig " ist. Folge der Delinquent den Regeln seiner Zunft, handle er "vernünftig"; sein Gehorsam verdiene nicht den "Lohn 94 In diesem Sinne expressis verbis Corves, Protokolle des SA, 88. Sitzung, V., S.1757. 95 Z.B. E 1962, Bundestagsdrucks. IV/650, S. 145. 96 Sauer (Anm. 90), S. 10I. 97 Bockelmann, DR 1942,431 ff.; ders., Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, S. 164 f., 183 f.; ders., Strafrecht AT, 2. Aufl., 1975, S. 200 f.

H. Die Freiwilligkeit des Rücktrittsentschlusses

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der Rechtsordnung "98. Ulsenheimer interpretiert schließlich den "freiwilligen Rücktritt" als Ausdruck rechtstreuer Gesinnung 99 • 43. Jeder dieser SinnvorschlägelOO steht dem hier erhobenen Postulat insofern nahe, als er dazu anhält, das Rücktrittsmotiv zu bewerten. Unser Postulat gibt aber keinen "ethisierenden" Maßstab an oder verschleiert ihn hinter der Rede von der "esoterischen Moral" des Rechts lOl • Vielmehr legt es den entscheidenden, strafzweckorientierten Gesichtspunkt mit dem Topos der "Rückkehr zur Legalität" offen. Allerdings ist es wenig rätlich, diesen Gesichtspunkt mit der Mißachtung von "Normen der Verbrecherzunft", die als an den Rücktritt anzulegender Maßstab "generell" zu bestimmen seienlo2 , zu übersetzen oder als "Ausdruck rechtstreuer Gesinnung" zu paraphrasieren.

a) Die "Regeln des Verbrecherhandwerks" 44. Wer an der Roxin'schen Lösung kritisiert, daß es keine empirisch feststellbaren "Regeln des Verbrecherhandwerks" und keine (vernünftigen) "Durchschnittsverbrecher"lo3 gibt, bemängelt eine Prämisse, die sie nicht voraussetzt. Denn der Versuch, freiwillig "von der Strafzwecklehre" her (Roxin) zu deuten, muß seinen Fortgang nicht bei derartigen, empirisch (noch nicht und vielleicht nie) zu gewinnenden, realen "Durchschnittstypen" nehmen, sondern unter generalpräventiven Aspekten bei den Vorstellungen derer, die es mit den Mitteln des Strafrechts von der Realisierung krimineller Wünsche abzuhalten gilt: bei den "Denkklischees"lo3 der potentiellen Verbrecher, der "rechtstreuen" Bürger. Diese schreiben aufgrund ihrer Heterostereotypen Delinquenten keine sozial ethisch wertvollen Rücktrittsmotive zu und werden durch ebensolche in ihren Vermutungen widerlegt; dagegen unterstellen sie, daß ein " typischer " Krimineller den Versuch abbricht oder auf Tatbegehung verzichtet, wenn das Eigenrisiko zu groß wird. Bei der ersten Konstellation (A gibt von seinem Gewissen gedrückt den Versuch auf, B zum Mord an C anzustiften) darf die Strafrechtspraxis dem Rücktritt stets das Prädikat "freiwillig " zusprechen. Bei der zweiten (A verzichtet darauf, die C, wie dem B versprochen, zu vergewaltigen, weil er nach der 98 Roxin (Anm.29), S. 251 ff., 270; ders., Rezension von Gutmann (Anm.90), ZStw Bd. 77 (1965), S. 97 f.; ders., Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl., 1973, S. 36. V9 Ulsenheimer (Anm. 3), S. 314 ff. 100 Zu den Vorläufern und weiteren Vertretern vgl. Bottke (Anm. 4), S. 192 ff.; Ulsenheimer (Anm. 3), S. 289 ff. mit ausführlichen Nw. 101 Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, S. 183. 102 Roxin (Anm. 29), S. 263. 103 Stratenwerth, Strafrecht AT 1,2. Aufl., 1976, Rdnr. 719; auch Ulsenheimer (Anm. 3), S. 306 ff.

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B. Die einzelnen Merkmale

Zusage befürchtet, B könne ein Polizeispitzel sein) kann sie es verneinen, ohne neben der "Vernünftigkeit" die "fehlende Rechtstreue" des Verhaltens als eigentlich entscheidendes Argument sprachlich hervorzuheben. Jenseits der Motivationen, die die Auto- und Hetereostereotypen vom "rechtstreuen Bürger" und "maßgerechten Verbrecher" eindeutig verteilen, sind die "Normen des Verbrecherhandwerkes" und der normative Anschauungstypus der "vernünftigen" Mörder, Vergewaltiger etc .... allerdings weniger hilfreich, da sie entgegen Roxin nicht "generell" bestimmt sind. 45. Fall 12: Haben A und B z.B. verabredet, den Mafiaboß zu ermorden, mag es vom Standpunkt zum Morde gedungener "Profis" "vernünftig" sein, den Plan aufzugeben, wenn ihnen C eine Riesensumme und Schutz vor ihren Auftraggebern verspricht. Sind A und B aber die Eltern eines von C ermordeten Kindes, die sich aus Haß zur Rache entschlossen haben, droht das Raster des "Vernünftigen/Unvernünftigen" in subjektiven Spekulationen des Beurteilers über die "Vernünftigkeit" des Tatverzichts und die "Haßtiefe" der Zurücktretenden zu enden, jedenfalls dann, wenn es - Roxins Anliegen mißverstehend - von seinem normativen Hintergrund losgelöst und als vermeintlich empirischer Begriff über den Einzelfall gestülpt wird. 46. Jedes Verbrechen hat seine "eigene Logik"104; jeder Rücktritt seine eigene "Vernünftigkeit", da er auf einem individuellen, nicht generalisierbaren Motivationsprozeß beruht. Daher bleibt es dabei, daß § 31 wie § 24 eine - wer so will: "strafzumessungsähnliche"105 - Analyse der konkreten Rücktrittsmotivation fordert, bei deren einzelfallbewußten, strafzweckorientierten Bewertung die normativen Figuren der "Normen der Verbrechervernunft" oder des "typischen" Kriminellen ohne nähere Konkretisierung lediglich innerhalb gewisser Grenzen heuristischen Wert haben; den entscheidenden Topos der "Rückkehr zur Legalität" verdrängen sie nicht. b) Die "rechtstreue Gesinnung"

47. Zu präzisieren ist auch das Verlangen, der "freiwillige" Rücktritt müsse "Ausdruck rechtstreuer Gesinnung" sein. Denn auch diese Wortfolge ist Mißverständnissen zugänglich, scheint sie doch bei flüchtigem Lesen dazu einzuladen, als freiwillig nur einen Rücktritt anzuerkennen, der auf einer latent stets vorhanden gewesenen oder doch nach der "Katharsis" des Rücktritts dauerhaft zu erwartenden psychischen Struktur beruht, die "rechtstreue Gesinnung" genannt werden könnte. Zwar entspräche diese Konsequenz vielleicht einer Ratiotheorie, die im "freiwilligen" Rücktritt nach § 24 I ein "Indiz" für eine "geringere" 104 Bockelmann, Wann ist der Rücktritt vom Versuch freiwillig?, NJW 1955, 1418; zust. Jan Schröder, Der bedingte Tatentschluß, Diss. Hamburg 1969, S. 59. 105 Vgl. § 46 II 2, der "die Beweggründe und die Ziele" des Täters oder Teil-

nehmers als reale Strafzumessungsgründe nennt.

