Verdeckte Sacheinlagen im Recht der Kapitalgesellschaften: Analyse und Kritik [1 ed.] 9783428541935, 9783428141937

Citation preview

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 77

Verdeckte Sacheinlagen im Recht der Kapitalgesellschaften Analyse und Kritik

Von

Joachim Heinemann

Duncker & Humblot · Berlin

JOACHIM HEINEMANN

Verdeckte Sacheinlagen im Recht der Kapitalgesellschaften

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 77

Verdeckte Sacheinlagen im Recht der Kapitalgesellschaften Analyse und Kritik

Von

Joachim Heinemann

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-14193-7 (Print) ISBN 978-3-428-54193-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-84193-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen lieben Eltern in Dankbarkeit gewidmet

Vorwort Diese Abhandlung wurde von der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg im Frühjahr 2013 als Inauguraldissertation angenommen. Sie ist überarbeitet worden und gibt den Stand der Rechtsentwicklung bis September 2012 wieder. Mein aufrichtiger und besonderer Dank gilt meinem verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Robert Freitag, der mich durch seine Freude an der Wissenschaft begeistert und stets motiviert hat und mit seiner kritischen Begleitung ganz wesentlich zum Gelingen der Arbeit beigetragen hat. Weiterhin möchte ich Herrn Prof. Dr. Heribert Hirte für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und seine wertvollen Anmerkungen danken. Auch möchte ich den Herausgebern der „Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht“, Herrn Prof. Dr. Holger Fleischer, Herrn Prof. Dr. Hanno Merkt und Herrn Prof. Dr. Gerald Spindler, für die freundliche Aufnahme in ihre Schriftenreihe herzlich danken. Ganz besonders möchte ich meiner Freundin, Frau Dr. med. dent. Julia Scheel, danken für ihre Engelsgeduld mit mir während der Erstellung dieser Arbeit. Vielen Dank für Deinen Rückhalt, Deine Warmherzigkeit und Deine unermüdliche und liebevolle Fürsorge in allen Lebenslagen. Du bist ein Geschenk des Himmels. Schließlich gilt mein ganz besonderer Dank Herrn Dr. iur. Ulrich Kirchhoff, meiner gesamten Familie und zu guter Letzt meinen Eltern, die alle auf ihre Weise zu diesem Werk beigetragen haben und mich immer fortwährend, vorbehaltlos und liebevoll unterstützt haben. Meinen Eltern ist dieses Werk in Liebe und Dankbarkeit gewidmet. Hamburg, im Dezember 2013

Joachim Heinemann

Inhaltsübersicht A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

1. Kapitel Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

23

A. Geldeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

B. Wirtschaftliche Entsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

C. Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

D. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

2. Kapitel Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

102

A. Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 C. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Kapitel Kritik

163

A. Historisch begründete Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 B. Kritik am gesetzlichen Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 C. Systematisch begründete Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 D. Teleologisch begründete Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 4. Kapitel Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse in Thesen

218

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

Inhaltsverzeichnis A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

1. Kapitel Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

23

A. Geldeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Übernahme eines Geschäftsanteils durch Geldeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Leistung und Eintragung der Geldeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Irrelevanz der eingezahlten Höhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 24 24 25

B. Wirtschaftliche Entsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals in Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . a) Die „klassische“ verdeckte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die verdeckte Forderungseinbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wesensunterschiede der Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wesensgleichheit der Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Maßgeblichkeit der Wesensgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Abgrenzung zum Hin- und Herzahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wirtschaftliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise als objektive Komponente der Umgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prinzipielle Zulässigkeit einer Gesellschafterforderung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufschiebend bedingte Wirksamkeit des Erwerbsgeschäfts . . . . . . . . . . . . 4. Vorliegen einer Gesellschafterforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Altforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begründung der Forderung durch Erwerbsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . c) Neuforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erfordernis der Einlagefähigkeit des Sachgegenstandes . . . . . . . . . . . . e) Einlagefähige Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Bereichsausnahme für gewöhnliche Umsatzgeschäfte? . . . . . . . . . . . . . 5. Erfordernis der dinglichen Übertragung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bilanzielle Neutralisierung der Geldeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 26 27 28 29 29 30 30 31 31 33 33 35 35 36 37 38 42 44 47 49

12

Inhaltsverzeichnis a) Gegenständliche Identität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Betragsmäßige Identität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bilanzielle Neutralisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Erfordernis des Rückflusses der Geldmittel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 51 51 53

C. Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Funktionen der Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Teleologische Bedeutung der Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Systematisch-funktionale Bedeutung der Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerungen für die Tatbestandsmerkmale einer Abrede . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konsensualerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Materiell-rechtlicher Inhalt der Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beteiligtenfähigkeit der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entschließung der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine Nichtigkeit nach § 241 Nr. 3 AktG (analog) . . . . . . . . . . . . IV. Zeitpunkt der Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abrede bis zur vollständigen Leistung der Geldeinlage . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand vor Inkrafttreten des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meinungsstand nach Inkrafttreten des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abrede nach vollständiger Leistung der Geldeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56 56 57 57 59 59 59 67 67 70 76 78 81 82 85 85 85 87 89 91 91 92

D. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geldeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wirtschaftliche Entsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vorliegen einer Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93 93 93 94 94 97

2. Kapitel Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

102

A. Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Anordnung der Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

Inhaltsverzeichnis

13

2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deklaratorische Funktion der Wirksamkeitsanordnung . . . . . . . . . . . . . b) Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nichtigkeit des Erwerbsgeschäfts aus anderen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nichtvollzug des nichtigen Erwerbsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vollzug des nichtigen Erwerbsgeschäftes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Leistungsstörungen im Rahmen des Erwerbsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Minderung, Selbstvornahme und der kleine Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rücktritt und der große Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . c) Verzug und der Schadensersatz neben der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . .

105 105 106 107 107 108 112 112 114

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zeitpunkt des Wegfalls der Erfüllungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Höhe des Wegfalls der Erfüllungswirkung (verdeckte Mischeinlage) . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anrechnungsdogmatik und der Kondiktionsanspruch des Inferenten . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bereicherung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gerechtfertigte Bereicherung in Höhe des Sachwertes (Anrechnung) c) Gesperrter Kondiktionsanspruch in Höhe der Wertdifferenz . . . . . . . . IV. Anrechnungszeitpunkt und der maßgebliche Wert der Anrechnung . . . . . . . . 1. Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ermittlung des objektiven Wertes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kein Verbot einer Überpari-Emission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Keine Überanrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Höchstgrenze der fortbestehenden Geldeinlagepflicht (verdeckte gemischte Sacheinlage) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

116 118 118 120 121 121 123 124 127 135 135 138 144 146 147 148 148 150 151 152

114 115 116

153 154 155

C. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

14

Inhaltsverzeichnis a) Beweissicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 b) Kein Ausschluss der Anrechnung mangels Beweises . . . . . . . . . . . . . . . 159

3. Kapitel Kritik A. Historisch begründete Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung der verdeckten Sacheinlage in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . 1. Reichsgerichtliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) RG Urteil vom 23.04.1928 – VI 296/27 (Schrauben- und Mutternfabrik) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anmerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) RG Urteil vom 05.03.1938 – II 104/37 (Iduna-Holding AG) . . . . . . . . aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anmerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) RG Urteil vom 19.05.1941 – II 126/40 (Zementwerk) . . . . . . . . . . . . . aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anmerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme zur reichsgerichtlichen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bundesgerichtliche Entscheidungen bis zum MoMiG und ARUG . . . . . . a) BGH Urteil vom 13.10.1954 – II ZR 182/53 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anmerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) BGH Urteil vom 10.11.1958 – II ZR 3/57 („Gummiband-Entscheidung“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anmerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) BGH Urteil vom 04.03.1996 – II ZR 89/95 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anmerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . II. Abredeabhängiger Fortbestand der Einlagepflicht vs. Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Kritik am gesetzlichen Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Wirtschaftliche Betrachtung“ und „Abrede“ als Leerformeln . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zweifel an der gesetzlichen Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163 163 164 164 164 164 166 166 167 168 169 169 171 171 173 173 173 175 176 176 178 179 179 180 181 181 185 185 185 186 187

Inhaltsverzeichnis

15

C. Systematisch begründete Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problem der Subkonvergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Abrede als zusätzliches Strukturelement oder als bloße „Chimäre“? . . . III. Einteilung der verdeckten Sacheinlage als ein Problem des Kapitalaufbringungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Verdeckte Geldeinlage“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Vorab-verdeckte Sacheinlage“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

188 188 191

D. Teleologisch begründete Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erforderlichkeit der „Abrede“ als Tatbestandsmerkmal? . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erforderlichkeit der Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage? . . . . . . . . . . . . 1. Alternativvorschlag: KG-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Alternativvorschlag: Aufgabe der Differenzierung zwischen Geld- und Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Alternativvorschlag: Allgemeine Haftungsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Satzung als schuldrechtlicher Vertrag mit Pflichtenkatalog . . . . . . . . . b) Pflichtverletzung (Treuepflicht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertretenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ersatzfähiger Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abschließende Stellungnahme mit Vergleich zum englischen und französischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202 202 204 205

193 194 198 200

206 206 208 211 213 214 215

4. Kapitel Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse in Thesen

218

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O. ABl. EG Abs. AcP a. E. a. F. AG

AG AG AktG Allg. M. Alt. AnfG Anh. Anm. arg. Art. ARUG Aufl. BayObLG BB Bd. bearb. v. BeckOK Begr. Beschl. BeurkG BFH BGB BGBl. BGH BGHSt. BGHZ

andere Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Absatz Archiv für civilistische Praxis (Archivzeitschrift) am Ende alte Fassung Die Aktiengesellschaft – Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deutsches, europäisches und internationales Unternehmensund Kapitalmarktrecht (Zeitschrift) Aktiengesellschaft Amtsgericht Aktiengesetz Allgemeine Meinung Alternative Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens Anhang Anmerkung argumentum Artikel Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie Auflage Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band bearbeitet von Beck’scher Online-Kommentar Begründung/Begründer Beschluss Beurkundungsgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

Abkürzungsverzeichnis BR BR-Drucks. BReg. BStBl. BT BT-Drucks. BVerfG BWNotZ bzw. DAV DB ders. d. h. Diss. DNotI DNotI-Report DNotZ DStR DStRE DZWIR E EG EGAktG EGBGB EGGmbHG EGHGB EGInsO EHUG einh. M. Einl. Erg. Lfg. et al. EU EuGH EUR EWiR f. ff. FG FGG

17

Bundesrat Bundesratsdrucksachen Bundesregierung Bundessteuerblatt Bundestag Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb (Zeitschrift) derselbe das heißt Dissertation Deutsches Notarinstitut Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DStR-Entscheidungsdienst (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Zeitschrift) Entwurf; Entscheidung Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Einführungsgesetz zur Insolvenzverordnung Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister einhellige Meinung Einleitung Ergänzungslieferung et alia (und andere) Europäische Union Europäischer Gerichtshof Euro Entscheidungen zum Wirtschaftrecht (Zeitschrift) folgender folgende Finanzgericht Gesetz über die Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit

18 FGPrax FS GbR GG GmbH GmbHG GmbHR GmbHR GmbH-StB grds. GrEStG Großkomm. Hdb. HeidelbergerKomm HGB HK h. L. h. M. Hrsg. hrsg. v. HRV Hs. IDW i. E. i. e. S. i. R. d. i. S. d. i. S. v. i.V. m. Kap. KG KG KGaA KölnKommAktG KostO krit. LA LG lit. Ls. Ltd.

Abkürzungsverzeichnis Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zeitschrift) Festschrift Gesellschaft bürgerlichen Rechts Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Recht der GmbH GmbH-Steuer-Berater (Zeitschrift) grundsätzlich Grunderwerbssteuergesetz Großkommentar Handbuch Heidelberger Kommentar Handelsgesetzbuch Handkommentar herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber herausgegeben von Handelsregisterverordung Halbsatz Institut der Wirtschaftsprüfer im Ergebnis im engeren Sinne im Rahmen des/der im Sinne des/der im Sinne von in Verbindung mit Kapitel Kommanditgesellschaft Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Gesetz über die Kosten in Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Kostenordnung) kritisch liber amicorum Landgericht litera (Buchstabe) Leitsatz Limited

Abkürzungsverzeichnis MDR m. E. MittBayNot MittRhNotK MoMiG MünchHdbGesR MünchKomm m.w. N. m.W. v. n. F. NJW NJW-RR notar NotBZ Nr. NStZ NWB NZG NZI oHG/OHG OLG OLGR R Red. RefE RegE RG RGSt RGZ Rn. Rpfleger RNotZ S. sog. StBerG StGB UG UmwG Urt. v. u. U. Var.

19

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) meines Erachtens Mitteilungen der Bayerischen Notarkammer (Zeitschrift) Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (Zeitschrift) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Münchener Kommentar mit weiteren Nennungen mit Wirkung vom neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift-Rechtssprechungsreport – Zivilrecht (Zeitschrift) Zeitschrift (Hrsg. Deutscher Notarverein) Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Wirtschafts-Briefe (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht OLG-Report (Zeitschrift) Recht Redaktor Referentenentwurf Regierungsentwurf Reichsgericht Entscheidungen des Reichgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichgerichts in Zivilsachen Randnummer Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift) Rheinische Notar-Zeitschrift Seite; Satz; siehe so genannte Steuerberatunsgesetz Strafgesetzbuch Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Umwandlungsgesetz Urteil vom unter Umständen Variante

20 vgl. VO vs. WiB wistra WM WP WuB ZAP z. B. ZGR ZHR ZInsO ZIP ZNotP ZPO

Abkürzungsverzeichnis vergleiche Verordnung versus Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) Wirtschaftsprüfer Entscheidungen zum Wirtschafts- und Bankrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für die Anwaltspraxis zum Beispiel Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrechts Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zeitschrift für die NotarPraxis Zivilprozessordnung

A. Einführung Die Diskussion über die verdeckte Sacheinlage scheint in Deutschland kein Ende zu nehmen. Auch nach Inkrafttreten des MoMiG und des ARUG sind zu den Neuregelungen der verdeckten Sacheinlage Monographien, diverse Beiträge und Aufsätze erschienen. Erste Entscheidungen durch den Bundesgerichtshof sind ergangen und die Kommentar-Literatur beschäftigt sich mit den Normen teilweise in einer Tiefe, die für einen einzigen Absatz ungewöhnlich ist. Die Geschichte der verdeckten Sacheinlage ist nunmehr fast einhundert Jahre alt und wirft immer noch Fragen auf. Die aktuellen Fragen beschäftigen sich in der Hauptsache mit den Neuerungen, die durch das MoMiG und das ARUG eingeführt worden sind. Kritik wird zwar geäußert, diese aber immer eher am Rande und regelmäßig nur zu einzelnen Fragen innerhalb der gesetzlichen Normierung. Dabei bietet sich gerade vor dem Hintergrund der „Legaldefinition“ die Möglichkeit, sich die Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage insgesamt nochmals anzuschauen. Während sich die frühere Diskussion hauptsächlich damit beschäftigte, die erforderlichen Tatbestandsmerkmale einer verdeckten Sacheinlage zu ermitteln, ist diese Diskussion durch die klaren Vorgaben des Gesetzgebers in den §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG nunmehr primär beendet. Aufbauend auf dieser neuen „Erkenntnisstufe“ ist aber kritisch zu hinterfragen, ob einzelne Tatbestandsmerkmale tatsächlich erforderlich sind. Im Übrigen wird durch die Anrechnungslösung auch der gesetzgeberische Wille deutlich, verdeckte Sacheinlagen nicht mehr so schwer zu sanktionieren, weshalb zu Recht die Frage gestellt werden muss, ob die Figur der verdeckten Sacheinlage überhaupt noch eine eigene Normierung erforderlich macht. Geht es schließlich doch nur um die Ausgleichshaftung eines Inferenten wegen einer etwaigen Wertdifferenz, ließe sich dieses Ziel unter Umständen auch mit einfacheren Mitteln erreichen.

B. Gang der Untersuchung Im ersten Kapitel sollen die aktuell normierten Tatbestandsvoraussetzungen der verdeckten Sacheinlage nach Inkrafttreten des MoMiG und des ARUG analysiert werden. Die gesetzgeberische Intention, die Rechtsprechungsregeln auf der Tatbestandsseite fortzuschreiben, wird die vorliegende Arbeit nicht daran hindern, die einzelnen Tatbestandsmerkmale einer intensiven Untersuchung zu unterziehen. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale sollen dabei aus sich heraus, also deduktiv ausgelegt werden. Dabei wird sich zeigen, dass insbesondere das Tatbestandsmerkmal der „Abrede“ noch einige ungeklärte Fragen aufwirft. Im zweiten Kapitel ist die Rechtsfolgenseite der verdeckten Sacheinlage zu untersuchen. Ein Schwerpunkt wird dabei auf die neuartige Anrechnungslösung des Gesetzgebers gelegt werden. Im dritten Kapitel wird die Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage auf der Basis der gesetzlichen Legaldefinition einer kritischen Würdigung unterzogen. Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse in Form von Thesen mit jeweiligem Verweis auf die Fundstellen innerhalb der Arbeit.

1. Kapitel

Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage Nach den §§ 27 Abs. 3, S. 1 AktG und 19 Abs. 4, S. 1 GmbHG weist die verdeckte Sacheinlage drei Tatbestandsmerkmale auf.1 Zunächst muss ein Geschäftsanteil übernommen worden sein, der durch eine Geldeinlage zu erbringen ist. Zweitens muss die übernommene Geldeinlage bei wirtschaftlicher Betrachtung als Sacheinlage zu bewerten sein.2 Und drittens muss die Vornahme der verdeckten Sacheinlage unter den Beteiligten verabredet worden sein.

A. Geldeinlage Erste Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage ist das Vorliegen einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung durch Geldeinlage.3 Das Gesetz formuliert in § 27 Abs. 3, S. 1 AktG bzw. § 19 Abs. 4, S. 1 GmbHG, dass „eine Geldeinlage [. . .] bei wirtschaftlicher Betrachtung [. . .] als Sacheinlage zu bewerten“ sein muss. Bezugs- und Ausgangspunkt der verdeckten Sacheinlage ist demnach immer das formelle Vorliegen einer Geldeinlage. „Der Gesellschafter muss der Gesellschaft auf der Grundlage des Kapitalbeschlusses und seiner Übernahmeerklärung die Erbringung einer Bareinlage schulden.“ 4 Wird hingegen eine offene Sachkapitalgründung bzw. -erhöhung mit entsprechender Übernahmeerklärung des Inferenten beschlossen, kommt eine verdeckte Sacheinlage per se nicht in Betracht.5 1 So auch Hermanns, in: Michalski, GmbHG, § 56, Rn. 9; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 30. 2 Die überwiegende Literatur fasst diese beiden ersten Voraussetzungen zu einem Tatbestandsmerkmal zusammen: A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 89 und 90 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 45; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 31; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 134; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, 131; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 173 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 40; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 47 ff. 3 Siehe nur: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 33; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 134 und 156; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 141; Hermanns, in: Michalski, GmbHG, § 56, Rn. 9; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 31. 4 Hermanns, in: Michalski, GmbHG, § 56, Rn. 9. 5 Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11, Rn. 179; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 142; Hermanns, in: Michalski, GmbHG, § 56, Rn. 9;

24

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

I. Übernahme eines Geschäftsanteils durch Geldeinlage Die Vereinbarung einer Geldeinlage unterliegt keinen besonderen Voraussetzungen. Sofern nicht im Besonderen eine Sacheinlage für die Übernahme des Geschäftsanteils vereinbart wird, ist der Inferent zur Erbringung der Einlage in Geld verpflichtet.6 Die Beteiligung durch eine Geldeinlage kann dabei entweder im Wege der Gründung oder im Wege der Kapitalerhöhung vereinbart werden, vgl. §§ 9, 36 Abs. 2, 36a Abs. 1, 54 Abs. 1 und Abs. 2, 182 AktG bzw. §§ 5, 7 Abs. 2, 19 Abs. 1 und Abs. 2, 55, 56a GmbHG.

II. Leistung und Eintragung der Geldeinlage Inwieweit für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage bereits auf den Geschäftsanteil die Stammeinlage erbracht oder die Gründung oder Kapitalerhöhung bereits eingetragen worden sein muss, bleibt weitestgehend unproblematisiert. Diese Frage ist eher dogmatischer Natur, denn in der Praxis wird der Inferent die Einzahlung auf die Geldeinlage regelmäßig erfüllen, da ansonsten seine Beteiligung nicht im Handelsregister eingetragen wird. Insoweit erfolgen regelmäßig auch die Leistung der Geldeinlage und die anschließende Eintragung der Beteiligung. Heidinger und Benz sehen das Tatbestandmerkmal der „Geldeinlage“ erst dann als erfüllt an, wenn auf den übernommenen Geschäftsanteil die Geldeinlage auch tatsächlich geleistet worden ist.7 „Ob es sich dabei um eine Einzahlung auf die gesetzliche Mindesteinlage oder eine erst später fällig gestellte Resteinlage handelt“, sei „unerheblich“.8 Gegen diese Sichtweise spricht jedoch, dass das Gesetz nur das Vorliegen einer „Geldeinlage“ fordert. Begrifflich fängt die Geldeinlage aber nicht erst mit der Zahlung der Mindesteinlage an zu existieren, sondern bereits mit der Übernahme des Geschäftsanteils durch die Feststellung der Satzung bzw. den Beschluss zur Kapitalerhöhung. Das Erfordernis der Einzahlung des Mindestbetrages ist erst für die zeitlich später erfolgende Eintragung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung von Bedeutung. Diese zeitliche Reihenfolge findet sich auch in der Systematik der §§ 27 Abs. 3, S. 4 AktG und 19 Abs. 4, S. 4 GmbHG wieder. Danach erfolgt die AnD. Mayer, NJW 1990, 2593, 2594; Traugott/Groß, BB 2003, 481, 487 f. Vgl. aber den Fall der „verdeckten Geldeinlage“ s. unten 3. Kapitel C. III. 1. 6 Ganz überwiegende Meinung, siehe nur: Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 137; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 14; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 5, Rn. 61; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 24. 7 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 141; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 27 f. 8 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 28.

A. Geldeinlage

25

rechnung nicht vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. Die Anrechnung ist dabei aber der Rechtsfolgenseite zuzuordnen. Erst wenn eine verdeckte Sacheinlage vorliegt und die Eintragung erfolgt, findet die Rechtsfolge der Anrechnung statt. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass die Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage bis zur Eintragung vorliegen müssen, um überhaupt die Anrechnung eintreten zu lassen. Die Anrechnung von der Eintragung abhängig zu machen, wäre nicht erforderlich, wenn tatbestandlich die verdeckte Sacheinlage erst mit der Eintragung und der dadurch bedingten Zahlung des Mindestbetrages vorliegen würde. Gegen das Erfordernis der Eintragung spricht auch, dass das Handelsregister die Eintragung nicht deshalb ablehnen könnte, weil eine verdeckte Sacheinlage vorläge. Würde das Bestehen einer verdeckten Sacheinlage von der Eintragung abhängig sein, könne bis zur Eintragung streng genommen eben noch keine verdeckte Sacheinlage vorliegen. Die Verweigerung der Eintragung wäre mithin nicht möglich. Auch kann es auf Tatbestandsseite nicht auf die Zahlung der Geldeinlage ankommen. Will der Inferent in den Genuss der Anrechnung kommen, ist der Nachweis der Einzahlung des Mindestbetrages für die Eintragung erforderlich. Konstituierend ist die Einzahlung für das Vorliegen der Geldeinlage aber nicht. Hält der Inferent bereits eine Forderung gegen die Gesellschaft (verdeckte Forderungseinbringung) liegt eine verdeckte Sacheinlage tatbestandsmäßig auch ohne Leistung der Mindesteinlage bereits vor. Die gegenläufige Gesellschafterforderung steht der wirksam entstandenen Einlageforderung der Gesellschaft von Beginn an in theoretisch aufrechenbarer Weise gegenüber. Auf die Zahlung eines Mindestbetrages kann es auf Tatbestandsseite insoweit nicht mehr ankommen. Die §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG sichern insoweit auch nicht lediglich die Erbringung der Resteinlage ab.9 Dies würde gerade für die verdeckte Sacheinlage bedeuten, dass trotz vollständigen Rückflusses der Geldeinlage, der Inferent nur zur Erbringung der Resteinlage verpflichtet bliebe. Unstreitig finden die Regelungen zur verdeckten Sacheinlage aber auf den vollständigen Betrag des Geschäftsanteils Anwendung und sind nicht auf den Restbetrag nach Zahlung und Eintragung beschränkt.

III. Irrelevanz der eingezahlten Höhe Demnach ist es auch irrelevant in welcher Höhe der Inferent seine Geldeinlage tatsächlich geleistet haben sollte. Für die nach §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG erforderliche Äquivalenz zwischen der Geld- und der Sacheinlage ist 9 So allerdings Ulmer zu § 19 GmbHG a. F. Die Erfüllung der Mindesteinlage ergebe sich bereits aus § 7 Abs. 2 und Abs. 3 GmbHG: Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 19, Rn. 8.

26

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

allein der nominelle Wert des übernommenen Geschäftsanteils entscheidend. Eine Reduktion auf die gegebenenfalls noch ausstehende Resteinlage findet nicht statt. Regelmäßig fließt nämlich der gesamte Geldbetrag wieder an den Inferenten zurück, so dass in der rechtshistorischen Argumentation die Geldeinlage als vollständig nicht erbracht anzusehen ist. Maßgebend ist im Rahmen der wirtschaftlichen Betrachtung, dass die Geldeinlageforderung der Gesellschaft, trotz (Teil-)Einzahlung in ihrer Gesamthöhe als Wertungsmaßstab für die Anrechnung und den daraus resultierenden Fehlbetrag zu berücksichtigen ist. So sehen auch die §§ 27 Abs. 3, S. 1, 2. Hs. AktG und 19 Abs. 4, S. 1, 2. Hs. GmbHG das Fortbestehen der vollständigen Einlageverpflichtung vor, bis es zur Anrechnung des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstandes kommt.

B. Wirtschaftliche Entsprechung Eine „wirtschaftliche Entsprechung“ 10 soll nach dem Willen des Gesetzgebers vorliegen, sobald „eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung [. . .] als Sacheinlage zu bewerten“ ist, vgl. §§ 27 Abs. 3, S. 1 AktG und 19 Abs. 4, S. 1 GmbHG.

I. Einführung Das Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Entsprechung hat ihren Ursprung in der bisherigen Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage. In der Entscheidung vom 07.07.2003 formulierte der Bundesgerichtshof erstmalig und deutlich die für die spätere Gesetzgebung maßgebliche Formel: „Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzlichen Regeln über Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger [. . .] einen Sachwert erhalten soll.“ 11 1. Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals in Fallgruppen Unter welchen Umständen eine Geldeinlage bei wirtschaftlicher Betrachtung als Sacheinlage zu bewerten ist, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Roth kritisiert, dass die „Bewertung nach wirtschaftlicher Betrachtung“ eine „Leerformel“ sei, „die vernünftigerweise nur mit dem vorhandenen Rechtsprechungs10 Geprägt haben diesen Begriff Bayer und Benz: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 52; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 16 ff. 11 BGH Urteil v. 07.07.2003 – II ZR 235/01, BGHZ 155, 329, 334; so auch BGH Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47, 51; BGH Urteil v. 09.07.2007 – II ZR 62/06 – (Lurgi I), BGHZ 173, 145, 148.

B. Wirtschaftliche Entsprechung

27

material ausgefüllt werden kann.“ 12 Rechtsprechung und Literatur haben dabei im Wesentlichen zwei kategorische Fallgruppen herausgearbeitet, die gleichermaßen als Formen der verdeckten Sacheinlage verstanden werden.13 a) Die „klassische“ verdeckte Sacheinlage In der ersten, „klassischen“ Fallgruppe schließen die Beteiligten im Zusammenhang mit der Kapitalmaßnahme ein Erwerbsgeschäft in der Form ab, dass der Inferent der Gesellschaft einen Sachgegenstand gegen ein Entgelt veräußert. Indem die Gesellschaft den Kaufpreis zahlt, erhält der Inferent „seine Geldeinlage“ zurück, während in das Vermögen der Gesellschaft ein Sachwert übertragen wird. Ordnungsgemäß hätte der Gegenstand regelmäßig im Wege einer offen gelegten Sacheinlage bzw. Sachübernahme eingebracht werden können. Durch diese Vorgehensweise wird die erforderliche Werthaltigkeitskontrolle von Sachgegenständen vermieden und im Übrigen der Rechtsverkehr über die Art der Kapitalausstattung der Gesellschaft getäuscht. Weil dauerhaft und endgültig gar keine Geldeinlage eingebracht wird, sondern vielmehr ein Sachgegenstand bei der Gesellschaft verbleibt, werde in unzulässigerweise das Sachkapitalaufbringungsrecht umgangen.14 Zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn der Inferent eine sog. Drittforderung im Wege des Erwerbsgeschäfts verdeckt einbringt.15 Eine Drittforderung bezeichnet eine Forderung im Vermögen des Gesellschafters, die nicht gegen die Gesellschaft selbst, sondern gegen einen beliebigen Dritten gerichtet ist. Neben der Übertragung der Forderung durch Abtretung ist für den verdeckten Vorgang erforderlich, dass ein Rechtskauf im Sinne des § 453 BGB als causa vereinbart wird, da der Inferent, anders als bei der offenen Sacheinlage, einer geldwerten Gegenforderung bedarf, um seine Bareinlagepflicht ausgleichen zu können. Würde der Inferent die Drittforderung lediglich so abtreten (causa für die Abtretung wäre dann eine unentgeltliche Schenkung), müsste der Inferent nach wie vor 12 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 40 unter eingeschränktem Verweis auf: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 31; Veil, ZIP 2007, 1241, 1242. 13 Siehe BGH Urteil v. 18.02.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 340 ff.; BGH Urteil v. 21.02.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 143 f.; BGH Beschluss v. 04.03. 1996 – II ZR 8/95, BGHZ 132, 141, 143; BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 42; BGH Urteil v. 16.01.2006 – II ZR 76/04 – (Cash-Pool I), BGHZ 166, 8, 11; für die Literatur siehe nur: Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 122 und Rn. 125. 14 Siehe nur: Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 61; Ziemons, in: BeckOK-GmbHG, § 19, Rn. 135. 15 Allg. M. siehe nur: A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 51; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5, Rn. 17; Blasche, GmbHR 2010, 288, 290; Freitag/Riemenschneider, MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 16; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 26; Polley, in: Heidel, AktG, Rn. 14.

28

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

seine Bareinlagepflicht erfüllen. Dies kann notwendigerweise nur dann anders beurteilt werden, wenn sich die Parteien bei der Abtretung der Forderung nach Vereinbarung einer Geldeinlage zumindest konkludent auf einen „Kaufpreis“ geeinigt haben, mit deren Vorliegen erst die Geldeinlageforderung durch Verrechnung oder Hin- und Herzahlen getilgt werden kann. Diese Konstellation entspricht dann der obigen klassischen verdeckten Sacheinlage mit dem nicht weiter relevanten Unterschied, dass nicht ein körperlicher Sachgegenstand, sondern eine Forderung gegen einen Dritten im Wege des Rechtskaufs in das Vermögen der Gesellschaft verdeckt eingebracht wird. b) Die verdeckte Forderungseinbringung Die zweite Fallgruppe ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Erwerbsgeschäft als solches nicht vorliegt. Vielmehr hält der Inferent bereits eine Forderung gegen die Gesellschaft (sog. Gesellschafterforderung), aufgrund derer seine Geldeinlagezahlung wertmäßig aufgehoben wird. Erfüllt die Gesellschaft nämlich ihre Verbindlichkeit gegenüber dem Gesellschafter, erhält der Inferent auf diese Weise seine erbrachte Geldeinlage zurück. Aufgrund der Erkenntnis, dass jede Drittforderung als Sache eingebracht werden muss, wird herrschend davon ausgegangen, dass auch die Gesellschafterforderung als Sache entsprechend eingebracht werden muss.16 Ordnungsgemäß wäre die Einbringung dann, wenn der Inferent nicht eine Bareinlage, sondern eine Sacheinlage über diese Gesellschafterforderung vereinbart hätte. Wird dieses Erfordernis, wie verabredet, dadurch vermieden, dass zunächst eine Bareinlage vereinbart wird, die anschließend dadurch getilgt wird, dass die geschuldeten Geldzahlungen hin- und hergezahlt bzw. verrechnet werden oder durch Erlass auf deren Erfüllungen verzichtet wird, stellt diese Vorgehensweise nach herrschender Ansicht eine Umgehung der Sacheinlagevorschriften und somit einen Fall der verdeckten Sacheinlage dar.17 Einen Unterfall der verdeckten Forderungseinbringung bildet das „Schütt-aushol-zurück“-Verfahren, bei dem die Gesellschaft tatsächlich oder faktisch einen Gewinn an den Gesellschafter ausschüttet, welcher abredegemäß dazu verwendet wird, eine Barkapitalerhöhung durchzuführen.18 Auch in diesem Fall hält der Ge16 Siehe nur: BGH Urteil v. 18.02.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 340 ff.; Goette, Einführung, § 2, Rn. 46; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 51; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 55; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 19, Rn. 56; Veil, ZIP 2007, 1241, 1245. 17 Siehe nur: OLG Celle Urteil v. 16.11.2005 – 9 U 69/05, GmbHR 2006, 433; OLG Hamburg Urteil v. 28.04.2006 – 11 U 291/05, GmbHR 2006, 943; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 120; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 46. 18 Siehe nur: Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 153; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 46; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 190 ff.

B. Wirtschaftliche Entsprechung

29

sellschafter eine Forderung gegen die Gesellschaft (Gewinnausschüttung/Dividende) und die Gesellschaft ihrerseits eine Forderung gegen den Gesellschafter auf Erbringung der vereinbarten Geldeinlage, welche sich dann gegeneinander aufheben. 2. Wesensunterschiede der Fallgruppen Während es bei der „klassischen“ verdeckten Sacheinlage eines zusätzlichen Erwerbsgeschäftes bedarf, liegt ein solches für die verdeckte Forderungseinbringung nicht vor. Im Fall der verdeckten Forderungseinbringung hat der Inferent bereits vor Leistung der Geldeinlage einen Anspruch, welcher der späteren Geldeinlageforderung der Gesellschaft bilanzneutralisierend 19 gegenüberstehen wird. Wirtschaftlich betrachtet kann dann argumentiert werden, dass diese Forderung dann als Sachgegenstand in die Gesellschaft eingebracht wird.20 Bei der „klassischen“ verdeckten Sacheinlage hält der Inferent noch keine bilanzneutralisierende Forderung gegen die Gesellschaft. Erst mit Abschluss des Erwerbsgeschäftes, regelmäßig in Form eines Kaufvertrages, erwirbt der Inferent einen Geldzahlungsanspruch gegenüber der Gesellschaft. Im Unterschied zur verdeckten Forderungseinbringung wird nach allgemeinem Verständnis hier aber nicht diese Forderung, sondern der Sachgegenstand des Erwerbsgeschäftes, also die Kaufsache selbst, verdeckt eingebracht. 3. Wesensgleichheit der Fallgruppen Beiden Fallgruppen liegt zu Grunde, dass der Inferent gegenüber der Gesellschaft zumindest eine auf Geld lautende Forderung hält. Im Fall der verdeckten Forderungseinbringung besteht die Forderung bereits, während sie bei der „klassischen“ verdeckten Sacheinlage erst durch die Vereinbarung eines Erwerbsgeschäftes begründet werden muss. Mit Abschluss des Vertrages erhält der Inferent eine Forderung auf Zahlung eines Entgeltes synallagmatisch zu seiner Verpflichtung, der Gesellschaft den Sachgegenstand zu verschaffen. In beiden Fallkonstellationen der verdeckten Sacheinlage ist demnach das Vorliegen einer Forderung des Inferenten gegen die Gesellschaft erforderlich. Seine Forderung und die Geldeinlageforderung der Gesellschaft stehen sich charakte19 Den Begriff der „bilanziellen Neutralisierung“ hat Benz geprägt: Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 17 ff., insbesondere S. 22 ff. 20 So BGH Urteil v. 15.01.1990 – II ZR 164/88, BGHZ 110, 47, 49; BGH Urteil v. 21.02.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 142; OLG Celle Urteil v. 28.03.2003 – 9 U 5/03, GmbHR 2003, 898; Bayer, ZIP 1998, 1985, 1988 f.; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 64; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 19, Rn. 120.

30

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

ristisch bilanzneutralisierend gegenüber mit dem Ergebnis, dass der Gesellschaft dauerhaft und endgültig kein frisches Geldkapital zugeführt wird. Ausschließlich im „klassischen“ Fall der verdeckten Sacheinlage liegt auch ein Erwerbsgeschäft vor. Entsprechend kann das Erwerbsgeschäft generell für das Vorliegen sämtlicher Fälle von verdeckten Sacheinlagen auch nicht konstitutiv sein. Das Erwerbsgeschäft ist im „klassischen“ Fall der verdeckten Sacheinlage lediglich das Vehikel, um dem Inferenten eine Gesellschafterforderung zu verschaffen, mit der er seine Geldeinlagepflicht neutralisieren kann. Nur diese gegenläufige Gesellschafterforderung ist für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage maßgeblich.21 Das Gesetz spricht insoweit auch nicht von einem Erwerbsgeschäft. Auf das Erwerbsgeschäft kann es insoweit auch nicht ankommen, wenn der Fall der verdeckten Forderungseinbringung genau so unter die §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG zu subsumieren sein soll, wie die „klassische“ Konstellation der verdeckten Sacheinlage. 4. Maßgeblichkeit der Wesensgleichheit Um von der bisherigen Kasuistik induktiv auf die Neuregelungen zur verdeckten Sacheinlage schließen zu können, ist es erforderlich, die einzelnen Fallgruppen auf ihre Gemeinsamkeiten zu abstrahieren. Auf diese Weise wird die abstrakt-generelle Norm zur verdeckten Sacheinlage näher konkretisiert. Insoweit ist es auch erforderlich, die gängigen Kategorien der verdeckten Sacheinlage auf dasjenige zu untersuchen, was allen Fallgruppen gleichermaßen inhärent ist. Um auch unbekannte Fälle einer verdeckten Sacheinlage dann deduktiv aus der Norm herleiten zu können, müssen die Tatbestandsmerkmale auf das Notwendigste für alle denkbaren Fälle reduziert werden. Das ausschließliche Festhalten an Fallgruppen kann nur der Interpretation dienen, darf aber nicht die erforderliche Abstraktion der Tatbestandsmerkmale ersetzen. Allen Fällen der verdeckten Sacheinlage ist zumindest gemein, dass der Inferent und die Gesellschaft jeweils eine Forderung halten, die sich gegenseitig (teilweise) neutralisieren. 5. Abgrenzung zum Hin- und Herzahlen Das bilanzneutralisierende Gegenüber von Forderung und Gegenforderung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter markiert den essentiellen Unterschied zwischen der verdeckten Sacheinlage und dem verbotenen Hin- und Herzahlen. Beim Hin- und Herzahlen nach den §§ 27 Abs. 4 AktG und 19 Abs. 5 GmbHG steht im Ergebnis nur der Gesellschaft eine Forderung zu, wäh21 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 149; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 65 ff.

B. Wirtschaftliche Entsprechung

31

rend der Inferent selbst der Gesellschaft keine eigene Forderung entgegenhält. Die Geldeinlageforderung wird beim Hin- und Herzahlen durch eine qualitativ anders geartete Forderung ersetzt, indem der Inferent die Geldmittel beispielsweise als Darlehen zurückerhält.22 Statt der Geldeinlage schuldet der Inferent seiner Gesellschaft nunmehr die Rückzahlung der Darlehensvaluta aufgrund des Darlehensvertrages. Mithin wird beim Hin- und Herzahlen wirtschaftlich betrachtet nur die causa für die Geldforderung der Gesellschaft substituiert. Der Inferent hält im Unterschied zur verdeckten Sacheinlage gegenüber der Gesellschaft gerade keine Forderung.

II. Wirtschaftliche Betrachtung Um möglichst viele Fälle der verdeckten Sacheinlage positivrechtlich erfassen zu können, hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage lediglich dadurch zu umschreiben, dass eine Geldeinlage wirtschaftlich betrachtet als Sacheinlage zu bewerten sein muss. Zick formuliert, dass es nur auf diese Weise gelingen könne, „auf die Entwicklung der Rechtspraxis eine – gesetzesgeleitete – Reaktion zu bieten“.23 Es wurde insofern bewusst darauf verzichtet, beispielsweise nur den klassischen Fall der verdeckten Sacheinlage mittels Erwerbsgeschäfts zu normieren, wenn daneben auch der Fall der verdeckten Forderungseinbringung gängigerweise als verdeckte Sacheinlage interpretiert wird. Hinzu kommen besondere Subvarianten der beiden Fallgruppen in Form von verdeckten Mischeinlagen, verdeckten gemischten Sacheinlagen oder dem „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren. Diese teilweise wesenunterschiedlichen Vorgehensweisen machten eine weitestgehend abstrakt-generell gehaltene Normierung erforderlich. Auch gilt es zu befürchten, dass in der Praxis auch noch neue Wege beschritten werden, die das Ergebnis einer Sacheinlage ermöglichen, dabei aber die gesetzlichen Bestimmungen missachten. Um auch solchen zukünftigen Entwicklungen entgegenwirken zu können, sollen alle Vorgänge, die sich wirtschaftlich als Sacheinlage darstellen, unter den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage subsumiert werden können. 1. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise als objektive Komponente der Umgehung Was unter der wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu verstehen ist, lässt sich nicht ohne Weiteres aus dem Gesetz erschließen. Tebben stellt fest, dass die Le22 Siehe insoweit nur: BT-Drucks. 16/6140, S. 34 f.; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 98; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 213; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 301; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 96. 23 Zick, Verdeckte Sacheinlage, S. 79.

32

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

galdefinition der verdeckten Sacheinlage keinen näheren Aufschluss darüber gebe, „wann die wirtschaftliche Betrachtungsweise die Bewertung einer Geldeinlage als Sacheinlage verlangt.“ 24 Auch Roth kritisiert, dass die vorzunehmende Bewertung von einer Art „Gleichwertigkeit“ einer Geldeinlage und einer Sacheinlage ausgehe, wobei allerdings nicht näher konkretisiert werde, „welche Umstände in wirtschaftlicher Betrachtung eine solche Gleichwertigkeit konstituieren können“.25 Nach altem Recht wurde die verdeckte Sacheinlage von der Rechtsprechung und weiten Teilen der Literatur in ihrem gesamten Vorgang als die objektive Umgehung der Sacheinlagevorschriften verstanden.26 Die Gesetzesumgehung (fraus legis) ist im Unterschied zum Scheingeschäft davon geprägt, dass die Umgehungsgeschäfte als solche gewollt sind und gerade nicht zum Schein abgeschlossen werden, um ein dissimuliertes Geschäft zu verdecken.27 Sowohl die Geldeinlage als auch das anschließende Erwerbsgeschäft sind von den Beteiligten genau in dieser Form erwünscht. Der Erfolg besteht darin, das Ergebnis einer Sacheinlage zu erzielen, wobei der gesetzlich vorgeschriebene Weg mit zulässigen Mitteln vermieden beziehungsweise umgangen wird. Wirtschaftlich betrachtet stellt die verabredete Vorgehensweise eine Umgehung der Sacheinlagevorschriften dar, wenn im Vermögen der Gesellschaft dieser Vorgang zu demselben dauerhaften Ergebnis wie eine offene Sacheinlage führt.28 Dem Sacheinlagerecht ist insoweit aber das gesetzliche Verbot zu entnehmen, „den wirtschaftlichen Erfolg einer Sachgründung auf anderem als dem vorgeschriebenen Weg herbeizuführen.“ 29 Wenden die Beteiligten eine dieser „Umgehungsstrategien“ an, liegt eine unzulässige und somit verbotene Gesetzesumgehung vor.30 24

Tebben, RNotZ 2008, 441, 459. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 40. 26 Siehe nur: BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 139; Henze, ZHR 154 (1990), 105, 108 ff.; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19, Rn. 120 ff.; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 139 f.; ders., in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 166. 27 Siehe BGH Urteil v. 15.01.1990 – II ZR 164/88, BGHZ 110, 47, 59; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 134, Rn. 11; Bork, AT, Rn. 806 und Rn. 1120 f.; Flume, ATBürgR-II-Rechtsgeschäft, § 17, Ziff. 5, S. 350; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 134, Rn. 37; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 660 ff.; Schurig, FS Ferid 1988, 375, 398 ff.; vgl. auch: Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, insb. S. 80 ff. und S. 372 ff.; Henningsen, Die Umgehung, S. 30 ff.; Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 12 ff. und S. 171 ff.; grundlegend für die heute herrschende Meinung, nach der die Gesetzesumgehung kein eigenes Rechtsinstitut sei, sondern ein reines Normanwendungsproblem, dass mit Hilfe der Gesetzes- und Sachverhaltsauslegung und der Analogie erfasst werden könne, vgl. Teichmann, Gesetzesumgehung, S. 105 f. 28 Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 147; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 41. 29 Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19, Rn. 120. 30 Pentz, ZIP 2003, 2093, 2094; siehe auch Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, § 5, Rn. 41; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1446 f. 25

B. Wirtschaftliche Entsprechung

33

Der Begriff der „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ bezieht sich genau auf diese Umgehungskomponente und meint dabei keine kaufmännische oder ähnliche Betrachtungsweise, sondern nur eine teleologische, nach den gesetzlichen Wertungsvorgaben zur Sacheinlage gerichtete Betrachtungsweise.31 2. Prinzipielle Zulässigkeit einer Gesellschafterforderung Das Wesen der Gesetzesumgehung zeigt sich gerade darin, dass die einzelnen Rechtsgeschäfte zur Umgehung für sich genommen zulässig sind. Erst die Umgehung objektiven Rechts lässt die Rechtsgeschäfte methodisch unzulässig werden. Die Vereinbarung einer Geldeinlage ist per se nicht unzulässig. Auch ist es nicht untersagt, dass der Inferent aus verschiedensten Gründen gegen die Gesellschaft eine bereits bestehende oder eine zukünftig entstehende Forderung hält. Die Gesellschaft darf mit ihren Gesellschaftern auch Erwerbsgeschäfte über sacheinlagefähige Gegenstände abschließen und hierdurch gegenüber dem Gesellschafter eine Geldverbindlichkeit begründen. Dies ist selbst dann möglich, wenn das Erwerbsgeschäft in sachlicher und zeitlicher Nähe zur Kapitalmaßnahme steht, weil es nach den gesetzlichen Regelungen zur verdeckten Sacheinlage nunmehr unstreitig auf das zusätzliche Vorliegen einer entsprechenden Abrede ankommt.32 Ist eine solche Abrede zweifelsfrei nicht vereinbart worden, begründet nach dem Gesetz selbst ein zeit- und sachnahes Erwerbsgeschäft nicht das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage. Das Gesetz gibt im Umkehrschluss vor, dass eine verdeckte Sacheinlage ohne Abrede nicht vorliegen kann, selbst wenn der Inferent eine bilanzneutralisierende Gesellschafterforderung hält. Das Erwerbsgeschäft und die dadurch begründete Gesellschafterforderung auf Zahlung eines Entgelts sind demnach grundsätzlich uneingeschränkt wirksam und unproblematisch, sofern nicht die zusätzliche Voraussetzung der Abrede vorliegt. 3. Aufschiebend bedingte Wirksamkeit des Erwerbsgeschäfts Tritt eine Abrede nicht hinzu, ist das Erwerbsgeschäft grundsätzlich uneingeschränkt wirksam. Liegt eine Abrede aber vor, so kann argumentiert werden, dass bereits das Erwerbsgeschäft wegen des generellen Verbots verdeckter Sacheinla31

So Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1273 f. Früher wurde insbesondere von Lutter vertreten, dass es auf eine subjektive Komponente (Abrede) in der Lehre der verdeckten Sacheinlage nicht ankomme, weil es sich ausschließlich um ein Problem der „objektiven Normanwendung, nicht subjektiver Vorwerfbarkeit“ handele. Daraus folgte Lutter, dass grundsätzlich jede „Sachübernahme“ i. S. e. Erwerbsgeschäfts bei objektivem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zur Kapitalerhöhung eine verdeckte Sacheinlage darstellte. Siehe nur: Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1447. 32

34

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

gen zumindest bis zur Eintragung als unwirksam angesehen werden muss. Nach bisherigem Verständnis war insbesondere das Erwerbsgeschäft nach § 27 Abs. 3 AktG a. F. (analog) nichtig, weil die Sacheinlagekautelen nicht eingehalten wurden. Gegen eine solche Sichtweise ist zunächst einzuwenden, dass § 27 Abs. 3 AktG a. F. ersatzlos gestrichen wurde. Das Gesetz stellt in den §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG mittlerweile ausdrücklich klar, dass die Verträge über die verdeckte Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam sind. Eine isolierte, ggf. aufschiebend bedingte, Unwirksamkeit des Erwerbsgeschäfts, lässt sich dem Gesetz nicht mehr entnehmen. Das Erwerbsgeschäft verstößt als solches aber auch im Übrigen nicht gegen geltendes Recht. Erst im Zusammenspiel mit einer hinzutretenden Abrede und dem Vorliegen einer Geldeinlagepflicht, ist der gesamte Vorgang als verdeckte Sacheinlage zu bewerten. Nicht, weil ein unwirksames Erwerbsgeschäft vorliegt, wird die Eintragung der Gesellschaft oder der Kapitalerhöhung abgelehnt, sondern, weil ein wirksames Erwerbsgeschäft neben einer Geldeinlagepflicht und einer entsprechenden Umgehungsabrede vereinbart wurde. Die Ablehnung der Eintragung erfolgt also nicht, weil das Erwerbsgeschäft unwirksam ist, sondern weil der Gesamtvorgang der verdeckten Sacheinlage verhindert werden soll. Um aber überhaupt von einer verdeckten Sacheinlage ausgehen zu können, muss das Erwerbsgeschäft als verpflichtender Vertrag aber gerade ex tunc wirksam sein. Wäre das Erwerbsgeschäft bis zur Eintragung auflösend bedingt unwirksam, ist die effektive Kapitalaufbringung lediglich gefährdet. Eine verdeckte Sacheinlage läge tatbestandlich aber noch nicht vor, weil eine neutralisierende Gegenforderung des Gesellschafters bis zur Eintragung aufgrund der aufschiebend bedingten Wirksamkeit noch nicht angenommen werden könnte. Gesetzessystematisch könnte eine solche Sichtweise nicht überzeugen. Die §§ 27 Abs. 3, S. 4 AktG und 19 Abs. 4, S. 4 GmbHG sehen auf Rechtsfolgenseite ausdrücklich vor, dass eine Anrechnung erst erfolgen kann, wenn die Gesellschaft oder die Kapitalerhöhung auch tatsächlich eingetragen worden ist. Die Anrechnung setzt aber als Rechtsfolge systematisch auf Tatbestandsebene, und somit vorher, das vollständige Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage voraus. Nicht erst durch die Eintragung liegt eine verdeckte Sacheinlage ex nunc vor, sondern bereits vorher, deren Wert erst mit der Eintragung angerechnet werden kann. Ohne wirksames Erwerbsgeschäft hielte der Inferent gegen die Gesellschaft keine Gegenforderung, derentwegen überhaupt erst eine verdeckte Sacheinlage tatbestandlich anzunehmen ist. Wäre das Erwerbsgeschäft wegen der Abrede bereits vor Eintragung unwirksam, hielte der Inferent erst gar keine Forderung gegen die Gesellschaft, die die Einlagepflicht wertmäßig aufheben würde. Ist aber der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage bereits nicht erfüllt, kann auch nicht die Rechtsfolge der Anrechnung eintreten.

B. Wirtschaftliche Entsprechung

35

Es wäre im Übrigen auch systemwidrig, wenn man den Entgeltanspruch des Inferenten aus einem Erwerbsgeschäft im „klassischen“ Fall der verdeckten Sacheinlage für aufschiebend bedingt wirksam erklären würde, hingegen die Gesellschafterforderung im Fall einer verdeckten Forderungseinbringung als wirksam hinnimmt. Eine solche Ungleichbehandlung ist teleologisch nicht indiziert. Im Gegenteil macht der Vergleich deutlich, dass es entscheidend auf das Vorliegen einer wirksam bestehenden Gegenforderung auf Tatbestandsebene für sämtliche Fälle der verdeckten Sacheinlage ankommt. 4. Vorliegen einer Gesellschafterforderung Für die Aufhebung der Geldeinlageforderung ist unerlässlich, dass der Inferent eine gegenläufige Gesellschafterforderung hält.33 Diese Gesellschafterforderung ist sowohl für den klassischen Fall der verdeckten Sacheinlage als auch die zweite Fallgruppe der verdeckten Forderungseinbringung essentiell. Beiden Fallgruppen ist gemein, dass der Gesellschafter zumindest eine Forderung gegen die Gesellschaft hält. a) Altforderungen Bei der offenen Sacheinlage ist anerkannt, dass der Inferent der Gesellschaft eine bereits bestehende Forderung gegen einen Dritten oder gegen die Gesellschaft selbst (Gesellschafterforderung) übertragen kann.34 Durch diese Art des Geschäftes wird die Forderung gegen die Gesellschaft in eine Beteiligung an der Gesellschaft umgewandelt.35 Die so übertragene Altforderung erlischt dann im Wege der Konfusion oder durch Erlassvertrag.36 Unter einer Altforderung wird eine Forderung verstanden, die bereits vor Begründung der Geldeinlageverpflichtung bestand.37 Das Kausalgeschäft für das 33 Zum Folgenden: Siehe oben 1. Kapitel B. I. 4. und Heidinger/Benz, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 27, Rn. 149; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 65 ff. 34 Siehe oben: 1. Kapitel B. I. 1. a). 35 Dieser Vorgang wird häufig auch als Debt-Equity-Swap bezeichnet, weil die Schuld der Gesellschaft in eine Kapitalbeteiligung zu Gunsten des Gläubigers eingetauscht wird. 36 Siehe nur: BGH Urteil v. 13.10.1954 – II ZR 182/53, BGHZ 15, 52, 60, BGH Urteil v. 15.01.1990 – II ZR 164/88 – (IBH/Lemmerz), BGHZ 110, 47, 60; BGH Urteil v. 18.02.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 340 f.; BGH Urteil v. 18.09.2000 – II ZR 365/98, BGHZ 145, 150; OLG Hamburg Urteil v. 10.04.1981 – 14 U 170/80, GmbHR 1982, 157; OLG Düsseldorf Urteil v. 25.07.1996 – 6 U 207/95, GmbHR 1997, 606; Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 16; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 25; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 45; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 8; Zeidler, in: Michalski, GmbHG, § 5, Rn. 89 f. 37 BGH Urteil v. 18.02.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 340 f.; BGH Urteil v. 21.02.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 149; BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/ 00, BGHZ 153, 37, 42 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 58; Hueck/

36

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

Bestehen der Altforderung wird dabei nicht weiter problematisiert. Häufigster Grund für das Bestehen einer Gesellschafteraltforderung ist die vorherige Gewährung eines Kredits an die Gesellschaft (z. B. aus einem Darlehensvertrag oder einem Lieferantenkredit). Damit der Geschäftsanteil aber zum Nominalwert der Altforderung ausgegeben werden kann, entspricht es der herrschenden Meinung38, dass die Forderung vollwertig, fällig und liquide sein muss. Die Forderung kann nur dann zum Nominalwert angesetzt werden, wenn an der Bonität des Forderungsschuldners, also an der Gesellschaft, keine Zweifel bestehen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, würden die Geschäftsanteile unterpari an den Inferenten ausgegeben, was gegen das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung verstößt. Aus diesem Grund verlangt die herrschende Meinung, dass zur Einhaltung der präventiven Werthaltigkeitskontrolle auch die Gesellschafterforderung als offene Sacheinlage einzubringen ist.39 b) Begründung der Forderung durch Erwerbsgeschäft Im „klassischen“ Fall der verdeckten Sacheinlage erhält der Inferent seine Forderung durch den Abschluss eines Erwerbsgeschäfts mit der Gesellschaft. Das Gesetz schützt dieses Erwerbsgeschäft, indem es in den §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG formuliert, dass die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam sind. Während dieses Kausalgeschäft nach bisherigem Verständnis unter Heranziehung von § 27 Abs. 3, S. 1 AktG a. F. unwirksam war, normieren die Neuregelungen zur verdeckten Sacheinlage ausdrücklich deren Wirksamkeit. Durch das Erwerbsge-

Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 35 und Rn. 51; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19, Rn. 144; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 55; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 19, Rn. 110. 38 Zum Folgenden: BGH Beschluss v. 07.07.1997 – II ZR 221/96, DStR 1997, 1257, 1258; BGH Beschluss v. 04.03.1996 – II ZR 8/95, BGHZ 132, 141, 148 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5, Rn. 17 und Rn. 25; Drygala, ZGR 2006, 587, 617; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 28 und § 19, Rn. 35; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 184; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 56; Zeidler, in: Michalski, GmbHG, § 5, Rn. 91. 39 BGH Urteil v. 15.01.1990 – II ZR 164/88 – (IBH/Lemmerz), BGHZ 110, 47, 61; BGH Urteil v. 18.02.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 341 f.; BGH Beschluss v. 04.03.1996 – II ZR 8/95, BGHZ 132, 141, 155; Bayer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 16; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 42; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 25; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 184; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19, Rn. 144; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 81; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 5, Rn. 45; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 57; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 46; Zeidler, in: Michalski, GmbHG, § 5, Rn. 118. A.A.: Geßler, FS Möhring 1975, 173, 191; Hannemann, DB 1995, 2055; Honsell, FS Frotz 1993, 307, 317; Karollus, ZIP 1994, 589, 595; Meilicke, „verschleierte Sacheinlage“, S. 22 ff.; ders., DB 1989, 1069, 1072 ff. und 1119 ff.; Reuter, BB 1978, 1195; Tesauro (mit Einführung Joost, ZIP, 1992, 1034), 1036, 1040.

B. Wirtschaftliche Entsprechung

37

schäft wird nicht nur der Inferent zur Übertragung des Sachgegenstandes verpflichtet, sondern auch die Gesellschaft zur Zahlung der vereinbarten Vergütung. Aufgrund dieses Synallagmas erhält der Inferent eine Forderung gegenüber der Gesellschaft. Auf diese Weise kann auch ein Erwerbsgeschäft über eine bereits bestehende Gesellschafterforderung getroffen werden. Anstatt die Altforderung für ein verrechnendes Hin- und Herzahlen einfach „stehen zu lassen“, verkauft der Inferent seine Gesellschafterforderung an die Gesellschaft im Sinne des § 453 BGB und erhält hierfür einen Vergütungsanspruch. Die Altforderung wird dann im Wege der Abtretung auf die Gesellschaft durch Konfusion zum Erlöschen gebracht, während sich der Kaufpreis und die Geldeinlageforderung neutralisierend gegenüber stehen. Auf diese Weise würde man trotz Vorliegens einer Altforderung eigentlich einen Fall eines Erwerbsgeschäfts begründen, da die Altforderung in diesem Fall zum Verfügungsobjekt gemacht wird. Würde der Inferent die Gesellschafterforderung lediglich abtreten ohne entsprechende Vereinbarung eines „Kaufpreises“, hätte er zwar eine Sache auf die Gesellschaft übertragen, würde aber im Gegenzug selbst keinen Zahlungsanspruch mehr halten, aufgrund dessen er mit der Geldeinlageverpflichtung verrechnend hin- und herzahlen könnte. Die Bareinzahlungspflicht würde für sich bestehen bleiben, während seine abgetretene Gesellschafterforderung wegen Konfusion oder durch Erlass erlöschen würde. Da aber für die verdeckte Sacheinlage entscheidend ist, dass der Inferent der Gesellschaft eine neutralisierende Geldforderung entgegenhält, ist es unerlässlich, dass er zumindest konkludent für die Abtretung im Wege des Rechtskaufs einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung erhält. Nur auf diese Weise kommt der Inferent wiederum zu einer Gesellschafterforderung, die er dann der Geldeinlagepflicht entgegenhalten kann und somit der Gesellschaft wirtschaftlich betrachtet kein frisches Geldkapital zukommen lässt. c) Neuforderungen Nach herrschender Ansicht können auch Neuforderungen zum Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage erklärt werden.40 Voraussetzung ist, dass die Neuforderung in absehbarer Zeit entstehen wird und ihre Einbringung zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung verabredet worden ist.41 Liegen diese Voraussetzungen vor, 40 BGH Beschluss v. 04.03.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 145; BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 43; A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 100; Bayer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 64; ders., in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 58; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 116; Habersack, FS Priester 2007, 157, 165 f.; M. Winter, FS Priester 2007, 867, 868; a. A. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 27. 41 BGH Beschluss v. 04.03.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 145; BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 43; Bayer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27,

38

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

handelt es sich dabei um einen Fall der verdeckten Forderungseinbringung. Typisches Beispiel ist die verdeckte Einbringung eines zukünftigen Gewinnausschüttungsanspruchs des Gesellschafters. In antezipierter Form wird in diesen Fällen das verbotene „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren angewendet. d) Erfordernis der Einlagefähigkeit des Sachgegenstandes Das Vorliegen einer relevanten Gesellschafterforderung kann dann zweifelhaft sein, wenn der verdeckt eingebrachte oder einzubringende Gegenstand selbst nicht einlagefähig ist. In diesem Fall stellt sich nämlich die prinzipielle Frage, ob überhaupt noch von einer verdeckten Sacheinlage gesprochen werden kann, wenn die Sache gar nicht Gegenstand einer ordentlichen Sacheinlage hätte sein können.42 Fehlt es bereits an der Sacheinlagefähigkeit des Einbringungsgegenstandes, so kann bezweifelt werden, dass die daraus resultierende Forderung in unzulässigerweise der Geldeinlageverpflichtung entgegengehalten werden kann. Es wird argumentiert, dass sich der Inferent im Falle eines nicht-einlagefähigen Gegenstandes gar nicht regelkonform verhalten könne: Ein Umgehungsschutz der Sacheinlagevorschriften könne schließlich nur dann eingreifen, wenn tatsächlich die Gefahr einer Gesetzesumgehung besteht.43 Dies sei nach der herrschenden Meinung44 aber nur dann der Fall, wenn der an die Gesellschaft veräußerte Gegenstand, bereits bei der Gründung oder Kapitalerhöhung als Sacheinlage hätte geleistet werden können und somit überhaupt einlagefähig ist. Was tatbestandlich ex ante nicht als Sacheinlage hätte erbracht werden können, darf nicht ex post als (verdeckte) Sacheinlage angesehen werden. Mangels Sacheinlagefähigkeit kann nämlich keine derartige Verknüpfung zwischen einem Verkehrsgeschäft und einer Bareinlage angenommen werden, die wirtschaftlich betrachtet als Sacheinlage angesehen werden müsste.45 Hinzu kommt, dass die Rn. 64; ders., in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 58; Habersack, FS Priester 2007, 157, 166; M. Winter, FS Priester 2007, 867, 868. 42 Vgl. auch die (neue) parallele Diskussion zur verdeckten Sacheinlage bei der UG, für die in § 5a Abs. 2, S. 2 GmbHG ein generelles Sacheinlageverbot normiert ist, vgl. nur: Bormann, GmbHR 2007, 897, 901; Freitag/Riemenschneider, ZIP 2007, 1485, 1486; Gehrlein, Der Konzern 2007, 2007, 771, 779; Joost, ZIP 2007, 2242, 2244; Wälzholz, GmbHR 2008, 841, 844; Wicke, § 5a, Rn. 8; Witt, ZIP 2009, 1102, 1104. 43 Habersack, GWR 2009, 129, 130. 44 Zum Folgenden: Giedinghagen/Lakenberg, NZG 2009, 201, 203; Habersack, FS Priester 2007, 157, 164 ff.; Hasche, Die Sachgründung der GmbH, S. 151; Joost, ZIP 1990, 549, 557; Just, NZG 2003, 161, 162; Langenfeld, GmbHR 1981, 53, 55; früher Lutter, FS Stiefel, S. 504, 514; ders., in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl. 1995, § 5, Rn. 39; Mast, Die Heilung der verdeckten Sacheinlage, S. 16; Richter/Schick, GmbHR 1999, 97, 98; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 49; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 164 ff. Wicke, GmbHG, § 19, Rn. 23. 45 Hasche, Die Sachgründung der GmbH, S. 151; Richter/Schick, GmbHR 1999, 97, 98.

B. Wirtschaftliche Entsprechung

39

Rechtsprechung der Forderung der Literatur46 auf „Heilung“ einer verdeckten Sacheinlage nachgekommen ist, diese „goldene Brücke“ aber einem Inferenten eines nicht sacheinlagefähigen Gegenstandes nicht zu Gute kommen kann.47 Die Heilung sieht vor, dass die formell vereinbarte Bareinlage nachträglich in eine Sacheinlage umgewandelt werden kann. Diese Möglichkeit ist aber im Fall eines nicht sacheinlagefähigen Gegenstandes ausgeschlossen.48 Hiergegen wurde vorgebracht, dass bei einem nichteinlagefähigen Gegenstand vielmehr ein zusätzlicher Mangel bei der Kapitalaufbringung bestehe.49 Dieser zusätzliche Mangel dürfe aber nicht dazu führen, dass die vollwertige Aufbringung des Eigenkapitals dadurch gefährdet wird, dass ein nichteinlagefähiger Gegenstand gewählt würde, für diesen aber der schützende Tatbestand der verdeckten Sacheinlage mangels Einlagefähigkeit nicht greift.50 Liegt eine entsprechende Abrede vor, müssten die Regeln zur verdeckten Sacheinlage erst recht auf solche Einbringungsgegenstände angewandt werden, die selbst nicht sacheinlagefähig sind.51 Würde man diese Überlegung auf die heutige Regelung der verdeckten Sacheinlage anwenden, dürfte die Geldeinlage zwar als nicht erfüllt anzusehen sein, es stellt sich aber dann die Frage, ob der nicht sacheinlagefähige Gegenstand dennoch angerechnet wird oder gerade nicht angerechnet wird. Hält man verdeckte Sacheinlagen deshalb für unzulässig, weil die Schutzvorschriften bei Sacheinlagen nicht beachtet wurden, dann müsse man sie erst recht für unzulässig halten, wenn das Gesetz gerade solche nicht sacheinlagefähigen Gegenstände verbietet und somit eine noch viel größere Gefahr für die effektive Kapitalaufbringung bestehe.52 Zwar sei es einer Kapitalgesellschaft nicht verboten, mit Ge46 Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 365 f.; Custodis, FS Schippel 1996, 387, 402 ff.; Joost, ZIP 1990, 549, 561 ff.; Knobbe-Keuck, ZIP 1986, 885, 886 ff.; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1453 ff.; Priester, DB 1990, 1753, 1758 ff.; ders., DStR 1990, 770, 775; Rawert, GmbHR 1995, 87, 89 f.; Volhard, ZGR 1995, 286, 293 f.; Wegmann, BB 1991, 1006, 1007 ff. 47 Habersack, FS Priester 2007, 157, 166, Fn. 45; ders., GWR 2009, 129, 130. 48 Habersack, FS Priester 2007, 157, 166; ders., GWR 2009, 129, 130. 49 H. Winter, in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl. 1993, § 5, Rn. 78. 50 Brüggemann, Verdeckte Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, S. 57; Hoffmann, NZG 2001, 433, 435; vgl. auch zum Beispiel des Dienstleistungsversprechens: Altrichter-Herzberg, Verdeckte Sacheinlage, S. 54. 51 So zur alten Rechtslage vertreten von: OLG Düsseldorf Urteil v. 25.06.2008 – 18 U 25/08, DStR 2008, 2079; Altrichter-Herzberg, Verdeckte Sacheinlage, S. 54; Bayer, GmbHR 2004, 445, 451; Brüggemann, Verdeckte Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, S. 57; Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, S. 141; Hoffmann, NZG 2001, 433, 435; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 5, Rn. 54; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 92 und Rn. 116; ders., in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19, Rn. 148; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl.; § 5, Rn. 79. 52 Altrichter-Herzberg, Verdeckte Sacheinlage, S. 54; Bayer, GmbHR 2004, 445, 451; Brüggemann, Verdeckte Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften S. 56 f.; Frey, Einla-

40

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

sellschaftern Verkehrsgeschäfte abzuschließen, auch nicht über Gegenstände, die nicht sacheinlagefähig sind, allerdings soll nach dieser Ansicht bei Vorliegen einer entsprechenden Verknüpfungsabrede eine verdeckte Sacheinlage entsprechend vorliegen, da diese Vorgehensweise gleichermaßen zu missbilligen sei.53 Schützenswert seien nicht die Sacheinlagevorschriften als solche, sondern das dahinter stehende Prinzip eines effektiven Kapitalschutzes.54 Teleologisch gehe der Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung einem engen Anwendungsbereich der Lehre der verdeckten Sacheinlage also vor55, so dass der Wortlaut der „verdeckten Sacheinlage“ möglichst weit auszulegen sei56. Um die Kapitalaufbringung „erst Recht“ zu schützen, dürfte nach dieser Ansicht unter Anwendung der heutigen Regelungen eine Anrechnung nicht stattfinden, da es insoweit an einem einlagefähigen Gegenstand, der der Gesellschaft effektiv zugeführt wird, fehlt.57 Die Rechtsprechung hat sich bereits vor Inkrafttreten des MoMiG derjenigen Ansicht angeschlossen, die die Anwendbarkeit der Regeln über die verdeckte Sacheinlage von der Einlagefähigkeit der eingebrachten Sache abhängig macht. Zunächst schien der Bundesgerichtshof allerdings die Ansicht zu vertreten, dass es auf die Einlagefähigkeit der Sache nicht ankomme. Das Urteil des II. Zivilsenats vom 21.09.1978 formulierte, dass es „ungereimt“ wäre, „wenn die Gründe, die gegen die Einlagefähigkeit von Dienstleistungen sprechen, zur Folge hätten, daß die vorabgesprochene Aufrechnung gegen die Lohnforderung zulässig ist.“ 58 Der Senat begründete insoweit den Fortbestand der Bareinlageforderung auf das Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 3 GmbHG a. F.59 In seiner Entscheidung vom 16.03.1998 stellte der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs fest, dass das vertragliche Bereitstellen von Konzessionen gegen Vergütung lediglich eine schuldrechtliche und eben keine dingliche Rechtsposition darstelle.60 Im Falle der Ersetzung der Geldeinlageschuld durch eine andere Schuld des Gesellgen in Kapitalgesellschaften, S. 140 f.; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 5, Rn. 54; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19, Rn. 148. 53 Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, S. 141; auf die entscheidende Bedeutung der Verknüpfungsabrede abstellend: Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 92 und Rn. 116; ders., in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19, Rn. 148; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5, Rn. 79, wonach die Einlagefähigkeit keine Voraussetzung für die Annahme einer verdeckten Sacheinlage ist, sofern eine Verknüpfungsabrede vorliegt. 54 Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19, Rn. 148. 55 Hoffmann, NZG 2001, 433, 435. 56 Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19, Rn. 148. 57 Soweit ersichtlich, wird diese Ansicht nach Inkrafttreten des MoMiG nicht vertreten. 58 BGH Urteil v. 21.09.1978 – II ZR 214/77, GmbHR 1978, 268, 269. 59 BGH Urteil v. 21.09.1978 – II ZR 214/77, GmbHR 1978, 268, 269. 60 BGH Urteil v. 16.03.1998 – II ZR 303/96, NJW 1998, 1951, 1952.

B. Wirtschaftliche Entsprechung

41

schafters seien die Regeln über die verdeckte Sacheinlage anwendbar.61 Das Zurückverdienen der Geldeinlage sei auf diese Weise missbräuchlich und insoweit unwirksam.62 Im Urteil vom 22.11.2005 formulierte der Bundesgerichtshof erstmals deutlich, dass die verdeckte Sacheinlage dadurch charakterisiert sei, „dass bei wirtschaftlicher Betrachtung anstelle einer geschuldeten Bareinlage in Wahrheit ein anderer, sacheinlagefähiger Gegenstand eingebracht wird“.63 Insbesondere könne danach ein Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Inferenten nicht tauglicher Gegenstand einer ordentlichen Sacheinlage sein, so dass keine verdeckte Sacheinlage sondern ein verbotenes Hin- und Herzahlen vorliege.64 Entsprechend führte der Senat in seinem Urteil vom 09.01.2006 aus, dass bei einem mit einer „Treuhandabrede“ verbundenen Hin- und Herzahlen eine verdeckte Sacheinlage schon deshalb nicht vorgelegen habe, weil eine „Schuld des Inferenten [. . .] nicht Gegenstand einer Sacheinlage sein kann.“ 65 Der Bundesgerichtshof ging also davon aus, dass eine verdeckte Sacheinlage im Unterschied zum ebenfalls verbotenen Hin- und Herzahlen nur dann vorliegen könne, wenn die verdeckt eingelegte Sache tatsächlich sacheinlagefähig ist. An dieser Rechtsprechung hält der Bundesgerichtshof auch nach Inkrafttreten des MoMiG und ARUG fest. Insoweit hat er in den Entscheidungen Eurobike und Qivive das Erfordernis der Einlagefähigkeit damit begründet, dass den Gründsätzen der verdeckten Sacheinlage der „Vorwurf einer Umgehung der [. . .] Vorschriften über Sacheinlagen“ „inhärent“ sei und der Gesellschafter den „erstrebten Erfolg einer Sacheinlage rechtmäßig“ hätte erreichen können müssen.66 Demnach ist daran festzuhalten, dass auf die grundsätzliche Einlagefähigkeit des wirtschaftlich betrachtet eingebrachten Sachgegenstandes nicht verzichtet werden kann. Wenn das Gesetz ausdrücklich fordert, dass das Gesamtergebnis einer Sacheinlage entsprechen muss, ist die Entsprechungsbedingung gerade nicht erfüllt, wenn eine nichteinlagefähige Sache in das Vermögen der Gesellschaft übergeht. Erst recht spricht die Rechtsfolge der Anrechnung gegen die Zulassung von nichteinlagefähigen Gegenständen. Der Anrechnung ist insoweit nämlich immanent, dass der Gegenstand bis zu seinem tatsächlichen Wert die Voraussetzungen einer offenen Sacheinlage erfüllt hätte und in das Vermögen der Gesellschaft effektiv übergegangen ist. Mit anderen Worten wird der verdeckt eingebrachte Gegenstand durch die Anrechnung rückwirkend als Sacheinlagege61

BGH Urteil v. 16.03.1998 – II ZR 303/96, NJW 1998, 1951, 1952. BGH Urteil v. 16.03.1998 – II ZR 303/96, NJW 1998, 1951, 1952. 63 BGH Urteil v. 21.11.2005 – II ZR 140/04, BGHZ 165, 113, 116 f. (Tz. 8). 64 BGH Urteil v. 21.11.2005 – II ZR 140/04, BGHZ 165, 113, 116 f. (Tz. 8). 65 BGH Urteil v. 09.01.2006 – II ZR 72/05, BGHZ 165, 352, 356 (Tz. 9). 66 BGH Urteil v. 01.02.2010 – II ZR 173/08 – (Eurobike), BGHZ 184, 158; BGH Urteil v. 16.02.2009 – II ZR 120/07 – (Qivive), BGHZ 180, 38. 62

42

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

genstand legalisiert. Diese materiell-rechtliche Folge kann aber auf eine Sache, die per se nicht einlagefähig ist, niemals zutreffen. e) Einlagefähige Sachen Im Grundsatz gilt, dass jede Einlage, die nicht in Geld erbracht wird, dem Recht der Sacheinlagen unterliegt. Daraus darf aber nicht der bedingungslose Umkehrschluss gezogen werden, dass jede „Nichtgeldeinlage“ auch tatsächlich als Sacheinlage eingebracht werden kann. Das Kapitalgesellschaftsrecht bestimmt weder im AktG noch im GmbHG ausdrücklich, welche Gegenstände sacheinlagefähig sind. Auch die gesetzlichen Neuregelungen durch das MoMiG und das ARUG haben die bestehenden Paragraphen insofern nicht näher ergänzt. Lediglich § 27 Abs. 2, 1. Hs. AktG bestimmt nach wie vor, dass Gegenstände die als Sache eingebracht werden sollen, nur „Vermögensgegenstände sein können, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist“. Von der Sacheinlagefähigkeit ausdrücklich ausgenommen sind nach § 27 Abs. 2, 2. Hs. AktG „Verpflichtungen zu Dienstleistungen“.67 Nach § 7 Abs. 3 GmbHG sind des Weiteren sämtliche Sacheinlagen „so an die Gesellschaft zu bewirken, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen“. Nach diesen gesetzlichen Vorgaben68 ist all dasjenige sacheinlagefähig, was auf die Gesellschaft dauerhaft übertragen werden kann, so dass es zur freien Verfügung der Geschäftsführer steht und im Zeitpunkt ihrer Anmeldung zum Handelsregister einen wirtschaftlichen Wert hat.69 Diese Voraussetzungen sind nicht streng juristisch und formal zu bewerten, sondern wirtschaftlich funktional.70 Danach liegen Sacheinlagen grundsätzlich dann vor, wenn sie im Rahmen der erforderlichen Kapitalaufbringung das Vermögen der Gesellschaft im Interesse der Gesellschaftsgläubiger erhöhen und dadurch als Eigenmittel entsprechende Sicherheit bieten.71 Allgemein fallen darunter Sachen, Rechte und sonstige Positionen.72 Dabei kommt es auf eine generelle (pfändbare) Einzelverkehrsfähigkeit, 67 Obwohl die High Level Group of Company Law Experts vorgeschlagen hat, Dienstleistungen als Sacheinlagen zuzulassen, ist weder durch das MoMiG noch durch das ARUG eine Änderung im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht realisiert worden, vgl. zusammenfassend Maul, DB 2003, 27, 29. 68 Vgl. zu den gesetzlichen Vorschriften über die Sacheinlagefähigkeit: Boehme, Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen, S. 9 ff. 69 Siehe nur: Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 13; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 23. 70 Siehe nur: Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 13; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 5, Rn. 23. 71 Bork, ZHR 154 (1990), 205, 228; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 23; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 45. 72 Siehe nur: Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 14 ff.; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 17.

B. Wirtschaftliche Entsprechung

43

trotz des Erfordernisses der Übertragung auf die Gesellschaft, nicht an.73 Es reicht aus, wenn die Sache für die Gesellschaft nutzbar ist, indem sie beispielsweise mit dem verkehrsfähigen Betrieb oder Unternehmen als Sachgesamtheit übertragen wird.74 Auch wenn der Gegenstand der Sacheinlage einen feststellbaren Wert haben muss, ist die Bilanzfähigkeit des Gegenstandes nicht Voraussetzung für dessen Sacheinlagefähigkeit (so z. B. bei obligatorischen Nutzungsrechten).75 Der Zweck der Kapitalaufbringung ist auch dann erfüllt, wenn die Sache für die Gesellschaft wirtschaftlich verwertbar ist, sie also trotz fehlender Aktivierbarkeit einen ausreichenden Wert verkörpert und so wie eine Bareinlage geeignet ist, Grundlage der realen Kapitalausstattung76 der Gesellschaft und der Verfolgung ihrer Zwecke zu sein.77 Insofern stellt die Bilanzfähigkeit des Gegenstandes nur ein Indiz für dessen Werthaltigkeit dar.78 Nach § 27 Abs. 2, 2. Hs. AktG sind Dienstleistungen ausdrücklich von der Sacheinlagefähigkeit ausgenommen. Grundsätzlich ließe sich dem Umkehrschluss, dass alle anderen „Gegenstände“ dann sacheinlagefähig sein müssten, zustimmen.79 Allerdings ist bei diesem Grundsatz der Sinn und Zweck des Kapitalaufbringungsrechts zu berücksichtigen. Ziel ist es, die Gesellschaft im Interesse ihrer selbst und ihrer Gläubiger mit entsprechendem Kapital auszustatten.80 Dabei sind es nicht nur Dienstleistungen, die dieses teleologische Ziel gefährden 73 Bork, ZHR 154 (1990), 205, 228; Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesRIII-GmbH, § 9, Rn. 13; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 23; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 39. 74 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5, Rn. 14; Döllerer, FS Fleck 1988, 35, 42; Groh, DB 1988, 514, 520; Haas, FS Döllerer 1988, 169, 176; Hasche, Die Sachgründung der GmbH, S. 28, S. 51; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 23; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 21 und Rn. 32; Röhricht, in: GroßKommAktG, § 27, Rn. 30 und Rn. 49; K. Schmidt, ZHR 154 (1990), 237, 251; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG § 5, Rn. 26; Steinbeck, ZGR 1996, 116, 123; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 44 f.; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 39. 75 Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 13b; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 19; Altrichter-Herzberg, Verdeckte Sacheinlage, S. 52 f. 76 Zur realen Kapitalaufbringung vgl. Wiedemann, GesR I, § 10 IV 2. 77 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5, Rn. 14; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 16. 78 Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 41 f.; Götting, AG 1999, 1, 2; Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 5, Rn. 23 (insbesondere Fn. 38); Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 22; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 5, Rn. 26; Steinbeck, ZGR 1996, 116, 121 f.; Boehme, Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen, S. 14 ff.; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 38. 79 So Groh, DB 1988, 514, 520; nicht ganz eindeutig: Döllerer, ZGR 1979, 355, 355 f. 80 Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 13; Röhricht, in: GroßKommAktG, § 27, Rn. 20.