II. Die Freiwilligkeit des Rücktrittsentschlusses

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Tätergefährlichkeit sieht 106 • Sie verstieße aber gewiß gegen die legislatorische Absicht, durch § 30 keine tatgelöste "Beteiligtengefährlichkeit", sondern die Manifestation des rechtsfeindlichen Willens wegen ihrer im Vergleich zu alleintäterschaftlichen Vorbereitungshandlungen - erhöhten Rechtsgutsgefährdung unter Strafe zu stellen 107 • Dieser Ratiovorgabe widerspräche es, über die psychische Struktur des Beteiligten zu spekulieren und hiervon das Rücktrittsprivileg abhängig zu machen. Mit ihr harmoniert allein, die konkrete Rücktrittsmotivation zu erforschen und einzelfallbewußt, tatbestandsbezogen und strafzweckorientiert daraufhin zu bewerten, ob sie der "Rechtsfeindlichkeit" der Vorbereitungshandlung die "Rechtstreue" eines rechtsgutachtenden Verhaltens entgegensetzt und daher das Prädikat "freiwillig" verdient. Zwar gibt diese Formel keinen "griffigen" Ansatz; sie präzisiert aber - ohne "freiwillig" in dem "Eintopf" holzschnittartiger Vereinfachungen zu "verkochen" das normative Leitbild der "Rückkehr zur Legalität". 2. Beispiele

48. Das damit umrissene "Arbeitsprogramm" einer strafzweckorien-

tierten Rücktrittslehre habe ich bereits bei der Diskussion einiger "kritischer" Kandidaten exemplifiziert, deren Merkmalsstruktur einen "vorbehaltsbelasteten" Rücktrittsentschluß aufwies (vgl. o. AI 3). Daher seien hier nur noch folgende Fälle debattiert: a) Furcht vor konkret drohender Strafe 49. Fall 13: A bemüht sich, den von ihm angeregten Meineid zu verhindern, weil der Anstiftungsbrief dem Prozeßgegner in die Hand gefallen ist (OLG Tübingen DRZ 1949, S. 43 f.).

50. Ist das Verhalten des A durch die Annahme motiviert, das Gericht werde den Angestifteten nicht vernehmen, vereidigen (vgl. § 391

ZPO) oder seiner Aussage keinerlei Glauben schenken, fehlt es bereits am "Rücktrittsentschluß". A glaubt nämlich nicht mehr, sein Tatziel, die Überzeugungsbildung des Gerichts werde in einem für ihn positiven Sinne durch einen Meineid beeinflußt, könne erreicht werden. Schließt A diese Möglichkeit nicht aus, beugt er sich aber notgedrungen dem konkret drohenden Risiko, bei einer Zeugenaussage wegen Anstiftung zum Meineid bestraft zu werden, ist sein Rücktritt "unfreiwillig", da sich in ihm nur die entscheidungsbildgerechte Konsequenz, aber keine rechtsgutachtende "Rückkehr zur Legalität" ausdrückt.

106 107

Vgl. BGHSt. 9, S. 48, 52; 14, S. 75, 80 sowie dazu Bottke (Anm. 4), S. 214 ff. E 1962, BTD- IV 650, S. 153.

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B. Die einzelnen Merkmale b) Angst vor abstrakt drohender Strafe,

Rücksichtnahme auf das Opfer

51. Fall 14: A und B verabreden, den reichen C in seiner Villa zu berauben; dabei soll A den C mit einem Krug vor den Kopf schlagen und ihn dann gemeinsam mit B fesseln. Kurz vor Versuchsbeginn erscheint A und B das Vorhaben "zu gefährlich", teils, weil C schwer verletzt werden könnte, teils weil sie dann eine harte Strafe zu erwarten hätten (vgl. BGHSt. 12, S.306, 308 für den Fall eines Rücktritts von der Verabredung einer schweren Gefangenenmeuterei gern. § 122 ur a.F.). 52. Konstruktiv unrichtig verfährt, wer in einem solchen Falle "freiwillig" bejaht, weil der Verzicht "nicht auf einem äußeren Zwang" beruht, sondern "auf freiem Willen" (so BGHSt. 12, S.308). Zum einen differenziert § 31 wie die §§ 46, 49 a IV a.F. bewußt l07a nicht nach "äußerem" oder "innerem Zwang"; und zum anderen schließt "Zwang" nicht erst die "Freiwilligkeit", sondern schon den "Rücktrittsentschluß" aus. Im Ergebnis ist allerdings auch vom Standpunkt der Strafzwecklehre aus das Rücktrittsprivileg zuzubilligen: Die Rücksichtnahme auf das Opfer, Angst vor Tatfolgen, die "normalerweise" mit der Tatausführung verbunden sind, sowie vor abstrakt drohender Strafe signalisieren "rechtsgutsachtendes" Verhalten; die grundlose Angst vor abstrakt drohender Strafe zeigt, daß A und B das "internalisierent" haben, was das Strafrecht von ihnen verlangt: "Unterlasse Deine Tat aus Angst vor Strafe". c) Furcht vor besonderen Schwierigkeiten bei der Deliktsbegehung,

die nur durch wesentlich unrechtssteigernde Maßnahmen zu überwinden wären

53. Fall 15: A und B haben vereinbart, den reichen C in seiner Villa zu berauben. Nachträglich erfahren sie, daß C ein begeisterter Karateanhänger ist. Obwohl es ihnen möglich wäre, sich mit Schußwaffen auszurüsten, verzichten sie darauf, ihr Unternehmen bewaffnet durchzuführen und lassen den Plan fallen. 54. Denkbar wäre, in dem Verzicht der Sich-Verabredenden, ihren Tatplan zu modifizieren und hierdurch den Unrechtsgehalt ihrer Tat qualitativ zu steigern (vgl. §§ 31 I Nr. 3, 249 einer-, §§ 31 I Nr. 3, 250 andererseits), eine "Rückkehr zur Legalität" zu sehen, da A und B durch ihr Verhalten jedes Lebensrisiko für C ausschließen. Wer aber auf sein Unternehmen nur verzichtet, weil er befürchtet, es U.U. 107b nicht vollenden zu können, erhebliche Blessuren davonzutragen oder ein wesentlich größeres Strafbarkeitsrisiko auf sich zu laden (vgl. §§ 250, 251 und § 249) handelt nur realitätsgerecht; sein Rücktritt ist bei "tatbestands107a § 31 PrStGB von 1851 verwandte noch das Kriterium der "äußeren Umstände, die freiwilligkeitshindernd wirkten. 107b Glauben A und B, die Tat nicht vollenden zu können, scheitert § 31 bereits am Merkmal des "Rücktrittsentschlusses".