44

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

könnten. Denn bereits vor Einführung dieser klarstellenden Norm war allgemein anerkannt, dass Dienstleistungen nicht einlagefähig sind. Teleologisch ist all dasjenige nicht sacheinlagefähig, was sich nicht aus dem Gesellschaftervermögen aussondern lässt und/oder sich schließlich nicht zur realen Kapitalaufbringung eignet.81 So kann der Gesellschafter seine Einlage nicht dadurch erbringen, indem er eine anderweitige Verpflichtung – wie unter anderem ein Dienstleistungsversprechen – gegenüber der Gesellschaft eingeht, er also die gegen ihn gerichtete Einlagenforderung durch Begründung einer neuen Forderung ersetzt.82 Die reale und effektive Kapitalaufbringung ist dadurch gefährdet und deswegen sind solche Werte nicht sacheinlagefähig. Im Ergebnis sind an den Gegenstand der Sacheinlage also nur geringe Anforderungen zu stellen. Nach den §§ 7 Abs. 3 GmbHG und 27 Abs. 2 AktG und Art. 7 der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 31.12.1978 können all diejenigen Güter Gegenstand einer Sacheinlage sein, „die dazu geeignet sind, das in einer Geldsumme (Geldziffer) ausgedrückte Sondervermögen der Gesellschaft (ihr Grundkapital), das ihr als Betriebsfonds und ihren Gläubigern als Haftungsmasse dienen soll, auch tatsächlich in realen Werten aufzubringen.“ 83 Im Einzelnen können danach bewegliche wie auch unbewegliche Sachen, Forderungen gegen Dritte (insofern auch Gesellschafter; mit Ausnahme von Dienstleistungen), Sachgesamtheiten wie beispielsweise ein Unternehmen und auch immaterielle Güter wie Logos und ein Firmenwert Gegenstand einer (verdeckten) Sacheinlage sein.84 f) Bereichsausnahme für gewöhnliche Umsatzgeschäfte? Das Vorliegen einer gegenläufigen Gesellschafterforderung im Rahmen der wirtschaftlichen Entsprechung könnte schließlich dann ausgeschlossen sein, wenn die Forderung lediglich auf einem gewöhnlichen Umsatzgeschäft beruht. Insbesondere wurde zur früheren Rechtslage häufig diskutiert und von einem 81 Hüffer, AktG, § 27, Rn. 14, Rn. 16 und Rn. 22; Kraft, in: KölnerKommAktG, § 27, Rn. 13; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 33; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 70. 82 BGH Urteil v. 16.02.2009 – II ZR 120/07 – (Qivive), BGHZ 180, 38; BGH Urteil v. 09.01.2006 – II ZR 72/05, BGHZ 165, 352; BGH Urteil v. 21.11.2005 – II ZR 140/ 04, BGHZ 165, 113; Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 13a; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 44; Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208, 1210; Ulmer, GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 46 und Rn. 54; Zeidler, in: Michalski, GmbHG, § 5, Rn. 85; a. A. Bormann/Urlichs, GmbHR 2008, 119,120. 83 Röhricht, in: GroßKommAktG, § 27, Rn. 20. 84 Siehe nur: Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 14 ff. und Rn. 71; Hueck/Fastrich, GmbHG, § 5, Rn. 26; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5, Rn. 19; Scholz/Winter, GmbHG, § 5, Rn. 50; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 47; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 63 und Rn. 65 ff.

B. Wirtschaftliche Entsprechung

45

Teil der Rechtsprechung und Literatur befürwortet, für bestimmte Erwerbsgeschäfte eine Bereichsausnahme von der Anwendbarkeit der verdeckten Sacheinlage zu machen, um die „katastrophalen Folgen“ 85 einer verdeckten Sacheinlage nicht in übermäßig vielen Fällen eintreten zu lassen: Im Rahmen von Bagatellfällen sollte das Erwerbsgeschäft bereits objektiv nicht unter die Regelungen der verdeckten Sacheinlage zu subsumieren sein.86 Auch nach Inkrafttreten des MoMiG und des ARUG wird teilweise eine objektive Bereichsausnahme für gewöhnliche Umsatzgeschäfte gefordert. Hueck/Fastrich führen an, dass eine „ausnahmslose Einbeziehung aller, auch viel späteren Umsatzgeschäfte“ die „Möglichkeit sogenannter Drittgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ungerechtfertigt stark beschränken“ würde.87 Gewöhnlichen Umsatzgeschäften sei es nämlich generell eigen, dass der Wert der von ihnen betroffenen Gegenstände „rasch und zuverlässig zu ermitteln“ sei.88 Die Gegner einer objektiven Bereichsausnahme89 argumentieren, dass jedes Umsatzgeschäft, mit deren Hilfe eine Geldeinlage wieder an den Inferenten zurückfließt, die reale Kapitalaufbringung gleichsam gefährde.90 Entscheidend für die Annahme einer verdeckten Sacheinlage sei das Vorliegen einer Abrede.91 Da die Abrede bei einem gewöhnlichen Umsatzgeschäft regelmäßig nicht mehr vermutet werden könne, liege im Ergebnis auch nach dieser Ansicht selten eine verdeckte Sacheinlage vor.92

85 Lutter hat den Begriff der „katastrophalen Rechtsfolgen“ geprägt: Lutter, FS Stiefel 1987, 517; ders. in: KölnKommAktG, 2. Aufl. 1988, § 66, Rn. 31; ebenso Brandner, FS Boujong 1996, 37, 42; Heidenhain, GmbHR 2006, 455; Priester, FS Bezzenberger 2000, 309, 311. 86 OLG Hamm Urteil v. 17.08.2004 – 27 U 189/03, NZG 2005, 184; Becher, JuS 1984, 625; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl. 2000, § 5, Rn. 43; Henze, ZHR 154 (1990), 105, 112 f.; Niemann, DB 1988, 1531, 1533; Zimmermann, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 56, Rn. 7. 87 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 29. Ähnlich Bezzenberger, JZ 2007, 948 f.; Wicke, GmbHG, § 19, Rn. 23. 88 So zur früheren Rechtslage bereits: Henze, ZHR 154 (1990), 105, 113. 89 Groß, AG 1991, 217, 225; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 160 und Rn. 173; Joost, ZIP 1990, 549, 560; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 181 und Rn. 204; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 97; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 205; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 33; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 142; kritisch: A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 97. Siehe auch die Darstellung unten: 1. Kapitel D. III. 90 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 160; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 33. 91 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 160. 92 Groß, AG 1991, 217, 225; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 173; Joost, ZIP 1990, 549, 560; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 204; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 97; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 205; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 33; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 142.

46

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

Auch die oberste Rechtsprechung hat sich gegen die Gewährung einer Bereichsausnahme ausgesprochen.93 Denn im Gründungsstadium einer Gesellschaft fehle es in der Regel bereits an einem schützenswerten laufenden Geschäftsverkehr.94 Die Übernahme eines Warenlagers (zu aktivieren als Umlaufvermögen) während der Gründungsphase könne nicht als gewöhnliches Umsatzgeschäft eingestuft werden.95 Im Übrigen würde es den Grundprinzipien der verdeckten Sacheinlage widersprechen, wenn im Hinblick auf bestimmte Einlagegegenstände mit Rücksicht auf einen vorhandenen Marktpreis vom Erfordernis der Offenlegung und der präventiven Werthaltigkeitskontrolle abgesehen werden könnte.96 Richtig daran ist meines Erachtens, dass eine objektive Bereichsausnahme nicht erforderlich ist. Den Begriff der wirtschaftlichen Betrachtungsweise dahingehend zu interpretieren, dass gewöhnliche Umsatzgeschäfte objektiv nicht in den Bereich einer verdeckten Sacheinlage fallen, kann zwar insoweit überzeugen, als es um eine Wertungsfrage im Sinne einer Gesamtschau geht, ob ein Erwerbsgeschäft als Sacheinlage zu qualifizieren ist oder nicht. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist aber grundsätzlich in dem Sinne zu verstehen, dass sich die erforderliche Gesamtschau auf eine Betrachtungsweise ex post zu beziehen hat. Es wäre entsprechend die falsche Herangehensweise, würde man ex ante einige bestimmte Geschäfte aus dieser ex post zu beurteilenden Betrachtungsweise bereits herausnehmen. Zur Frage der wirtschaftlichen Betrachtungsweise käme man also gar nicht, wenn man von vornherein Bereichsausnahmen akzeptieren würde. Eine solche Sichtweise birgt die Gefahr in sich, dass, obwohl eine Abrede nachweisbar vorliegt, „gewöhnliche Umsatzgeschäfte“ nicht in den Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage fallen würden, wenngleich dadurch die reale Kapitalaufbringung gleichermaßen ausgehebelt wird. Entscheidendes Abgrenzungskriterium muss das Vorliegen einer Abrede sein. Erst die Abrede – ob gewöhnliches oder ungewöhnliches Erwerbsgeschäft – verwandelt das Erwerbsgeschäft, das im Zusammenhang mit einer Geldeinlage steht, in eine verdeckte Sacheinlage. Die vorherige Bereichsausnahme lässt sich dem Gesetz so nicht entnehmen, wobei es einer solchen Interpretation auch nicht bedarf, da unabhängig von der Art des vereinbarten Erwerbsgeschäfts ohnehin immer die Abrede hinzutreten muss, bevor eine verdeckte Sacheinlage nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise angenommen werden kann. Liegt eine Abrede also vor, ist nach dem Wortlaut der Neuregelungen kein Platz mehr für die An93 BGH Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47, 57 ff. (Tz. 21 ff.), BGH Urteil v. 11.02.2008 – II ZR 171/06, NZG 2008, 311, 312. 94 BGH Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47, 59 (Tz. 29), BGH Urteil v. 11.02.2008 – II ZR 171/06, NZG 2008, 311, 312. 95 BGH Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47, 58 f. (Tz. 27 f.), BGH Urteil v. 11.02.2008 – II ZR 171/06, NZG 2008, 311, 312. 96 BGH Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47, 57 (Tz. 23), BGH Urteil v. 11.02.2008 – II ZR 171/06, NZG 2008, 311, 312.

B. Wirtschaftliche Entsprechung

47

nahme, dass es sich in Wahrheit doch nicht um eine verdeckte Sacheinlage handeln könnte, sondern dann ist diese Vorgehensweise im Wege der wirtschaftlichen Betrachtungsweise als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren. Im Übrigen kann das Merkmal der „Gewöhnlichkeit“ nicht zufriedenstellend präzisiert werden. Was für das eine Unternehmen noch als „gewöhnlich“ anzusehen wäre, würde für das andere Unternehmen alles andere als „gewöhnlich“ sein. Die Beschränkung auf eine ziffernmäßige Höchstgrenze würde der Sache in keiner Weise gerecht werden. Auch lässt sich aus dem Unternehmenszweck nicht eindeutig herleiten, was für die Gesellschaft als gewöhnlich anzusehen wäre und was nicht. Im Übrigen ließe sich fast jedes Geschäft auch in Relation zum jeweiligen Unternehmensgegenstand als gewöhnlich einordnen, sobald der Sachgegenstand für das Unternehmen überhaupt einen brauchbaren Wert hat. Der Einkauf von Baumaschinen erscheint für ein Bauunternehmen nicht „ungewöhnlicher“ als der Einkauf von Baustoffen, Büromöbeln oder Bleistiften. All diese Gegenstände werden für „gewöhnlich“ in einem derartigen Unternehmen benötigt und erscheinen gerade nicht „ungewöhnlich“, nur deretwegen aber nach der obigen Ansicht, die im Ergebnis abzulehnen ist, die Regeln über die verdeckte Sacheinlage eröffnet werden sollen. 5. Erfordernis der dinglichen Übertragung? Der Gesetz gewordene Tatbestand der verdeckten Sacheinlage ist bewusst weit formuliert worden, um sämtliche Fälle einer verdeckten Sacheinlage erfassen zu können. Unter den Tatbestand sollen nicht nur die „klassischen“ Fälle einer verdeckten Sacheinlage subsumiert werden können, sondern auch die Fälle der verdeckten Forderungseinbringung. Im Falle der verdeckten Forderungseinbringung kommt es allerdings nur theoretisch zur tatsächlichen Übertragung eines Gegenstandes. Regelmäßig wird diese nur durch eine entsprechende Verrechnung oder ein Hin- und Herzahlen zum Erlöschen gebracht, ohne dass diese Forderung an die Gesellschaft abgetreten wird. Die Gesellschaft erlangt „nur“ die Befreiung einer Verbindlichkeit, aber in dinglicher Hinsicht nicht die Verbindlichkeit selbst. Davon ausgehend stellt sich die Frage, ob für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage die dingliche Übertragung eines Vermögensgegenstandes konstitutiv ist. Schließlich sieht der „klassische“ und namensprägende Fall der verdeckten Sacheinlage vor, dass im Vermögen der Gesellschaft dauerhaft und endgültig nur ein Sachgegenstand anstelle der deklarierten Geldeinlage verbleibt. Bei der verdeckten Forderungseinbringung reicht aber schon das bloße Gegenüber von Geldeinlage und Gesellschafterforderung aus. Eine wortwörtliche Auslegung der Bezeichnung als „verdeckte Sacheinlage“ legt zunächst nahe, dass es auf den dinglichen Vollzug des Erwerbsgeschäfts im Falle der „klassischen“ verdeckten Sacheinlage ankommen müsste. Solange der Vermögensgegenstand noch nicht tatsächlich, d. h. dinglich in das Vermögen der

48

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

Gesellschaft gelangt ist, könne noch nicht von einem abgeschlossenen Einlegevorgang gesprochen werden. Auch bei der offenen Sacheinlage ist der Vorgang erst mit der Übereignung des Sachgegenstandes vollendet, § 7 Abs. 3 GmbHG.97 Casper fordert insoweit ausdrücklich – allerdings ohne nähere Begründung –, dass das Erwerbsgeschäft für das Vorliegen des objektiven Tatbestandes einer verdeckten Sacheinlage auch dinglich vollzogen worden sein müsse.98 In systematischer Hinsicht gilt es aber zu erkennen, dass die offene Sacheinlage begrifflich nicht erst mit ihrer dinglichen Übertragung besteht, sondern bereits vorher durch Gesellschafterbeschluss begründet wird. Die satzungsgemäße Vereinbarung begründet bereits für den Gesellschafter die Verpflichtung zur Übertragung des Sachgegenstandes auf die Gesellschaft.99 Der Beschluss ist die schuldrechtliche causa für die folgende dingliche Übertragung des Vermögensgegenstandes in seiner Funktion als Sacheinlage. Im „klassischen“ Fall der verdeckten Sacheinlage geht der dinglichen Übertragung des Vermögensgegenstandes auch ein Verpflichtungsgeschäft voraus, mit welchem sich der Inferent zur Übertragung des Sachgegenstandes verpflichtet. Regelmäßig wird im Rahmen eines Kaufvertrages die Übertragung des Vermögensgegenstandes gegen Zahlung eines Kaufpreises einander versprochen. Dieses Verpflichtungsgeschäft ist als causa mit der Verpflichtung aus der satzungsgemäßen Vereinbarung einer offenen Sacheinlage wirtschaftlich vergleichbar. Entsprechend sollte eine „klassische“ verdeckte Sacheinlage bei wirtschaftlicher Betrachtung im Vergleich zur offenen Sacheinlage auch bereits zu dem Zeitpunkt vorliegen, zu dem der Inferent das Verpflichtungsgeschäft zur Veräußerung des Sachgegenstandes abschließt.100 Auf die spätere dingliche Übertragung ist demnach nicht abzustellen. Auch dem Gesetz lässt sich die Erforderlichkeit und die Erfüllung eines Erwerbsgeschäftes insoweit nicht entnehmen. Der Gesetzeswortlaut der Neuregelungen zur verdeckten Sacheinlage bestimmt lediglich in den §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG bzw. 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG, dass „die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam“ sind. Zwar geht das Gesetz davon aus, dass es für den Erwerb der „Sacheinlage“ sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte „zu ihrer Ausführung“ geben kann, allerdings bestimmt das Gesetz nicht, dass für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage tatbestandlich die Verträge auch dinglich vollzogen worden sein müssen. Im Gegenteil geht das Gesetz auf Tatbestandsebene bereits von einer verdeckten Sacheinlage aus, bevor der Sachgegenstand an die Gesellschaft übertragen worden ist. Das Gesetz formuliert in den §§ 27 Abs. 3, S. 3 AktG und 19 Abs. 4, S. 3 GmbHG, dass eine Anrechnung erst dann vorzunehmen ist, wenn der Ver97

Siehe nur: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 7, Rn. 17. Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 39. 99 Siehe nur: Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 36. 100 So auch Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 66 f. 98

B. Wirtschaftliche Entsprechung

49

mögensgegenstand der Gesellschaft überlassen worden ist. Die gesetzliche Verlagerung der Anrechnung auf einen späteren Zeitpunkt impliziert dabei, dass eine verdeckte Sacheinlage tatbestandlich bereits vorher vorliegen kann.101 Die Anrechnung ist ausschließlich Teil der Rechtsfolge und kann erst dann Anwendung finden, wenn tatbestandlich eine verdeckte Sacheinlage anzunehmen ist.102 Insoweit ist die dingliche Übertragung nur für die Rechtsfolge der Anrechnung erforderlich, aber noch nicht für die wirtschaftliche Betrachtung der Geldeinlage als verdeckte Sacheinlage auf Tatbestandsebene.103 Hierfür spricht auch der Vergleich mit der verdeckten Forderungseinbringung. Sofern nicht tatsächlich die Gesellschafterforderung gekauft und später im Wege der Abtretung übertragen wird, wird in dinglicher Hinsicht im Fall der verdeckten Forderungseinbringung gar kein Vermögensgegenstand auf die Gesellschaft übertragen. Vielmehr „lässt“ der Inferent seine Altforderung gegenüber der Gesellschaft einfach „stehen“, um diese der Einlageforderung im Wege der Verrechnung oder des Hin- und Herzahlens entgegenhalten zu können. Nur weil die Gesellschafterforderung grundsätzlich sacheinlagefähig ist, darf daraus nicht der falsche Rückschluss gezogen werden, dass dieser Gegenstand auch tatsächlich im Falle einer verdeckten Forderungseinbringung auf die Gesellschaft dinglich übertragen wird. Das bloße Gegenüber der Einlageforderung und der gegenläufigen Altforderung bedingt schon das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage, weil eine dingliche Übertragung wegen der Gleichartigkeit der Forderungen regelmäßig nicht vereinbart wird. Nur theoretisch lässt sich das Gegenüber von Gesellschafterforderung und Einlagepflicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne einer Forderungseinbringung verstehen.104 Rechtstatsächlich wird auf die Gesellschaft kein Vermögensgegenstand in Form einer Gesellschafterforderung übertragen. 6. Bilanzielle Neutralisierung105 der Geldeinlage Die Übertragung des Vermögensgegenstandes ist demnach für den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage nicht konstitutiv. Vielmehr ist für sämtliche Fälle der verdeckten Sacheinlage entscheidend, dass der Inferent seiner Geldeinlageverpflichtung eine eigene Forderung entgegenhält.106 Am deutlichsten wird dies im 101

Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 66 f. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 66 f. 103 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 66 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 149. 104 So wohl Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 67 f., der allerdings zu demselben Ergebnis gelangt. 105 Geprägt hat diesen Begriff Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 17 ff., insbesondere S. 22 ff. Siehe bereits oben Fn. 19. 106 Siehe zum Folgenden bereits oben: 1. Kapitel B. I. 4. und Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 149; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 22 ff. und 65 ff. 102

50

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

Fall der verdeckten Forderungseinbringung, bei der sich ausschließlich nur die Geldeinlageforderung der Gesellschaft und die Altforderung des Gesellschafters gegenüberstehen. Auch im Fall der „klassischen“ verdeckten Sacheinlage erlangt der Inferent aufgrund des Erwerbsgeschäfts eine Kaufpreisforderung gegen die Gesellschaft, die der Forderung der Gesellschaft auf Erbringung der Geldeinlage gleichsam gegenübersteht. Bilanziell betrachtet, stehen sich auf diese Weise zwei sich (teilweise) neutralisierende Forderungen gegenüber.107 Dem Gesetzgeber kam es entscheidend auf diese bilanzielle Betrachtungsweise an.108 Entsprechend einer Bilanz soll die Geldeinlageforderung als Aktivposition der Verbindlichkeit gegenüber dem Gesellschafter aus dem Erwerbsgeschäft (Passivposition) gegenüberstehend interpretiert werden. a) Gegenständliche Identität Auf eine gegenständliche Identität kommt es nach Rechtsprechung und Literatur dabei nicht an.109 Eine solche wäre gegeben, wenn der Inferent gegenständlich genau die Geldeinlagemittel zurückerhielte, die er zuvor an die Gesellschaft in Erfüllung seiner Geldeinlageschuld gezahlt hätte. Technisch wäre eine solche „Nämlichkeit“ gegeben, wenn die Gesellschaft die eingebrachten Geldmittel auf einem separaten Konto „einfrieren“ würde, um dann genau dieses Geld an den Gesellschafter in Erfüllung eines Erwerbstatbestandes zurückzuzahlen. Darauf kann es aber für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage nicht ankommen. Wäre dies maßgeblich, ließe sich die „Nämlichkeit“ als gegenständliche Identität durch bloße Umbuchungen zerstören.110 Dies würde dem Tatbestand der verdeckten Sacheinlage viel zu enge und leicht zu umgehende Grenzen setzen, die einen Schutz der effektiven Kapitalaufbringung nicht ausreichend gewähren könnten. Zwar stellt die „Nämlichkeit“ des eingezahlten und zurückgeflossenen Geldes „ein starkes Indiz für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage“ dar, „ihr Fehlen schließt aber umgekehrt das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage nicht aus.111

107

Zum Folgenden grundlegend: Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 23 ff. BT-Drucks. 16/6140, S. 35. 109 Zuletzt: BGH Urteil v. 18.02.2008 – II ZR 132/06 – (Rheinmöwe), BGHZ 265, 272 (Tz. 13); BGH Urteil v. 11.05.2009 – II ZR 137/08 – (Lurgi II), NZG 2009, 747, 748 f.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 17 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 137; ders., in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11, Rn. 170 f.; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 25; Kreuels, Abgrenzung, S. 47; Lutter, in: KölnKommAktG, § 66, Rn. 34, 43; ders., FS Stiefel 1987, S. 505, 516; Müller-Eising, Verdeckte Sacheinlage, S. 130 f.; Priester, ZIP 1991, 345, 349. 110 Müller-Eising, Verdeckte Sacheinlage, S. 131. 111 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 18. 108

B. Wirtschaftliche Entsprechung

51

b) Betragsmäßige Identität Soweit es nicht auf die gegenständliche Identität der Geldmittel ankommt, bleibt zu klären, ob eine betragsmäßige Identität zwischen den hin- und herfließenden Geldbeträgen erforderlich ist. Gerade die bilanzielle Betrachtung kann es dabei erforderlich machen, dass die Beträge in ihrer Höhe identisch sein müssten, um die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage annehmen zu können. Teilweise wurde von der Literatur vertreten, dass eine verdeckte Sacheinlage dann nicht vorliege, wenn die sich kreuzenden Geldleistungen betragsmäßig nicht in etwa identisch sind.112 Dass es auf die betragsmäßige Identität aber nicht ankommen kann, zeigt bereits ein Vergleich mit der offenen Sacheinlage, bei der es möglich ist, dass der Inferent in Form einer Mischeinlage einen Teil seines Geschäftsanteils mit Sacheinlagen und den restlichen Betrag mit Geldeinlagen erbringt.113 Ein solches Vorgehen ist auch verdeckt möglich, wobei der Inferent nur einen Teil seiner Geldeinlage zurückerhält, indem er der Gesellschaft einen Sachgegenstand veräußert, der nominell nicht den Betrag des Geschäftsanteils deckt.114 Dennoch bringt dies genau wie die vollständige Rückzahlung der Geldeinlage die Gefahr mit sich, dass das zu zeichnende Kapital nicht effektiv aufgebracht wird. Selbst bei einer „außerordentlich großen Diskrepanz“ zwischen der Geldeinlage und der gegenläufigen Gesellschafterforderung, ist die Anwendbarkeit der Regeln über die verdeckte Sacheinlage nicht ausgeschlossen.115 Entsprechend normieren auch die §§ 27 Abs. 3, S. 1 AktG und 19 Abs. 4, S. 1 GmbHG für den Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage, dass die Geldeinlage vollständig oder eben nur teilweise als Sacheinlage zu bewerten sein muss.116 Auch soweit sich nur ein Teil der Geldeinlage als Sacheinlage darstellt, ist der objektive Tatbestand der wirtschaftlichen Entsprechung insoweit erfüllt. c) Bilanzielle Neutralisierung117 Für die wirtschaftliche Entsprechung ist der Gedanke der bilanziellen Betrachtungsweise maßgeblich. Dieser Gedanke ist nach der Gesetzesbegründung zum 112 Autenrieth, DStZ 1988, 252, 253; Henze, ZHR 154 (1990), 105, 113; siehe auch Martens, AG 2007, 732 ff.; D. Mayer, NJW 1990, 2593, 2598. 113 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 18 f. Zur Mischeinlage siehe nur: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5, Rn. 31 und Rn. 42; Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 10. 114 Müller-Eising, Verdeckte Sacheinlage, S. 131; Priester, ZIP 1991, 345, 349. 115 BGH v. 18.02.2008 – II ZR 132/06 – (Rheinmöwe), BGHZ 175, 265, 272 (Tz. 14). 116 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 193. 117 Benz hat diesen Begriff geprägt, Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 17 ff., insbesondere S. 22 ff. Siehe bereits oben Fn. 19.

52

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

MoMiG wie ein roter Faden durch die Neuregelungen zum Haftkapitalsystem zu ziehen.118 Dabei bleibt allerdings offen, ob es sich um reelle Bilanzierungsvorgänge handeln muss, oder vielmehr ein abstraktes Verständnis einer Bilanz zu Grunde zu legen ist, bei der es im Ergebnis nur darum geht, dass die anfallenden Geschäftsvorgänge gedanklich bilanziell „gegengewichtet“ werden. Nach der Gesetzesbegründung, die ausdrücklich den „Gedanken“ in den Vordergrund stellt, ist davon auszugehen, dass es, soweit reelle Buchungsvorgänge nicht vorliegen, nur auf eine abstrakte bilanzielle Betrachtungsweise ankommt im Sinne einer gedanklichen stets ausgeglichenen Bilanzinterpretation für das Verständnis der verdeckten Sacheinlage. Schließlich soll der Gedanke der bilanziellen Betrachtungsweise die Vorgänge zum Haftkapitalsystem in einer weiteren Weise interpretieren, letztlich aber nicht die rechtliche Würdigung, ob das Haftkapitalsystem gefährdet ist oder nicht, ersetzen. Die bilanzielle Betrachtungsweise hat also nur unterstützende Funktion, um die Vorgänge besser interpretieren und nominell bewerten zu können. Entscheidend ist danach, dass sich die gegenüberstehenden Forderungen nicht aktuell, also koinzident, neutralisieren, sondern in einer gegebenenfalls fiktiven Bilanz der Gesellschaft zu dem Ergebnis führen, dass die Geldeinlageforderung der Gesellschaft (als Aktivposition) durch die Gesellschafterforderung des Inferenten (als Passivvermögen) bilanziell neutralisiert wird. Ergebnis ist, dass das zu passivierende Zeichnungskapital effektiv nicht mehr durch den zu erbringenden Geldbetrag gedeckt ist. Da es sich bei der Einlageforderung und der gegenläufigen Gesellschafterforderung um gleichartige, gegenseitige und fällige Forderungen handelt, könnten sie miteinander aufgerechnet und aus der Bilanz der Gesellschaft gestrichen werden, wenn nicht § 19 Abs. 2, S. 2 GmbHG (analog) die Aufrechnung untersagen würde. Die so zu verstehende gegenseitige Neutralisierung führt zu einer Verkürzung der Bilanz in betragsmäßiger Höhe der Forderung des Inferenten gegenüber der Gesellschaft. Genau dieses in Geld lautende bilanzielle Gegenüber von Forderung und Gegenforderung entspricht dann nicht mehr dem Wesen der Geldeinlage, sondern ist als Sacheinlage zu bewerten. Statt der Vereinbarung einer Geldeinlage, hätte die Forderung oder der entsprechende Sachgegenstand selbst im Wege einer offenen Sacheinlage eingebracht werden müssen. Nur auf diesem Wege soll die Gesellschaft eine Sache erwerben können. Erlangt sie jedoch eine Sache auch in Form einer Forderung um der Geldeinlageforderung Willen, ist das zweite Tatbestandsmerkmal einer verdeckten Sacheinlage erfüllt. In dem Fall soll nach § 19 Abs. 4 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 AktG die Einlagenerbringung nicht mehr als Geldeinlage, sondern nur noch als Sacheinlage interpretiert werden. Sollte die Forderung des Inferenten in ihrem Volumen hinter der übernommenen Geldeinlagepflicht zurückbleiben, wird die Geldeinlage nur teilweise durch 118

BT-Drucks. 16/6140, S. 35.

B. Wirtschaftliche Entsprechung

53

die Gesellschafterforderung neutralisiert (verdeckte Mischeinlage).119 Die fiktive Bilanzverkürzung tritt nur in Höhe der Gesellschafterforderung ein, was sich effektiv auf die Rechtsfolge der Anrechnung auswirken wird.120 Fällt die Neutralisierung hingegen höher aus, als die festgesetzte Geldeinlageverpflichtung, kann man von einer verdeckten gemischten Sacheinlage sprechen.121 Der Inferent hält gegenüber der Gesellschaft einen betragsmäßig höheren Anspruch im Vergleich zum übernommenen Geschäftsanteil, wodurch die Gesellschaft verpflichtet wird, den überschüssigen Betrag wieder an den Gesellschafter auszukehren.122 Unabhängig von dem Überschuss, wird zumindest die gesamte Geldeinlageforderung der Gesellschaft bilanziell neutralisiert. 7. Erfordernis des Rückflusses der Geldmittel? Problematisch ist, ob die eingebrachten Geldmittel tatsächlich zurückgeflossen sein müssen oder ob das bloße Bestehen der Gesellschafterforderung wirtschaftlich betrachtet für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage bereits ausreicht. Kurz vor der Reform führte Habersack im Jahr 2007 zur alten Rechtslage am deutlichsten aus, dass es für die Annahme einer verdeckten Sacheinlage entscheidend darauf ankäme, dass die Einlage tatsächlich an den Inferenten zurückgeflossen sei.123 Denn solange sich das Geld noch bei der Gesellschaft befinde, sei die effektive Kapitalaufbringung „allenfalls gefährdet, nicht aber tatsächlich beeinträchtigt worden.“ 124 Dass der Inferent nunmehr zur erneuten Zahlung der Geldeinlage verpflichtet sei, „ginge indes klar über das Anliegen der Lehre von der verdeckten Sacheinlage [. . .] hinaus“.125 Auch der Bundesgerichtshof 126 und ihm sich anschließend Hüffer127 äußerten, dass es ohne Mittelrückfluss keine verdeckte Sacheinlage geben könne. Diese Ansicht kann damit begründet werden, dass dem Inferenten wegen des Verbotes verdeckter Sacheinlagen zu keiner Zeit ein Anspruch auf Rückzahlung des Geldbetrages wirksam entstanden sei. § 27 Abs. 3 AktG a. F. normierte, dass 119 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 193; Benz bezeichnet dies auch als „Supraneutralisation“: Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 21. 120 Siehe unten zur Höhe des Wegfalls der Erfüllungswirkung: 2. Kapitel B. II. 121 Siehe nur: BGH Urteil v. 09.07.2007 – II ZR 62/06 – (Lurgi I), BGHZ 173, 145, 151 f. (Tz. 13); BGH Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47, 51 (Tz. 10); Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 194; Benz spricht insoweit von einer „Superneutralisation“: Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 20. 122 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 20. 123 Habersack, FS Priester 2007, S. 157, 172. 124 Habersack, FS Priester 2007, S. 157, 173. 125 Habersack, FS Priester 2007, S. 157, 172 f. 126 BGH Urteil v. 12.02.2007 – II ZR 272/05, BGHZ 171, 113 (Tz. 7). 127 Hüffer, AktG, § 27, Rn. 25.

54

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

Verträge und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung über Sacheinlagen und Sachübernahmen ohne Festsetzung nach § 27 Abs. 1 AktG der Gesellschaft gegenüber unwirksam waren. Sofern die Geldeinlage also noch nicht an den Inferenten zurückgeflossen ist, konnte der Inferent diesen Anspruch auch nicht realisieren, da er nach altem Recht nie wirksam entstanden ist. Die „Vollendung“ der verbotenen verdeckten Sacheinlage, unterlag also der Dispositionsbefugnis der Gesellschaft. Solange sie nicht die Geldeinlage durch Rückzahlung wieder freigegeben hatte, sondern die eingebrachten Geldmittel im Vermögen der Gesellschaft zu anderen Zwecken beließ, musste die Geldeinlage als dauerhaft und endgültig erbracht angesehen werden. Eine solche Argumentation kann hingegen für die Neuregelung so nicht mehr überzeugen. Denn entgegen der früheren Lehre zur verdeckten Sacheinlage, dass die Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte unwirksam seien, normieren die §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG mittlerweile, dass die Verträge über die (verdeckte) Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung gerade nicht unwirksam sind. Daraus ergibt sich, dass der Anspruch auf die Vergütung („Rückzahlung der Geldeinlage“) nunmehr von Beginn an wirksam ist und vom Inferenten entsprechend durchgesetzt werden kann.128 Wäre das Erwerbsgeschäft bereits auf Tatbestandsebene als (aufschiebend bedingt) unwirksam anzusehen, hielte der Inferent zu keiner Zeit wirksam eine Forderung gegen die Gesellschaft. Zu einer zeitlich darauf folgenden Anrechnung käme es erst gar nicht, wenn mangels gegenläufiger Gesellschafterforderung bereits tatbestandlich keine verdeckte Sacheinlage vorläge. Das Erwerbsgeschäft ist ex tunc wirksam und als solches auch bei der Gesellschaft zu bilanzieren. Der Kaufpreisanspruch des Gesellschafters ist dabei als Verbindlichkeit auf der Passivseite in der Bilanz der Gesellschaft einzustellen. Neutralisierend steht der Verbindlichkeit der zu aktivierende Bareinzahlungsbetrag der Geldeinlage gegenüber. Hierdurch ist die effektive Kapitalaufbringung zum Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäftes auch ohne tatsächliche Rückzahlung der Geldeinlage bereits „konkret gefährdet“.129 Wird der Anspruch des Inferenten durch Zahlung, Aufrechnung oder auch durch Erlassvertrag zum Erlöschen gebracht, dann hat sich diese – bereits vorher bestehende – Gefahr nur realisiert. Schon zur alten Rechtslage hat der Bundesgerichtshof in eine ähnliche Richtung argumentiert, indem er gesagt hat, dass ein Einlagenrückfluss nicht ausdrücklich vereinbart werden müsse, sondern die Verabredung eines darauf hinauslaufenden Gegengeschäfts genüge.130 Auch die §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG fordern insoweit nicht den Rückfluss der Geldmittel.131 128

Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 24. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 24. 130 BGH Urteil v. 18.02.2008 – II ZR 132/06 – (Rheinmöwe), BGHZ 175, 265, 271 (Tz. 13). 129

B. Wirtschaftliche Entsprechung

55

Gerade im Fall der verdeckten Forderungseinbringung, kommt es regelmäßig nicht zum Rückfluss der Geldeinlage, weil die Geldeinlage bereits nicht vollständig erfüllt wird. Die Resteinlage wird dann nur noch mit der gegenläufigen Gesellschafterforderung trotz des Aufrechnungsverbotes aus § 19 Abs. 2, S. 2 GmbHG (analog) verrechnet oder in Form eines pactum de non petendo nicht mehr geltend gemacht. Entscheidend ist demnach, dass sich die gegenläufigen Forderungen neutralisieren. Dies bedeutet aber nicht, dass die Geldmittel tatsächlich im Sinne einer Leistung an den Inferenten zurückgeflossen sein müssen.132 Nur rein wirtschaftlich betrachtet, kann das Gegenüber der Forderungen als Rückfluss der Geldmittel interpretiert werden. Hierbei auf den tatsächlichen Rückfluss des Geldes zu bestehen, würde den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage zu Gunsten des Inferenten unnötig beschränken. Schließlich steht ihm – entgegen der früheren Gesetzeslage – ein wirksamer Anspruch auf Erfüllung seiner Forderung zu. Ob er diesen Anspruch durchsetzt, das Geld also zurückfließt, oder er auf die Durchsetzung verzichtet, darf für die Anwendbarkeit der verdeckten Sacheinlage keine Rolle spielen. Folgt man der Gegenansicht, dann könnte der Inferent das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage durch die Vereinbarung eines pactum de non petendo in Höhe der Resteinlage verhindern, da ja schließlich „seine“ Geldeinlage tatsächlich noch nicht zurückgeflossen wäre. Darauf kann es aber nicht ankommen. Die jeweils wirksamen und somit – auch noch nachträglich – durchsetzbaren gegenläufigen Ansprüche müssen für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage ausreichen. Schließlich gefährden sie bereits bilanzneutralisierend die effektive Kapitalausstattung der Gesellschaft. Entscheidend ist nicht, dass das Geld tatsächlich zurückfließt, sondern dass eine entsprechende Abrede als drittes Tatbestandsmerkmal hinzutritt.133 Während das Gegenüber der bilanzneutralisierenden Forderungen, genau wie deren Erfüllung, zulässig ist, verwandelt erst die hinzutretende Abrede den Gesamtvorgang in eine gesetzlich zu missbilligende Konstellation. Die Vereinbarung der Geldeinlage und eines zusätzlichen Erwerbsgeschäfts bleiben aber, auch bei hinzutreten der Abrede nach dem Gesetz als solche wirksam. Da die wirksam schuldrechtlich begründeten Forderungen jederzeit durchsetzbar sind, ist es nicht erforderlich, dass zur Annahme einer verdeckten Sacheinlage die Erfüllungshandlungen auch tatsächlich vorgenommen worden sind. Auf diese Weise trägt der Inferent auch zu jeder Zeit das insolvenzrechtliche Realisierungsrisiko in Bezug auf seinen Auszahlungsanspruch. Seine Forderung ist nämlich, egal ob als Altforderung oder Neuforderung, insbesondere aus einem

131 132

Darauf hinweisend: Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 122. So allerdings Benz im Falle von Altforderungen: Benz, Verdeckte Sacheinlage,

S. 25. 133 Darauf auch entscheidend abstellend, sofern die Altforderung beglichen wurde: Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 25.

56

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

Erwerbsgeschäft, ganz normale Insolvenzforderung, da auch das zu Grunde liegende Kausalgeschäft durch die Regelung zur verdeckten Sacheinlage weder benachteiligt noch privilegiert wird. Die bloße Feststellung der Wirksamkeit der Verträge über die „Sacheinlage“ hat nur deklaratorische Funktion mit dem Ergebnis, dass das Erwerbsgeschäft im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage als ganz gewöhnliches Geschäft zu behandeln ist.

C. Abrede Vor Normierung der verdeckten Sacheinlage wurde über das Erfordernis eines subjektiven Tatbestandsmerkmals intensiv gestritten. Weil die verdeckte Sacheinlage als Problem der objektiven Umgehung der gesetzlichen Sacheinlagekautelen verstanden wurde, argumentierte ein Teil der Literatur, dass es auf ein zusätzliches subjektives Element nicht ankommen könne.134 Die objektiv erforderliche Rechtsanwendbarkeit der Sacheinlagebestimmungen könne nicht davon abhängig gemacht werden, ob den beteiligten Personen in Form einer bewussten Verabredung ein subjektiver Vorwurf gemacht werden könne: Insbesondere bei zeitlicher und sachlicher Nähe zur Kapitaleinlage liege ohne weitere Voraussetzungen eine verdeckte Sacheinlage vor.135 Die aktuellere Gegenmeinung konnte diese Sichtweise dogmatisch zwar nachvollziehen, forderte dennoch wegen der in § 19 Abs. 5 GmbHG a. F. umschriebenen Voraussetzungen und der weitreichenden Konsequenzen einer verdeckten Sacheinlage das Vorliegen einer Abrede.136 Auf eine Umgehungsabsicht komme es zwar nicht an, dennoch könne auf ein subjektives Element nicht verzichtet werden, weil es als wertendes Korrektiv erforderlich sei, um den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage nicht ins Uferlose auszudehnen.137

I. Einführung Der Bundesgerichtshof schloss sich derjenigen Ansicht an, die es nicht für ausreichend erachtete, bloß in objektiver Hinsicht auf eine sachliche und zeitliche 134 Lutter, FS Stiefel 1987, 505, 514 f.; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1446 ff.; Müller-Eising, Verdeckte Sacheinlage, S. 125 ff., insbesondere S. 128. Siehe zum Merkmal der zeitlichen und sachlichen Nähe unten: 1. Kapitel D. III. 1. 135 Lutter, FS Stiefel 1987, 505, 514 f.; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1446 f.; Müller-Eising, Verdeckte Sacheinlage, S. 125 und S. 128. 136 Joost, ZIP 1990, 549, 559 f.; Priester, ZIP 1991, 345, 351; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, 8. Aufl. 1992, § 5, Rn. 146; Wiedemann, GroßkommAktG, § 183, Rn. 92; H. Winter, in: Scholz, GmbHG, 7. Aufl. 1986, § 5, Rn. 77 und Rn. 80; Schurig, FS Ferid 1988, 375, 398 f., forderte für jede Art der Gesetzesumgehung ein subjektives Element, da dies für den Begriff der „Umgehung“ kennzeichnend sei. 137 Siehe nur: Joost, ZIP 1990, 549, 559; Priester, ZIP 1991, 345, 351; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, 8. Aufl. 1992, § 5, Rn. 146.

C. Abrede

57

Nähe zwischen der Geldeinlage und dem Erwerbsgeschäft abzustellen.138 Karlsruhe locuta, causa finita! Das Erfordernis einer hinzutretenden Abrede setzte sich anschließend auch in der Literatur durch und fand schließlich Einzug in die aktuelle Normierung der verdeckten Sacheinlage im Aktien- und GmbH-Recht. Die genauen Anforderungen an die Qualität dieser Abrede wurden allerdings selten problematisiert. Bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs wurde fast ausschließlich über das „Ob“ einer Abrede und nicht über das „Wie“ diskutiert. Weil der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung aber auch gleichzeitig festlegte, dass das subjektive Tatbestandsmerkmal der „Abrede“ – unabhängig von der konkreten Ausgestaltung – bei zeitlicher und sachlicher Nähe zur Anteilsübernahme objektiv zu vermuten sei139, erfolgte auch im Anschluss an die Entscheidung keine breitere Diskussion über das „Wie“. Der Bundesgerichtshof formulierte entsprechend in seiner Entscheidung vom 16. September 2002, dass bei einem Zeitraum von acht Monaten, die Abrede grundsätzlich nicht mehr zu vermuten sei.140 Die herrschende Meinung ging deshalb von einer sechsmonatigen Frist aus, innerhalb derer das Vorliegen einer Abrede vermutet werden könne.141 Auf diese Weise wurden auch die Anhänger der rein objektiven Lehre der verdeckten Sacheinlage „besänftigt“. Die Abrede könne schließlich selbst nur schwer bewiesen werden, so dass es im Ergebnis fast ausschließlich auf das Vorliegen der objektiven zeitlichen und sachlichen Nähe ankam.

II. Funktionen der Abrede Die Abrede verfolgt sowohl in teleologischer als auch in systematischer Hinsicht besondere Zwecke im Gefüge der verdeckten Sacheinlage. 1. Teleologische Bedeutung der Abrede Das „verzwickte“ 142 Problem der verdeckten Sacheinlage besteht darin, dass die einzelnen Bestandteile des objektiven Tatbestandes für sich genommen nicht rechtswidrig sind. Die Vereinbarung einer Geldeinlage mit einem Inferenten charakterisiert gerade das Wesen der Kapitalgesellschaften. Auch ist es der Gesellschaft nicht versagt, gründungsnah ein Erwerbsgeschäft abzuschließen und auf 138

Vgl. oben: 1. Kapitel B. II. 4. f). BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 45. 140 BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 45. 141 Langenbucher, NZG 2003, 211, 212; Priester, ZIP 1991, 345, 350, 352; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 171; Ulmer, ZHR 154 (1990), 140; grundsätzlich auch: Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19, Rn. 125; vgl. auch die Erwägungen im BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZB 8/95, BGHZ, 132, 141, 146; OLG Köln Urteil v. 02.02.1999 – 22 U 116/98, ZIP 1999, 399, 400. 142 So die Umschreibung von Joost, ZIP 2007, 2242, 2242 und 2244 f. 139

58

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

diese Weise auch gegenüber einem Gesellschafter eine Zahlungsverbindlichkeit einzugehen. Die Ansicht, ausschließlich anhand dieser objektiven Kriterien bei zeitlicher und sachlicher Nähe eine verdeckte Sacheinlage anzunehmen, hat sich trotz ihrer dogmatisch nachvollziehbaren Einordnung als objektive Gesetzesumgehung nicht durchsetzen können. Sinn und Zweck der hinzutretenden Abrede ist, die Einlageschuld mit der sonst zulässigen gegenläufigen Gesellschafterforderung dergestalt zu verbinden, dass die effektive Kapitalaufbringung gewissermaßen „sehenden Auges“ verletzt wird. Erst die Abrede verwandelt die ordnungsgemäßen selbstständigen Rechtsgeschäfte in den unzulässigen Gesamtvorgang einer verdeckten Sacheinlage. Die Abrede ist das entscheidende konstituierende Merkmal für den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage.143 Die Umgehung der ein bestimmtes rechtsgeschäftliches Verhalten betreffenden Normen zur Sacheinlage setze notwendig einen den entsprechenden wirtschaftlichen Erfolg umfassenden Gestaltungswillen voraus.144 Erst durch die Abrede entsteht zwischen den gegenläufigen Forderungen die maßgebliche und zu missbilligende Konnexität. Joost und ihm folgend Priester verstehen die Abrede als das Bindeglied zwischen dem Verkehrsgeschäft und der Einlagepflicht, wobei sie aber auch gleichzeitig die Trennlinie zwischen autonomer Mittelverwendung und Umgehung der Sacheinlageregeln sei.145 Insoweit wird die Abrede auch als „gewollte Verknüpfung von Bareinlage und Umgehungsgeschäft“ bezeichnet.146 Die gegenläufige Gesellschafterforderung betrifft eigentlich nur das Kapitalerhaltungsrecht. Erst die Abrede koppelt diese Verbindlichkeit zum Mittelabfluss mit dem Anspruch der Gesellschaft auf Kapitalerbringung. Darüber hinaus erfüllt die Abrede auch die Anforderungen eines wertenden Korrektivs. Käme es schließlich nur auf das objektive Vorliegen eines sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs zwischen einer Geldeinlage und einem Gegengeschäft an, würde der Tatbestand in übermäßig vielen Fällen erfüllt sein.147 Die Figur der verdeckten Sacheinlage sollte aber niemals auf unbegrenzt viele Fälle Anwendung finden, sondern nur seltene, eben missbräuchliche Fälle erfassen. Das Erfordernis der Abrede garantiert insoweit die Ausnahmefunktion der Lehre von der verdeckten Sacheinlage. Nur wer abredegemäß das Kapitalaufbringungsrecht verletzt, soll der schwerwiegenden Rechtsfolge der fortbestehenden Geldeinlagepflicht unterfallen.

143 144 145 146 147

Joost, ZIP 1990, 549, 559. H. Winter, in: Scholz, GmbHG, 7. Aufl. 1986, § 5, Rn. 77. Joost, ZIP 1990, 549, 559; Priester, ZIP 1991, 345, 351. K. Schmidt, GesR, § 29 III 1 c), S. 888. So z. B. beim zero-balancing im Cash-Pool.

C. Abrede

59

2. Systematisch-funktionale Bedeutung der Abrede In systematischer Hinsicht ist die Abrede Tatbestandsvoraussetzung für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage. Sie erfüllt die Funktion, das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage dann auszuschließen, solange eine Abrede nicht vereinbart worden ist.148 Die Abrede ist für die Annahme einer verdeckten Sacheinlage schließlich konstitutiv.149 Liegt eine Abrede nicht vor, sind die Gesamtvorgänge also „abredefrei“, ist daraus der Umkehrschluss zu ziehen, dass gerade keine verdeckte Sacheinlage angenommen werden kann.150 Dies bedeutet konsequenterweise auch, dass sowohl dem Erwerbsgeschäft aber insbesondere auch der Geldeinlage Erfüllungswirkung zukommt.151 Eine Anrechnung nach §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG ist insofern nicht mehr erforderlich, da das Anrechnungsobjekt – die Geldeinlageforderung der Gesellschaft – durch Erfüllung zum Erlöschen gebracht worden ist.152

III. Schlussfolgerungen für die Tatbestandsmerkmale einer Abrede Welche Voraussetzungen die Abrede erfüllen muss, wird nur im begrenzten Umfang diskutiert. Im Vordergrund der Debatte steht die Frage, unter welchen Umständen eine Abrede prozessual vermutet werden kann, und nicht, wie die Abrede ausgestaltet sein muss, um den teleologischen und systematischen Funktionen im Gefüge der verdeckten Sacheinlage gerecht zu werden. Dennoch lassen sich Unterschiede aber auch Gemeinsamkeiten zwischen den Einzelnen Meinungen zu den Voraussetzungen der Abrede erkennen. 1. Meinungsstand In formeller Hinsicht müssen die beteiligten Personen Einvernehmen zur Verwirklichung einer verdeckten Sacheinlage erzielt haben. Der Bundesgerichtshof 148 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, Ergänzungsband, § 19, Rn. 43; K. Schmidt, GesR, § 37 II 4 a, S. 1123; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 170; H. Bartl, in: HeidelbergerKommGmbHG, § 19, Rn. 33; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 142. 149 Zur alten Rechtslage bereits: Joost, ZIP 1990, 549, 559. 150 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, Ergänzungsband, § 19, Rn. 43; K. Schmidt, GesR, § 37 II 4 a, S. 1123; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 170; H. Bartl, in: HeidelbergerKommGmbHG, § 19, Rn. 33; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 142. 151 Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 142; H. Bartl, in: HeidelbergerKommGmbHG, § 19, Rn. 33: „[. . .], die Bareinlage ist nicht zu beanstanden, der Vorgang ist dann möglicherweise nach § 30 zu beurteilen.“; Zick, Verdeckte Sacheinlage, S. 137 f. 152 Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 142.

60

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

spricht insoweit von einer „verbindlichen Gründungsplanung“.153 Nach Rechtsprechung154 und Teilen der Literatur155 reiche es aus, dass die Abrede zumindest im Rahmen einer stillschweigenden Billigung (durch schlüssiges Verhalten) getroffen wird. Nicht ausreichend sei hingegen, wenn die Beteiligten noch keine bestimmten Vorstellungen über die Mittelaufbringung haben und sich lediglich die spätere Sacheinbringung offen halten wollen.156 Auch eine bloß einseitige Hoffnung oder Erwartung des Inferenten, später möglicherweise die Leistung der Bareinlage mit einer Leistung der Gesellschaft verknüpfen zu können, erfülle die Anforderungen einer Abrede nicht.157 Die Bedeutung des Begriffs der Abrede verlange nach Roth zumindest das Bestehen eines Konsenses und die Herstellung eines Einverständnisses unter den Beteiligten. 158 Hinsichtlich dieser Herstellung gelten die allgemeinen Regeln, der innere Wille müsse also einen Ausdruck finden, wobei dies in beliebiger Weise und auch konkludent nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB erfolgen könne.159 Die Abrede müsse dabei nicht Bestandteil des formbedürftigen Anteilsübernahmegeschäfts sein oder sonst dieser Form genügen.160 Bei der Einpersonengesellschaft reiche hingegen nach der Rechtsprechung und der Literatur für die subjektive Seite das „Vorhaben“ des Gesellschafters im Sinne eines „Ins-Auge-fassens“ aus.161 Nach heute ganz herrschender Ansicht, ist für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage keine Absicht auf Seiten der Beteiligten erforderlich. Das Reichsgericht forderte hingegen noch, dass im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung die feste Absicht und aufgrund getroffener Abmachungen die sichere Aussicht bestand, dass Gegenstände in die Gesellschaft eingebracht würden.162 Der Bundesge153 BGH Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47, 52 (Tz. 13). 154 BGH Urteil v. 16.01.2006 – II ZR 76/04 – (Cash-Pool I), BGHZ 166, 8 ff. 155 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 200; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 199. 156 BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 44; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 200. 157 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 200; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5, Rn. 79. 158 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 63. 159 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 63. 160 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 63. 161 BGH Urteil v. 11.02.2008 – II ZR 171/06, NZG 2008, 311, 312; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 56; Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesRIII-GmbH, § 9, Rn. 69; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 200; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 94, Rn. 122; Priester, in: Scholz, GmbHG, § 56, Rn. 26; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5, Rn. 79. 162 RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99, 102, RG Urteil v. 05.03.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213, 224; RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40, RGZ 167, 99, 108; vgl. auch: KG Urteil v. 01.10.1923 – 1 X 420/23, JW 1924, 199; KG Urteil v. 23.02.1932 – 8 U 13170/31, JW 1932, 2630.

C. Abrede

61

richtshof, der sich 1990 erstmals mit dieser bis dato übernommenen Formel des Reichsgerichts in Bezug auf die „Absicht“ auseinandersetzen musste, kam zu dem Ergebnis, dass es für das Vorliegen einer Gesetzesumgehung nicht auf ein subjektiv vorwerfbares Verhalten im Sinne einer Absicht ankomme.163 „Denn die Gesetzesumgehung ist eine Frage der Rechtsanwendung, die an die Rechtsgeltung und die Durchsetzbarkeit des Regelungsinhaltes einer Norm aus eigener Kraft anknüpft. Diese kann von einem subjektiv vorwerfbaren Verhalten im Sinne einer Absicht nicht berührt werden.“ 164 Die Literatur hat sich dieser Sichtweise zur Umgehungsabsicht weitestgehend einhellig angeschlossen. Danach ist es zumindest nicht erforderlich, dass den Beteiligten eine Umgehungsabsicht vorgeworfen werden müsste.165 Auch ist ein entsprechender Täuschungswille nicht notwendig für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage.166 „Denn die Frage des Vorliegens eines Umgehungsgeschäfts knüpft, da das gesetzliche Verbot objektiv zu verstehen ist und der Privatautonomie nicht unterliegt, nicht an subjektiv vorwerfbares Verhalten, sondern allein an den Regelungsgehalt der betroffen Vorschrift an.“ 167 Die nur einseitige Absicht oder bloße Erwartung einzelner Inferenten, die Gesellschaft würde mit den Geldmitteln Gegenstände von ihnen erwerben, genüge hingegen nicht, da unter diesen Umständen von einer Abrede noch nicht die Rede sein könne.168 Den Beteiligten müsse es auch nicht bewusst sein, dass sie mit ihrem Vorhaben die gesetzlichen Kapitalaufbringungsregeln verletzen169 und im Unterschied zur 163 BGH Urteil v. 15.01.1990 – II ZR 164/88, BGHZ 110, 47, 64. Letztmalig die vom Reichsgericht geforderte Absicht verwendend: BGH Urteil v. 19.04.1982 – II ZR 55/81, BGHZ 83, 319 ff. 164 BGH Urteil v. 15.01.1990 – II ZR 164/88, BGHZ 110, 47, 64 unter Berufung auf: Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 69 f.; s. ferner: BGH Urteil v. 12.07.1962 – VII ZR 28/61, BGHZ 37, 363, 366; BGH Urteil v. 19.12.1968 – VII ZR 83/66; BGHZ 51, 255, 262; BGH Urteil v. 23.06.1971 – VIII ZR 166/70, BGHZ 56, 285, 289; BAG Großer Senat Beschluss v. 12.10.1960 – GS 1/59, BAGE 10, 65, 70; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 134, Rn. 40. 165 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 94; Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl. 2007, § 27, Rn. 137; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 29; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 200; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 94; Priester, ZIP 1991, 345, 351; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 170; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 128. 166 Altrichter-Herzberg, Verdeckte Sacheinlage, S. 42; Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl. 2007, § 27, Rn. 137; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37. Vgl. auch: OLG Saarbrücken Urteil v. 09.10.2003 – 8 U 713/02-174, OLG-Report 2004, 91 ff. 167 Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 94. 168 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 93; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 200; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 94; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 19, Rn. 79. 169 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 200.

62

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

Geldeinlage an Sacheinlagen spezifische und zwingende Anforderungen gestellt werden170. Für den Willen der Beteiligten reiche ein natürlicher Vorsatz aus171, wonach im wirtschaftlichen Ergebnis eine nicht in Geld bestehende Einlage bewirkt werden solle.172 In materieller Hinsicht muss die Abrede nach Rechtsprechung und weiten Teilen der Literatur inhaltlich den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfassen.173 Die Umgehungshandlung müsse dabei den Tatbestandsmerkmalen der umgangenen Norm entsprechen, deren Inhalt darin besteht, an die Stelle der Bareinlage eine Sacheinlage treten zu lassen.174 Die Abrede richte sich nach dem Bundesgerichtshof darauf, dass die Gesellschaft einen Sachwert erhält, wobei im wirtschaftlichen Ergebnis die zu erbringende Geldeinlage in Gestalt einer Vergütung für die Sachleistung wieder an den Inferenten zurückfließen soll.175 Schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch welche die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den Einlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, sind aus der Sicht der Kapitalaufbringung solange unschädlich, wie sie allein der Umsetzung von Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender geschäftspolitischer Zwecke unterliegen.176 Anders sei es nur dann, wenn die Abrede dahin gehe, die Einlagenmittel unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln wieder an den Inferenten zurückfließen zu lassen.177 Der Einlagenrückfluss müsse nicht ausdrücklich verabredet werden, es genüge die Verabredung eines darauf hinauslaufenden Gegengeschäfts.178 Für Ebbing kommt als Abrede „jede Vereinbarung oder Absprache in Betracht, nach der die Gesellschaft von dem Gesellschafter einen Sachwert und der Gesellschafter von der Gesellschaft eine Zahlung erhalten soll“.179 Leistikow formu170

Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 61. Goette, Einführung GmbH-Recht, § 2, Rn. 43. 172 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 200; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5, Rn. 77 und Rn. 79. 173 BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 139; BHG Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47 ff.; Henze, ZHR 154 (1990), 105, 114; Joost, ZIP 1990, 549, 558 ff.; Mülbert, ZHR 154 (1990), 145, 187 ff.; Priester, ZIP 1991, 345, 351 f.; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 170; ders., ZHR 154 (1990), 128, 142. 174 BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 139. 175 BHG Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47 ff. 176 BGH Urteil v. 02.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 110 (Tz. 8). 177 BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), DStR 2010, 1087, 1088 (Tz. 15); BGH Urteil v. 16.02.2009 – II II ZR 120/07 (Qivive), BGHZ 180, 38 (Tz. 18); BGH Urteil v. 12.02.2007 – II ZR 272/05, BGHZ 171, 113 (Tz. 10); BGH Urteil v. 02.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 110 (Tz. 8). 178 BGH Urteil v. 18.02.2008 – II ZR 132/06 – (Rheinmöwe), BGHZ 175, 265, 271 (Tz. 13); sich anschließend: Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 128. 179 Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 143. 171

C. Abrede

63

liert, dass die Gesellschaft aufgrund einer „Absprache über ein sogenanntes Gegengeschäft anstelle der Bareinlage einen Sachwert erhält.“ 180 Nach A. Arnold soll die Abrede inhaltlich darauf gerichtet sein, „den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage herbeizuführen“.181 Die Einigung beinhalte, „dass die Gesellschaft im Ergebnis nicht Geld, sondern eine andere Leistung erhalten“ solle.182 Auch Saenger formuliert, dass „im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage“ eine Abrede getroffen werden muss, „wonach der Gesellschaft wirtschaftlich im Ergebnis eine Sachleistung zufließen“ solle.183 Für einen größeren Teil der Literatur muss sich aus der Abrede die inhaltliche Einigung ergeben, dass der auf Geld versprochene Kapitaldeckungsbeitrag des Gesellschafters im wirtschaftlichen Sinne und Ergebnis durch eine andere Leistung als in Geld erbracht werden soll oder kann.184 Ulmer sah in der nachträglich vereinbarten Abrede zur verdeckten Sacheinlage eine so genannte datio in solutum.185 Um sich von seiner auf die Leistung von Geld gerichtete Einlageverpflichtung durch Leistung eines Sachgegenstandes zu entledigen, verabrede der Inferent mit dem Vertretungsorgan der Gesellschaft eine unzulässige Leistung an Erfüllungs statt.186 Notwendiger Inhalt der Abrede sei entsprechend, dass im Rahmen der datio-Abrede zwischen den Beteiligten eine subjektive Verknüpfung vorliege, dass „die Bewirkung des Sachgegenstandes als befreiende Leistung auf die Geldschuld Anerkennung finden soll“.187 In eine ähnliche Richtung tendiert auch Roth, wenn er fordert, dass sich der objektive Teil der verdeckten Sacheinlage in Bezug auf die wirtschaftliche Entsprechung auf den Inhalt der Abrede erstreckt.188 Wenn in objektiver Hinsicht ein Vorgang in wirtschaftlicher Betrachtung mit einer Sacheinlage gleichwertig sein soll, dann müsse er in objektiver Hinsicht „im Vermögen der Gesellschaft zu demselben Ergebnis führen wie eine Sacheinlage“.189 Die subjektive Abrede muss inhaltlich das Urteil dieser Gleichwertigkeit widerspiegeln, indem die Parteien das tatsächliche Ergebnis ihrer Vorgehensweise in ihre Planung einbezogen haben müssen.190 Vom Parteiwillen müssen die „relevanten Fakten“ umfasst sein, 180

Leistikow, Das neue GmbH-Recht, § 4, Rn. 233. A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 94. 182 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 94. 183 Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 50; vgl. auch: Saenger, GesR, Rn. 633. 184 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 166. Ähnlich Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 54. Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 200; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 132. 185 Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 133 f. 186 Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 133 f. 187 Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 134. 188 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 61. 189 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 41. 190 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 60 f. 181

64

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

aus denen die Gleichwertigkeit mit einer Sacheinlage resultiere.191 Zwar müsse die „Bewertung der Geldeinlage als Sacheinlage“ nicht schon von den Parteien so vorgenommen worden sein.192 Dies sei Sache der erst „nachfolgenden rechtlichen Beurteilung“ wofür die Abrede lediglich eine Grundlage sei.193 Verlangt sei aber, „dass die Parteien bei der Übernahme das Ergebnis gewollt haben, das dann eine Bewertung der Einlage als Sacheinlage trägt“.194 Hierin bestünde nach Roth auch der Sinn und der Zweck des subjektiven Erfordernisses, dass unter diesen Umständen die Parteien in der Lage gewesen wären, „statt der abgesprochenen Vorgangsweise eine Sacheinlage zu vereinbaren“.195 Für Hüffer ist die Zweckabrede wegen des „Zusammenhangs zwischen Geldleistungspflicht und darauf erbrachter anderweitiger Leistung“ dogmatisch unverzichtbar.196 Ähnlich prägnant formuliert Schäfer, wenn die Abrede im wirtschaftlichen Ergebnis „auf den verdeckten Austausch einer Geld- durch eine Sacheinlage“ abziele.197 Nach Freitag/Riemenschneider beinhalte die Abrede, „dass die in der Satzung vereinbarte und vor Anmeldung der Gesellschaft zu leistende Geldeinlage im Rahmen der Erfüllung des schuldrechtlichen Vertrages über die Sacheinlage an den Gesellschafter zurückfließen soll“.198 Die Betonung liegt hier eher auf dem Rückfluss der Geldmittel und weniger auf der Zuführung des Sachwertes. Auch Casper stellt bei der Abrede den Rückfluss der Geldmittel in den Vordergrund, indem „mit dem Austauschgeschäft die geleistete Bareinlage an den Inferenten zurückgezahlt“ werden soll.199 Mit der Absprache werde festgestellt, „dass das Verkehrsgeschäft und die damit verbundene Sacheinlage dem Rückfluss der bereits gezahlten Bareinlage“ dienten.200 Allerdings ist es nicht erforderlich, dass „sich die Abrede auch explizit auf den Rückfluss der Einlage“ beziehen muss.201 Es genüge, wenn „sie sich auf das Gegengeschäft“ beziehe und „einen Zusammenhang zur Bareinlage“ herstelle.202

191

Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 61. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 61. 193 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 61. 194 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 61. 195 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 61. 196 Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 27, Rn. 15. 197 Schäfer, FS Hüffer 2010, 863, 866. 198 Freitag/Riemenschneider, MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 61 und Rn. 69. 199 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 43. 200 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 31. 201 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 43; so auch Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 128. 202 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 43. 192

C. Abrede

65

K. Schmidt stellt schließlich die Verknüpfung in den Vordergrund. Die „Abrede“ sei die „gewollte Verknüpfung von Bareinlage und Umgehungsgeschäft“. Dabei „genüge jede Art von Verständigung“.203 In der Diskussion lassen sich demnach drei unterschiedliche Tendenzen zum Inhalt der Abrede ausmachen. Die eine Seite stellt den Schwerpunkt eher auf die Einbringung des Sachgegenstandes ab, während die andere Seite den Rückfluss der Geldeinlage betont. Vermittelnd lässt sich darüber hinaus die Ansicht finden, die auf die inhaltliche Verknüpfung der ansonsten zulässigen Rechtsgeschäfte abstellt. Bis auf einige Ausnahmen, insbesondere die datio-Argumentation von Ulmer, gehen die Definitionen und Beschreibungen der Abrede aber nur in Nuancen auseinander.204 Beteiligte der Abrede können nach ganz überwiegender Meinung auf Seiten der Gesellschaft sowohl die übrigen Gesellschafter als auch die Geschäftsführung der Gesellschaft sein: Die Rechtsprechung vertritt, dass die Abrede zwischen dem Einlageschuldner und anlässlich der Gründung oder Kapitalerhöhung mit den Mitgesellschaftern205 beziehungsweise „im Hinblick auf die Erfüllung der Einlagepflicht“ mit dem Geschäftsführer zu treffen sei.206 Der Bundesgerichtshof verkürzte die Formel in derselben Entscheidung darauf, dass „eine Abrede zwischen Einlageschuldnern und Mitgesellschaftern beziehungsweise Geschäftsführern“ vorliegen müsse.207 Teile der Literatur schließen sich dieser Betrachtungsweise an208 und fordern, dass die Abrede im Rahmen der Gründung im Kreise der Gründer getroffen werden müsse, weil der Geschäftsanteil im Rahmen der Satzungsfeststellung übernommen wird209, während bei einer Kapitalerhöhung 203 K. Schmidt, GesR, § 37 II 4. a, S. 1123 unter Bezugnahme auf OLG Düsseldorf Urteil v. 18.11.1995 – 17 U 87/94, NJW-RR 1995, 869. 204 Lediglich bei Ebbing, A. Arnold und Saenger bleibt der Eindruck, dass eine Art „Konnexität“ zur Geldeinlage nicht unbedingt bestehen müsse. Vielmehr soll „nur“ vereinbart werden müssen, dass der Gesellschaft gegen Zahlung ein Sachwert vom Inferenten zufließen soll. Diese Verabredung liest sich aber m. E. wie die inhaltliche Vereinbarung eines normalen Kaufvertrages, welcher aber als solcher gerade grundsätzlich unschädlich ist. Diese Vereinbarung ist auch bereits Gegenstand des verpflichtenden Erwerbsgeschäfts im Rahmen der verdeckten Sacheinlage und somit bereits abschließend Teil des „objektiven“ Tatbestandes geworden. Damit wird schon abschließend vereinbart, dass die Gesellschaft gegen Zahlung von Geld einen Sachgegenstand erhalten soll. 205 Bei der Gründung ausschließlich zwischen den Gesellschaftern nach BGH v. 07.07.2003 – II ZR 235/01, BGHZ 155, 329, 335; BGH v. 20.11.2006 – II ZR 176/05, BGHZ 170, 47, 52 f., Tz. 13. 206 BGH v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 139. 207 BGH v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 139. 208 Bormann/Urlichs, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 37, 43; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 49; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 128. 209 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 54; Freitag/Riemenschneider, MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 69 unter ausdrücklichem Ausschluss der Geschäftsführung; Pentz, ZIP 2003, 2093, 2096.

66

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

die Abrede entweder im Kreis der Gesellschafter oder mit der Gesellschaft vertreten durch deren Geschäftsführung vereinbart werden könne.210 Für die Entgegennahme der Einlageleistung ist das Vertretungsorgan der Gesellschaft, also die Geschäftsführung, zuständig, so dass dieses nach erfolgter Begründung der Einlageverpflichtung auch die Abrede zur verdeckten Sacheinlage vereinbaren könne.211 Roth differenziert und lässt den Geschäftsführer originär nicht als Beteiligten der Abrede zu.212 Weil die verdeckte Sacheinlage ein Problem der Kapitalaufbringung ist, beträfe die Übernahme von Geschäftsanteilen lediglich nur die übrigen Mitgesellschafter als die maßgeblichen Parteien des Anteilsübernahmegeschäfts.213 Bei der Gründung sind dies die Parteien des Gründungsvertrages und bei der Kapitalerhöhung der jeweilige Inferent und die Gesellschaft, die bei der Kapitalerhöhung von ihren Gesellschaftern vertreten wird.214 Denn die Übernahme eines Geschäftsanteils im Wege der Kapitalerhöhung sei ein rein mitgliedschaftliches Rechtsgeschäft, für das die grundsätzliche Vertretungsbefugnis der Geschäftsführung nicht gilt.215 Auf Seiten der Gesellschaft sind für dieses Geschäft nur die Gesellschafter vertretungsbefugt.216 Dabei sei es nicht erforderlich, dass alle Gesellschafter an der Abrede beteiligt sind, sondern im Sinne einer hinreichend verlässlichen „Vorprogrammierung“ eine Absprache mit den „maßgeblichen Gesellschaftern“ abgesprochen worden ist.217 Schließt aber dennoch die Geschäftsführung die Abrede mit dem Inferenten ab, könne dies als „Indiz für das Einverständnis der (maßgeblichen) Gesellschafter“ gewertet werden218, da es den Gesellschaftern gleichermaßen zustehe, für den Anteilsübernahmevertrag einen Dritten, insbesondere die Geschäftsführung, zur Abgabe der Vertragserklärung zu ermächtigen.219

210 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 54; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 168; Henze, ZHR 154 (1990), 105, 114; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37; Ziemons, in: BeckOK-GmbHG, § 19, Rn. 149. 211 Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 141; vgl. aber die Kritik von Ulmer, ZIP 2008, 45, 51. 212 Wie Roth auch A. Arnold, der allerdings ohne nähere Begründung und konkrete Ausgestaltung bloß feststellt, dass die Abrede notwendig zwischen den Gesellschaftern getroffen werden müsse, vgl. A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 93. 213 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64. 214 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64. 215 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 55, Rn. 12; siehe auch: Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 69, die insoweit darauf hinweisen, dass die Vereinbarung von Einlagen im Fall der Gründung „eine auf Gesellschafterebene angesiedelte Frage“ sei. 216 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 55, Rn. 12. 217 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64. 218 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64. 219 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 55, Rn. 12.

C. Abrede

67

2. Stellungnahme Die Abrede ist eine vertragliche Vereinbarung, die per se rechtswidrig ist. Jedwede inhaltsändernde Verfügung über die Geldeinlageforderung verstößt nämlich gegen das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung aus § 19 Abs. 2 GmbHG. Deswegen spricht das Gesetz auch von einer „Abrede“ und nicht von einem „Vertrag“ zur Realisierung einer verdeckten Sacheinlage. a) Konsensualerfordernis Legt man den Begriff der Abrede nach dem Wortlaut aus, dürfte darin im allgemeinen Sprachgebrauch nichts anderes zu verstehen sein als ein Vertrag im rechtsgeschäftlichen Sinne.220 Eine Abrede bezeichnet dabei gängigerweise ein wechselseitiges Übereinkommen zwischen mindestens zwei Personen. Das Merkmal der Willenseinigung ist auch für den Vertrag im rechtstechnischen Sinne kennzeichnend.221 Nach allgemeiner Auffassung ist ein Vertrag ein Rechtsgeschäft, das aus „inhaltlich übereinstimmenden, mit Bezug aufeinander abgegebenen Willenserklärungen von mindesten zwei Personen besteht“.222 Diese Voraussetzung erfüllt auch die Abrede zur verdeckten Sacheinlage. Der Inferent einigt sich mit der Gesellschaft inhaltlich übereinstimmend auf die Umsetzung einer verdeckten Sacheinlage. Ein Rechtsgeschäft liegt zumindest dann vor, wenn eine gewollte Rechtsfolge durch Äußerung einer entsprechenden Willenserklärung herbeigeführt werden soll.223 „Die Willenserklärung ist eine private Willensäußerung, die auf die Erzielung einer Rechtsfolge gerichtet ist.“ 224 „Die Willenserklärung gibt dem Rechtsgeschäft sein finales, auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtetes Gepräge.“ 225 Entscheidendes subjektives Kennzeichen der Willenserklärung ist in diesem Zusammenhang der Rechtsfolge-/Geschäftswille, „der auf einen wirtschaftlichen Erfolg gerichtet ist“.226 Entsprechend formulieren die Rechtsprechung und die Literatur zu Recht, dass sich der Gestaltungswille der Beteiligten im Sinne eines natürlichen Vorsatzes227 auf den wirtschaftlichen Erfolg einer verdeckten Sacheinlage beziehen muss.228

220

So auch K. Schmidt, GesR, § 37 II 4. a, S. 1123. Siehe statt aller: Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 77. 222 Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 77. 223 Ellenberger, in: Palandt, BGB, Überbl v § 104, Rn. 2. 224 Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 82. 225 Ellenberger, in: Palandt, BGB, Überbl v § 104, Rn. 2. 226 BGH Urteil v. 24.05.1993 – II ZR 73/92, BGH NJW 93, 2100; Ellenberger, in: Palandt, BGB, Einf v § 116, Rn. 4. 227 Goette, § 2, Rn. 43; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 200; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5, Rn. 77. 221

68

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

Die Abrede und die hierfür erforderlichen Willenserklärungen können grundsätzlich auch konkludent geäußert werden. Die Äußerung des Geschäftswillens ist nämlich konkludent möglich, es sei denn, das Gesetz fordert die ausdrückliche Erklärung.229 Dass die Abrede und somit auch die Willenserklärungen zur verdeckten Sacheinlage ausdrücklich erfolgen müssen, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Eine konkludente Äußerung des Geschäftswillens liegt nach der objektiven Theorie dann vor, wenn der rechtsgeschäftliche Wille mittelbar aus objektiv vorliegenden Indizien, wie zum Beispiel Handlungen, zu erschließen ist.230 Insofern ist es theoretisch möglich, dass die Abrede zwischen den Beteiligten auch durch entsprechend schlüssiges Verhalten getroffen werden kann. Bloßes Stillschweigen stellt hingegen grundsätzlich keine Willenserklärung, sondern schlicht das Gegenteil einer Erklärung dar.231 Im Schweigen ist weder eine Zustimmung noch eine Ablehnung zu sehen. Auch stellt die Abrede zur verdeckten Sacheinlage keinen Sonderfall dar, bei welchem dem Schweigen eine Erklärungswirkung beizumessen wäre. Die Abrede kann also nicht durch Schweigen vereinbart werden, außer es wird von den Beteiligten vorab beredet, dass dem Schweigen zum Abschlusszeitpunkt der Abrede ein Erklärungswert beizumessen ist. In einer solchen Vereinbarung wird aber regelmäßig bereits schon die Abrede zur verdeckten Sacheinlage zu sehen sein, so dass es auf das spätere Schweigen nicht mehr ankommen sollte. Die jeweiligen Äußerungen der Beteiligten stellen insoweit auch gewöhnliche Willenserklärungen im rechtstechnischen Sinne dar. Eine Willenserklärung ist nach allgemeiner Auffassung die bewusste Äußerung eines auf einen Rechtserfolg gerichteten Willens.232 Dabei muss sich der Geschäftswille der Beteiligten bewusst auf den Erfolg der verdeckten Sacheinlage beziehen. Eine Umgehungsoder gar Schädigungsabsicht ist hierfür aber nicht erforderlich. Auch ist nicht erforderlich, dass der übereinstimmende Rechtsfolgewille ins Einzelne gehende Vorstellungen darüber aufweist, wie der angestrebte Erfolg rechtstechnisch herbeizuführen ist.233 Im Rahmen der Willensäußerung zur Abrede einer verdeckten Sacheinlage muss den Beteiligten aber zumindest der Rechtserfolg bewusst sein,

228 BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 139; Bayer, GmbHR 2004, 444, 448; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 200; Priester, ZIP 1991, 345, 352; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 171. 229 Siehe nur: Kramer, in: MünchKommBGB, Vor § 116, Rn. 23. 230 Siehe nur: Ellenberger, in: Palandt, BGB, Einf v § 116, Rn. 6; Kramer, in: MünchKommBGB, Vor § 116, Rn. 22; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 139. 231 Siehe Ellenberger, in: Palandt, BGB, Einf v § 116, Rn. 7. 232 Siehe statt aller: Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 83. 233 Siehe allgemein zur rechtsgeschäftlichen Vereinbarung: BGH Urteil v. 24.05. 1993 – II ZR 73/92, NJW 1993, 2100; Ellenberger, in: Palandt, BGB, Einf v § 116, Rn. 4 und Einf v § 145, Rn. 3.

C. Abrede

69

um von einer Willenserklärung für eine verdeckte Sacheinlage ausgehen zu können. Mittels der Verabredung bringen die Parteien auch ihren Willen objektiv nach außen zum Ausdruck. Insoweit ist es zumindest ungenau, die Abrede ausschließlich als subjektives Tatbestandsmerkmal einer verdeckten Sacheinlage zu bezeichnen, da sie – anders als reiner Vorsatz – im Sinne einer vertraglichen Einigung auch einen objektiven Teil aufweist. Entsprechend der einzelnen Willenserklärungen besteht auch die Abrede nicht nur aus dem jeweiligen Geschäftswillen, sondern auch aus dem objektiv erkennbaren Vertragsschluss. Auch bei einem konkludenten Vertragsschluss ist diese objektive Komponente einer Willenserklärung erfüllt, da mittelbar aus dem äußeren Verhalten des Erklärenden auf dessen Geschäftswillen zu schließen ist.234 Allerdings ist die Abrede zur verdeckten Sacheinlage per se unwirksam, weshalb begrifflich auch zu keiner Zeit ein Vertrag vorliegt, sondern eben nur eine „Abrede“. Die Verabredung der verdeckten Sacheinlage verstößt trotz ihrer gesetzlichen Regelung nach wie vor gegen das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung. § 19 Abs. 2, S. 1 GmbHG bestimmt für das System der Kapitalgesellschaften, dass ein Inferent von seiner Verpflichtung zur Leistung der Einlagen nicht befreit werden darf. Ein Vertrag ist nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre aber nur dann wirksam, wenn der darin enthaltene Rechtserfolg von der Rechtsordnung anerkannt wird.235 Wenn die Rechtsordnung den „gewollten Rechtserfolg“ allerdings „missbilligt, bleibt er trotz eines entsprechenden Willens aus“.236 Dabei ist ein häufig zu findender Rückgriff auf die Lehre zu den Umgehungsgeschäften nicht mehr erforderlich. Ein Umgehungsgeschäft liegt dann vor, wenn ein oder mehrere Rechtsgeschäfte losgelöst betrachtet nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, sie aber so kombiniert oder konzipiert werden, dass sie im Ergebnis dem Zweck des Verbotsgesetzes zuwiderlaufen und auf diese Weise den widerrechtlichen Erfolg realisieren.237 Die normierte zusätzliche Abrede selbst kann allerdings als eigenständiges Rechtsgeschäft im Gefüge der verdeckten Sacheinlage isoliert werden und verstößt allein als solche gegen das gesetzliche Gebot der effektiven Kapitalaufbringung. Nur dieser Teil ist gesellschafts234 Siehe nur: Ellenberger, in: Palandt, BGB, Einf v § 116, Rn. 6; Kramer, in: MünchKommBGB, Vor § 116, Rn. 22; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 139. 235 Siehe nur: Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 98. 236 Siehe nur: Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 98. 237 BGH Urteil v. 15.01.1990 – II ZR 164/88, BGHZ 110, 47, 59; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 134, Rn. 11; Bork, AT, Rn. 806 und Rn. 1120 f.; Flume, ATBürgRII-Rechtsgeschäft, § 17, Ziff. 5, S. 350; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 134, Rn. 37; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 660 ff.; Schurig, FS Ferid 1988, 375, 398 ff.; siehe auch: Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, insb. S. 80 ff. und S. 372 ff.; Henningsen, Die Umgehung, S. 30 ff.; Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 12 ff. und S. 171 ff.; siehe auch bereits oben Fn. 27.

70

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

rechtlich gesetzeswidrig. Die beiden übrigen Geschäfte, die Anteilsübernahme und das Erwerbsgeschäft sind hingegen wirksam, da sie gegen kein gesetzliches Verbot verstoßen oder aus sonstigen Gründen unwirksam sind. Das Gesetz schreibt in den §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG ausdrücklich vor, dass neben der vereinbarten Geldeinlage die Verträge über die „Sacheinlage“ und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung gerade nicht – im Sinne der Lehre zum Umgehungsgeschäft – unwirksam sind. Diese Betrachtungsweise steht auch im Einklang mit der generellen und uneingeschränkten Zulässigkeit, eine Geschäftsanteilsübernahme zu vereinbaren, bei Leistung der Geldeinlage eine bestimmte Verwendung in Bezug auf die Geldmittel abzusprechen und mit einer Person, auch wenn sie gleichzeitig Gesellschafter ist, ein Erwerbsgeschäft über einen Sachgegenstand zu vereinbaren. Lediglich die Abrede ist unwirksam, da die verdeckte Sacheinlage unzulässig ist und der Inferent keinen wirksamen Anspruch darauf haben kann, die Geldeinlage nicht dauerhaft und endgültig leisten zu müssen.238 b) Materiell-rechtlicher Inhalt der Abrede Inhaltlich bezieht sich die Abrede auf die materiell-rechtliche Modifikation der Geldeinlageforderung der Gesellschaft. Diese Modifikation ist freilich – wie oben bereits ausgeführt – unwirksam, weil sie gegen das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung verstößt und deshalb „nur“ als Abrede und nicht als Vertrag bezeichnet wird. Im Wege einer inhaltsändernden Verfügung modifizieren die Beteiligten die Geldeinlageforderung der Gesellschaft. Die aufzubringende Geldeinlage soll wider dem Gebot der effektiven Kapitalaufbringung nicht dauerhaft und endgültig in das Vermögen der Gesellschaft übergehen. Die Abrede muss ihrem materiell-rechtlichen Inhalt nach mehr enthalten als die bloße Vereinbarung eines Erwerbsgeschäftes. Würde das bloße Vorliegen des Erwerbsgeschäfts ausreichen, wäre das zusätzliche Tatbestandsmerkmal der Abrede nicht mehr erforderlich. Entsprechend kann die Abrede nicht nur daraus bestehen, dass der Gesellschaft gegen Zahlung eines Kaufpreises ein Sachgegenstand übertragen werden soll, da dies bereits inhaltlich und auch abschließend Gegenstand des verpflichtenden Teils des Erwerbsgeschäfts ist. Im Übrigen ist die Vereinbarung eines Kaufvertrages – auch mit einem Gesellschafter – dem Grunde nach uneingeschränkt zulässig. Die Abrede muss schließlich inhaltlich dasjenige Aufgreifen, was in negativer Hinsicht in Bezug auf die verdeckte Sacheinlage verboten ist. Da die verdeckte Sacheinlage als Problem des Kapitalaufbringungsrechts angesehen wird, kann letztlich nur das maßgeblich sein, was von 238 So auch: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 43; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 128.