H. Die Freiwilligkeit des Rücktrittsentschlusses

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bezogener" Bewertung "unfreiwillig". Denn sowenig ein Einbrecher durch den "Nicht-Entschluß", dem unerwartet zurückkommenden Wohnuvgsinhaber einen Kampf auf "Leben und Tod" zu liefern, straffrei wird, wenn er seinen Diebstahlsversuch abbricht, so wenig entkräftet der "Nicht-Entschluß", den Unwertgehalt der geplanten Tat qualitativ zu steigern, die präventiven Gründe für die Strafbarkeit dieser Verabredung. d) WegfalZ des Tatmotivs

55. Fall 16: A hat dem B einen Brief geschrieben, in dem er B "aus politischen Gründen" zu überreden sucht, den Minister C zu ermorden. B antwortet, der Brief allein überzeuge ihn nicht; er wolle es sich aber bei Zahlung eines Honorars von 10 000 DM überlegen. A nimmt von der Zahlung Abstand, weil C mittlerweile alle seine Ämter verloren hat. FaUl7: Aus Sorge um die ungewisse Zukunft ihres nichtehelichen Enkelkindes hat D den E dazu bestimmt, das Enkelkind nach der Geburt umzubringen. Als D hört, daß der Vater seine Vaterschaft anerkannt hat und ihre Tochter u.U. heiraten wird, redet D dem E das Vorhaben aus (vgl. RG LZ 1917, S. 302 f.). 56. Wer so will, kann im Falle 16 bereits einen "Rücktrittsentschluß" verneinen, weil A durch die an sich noch mögliche Ermordung des C sein Tatziel, den Minister zu töten, nicht mehr erreichen kann. Denkbar ist aber auch, einen Rücktrittsentschluß zu bejahen, da sich "personale" Tatobjekte nicht quantifizieren lassen l07c (die Tötung des Ministers und des Bürgers C ist gleich "unwert") und der fehlgeschlagene (Bestimmungs-)Versuch "im weiteren Sinne" eine qualitative oder quantitative Abstufbarkeit voraussetzt. Damit ist aber über die Straffreiheit des A noch nicht entschieden: Sein situationsgerechter Rücktritt ist nicht rechtstreu motiviert, sondern durch den Wegfall des Tatmotivs; er ist "unfreiwillig"lo8. Ähnlich ist auch im Falle 17 zu argumentieren: "Die Gewißheit, daß das nichteheliche Kind nach der Geburt versorgt ist", ist kein "zweifellos positivUI0 9 zu bewertender Beweggrund; sie ist lediglich die subjektive Überzeugung, daß es wegen Wegfalls des Tatmotivs keiner deliktischen Handlung mehr bedarf. Eine "Rückkehr zur Legalität" liegt hierin nicht.

107C Vgl. Bottke (Anm. 4), S. 368 Fußn. 44. 108 Vgl. Schönke / Schröder / Eser (Anm. 19), § 24 Rdnr.48. 109 So aber Ulsenheimer (Anm. 3), S. 344; Ulsenheimer bezieht sich allerdings konkret auf den RG LZ 1917, S. 302 f. zugrundeliegenden, heute überholten Sachverhalt.

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B. Die einzelnen Merkmale IH. Die subjektiv-objektive Sinnkomponente von "aufgibt", "verhindert" oder "Bemühen, die Tat zu verhindern": Rücktritt durch "Unterlassen" oder durch "aktive Abwehrmaßnahmen"

57. Ein "freiwilliger" Rücktritt reicht gern. § 31 nicht hin, um von Strafe wegen versuchter Beteiligung frei zu werden. Das Rücktrittsverhalten muß in seiner "phänotypischen" Struktur auch dem Normbild entsprechen, das § 31 mit "aufgibt", "verhindert" oder "Bemühen", die Tat zu verhindern, entwirft. 1. Abgrenzung vom Merkmal der "Erfolgsabwendung"

58. Die "einfache" Rücktrittslehre zeichnet das phänotypische Bild eines Rücktritts meist unter dem Stichwort "Rücktritt vom unbeendeten und beendeten Versuch"l1O nach, ohne es durch das Element eines "erfolgreichen" (i.d.R. tatvollendungshindernden) Rücktritts anzureichern. Sie trennt so deutlich zwischen dem objektiven Merkmal der "Erfolgsabwendung" und dem Problem, wann der Täter dem Eintritt des Erfolges aktiv entgegentreten muß (beendeter Versuch) und wann er sich mit dem bloßen Unterlassen begnügen darf (unbeendeter Versuch)l11, ein Problem, das sie vorwiegend mittels eines subjektiven Maßstabes der Tätervorstellung über die Vollendungsnähe seiner Tat zu lösen sucht110 . 59. Eine derart "abgestufte" Interpretation läßt § 24 insofern lei~ter zu als § 31, als § 24 mit seiner Rechtsfolge "wegen Versuchs wird nicht bestraft" assoziationskräftiger als § 31 und unabhängig von seiner Tatbestandsseite zu betonen scheint, daß die rechtstreue Umkehr des Delinquenten grundsätzlich das Ausbleiben des deliktischen Erfolges bewirken muß. Sieht man genauer hin, so steckt die Privilegierungsvoraussetzung eines Rücktritts, der die durch den Versuch geschaffene Vollendungsgefahr so paralysiert, daß sich in einer etwaigen Rechtsgutsverletzung nicht die vorsätzlich geschaffene Rechtsgutsgefährdung niederschlägt, (auch) als rein objektive Sinnkomponente in den Tatbestandsmerkmalen des § 24 11: "wer die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert". Denn von einer Tataufgabe oder Vollendungsverhinderung kann objektiv nur gesprochen werden, wenn der deliktische Erfolg (dank des gefahrparalysierenden Rücktritts) ausbleibt. Entsprechend legt auch ein durch den allgemeinen Sprachgebrauch vermitteltes Wortverständnis von: "den Versuch aufgibt, einen anderen zu einem Verbrechen bestimmen und eine etwa bestehende Gefahr, daß der andere die Tat begeht, abwendet" (§ 311 Nr. 1) sowie von: "das Vorhaben aufgibt" (§ 31 I Nr. 3) nahe, in objektiver Hinsicht einen tatgefahrbeseitigenden Rücktritt zu verlangen. 110 Vgl. dazu Bottke (Anm.4), S. 407 ff. m. Nw. 111 Kritisch zu dieser Terminologie von Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, 1972, S. 42; Schmidhäuser (Anm. 40), 15/79/89.