C. Abrede

71

den Beteiligten kapitalaufbringungstechnisch vereinbart worden ist. Offen vereinbart, im Wege des ordentlichen Verfahrens, wurde nur eine Geldeinlage. Sowohl bei der klassischen verdeckten Sacheinlage als auch bei der verdeckten Forderungseinbringung ist die Aufbringung der Geldeinlage aufgrund der gegenläufigen Forderung des Inferenten gefährdet. Nur wenn die Gefährdung der Geldeinlage in dem Sinne verabredet worden ist, dass der Gesellschaft die Geldmittel nicht in der versprochenen Höhe zufliesen sollen, liegt eine Abrede im Sinne der verdeckten Sacheinlage vor. Die Abrede muss also genau das enthalten, was explizit verboten ist und nicht dasjenige, dass mithilfe der Umgehungsgeschäfte erlaubt ist. Der bloße Aktivtausch von Geldmitteln der Gesellschaft gegen einen Sachgegenstand verstößt isoliert betrachtet nicht gegen das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung. Erst durch die Abrede wird der Bezug zum Kapitalaufbringungsrecht hergestellt. Die Abrede verknüpft das Erwerbsgeschäft mit der Geldeinlage und bewirkt, dass der Gesellschaft die Geldsumme nicht dauerhaft und endgültig zufließen soll. Das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung besagt, dass dem passivierten Grund- bzw. Stammkapital ein entsprechender Wert auf der Aktivseite gegenüber steht. Durch die Abrede wird dieses Gebot mit der Folge unterlaufen, dass die passivierte Kapitalziffer effektiv nicht erreicht wird, indem der Betrag mittels der Austauschverträge nicht endgültig und dauerhaft aufgebracht wird. Bilanziell gesprochen, stellt die Abrede das maßgebliche Bindeglied zwischen den zulässigen Austauschverträgen und der zu passivierenden Stammbzw. Grundkapitalziffer dar. Das entscheidende Element der Abrede bezieht sich also auf denjenigen Teil, der gerade unzulässig ist, nämlich die geforderte Geldeinlage dauerhaft und endgültig nicht in das Vermögen der Gesellschaft einzubringen.239 Anders gewendet muss die Abrede auf den Telos der effektiven Kapitalaufbringung – konkret verkörpert in der Einlageforderung der Gesellschaft – Bezug nehmen und diese in systemwidriger Weise verändern. So verstanden knüpft die Abrede an die vereinbarte und zugesicherte Geldeinlageforderung der Gesellschaft an und ändert sie dahingehend, dass das Ziel der effektiven Kapitalaufbringung letztlich nicht realisiert wird. Dabei soll die Geldeinlage aber nicht im Wege eines Erlassvertrages aufgehoben werden. Der Inferent bringt die Geldeinlage schließlich pro forma auf, um seiner Geldeinlagepflicht vermeintlich nachzukommen. Die Beteiligten verständigen sich nicht auf den Erlass, sondern auf die Erfüllung der Geldeinlage, missachten dabei aber das kapitalgesellschaftsrechtliche Erfüllungserfordernis der effektiven Kapitalaufbringung durch dauerhafte und endgültige Übertragung des Geldbetrages. Insoweit unterscheidet sich die Abrede auch inhaltlich von einer ansonsten zulässigen Verwendungsabsprache. Eine Verwendungsabsprache liegt vor, wenn vor 239 Hüffer deutet dieses entscheidende Merkmal an anderer Stelle an: Hüffer, AktG, § 27, Rn. 32.

72

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

oder mit der Leistung der Geldeinlage vereinbart wird, dass die Geschäftsführung mit diesem frischen Kapital eine bestimmte Investitionsentscheidung der Gesellschaft realisieren soll.240 Verwendungsabsprachen sind uneingeschränkt zulässig.241 Eine spezifische Bereichsausnahme der ansonsten uneingeschränkt zulässigen Verwendungsabsprache für den Fall, dass mit den Geldmitteln eine Sache vom Inferenten erworben werden soll, ist spätestens seit der Normierung der verdeckten Sacheinlage in den §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG nicht mehr erforderlich. Denn die Bereichsausnahme wurde früher nur damit begründet, dass dies den Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage erfülle. Dieses Argument ist nunmehr im Lichte der Neuregelung zur verdeckten Sacheinlage nicht mehr notwendig, da die Neuregelung selbst die „Abrede“ vorgibt und sie somit einer eigenen Auslegung und vom Begriff der daneben stehenden und im Übrigen zulässigen Verwendungsabsprache zugänglich macht. Zur Auslegung der Abrede ist somit ein Rückgriff auf eine spezifische Bereichsausnahme für die ansonsten zulässigen Verwendungsabsprachen nicht mehr erforderlich und gleicht einem Zirkelschluss, zumal die Begründung, dass dies den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage erfülle nicht mehr überzeugen kann, da die §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG nunmehr abschließend festlegen unter welchen Voraussetzungen eine verdeckte Sacheinlage vorliegt. Auch ist in systematischer Hinsicht nicht mehr ersichtlich, warum eine Verwendungsabsprache auch zum Kauf eines Sachgegenstandes vom Inferenten per se unzulässig sein sollte, solange eine daneben stehende Abrede nicht vereinbart worden ist. Die Verwendungsabsprache weist nämlich keinen nachteiligen Bezug zum Kapitalaufbringungsrecht auf, sondern verfolgt den Willen der Gesellschaft dauerhaft und endgültig das Vermögen zur Verfügung zu stellen mit einer weitergehenden Investitionsplanung. Dieses Investment soll aber nach dem Willen der Beteiligten nicht die effektive Kapitalaufbringung tangieren. Im Vordergrund steht demnach die zulässige Mittelverwendung und nicht die unzulässige ineffektive Kapitalaufbringung. Im Fall der „klassischen“ verdeckten Sacheinlage wird die Abrede in rechtstatsächlicher Hinsicht kaum von einer zulässigen Verwendungsabsprache zu unterscheiden sein. Für die Fälle der verdeckten Forderungseinbringung kann aller240 BGH Urteil v. 24.09.1990 – II ZR 203/89, NJW 1991, 226; BGH Urteil v. 02.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 110; BGH Urteil v. 12.02.2007 – II ZR 272/05, BGHZ 171, 113; Goette, Einführung GmbH-Recht, § 2, Rn. 19; Hommelhoff/ Kleindiek, ZIP 1987, 477, 481 f.; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 198; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19, Rn. 115; ders., in: MünchKommAktG, § 36, Rn. 53; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 36, Rn. 81 ff.; K. Schmidt, AG 1986, 106, 111; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 7, Rn. 56 ff. 241 BGH Urteil v. 24.09.1990 – II ZR 203/89, NJW 1991, 226; BGH Urteil v. 02.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 110; BGH Urteil v. 12.02.2007 – II ZR 272/05, BGHZ 171, 113; Goette, Einführung GmbH-Recht, § 2, Rn. 19; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 198; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19, Rn. 115; K. Schmidt, GesR, § 37 II 4. a, S. 1123.

C. Abrede

73

dings nicht mehr argumentiert werden, dass die Abrede eine Verwendungsabsprache in Bezug auf die Geldmittel darstellen würde. Regelmäßig werden die Forderungen – in ohnehin unzulässiger Weise – nur miteinander verrechnet. Die Geldmittel werden nicht für einen bestimmten Zweck verwendet, sondern erst gar nicht effektiv aufgebracht. Um insoweit von einer Abrede ausgehen zu können, benötigen die Beteiligten zwar keine Umgehungsabsicht, aber im Sinne einer vertraglichen Abrede als subjektives Korrektiv zumindest das Bewusstsein, die effektive Kapitalaufbringung zu gefährden. Zumindest in Form von bedingtem Vorsatz müssen die Beteiligten erkennen und ihren Willen auch entsprechend äußern, dass sie mit ihrer Vorgehensweise die Geldmittel nicht dauerhaft und endgültig aufbringen werden, und diesen Zustand zumindest billigend in Kauf nehmen. Auch kann der Wortlaut der Neuregelungen für die inhaltliche Verknüpfung mit der Anteilsübernahmevereinbarung herangezogen werden. Der Wortlaut der §§ 27 Abs. 2, S. 1 AktG und 19 Abs. 4, S. 1 GmbHG spricht von einer „im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede“. Hieraus wird weitestgehend das zeitliche Moment zum Abschluss der Abrede gezogen242, dennoch sollte nicht verkannt werden, dass hierin auch ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen der Abrede und der Anteilsübernahmevereinbarung gesehen werden kann. Die Abrede muss demnach im Zusammenhang mit der Anteilsübernahme getroffen worden sein; muss also inhaltlich in einer Konnexität zur Übernahme stehen, damit sie inhaltlich überhaupt ihren Sinn entfalten kann und darüber hinaus das obligatorische Recht auf Erbringung der Geldeinlage im Sinne einer Verfügung inhaltlich verändert. Gegen die übrigen Ansichten zum materiell-rechtlichen Inhalt spricht Folgendes: Zunächst kann es bei der Abrede inhaltlich nicht nur darauf ankommen, dass an die Gesellschaft ein Sachgegenstand übertragen werden soll. Diese Verpflichtung zur Übertragung der Sache ist inhaltlich bereits Gegenstand des schuldrechtlichen Erwerbsgeschäfts. Eine solche „Abrede“ ist bereits mit Vereinbarung eines Kaufvertrages verbraucht und muss als solches nicht noch zusätzlich verabredet werden, zumal ein solches Geschäft ohnehin generell unschädlich ist. Genau so wenig kann es bei der Abrede zur verdeckten Sacheinlage darauf ankommen, dass an den Gesellschafter für den Sachgegenstand irgendein Entgelt ohne Bezug zur Geldeinlagepflicht gezahlt wird. Auch diese Vereinbarung ist bereits mit dem Erwerbsgeschäft verpflichtend „verabredet“ worden. Weitergehend ist diejenige Ansicht, die verlangt dass die Abrede letztlich die Substitution der Geldeinlage durch eine Sacheinlage beinhaltet. Diese Ansicht versteht die verdeckte Sacheinlage als die Leistung des Sachgegenstandes an Er242 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 54 f.; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 60 f.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 75 ff.; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 144; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, § 27, Rn. 169; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 202.

74

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

füllungs statt der versprochenen Geldmittel. Voraussetzung der Leistung an Erfüllungs statt ist immer auch eine entsprechende datio-Abrede243 mit deren Hilfe die Substitution der versprochenen Leistung durch ein Erfüllungssurrogat vereinbart wird. Gegen diese Ansicht spricht nicht, dass diese Substitution als die Verabredung zur Annahme an Erfüllungs statt wegen Gesetzesverstoßes unwirksam ist, da die Abrede – wie oben aufgezeigt – ohnehin unwirksam ist. Die inhaltliche Vereinbarung einer datio-Abrede überzeugt deshalb nicht, weil sich die Parteien inhaltlich bewusst nicht auf eine substituierende Annahme an Erfüllungs statt einigen. Die Parteien vereinbaren nämlich nicht nur die Abrede zur verdeckten Sacheinlage, sondern zusätzlich auch eine Geldeinlage und ein Erwerbsgeschäft. Mithin bestehen drei Vereinbarungen. Die Erbringung der Geldeinlage soll nach dem Willen der Parteien auch als die Erfüllung der Geldeinlageverpflichtung verstanden werden, die Übertragung des Sachgegenstandes hingegen als die Erfüllung des Erwerbsgeschäfts aus der Übertragungspflicht des Veräußerers. Würde man diese Übertragung des Sachgegenstandes als die surrogierte Annahme an Erfüllungs statt in Bezug auf die Geldeinlage verstehen, fragt sich, wieso der Inferent (zuvor) dann noch die Übertragung der versprochen Geldmittel bewirkt. Wenn die vereinbarte Sachübertragung als Surrogat die Geldeinlageverpflichtung erfüllen soll, dann müsste im Umkehrschluss die Leistung der Geldmittel als das erfüllende Surrogat für die Verpflichtung zur Sachübertragung aus dem Erwerbsgeschäft angesehen werden müssen, damit die „Rechnung aufgeht“. Dies kann nicht überzeugen. Schließlich würde der Verkäufer, der selbst einen Anspruch auf Geldzahlung hält, zur Erfüllung seiner Sachübertragungspflicht dem Käufer einen Geldbetrag übereignen. Tatsächlich wird aber ein Sachgegenstand auf die Gesellschaft übertragen, so dass es wenig überzeugt, die normalen Erfüllungsvorgänge als „über Kreuz“ vorgenommen anzusehen. Eine Sichtweise, die in den Erfüllungshandlungen durch die jeweiligen Surrogationen inkongruente Deckungen sieht, scheint im Ergebnis nicht im Einklang mit den inhaltlichen Abreden der Beteiligten Parteien zu stehen. Die Parteien verabreden in Form der Geldeinlagevereinbarung und des Erwerbsgeschäfts jeweils zulässige Rechtsgeschäfte und erfüllen diese – ihren jeweiligen Verpflichtungen entsprechend – auch kongruent. Aus dem Anteilsübernahmevertrag soll die Geldeinlage, aus dem Erwerbsgeschäft die Sachübertragung erfüllt werden. Mithin sind diese Verpflichtungsgeschäfte und auch ihre Erfüllungshandlungen wirksam, so dass auch davon auszugehen ist, dass die Parteien ihre Verpflichtungen kongruent decken und nicht im Wege einer surrogierenden datio-Abrede eine inkongruente Deckung vereinbaren.244 243

Begriff von Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 133 f. Hierfür spricht auch die Lehre von der Gesetzesumgehung: Die vereinbarten und erfüllten Rechtsgeschäfte zur Umgehung der Norm, sind von den Beteiligten genau so und ernstlich gewollt. Ziel ist die kongruente Deckung der vertraglich begründeten Pflichten. 244

C. Abrede

75

Diejenige Sichtweise, die von der Abrede die inhaltliche Verknüpfung verlangt, dass an den Gesellschafter die Geldeinlage als Kaufpreis zurückfließen soll, scheint hingegen nicht alle denkbaren Fälle einer verdeckten Sacheinlage erfassen zu können. Denn die Verabredung des Rückflusses der Geldeinlage würde voraussetzen, dass an die Gesellschaft zuerst Geldmittel gelangt sein müssen, die dann zurück und endgültig in das Vermögen des Inferenten fließen können. Es ist aber nicht in jedem Fall zwingend erforderlich, dass an die Gesellschaft zunächst die Geldmittel vollständig geflossen sein müssen.245 Im Falle einer Verrechnung, ob zulässig oder nicht, fließen beispielsweise gar keine Geldmittel. Im Beispiel des Bestehens einer Restgeldeinlage, kann das Erwerbsgeschäft bereits vor Zahlung der Resteinlage erfolgen, so dass an den Gesellschafter lediglich nur der Teil zurückfließt, den er zunächst zur Übernahme einzahlen musste, nicht hingegen der Restbetrag, der erst anschließend vom Inferenten an die Gesellschaft gezahlt wird. Auch ist der Fall denkbar, bei dem die Gesellschaft zunächst den Kaufpreis für den Sachgegenstand an den Gesellschafter auskehrt und erst dann dieser seine Einlageschuld gegenüber der Gesellschaft tilgt. Um in der Terminologie der Stimmen in der Literatur zu bleiben, würde in diesem Fall nicht die Geldeinlage an den Inferenten zurückfließen, sondern die Kaufpreismittel zurück an die Gesellschaft fließen. Anhand dieses Beispiels wird auch deutlich, dass die häufig gewählte Terminologie bei juristischer Betrachtung die Zweckgebundenheit von Erfüllungshandlungen nicht genügend berücksichtigt. Die Zahlung der Gesellschaft an den Geschäftspartner soll ausschließlich der Erfüllung der Kaufpreisforderung dienen. Die Gesellschaft verschiebt den Zweck nicht dahingehend, dem Geschäftspartner, der gleichzeitig auch Gesellschafter ist, rechtgrundlos dessen Geldeinlage zurück zu gewähren. Auch umgekehrt verfolgt der Gesellschafter mit seiner Zahlung an die Gesellschaft nur den Zweck der Erfüllung seiner Geldeinlageschuld. Auch er verschiebt den Zweck genau so wenig dahingehend, der Gesellschaft den Kaufpreis rechtsgrundlos vorauszustrecken. Die verfolgten Zwecke der beiden Geldzahlungen (Hin- und Herzahlen) sind eindeutig und vor allem durch die Vereinbarungen einer Geldeinlageverpflichtung und eines Erwerbsgeschäfts verpflichtend als causa hinreichend konkretisiert. Die zusätzlich geforderte Abrede ist letztlich nicht dazu geeignet diese Leistungszwecke ins Gegenteil zu verkehren, indem verabredet werden soll, dass der Inferent anstatt des Kaufpreises seine Geldeinlagemittel zurückerhält beziehungsweise die Gesellschaft anstatt der Geldeinlage den Kaufpreis vorausgezahlt bekommt. Dies könnte bei wirtschaftlicher Betrachtung zwar der Fall sein, allerdings werden auf diese Weise immer nur punktuell und im Sinne eines Positivkataloges bestimmte Abläufe der ver245 So auch Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 33, der dadurch im Ergebnis im Widerspruch zu seiner Ansicht steht, dass das Ziel der Abrede der Rückfluss der Geldmittel an den Gesellschafter sein müsse, vgl. Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 31 und 43.

76

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

deckten Sacheinlage abgebildet, die in der Form von den Beteiligten wohl nur selten vereinbart werden, zumal sie im deutlichen Widerspruch zu den „verabredeten“ Verträgen und Geldeinlageverpflichtungen stehen. Die geforderte Abrede, als zusätzliches inhaltliches Korrektiv, kann sich deshalb nicht auf etwas beziehen, was ohnehin schon zwischen den Beteiligten in Form von Leistungsströmen von Zahlungsmitteln und Sachgegenständen verabredet worden ist, sondern muss sich inhaltlich auf den explizit verbotenen Bestandteil einer verdeckten Sacheinlage beziehen, nämlich der Gesellschaft nicht dauerhaft und endgültig das zugesicherte frische Geldkapital zur freien Verfügung zu stellen. c) Beteiligtenfähigkeit der Parteien Es steht außer Frage, dass auf der einen Vertragsseite der Inferent als Beteiligter der Abrede stehen muss. Der Inferent kann sich dabei auch der Einschaltung eines Dritten bedienen. Entscheidend ist, dass das Verhalten des Dritten dem Inferenten zurechenbar zugeordnet werden kann, so dass der Inferent als wahrer Begünstigter der verdeckten Sacheinlage anzusehen ist.246 Ist der Inferent selbst eine Körperschaft, ist für die Entscheidung der kapitalistischen Beteiligung an einem anderen Unternehmen die Geschäftsleitung zuständig. Derartige Investitionsentscheidungen zählen grundsätzlich zum laufenden Geschäftsbetrieb. Die grundsätzliche Zuständigkeit der Geschäftsleitung verlagert sich nur dann auf die Gesellschafter, wenn die Rechtsprechungsgrundsätze nach der Holzmüller-Doktrin Anwendung finden sollten. Auf Seiten der Gesellschaft ist die Frage nach der Beteiligtenfähigkeit schwieriger zu beantworten. Zwar herrscht Einigkeit, dass auf der anderen Vertragsseite einer Abrede die Gesellschaft stehen muss, allerdings ist umstritten welches Organ auf Seiten der Gesellschaft für die Vereinbarung einer verdeckten Sacheinlage zuständig ist. Dabei wird – soweit ersichtlich – nicht zwischen der Entschließung zur Willenserklärung und zur Abgabe derselbigen unterschieden. Vielmehr wird überwiegend davon ausgegangen, dass sowohl die Geschäftsführung als auch die Gesellschafter an der Abrede im Allgemeinen beteiligt sein 246 Vgl. für Drittbeteiligungsfälle: BGH Urteil v. 21.02.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 144; BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 136; BGH Urteil v. 02.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 111; BGH Urteil v. 16.01.2006 – II ZR 76/04 – (Cash-Pool I), BGHZ 166, 8, 15; BGH Urteil v. 12.02.2007 – II ZR 272/ 05, BGHZ 171, 113, 116; BGH Urteil v. 01.10.2010 – II ZR 173/08 – (Eurobike), BGHZ 184, 158, 161 f.; BGH Beschluss v. 10.07.2012 – II ZR 212/10, NJW 2012, 3035, 3036; Bayer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 67 f.; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 149; Habetha, ZGR 1998, 305, 320 ff.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 162 ff.; Lieder, in: MünchKommGmbHG, § 56, Rn. 70 ff.; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 210 ff.; D. Mayer, NJW 1990, 2593, 2598; Meyding/Heidinger, ZNotP 1999, 190, 194; Müller-Eising, verdeckte Sacheinlage, S. 198 ff.; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 117 ff.; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 123.

C. Abrede

77

können. Dabei gilt es aber zu beachten, dass schließlich nur derjenige beteiligtenfähig sein kann, der materiell-rechtlich eine verdeckte Sacheinlage ihrem Wesen nach auf Seiten der Gesellschaft verabreden kann. Betrachtet man die verdeckte Sacheinlage als Problem der Kapitalaufbringung, müsste für die Verabredung einer verdeckten Sacheinlage dasjenige Organ zuständig sein, dass über die Kapitalausstattung der Gesellschaft entscheidet. Insoweit herrscht Einigkeit, dass zumindest die Gesellschafterversammlung für die Abrede zuständig und somit beteiligtenfähig sein muss, da es Aufgabe der Gesellschafterversammlung ist, darüber zu entscheiden, welche Personen sich durch welche Art der Einlage an der Gesellschaft beteiligen dürfen.247 Die Frage lautet demnach, ob zusätzlich auch der Vorstand beziehungsweise Geschäftsführer, ohne hierfür von den Gesellschaftern ermächtigt worden zu sein, eigenständig aufgrund ihrer Organstellung als Geschäftsleitung eine Abrede zur verdeckten Sacheinlage treffen können. Roth vertritt die Ansicht, dass die Geschäftführung selbst nicht die Abrede mit dem Inferenten vereinbaren könne, sofern er nicht von den Gesellschaftern zu Vertretung ermächtigt worden ist.248 Grundsätzlich können nur die Gesellschafter selbst die Abrede mit dem Inferenten treffen.249 Roth scheint davon auszugehen, dass die verdeckte Sacheinlage im Gesamten ein Problem der Kapitalaufbringung sei und somit nur die Gesellschafter über die Kapitalaufbringung im Sinne einer verdeckten Sacheinlage disponieren könnten.250 Die originäre Beteiligung an einer Gesellschaft sei ein rein mitgliedschaftliches Rechtsgeschäft, wofür nur den Gesellschaftern die Kompetenz zustehe.251 Gegen die Ansicht von Roth spricht zunächst, dass die verdeckte Sacheinlage nicht nur die Vereinbarung einer Geldeinlage, sondern im Fall der klassischen verdeckten Sacheinlage auch das Vorliegen eines Erwerbsgeschäfts voraussetzt. In diesem Fall der verdeckten Sacheinlage werden drei isolierbare Vereinbarungen getroffen: Die Anteilsübernahme, das Erwerbsgeschäft und die Abrede. Die Vereinbarung eines Erwerbsgeschäfts mit einem Dritten fällt regelmäßig in die Organkompetenz der Geschäftsleitung. Die Kopplung der Abrede an das Anteilsübernahmegeschäft und die damit verbundene Kompetenz der Gesellschafter berücksichtigt demnach zunächst nicht, dass bei der klassischen verdeckten Sach247 H. M., dass auch die Gesellschafterversammlung allein beteiligtenfähig ist siehe nur: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 54; Freitag/Riemenschneider, MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 69; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 168; Henze, ZHR 154 (1990), 105, 114; Pentz, ZIP 2003, 2093, 2096; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37; Ziemons, in: BeckOK-GmbHG, § 19, Rn. 149. 248 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64 und § 55, Rn. 12. 249 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64 und § 55, Rn. 12. 250 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64 und § 55, Rn. 12. 251 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64 und § 55, Rn. 12; siehe auch Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 69 die darauf hinweisen, dass die Vereinbarung einer Einlage eine Frage auf Gesellschafterebene sei.

78

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

einlage auch das Dritterwerbsgeschäft für den Tatbestand prägend ist. Roth sieht die Abrede aber ausschließlich im Zusammenhang mit der Anteilsübernahmevereinbarung, wofür nur die Gesellschafter zuständig sind.252 Daraus zieht Roth den Schluss, dass die Gesellschafter auch für die damit zusammenhängende Abrede ausschließlich zuständig sein müssten.253 Auch könnte gegen die Ansicht von Roth sprechen, dass die verdeckte Sacheinlage weniger ein Problem der Kapitalaufbringung, sondern vielmehr ein Problem der Kapitalerhaltung sei.254 Für die Kapitalerhaltung ist aber grundsätzlich die Geschäftsführung zuständig, so dass eine entsprechende Abrede zur verdeckten Sacheinlage eher mit dem Erwerbsgeschäft zu koppeln wäre, da erst hierdurch das Kapitalerhaltungsrecht betroffen ist. Der Streit, ob auch die Geschäftsführung ohne entsprechende Vertretungsbefugnis die Abrede mit dem Inferenten herbeiführen kann, wirft also letztlich die Frage auf, ob die Abrede ihrem Inhalt nach als Bestandteil des Anteilsübernahmegeschäfts oder vielmehr als Bestandteil des Erwerbsgeschäfts zu verstehen ist. aa) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung Inhaltlich knüpft die Abrede zur verdeckten Sacheinlage meines Erachtens an das Anteilsübernahmegeschäft an. Weil für das körperschaftliche Anteilsübernahmegeschäft ausschließlich die Gesellschafter zuständig sind 255, sind sie auch entsprechend ausschließlich für die inhaltsverändernde Abrede einer verdeckten Sacheinlage zuständig. Setzt man den inhaltlichen Schwerpunkt der Abrede auf die bloße Verknüpfung der beiden zulässigen Rechtsgeschäfte zur Umgehung der Sacheinlagevorschriften, kann die Frage nicht eindeutig beantwortet werden. Sieht man in der Abrede hingegen die inhaltliche Verabredung, dass der Inferent der Gesellschaft statt der Geldeinlage in Wahrheit einen Sachwert zuführen soll (datio-Gedanke), bezieht sich diese Abrede dann auf den kapitalaufbringenden Teil der verdeckten Sacheinlage und dürfte somit in den Kompetenzbereich der Gesellschafter fallen, 252

Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 55, Rn. 12. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64 und § 55, Rn. 12. 254 So am deutlichsten: Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 312 und Rn. 317; Meilicke, „Verschleierte“ Sacheinlage, S. 65. 255 Ganz h. M., dass § 35 GmbHG bei satzungsändernden Kapitalmaßnahmen keine Anwendung findet; auch nicht i. R. d. sog. Übernahmevertrages: BGH Urteil v. 30.11. 1967 – II ZR 68/65, BGHZ 49, 117, 119 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 35, Rn. 17; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 35, Rn. 19; Lieder, in: MünchKommGmbHG, § 55, Rn. 109 f. und Rn. 137; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, § 55, Rn. 32; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 44, Rn. 6; Priester, in: Scholz, GmbHG, § 55, Rn. 72 ff. und Rn. 75; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 55, Rn. 12; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 35, Rn. 38 ff.; Stephan/Tieves, MünchKommGmbHG, § 35, Rn. 98; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 55, Rn. 77; § 35, Rn. 107; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35, Rn. 93 f. 253

C. Abrede

79

da nur sie über die Art der Kapitalaufbringung im Einvernehmen mit dem Inferenten entscheiden können. Diejenigen Stimmen in der Literatur, die hingegen den Schwerpunkt der Abrede zur verdeckten Sacheinlage darin sehen, dass der Inferent seine Geldmittel im Wege des Erwerbsgeschäfts zurückerhalten soll, verlagern die Kompetenz zum Abschluss der Abrede auch auf die Geschäftsführung, da sie im Wege von Investitionsentscheidungen darüber bestimmt, mit wem und wohin die Geldmittel der Gesellschaft fließen. Für die laufenden Geschäfte ist grundsätzlich nur die Geschäftsführung zuständig, die mit dem Inferenten verabredet, dass dieser der Gesellschaft nicht nur einen Sachgegenstand veräußert, sondern hierfür auch ein Entgelt erhalten soll, um „seine“ Geldmittel zurückzuerhalten. Sieht man also den inhaltlichen Schwerpunkt der Abrede im Rückfluss der Geldmittel, kann sehr wohl auch die Geschäftsleitung die hierfür erforderliche Abrede treffen, da es grundsätzlich zu ihrem Kompetenzbereich gehört, darüber zu entscheiden, mit welcher Intention und wohin die Geldmittel der Gesellschaft im Wege eines Dritterwerbsgeschäfts fließen sollen. Gegen diese Sichtweise spricht aber das Argument, dass eine Vereinbarung über die Verwendung der erbrachten oder zu erbringenden Geldmittel lediglich eine zulässige Verwendungsabsprache darstellt. In einem Umkehrschluss folgt daraus, dass sofern nur der Geschäftsführer mit dem Inferenten die Durchführung einer verdeckten Sacheinlage vereinbart hat, dies eben nur eine Verwendungsabsprache in Bezug auf die erbrachten oder zu erbringenden Geldmittel, nicht hingegen eine Abrede im Sinne des § 27 Abs. 3 AktG beziehungsweise des § 19 Abs. 4 GmbHG darstellt. Denn folgt man der hier vertretenen Ansicht, dass sich die Abrede weder auf die Erbringung einer Sacheinlage noch auf den Rückfluss der Geldmittel bezieht, sondern im Ergebnis negativ-rechtlich verabredet werden muss, dass die Gesellschaft dauerhaft und endgültig keine Geldmittel – trotz Vereinbarung einer Geldkapitaleinlage – erhalten soll, dann kann die Abrede nur von den Gesellschaftern mit dem Inferenten getroffen werden. Denn nur die Gesellschafter können originär darüber bestimmen, ob der zukünftige Inferent Mitglied der Gesellschaft wird und in welcher Form die Einlage des Inferenten zu erbringen ist beziehungsweise welche Art der Einlageleistung sie gerade nicht erhalten soll, vgl. §§ 182, 183 AktG und §§ 55, 56 GmbHG. Über die „Gegenleistung“ für den Geschäftsanteil kann die Geschäftsführung nicht disponieren. Hierfür fehlt ihr die organschaftliche Zuständigkeit. Zutreffend formulieren Hueck/Fastrich an anderer Stelle, dass die Geschäftsführung über den durch die Gesellschafter satzungsgemäß begründeten Einlageanspruch nicht abschwächend verfügen kann.256 Da die Abrede zur verdeckten Sacheinlage, wie oben aufgezeigt, eine den Einlageanspruch inhaltsändernde Verfügung darstellt, ist dies der Geschäftsführung folgerichtig entzogen. Sie kann lediglich im Wege der Verwendungsabsprache darüber entscheiden, wie die Geldmittel verwendet werden sol256

Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 28.

80

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

len. Dies ist aber eine Frage der Kapitalerhaltung und ist damit dem kapitalaufbringungsrechtlichen Problem der verdeckten Sacheinlage entzogen. Für die verdeckte Sacheinlage ist lediglich die Abrede im Sinne der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG erforderlich. Im Übrigen kommt es nicht in jedem Fall zum „Rückfluss“ der Geldmittel auf Veranlassung der Geschäftsführung. Sofern erst die Gesellschaft ihre Verbindlichkeit gegenüber dem Gesellschafter tilgt und dieser im Anschluss die Geldeinlage erbringt, stellt sich die Frage nach einer Verwendungsabsprache gar nicht erst. Das Vorliegen einer solchen Abrede, die mit den Gesellschaftern getroffen worden sein muss, schließt aber nicht aus, dass daneben möglicherweise noch eine Verwendungsabsprache in Bezug auf die Geldmittel getroffen worden ist. Eine solche regelmäßig vorzufindende Verwendungsabsprache ist aber für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage nicht konstitutiv, da sie nicht die Mittelherkunft, sondern ausschließlich die Mittelverwendung betrifft. Während die Abrede auf die Kapitalaufbringung Bezug nimmt, ist die Verwendungsabsprache an das Erwerbsgeschäft gekoppelt mit dem Ziel, dem Inferenten und Gesellschafter eine bestimmte Geldsumme zukommen zu lassen (Mittelrückfluss). Das Erwerbsgeschäft und eine Verwendungsabsprache mit der Geschäftsleistung sind zulässig und müssen von der Abrede zur verdeckten Sacheinlage differenziert werden. Nur die Abrede greift inhaltlich die Mittelherkunft in Form der Kapitalaufbringung auf. Nur dieser Teil verstößt gegen das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung, indem – mit entsprechendem Gestaltungswillen aber nicht notwendigerweise mit Umgehungsabsicht – im Sinne einer inhaltsändernden Verfügung verabredet wird, dass die Geldeinlage nicht dauerhaft und endgültig aufgebracht wird. Da die Geschäftsführung allerdings verantworten muss, ob sie einen möglicherweise überbewerteten Sachgegenstand von einem Gesellschafter erwerben will, wird sie regelmäßig an der Abrede involviert sein mit dem Ergebnis, dass kumulativ auch eine Verwendungsabsprache neben der Abrede getroffen wird. Die Verwendungsabsprache ist als Vorvertrag zum Abschluss eines späteren Erwerbsgeschäfts zu verstehen, während die Abrede eine inhaltsändernde Verfügung über die Geldeinlageforderung der Gesellschaft darstellt. Der Abschluss eines Erwerbsgeschäfts ist für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage nicht konstitutiv. Im Falle der verdeckten Forderungseinbringung fehlt das Erwerbsgeschäft gänzlich. Da bei der verdeckten Sacheinlage über die Kapitalaufbringung disponiert wird, allerdings nicht zwingend über die Mittelverwendung, ist es auch nicht möglich, dass nur die Geschäftsleitung an der Abrede beteiligt ist. Es ist also genau zwischen der kapitalerhaltungsrelevanten Verwendungsabsprache in Bezug auf die Geldmittel und der kapitalaufbringungsrelevanten Abrede zur verdeckten Sacheinlage zu differenzieren. Die Verwendungsabsprache kann dabei auch von der Geschäftsführung vereinbart werden, da es ihr grundsätzlich zusteht die Gesellschaft im laufenden Geschäftsbetrieb durch Vereinbarungen und Verträge zu verpflichten. Die Abrede zur verdeckten Sacheinlage

C. Abrede

81

kann hingegen nur von den Gesellschaftern getroffen werden, da es ausschließlich ihnen obliegt darüber zu entscheiden mit welchen Modalitäten ein Inferent seine Einlage zu erbringen hat. Nur die Gesellschafter können dabei mit dem Inferenten in an sich unzulässiger Weise verabreden, dass jener entgegen der veröffentlichten Geldeinlage diese der Gesellschaft nicht dauerhaft und endgültig zuführen soll. bb) Entschließung der Gesellschafterversammlung Auch wenn man sich der von Roth257 und hier vertretenen Auffassung, dass die Geschäftsführung unter keinen Umständen an der Abrede auf Seiten der Gesellschaft ausschließlich und originär beteiligt sein kann, nicht anschließen sollte, entspricht es der ganz überwiegenden Auffassung, dass zumindest auch die Gesellschafterversammlung die Abrede zur verdeckten Sacheinlage vereinbaren kann258. Wenig diskutiert wird dabei allerdings die Frage, welche Mehrheitserfordernisse der Entschluss zur verdeckten Sacheinlage auf Seiten der Gesellschafter erfüllen muss. Roth vertritt dabei die Auffassung, dass im Rahmen der Gründung der Gesellschaft nicht alle Gesellschafter beteiligt sein müssten.259 Der Sinn der Abrede bestehe in einer „Vorprogrammierung der verdeckten Sacheinlage“, weshalb eine Vereinbarung unter den Gesellschaftern ausreiche, die den weiteren Ablauf der verdeckten Sacheinlage mit hinreichender Verlässlichkeit gewährleisten und somit eine Absprache unter den „maßgeblichen Gesellschaftern“ genüge.260 Entsprechendes gelte auch für die Kapitalerhöhung.261 Unklar bleibt allerdings bei Roth, wann die maßgebliche Anzahl an Gesellschaftern bzw. Anteilen erreicht ist. Tatsache ist, dass das Kollektivorgan der Gesellschafter ihren einheitlichen Willen grundsätzlich nur durch einen demokratisch gefassten Gesamtakt in Form eines Beschlusses ermitteln kann.262 Im Falle der Gründung herrscht für die Anteilsübernahme eines Gründers unter den Gründungsgesellschaftern faktisch Einstimmigkeit. Im Falle der Kapitalerhöhung geht die Übernahmevereinbarung mit einer Satzungsänderung einher, so dass das Gesetz hierfür eine drei Viertel Mehrheit der Gesellschafter in Form eines Beschlusses erforderlich macht, vgl. §§ 182 Abs. 1, S. 1 AktG beziehungsweise 53 Abs. 2, 257

Siehe Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64 und § 55, Rn. 12. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 54; Freitag/Riemenschneider, MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 69; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 168; Henze, ZHR 154 (1990), 105, 114; Pentz, ZIP 2003, 2093, 2096; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37; Ziemons, in: BeckOK-GmbHG, § 19, Rn. 149. 259 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64. 260 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64. 261 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64. 262 Siehe Ellenberger, in: Palandt, BGB, Überbl v § 104, Rn. 12. 258

82

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

S. 1, 2. Hs. i.V. m. § 55 GmbHG. Es ließe sich somit vertreten, dass die maßgeblichen Gesellschafter zumindest dann die Gesellschaft bei der Abrede wirksam vertreten haben, wenn sie zusammen drei Viertel der abgegebenen Stimmen des bei der Beschlussfassung vertretenen gezeichneten Kapitals ausmachten.263 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die drei Viertel Mehrheit nur für den Beschluss der Kapitalerhöhung erforderlich ist. Für sonstige Abstimmungen der Gesellschafter, durch welche sie ihren Willen als Kollektivorgan äußern, reicht gemäß §§ 133 Abs. 1 AktG und 47 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG grundsätzlich eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen aus.264 Mangels Regelungslücke dürfte das Erfordernis einer drei Viertel Mehrheit nicht entsprechend herangezogen werden.265 Steht der Mehrheitsbeschluss auf Seiten der Gesellschafter fest, kann zur Äußerung und Annahme der entsprechenden Willenserklärungen auch ein einzelner Gesellschafter oder der Geschäftsführer/Vorstand mittels einfacher Stimmenmehrheit der Gesellschafter ermächtigt werden. Dieser übermittelt dann die Willenserklärung der Gesellschafterversammlung.266 Entscheidend ist, dass das Mehrheitserfordernis auf Seiten der Gesellschafter für die Abrede zumindest nicht unterschritten werden kann. „Beteiligt“ sich an der Abrede nur ein Minderheitsgesellschafter, dürfte im Ergebnis nicht die Rede davon sein, dass die Gesellschaft als Körperschaft eine relevante Erklärung in Bezug auf eine verdeckte Sacheinlage abgegeben hat. In einem solchen Fall liegt dann streng genommen keine Abrede vor, da ein Minderheitsgesellschafter eben nicht die relevante Mehrheit des Kapitals stellt. cc) Keine Nichtigkeit nach § 241 Nr. 3 AktG (analog) Fraglich ist, ob die Willensäußerung der Gesellschafter zur Vornahme einer verdeckten Sacheinlage nichtig ist. Beschlüsse der Gesellschafter als Kollektivorgan müssen zu ihrer Wirksamkeit bestimmten gesetzlichen, insbesondere for263 Hierfür Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1281, unter Bezugnahme auf BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 150 ff. mit dem Hinweis, dass für die Heilung vor Inkrafttreten des MoMiG nach der Rechtsprechung auch die einfache Mehrheit genügte. 264 So auch Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 69. 265 Dieses Ergebnis steht wohl auch im Einklang mit Roths Umschreibung, dass die maßgeblichen Gesellschafter an der Abrede beteiligt worden sein müssen, da die Maßgeblichkeit hier nichts anderes bedeuten kann, als ein mehrheitliches Stimmengewicht in dem Kollektiv der Gesellschafterversammlung; vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64. 266 Vgl. zur Bevollmächtigung der Geschäftsführung durch die Gesellschafter: OLG Frankfurt Beschluss v. 28.04.1981 – 20 W 795/80, BB 1981, 1360, 1361; Mertens, AG 1981, 216, 218; Lieder, in: MünchKommGmbHG, § 55, Rn. 137; Priester, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 55, Rn. 95; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 55, 12; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 55, Rn. 77.

C. Abrede

83

mellen, Anforderungen genügen.267 Verletzt ein Beschluss diese Voraussetzungen ist er entweder anfechtbar oder sogar von Gesetzes wegen nichtig. Im Rahmen der verdeckten Sacheinlage stößt man zwangsläufig auf § 241 Nr. 3 AktG, der in dieser Form, im Gegensatz zu einigen anderen Nichtigkeitsgründen, nach ganz herrschender Ansicht auch für die GmbH gilt.268 Danach ist ein Beschluss einer Hauptversammlung oder Gesellschafterversammlung nichtig, wenn er Vorschriften verletzt, die dem Gläubigerschutz oder dem öffentlichen Interesse dienen. Die Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften als so genannte Kapitalgrundlagen dienen nach ganz herrschender Auffassung primär dem Gläubigerschutz.269 Jeder Gesellschafterbeschluss, der diese Vorschriften verletzt, ist kraft Gesetzes nichtig. Beschließen die Gesellschafter mithin eine Abrede zur verdeckten Sacheinlage, verletzt diese das gläubigerschützende Kapitalaufbringungsrecht und ist per se nichtig und somit gar nicht erst als kollektive Willensäußerung existent. Ist der Beschluss der Gesellschafterversammlung aber bereits nach § 241 AktG (analog) nicht existent, stellt sich die Frage wie die Äußerung dieses Willens auf die Voraussetzung der Abrede zur verdeckten Sacheinlage wirkt. Denn die „Nichtigkeit bezeichnet das Ausbleiben der von den Geschäftsbeteiligten gewollten Rechtswirkungen“.270 Es ließe sich vertreten, dass dann mangels wirksamer kollektiver Äußerung auf Seiten der Gesellschafter gar keine Abrede vorliege mit der naheliegenden Konsequenz, dass auch keine verdeckte Sacheinlage vorläge. Dies kann aber nicht überzeugen, weil es ansonsten nie zu der Äußerung einer Abrede auf Seiten der Gesellschafter kommen würde, da der entsprechende Gesellschafterbeschluss letztlich immer nichtig ist. 267 Während bei der GmbH als „close corporation“ das Beschlusswesen von den Gesellschaftern „flexibler“ gehandhabt werden kann, gilt dies insbesondere für die börsennotierte Aktiengesellschaft nicht mehr. Bei der Aktiengesellschaft unterliegt das Beschlusswesen den förmlich strengen und grundsätzlich zwingenden gesetzlichen Bestimmungen. Man stelle sich lediglich die Ladung zu einer Hauptversammlung vor, in der es dann beispielsweise hieße: „TOP 4: Abrede zur verdeckten Sacheinlage“. 268 Fichtelmann, in: HeidelbergerKommGmbHG, § 47, Rn. 71; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 47, Rn. 86; Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47, Rn. 138; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 47, Rn. 97; Wicke, GmbHG, Anhang § 47, Rn. 7; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47, Rn. 53. 269 RG Urteil v. 24.11.1933 – II 113/33, RGZ 142, 286; BGH Beschluss v. 09.12.1954 – II ZB 15/54, BGHZ 15, 391, 392 f., BGH Urteil v. 19.06.2000 – II ZR 73/99, DB 2000, 1702, 1703; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 47, Rn. 18; Bork, NZG 2007, 375, 376; Fichtelmann, in: HeidelbergerKommGmbHG, § 47, Rn. 71; Hüffer, AktG, § 241, Rn. 17 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 47, Rn. 86; Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47, Rn. 138; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 47, Rn. 97; Wicke, GmbHG, Anhang § 47, Rn. 7; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47, Rn. 53. 270 Hüffer, AktG, § 241, Rn. 4.

84

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

Erkennt man jedoch, dass die Abrede zur verdeckten Sacheinlage als solche ohnehin unwirksam ist, weil sie gegen das gesetzliche Gebot der effektiven Kapitalaufbringung verstößt, kann daraus der Schluss gefolgert werden, dass die Nichtigkeit des Hauptversammlungs- oder Gesellschafterversammlungsbeschlusses irrelevant ist, da sie bloß als weiterer Nichtigkeitsgrund hinzutritt. Neben der Abrede als vertragliche Vereinbarung ist bereits die Willenserklärung der Gesellschaft regelmäßig aus formellen oder weiteren materiellen Gründen unwirksam. Plakativ formuliert, kann die Abrede zur verdeckten Sacheinlage aber durch die zusätzliche Nichtigkeit des Beschlusses nicht noch „unwirksamer“ werden. Dadurch wird allerdings auch die Frage nach der maßgeblichen Willensbildung auf Seiten der Gesellschafter ad absurdum geführt. Die Willensbildung der Gesellschafter in Form eines Beschlusses ist, gleichgültig aus welchen Nichtigkeitsgründen, ohnehin unwirksam, weil zumindest die Vereinbarung der Abrede unwirksam ist. Auch ein einzelner Minderheitsaktionär könnte den Willen zur verdeckten Sacheinlage gegenüber dem Inferenten äußern, da sich die gesamte Abrede ohnehin im „rechtswidrigen Bereich“ bewegt. Auch gilt es zu erkennen, dass die Erklärung zur Abrede eines einzelnen Minderheitsaktionärs unter Missachtung sämtlicher Vorschriften im Ergebnis nicht „nichtiger“ sein kann, als ein formwahrender Beschluss der Hauptversammlung oder Gesellschafterversammlung, wenn dieser Beschluss auch nach § 241 Nr. 3 AktG (analog) nichtig ist. Die logische Konsequenz wäre, dass es auf die Mehrheit der übrigen Gesellschafter in Bezug auf die verdeckte Sacheinlage nicht ankäme, da ihre kollektive Willenäußerung nach § 241 Nr. 3 AktG (analog) ohnehin nichtig ist. Bewegt man sich neben dem Gesetz, ergibt es nur noch wenig Sinn, überhaupt noch irgendwelche Voraussetzungen aufzustellen. Diese Erkenntnis stellt die positiv-rechtlich normierte Abrede als solche und möglicherweise die verdeckte Sacheinlage insgesamt in Frage.271 Andererseits will der Gesetzgeber nicht auf die Abrede und die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen verzichten, wenn feststeht, dass die übrigen Rechtsgeschäfte im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage allesamt und uneingeschränkt wirksam sind. Also müssen auch für die Abrede gewisse Mindestanforderungen gelten. Für eine Stellungnahme ist von einer teleologischen Reduktion der in Betracht kommenden Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe in Bezug auf die Willensbildung der Gesellschafter auszugehen. Als Minimum ist zumindest zu fordern, dass sich die maßgeblichen272 und somit die Mehrheit der Unternehmensanteile für die Vornahme einer verdeckten Sacheinlage aussprechen und diese mit dem Inferenten verabreden.

271 272

Siehe zur Kritik unten 3. Kapitel C. I. Siehe Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 64.

C. Abrede

85

Die übrigen Gesellschafter stehen aber auch wegen des eigenen Haftungsrisikos nach § 24 GmbHG nicht schutzlos dar. Ihnen ist ein Unterlassungsanspruch aus eigenem Recht oder im Wege der actio pro socio zuzuerkennen.273 Im Übrigen kommt für den unwirksamen Beschluss nicht nur die Anfechtungsklage nach § 246 AktG (analog)274, sondern aus den oben aufgezeigten Gründen insbesondere die Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG (analog) in Betracht.

IV. Zeitpunkt der Abrede Umstritten ist ferner, zu welchem Zeitpunkt die Abrede zwischen den Parteien getroffen werden kann oder sogar getroffen werden muss. Die eine Ansicht argumentiert, dass die Abrede letztlich auch nach der Übernahme der Geldeinlage vereinbart werden könne275, während die Gegenansicht eine nachträgliche Verabredung zur verdeckten Sacheinlage zumindest nicht direkt unter den Tatbestand der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbhG subsumiert, da die Abrede nur vor oder bei Vereinbarung der Geldeinlage getroffen werden könne276. Relevanz entfaltet der Streit dabei vor allem für die Erbringung der Resteinlage. Denkbar ist der Fall, dass die Parteien, nachdem der Inferent seine Mindesteinlage erbracht hat, erst für die noch offene Resteinlage erstmalig ein Erwerbsgeschäft vereinbaren und verabreden, dass der Inferent die Geldeinlage nicht dauerhaft und endgültig in das Vermögen der Gesellschaft überführen muss. Auch ist der Fall denkbar, dass die Abrede zur verdeckten Sacheinlage erst nach der vollständigen Geldeinzahlung erfolgt. 1. Abrede bis zur vollständigen Leistung der Geldeinlage a) Meinungsstand vor Inkrafttreten des MoMiG Röhricht verstand die verdeckte Sacheinlage als Umgehung der Sacheinlagevorschriften.277 Werde „die Abrede später getroffen, so liegt darin keine Umge273 Für eigenen Unterlassungsanspruch: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 89; ähnlich Markwardt, BB 2008, 2414, 2417; für einen Anspruch aus einer actio pro socio: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 60; Grigoleit/Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, Rn. 180. 274 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 89; Maier-Reimer/ Wenzel, ZIP 2008, 2414, 2416 f. 275 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 95; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 53; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 65; davon ausgehend, dass die Abrede sogar noch nach der Barleistung der Einlage erfolgen kann: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 50; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 731. 276 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 54 f.; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 60 f.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 75 ff.; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 144; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 169; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 202. 277 Röhricht, GroßkommAktG, § 27, Rn. 202.

86

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

hung der Sacheinlageregeln, also keine verdeckte Sacheinlage im eigentlichen Sinne“ vor.278 Denn „in Ermangelung einer die Übernahme der Bareinlage mit einem geplanten Gegengeschäft verknüpfenden Kopplungsabsprache kann nicht die Rede davon sein, der Gestaltungswille der Beteiligten sei bei der Begründung der Einlagepflicht darauf gerichtet gewesen, dass der Gründer oder Zeichner im wirtschaftlichen Ergebnis eine andere Leistung als Geld erbringen sollte. Eine nach Begründung der Bareinlagepflicht, aber vor Leistung der (Rest-)Einlage getroffene Absprache entsprechenden Inhalts kann jedoch eine unzulässige Umgehung des Aufrechnungsverbots oder des Verbots der Annahme einer Leistung an Erfüllungs statt darstellen.“ 279 Auch Pentz argumentierte zur alten Rechtslage, dass der Vergleich zur offenen Sacheinlagevereinbarung entscheidend sei, um die Anwendung der Lehre der verdeckten Sacheinlage rechtfertigen zu können.280 Zum Zeitpunkt der Begründung der Geldeinlagepflicht müssen sich die Beteiligten „über das wirtschaftlich der Einbringung einer Sacheinlage entsprechende Geschäft einig“ sein.281 Ulmer argumentiert, dass die Abrede nicht nur bei der Begründung der Einlageverbindlichkeit, sondern auch noch zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart werden könne.282 Spätester Zeitpunkt sei derjenige der Erbringung der Geldeinlage, da bis dahin „die Verwendung der Einlagemittel für den gleichzeitigen oder nachfolgenden Erwerb eines anderen Vermögensgegenstands des Inferenten durch die Gesellschaft in einem erfüllungsausschließenden Sinn in Form einer aliud-Leistung verabredet werden“ könne.283 Andere Stimmen in der Literatur ergänzen, dass die Phase der Kapitalaufbringung insoweit bis zur Erfüllung der Einlageverpflichtung andauere und auch bis zu diesem Zeitpunkt durch die Verabredung eines sachgegenständlichen Erfüllungssurrogates gefährdet sei, womit der Gesellschaft effektiv kein frisches Geldkapital zufließen würde.284 Der Bundesgerichtshof setzte – unter Vorsitz von Röhricht – dessen Ansicht mit der Argumentation um, dass der Anknüpfungspunkt nicht die Surrogation der 278

Röhricht, GroßkommAktG, § 27, Rn. 202. Röhricht, GroßkommAktG, § 27, Rn. 202 unter Bezugnahme auf Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, AktG, § 66, Rn. 50 f.; siehe auch: Heidinger, in: Spindler/Stilz, AktG, 1. Aufl. 2007, § 27, Rn. 139; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 5, Rn. 43. 280 Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 95. 281 Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 95; ders., in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 5, Rn. 123; ders., ZIP 2003, 2096. 282 Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 140 f. 283 Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 141. 284 Altrichter-Herzberg, Verdeckte Sacheinlage, S. 44; Hasche, Sachgründung, S. 155; Priester, ZIP 1991, 345, 351; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5, Rn. 79. 279

C. Abrede

87

Geldeinlageverpflichtung hin zur Sacherbringung sei, sondern die Umgehung der Vorschriften über die offene Sacheinlage.285 Wenn die Lehre von der verdeckten Sacheinlage verlange, dass die Beteiligten eine Abrede zur Umgehung der Sacheinlagevorschriften treffen müssen, dann muss diese Abrede auch zu demjenigen Zeitpunkt vorliegen, zu dem die Beteiligten eine Sacheinlage hätten vereinbaren können.286 Dieser Zeitpunkt könne nur vor oder bei der Übernahme des Geschäftsanteils vorliegen.287 Die Rechtsprechung ging entsprechend davon aus, dass die Vorgehensweise der verdeckten Sacheinlage „bereits vor oder bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses durch eine – wenn auch unwirksame Abrede – unter den Beteiligten vorab gesprochen worden“ sein muss.288 In einer anderen Entscheidung formuliert der Bundesgerichtshof, dass „die gesetzlichen Regeln über Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, daß zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll.“ 289 „Ohne die gebotene Offenlegung und Werthaltigkeitsprüfung“ bestehe „die naheliegende Gefahr der Umgehung der Kapitalaufbringung.“ 290 Der Wortlaut der Entscheidungen des Bundesgerichtshof wurde anschließend in den Neuregelungen zur verdeckten Sacheinlage in den §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbH im Wesentlichen übernommen. Danach muss die Abrede „im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffen“ worden sein. b) Meinungsstand nach Inkrafttreten des MoMiG Nach Normierung der verdeckten Sacheinlage versteht die wohl herrschende Literatur das Merkmal des „Zusammenhangs“ wie der Bundesgerichtshof in zeitlicher Hinsicht und verweist dabei auf die Gesetzesbegründung zum MoMiG. Danach sollen die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage auch bei der Auslegung der Neuregelungen Einzug finden und insoweit Kontinuität gewahrt werden.291 Mithin müsse demnach die Ab-

285 BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 141, 147; BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 43. 286 BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 141, 147; BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 43. 287 BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 141, 147; BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 43. 288 BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 141, 147; BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 43. 289 BGH Urteil v. 07.07.2003 – II ZR 235/01, BGHZ 155, 329, 334. 290 BGH Urteil v. 07.07.2003 – II ZR 235/01, BGHZ 155, 329, 336. 291 RegBegr. BT-Drucks 16/6140, S. 40, siehe auch: BGH Urteil v. 16.02.2009 – II ZR 120/07 – (Qivive), BGHZ 180, 38 (Tz. 8).

88

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

rede zum Zeitpunkt der Anteilsübernahme getroffen worden sein.292 Dies folge aus dem Sinn und Zweck des Erfordernisses einer Umgehungsabrede.293 Die Anwendung der Sacheinlageregeln bei der verdeckten Sacheinlage knüpfe an den Umstand an, „dass die Beteiligten bei wirtschaftlicher Betrachtung den Erfolg einer Sacheinlage herbeiführen wollten, dies aber nicht gemäß den gesetzlichen Regeln im Gesellschaftsvertrag offen gelegt haben. Sie lässt sich deshalb nur in denjenigen Fällen rechtfertigen, in denen die Beteiligten bereits zum Zeitpunkt der Beurkundung der Bareinlageverpflichtung etwas anderes als eine Bareinlage beabsichtigen.“ 294 Die Gegenansicht in der aktuellen Literatur argumentiert, dass es den Beteiligten auch nach Übernahme der Geldeinlage möglich sei, zur „Sacheinlage“ zu „wechseln“ und diese Vorgehensweise eine entsprechend schädliche Wirkung habe.295 Schließlich liege eine verdeckte Sacheinlage auch dann vor, wenn die Abrede innerhalb eines zeitlichen Zusammenhangs mit der Geldeinlage erfolge.296 Der zeitliche Zusammenhang sei demnach nicht als exakter Zeitpunkt zu verstehen, sondern als eine Zeitspanne in der die verdeckte Sacheinlage verabredet werden könne.297 Roth sieht die Relevanz von späteren Abreden – ohne nähere Begründung – unter Einschränkungen auch dann für gegeben an, „wenn sie vor Zahlung der Geldeinlage, spätestens aber bis zur Eintragung des gesellschaftsrechtlichen Aktes getroffen werden.“ 298 A. Arnold und Hueck/Fastrich plädieren für eine entsprechende Anwendung der Anrechnungslösung im Falle einer nachträglichen Abrede: Würde man mit der früher herrschenden Literatur davon ausgehen, dass nachträglich getroffene Abreden keinen Fall einer verdeckten Sacheinlage darstellten, sondern mangels Leistung zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführung oder als unzulässige Annahme an Erfüllungs statt unwirksam seien, käme man zu dem Ergebnis, dass auf die nachträgliche Abrede keine Anrechnung nach § 27 Abs. 3, S. 3 AktG beziehungsweise § 19 Abs. 4, S. 3 GmbHG möglich wäre.299 Derjenige Inferent, der erst nachträglich 292 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 54 f.; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 60 f.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 75 ff.; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 144; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 169; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 202. 293 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 202. 294 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 202. 295 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 95; siehe auch: Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 65; davon ausgehend, dass die Abrede sogar noch nach der Barleistung der Einlage erfolgen kann: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 50; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 731. 296 Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 731, Fn. 27. 297 In diese Richtung: Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 65. 298 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 65. 299 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 95; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 53.

C. Abrede

89

eine Abrede vereinbart, würde ohne die Anrechnungsmöglichkeit „schlechter gestellt“ werden als derjenige Inferent der bei oder vor Übernahme der Geldeinlage die Abrede trifft.300 Es sei wertungswidersprüchlich, „wenn man auf die nicht vorabgesprochene Erfüllung der Restbareinlageforderung durch Sachleistung nicht ebenfalls [die] Wertanrechnung von Abs. 4 erstreckte, da die weniger gravierende Verletzung der Kapitalaufbringungsvorschriften nicht strenger behandelt werden kann als die von Abs. 4 geregelte, welche geplant erfolgt und auch [die] gesetzliche Mindesteinlage umfasst.“ 301 Vermittelnd wird von Bayer für eine analoge Anwendung der §§ 27 Abs. 3, S. 3 AktG und 19 Abs. 4, S. 3 GmbHG aufgrund einer planwidrigen Regelungslücke plädiert.302 Zwar sehe der Gesetzeswortlaut vor, dass die Abrede im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffen worden sein muss, allerdings könne das nicht dazu führen, dass die Einlageleistung befreiende Wirkung entfaltet, wenn zeitgleich mit der Leistung der Rückfluss der Geldeinlage vereinbart wird, was einer Leistung an Erfüllungs statt gleichzusetzen wäre.303 Werde die Rückzahlung indes erst nach der Einlageleistung vereinbart, gelte § 57 AktG unter den Voraussetzungen einer unzulässigen Einlagerückgewähr.304 c) Stellungnahme Mithin ist die Diskussion von dem Leitgedanken geprägt, dass dem Inferenten bei der Übernahme der Geldeinlage die Möglichkeit der Sacheinbringung offen gestanden haben müsste, um von einer verdeckten Sacheinlage sprechen zu können (so genannter „Umgehungsgedanke“), hergeleitet aus der Bezeichnung als verdeckte/verschleierte Sacheinlage. Löst man sich aber von diesem Leitgedanken, der primär historisch geprägt ist, ist aus Gründen eines effektiven Kapitalschutzes dafür zu plädieren, dass es auf den genauen Zeitpunkt der Abrede nicht ankommen sollte. Das Gesetz selbst 300 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 95. Das Argument kann allerdings nur bedingt überzeugen. Wenn eine Abrede nämlich „zu spät“ vereinbart wird, dann liegt nach Ansicht von A. Arnold eigentlich gar keine Abrede im Sinne der gesetzlichen Regelung vor, so dass die Tatbestandsvoraussetzungen der verdeckten Sacheinlage gar nicht erst erfüllt sind. Einer Anrechnung bedarf es insoweit nicht, da die Geldeinlage erfüllt worden ist, so dass auch nicht die Rede von einer Schlechterstellung sein kann. 301 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 53 unter Hinweis auf übereinstimmende Ergebnisse bei: Gesell, BB 2007, 2241, 2245; Heinze, GmbHR 2008, 1065, 1069; Herrler, DB 2008, 2347, 2351; Rose, in: Bunnemann/Zirngibl, MoMiG und bestehende GmbHs, § 6, Rn. 66; Thun, in: Bunnemann/Zirngibl, GmbH in der Praxis, § 6, Rn. 72; Veil, ZIP 2007, 1241, 1246. 302 So insbesondere: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 55; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 61. 303 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 55 i.V. m. Rn. 60. 304 Bayer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 61.

90

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

spricht nicht von einer Umgehung, sondern nur von einer Geldeinlage die abredegemäß als Sacheinlage zu bewerten ist. Bei genauer Betrachtung gibt der Wortlaut des Gesetzes zur verdeckten Sacheinlage auch einen ausdrücklichen Zeitpunkt nicht vor. Die Regelungen zur verdeckten Sacheinlage sprechen lediglich von „einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede“. Zwar kann dieser Passus einerseits dahingehend ausgelegt werden, dass der „Zusammenhang“ der Abrede in zeitlicher Hinsicht zur Übernahme der Geldeinlage bestehen muss. Zwingend ist dieser Schluss aber nicht. Denn andererseits ließe sich auch vertreten, dass der Zusammenhang zwischen der Abrede und der Geldeinlage nur rein inhaltlicher Natur sein muss.305 Die Abrede müsste demnach mit der Übernahme der Geldeinlage materiell im Zusammenhang stehen, um deutlich hervorzuheben, dass die Abrede nicht nur die Vereinbarung eines Erwerbsgeschäfts beinhaltet, sondern es entscheidend darauf ankommt, dass die Abrede inhaltlich auf die Geldeinlage Bezug nimmt und versucht die Art der Kapitalaufbringung im Wege einer übereinstimmenden Verfügung inhaltlich zu verändern. Versteht man die Anteilsübernahme insofern als „Kapitalaufbringungszusage“, kann diese zu jeder Zeit inhaltlich durch eine Abrede modifiziert werden, solange sie noch nicht vollständig erbracht wurde. Die vorherige Abrede wirkt auf den Zeitpunkt der späteren Anteilsübernahme fort. Die nachträgliche Abrede modifiziert die fortwirkende kapitalistische Beteiligung des Gesellschafters. Entscheidend ist das Vorliegen der Abrede und nicht die hypothetische Frage, ob der Inferent bereits bei der Anteilsübernahme einen Sachgegenstand hätte einbringen können. Sobald die Beteiligten die Anteilsübernahme mit der Abrede zur verdeckten Sacheinlage „belegen“ ist die Kapitalaufbringung bis zur vollständigen Erfüllung der Geldeinlage gefährdet, weil der Gesellschaft die so eingebrachten Geldmittel nicht zur freien Verfügung stehen.306 Eine Analogie bedarf es insoweit nicht, da nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits keine zwingende Regelungslücke besteht. Die Abrede steht im inhaltlichen Zusammenhang mit der Geldeinlage, ohne dass es auf den Zeitpunkt der Anteilsübernahme ankäme.

305 Darauf hinweisend, dass mit der Bezeichnung als „Zusammenhang“ nicht ausschließlich der zeitliche Faktor verstanden werden könne: Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 65 f.; kritisch auch der Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2007, 735, 739. 306 Vgl. in diese Richtung bereits das OLG Celle in der „Gummiband“-Entscheidung: BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 315 ff.

C. Abrede

91

2. Abrede nach vollständiger Leistung der Geldeinlage Ist die Geldeinlage hingegen vollständig erfüllt worden, stellt sich die Frage, ob eine verdeckte Sacheinlage noch verabredet werden kann, oder ob nicht vielmehr das Kapitalerhaltungsrecht einschlägig ist. a) Meinungsstand Den obigen Stimmen entsprechend wird herrschend davon ausgegangen dass die Verabredung einer verdeckten Sacheinlage nach der vollständigen Leistung der Geldeinlage nicht mehr möglich sei, sondern nur noch die §§ 57 AktG und 30, 31 GmbHG einschlägig sind.307 Veil/Werner erklären hingegen, dass die Erfüllung der Geldeinlage unter der auflösenden Bedingung stehe, dass die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage nicht eintreten.308 Werde der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage erst im Anschluss komplettiert, trete die auflösende Bedingung ein, mit der Wirkung, dass die Erfüllung der Geldeinlagepflicht aufgrund der ersten Zahlung ex tunc wieder entfällt.309 Dies gelte sowohl für die nachträgliche Vereinbarung eines Erwerbsgeschäfts als auch einer Abrede.310 Casper hält die Begründung mit einer auflösenden Bedingung für nicht überzeugend, da die Parteien zum Zeitpunkt der Leistung der Geldeinlage in diesem Fall gerade noch nicht an eine verdeckte Sacheinlage denken würden.311 Zutreffend sei allerdings, dass die Erfüllungswirkung ex tunc entfalle.312 Hierfür sei aber die „Konstruktion“ über eine auflösende Bedingung nicht erforderlich, da die Neuregelungen zur verdeckten Sacheinlage selbst diese Rückwirkung beinhalte.313 Sobald der Tatbestand der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG erfüllt sei, lasse dies die Erfüllungswirkung rückwirkend entfallen.314 Dies gelte auch für den Fall, dass die Abrede nach Erbringung der Einlage aber vor Ein307 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 95; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 53; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 65; Wiesner, in: MünchHdBGesR-IV-AG, § 16, Rn. 44; erst Recht diejenigen Stimmen, die eine Abrede nach der Anteilsübernahme grundsätzlich ablehnen: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 54 f.; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 60 f.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 75 ff.; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 144; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 169; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 202. 308 Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 731. 309 Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 731. 310 Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 731. 311 Caspar, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 50. 312 Caspar, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 50. 313 Caspar, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 50. 314 Caspar, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 50.

92

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

tragung in das Handelsregister getroffen werde.315 Anders als die Anrechnung setze der Wegfall der Erfüllungswirkung nämlich nicht die Eintragung im Handelsregister voraus.316 b) Stellungnahme Für die Sichtweise von Veil/Werner und Casper könnte sprechen, dass es ansonsten ein leichtes wäre, sich die Abrede bis nach der vollständigen Geldeinlageleistung „aufzusparen“, um die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage zu umgehen. Dennoch muss die Zulässigkeit, eine Abrede auch noch nach vollständiger Leistung der Geldeinlage treffen zu können, auf Kritik stoßen: Die Abrede nimmt materiell auf die Geldeinlage Bezug und modifiziert diese inhaltlich. Solange die Geldeinlage noch nicht vollständig erfüllt worden ist, besteht die Forderung der Gesellschaft auf Erbringung der Geldeinlage fort. Erst wenn die Einlage vollständig erfüllt worden ist, erlischt der Anspruch auf die Geldeinlage. Sofern bis dahin keine Abrede getroffen worden ist, ist die Geldeinlage auch abschließend als erfüllt anzusehen. Eine nachträgliche Abrede erscheint nicht geeignet, diese abschließende Erfüllungswirkung wieder revidieren zu können, da für die Vereinbarung in Form der Abrede kein Bezugspunkt mehr existent ist, der inhaltlich im Sinne einer schuldrechtlichen Verfügung geändert werden könnte. Die Geldeinlageforderung ist nämlich bereits erloschen und steht somit als Verfügungsobjekt nicht mehr zur Disposition. Des Weiteren ist es erforderlich, eine trennscharfe Linie zwischen dem Kapitalaufbringungs- und dem Kapitalerhaltungsrecht zu ziehen. Folgt man der Ansicht von Veil/Werner und Casper drängt sich die Frage auf, ab welchem Zeitpunkt keine verdeckte Sacheinlage mehr vorliegt, sondern die Schutzmechanismen des Kapitalerhaltungsrechts greifen. Maßgeblich kann hierfür nur die vollständige und nicht unter einer Abrede stehende Geldeinlagenerbringung sein. Wird die Geldeinlage demnach „bedingungslos“, inhaltlich unverändert und vollständig erbracht, weil die Beteiligten bis zu diesem Zeitpunkt noch keine verdeckte Sacheinlage verabredet haben, muss anschließend (und auch ausschließlich) das Kapitalerhaltungsrecht Anwendung finden. Solange das Gesetz die Trennung zwischen Kapitalaufbringungsrecht und Kapitalerhaltungsrecht vorsieht, ist es auch erforderlich diese beiden Rechtsbereiche eindeutig und hinreichend bestimmbar voneinander zu unterscheiden. Wäre die Abrede zur verdeckten Sacheinlage auch noch nach der Leistung der Geldeinlage möglich, würden die Grenzen des Kapitalaufbringungs- und des Kapitalerhaltungsrechts übermäßig miteinander vermengt werden. Derselbe Vorgang kann aber nicht die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage einerseits und andererseits einer 315 316

Caspar, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 50. Caspar, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 50.

D. Darlegungs- und Beweislast

93

verdeckten Gewinnausschüttung erfüllen. Entscheidend ist demnach, dass die Mittelaufbringung ihren Abschluss mit der vollständigen und „abredefreien“ Leistung der Geldeinlage finden muss. Eine erst dann folgende Abrede mit anschließendem Austauschgeschäft betrifft dann nicht mehr das Kapitalaufbringungsrecht, sondern nur noch das Kapitalerhaltungsrecht.317

D. Darlegungs- und Beweislast Der Darlegungs- und Beweislast kommt im Rahmen der verdeckten Sacheinlage eine ganz erhebliche Bedeutung zu. Schließlich geht es regelmäßig darum, ob der Inferent seine Geldeinlage (teilweise) „nochmals“ erbringen muss, obwohl er diese bereits geleistet hat. Der Anspruch auf nochmalige Leistung der Geldeinlage steht der Gesellschaft zu. Zur Geltendmachung des Anspruchs kommen die Geschäftsführung, die Gesellschafter im Wege der actio pro socio oder der Insolvenzverwalter in Betracht. Nach den allgemeinen Regeln zur Beweislastverteilung muss die Gesellschaft das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage darlegen und beweisen.318

I. Geldeinlage Das Vorliegen einer Anteilsübernahme durch Geldeinlage zu beweisen, wird regelmäßig keine Schwierigkeiten bereiten. Hierfür bietet sich der Urkundsbeweis an: Die originäre Übernahme eines Geschäftsanteils ist notariell zu beurkunden. Im Übrigen ist dem Handelsregister zur Anmeldung der Gründung oder der Kapitalerhöhung jeweils eine Gesellschafterliste mit den übernommenen Geschäftsanteilen beizufügen und die Versicherung des Geschäftsführers, dass das Kapital zu seiner freien Verfügung steht. Im Übrigen kann sich das Registergericht nach § 8 Abs. 2, S. 2 GmbHG bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise vorlegen lassen, auf die der Insolvenzverwalter gegebenenfalls zusätzlich zurückgreifen kann.

II. Wirtschaftliche Entsprechung Folgt man der hier vertretenen Ansicht zur wirtschaftlichen Entsprechung, reicht es letztlich aus, dass dargelegt wird, dass der Inferent eine Forderung ge317 So ausdrücklich auch Bayer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 61 für den Fall, dass die Abrede nicht vermutet werden könne. 318 Allg. Ansicht: OLG Karlsruhe Urteil v. 29.11.1990 – 18 a U 92/90, NJW-RR 1991, 295, 295 f.; Bartels, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 19, Rn. 16; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 172; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 30; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 257; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 203; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 68; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 171.

94

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

genüber der Gesellschaft gehalten hat, die zu einer hypothetischen bilanziellen Neutralisierung der Geldeinlage führte. Die Forderung musste dabei auf einem sacheinlagefähigen Gegenstand beruhen.

III. Vorliegen einer Abrede Regelmäßig wird es die Gesellschaft, vertreten durch den Insolvenzverwalter, sein, die aus dem behaupteten Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage einen entsprechenden Anspruch gegenüber dem rückständigen Gesellschafter auf Erbringung seiner Geldeinlage herleiten will. 1. Meinungsstand Aufgrund der Schwierigkeit, dass Vorliegen einer entsprechenden Abrede zur Vornahme einer verdeckten Sacheinlage zu beweisen, wird angeführt, dass bei Bestehen eines sachlichen und insbesondere zeitlichen Zusammenhangs zwischen der kapitalistischen Beteiligung des Inferenten und dem Sacherwerbsgeschäft Indizien vorlägen, die eine entsprechende Abrede vermuten lassen.319 Ein sachlicher Zusammenhang sei regelmäßig dann zu bejahen, wenn der jeweilige Vermögensgegenstand bereits bei Gründung beziehungsweise bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in die Gesellschaft hätte eingebracht werden können.320

319 BGH Urteil v. 21.02.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 144; BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 139; BGH Beschluss v. 04.03.1996 – II ZR 8/95, BGHZ 132, 141, 144; BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 44 f.; BGH Urteil v. 02.12.2002 – II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 110; BGH Urteil v. 16.01.2006 – II ZR 76/04 – (Cash Pool I), BGHZ 166, 8, Tz. 11; BGH Urteil v. 11.02. 2008 – II ZR 171/06, NZG 2008, 311, 312; BGH Urteil v. 18.02.2008 – II ZR 132/06 – (Rheinmöwe), BGHZ 175, 265, 269 f. (Tz. 10); BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/ 08 – (AdCoCom), DStR 2010, 1087, 1088 f., Tz. 15; A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 96; Bartels, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 19, Rn. 16; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 57; Bormann/Urlichs, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 37, 39; Ebbing, in; Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 145; Goette, Einführung GmbH-Recht, § 2, Rn. 49; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 170 ff.; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 30; Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 1; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 204; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19, Rn. 123; ders., in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 96; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 203; K. Schmidt, GesR, § 29 II 1 c, S. 888; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 140 ff.; ders., in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 171; Wicke, GmbHG, § 19, Rn. 20; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5, Rn. 80. 320 Hägele, GmbHR 2005, 91, 92; Henze, DB 2001, 1469, 1473; Langenbucher, NZG 2003, 211; Lutter, FS Stiefel 1987, 505, 514; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1447; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 204.

D. Darlegungs- und Beweislast

95

Ein sachlicher Zusammenhang, der eine Abrede indizieren kann, liege auch dann vor, wenn die übernommene Geldeinlage und das Entgelt für den Sachgegenstand betragsgleich oder zumindest betragsähnlich sind.321 Im Falle einer verdeckten Forderungseinbringung liege ein sachlicher Zusammenhang zumindest dann vor, wenn sich die Gesellschaft in einer insolvenznahen Krise befindet322 und der debt-equity-swap nicht als offene Sacheinlage durchgeführt wird. In zeitlicher Hinsicht sei nach der Rechtsprechung eine Abrede indiziert, wenn zwischen den gegenläufigen Zahlungen eine Zeitspanne von sechs Monaten liege.323 In der Literatur wurde dieses Argument aufgegriffen, dabei allerdings teilweise auf die Zeitpunkte der Begründung der Geldeinlageverpflichtung (Gründung beziehungsweise Kapitalerhöhungsbeschluss) und der schuldrechtlichen Vereinbarung des „schädlichen“ Erwerbsgeschäfts abgestellt324, während nach anderer Ansicht auf die zeitliche Nähe der gegenläufigen Zahlungen abgestellt wird325. Nach der Rechtsprechung kann die Abrede aber zumindest dann nicht mehr vermutet werden, wenn zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluss und der erfüllenden Verrechnung knapp über acht Monate liegen.326 In prozessualer Folge wird weitestgehend davon ausgegangen, dass die so bezeichnete tatsächliche Vermutung der Abrede aufgrund des zeitlichen und/oder sachlichen Zusammenhangs zu einer Beweislastumkehr führe.327 Der Inferent müsse nunmehr das Fehlen, also das Nichtvorliegen einer Abrede beweisen (Ge-

321 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 205; Pentz, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, § 19, Rn. 124; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 205; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 171. 322 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 206; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 212. 323 BGH Urteil v. 21.02.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141. 324 BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 80 ff.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 170; Langenbucher, NZG 2003 211; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37; ähnlich wohl: Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 145; zumindest gegen die Erfüllung der jeweiligen Zahlungsansprüche als maßgebliche Zeitpunkte: Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 207. 325 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 70; wohl auch: Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 129. 326 BGH Urteil v. 16.09.2002 – II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, 42. 327 BGH Urteil v. 21.02.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141 ff.; BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133 ff.; BGH Urteil v. 02.12.2002 – II ZR 101/ 02, BGHZ 153, 107 ff.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 172; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 30; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 203, Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 69; K. Schmidt, GesR, § 29 II 1. c), S. 888; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 171, ders., ZHR 154 (1990), 140 ff.

96

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

genbeweis), um den Vorwurf der verdeckten Sacheinlage zu widerlegen.328 Gelingt ihm dieser Beweis nicht, wird das Gericht durch die Annahme einer Abrede zu seinen Lasten entscheiden.329 Nach der herrschenden Meinung ist die Vermutungswirkung aber in Fällen von „gewöhnlichen Umsatzgeschäften des laufenden Geschäftsverkehrs“ zu versagen.330 Zwar sei das aufzubringende Geldkapital wie bei anderen Erwerbsgeschäften gleichermaßen gefährdet.331 Der Bundesgerichtshof hat insoweit deutlich gemacht, dass es bei der verdeckten Sacheinlage nicht nur um die wertmäßige Bestimmbarkeit des eingebrachten Gegenstandes gehe, sondern insbesondere auch um die generelle Pflicht zur Offenlegung von Sachgeschäften unabhängig vom Wert der jeweiligen Sache.332 Dies gelte uneingeschränkt und gleichermaßen auch für „gewöhnliche Umsatzgeschäfte“.333 Allerdings, so die herrschende Meinung, sei die „Gewöhnlichkeit“ des Umsatzgeschäftes dazu geeignet die Indizwirkung des sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs zu erschüttern oder sogar ganz entfallen zu lassen.334 Mit anderen Worten kann die Abrede im Falle eines gewöhnlichen Umsatzgeschäftes nicht mehr bloß aufgrund des sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs vermutet werden.335 Ein gewöhnliches Umsatzgeschäft liege zumindest dann vor, wenn der zu Grunde liegende Vertrag einem Drittvergleich standhält, wenn also das Erwerbsgeschäft mit den jeweiligen Bedingungen auch mit jedem Dritten so vereinbart worden wäre.336 328 Hüffer, in: AktG, § 27, Rn. 30; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 69 mit dem Hinweis, dass die Nichtexistenz einer Abrede, also „ein Negativum speziell bei subjektiven Merkmalen schwer zu beweisen“ sein wird.; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37. 329 Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37. 330 Groß, AG 1991, 217, 225; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 173; Joost, ZIP 1990, 549, 560; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 97; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 205; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 142; kritisch: A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 97. 331 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 173; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 33. 332 BGH Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47, 57 f. (Tz. 23). 333 BGH Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47, 57 f. (Tz. 23). 334 Groß, AG 1991, 217, 225; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 160 und Rn. 173; Joost, ZIP 1990, 549, 560; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 181 und Rn. 204; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 97; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 205; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 33; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 142; kritisch: A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 97. 335 Groß, AG 1991, 217, 225; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 160 und Rn. 173; Joost, ZIP 1990, 549, 560; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 181 und Rn. 204; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 97; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 205; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 33; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 142. 336 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 173.