III. Subjektiv-objektive Sinn komponente von "aufgibt, verhindert" usw. 43 60. Freilich vermag der "allgemeine Sprachgebrauch" die quaestio juris, was eine solche Straffreiheitsvoraussetzung rechtfertigt, mangels eigener Pönalisierungsmacht nicht zu beantworten. Immerhin eröffnet er aber die Möglichkeit, das objektive Merkmal der Gefahrannullierung aus dem nunmehr zu erörternden Fragenkomplex auszuklammern. 61. Daher sei auch hier - analog der Abgrenzung zwischen "unbeendetem/beendetem Versuch" und "Erfolgsabwendung" - zunächst nur debattiert, welche Rücktrittsbemühungen ein Beteiligter wenigstens dem "äußeren Erscheinungsbilde nach" entfalten muß, um von Strafe nach § 30 frei zu werden. 2. Der unbeendete und der beendete Anstiftungsversuch, § 31 I Nr.l

62. Anders als § 49 a In Nr. 1 a.F. stellt § 31 I Nr. 1 klar, daß es auch einen strafbefreienden Rücktritt vom "unbeendeten" Anstiftungsversuch gibt ("aufgibt und eine etwa bestehende Gefahr, daß der andere die Tat begeht, abwendet"). Allerdings sagt § 31 I Nr. 1 genauso wenig wie § 24 I 1, wie der Bereich, in dem Rücktritt durch Unterlassen (weiterer Rechtsgutsangriffe) möglich ist, von dem zu definieren ist, in dem strafbefreiender Rücktritt aktive Gegenwehr voraussetzt.

a) Der Kern des unbeendeten Bestimmungsversuches 63. Klar ist nur, daß dann, wenn der Anstiftende irrtumsfrei jede" Tatgefahr" ausschließt, schlichtes Nichtstun ausreicht, um - das Erfülltsein aller übrigen Voraussetzungen unterstellt - "nicht nach § 30" bestraft zu werden112 • 64. Um dies an Hand eines "unecht fehlgeschlagenen Bestimmungsversuchs" zu demonstrieren: 65. Fall 18: A hat an B, einem berufsmäßigen Bravo, einen Brief geschrieben.

um B zur Ermordung des verhaßten Ministers C zu überreden. B antwortet, der Brief allein überzeuge ihn nicht; bei Zahlung eines "Honorars" von 10 000 DM wolle er sich die Sache aber "wohlwollend" überlegen. C tritt nicht zwischenzeitlich zurück; A verzichtet auf den möglichen Versuch, B durch Zahlung von 10 000 DM zu bestimmen, weil a) ihm die Zusage des B, sich die Sache zu überlegen, allzu vage dünkt und nicht das Risiko, 10 000 DM zu verlieren, rechtfertigt; b) ihm die Familie des C leid tut. 66. Da ein unecht fehlgeschlagener Bestimmungsversuch rücktrittsfähig ist und B als berufsmäßiger Bravo jede Möglichkeit ausgeschlossen hat, ohne neuerlichen Anstiftungsversuch die Tat zu begehen, genügt es für die Straffreiheit, daß A auf die Chance, den B noch zu "überzeugen", "freiwillig" verzichtet113 • 112 113

Vgl. Roxin (Anm. 7), § 31 Rdnr. 3. Das Beispiel darf nicht dahin verstanden werden, als ob unbeendeter Ver-

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B. Die einzelnen Merkmale b) Der Kern des beendeten Bestimmungsversuchs

67. Den Kern des "beendeten" Anstiftungsversuchs bilden Konstellationen, in denen der Anstifter irrtumsfrei erkennt oder doch mit dolus eventualis mit der objektiv gegebenen Möglichkeit rechnet, der präsumtive Täter werde u.U. oder gar sicher aufgrund des bisher Unternommenen einen Tatentschluß fassen und diesen oder einen schon erregten realisieren, zugleich aber annimmt, die Tatbegehungsgefahr könne durch aktive Gegenwehr abgewandt werden. 68. Fall 19: Wie Beispiel 18 (Rdnr. 65): a) B teilt mit, er schwanke noch; b) der

Brief des A hat den B noch nicht erreicht, als A den Anstiftungsversuch schon bereut; c) B ist sofort zur Tat entschlossen.

69. Lehnt nämlich der Anzustiftende nicht rundheraus ab (Fall 19 a) oder besteht aus einem anderen Grund vor114 (Fall 19 b) oder nach Erregung (Fall 19 c) des Tatentschlusses eine "Tatgefahr", verspricht allein aktive Gegenwehr, die Tatgefahr abzuwenden. Erkennt der Anstiftende die Gefahr oder rechnet er mit ihr und beschränkt er sich dennoch auf "Nichtstun", so mag er (in den Fällen 19 a, 19 b) noch risikobelastet hoffen können, durch einen glücklichen Zufall nach Fehlschlag des Erstaktes noch die Chance zu erhalten, im potentiellen Täter einen Tatentschluß zu erregen und durch "freiwilligen" Verzicht das bedrohte Rechtsgut vor Versuchsgefährdung bewahren zu können; sicher Straffreiheit erlangt er nur, wenn er nicht "wertgleichgültig" zusieht, wie das Geschehen sich weiter entwickelt, sondern "wertachtend" in es aktiv hindernd eingreift. c) Die Grauzone der kritischen Kandidaten

70. Welche Fälle die Grauzone der kritischen Kandidaten bilden, läßt sich vom nunmehr erreichten Diskussionsniveau unschwer ausmachen: Es sind Sachverhalte, deren objektives und subjektives Bild nicht übereinstimmt, weil der Anstifter irrtümlich vom Nichtbestehen einer Tatgefahr ausgeht oder eine solche irrig annimmt. such stets vor Erregung eines Tatentschlusses gegeben sei, nach "erfolgreicher" Bestimmung des präsumtiven Täters aber ausscheide. Entscheidend ist vielmehr ob der Anstiftende (irrtumsfrei oder irrig) glaubt, das Unterlassen reiche aus, um die Tatbegehung zu vereiteln, oder ob er aktive Abwehr für erforderlich hält, um die Tatbegehung auszuschließen. Fall 18 c. A hat seinen Freund B erfolgreich überredet, in einem Zivilprozeß den A gegen den C führt, notfalls einen Meineid abzulegen. Nachträglich kommen A Bedenken; um dem Freund jedes Strafbarkeitsrisiko zu ersparen, verzichtet A darauf, B als Zeugen zu benennen (BGHSt. 4, S. 200 f.). 114 Entgegen E 1962 (BT Drucksache IV 650, S. 155) kann eine Tatgefahr auch bestehen, wenn der Anzustiftende noch keinen Tatentschluß gefaßt hat; der Tatentschluß begründet nur "ein besonders wichtiges Gefahrindiz" (Roxin [Anm. 7], § 31 Rdnr.4).