D. Darlegungs- und Beweislast

97

Dieser Vermutungswegfall gilt aber dann nicht mehr, wenn positiv eine Abrede gegebenenfalls durch Beweis der anspruchsstellenden Gesellschaft festgestellt werden kann.337 2. Stellungnahme Kritische Stimmen gegenüber dieser doch sehr weit reichenden tatsächlichen Vermutungswirkung eines sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs lassen sich, so weit ersichtlich, nicht finden. Dies verwundert, da die so genannten „tatsächlichen Vermutungen“ in der prozessrechtlichen Literatur nicht selten scharf kritisiert werden.338 Die Rechtsprechung greife bei „schwierigen Beweislagen“ „in vielfältiger Weise und mit völlig uneinheitlichen Rechtsfolgen auf sogenannte tatsächliche Vermutungen zurück.“ 339 Dabei fehle den tatsächlichen Vermutungen jegliche normative Grundlage340, was die Gefahr einer rechtsmissbräulichen341 Modifikation des materiellen Rechts durch den Tatrichter in sich berge. Die Idee der tatsächlichen Vermutung beruht regelmäßig auf der Verwertung von bestimmten Erfahrungssätzen.342 Während gesetzliche Vermutungen die Beweislast umkehren, geht die überwiegende Literatur davon aus, dass dies für tatsächliche Vermutungen gerade nicht gelten dürfe.343 Selbst der Bundesgerichtshof hat jüngst und in Anlehnung an die deutliche Kritik der Literatur ausgeführt, dass eine tatsächliche Vermutung „nur eine Bedeutung bei der Beweiswürdigung zugemessen“ werden kann, „als sie einen Anscheins- oder Indizienbeweis für die behauptete Tatsache begründen“ könne.344 337 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 173; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37. 338 Siehe nur: Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 292, Rn. 6; Prütting, in: MünchKommZPO, § 292, Rn. 27; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286, Rn. 14. 339 Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 292, Rn. 6; s. dort auch zu den Beispielen in der Rechtsprechung. 340 Prütting, in: MünchKommZPO, § 292, Rn. 27. 341 Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286, Rn. 14. 342 Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 292, Rn. 7. 343 Baumgärtel, FS Schwab 1990, 43, 51; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286, Rn. 25, Fn. 153; Greger, in: Zöller, ZPO, Vor § 284, Rn. 33; Jäckel, Beweisrecht der ZPO, Rn. 425; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 292, Rn. 7; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 292, Rn. 6; Prütting, in: MünchKommZPO, § 292, Rn. 28; ders., Gegenwartsprobleme, S. 54 f.; Saenger, in: HK-ZPO, § 292, Rn. 4. 344 BGH Urteil v. 09.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 364 (Tz. 15) unter Bezugnahme auf Prütting, in: MünchKommZPO, § 292, Rn. 27; Assmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 292, Rn. 13; Baumgärtel, FS Schwab 1990, 43, 51; Prütting, Gegenwartsprobleme, S. 57 f. So aber auch Greger, in: Zöller, ZPO, Vor § 284, Rn. 33 und Rn. 35; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 292, Rn. 7 mit Verweis auf den Anscheinsbeweis, § 286, Rn. 28.

98

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

Zumindest der V. Zivilsenat hat sich damit von der Figur der tatsächlichen Vermutung abgewendet und an deren Stelle die Grundsätze des Anscheinsbeweises gesetzt.345 Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Anscheinsbeweis sind dadurch gekennzeichnet, dass von feststehenden oder bereits erwiesenen Tatsachen auf andere Tatsachen geschlossen wird, die nach der Lebenserfahrung im Wege eines „typischen Geschehensablaufs“ auf eben jene vermutete Ursache oder jenen vermuteten Ablauf hinweisen.346 Diese Grundsätze gehen davon aus, dass der Anscheinsbeweis geführt ist, wenn „ein typischer Geschehensablauf feststeht, bei dem nach der Lebenserfahrung aus einem bestimmten unstreitigen oder bewiesenen Sachverhalt auf eine bestimmte Folge oder umgekehrt aus einem feststehendem Erfolg auf eine bestimmte Ursache zu schließen ist“.347 Aufgrund der „Typizität des Geschehensablaufs“ beziehungsweise des „Musters“ „muss es sich also erübrigen, die tatsächlichen Einzelumstände eines historischen Geschehens nachzuweisen.“ 348 Dabei muss die Wahrscheinlichkeit des fraglichen Verlaufs so groß sein349, dass schon prima facie ein regelmäßiger, üblicher, häufiger und/oder musterartiger Vorgang vorliegt.350 Der Beweisverpflichtete muss demnach für das Greifen des Anscheinsbeweises zunächst lediglich die Vermutungsgrundlage darlegen und bestrittenenfalls beweisen.351 Dadurch ändert sich das Beweisthema.352 „Nicht die Haupttatsache bedarf des substantiierten Vortrags und des Beweises, sondern die Vermutungsgrundlage, das heißt die Tatsachen, aus denen sich der typische Geschehensablauf ergibt.“ 353 Für die verdeckte Sacheinlage bedeutet das, dass nicht die Abrede als Haupttatsache, sondern die sachliche und zeitliche Nähe der gegenläufigen Forderungen als Vermutungsgrundlage bewiesen werden muss. Der Anspruchsteller, also

345

BGH Urteil v. 09.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 364 (Tz. 15). BGH Versäumnisurteil v. 14.09.2005 – VIII ZR 369/04, NJW 2006, 301 f.; BGH Urteil v. 22.11.2007 – III ZR 280/06, MDR 2008, 207 f.; Hartmann, in: Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286, Rn. 16; Musielak, Grundkurs ZPO, Rn. 463. 347 BGH Urteil v. 04.12.2000 – II ZR 293/99, NJW 2001, 1140 f.; BGH Urteil v. 19.03.1996 – VI ZR 380/94, NJW 1996, 1828 f.; siehe auch Roßnagel/Pfitzmann, NJW 2003, 1209 ff. 348 Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 286, Rn. 28. 349 BGH Urteil v. 22.11.2007 – III ZR 280/06, MDR 2008, 207 f. 350 BGH Urteil v. 03.07.1990 – VI ZR 239/89, NJW 1991, 230 f.; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286, Rn. 16; Lepa, NZV 1992, 129, 130. 351 Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 286, Rn. 28. 352 Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 286, Rn. 28. 353 Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 286, Rn. 28. 346

D. Darlegungs- und Beweislast

99

regelmäßig der Insolvenzverwalter, müsste für die Vermutungsgrundlage darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass der Inferent eine Geldeinlage übernommen hat und er gegenüber der Gesellschaft eine bilanzneutralisierende Gegenforderung gehalten hat. Als weitere Vermutungsgrundlage müsste er nunmehr einen engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang darlegen und bestrittenenfalls beweisen, damit die Anscheinsvermutung, dass zwischen den Beteiligten auch eine entsprechende Abrede zur Vornahme einer verdeckten Sacheinlage getroffen worden ist, greifen kann. Durch den Anscheinsbeweis wird aber nach heute überwiegender Meinung nicht die Beweislast umgekehrt.354 In der Literatur zur verdeckten Sacheinlage wird dies – prozessual etwas ungenau – teilweise anders gesehen.355 Wäre dem tatsächlich so, dann würde die „allgemeine Lebenserfahrung“ oder der „typische Geschehensablauf “ immer als Vollbeweis ausreichen und die prozessuale Beweislast in die völlig entgegengesetzte Richtung kehren. Richtig ist, dass der Anscheinsbelastete im Falle einer verdeckten Sacheinlage regelmäßig also der Inferent, sich gegen die Anscheinsvermutung zwar zur Wehr setzten muss, dies aber nur, indem er qualifiziert einen atypischen Geschehensablauf zu seinen Gunsten behauptet und gegebenenfalls beweist. Dabei gilt, dass derjenige, der den vom vermutet gewöhnlichen Verlauf abweichenden Gang des Geschehens behauptet, die „ernstliche und nicht nur vage Möglichkeit einer solchen Abweichung durch konkrete Tatsachen darlegen“ muss.356 Diese Tatsachen, die einen Rückschluss auf einen atypischen Geschehensablauf zulassen, sind bestrittenenfalls durch die Gegenseite auch zu beweisen.357 Nicht die objektive Beweislast 354 Baumgärtel, FS Schwab 1990, 43, 51; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286, Rn. 25, Fn. 153; Greger, in: Zöller, ZPO, Vor § 284, Rn. 33; Jäckel, Beweisrecht der ZPO, Rn. 425; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 292, Rn. 7; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 292, Rn. 6; Prütting, in: MünchKommZPO, § 292, Rn. 28; ders., Gegenwartsprobleme, S. 54 f.; Saenger, in: HK-ZPO, § 292, Rn. 4. 355 Heidinger/Benz sprechen von einer „widerlegbaren Vermutung“, die eine „Beweislastumkehr bewirkt“, Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 172; Ulmer bezeichnet den sachlichen und zeitlichen Zusammenhang als „Indizienbeweis“, der eine „tatsächliche Vermutung“ begründet und zur „Umkehr der grundsätzlich die GmbH als Forderungsgläubiger treffenden Beweislast“ führt, Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 171; ähnlich auch: K. Schmidt, GesR, § 29 II 1. c), S. 888; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 203, siehe auch: Hüffer, AktG, § 27, Rn. 30, der davon spricht, dass der Inferent das Fehlen der Abrede zu beweisen hat; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 69 spricht vom Gegenbeweis der bei Vorliegen der objektiven Indizien eröffnet ist, dass eine derartige Abrede nicht getroffen wurde; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37. 356 Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286, Rn. 18 mit Verweis auf: BVerfG Kammerbeschluss v. 03.06.1991 – 2 BvR 511/89, NJW 1992, 226 ff.; BGH Urteil v. 04.04.2006 – VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098 ff.; OLG Hamm Urteil v. 10.03.1998 – 9 U 163/97, VersR 1999, 1255. 357 BGH Urteil v. 03.07.1990 – VI ZR 239/89, NJW 1991, 230 f.; LG Gießen Urteil v. 18.02.1977 – 2 O 179/76, VersR 1977, 1118; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286, Rn. 20.

100

1. Kap.: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage

wird umgekehrt, sondern die Beweisführungslast in Bezug auf die Tatsachengrundlage, die auf einen atypischen Geschehensablauf schließen lässt.358 Es ist also nicht der Gegenbeweis zu erbringen (Beweislastumkehr), sondern es sind diejenigen Tatsachen zu beweisen, die ernstliche Rückschlüsse auf einen atypischen Geschehensablauf ermöglichen und zulassen (Widerlegung der Vermutungsgrundlage).359 Dies bedeutet für den Fall der verdeckten Sacheinlage, dass der Inferent mithin nicht darlegen und beweisen muss, dass keine Abrede zwischen den Beteiligten vorgelegen hat360 – was einem Beweis technisch kaum zugänglich sein wird –, sondern beispielsweise nur, dass trotz des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs zwischen ihm und der Gesellschaft ein reger Geschäftsverkehr stattgefunden hat, wobei es sich bei dem fraglichen Geschäft um ein „gewöhnliches Umsatzgeschäft im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs“ gehandelt hat.361 Erst wenn der Beweis eines „gewöhnlichen Umsatzgeschäftes“ nicht gelingt, bleibt es bei der Anscheinsvermutung aufgrund des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs, dass eine Abrede zur verdeckten Sacheinlage vorgelegen hat. Entsprechend kann dann auch zu Lasten des Anscheinsbelasteten, also regelmäßig des Inferenten, entschieden werden, mit der Folge, dass eine Abrede anzunehmen ist. Gelingt es dem Anscheinsbelasteten hingegen einen atypischen Geschehensablauf ernstlich darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, kann sich der Anspruchsteller als Beweispflichtiger nicht mehr auf den „Ablauf nach der Lebenserfahrung“ berufen, und muss nun seinerseits vollen Beweis für das Vorliegen der bis dahin nur vermuteten Haupttatsache (Abrede) erbringen.362 Gelingt ihm der Beweis nicht, liegt auch keine Abrede vor, so dass mangels Abrede auch keine verdeckte Sacheinlage nachgewiesen ist. Insoweit sollte in Bezug auf die Abrede bei der verdeckten Sacheinlage nicht mehr auf die Figur der tatsächlichen Vermutung zurückgegriffen werden. Eine 358

Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 286, Rn. 29. Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 286, Rn. 29. 360 So aber: Hüffer, in: AktG, § 27, Rn. 30: „Inferent hat also das Fehlen einer Absprache zu beweisen“; so auch: Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 69; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 37. 361 In diese Richtung: Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 204. Ähnlich auch: Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 173, unter Hinweis auf OLG Karlsruhe Urteil v. 29.11.1990 – 18a U 92/90, NJW-RR 1991, 295 f., die allerdings die obige Beweislastreihenfolge nur für Geschäfte des laufenden Geschäftsbetriebs gelten lassen wollen. Liegt ein normales Geschäft des täglichen Lebens nicht vor, bleibt es aufgrund der widerlegbaren Vermutung per se bei der Beweislastumkehr zu Lasten des Inferenten, Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 172. 362 Siehe KG Urteil v. 24.05.1976 – 12 U 479/76, VersR 1978, 155; OLG Zweibrücken Beschluss v. 29.01.2002 – 3 W 11/02, NJW-RR 2002, 749 f.; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286, Rn. 21. 359

D. Darlegungs- und Beweislast

101

tatsächliche Vermutung kann nicht zur objektiven Beweislastumkehr führen. Eine solche Sichtweise würde das materielle Recht in unzulässiger Weise zu Gunsten des eigentlich Beweispflichtigen modifizieren. Vielmehr ist auf die anerkannten Grundsätze des Anscheinsbeweises mit der oben beschriebenen Darlegungs- und Beweislastreihenfolge zurückzugreifen. Eine sachliche und zeitliche Nähe indiziert dabei (lediglich) dem Anschein nach das Vorliegen einer Abrede zur verdeckten Sacheinlage. Dadurch ist die Abrede als solche aber noch nicht bewiesen.

2. Kapitel

Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage Das Gesetz ordnet im Falle einer verdeckten Sacheinlage drei Rechtsfolgen an, wenn die Tatbestandsmerkmale – Geldeinlage, wirtschaftliche Entsprechung und Abrede – vorliegen. Erstens sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Zweitens besteht die Geldeinlagepflicht fort, da die verdeckte Sacheinlage den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit. Drittens ist der Wert des Vermögensgegenstandes auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht anzurechnen. Die zweite und dritte Rechtsfolge ergänzen sich und sollen im Rahmen dieser Arbeit im Folgenden zusammen beleuchtet werden. Zunächst ist aber die erste Rechtsfolge, die Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte, zu untersuchen.

A. Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte Das Gesetz schreibt in den §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG vor, dass die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam sind. Trotz dieser klaren Formulierung bedarf die Frage nach der Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte einer differenzierten Betrachtung. Denn die Formulierung des Gesetzgebers birgt die Gefahr, dass die Verträge über das Sacherwerbsgeschäft in jedem Fall als wirksam anzusehen sind, unabhängig von der Möglichkeit, dass diese Rechtsgeschäfte aus anderen Gründen – insbesondere aus allgemeinen Unwirksamkeitsgründen – nichtig sein könnten. Auch gilt es zu klären welche Auswirkungen das Leistungsstörungsrecht auf die Wirksamkeit des Sachgeschäfts im Falle der verdeckten Sacheinlage entfalten kann.

I. Anordnung der Wirksamkeit In den §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG schreibt das Gesetz vor, dass die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam sind. 1. Meinungsstand Kersting kritisiert den „etwas dunklen“ Wortlaut der Vorschrift als „obskur“, wenn der Gesetzgeber schreibt, dass die Verträge über die Sacheinlage nicht un-

A. Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte

103

wirksam sind.1 Wäre der Vertrag über die Sacheinlage trotz Nichteinhaltung der Formvorschriften tatsächlich wirksam, stelle sich die Frage, welchen Sinn dann noch das Fortbestehen der Geldeinlagepflicht hätte.2 Denn der Wortlaut der Vorschrift ließe sich fälschlicherweise auch derart interpretieren, dass die Sacheinlage als solche, nicht aber das entsprechende Verkehrsgeschäft unwirksam sei, weil dies als ein die Sacheinlage verdeckendes Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig sei.3 In Wahrheit habe der Gesetzgeber aber gerade die Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts anordnen wollen.4 Das Erwerbsgeschäft bei der verdeckten Sacheinlage sei richtigerweise nach den §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG nicht unwirksam und mithin bestandskräftig.5 Auch die entsprechenden Erfüllungshandlungen sind nach dem Wortlaut der Neuregelungen als wirksam anzusehen.6 Benz begrüßt die klarstellende Funktion des Gesetzes.7 Denn der Schluss, dass das Sachgeschäft wirksam ist, sei nicht zwingend gewesen. Es ließe sich nämlich argumentieren, „dass die Anrechnung des Wertes des verdeckt eingelegten Vermögensgegenstandes nur möglich ist, wenn dessen Überlassung an die Gesellschaft nicht bereits auf einen anderen Rechtsgrund (z. B. Kaufvertrag) gestützt und durch eine andere Gegenleistung der Gesellschaft (z. B. Kaufpreiszahlung) abgegolten ist.“ 8 Für Hüffer ist die Wirksamkeitsanordnung der §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG hingegen zwingend, um die „zeitversetzte Anrechnung des Wertes“ der Sache dogmatisch erklären zu können.9 Denn der eingebrachte Sachgegenstand wäre nach § 27 Abs. 3, S. 1 AktG beziehungsweise § 19 Abs. 4, S. 1 GmbHG erfüllungsuntauglich, der an sich nach § 812 Abs. 1, S. 1 BGB im Wege der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung als Kausalgeschäft einem Kondiktionsanspruch unterliege.10 Da die §§ 27 Abs. 3, S. 3 AktG beziehungsweise 19 Abs. 4, S. 3 GmbHG die Anrechnung des Wertes der Sache anordnen, muss dieser entsprechende Vermögenswert der Gesellschaft auch kondiktionsfest zugeflossen sein.11 Satz 2 der Neuregelungen sei somit das „notwendige Bindeglied“

1 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 4 und S. 5; siehe auch: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 80 („sprachlich etwas ungenau“). 2 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 5. 3 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 4 f. 4 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 5. 5 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 5. 6 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 5. 7 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 105. 8 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 105. 9 Hüffer, AktG, § 27, Rn. 31 und 33. 10 Hüffer, AktG, § 27, Rn. 33. 11 Hüffer, AktG, § 27, Rn. 33.

104

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

zwischen dem Fortbestehen der Geldeinlageverpflichtung und der darauf folgenden Anrechnung des Wertes des Sachgegenstandes.12 Saenger weist schließlich darauf hin, dass ein Inferent, obwohl er die Geldeinlage abredegemäß zur verdeckten Sacheinlage nur pro forma erbracht hat, „gleichwohl die Durchführung des verdeckten Geschäfts als Vertragserfüllung erzwingen“ könnte.13 Auch Märtens formuliert, dass die Beteiligten das Sachgeschäft aufgrund der Wirksamkeit „beiderseits zu erfüllen“ haben.14 Hueck/Fastrich bezweifeln hingegen, dass der Inferent „die Durchführung des verdeckten Geschäfts erzwingen“ könne.15 Die Neuregelung habe lediglich die Funktion die ansonsten drohende Doppelzahlung des Gesellschafters verhindernd zu korrigieren.16 Letztlich herrscht aber dahingehend Einigkeit, dass das Gesetz sowohl den schuldrechtlichen Teil des Erwerbsgeschäfts als auch die dinglichen Erfüllungsgeschäfte als wirksam ansieht.17 Die Übereignung des Sachgegenstandes und das zugrundeliegende Schuldverhältnis seien nicht mehr nach § 27 Abs. 3 a. F. AktG als nichtig anzusehen.18 Die Folge sei, dass die Gesellschaft demnach mit Rechtsgrund Eigentümerin des Sachgegenstandes wird und hinsichtlich des Austauschgeschäftes weder Vindikations- noch Bereicherungsansprüche bestehen.19 Selbst bei Vorliegen einer Umgehungsabsicht könne nicht auf § 134 BGB zurückgegriffen werden, um das Erwerbsgeschäft für unwirksam zu erklären.20 Die Abrede sei von der Wirksamkeitsanordnung der §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG nicht erfasst.21

12

Hüffer, AktG, § 27, Rn. 33. Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 67; ähnlich auch Ulmer zu dem Sonderfall, dass die Kapitalerhöhung aus irgendwelchen Gründen nicht eingetragen wird, die Beteiligten ihre Dispositionsbefugnis über das Verkehrsgeschäft aber aufgrund der Wirksamkeit behalten und dieses wieder aufheben könnten, Ulmer, ZIP 2009, 293, 299. 14 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, 228. 15 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 56. 16 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 56. 17 Siehe Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 105; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 80; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 56; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 228; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn.133. 18 Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 133; Wälzholz, GmbHR 2008, 841, 844. 19 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 80; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 151; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 133. 20 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 80; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 133. 21 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 80. 13

A. Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte

105

2. Stellungnahme a) Deklaratorische Funktion der Wirksamkeitsanordnung Zutreffend ist, dass sich die Wirksamkeitsanordnung weder auf das Tatbestandsmerkmal der Abrede noch der Geldeinlage bezieht. Über die Wirksamkeit der übernommenen Geldeinlage bestehen keine Zweifel. Sie begründet schließlich die Kapitalbeteiligung des Inferenten. Die Wirksamkeitsanordnung kann sich auch nicht auf die Abrede beziehen, da diese, wie oben bereits aufgezeigt, zwingend unwirksam ist.22 Ihr Inhalt, der Gesellschaft dauerhaft und endgültig kein frisches Geldkapital zuführen zu müssen, verstößt gegen das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung. Würde man die Abrede hingegen als wirksam betrachten, käme man zu dem unhaltbaren Ergebnis, dass der Inferent gegebenenfalls sogar einen Anspruch auf Nichterbringung der Einlage zustehe, was sich mit den Grundsätzen der effektiven Kapitalaufbringung nicht vereinbaren ließe. Die Wirksamkeitsanordnung der §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG kann sich demnach nur auf das dritte Tatbestandsmerkmal der verdeckten Sacheinlage beziehen. Bayer und Märtens weisen allerdings zu Recht darauf hin, dass die Wirksamkeitsanordnung nicht die Aufrechnung beziehungsweise Verrechnung im Falle der „Einbringung“ einer Gesellschafterforderung meinen kann.23 Ansonsten würde es nämlich zu der Erfüllung der Geldeinlageforderung kommen. Der Gesetzeswortlaut zur Wirksamkeitsanordnung ist sprachlich etwas ungenau. Nicht die Sacheinlage, sondern das Erwerbsgeschäft ist wirksam. Eine (offene) Sacheinlage liegt nämlich zu keiner Zeit vor. Auch die Kombination mit einer Geldeinlage und einer Abrede macht aus dem Erwerbsgeschäft keine ordnungsgemäße Sacheinlage. Sie ist auch nicht der nichtige Versuch einer Sacheinlage. Diese Betrachtungsweise ist überholt und wurde nur damit gerechtfertigt, um das Verbot der verdeckten Sacheinlage über die §§ 27 Abs. 3 a. F. AktG beziehungsweise 5 Abs. 4 GmbHG zu begründen. Dieses Verständnis wird in der Diskussion aber an unterschiedlichen Stellen nach wie vor herangezogen, wenn davon die Rede ist, dass die Sacheinlage trotz Nichteinhaltung der Formvorschriften nach den §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG durch das Gesetz für wirksam erklärt wird. Es handelt sich bei der Regelung zur Wirksamkeit gerade nicht um eine klarstellende oder zwingende Fiktion, sondern letztlich um die bloße Wiedergabe der Realität. Löst man sich von dem Gedanken, dass die Kombination der normierten Tatbestandvoraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage in irgendeiner Weise eine Sacheinlage darstellt, kommt man

22

Vgl. oben: 1. Kapitel C. III. 2. a). Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 72; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 229. 23

106

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

zu dem Schluss, dass sich die einzelnen Vorgänge völlig isoliert und vor allem unabhängig voneinander auf ihre Wirksamkeit bewerten lassen. Die übernommene Geldeinlage ist solange nicht erbracht, bis der Inferent nicht den entsprechenden Betrag dauerhaft und endgültig in das Vermögen der Gesellschaft überführt. Dass die Beteiligten sich das aber vorgenommen haben, greift wiederum die Abrede auf. Daneben und völlig unabhängig davon steht zunächst das Erwerbsgeschäft. Dies ist ein gewöhnliches Drittgeschäft und nicht deshalb unwirksam, weil der Vertragspartner möglicherweise seine Geldeinlageverpflichtung abredegemäß nicht ordentlich erfüllen wird. Das Erwerbsgeschäft erlangt seine Wirksamkeit aber auch nicht erst dadurch, dass das Gesetz in §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG die Wirksamkeit eines Erwerbsgeschäfts vorschreibt. Es ist von Beginn an wirksam und zwar nicht besserer aber auch nicht minderer Qualität als jedes andere Erwerbsgeschäft auch. Insofern bedurfte es der Klarstellung zur Wirksamkeit des Erwerbsgeschäftes und ihren Ausführungshandlungen nicht. Trennt man nämlich die einzelnen Vorgänge im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage voneinander ab, können an der Wirksamkeit des Erwerbsgeschäftes genau wie bei jedem anderen Drittgeschäft keine Zweifel bestehen. Entsprechend sind auch die ausführenden und ordnungsgemäßen Erfüllungsgeschäfte wirksam, da den Beteiligten ein uneingeschränkter Anspruch auf Erfüllung des Erwerbsgeschäfts zusteht. b) Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts Die vollumfängliche Wirksamkeit des Erwerbsgeschäfts bedeutet aber auch, dass die Parteien diesen Vertrag einvernehmlich aufheben beziehungsweise rückabwickeln könnten.24 Eine einvernehmliche Rückabwicklung des Erwerbsgeschäftes wäre sogar noch nach Wertanrechnung möglich. Auf diese Weise würde dogmatisch das Tatbestandsmerkmal einer Gegenforderung durch Erwerbsgeschäft wieder entfallen, so dass die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage nicht vorlägen. Wirtschaftlich betrachtet würde die Gesellschaft die Geldeinlage wieder zurückerhalten, da der Inferent im Falle der Rückabwicklung des Erwerbsgeschäftes das Entgelt für den Sachgegenstand wieder zurückzahlen müsste. Würde man sich dieser Methode zur Rückgängigmachung der verdeckten Sacheinlage kurz vor Eröffnung der Insolvenz bedienen, wäre die Rückgabe des Sachgegenstandes als kongruente Deckung gegebenenfalls anfechtbar, während der Insolvenzverwalter die nunmehr in voller Höhe bestehende Forderung auf Rückzahlung des Entgelts zur Masse ziehen könnte. Die einvernehmliche Rückabwicklung ist im Falle der Krise der Gesellschaft somit nicht zu empfehlen.

24

Darauf hinweisend: Ulmer, ZIP 2009, 293, 299.

A. Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte

107

II. Nichtigkeit des Erwerbsgeschäfts aus anderen Gründen Fraglich ist, ob durch die Anordnung der Wirksamkeit des Erwerbsgeschäfts und ihrer Erfüllungsgeschäfte auch sonstige Unwirksamkeitsgründe beseitigt werden. Anders gewendet, gilt es also zu klären, ob die Wirksamkeit des Erwerbsgeschäfts Voraussetzung für die Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlage ist. Die §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG ließen sich nämlich auch so verstehen, dass das Erwerbsgeschäft in jedem Fall für wirksam anzusehen ist, unabhängig von der Frage, ob es nicht aus anderen, allgemeinen zivilrechtlichen Nichtigkeitsgründen unwirksam ist. 1. Nichtvollzug des nichtigen Erwerbsgeschäfts Diejenigen Stimmen in der Literatur, die sich mit dieser Problematik auseinandersetzen, plädieren – soweit ersichtlich – einstimmig dafür, dass eine Anrechnung grundsätzlich nur erfolgen kann, sofern das Erwerbsgeschäft wirksam ist.25 Die Neuregelungen zur verdeckten Sacheinlage schließen sonstige Unwirksamkeitsgründe des Erwerbsgeschäftes und deren Erfüllungsgeschäfte nämlich nicht aus.26 Gesetzliche Nichtigkeitsgründe oder eine ex tunc wirkende Anfechtung hätten zur Folge, dass ein Erwerbsgeschäft nicht wirksam zu Stande gekommen wäre.27 Mithin fehle es an einem wirksamen Erwerbsgeschäft von Beginn an, so dass der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage nicht erfüllt wäre.28 Die Abrede zur verdeckten Sacheinlage ginge ins Leere, weshalb auch für eine Wertanrechnung kein Raum mehr bestünde.29 Sofern das nichtige Verkehrsgeschäft noch nicht vollzogen wurde, der Gesellschafter seine Geldeinlage aber bereits gezahlt hat, sei die Geldeinlage wirksam erfüllt worden.30 Ist das Erwerbsgeschäft also aus anderen Gründen nichtig, liegt zumindest eine Voraussetzung des gesetzlichen Tatbestandes einer verdeckten Sacheinlage nicht vor. Sofern die Beteiligten dies erkennen und von dem Vollzug des Erwerbsgeschäftes Abstand nehmen, bleibt es bei dem Fortbestand der Geldeinlage. Sofern diese bereits erbracht wurde, ist sie als erfüllt zu behandeln, da es insofern nicht

25 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 117; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 81 f.; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 56; Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185, 1187, 1193 f.; Ulmer, ZIP 2009, 229 f.; Ulmer, ZIP 2009, 293, 299. 26 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 56. 27 Ulmer, ZIP 1009, 293, 299. 28 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 81 f.; Ulmer, ZIP 2009, 293, 299. 29 Ulmer, ZIP 2009, 293, 299. 30 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82; Ulmer, ZIP 2009, 293, 299.

108

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

mehr zu dem abredegemäßen Nichtverbleib der Geldmittel bei der Gesellschaft kommt.31 Die Abrede läuft zwar nicht unmittelbar ins Leere32, allerdings fehlt es an einer gegenläufigen und bilanzneutralisierenden Gesellschafterforderung, die die Folge der dauerhaften und endgültigen Nichtaufbringung der Geldeinlage bewirken könnte. Demnach liegt im Falle eines nichtigen aber noch nicht vollzogenen Erwerbsgeschäfts bereits tatbestandlich keine verdeckte Sacheinlage im Sinne der wirtschaftlichen Entsprechung vor. Es bleibt bei der vereinbarten Geldeinlagepflicht. Diese Einlagepflicht ist im Falle der Leistung auf die Geldeinlage als dauerhaft und endgültig erfüllt anzusehen. 2. Vollzug des nichtigen Erwerbsgeschäftes Schwieriger liegt der Fall, wenn das nichtige Erwerbsgeschäft vollzogen und der Gesellschaft auf diese Weise kein frisches Geldkapital zugeführt wurde. Casper ist der Ansicht, dass die §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG im Falle eines unwirksamen Erwerbsgeschäfts prinzipiell keine Anwendung finden dürften.33 Das nach Ansicht von Casper konstitutive gegenläufige Verkehrsgeschäft liege mangels Wirksamkeit schließlich nicht vor.34 Eine Anrechung könnte nicht stattfinden.35 Schließlich dürfe auch nicht die Rechtsfolge aus § 27 Abs. 3, S. 1 a. E. AktG bzw. § 19 Abs. 4, S. 1 a. E. GmbHG auf Fortbestand der Geldeinlagepflicht bestehen.36 Dieses Ergebnis erscheint Casper allerdings unter dem Gesichtspunkt der realen Kapitalaufbringung unbillig, weshalb er für die Anwendbarkeit von § 27 Abs. 3 AktG bzw. von § 19 Abs. 4 GmbHG auch ein unwirksames Erwerbsgeschäft genügen lässt, soweit dieses erfüllt worden ist.37 Zwar löse das unwirksame Austauschgeschäft gegenseitige Bereicherungsansprüche aus, allerdings seien sie im Hinblick auf die unterschiedliche Verjährung (§ 19 Abs. 4 GmbHG einerseits und §§ 195, 199 BGB andererseits) kein adäquater Ersatz.38 Es könne schließlich nicht zur Disposition der Beteiligten stehen, durch die bewusste Herbeiführung eines Nichtigkeitsgrundes im Rahmen des Erwerbsgeschäfts, die Rechtsfolge der fortbestehenden Geldeinlagepflicht der §§ 27 Abs. 3, S. 1 a. E. AktG und 19 Abs. 4, S. 1 a. E. GmbHG zu vermeiden.39 Eine Anrech31 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82; Ulmer, ZIP 2009, 293, 299. 32 So aber wohl Ulmer, ZIP 2009, 293, 299. 33 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82. 34 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82. 35 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82. 36 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82. 37 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82. 38 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82. 39 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82.

A. Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte

109

nung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht soll aber mangels wirksamen Austauschgeschäfts nicht erfolgen.40 Für die Ansicht von Casper spricht, dass bei Unwirksamkeit des Erwerbsgeschäfts erst Recht eine verdeckte Sacheinlage vorliegt. Diese entspricht zwar nicht der Legaldefinition, allerdings weitestgehend dem herrschenden Verständnis zur verdeckten Sacheinlage vor Inkrafttreten des MoMiG und ARUG. Danach war das Verkehrsgeschäft gerade unwirksam, weil es gegen die erforderlichen Formvorschriften zur offenen Sacheinlage verstoßen hatte. Wendet man diese Erkenntnis auf die hiesige Problematik an, ließe sich der Schluss ziehen, dass eine verdeckte Sacheinlage erst recht vorliegen müsste, wenn sogar das Erwerbsgeschäft nichtig ist. Gegen die Ansicht von Casper ist jedoch anzuführen, dass ohne eine entsprechende Anrechnung die Geldeinlage in voller Höhe bestehen bliebe und darüber hinaus, das unwirksame Erwerbsgeschäft bereicherungsrechtlich rückabgewickelt werden müsste. Die Folge wäre, dass der Inferent nicht nur das Entgelt für den Sachgegenstand herauszugeben hätte, sondern noch zusätzlich seine immer noch offene Geldeinlage erfüllen müsste. Dieser doppelten Zahlung könnte der Inferent seinen Kondiktionsanspruch aus der gescheiterten Geldeinlagenzahlung entgegenhalten. Eine Saldierung erscheint im Hinblick auf das Aufrechnungsverbot aus § 19 Abs. 2, S. 2 GmbHG ausgeschlossen und hätte darüber hinaus auch die Werthaltigkeit der Ansprüche zu berücksichtigen mit dem Ergebnis, dass der Inferent im Falle der Insolvenz aus seinen Ansprüchen auf Rückgabe der Sache und der ersten Geldeinlage nur eine regelmäßig geringe quotale Befriedigung erzielen könnte. Er selbst hätte sowohl das Entgelt als auch die Geldeinlage zur Masse zu erbringen. Ein solches Ergebnis erscheint im Hinblick auf die alte Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage kaum haltbar. Danach hatte der Inferent nur die Geldeinlage nochmals zu zahlen, während er im Gegenzug seinen Sachgegenstand, sofern vorhanden, durch die Rechtsfolge aus § 27 Abs. 3 a. F. AktG immerhin vindizieren konnte. Das Fortbestehen der Geldeinlagepflicht ohne Anrechnungsmöglichkeit bei gleichzeitiger bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts hätte für den Inferenten sogar noch „katastrophalere Folgen“ 41 als die frühere Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage. Dem Sinn und Zweck der Neuregelung der verdeckten Sacheinlage würde ein solches Ergebnis zuwiderlaufen. Denn der Inferent soll gerade mithilfe der Anrechnungslösung von der Pflicht auf nochmalige und vollständige Zahlung der Geldeinlage verschont bleiben, sofern der zugeführte Sachgegenstand werthaltig ist. 40

Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82. Bezeichnung von Lutter, FS Stiefel 1987, 517; ders. in: KölnKommAktG, 2. Aufl. 1988, § 66, Rn. 31. 41

110

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Zu einem anderen Ergebnis käme man, indem man die Wirksamkeitsanordnung aus den §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG derart auslegt, dass im Rahmen eines Erwerbsgeschäfts sämtliche Nichtigkeitsgründe geheilt würden. Die Verträge über die „Sacheinlage“ und ihre Ausführungshandlungen seien demnach in jedem Fall als wirksam zu behandeln. Die Regelung hätte dann nicht nur klarstellende Funktion, sondern auch die Funktion sämtliche Unwirksamkeitsgründe ex nunc zu heilen. Eine solche Sichtweise hätte zur Folge, dass nicht nur die Geldeinlagepflicht fortbestehen würde, sondern auch der Sachwert entsprechend angerechnet werden müsste. Der Inferent käme also in den Genuss der Anrechnung, obwohl dem Erwerbsgeschäft ein Nichtigkeitsgrund anhaftet. Sämtliche Gründe, die zu einer Unwirksamkeit führen könnten, wie zum Beispiel Sittenwidrigkeit, Wucher, arglistige Täuschung oder insbesondere Formverstöße zum Beispiel im Grundstückrecht ließen sich nach dieser Argumentation heilen. Eine solche Sichtweise kann in Anbetracht der Vielfalt und Schwere der Nichtigkeitsgründe aber nicht überzeugen zumal das Gesetz auch nicht ausdrücklich die Heilung von Nichtigkeitsgründen vorschreibt. Als Lösung des Problems verbleibt dann nur noch, den Wortlaut der Neuregelungen zur verdeckten Sacheinlage ernst zu nehmen und die Geldeinlage als erfüllt anzusehen, da ein gegenläufiges Erwerbsgeschäft eben nicht vorliegt. Zwar haben die Parteien durch den Vollzug des nichtigen Erwerbsgeschäfts im wirtschaftlichen Ergebnis eine verdeckte Sacheinlage erreicht, diese löst aber nicht die Folge aus, dass die Geldeinlageforderung der Gesellschaft fortdauert. Umgekehrt kommt der Inferent aber auch nicht in den Genuss der Anrechnung des Sachwertes42, weil dieser bereicherungsrechtlich wieder herauszugeben ist. War die Anrechnung mit dem objektiven Wert der Sache bereits eingetreten, entfällt die Anrechnungswirkung dem Nichtigkeitsgrund entsprechend ex tunc. Den Sachgegenstand kann der Inferent kondizieren, was im Falle der Insolvenz nur selten zu einer angemessenen Befriedigung führen wird, während er selbst das Entgelt aus dem Erwerbsgeschäft, welches regelmäßig der Höhe der ursprünglichen Geldeinlage entspricht, zur Masse zurückzahlen muss. Das Argument von Casper in Hinblick auf die unterschiedlichen Verjährungsfristen trifft zwar zu, wiegt aber nicht so schwer, dass damit der Fortbestand der Geldeinlage ohne Anrechung des Sachwertes gerechtfertigt werden könnte. Im Übrigen ist meines Erachtens eine teleologische Extension auch nicht wegen der unterschiedlichen Verjährungsfristen erforderlich. Es gilt zu erkennen, dass die gesellschaftsrechtliche absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren auf Erbringung der Einlage gemäß §§ 36a AktG und 19 Abs. 6 GmbHG ab Entstehung der Einlagepflicht beginnt. Nach Ablauf von zehn Jahren sind die Einlagenansprüche 42 Eine Anrechnung ist schließlich nicht mehr erforderlich und auch nicht möglich, da die Geldeinlage als erfüllt anzusehen ist.

A. Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte

111

gegenüber den Gründern verjährt. Folgt man der hier vertretenen Ansicht, dass die Geldeinlage als erbracht anzusehen ist und schließlich nur das nichtige Erwerbsgeschäft rückabzuwickeln ist, greift die Regelverjährung nach den §§ 195, 199 BGB. Diese beträgt zwar „nur“ drei Jahre mit Ablauf des Ereignisjahres, ist aber keine absolute Verjährungsfrist. Die Regelverjährungsfrist beginnt nämlich erst zu laufen, wenn die Anspruchsberechtigten von den Umständen, die ihren Anspruch begründen, Kenntnis erlangt haben. Sofern die Beteiligten das Erwerbsgeschäft nicht rückabwickeln, indiziert dies, dass sie von der Unwirksamkeit keine Kenntnis hatten. Haben die Beteiligten die Unwirksamkeit dennoch nach der Abwicklung des Erwerbsgeschäfts erkannt und nicht rückabgewickelt, kann sich der Inferent gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht auf die Verjährungseinrede berufen. Aufgrund des treuwidrigen und unredlichen Verhaltens gegenüber der Gesellschaft muss die Verjährungseinrede als verwirkt angesehen werden.43 Casper wendet hiergegen ein, dass auf diese Weise die Beteiligten die Nichtigkeit des Erwerbsgeschäfts provozieren könnten, um die kürzere Regelverjährungsfrist auszulösen und die Rechtsfolge auf Fortbestand der Geldeinlagepflicht zu vermeiden.44 Daher fordert Casper den Fortbestand der Geldeinlagepflicht ohne entsprechende Anrechnung.45 Dies erscheint meines Erachtens für den speziellen Fall der bewussten Nichtigkeitsherbeiführung gerechtfertigt. Dies würde nämlich eine echte Gesetzesumgehung darstellen, mit der unbilligen Folge, dass nicht nur die Geldeinlage als erfüllt angesehen werden müsste, sondern auch zusätzlich die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nicht nur innerhalb der Regelverjährung verjährt, sondern diese Kondiktionsansprüche sogar noch wegen der bewussten Leistung auf eine Nichtschuld nach § 814 BGB gesperrt wären. Aufgrund des bewussten Umgehungsgeschäfts tritt die gewollte Folge, die Geldeinlagepflicht als erfüllt behandeln zu müssen, gerade nicht ein. Die Geldeinlagepflicht besteht den §§ 27 Abs. 1, S. 1 AktG und 19 Abs. 4, S. 1 GmbHG entsprechend fort. Die Unwirksamkeit des Erwerbsgeschäfts ist von den Beteiligten bewusst provoziert worden, so dass die Anordnung der Wirksamkeit nach §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG in keinem Fall greifen kann. Die Anrechnung des Wertes des Sachgegenstandes kann aber nur erfolgen, wenn der Inferent der Gesellschaft eine wirksame Forderung entgegenhalten konnte. Aufgrund der Nichtigkeit des Erwerbsgeschäfts und der Unbeachtlichkeit der entsprechenden Kondiktionsansprüche nach § 814 BGB hält er aber keine wirksame Forderung gegen die Gesellschaft. Hierfür kommt auch nicht der vermeintliche Kondiktionsanspruch aufgrund der fehlgehenden Geldeinlagezahlung in Be43 Vgl allgemein zur unzulässigen Rechtsausübung der Verjährungseinrede: Ellenberger, in: Palandt, BGB, Überbl v § 194, Rn. 19. 44 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82. 45 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 82.

112

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

tracht. Dieser Anspruch des Inferenten ist nach Maßgabe von § 817 S. 2 BGB gesperrt und somit nicht durchsetzbar. Denn der mit der Leistung verabredete Zweck, die Geldeinlage mit Hilfe eines bewusst provozierten und beiderseits verabredeten nichtigen Erwerbsgeschäfts nicht endgültig und dauerhaft zu erbringen, verstößt gegen das Verbot, dem Inferenten die Einlagepflicht zu erlassen und gegen das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung. Im Ergebnis ist also zu differenzieren. Ist das Erwerbsgeschäft wirksam, findet die vorgesehene Rechtsfolge von §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG mit der entsprechenden Anrechnung Anwendung. Wird von den Beteiligten bewusst die Unwirksamkeit des Erwerbsgeschäfts provoziert und dennoch vollzogen, erhält der Inferent zwar „seine Geldeinlage“ zurück, muss diesen Betrag allerdings zurückzahlen, da der Geldeinlageanspruch der Gesellschaft fortbesteht. Wegen §§ 814, 817 BGB kann der Inferent weder seine erste fehlgegangene Geldeinlagezahlung noch den Sachgegenstand kondizieren. Insoweit hat auch die Gesellschaft keinen Rückzahlungsanspruch auf den gezahlten Kaufpreis. Der Inferent muss somit im Ergebnis nochmals die Geldeinlage erbringen ohne im Gegenzug irgendetwas kondizieren zu dürfen. Für den Fall, dass die Unwirksamkeit des Erwerbsgeschäfts von den Beteiligten nicht bewusst provoziert wird, ist der Geldeinlageanspruch durch die erste Zahlung als erfüllt anzusehen. Allerdings hat der Inferent den Kaufpreis, der regelmäßig dem Betrag der Geldeinlage entspricht, an die Gesellschaft wieder herauszugeben und kann seinerseits den Sachgegenstand kondizieren.

III. Leistungsstörungen im Rahmen des Erwerbsgeschäfts Ähnlich problematisch wie die Nichtigkeit des Erwerbsgeschäfts erscheinen Leistungsstörungen im Rahmen der Ausführung des Erwerbsgeschäfts. Ist der Sachgegenstand beispielsweise sachmangelhaft, stellt sich die Frage wie das dann greifende Gewährleistungsrecht die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage beeinflusst. 1. Meinungsstand Im Falle eines Rücktritts, so nach einem Teil der Literatur, fehle es an einem wirksamen Erwerbsgeschäft, so dass der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage als nicht mehr erfüllt anzusehen sei.46 Entsprechend entfiele auch die Anrechnungswirkung des § 27 Abs. 3, S. 3 AktG bzw. des § 19 Abs. 4, S. 3 GmbHG.47 Der Inferent bliebe zur Geldeinlage verpflichtet, sofern er sie noch nicht erbracht

46 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 83; Ulmer, ZIP 2009, 293, 299; vgl. auch: A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 117. 47 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 83.

A. Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte

113

hat und ihm diese noch nicht zurückgeflossen ist.48 Ist die Einlage hingegen an den Inferenten zurückgeflossen, führe die Rückzahlung des Entgelts neben der Erfüllung des Rückgewähranspruchs auch gleichzeitig zur Erfüllung der Einlageschuld.49 In Hinblick auf sonstige Gewährleistungsrechte, die nicht zum Wegfall des Kaufvertrages führen, können diese Rechte neben dem fortbestehenden Anspruch auf die Geldeinlage geltend gemacht werden.50 Insofern bleibe der Inferent „zur Zahlung der Differenz“ auch dann verpflichtet, „wenn Leistung und Gegenleistung des Verkehrsgeschäfts, abgesehen von dem aufgetretenen Sachoder Rechtsmangel, in einem angemessenen Verhältnis standen.“ 51 Komme es zu einer Nacherfüllung, so könne der hierdurch gesteigerte tatsächliche Wert der Sache im Sinne der §§ 27 Abs. 3, S. 3 AktG und 19 Abs. 4, S. 3 GmbHG angerechnet werden.52 Eine nachträgliche Minderung habe hingegen „keine Auswirkung auf die Anrechung“ 53, da diese „die Wirksamkeit des Austauschgeschäftes gerade unberührt“ 54 lasse.55 Ob die Minderung durch die Gesellschaft erklärt wird, sei für die Anrechnung irrelevant56, da ohnehin im Rahmen der verdeckten Sacheinlage nur der tatsächliche Wert der mangelbehafteten Sache angerechnet wird.57 Nur erhalte die Gesellschaft einen Anspruch auf Erstattung des zuviel gezahlten Teils des Kaufpreises nach § 441 Abs. 4, S. 1 BGB.58 Allerdings könne die Gesellschaft, nach Ansicht von A. Arnold und Veil/Werner, diesen Anspruch effektiv nicht realisieren.59 Mache die Gesellschaft den Erstattungsanspruch nach § 441 Abs. 4, S. 1 BGB wegen eines zu viel gezahlten Kaufpreises geltend, so habe sie den entsprechenden Betrag ihrerseits auch bereicherungsrechtlich herauszugeben. Denn der Inferent hält in Höhe der gescheiterten Geldeinlagezahlung einen Kondiktionsanspruch, der in Anlehnung an Maier-Reimer/

48 Ulmer, ZIP 2009, 293, 299; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 83. 49 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 83. 50 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 83; Maier-Reimer/ Wenzel, ZIP 2009, 1185, 1194. 51 Ulmer, ZIP 2009, 293, 300. 52 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 118; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 77; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 734. 53 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 118. 54 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 83. 55 Siehe auch: Ulmer, ZIP 2009, 293, 299 f. 56 Ulmer, ZIP 2009, 293, 300; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 734. 57 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 83; Ulmer, ZIP 2009, 293, 300. 58 Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 734. 59 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 118; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 734.

114

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Wenzel durch die Kaufpreiszahlung getilgt wird.60 Reduziert sich der Kaufpreis durch die erklärte Minderung, so erlösche der Kondiktionsanspruch des Inferenten zunächst nur in dieser Höhe.61 Der fortbestehende Teil des Kondiktionsanspruchs in Höhe der Minderung wäre dann mit dem Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft aus § 441 Abs. 4, S. 1 BGB zu verrechnen.62 Fordert die Gesellschaft also den Minderungsbetrag zurück, könne der Inferent diesem Anspruch seinen dann entstehenden Kondiktionsanspruch auf Rückzahlung der zu viel gezahlten Geldeinlage entgegenhalten.63 Anders formuliert, höben sich der Anspruch der Gesellschaft auf Erstattung der Minderung und der Kondiktionsanspruch des Inferenten in entsprechender Höhe auf.64 2. Stellungnahme a) Minderung, Selbstvornahme und der kleine Schadensersatz statt der Leistung Ist der Sachgegenstand mangelhaft, steht dem Erwerber zunächst der Anspruch auf Nacherfüllung zu. Sofern der Inferent als gleichzeitiger Veräußerer des Sachgegenstandes die Nacherfüllung erbringt, wird derjenige Wert der Sache angerechnet, den sie im nacherfüllten Zustand erreicht hat.65 Sofern der Inferent allerdings nicht nacherfüllt, stellt sich die Frage, wie sich die Minderung, die Selbstvornahme oder der kleine Schadensersatz statt der Leistung auf die Wertanrechung auswirken. Wird beispielsweise die Minderung erklärt, hätte der Inferent die Differenz doppelt zu zahlen. Angenommen der Inferent übernimmt eine Geldeinlage in Höhe von A 10.000 und legt anschließend einen Sachgegenstand verdeckt ein, zu einem Kaufpreis von A 10.000, dann würde seine Geldeinlagepflicht vor der Anrechnung zunächst in voller Höhe fortbestehen. Stellt sich nun heraus, dass die Sache wegen Sachmangels tatsächlich nur A 7.000 wert ist, würde nur dieser Betrag auf seine fortbestehende Geldeinlagepflicht angerechnet werden können. Der Inferent hätte auf die Geldeinlagepflicht A 3.000 nachzuzahlen. Macht die Gesellschaft darüber hinaus noch die Minderung des Kaufpreises geltend, hätte der In60

A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 118; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729,

734. 61

A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 118; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729,

734. 62

A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 118; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729,

734. 63

Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 734. A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 118. 65 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 118; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 77; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 734; s. auch allgemein zur Nacherfüllung bei der mangelhaften offenen Sacheinlage Schlößer/Pfeiffer, NZG 2012, 1047, 1049 f. 64

A. Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte

115

ferent weitere A 3.000 aus § 441 Abs. 4, S. 1 BGB zu erstatten. Letztlich müsste der Inferent A 6.000 nachzahlen, obwohl die Wertdifferenz nur A 3.000 beträgt. In Anlehnung an Casper ließe sich vertreten, dass der Inferent durch die einmalige Zahlung sowohl die ausstehende Geldeinlagepflicht als auch den Rückzahlungsanspruch wegen Minderung erfüllt.66 Meines Erachtens schließen aber die §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG die „kleinen Gewährleistungsrechte“ in ihrer Rechtsfolgenwirkung aus. Denn im Rahmen der §§ 27 Abs. 3, S. 3 AktG und 19 Abs. 4, S. 3 GmbHG wird nur der tatsächliche Wert angerechnet, so dass die Geldeinlagepflicht in Höhe der Wertdifferenz ohnehin nach §§ 27 Abs. 3, S. 1 a. E., S. 3 AktG und 19 Abs. 4, S. 1 a. E., S. 3 GmbHG fortbesteht. Unberücksichtigt bleibt bei der Anrechnungslösung gerade, welchen Betrag die Gesellschaft für den Gegenstand gezahlt hat. Die Frustrationskompensation der „kleinen Gewährleistungsrechte“, zum Beispiel in Form der Minderung oder des kleinen Schadensersatzes, soll dem Käufer dazu dienen, nachträglich nur den Preis zu zahlen, den die Sache tatsächlich wert ist. Da aber nach der Anrechnungslösung der verdeckten Sacheinlage ohnehin ausschließlich der tatsächliche Wert und nicht der gezahlte Preis angerechnet wird, kommt es auf eine etwaige Reduktion des Preises aufgrund eines Gewährleistungsrechts nicht an. Sollte der Inferent bereits den „Minderungsbetrag“ nach § 441 Abs. 4, S. 1 BGB erstattet haben, hat er in Wirklichkeit „nur“ auf die noch offene Geldeinlage gezahlt, da eine etwaige Minderung insoweit unbeachtlich ist. b) Rücktritt und der große Schadensersatz statt der Leistung Gehen die Ansprüche aus Leistungsstörungen hingegen auf den Wegfall des Erwerbsgeschäfts, liegen die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage nicht mehr vor, da es an einer wirksamen Gegenforderung aus einem Erwerbsgeschäft fehlt. Es gelten die oben bereits herausgearbeiteten Überlegungen zur Nichtigkeit des Erwerbsgeschäfts. Ist der Rücktritt oder der große Schadensersatz nicht bewusst zur Umgehung der Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage geltend gemacht worden, ist die Geldeinlage als erfüllt anzusehen. Einer Anrechnung bedarf es insoweit nicht mehr. Die empfangenen Leistungen sind im Rahmen des Erwerbsgeschäftes rückabzuwickeln, weshalb der Inferent regelmäßig die „Geldeinlage“ in Form der Kaufpreisrückzahlung nochmals erbringen muss. Versuchen die Beteiligten hingegen bewusst die Rechtsfolge der fortbestehenden Geldeinlagepflicht zu umgehen, ist diese Vorgehensweise gesetzeswidrig. Folglich besteht die Geldeinlagepflicht fort, während die Forderungen nach Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts wegen Rücktritts oder großen Schadensersatzes aufgrund des Gesetzesverstoßes unzulässig sind. Die Erklärung des Rücktritts

66

Vgl. Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 83.

116

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

beziehungsweise die gleich wirkende Geltendmachung des großen Schadensersatzes sind als Gestaltungsrechte aufgrund des Versuchs der bewussten Umgehung ausgeschlossen. c) Verzug und der Schadensersatz neben der Leistung Eventuelle Ansprüche wegen Verzugs oder Schadensersatz neben der Leistung haben auf die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage hingegen keine Auswirkungen. Macht die Gesellschaft einen Verzugsschaden geltend, wird dadurch der fortbestehende Geldeinlageanspruch nicht reduziert. Ein eventueller Verzugsschaden hängt der Sache wertmäßig nicht an. Der tatsächliche Wert der Sache bleibt trotz eines eventuellen Verzugsschadens unberührt. Der Verzugsschaden besteht unabhängig und zusätzlich neben dem Anspruch auf Erfüllung. Entsprechend verhält es sich mit einem Schadensersatzanspruch neben der Leistung. Auch dieser beeinträchtigt nicht die Höhe des anzurechnenden Wertes, sondern wäre ohnehin von dem Schädiger zu entrichten gewesen.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht Der Gesetzgeber hat sich bei der Regelung der verdeckten Sacheinlage für die sogenannte Anrechnungslösung entschieden. Ursprünglich war für die Reform des GmbH-Rechts die Erfüllungslösung vorgesehen.67 Danach sollte der Geldeinlageanspruch als erfüllt angesehen werden, sofern der Wert der Sache der Höhe der übernommenen Geldeinlage entspricht. Die überwiegende Literatur kritisierte, dass durch die Erfüllungslösung kaum noch ein spürbares sanktionierendes Gefälle zwischen der offenen Sacheinlage und der verbotenen verdeckten Sacheinlage zu erkennen sei.68 Es müsse nach wie vor ein deutlicher Anreiz zu Gunsten einer offenen Sacheinlage bestehen.69 Zwar sollten die „katastrophalen“ Folgen70 der „alten“ verdeckten Sacheinlage abgemildert werden, dennoch galt es gesetzgeberisch die Anleger einer Kapitalgesellschaft davon zu überzeugen, das Risiko einer verdeckten Sacheinlage besser nicht einzugehen, sondern sich für eine offene Sacheinlage zu entscheiden. Dieser Steuerungszweck hätte mit der Einführung einer Erfüllungslösung nicht erreicht werden können. 67 Zur Entstehungsgeschichte siehe Seibert, FS Maier-Reimer 2010, 673 ff.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 105 ff.; Zick, Verdeckte Sacheinlage, S. 111 ff. 68 So im Ergebnis: Bayer, ZGR 2007, 220, 230; Büchel, GmbHR 2007, 1065, 1070; Priester, ZIP 2008, 55, 56; Wirsch, GmbHR 2007, 736, 739 f.; tendenziell zustimmend: Gesell, BB 2007, 2241, 2245; Veil, ZIP 2007, 1241, 1242 ff. 69 Bayer, ZGR 2007, 220, 230; Büchel, GmbHR 2007, 1065, 1070; Priester, ZIP 2008, 55, 56; Wirsch, GmbHR 2007, 736, 739 f.; tendenziell zustimmend: Gesell, BB 2007, 2241, 2245; Veil, ZIP 2007, 1241, 1242 ff. 70 Bezeichnung von Lutter, FS Stiefel 1987, 517; ders. in: KölnKommAktG, 2. Aufl. 1988, § 66, Rn. 31.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

117

Der Gesetzgeber entschied sich daraufhin und auf Vorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV71 für die so genannte Anrechnungslösung. Der Sachgegenstand sollte gerade nicht die Geldeinlagepflicht erfüllen. Die Geldeinlagepflicht besteht danach vielmehr in voller Höhe fort. Auf diese Weise könne die Geschäftsführung nicht wahrheitsgemäß versichern, dass die Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt worden seien.72 Auch habe der Registerrichter die Eintragung abzulehnen, sofern ihm die Tatsachen über die verdeckte Sacheinlage bekannt werden.73 Lediglich der Wert des verdeckt eingebrachten Sachgegenstandes wird auf die Geldeinlagepflicht angerechnet. Im Idealfall stimmen der tatsächliche Wert der Sache, der gezahlte Kaufpreis und die übernommene Geldeinlage überein, so dass der Inferent aufgrund der vollständigen Anrechnung von seiner Geldeinlagepflicht frei wird und er auch keinen Anspruch auf Rückzahlung seiner pro forma geleisteten Geldeinlage mehr hat. Betrachtet man diese Grundkonstellation, scheint der Gesetzgeber eine pragmatische Lösung74 zur Entschärfung der hergebrachten Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage gefunden zu haben. Dieser gesetzgeberische Pragmatismus wirft aber zwei entscheidende Fragen auf, wie diese „Lösung“ der verdeckten Sacheinlage dogmatisch zu erfassen und zu erklären ist: Wie lässt sich erstens die Anrechnung erklären, wenn die Übertragung des Sachgegenstandes bereits das zu Grunde liegende Erwerbsgeschäft erfüllt? Was ist zweitens mit dem Kondiktionsanspruch des Inferenten auf Rückzahlung seiner pro forma und letztlich nicht erfüllend erbrachten Geldeinlage? Zur Beantwortung dieser Fragen hält die Wissenschaft gleich mehrere Erklärungsversuche bereit.75 Die vertretenen Theorien ergänzen sich dabei allerdings nicht, sondern kommen alle zu unterschiedlichen und eigenen dogmatischen Ergebnissen.

71

Handelsrechtsauschuss des DAV, NZG 2007, 211, 221 f. Siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 24.06.2008, BT-Drucks 16/9737, S. 56 . 73 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 24.06.2008, BTDrucks 16/9737, S. 56; siehe auch Spiegelberger/Walz, GmbHR 1998, 761, 767 zur seltenen Ausnahme, dass dem Registerrichter diese Tatsachen bekannt werden. 74 Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2177 kritisiert den Pragmatismus, da sich der Gesetzgeber nur um die „derzeit geltenden drastischen Rechtsfolgen“ gekümmert habe, anstatt sich der dogmatischen Frage zuzuwenden, wie der „Wert einer Sacheinlage“ der Erfüllung einer Verpflichtung dienen könne. 75 Siehe Altmeppen, ZIP 2009, 1545, 1546 f.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 114 ff.; Dauner-Lieb, AG 2009, 217, 221 ff.; Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), 4 ff.; MaierReimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1451 ff.; dies., ZIP 2009, 1185, 1187 ff.; Pentz, GmbHR 2009, 126, 127 ff.; ders., FS K. Schmidt 2009, 1265, 1275 ff.; Priester, ZIP 2008, 55; Sernetz, ZIP 2010, 2173; Ulmer, ZIP 2008, 45, 53; ders., ZIP 2009, 293, 296 ff.; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 731; M. Winter, FS Priester 2007, 867, 876 ff. 72

118

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

I. Zeitpunkt des Wegfalls der Erfüllungswirkung Das Gesetz sieht vor, dass der Inferent auf seine Geldeinlage nicht erfüllend leistet, wenn die übrigen Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage vorliegen. Die pro forma geleistete Geldeinlage, die nicht dauerhaft und endgültig im Vermögen der Gesellschaft verbleibt, erfüllt den Geldeinlageanspruch der Gesellschaft nicht. Benz und Pentz weisen darauf hin, dass die Formulierung des Gesetzes sprachlich etwas ungenau sei.76 Dass die verdeckte Sacheinlage als Gesamterscheinung die Geldeinlage nicht erfüllt, hätte aufgrund des Ersetzungsverbots einer übernommenen Einlageverpflichtung keiner Klarstellung bedurft.77 Auch müsste gesetzlich nicht klargestellt werden, dass die Geldeinlagepflicht nicht durch eine rechtliche „Bewertung“ erfüllt werden könne.78 Grundsätzlich befreie „allein die Erfüllung des zu Grunde liegenden Anspruchs von der spiegelbildlich hiermit verbundenen Verpflichtung“.79 Das Gesetz stelle aber insofern zu recht klar, dass die pro forma geleistete Geldeinlage nicht die Geldeinlagepflicht erfülle.80 Sprachlich wäre dies richtiger formuliert, indem man das Wort „dies“ durch das Wort „diese“ ersetzte, weil damit deutlich würde, dass nur diese Geldeinlage den Inferenten nicht von seiner Geldeinlageverpflichtung befreit.81 Daneben wird in der Literatur diskutiert, zu welchem Zeitpunkt die Erfüllungswirkung der pro-forma-Geldeinlagezahlung entfällt. Das Gesetz sieht vor, dass die Geldeinlage von Beginn an fortbesteht und mit der Eintragung der Gesellschaft der objektive Wert der Sache auf die Geldeinlage angerechnet wird. Erfolgt die Überlassung des Sachgegenstandes erst nach der Eintragung der Gesellschaft, ist der objektive Wert auch erst zu diesem Zeitpunkt anzurechnen. Fraglich ist insoweit, wie der Wegfall der Erfüllungswirkung zu erklären ist, wenn das Erwerbsgeschäft erst nach der Eintragung und der Leistung der Geldeinlage vereinbart wird. Der Inferent leistet also zunächst abredegemäß seine Geldeinlage mit anschließender Eintragung der Gesellschaft. Erst danach vereinbaren die Beteiligten ein Erwerbsgeschäft. 1. Meinungsstand Nach Maier-Reimer/Wenzel soll die Erfüllungswirkung der Geldeinlage zu keiner Zeit eintreten.82 Der Inferent bleibt von Beginn an zur Geldeinlagezah76

Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 98; Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1274. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 98. 78 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1274. 79 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1274. 80 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 98. 81 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 98; so auch: Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 66. 77

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

119

lung verpflichtet, während die Gesellschaft den Geldeinlageversuch des Inferenten bereicherungsrechtlich zurückzuzahlen habe.83 „Wird sodann das Verkehrsgeschäft abgeschlossen, so ist dieses sofort wirksam.“ 84 Allerdings stelle die Kaufpreiszahlung tatsächlich die bereicherungsrechtliche Rückzahlung des ersten Geldeinlageversuchs dar, wodurch konstruktiv „der Wert des Kaufobjekts [. . .] damit zur Anrechnung auf die Einlageschuld zur Verfügung“ stehe, da der Kaufpreis ja bereits den Kondiktionsanspruch des Inferenten bediene.85 Solange also nicht angerechnet wird, sei der Geldeinlageanspruch zu keiner Zeit als erfüllt anzusehen.86 Nach Ansicht von Veil/Werner stehe die Geldeinlage unter der auflösenden Bedingung, dass die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage nicht vorliegen.87 Werde die verdeckte Sacheinlage durch ein nachträgliches Erwerbsgeschäft komplettiert entfalle die Erfüllungswirkung der Geldeinlage ex tunc.88 Ähnlich, allerdings ohne die Annahme einer auflösenden Bedingung, argumentiert auch Casper.89 Von Gesetzes wegen entfalle rückwirkend die Erfüllungswirkung der Geldeinlage, sobald und unabhängig von einem bestimmten Zeitpunkt die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage als erfüllt anzusehen sind.90 Auch Benz plädiert für den Wegfall der Erfüllung mit Wirkung ex tunc.91 Werde der Tatbestand erst nach der Einlageleistung verwirklicht entfalle die Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB rückwirkend.92 Würde man hingegen den Wegfall der Erfüllungswirkung erst ex nunc eintreten lassen, empfehle es sich, „das Sachgeschäft erst nach Eintragung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung vorzunehmen.“ 93 Eine Unterscheidung der beiden Fallgruppen sei aber nicht geboten.94 Nur mit der Wirkung ex tunc könne annähernd das gleiche Ergebnis für beide Fallgruppen erzielt werden, so dass es keinen Unterschied mache, ob der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage bereits vor beziehungsweise mit Erbrin82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94

Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 731. Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 731. Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 50. Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 50. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 100 ff. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 100. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 100. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 100.

120

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

gung der Geldeinlage oder erst danach erfüllt werde.95 Durch die Wirkung ex tunc, entfalle auch in der Fallgruppe der nachträglichen Tatbestandsverwirklichung die Erfüllungswirkung der Geldeinlage von Beginn an.96 So wird der Inferent in gleicher Weise von seiner Geldeinlagepflicht von Beginn an nicht frei.97 2. Stellungnahme Für eine eigene Stellungnahme gilt zunächst, dass die Erfüllungswirkung eindeutig von Beginn an dann nicht eintritt, wenn vor oder mit der Leistung der Geldeinlage die Abrede getroffen und das Erwerbsgeschäft zumindest schuldrechtlich vereinbart wird.98 Für den Fall der nachträglichen Vereinbarung des Erwerbsgeschäfts kommt es meines Erachtens darauf an, wann die Beteiligten die Abrede zur verdeckten Sacheinlage vereinbart haben. Entscheidend für den Wegfall der Erfüllungswirkung ist nicht das Erwerbsgeschäft, sondern vielmehr das Vorliegen der Abrede. Denn das Fortbestehen der Geldeinlagepflicht ist keine bloße Fiktion. Die Abrede selbst sieht vor, dass der Gesellschaft kein frisches Geldkapital dauerhaft und endgültig zur Verfügung gestellt werden soll und zieht die Folge nach sich, dass die Geldeinlagepflicht bis zur endgültigen und dauerhaften Kapitalaufbringung fortbesteht. Mit dieser Vereinbarung wird versucht, die Forderung der Gesellschaft in gesetzeswidriger Weise inhaltlich zu verändern. Gleichermaßen, wie die Forderung der Gesellschaft durch die Abrede modifiziert wird, ist auch die Tilgungszweckbestimmung der korrespondierenden Erfüllungsleistung auf die Geldeinlagepflicht modifiziert. Die Leistung erfolgt nur insoweit, als der Gesellschaft das Geldkapital nicht dauerhaft und endgültig übertragen wird. Diese Leistungszweckbestimmung ist aber im Rahmen der effektiven Kapitalaufbringung ungenügend und lässt die Erfüllungswirkung von Beginn an entfallen. Sollten die Beteiligten allerdings später gar kein Erwerbsgeschäft vereinbaren, geht der Zweck der Abrede in diesem Fall ins Leere, da die Geldeinlage dauerhaft und endgültig zur freien Verfügung bei der Gesellschaft verbleibt, so dass die Erfüllungswirkung rückwirkend als eingetreten anzusehen ist.99 Diese Konstellation gleicht der Situation, bei der das Erwerbsgeschäft wegen eines Nichtig95

Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 101 f. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 102. 97 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 100 und S. 102. 98 So auch Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 99; Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1278. 99 So auch Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 78 in Bezug auf den Wegfall des Bereicherungsanspruchs des Inferenten, falls von der Durchführung des Erwerbsgeschäfts später von den Beteiligten Abstand genommen wird. Der Geldeinlageanspruch entfalle ex nunc, weil er ab diesem Zeitpunkt als erfüllt anzusehen ist. 96

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

121

keitsgrundes wegfällt und deshalb die Zahlung der Geldeinlage als erfüllt anzusehen ist.100

II. Höhe des Wegfalls der Erfüllungswirkung (verdeckte Mischeinlage) Stimmen das Entgelt für den Sachgegenstand und der Betrag der übernommenen Geldeinlage überein, entfällt die Erfüllungswirkung der Geldeinlagenzahlung in voller Höhe. Denn der Inferent erbringt seine Geldeinlage vollständig nicht dauerhaft und endgültig zur freien Verfügung der Gesellschaft, da er den gesamten Betrag seiner Geldeinlage als Entgelt für das Erwerbsgeschäfts zurückerhält. Schwieriger ist der Fall, bei dem das Sacherwerbsgeschäft nominell hinter dem Betrag der Geldeinlage zurück bleibt. Beispielsweise übernimmt der Inferent eine Geldeinlage in Höhe von A 10.000 und verkauft der Gesellschaft abredegemäß eine Sache zu einem Kaufpreis in Höhe von A 8.000, die auch tatsächlich A 8.000 wert ist. In der Abwandlung ist der Sachgegenstand lediglich A 5.000 wert. Dieser Fall wird auch als verdeckte Mischeinlage bezeichnet, da der Inferent seine Einlageverpflichtung aus einer Mischung von Geld und Sachgegenständen erfüllt.101 Die übernommene Stammeinlage wird nämlich teilweise in Geld (A 2.000) und teilweise durch eine verdeckte Sacheinlage (A 8.000) erbracht. Wird die Sacheinlage offengelegt, spricht man von einer offenen Mischeinlage, welche grundsätzlich uneingeschränkt zulässig ist; wird die Sacheinlage hingegen verdeckt eingelegt, spricht man von einer verdeckten Mischeinlage. In beiden Fällen ist die übernommene Einlageverpflichtung eben nur teilweise von der Sachübertragung betroffen.102 Das Gesetz löst diesen Fall einer verdeckten Mischeinlage nicht eindeutig.103 Zwar heißt es auf der Tatbestandseite, dass eine Geldeinlage „vollständig oder teilweise als Sacheinlage“ bewertet werden kann, was aber auf Rechtfolgenseite dazu führt, dass „dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung“ befreit. 1. Meinungsstand Veil verstand die Norm derart, dass auch im Falle einer nur teilweisen verdeckten Sacheinlage, der Inferent in voller Höhe von seiner Einlageverpflichtung 100

Vgl. oben zum Nichtvollzug des nichtigen Erwerbsgeschäfts: 2. Kapitel A. II. 1. Vgl nur: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 76; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 83. 102 Vgl. zu den unterschiedlichen Bezeichnungen: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 76; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 83. 103 So auch: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 76; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 152. 101

122

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

nicht befreit werde.104 Im obigen Beispiel bliebe der Gesellschafter nach Ansicht von Veil trotz des Rückflusses von nur A 8.000 zur Erbringung der Geldeinlage in Höhe von A 10.000 verpflichtet. Nach Anrechnung des tatsächlichen Wertes in Höhe von A 8.000 hätte der Inferent also A 2.000 auf die Geldeinlage nachzuzahlen. Veil argumentierte mit dem Wortlaut der Norm, der eben die teilweise verdeckte Sacheinlage nur auf der Tatbestandsebene erfasse und auf Rechtsfolgenseite gerade kein „insoweit“ geschrieben steht.105 Im Übrigen sei auch nach alter Rechtslage anerkannt gewesen, dass die Geldeinlageverpflichtung in voller Höhe fortbestehe, wenn der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage überhaupt verwirklicht wurde.106 In konsequenter Anlehnung an das Anrechnungsverständnis von Maier-Reimer/Wenzel107 könne der Inferent in dem obigen Beispiel aber seiner Nachzahlungspflicht in Höhe von A 2.000 in gleicher Höhe einen Kondiktionsanspruch entgegenhalten.108 Denn aufgrund der gescheiterten Geldeinlagezahlung hält der Inferent einen Kondiktionsanspruch in Höhe von A 10.000 gegen die Gesellschaft.109 Durch Zahlung des Kaufpreises in Höhe von A 8.000 an den Gesellschafter reduziere sich dessen Kondiktionsanspruch auf A 2.000.110 Dieser Kondiktionsanspruch steht demnach der fortbestehenden Geldeinlagepflicht in Höhe von A 2.000 neutralisierend gegenüber.111 In der Abwandlung beträgt der tatsächliche Wert der Sache nur A 5.000, so dass der Inferent nach Anrechnung dieser A 5.000 zu einer Geldeinlage in Höhe von A 5.000 verpflichtet bleibt.112 Sein Kondiktionsanspruch reduziert sich aufgrund des gezahlten Kaufpreises in Höhe von A 8.000 auf A 2.000.113 Den A 5.000 könne der Inferent also seinen Anspruch auf Rückzahlung von A 2.000 entgegenhalten, so dass er nur A 3.000 nachzuzahlen hätte, was der Differenz zwischen dem nominellen und dem tatsächlichen Wert des Sachgegenstandes entspricht.114 Die herrschende Meinung115 folgt dieser dogmatischen Lösung allerding nicht. Auch auf Rechtsfolgenseite sei insoweit das Wort „teilweise“ beziehungsweise 104 Veil, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 19, Rn. 50; inzwischen ohne nähere dogmatische Begründung: Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 153. 105 Veil, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 19, Rn. 50. 106 Veil, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 19, Rn. 50. 107 Vgl. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452, die sich allerdings im Falle der Mischeinlage der herrschenden Meinung hierzu anschließen: Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185, 1192 f. 108 Vgl. Veil, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 19, Rn. 50. 109 Vgl. Veil, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 19, Rn. 50. 110 Vgl. Veil, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 19, Rn. 50. 111 Vgl. Veil, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 19, Rn. 50. 112 Vgl. Veil, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 19, Rn. 51 ff. 113 Vgl. Veil, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 19, Rn. 51 ff. 114 Vgl. Veil, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 19, Rn. 51 ff. 115 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, 78; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 173 ff.; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 77; Heidinger,

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

123

„insoweit“ im Rahmen einer teleologischen Reduktion hineinzulesen, so dass die Geldeinlagepflicht nur in der Höhe des gezahlten Entgelts fortbestehe.116 Es sei nicht sachgerecht, den Inferenten auch auf solche Beträge abermals aus der Einlageverpflichtung haften zu lassen, die der Gesellschaft noch zur freien Verfügung zustehen.117 Die Geldeinlage sei insoweit nämlich nur in Höhe des zurückfließenden Kaufpreises neutralisiert worden, was für das Vorliegen der verdeckten Sacheinlage maßgeblich sei.118 Im obigen Beispiel würde die Geldeinlage nach dieser Ansicht nur in Höhe von A 8.000 fortbestehen, welche allerdings durch die vollständige Anrechnung des tatsächlichen Wertes der Sache in Höhe von A 8.000 erlischt. In der Abwandlung wäre nach dieser Ansicht auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht in Höhe von A 8.000 nur der tatsächliche Wert in Höhe von A 5.000 anzurechnen, so dass der Inferent zur Zahlung von A 3.000 verpflichtet bliebe. 2. Stellungnahme Die unterschiedlichen Auffassungen haben durchaus erhebliche Auswirkungen, auch wenn sie wirtschaftlich betrachtet zum identischen Ergebnis kommen. In der Realität führen sie jedoch gerade im Falle der Insolvenz der Gesellschaft zu unterschiedlichen Ergebnissen. Im Ausgangsfall hätte der Inferent nach Veils Ansicht, die verbleibenden A 2.000 auf die Geldeinlage nachzuzahlen. Dieser Anspruch wäre in voller Höhe zur Masse zu zahlen. Der Inferent hätte hingegen nur den bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der Geldeinlage reduziert um die angerechneten A 8.000, also in Höhe von A 2.000. Dieser Anspruch stellt aber lediglich eine Insolvenzforderung dar, so dass der Inferent regelmäßig nur eine geringe quotale Befriedigung erzielen wird. Benz weist – ohne den eigentlich entscheidenden insolvenzrechtlichen Bezug – zu Recht darauf hin, dass die von Veil vertretene Ansicht zu grotesken Ergebnissen führen müsse.119 „Je geringer der Anteil der Sacheinlageleistung im Verhältnis zur Geldeinlageleistung ist, desto weniger ist die Kapitalaufbringung gefährdet und desto geringfügiger ist der Normverstoß auf Seiten des Inferenten. in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11, Rn. 270 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 27, Rn. 193; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 227 und Rn. 248. 116 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, 78; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 173 ff.; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 77; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11, Rn. 270 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 27, Rn. 193; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 227 und Rn. 248. 117 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 77. 118 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 175; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 193. 119 Vgl. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 175.

124

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Gerade entgegengesetzt verliefe aber sein Risiko: Je geringer das Volumen des Sachgeschäfts ausfällt, um so weniger kann [. . .] auf die Einlageverpflichtung angerechnet werden.“ 120 Insolvenzrechtlich gesprochen hätte es demnach die widersprüchliche Folge, dass der Inferent ein größeres Risiko zu tragen habe, je geringer das Volumen des Erwerbsgeschäfts ist. Ist der Sachgegenstand beispielsweise nur A 1.000 wert, hätte der Inferent in dem obigen Ausgangsfall ein Ausfallrisiko in Höhe von A 9.000 zu tragen. In diesem Fall hätte er in Relation zur vollen Höhe der Geldeinlageverpflichtung A 9.000 nachzuzahlen, während er in entsprechender Höhe ein Ausfallrisiko in Bezug auf seinen Kondiktionsanspruch im Falle der Insolvenz tragen müsste. Ökonomisch betrachtet müsse dies zu der rechtsberatenden Empfehlung führen, ein möglichst hohes beziehungsweise identisches Transaktionsvolumen des Erwerbsgeschäfts in Bezug auf die Einlagepflicht anzustreben, obwohl dadurch die effektive Kapitalaufbringung durch die verdeckte Sacheinlage entsprechend höher gefährdet wäre. Ein solches Ziel kann das Gesetz nicht wollen. Vor diesem Hintergrund erscheint der Lösungsvorschlag von Veil nicht sachgerecht, denn die Gesellschaft hat im Ausgangsfall ja tatsächlich A 2.000 bereits zum Zeitpunkt der Anrechnung endgültig und zur freien Verfügung erhalten. Dieser Betrag ist schließlich von der verdeckten Sacheinlage nicht umfasst.121 Entscheidend ist meines Erachtens wiederum der materielle Inhalt der Abrede, die den Kaufpreis des Sacherwerbsgeschäfts widerspiegelt. Denn abredegemäß hatte der Inferent nur in Höhe von A 8.000 die Geldeinlageverpflichtung nicht endgültig und zur freien Verfügung zu erfüllen. Nur in dieser Höhe liegt eine teilweise verdeckte Sacheinlage vor und auch nur in dieser Höhe entfällt die Erfüllungswirkung der Geldeinlage. Für den darüber hinaus gehenden Betrag tritt die Erfüllungswirkung ein, da insoweit abredegemäß gar keine verdeckte Sacheinlage vorgenommen wurde.

III. Anrechnungsdogmatik und der Kondiktionsanspruch des Inferenten Die dogmatische Erschließung der gesetzgeberischen Anrechnungslösung ist höchst umstritten. Scheinbar erfüllt die Erbringung des Sachgegenstandes nicht nur das zugrunde liegende kausale Erwerbsgeschäft, sondern auch die fortbestehende Geldeinlage in Höhe des tatsächlichen Wertes des Sachgegenstandes. Nach den §§ 27 Abs. 3, S. 3 und S. 4 AktG und 19 Abs. 4, S. 3 und S. 4 GmbHG wird auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters der Wert des Ver-

120 121

Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 175. So auch Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 227.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

125

mögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Dabei erfolgt die Anrechnung nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Eine Willenserklärung der Beteiligten für die Anrechnung ist nicht erforderlich. Die Anrechnung erfolgt ipso jure.122 Das Gesetz formuliert, dass der Wert des Sachgegenstandes „angerechnet wird“ und nicht „angerechnet werden kann“.123 Die Anrechnung unterliegt somit nicht der Dispositionsbefugnis der Beteiligten oder dem Zustimmungserfordernis der übrigen Gesellschafter.124 Im Ergebnis herrscht Einigkeit darüber, welche Folge mit der Anrechnungslösung des Gesetzgebers bezweckt werden soll. Der Inferent soll von der drakonischen Pflicht zur nochmaligen Zahlung der Geldeinlage zumindest in der Höhe befreit werden, die der eingebrachte Sachgegenstand tatsächlich werthaltig ist. Denn in Form dieses Sachgegenstandes hält die Gesellschaft dauerhaft und endgültig einen „Wert“ in ihrem Vermögen, so dass von der Tilgung der Einlageschuld zumindest in dieser Höhe auszugehen ist. Hier realisiert der Gesetzgeber seinen Anspruch, die bilanzielle Betrachtungsweise im Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrecht in den Vordergrund zu stellen.125 Soweit nämlich eine Leistung aus dem Vermögen der Gesellschaft durch eine werthaltige Gegenleistung gedeckt ist, ist darin ein nicht weiter zu beanstandender bilanzieller Aktivtausch zu sehen.126 Soweit die Wertdeckung also reicht, soll dieser Aktivtausch ohne gesetzliche Sanktionen bleiben. Nur den noch ausstehenden Betrag soll der Inferent nachzahlen müssen.

122 Allg. Ansicht: A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 104; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 66; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 71; Bericht des Rechtsausschusses zum MoMiG, BT-Drucks. 16/9737, S. 56; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 109; Bormann/Urlichs, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 37, 39; Bormann, in: Bormann/Kauka/Ockelmann, HdbGmbHR, Kap. 4, Rn. 213; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 58; Haag, in: Heybrock, PK-GmbH-Recht, § 19, Rn. 40; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 58 f.; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 234; Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1275; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 70; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27; Rn. 38; Ulmer, ZIP 2009, 293, 296; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 119. 123 Siehe Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 108 f. 124 Aus Gründen des Minderheitenschutzes wird dies zwar kritisiert und erwägt, dass de lege ferenda ein Zustimmungsvorbehalt der übrigen Gesellschafter, vergleichbar mit der Heilungsmöglichkeit nach bisherigem Recht, wünschenswert sein könnte, de lege lata die Anrechnung aber ipso iure erfolge. Siehe Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11, Rn. 309; Markwardt, BB 2008, 2414, 2416 f.; Ulmer, ZIP 2008, 45, 52 f. 125 BT-Drucks. 16/6140, S. 35. 126 Breitenstein/Meyding, BB 2007, 1457, 1459; Lippert, GmbH-Reform auf Kosten des Geschäftsführers?, S. 25; Tillmann, NZG 2008, 401, 402.

126

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Der Gesetzgeber hat sich zur Umsetzung dieses Ziels der Anrechnungslösung bedient.127 Nach Ansicht einiger Autoren erscheint die Anrechnungslösung dabei allerdings wie ein „Fremdkörper“ 128 im geltenden Rechtssystem der Erfüllungshandlungen129 und wirft die zentrale Frage auf, wie die Anrechnung auf die Geldeinlage dogmatisch zu erklären ist, wenn die Übertragung des Sachgegenstandes bereits das zu Grunde liegende kausale Erwerbsgeschäft erfüllt. Das Problem besteht insbesondere darin, dass das Erwerbsgeschäft sowohl obligatorisch als auch dinglich uneingeschränkt und vollumfänglich wirksam ist. Während die früheren Erklärungsversuche zur verdeckten Sacheinlage regelmäßig davon ausgingen, dass insbesondere auch der schuldrechtliche Teil des Erwerbsgeschäfts unwirksam ist, kann diese Ansicht aufgrund des eindeutigen Wortlauts der §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG nicht mehr vertreten werden. Nunmehr muss das Erwerbsgeschäft obligatorisch und dinglich als wirksam und als abgeschlossen angesehen werden. Mithin steht scheinbar kein Wertgegenstand für die Anrechnung auf die Geldeinlage frei zur Verfügung, da der Sachgegenstand bereits das zugrundeliegende Erwerbsgeschäft erfüllt.130 Daneben stellt sich die zweite zentrale Frage nach dem Verbleib des Kondiktionsanspruchs des Inferenten. Das Gesetz formuliert, dass die Geldeinlagepflicht fortbesteht, weil die verdeckte Sacheinlage den Gesellschafter nicht von seiner Einlagepflicht befreit. Hieraus wird der Umkehrschluss gezogen, dass die von dem Inferenten geleistete Geldzahlung zunächst keine Erfüllungswirkung hat.131 Zwar ist die dingliche Übertragung des Geldes wirksam, jedoch sei die Gesellschaft rechtsgrundlos um den Betrag des Geldes bereichert, weshalb dem Inferenten zunächst ein Kondiktionsanspruch zustehen müsste.132 Im früheren Recht war ein derartiger Bereicherungsanspruch anerkannt, mit dem der Inferent aller127 Zur Entstehungsgeschichte s. Seibert, FS Maier-Reimer 2010, 673 ff.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 105 ff.; Zick, Verdeckte Sacheinlage, S. 111 ff. 128 Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 74. 129 So schon Ulmer, ZIP 2008, 45, 50 allerdings noch zur ursprünglichen Erfüllungslösung des RegE; Benz spricht in Hinblick auf die Anrechnungslösung von dem „Anschein eines Zaubertricks“, Benz, verdeckte Sacheinlage, S. 111; Pentz stellt hingegen die Frage nach der Vermittelbarkeit dieser Anrechnungslösung, Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1275. 130 Darauf weist auch Sernetz hin, ZIP 2010, 2173, 2177. 131 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, 78; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 173 ff.; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 77; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11, Rn. 270 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 27, Rn. 193; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 227 und Rn. 248. 132 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, 78; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 173 ff.; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 77; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11, Rn. 270 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 27, Rn. 193; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 227 und Rn. 248.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

127

dings wegen des Aufrechnungsverbotes die nochmalige Zahlung der Geldeinlage nicht verhindern konnte.133 Sofern es nach neuem Recht zur Anrechnung kommt, kann der Inferent diesen Bereicherungsanspruch letztlich nicht mehr realisieren, da er der Gesellschaft ansonsten diesen Anspruch fortlaufend entgegenhalten könnte. Ziel der Anrechnungslösung ist es aber, dass im Falle der Werthaltigkeit des Sachgegenstandes weder der Inferent noch die Gesellschaft einander irgendetwas schuldig bleiben. Denn bei wirtschaftlicher und bilanzieller Betrachtung ist die Gesellschaft im Besitz eines werthaltigen Sachgegenstandes gelangt, während der Inferent „seine Geldeinlage“ als Kaufpreis zurückerlangt hat. Das dogmatische Problem besteht aber darin, dass das Erwerbsgeschäft und die dinglichen Ausführungsgeschäfte im vollen Umfang wirksam sind, so dass eigentlich die Entgeltzahlung im System der Leistungsbeziehungen nicht den Kondiktionsanspruch des Inferenten befriedigen dürfte. 1. Meinungsstand Maier-Reimer/Wenzel sehen das Wesen der gesetzlichen Anrechnungslösung darin, dass die Übertragung des Sachgegenstandes die Geldeinlagepflicht erfülle, während die Zahlung des Kaufpreises den Bereicherungsanspruch des Inferenten befriedige.134 Maier-Reimer/Wenzel legen zunächst dar, dass die Zahlung des Inferenten auf die Geldeinlage aufgrund des geplanten Verkehrsgeschäfts keine Tilgungswirkung habe.135 Die Gesellschaft behalte also ihren Einlageanspruch, sei aber gleichzeitig aus ungerechtfertigter Bereicherung zur Erstattung der erhaltenen Barzahlung verpflichtet.136 Werde sodann das Verkehrsgeschäft abgeschlossen, so sei dieses wirksam, ohne dass es zu Bereicherungs- oder Vindikationsansprüchen hinsichtlich der in Ausführung des Verkehrsgeschäfts erbrachten Leistungen käme.137 Es verbleiben somit die Einlageschuld des Inferenten und dessen Bereicherungsanspruch hinsichtlich der ohne Tilgungswirkung geleisteten Geldeinlagezahlung.138 Mit Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister erfolgt sodann die Anrechnung. Diese führe dann „zu einer Umgestaltung der Rechtsverhältnisse“.139 Denn nach der gesetzlichen Formulierung soll der Wert des Vermögensgegenstandes 133 BGH Urteil v. 16.03.1998 – II ZR 303/96, NJW 1998, 1951, 1952 f.; Bayer, ZIP 1998, 1985, 1990 f.; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 5, Rn. 30c; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, § 5, Rn. 50. 134 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. 135 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. 136 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. 137 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. 138 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. 139 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452.

128

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

auf die Einlageschuld angerechnet werden. Das zugrunde liegende Verkehrsgeschäft werde als Kausalgeschäft „ausgeblendet“, so dass die Übereignung des Vermögensgegenstandes der Einlageschuld zugeordnet und auf diese mit dessen tatsächlichen Wert angerechnet werden könne.140 Deshalb tilge die Zahlung des Kaufpreises an den Gesellschafter nicht dessen Kaufpreisforderung, sondern dessen Kondiktionsanspruch wegen der unwirksam erbrachten Geldeinlagezahlung.141 Erst hierdurch stehe der Wert des Kaufobjekts für die Anrechnung zur Verfügung.142 Die Übertragung des Sachgegenstandes in Höhe seines Wertes sei kraft Gesetzes als Leistung an Erfüllungs statt auf die Geldeinlageschuld zu verstehen.143 „Causa für die Übereignung“ sei deshalb „neben dem Verkehrsgeschäft die fortbestehende Einlageschuld“.144 Die gesetzliche Rechtsfolge verstehe die verdeckte Sacheinlage wertungsmäßig dann schlicht als Sacheinlage, die nach der Eintragung der Gesellschaft auf die Einlageschuld „angerechnet“ werde.145 Pentz versteht die Anrechnungslösung hingegen als ein „verrechnungsähnliches Erfüllungssurrogat eigener Art“.146 Es sei gerade keine Annahme der Leistung an Erfüllungs statt, da die Anrechnung „unabhängig vom Willen der Parteien kraft Gesetzes“ eintrete „und der Gegenstand auch nicht vom Gläubiger angenommen werden“ müsse.147 Die Geldeinlageforderung der Gesellschaft bleibe „zunächst offen“, erlösche „aber aufschiebend bedingt mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister in Höhe des tatsächlichen Wertes“ des Sachgegenstandes.148 Betrachte man die Bilanz der Gesellschaft, so weise diese zunächst auf der Aktivseite die nicht erloschene Geldeinlageforderung und in Form des erhöhten Kassenbestandes, die fehlgeschlagene aber sich im Vermögen der Gesellschaft befindende Geldeinlagezahlung des Inferenten aus.149 Aufgrund des Fehlgehens dieser Geldzahlung erhält der Inferent einen Kondiktionsanspruch, der in der Bilanz der Gesellschaft als Verbindlichkeit zu passivieren ist.150 Die anschließende Durchführung des Kaufvertrages bleibe bilanzneutral, da lediglich im Wege des Aktivtauschs der Kassenbestand gegen den Sachgegen140

Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. 142 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. 143 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1451 ff.; dies., ZIP 2009, 1185, 1187. 144 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452; dies., ZIP 2009, 1185, 1190. 145 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185, 1189; Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452; sich anschließend: Fuchs, BB 2009, 170, 172; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 77; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 137 ff.; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 732 f.; H. P. Westermann, DZWIR 2008, 485, 489. 146 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1275; ders., GmbHR 2009, 126, 127. 147 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1275. 148 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1277. 149 Pentz, GmbHR 2009, 126, 128. 150 Pentz, GmbHR 2009, 126, 128. 141

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

129

stand verbucht wird.151 Mit der Eintragung der Gesellschaft werde der Wert der Sache auch auf die aktivierte Geldeinlageforderung angerechnet, so dass diese im Falle der Vollwertigkeit erlischt.152 Die Verbindlichkeit aus § 812 BGB gegenüber dem Inferenten erlischt nicht, so dass dieser eigentlich kondizieren können müsste.153 Dieses Ergebnis sei nicht hinnehmbar und mit dem Gedanken der Entreicherung der Gesellschaft zu einem richtigen Ergebnis zu führen.154 Denn durch die Anrechnung „zahle“ die Gesellschaft den Kaufpreis des Sachgegenstandes „gleichsam doppelt“, da sie bilanziell betrachtet zusätzlich im Wege der Anrechnung ihren Anspruch auf die Geldeinlage verliere.155 Durch die Zahlung des Kaufpreises verringere sich auf der Aktivseite nicht nur der Kassenbestand, sondern, soweit nach Übertragung der Sache angerechnet wird, auch der aktivierte Anspruch auf Erbringung der Geldeinlage.156 Im Gegenzug erhält die Gesellschaft nur einen Sachgegenstand, der nominell nur dem Kaufpreis entspricht, aber nicht dem Kaufpreis und dem Geldeinlageanspruch zusammen.157 Damit die Bilanz im Rahmen der doppelten Aktivkürzung „aufgeht“, müsse der passivierte Kondiktionsanspruch des Inferenten wegfallen.158 Rechtlich lässt sich dieses Ergebnis damit begründen, dass die Gesellschaft aufgrund der „doppelten Zahlung“ im Wege der gesetzlichen Anrechnung in Hinblick auf den Bereicherungsanspruch des Inferenten im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB entreichert sei.159 Wegen der Entreicherung der Gesellschaft sei der Kondiktionsanspruch des Inferenten in Höhe des Sachwertes ausgeschlossen.160 Einen anderen Ansatz schlägt Sernetz vor, der aber auch davon ausgeht, dass dem Gesellschafter aufgrund der Erfüllungsverweigerung ein Kondiktionsanspruch in Bezug auf die Geldzahlung von Beginn an zustehe.161 Sernetz weist zunächst darauf hin, dass ein bloßer „Wert“ für die Erfüllung der offenen Geldeinlagepflicht nicht in Betracht käme.162 Ein „Wert“ sei nicht erfüllungstauglich.163 „Wenn als Folge der verdeckten Sacheinlage eine Verpflichtung (zur Bareinlageleistung) zunächst als nicht erfüllt betrachtet werden soll (§ 19 Abs. 4

151

Pentz, GmbHR 2009, 126, 128. Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1277; ders., GmbHR 2009, 126, 128. 153 Pentz, GmbHR 2009, 126, 128. 154 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1278; ders., GmbHR 2009, 126, 128 f. 155 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1278; ders., GmbHR 2009, 126, 129. 156 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1278; ders., GmbHR 2009, 126, 129. 157 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1278; ders., GmbHR 2009, 126, 129. 158 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1278; ders., GmbHR 2009, 126, 129. 159 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1278; ders., GmbHR 2009, 126, 129. 160 Pentz, GmbHR 2009, 126, 128 f.; sympathisierend: A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 108. 161 Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178. 162 Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178. 163 Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178. 152

130

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Satz 2 GmbHG), aber im Anschluss durch eine „Anrechnung“ aus der Welt geschaffen wird, dann könne dies nach geltender juristischer Systematik nur dadurch geschehen, dass dem Gläubiger der Einlageforderung ein Gegenstand aus dem Vermögen des Schuldners überlassen wird, der verfügbar ist, den dieser also ggf. in Geld umsetzen könnte, und der nicht in einem anderen synallagmatischen Rechtsverhältnis gebunden ist.“ 164 Hierfür komme weder der „Wert“ als solcher in Betracht noch der Sachgegenstand selbst, da dieser aufgrund des erfüllten und somit abgeschlossenen Kausalgeschäfts nicht mehr zur Verfügung stehe.165 Einzig übrig bleibender Gegenstand, der für die Anrechnung somit in Betracht komme, sei „die erfolglos erbrachte Einlageleistung des Inferenten, die sich bei ihm als Bereicherungsanspruch manifestiert“ habe.166 Dieser Bereicherungsanspruch entstehe auch nicht erst durch die gesetzliche Anrechnung.167 Auch sei dieser Anspruch verfügbar und werde kraft Gesetzes mit der gegenüberstehenden Einlageforderung der Gesellschaft untereinander verrechnet.168 Der „Wert des Vermögensgegenstandes“ besage dabei nichts anderes, als dass die Anrechnung der Bereicherungsforderung auf den Betrag begrenzt sei, der dem Wert des Vermögensgegenstandes im Sachgeschäft entspricht.169 Auch Kersting und Heinze betonen, dass die Anrechnung das wirksame Erwerbsgeschäft und deren Erfüllungshandlungen unberührt lasse.170 Unter der „Anrechnung“ sei lediglich „die ipso jure erfolgende Reduktion der fortbestehenden Geldeinlagepflicht um den Geldwert des Vermögensgegenstandes“ zu verstehen.171 Soweit der Wert der Anrechnung reicht, sei der mit der ersten Geldzahlung bezweckte Erfolg erreicht.172 Die Anrechnung beseitige „die schwebende Erfüllungssperre der Geldleistung“ 173 in Höhe des angerechneten Betrages, da zumindest in dieser Höhe der Inferent seine Geldzahlung nicht mehr kondizieren könne, da der Zweck der Geldzahlung, die Erfüllung der Geldeinlage, erreicht sei, wenn es zu der gesetzlichen Anrechnung kommt.174 Hueck/Fastrich ergän164

Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178. Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178. 166 Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178. 167 Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2182. 168 Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178, 2182. 169 Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178. 170 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 5; Heinze, GmbHR 2008, 1065, 1066. 171 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 5. 172 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 5; sympathisierend: Bartels, in: Bork/ Schäfer, GmbHG, § 19, Rn. 21. 173 Heinze, GmbHR 2008, 1065, 1066, ähnlich Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 75. 174 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 5; so auch Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 55; Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 78; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 63; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 75; andeutungsweise bereits bei Heinze, GmbHR 2008, 1065, 1066. 165

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

131

zen, dass die Barleistung ursprünglich unwirksam gewesen sei, da sie absprachegemäß gegen eine „wertmäßig nicht geprüfte Sachleistung“ an den Gesellschafter zurückfließen sollte.175 Die Unwirksamkeit der Geldeinlage aufgrund der erlaubten Anrechnung entfalle aber, so dass ex nunc Erfüllung in Höhe des tatsächlichen Wertes des Sachgegenstandes eintrete.176 Im Falle der Überbewertung des Sachgegenstandes argumentiert Kersting in Fortentwicklung von Pentz, dass sich die Gesellschaft in dieser Höhe auf Entreicherung berufen könne, da das Geld abredegemäß an den Inferenten zurückgeflossen sei.177 Die Gesellschaft habe nämlich insoweit „mit dem erhaltenen Geld ein schlechtes Geschäft getätigt“ und somit „einen Verlust in Höhe der Differenz zwischen Einlage und Wert des Vermögensgegenstandes“ erleiden müssen.178 Dieser Verlust wirke sich bereicherungsmindernd aus, so dass die Gesellschaft in Höhe der Differenz nach § 818 Abs. 3 BGB entreichert und somit der Kondiktionsanspruch des Inferenten ausgeschlossen sei.179 Benz kommt mit einer Parallelwertung zur Differenzhaftung bei einer offenen Sachübernahme trotz dogmatisch unterschiedlicher Ansätze zu ähnlichen Ergebnissen wie Maier-Reimer/Wenzel.180 Maier-Reimer/Wenzel gingen aber von falschen Prämissen aus, um das Ergebnis einer Verrechnung des Einlageanspruchs mit der Vergütungsforderung des Inferenten zum Nominalwert begründen zu können.181 Zur Begründung vergleicht Benz die Anrechnungslösung der verdeckten Sacheinlage mit der Differenzhaftung bei der offenen Sachübernahme.182 Die verdeckte Sacheinlage bediene sich genau wie die offene Sachübernahme eines unabhängigen und regulären Veräußerungsgeschäfts, um die bestehende Geldeinlagepflicht des Inferenten mittels einer Verknüpfung der Einlageforderung einerseits und der Vergütungsforderung andererseits zum Erlöschen bringen zu können.183 Sofern bei der offenen Sachübernahme der tatsächliche Wert des Gegenstandes hinter dem nominellen Wert des Gegenstandes zurückbleibe, greife wie bei der offenen Sacheinlage die Differenzhaftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG184.185 175

Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 63. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 63; zustimmend wohl: Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 74. 177 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 6. 178 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 6. 179 Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 6 f. 180 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 114 ff., S. 134. 181 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 134 f. 182 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 114 ff. 183 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 117 f. 184 Für die Aktiengesellschaft gilt die Differenzhaftung aus § 9 Abs. 1 GmbHG über § 36a, Abs. 2, S. 3 AktG analog, vgl. nur: Bayer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 26; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 47 und Rn. 62; Kleindiek, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 36a, Rn. 9; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 44. 185 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 119 f. 176

132

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Zwar sei die Differenzhaftung mit der Anrechnungslösung nicht vollständig identisch, dennoch schreibe die Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG ein „verallgemeinerungsfähiges Prinzip des Kapitalaufbringungsrechts“ vor.186 Mit der Norm werde, beispielsweise auch im Fall einer Vorbelastung der Gesellschaft, sichergestellt, dass das Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt der Eintragung wertmäßig (bilanziell) unversehrt vorhanden sei.187 Die Anrechnungslösung verkürzt lediglich diese Schritte der Differenzhaftung im Falle einer offenen Sachübernahme.188 Bei der offenen Sachübernahme werden die Vergütungsforderung und die Geldeinlageforderung jeweils zum Nominalwert verrechnet, so dass die Einlageforderung in voller Höhe der Vergütung erlischt.189 Wie bei der offenen Sacheinlage greift dann die Differenzhaftung und verpflichtet den Inferenten zum Ausgleich der Überbewertung des Sachgegenstandes.190 Die Anrechnungslösung fasse diese beiden Schritte der „Nominalwertverrechnung von Einlage- und Vergütungsanspruch zum einen“ und der „Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG zum anderen“ „lediglich mit zeitlicher Verzögerung bis zur Eintragung zusammen.“ 191 In Bezug auf den Kondiktionsanspruch des Inferenten argumentiert Benz in erster Linie, dass aufgrund der Parallelwertung zur Differenzhaftung bei der offenen Sachübernahme für einen Bereicherungsanspruch kein Raum sei.192 Wegen der Nominalwertverrechnung der Geldeinlageverpflichtung mit dem Kaufpreis, komme ein Kondiktionsanspruch schon deshalb nicht in Betracht.193 Sofern man dennoch für die Existenz eines Kondiktionsanspruchs plädiere, gelte es zumindest zu berücksichtigen, dass der Zweck der Geldzahlung durch den Inferenten mithilfe der Anrechnung erreicht werde.194 Entsprechend argumentiert Benz hilfsweise und in zweiter Linie, in Anlehnung an Kersting und Heinze, dass ein vermeintlicher Kondiktionsanspruch allerdings auch vor der Anrechnung noch nicht bestehe, da eine Zweckverfehlung erst dann vorliege, wenn der mit der Leistung verfolgte Zweck endgültig nicht eintrete.195 Unabhängig, ob es sich um 186

Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 133 f. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 133 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil v. 09.03. 1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 ff. 188 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 120. 189 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 120. 190 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 120. 191 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 121 und S. 431, sich anschließend: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 71; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11, Rn. 247 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 180; Herrler/Reymann, DNotZ 2009, 914, 915 f.; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 38. Auch Hirte spricht insoweit ausdrücklich von einer Differenzhaftung, vgl. Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 5.71. 192 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 123. 193 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 123. 194 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 123. 195 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 123 f. 187

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

133

einen Fall der condictio ob rem oder der condictio indebitii handele, sei der Empfänger der Leistung solange zum Behalten berechtigt, bis endgültig feststeht, dass der bezweckte Erfolg nicht mehr eintreten werde.196 Solange die Anrechnung noch nicht sicher ausgeschlossen werden könne, komme eine Kondiktion der Geldzahlung noch nicht in Betracht.197 Kommt es zur Anrechnung, werde der Leistungszweck „Erfüllung der Einlageverbindlichkeit“ in Höhe der realen Wertzufuhr infolge der Anrechnung erreicht.198 Der Bereicherungsanspruch scheitere am Merkmal „ohne Rechtsgrund“ beziehungsweise am Erreichen des Leistungszwecks.199 „Soweit der Einlagegegenstand überbewertet wurde und eine Anrechnung infolgedessen unterbleibt, hat die Gesellschaft nichts „erlangt“, ist mithin erst gar nicht bereichert worden.“ 200 Ulmer betont in Abkehr zum Vorschlag von Maier-Reimer/Wenzel zunächst, dass das Verkehrsgeschäft in seinem Bestand und seiner Durchführung als von der Kapitalmaßnahme unabhängige Transaktion zwischen Inferent und Gesellschaft zu behandeln sei.201 Hierdurch sei das Verkehrsgeschäft zumindest im Rahmen der Erfüllungskonstruktion der Anrechnungslösung herauszunehmen und könne nicht neben der Erfüllung des Verkehrsgeschäfts auch noch zur Erfüllung der Geldeinlageforderung herangezogen werden.202 In die Anrechnung dürfe das Verkehrsgeschäft letztlich nicht mit einbezogen werden.203 Die Anrechnung im Rahmen der verdeckten Sacheinlage, so Ulmer, ließe sich aber mit dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung erklären.204 Dieser allgemeine zivilrechtliche Grundsatz beruhe letztlich auf § 242 BGB und besage, dass derjenige, der von seiner Leistungspflicht aufgrund einer Störung frei wird, ausnahmsweise zwar seinen Gegenleistungsanspruch behält, sich aber diejenigen Vorteile, die ihm verbleiben, auf diesen Anspruch anrechnen lassen müsse.205

196 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 124 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil v. 12.07.1989 – VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256; OLG Koblenz, Urteil v. 07.11.1994 – 5 U 1818/93, VersR 1996, 238; Lieb, in: MünchKommBGB, § 812, Rn. 198; Sprau, in: Palandt, BGB, § 812, Rn. 31; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 5 III 1b, S. 150; Mühl/Hadding, in: Soergel, BGB, § 812, Rn. 197; Leupertz, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 812, Rn. 45; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB, § 812, Rn. 96. 197 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 124 f. 198 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 124 f. 199 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 125. 200 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 125. 201 Ulmer, ZIP 2009, 293, 295. 202 Ulmer, ZIP 2009, 293, 295. 203 Ulmer, ZIP 2009, 293, 295. 204 Ulmer, ZIP 2009, 293, 297. 205 Ulmer, ZIP 2009, 293, 297 unter Bezugnahme auf Ernst, in: MünchKommBGB, § 326, Rn. 85; Otto, in: Staudinger, BGB, § 326, Rn. C 56; Gsell, in: Soergel, BGB, § 326, Rn. 77.

134

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Dieser Rechtsgedanke finde sich insbesondere in § 326 Abs. 2 BGB wieder, wonach der Schuldner, trotz Untergangs seiner Leistungspflicht nach § 275 BGB, ausnahmsweise seinen Anspruch auf die Gegenleistung behält, sich aber die Vorteile anrechnen lassen muss, die ihm durch die Befreiung von seiner Leistungspflicht verbleiben.206 Für die Anrechnung im Rahmen der verdeckten Sacheinlage bedeute dies, dass der Gesellschaft „zwar wertmäßig die volle Einlage“ zufließe, sie aber „keine darüber hinausgehenden Vorteile“ erlangen soll.207 Letztlich müsse sich also die Gesellschaft den wertmäßigen Vorteil des Sachgegenstandes auf ihren fortbestehenden Einlageanspruch anrechnen lassen.208 Das Konzept der Wertanrechnung sei schließlich nur dann stimmig, wenn dem Inferenten nicht zusätzlich ein Kondiktionsanspruch wegen seiner unwirksamen Barleistung zustehe.209 Dieser Kondiktionsanspruch sei ausgeschlossen, da ansonsten der Gesellschaft kein Vorteil verbliebe, den es aber im Rahmen der verdeckten Sacheinlage anzurechnen gebe. Die in § 27 Abs. 3, S. 3 AktG bzw. in § 19 Abs. 4, S. 3 GmbHG normierte Anrechnungslösung, verdränge somit den Bereicherungsanspruch als lex specialis, da ein solcher Anspruch die gewollte Sicherstellung der Kapitalaufbringung konterkarieren würde.210 Auch Märtens ist der Ansicht, dass infolge der Anrechnung der ursprünglich bestehende Kondiktionsanspruch des Inferenten vollständig wegfalle.211 Der Gesetzgeber habe „die Rechtsverhältnisse bei der verdeckten Sacheinlage durch die Anordnung der Anrechnung und der Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts abschließend geregelt, so dass für die Annahme eines fortbestehenden Bereicherungsanspruchs des Gesellschafters kein Raum verbleibt.“ 212 Die Anrechnung selbst sei dogmatisch als „eine gesetzliche Kürzung (Reduktion) der Einlageforderung sui generis“ zu verstehen.213 Die Anrechnung sei weder eine Form der Aufrechnung noch der Verrechnung noch eine Form der Erfüllung nach den §§ 362 ff. BGB mit Wirkung ex nunc.214 Märtens sympathisiert dabei mit der

206

Ulmer, ZIP 2009, 293, 297. Ulmer, ZIP 2009, 293, 301. 208 Ulmer, ZIP 2009, 293, 297. Zustimmend: Hüffer, AktG, § 27, Rn. 35 (Anrechnung als gesetzliche Vorteilsabschöpfung); sympathisierend: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 60 (Der Gesetzgeber habe im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens weder ein Erfüllungssurrogat noch eine der offenen Sachübernahme vergleichbare Differenzhaftung normieren wollen. Es sei daher ein „eigenständiges Institut, das gewisse Ähnlichkeiten mit [der Vorteilsabschöpfung nach] §§ 326 Abs. 2, S. 2, 615 S. 2, 616 S. 2, 649 S. 2, HS 2 BGB aufweist“). 209 Ulmer, ZIP 2009, 293, 298. 210 Ulmer, ZIP 2009, 293, 298; sich anschließend: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 54; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 250. 211 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 230 und Rn. 250. 212 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 250. 213 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 237. 214 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 237. 207

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

135

von Ulmer gezogenen Parallele zur Vorteilsausgleichung, wonach der Wert abzuziehen sei, der der Gesellschaft „infolge der Kombination von fehlgeschlagener Bareinlage und wirksamen Verkehrsgeschäft zugeflossen“ sei.215 2. Stellungnahme a) Bereicherung der Gesellschaft Die Diskussion ist davon geprägt, dass dem Inferenten (zunächst) ein Kondiktionsanspruch zustehen müsste, weil das Gesetz die Erfüllungswirkung der Geldeinlagenerbringung verweigert. Zunächst gilt es allerdings festzuhalten, dass die Erfüllungswirkung dann nicht verweigert wird, wenn die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage nicht vorliegen. Fehlt es also an der wirtschaftlichen Entsprechung oder an einer Abrede, liegt eine verdeckte Sacheinlage nicht vor, so dass es schon aus diesem Grund nicht zu der Rechtsfolge kommen kann, dass die Geldeinlagezahlung den Geldeinlageanspruch nicht erfülle. In diesem Fall ist der Geldeinlageanspruch der Gesellschaft als erfüllt anzusehen, so dass ein Bereicherungsanspruch des Inferenten nicht begründet ist. Die Gesellschaft hat nämlich mit Rechtsgrund eine bewusste und zweckgerichtete Leistung erhalten, so dass sie gerade nicht ungerechtfertigt bereichert wurde. Liegen allerdings sämtliche Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage vor, verweigert das Gesetz der ersten Geldzahlung des Inferenten die Erfüllungswirkung. Hieraus wird von einem weiten Teil der Literatur, freilich ohne nähere Untersuchung und womöglich in Anlehnung an die frühere Rechtslage, der Umkehrschluss gezogen, dass die Gesellschaft um diesen Betrag rechtsgrundlos bereichert sei und der Inferent den Zahlungsbetrag entsprechend kondizieren dürfe. Das Gesetz äußert sich über das Entstehen eines solchen Bereicherungsanspruches nicht, stellt aber auch nicht fest, dass ein solcher Kondiktionsanspruch gerade nicht besteht.216 Abermals bietet es sich an, den materiellen Inhalt der Abrede heranzuziehen, um die Anrechnungslösung und insbesondere den Kondiktionsanspruch des Inferenten erklären zu können. Entsprechend gilt es zunächst zu untersuchen, ob der häufig angenommene Kondiktionsanspruch des Inferenten überhaupt besteht, bevor der Frage nach dem „Verbleib“ dieses Kondiktionsanspruchs nachgegangen werden kann. Kommt es nämlich gar nicht erst zu einer ungerechtfertigten Bereicherung, stellt

215

Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 237. Ulmer, der davon ausgeht, dass ein solcher Kondiktionsanspruch im Anrechnungskonzept des Gesetzes per se ausgeschlossen sein müsse, bedauert, dass der Gesetzgeber es versäumt hat, den Bereicherungsanspruch des Inferenten in § 19 Abs. 4 n. F. GmbHG ausdrücklich auszuschließen. Vgl. Ulmer, ZIP 2009, 293, 298. 216

136

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

sich die Frage nach der Verrechnung oder dem Wegfall dieses vermeintlichen Anspruchs gar nicht erst. Die allgemeinen Voraussetzungen jeder Leistungskondiktion sind, dass der Vermögensvorteil, den der Bereicherte erlangt hat, aus einer Leistung des Entreicherten stammt.217 Unter Leistung ist dabei nach herrschendem Verständnis jede bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens zu verstehen.218 Das „erlangte Etwas“ ist der Zahlungsbetrag auf die Geldeinlage, der sich so dann im Vermögen der Gesellschaft befindet. Mithin liegt eine Bereicherung in jedem Fall vor, zunächst unabhängig von der Frage, ob die Bereicherung gerechtfertigt oder ungerechtfertigt erfolgte. Diese Mehrung des Vermögens der Gesellschaft, also die Bereicherung, per se auszuschließen, kann der Sache nicht gerecht werden. Aber genau daran mangelt die Parallelwertung von Benz, die eine Bereicherung gar nicht erst zulässt, wenn er, wie bei der offenen Sachübernahme, von einer Nominalwertverrechnung der Geldeinlageforderung mit der Kaufpreisforderung ausgeht.219 Die Unstimmigkeit dieses Vergleichs liegt aber nicht in der Tatsache, dass es bei der offenen Sachübernahme regelmäßig nicht zur Einzahlung der Geldeinlage kommt, weil im Normalfall die Geldeinlageforderung der Gesellschaft offen bleibt, um diese dann mit der anschließenden Kaufpreisforderung des Gesellschafters zu verrechnen.220 Die Unstimmigkeit des Vergleichs ergibt sich daraus, dass im Unterschied zur verdeckten Sacheinlage die Geldzahlung bei der offenen Sachübernahme zu jeder Zeit Erfüllungswirkung hat. Auch die Verrechnung wird von der Rechtsordnung erfüllend anerkannt. Da die Erfüllung mit der Leistung eintritt, entsteht auch kein Bereicherungsanspruch des Inferenten.221 Der Grund für die jederzeitige Erfüllungswirkung besteht eben darin, dass die offene Sachübernahme in ihrer Vorgehensweise von der Rechtsordnung akzeptiert wird, weil sie schließlich gegenüber jedem Dritten und somit auch gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft durch die Registerpublizität offen gelegt wird. Die Offenlegung begründet und rechtfertigt die jederzeitige Erfüllungswirkung der Leistung der Geldeinlage. Bei der verdeckten Sacheinlage hingegen tritt diese Erfüllungswirkung deshalb nicht ein, weil diese Vorgehensweise von der Rechtsordnung gerade nicht akzeptiert wird. Darin besteht der fundamentale Unterschied zwischen der offenen Sachübernahme und der verdeckten Sacheinlage. Im Falle der offenen Sachüber217

Siehe nur: Sprau, in: Palandt, BGB, § 812, Rn. 3. Siehe nur: Sprau, in: Palandt, BGB, § 812, Rn. 3. 219 Vgl. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 123 f. 220 Darauf stützt allerdings Sernetz zunächst sein Gegenargument zu Benz: „Bei der verdeckten Sacheinlage folgt im Gegensatz zur Sachübernahme der Vereinbarung einer Bareinlage immer auch die tatsächliche Bareinlageleistung. Zu dieser kommt es bei der Sachübernahme prinzipiell nicht.“, siehe Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2176. 221 In diese Richtung auch Sernetz in Fortentwicklung seiner Argumentations gegen Benz: siehe Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2176. 218

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

137

nahme führt auch die vorherige Zahlung der Geldeinlage zur Erfüllung der Einlageverpflichtung. Die spätere Auskehrung dieses Betrages wegen eines anschließenden Kaufvertrages wird von der Rechtsordnung gebilligt, weil diese Vorgehensweise offen gelegt ist und dem Haftungsregime der offenen Sacheinlage unterstellt wird. Insofern führt im Falle einer offenen Sachübernahme weder die Aufrechnung der sich gegenüberstehenden Forderungen noch ein Hin- und Herzahlen der Geldbeträge zum Scheitern der Geldeinlagezahlung. Deswegen kommt es auch im Falle der offenen Sachübernahme zu keiner Zeit zu einer ungerechtfertigen Bereicherung der Gesellschaft, weil die Geldeinlagezahlung aufgrund der Offenlegung der Vorgehensweise zu jeder Zeit Erfüllungswirkung hat. Im Unterschied dazu hat die Geldzahlung bei der verdeckten Sacheinlage gerade keine Erfüllungswirkung, weshalb ein Kondiktionsanspruch des Inferenten zumindest in Betracht zu ziehen ist, da die Gesellschaft in jedem Fall um den Geldbetrag bereichert ist und der Zweck der Zahlung, nämlich die Erfüllung der Geldeinlagepflicht, zunächst im Unterschied zur offenen Sachübernahme gerade nicht erreicht wird. Gerade in diesem Punkt hinkt die Parallelwertung von Benz, wenn er behauptet, dass es auch im Falle der verdeckten Sacheinlage zu keiner Zeit zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Gesellschaft käme.222 Was für den Fall der offenen Sachübernahme stimmt, trifft auf die verdeckte Sacheinlage gerade nicht zu. Insoweit können auch die Ausführungen von Ulmer nicht gänzlich überzeugen. Dessen Vergleich mit der Vorteilsausgleichung223 ist, wie die Parallelwertung von Benz, lediglich dazu geeignet, die Rechtsfolgen der Anrechnungslösung pragmatisch induktiv erklären zu können. Deduktiv lässt sich mit Hilfe dieser Vergleiche die Dogmatik der Anrechnungslösung aber nicht herleiten. Durch die vergleichende und ergebnisorientierte Herangehensweise, wird in beiden Modellen der Rückschluss gezogen, dass ein Bereicherungsanspruch gar nicht erst in Betracht zu ziehen sei, was deduktiv nicht überzeugen kann, wenn man erkennt, dass die Gesellschaft in jedem Fall um den Betrag der gezahlten Geldeinlage zunächst, ob gerechtfertigt oder nicht, bereichert ist. Auch im Übrigen erscheint der Vergleich von Ulmer mit der Vorteilsausgleichung nicht stimmig. Denn die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung sind mit denen der verdeckten Sacheinlage nur bedingt vergleichbar. Voraussetzung für die Vorteilsausgleichung ist grundsätzlich, dass derjenige, der sich etwas anrechnen lassen muss, von seiner Gegenleistungspflicht frei wird. Die Gesellschaft könnte allenfalls von dem Bereicherungsanspruch des Inferenten befreit werden, den Ulmer aber schon dem Grunde nach für nicht existent hält.224 Daneben muss aber auch erkannt werden, dass der 222 223 224

Vgl. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 123 f. Vgl. Ulmer, ZIP 2009, 293, 297. Ulmer, ZIP 2009, 293, 298.

138

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Grund für den Wegfall der Gegenleistungspflicht im Verantwortungsbereich des Vertragspartners liegen muss. Nur deshalb ist die Vorteilsausgleichung nach dem allgemeinen Grundsatz aus § 242 BGB gerechtfertigt. Weil aber im Rahmen der verdeckten Sacheinlage die Gesellschaft und der Inferent gleichermaßen die verdeckte Sacheinlage verabredet haben, liegt der Wegfall des Bereicherungsanspruchs nicht im weit überwiegenden Verantwortungsbereich des Inferenten, so dass der bei der Gesellschaft verbleibende Vorteil nach Treu und Glauben angerechnet werden könnte. Meines Erachtens kann der Gedanke der Vorteilsanrechnung nicht fruchtbar gemacht werden. Denn der Ausnahmefall, dass der Gläubiger (Inferent) für den Wegfall der Leistungspflicht des Schuldners (Gesellschaft) verantwortlich ist, liegt hier nicht vor. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Gesellschaft grundsätzlich um den Betrag der Geldeinlagezahlung zunächst bereichert ist. Dabei erfolgt die Bereicherung auch durch eine bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens bei gleichzeitiger und im Zusammenhang stehender Entreicherung des Vermögens des Inferenten. Mithin erfolgt die Bereicherung also durch die Leistung des Inferenten. b) Gerechtfertigte Bereicherung in Höhe des Sachwertes (Anrechnung) Steht somit fest, dass die Gesellschaft um die Geldeinlage des Inferenten bereichert ist, muss untersucht werden, ob diese Bereicherung rechtsgrundlos oder mit Rechtsgrund erfolgte. Im Falle der condictio indebitii müsste das „erlangte Etwas“ rechtsgrundlos geleistet worden sein. Der Grund für die Geldeinlagezahlung ist die Übernahme eines Geschäftsanteils durch den Inferenten, weshalb er eine Geldeinlage zu erbringen hat. Dieser Rechtsgrund besteht von Beginn an und das Gesetz stellt in §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG auch klar, dass diese Geldeinlagepflicht bei Vorliegen der Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage nicht erlischt. Da der Inferent allerdings auf diese Geldeinlage zahlt und der Anspruch auf die Geldeinlage als Rechtsgrund für die Zahlung nicht wegfällt, sondern fortbesteht, kann zumindest nach der objektiven Theorie225 zur Leistungskondiktion nicht die Rede davon sein, dass die Leistung ohne Rechtsgrund erfolgte.226 Die objektive Theorie sieht den Rechtsgrund grundsätzlich nur in dem Rechtsverhältnis, auf das sich die Leistung bezieht, insbesondere in der Erfüllung einer Ver225 Siehe zur objektiven Theorie: Larenz/Canaris, SchuldR II/2, § 67 III 1a, S. 136 f. m.w. N. 226 Freitag/Riemenschneider weisen als einzige zu Recht darauf hin, dass die Zahlung der Geldeinlage im Falle einer condictio indebitii gerade auf eine bestehende Schuld geleistet wird und somit gerade nicht „ohne Rechtsgrund“ erfolge, vgl. Freitag/ Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, 3. Aufl. 2009, § 9, Rn. 76.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

139

bindlichkeit.227 Da die Verbindlichkeit zur Erbringung der Geldeinlage auch tatsächlich besteht und der Inferent gerade auf diese Verbindlichkeit zahlt, ist nach der objektiven Theorie nicht zu erkennen, warum die Gesellschaft im Falle der condictio indebitii rechtsgrundlos bereichert sein sollte. Ob der mit der Leistung bezweckte Erfolg, die Erfüllung der Geldeinlagepflicht, tatsächlich eintrete, sei für das Entstehen des Bereicherungsanspruches irrelevant. Solange der Rechtsgrund für die Leistung nicht weggefallen ist, sei die Leistung nicht rechtsgrundlos erfolgt, weshalb ein Bereicherungsanspruch nicht in Betracht komme. Folgt man hingegen der subjektiven Theorie, die auch für die condictio indebitii vertreten wird, kommt der Bereicherungsanspruch des Inferenten sehr wohl in Betracht.228 Denn danach ist der von den Parteien vereinbarte Zweck der Zuwendung gleichzeitig der Rechtsgrund für die Leistung. Besteht der Zweck einer Leistung in der Tilgung einer Verbindlichkeit und werde dieser Zweck gerade verfehlt, fehle auch der Rechtsgrund für die Leistung, so dass die Bereicherung des Empfängers rechtsgrundlos erfolgt. Da im Fall der verdeckten Sacheinlage das Gesetz der Geldeinlagezahlung die tilgende Erfüllungswirkung versagt, tritt der finale Zweck der Zahlung nicht ein, so dass die Gesellschaft ungerechtfertigt um den Betrag der Geldeinlagezahlung bereichert ist. Demnach erhielte der Inferent wegen seiner zweckverfehlenden Zahlung einen Anspruch auf Herausgabe des Geldbetrages. Die objektive Theorie käme dabei derjenigen Ansicht entgegen, die den Bereicherungsanspruch in Bezug auf die verdeckte Sacheinlage grundsätzlich ausschließen will229, da die Gesellschaft eben nicht rechtsgrundlos bereichert ist. Freilich gehen die Vertreter dieser Ansicht aber davon aus, dass der Bereicherungsanspruch des Inferenten besteht, sofern es endgültig nicht zur Anrechnung kommen sollte, so dass der Inferent seine nicht erfüllende Geldeinlagezahlung kondizieren können müsse.230 Die objektive Theorie kann im Allgemeinen aber meines Erachtens nicht gänzlich überzeugen. Das Regelungsziel des Bereicherungsrechts besteht gerade darin, dasjenige bei einem Bereicherten abzuschöpfen, das dieser nicht behalten darf. Das Bereicherungsrecht kann insoweit auch als Abschöpfungsrecht bezeichnet werden. Es geht nicht nur um den Rechtsgrund der Bereicherung sondern vielmehr auch um die Rechtfertigung des Behaltendürfens. Wenn das Behalten227

Vgl. Larenz/Canaris, SchuldR II/2, § 67 III 1a, S. 136 f. m.w. N. Darstellung zur subjektiven Theorie: Sprau, in: Palandt, BGB, § 812, Rn. 6. 229 So insbesondere: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 54 f.; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 250; Ulmer, ZIP 2009, 293, 298. Im Ergebnis auch Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 123 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 181; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 38. 230 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 55; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 184; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 230. 228

140

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

dürfen der Bereicherung ungerechtfertigt ist, soll der Entreicherte den Bereicherungsgegenstand kondizieren dürfen. Eine mangelnde Rechtfertigung liegt demnach nicht nur vor, wenn der Rechtsgrund der Bereicherung fehlen sollte, sondern auch dann, wenn der Zweck der Bereicherung nicht eintritt. Auch dann ist das Vermögen des Bereicherten ungerechtfertigt bereichert, da nach der Vorstellung der Beteiligten und insbesondere des Leistenden der Erfolg nicht eingetreten ist. Er hätte schließlich noch mal zu leisten, um den Erfolg herbeizuführen, könnte seinerseits aber nicht den ersten erfolglosen Versuch kondizieren, obwohl die Bereicherung noch beim Empfänger vorliegt. Dies kann nicht Sinn und Zweck des Abschöpfungsrechts sein, erst recht nicht wenn das zugrundeliegende Rechtsgeschäft als Rechtsgrund noch fortbesteht und gerade nicht zum Erlöschen gebracht wurde. Im Ergebnis ist, wenn man von einer condictio indebitii ausgeht, der im Übrigen auch herrschenden subjektiven Theorie zu folgen, die einen Bereicherungsanspruch auch dann annimmt, wenn der Zweck der Leistung nicht erreicht wird. Hiervon scheinen auch diejenigen Stimmen in der Literatur auszugehen, die einen Bereicherungsanspruch im Falle der Anrechnung zwar ablehnen, aber für den Fall, dass es nicht zur Anrechnung kommt, diesen Bereicherungsanspruch für gegeben ansehen. Mit entsprechend guten Argumenten lässt sich aber auch vertreten, dass es sich bei der gescheiterten Zahlung der Geldeinlage um eine condictio ob rem handeln könnte, da der Zweck, die Tilgung der Geldeinlagepflicht, aufgrund der §§ 27 Abs. 3, S. 1 AktG und 19 Abs. 4, S. 1 GmbHG nicht erreicht werde. Herrschend erscheint jedoch die Ansicht, die für die condictio ob rem, einen zusätzlichen Leistungszweck fordert, der neben den Zweck der Erfüllung der Verbindlichkeit tritt.231 Die bloße Tilgung der Verbindlichkeit sei als Leistungszweck der Regelfall der condictio indebitii, so dass darin nicht ohne Weiteres gleichzeitig eine condictio ob rem gesehen werden kann.232 Es müsste für die Annahme einer condictio ob rem also ein zusätzlicher Zweck hinzutreten. Der zusätzliche Zweck könnte darin gesehen werden, eine verdeckte Sacheinlage zu ermöglichen. Dieser Zweck wird aber tatsächlich erreicht, so dass eine Kondiktion wegen Zweckverfehlung deshalb nicht in Betracht kommt. Das Gesetz ermöglicht allerdings nur die verdeckte Sacheinlage in Höhe des tatsächlichen Wertes des verdeckt eingebrachten Sachgegenstandes. In Höhe der Wertdifferenz wird die verdeckte Sacheinlage aufgrund der gesetzlichen ipso iure erfolgenden Anrechnung nicht erreicht, so dass zumindest in dieser Höhe der Zweck endgültig nicht erreicht wird. Auf die Endgültigkeit der Zweckverfehlung kommt es auch nach der subjektiven Theorie im Falle der condictio indebitii an. Bei der condictio indebitii ist der Zweck der Leistung lediglich in der Erfüllung der Einlageverpflichtung zu sehen. 231 232

Siehe nur: Sprau, in: Palandt, BGB, § 812, Rn. 30. Siehe nur: Sprau, in: Palandt, BGB, § 812, Rn. 30.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

141

In Höhe der ipso iure erfolgenden Anrechnung auf die Geldeinlage, erfüllt die vorherige Leistung der Geldeinlage auch tatsächlich den Einlageanspruch der Gesellschaft.233 Zu Recht weist Benz in seinem Alternativvorschlag, in Fortentwicklung des Ansatzes von Heinze und insbesondere Kersting, darauf hin, dass der mit der Leistung verfolgte Zweck, die Erfüllung der Einlagepflicht, durch die Anrechnung erreicht wird und dass bis dahin die Geldzahlung nicht kondiziert werden kann, da noch nicht endgültig feststeht, dass dieser Zweck nicht erreicht wird.234 Durch die Anrechnung wird der Zweck erreicht, so dass eine condictio indebitii ausscheidet. Anders als Benz in seinem Alternativvorschlag, scheidet die Kondiktion aber nur in Höhe des angerechneten Betrages aus. Denn in Höhe der Differenz tritt die Erfüllung der Geldeinlage nicht ein, so dass auch die vorherige Geldzahlung auf die Geldeinlage in dieser Höhe ihren Zweck verfehlt. Dabei sollte auch nicht darauf abgestellt werden, dass die Gesellschaft durch die Rückzahlung eines überhöhten Kaufpreises ja nicht mehr bereichert sei. Diese Sicht verkennt, dass der Grund für die Bereicherung (Übernahme eines Geschäftsanteils) und der Rückfluss des Geldes (Kaufgpreiszahlung) unabhängig voneinander bestehen. Genauso wenig, wie sich ein Bereicherter gegenüber dem Entreicherten darauf berufen kann, von einem Dritten einen Gegenstand erworben zu haben, weshalb er nunmehr nicht mehr um den Geldbetrag bereichert sei, kann sich die Gesellschaft darauf berufen, dass „das Geld“ ja wieder an den Inferenten zurückgeflossen sei. Auf die Nämlichkeit kommt es ja gerade nicht an, so dass in unzulässiger Weise die abtrennbaren Vorgänge miteinander gekoppelt werden, um zu behaupten, dass die Gesellschaft ja nicht mehr bereichert sei, weil sie ein Drittgeschäft abgeschlossen habe. Auf diese Weise kann man einem Kondiktionsanspruch auf Zahlung von Geld grundsätzlich „nicht entkommen“. Der Zweck der Leistung wird also nach der vorzugswürdigeren subjektiven Theorie im Rahmen der condictio indebitii lediglich in Höhe des anzurechnenden Betrages erreicht. Kommt es zur Anrechnung, ist die Geldzahlung gerade nicht fehlgegangen, sondern tilgt die Geldeinlagepflicht aufgrund der gesetzlichen Anordnung in Höhe des tatsächlichen Wertes des Sachgegenstandes. Nicht die Leistung der Geldeinlage erfüllt die Geldeinlageforderung, sondern das Gesetz, indem es mit Hilfe der Anrechnung den Leistungszweck der Geldzahlung in Höhe des Wertes des Sachgegenstandes verwirklicht. Dies ist das Wesen der Anrechnungslösung. Für eine eventuelle Wertdifferenz wird die Anrechnung ausgeschlossen, so dass die Erfüllung der Geldeinlagepflicht in dieser Höhe endgültig 233 Sofern die Absicht, ein späteres Erwerbsgeschäft abzuschließen, von den Beteiligten aufgegeben wird, liegen bereits die Tatbestandsvoraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage nicht vor, da der Inferent der Gesellschaft keine abredegemäße bilanzneutralisierende Gegenforderung entgegenhält. Der Leistungszweck der Geldeinlagenerbringung ist dann nicht verfehlt. Das Kapital wurde schließlich ordnungsgemäß aufgebracht. 234 Vgl. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 124 f.

142

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

durch diese Zahlung nicht erreicht wird mit der Folge, dass dem Inferent in Höhe der Differenz bis auf Weiteres prinzipiell ein Kondiktionsanspruch entsteht. Sieht man in der Geldzahlung einen Fall einer condictio ob rem, indem der zusätzliche Leistungszweck in der Realisierung einer verdeckten Sacheinlage zu sehen ist, kommt man zu dem gleichen Ergebnis. Denn in Höhe des ipso iure anzurechnenden Betrages ermöglicht das Gesetz die verdeckte Sacheinlage, so dass der Zweck der verdeckten Sacheinlage in dieser Höhe realisiert wird. In Höhe der Wertdifferenz kommt es nicht zur verdeckten Sacheinlage, da der Inferent zur Ausgleichszahlung verpflichtet bleibt, indem die Geldeinlagepflicht in dieser Höhe fortbesteht. Diese Differenz der fortbestehenden Einlageforderung konnte durch den Leistungszweck, die Ermöglichung der verdeckten Sacheinlage, endgültig nicht zum Erlöschen gebracht werden, so dass in Höhe der Wertdifferenz dem Inferenten bis auf Weiteres ein Kondiktionsanspruch entsteht. Entscheidend ist demnach, dass in Höhe des angerechneten Betrages zu keiner Zeit ein Kondiktionsanspruch zu Gunsten des Inferenten entsteht. Weder liegt eine condictio indebitii vor, da in Höhe der Anrechnung der Erfolg der Geldeinlage eintritt, noch eine condictio ob rem, da in Höhe der Anrechnung der Zweck der verdeckten Sacheinlage realisiert wird. Diese Sichtweise entspricht im Ergebnis zunächst dem Vorschlag von Kersting235. Benz, Freitag/Riemenschneider und auch Casper weisen zu Recht darauf hin, dass auch vor der Anrechnung der Kondiktionsanspruch nicht entsteht, da noch nicht endgültig feststeht, dass die Leistung der Geldeinlage und der damit bezweckte Erfolg fehlgehen werden.236 Diejenigen Ansichten, die hingegen von einem vollständigen Bereicherungsanspruch des Inferenten ausgehen, ignorieren die Tatsache, dass eine ungerechtfertigte Bereicherung auf Seiten der Gesellschaft zu keiner Zeit entsteht, sofern es zur Anrechnung kommt. Der Lösungsvorschlag von Maier-Reimer/Wenzel, bei dem die Kaufpreiszahlung den Bereicherungsanspruch des Inferenten tilgen soll237, überzeugt bereits deshalb nicht, weil dem Inferenten in Höhe des Anrechnungsvolumens gar kein Kondiktionsanspruch zusteht. Hinzu kommt, dass Maier-Reimer und Wenzel in unzulässiger Weise das Synallagma des Erwerbsgeschäfts ausblenden und die Leistungen quasi „über Kreuz buchen“, um die Forderungen aus ihren Leistungsbeziehungen losgelöst zum Erlöschen bringen zu können. Auch der Vorschlag von Pentz, dass die Gesellschaft in voller Höhe der Geldeinlage und aufgrund der „doppelten Zahlung“ nach § 818 Abs. 3 BGB entreichert sei238, setzt zunächst systematisch voraus, dass die Gesellschaft voll235

Vgl. Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 5. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 124; Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 78; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 55. 237 Vgl. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. 238 Vgl. Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1278; ders., GmbHR 2009, 126, 128 f. 236

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

143

umfänglich bereichert gewesen ist. Eine Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB kann aber nur dann eintreten, wenn vorerst die Voraussetzungen einer Bereicherung vorgelegen haben. Da es aber in Höhe des Anrechnungsbetrages weder zu einer condictio indebitii noch zu einer condictio ob rem, sondern zum Erreichen des Leistungszwecks gekommen ist, stellt sich die Frage einer Entreicherung in Höhe des angerechneten Betrages nicht.239 Entsprechend scheitert auch der Vorschlag von Sernetz240. Zu Recht weist er darauf hin, dass als bloße Begründung – so wie von Märtens vertreten241 – die Reduktion der Geldeinlagepflicht aufgrund eines „Wertes“ im geltenden Erfüllungssystem nicht überzeugen kann. Ein „Wert“ ist tatsächlich kein taugliches Erfüllungssurrogat und ein berechtigter Anspruch wird nach allgemeinen Grundsätzen nicht einfach „reduziert“. Zwar ließe sich argumentieren, dass der Gesetzgeber „halt so entschieden“ habe242 und auf eine weitergehende Analyse verzichtet werden könne, dogmatisch befriedigend ist das aber nicht. Sernetz überzeugt insoweit auch mit seiner Annahme, dass die Geldeinlagepflicht nur mit einem Gegenstand aus dem Vermögen des Inferenten befriedigt werden kann.243 Da die Kaufsache und auch die Kaufpreisforderung aber in ihrem eigenen Synallagma gebunden sind, können diese Gegenstände zu Recht nicht die Geldeinlageforderung der Gesellschaft befriedigen. Einzig zur Verfügung stehender Gegenstand sei demnach der Kondiktionsanspruch des Inferenten, der mit der Geldeinlageforderung im Wege der Anrechnung verrechnet werde.244 Selbst wenn man wie Sernetz, freilich auch ohne Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen, davon ausgeht, dass dem Gesellschafter ein Bereicherungsanspruch in Höhe der Geldeinlagezahlung zustünde245, wirkt sein Interpretationsansatz nicht stimmig. Der Bereicherungsanspruch besteht nach seiner Ansicht in voller Höhe. Wenn dieser mit der Geldeinlageforderung verrechnet werde, erlischt die Geldeinlageforderung auch in voller Höhe, ohne dass eine eventuelle Wertdifferenz berücksichtigt werden würde246, obwohl dies das Gesetz ja gerade verlangt. Sernetz argumentiert, dass der Bereicherungsanspruch eben um den Wert des Sachgegenstandes zu reduzieren sei.247 Dabei fragt sich allerdings, wie diese „Reduktion“, die von ihm bei den anderen Meinungen kritisiert wird, zu erklären ist. Der Sachwert, gebunden in seinem eigenen Synallagma, kann schließlich nicht den Bereicherungsanspruch aufgrund der fehlgehenden 239

So auch Kerstings erster Lösungsvorschlag, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 5. Vgl. Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178, 2182. 241 Vgl. Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 234, 237. 242 So Sernetz, der einleitend feststellt, dass in Bezug auf die Rechtsfolge der Anrechnung letztlich Einigkeit bestehe und auf eine weitergehende Analyse des Geschehens verzichtet werden könnte, vgl. Sernetz, ZIP 2010, 2173. 243 Vgl. Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178, 2182. 244 Vgl. Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178, 2182. 245 Vgl. Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178, 2182. 246 Vgl. Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178, 2182. 247 Vgl. Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178, 2182. 240

144

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Geldeinlagezahlung reduzieren. Außerdem sei die Gesellschaft auch um den vollständigen Betrag der Geldeinlagezahlung bereichert.248 Nunmehr zu argumentieren, dass der Bereicherungsanspruch sich auf den Betrag des tatsächlichen Wertes des Sachgegenstandes reduziere249, kann deshalb nicht überzeugen, weil die Gesellschaft ja tatsächlich den vollständigen Betrag der Geldeinlagezahlung erhalten hat also auch um genau diesen Betrag und nicht um den Wert des Sachgegenstandes, egal ob gerechtfertigt oder ungerechtfertigt, bereichert ist. Im Ergebnis entsteht meines Erachtens in Höhe des Anrechnungsbetrages erst gar kein Kondiktionsanspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung. Die Geldzahlung tilgt ordnungsgemäß die Geldeinlageforderung der Gesellschaft in Höhe des Anrechnungsbetrages, da der entsprechende Leistungszweck schließlich eintritt. Die Erfüllung wird im Unterschied zur ursprünglich vorgeschlagenen Erfüllungslösung nicht sofort erreicht, sondern zeitversetzt mit der Eintragung der Gesellschaft beziehungsweise mit der Übertragung des Sachgegenstandes. Die Anrechnungslösung des Gesetzgebers kann in diesem Sinne als eine neuartige, gesetzlich normierte Art einer aufschiebend bedingten Erfüllung interpretiert werden. Unter der Bedingung der Eintragung beziehungsweise der Übertragung des Sachgegenstandes erfolgt die Anrechnung, die dann den Einlageanspruch der Gesellschaft in dieser Höhe durch werthaltige, endgültige und dauerhafte Erfüllung zum Erlöschen bringt. Die Anrechnung ist also keine Reduktion des Geldeinlageanspruchs aufgrund eines Vorteilsausgleichs oder eine zusammengefasste Nominalwertverrechnung mit anschließender Differenzhaftung, sondern das gesetzliche Vehikel um doch noch den Leistungszweck der Geldeinlage zu erreichen. Denn abredegemäß sollten der Gesellschaft nur in Höhe der Wertdifferenz keine Geldmittel dauerhaft und endgültig zufließen. Der darauffolgende werthaltige Aktivtausch gegen einen Sachgegenstand, lässt die Zweckerreichung der Geldeinlage abredegemäß in dieser Höhe unberührt. c) Gesperrter Kondiktionsanspruch in Höhe der Wertdifferenz In Höhe der nicht anzurechnenden Wertdifferenz ist die Gesellschaft allerdings ungerechtfertigt bereichert. Die Erfüllungswirkung tritt nur in Höhe des tatsächlichen Wertes ein, so dass der überschießende Teil, der den Zweck der Leistung nicht erreicht, ohne Rechtsgrund in das Vermögen der Gesellschaft gelangt ist. Dem Inferenten steht demnach in Höhe der Wertdifferenz ein Kondiktionsanspruch zu. Mangels vollständiger Anrechnung behält die Gesellschaft gleichermaßen in Höhe der Wertdifferenz einen Anspruch auf die Geldeinlage. Diese Ansprüche stehen sich deckungsgleich gegenüber und würden zum gegenseitigen Erlöschen der jeweiligen Forderungen führen. 248 249

Vgl. Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178, 2182. Vgl. Sernetz, ZIP 2010, 2173, 2178, 2182.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

145

Allerdings ist der Kondiktionsanspruch des Inferenten auf den Differenzwert gesperrt. Die Sperrung ergibt sich zunächst bereits aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zur verdeckten Sacheinlage. Ziel des Bereicherungsrechts ist es einen Rechtserwerb rückgängig zu machen, der zwar nach den maßgeblichen Vorschriften gültig vollzogen wurde, aber im Verhältnis zu dem Benachteiligten nicht gerechtfertigt erscheint. Diese Restitutionsfunktion wird durch die Abschöpfungsfunktion unterstützt, wonach Vorteile, die dem Bereicherten zugeflossen sind, abgeschöpft und demjenigen zugeführt werden, dem sie gebühren, sofern der Verbleib bei dem Bereicherten der materiellen Gerechtigkeit widerspricht.250 Im Falle der verdeckten Sacheinlage widerspricht der „Verbleib“ der den Sachwert überschießenden Geldeinlagezahlung bei der Gesellschaft aber nicht der materiellen Gerechtigkeit. Es geht dabei allerdings nicht darum, dass der Inferent einen überhöhten Kaufpreis erhalten hat und somit die Einlage an den Inferenten zurückgeflossen sei251 oder die Gesellschaft in dieser Höhe entreichert sei252, sondern darum, dass der Leistende die Geldeinlage erbringt in Kenntnis der verdeckten Sacheinlage, um die Wertdifferenz abredegemäß nicht in das Vermögen der Gesellschaft dauerhaft und endgültig zu überführen. Schon aus Wertungsgründen entspricht es nicht dem Telos der verdeckten Sacheinlage, dass dem Inferenten in Höhe der Differenz noch ein Kondiktionsanspruch verbleibt, da es der materiellen Gerechtigkeit widerspricht, wenn der Inferent diesen Betrag abschöpfen dürfte. Die Sperrung des Kondiktionsanspruchs auf die Differenz ergibt sich neben dem Sinn und Zweck der Normierung aber auch aus der Wertung des § 817 S. 2 BGB. Danach kann der Leistende die Bereicherung nicht kondizieren, wenn er sich selbst außerhalb der Rechtsordnung bewegt. Auch die Neuregelung akzeptiert die verdeckte Sacheinlage nicht, legalisiert aber die Wertzufuhr in Höhe des tatsächlichen Wertes der Sache. In dieser Höhe ist die effektive Kapitalaufbringung nicht gefährdet, verstößt nach dem Telos des Gesetzes gerade nicht gegen die Rechtsordnung. In Höhe des Differenzbetrages verstößt die verdeckte Sacheinlage aber gegen das gesetzlich verankerte Gebot der effektiven Kapitalaufbringung, weshalb der Inferent zur Erbringung der Wertdifferenz auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht verhaftet bleibt. Es ist mithin gerade diese Wertdifferenz, die von der Rechtsordnung verboten ist, so dass der Inferent auch nur in dieser Höhe gegen das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung verstößt. Aus diesem Grund kann er die Geldzahlung in Höhe der Wertdifferenz wegen Gesetzesverstoßes nicht kondizieren. Dem Inferenten ist dieser Verstoß – manifestiert in der Abrede – auch bewusst. Nach 250 251 252

Siehe nur: Sprau, in: Palandt, BGB, Einf v § 812, Rn. 1. So Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 55. So Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 6 f.

146

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

§ 817 S. 2 BGB reicht es aus, dass sich der Leistende der Einsicht der Gesetzeswidrigkeit leichtfertig verschließt. Da der Inferent die verdeckte Sacheinlage allerdings in der oben geforderten Weise253 verabredet haben muss, ist ihm auch laienhaft bewusst gewesen, dass zumindest in Höhe der Wertdifferenz der Gesellschaft effektiv kein Kapital zugeführt wird, so dass er sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschließt, dass in dieser Höhe die effektive Kapitalaufbringung nicht erreicht wird. Im Ergebnis muss die Bereicherung der Gesellschaft durch die Geldeinlagezahlung in zwei Teile aufgespalten werden, sofern der Sachgegenstand über Wert erworben worden ist. Zunächst in den Teil, der durch die Anrechnung tatsächlich die Geldeinlagepflicht erfüllt und insofern gerade nicht „ohne Rechtsgrund“ geleistet wird, und denjenigen Teil in Höhe der Differenz die nicht angerechnet wird und insoweit die Gesellschaft tatsächlich ungerechtfertigt bereichert. Der daraus resultierende Kondiktionsanspruch des Inferenten ist aber wegen des verabredeten Verstoßes gegen das gesetzliche Gebot der effektiven Kapitalaufbringung nach der Wertung des § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Dieses Ergebnis gilt auch für den Fall der verdeckten Forderungseinbringung. Die Tilgung in Höhe des tatsächlichen Wertes der Forderung erfüllt die Geldeinlageforderung der Gesellschaft. In Höhe der Wertdifferenz, die durch die Anrechnung noch nicht zum Erlöschen gebracht worden ist, kann der Inferent nicht kondizieren, da sein Verhalten nach Maßgabe von § 817 S. 2 BGB treuwidrig ist und genau in dieser Höhe der Abrede entsprechend gegen das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung verstößt. Er bleibt zur Zahlung der Wertdifferenz somit auf die fortbestehende Geldeinlageforderung verpflichtet ohne seinerseits einen Betrag in dieser Höhe kondizieren zu können. Insoweit unterscheidet sich die Anrechnungslösung auch von der ursprünglich geplanten Erfüllungslösung. Nicht der Sachgegenstand erfüllt den Anspruch auf Erbringung der Kapitaleinlage, sondern die Geldeinlagezahlung selbst in Höhe des tatsächlich bei der Gesellschaft verbleibenden und somit effektiv zugeführten Wertes.

IV. Anrechnungszeitpunkt und der maßgebliche Wert der Anrechnung Nach dem Gesetz ist der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft auf die fortbestehende Einlagepflicht anzurechnen. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Dieser Zeitpunkt ist aber nicht für die Beurteilung 253

Vgl. oben zu den Voraussetzungen der Abrede: 1. Kapitel C.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

147

des Wertes des Sachgegenstandes maßgeblich. Für die Ermittlung des Wertes ist primär der Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung entscheidend. Sofern der Vermögensgegenstand erst später übertragen wird, ist der Überlassungszeitpunkt maßgebend. 1. Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt Aufgrund der Tatsache, dass auch § 9 Abs. 1, S. 1 GmbHG darauf abstellt, dass der Gesellschafter in Höhe eines Fehlbetrages eine Einlage in Geld zu leisten hat, sofern der Wert der Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft nicht den Nennbetrag erreicht, wird weitestgehend auf die Erkenntnisse zur Bewertung des Sachgegenstandes auf § 9 GmbHG verwiesen.254 Maßgeblich für den Bewertungszeitpunkt ist danach der Zugang der Anmeldung beim Registergericht, sofern der Vermögensgegenstand der Gesellschaft bereits überlassen wurde.255 Erfolgt die Überlassung erst nach der Anmeldung, ist dieser Zeitpunkt maßgeblich, wobei es auf den dinglichen Rechtsübergang auf die Gesellschaft ankommt.256 Im Falle von Grundstücken genügen die bindende Auflassung und die Eigentumsvormerkung nicht, erforderlich ist auch hier die Eintragung der Gesellschaft als Eigentümerin im Grundbuch.257 Das Gesetz verfolgt dementsprechend ein Stichtagsprinzip258, entweder zum Zeitpunkt der Anmeldung oder hilfsweise zum Zeitpunkt der dinglichen Eigentumsübertragung. Nur dieser Beurteilungszeitpunkt ist maßgeblich, eventuelle Wertsteigerungen oder Wertminderungen können nach diesem Stichtag auch nicht bis zum Anrechnungszeitpunkt berücksichtigt werden.259 Das Gesetz ist insofern eindeutig. Von der nachträglichen Wertminderung ist aber das Erfordernis einer vollständigen und werthaltigen Leistung des Sachgegenstandes zu unterscheiden. Ist be254 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 67; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 152; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 187; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 243; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 81; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 38; Wicke, Einführung ARUG, S. 50. 255 Bayer, in: Lutter/Hommelhof, GmbHG, § 9, Rn. 5; Heidinger/Benz, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 27, Rn. 186; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 27; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 38. 256 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 186. 257 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 186. 258 Vgl. Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 38; Polley, in: Heidel, AktG, § 27, Rn. 20. 259 Vgl. zu § 9 GmbHG: OLG Köln Urteil v. 25.04.1997 – 19 U 167/96, GmbHR 1998, 42, 43; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 9, Rn. 67; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 186; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9, Rn. 4; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 9, Rn. 10.

148

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

reits zum Bewertungszeitpunkt absehbar, dass der Sachgegenstand nicht werthaltig ist, beispielsweise wegen eines Sachmangels, ist diese Ursache auch bei der Wertermittlung zum Zeitpunkt der Anmeldung zu berücksichtigen.260 2. Ermittlung des objektiven Wertes a) Meinungsstand Bei der Bewertung des Sachgegenstandes sei nach herrschender Meinung der objektive Zeitwert unter Berücksichtigung seiner Verwendungsmöglichkeiten für die Gesellschaft zu Grunde zu legen.261 Ein Bewertungsspielraum bestehe insoweit nicht.262 Entsprechend finde auch der Rechtsgedanke der §§ 38 Abs. 2, S. 2 AktG beziehungsweise 9c Abs. 1, S. 2 GmbHG für die Beurteilung des tatsächlichen Wertes keine Anwendung.263 Danach kann die Eintragung verweigert werden, wenn die Sacheinlage nicht unwesentlich überbewertet worden ist. Diese Normen beziehen sich lediglich auf die formelle Kapitalaufbringungskontrolle, die nicht mit Unwesentlichem belastet werden soll, schränkten aber das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung materiell-rechtlich nicht ein.264 Jedwede Überbewertung verstoße nämlich egal in welcher Höhe gegen das Verbot der Unterpari-Emission, so dass der Inferent für diese Differenz aufzukommen hat, auch wenn wegen der Unwesentlichkeit die Kapitalmaßnahme eingetragen werden kann.265 Die formelle Eintragung rechtfertige nicht die materiell-rechtliche Unterpari-Emission.266 Maßgeblich für den tatsächlichen, objektiven Wert des Sachgegenstandes sei grundsätzlich und insbesondere für Gegenstände des Anlagevermögens der Wie260 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9, Rn. 3; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 9c, 36; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 77. 261 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 67; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 19; Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GesR, § 9, Rn. 34; Heidinger/Benz, § 27, Rn. 187; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 33; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 37; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 9, Rn. 11. 262 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 187; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 33 und § 9, Rn. 3; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 9, Rn. 3a und § 9c, Rn. 7; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, 80 f. und § 9, Rn. 13; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, 10. Aufl. 2006, § 5, Rn. 57; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 9, Rn. 12. 263 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 146 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 187. 264 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 146 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 187. A.A. wohl Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 37. 265 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 146 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 187. 266 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 146 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 187. In diese Richtung auch: Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 9, Rn. 9.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

149

derbeschaffungswert aus Sicht der Gesellschaft.267 Bei dem Wiederbeschaffungswert geht es um denjenigen Preis, den die Gesellschaft am Markt zu zahlen hätte, um den Sachgegenstand zu erwerben.268 Dies ergebe sich aus der „funktionalen Äquivalenz“ von Bar- und Sacheinlage.269 Die Sacheinlage sei deshalb zum Wiederbeschaffungspreis zu bewerten, weil die Gesellschaft im Falle einer gewöhnlichen Geldeinlage, das eingebrachte Geld dazu verwenden würde, den entsprechenden Sachgegenstand zu erwerben.270 Hierfür habe die Gesellschaft den marktüblichen Preis zu zahlen, so dass es gerechtfertigt ist, im Falle einer offenen Sacheinlage den gewöhnlichen Beschaffungspreis in die Wertanrechnung einzubeziehen.271 Bei der offenen Sacheinlage werde nämlich lediglich die Investitionsentscheidung der Gesellschaft zu Gunsten eines bestimmten Sachgegenstandes mit der Kapitalaufbringung kombiniert.272 Handelt es sich bei der Sache jedoch um einen Gegenstand, der bilanziell in das Umlaufvermögen zu aktivieren ist, geht die herrschende Meinung davon aus, dass nicht der Wiederbeschaffungswert maßgeblich sei, sondern der Veräußerungspreis, den die Gesellschaft im Falle eines Verkaufs erzielen würde.273 Maßgeblich sei demnach der Verkehrswert, da die Gegenstände des Umlaufvermögens wegen ihres Bestimmungszwecks einer hohen Fungibilität ausgesetzt seien

267 Siehe KG Urteil v. 26.10.2004 – 1 W 21/04, NZG 2005, 183, 183 f.; OLG Köln Urteil v. 25.04.1997 – 19 U 167/96, GmbHR 1998, 42, 43; OLG München Urteil v. 03.12.1993 – 23 U 4300/89, GmbHR 1994, 712; OLG Düsseldorf Urteil v. 28.03.1991 – 6 U 234/90, NJW-RR 1992, 426; Festl-Wietek, BB 1993, 2410, 2411 f.; Heidinger/ Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 188; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 34; Lutter, Kapital, S. 254; Sina, GmbHR 1994, 387, 388; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 9, Rn. 8; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 82; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5, Rn. 57; Zeidler, in: Michalski, GmbHG, § 5, Rn. 161. 268 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 188; Trölitzsch, Differenzhaftung, S. 208. 269 Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 46. 270 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 188; Trölitzsch, Differenzhaftung, S. 208. 271 Angermayer, Prüfung von Sacheinlagen, S. 244 f.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 148; Festl-Wietek, BB 1993, 2410, 2411 f.; Kaps, Gründungsprüfung, S. 83 f.; Schaube, Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen, S. 166 f. 272 Angermayer, Prüfung von Sacheinlagen, S. 244 f.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 148; Festl-Wietek, BB 1993, 2410, 2411 f.; Kaps, Gründungsprüfung, S. 83 f.; Schaube, Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen, S. 166 f. 273 OLG München Urteil v. 03.12.1993 – 23 U 4300/89, GmbHR 1994, 712; Freitag/ Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 34; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 34; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 37; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 5, Rn. 36; Sina, GmbHR 1994, 387, 388; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 9, Rn. 5 Rn. 34; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 82; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5, Rn. 57; Zeidler, in: Michalski, GmbHG, § 5, Rn. 188. A. A. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 149 und S. 152 f.

150

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

und deshalb regelmäßig nicht lange im Vermögen der Gesellschaft verbleiben werden.274 b) Stellungnahme Für eine eigene Stellungnahme gilt es zunächst festzuhalten, dass nach den obigen Ausführungen bei der Bewertung eines Sachgegenstandes verschiedene Faktoren berücksichtigt werden müssen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass aufgrund der Äquivalenz zwischen Bar- und Sacheinlage der Wiederbeschaffungswert maßgeblich ist, sofern die Gesellschaft den Sachgegenstand dem Tätigkeitsfeld der Gesellschaft entsprechend verwenden kann und sie eine vergleichsweise Sache unter Einhaltung des geschäftsführerischen Investitionsermessens ohnehin potenziell hätte erwerben können.275 Bei Gegenständen, die für die Gesellschaft keinen Nutzen haben, sollte hingegen aus Gläubigerschutzgründen eher auf den Erlöswert abgestellt werden.276 Denn im Vordergrund jeder Sachbewertung im Rahmen des Kapitalaufbringungsrechts steht nach wie vor das „Vorsichtsprinzip“ im Vordergrund.277 Ziel des gezeichneten Kapitals ist insbesondere auch, ein Haftungskapital für die Gläubiger aufzubauen, so dass nicht jeder Gegenstand zu seinem Wiederbeschaffungswert angesetzt werden sollte. Denn dieser wird regelmäßig höher sein als der Veräußerungserlös.278 Ob der Wiederbeschaffungswert oder der Veräußerungserlös anzusetzen sind, bestimmt sich im Lichte des Haftkapitals danach, ob der Sachgegenstand grundsätzlich im Vermögen der Gesellschaft bleiben soll (regelmäßig Anlagevermögen, dann Wiederbeschaffungswert) oder bestimmungsgemäß nur vorübergehend im Vermögen der Gesellschaft verbleibt (regelmäßig Umlaufvermögen, dann Erlöswert).279 Denn im Falle der Insolvenz, steht der ursprüngliche Sachgegenstand, der zum Anlagevermögen gehört, regelmäßig noch für die Verwertung zur Verfügung, so 274 Siehe nur: Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 34; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 82; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 57. 275 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 188. 276 Vgl. OLG Düsseldorf Urteil v. 28.03.1991 – 6 U 234/90; NJW-RR 1992, 426; Angermayer, Prüfung von Sacheinlagen, S. 250 ff.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 154 ff.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 188; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 34; Lutter, Kapital, S. 254; Schaube, Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen, S. 168 ff.; Trölitzsch, Differenzhaftung, S. 208. 277 Siehe nur: Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 39; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 5, Rn. 57. 278 Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 82. 279 So auch die h. M., vgl. Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 34; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 34; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 37; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 5, Rn. 36; Sina, GmbHR 1994, 387, 388; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 9, Rn. 5 Rn. 34; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 82; H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5, Rn. 57; Zeidler, in: Michalski, GmbHG, § 5, Rn. 188.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

151

dass der ursprüngliche Beschaffungspreis berücksichtigt werden kann, während sich die Gegenstände des Umlaufvermögens nicht mehr in ihrer eingebrachten Form im Vermögen der Gesellschaft befinden. Für diese Umlaufgegenstände sollte der Erlöswert maßgebend sein, denn das Äquivalenzverhältnis zwischen Geld- und Sacheinlage wird für diese Gegenstände gerade ins Gegenteil verkehrt. Per definitionem sollen diese Gegenstände nicht auf Dauer im Vermögen der Gesellschaft verbleiben, so dass der Gesellschaft eigentlich nur der Erlöspreis dauerhaft für das gläubigerschützende Zeichnungskapital zur Verfügung steht.280 Veräußert die Gesellschaft alsbald nach der Einbringung den Umlaufgegenstand zu einem niedrigeren Preis, verliert die Gesellschaft an Kapital, dass eigentlich der Deckung des gezeichneten Kapitals dienen sollte. Letztlich ist aber auch umgekehrt zu erkennen, dass der Erlöspreis unter Umständen höher ist als der Wiederbeschaffungswert. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Gegenstände des Umlaufvermögens für die Gesellschaft Güter des Zwischenhandels sind und die Gesellschaft durch den Zugang zum entsprechenden Absatzmarkt für die Gegenstände höhere Preise erzielen wird, als sie für den Einkauf dieser Gegenstände auszugeben hatte. Entsprechend wäre es, unter Beachtung des Vorsichtsprinzips, auch unschädlich den höheren Veräußerungspreis anzusetzen, weil die Deckung des gezeichneten Kapitals der Gesellschaft hierdurch nicht gefährdet ist. Aufgrund der formellen Vereinbarung der Geldeinlage im Falle der verdeckten Sacheinlage durften die Gläubiger „nur“ einen bestimmten Geldbetrag erwarten. Die Gesellschaft erhält durch die Veräußerung einen äquivalenten Geldbetrag zurück, so dass die Gefahr einer Überbewertung der Sachgegenstände zu Lasten der Gläubiger nicht besteht.281 Letztlich ließe sich durch die alsbaldige Veräußerung solcher Gegenstände des Umlaufvermögens, im Falle einer verdeckten Sacheinlage auf diese Weise auch der tatsächliche Wert der Gegenstände gegebenenfalls nachweisen, sofern die Güter unter gewöhnlichen Umständen am Markt veräußert worden sind. 3. Kein Verbot einer Überpari-Emission Sollte der Wert der verdeckt eingelegten Sacheinlage sogar höher sein als die hierfür gewährte Vergütung, wäre dies einer Überpari-Emission vergleichbar. An dem Grundsatz, dass Überpari-Emissionen zulässig sind282, ist gerade im Falle einer unterbewerteten, also überpari verdeckten Sacheinlage festzuhalten. Denn im Falle der verdeckten Sacheinlage erscheint es nicht unbillig, dass der Inferent auf den Anrechnungsbetrag begrenzt ist, den er als Vergütung für „seinen“ Sachgegenstand gefordert hat. Der Gesellschafter hat dann einfach durch seine verab280 Siehe Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 37; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 82. 281 In diese Richtung auch: Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 81. 282 Siehe nur: Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 32.

152

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

redete Entscheidung zur verdeckten Sacheinlage ein „schlechtes Geschäft“ abgeschlossen. Der Überschuss ist, vorbehaltlich etwaiger Rückabwicklungsmöglichkeiten wegen Eigenschaftsirrtums, nicht durch die Gesellschaft auszugleichen.283 4. Keine Überanrechnung Auch im Falle einer Teileinzahlung kann der Wert der Sache, auch wenn er diese Teileinzahlung übersteigt, nur auf die „fortbestehende“ Geldeinlagepflicht angerechnet werden, mithin diejenige, die vom Inferenten als Teilzahlung geleistet worden ist.284 Der Überschuss kann hingegen nicht für die Tilgung des noch offenen Restbetrages verwendet werden, da dies die „ursprüngliche“ Forderung betrifft und nicht diejenige, die erst durch die Sacheinlage „fortbesteht“.285 Die Frage, ob das so entstehende Agio zumindest in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu stellen ist286 oder als stille Reserve im Vermögen der Gesellschaft verbleibt, bedarf einer differenzierten Betrachtung. Im Falle einer unterbewerteten offenen Sacheinlage schreibt das Aktienrecht bilanziell vor, dass das auf diese Weise generierte Aufgeld nach Maßgabe der §§ 272 Abs. 2, Nr. 1 HGB und 150 AktG in die Kapitalrücklage einzustellen ist. Wird das Agio im Wege einer unterbewerteten verdeckten Sacheinlage also nicht offen gelegt, werden die diesbezügliche Offenlegungspflicht und die gesetzliche Kapitalbindung des Aufgeldes in unzulässiger Weise umgangen. Erkennt man aber hingegen, dass das Erwerbsgeschäft im vollen Umfang wirksam ist und letztlich nur isoliert betrachtet eine aktienrechtliche Sachübernahme darstellt, kann die Situation nur bedingt mit den Bilanzierungsvorschriften der offenen Sacheinlage verglichen werden. Die Bildung stiller Reserven ist wie bei jedem anderen Anschaffungsvorgang unproblematisch287, so dass dies auch für die überpari-emittierte verdeckte Sacheinlage gelten muss, wenn das Gesetz in den §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG von der vollumfänglichen Wirksamkeit des gewöhnlichen Austauschgeschäfts ausgeht.