IH. Subjektiv-objektive Sinn komponente von "aufgibt, verhindert" usw. 45 71. Fall 20: Wie Fall ISa (Rdnr.65). In B wirken aber wider Erwarten des A die ersten "honorarlosen" Anstiftungsbemühungen noch nach und führen zum Tatentschluß. a) B gibt den Tatentschluß aber vor Versuchs beginn wieder auf, ohne durch aktive Rücktrittsbemühungen des A hierzu gedrängt zu werden. b) B nimmt an und versucht, C zu ermorden; sein Versuch schlägt fehl. c) A mißversteht B's Antwort und rechnet mit einem Tatentschluß. Dennoch wird er nicht aktiv tätig, um die vermeintliche Gefahr abzuwenden. d) A alarmiert die Polizei. aal Die §§ 22 ff. und die subjektive Vorstellung des Anstiftenden von der Tatbegehungsgefahr 72. Um an diese Fälle auf der Basis eines konstruktiven Fundaments heranzutreten: So sehr die Rücktrittslehre bei der Abgrenzung von unbeendeten und beendeten Versuch auch objektive Kriterien berücksichtigen muß (z.B. bei der ratioorientierten Bewertung des unecht fehlgeschlagenen [Bestimmungs-] Versuchs den Umstand, daß der Verzicht des Delinquenten dafür sorgt, daß es beim Versuch bleibt), so wenig darf sie das subjektive Vorstellungsbild des Anstiftenden im Moment des Rücktritts vernachlässigen. Denn wenn die §§ 30, 31 von dem "Versuch" sprechen, einen anderen zu einem Verbrechen zu bestimmen, so kann dies nur in einem Sinne gemeint sein, der mit den §§ 22, 23 HI, 24 I und den dort zur Abgrenzung von unbeendetem und beendetem Alleintäterversuch entwickelten Regeln harmoniert. Diese stellen grundsätzlich darauf ab, ob der Täter im Augenblick des Rücktritts ll5 weitere Bemühungen für notwendig hält, um den tatbestandsmäßigen Erfolg zu erzielen (dann unbeendeter Versuch), oder ob er alles Notwendige getan zu haben glaubt (dann beendeter Versuch)116. Selbst wenn der Täter das Bestehen einer "Erfolgsgefahr" verkennt, von deren etwaigen Realisierung in der Tatvollendung er also überrascht würde, ist danach dort ein unbeendeter Versuch zu bejahenl17 • Daß der Gesetzgeber sich in § 31 I Nr. 1 von diesen Grundsätzen entfernen wollte, kann nicht angenommen werden: Zwar hat er das unstrittig (auch) beim "einfachen" (subjektiv unbeendeten) Versuch bestehende "Erfolgsabwendungsrisiko"118 für die versuchte Anstiftung dahin präzisieren wollen, daß der Anstiftende jede objektiv 115 Die Rspr. will zwar "grundsätzlich" (BGHSt.22, S.177), "allein" (BGHSt. 22, S. 331) oder "in erster Linie" (BGHSt. 14, S. 75) bei der Bewertung eines unecht fehl geschlagenen Versuches auf den ursprünglichen Täterplan abstellen. Diese Ansicht überzeugt aber, wie heute in der Lit. fast schon überwiegend anerkannt ist, nicht; vgl. Bottke (Anm. 4), S. 407 ff. m. Nw. 1lG Vgl. Bottke (Anm. 4), S. 407 ff.; Lackner (Anm. 47), § 24 Anm. 2; Maurach / Gössel/Zipf (Anm. 6), § 41 V A 3 c. 117 a.A. zu Unrecht Ulsenheimer, der auf das objektive Gegebensein einer Erfolgsgefahr abstellt (Ulsenheimer [Anm. 3], S. 224 f.); dagegen Bottke (Anm.4), S. 421 ff.; Lackner (Anm.47), § 24 Anm. 2. 118 Genauer: das Risiko, bei objektiv zurechenbarem Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges nicht gem. § 24 von der Strafe wegen versuchter Tat frei zu werden.

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B. Die einzelnen Merkmale

bestehende "Tatbegehungsgefahr" abwenden muß, um völlige Straffreiheit zu erlangen119 • Und richtig ist auch, daß die objektive Zurechenbarkeit einer solchen Tatgefahr sowie deren Realisierung in einer versuchten oder vollendeten Tat nicht davon abhängt, ob der Bestimmende die Gefahrenlage erkannt oder verkannt hat. So wie aber auf der Ebene des § 24 die Frage, welche Rechtsfolgen ein mißlungener Rücktritt vom einfachen unbeendeten Versuch nach sich zieht, (als Wertungsproblem der subjektiven Zurechenbarkeit) sprachlogisch die Annahme eines unbeendeten Versuchs voraussetzt (auch konkurrierend mit einem Fahrlässigkeitsdelikt), so geht auch im Bereich des § 31 I Nr. 1 der Aufgabe, die Rechtsfolgen eines Rücktritts durch Unterlassen zu bestimmen, der eine objektiv bestehende Tatgefahr nicht abwandte, konstruktiv die Bejahung eines "unbeendeten" Versuchs voraus. 73. Nach alle dem kann zwischen unbeendetem und beendetem Anstiftungsversuch trotz der Wortfolge "und eine etwa bestehende Gefahr, daß der andere die Tat begeht, abwendet" im Einklang mit den legislatorischen Sinnvorgabennur auf der Basis des subjektiven Gefahrenbildes unterschieden werden. Allerdings ist dieser Schritt nicht auf einen imaginären "Normappell" des § 31 I Nr. 1 zu stützen, der dem Anstifter nur bei subjektiver Kenntnis der Gefahrenlage gebieten könne, "die Tat zu verhindern"120. Ein solcher Appell läßt sich allenfalls normtheoretisch postulieren; in der Realität dürfte er, wie die empirisch fundierte Kritik an der Lehre von der goldenen Brücke beweist121 , keinen Widerhall finden. Immerhin stützt eine subjektive Abgrenzung die Überlegung, daß dem Anstifter allenfalls vorgeworfen werden kann, " fahrlässig " eine objektive Gefahrenlage verkannt zu haben; die Intensität seines Rücktritts kann er nur nach seiner Gefahrvorstellung ausrichten l22 . 74. Im Ergebnis ist daher der oben in Rdnr. 71 geschilderte Fall 20 aals "unbeendeter" Versuch zu werten; "beendete" Versuche bilden dagegen die Beispiele 20 b bis d (vgl. oben Rdnr. 71). 119 Die Begründung des E 1962 führt aus: Aus dem Gesetzestext "ist zu entnehmen, daß dann, wenn der Anstiftungsversuch bereits die Gefahr der Tatbegehung herbeigeführt hat, zum (gemeint: strafbefreienden) Rücktritt stets erforderlich ist, daß der Anstifter in irgendeiner geeigneten Weise tätig wird, um diese Gefahr wieder abzuwenden. Hierbei kommt es, wie der Wortlaut der Vorschrift erkennen läßt, lediglich darauf an, ob eine solche Gefahr besteht. Verkennt der Anstifter, wenn auch entschuldbar, ihr Vorhandensein und bleibt er aus diesem Grunde untätig, so tritt Straffreiheit nicht ein" (BT-Drucks. IV/650, S. 155). 120 So aber Schönke / Schröder / emmer (Anm. 19), § 1 Rdnr.5. 121 Vgl. nur Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, S. 180; Ulsenheimer (Anm. 3), S. 64 ff. 122 Vgl. mit weiteren Argumenten Roxin (Anm. 7), § 31 Rdnr. 6-8 sowie Samson, Systematischer Kommentar, Band 1, AI, 2. Aufl., 1977, § 31 Rdnr. 11.