283 So auch Bormann/Urlichs, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 37, 40; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 70; Ulmer, ZIP 2009, 293, 297 f.; M. Winter, in: Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 2.31. 284 Vgl. den Hinweis auf den Wortlaut des Gesetzes: Heidinger/Benz, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 27, Rn. 197. 285 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 71; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11, Rn. 267 ff.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 193; Heinze, GmbHR 2008, 1065, 1067; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 157; a. A. Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1279 f. 286 Hierfür, ohne nähere Begründung, Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 71; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 158. 287 Zur unproblematischen Unterbewertung bei der offenen Sachübernahme siehe nur: A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 76; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 27, Rn. 126.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

153

V. Höchstgrenze der fortbestehenden Geldeinlagepflicht (verdeckte gemischte Sacheinlage) Die fortbestehende Geldeinlagepflicht ist in ihrer Höhe auf den übernommenen Geldbetrag begrenzt. Die Frage nach der Höchstgrenze stellt sich insbesondere bei der verdeckten gemischten Sacheinlage. Sie liegt vor, wenn der Inferent eine Sache in die Gesellschaft verdeckt einbringt, die den übernommenen Geschäftsanteil dabei allerdings wertmäßig übersteigt, so dass der Inferent diesen überschießenden Teil im Falle einer offenen gemischten Sacheinlage als Geldauszahlung zurückerhalten würde (Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme).288 Nach bisheriger Rechtsprechung und der herrschenden Meinung bezogen sich die Rechtsfolgen der verdeckten gemischten Sacheinlage auf das gesamte Rechtsgeschäft, wonach das gesamte Rechtsgeschäft wegen mangelnder Publizität nichtig gewesen war, so dass sich die Rechtsfolge der nochmaligen Erbringung einer Geldzahlung auf die gesamte verdeckte Sacheinlage erstreckte.289 Der Inferent hatte also nicht nur die Geldeinlage nochmals aufzubringen, sondern auch den darüber hinausgehenden Mehrerlös zu erstatten.290 Die herrschende Literatur hat nach Inkrafttreten des MoMiG und ARUG hieraus die Konsequenz gezogen, dass der überschießende Vergütungserlös als Differenz vom Inferenten zu erstatten ist.291 Sofern demnach der Wert der Sacheinlage die Geldeinlage übersteigt, den Kaufpreis allerdings unterschreitet, ist die Wertdifferenz zwischen dem Kaufpreis und dem Wert der Sache bei der Anrechnung in Abzug zu bringen.292 Entsprechend ist nach Einführung der gesetzlichen Regelungen zur verdeckten Sacheinlage der Wortlaut der Normen teleologisch zu 288 Siehe nur: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5, Rn. 41 und § 19, Rn. 77; Hirte, NJW 2009, 415, 416; Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 866 f.; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 124 und Rn. 146. 289 Siehe nur: BGH Urteil v. 09.07.2007 – II ZR 62/06 – (Lurgi I), BGHZ 173, 145, 152 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 77; Habersack, ZGR 2008, 48, 53, 61 ff.; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 27, Rn. 8; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 66; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 118 ff. 290 Siehe nur: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 77; Habersack, ZGR 2008, 48, 53, 61 ff.; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 27, Rn. 8; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 66; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 5, Rn. 118 ff. 291 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 77; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 176 ff.; Bormann/Urlichs, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 37, 40; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 73; Heidinger/Benz, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 27, Rn. 194 f.; Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1451; dies., ZIP 2009, 1185, 1189; Schluck-Amend/Penke, DStR 2009, 1433, 1435; Ulmer, ZIP 2009, 293, 298; Veil, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG § 19, Rn. 46; M. Winter, in; Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 2.34 ff. 292 Siehe nur: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 77; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 196.

154

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

reduzieren.293 Selbst wenn der tatsächliche Wert des Sachgegenstandes zur vollständigen Wertanrechnung auf die fortbestehende Geldeinlage ausreichen sollte, schuldet der Inferent dennoch die darüber hinausgehende Wertdifferenz, sofern der Sachgegenstand überbewertet worden ist.294 Vereinbarungsgemäß ist nämlich dieser Teil dauerhaft und endgültig nicht in das Vermögen der Gesellschaft überführt worden, so dass dieser Teil der Geldeinlage nach §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG in analoger Anwendung fortbesteht. Dabei gilt es allerdings zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf die fortbestehende Geldeinlage maximal nur in Höhe des übernommen Geschäftsanteils aus den §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG hergeleitet werden kann. Übersteigt die Wertdifferenz allerdings den übernommenen Geschäftsanteil, fragt sich ob dieser überschießende Teil auch nach Maßgabe der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG zurückgeführt werden kann. 1. Meinungsstand Die Literatur geht weitestgehend davon aus, dass der die Geldeinlagepflicht überschießende Teil in seiner Gesamthöhe nach § 27 Abs. 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 GmbHG analog eingefordert werden könne, unabhängig davon ob diese nachzuzahlende Wertdifferenz die Geldeinlageforderung übersteigt.295 Hierfür seien die §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG teleologisch dergestalt auszulegen, dass der Inferent in jedem Fall die Differenz nachzahlen muss, selbst dann, wenn diese die Höhe des Einlageanspruchs übersteigt.296 Benz, Bayer und Heidinger wenden aufgrund der Parallele zur Differenzhaftung bei der offenen Sachübernahme hierfür § 9 Abs. 1 GmbHG analog an.297 Bei der Differenzhaftung sei herrschend anerkannt, dass der Inferent auch den die Kapitalziffer überschießenden Teil zurückzuerstatten habe.298

293 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 77; Bormann/Urlichs, GmbHRSonderheft 10/2008, 37, 40. 294 Siehe nur: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 77; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 195. 295 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 77; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 183 ff.; Bormann/Urlichs, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 37, 40; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 75. 296 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 77; Bormann/Urlichs, GmbHRSonderheft 10/2008, 37, 40. 297 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 183 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 77; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 196; so auch: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 75; Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 868. 298 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 186.

B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht

155

2. Stellungnahme Die vorgeschlagenen Lösungen können meines Erachtens nicht überzeugen. Der Wortlaut der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG ist eindeutig und begrenzt den Anspruch der Gesellschaft gegenüber dem Inferenten auf dessen übernommene Geldeinlage. Eine darüber hinaus schießende Wertdifferenz wird vom Wortlaut der Norm nicht mehr erfasst.299 Aus diesem Grund kann auch die Parallelwertung mit der Differenzhaftung bei der offenen Sachübernahme nur bedingt überzeugen, da die beiden verglichenen Normen grundverschieden sind. Nur das im Handelsregister verlautbarte Zeichnungskapital wird ausdrücklich von den §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG geschützt.300 Eine etwaige überschießende Mehrvergütung an den Gesellschafter kann nicht als fortbestehende Geldeinlagepflicht zurückgefordert werden. Würde man dies anders sehen, verwischt man in unzulässiger Weise die Grenzen des Kapitalaufbringungs- und des Kapitalerhaltungsrechts.301 Weil sich das Kapitalaufbringungsrecht wertmäßig auf das gezeichnete Kapital beschränkt, kann der Schutz der Gläubiger, die auf diese im Register publizierte Kapitalsumme vertrauen, auch nicht weiter gehen als diese Kapitalziffer hoch ist.302 Vielmehr ist der überschießende Teil nach Maßgabe des Kapitalerhaltungsrechts zu beurteilen.303 Das Kapitalerhaltungsrecht verbietet nämlich nicht nur sämtliche Ausschüttungen an die Gesellschafter im Falle einer Unterbilanz, sondern auch alle sonstigen verdeckten Vorteilsgewährungen, wenn diese ohne entsprechenden und insbesondere formwahrenden Beschluss einem Drittvergleich nicht standhalten.304 Danach kann all dasjenige zurückgefordert werden, was dem Gesellschafter verdeckt als Gewinn ausgeschüttet wurde.305

299 So auch BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), BGHZ 185, 44, 60 f. (Tz. 47). 300 BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), BGHZ 185, 44, 60 f. (Tz. 47). 301 BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), BGHZ 185, 44, 60 f. (Tz. 47). 302 BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), BGHZ 185, 44, 60 f. (Tz. 47). 303 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 56; so auch nunmehr deutlich: BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), BGHZ 185, 44, 61 (Tz. 48). 304 Vgl. unten zur „verdeckten Geldeinlage“, 3. Kapitel C. III. 1. 305 OLG Brandenburg Urteil v. 18.02.1996 – 7 U 78/96, GmbHR 1997, 750; OLG Frankfurt Urteil v. 22.12.2005 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550, Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 29, Rn. 108; 558; Fiedler, verdeckte Vermögensverlagerungen, S. 32 ff.; Hager, ZGR 1989, 71, 89 ff., 93 ff.; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 29, Rn. 54 mit Verweis auf Flume, ATBürgR-I/2-Juristische Person, § 8 IV, S. 295; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 29, Rn. 76; K. Schmidt, GesR, § 37 III 2 d), S. 1140 f.; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006,

156

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Diese differenzierende Sichtweise deckt sich auch mit der oben geforderten Art der Abrede zur verdeckten Sacheinlage. Denn diese bezieht sich als inhaltsmodifizierende Verfügung ausschließlich auf die Geldeinlage. Dann kann danach aber auch nur dieser Teil, der sich auf die Geldeinlage bezieht, nach den §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG als abredegemäße, dauerhafte und endgültige Nichtaufbringung der zugesicherten Geldmittel zurückverlangt werden. Ein darüber hinausgehender Betrag betrifft dann inhaltlich nicht mehr die Geldeinlagepflicht, sondern stellt eine verdeckte Vermögenszuwendung an den Gesellschafter dar, die nach den §§ 62 AktG und 30, 31 GmbHG analog beziehungsweise § 812 Abs. 1, S. 1 BGB an die Gesellschaft zurückzuzahlen ist.

C. Darlegungs- und Beweislast In §§ 27 Abs. 3, S. 5 AktG und 19 Abs. 4, S. 5 GmbHG ist vorgesehen, dass der Inferent für die Werthaltigkeit des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstandes die Darlegungs- und Beweislast trägt. 1. Meinungsstand Aufgrund der Darlegungs- und Beweislast müsse der Gesellschafter, nachdem im Verfahren die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage durch die Gesellschaft bewiesen worden sind306, zunächst die Werthaltigkeit substantiiert darlegen.307 Wird der so dargelegte Wert des Sachgegenstandes bestritten, habe der Inferent für die Werthaltigkeit den Beweis zu führen.308 Ob hierfür ein zum Zeitpunkt der Eintragung eingeholtes Privatgutachten („Schubladengutachten“) ausreicht, ist umstritten. Für die zeitnahe Einholung eines Privatgutachtens riet zunächst ein Teil der Literatur, um spätere Beweisschwierigkeiten vermeiden zu können.309 Die herrschende Ansicht argumentierte dagegen, dass das Privatgutachten in seiner Objektivität und Beweiskraft tendenziell eingeschränkt sei, wenn der Inferent „vorsichtshalber“ und zeitnah zum Einlagezeitpunkt das Gutachten hat erstellen lassen.310 Nach modifizierter Ansicht Nachtrag MoMiG § 30, Rn. 39; Wilhelm, FS Flume II 1978, 337, 368 ff.; differenzierend: Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 29, Rn. 168. 306 Darauf weist Casper ausdrücklich hin, dass die Beweislastumkehr nur die Werthaltigkeit des Sachgegenstandes betrifft, die Gesellschaft beziehungsweise der Insolvenzverwalter für den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage beweispflichtig bleiben, vgl. Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 85. 307 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 259. 308 Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 259. 309 Heckschen, DStR 2007, 1442, 1449; Leistikow, Das neue GmbH-Recht, § 4, Rn. 257; Veil, ZIP 2007, 1241, 1243. 310 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 68; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 85; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 784;

C. Darlegungs- und Beweislast

157

sei das Privatgutachten nicht per se zur Beweissicherung ungeeignet.311 Sofern das Gutachten in Sachen Qualität und Seriosität lege artis erfolgt sei, könne ihm ausreichende Beweiskraft zukommen.312 Allerdings sei insoweit Vorsicht geboten, weil die Beteiligten bei Vorlage eines „Schubladengutachtens“ gleichzeitig auch Beweis dafür böten, vorsätzlich falsche Angaben gemacht oder erhebliche Umstände über die Gründung verschwiegen zu haben.313 Das „Schubladengutachten“ deute insoweit auf eine vorsätzliche Umgehung der Sachgründungskautelen hin, mit der strafrechtlichen Konsequenz aus §§ 399 Abs. 1, Nr. 1 und Nr. 4 AktG und 82 Abs. 1, Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG. In der Literatur wird teilweise außerhalb der Leistungsklage des Insolvenzverwalters gegen den Gesellschafter, die Erhebung einer Feststellungsklage des Inferenten gegen die Gesellschaft vorgeschlagen.314 Heidinger und Benz weisen darauf hin, dass ein Feststellungsinteresse nur im Sinne einer negativen Feststellungsklage bestehen könne, wenn der Inferent als Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO darlegt, dass er der Gesellschaft keine Einlage mehr schuldet und sich die Gesellschaft eines solchen Anspruchs „berühme“.315 Soll hingegen der Wert des verdeckt eingebrachten Sachgegenstandes oder die Höhe der Anrechnung „festgestellt“ werden, komme die Feststellungsklage mangels entscheidungsvoraussetzendem Rechtsverhältnis hierfür nicht in Betracht.316 Vielmehr sollten diese Tatsachen zum Gegenstand eines selbstständigen Beweissicherungsverfahrens nach den §§ 485 ff. ZPO gemacht werden.317 Danach könne der Wert des verdeckt eingebrachten Sachgegenstandes beweissicher und im Vergleich zur Feststellungsklage kostengünstiger festgehalten werden.318 Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2007, 735, 740; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 65; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 259; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 91; Wicke, GmbHG, § 19, Rn. 28. 311 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 162 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 190; differenzierend auch: Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 784. 312 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 163; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 190; a. A. Lieder, in: MünchKommGmbHG, § 56, Rn. 83. 313 Freitag/Riemenschneider, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 9, Rn. 74; Heidinger/ Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 190; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 259. 314 Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 85; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 784; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 91; Wicke, GmbHG, § 19, Rn. 28; ders., ARUG, S. 51. 315 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 191. 316 Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 191. 317 Allg. Ansicht: Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 163 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 68; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 85; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 192; Saenger, in: HKGmbHG, § 19, Rn. 91. 318 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 163 ff.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 192.

158

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Wurde die Gesellschaft, als potenziell späterer Gegner eines Streitverfahrens geladen, sei die Gesellschaft an dieses Ergebnis gebunden, so dass sich auch ein späterer Insolvenzverwalter an dem festgestellten Wert des Sachgegenstandes binden lassen müsse.319 Soweit dem Inferenten der Beweis des Wertes des verdeckt eingebrachten Gegenstandes nicht gelingt, komme er nicht in den Genuss der Anrechnung.320 Seine Einlagepflicht stehe trotz der pro forma geleisteten Geldeinlage in voller Höhe fort, so dass der Inferent seine Einlage ein weiteres Mal leisten muss ohne hierfür wenigstens im Gegenzug seine fehlgeschlagene erste Geldzahlung kondizieren zu können.321 2. Stellungnahme a) Beweissicherung Im Grundsatz ist derjenigen Ansicht – im Rahmen einer „privaten“ Anrechnungsfeststellung – Recht zu geben, die zum Nachweis der Werthaltigkeit des Sachgegenstandes ein Privatgutachten nicht per se ausschließt, soweit dieses objektiv und seriös erstellt worden ist322. Die Diskussion um die Beweiskraft des „Schubladengutachtens“ geht aber an der Sache vorbei. Denn in dem Regelfall einer Leistungsklage des Insolvenzverwalters auf Erbringung der Geldeinlage wegen verdeckter Sacheinlage kommt das „Schubladengutachten“ als Beweismittel für den insoweit beweispflichtigen Inferenten erst gar nicht in Betracht. Dies liegt nicht daran, dass an dessen Objektivität und Seriosität gezweifelt werden könnte, sondern an dem prozessualen Umstand, dass ein Privatgutachten nicht zum erforderlichen Strengbeweis dienen kann.323 Als Strengbeweis kommen nur die prozessual zulässigen Beweismittel in Betracht: Augenschein, Zeugenbeweis, Urkunde, Parteivernehmung und das nach Maßgabe der §§ 402 ff. eingeholte und gerichtlich angeordnete Sachverständigengutachten. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Literatur ist ein Privatgutachten nur ein qualifiziertes Parteivorbringen, welches lediglich die Darlegung der jeweiligen Partei stützt.324 Insoweit kommt im Rahmen des 319

Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 192. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 162; so wohl auch Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 85; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 170, der bezweifelt, dass die Anrechnungslösung aufgrund des schwer zu führenden Vollwertigkeitsnachweises zu anderen Ergebnissen im Vergleich zur früheren Rechtslage führe. 321 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 162. 322 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 162 f.; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 190; differenzierend auch: Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 784. 323 So auch: Lieder, in: MünchKommGmbHG, § 56, Rn. 83. 324 Siehe insoweit nur: BGH Beschluss v. 02.06.2008 – II ZR 67/07, NJW-RR 2008, 1252, Leitsatz Nr. 2; BGH Urteil v. 10.10.2000 – VI ZR 10/00, NJW 2001, 77, 78; BGH 320

C. Darlegungs- und Beweislast

159

Strengbeweises auch keine Nachweiserleichterung nach § 33a AktG analog in Betracht.325 Das entscheidende Gericht darf sich ohne Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens gemäß § 286 ZPO nur dann der Bewertung eines – qualifizierten Parteivortrag darstellenden – Privatgutachtens, gegen das der Gegner Einwendungen erhoben hat, anschließen, wenn es eigene Sachkunde besitzt und darlegt, dass es deswegen in der Lage ist, die streitigen Fragen abschließend beurteilen zu können.326 Da diese Ausnahme der besonders gelagerten eigenen Sachkunde des Tatrichters regelmäßig nicht vorliegen wird, der Richter im Übrigen die Sachkunde darzulegen hätte327, bleibt es dabei, dass ein vorgelegtes, wenn auch qualifiziertes und seriöses, Privatgutachten nur der substantiierten Darlegung der beweisbelasteten Partei dient. Sollte sich der Tatrichter entgegen dieser Rechtsprechung dem Inhalt des Privatgutachtens anschließen, liegt somit ein revisionsbegründender Verfahrensfehler vor. Insofern ist dringend davon abzuraten, ein solches „Schubladengutachten“ im Beweisverfahren vorzulegen, da ihm keine Beweiskraft beizumessen ist. Darüber hinaus perpetuiert das Privatgutachten nur den Verdacht der Abrede zur verdeckten Sacheinlage. Die Feststellungsklage erscheint als kostspieligeres Verfahren nicht besonders geeignet um den Wert der Sache zu dokumentieren. Sie würde auch regelmäßig, mangels Rechtsverhältnisses und Feststellungsinteresses im Sinne des § 256 ZPO, an der Zulässigkeit scheitern. Das selbstständige Beweissicherungsverfahren erscheint hingegen als kostengünstigere Alternative geeigneter um den Wert der Sache beweissicher festzuhalten. Allerdings kann auch hierin eine Dokumentation des Vorsatzes zur Missachtung der Sachgründungsvorschriften gesehen werden. b) Kein Ausschluss der Anrechnung mangels Beweises Die anzunehmende Schlussfolgerung, dass der Inferent nicht in den Genuss der Anrechnung komme, sofern ihm der Beweis des Wertes des Sachgegenstandes nicht gelingen sollte328, kann hingegen nicht überzeugen. Urteil v. 11.05.1993 – VI ZR 243/92, NJW 1993, 2382, 2383; zuletzt: OLG Celle Urteil v. 29.06.2011 – 4 U 199/09, NJW-RR 2011, 1585; Greger, in: Zöller, ZPO, § 402, Rn. 2; Katzenmeier, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, vor §§ 402 ff., Rn. 8; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 402 Vorbem. Rn. 5. 325 Hierfür aber ohne nähere Begründung: Bormann, in: Bormann/Kauka/Ockelmann, HdbGmbHR, Kap 4, Rn. 234; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 65; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 91. 326 BGH Beschluss v. 02.06.2008 – II ZR 67/07, NJW-RR 2008, 1252, Leitsatz Nr. 2; BGH Beschluss v. 21.05.2007 – II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524, Leitsatz Nr. 2; BGH Urteil v. 14.04.1981 – VI ZR 264/79, VersR 1981, 576 f.; OLG Celle Urteil v. 29.06. 2011 – 4 U 199/09, NJW-RR 2011, 1585. 327 Vgl. BGH Beschluss v. 21.05.2007 – II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 ff. 328 Vgl. Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 162; so wohl auch Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 85; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19,

160

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

Diese Konsequenz wäre noch drakonischer als die alte Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage. Der Inferent könne seine erste fehlgeschlagene Geldzahlung nicht kondizieren, müsste aber im Gegenzug die Geldeinlage nochmals zahlen. Darüber hinaus kann er aber auch nicht den Sachgegenstand herausverlangen, weil dieser aufgrund der angeordneten Wirksamkeit des Erwerbsgeschäfts weder einem Vindikations- noch einem Kondiktionsanspruch unterliegt. Der Inferent verlöre bildlich gesprochen zwei Mal seine Geldeinlage und den Sachgegenstand. Es ließe sich argumentieren, dass der Inferent, wie nach alter Rechtslage, zumindest den Sachgegenstand herausverlangen können muss. Zwar sei die dingliche Übertragung des Sachgegenstandes wirksam, allerdings sei der verabredete Zweck der Übertragung, nämlich die Realisierung einer verdeckten Sacheinlage, durch die Leistung nicht eingetreten, so dass dem Inferenten zumindest ein Kondiktionsanspruch zustehen müsste. Würde man dieser Auffassung folgen, stellt sich allerdings die Frage, ob die Gesellschaft nicht dann im Gegenzug auch einen Kondiktionsanspruch auf den Kaufpreis erhalten müsste, weil schließlich der Zweck, die Realisierung einer verdeckten Sacheinlage im Wege eines Erwerbsgeschäftes, ebenso wenig erreicht worden sei. Dann hätte der Inferent allerdings nicht nur die Geldeinlage nachzuzahlen, sondern auch noch den Kaufpreis herauszugeben. Der Inferent würde, um den Sachgegenstand kondizieren zu dürfen, demnach dreifach zahlen müssen (erste fehlgegangene Geldeinlage, Zahlung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht und Herausgabe des Kaufpreises). Anders ließe sich auch argumentieren, dass der Inferent zwar nicht den Sachgegenstand herausverlangen könne, da das Erwerbsgeschäft wirksam ist, aber dafür zumindest die erste Geldeinlage kondizieren können muss. Denn diese habe durch Ausbleiben der Anrechnung nicht den mit der Leistung bezweckten Erfolg, nämlich die Tilgung der Geldeinlageforderung der Gesellschaft, erreicht. Da dieser Kondiktionsanspruch im Falle der Insolvenz aber regelmäßig nur geringfügig quotal befriedigt werden wird, müsste der Inferent auch nach dieser Sichtweise doppelt zahlen. Auch nach dieser Argumentation bliebe die Folge der Nichtanrechnung „katastrophal“ 329. Meines Erachtens ist aber der Ausschluss der Anrechnung wegen der Nichtbeweisbarkeit nicht mit dem Telos und dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar. Der Gesetzgeber wollte gerade die schwerwiegenden Folgen einer verdeckten Sacheinlage nach der früheren Rechtsprechung abmildern und zumindest den tatsächlich eingebrachten Vermögensgegenstand bei der Kapitalaufbringung berücksichRn. 170, der bezweifelt, dass die Anrechnungslösung aufgrund des schwer zu führenden Vollwertigkeitsnachweises zu anderen Ergebnissen im Vergleich zur früheren Rechtslage führe. 329 Bezeichnung von Lutter, FS Stiefel 1987, 517; ders., in: KölnKommAktG, 2. Aufl. 1988, § 66, Rn. 31.

C. Darlegungs- und Beweislast

161

tigen. Sinn und Zweck der Anrechnungslösung ist es nämlich, dass derjenige Kapitalwert, der der Gesellschaft in Form eines Sachgegenstandes effektiv zufließt, die Einlagepflicht des Inferenten aus Billigkeitsgründen auch in dieser Höhe zum Erlöschen bringt. Das gezeichnete Kapital ist zumindest in Höhe des tatsächlichen Wertes aufgebracht. Im Übrigen eröffnet der Wortlaut des Gesetzes kein Rechtsfolgeermessen. Zutreffend ist nach einstimmiger Meinung, dass die Anrechnung kraft Gesetzes zum Zeitpunkt der Eintragung oder zum Zeitpunkt der Überlassung des Sachgegenstandes erfolgt.330 Wenn die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage tatbestandsmäßig vorlagen, dann ist nach dem Wortlaut des Gesetzes der Wert des eingebrachten Sachgegenstandes auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht anzurechnen.331 Diese Rechtsfolge ordnet das Gesetz unabhängig von der erfolgreichen Beweisführung des Inferenten an. In §§ 27 Abs. 3, S. 3 AktG und 19 Abs. 4, S. 3 GmbHG heißt es, dass „der Wert des Vermögensgegenstandes“ auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht „angerechnet wird“. Die Anrechnung erfolgt dem Wortlaut entsprechend ipso iure332 zum Zeitpunkt der Eintragung und steht mithin nicht unter der Bedingung, dass der Gesellschafter den „Wert“ des Gegenstandes in einem möglichen späteren Prozess beweisen kann. Diese Systematik wird verkannt, wenn argumentiert wird, dass der Inferent nochmals die Geldeinlage zu erbringen habe, wenn ihm der Beweis nicht gelingen sollte333. Die ipso iure erfolgende Rechtsfolge der Anrechnung ist durch den erkennenden Tatrichter in jedem Fall festzustellen, mit der Folge, dass der tatsächliche Wert des Sachgegenstandes anzurechnen ist. Zu diesem Zweck hat der Richter über den Wert des Sachgegenstandes Feststellungen zu treffen334

330 Vgl. nur: A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 104; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 66; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 71; Bericht des Rechtsausschusses zum MoMiG, BT-Drucks. 16/9737, S. 56; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 109; Bormann/Urlichs, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 37, 39; Bormann, in: Bormann/Kauka/Ockelmann, HdbGmbHR, Kap. 4, Rn. 213; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 58; Haag, in: Heybrock, PK-GmbH-Recht, § 19, Rn. 40; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 58 f.; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 234; Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1275; Saenger, in: HK-GmbHG, § 19, Rn. 70; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27; Rn. 38; Ulmer, ZIP 2009, 293, 296; Veil, in: Scholz, GmbHG, § 19, Rn. 119. 331 So auch BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), BGHZ 185, 44, 63 (Tz. 56). 332 Einhellige Meinung, vgl. nur: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 66; Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 58; Schall, ZGR 2009, 126, 139. 333 So aber Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 162; wohl auch Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 85; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 170, der bezweifelt, dass die Anrechnungslösung aufgrund des schwer zu führenden Vollwertigkeitsnachweises zu anderen Ergebnissen im Vergleich zur früheren Rechtslage führe. 334 BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), BGHZ 185, 44, 63 f. (Tz. 56 f. „Segelanweisungen“ an das Berufungsgericht).

162

2. Kap.: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage

und in freier Überzeugung festzusetzen, um den antragsgemäßen Anspruch der Gesellschaft auf die Differenz ermitteln zu können. Die Beweislast des Inferenten betrifft hingegen nur die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes in Bezug auf denjenigen Betrag, den er als Entgelt für den Sachgegenstand erhalten hat. Denn mit diesem Kaufpreis wird der Sachgegenstand auch in der Bilanz der Gesellschaft aktiviert. Den Inferenten trifft also die Beweislast dafür, dass der Sachgegenstand tatsächlich den von den Beteiligten vereinbarten Wert hat. Will der Inferent im Prozess demnach erreichen, dass auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht der vollständige, vereinbarte Wert angerechnet wird, den er als Entgelt hierfür erlangt hat, muss er diese Werthaltigkeit im Wege des Strengbeweises gegenüber dem Tatrichter nachweisen. Gelingt im dieser Beweis der Werthaltigkeit nicht, so kann nicht negiert werden, dass der Gesellschaft dennoch in Form eines Sachgegenstandes tatsächlich Sachkapital zugeflossen ist. Dieser Zufluss ist nach dem Telos und dem Wortlaut der Anrechungslösung in jedem Fall anzurechnen, nur nicht zu dem Wert, den der Inferent als Kaufpreis vorgibt, da er diesen Wert nicht beweisen kann. Den tatsächlich zugeflossenen Wert hat das erkennende Gericht dennoch in freier Überzeugung, da es sich um die Rechtsfolge der Norm handelt, von Gesetzes wegen anzurechnen.

3. Kapitel

Kritik Nachdem die Voraussetzungen und Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen in den ersten beiden Kapiteln analysiert worden sind, sind die gesetzliche Regelung und insbesondere auch die Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage einer kritischen Würdigung zu unterziehen. Dem Gesetzgeber ist es gelungen, die Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage durch Auswertung der umfangreichen Rechtsprechung auf eine knappe gesetzliche Norm zu reduzieren.1 Es ist auch der Normierung der Rechtsprechungsregeln zu verdanken, dass hierdurch die gesamte Diskussion auf eine neue, „greifbarere“ Ebene gehoben worden ist. Ein wissenschaftlicher Streit über die einzelnen Bestandteile einer verdeckten Sacheinlage ist – anders als früher – nicht mehr zu führen, da der Tatbestand und dessen Rechtsfolgen nunmehr allgemeingültig als „Standard“ feststehen. Ausgehend von dieser Ebene kann nunmehr eine neue, kritische Diskussion über die Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage geführt werden.

A. Historisch begründete Kritik Betrachtet man die Historie der verdeckten Sacheinlage, kann mit Recht die Frage gestellt werden, ob es sich dabei nicht um eine „Fehlentwicklung“ handelt.2 Die einschlägigen Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs sind häufig nur bedingt vergleichbar, da sie sehr unterschiedliche Sachverhaltskonstellationen betreffen. Das jeweils geltende Recht in der fast einhundert jährigen Geschichte der verdeckten Sacheinlage hat sich teilweise stark gewandelt und dennoch kann auch die neueste Entscheidung zur verdeckten Sacheinlage auf die erste Entscheidung des Reichsgerichts zur verschleierten Sachgründung zurückgeführt werden. Insbesondere lässt sich das Erfordernis einer Abrede auf § 186 Abs. 4 HGB von 1897 zurückführen. Danach war jedes Abkommen über Sacheinlagen, welches nicht im Gesellschaftsvertrag festgesetzt worden war, der Gesellschaft gegenüber unwirksam.

1 Vgl. allgemein zu den Vor- und Nachteilen der Kodifikation von Richterrecht: Fleischer/Wedemann, AcP (209) 2009, 597, 611 ff. 2 Siehe den Arbeitstitel von Meilickes Monographie: „Die ,verschleierte‘ Sacheinlage – eine deutsche Fehlentwicklung“.

164

3. Kap.: Kritik

I. Entwicklung der verdeckten Sacheinlage in der Rechtsprechung 1. Reichsgerichtliche Entscheidungen Das Reichsgericht hat sich mit dem Problem der „verschleierten Sachgründung“ – soweit ersichtlich – erstmalig 1928 beschäftigt.3 a) RG Urteil vom 23.04.1928 – VI 296/27 (Schrauben- und Mutternfabrik) Die erste Entscheidung zur verdeckten Sacheinlage beschäftigt sich mit dem Kernproblem der verdeckten Sacheinlage nur marginal. aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe4 Die simultan5 errichtete Aktiengesellschaft sollte eine Schrauben- und Mutternfabrik betreiben. Zu diesem Zweck wurde privatschriftlich am Tage der Errichtung die Absicht vereinbart, dass an die Aktiengesellschaft einerseits ein Grundstück andererseits Maschinen gegen Hingabe von Aktien verkauft werden sollten. Diese Abmachung wurde allerdings nicht, wie von § 186 Abs. 2 HGB (1897)6 gefordert, zusätzlich im Gesellschaftsvertrag manifestiert. Nach Eintragung der Gesellschaft wurde korporationsrechtlich daraufhin versucht, die Ge-

3

RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99 ff. Zum folgenden Sachverhalt und den Entscheidungsgründen siehe: RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99 ff. (auf ausgewählte Urteilsbestandteile wird ergänzend verwiesen). 5 Im Gegensatz zur damals auch möglichen Sukzessivgründung, vgl. § 189 HBG (1897). 6 § 186 HGB (1897): (1) Jeder zu Gunsten einzelner Aktionäre bedungene besondere Vortheil muß im Gesellschaftsvertrag unter Bezeichnung des Berechtigten festgelegt werden. (2) Werden auf das Grundkapital von Aktionären Einlagen gemacht, die nicht durch Baarzahlung zu leisten sind, oder werden vorhandene oder herzustellende Anlagen oder sonstige Vermögensgegenstände von der zu errichtenden Gesellschaft übernommen, so müssen der Gegenstand der Einlage der Uebernahme, die Person, von welcher die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Betrag der für die Einlage zu gewährenden Aktien oder die für den übernommenen Gegenstand zu gewährende Vergütung im Gesellschaftsvertrage festgesetzt werden. (3) Von diesen Festsetzungen gesondert ist der Gesammtaufwand, welcher zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder Andere als Entschädigung oder Belohnung für die Gründung oder deren Vorbereitung gewährt wird, im Gesellschaftsvertrage festzusetzen. (4) Jedes Abkommen über die vorbezeichneten Gegenstände, welches nicht die vorgeschriebene Festsetzung im Gesellschaftsvertrage gefunden hat, ist der Gesellschaft gegenüber unwirksam. 4

A. Historisch begründete Kritik

165

genstände entsprechend der dokumentierten Absichtserklärung im Wege der Nachgründung in die Gesellschaft einzubringen.7 Das Problem mit dem sich das Reichsgericht beschäftigen musste bestand darin, dass die Beteiligten nur eine privatschriftliche Abmachung zur Übernahme der Gegenstände vereinbart hatten. § 186 Abs. 4 HGB (1897) besagte jedoch, dass „Abkommen“ über Sacheinlagen bzw. Sachübernahmen „der Gesellschaft gegenüber unwirksam sind“, wenn sie „nicht die vorgeschriebene Festsetzung im Gesellschaftsvertrage gefunden“ haben. Das Reichsgericht hatte den damaligen Streitstand zu entscheiden, welche Mindestform ein „Abkommen“ im Sinne des § 186 Abs. 4 HGB (1897) haben muss, um zur Unwirksamkeit gegenüber der Gesellschaft zu führen. Hätten die Beteiligten die Absichtserklärung erst gar nicht dokumentiert, wäre die Nachgründung möglich gewesen, da ein Abkommen im Sinne des § 186 Abs. 4 HGB (1897) erst gar nicht vorgelegen hätte. Streitig war, ob ein „Abkommen“ bereits dann anzunehmen war, wenn die Beteiligten lediglich eine entsprechende „Absicht“ bekundeten oder „vorläufig besprachen“ 8, oder es vielmehr einer „festen Vereinbarung“ 9 oder gar formgerechter, also wirksamer, Verträge bedurfte. Die Rechtsunsicherheit bestand darin, dass sofern ein „Abkommen“ vorlag – wie auch immer dieses ausgestaltet sein musste – es im Umkehrschluss zu § 186 Abs. 4 HGB (1897) im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben werden musste, um nicht zur Unwirksamkeit des „Abkommens“ gegenüber der Gesellschaft zu führen.10 Vorliegend bestand das „Abkommen“ zwischen den Beteiligten in einem privatschriftlichen Vertrag ohne Beachtung der notariellen Form für die Veräußerung des Grundstücks, welcher somit als formunwirksam anzusehen war. Entsprechend argumentierte das vorinstanzliche Oberlandesgericht Celle, dass aufgrund der notariellen Formnichtigkeit gar kein formwirksames „Abkommen“ vorgelegen habe.11 Erst wenn ein wirksames „Abkommen“ vorliege, führe dies, mangels entsprechender Festsetzung im Gesellschaftsvertrag, zur Unwirksamkeit der Sacheinbringung.12 Entsprechend sei die Sacheinbringung der Gegenstände im Wege der Nachgründung möglich gewesen, da die Gesellschaft mangels „Abkommens“ in ihrer Bewegungsfreiheit nicht beschränkt gewesen sei.13 Dieser Argumentation schloss sich das Reichsgericht nicht an. Die Bestimmung in § 186 Abs. 4 HGB (1897) setze gerade keine formgerechten Verträge 7

RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99, 103. Dafür: Goldschmit, Aktiengesellschaft, § 186, Rn. 27; dagegen: Staub, HGB, § 186, Rn. 17; gänzlich ablehnend: Hachenburg, Anm. KG Beschluss v. 01.10.1923 – I X 420/ 23, JW 1924, 199 ff. 9 Staub, HGB, § 186, Rn. 17. 10 Pinner, Anm. RG v. 23. April 1928, JW 1928, 2613. 11 Darstellung im RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99, 101 f. 12 Darstellung im RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99, 101. 13 Darstellung im RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99, 101. 8

166

3. Kap.: Kritik

voraus, um zur Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung zu führen.14 Bestimmte Abreden über die Einbringung von Sachwerten, die das Hauptvermögensstück und die Grundlage für den gesamten Betrieb der Gesellschaft darstellen sollen, genügten, wenn die Gründer die „feste Absicht“ haben, die Abmachungen durchzuführen und wenn dafür die „sichere Aussicht“ bestehe.15 Danach stelle jede „feste Absicht“, und somit auch ein privatschriftlicher wenn auch formunwirksamer Vertrag, ein „Abkommen“ im Sinne des § 186 Abs. 4 HGB (1897) dar und hätte im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden müssen. Sofern eine Festsetzung im Gesellschaftsvertrag nicht stattgefunden haben sollte, führe dies zur Unwirksamkeit des „Abkommens“ gegenüber der Gesellschaft und zwar in der Form, dass auch eine „nachholende“ Nachgründung gemäß § 207 HGB (1897) ausgeschlossen sei.16 bb) Anmerkung Die oft zitierte Entscheidung des Reichsgerichts hat mit der heutigen Problematik zur verdeckten Sacheinlage vergleichsweise wenig zu tun. Insbesondere geht es bei der obigen Entscheidung nicht um die Frage, inwiefern eine festgesetzte Geldeinlage zurück gewährt beziehungsweise in eine Sacheinlage umgewandelt wird. Die Entscheidung beschäftigt sich vielmehr nur mit der Frage, ab wann eine Abrede als „Abkommen“ im Sinne des § 186 Abs. 4 HGB (1897) anzusehen ist und diese im Gesellschaftsvertrag hätte festgesetzt werden müssen. Auch ist Gegenstand der Entscheidung die Frage, ob ein entsprechendes „Abkommen“ eine Nachgründung noch zulässt oder nicht. Entscheidend war, dass das „Abkommen“ im Sinne des § 186 Abs. 4 HGB (1897) gerade keine zusätzlich Abrede in dem heutigen Sinne normierte, sondern lediglich in deklaratorischer Weise festlegte, dass die Vereinbarung einer offenen Sacheinlage beziehungsweise Sachübernahme unwirksam war, wenn sie nicht den gesetzlichen Anforderungen genügte. Das „Abkommen“ war kein zusätzliches Tatbestandsmerkmal im Sinne einer kollusiven Übereinkunft, sondern lediglich die gescheiterte Vereinbarung einer offenen Sacheinlage beziehungsweise Sachübernahme. b) RG Urteil vom 05.03.1938 – II 104/37 (Iduna-Holding AG) Diese Entscheidung, die eher seltener im Zusammenhang mit der verdeckten Sacheinlage herangezogen wird, beschäftigte sich mit einem komplexeren Konzernfall, den das Reichsgericht 1938 zu entscheiden hatte.

14 15 16

RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99, 102. RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99, 102. RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99, 103.

A. Historisch begründete Kritik

167

aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe17 Die amerikanische Ross. Int. Corp. (Mutter) hatte den Mehrheitsbesitz an drei deutschen Versicherungsaktiengesellschaften: der Iduna Transport- und Rückversicherungs-AG, der Iduna Lebensversicherungs-AG und der Iduna Allgemeine Versicherungs-AG (Töchter). Diese Konzernstruktur sollte durch entsprechende Aktienübertragungen in der Gestalt verändert werden, dass die Iduna Transportund Rückversicherungs-AG zur Dachholding der Iduna Lebensversicherungs-AG und der Iduna Allgemeinen Versicherungs-AG (sog. Betriebsgesellschaften) wird. Konzernrechtlich sollten auf diesem Wege die beiden Betriebsgesellschaften also zu Enkelinnen der Ross. Int. Corp gemacht werden bei gleichzeitiger Zwischenschaltung der Iduna Transport und Rückversicherungs-AG, wobei diese zur Iduna Holding AG umfirmierte. Zu diesem Zweck wurden bei der Iduna Holding AG Geldkapitalerhöhungen durchgeführt, die von der Mutter, der Ross. Int. Corp., gezeichnet wurden. Zusätzlich wurde vereinbart, dass die Iduna Holding AG von diesen „Geldeinlagen“ die Aktien an den Betriebsgesellschaften von der Ross. Int. Corp. abkauft. Dabei entsprachen die Kaufpreise, die zusätzlich überhöht erschienen, weitestgehend den gezeichneten Geldeinlagen. Letztlich war in diesem etwas komplexeren Konzernsachverhalt ein recht klassischer Fall einer verdeckten Sacheinlage nach heutigem Verständnis zu sehen. Ein Gesellschafter (Ross. Int. Corp.) zeichnete bei einer bestehenden Gesellschaft (Iduna Holding AG) eine Geldkapitalerhöhung und verabredete mit der Gesellschaft gleichzeitig, dass diese die Geldeinlage dazu verwenden solle, von dem Gesellschafter Sachgegenstände (Aktien an den Betriebsgesellschaften) zu erwerben. Nach der aktuellen Legaldefinition des § 27 Abs. 3, S. 1 AktG läge in diesem Fall bei entsprechender wirtschaftlicher Betrachtung – die Abrede vorausgesetzt – ein Fall einer verdeckten Sacheinlage vor. Das Reichsgericht kam bei dem unstreitigen Sachverhalt zu dem Ergebnis, dass die Beteiligten nicht ernsthaft eine Geldkapitalerhöhung beschlossen hätten.18 Auch das Vorbringen des Beklagten, dass bei Geldkapitalerhöhungen meistens über die Verwendung der Geldeinlage eine Zweckbestimmung getroffen werde, überzeugte das Reichsgericht nicht. Zwar räumte das Reichsgericht ein, dass eine Bestimmung zur Mittelverwendung grundsätzlich zulässig sei, aber nicht dazu führen könne, eine „in Wirklichkeit vorgenommene Sacherhöhung als [Geld-] Kapitalserhöhung zu beschließen und anzumelden. Sonst würde die vom Gesetz gewollte Klarlegung einer [Geld-] Kapitalserhöhung, die insbesondere

17 Zum folgenden Sachverhalt und den Entscheidungsgründen siehe: RG Urteil v. 05.03.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213 ff. (auf ausgewählte Urteilsbestandteile wird ergänzend verwiesen). 18 RG Urteil v. 05.03.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213, 224.

168

3. Kap.: Kritik

auch Dritte unterrichten soll, die an den Verhältnissen der Gesellschaft interessiert sind, gerade nicht erreicht werden.“ 19 Im zu entscheidenden Fall trug aber noch ein anderes Argument zu der Ansicht des Reichsgerichts bei. Aus dem Tatsachenvortrag ergab sich, dass der Iduna Holding AG lediglich ein Scheck ausgestellt wurde. Die Iduna Holding AG war aber nur vermeintlich dazu berechtigt, diesen jederzeit einlösen zu können. Das Reichsgericht nahm an, dass der Vorstand der Iduna Holding AG den Scheck nur zu dem Zweck erhielt, um ihn dem Notar vorzuzeigen, dass damit aber die Auflage verbunden war, den Scheck sogleich der ausstellenden Bank zurückzugeben, damit diese absprachegemäß den Kauf der Aktienpakete in die Wege leiten könne. Eine Geldkapitalerhöhung setze, auch unter Absprache der Mittelverwendung, zumindest voraus, dass die Gesellschaft „die Barmittel aus der Kapitalserhöhung wirklich erhält und dann diese zu ihrer freien Verfügung stehenden Barmittel zur Tilgung der aus dem Erwerbe der Gegenstände sich ergebenden Verpflichtungen verwendet.“ 20 Das Reichsgericht qualifizierte die erfolgte Hingabe des Schecks entsprechend nicht als Zahlung, sondern nur als eine „Scheinhandlung“.21 bb) Anmerkung Klägerin der obigen Rechtstreitigkeit war eine Aktionärin der Iduna Holding AG, die nach Durchführung der einzelnen Kapitalmaßnahmen ihre Aktienanteile als verwässert ansah und gegenüber den Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrats der Iduna Holding AG entsprechend Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 826 und 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 312, 313 Nr. 3, 314 Nr. 1 HGB (1897)22 verlangte. Das Reichsgericht ging grundsätzlich von einer Schadensersatzpflicht der Leitungsorgane aus, und verwies die Sache zurück an das Berufungsgericht.23 Zu der hier interessierenden Frage, inwieweit der Inferent gegenüber der Gesellschaft aufgrund der „Scheinhandlung“ weiterhin zur Erbringung der Bareinlage verpflichtet geblieben sein könnte, findet sich in der Entscheidung leider keine Antwort. Vielleicht ist darin auch ein Grund zu sehen, warum die Entscheidung trotz eines „klassischen“ Sachverhalts zur verdeckten Sacheinlage nicht so häufig im Zusammenhang mit der „Lehre zur verdeckten Sacheinlage“ zitiert wird, da das klägerische Begehren auf eine Schadensersatzhaftung der Vorstände und Aufsichtsräte „nach außen“ gegenüber einer Aktionärin hinauslief. 19

RG Urteil v. 05.03.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213, 224. RG Urteil v. 05.03.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213, 225. 21 RG Urteil v. 05.03.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213, 225. 22 Entsprach zur Zeit der Urteilsverkündung am 05. März 1938 den §§ 294 ff. AktG (1937). 23 RG Urteil v. 05.03.1938 – II 104/37, RGZ 157, 213, 228. 20

A. Historisch begründete Kritik

169

c) RG Urteil vom 19.05.1941 – II 126/40 (Zementwerk) Die Entscheidung nahm maßgeblich Bezug auf die Entscheidung vom 23. April 192824 bei welcher das Reichsgericht zu dem Ergebnis gekommen war, dass es für die Unwirksamkeit eines Abkommens nach § 186 Abs. 4 HGB (1897) nicht darauf ankommen solle, ob die Vereinbarung als solche formgerecht zustande gekommen war. aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe25 Die beklagte Aktiengesellschaft sollte ein Zementwerk betreiben. Zu diesem Anlass hat der Gründer der Aktiengesellschaft zwei Tage nach deren Eintragung die Auflassungsansprüche zum designierten Betriebsgrundstück zum Kauf angeboten. Die Aktiengesellschaft nahm dieses Kaufangebot an, veranlasste zu ihren Gunsten die Auflassung des Grundstücks und vereinbarte mit dem Gründer und dessen Sohn, dass der 75%-Resteinlageanspruch mit dem Kaufpreis verrechnet werden sollte.26 Ähnlich wie im Fall zur Schrauben- und Mutternfabrik begehrten die Kläger (Erben des Gründers) Rückauflassung und Grundbuchberichtigung, da ihrer Meinung nach das Grundstück aufgrund der Missachtung der Sacheinlagevorschriften nicht wirksam zu Gunsten der Zementfabrik aufgelassen und übertragen worden sei. Auch die später erfolgte Nachgründung bezüglich des Grundstücks sei unwirksam gewesen und hätte die verschleierte Einbringung nicht mehr heilen können. Das Reichsgericht hatte dem klägerischen Begehren zwar im Ergebnis nicht entsprochen, dennoch seine bisherige Rechtsprechung bestätigt. Den Klägern war in dem Punkt Recht zu geben, dass die verschleierte Sachübertragung als solche gegenüber der Gesellschaft unwirksam war. § 186 Abs. 4 HGB (1897) besagte, dass jedes Abkommen über Sacheinlagen oder Sachübernahmen, welche nicht die vorgeschriebene Festsetzung im Gesellschaftsvertrag gefunden hat, der Gesellschaft gegenüber unwirksam war. Wie bereits oben ausgeführt, wurde häufig diskutiert, welche Qualität ein solches Abkommen haben müsse, um überhaupt zur Unwirksamkeit gegenüber der Gesellschaft führen zu können. Das Reichsgericht bestätigte seine Auffassung, dass es nicht darauf ankommen könne, dass die „Abkommen“ als solche allen rechtsverbindlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen, insbesondere den Formvorschriften für Grundstücke, genügen müssten. Es ge24

RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99–106, s. oben 3. Kapitel A. I.

1. a). 25 Zum folgenden Sachverhalt und den Entscheidungsgründen siehe: RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40; RGZ 167, 99 ff. (auf ausgewählte Urteilsbestandteile wird ergänzend verwiesen). 26 RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40; RGZ 167, 99, 100 ff.

170

3. Kap.: Kritik

nüge, dass eine von den Beteiligten beabsichtigte Einbringung oder Übernahme von nicht in Geld bestehenden Vermögenswerten auf die zu gründende Aktiengesellschaft bereits dermaßen „feste Gestalt“ angenommen habe, dass mit ihrer Verwirklichung bestimmt gerechnet werden könne.27 Dabei weisen sowohl das Berufungsgericht als auch das Reichsgericht darauf hin, dass das Grundstück als „lebensnotwendige“ Grundlage für das Zustandekommen der Gesellschaft anzusehen war.28 Dabei führte das Reichsgericht auch aus, dass nach der damaligen Gesetzeslage gerade § 20 Abs. 2 AktG (1937) bestimmte, dass „die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung“ auch unwirksam sind, und dies so zu verstehen sei, dass ausdrücklich das dingliche Erfüllungsgeschäft unwirksam war.29 Allerdings sah das Gericht die Nachgründung als wirksam an, so dass spätestens zu diesem Zeitpunkt das Eigentum auf die Aktiengesellschaft übergegangen war. Insbesondere schrieb § 45 Abs. 9 AktG (1937) in Verbindung mit § 4 EGAktG (1937) vor, dass eine Unwirksamkeit eines „Abkommens“ nach § 20 Abs. 2 AktG (1937), früher § 186 Abs. 4 HGB (1897), die Wirksamkeit einer Nachgründung nach § 45 AktG (1937) unberührt ließ, sie also im Wege der Nachgründung geheilt werden konnte. Da § 45 Abs. 9 AktG (1937) nach § 4 EGAktG (1937) auch auf „Altfälle“ rückwirkend Anwendung fand, entschied das Reichsgericht, dass das zunächst unwirksame „Abkommen“ durch ordnungsgemäße Nachgründung geheilt worden war. Dabei übersah das Reichsgericht nicht, dass es in seiner bisherigen Rechtsprechung30 eine Heilung durch Nachgründung gerade nicht zugelassen hatte.31 Der Grund dafür bestand allerdings darin, dass die Nachgründung nach dem HGB von 1897 eine Revisorenprüfung nicht vorsah, die Gründer also geneigt waren eine Sacheinbringung im Wege der weniger aufwendigen Nachgründung einzubringen. Da aber mittlerweile auch das Nachgründungsrecht des neuen Aktiengesetzes von 1937 in § 45 Abs. 2 und 3 AktG (1937) die entsprechende Revisorenprüfung vorschrieb, war die bisherige gesetzliche Lücke nicht mehr durch Richterrecht zu schließen. Im Übrigen sah § 45 Abs. 9 AktG (1937) im Umkehrschluss vor, dass im Wege der Nachgründung der Mangel der fehlenden Festsetzung im Gründungsgesellschaftsvertrag geheilt werden konnte. Das Gesetz hatte damit die Frage, ob ein unwirksames Sacheinlageoder Sachübernahmeabkommen mangels Festsetzung im Gesellschaftsvertrag durch eine Nachgründung geheilt werden könne, mit rückwirkender Kraft für alle vor dem 1. Januar 1937 geschlossenen Verträge bejaht.32 27 RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40; RGZ 167, 99, 108 unter Bezugnahme auf RGZ 121, 99, 102. 28 RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40; RGZ 167, 99, 108 f. 29 RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40; RGZ 167, 99, 109 unter Bezugnahme auf RGZ 130, 248, 251. 30 Vgl. RG Urteil v. 23.04.1928 – VI 296/27, RGZ 121, 99, 103. 31 RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40; RGZ 167, 99, 111. 32 RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40; RGZ 167, 99, 111.

A. Historisch begründete Kritik

171

bb) Anmerkung Auch in dieser Entscheidung ging es nicht um die Frage, ob der Inferent seine Einlage nochmals zu erbringen habe, sondern lediglich darum, welche Qualität das Abkommen haben muss, um von einer Planung einer Sacheinlage ausgehen zu können. Das Abkommen müsse danach eine „feste Gestalt“ angenommen haben, um überhaupt die Sacheinlagekautelen des § 186 HGB (1987) beziehungsweise des § 20 Abs. 2 AktG (1937) anwenden zu können.33 Erfüllt ein solches Abkommen nicht diese formellen Anforderungen, die an das Sachgeschäft gekoppelt sind, ist die Sacheinlage beziehungsweise Sachübernahme unwirksam. 2. Stellungnahme zur reichsgerichtlichen Rechtsprechung Für die Rechtsprechung ging es zunächst um die Frage, ob im Sinne des § 186 Abs. 4 HGB (1897) ein zur Unwirksamkeit führendes „Abkommen“ über eine Sacheinlage bereits dann angenommen werden konnte, wenn die Vereinbarungen den geltenden Formvorschriften nicht genügten. Das Reichsgericht hatte diese umstrittene Frage bejaht und weiter ausgeführt, dass dann solche Abkommen im Sinne des § 186 Abs. 4 HGB (1897) der Gesellschaft gegenüber unwirksam seien. Darauf aufbauend bestimmte § 20 Abs. 2, S. 1 AktG (1937), dass auch die Rechtshandlungen zur Ausführung solcher Vereinbarungen unwirksam waren, somit diese Verträge, insbesondere die dinglichen Verfügungsverträge34, rückabgewickelt werden konnten. Erstaunlicherweise gingen die klägerischen Begehren nie in die Richtung, dass der Inferent noch einmal seine Geldeinlage erbringen solle. Vielmehr klagten die Inferenten bzw. deren Erben auf Herausgabe der verdeckt eingebrachten Sachen. Sofern der Vorgang nicht durch die Gesellschaft später geheilt wurde, hat das Reichsgericht dem klägerischen Begehren auf Herausgabe stattgegeben. Inwiefern die Kläger dann nochmals ihre Einlage hätten erbringen müssen geht aus den Entscheidungen nicht hervor. Die gescheiterte Sacheinbringung sei einfach rückabzuwickeln. Der Kläger erhalte den Sachgegenstand zurück und die Gesellschaft hierfür im Gegenzug den Kaufpreis.35 Im Übrigen stellte das Reichsgericht darauf ab, dass ein Abkommen – wie vom Gesetz gefordert – für eine „verschleierte Sacheinlage“ unbedingt vorliegen müsse. Diese Vereinbarung galt es grundsätzlich nicht zu vermuten, sondern musste nachgewiesen werden, was in den zu entscheidenden Fällen jedoch unproblematisch gewesen war, da die Beteiligten schriftliche Abmachungen vorlegen konnten, um zu ihren Gunsten die Übertragung der Sachgegenstände rückabwickeln zu können. Das subjektive Element müsse derart ausgeprägt sein, dass 33 34 35

Vgl. RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40; RGZ 167, 99, 108. Vgl. RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40; RGZ 167, 99, 111. RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40; RGZ 167, 99, 109.

172

3. Kap.: Kritik

eine beabsichtigte Einbringung oder Übernahme der Beteiligten „feste Gestalt“ angenommen hatte, so dass mit ihrer Verwirklichung bestimmt gerechnet werden könne, um die Voraussetzungen des § 186 Abs. 4 HGB (1897) zu erfüllen.36 Von der heutigen „Abrede“ unterschied sich das damalige „Abkommen“ aber insoweit, als es kein zusätzliches Tatbestandsmerkmal darstellte. Das „Abkommen“ war schlicht die feste und gewollte Vereinbarung einer offenen Sacheinlage und gerade nicht die hinzutretende Verabredung einer verdeckten Sacheinlage. Hachenburg kritisierte die Rechtsprechung zum „Abkommen“ bereits frühzeitig.37 Sofern ein Abkommen qualitativ nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen genüge, müsse dies eigentlich dazu führen, dass eine solche Vereinbarung über die Sacheinbringung nicht mehr gegenüber der Gesellschaft unwirksam sei.38 Wolle die Rechtsprechung aber jedwede Umgehung verhindern, müsste sie konsequenter Weise sämtliche noch so marginalen Absprachen in den Tatbestand der Verschleierung einbeziehen.39 Nach Hachenburg könne das aber nicht der richtige Weg sein: Zutreffend sei vielmehr, dass die Rechtsprechung zur verschleierten Sacheinlage grundsätzlich abzulehnen ist.40 Sie führe „in einen kasuistischen Sumpf, aus dem es kein Entrinnen“ gebe.41 Die Aktualität dieser Aussage beeindruckt. Die verdeckte Sacheinlage verlangt nach §§ 27 Abs. 3, S. 1 AktG und 19 Abs. 4, S. 1 GmbHG, auch das Vorliegen einer Abrede. Die Abrede ist dabei Tatbestandsmerkmal und muss als solche auch entsprechend definiert beziehungsweise ausgelegt werden. Jede Definition einer Begrifflichkeit führt zwingend zu terminologischen Mindestvoraussetzungen, die Vorliegen müssen, um vom positiv nachweisbaren Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals ausgehen zu können. Hachenburgs Kritik ging dahin, dass jedes „Abkommen“ im Rahmen einer verschleierten Sacheinbringung, das diese Mindestvoraussetzungen gerade nicht erfülle, im Umkehrschluss zur Legalisierung der Verschleierung führen müsse.42 Plane der Inferent beispielsweise alleine die Verschleierung und komme es später zum entsprechenden Erfolg, ist diese Art der Umgehung der Sacheinlagevorschriften wirksam, obwohl sie gleichermaßen die schützenswerten Sachgründungskautelen missachte.43 Nur wenn das Abkommen eindeutig verabredet worden und aus anderen Gründen unwirksam sei, ist die Sacheinbringung fehlerhaft und müsse rückabgewickelt werden.

36

RG Urteil v. 19.05.1941 – II 126/40; RGZ 167, 99, 108. Hachenburg, Anm. KG Beschluss v. 01.10.1923 – I X 420/23, JW 1924, 199 ff. 38 Hachenburg, Anm. KG Beschluss v. 01.10.1923 – I X 420/23JW 1924, 199 f. 39 Hachenburg, Anm. KG Beschluss v. 01.10.1923 – I X 420/23JW 1924, 199. 40 Hachenburg, Anm. KG Beschluss v. 01.10.1923 – I X 420/23JW 1924, 199 ff. 41 Hachenburg, Anm. KG Beschluss v. 01.10.1923 – I X 420/23, JW 1924, 199 f. 42 Hachenburg, Anm. KG Beschluss v. 01.10.1923 – I X 420/23, JW 1924, 199 f. 43 Vgl. zu den Beispielen: Hachenburg, Anm. KG Beschluss v. 01.10.1923 – I X 420/23, JW 1924, 199. 37

A. Historisch begründete Kritik

173

In der aktuellen Diskussion wird diese Erkenntnis nicht diskutiert. Liegt objektiv und nachweislich nach dem „Tatplan“ des Inferenten eine verdeckte Sacheinlage vor, jedoch beweisbar in dem zu fordernden Maße keine Abrede, stellt sich die Frage, ob es richtig sein soll, dass der Inferent von seiner Geldeinlagepflicht frei wird, da mangels Abrede eben nicht die Voraussetzungen der legaldefinierten verdeckten Sacheinlage erfüllt sind.44 Mit anderen Worten ist zu fragen, ob die gesetzgeberische Aussage uneingeschränkt zutrifft, dass ohne Vorliegen einer entsprechenden Abrede auch keine verdeckte Sacheinlage vorliegen könne. Diese Frage hatte das Reichsgericht nie zu beantworten, da immer eindeutige Fälle von gesetzeswidrigen Vereinbarungen nachgewiesen werden konnten. Im Unterschied zum heutigen Verständnis, verstand das Reichsgericht die zu entscheidenden Fälle nicht als Gesetzesumgehungen, sondern als „missglückte“ Versuche einer offenen Sacheinlage beziehungsweise Sachübernahme. Die Beteiligten Personen gingen davon aus, in zulässiger Weise einen Weg einer offenen Sacheinlage, Sachübernahme beziehungsweise Nachgründung beschritten zu haben. Das Reichsgericht erkannte an, dass eine Art offene Vorgehensweise gewollt war, diese aber nicht den formellen Voraussetzungen genügte. Das Reichsgericht ordnete als Rechtsfolge die bloße Rückabwicklung des gescheiterten Sacheinlage- beziehungsweise Sachübernahmegeschäfts an. Der Inferent erhielt auf diese Weise die Kaufsache zurück und musste seinerseits den ausgezahlten Kaufpreis wieder zurück in das Vermögen der Gesellschaft überführen. 3. Bundesgerichtliche Entscheidungen bis zum MoMiG und ARUG Erst der Bundesgerichtshof beschäftigte sich erstmalig mit der Frage, ob der Inferent die Geldeinlage nochmals zu erbringen habe. a) BGH Urteil vom 13.10.1954 – II ZR 182/53 aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe45 Sieben Monate vor der Kapitalerhöhung leistete der Beklagte eine Zahlung in Höhe von DM 5.000 an die M. GmbH mit dem Vermerk „Einlage“ als Vorauszahlung auf eine künftige Einlageschuld. Später übernahm der Beklagte eine Geldeinlage in Höhe von DM 20.000 bei der M. GmbH. Zur Tilgung seiner Einlageschuld zahlte er weitere DM 10.000 an die GmbH. Die Gesellschaft verbuchte den Gesamtbetrag von nunmehr insgesamt DM 15.000 als Darlehen.

44

Vgl. unten 3. Kapitel C. I. Zum folgenden Sachverhalt und den Entscheidungsgründen siehe: BGH Urteil v. 13.10.1954 – II ZR 182/53, BGHZ 15, 52 ff. (auf ausgewählte Urteilsbestandteile wird ergänzend verwiesen). 45

174

3. Kap.: Kritik

Die „restlichen“ DM 5.000 sollten getilgt werden, indem die Darlehensforderung des Inferenten über die zu Anfangs gezahlten DM 5.000,– mit der Resteinlage verrechnet wurde. Auf diese Weise sollten die einmalig überwiesenen DM 5.000 durch ein unübersichtliches Konstrukt doppelt in Anrechnung gebracht werden, denn tatsächlich flossen der Gesellschaft nur DM 15.000 zu. Die Beteiligten gingen davon aus, dass auf diese Weise die Einlageschuld in Höhe von DM 20.000 erfüllt sei. Der Kläger als Konkursverwalter über das Vermögen der M. GmbH trug vor, dass die Zahlungen in einer Gesamthöhe von DM 15.000 ausschließlich als Darlehen anzusehen seien und ihnen somit für die Stammeinlage die schuldtilgende Wirkung zu versagen sei. Auch sei die Aufrechnung in Höhe der restlichen DM 5.000 nicht zulässig gewesen, weil die Forderung des Beklagten gegen die Gesellschaft nicht fällig, liquide und vollwertig gewesen sei. Der Bundesgerichtshof führte dazu aus, dass es auf die Fälligkeit, die Liquidität und Vollwertigkeit der Forderung des Beklagten gegen die Gesellschaft nicht ankomme.46 In keinem Fall könne aber der Gesellschafter gegen seine Einlageschuld einseitig aufrechnen. Diese Regelung aus § 19 Abs. 2, S. 2 GmbHG a. F. gelte sowohl für die Gesellschaftsgründung als auch die Kapitalerhöhung.47 Nur sofern diese Vorgehensweise nach Maßgabe der §§ 19 Abs. 3 i.V. m. 5 Abs. 4 beziehungsweise §§ 56 Abs. 1, 55 Abs. 1 GmbHG a. F. (GmbH-rechtliche Sachübernahme) offen gelegt werde, könne eine solche Sachübernahme mit entsprechender Verrechnungsabrede getroffen werden. Entsprechend führte der Bundesgerichtshof aus, dass eine Abrede zur Erbringung einer Sacheinlage oder Sachübernahme dann unwirksam sei, „wenn sie nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise im Gesellschaftsvertrag oder im Kapitalerhöhungsbeschluss“ festgesetzt wurde.48 Auch sei eine im Zusammenhang mit einer unwirksamen Übernahmeabrede vereinbarte Aufrechung zwischen der Einlageschuld und dem Vergütungsanspruch entsprechend unwirksam. Dies gelte unabhängig davon, ob die Aufrechnung durch den Gesellschafter oder die Gesellschaft erklärt werde.49 Der Bundesgerichtshof ging davon aus, dass die Beteiligten in Höhe der restlichen DM 10.000,– eine Sachübernahme gewollt hätten. Denn wirtschaftlich betrachtet wollte der Inferent in Form des Darlehens eine Forderung in die Gesellschaft einbringen. Dabei ging der Bundesgerichtshof ohne nähere Begründung

46 BGH Urteil v. 13.10.1954 – II ZR 182/53, BGHZ 15, 52, 57, 58 unter Bezugnahme auf RGZ 141, 204, 210, 212. 47 BGH Urteil v. 13.10.1954 – II ZR 182/53, BGHZ 15, 52, 57 unter Bezugnahme auf RG, JW 1938, 1400. 48 BGH Urteil v. 13.10.1954 – II ZR 182/53, BGHZ 15, 52, 58. 49 BGH Urteil v. 13.10.1954 – II ZR 182/53, BGHZ 15, 52, 58 f.

A. Historisch begründete Kritik

175

davon aus, dass die Einbringung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung Gegenstand einer Sacheinlage oder Sachübernahme sein könne.50 Entsprechend hätte diesbezüglich die Aufrechnungsabrede im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt werden müssen.51 Dies gelte ohne Einschränkung auch für spätere Kapitalerhöhungen.52 Entsprechend sei die Kapitalerhöhung durch Einbringung der Forderung unwirksam gewesen, mit der Folge, dass sich die unwirksame Sacheinlagepflicht in eine Geldeinlagepflicht umwandele. Dass sich dabei die „äußerlich“, im Kapitalerhöhungsbeschluss vereinbarte Geldeinlagepflicht „reaktivieren“ ließe, es also einer „Umwandlung“ im obigen Sinne möglicherweise nicht bedürfe, scheint der Bundesgerichtshof im Ergebnis so wohl noch nicht erkannt zu haben. Die anderen DM 10.000, die der Beklagte erst nach dem Erhöhungsbeschluss zahlte, allerdings als „Darlehen“ verbucht worden waren, betrachtete das Berufungsgericht hingegen nicht als Darlehen, sondern als tatsächliche Zahlung auf die Geldeinlagepflicht, so dass zumindest in Höhe von DM 10.000 Erfüllung vorlag. Die Revision des Beklagten richtete sich nicht gegen diese Einschätzung des Berufungsgerichts. bb) Anmerkung In dem Urteil hat der Bundesgerichtshof wenig zur Dogmatik der verschleierten Sacheinlage beigetragen. Dies war allerdings vordergründig auch nicht erforderlich, da sich der Beklagte ausdrücklich auf eine entsprechende Abrede zur Aufrechung der gegenüberstehenden Forderungen berief, um sein Parteivorbringen zu stützen. Ein solches Abkommen wirkte aber nach dem damaligen Gesetzeswortlaut ohne Festsetzung in der Satzung beziehungsweise im Kapitalerhöhungsbeschluss nach § 19 Abs. 3 GmbHG a. F. nicht schuldbefreiend in Bezug auf die Einlagepflicht. Der Bundesgerichtshof entwickelte daraus, dass auch die Aufrechung als solche unwirksam sei und der Inferent anstatt der unwirksam vereinbarten Sacheinlage oder Sachübernahme den Kapitalbetrag in Geld nachzuleisten habe. Im Ergebnis hielt der Bundesgerichtshof an der grundsätzlichen Entscheidung des Reichsgerichts fest, dass bei Vorliegen eines Vorgangs, der eine Sacheinlage darstelle, die Nichteinhaltung der Sacheinlagekautelen zur Unwirksamkeit dieser Vorgehensweise führe.53 Der Bundesgerichtshof ersetzte dann die gewollte und gescheiterte Sacheinlage durch eine Geldeinlage.

50 BGH Urteil v. 13.10.1954 – II ZR 182/53, BGHZ 15, 52, 60 unter Bezugnahme auf Baumbach/Hueck, GmbHG, § 56, Anm. 1. 51 BGH Urteil v. 13.10.1954 – II ZR 182/53, BGHZ 15, 52, 61. 52 BGH Urteil v. 13.10.1954 – II ZR 182/53, BGHZ 15, 52, 61. 53 BGH Urteil v. 13.10.1954 – II ZR 182/53, BGHZ 15, 52, 60 f.

176

3. Kap.: Kritik

b) BGH Urteil vom 10.11.1958 – II ZR 3/57 („Gummiband-Entscheidung“) Die prominenteste Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur verdeckten Sacheinlage beschäftigte sich mit einer recht klassischen Fallkonstellation. Der Ruhm dieser Entscheidung liegt in dem plakativen Zitat der obersten Zivilrichter zur Zahlung der Geldeinlage im Zusammenhang mit einer verdeckten Sacheinlage: „Eine solche Leistung des Einlageschuldners gleicht einem geworfenen Ball, der an einem Gummiband hängt und wieder zurückschnellt“ 54; daher auch die gängige Bezeichnung als „Gummiband-Entscheidung“. aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe55 Im zu entscheidenden Fall gehörte der Beklagte zu den Gründern der GmbH und war ihr alleiniger Geschäftsführer. Nachdem er eine Stammeinlage in Höhe von DM 12.000 übernommen hatte, schloss er drei Wochen nach Gründung aber noch zwei Monate vor Eintragung im eigenen Namen und im Namen der Gesellschaft einen Vertrag, durch den er der Gesellschaft die ausschließliche Generallizenz eines auf ihn lautenden Patents für exakt DM 12.000 übertrug. Zu diesem Zweck überwies der Beklagte der Gesellschaft kurze Zeit später, immer noch vor der Eintragung, DM 12.000 auf das GmbH-Konto, um dann in seiner Funktion als Geschäftsführer drei Tage später das Geld auf sein Privatkonto zurück zu überweisen. Das Oberlandesgericht Celle nahm als Berufungsgericht das Vorliegen einer verschleierten Sachgründung an, da die Gründer zunächst erwogen hätten, die Lizenz als Sacheinlage einzubringen oder an Zahlung statt zu leisten.56 Hiervon hätten sie aber abgesehen, weil ihnen eine registerrichterliche Bewertung der Lizenz als „problematisch“ erschienen sei, und sie die Beteiligung des Beklagten genau auf DM 12.000 und somit auf 60 % festsetzen wollten.57 Wirtschaftlich, so das Oberlandesgericht Celle weiter, hätten die Gründer mittels Lizenzverkauf erreicht, dass der Beklagte in Wirklichkeit durch Einbringung seiner Lizenz beteiligt wurde.58 Die Gutschrift über DM 12.000 sah das Oberlandesgericht Celle als nicht ernstlich gemeinte Scheinzahlung an, da es sich „um eine Einzahlung mit der

54

BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 319 f. Zum folgenden Sachverhalt und den Entscheidungsgründen siehe: BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314 ff. (auf ausgewählte Urteilsbestandteile wird ergänzend verwiesen). 56 Darstellung im BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 315. 57 Darstellung im BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 315 f. 58 Darstellung im BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 316. 55

A. Historisch begründete Kritik

177

Abrede“ handelte, den Einlagebetrag alsbald wieder an den Einzahler zurückfließen zu lassen.59 Der Beklagte, in seiner Funktion als Geschäftsführer, habe gar nicht die „freie Verfügung“ über die auf dem Konto der GmbH gutgebrachten DM 12.000 erlangt.60 Die Hin- und Rücküberweisung habe dabei lediglich der Umgehung des Aufrechnungsverbots aus § 19 Abs. 3 GmbHG gedient, sei aber im Übrigen als solche sinnlos, da die gesetzlich verschlossene Aufrechnung sonst nahe gelegen hätte.61 Bemerkenswert bei den Ausführungen des Oberlandesgericht Celle ist, dass es über die Argumente der „freien Verfügbarkeit“ und die Umgehung des Aufrechnungsverbotes präzise diejenigen Tatbestandsmerkmale einer verdeckten Sacheinlage heraus gearbeitet hatte, so wie sie über ein halbes Jahrhundert und diverser wissenschaftlicher Auseinandersetzungen später durch das MoMiG und das ARUG im Gesetz manifestiert wurden. Das Oberlandesgericht Celle stellte die „wirtschaftliche Entsprechung“ bei Vorliegen einer „Einzahlung mit der Abrede“ zur Vermeidung der Sacheinlagevorschriften in den Vordergrund.62 Auch arbeitete das Oberlandesgericht Celle heraus, dass die Geldzahlung des Inferenten nicht zur freien Verfügung des Geschäftsführers ging und der Zahlung deshalb keine „ernstlich gemeinte“ Erfüllungswirkung zukommen könne. Dieser Einschätzung schloss sich der Bundesgerichtshof zu dieser Zeit nur teilweise an. Zunächst führte der Bundesgerichtshof aus, dass gegen die Annahme einer verschleierten Sachgründung, wie es das Oberlandesgericht Celle dargelegt hatte, „durchgreifende Bedenken“ bestünden.63 Leider hatte er diese „durchgreifenden Bedenken“ nicht weiter ausgeführt, insbesondere bleibt unklar, ob sich die Bedenken nur auf den konkret zu entscheidenden Fall oder grundsätzlich gegen das vom Oberlandesgericht Celle vorgebrachte Verständnis einer verdeckten Sacheinlage oder gar gegen die verdeckte Sacheinlage als solche bezogen. Im Ergebnis kam es jedenfalls nicht auf die Bedenken an, so der Bundesgerichtshof, da die Vereinbarung über die Geldeinlage als Scheingeschäft im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB anzusehen sei, mit der Folge, dass diese Abrede als nichtig zu betrachten war.64 Das dissimulierte Geschäft, also das Sacheinlagegeschäft, sei nun nach § 117 Abs. 2 BGB zu beurteilen, wonach die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften Anwendung finden müssten. Ohne Einhaltung der Sacheinlagevorschriften, insbesondere ohne Festsetzung nach § 5 Abs. 4 GmbHG a. F. sei aber auch das dissimulierte Geschäft nach Ansicht des Bundesgerichtshofes unwirksam. Um aber den aus § 5 Abs. 4 GmbHG zu ziehenden Gläubigerschutz 59 60 61 62 63 64

Darstellung im BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 316 f. Darstellung im BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 317. Darstellung im BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 316 f. Darstellung im BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 315 f. BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 316. BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 316.

178

3. Kap.: Kritik

nicht zu unterlaufen, indem man die Beitrittserklärung oder gar die Gesellschaft als solche für nichtig erkläre, ergebe sich, dass sich von Gesetzes wegen die unwirksam vereinbarte Sacheinlage in eine Geldeinlagepflicht wandele. Die Geldeinlage des Beklagten in Höhe von DM 12.000 habe allerdings nicht zur Erfüllung dieser gewandelten Geldeinlageschuld genügt. Der Bundesgerichtshof stellte zunächst fest, dass das Geld sehr wohl in die freie Verfügungsbefugnis der Gesellschaft gelangt sein müsse, da es gerade der Zweck der Überweisung war, der GmbH mittel zur Verfügung zu stellen, um die Lizenz bezahlen zu können, und dieser Erfolg mit einer Scheinzahlung nicht hätte erreicht werden können65. Dies könne aber nicht für eine solche Leistung gelten, die zwar ernstlich, aber in der Absicht bewirkt werde, aus ihr die eigene Forderung aus einer Übernahmeabrede befriedigt zu erhalten. Eine solche Leistung gleiche „einem geworfenen Ball, der an einem Gummiband hängt und wieder zurückschnellt“.66 Sie scheide „nur vorübergehend aus dem Vermögen des Leistenden aus und soll nur zeitweilig der Gesellschaft gehören, aber wieder, wenn auch zur Erfüllung der Vergütungsforderung, ausgekehrt werden. Das läuft jedenfalls dann auf eine Umgehung des Aufrechnungsverbots des § 19 Abs. 3 GmbHG hinaus, wenn, wie im vorliegenden Falle, die Vergütung für die Sachübernahme alsbald nach der Einzahlung der Einlage ausgekehrt werden soll und sie der Höhe nach der Einlage gleichkommt. In Wirklichkeit soll hier das Entgelt für den übernommenen Gegenstand, das nach dem äußeren Inhalt der Übernahmeabrede bezahlt werden sollte, mit der Einlage verrechnet und die Verlautbarung einer in Wahrheit mit Anrechnungspflicht getroffenen Übernahmeabrede vermieden, also § 5 Abs. 4 GmbHG umgangen werden.“ 67 Die Überweisung der DM 12.000 auf das Gesellschaftskonto erfüllte die Einlagepflicht des Beklagten nach Ansicht des Bundesgerichtshofs also nicht. Zwar wurde mit ihr die geschuldete Leistung ernstlich gewollt erbracht, allerdings gleichzeitig auch die Absicht verfolgt, aus der Zahlung alsbald den Kaufpreis für die Lizenzen zu bezahlen.68 bb) Anmerkung Interessant an der Entscheidung ist insbesondere, dass sich der Bundesgerichtshof der später als „zutreffend“ erachteten Betrachtung des Oberlandesgericht Celle so nicht angeschlossen hat. Entscheidend ist allerdings, dass der Bundesgerichtshof wohl die freie Verfügbarkeit der Geldeinlage bejaht, allerdings deren Erfüllung wegen der Umgehung des Aufrechnungsverbots aus § 19 Abs. 3 65 66 67 68

BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 317 f. BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 319 f. BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 320. BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 320.

A. Historisch begründete Kritik

179

GmbHG a. F. versagt, wenn es nur um eine Hin- und Herzahlung geht, die einem geworfenen Ball am Gummiband gleicht.69 Im Übrigen sah der Bundesgerichtshof in der Vereinbarung der Geldeinlage bei Gründung der Gesellschaft ein Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB. Das Oberlandesgericht Celle hingegen stellte lediglich die verschleierte Sachgründung fest und kam dann zu dem Ergebnis, dass die Leistung des Geldbetrages nicht zur freien Verfügung erfolgte und als solche nicht ernstlich gemeint war, um lediglich das Verbot der Aufrechnung zu vermeiden. Im Ergebnis ist die „Interpretation“ des Oberlandesgericht Celle näher an dem, was später zur herrschenden Meinung und zur späteren „gefestigten Rechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs wurde, als die Ansicht des Bundesgerichtshofs in dieser Entscheidung, die den Schwerpunkt noch auf das Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB legte. Die Entscheidung macht aber deutlich, wie verschiedentlich die Verschleierung einer Sacheinlage interpretiert werden kann, um zu dem Ergebnis kommen zu können, dass der Inferent in jedem Fall noch einmal den Geldbetrag zu leisten habe. Denn der Bundesgerichtshof ist zu dem gleichen Ergebnis wie das Berufungsgericht gekommen, nämlich daß der Beklagte seine Geldeinlage in Höhe von DM 12.000 nochmals zu Gunsten der mittlerweile in Konkurs gefallenen GmbH leisten musste. c) BGH Urteil vom 04.03.1996 – II ZR 89/95 aa) Sachverhalt und Entscheidungsgründe70 Im zu entscheidenden Fall gründete der Beklagte die S. Projekt GmbH und zahlte seine nur auf Geld lautende Stammeinlage zur Hälfte in Höhe von DM 15.000 ein. Anschließend verkaufte er der Gesellschaft Geschäftsanteile an einer anderen GmbH zu einem Preis von DM 15.000. Anstatt sich den Kaufpreis auszahlen zu lassen, wurde dieser Betrag mit der noch offenen Resteinlage in Höhe von DM 15.000 verrechnet. Der Bundesgerichtshof sah in der Zahlung der ersten Hälfte der Einlage in Kombination mit dem Kauf der Drittbeteiligungen eine verdeckte Sacheinlage. Zwar war in der Entscheidung kein zeitlicher Zusammenhang gegeben, dafür konnte allerdings die Abrede der Gesellschafter zu dieser Vorgehensweise nachgewiesen werden, so dass sich der Bundesgerichtshof fortan derjenigen Mei69

BGH Urteil v. 10.11.1958 – II ZR 3/57, BGHZ 28, 314, 319. Zum folgenden Sachverhalt und den Entscheidungsgründen siehe: BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133 ff. (auf ausgewählte Urteilsbestandteile wird ergänzend verwiesen). 70

180

3. Kap.: Kritik

nung71 anschloss, die eine Abrede für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage als konstitutiv erachtete.72 Der Bundesgerichtshof formulierte, dass die Umgehung der Sacheinlagevorschriften „eine – wenn auch unwirksame – Abrede des Einlageschuldners mit den Mitgesellschaftern (anlässlich der Gründung oder Kapitalerhöhung) oder den Geschäftsführern (im Hinblick auf die Erfüllung der Einlagepflicht)“ voraussetze, „die den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfasst“.73 Ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen der Leistung der Einlage und der Erfüllung des zwischen Gesellschafter und Gesellschaft vereinbarten Rechtsgeschäfts, begründe eine tatsachliche Vermutung für das Vorliegen einer derartigen Abrede.74 Diese Erkenntnisse sind Gegenstand der später entwickelten Formel des Bundesgerichtshofs zur verdeckten Sacheinlage geworden. In dem Urteil vom 07. Juli 2003 formulierte der Bundesgerichtshof erstmalig die für die spätere Gesetzgebung maßgebliche Formel: „Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzlichen Regeln über Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll.“ 75 bb) Anmerkung Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann als die letzte Entwicklungsstufe hin zum heutigen Verständnis der verdeckten Sacheinlage bezeichnet werden. Der Bundesgerichtshof konkretisierte die Voraussetzungen einer verdeckten 71 Nach dem früheren Meinungsstand stellte sich die Frage, ob eine subjektiv-wertende Abrede unter den Beteiligten für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage erforderlich war oder nicht. Damals gegen die Notwendigkeit einer Abrede, siehe nur: OLG Hamburg Urteil v. 09.10.1987 – 11 U 125/87, BB 1988, 504, 504 f.; Hueck, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 15. Aufl., § 19, Rn. 30 und § 5, Rn. 19; Lutter, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 5, Rn. 38 ff.; ders., FS Stiefel 1987, 511 ff.; Lutter/ Gehling, WM 1989, 1446 f. Für die Notwendigkeit einer Abrede hingegen, siehe nur: OLG Hamm Urteil v. 17.06.1992 – 8 U 30/92, DB 1992, 2131; Henze, ZHR 154 (1990), 114; Joost, ZIP 1990, 549, 558 ff.; Priester, ZIP 1991, 351 f.; Mülbert, ZHR 154 (1990), 187 ff.; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 19, Rn. 126; H. Winter, in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 5, Rn. 77 und 79; Ulmer, ZHR 154 (1990), 139 ff.; ders., in: Hachenburg, GmbHG, § 19, Rn. 93 und § 5, Rn. 146 ff. 72 BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 139. 73 BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, Leitsatz Nr. 2. 74 BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, Leitsatz Nr. 2 in Ergänzung zu BGH Urteil v. 15.01.1990 – II ZR 164/88 – (IBH/Lemmerz), BGHZ 110, 47 und BGH Urteil v. 21.02.1994 – II ZR 60/93, BGHZ 125, 141. 75 BGH Urteil v. 07.07 2003 – II ZR 235/01, BGHZ 155, 329, 334; so auch BGH Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05 – (Warenlager), BGHZ 170, 47, 51; BGH Urteil v. 09.07.2007 – II ZR 62/06, BGHZ 173, 145, 148.

A. Historisch begründete Kritik

181

Sacheinlage, die seitdem Gegenstand der ständigen Rechtsprechung wurden und in das MoMiG und das ARUG Einzug gefunden haben. 4. Stellungnahme zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung Nach anfänglichen „Startschwierigkeiten“ hatte der Bundesgerichtshof eine Formel zur Umschreibung von verdeckten Sacheinlagen gefunden. Bemerkenswerterweise ähneln die darin tragenden Voraussetzungen bereits der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle, die der Bundesgerichtshof in seiner diesbezüglichen Revisionsentscheidung noch recht umfangreich verworfen hatte. Insbesondere hatte sich der Bundesgerichtshof dazu durchgerungen, auch die Abrede in den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage aufzunehmen, die letztlich ihren Ursprung in der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zum damaligen § 186 Abs. 4 HGB (1897) und dessen Formulierung eines „Abkommens“ hatte. Der Bundesgerichtshof wies darauf hin, dass die Umgehung der Sacheinlagekautelen den Tatbestandsmerkmalen der umgangenen Normen entsprechen müsste. „Da deren Inhalt darin besteht, die Sacheinlage an die Stelle einer Bareinlage treten zu lassen, muss das Umgehungsverhalten von einer solchen Voraussetzung getragen werden. Diese liegt in einer den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfassenden Abrede.“ 76 Die Formel des Bundesgerichtshofs hat sich auch zur herrschenden Meinung in der Wissenschaft entwickelt. Zwar ist sie lebhaft diskutiert worden und insbesondere für besonders gelagerte Fälle modifiziert worden, aber insgesamt auf eine breite Zustimmung getroffen. Es herrschte auch weitestgehend Einigkeit, dass im Ergebnis, verdeckte Sacheinlagen als unzulässig geahndet werden müssen. Die Sacheinlagekautelen auf diese Weise zu umgehen, könne aus Gründen der effektiven und publizierten Kapitalaufbringung insbesondere zu Gunsten der Gläubiger nicht sanktionslos bleiben.

II. Abredeabhängiger Fortbestand der Einlagepflicht vs. Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts Der Bundesgerichtshof 77 kam in seiner Rechtsprechungsgeschichte zu dem Ergebnis, dass die Einlagepflicht im Falle einer verdeckten Sacheinlage in voller Höhe fortbestehe. Der Inferent könne aber zumindest den Sachgegenstand kondizieren. Das Reichsgericht78 interpretierte die verschleierte Sacheinlage noch als 76

BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 139. Siehe zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im folgenden Abschnitt: 3. Kapitel A. I. 3. 78 Siehe zur Rechtsprechung des Reichsgerichts im folgenden Abschnitt: 3. Kapitel A. I. 1. 77

182

3. Kap.: Kritik

bloßen Fehlschlag einer offenen Sacheinlage beziehungsweise Sachübernahme, der lediglich bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln war. § 186 Abs. 4 HGB (1897) normierte in diesem Sinne eine bloße Selbstverständlichkeit. Sollte die Vereinbarung über eine offene Sacheinlage oder Sachübernahme nicht den formellen Anforderungen genügen, ist die Sacheinlage oder Sachübernahme unwirksam. Hierfür war nach dem Reichsgericht erforderlich, dass die Planung der (offenen) Sacheinlage oder Sachübernahme zumindest eine feste Gestalt angenommen haben muss, um die Rechtsfolge der Unwirksamkeit über die Sacheinlagekautelen eintreten lassen zu können. Dabei ging es niemals um die umstrittene Rechtsfigur der Gesetzesumgehung, sondern ausschließlich um den fehlerhaften Versuch eine offene Sacheinlage oder Sachübernahme zu verabreden. Der Bundesgerichtshof hatte hingegen das Erfordernis eines „Abkommens“ in einer Art Extension für verdeckte Sacheinlagen beibehalten. Erst wenn eine Abrede vorliege, könne von einer verdeckten Sacheinlage ausgegangen werden. Während sich § 186 Abs. 4 HGB (1897) noch auf das „Abkommen“ in Bezug auf eine offene Sacheinlage beziehungsweise Sachübernahme bezog, griff der Bundesgerichtshof dieses Tatbestandsmerkmal auf und forderte dessen Vorliegen auch für die verdeckte Vorgehensweise. Die Stoßrichtung ist dabei ganz unterschiedlich. Das Abkommen in § 186 Abs. 4 HGB (1897) zielte nur darauf ab, eine offene Sacheinlage oder Sachübernahme für unwirksam zu erklären, wenn die Vereinbarung über das offene Sachgeschäft nicht den gesetzlichen Anforderungen genügte. Eigentlich eine Selbstverständlichkeit, die im BGB in den §§ 134, 125 wiederzufinden ist.79 Die später vom Bundesgerichtshof entwickelte – aber auf der Rechtsprechung des Reichsgerichts fußende – „Abrede“ zur verdeckten Sacheinlage impliziert ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal. Die offene Sacheinlage sei ohnehin unwirksam, da sie nicht den geforderten Festsetzungen genüge. Hinzu müsse aber noch die „Abrede“ treten. Erst die Abrede indiziere, dass der wirtschaftliche Erfolg einer Sacheinlage von den Beteiligten umfasst worden sei. Während das Reichsgericht also schlicht die Sacheinlage wegen Formmangels rückabwickelte, beschritt der Bundesgerichtshof den dogmatisch denkwürdigen Weg einer Gesetzesumgehung (in Form eines eigenen Rechtsinstituts) in Bezug auf die Sacheinlagekautelen. Zusätzlich behielt er das Erfordernis des „Abkommens“ in extendierter Form als „Abrede“ bei und verlangte somit ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal. In der Rechtsdogmatik wird allerdings überwiegend die Meinung vertreten, dass ein subjektives Merkmal für eine Gesetzesumgehung nicht erforderlich sei.80 Nur eine Mindermeinung plädiert 79

Das BGB trat erst drei Jahre nach dem HGB (1897) im Jahr 1900 in Kraft. Grundlegend Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 105 f.; ihm folgend: Beater, AcP 197 (1997), 505, 525; Bork, AT, Rn. 1121; Flume, ATBürgR-II-Rechtsgeschäft, 80

A. Historisch begründete Kritik

183

(noch) für ein subjektives Merkmal, sofern das umgangene Gesetz ein solches erfordere.81 Die herrschende Ansicht hält dem entgegen, dass die „Gesetzesumgehung“ ein bloßes Normanwendungsproblem sei und plädiert dafür, die Norm im Falle ihrer Umgehung analog anzuwenden beziehungsweise das Gesetz oder den Sachverhalt entsprechend weit auszulegen.82 Insoweit komme es nicht auf den Willen der Beteiligten an. In diesem Sinne hatte auch das Reichsgericht – wohl unbewusst – entschieden. Es hat lediglich festgestellt, dass die Beteiligten eine Sacheinlage planten, deren gesetzlichen Anforderungen sie aber nicht erfüllt haben. Weil objektiv die Voraussetzungen nicht erfüllt waren, griff nach Ansicht des Reichsgerichts die „normale“ Rechtsfolge ein, dass das Geschäft über die Sacheinlage beziehungsweise Sachübernahme unwirksam war. Aufgrund der Unwirksamkeit konnte der Inferent seinen Sachgegenstand kondizieren, musste allerdings seinerseits den Kaufpreis zurück in das Vermögen der Gesellschaft erbringen. Der Bundesgerichtshof interpretierte die Vorgehensweise anders. Offiziell sei nur eine Geldeinlage vereinbart worden. Die Vereinbarung der Sachübertragung als zusätzliche „Abrede“ sei kein gescheiterter Versuch einer offenen Sacheinlage oder Sachübernahme, sondern der Versuch einer Umgehung der Sacheinlagekautelen. So interpretiert stehe die gesamte Einlagepflicht in voller Höhe fort, während der Inferent zumindest seinen Sachgegenstand kondizieren dürfe. Während das „Abkommen“ lediglich für das objektive Vorliegen einer offenen Sacheinlage erforderlich war, forderte der Bundesgerichtshof dieses Tatbestandmerkmal als rein subjektives Element für das Vorliegen einer Gesetzesumgehung, was aber nach der herrschenden Meinung für eine Gesetzesumgehung gar nicht erforderlich ist. Darüber hinaus kam der Bundesgerichtshof nicht zu dem bloßen Ergebnis, das unwirksame Sachgeschäft rückabzuwickeln, sondern entschied, losgelöst von den jeweiligen Synallagmen, dass die Einlageforderung der Gesellschaft fortbesteht – obwohl der Inferent seine Geldzahlung genau auf diese Einlage erbrachte hatte – und der Inferent seinen Sachgegenstand herausverlangen könne. Dass bei genauer Betrachtung dann auch die Gesellschaft zusätzlich den Kaufpreis hätte kondizieren können, wurde vom Bundesgerichtshof so nicht erkannt. § 17, Ziff. 5, S. 350; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 134, Rn. 37; Hübner, BGB AT, Rn. 889; Medicus, Allgemeiner Teil BGB, Rn. 660; Palm, in: Erman, BGB, § 134, Rn. 18; Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 214. 81 Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 134, Rn. 28; Larenz/Wolf, AT zum BGB, § 40, Rn. 31. 82 Vgl. Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 105 f.; ihm folgend: Beater, AcP 197 (1997), 505, 525; Bork, AT, Rn. 1121; Flume, ATBürgR-II-Rechtsgeschäft, § 17, Ziff. 5, S. 350; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 134, Rn. 37; Hübner, BGB AT, Rn. 889; Medicus, Allgemeiner Teil BGB, Rn. 660; Palm, in: Erman, BGB, § 134, Rn. 18; Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 214.

184

3. Kap.: Kritik

Vielmehr bestand ja bereits die vollständige Geldeinlagepflicht fort, unabhängig von dem gezahlten Kaufpreis für den Sachgegenstand. Aufgrund dieser Annahme wurden die dogmatischen Erklärungen für die Fälle von verdeckten gemischten Sacheinlagen und verdeckten Mischeinlagen wenig übersichtlich, sollte doch immer der Einlagebetrag in voller Höhe (nicht mehr und nicht weniger) fortbestehen und nicht einfach der Kaufpreis an die Gesellschaft zurückgezahlt werden. Dogmatisch war und ist dieses Ergebnis mit rechtswissenschaftlichen Grundfiguren nur bedingt zu erklären gewesen.83 Egal welchen Ansatz man verfolgte, es blieb „verzwickt“ 84. Sofern man an der Prämisse festhalten möchte, dass die verdeckte Sacheinlage ein ausschließliches Problem der Kapitalaufbringung darstelle, erscheint mir der ursprüngliche Ansatz des Reichsgerichts am plausibelsten: Danach ist die Geldeinlage, sofern auf sie geleistet worden ist, als erbracht anzusehen. Die anschließende Sachübernahme genügt hingegen positiv rechtlich nicht den gesetzlichen Anforderungen, so dass dieser Vorgang schlicht unwirksam ist. Als Rechtsfolge ist dieses Rechtsgeschäft rückabzuwickeln (Kaufpreis gegen Sachgegenstand). Einer gesetzlichen Anrechungslösung bedarf es für dieses Ergebnis nicht. Die Gesellschaft erhält in Form der Geldzahlung zunächst die Geldeinlage des Inferenten. Nur in Höhe des Kaufpreises verliert die Gesellschaft liquide Mittel. Durch die Unwirksamkeit des Sachgeschäfts erhält die Gesellschaft eine entsprechende Forderung auf Rückzahlung genau in Höhe des fehlenden Geldbetrages. Schließlich ist das Vermögen der Gesellschaft auch nur um diesen Betrag reduziert und gerade nicht um den vollständigen Nominalwert des übernommenen Geschäftsanteils. Wird das unwirksame Erwerbsgeschäft dann rückabgewickelt, erhält die Gesellschaft den bilanziellen Fehlbetrag wieder zurück. Um es von gewöhnlichen und zulässigen Drittgeschäften abgrenzen zu können, wäre es erforderlich, dass die Beteiligten das Geschäft als Sacheinlage beziehungsweise Sachübernahme verstehen und dieser Versuch der offenen Einbringung gescheitert sein müsste. Auf diese Weise könnte an dem Tatbestandsmerkmal der „Abrede“ beziehungsweise des „Abkommens“ zwischen den beteiligten Personen des Kapitaleinlagengeschäfts festgehalten werden. Die Abrede würde dabei allerdings kein subjektives Merkmal darstellen, sondern im Sinne der herrschenden Lehre zur Gesetzesumgehung ein objektives Merkmal in Form eines greifbaren, vertraglichen Übereinkommens, das der objektiven Festsetzung einer offenen Sacheinlage gleicht, so wie es das Reichsgericht verstanden hatte.85 83 Deutlichere Worten finden z. B.: Altmeppen, Anm. BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), NJW 2010, 1948, 1955 („unschlüssige Irrlehre“); Meilicke, der seiner Monographie den Titel gab: „Die ,verschleierte‘ Sacheinlage – eine deutsche Fehlentwicklung“; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5, Rn. 68 f. 84 Bezeichnung von Joost, ZIP 2007, 2242, 2242. 85 Siehe oben 3. Kapitel A. I.

B. Kritik am gesetzlichen Wortlaut

185

Das Argument der unterschiedlichen Verjährungsfristen rechtfertigt meines Erachtens nicht den dogmatisch fragwürdigen Weg des Bundesgerichtshofs in Hinblick auf den Fortbestand beziehungsweise das „Wiederaufleben“ der ursprünglichen Geldeinlagepflicht. Eine einfachere Regelung zur Anpassung der Verjährungsfristen würde genügen, um dieses Problem in den Griff zu bekommen: „Ist eine Sacheinlage oder Sachübernahme unwirksam, verjähren die daraus entstehenden Ansprüche mit Ablauf des Anspruchs auf die Leistung der Einlage.“

B. Kritik am gesetzlichen Wortlaut Die Literatur kritisiert, dass der Begriff der „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ nur eine geringe Aussagekraft enthalte. Zieht man den ebenso schwer definierbaren Begriff der „Abrede“ hinzu, drängt sich sogar die Frage auf, ob die Normierung verfassungsrechtlich nicht insgesamt zu unbestimmt ausgefallen sein könnte.

I. „Wirtschaftliche Betrachtung“ und „Abrede“ als Leerformeln 1. Meinungsstand Roth kritisiert, dass die „Bewertung nach wirtschaftlicher Betrachtung“ „eine Leerformel“ sei, „die vernünftigerweise nur mit dem vorhandenen Rechtsprechungsmaterial ausgefüllt werden kann.“ 86 Pentz und Hüffer führen aus, dass die Normierung der verdeckten Sacheinlage eine „falsa demonstratio“ sei, da sie entgegen des Versuchs des Gesetzgebers die bisherige Rechtsprechung und Lehre fortzuführen, das Begriffsverständnis der verdeckten Sacheinlage nur ungenau wiedergebe.87 Denn bei einer verdeckten Sacheinlage handele „es sich nämlich überhaupt nicht um eine Geldeinlage, insbesondere nicht um eine Geldeinlage, die (nur) als Sacheinlage zu bewerten wäre.“ 88 Die verdeckte Sacheinlage sei nur ein „aliud, das wegen Verfehlung oder zumindest Gefährdung der Kapitalaufbringung auch nicht als Leistung an Erfüllungs statt oder als Erfüllungssurrogat zugelassen“ werde.89 „Aufgrund der objektiven Auslegung von Satzungen“ kann auch nicht argumentiert werden, „die Gesellschafter hätten im Rahmen einer falsa demonstratio eine Sacheinlage lediglich als Bar-(Geld-)Einlage dargestellt.“ 90 „Kern des objektiven Tatbestandes“ sei „die Aufspaltung des wirtschaft86 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 40 unter eingeschränktem Verweis auf: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 31; Veil, ZIP 2007, 1241, 1242. 87 Hüffer, AktG, § 27, Rn. 25; Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1273 f. 88 Hüffer, AktG, § 27, Rn. 25; ähnlich Pentz, GmbHR 2009, 126, 127. 89 Hüffer, AktG, § 27, Rn. 25. 90 Pentz, FS K. Schmidt 2009, 1265, 1273.

186

3. Kap.: Kritik

lich einheitlichen Sacheinlagevorgangs in nur eine scheinbare Leistung der geschuldeten Bareinlage und den Rückfluss der dadurch von der Aktiengesellschaft eingenommenen Geldmittel an den Inferenten, zu dem es infolge eines den Zufluss der Barmittel kompensierenden Gegengeschäfts kommt.“ 91 Büchel hat entsprechend zum Regierungsentwurf des MoMiG bereits angemerkt, dass aus der Gesetzesformulierung nicht hervorgehe, dass der Einlagebetrag unmittelbar oder mittelbar an den Inferenten zurückgeflossen sein muss.92 A. Arnold weist darauf hin, dass es nach der bisherigen Rechtsprechung darum ginge, dass die Gesellschaft einen Sachwert erhielt, obwohl eine Bareinlage vereinbart wurde und dadurch die gesetzlichen Regelungen zur Sacheinlage unterlaufen wurden.93 Hierauf weist auch Pentz hin, indem er davon ausgeht, „wer mit den Grundsätzen von der verdeckten Sacheinlage nicht vertraut ist“, mit dem Gesetzeswortlaut „nichts anfangen können“ werde.94 Die gesetzliche Umschreibung „verdunkele“ mehr, als dem Inferenten die Fälle einer verdeckten Sacheinlage anschaulich und handhabbar zu machen.95 2. Stellungnahme Die Kritik ist meines Erachtens nicht unberechtigt. Der Gesetzeswortlaut sagt tatsächlich nicht viel aus. Es muss lediglich möglich sein, die Geldeinlage „wirtschaftlich“ als Sacheinlage qualifizieren zu können. Hinzutreten muss eine – wie auch immer geartete – Abrede. Wie und wann solch ein Bewertungsergebnis vorliegt, umschreibt das Gesetz nicht näher. Pentz weist nicht zu Unrecht darauf hin, dass diese offene Formulierung für jemand, der die Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage nicht kennt, keine besondere Hilfe bietet.96 In Bezug auf die „Abrede“ ist sogar festzuhalten, dass die Rechtsprechung bislang die Abrede noch gar nicht näher definiert hat. Ohne umfangreiche Aufklärung würde ein ausländischer Investor noch nicht einmal im Ansatz verstehen, wieso eine Geldeinlage wegen einer nicht weiter 91 Hüffer, AktG, § 27, Rn. 25 mit Verweis auf u. a. BGH Urteil v. 04.03.1996 – II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 135; BGH Urteil v. 16.01.2006 – II ZR 76/04 – (Cash-Pool I), BGHZ 166, 8 (Tz. 10 ff.); ähnlich Habersack, FS Priester 2007, 157, 158 ff.; Pentz, GmbHR 2009, 126, 127; C. Schäfer, FS Hüffer 2010, 863, 866. 92 Büchel, GmbHR 2007, 1065, 1070. 93 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 89. So auch Pentz, GmbHR 2009, 126, 127 mit Hinweis auf BGH Urteil v. 11.02.2008 – II ZR 171/06, NZG 2008, 311; BGH Urteil v. 18.02.2008 – II ZR 132/06 – (Rheinmöwe), BGHZ 175, 265, 269 (Tz. 10); BGH v. 09.07.2007 – II ZR 62/06, BGHZ 173, 145 (Tz. 14); BGH Urteil v. 20.11.2006 – II ZR 176/05, BGHZ 170, 47 (Tz. 11). 94 Pentz, GmbHR 2009, 126, 127; ders., in: FS K. Schmidt 2009, 1265, 1273. 95 Pentz, GmbHR 2009, 126, 127; ders., in: FS K. Schmidt 2009, 1265, 1273. 96 Vgl. Pentz, GmbHR 2009, 126, 127; ders., in: FS K. Schmidt 2009, 1265, 1273.

B. Kritik am gesetzlichen Wortlaut

187

konkretisierten „wirtschaftlichen Betrachtung“ als Sacheinlage zu bewerten sein soll. Erst recht wird er nicht auf die Idee kommen, dass damit insbesondere der Fall gemeint sei, dass eine Geldeinlage erbracht wird, die aber wiederum absprachegemäß durch ein anschließendes Erwerbsgeschäft zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft neutralisiert wird und so der Gesellschaft im Ergebnis dauerhaft nur ein Sachwert zur Verfügung gestellt wird. „Selbsterklärend“ ist die abstrakt generelle Umschreibung der verdeckten Sacheinlage zumindest nicht.

II. Zweifel an der gesetzlichen Bestimmtheit Betrachtet man die beiden unbestimmten Rechtsbegriffe der „wirtschaftlichen Betrachtung“ und der „Abrede“, die allein den Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage erfüllen, muss im Ergebnis die Frage erlaubt sein, ob eine solche Norm verfassungsrechtlich noch bestimmt genug ist. Immerhin stellt eine falsche Angabe über die Geldeinlage nach §§ 399 AktG und 82 GmbHG strafbewehrtes Unrecht dar. Nach Art. 103 GG sind an die Bestimmtheit von Strafgesetzen noch höhere Anforderungen zu stellen als im Vergleich zum Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 20 GG.97 Die §§ 399 AktG und 82 GmbHG sind sogenannte Blankettgesetze, die ihre wahre Bedeutung erst aufgrund der anderen Vorschriften innerhalb des Aktiengesetzes und des GmbHG erlangen.98 Die Strafrechtsnormen sind entsprechend mit ihren außerstrafrechtlichen Grundnormen „zusammenzulesen“ – vorliegend mit den §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG –, wodurch sich der strafrechtliche Grundsatz der Bestimmtheit auch auf die Grundnormen erstreckt.99 Diejenige Norm, die also die Blankettstrafnorm ausfüllt, muss dem Gebot der Bestimmtheit entsprechend genügen.100 Aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem besonderen Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 GG ergibt sich, dass der Einzelne zumindest laienhaft von vornherein wissen können muss, was strafrechtlich verboten ist und welche Strafe ihm für den Fall eines Verstoßes gegen das Verbot – falsche Erklärung der freien Verfügbarkeit aufgrund einer verdeckten Sacheinlage – droht, damit er in die Lage versetzt wird, sein Verhalten danach einzurichten.101 Dabei ist die Verwendung 97

Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 103, Rn. 51. Vgl. nur: Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 82, Rn. 4; Südbeck, in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, § 399, Rn. 8; Wißmann, in: MünchKommGmbHG, § 82, Rn. 22. 99 Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 82, Rn. 4; Wißmann, in: MünchKommGmbHG, § 82, Rn. 22. 100 BVerfG Beschluss v. 11.02.1976 – 2 BvL 2/73, BVerfGE 41, 314, 319; Wißmann, in: MünchKommGmbHG, § 82, Rn. 22. 101 Vgl. BVerfG Entsch. v. 26.02.1969 – 1 BvR 619/63 – (Blinkfüer), BVerfGE 25, 269, 285; BVerfG Beschluss v. 22.06.1988 – 2 BvR 234/87, BVerfGE 78, 374, 381 f.; BVerfG Beschluss v. 17.11.1992 – 1 BvR 168/89 – (Nachtbackverbot III), BVerfGE 87, 363, 391 f.; BVerfG Beschluss v. 10.01.1995 – 1 BvR 718/89 – (Sitzblockade III), BVerfGE 92, 1, 12; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 103, Rn. 51. 98

188

3. Kap.: Kritik

von unbestimmten, wertausfüllungsbedürftigen Begriffen und Generalklauseln zwar nicht ausgeschlossen102, jedoch müssen diese durch einen gewissen Menschenverstand letztlich erschließbar sein. Hierfür ist es auch zulässig auf eine gefestigte Rechtsprechung zurückzugreifen, um eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung einer Norm gewinnen zu können.103 Auf dieser Grundlage ist letztlich davon auszugehen, dass der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage trotz ausschließlicher Verwendung der Begriffe „wirtschaftlicher Betrachtung“ und „Abrede“ nicht zu unbestimmt ist. Dennoch ergibt sich die mit Strafe angedrohte Handlung so nicht aus dem Gesetz, sondern muss erst über den Umweg der höchstrichterlichen Entscheidungen ermittelt werden, wobei in Anbetracht der Historie an einer klar umrissenen „gefestigten“ Rechtsprechung zumindest gezweifelt werden kann.

C. Systematisch begründete Kritik In systematischer Hinsicht stellen sich – aufbauend auf der historischen Entwicklung – unterschiedliche Fragen. Zunächst ist zu untersuchen, ob eine verdeckte Sacheinlage noch anzunehmen ist, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Abrede nicht vorliegen (Subkonvergenz), der Vorgang dennoch in gleichem Maße das Kapital der Gesellschaft gefährdet. Im Anschluss ist der Frage nachzugehen, inwiefern die Abrede noch ein tatsächliches zusätzliches Strukturelement darstellt oder sie nicht vielmehr als eine Art „Chimäre“ im gesetzlichen Tatbestand der verdeckten Sacheinlage aufrechterhalten wird. Schließlich ist der Frage nachzugehen, inwiefern die Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage überhaupt ein ausschließliches Problem des Kapitalaufbringungsrechts darstellt.

I. Problem der Subkonvergenz Der Begriff der Subkonvergenz soll denjenigen Zustand beschreiben, bei dem bei wirtschaftlicher Betrachtung objektiv eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, allerdings die getroffenen Vereinbarungen der Beteiligten nicht die Voraussetzungen einer Abrede erfüllen. Wie oben bereits festgestellt sind an das Tatbestandsmerkmal der Abrede bestimmte Anforderungen zu stellen, um das Vorliegen einer Abrede überhaupt annehmen zu können. Subkonvergenz würde vor diesem Hintergrund beispielsweise dann vorliegen, wenn auf Seiten der Gesellschaft nur 102 BVerfG Beschluss v. 04.04.1984 – 1 BvR 1287/83, BVerfGE 66, 337, 355; BVerfG Beschluss v. 10.01.1995 – 1 BvR 718/89 – (Sitzblockade III), BVerfGE 92, 1, 12; BVerfG Beschluss v. 10.06.1997 – 2 BvR 1516/96 – (DDR-Botschafter), BVerfGE 96, 68, 97 f.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 103, Rn. 51. 103 BVerfG Beschluss v. 21.06.1977 – 2 BvR 308/77, BVerfGE 45, 363, 371 f.; BVerfG Beschluss v. 15.03.1978 – 2 BvR 927/76, BVerfGE 48, 48, 62; Wißmann, in: MünchKommGmbHG, § 82, Rn. 23.

C. Systematisch begründete Kritik

189

ein Minderheitsgesellschafter mit dem Inferenten die Abrede zur verdeckten Sacheinlage vereinbart und somit die Gesellschaft nicht in dem zu fordernden Maß an der Abrede beteiligt wurde (keine Mehrheit der Mitgesellschafter). Oder der Inferent trifft mit der Gesellschaft gar keine Abrede, sondern veräußert dem gutgläubigen Geschäftsführer – seiner Absicht und dem Tatplan entsprechend – eine überbewertete Sache, um auf diese Weise „seine“ Geldeinlage zurückzuverdienen. In diese Beispielsfälle fällt auch diejenige Konstellation, bei der ein Inferent eine Altforderung hält und diese (fahrlässig) im Wege des nicht offen gelegten debt-equity-swaps in die Gesellschaft einbringt, ohne dass die Beteiligten eine Abrede im Sinne einer verdeckten Sacheinlage getroffen haben. In solchen Fällen liegt keine den Anforderungen genügende Abrede vor. Vielmehr bewegen sich die Beteiligten – ob bewusst oder unbewusst – konvergierend unterhalb derjenigen Voraussetzungen, die man an das Tatbestandsmerkmal einer Abrede stellen muss. Sie verhalten sich mit anderen Worten subkonvergent. Die Übereinstimmung mit dem Tatbestandsmerkmal der Abrede (Konvergenz bzw. Kongruenz104) wird nicht erreicht, so dass eine Abrede in den obigen Beispielsfällen nicht vorliegt. Die „schmerzliche“ Konsequenz ist, dass die Geldeinlage des Inferenten als vollständig erfüllt anzusehen ist, obwohl die Vorgehensweise – gegebenenfalls sogar einseitig absichtlich – einer verdeckten Sacheinlage gleicht. Vor einem ähnlichen Problem stand damals das Reichsgericht, als es festlegen musste, ab wann ein „Abkommen“ über eine (offene) Sacheinlage anzunehmen sei, um die Rechtsfolge eintreten lassen zu können, dass die vereinbarte Sacheinlage beziehungsweise Sachübernahme mangels Formwahrung unwirksam ist.105 Hachenburg kritisierte bereits damals, dass das Setzen beziehungsweise auch Nicht-Setzen von Mindestanforderungen in diesem Zusammenhang in jedem Fall in einen „kasuistischen Sumpf “ führe.106 Das systematische Problem besteht darin, dass die §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG eine Rechtsfigur als Vorgang positivrechtlich normieren, die gesetzlich andererseits verboten sein soll. Der Gesetzgeber wollte aber den handelnden Personen einer verdeckten Sacheinlage entgegen kommen und die sonst drohenden „katastrophalen“ 107 Rechtsfolgen abmildern. Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber auch auf Tatbestandsseite bestimmte Tatbestandsmerkmale festgesetzt – unter anderem auch die Abrede –, um von einer verdeckten Sacheinlage ausgehen zu können und die Anrechnung auf Rechtsfolgenseite zu ermöglichen.

104

Insoweit könnte auch von „Subkongruenz“ gesprochen werden. Vgl. oben 3. Kapitel A. I. 106 Hachenburg, Anm. KG Beschluss v. 01.10.1923 – I X 420/23, JW 1924, 199 f. 107 Bezeichnung von Lutter, FS Stiefel 1987, 517; ders., in: KölnKommAktG, 2. Aufl. 1988, § 66, Rn. 31. 105

190

3. Kap.: Kritik

Systematisch ist diese Situation paradox. Obwohl man sich schon im negativen, also rechtswidrigen Bereich bewegt (verdeckte Sacheinlage), forderte die Rechtsprechung und nunmehr auch der Gesetzgeber innerhalb des Negativbereichs dennoch Mindestanforderungen, die erfüllt sein müssen, um von einer verdeckten Sacheinlage ausgehen zu können. Bewegen sich die Beteiligten bewusst oder unbewusst unter diesen Mindestanforderungen, indem der Inferent beispielsweise nur mit einem geringfügig beteiligten Minderheitsaktionär die verdeckte Sacheinlage verabredet, ist diese Abrede eigentlich noch nichtiger als die Abrede ohnehin schon ist. Dies führt aber nicht dazu, dass eine verdeckte Sacheinlage „erst recht“ vorliegt, sondern dass mangels Abrede gerade keine verdeckte Sacheinlage vorliegt, weil die Tatbestandsvoraussetzungen schließlich nicht erfüllt sind. Die Geldeinlage des Gesellschafters ist folglich als erfüllt anzusehen, obwohl das Kapital effektiv und letztlich sogar unter Umständen „abredegemäß“ nicht aufgebracht wurde. Bei der Anrechnungslösung handelt es sich auch nicht um eine Art „goldene Brücke“ zurück in die Legalität: Man könnte argumentieren, dass in all denjenigen Fällen, in denen objektiv eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, aber eine Abrede nicht nachgewiesen werden kann, der Inferent nicht in den Genuss der Anrechnung kommt, sondern es bei den alten schwerwiegenden Rechtsprechungsregeln zur verdeckten Sacheinlage bliebe und der Inferent die Geldeinlage vollständig nochmals zu erbringen hätte. Die Anrechnung des Sachwertes müsste durch den Inferenten gewissermaßen erst „verdient“ werden, indem er seine Vorgehensweise über die verdeckte Sacheinlage in Form der Abrede gegenüber der Gesellschaft „offenlegt“. Meidet der Inferent die Abrede und liegt dennoch objektiv eine verdeckte Sacheinlage vor, muss der Inferent die Geldeinlage nochmals erbringen, ohne dass der Sachwert angerechnet werden könnte. Eine solche Sichtweise würde freilich die Systematik und auch den Telos der gesetzlichen Regelung der verdeckten Sacheinlage konterkarieren. Ziel ist es, der Klammerdefinition des Gesetzes entsprechend, eine verdeckte Sacheinlage nur dann annehmen zu können, wenn die drei Voraussetzungen – Geldeinlage, die wirtschaftliche Entsprechung und die Abrede – auch tatsächlich vorliegen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, sollen die Vorgänge nach der Systematik der Norm überhaupt keine verdeckte Sacheinlage darstellen. Die Geldeinlage ist als vollständig erfüllt anzusehen und das anschließende Erwerbsgeschäft verstößt nicht gegen das Kapitalaufbringungsrecht. Ohne eine Abrede sollen die Vorgänge ja schließlich uneingeschränkt zulässig sein. Wie dabei die Abrede genau ausgestaltet sein muss, bleibt allerdings – wohl genau aus diesem Grund – bis heute unklar. Genau aus diesem Grund ist auch anzunehmen, dass sich die Rechtsprechung und Literatur nur allzu gern auf die dogmatisch höchst bedenkliche tatsächliche Vermutungsmöglichkeit in Bezug auf die Abrede beziehen, um das Problem der Definition und der Festsetzung von paradoxen Mindeststandards im gesetzlichen Negativbereich zu umgehen.

C. Systematisch begründete Kritik

191

Denn fest steht, und dies durch die Legaldefinition der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG erst recht, dass bei Fehlen einer Abrede eben gerade keine verdeckte Sacheinlage angenommen werden kann. So stellen auch Teile der Literatur fest, dass im Fall der Einbringung einer Altforderung eine verdeckte Sacheinlage nach der neuen Rechtsfolge nicht mehr vorliegt, wenn zwischen den Beteiligten keine entsprechende Abrede stattgefunden hat.108 Ließe man alternativ jede noch so minimale Art der Vorabsprache als „Abrede“ zu, würde man das Tatbestandsmerkmal der Abrede ad absurdum führen. Eine solche Sichtweise käme einer Reduktion gen „null“ gleich, wenn man in bestimmten Sachverhaltskonstellationen sogar gänzlich auf dieses Merkmal verzichten würde. Das kann den normativen Anspruch eines Gesetzes, dass ein positives Tatbestandsmerkmal vorgibt, aber nicht erfüllen. Um in der Metaphorik von Hachenburg zu bleiben109: Indem man die Abrede mit zwingenden Mindestvoraussetzungen als tatbestandliches Korrektiv der verdeckten Sacheinlage fordert, versucht man sich aus dem kasuistischen Sumpf zu befreien, taucht dabei aber immer tiefer ein. Allenfalls kann das Problem der Subkonvergenz dann nur noch als verdeckte Gewinnausschüttung verstanden werden. Dann wäre allerdings nicht mehr das Kapitalaufbringungsrecht, sondern ausschließlich das Kapitalerhaltungsrecht einschlägig. Danach kommt es auf ein subjektives Element im Sinne einer Abrede nicht an. Sollte der Sachgegenstand objektiv nicht werthaltig sein, trifft den Gesellschafter regelmäßig nur eine schlichte Differenzausgleichspflicht.

II. Die Abrede als zusätzliches Strukturelement oder als bloße „Chimäre“? Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche systematische Funktion die Abrede im Gefüge der verdeckten Sacheinlage überhaupt erfüllt. Im 1. Kapitel unter C. ist die Abrede als eigenständiges Tatbestandsmerkmal verstanden worden. Dies entspricht der gängigen Betrachtungsweise und auch der gesetzlichen Definition der verdeckten Sacheinlage. Dennoch stellt sich bei näherer Betrachtung die grundsätzliche Frage, inwiefern sich die Abrede überhaupt vom sonstigen Inhalt der übrigen Absprachen im Zusammenhang mit der Kapitalmaßnahme unterscheidet. Der genaue Inhalt der Abrede lässt sich insoweit von den restlichen Vereinbarungen nur schwer abgrenzen. Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich um eine Vereinbarung, mit der versucht wird, die Geldeinlageforderung der Gesellschaft derart zu modifizieren, dass ihr dauerhaft und endgültig kein frisches Geldkapital zugeführt werden soll. 108 Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11, Rn. 316 und Rn. 320 f.; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 110 und Rn. 188. 109 Hachenburg, Anm. KG Beschluss v. 01.10.1923 – I X 420/23, JW 1924, 199 f.

192

3. Kap.: Kritik

Zieht man aber beispielsweise die Abrede-Definition von Ebbing heran, wird sehr viel deutlicher, dass die Abrede unter Umständen rechtstatsächlich kaum noch eine eigenständige strukturelle Funktion erfüllen kann: „Als Abrede im Sinne des § 19 Abs. 4 kommt jede Vereinbarung oder Absprache in Betracht, nach der die Gesellschaft von dem Gesellschafter einen Sachwert und der Gesellschafter von der Gesellschaft eine Zahlung erhalten soll.“ 110 Eine solche Vereinbarung liegt aber bei genauer Betrachtung bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrages vor. Auch danach soll die Gesellschaft als Käuferin einen Sachgegenstand erhalten, während der Inferent als Verkäufer den Kaufpreis erhalten soll. Dass also ein Geldbetrag an den Inferenten ausgekehrt werden und die Gesellschaft hierfür einen Sachgegenstand erhalten soll, ist nichts anderes als die bloße Vereinbarung eines schlichten Kaufvertrages. Würde man diese Vereinbarung als „Abrede“ genügen lassen, wird durch die Vereinbarung eines Erwerbsgeschäfts immer gleichzeitig auch eine Abrede zur verdeckten Sacheinlage vereinbart. Auf eine zusätzliche subjektive Komponente, so wie sie im Gesetz angelegt ist, käme es dann nicht mehr an. Mithilfe dieser Auslegung würde man auf einem Umweg wieder zurück zur früher vertretenen Auffassung gelangen, die die verdeckte Sacheinlage allein anhand von objektiven Kriterien für gegeben ansah.111 Denn die „Abrede“ zur verdeckten Sacheinlage bestünde dann in jeder Vereinbarung eines Erwerbsgeschäfts. Auf eine Bezugnahme zur Geldeinlagepflicht käme es dann nicht mehr an. Diese Sichtweise würde sogar zumindest nicht im Widerspruch zur Legaldefinition der verdeckten Sacheinlage stehen. Diese schreibt lediglich vor, dass die Geldeinlage aufgrund einer Abrede als Sacheinlage zu bewerten ist. Aus dem Gesetz geht schließlich nicht konkret hervor, dass die Gesellschaft einen Sachgegenstand aufgrund eines Erwerbsgeschäfts vom Gesellschafter übertragen bekommen haben muss. Auch geht aus der Legaldefinition nicht hervor, dass die Abrede über ein – ohnehin gesetzlich nicht erwähntes – Erwerbsgeschäft hinaus gehen muss. Man stünde also durchaus im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut, wenn man formuliert, dass die „Abrede“ bloß die Vereinbarung eines Erwerbsgeschäfts ist, sofern es sich um den klassischen Fall einer verdeckten Sacheinlage handelt. Mit der Rechtsprechung, auf die sich die Gesetzesbegründung bezieht, steht eine solche Verkürzung des Tatbestandsmerkmals jedoch nicht im Einklang. Die Abrede stellt ein zusätzliches neben dem Erwerbsgeschäft stehendes Tatbestandsmerkmal dar, dessen Vorliegen für die Anwendbarkeit der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG konstitutiv ist. Um sich von dem Erwerbsgeschäft abheben zu können, muss die Abrede inhaltlich also anders geartet sein, als die bloße und im Übrigen auch zulässige Vereinbarung eines Kaufvertrages. Mit der Ver110

Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 143. Siehe Lutter, FS Stiefel 1987, 505, 514 f.; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1446 ff.; Müller-Eising, Verdeckte Sacheinlage, S. 125 ff. 111

C. Systematisch begründete Kritik

193

einbarung eines Erwerbsgeschäftes ist also noch nichts darüber gesagt, ob auch eine Abrede vorliegt. Was die Abrede aber konkret beinhalten muss und wie sie sich von den übrigen Vereinbarungen unterscheidet, geht aus dem Gesetz auch nicht hervor.112 Insoweit kann die gesetzlich normierte „Abrede“ durchaus als nicht reale, quasi imaginäre Erscheinung im Sinne einer „Chimäre“ bezeichnet werden. Die „Abrede“ eröffnet insoweit ein systematisches „Trugbild“ über die tatsächlich getroffenen Absprachen zwischen den Beteiligten. In objektiver Hinsicht vereinbaren die Parteien lediglich eine Geldeinlage und ein anschließendes Erwerbsgeschäfts, während die „Abrede“ als eine Art „Hyperrealität“ hinzugedacht werden muss, um den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage annehmen zu können. Da diese „Hyperrealität“ in Form der „Abrede“ regelmäßig prozessual aber auch rechtstatsächlich nicht bewiesen werden kann (weder das Vorliegen und erst recht nicht das Nicht-Vorliegen) bedient sich die Rechtsprechung und die Literatur der tatsächlichen Vermutung, um diese in Wirklichkeit nie getroffene „Abrede“ annehmen und das geforderte „Trugbild“ einer besprochenen Gesetzesvermeidungsstrategie aufrecht erhalten zu können.113 Insoweit kann es auch nicht verwundern, dass die bisherigen Definitionen bezüglich der Abrede sehr abstrakt und vielfältig ausfallen und stattdessen auf die objektiven Kriterien zurückgegriffen wird, um auf etwas rückschließen zu können, das rechtstatsächlich und rechtsdogmatisch in Wirklichkeit gar nicht existiert. Auch der Bundesgerichtshof stellte jüngst fest, dass eine Abrede förmlich in der Regel nicht getroffen werde.114 Es gleicht einer Scheinrealität, wenn das subjektive Tatbestandsmerkmal der Abrede immer noch aufrechterhalten wird, obwohl es ausschließlich anhand von objektiven Kriterien vermutet werden kann und es schließlich doch nicht auf das beweisbare Vorliegen dieser „Abrede“ ankommt.

III. Einteilung der verdeckten Sacheinlage als ein Problem des Kapitalaufbringungsrechts Im 1. Kapitel C. IV. 2 ist bereits der Frage nachgegangen worden, ob die Abrede zur verdeckten Sacheinlage auch nach der vollständigen Erbringung der Geldeinlage erstmalig vereinbart werden kann. Die herrschende und auch hier vertretene Ansicht geht davon aus, dass eine erst später erfolgende Abrede nicht mehr unter den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage subsumiert werden kann, 112 Darauf hinweisend: Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 43. 113 Büchel kritisierte bereits zum Gesetzeswortlaut des Regierungsentwurfs zum MoMiG, dass „es in der Praxis, anders als der Text es nahe legt, keiner positiven Feststellung einer Abrede zwischen Gesellschaft und Gesellschafter“ bedurft habe. „Schöner wäre es gewesen, wenn diese aus der Zeitnähe abgeleitete Vermutung in den Gesetzestext aufgenommen worden wäre.“, siehe Büchel, GmbHR 2007, 1065, 1070. 114 BGH Beschluss v. 10.07.2012 – II ZR 212/10, NJW 2012, 3035, 3036 (Tz. 16) und siehe sogleich unter 3. Kapitel D. I. a. E.

194

3. Kap.: Kritik

da die Rechtsfigur und auch der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage vorsehen, dass die Abrede im Zusammenhang mit der Geldeinlage stehen muss.115 Ist die Geldeinlage aber vollständig erfüllt worden, ist auch der Einlageanspruch der Gesellschaft erloschen, so dass dieser nicht mehr nachträglich durch eine Abrede inhaltlich modifiziert werden kann.116 Die Folge ist, dass ab diesem Zeitpunkt ausschließlich das Kapitalerhaltungsrecht anzuwenden ist. Nicht zuletzt diese Erkenntnis wirft die Frage auf, ob die Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage nicht grundsätzlich eher als Problem des Kapitalerhaltungsrechts interpretiert werden sollte, anstatt sie – abhängig vom koinzidenten Vorliegen einer Abrede – dem Kapitalaufbringungsrecht zuzuordnen. Würde man die geleistete Geldeinlage trotz „Abrede“ in der Form als erbracht ansehen, ohne dass es auf die endgültige und freie Verfügbarkeit der Geldeinlage ankäme, wäre die Einlagenerbringung als erfüllt zu interpretieren. Erst durch den Mittelabfluss zu Gunsten eines Gesellschafters im Wege eines Erwerbsgeschäfts für einen überbewerteten Sachgegenstand würde nach dieser Sichtweise das Kapital der Gesellschaft verletzt werden. Dieser Bereich betrifft aber nicht mehr das Kapitalaufbringungsrecht, sondern das Kapitalerhaltungsrecht. Zu diesem Zweck soll die verdeckte Sacheinlage mit zwei ähnlichen Fällen verglichen werden, die allerdings zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. 1. „Verdeckte Geldeinlage“ Die verdeckte Sacheinlage setzt zur „Umgehung“ des Kapitalaufbringungsrechts die formelle Vereinbarung einer Geldeinlage voraus. Um das Kapitalaufbringungsrecht nicht im Wege einer verdeckten Sacheinlage zu „unterlaufen“, erschiene es möglich, eine so zu bezeichnende „verdeckte Geldeinlage“ zu verabreden. In Umkehr zum Tatbestand der verdeckten Sacheinlage wird formal eine offene Sacheinlage vereinbart und unter Beachtung einer zutreffenden Bewertung auch erbracht. Anschließend kauft der Inferent abredegemäß den Sachgegenstand wieder zurück, allerdings unterhalb des tatsächlichen Wertes. Effektiv und bei wirtschaftlicher Betrachtung wird der Gesellschaft nicht der versprochene Sachgegenstand zugeführt, sondern in Form des Kaufpreises ein Geldbetrag, der hinter dem Wert des offen gelegten Vermögensgegenstandes und somit hinter dem zugesicherten Kapitalbetrag gegebenenfalls weit zurückbleibt.117 115 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 95; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 53; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 65; Wiesner, in: MünchHdBGesR-IV-AG, § 16, Rn. 44; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 54 f.; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 60 f.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 75 ff.; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 144; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 169; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 202. 116 Vgl. oben 1. Kapitel C. IV. 2. a). 117 Problematik angesprochen: Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11, 181.

C. Systematisch begründete Kritik

195

Derartige Drittgeschäfte werden bislang letztlich nur unter dem Stichwort einer verdeckten Gewinnausschüttung oder einer verdeckten Vorteilsgewährung diskutiert, allerdings ausschließlich im Rahmen des Kapitalerhaltungsrechts.118 Eine zusätzliche Art „Abrede“ im Sinne eines subjektiven Tatbestandsmerkmals wird – anders als bei der verdeckten Sacheinlage – für die verdeckte Gewinnausschüttung nach ganz herrschender Ansicht nicht gefordert.119 Das objektive Missverhältnis reicht für die Anwendbarkeit der Rechtsfigur der verdeckten Gewinnausschüttung aus. Weil ein solches Geschäft einem Drittvergleich nicht standhält, müssten die übrigen Gesellschafter der so gearteten Gewinnausschüttung durch einen Gesellschafterbeschluss zugestimmt haben. Sofern hierdurch keine Unterbilanz entsteht, sich die Gesellschaft also oberhalb der Stammkapitalziffer bewegt, sind solche genehmigten Gewinnausschüttungen kapitalerhaltungsrechtlich nicht ausgeschlossen. Da gerade bei der „verdeckten Geldeinlage“ gegebenenfalls die Mitgesellschafter durch die zu fordernde Abrede zustimmend beteiligt worden sind, könnte man zu dem Ergebnis kommen, dass in diesem Falle eine „verdeckte Geldeinlage“ keinen Anspruch gegenüber dem Inferenten aus dem Kapitalerhaltungsrecht gewährleistet. Sollte man in der Abrede allerdings keinen genügenden Beschluss in Bezug auf die Gewinnausschüttung sehen, da beispielsweise die beschlusswirksame Form für die Gewinnausschüttung nicht eingehalten wurde, würde aus dem Kapitalerhaltungsrecht der Gesellschaft ein Anspruch gegenüber dem Gesellschafter auf Rückgabe der erhaltenen Leistung entstehen. Dieser Anspruch ergibt sich entweder direkt aus § 62 Abs. 1 AktG beziehungsweise § 31 Abs. 1 GmbHG analog120 oder wegen der analogen Unwirksamkeit der Ausschüttung nach § 30 GmbHG aus dem Bereicherungsrecht121. Der Gesellschafter kann seinerseits den gezahlten Kaufpreis kondizieren.

118 Siehe nur: Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 29, Rn. 48 ff.; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, Nachtrag MoMiG § 30, Rn. 37 ff.; Wiesner, in: MünchHdbGesR-IV-AG, § 16, Rn. 44 jeweils mit weiteren Nachweisen. Siehe auch Freitag/Riemenschneider, ZIP 2007, 1485, 1488, wonach die verdeckte Gewinnausschüttung gerade für die UG (haftungsbeschränkt) vor dem Hintergrund der Thesaurierungspflicht attraktiv sei. 119 Siehe insoweit nur: Fleischer, WM 2007, 909, 913 f.; Henze, in: GroßkommAktG, § 57, Rn. 47; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 29, Rn. 50; Hüffer, AktG, § 57, Rn. 10. 120 Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 29, Rn. 54 mit Verweis auf Flume, ATBürgR-I/2-Juristische Person, § 8 IV, S. 295. 121 OLG Brandenburg Urteil v. 18.02.1996 – 7 U 78/96, GmbHR 1997, 750; OLG Frankfurt Urteil v. 22.12.2005 – 13 U 177/02, GmbHR 2005, 550, Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 29, Rn. 108; 558; Fiedler, Verdeckte Vermögensverlagerungen, S. 32 ff.; Hager, ZGR 1989, 71, 89 ff., 93 ff.; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29, Rn. 76; K. Schmidt, GesR, § 37 III 2 d), S. 1140 f.; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, Nachtrag MoMiG § 30, Rn. 39; Wilhelm, FS Flume II 1978, 337, 368 ff.; differenzierend: Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 29, Rn. 168.

196

3. Kap.: Kritik

In der Insolvenz ist die Folge freilich, dass dieser Kondiktionsanspruch nicht werthaltig ist, während der Gesellschafter selbst die Sache zurückzugeben hat beziehungsweise hierfür Wertersatz leisten muss. Es käme mithin zu ähnlichen drakonischen Folgen wie bei der alten Rechtslage zur verdeckten Sacheinlage. Lässt man hingegen die vorabbesprochene Abrede der Gesellschafter als Gewinnausschüttungsbeschluss genügen, hätte die „verdeckte Geldeinlage“ kapitalerhaltungsrechtlich keine Folge, so dass der Gesellschafter seine Sacheinlage effektiv nicht aufgebracht hätte. Sowohl die eine Folge als auch die andere Folge erscheinen im Vergleich zur neuen Rechtsfolge der verdeckten Sacheinlage unstimmig, wenn nach den §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG bei Vorliegen einer Abrede die Wertanrechnung greift und der Inferent im Übrigen nur für die fehlende Differenz nachzahlungspflichtig bleibt. Die „verdeckte Geldeinlage“ unterscheidet sich von der verdeckten Gewinnausschüttung insoweit, als die „verdeckte Geldeinlage“ bereits bei der Kapitalmaßnahme – also mithin zum Anwendungszeitraum des Kapitalaufbringungsrechts – zwischen den Beteiligten im Wege einer Abrede vereinbart wird. Bei der verdeckten Gewinnausschüttung hingegen fehlt diese zwingende Konnexität zur Kapitalaufbringung. Entsprechend muss überlegt werden, ob nicht die Rechtsfolge der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG im Falle einer abredegemäßen „verdeckten Geldeinlage“ analog heranzuziehen ist. Die direkte Anwendbarkeit der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG scheitert daran, dass formell keine Geldeinlage vereinbart wird, die als Sacheinlage gewertet werden könnte. Da aber die Interessenlagen vergleichbar sind und eine vorabbesprochene Abrede zur „Umgehung“ des Kapitalaufbringungsrechts in Form einer nicht endgültigen und dauerhaften Übertragung des Einlagegegenstandes vorliegt, kommt eine analoge Anwendung der Rechtsfolgen für die „verdeckte Geldeinlage“ allerdings in Betracht. Die Rechtsfolge der Neuregelungen sähe in analoger Anwendung vor, dass nunmehr die Sacheinlagepflicht fortbestünde, allerdings der Wert dessen, was die Gesellschaft tatsächlich erlangt hat (Kaufpreiszahlung), angerechnet werden müsste (Anrechnungslösung). Der dadurch noch offene Restbetrag bestünde dann allerdings als Sacheinlage fort. Würde der Inferent die Sacheinlage zurückgewähren, ergebe sich allerdings das Problem, dass es zu einer Art Überkompensation käme, da die Sache als solche dem noch ausstehenden Fehlbetrag entsprechend nicht teilweise übertragen werden kann. Bei Rückübertragung des Sachgegenstandes aufgrund der fortbestehenden Sacheinlagepflicht wäre also die gesetzliche Rechtsfolge der Anrechnung des Kaufpreises nicht erforderlich. Denn die Sacheinlagepflicht wäre durch die nochmalige Übertragung des Sachgegenstandes in voller Höhe als erfüllt anzusehen. Da das Erwerbsgeschäft im Übrigen vollumfänglich nach Maßgabe der §§ 27 Abs. 3, S. 2 AktG und 19 Abs. 4, S. 2 GmbHG wirksam wäre, könnte der Inferent auch nicht seinen

C. Systematisch begründete Kritik

197

„Kaufpreis“ im Gegenzug herausverlangen, obwohl dieser noch nicht einmal für eine etwaige Anrechnung benötigt wird. Anders wäre allerdings der Fall zu beurteilen, wenn der Inferent den Sachgegenstand, beispielsweise wegen Unmöglichkeit nach § 275 BGB, nicht mehr nochmals an die Gesellschaft leisten könnte. Im Falle der Unmöglichkeit der Sacheinbringung ist herrschend und nach dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung anerkannt, dass anstelle der vereinbarten Sacheinlagepflicht eine Geldeinlagepflicht tritt.122 Eine Anrechnung wäre dann wiederum möglich. Auf diese fortbestehende Geldeinlagepflicht wäre nämlich der bereits gezahlte Kaufpreis, der vereinbarungsgemäß hinter dem tatsächlichen Wert des Sachgegenstandes zurückblieb, anzurechnen. Entsprechend der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG analog hätte der Inferent nur noch die Differenz in Geld nachzuzahlen. In diese Richtung geht auch die herrschende Meinung zur verdeckten Gewinnausschüttung, wenn sie es zulässt, dass der Gesellschafter zum Augleich der Vorteilsgewährung unter Umständen lediglich die Differenz nachzuzahlen habe.123 Dabei kommt es auch nicht auf einen bestimmten Bewertungszeitpunkt an, da hier der anzurechnende Betrag bereits in Geld besteht und insofern eine „Bewertung“ des Geldes naturgemäß nicht erforderlich ist. Allenfalls ließe sich eine etwaige Inflation oder Deflation berücksichtigen, die dann auf den Zeitpunkt der Anmeldung, beziehungsweise der Geldüberlassung, falls diese später erfolgte, zurückgerechnet werden müsste. Vertretbar erschiene es, für den Fall einer „verdeckten Geldeinlage“ immer zu dem gesetzgeberischen Ziel einer „Wertanrechnung“ kommen zu müssen. Aus teleologischen Gründen trete an die Stelle der fortbestehenden Sacheinlagepflicht eine fortbestehende Geldeinlagepflicht. In analoger Anwendung der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG könnte per Gesetzes wegen der gezahlte Kaufpreis auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht angerechnet werden, unabhängig und unter Ausschluss der Möglichkeit des Inferenten, den Sachgegenstand nochmals erbringen zu können.

122 Allgemein zur Folge der Unmöglichkeit der Sacheinbringung: BGH Urteil v. 02.05.1966 – II ZR 219/63 – zur AG, BGHZ 45, 338, 345; BGH Urteil v. 17.02.1997 – II ZR 259/96 – zur GmbH, GmbHR 1997, 545 f.; BGH Urteil v. 18.09.2000 – II ZR 365/98 – zur AG, BGHZ 145, 150, 155; A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 19; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5, 30; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 47; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27, Rn. 90; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5, Rn. 38; Hüffer, AktG, § 27, Rn. 11; Pentz, in: MünchKommAktG, § 27, Rn. 51; Solveen, in: Hölters, AktG, § 27, Rn. 13; Zeidler, in: Michalski, GmbHG, § 5, Rn. 172. 123 Siehe BGH Urteil v. 01.12.1986 – II ZR 306/85, NJW 1987, 1194; Hager, ZGR 1989, 71, 89 ff., 93 ff.; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 29, Rn. 53; Joost, ZHR 148 (1984), 27, 54; Stimpel, FS GmbHG 1992, 335, 342 f.; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, Nachtrag MoMiG § 30, Rn. 40.

198

3. Kap.: Kritik

Die Anrechnungslösung würde im Falle der „verdeckten Geldeinlage“ im Unterschied zur verdeckten Vorteilsgewährung nur dann eingreifen, wenn diese Vorgehensweise spätestens bei Erbringung der Sacheinlage verabredet wurde. Durch die Abrede wird nämlich der Bezug zum Kapitalaufbringungsrecht manifestiert, so dass die analoge Anwendung der §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG gerechtfertigt erschiene. Konsequenter Weise müsste der Inferent bei der „verdeckten Geldeinlage“ nur noch den Differenzbetrag gegenüber der Gesellschaft nachzahlen, weil sein gezahlter Kaufpreis auf die substituierte Sacheinlagepflicht hin zur Geldeinlagepflicht nach §§ 27 Abs. 3, S. 3 AktG und 19 Abs. 4, S. 3 GmbHG anzurechnen wäre. Die Figur der „verdeckten Geldeinlage“ erscheint für Gründer zumindest aus dem Gesichtspunkt der aufwendigeren und ordnungsgemäßen Sachgründung eher unattraktiv. Dennoch kann, nachdem diese „Hürde“ genommen wurde, auf diese Weise der Sachgegenstand unter dessen Wert zurückgekauft werden und auf diese Weise der Gesellschafter wie bei einer verdeckten Sacheinlage übervorteilt werden. Warum diese Rechtsfigur bislang nur unter dem Stichwort der verdeckten Gewinnausschüttung im Rahmen des Kapitalerhaltungsrechts diskutiert wird, erstaunt zumindest für den Fall, dass die Beteiligten bereits bei Vereinbarung der Kapitalerhöhung in diesem Zusammenhang eine entsprechende Vorgehensweise verabredet haben könnten. Die Vorgehensweisen beider Rechtsfiguren können durch die Beteiligten identisch ausgestaltet werden und dennoch fällt die eine Rechtsfigur unter das Kapitalaufbringungsrecht und die andere Rechtfigur unter das Kapitalerhaltungsrecht. 2. „Vorab-verdeckte Sacheinlage“ Wenig diskutiert wird der Fall einer so zu bezeichnenden „vorab-verdeckten Sacheinlage“. Der Regelfall der verdeckten Sacheinlage sieht vor, dass das Erwerbsgeschäft erst nach der Begründung der Geldeinlage abgewickelt wird.124 Bei einer „vorab-verdeckten Sacheinlage“ veräußert ein späterer Inferent der Gesellschaft im Rahmen eines Dritterwerbsgeschäfts bereits vorab einen überbewerteten Sachgegenstand. Der Sachgegenstand wird auf die Gesellschaft übertragen und der spätere Inferent erhält den überteuerten Kaufpreis. Zu einem späteren Zeitpunkt, zum Beispiel sechs Monate später, übernimmt der Veräußerer einen Geschäftsanteil in Höhe des vorher gezahlten Kaufpreises und zahlt diesen Betrag als Geldeinlage ein. Wenn das Erwerbsgeschäft anerkanntermaßen – wie im Regelfall – erst nach der Übernahme des Geschäftsanteils abgewickelt werden kann, ist nicht ersichtlich warum das Erwerbsgeschäft nicht auch vorher abgewickelt worden sein 124

Vgl. insoweit Casper, in: GroßkommGmbHG, Nachtrag MoMiG, § 19, Rn. 33.

C. Systematisch begründete Kritik

199

könnte. Die effektive Kapitalaufbringung ist auf diese Weise gleichermaßen gefährdet. Die Reihenfolge der wechselseitigen Zahlungen müsste für das Vorliegen der verdeckten Sacheinlage grundsätzlich irrelevant sein.125 Entscheidend müsste die Austauschbarkeit der Zahlungen sein, aufgrund dessen der Gesellschaft, obwohl sie die Vergütung in der atypischen Reihenfolge zum Schluss erhält, dann doch keine Liquidität verbleibt.126 Entsprechend ist auch der Fall der „Vorab-verdeckten-Sacheinlage“ grundsätzlich als verdeckte Sacheinlage zu bewerten, da auch hier nach dem Gesetzeswortlaut, die Geldeinlage wirtschaftlich betrachtet als Sacheinlage zu bewerten ist. Denn die Regelungen zur verdeckten Sacheinlage einfach dadurch zu umgehen, indem man das Erwerbsgeschäft kurz vor der Anteilsübernahme obligatorisch vereinbart und dinglich erfüllt, kann der Sicherung der effektiven Kapitalaufbringung nicht dienlich sein. Die Gläubiger sind auch im Falle einer „Vorab-verdeckten-Sacheinlage“ gleichermaßen schutzwürdig. Dennoch bestehen gegen eine solche Sichtweise erhebliche Bedenken. Sofern die Beteiligten nicht zum Zeitpunkt des Vorab-Erwerbsgeschäfts eine entsprechende Abrede zur Vornahme einer verdeckten Sacheinlage vereinbart haben sollten, ist nicht ersichtlich wie die Geldeinlageforderung der Gesellschaft inhaltlich antezipiert modifiziert worden ist, dass der Gesellschaft der Geldeinlagebetrag nicht dauerhaft und endgültig zur Verfügung gestellt wird. Nach herrschender Auffassung koppelt die Abrede das Erwerbsgeschäft mit der Geldeinlageforderung der Gesellschaft. Sollte diese Abrede nicht bei dem Erwerbsgeschäft vereinbart worden sein, muss das „Vorab-Erwerbsgeschäft“ als vollständig abgewickelt und erfüllt angesehen werden. Eine spätere Abrede kann über dieses abgeschlossene Geschäft nicht mehr disponieren. Auch ist dabei schwierig, dass es zum Zeitpunkt des „Vorab-Erwerbsgeschäfts“ noch nicht auf die Einlagefähigkeit des Gegenstandes ankommt. Zu diesem Zeitpunkt ist das Kapitalaufbringungsrecht noch überhaupt nicht anwendbar. Insofern lässt sich auch nur schwer der allgemeine Vorwurf aufrechterhalten, dass die Sacheinlagekautelen von den Beteiligten „umgangen“ worden wären, weil eine eventuell anstehende Kapitalmaßnahme noch keine entsprechende Relevanz vorab entfalten kann.

125 So auch zu der Situation, dass zwar das Erwerbsgeschäft nach der Anteilsübernahme vereinbart wird, aber zunächst die Gesellschaft den Kaufpreis zahlt und der Inferent erst anschließend die Geldeinlage erfüllt. Siehe BGH Urteil v. 18.02.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335; BGH Urteil v. 13.04.1992 – II ZR 277/90, BGHZ 118, 83 ff.; OLG Frankfurt Urteil v. 24.06.1991 – 11 U 18/91, AG 1991, 402 ff.; OLG Köln Urteil v. 10.11.1999 – 26 U 19/99, NZG 2000, 489 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 54; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 137. 126 So im Ergebnis auch Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 54 („Damit kann insbesondere bei einer Kapitalerhöhung das Austauschgeschäft auch schon vor der Einlagezahlung oder selbst vor der Übernahme der Einlage abgewickelt worden sein.“).

200

3. Kap.: Kritik

3. Stellungnahme Würde das Kapitalerhaltungsrecht einen ähnlich guten Schutz bieten wie das Kapitalaufbringungsrecht, wäre die Diskussion um die verdeckte Sacheinlage möglicherweise anders verlaufen. Da der Schutz des Kapitalaufbringungsrechts aber dem Schutz des Kapitalerhaltungsrechts nach der überwiegenden Ansicht überlegen sei, wird versucht, möglichst viele Vorgänge unter den Anwendungsbereich des Kapitalaufbringungsrechts zu subsumieren. Wilhelm widerspricht dieser extensiven Anwendung des Kapitalaufbringungsrechts: Richtig sei lediglich, dass das Registergericht den gesamten Geschäftsverkehr zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern von der Errichtung der Gesellschaft bis zur Anmeldung auf dessen Angemessenheit zu untersuchen habe.127 Soweit einem Gesellschafter Sondervorteile gewährt würden, sei dies „einer Befreiung von seiner Einlagepflicht gleich zu achten und macht, wenn die Eintragung nicht abgelehnt werden soll, die Festlegung einer (Nach-)Zahlungspflicht des Gesellschafters erforderlich.“ 128 Die Angemessenheitsprüfung ergebe sich aus der Notwendigkeit der Deckung des Garantiekapitals, geschützt durch die Vorbelastungshaftung, die die Prüfungskompetenz noch bis zur Eintragung ausdehne.129 „Von der Entstehung der Gesellschaft an“ beziehungsweise „von dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung an“ gelte, so Wilhelm, das Recht der Kapitalerhaltung.130 Neben den §§ 57, 62, 92 Abs. 2 AktG und 30 ff., 64 GmbHG gelte darüber hinaus ein allgemeines „Bereicherungs- und Schädigungsverbot“ für die Gesellschafter.131 Nach einem „selbstverständlichen Grundsatz des Gesellschaftsrechts“, der sich beispielsweise in § 243 Abs. 2 AktG wieder finde, dürfe „schon zum Schutz der Mitgesellschafter kein Gesellschafter ohne die Zustimmung der Mitgesellschafter Sondervorteile aus dem Gesellschaftsvermögen ziehen“.132 Die Sichtweise von Wilhelm ist insoweit zutreffend und auch unstreitig, dass zwischen dem Kapitalaufbringungsrecht und dem Kapitalerhaltungsrecht eine trennscharfe Linie zu ziehen ist. Sofern ein Vorgang den Inferenten von seiner Einlagepflicht vorab befreit, ist die (Nach-)Zahlungspflicht entsprechend anzuordnen. Ob es hierfür der gesetzlichen Regelung der verdeckten Sacheinlage bedurft hätte, soll an späterer Stelle ausgeführt werden.133 Unstreitig ist auch, dass eine erst später getroffene „Abrede“, die nicht mehr im Zusammenhang mit der 127 128 129 130 131 132 133

Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, s. unten 3. Kapitel D.

Rn. Rn. Rn. Rn. Rn. Rn.

315. 315. 316. 317. 312 f. und Rn. 317 f. 317.

C. Systematisch begründete Kritik

201

Geldeinlage steht, die Rechtsfolge einer verdeckten Sacheinlage nicht mehr auslösen kann, sondern ausschließlich die Regelungen zum Kapitalerhaltungsrecht Anwendung finden müssen134 Es ist schließlich gerade die „Abrede“, die erst eine Verknüpfung zum Kapitalaufbringungsrecht ermöglicht. Weil die „Abrede“ aber als „Chimäre“ im Sinne einer Scheinrealität in tatsächlicher Hinsicht von den Beteiligten grundsätzlich nie vereinbart wird, ist die rechtsdogmatisch „gekünstelte“ Anknüpfung an das Kapitalaufbringungsrecht mittels der „Abrede“ erst recht zu hinterfragen. Es kann in systematischer Hinsicht nicht überzeugen, dass die „Abrede“ als das entscheidende, die Figur der verdeckten Sacheinlage insgesamt rechtfertigende Verknüpfungselement verstanden wird, obwohl sie in tatsächlicher und dogmatischer Hinsicht nur einer „Hyperrealität“ entspricht. Betrachtet man zusätzlich die obige Figur der „verdeckten Geldeinlage“ stellt sich aber zu Recht die Frage, ob insoweit nicht mit zweierlei Maß gemessen wird, wenn die eine Vorgehensweise dem Kapitalaufbringungsrecht und die Andere dem Kapitalerhaltungsrecht zugeordnet wird. Insoweit ist Wilhelm Recht zu geben, wenn er behauptet, dass es einem allgemeinen Prinzip entspreche, sich als Gesellschafter nicht ungerechtfertigt an dem Vermögen der Gesellschaft bereichern zu dürfen und insoweit die starre Zuordnung zum Kapitalaufbringungsrecht aufgegeben werden sollte, weil letztlich keine gesetzlichen Schutzlücken existieren.135 In diese Richtung hinterfragt auch Altmeppen das „gesetzgeberische Theater“ um die Neuregelungen zur verdeckten Sacheinlage: „Ist es den Gläubigern nicht völlig gleichgültig, ob der Insolvenzverwalter sich sein Geld unter Berufung auf § 19 GmbHG (Kapitalaufbringung) oder auf § 31 GmbHG (Kapitalerhaltung) holt?“ 136 So gewollt provokant und „undogmatisch“ diese Fragestellung von Altmeppen auch ist, wirft sie im Kern eine zutreffende grundsätzliche Frage auf. Es entspricht dem allgemeinen Verständnis, dass das Gesellschaftskapital vor rechtswidrigen Entnahmen und Zuwendungen durch die (zukünftigen) Gesellschafter geschützt werden muss. Um dieses „schlichte“ Ziel im Interesse der Gesellschaftsgläubiger erreichen zu können, erscheint die nicht immer exakt abgrenz134 Vgl. A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 27, Rn. 95; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19, Rn. 53; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19, Rn. 65; erst Recht diejenigen Stimmen, die eine Abrede nach der Anteilsübernahme grundsätzlich ablehnen: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 19, Rn. 54 f.; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 27, Rn. 60 f.; Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 75 ff.; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 19, Rn. 144; Heidinger/Benz, in: Spindler/Stilz, § 27, Rn. 169; Märtens, in: MünchKommGmbHG, § 19, Rn. 202. 135 Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 312 ff. 136 Altmeppen, Anm. BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), NJW 2010, 1948, 1955.

202

3. Kap.: Kritik

bare und facettenreiche Einteilung in Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsregelungen eher sperrig anstatt sachdienlich. Betrachtet man schließlich die Rechtsfigur der „vorab-verdeckten Sacheinlage“ muss darüber hinaus erkannt werden, dass das gesamte Kapitalschutzsystem mangels Beteiligung zum vermögensschädigenden Zeitpunkt formell noch keine Anwendung finden kann. Im Ergebnis sollten vor diesem Hintergrund – siehe sogleich – einfachere Wege vorgeschlagen werden, um dass gesetzgeberische Ziel des Kapitalschutzes realisieren zu können. Je eindeutiger diese Bestimmungen ausfallen, desto eher kann auch die gesetzliche Lenkungsfunktion hin zum rechtstreuen Verhalten realisiert werden.

D. Teleologisch begründete Kritik In teleologischer Hinsicht fragt sich, vorab inwiefern die Abrede ihrem Sinn und Zweck als tatbestandliches Korrektiv noch gerecht wird und als solche überhaupt noch erforderlich ist. Schließlich ist der Frage nachzugehen, ob an der Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage aus teleologischen Gründen überhaupt noch festgehalten werden sollte oder nicht alternative Vorschläge de lege ferenda in Betracht zu ziehen sind.

I. Erforderlichkeit der „Abrede“ als Tatbestandsmerkmal? Vor dem historischen und systematischen Hintergrund der verdeckten Sacheinlage stellt sich in teleologischer Hinsicht die Frage, inwiefern die Abrede überhaupt noch aufrecht erhalten werden sollte. Die Abrede wurde – basierend auf dem Wortlaut von § 186 Abs. 4 HGB (1897) – von Rechtsprechung und Literatur insbesondere deshalb aufrecht erhalten, um die „katastrophalen“ 137 Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage nicht ins Uferlose auszudehnen. Die Abrede wurde als tatbestandliches Korrektiv gegenüber dem objektiven Tatbestandsteil einer verdeckten Sacheinlage verstanden. Ohne das Tatbestandsmerkmal der Abrede hätte die Gefahr bestanden, dass in zu vielen Fällen eine verdeckte Sacheinlage vorgelegen hätte (z. B. Cash-Pool) und die schwerwiegende Folge der nochmaligen Einlagenerbringung Anwendung hätte finden müssen. Indem das Gesetz nunmehr die zwingende Anrechung des tatsächlich zugeflossenen Wertgegenstandes vorsieht, stellt sich die Frage inwiefern überhaupt noch an dem Tatbestandmerkmal der Abrede festgehalten werden sollte. Die frühere Rechtsfolge der nochmaligen Geldeinlagenerbringung ist durch die Anrechnungslösung des Gesetzgebers nicht mehr zu befürchten. Wie oben ausgeführt, ist in jedem Fall der zugeflossene Wertgegenstand anzurechnen, unabhängig da137 Bezeichnung von Lutter, FS Stiefel 1987, 517; ders., in: KölnKommAktG, 2. Aufl. 1988, § 66, Rn. 31.

D. Teleologisch begründete Kritik

203

von, ob der Inferent auch beweisen kann, dass die Sache wertmäßig dem gezahlten Kaufpreis entspricht.138 Systematisch ist die ursprüngliche Funktion der Abrede als Korrektiv nicht mehr erforderlich. Die Abrede auf der Tatbestandsseite korrespondierte gewissermaßen regulierend mit der uneingeschränkten Pflicht des Inferenten seine Einlage nochmals erbringen zu müssen. Da diese Rechtsfolge durch die Anrechungslösung in erheblichem Maße weggefallen ist, sollte meines Erachtens auch die Abrede auf Seiten des Tatbestandes gestrichen werden. Sofern objektiv eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, hat der Inferent schließlich keine negativen Rechtsfolgen zu befürchten, wenn der eingebrachte Gegenstand werthaltig ist, da ihn dieser von seiner Einlagepflicht in voller Höhe befreit. Sofern der Wert des Gegenstandes nicht dem Kaufpreis entspricht, hat der Inferent zu Recht nur die Differenz nachzuzahlen. Die Tatbestandsvoraussetzungen und die Rechtsfolge gehen insoweit diametral auseinander. Die Rechtsfolge läuft auf eine schlichte und „harmlose“ Differenzausgleichspflicht hinaus, während auf der vorgelagerten Tatbestandsebene die Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage unnötiger Weise besonders „hoch“ angesetzt werden.139 Insoweit ist auch gar nicht ersichtlich, wieso es im Rahmen einer Abrede auf den Willen der Gesellschaft ankommen sollte. Warum muss die Vorgehensweise quasi kollusiv zwischen dem Inferenten und den Gesellschaftern vorabbesprochen worden sein? Sofern die Vorgehensweise bei wirtschaftlicher Betrachtung rein objektiv einer Sacheinlage gleicht, kann es nicht davon abhängen, dass die Gesellschaft mit dem Inferenten eine entsprechende und zusätzliche Vereinbarung getroffen haben muss im Sinne einer Abrede. Schließlich reicht es aus, wenn der Gesellschafter die Kapitalschädigung der Gesellschaft verursacht hat. Dass daneben die Gesellschaft im Sinne einer Art „Selbstschädigung“ durch eine Abrede involviert sein muss, erscheint für die haftungsauslösenden Umstände nicht erforderlich. Daneben ist auch zu erkennen, dass die Abrede in prozessualer Hinsicht ohnehin schwer beziehungsweise regelmäßig gar nicht zu beweisen sein wird. Die Rechtsprechung und Literatur bedienen sich entsprechend einer tatsächlichen Vermutungsregel beziehungsweise des Anscheinsbeweises, um mithilfe von objektiven Kriterien auf das Vorliegen der Abrede schließen zu können. Auf diese Weise kommt es rechtstatsächlich regelmäßig nicht mehr auf das Vorliegen der Abrede an, sondern nur noch auf das Vorliegen von objektiven Umständen die einen entsprechenden Rückschluss zulassen. Sind demnach in der Praxis doch nur die objektiven Umstände relevant, sollte auch aus diesem Grund – gerade vor dem Hintergrund der nunmehr „harmlosen“ Rechtsfolge einer verdeckten Sacheinlage – de lege ferenda überlegt werden, zumindest auf das Tatbestandmerkmal der schwer zu greifenden Abrede zu verzichten. 138 139

Siehe oben 2. Kapitel C. 2. b). In diese Richtung auch Heckschen, DStR 2007, 1442, 1448.

204

3. Kap.: Kritik

Zu dieser Ansicht passt es auch, dass der Bundesgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung vom 10.07.2012 zur verdeckten Sacheinlage Folgendes feststellt hat: „Eine entsprechende Abrede wird zwar – so auch hier – förmlich in der Regel nicht getroffen werden. Das ist aber auch nicht erforderlich, da sie bei einem – wie hier gegebenen – engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang vermutet wird.“ 140 Danach verzichtet der Bundesgerichtshof sogar gänzlich auf das Vorliegen einer entsprechenden Abrede, wenn objektiv ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang gegeben ist.

II. Erforderlichkeit der Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage? Hinterfragt man vor dem Hintergrund der „harmlosen“ Anrechnung zu Recht das Erfordernis der Abrede, schließt sich die Frage an, ob die Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage insgesamt noch aufrechterhalten werden sollte. Bereits der gedankliche Anknüpfungspunkt an das bloße Kapitalaufbringungsrecht schränkt den Tatbestand in besonderen Konstellationen unnötig ein. Die Fälle der verdeckten aber nicht verabredeten Forderungseinbringung, der „verdeckten Geldeinlage“ oder der „vorab-verdeckten Sacheinlage“ zeigen auf, dass die starre Kopplung an das Leitbild einer „umgangenen Sachgründung“ diese nicht mehr erfasst, obwohl sie gleichermaßen das Kapital der Gesellschaft zu Lasten der Gläubiger und zu Gunsten von (einzelnen) Gesellschaftern gefährden. Auch die Fälle der verdeckten gemischten Sacheinlage, der verdeckten Mischeinlage und der „Einbringung“ von nicht einlagefähigen Gegenständen können zu einer klaren Linie innerhalb der Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage kaum noch beitragen. Betrachtet man dann noch beim subjektiven Tatbestandsmerkmal der Abrede das oben aufgezeigte Problem der Subkonvergenz, ergibt sich ein Gesamtbild, das nicht mehr als übersichtlich bezeichnet werden kann. Auch die Abgrenzung und die gesetzlich unterschiedliche Behandlung der verwandten Rechtsfigur des Hin- und Herzahlens wirft mehr fragen auf, anstatt diese zu lösen. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 20.07.2009 (Cash-PoolII)141 die beiden Rechtsfiguren der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens in ihren unterschiedlichen Rechtsfolgen konsequent nebeneinander angewandt. Dadurch hat der Bundesgerichtshof – ob gewollt oder ungewollt – aber auch die ungünstige Situation um die unterschiedlichen Wertungen dieser beiden an sich verwandten Rechtsfiguren in aller Deutlichkeit aufgezeigt. Die Literatur hinterfragt entsprechend, ob die Neuregelungen die Rechtslage tatsächlich erleichtert haben, dem Sinn und Zweck ihrer Normierung also gerecht werden.142 Gerade in Hinblick auf einen Cash-Pool, bei dem durch das 140 141

BGH Beschluss v. 10.07.2012 – II ZR 212/10, NJW 2012, 3035, 3036 (Tz. 16). BGH Urteil v. 20.07.2009 – II ZR 273/07 – (Cash-Pool-II), BGHZ 182, 103 ff.