ur. Subjektiv-objektive Sinn komponente von "aufgibt, verhindert" usw. 47 bb) Die Reichweite einer subjektiven Abgrenzung 75. In nuce habe ich bereits umrissen, welche Bedeutung der subjektiven Differenzierung von "unbeendetem" und beendetem Versuch zukommt: Sie ermittelt, ob das Rücktrittsverhalten eine weitere notwendige Voraussetzung des § 31 erfüllt, legt aber keine hinreichende Bedingung der Straffreiheit fest. Ferner schadet ein "Überpotenzieren" des Rücktrittsbemühens nicht (Fall 21); ja, es kann bei einer verkannten Erfolgsgefahr sogar "ungewollt" die vom Gesetzgeber gewünschte weitere notwendige Voraussetzung des Rücktrittsprivilegs erfüllen, indem es die Tatbegehungsgefahr abwendet (Fall 22; vgl. unten Rdnr. 76). 21: Wie Fall 18 (Rdnr. 65): A setzt aber, von Reue getrieben, die Polizei in Kenntnis. FaH 22: Wie Fall 20 a (Rdnr. 71): A setzt aber, um sein Schuldgefühl zu entlasten, die Polizei in Kenntnis. Nach der polizeilichen Vernehmung läßt B seinen Entschluß fallen. 76. FaH

77. Unterläßt der Anstiftende, aktive Gegenmaßnahmen zu ergreifen, obwohl er - sei es auch irrig - an eine Tatgefahr glaubt (20 c Rdnr. 71) - bleibt er wegen versuchter Anstiftung strafbar, mag er auch seine Anstiftungsbemühungen bereuen; paralysiert der Anstiftende die von ihm erkannte Tatbegehungsgefahr, erlangt er bei Freiwilligkeit Straflosigkeit (Fall 20 d - Rdnr. 71 -). Eine größere Bedeutung kommt dem Entscheid, den unbeendeten und den beendeten Anstiftungsversuch subjektiv zu definieren, nicht zu. Er prädestiniert nicht die Antwort auf die Frage, ob und in welchem Ausmaß die Absicht des Gesetzgebers, durch "und eine etwa bestehende Gefahr, daß der andere die Tat begeht, abwendet" eine weitere objektive Voraussetzung der Straffreiheit aufzustellen, die Rücktrittslehre des § 31 I Nr. 1 bindet (vgl. dazu B IV und S. 52 ff., Rdnr. 99 ff.). 3. Rücktrittsverhalten eines Sich-Bereiterklärenden: Rücktritt durch Unterlassen

78. Anders als § 49 a III Nr. 3 a.F. fordert § 31 I Nr. 2 nicht mehr, daß der Sich-Bereiterklärende seine Bereitschaftszusage "widerruft". Es reicht aus, daß der Sich-Erbietende oder die Anstiftung eines anderen Annehmende123 sein Vorhaben "aufgibt". 79. Nach dem zum Rücktrittsverhalten bei einem unbeendeten Anstiftungsversuch Gesagten dürfte einem unbefangenen Interpreten eigentlich nicht zweifelhaft sein, daß auch gern. § 31 I Nr. 2 die bloß innerliche Willensumkehr als "Rücktritt durch Unterlassen" genügt l24 • 123 Vgl. zu diesen beiden Erscheinungsformen des Sich-Bereiterklärens Roxin (Anm. 7), § 30, Rdnr. 81. 124 So denn auch die h.M.: Baumann (Anm. 79), § 37 IV 48; Schönke / Schröder / eramer (Anm. 19), § 31 Rdnr. 7; Jescheck (Anm. 19), § 65 IV 2; wohl auch Mau-

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B. Die einzelnen Merkmale

Gleichwohl will eine Mindermeinung die bloße Sinnesänderung nicht als "aufgibt" i.S. von § 31 I Nr. 2 anerkennen; sie verlangt, daß der Sich-Bereiterklärende "sein aus seiner Sicht noch fortführbares Vorhaben in einer nach außen erkennbaren Weise endgültig aufgibt und sich passiv verhält"125 oder seine Zusage "widerruft"126. Beifall verdient diese Mindermeinung nicht. Zwar verstanden eine Mehrheit der Großen Strafrechtskommission und die Begründung des E 1962 "aufgibt" so, daß der "Zurücktretende ... in einer nach außen erkennbaren Weise sein Vorhaben aufgibt"127. Einen "interpretatorischen Sinnbefehl" gaben sie aber nicht, da der Gesetzgeber problembewußt das "Widerrufserfordernis" des § 49 a 111 Nr. 3 a.F. strich128 und zugleich nach heftiger Diskussion darauf verzichtete, in den Gesetzestext eine "Erkennbarkeitsklausel" einzufügen l2e • 80. Der damit legislatorisch gelassene Freiraum sollte nicht zu Lasten des Rücktrittswilligen aufgefüllt werden. Zum einen dürften in vielen Fällen Indizien, wie z.B. der Abbruch oder das Unterlassen weiterer Vorbereitungshandlungen, vorhanden sein, die die innere Umkehr des Sich-Bereiterklärenden belegen13o . Zum anderen sind etwaige "Strafbarkeitslücken", die sich aus der geringen Beweisfähigkeit psychischer Vorgänge ergeben, hinzunehmen, da das Sich-Bereiterklären seinerseits allenfalls wegen des psychischen Moments der "Willensbindung" (in geringem Maße) strafwürdig ist l3l • 4. Rücktrittsverhalten eines Beteiligten, der das Erbieten eines anderen angenommen oder sich mit einem anderen verabredet hat: Rücktritt durch Unterlassen oder aktive Gegenwehr

81. § 31 I Nr. 3 regelt den Rücktritt nach einer Verabredung oder der Annahme eines Erbietens ähnlich wie § 24 11 S. 1, wenn er fordert, daß rach 1 Gössel! Zipf (Anm.6), § 53 II F 3 LV.m. F 1 b: "bloße Abstandnahme"; Roxin (Anm. 7), § 31, Rdnr. 16 ff.; Samson (Anm. 122), § 31 Rdnr.17. 125 Dreher 1 Tröndle (Anm. 19), § 31 Rdnr. 6; vgI. auch Lackner (Anm. 47), § 31 Anm. 1 b; Jescheck (Anm. 19), § 65 IV 2. 126 VgI. Baumann (Anm. 79), § 37 IV 4. 127 Niederschriften über die Verhandlungen der großen Strafrechtskommission (abgekürzt: Niederschriften), Bd.2, 25. Setzung, S. 354; E 1962/BT-Drucksache IV 650/s. 155; auch Niederschriften Bd.2, Umdruck k 21, Anhang Nr.46, S.130. 128 Vgl. Niederschriften Bd.2, Umdruck J 12, Anhang Nr.42, S. 120 ff., 123; E 1962 BT-Drucksache IV/650, S.155: Das Verlangen nach Widerruf sei unzweckmäßig, "wenn der Rücktrittswillige den Adressaten für seine Rücktrittserklärung nicht kennt oder nicht erreichen kann". 129 Niederschriften (Anm. 127), Bd. 2, Umdruck J 12, Anhang 42, S. 120 f.; Umdruck J 14, Anhang Nr. 43, S. 124; Niederschriften Bd. 2,25. Sitzung, S. 354. 130 So Roxin (Anm. 7), § 31 Rdnr. 18. 131 Gestützt werden kann die Strafwürdigkeit der Sich-Bereiterklärenden nur auf das suggestionspsychologisch postulierbare, aber bislang nicht empirisch erhärtete Kriterium der "Willensbindung".

III. Subjektiv-objektive Sinnkomponente von "aufgibt, verhindert" usw. 49 der Beteiligte die Tat "verhindert". Obwohl der Wortlaut stets aktive Abwehrmaßnahmen zu fordern scheint, wäre es voreilig, die "Doppelsinnfähigkeit" von "verhindert" zu übersehen und bei "bloßem Nichtstun" diese Rücktrittsvoraussetzung immer zu verneinen. a) Der Rücktritt eines Annehmenden gem. § 31 I Nr. 3 2. FalZgruppe

82. Wer das Erbieten eines anderen, ein Verbrechen zu begehen, "annimmt", stimmt nicht etwa der Mitteilung eines bereits Tatentschlossenen zu, ein Verbrechen verüben zu wollen. Er erregt vielmehr - wenn auch auf Initiative des potentiellen Täters hin - erst den "endgültigen" Tatentschluß und ist daher Anstifter132 • Infolgedessen gelten sachlich wenn auch nicht "der Nummer nach" - die Grundsätze, die oben (A III 2, S. 43 ff., Rdnr. 62 ff.) entwickelt wurden. aal Subjektives Vorstellungs bild

83. Danach dürfte Ld.R. auch aus der irrtumsfreien Sicht des Annehmenden ein aktives Einschreiten erforderlich sein, um die Realisierung des Tatentschlusses zu verhindern. Erkennt der Rücktrittswillige aber, durch Unterlassen die Tatbegehungsgefahr abwenden zu können, "verhindert" er durch passives Verhalten die Tat (Fall 23, vgl. unten Rdnr. 84). 84. Fall 23: B hat dem A angeboten, im Prozeß "A gegen C" notfalls einen Meineid zu leisten. A verzichtet freiwillig darauf, B als Zeugen im Prozeß zu benennen (vgl. BGHSt. 4, S. 200 f.).

85. Meint der Annehmende, im präsumtiven Täter einen Tatentschluß erregt zu haben, während es sich in Wirklichkeit um das Scheinerbieten eines "tatunwilligen" agent provocateurs oder eines bereits Tatentschlossenen (omnimodo facturus) handelt, muß er sich - je nach seinem Gefahrenbild - gemäß § 31 II ernsthaft und freiwillig bemühen, die Tat- aktiv oder passiv-zu "verhindern". 86. Fall 24: Wie Beispiel 23 (vgl. oben Rdnr. 84). B hatte sein Angebot aber a) nicht ernstlich gemeint, oder war b) von sich aus schon entschlossen, notfalls einen Meineid zu leisten. A bemüht sich, durch das Unterlassen der Zeugenbenennung den Meineid zu "verhindern". Fall 25: C bietet dem scheidungswilligen D an, dessen Frau zu ermorden. In Wirklichkeit ist C nicht bereit, sein Angebot einzulösen. D mußt sich ernsthaft und freiwillig bemühen, die Tatbegehungsgefahr abzuwenden.

87. Glaubt der "Erbietensempfänger" irrtümlich, im Sich-Erbietenden keinen Tatentschluß erregt zu haben, stellt sich überhaupt kein Rücktrittsproblem, das nach § 31 I 3 oder § 31 II zu behandeln wäre. Denn der Vgl. Roxin (Anm. 7), § 30 Rdnr. 88 f.; Maurach / Gössel/Zipf (Anm. 6), D 2; Niederschriften (Anm. 128), Bd.2, Anhang Nr.42, S. 121. Abw. Blei (Anm. 19), § 81 II 3; Busch (Anm. 45), § 49 a, Rdnr. 35 f.; Dreher / Tröndle (Anm. 19), § 31 Rdnr.ll; Jescheck (Anm. 19), § 65 III 2. 132

§ 53 II

• Bottke

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B. Die einzelnen Merkmale

Erbietensempfänger hat nicht vorsätzlich das Erbieten eines anderen "angenommen" (§§ 30 II 2. Alt., 15). Er kann nur meinen, erfolglos versucht zu haben, den zwar tatgeneigten, aber noch tatunentschlossenen Erbietenden zur Begehung eines Verbrechens zu bestimmen. Eine solche Vorstellung schließt die erste notwendige Bedingung des Rücktrittsprivilegs, den Rücktrittsentschluß, aus (Fall 26, vgl. unten S. 50, Rdnr. 88). 88. Fall 26: E, "treuer" Freund des scheidungswilligen F, schlägt dem F vor, er solle doch ihn, E, oder einen anderen überreden, alle finanziellen Scheidungsfolgen durch die Ermordung der G, Ehefrau des F, zu umgehen. F stimmt, hocherfreut ob dieses Angebots, zu und meint zu E, er möge diesen "Freundschaftsdienst" übernehmen. Als E sagt: "Schweigen wir nun über die Sache" glaubt F, E lehne letztlich ab; in Wirklichkeit hat E dem F nur die Aufregung eines längeren Gesprächs ersparen wollen und einen Tatentschluß gefaßt. Der Mord bleibt "unfreiwillig" im Vorbereitungs stadium stehen. F hat sich gern. § 30 I strafbar gemacht; E ist ebenfalls strafbar gern. § 30 I (Kettenanstiftung). bb) Mißlungener Rücktritt eines Annehmenden 89. Unterbrechen die aktiven oder passiven Bemühungen des Annehmenden nicht den objektiven Zurechnungszusammenhang zwischen der Annahme und der versuchten oder gar vollendeten Tat, ohne daß § 31 II eingreift, bleibt der Annehmende zumindest gem. § 30 II strafbar; wieweit er wegen Anstiftung zum versuchten oder vollendeten Verbrechen bestraft werden kann, hängt, wie beim gescheiterten Rücktritt eines Anstifters, davon ab, ob der "mißlungene" Rücktritt den subjektiven Zurechnungszusammenhang unterbrochen hat (vgl. im einzelnen unten, S. 52 ff., Rdnr. 99 ff.). 90. Fall 27: Wie Fall 26 (Rdnr.88). F glaubt aber, E noch durch ein Geld-

geschenk überreden zu können. Er verzichtet aber darauf, diese Möglichkeit auch zu nutzen, a) weil er lieber G selber umbringen will, als E Geld zu geben; b) weil er seinen Freund nicht in Schuld verstricken und sich "ordnungsgemäß" scheiden lassen will. In beiden Fällen wird F von der Tat des E überrascht. b) Der Rücktritt eines präsumtiven Mittäters, § 31 I Nr. 3, 1. Fallgruppe

91. Fall 28: A und B haben versucht, eine Tankstelle zu überfallen, die lediglich von einer 50-jährigen Frau betreut wird und deren Lage allein A kennt (§§ 30, 250). Nach der Verabredung kommen A Bedenken. Er erscheint nicht bei B, um ihn wie vereinbart, zum Raube abzuholen. 92. So wie es nach einer "Annahme" einen strafbefreienden Rücktritt durch Unterlassen gibt, wenn dieser "die Tat verhindert", so geht auch ein Verabredender straffrei aus, wenn er freiwillig auf weitere Beteiligungsakte verzichtet und ohne ihn die Tat nicht begangen werden kann 133 •

!II. Subjektiv-objektive Sinnkomponente von "aufgibt, verhindert" usw. 51

aal Irrtumsfreie Annahme einer Tatbegehungsgefahr 93. Rechnet der Rücktrittswillige mit der Möglichkeit, daß der oder die anderen präsumtiven Mittäter an ihrem Tatentschluß festhalten und es "auf den Versuch ankommen lassen" werden, reicht bloßes Zurückziehen nicht aus, um nach § 31 I Nr. 3 ("verhindert") oder § 31 II ("ernsthaftes Bemühen, die Tat zu verhindern") straffrei zu werden. Dies gilt selbst dann, wenn der oder die übrigen Beteiligten mit ihrer Tat im Vorbereitungsstadium steckenbleiben l3\ oder der Aufgebende irrig annahm, die übrigen Komplottanten könnten u.U. ohne ihn weiterhandeln. Das Rücktrittsprivileg in solchen Fällen zu versagen, entspricht nicht nur dem Wortsinn der in § 31 I Nr. 3 und II gebrauchten Begriffsträger; es ist auch kriminalpolitisch plausibel. Denn die Gefahren- und Rechtsgutsgleichgültigkeit, die ein Sich-Verabredender in solchen Fällen durch bloßes Abwenden von dem Geschehen an den Tag legt, gibt kein "gutes Reispiel", in dem sich eine (rechtsgutsachtende) Rückkehr zur Legalität ausdrücken könnte. 94. Fall 29: Die Jugendlichen A, Bund C sind wie üblich mit der 17jährigen D am Samstag zum Tanzen gegangen. Als D in der Discothek nur mit E flirtet, verabreden A, Bund C, D am nächsten Wochenende auf dem Heimweg zu vergewaltigen. In der Woche kommen A Bedenken. Er warnt D aber nicht und redet auch nicht Bund C deren Absichten aus. Statt dessen legt er sich am Samstag "krank" ins Bett. 95. Kommt es zur versuchten oder vollendeten Tat, so kann der Aufgebende zwar mangels funktioneller Tatherrschaft bei der Tatausführung nicht als Mittäter dieser Tat bestraft werden 135 • Er bleibt aber zumindest wegen versuchter Verabredung strafbar und kann, wenn er den oder die anderen zur Tat anstiftete, sogar wegen Anstiftung zur versuchten oder vollendeten Tat bestraft werden, da die gefahrenmißachtende Aufgabe weder den objektiven noch den subjektiven Zurechnungszusammenhang zwischen Anstiftungshandlung und Tat zerreißt. 96. Fall 30: Wie Fall 29 (Rdnr.94). Bund C vergewaltigen D. Der Plan ging

von A aus.

bb) Mißlungener Rücktritt 97. Unentschieden ist damit, ob diese rigide Rechtsfolge auch gilt, wenn der Zurücktretende von der Tatbegehung " überrascht " wird, weil er glaubt, durch seinen Rückzug oder seine aktiven Gegenmaßnahmen dem oder den Mitverschwörern die Tat unmöglich zu machen 136 • Zwar reicht 133 Allg. Meinung, vgl. Schönke / Schröder / Cramer (Anm. 19), § 31, Rdnr.8; Roxin (Anm. 7), § 31, Rdnr. 20; Samson (Anm. 122), § 31, Rdnr. 19; BGH GA 1974,

S.234. 134 Offengelassen bei Roxin (Anm. 7), § 31 Rdnr. 20 f. 135 Vgl. dazu Roxin (Anm.1), § 25 Rdnr. 125 ff., 131; ders. (Anm.7), § 31 Rdnr.21. 136 Bejahend Roxin (Anm. 7), § 31 Rdnr. 21.

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B. Die einzelnen Merkmale

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ein "freiwilliger" Rücktrittsentschluß nicht aus, um das Rücktrittsprivileg des § 31 zu erlangen. Und richtig ist auch, daß ein mißlungener Rücktritt den objektiven Zurechnungszusammenhang zwischen Beteiligungsakt und versuchter oder vollendeter Tat bestehen läßt, da sich in ihr gerade