D. Teleologisch begründete Kritik

205

wechselnde Kontokorrent mal eine verdeckte Sacheinlage mal ein Hin- und Herzahlen angenommen werden muss, fragt sich, ob das Regelungsziel der Vereinfachung erreicht worden ist.143 1. Alternativvorschlag: KG-Modell Vor diesem Hintergrund wird von einem beachtlichen Teil der Literatur als Alternative zur gefundenen Anrechnungslösung das sogenannte KG-Modell vorgeschlagen.144 Das Registergericht habe danach nicht mehr zu prüfen, ob es sich um eine Bar- oder eine Sacheinlage handele.145 Genau wie bei der KG ginge es nur um eine entsprechende Kapitaldeckungszusage, wodurch das Prinzip der effektiven Kapitalaufbringung aufgelockert werden würde.146 Die Gesellschafter müssen im Streitfall, insbesondere Insolvenzfall nur beweisen, dass ihre erbrachte Einlage werthaltig war.147 Gelingt ein solcher Beweis nicht, haften sie auf den fehlenden Differenzbetrag.148 „Ob eine Bar- oder eine Sacheinlage geleistet wird, ginge den Rechtsverkehr nichts mehr an, sondern beträfe nur noch das Verhältnis der Gesellschafter untereinander, also das Innenrecht.“ 149 Die Vorteile des KG-Modells liegen auf der Hand150, allerdings würde deren Umsetzung das gesamte Finanzsystem des Kapitalgesellschaftsrechts grundlegend verändern. Auch steht zu befürchten, dass ein bloßer „switch“ auf das KGModell tief greifende normative und rechtstatsächliche Folgen nach sich ziehen wird. Alle relevanten Normen für das Kapitalgesellschaftsrecht müssten daraufhin untersucht werden, ob eine bloße „Deckungszusage“ nach dem KG-Modell noch die normativen Anforderungen an das Finanzierungssystem der Kapitalgesellschaften erfüllen kann.151 142 Insoweit stand sogar grundsätzlich das Prinzip des festen Nennkapitals in der Kritik: darauf hinweisend Hirte, NZG 2008, 761, 766; s. auch die Monographie von M. Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer. 143 Siehe z. B.: Bormann/Urlichs, DStR 2009, 641 ff.; Priester, Anm. BGH Urteil v. 20.07.2009 – II ZR 273/07 – (Cash-Pool-II), DNotZ 2009, 941, 948. 144 Grundlegend: Bayer, ZGR 2007, 220, 233 ff.; ders., in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19, Rn. 51; sich anschließend bzw. sympathisierend und ähnlich: Altmeppen, Anm. BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), NJW 2010, 1948, 1955; Drygala, ZIP 2006, 1797, 1800 ff., 1803; Heckschen, DStR 2007, 1442, 1448 f.; im Ansatz auch Noack, DB 2007, 1395, 1397; kritisch: Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 131. 145 Bayer, ZGR 2007, 220, 234; Heckschen, DStR 2007, 1442, 1449. 146 Bayer, ZGR 2007, 220, 235. 147 Bayer, ZGR 2007, 220, 235; Heckschen, DStR 2007, 1442, 1449. 148 Heckschen, DStR 2007, 1442, 1449. 149 Bayer, ZGR 2007, 220, 234. 150 Siehe Bayer, ZGR 2007, 220, 234 f. 151 Mit dem KG-Modell sympathisierend aber insoweit auch kritisch: Ulmer, ZIP 2008, 45, 52.

206

3. Kap.: Kritik

2. Alternativvorschlag: Aufgabe der Differenzierung zwischen Geld- und Sacheinlage Andere Stimmen in der Literatur plädieren für die vollständige Aufgabe der Unterscheidung zwischen der Geld- und der Sacheinlage, wodurch sich die Problematik der verdeckten Sacheinlage erübrigen würde.152 Daran ist meines Erachtens richtig, dass die Vorgehensweise nicht mehr als „verdeckte Sacheinlage“ bezeichnet werden könnte, weil es begrifflich eine Sacheinlage nicht mehr gäbe. Die Schädigungsmöglichkeit zu Lasten der Gesellschaft durch ein Erwerbsgeschäft mit einer überbewerteten Sache bliebe aber nach wie vor bestehen. Auch ohne die gesetzliche Option Sacheinlagen erbringen zu können, kann der Inferent nach Zahlung auf die Geldeinlage, der Gesellschaft einen nicht werthaltigen Gegenstand im Wege eines Drittgeschäfts veräußern und hierdurch der Gesellschaft wieder die liquiden Mittel entziehen. Die bloße Aufgabe der Unterscheidung zwischen der Geld- und Sacheinlage würde lediglich das „wording“ beseitigen, aber an dem Problem nichts ändern. 3. Alternativvorschlag: Allgemeine Haftungsnorm Das Problem der verdeckten Sacheinlage ist derzeit nicht die einzige Rechtsfigur, mit der ein Gesellschafter das Vermögen der Gesellschaft in unzulässiger Weise schmälern beziehungsweise schädigen kann. Zu denken ist insbesondere an die Haftung der Gesellschafter wegen existenzvernichtenden Eingriffs. Auch das KG-Modell hilft zur Lösung dieser Rechtsfrage nicht weiter. Die Figur der Existenzvernichtung ist mit der verdeckten Sacheinlage, dem Hin- und Herzahlen und der verdeckten Gewinnausschüttung insoweit vergleichbar, als ein Gesellschafter das Vermögen der Gesellschaft ungerechtfertigt mindert. De lege ferenda ist meines Erachtens zu überlegen, ob nicht das Ergebnis all jener kapitalschädigenden Handlungen durch eine einfachere Normierung erfasst werden oder gar schlicht auf allgemeinere Haftungsnormen zurückgegriffen werden sollte. Schließlich ist es der (zukünftige) Gesellschafter, der mit seinem Eingriff, seiner Hin- und Herzahlung, seiner verdeckten Gewinnausschüttung oder seiner verdeckten Sacheinlage, unter Missachtung der gesetzlichen Regeln, der Gesellschaft absichtlich oder fahrlässig Vermögen entzieht. Dabei sollte nicht nur an eine deliktische Haftung gedacht werden, die regelmäßig Vermögensschäden nicht erfasst, sondern vielmehr an eine Art schuldrechtlicher Haftung, die aus der Mitgliedschaft als Sonderbeziehung herzuleiten ist. In § 117 Abs. 1 AktG existiert bereits eine solche (historisch betrachtet: deliktische) Norm, die allerdings Vorsatz und die Einflussnahme auf die Geschäftsleitung, das Aufsichts152 Benz, Verdeckte Sacheinlage, S. 3; Markwardt, BB 2008, 2414, 2416; die Unterscheidung zwischen Geld- und Sacheinlage hinterfragend: Ulmer, ZIP 2008, 45, 50, 52.

D. Teleologisch begründete Kritik

207

organ, einen Prokuristen oder einen sonstigen Handlungsbevollmächtigten voraussetzt.153 Die Vorteile einer allgemein gefassteren Norm liegen auf der Hand. Anstatt dem Einfallsreichtum „verhaltensauffälliger“ Gesellschafter durch Verabschiedung detaillierter Normen hinterher zu laufen, würde eine Generalklausel eine klare Grenze aufzeigen. Aus der Trihotel-Entscheidung ist die Erkenntnis zu ziehen, dass es unter bestimmten Umständen nicht sachdienlich erscheint, bestimmte Vorgänge wie die Existenzvernichtung in ein zu enges Korsett von Tatbestandsvoraussetzungen zu erfassen, wenn das allgemeine Zivilrecht in Form von Generalklauseln geeignet ist, flexibler und mit mehr Weitsicht dem Ziel eines grundsätzlichen Kapitalschutzes besser erreichen zu können. In der Sache geht es schließlich nur darum, dass die Gesellschafter aus Eigennutz dem Kapital ihrer Gesellschaft keinen ungerechtfertigten Schaden zufügen sollen. Zum Erreichen dieses einfachen Regelungsziels wird den Gesellschaftern aber bislang nicht eine ebenso „einfache“ allgemeingültige Norm entgegengesetzt. Etabliere man hingegen ein allgemeines Haftungsinstitut lässt sich das allgemeine Ziel des Kapitalschutzes vor ungerechtfertigten Entnahmen durch Gesellschafter besser realisieren. Viele Fragen, wie die Einlagefähigkeit von Gegenständen, der zeitliche Ablauf der Vereinbarungen, die Höhe der betroffen Einlagenforderung und das Vorliegen einer Abrede würden sich hierdurch weitestgehend erübrigen, wenn ein Rechtsinstitut eingeführt wird, nach dem ein Gesellschafter für ungerechtfertigte Schädigungen haftbar gemacht werden kann.154 In der Trihotel-Entscheidung vom 16.07.2007 ist der Bundesgerichtshof bereits in diese Richtung gegangen.155 Die eigenständige Rechtsfigur einer Durchgriffshaftung wegen Existenzvernichtung wurde aufgegeben.156 Stattdessen knüpfte er die Existenzvernichtungshaftung „des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an“.157 Der Bundesgerichtshof 153 Schall entwickelt vor dem Hintergrund der Trihotel-Entscheidung für das GmbHRecht eine Art „§ 117 GmbHG“, um die Fälle der Existenzvernichtungshaftung im Sinne eines GmbH-rechtlichen Schädigungsverbotes besser erfassen zu können, siehe Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 230 ff. 154 Auch in Fällen von missbräuchlichen Beschlussanfechtungsklagen durch sogenannte „Berufskläger“ hat die Rechtsprechung wegen Treuepflichtverletzung Schadensersatzansprüche anerkannt. Vgl. BGH Urteil v. 22.05.1989 – II ZR 206/88 – (Kochs Adler), BGHZ 107, 296, 311; BGH Urteil v. 20.03.1995 – II ZR 205/94 – (Girmes), BGHZ 129, 136, 144 f.; OLG Hamburg Urteil v. 20.10.2010 – 11 U 127/09, NZG 2011, 232, 232 f. Siehe in der Literatur insoweit nur: Bungeroth, in: MünchKommAktG, § 53a, Rn. 27; Fleischer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 53a, Rn. 47; Tielmann, WM 2007, 1686, 1688. 155 BGH Urteil v. 16.07.2007 – II ZR 3/04 – (Trihotel), BGHZ 173, 246 ff. 156 BGH Urteil v. 16.07.2007 – II ZR 3/04 – (Trihotel), BGHZ 173, 246 (Ls. 2, S. 1). 157 BGH Urteil v. 16.07.2007 – II ZR 3/04 – (Trihotel), BGHZ 173, 246 (Ls. 2, S. 2).

208

3. Kap.: Kritik

hat damit deutlich gemacht, dass das zweckgebundene Gesellschaftsvermögen zu Gunsten der Gläubiger auch über allgemeinere Rechtsnormen geschützt wird. Auch wurde in der Entscheidung festgestellt, dass das Gesellschaftskapital nicht uneingeschränkt zur Disposition der Gesellschafter steht. Dabei hat der Bundesgerichtshof auf § 826 BGB zurückgegriffen, weil die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen vorlagen. Die Anwendbarkeit des Deliktsrechts schließt aber die eventuell daneben in Betracht zu ziehende Anwendbarkeit anderer Haftungsnormen nicht aus. Nach Ansicht diverser Stimmen in der Literatur kommt für Fälle einer kapitalschädigenden Handlung insoweit auch die schuldrechtliche Generalklausel nach § 280 Abs. 1 BGB in Betracht.158 Haftungsvoraussetzung wäre, dass dem Gesellschafter im Rahmen eines Schuldverhältnisses die schuldhafte Verletzung einer vertraglichen Pflicht vorgeworfen werden müsste. a) Satzung als schuldrechtlicher Vertrag mit Pflichtenkatalog Als übergreifende vertragliche Grundlage im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB kommt insoweit nur die Satzung der Gesellschaft in Frage. Ob die Satzung als ein Schuldverhältnis im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB verstanden werden kann, ist nicht eindeutig. Unstreitig erfüllt die Satzung diverse Funktionen, die sich in theoretischen Erklärungsansätzen wiedergeben lassen. Als Vertreter des normtheoretischen Ansatzes führt von Gierke aus, dass die Gründungshandlung „kein Vertrag“ sei, „sondern ein einseitiger Gesamtakt, der im Individualrecht keine Parallele hat.“ 159 Bereits der Begriff des „Gesellschaftsvertrages“ sei „genau so unpassend für die Gründung eines Vereins, wie für die Aufrichtung eines Staates oder einer Kirche.“ 160 Nach der Normentheorie schaffen die Gründer durch einen „einheitlichen und sozialrechtlichen Konstitutivakt“ 161 objektives Recht in Form einer so zu bezeichnenden „Satzung“, „Verfassung“ oder eines „Statuts“, welches sich den Gesellschaftern gleichsam „verpflichtend auferlegt“ 162, welche für sie kraft Korporationsrecht gelte163. Die Sat158 Insbesondere im Zusammenhang mit der Existenzvernichtung: Hermann/Woedtke, BB 2012, 2255, 2258; Ihrig, DStR 2007, 1170, 1171; Kölbl, BB 2009, 1194, 1195; K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3580 mit Verweis auf § 280 BGB („Pflicht aus dem Schuldverhältnis“) in Fn. 35; Schwab, ZIP 2008, 341, 343; Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2026; Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 318; andeutungsweise auch Vetter, BB 2007, 1965, 1965 f., wonach das Deliktsrecht nicht einzig in Betracht komme. 159 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 133; v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, § 63 I 2, S. 486. 160 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 133 f., Fn. 3; s. auch Reuter, in: MünchKommBGB, § 25, Rn. 1 zieht den Vergleich mit einer Staatsverfassung. 161 v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, § 63 I 2, S. 486. 162 Reuter, in: MünchKommBGB, § 25, Rn. 17. 163 So noch der Bundesgerichtshof zum Vereinsrecht: BGH Urteil v. 04.05.1956 – II ZR 121/55, BGHZ 21, 370, 373, 374, 375.

D. Teleologisch begründete Kritik

209

zung diene dabei der „Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks“ und der Ordnung der Gesellschaft als solcher und der gegenwärtigen und zukünftigen Gesellschafter untereinander.164 Ziel und Wirkungsweise des Gesellschaftsvertrags ähnelten einem staatlichen Gesetz.165 Insofern handele es sich nicht um einen „pacta de contrahendo“, sondern um einen „pacta de constituendo“ eigener Art.166 Dabei verkennt die Normtheorie allerdings nicht, dass die Aufstellung der Satzung wie jede private Normsetzung durch rechtsgeschäftliche Mittel erwirkt werden müsse.167 Allerdings gingen sämtliche Einzelhandlungen durch „die Konstituierung der Körperschaft von ihrer ersten Konception bis zu ihrer endgültigen Perfektion“ „als unselbstständige Momente in der von Einem Zentrum aus bewegten und auf Ein Ziel gerichteten Gesammthandlung“ auf.168 Die Verfassung erfülle dabei eine Integrationsfunktion, indem sie die Mitglieder unter einer Leitidee vereinige, jene Idee im Einzelnen ausgestalte und so im Wege von rechtlichem (und moralischem) Druck ein Handeln der Gesellschafter erzeuge, zur realen Verwirklichung der Leitidee.169 Der vertragstheoretische und der herrschende organisationsvertragstheoretische Ansatz legen den Schwerpunkt eher auf die willentliche Ausgestaltung eines gemeinsamen Gesellschaftsvertrages zur Gründung einer Gesellschaft. Danach stelle die Satzung eine besondere Erscheinungsform eines Vertrages dar, indem sie die Gründer an ihre Erklärungen binde.170 Der Gesellschaftsvertrag sei dennoch nach den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ein „mehrseitiges Rechtsgeschäft“ 171, und da sich mehrere durch Willenserklärungen auf diese Rechtswirkungen einigen, mithin ein Vertrag.172 Die Einigung komme erst durch aufeinander gerichtete, wechselseitig zugehende und übereinstimmende Willenserklärungen unter den Gründern zustande.173 Erst mit Eintragung174 der Körper-

164 Vgl. Reuter, in: MünchKommBGB, § 25, Rn. 18; Schöpflin, in: Prütting/Wegen/ Weinreich, BGB, § 25, Rn. 4. 165 Edenfeld, Rechtsbeziehungen, S. 38 und S. 40; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 267 ff.; Reuter, in: MünchKommBGB, § 25, Rn. 18; Schöpflin, Der nichtrechtsfähige Verein, S. 219 f. 166 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 130, Fn. 1. 167 Reuter, in: MünchKommBGB, § 25, Rn. 22 der als weitere private Normsetzungen den Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung zum Vergleich nennt. 168 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 134 f. 169 Reuter, in: MünchKommBGB, § 25, Rn. 1. Siehe auch Rittner, Die werdende juristische Person, S. 211; Schöpflin, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 25, Rn. 4. 170 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 2, Rn. 3; Riemenschneider/ Freitag, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 5, Rn. 1. 171 Hadding, in: Soergel, BGB, § 25, Rn. 17. 172 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 2, Rn. 7. 173 Hadding, in: Soergel, BGB, § 25, Rn. 17; Hüffer, AktG, § 2, Rn. 4a, § 23, Rn. 6; Pentz, in: MünchKommAktG, § 23, Rn. 10; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 23, Rn. 6; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 23, Rn. 11.

210

3. Kap.: Kritik

schaft als eigene Rechtspersönlichkeit verselbständige sich der Satzungsinhalt („Doppelnatur“ 175) von seinen subjektiven Ursprüngen als „objektives Normensystem“ gegenüber den Gründern und dem willentlich vereinbarten Geltungsgrund.176 Dennoch bleibe die Gesellschaft eine Zweckvereinigung ihrer Mitglieder und entwickele kein eigenes Bestandsinteresse unabhängig vom Willen ihrer Gesellschafter zur Aufrechterhaltung des Verbandes.177 Durch den Gesellschaftsvertrag werde aber auch ein gegenseitiger Pflichtenkatalog mit den Mitgliedern abgeschlossen (Errichtungspflicht, Beitragserbringung, Zweckförderung). Die Satzung sei demnach nicht nur korporationsrechtliche Grundlage, sondern auch ein mehrseitiger schuldrechtlicher Vertrag im Sinne der §§ 241 ff. BGB (Organisations- und Schuldvertrag)178, stelle aber gerade keinen gegenseitigen Austauschvertrag (Synallagma) im Sinne der §§ 320 ff. BGB dar.179 Würdinger prägte für den körperschaftlichen Gesellschaftsvertrag den Begriff des „Organisationsvertrages“ 180, der sowohl objektive, die Gesellschaftsverfassung ausgestaltende Bestimmungen enthalte als auch subjektive Rechte und Pflichten der Beteiligten regele.181 Die Rechtsnatur der Satzung ist nach alledem nicht abschließend geklärt. Sie ist aber zumindest mehr als nur ein reiner Schuldvertrag. Dies spricht meines Erachtens aber nicht gegen die Anwendbarkeit des § 280 Abs. 1 BGB. Nach 174 A. Arnold, in: KölnKommAktG, § 23, Rn. 20; Brändel, in: GroßkommAktG, § 2, Rn. 48 und Rn. 50; Dauner-Lieb, in: KölnerKommAktG, § 2, Rn. 16; Kraft, in: KölnKommAktG, 2. Aufl., § 2, Rn. 8; Lutter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 2, Rn. 10; Michalski, in: Michalski, GmbHG, Syst. Darst. 1, Rn. 18; Röhricht, GroßkommAktG, § 23, Rn. 6, Rn. 67 und Rn. 206; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 23, Rn. 9. 175 So ausdrücklich: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 2, Rn. 5; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 2, Rn. 4; Pentz, in: MünchKommAktG, § 23, Rn. 10; T. Raiser, in: Raiser/Veil, § 26, Rn. 16; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 2, Rn. 4. 176 Dauner-Lieb, in: KölnKommAktG, § 2, Rn. 16; Heider, in: MünchKommAktG, § 2, Rn. 36; Hüffer, AktG, § 23, Rn. 7; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 2, Rn. 4a. 177 Freitag, WM 2003, 805, 807. 178 Vgl. Hadding, in: Soergel, BGB, Vor § 21, Rn. 50; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 2, Rn. 5 f.; Pentz, in: MünchKommAktG, § 23, Rn. 10; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 2, Rn. 2. 179 Unabhängig von dem Theorienstreit übereinstimmend: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 2, Rn. 6; J. Mayer, in: MünchKommGmbHG, § 2, Rn. 9; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 2, Rn. 7; Riemenschneider/Freitag, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 5, Rn. 6; Röhricht, in: GroßkommAktG, § 23, Rn. 6; für die grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB zumindest bis zum Vollzug der Vorgesellschaft: Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 2, Rn. 9. 180 Würdinger, AktR, § 9 I 1. b), S. 33; ihm u. a. folgend: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 2, Rn. 5; Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 2, Rn. 4; Riemenschneider/Freitag, in: MünchHdbGesR-III-GmbH, § 5, Rn. 6; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 2, Rn. 5. 181 T. Raiser, in: Raiser/Veil, KapGesR, § 26, Rn. 14; Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 2, Rn. 5; Wiedemann, GesR I; § 3 II 1, S. 159 ff.

D. Teleologisch begründete Kritik

211

ganz herrschender Ansicht weist die Satzung schuldrechtliche Elemente auf, indem sich die Gesellschafter zu bestimmten Verhaltensweisen verpflichten. Diese schuldrechtlichen Funktionselemente der Satzung unterfallen dann auch dem allgemeinen Schuldrecht des BGB. Sofern also die Gesellschafter durch eine schädigende Handlung in Form einer verdeckten Sacheinlage, eines Existenzeingriffs, eines Hin- und Herzahlens oder einer verdeckten Gewinnausschüttung eine Pflicht aus dem Gesellschaftsvertrag verletzen, ist der Anwendungsbereich von § 280 Abs. 1 BGB für jene Pflichtverletzungen grundsätzlich eröffnet.182 b) Pflichtverletzung (Treuepflicht) Bereits mit der Gründung entsteht für die Gesellschafter auch die sogenannte Treuepflicht.183 „Durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages verpflichten sich die Beteiligten langfristig, oft auf unbegrenzte Zeit, zusammenzuwirken, um den vereinbarten gemeinsamen Zweck zu erreichen.“ 184 Die gewohnheitsrechtlich anerkannte Treuepflicht wird dabei gängigerweise aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB, der mitgliedschaftlichen Beteiligung als solcher und/oder aus § 705 BGB hergeleitet.185 § 705 BGB normiert, dass sich die Gesellschafter durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. Aus der Treuepflicht werden sehr unterschiedliche und differenzierte Prinzipien hergeleitet, die sich zusammenfassend dahin umschreiben lassen, „dass die Ge182 Insbesondere im Zusammenhang mit der Existenzvernichtung: Hermann/Woedtke, BB 2012, 2255, 2258; Ihrig, DStR 2007, 1170, 1171; Kölbl, BB 2009, 1194, 1195; K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3580 mit Verweis auf § 280 BGB („Pflicht aus dem Schuldverhältnis“) in Fn. 35; Schwab, ZIP 2008, 341, 343; Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2026; Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 318; andeutungsweise auch Vetter, BB 2007, 1965, 1965 f., wonach das Deliktsrecht nicht einzig in Betracht komme. 183 Heider, in: MünchKommAktG, § 2, Rn. 49. 184 T. Raiser, in: GroßkommGmbHG, § 14, Rn. 67. 185 Siehe nur: BGH Urteil v. 05.06.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 685, 15, 18 f.; BGH Urteil v. 25.09.1986 – II ZR 262/85, BGHZ 98, 276, 279 f.; BGH Urteil v. 27.06.1988 – II ZR 143/87, NJW 1989, 166, 167; BGH Urteil v. 01.02.1988 – II ZR 75/87 – (Linotype), BGHZ 103, 184, 194 f.; BGH Urteil v. 20.03.1995 – II ZR 205/94 – (Girmes), BGHZ, 129, 136, 142; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 14, Rn. 20 ff.; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 13, Rn. 37; Fleischer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 53a, Rn. 45; Hadding, in: Soergel, BGB, § 705, Rn. 58; Häsemeyer, ZHR 160 (1996), 109, 113 f.; Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 228 ff.; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, 4.44; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13, Rn. 20 ff.; Hüffer, FS Steindorff 1990, 59, 65; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 168 ff.; Ivens, GmbHR 1988, 249, 251; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 ff., 107; T. Raiser, in: GroßkommGmbHG, § 14, Rn. 67 f.; K. Schmidt, GesR, § 19 III 3 b), S. 557; Seibt, in; Scholz, GmbHG, § 14, Rn. 50; Wiedemann, GesR I, § 1 I 1 b), S. 9 und § 8 II 3, S. 431 ff.; M. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen, S. 43; Ziemons, Haftung der Gesellschafter, S. 80.

212

3. Kap.: Kritik

sellschafter zur Loyalität verpflichtet sind“ und sie darüber hinaus „drohenden Schaden“ von der Gesellschaft abwenden „und den Gesellschaftszweck aktiv fördern müssen“.186 Das hier in Betracht zu ziehende Schädigungsverbot untersagt dem zur Loyalität verpflichteten Gesellschafter, (aus Eigennutz) die Gesellschaft im innergesellschaftlichen und außergesellschaftlichen Bereich zu schädigen oder ihr in unzulässiger Weise Vermögen zu entziehen, soweit die Gesellschaftssphäre berührt ist.187 Das Gesellschaftskapital wird im Interesse der Gesellschaftsgläubiger entsprechend vor schädigenden treu- und gesetzeswidrigen Eingriffen und sonstigen unzulässigen vermögensabschöpfenden Maßnahmen durch die eigenen Gesellschafter geschützt. Das Schädigungsverbot findet sich auch systematisch in einzelnen gesetzlichen Bestimmungen des Kapitalgesellschaftsrechts wieder. § 117 Abs. 1 AktG normiert das Verbot, auf die Gesellschaft derart Einfluss zu nehmen, dass sie sich hierdurch selbst Schaden zufügt. Auch § 57 AktG und § 30 GmbHG bestätigen das allgemeingültige Prinzip, dass das Zeichnungskapital dem zwingenden Schutz unterliegt und nicht zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger an die Gesellschafter ausgekehrt werden darf.188 Indem eine nicht werthaltige verdeckte Sacheinlage der Gesellschaft in Höhe der Differenz dauerhaft Vermögen zu Lasten der Gesellschaft und zu Gunsten eines einzelnen Gesellschafters entzieht, verletzt der Gesellschafter hierdurch seine Pflicht, (vermögensreduzierende) Schäden von der Gesellschaft abzuwenden. Mithilfe einer genauen Pflichtenbestimmung des Sonderrechtsverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter, „droht“ nach Ansicht von K. Schmidt „damit [auch] keine wuchernde Haftung für fahrlässig herbeigeführte Vermögensschäden der Gesellschaft. Jede aus der Verletzung einer Sonderrechtsverbindung abzuleitende Haftung setzt zuvor eine Bestimmung der sich aus der Sonderrechtsverbindung ergebenden Rechtspflichten voraus“ 189. Das Prinzip der Treuepflicht stellt für Fleischer dabei „rechtsökonomisch“ ein „richtungsgebendes Prinzip“ dar, „aus dem sich Entscheidungsregeln zur Bewältigung noch

186 Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, § 13, Rn. 136 und Rn. 140. So zusammenfassend u. a. auch: Heider, in: MünchKommAktG, § 2, Rn. 49; T. Raiser, in: GroßkommGmbHG, § 14, Rn. 68. 187 Schiessl/Böhm, MünchHdbGesR-III-GmbH, § 32, Rn. 22 f.; siehe auch Bungeroth, in: MünchKommAktG, Vor § 53a, Rn. 25; Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, § 13, Rn. 159; Tielmann, LA Happ 2006, 311, 320; Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 312 und Rn. 318; Ziemons, Haftung der Gesellschafter, S. 80. 188 Siehe zur Gläubigerschutzfunktion der jeweiligen Normen nur: Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, AktG, § 57, Rn. 6; Fleischer, WM 2007, 909, 910; Freitag, Der Konzern 2011, 330, 333. 189 K. Schmidt, NJW 2001, 3577, 3580 im Rahmen eines Aufsatzes zur Bremer-Vulkan-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.09.2001 mit Verweis auf § 280 BGB in Fn. 35.

D. Teleologisch begründete Kritik

213

unbekannter Konfliktlagen ableiten lassen“.190 Mit anderen Worten setzt jede (schuldrechtliche) Haftung im Rahmen einer Sonderrechtsverbindung zunächst die tatsächliche Verletzung einer zuvor normgerecht abgegrenzten Pflicht voraus, die anders als das Verschulden auch nicht vermutet werden kann. Der Anspruchsinhaber, also regelmäßig der Insolvenzverwalter muss danach darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass eine Pflichtverletzung im Rahmen des Pflichtenkreises des Kapitalgesellschaftsrechts vorgelegen hat. Erst wenn der Gesellschafter die weit gefassten Grenzen seiner Treuepflicht im Rahmen des geltenden Gesellschaftsrechts verlässt, liegt überhaupt eine Pflichtverletzung vor. Solange er sich innerhalb des zulässigen Normengefüges für Gesellschafter bewegt – beispielsweise die Vermögenszuwendung rechtlich legitimiert ist – liegt bereits keine Pflichtverletzung vor. Erfolgen also beispielsweise die Sacheinlage oder die Gewinnausschüttung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften lege artis, liegt bereits objektiv keine Treuepflichtverletzung vor. Erst wenn der gesetzliche Handlungsspielraum für Gesellschafter im jeweils geltenden Rechtssystem verlassen wird, verletzen die Gesellschafter nicht nur geltendes Recht, sondern auch ihre Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft. c) Vertretenmüssen § 280 Abs. 1 BGB setzt des Weiteren, das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung voraus. Nach § 276 BGB hat der Schuldner für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzustehen. Diese gesetzlich normierte Vermutungsregel ist zwar sehr weitgehend, es sei aber nochmals betont, dass zunächst der Gläubiger – regelmäßig der Insolvenzverwalter für die Gesellschaft – das Vorliegen der Pflichtverletzung (verdeckte Sacheinlage, Existenzvernichtung, Hin- und Herzahlen, verdeckte Gewinnausschüttung) darlegen und gegebenenfalls beweisen muss. Steht danach die Pflichtverletzung fest, greift dann erst die gesetzliche Vermutung des Verschuldens. Vergleicht man diese Situation mit den derzeitigen Normen zur verdeckten Sacheinlage, zeigen sich einige Parallelen. Das Tatbestandsmerkmal der Abrede wird mehrheitlich auch als subjektives Tatbestandsmerkmal verstanden, das allerdings nach herrschender Rechtsprechung und Literatur tatsächlich vermutet werden kann. Liegen also die objektiven Voraussetzungen vor, greift bezüglich des subjektiven Tatbestandsmerkmals – ähnlich wie bei § 280 BGB – eine Vermutungsregel ein. Vor dem Hintergrund, dass der Inferent nach der Anrechnungslösung ohnehin nur auf die Differenz zwischen dem tatsächlichen Wert und dem gezahlten Kauf190 Fleischer, ZGR 2001, 1, 4 f.; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 53a, Rn. 45; vgl. auch Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, § 13, Rn. 140, die in der Treuepflicht auch die Möglichkeit sehen, die konfligierenden Interessen zu einem verhältnismäßigen Ausgleich bringen zu können.

214

3. Kap.: Kritik

preis des Sachgegenstandes haftet, erscheint es meines Erachtens im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB auch nicht unbillig, dass der Gesellschafter auch für fahrlässiges Verhalten haftet. Unabhängig davon, ob der Inferent vorsätzlich oder fahrlässig handelt, haftet er auch nach § 280 Abs. 1 BGB nur für denjenigen Schaden, der der Gesellschaft auch tatsächlich entstanden ist. Ist die Sache danach nicht werthaltig, hat der Gesellschafter lediglich diese Wertdifferenz als Schaden auszugleichen. Im Rahmen der offenen Sacheinlage hat der Inferent nach § 9 GmbHG sogar verschuldensunabhängig für jede Wertdifferenz einzustehen. Wieso es nach den §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG bei einer gesetzeswidrigen verdeckten Sacheinlage insoweit für die Wertausgleichspflicht auf ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal in Form einer Abrede ankommen soll, erscheint nicht interessengerecht, wenn es in der Rechtsfolge in beiden Fällen nur um den Ausgleich der Wertdifferenz geht. d) Ersatzfähiger Schaden Für die verdeckte Gewinnausschüttung stellt Wiedemann fest, dass diese „gegen die gesellschaftliche Treuepflicht“ verstoße und „einen Schadenersatzanspruch der Gesellschaft“ begründe.191 Der Anspruch ginge danach auf die „Wiederherstellung des bisherigen Vermögensstandes.“ 192 Der Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB ist regelmäßig nach der Differenzhypothese zu ermitteln.193 Danach ist „die Differenz zwischen dem Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis (Hypothetischer Zustand) und dem tatsächlich gegebenen Vermögensstand (realer Zustand) als Schaden anzusehen.“ 194 Sofern der „verdeckt eingebrachte Gegenstand“ nicht den Betrag der abgeflossenen Mittel erreicht, ist das Vermögen der Gesellschaft um diese Differenz geschmälert. Dieser Differenzbetrag ist, auch im Falle einer verdeckten Sacheinlage, vom Gesellschafter zu erstatten. Wertungsmäßig entspricht ein solches Ergebnis auch dem Telos der Anrechnungslösung aus den §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG und kann darüber hinaus auch die schwierig zu beurteilenden Fälle einer verdeckten gemischten Sacheinlage erfassen. Die Differenzhypothese stellt das mathematische Gesamtergebnis der Schadenshöhe in den 191

Wiedemann, GesR I, § 8 III 1 a), S. 442. Wiedemann, GesR I, § 8 III 1 a), S. 442. Zum Zeitpunkt seiner Monographie bezog sich Wiedemann noch nicht auf § 280 BGB. Dennoch trifft seine grundsätzliche Forderung nach einem allgemeinen Schadensersatzanspruch zu, der auf die Kompensation des entstandenen Schadens hinausläuft, indem der vorherige Vermögenszustand wieder herzustellen ist. Wendet man § 280 Abs. 1 BGB an, kommt man exakt zu diesem Ergebnis. 193 Siehe nur: Oetker, in: MünchKommBGB, § 249, Rn. 16 ff. 194 Siehe nur: Oetker, in: MünchKommBGB, § 249, Rn. 18. 192

D. Teleologisch begründete Kritik

215

Vordergrund. Statt der dogmatisch schwierig greifbaren Anrechnungslösung geht es in der Sache nur um die ausstehende Differenz nach Saldierung der Schadenszufügung und der anzurechnenden Vorteile.195 4. Abschließende Stellungnahme mit Vergleich zum englischen und französischen Recht Der oben aufgezeigte Alternativweg würde auch im Einklang mit anderen Rechtssystemen innerhalb der Europäischen Union stehen. Ohnehin steht das deutschsprachige Rechtssystem mit seiner „strengen“ Betrachtung auf verdeckte Sacheinlagen weitestgehend allein da.196 Im vereinigten Königreich gilt beispielsweise sowohl für die limited 197 als auch die plc die sogenannte consideration doctrine, wonach der Inferent zur Übernahme des Geschäftsanteils eine „Gegenleistung“ erbringen muss. Diese consideration, vergleichbar mit der deutschen Einlage auf den Geschäftsanteil, darf dabei in Geld oder geldwerten Sachen erbracht werden (sec. 582 (1) CA 2006). Sec. 580 CA 2006 sieht lediglich vor, dass der Geschäftsanteil dabei nicht unterpari veräußert werden soll. Diese no-discount-rule hat im Recht des Vereinigten Königreichs jedoch eher geringe Bedeutung, da die liberale Vorstellung davon ausgeht, dass der Inferent seine consideration, wie jeder ordentliche Kaufmann mit der Gesellschaft marktwirtschaftlich frei verhandelt. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die erbrachte Einlage auch dem Nominalwert der ausgegebenen Geschäftsanteile entspricht. Gerade für die Bewertung von Sacheinlagen gilt, dass sich die „Vertragspartner“ darüber einig werden müssen, welchen Wert die Sache hat, um im Gegenzug zum entsprechenden Nominalwert Geschäftsanteile ausgeben zu können. Hat der Gesellschafter eine Leistung erbracht und handelt die Geschäftsführung bei der Bewertung der Sacheinlage im Rahmen ihres vertraglichen Ermessens, entspricht diese vertragliche Einigung regelmäßig auch den Business Judgement Rules, so dass eine gerichtliche Überprüfung der Werthaltigkeit im Streitfall oftmals ins Leere geht.198 Eine durch die Gerichte festge195 Neben dem Schadensrecht als Kompensationsrecht, lässt sich auch ähnlich im Bereicherungsrecht als Abschöpfungsrecht argumentieren, vgl. hierzu die vorgeschlagene „gesellschaftsrechtliche Saldotheorie“ von Kersting, CBC-RPS 0042 (12/2008), S. 13 ff.; zustimmend: Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, S. 118 f. 196 Darauf hinweisend Meilicke, DB 1989, 1119, 1124; Roth, ZIP 1999, 861, 863; siehe auch die Monographien von Bürger, Kapitalaufbringung in der europäischen Privatgesellschaft, S. 215 ff.; Hansen, Verdeckte Sacheinlagen in Frankreich, Belgien und Deutschland, S. 252. 197 Im Folgenden siehe zur limited: Bürger, Kapitalaufbringung in der europäischen Privatgesellschaft, S. 215 f. 198 Re Wragg [1897] 1 Ch. 796, 836 (Lord Lindley: „We must not allow ourselves to be misled by talking of value. The value paid to the company is measured by the price at which the company agrees to buy what it thinks it worth its while to acquire.

216

3. Kap.: Kritik

stellte Überbewertung liegt nur bei einer offenkundigen Falschbewertung oder einer arglistigen Täuschung vor.199 Hinzu kommt die Möglichkeit, dass der gesamte Einlagevertrag einem Betrug gleichzusetzen ist (fraud omnia corrumpit), so dass in diesen Fällen eine unterpari Emission eindeutig vorliegt. In diesen von der Rechtsprechung entschiedenen seltenen Ausnahmefällen, in denen der Übernahmevertrag als nichtig anzusehen war, musste der Inferent nach dieser Rechtsprechung den Nominalwert der Aktien in bar nochmals leisten, erhielt aber im Gegenzug einen Anspruch auf Rückgabe der eingelegten Sache.200 Diese Rechtsprechung ist jedoch durch den Companies Act 2006 als überholt anzusehen, da der Inferent nach sec. 580 (2) nur noch die Differenz zum Nominalwert (den sog. discount) zuzüglich regelmäßig 5-prozentigem Jahreszins (vgl. sec. 592 CA 2006) nachbezahlen muss.201 Um dennoch einer gerichtlichen Überprüfung der Sacheinlagebewertung zu entgehen ist es nach sec. 583 (2), (3) (c) CA 2006 möglich, eine Forderung gegenüber der Gesellschaft als Geldeinlage einzubringen. Da Geldeinlagen auch nicht sofort zu bezahlen sind, sondern die bloße Verpflichtung zur Zahlung als Geldeinlage ausreicht, sec. 583 (3) (d) CA 2006, ist es möglich zunächst eine Bareinlage mit entsprechender Verpflichtung zu zeichnen und daraufhin ein Erwerbsgeschäft abzuschließen um die sich gegenüberstehenden Forderungen als Erbringung einer Geldeinlage miteinander zu verrechnen.202 Auch der umgekehrte Fall wird in der Literatur empfohlen, wonach ein zukünftiger Inferent der Gesellschaft zunächst eine Sache verkauft um im Gegenzug eine Geldforderung zu erhalten. Diese Forderung kann dann nach sec. 583 (2), (3) (c) CA 2006 als Geldeinlage eingebracht bzw. aufgerechnet werden.203 In Frankreich wird das Problem der verdeckten Sacheinlage in Rechtsprechung und Literatur kaum bis gar nicht problematisiert und ähnlich wie in England nur in Ausnahmekonstellationen (fraude à la loi) angenommen.204 Die einschlägigen Entscheidungen der Gerichte zur verdeckten Sacheinlage (apport en nature déguisé) datieren allerdings vom Anfang des vorigen Jahrhunderts. Der Cour de

Whilst the transaction is unimpeached, this is the only value to be considered . . .“); Sealy/Worthington, Company Law, cha. 7, S. 387. 199 Sealy/Worthington, Company Law, cha. 7, S. 387. 200 Ooregum Gold Mining Co. of India v. roper [1892] A.C. 125; Hong Kong and China Gas Co. v. Glen [1914] 1 Ch. 527; Re White Star Line [1938] Ch. 458. 201 Mayson/French/Ryan, Company Law, 6.4.1., S. 169 f. 202 Re Harmony and Montague Tin and Copper Mining Co., Spargo’s Case [1873] 8 Ch. App. 407; Re Limehouse Works Co., Coates Case [1873] L.R. 17 Eq. 169. 203 Hannigan in: Farrar/Furey/Hannigan, Company Law, cha. 14, S. 176 f. 204 Im Folgenden siehe: Bürger, Kapitalaufbringung in der europäischen Privatgesellschaft, S. 216 ff.; Hansen, Verdeckte Sacheinlagen in Frankreich, Belgien und Deutschland, S. 237 ff. und S. 242 ff.

D. Teleologisch begründete Kritik

217

Paris205 stellte in der „Minen“-Entscheidung fest, dass die Gründer offensichtlich eine Gesetzesumgehung beabsichtigt hätten. Gesellschaftszweck war der ausschließliche Betrieb einer Mine, die erst nach der Gründung an die Gesellschaft veräußert wurde, wobei offensichtlich war, dass diese Mine als einziges Betriebsmittel hätte als Sacheinlage eingebracht werden müssen. Der Cour de Paris kam damals zu dem sehr strengen Ergebnis, dass die Gründung gescheitert sei und sanktionierte die absichtliche Gesetzesumgehung mit der Nichtigkeit der Gesellschaft. Jüngere Entscheidungen beschäftigen sich mit dem Problem der verdeckten Sacheinlage hingegen nicht mehr. Dies erscheint im französischen Recht auch nicht mehr erforderlich, indem mit Art. L225-38 C. com. eine Norm angewandt wird, die verdeckten Sacheinlagen effektiv entgegenwirkt.206 Danach müssen sämtliche Verträge, die zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft vereinbart werden und nicht zum laufenden Geschäftsbetrieb gezählt werden können, der Gesellschafterversammlung zur Entscheidung vorgelegt werden. Verstößt ein Austauschgeschäft gegen dieses Offenlegungs- und Kontrollverfahren hat dies nicht die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge, sondern verpflichtet den Gesellschafter zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens. Entspricht die Sache demnach nicht dem gezahlten Kaufpreis, hat der Inferent nach dem Gesetz nur die Wertdifferenz als Schaden auszugleichen. Sowohl nach englischem als auch französischem Recht läuft eine verdeckte Sacheinlage – wenn sie als solche überhaupt noch problematisiert wird – nach alledem auf eine reine Haftung auf die Differenz im Rahmen eines Schadensersatzanspruches hinaus. Die Anknüpfung an die ursprüngliche Einlagepflicht ist nach diesen Rechtssystemen nicht erforderlich, wenn es in der Sache nur um die Regelung einer Ausgleichspflicht des Gesellschafters gegenüber seiner Gesellschaft wegen eines vermögensschädigenden Erwerbsgeschäfts geht. Aus dem europäischen Vergleich mit dem Vereinigten Königreich und Frankreich und den zuvor dargestellten Kritikpunkten sollte abschließend erwogen werden, die Rechtfigur der verdeckten Sacheinlage grundsätzlich zu überdenken.

205 Im Folgenden: Cour de Paris Urteil v. 02.01.1906, J. S. 1906, 211 ff.; vgl. ähnliche Entscheidungen: Tribunal de Commerce de Lyon Urteil v. 31.12.1903, J. S. 1904, 509, 513; Cour de Paris Urteil v. 20.07.1907, J. S. 1907, 503, 513; Cass. Req. (Cour de Cassation – Chambre des requêtes Urteil v. 08.12.1925, Rev. Soc. 1926, 15, 17. 206 Siehe auch Bürger, Kapitalaufbringung in der europäischen Privatgesellschaft, S. 220; Fleischer, WM 2007, 909, 913.

4. Kapitel

Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse in Thesen 1. Kapitel: Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage Die §§ 27 Abs. 3 AktG und 19 Abs. 4 GmbHG setzen drei Tatbestandsmerkmale voraus: eine Geldeinlage, die wirtschaftliche Entsprechung zur Sacheinlage und die Abrede, vgl. S. 23. A. Geldeinlage Die Höhe des eingezahlten Geldbetrages ist für die Anwendbarkeit der Neuregelungen irrelevant, vgl. S. 25 f. B. Wirtschaftliche Entsprechung 1. Der verdeckten Forderungseinbringung und der „klassischen“ verdeckten Sacheinlage ist lediglich gemein, dass der Gesellschafter Inhaber einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung ist (Gesellschafterforderung), vgl. S. 29 f. 2. Für die wirtschaftliche Entsprechung reicht es aus, dass sich die gegenläufigen Forderung (Geldeinlageforderung und Gesellschafterforderung) bilanzneutralisierend gegenüberstehen. Auf den tatsächlichen Fluss der Geldmittel kommt es für die grundsätzliche Anwendbarkeit der Normen nicht an, vgl. S. 30 f., S. 49 ff. und S. 53 ff. 3. Die Gesellschafterforderung kann entweder eine Altforderung (verdeckte Forderungseinbringung) sein oder im Sinne einer Neuforderung erst durch ein entsprechendes Erwerbsgeschäft („klassische“ verdeckte Sacheinlage) begründet werden, vgl. S. 35 ff. C. Abrede 1. In teleologischer Hinsicht erfüllt die Abrede die Funktion eines (subjektiven) Korrektivs gegenüber der objektiven wirtschaftlichen Entsprechung. Darüber hinaus verbindet sie die Geldeinlageforderung der Gesellschaft mit der Gegenforderung des Inferenten und begründet so eine kapitalaufbringungsrelevante Konnexität, vgl. S. 57 f.

4. Kap.: Zusammenfassung in Thesen

219

2. In systematischer Hinsicht ist die Abrede ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal, mit der Folge, dass eine verdeckte Sacheinlage nicht vorliegt, wenn eine Abrede von den Beteiligten nicht vereinbart worden ist, vgl. S. 59. 3. Die Abrede setzt sich aus mindestens zwei Willenserklärungen zusammen, die auf die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges gerichtet sind. Sie wird nur deshalb nicht als „Vertrag“ bezeichnet, weil die Vereinbarung gegen das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung verstößt und somit per se unwirksam ist, vgl. S. 67 ff. 4. Materiell-rechtlich versuchen die Beteiligten mit der Abrede die Geldeinlageforderung der Gesellschaft inhaltlich derart zu modifizieren, dass der Gesellschaft dauerhaft und endgültig kein frisches Geldkapital zugeführt werden soll, vgl. S. 70 ff. 5. Auf Seiten der Gesellschaft sind zur Vereinbarung der Abrede ausschließlich die Mitgesellschafter beteiligtenfähig. Eine originäre Zuständigkeit des geschäftsleitenden Organs ist abzulehnen, vgl. S. 76 ff. 6. Die Abrede muss vor oder zumindest koinzident zu der finalen Leistung der Geldeinlage vereinbart worden sein. Eine Abrede nach vollständiger Leistung der Geldeinlage erfüllt nicht mehr die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage, sondern betrifft ausschließlich das Kapitalerhaltungsrecht nach Maßgabe der entsprechenden Voraussetzungen, vgl. S. 85 ff. D. Darlegungs- und Beweislast Die Gesellschaft hat das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage zu beweisen. Die Annahme einer tatsächlichen Vermutung ist abzulehnen. Es können allerdings bei Vorliegen eines zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs die Grundsätze über den Anscheinsbeweis eingreifen, vgl. S. 93 ff.

2. Kapitel: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage A. Wirksamkeit der Sacheinlagegeschäfte 1. Das Sacherwerbsgeschäft ist – wie jedes andere Drittgeschäft – von Beginn an wirksam. Die Klarstellung im Gesetz erfüllt rein deklaratorische Funktionen, vgl. S. 102 ff. 2. Sollte das Erwerbsgeschäft aus allgemeinen zivilrechtlichen Gründen unwirksam sein, liegt tatbestandlich mangels wirksamer Gegenforderung des Gesellschafters bereits keine verdeckte Sacheinlage vor, soweit das Geschäft noch nicht vollzogen worden ist, vgl. S. 107 f.

220

4. Kap.: Zusammenfassung in Thesen

3. Vollziehen die Beteiligten bewusst ein unwirksames Erwerbsgeschäft, wird der Wert der Sache nicht angerechnet und der Gesellschafter muss die Geldeinlage in voller Höhe nochmals erbringen, vgl. S. 108 ff. 4. Minderung, Selbstvornahme und der kleine Schadensersatz statt der Leistung sind für die Wertanrechnung nicht zu berücksichtigen, weil nicht der gezahlte Kaufpreis, sondern nur der tatsächliche (mangelhafte) Wert anzurechnen ist, vgl. S. 112 ff. B. Anrechnung auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht 1. Im Falle der verdeckten Mischeinlage entfällt die Erfüllungswirkung der Geldeinlagenzahlung abredegemäß nur in Höhe der Gegenforderung des Gesellschafters, vgl. S. 121 ff. 2. Die Gesellschaft ist grundsätzlich um den Betrag der Geldeinlagenzahlung bereichert, vgl. S. 135 ff. 3. Die Bereicherung ist in Höhe des anzurechnenden Wertes des Sachgegenstandes nicht ungerechtfertigt, vgl. S. 138 ff. 4. In Höhe der Wertdifferenz ist die Gesellschaft zwar um den entsprechenden Differenzbetrag ungerechtfertigt bereichert, allerdings ist der entsprechende Kondiktionsanspruch des Inferenten wegen des verabredeten Verstoßes gegen das gesetzliche Gebot der effektiven Kapitalaufbringung gesperrt, vgl. S. 144 ff. 5. Im Falle der verdeckten gemischten Sacheinlage ist der fortbestehende Einlagenanspruch der Gesellschaft auf die Höhe des übernommenen Geschäftsanteils begrenzt. Ein darüber hinaus gehender Betrag unterliegt dem Kapitalerhaltungsrecht, vgl. S. 153 ff. C. Darlegungs- und Beweislast Der Inferent ist nur für die Werthaltigkeit, also den gezahlten Kaufpreis beweispflichtig. Selbst wenn die Wertentsprechung zum gezahlten Kaufpreis nicht bewiesen werden kann, ist unabhängig davon, der tatsächliche Wert des Sachgegenstandes anzurechnen, vgl. S. 156 ff.

3. Kapitel: Kritik A. Historisch begründete Kritik 1. Die Rechtsprechung hat unter Berücksichtigung des jeweils maßgeblichen Gesetzes in der fast einhundert jährigen Geschichte zur verdeckten Sacheinlage sehr unterschiedliche Interpretationsansätze verfolgt. Erst in der jüngeren Judikatur hat sich der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage – so wie er den §§ 27

4. Kap.: Zusammenfassung in Thesen

221

Abs. 3, S. 1 AktG und 19 Abs. 4, S. 1 GmbHG als Vorlage diente – endgültig herausgebildet, vgl. S. 163 ff. 2. Das Tatbestandsmerkmal der Abrede ist historisch gesehen auf § 186 Abs. 4 des HGB von 1897 zurückzuführen. Die damalige Normierung eines „Abkommens“ bezog sich allerdings nicht als zusätzliches Merkmal auf eine verdeckte Sacheinlage, sondern lediglich auf eine gescheiterte Vereinbarung einer offenen Sacheinlage, vgl. S. 181 ff. B. Kritik am gesetzlichen Wortlaut Die im Gesetz verwendeten Rechtsbegriffe der „Abrede“ und der „wirtschaftlichen Betrachtung“ grenzen an das noch zulässige Maß der verfassungsrechtlichen Bestimmtheit, vgl. S. 185 ff. C. Systematisch begründete Kritik 1. Bewegen sich die Beteiligten bewusst oder unbewusst unter den Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals der Abrede, liegt – obwohl das Kapital der Gesellschaft gleichermaßen geschädigt wird – keine verdeckte Sacheinlage vor. Selbst wenn der Inferent dem gutgläubigen Geschäftsführer einseitig absichtlich einen überbewerteten Sachgegenstand veräußert, liegt mangels „Abrede“ keine verdeckte Sacheinlage vor, vgl. S. 188 ff. 2. Die Abrede stellt nur eine Art „Hyperrealität“ dar, indem sie rechtstatsächlich von den Beteiligten regelmäßig nicht vereinbart wird und stattdessen von der Rechtsprechung extensiv vermutet werden darf, vgl. S. 191 ff. 3. Die unterschiedliche Anwendbarkeit des Kapitalaufbringungsrechts und des Kapitalerhaltungsrechts auf vergleichbare Vorgänge muss auf Kritik stoßen, wenn es in der Sache um den Schutz des gläubigerschützenden Gesellschaftsvermögens geht, vgl. S. 193 ff. D. Teleologisch begründete Kritik 1. De lege ferenda ist das Tatbestandsmerkmal der Abrede vor dem Hintergrund der bloßen Differenzausgleichspflicht auf Rechtsfolgenseite zu streichen, vgl. S. 202 ff. 2. Alternativ ist an eine allgemein gefasste Haftungsnorm zu denken, um unzulässige und somit pflichtwidrige Handlungen durch die Gesellschafter als Schadensersatz zu Gunsten des gläubigerschützenden Gesellschaftsvermögens kompensieren zu können, vgl. S. 206 ff.

Literaturverzeichnis Altmeppen, Holger: Cash-Pool, Kapitalaufbringungshaftung und Strafbarkeit der Geschäftsleiter wegen falscher Versicherung, ZIP 2009, S. 1545 ff. – Anmerkung BGH Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08 – (AdCoCom), NJW 2010, S. 1948 ff. Altrichter-Herzberg, Torsten: Tatbestand und Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage bei der GmbH sowie die nachträgliche Umwandlung der Bareinlage in eine (offene) Sacheinlage im Zivil- und Steuerrecht, Diss., Frankfurt am Main 2004. Angermayer, Birgit: Die aktienrechtliche Prüfung von Sacheinlagen, Diss., Düsseldorf 1994. Autenrieth, Karlheinz: Brennpunkte der Beratung – Verschleierte Sachgründung und Haftung des Steuerberaters, DStZ 1988, S. 252 ff. Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band II, §§ 611–1296, AGG, ErbbauVO, WEG, 3. Aufl., München 2012. Bauer, Markus: Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer – Kapitalgesellschaftliche Notwendigkeit oder überholtes Konzept?, Diss. Frankfurt am Main/Berlin/Bern/New York/Paris/Wien 1995. Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred: GmbH-Gesetz, 19. Aufl., München 2010. Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolfgang/Albers, Jan/Hartmann, Peter: Zivilprozessordnung Kommentar, 70. Aufl., München 2012. Baumgärtel, Gottfried: Die Bedeutung der sog. „tatsächlichen Vermutung“ im Zivilprozeß, in Festschrift für Karl Heinz Schwab, München 1990, S. 43 ff. Bayer, Walter: Neue und neueste Entwicklungen zur verdeckten GmbH-Sacheinlage, ZIP 1998, S. 1985 ff. – Unwirksame Leistungen auf die Stammeinlage und nachträgliche Erfüllung – Zugleich Besprechung der Entscheidung des BGH v. 2.12.2002 – II ZR 101/02, GmbHR 2004, S. 445 ff. – Moderner Kapitalschutz, ZGR 2007, S. 220 ff. Beater, Axel: Der Gesetzesbegriff von § 134 BGB – zur Anwendbarkeit der Vorschrift auf Verfassungs- und Satzungsnormen, allgemeine Rechtsgrundsätze und Gesetzesumgehungen, AcP 197 (1997), S. 505 ff. Becher, Klaus: Gesellschaftsrecht – Die umstrittenen Stammeinlagen, JuS 1984, S. 625 ff. Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG: hrsg. v. Ziemons, Hildegard/Jaeger, Carsten, 11. Edition, München 2012.

Literaturverzeichnis

223

Benecke, Martina: Gesetzesumgehung im Zivilrecht – Lehre und praktischer Fall im allgemeinen und Internationalen Privatrecht, Habil. Tübingen 2004. Benz, Johannes: Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), Diss. München 2010. Bezzenberger, Tilman: Verdeckte Sacheinlage im Aktienrecht, JZ 2007, S. 946 ff. Blasche, Sebastian: Verdeckte Sacheinlage und Hin- und Herzahlen – Abgrenzung, Unterschiede sowie Einordnung wichtiger Praxisfälle, GmbHR 2010, S. 288 ff. Boehme, Matthias: Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen – insbesondere obligatorische Nutzungsrechte, Diss. Köln 1999. Bork, Reinhard: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., Tübingen 2011. – Die Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte, ZHR 154 (1990), S. 205 ff. – (Nichts) Neues zur verdeckten Sacheinlage bei der Barkapitalerhöhung im GmbHRecht?, NZG 2007, S. 375 f. Bork, Reinhard/Schäfer, Carsten: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 2. Aufl., Köln 2012. Bormann, Michael: Die Kapitalaufbringung nach dem Regierungsentwurf des Mo-MiG, GmbHR 2007, S. 897 ff. Bormann, Michael/Kauka, Ralf/Ockelmann, Jan (Hrsg.): Handbuch GmbH-Recht, Münster 2009. Bormann, Michael/Urlichs, Marc: Der Entwurf des MoMiG zur Regelung des Hin- und Herzahlens – ein Fremdkörper im GmbH-Gesetz, GmbHR 2008, S. 119 f. – Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 10/2008, S. 37 ff. – Kapitalerhöhung im Cash Pooling – welche Erleichterungen bringt das MoMiG tatsächlich?, DStR 2009, S. 641 ff. Breitenstein, Jürgen/Meyding, Bernhard: Der Regierungsentwurf zum MoMiG: Die Deregulierung des GmbH-Rechts schreitet voran, BB 2007, S. 1457 ff. Brox, Hans/Walker, Wolf-Dietrich: Allgemeiner Teil des BGB, 36. Aufl., München 2012. Brüggemann, Carsten: Verdeckte Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, Diss. Göttingen 1993. Büchel, Helmut: Kapitalaufbringung, insbesondere Regelung der verdeckten Sacheinlage nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, S. 1065 ff. Bunnemann, Jan/Zirngibl, Nikolas: Auswirkungen des MoMiG auf bestehende GmbHs, München 2008. – Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, 2. Aufl., München 2011. Bürger, Andreas: Die Kapitalaufbringung in der Europäischen Privatgesellschaft – Zugleich ein Rechtsvergleich der Kapitalaufbringung nach deutschem, französischem und englischem Recht, Diss. Marburg 2004.

224

Literaturverzeichnis

Butzke, Volker: Die Bedeutung anderweitiger Auffüllung des Stammkapitals für Einlage- oder Erstattungsansprüche der GmbH gegen ihre Gesellschafter, ZHR 154 (1990), S. 357 ff. Custodis, Hans: Über die Heilung verdeckter Sacheinlagen im GmbH-Recht durch nachträgliche Umwandlung von Geld- in Sacheinlagen, in: Festschrift für Helmut Schippel, hrsg. v. der Bundesnotarkammer, München 1996, S. 387 ff. Dauner-Lieb, Barbara: Die Auswirkungen des MoMiG auf die Behandlung verdeckter Sacheinlagen im Aktienrecht, AG 2009, S. 217 ff. Döllerer, Georg: Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Steuerrecht der Unternehmen – Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften, Einzelkaufleute, ZGR 1979, S. 355 ff. – Das Kapitalnutzungsrecht als Gegenstand der Sacheinlage bei Kapitalgesellschaften, in: Festschrift für Hans-Joachim Fleck, hrsg. v. Goerdeler, Reinhard/Hommelhoff, Peter/Lutter, Marcus et al., Berlin 1988, S. 35 ff. Drygala, Tim: Stammkapital heute – Zum veränderten Verständnis vom System des festen Kapitals und seinen Konsequenzen, ZGR 2006, S. 587 ff. Edenfeld, Stefan: Die Rechtsbeziehungen des bürgerlich-rechtlichen Vereins zu Nichtmitgliedern, Diss., Berlin 1996. Erman, Walter: Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, hrsg. v. Westermann, Harm Peter, Band I, §§ 1–758, 13. Aufl., Köln 2011. Farrar, John H./Furey, Nigel E./Hannigan, Brenda M.: Farrar’s Company Law, 3. Aufl., London/Dublin/Edinburgh 1991. Festl-Wietek, Wolfgang: Bewertung von Sacheinlagen, Umwandlungen und Verschmelzungen bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung, BB 1993, S. 2410 ff. Fiedler, Stefan: Verdeckte Vermögensverlagerungen bei Kapitalgesellschaften – zivilrechtlicher Ausgleich und Konsequenzen für die Besteuerung verdeckter Gewinnausschüttungen, Köln 1994. Fleischer, Holger: Grundfragen der ökonomischen Theorie im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2001, S. 1 ff. – Zweifelsfragen der verdeckten Gewinnausschüttung im Aktienrecht, WM 2007, S. 909 ff. Fleischer, Holger/Wedemann, Frauke: Kodifikation und Derogation von Richterrecht, AcP 209 (2009), S. 597 ff. Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1, Teilband 2, Die juristische Person, Berlin 1983. – Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., Berlin 1992. Freitag, Robert: §§ 30, 31 GmbHG, „Bremer Vulkan-Urteil“ und „Limitation Language“ – (Ab-)Wege in der GmbH-Konzernfinanzierung?, WM 2003, S. 805 ff. – Upstream-Sicherheiten in der GmbH nach dem MoMiG – Sieg der Kautelarpraxis über den Gesetzgeber?, Der Konzern 2011, S. 330 ff.

Literaturverzeichnis

225

Freitag, Robert/Riemenschneider, Markus: Die Unternehmergesellschaft – „GmbH light“ als Konkurrenz für die Limited?, ZIP 2007, S. 1485 ff. Frey, Kaspar: Einlagen in Kapitalgesellschaften – Gläubigerschutz und Gestaltungsfreiheit, Diss. Köln 1990. Fuchs, Ingo: Die Neuregelung zur verdeckten Sacheinlage durch das MoMiG und ihre Rückwirkung, BB 2009, S. 170 ff. Gehrlein, Markus: Der aktuelle Stand des neuen GmbH-Rechts, Der Konzern 2007, S. 771 ff. Gesell, Harald: Verdeckte Sacheinlage & Co. im Lichte des MoMiG – Das „Hin- und Herzahlen“ de lege lata und de lege ferenda, BB 2007, S. 2241 ff. Geßler, Ernst: Die Umwandlung von Krediten in haftendes Kapital, in: Festschrift für Philipp Möhring, hrsg. v. Hefermehl, Wolfgang/Nirk, Rudolf/Westermann, Harry, München 1975, S. 173 ff. Geßler, Ernst/Hefermehl, Wolfgang (Hrsg.): Aktiengesetz Kommentar, Band I, §§ 1–75, München 1984. Giedinghagen, Jan C./Lakenberg, Thomas: Kapitalaufbringung durch Dienstleistungen?, NZG 2009, S. 201 ff. Gierke, Otto v.: Deutsches Privatrecht, Band I, Allgemeiner Teil und Personenrecht, 2. Aufl., Berlin 1936. – Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin 1887. Goette, Wulf: Einführung in das neue GmbH-Recht, München 2008. Goette, Wulf/Habersack, Mathias (Hrsg.): Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Köln 2009. Goldschmit, Friedrich: Die Aktiengesellschaft – Handelsgesetzbuch §§ 178–319 – Handausgabe mit Erläuterungen, München 1927. Götting, Horst-Peter: Die Einlagefähigkeit von Lizenzen an Immaterialgüterrechten, AG 1999, S. 1 ff. Grigoleit, Hans Christoph/Rieder, Markus S.: GmbH-Recht nach dem MoMiG, 2. Aufl., München 2009. Groh, Manfred: Nutzungseinlage, Nutzungsentnahme und Nutzungsausschüttung, DB 1988, S. 514 ff. Groß, Wolfgang: Die Lehre von der verdeckten Sacheinlage, AG 1991, S. 217 ff. Großkommentar zum Aktiengesetz: hrsg. v. Hopt, Klaus J./Wiedemann, Herbert, Band I, Einleitung, §§ 1–53, 4. Aufl., Berlin 1992. Großkommentar zum GmbH-Gesetz: hrsg. v. Ulmer, Peter/Habersack, Mathias/Winter, Martin, Band I, Einleitung, §§ 1–28, Tübingen 2005, Band III, §§ 53–87, Tübingen 2008. Haas, Franz Josef: Gesellschaftsrechtliche Kriterien zur Sacheinlagefähigkeit von obligatorischen Nutzungsrechten, in: Festschrift für Georg Döllerer, hrsg. v. KnobbeKeuk/Klein, Franz/Moxter, Adolf, Düsseldorf 1988, S. 169 ff.

226

Literaturverzeichnis

Habersack, Mathias: Dienst- und Werkleistungen des Gesellschafters und das Verbot der verdeckten Sacheinlage und des Hin- und Herzahlens, in: Festschrift für HansJoachim Priester, hrsg. v. Hommelhoff, Peter/Rawert, Peter/Schmidt, Karsten, Köln 2007, S. 157 ff. – Verdeckte (gemischte) Sacheinlage, Sachübernahme und Nachgründung im Aktienrecht, ZGR 2008, S. 48 ff. – Neues zur verdeckten Sacheinlage und zum Hin- und Herzahlen – das „Qivive“-Urteil des BGH, GWR 2009, S. 129 ff. Habetha, Joachim: Verdeckte Sacheinlage, endgültig freie Verfügung, Drittzurechnung und „Heilung“ nach fehlgeschlagenen Bareinzahlungen im GmbHRecht, ZGR 1998, S. 305 ff. Hachenburg, Max (Begr.): Großkommentar zum GmbHG, hrsg. v. Ulmer, Peter, 8. Aufl., Berlin et al. 1992. – Anmerkung KG Beschluss v. 01.10.1923 – I X 420/23, JW 1924, S. 199 ff. Hägele, Matthias: Beeinflussen das richterrechtliche Verbot der Kreditvergabe an Gesellschafter und die Rechtsfolge der Nichtigkeit des dinglichen Erfüllungsgeschäfts bei der verdeckten Sacheinlage die Heilung derselben?, GmbHR 2005, S. 91 ff. Hager, Johannes: Die verdeckte Gewinnausschüttung in der GmbH – Ein Beitrag zu den gesellschaftsrechtlichen Sanktionen, ZGR 1989, 71 ff. Handelsrechtsausschuss des DAV: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), NZG 2007, S. 211 ff. – Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), NZG 2007, S. 735 ff. Handkommentar GmbHG: hrsg. v. Saenger, Ingo/Inhester, Michael, 1. Aufl., Baden-Baden 2011. Handkommentar ZPO: hrsg. v. Saenger, Ingo/Bendtsen, Ralf, 4. Aufl., Baden-Baden 2011. Hannemann, Hans D.: Zur Bewertung von Forderungen als Sacheinlagen bei Kapitalgesellschaften, DB 1995, S. 2055 f. Hansen, Ulrike: Die verdeckten Sacheinlagen in Frankreich, Belgien und Deutschland und ihre Behandlung durch die zweite EU-Gesellschaftsrechtsrichtlinie, Diss., Frankfurt am Main 1996. Hasche, Daniela: Die Sachgründung der GmbH, Diss., Frankfurt am Main 1999. Häsemeyer, Ludwig: Obstruktion gegen Sanierungen und gesellschaftsrechtliche Treupflichten, ZHR 160 ( 1996), 109 ff. Heckschen, Heribert: Die GmbH-Reform – Wege und Irrwege, DStR 2007, S. 1442 ff. Heckschen, Heribert/Heidinger, Andreas: Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 2. Aufl., Köln/München 2009.

Literaturverzeichnis

227

Heidel, Thomas: Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Baden-Baden 2007. Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht: hrsg. v. Bartl, Harald/Bartl, Angela/Fichtelmann, Helmar/Koch, Detlef/Schlarb, Eberhard, 6. Aufl., Heidelberg 2009. Heinze, Harald: Verdeckte Sacheinlagen und verdeckte Finanzierungen nach dem MoMiG, GmbHR 2008, S. 1065 ff. Henningsen, Kerstin: Die Umgehung im deutschen und englischen Privatrecht, Diss., Hamburg 2007. Hennrichs, Joachim: Treuepflichten im Aktienrecht – zugleich Überlegungen zur Konkretisierung der Generalklausel des § 242 BGB sowie zur Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters, AcP 195 (1995), S. 221 ff. Henze, Hartwig: Zur Problematik der „verdeckten (verschleierten) Sacheinlage“ im Aktien- und GmbH-Recht – Unter besonderer Berücksichtigung der Rückzahlung von Darlehen aus den Mitteln der Kapitalerhöhung, ZHR 154 (1990), S. 105 ff. – Die Rechtsprechung des BGH zu den Kapitalaufbringungsgrundsätzen im GmbHund Aktienrecht, DB 2001, S. 1469 ff. Hermann, Jonas/Woedtke, Niclas v.: Haftung von Gesellschaftern für Verbindlichkeiten einer GmbH – Grenzen des existenzvernichtenden Eingriffs – Zugleich Besprechung des BGH-Urteils vom 23.4.2012 – II ZR 252/10, BB 2012, S. 2255 ff. Herrler, Sebastian: Kapitalaufbringung nach dem MoMiG – Verdeckte Sacheinlagen und Hin- und Herzahlen (§ 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n. F.), DB 2008, S. 2347 ff. Herrler, Sebastian/Reymann, Christoph: Die Neuerungen im Aktienrecht durch das ARUG, DNotZ 2009, S. 914 ff. Heybrock, Hasso: Praxiskommentar zum GmbH-Recht, Münster 2009. Hirte, Heribert: Kapitalgesellschaftsrecht, 6. Aufl., Köln 2009. – Die „Große GmbH-Reform“ – Ein Überblick über das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), NZG 2008, S. 761 ff. – Die Entwicklung des Unternehmens- und Gesellschaftsrechts in Deutschland im Jahre 2008, NJW 2009, S. 415 ff. Hoffmann, Jochen: Die unzulässige Einlage von Dienstleistungen im GmbH- und Aktienrecht, NZG 2001, S. 433 ff. Hölters, Wolfgang: Aktiengesetz Kommentar, München 2011. Hommelhoff, Peter/Kleindiek, Detlef: Schuldrechtliche Verwendungspflichten und „freie Verfügung“ bei der Barkapitalerhöhung, ZIP 1987, S. 477 ff. Honsell, Heinrich: Umwandlung von Kredit in Haftkapital – „verschleierte“ Sacheinlage?, in: Festschrift für Gerhard Frotz, hrsg. v. Enzinger, Michael/Hügel, Hanns F./ Dillenz, Walter, Wien 1993, S. 307 ff. Hübner, Heinz: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Berlin 1985. Hüffer, Uwe: Aktiengesetz, 9. Aufl., München 2010.

228

Literaturverzeichnis

– Zur gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht als richterrechtlicher Generalklausel, in: Festschrift für Ernst Steindorff, hrsg. v. Baur, Jürgen F./Hopt, Klaus J./Mailänder, K. Peter, Berlin 1990, S. 59 ff. Ihrig, Hans-Christoph: Einzelfragen zur Existenzvernichtungshaftung als Binnenhaftung, DStR 2007, S. 1170 ff. Immenga, Ulrich: Die personalistische Kapitalgesellschaft – eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem GmbH-Recht und dem Recht der Corporations in den Vereinigten Staaten, Diss., Bielefeld 1970. Ivens, Michael: Das Fördergebot des GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1988, S. 249 ff. Jäckel, Holger: Das Beweisrecht der ZPO, Stuttgart 2009. Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Kommentar, 12. Aufl., München 2012. Joost, Detlev: Grundlagen und Rechtsfolgen der Kapitalerhaltungsregeln in der GmbH, ZHR 148 (1984), S. 27 ff. – Verdeckte Sacheinlagen, ZIP 1990, S. 549 ff. – Unternehmergesellschaft, Unterbilanz und Verlustanzeige, ZIP 2007, S. 2242 ff. Just, Daniela: Die unzulässige Einlage von Dienstleistungen im Kapitalgesellschaftsrecht, NZG 2003, S. 161. Kaps, Roderick: Die Gründungsprüfung nach dem Entwurf zur Revision des schweizerischen Aktienrechts, Diss., Bamberg 1989. Karollus, Martin: Die Umwandlung von Geldkrediten in Grundkapital – eine verdeckte Sacheinlage?, ZIP 1994, S. 589 ff. Kersting, Christian: Verdeckte Sacheinlage, Center for Business and Corporate Law Research Paper Series, CBC-RPS 0042 (12/2008) auch veröffentlicht im Tagungsband der VGR 14 (2009), S. 101 ff. Kirchhof, Ferdinand: Private Rechtsetzung, Habil., Berlin 1987. Knobbe-Keuk, Brigitte: „Umwandlung“ eines Personenunternehmens in eine GmbH und verschleierte Sachgründung, ZIP 1986, S. 885 ff. Kölbl, Angela: Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs: gesicherte Erkenntnisse und Entwicklungen seit Trihotel, BB 2009, S. 1194 ff. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz: hrsg. v. Zöllner, Wolfgang/Noack, Ulrich, Band 1, §§ 1–75, 3. Aufl., Köln 2011. Kreuels, Martin: Abgrenzung der Lehre von der verdeckten Sacheinlage zum Grundsatz endgültig freier Verfügbarkeit, Diss., Bergisch Gladbach 1996. Langenbucher, Katja: Zum Tatbestand der verdeckten Sacheinlage bei der GmbH, NZG 2003, S. 211 f. Langenfeld, Gerrit: Verschleierte Sacheinlagen bei der GmbH, GmbHR 1981, S. 53 ff. Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, 2. Halbband, 13. Aufl., München 1994.

Literaturverzeichnis

229

Larenz, Karl/Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München 2004. Leistikow, Michael: Das neue GmbH-Recht, München 2009. Lepa, Manfred: Beweiserleichterungen im Haftpflichtrecht, NZV 1992, S. 129 ff. Lippert, Andrea: GmbH-Reform auf Kosten des Geschäftsführers?, Diss., Baden-Baden 2011. Lutter, Marcus: Kapital – Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG. Eine Unteruschung zur Ausfüllung von Artikel 54 Absatz 3 lit. G des Vertrages über die Errichtung einer Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Karlsruhe 1964. – Theorie der Mitgliedschaft – Prolegomena zu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts, AcP 180 (1980), S. 84 ff. – Verdeckte Leistungen und Kapitalschutz, in: Festschrift für Ernst C. Stiefel, hrsg. v. Lutter, Marcus/Oppenhoff, Walter/Sandrock, Otto/Winkhaus, Hanns, München 1987, S. 505 ff. Lutter, Marcus/Gehling, Christian: Verdeckte Sacheinlagen – Zur Entwicklung der Lehre und zu den europäischen Aspekten, WM 1989, S. 1445 ff. Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter (Hrsg.): GmbH-Gesetz, Kommentar, 17. Aufl., Köln 2009. Maier-Reimer, Georg/Wenzel, Axel: Kapitalaufbringung in der GmbH nach dem MoMiG, ZIP 2008, S. 1449 ff. – Nochmals: Die Anrechnung der verdeckten Sacheinlage nach dem MoMiG, ZIP 2009, S. 1185 ff. Markwardt, Karsten: Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, BB 2008, S. 2414 ff. Martens, Klaus-Peter: Die verschleierte gemischte Sacheinlage als Stolperstein der Gerechtigkeit – Zugleich Anmerkungen zu BGH v. 9.7.2007 – II ZR 62/06 (Lurgi), AG 2007, S. 732 ff. Mast, Kerstin: Die Heilung der verdeckten Sacheinlage bei der GmbH, Diss., Frankfurt am Main 1996. Maul, Silja: Vorschläge der Expertengruppe zur Reform des EU-Gesellschaftsrechts, DB 2003, S. 27 ff. Mayer, Dieter: Ein Beitrag zur „Entschleierung“ der verschleierten Sacheinlage im Recht der GmbH, NJW 1990, S. 2593 ff. Mayson, Stephen/French, Derek/Ryan, Christopher: Company Law, 25. Aufl., Oxford/ New York 2008. Medicus, Dieter: Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., Heidelberg 2010. Meilicke, Wienand: Die „verschleierte“ Sacheinlage – eine deutsche Fehlentwicklung, Stuttgart 1989.

230

Literaturverzeichnis

– Die Kapitalaufbringungsvorschriften als Sanierungsbremse – Ist die deutsche Interpretation des § 27 Abs 2 AktG richtlinienkonform? Teil 1 DB 1989, 1067 ff., Teil 2 DB 1989, S. 1119 ff. Mertens, H. J.: Sozialakt und Vertretung, AG 1981, S. 216 ff. Meyding, Bernhard/Heidinger, Andreas: Notarielle Belehrungspflichten bei der GmbHGründung, ZNotP 1999, S. 190 ff. Michalski, Lutz: Kommentar zum GmbH-Gesetz, Band I, §§ 1–34 GmbHG, München 2010, Band II, §§ 35–86 GmbHG, München 2010. Mülbert, Peter O.: Das „Magische Dreieck der Barkapitalaufbringung“ – Verdeckte Sachleistungen im GmbH- und Aktienrecht, ZHR 154 (1990), S. 145 ff. Müller-Eising, Karsten: Die verdeckte Sacheinlage: Tatbestand und Rechtsfolgen unter besonderer Berücksichtigung von Drittbeteiligungsfällen, Diss., München 1993. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts: Band 3, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, hrsg. v. Priester, Hans-Joachim/Mayer, Dieter, 4. Aufl., München 2012. – Band 4, Aktiengesellschaft, hrsg. v. Hoffmann-Becking, Michael, 3. Aufl., München 2007. Münchener Kommentar zum Aktiengesetz: hrsg. v. Goette, Wulf/Habersack, Mathias, Band 1, §§ 1–75, 3. Aufl., München 2008. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: hrsg. v. Säcker, Franz Jürgen/ Rixecker, Roland, Band I, §§ 1–240, 6. Aufl., München 2012, Band II, §§ 241–432, 6. Aufl., München 2012, Band V, §§ 705–853, 5. Aufl., München 2009. Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbHG: hrsg. v. Fleischer, Holger/Goette, Wulf, Band I, §§ 1–34, München 2010, Band II, §§ 35–52, München 2012, Band III, §§ 53–85, München 2011. Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung: hrsg. v. Rauscher, Thomas/Wax, Peter/Wenzel, Joachim, Band 1, §§ 1–510c; 3. Aufl., München 2008. Musielak, Hans-Joachim (Hrsg.): Kommentar zur Zivilprozessordnung, 11. Aufl., München 2012. Niemann, Otto: Zu dem Aufrechnungsverbot nach § 19 Abs. 5 GmbHG und zu dem Problem der verdeckten Sacheinlage, DB 1988, S. 1531 ff. Noack, Ulrich: Der Regierungsentwurf des MoMiG – Die Reform des GmbH-Rechts geht in die Endrunde, DB 2007, S. 1395 ff. Palandt, Otto (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl., München 2012. Park, Tido: Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., Baden-Baden 2008. Pentz, Andreas: Neues zur verdeckten Sacheinlage – Zugleich Besprechung BGH, Urt. v. 7.7.2003 – II ZR 235/01, ZIP 2003, 1540, ZIP 2003, S. 2093 ff. – Die verdeckte Sacheinlage im GmbH-Recht nach dem MoMiG, in: Festschrift für Karsten Schmidt, hrsg. v. Bitter, Georg/Lutter, Marcus/Priester, Hans-Joachim/ Schön, Wolfgang/Ulmer, Peter, Köln 2009, S. 1265 ff.

Literaturverzeichnis

231

– Verdeckte Sacheinlagen nach dem MoMiG und prozessuale Folgen des Übergangsrechts, GmbHR 2009, S. 126 ff. Pinner, Albert: Anm. RG v. 23. April 1928, JW 1928, S. 2613 ff. Priester, Hans-Joachim: Die Heilung verdeckter Sacheinlagen im Recht der GmbH, DB 1990, S. 1753 ff. – Verdeckte Sacheinlage – Tatbestand, Rechtsfolgen, Heilungsmöglichkeiten, DStR 1990, S. 770 ff. – Kapitalaufbringung bei korrespondierenden Zahlungsvorgängen – Zur Präzisierung des Tatbestands „verdeckte Sacheinlage“, ZIP 1991, S. 345 ff. – Kapitalaufbringung nach Gutdünken? – Ein Zwischenruf zum MoMiG, ZIP 2008, S. 55 f. – Anm. BGH Urteil v. 20.07.2009 – II ZR 273/07 – (Cash-Pool-II), DNotZ 2009, S. 941 ff. Prütting, Hanns: Gegenwartsprobleme der Beweislast, Habil., München 1983. Prütting, Hanns/Gehrlein, Markus (Hrsg.): Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., Köln 2012. Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd (Hrsg.): Kommentar zum BGB, 7. Aufl., Köln 2012. Rawert, Peter: Heilung verdeckter Sacheinlagen durch nachträgliche Änderung der Einlagedeckung, GmbHR 1995, S. 87 ff. Reuter, Axel: Das Problem der Vollwertigkeit von Gesellschafterforderungen im Zusammenhang mit deren Verwendung zur Kapitalerhöhung bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung, BB 1978, S. 1195 f. Reuter, Dieter/Martinek, Michael: Ungerechtfertigte Bereicherung, Tübingen 1983. Richter, Michael/Schick, Rainer: Neueste Rechtsprechung des BGH zur verdeckten Sacheinlage – Tatbestandskorrektur auf der Rechtsfolgenseite? – Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 16.3.1998 – II ZR 303/96, GmbHR 1999, S. 97 ff. Rittner, Fritz: Die werdende juristische Person, Habil., Tübingen 1973. Roßnagel, Alexander/Pfitzmann, Andreas: Der Beweiswert von E-Mail, NJW 2003, S. 1209 ff. Roth, Günter H.: Gründungstheorie – Ist der Damm gebrochen? ZIP 1999, S. 861. Roth, Günter H./Altmeppen, Holger: GmbH-Gesetz, 7. Aufl., München 2012. Rowedder, Heinz/Schmidt-Leithoff, Christian (Hrsg.): Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., München 2002. Saenger, Ingo: Gesellschaftsrecht, München 2010. Schäfer, Carsten: Die „Heilung“ der verdeckten Sacheinlage im Aktienrecht – was bleibt nach „Rheinmöve“?, in Festschrift für Uwe Hüffer, hrsg. v. Kindler, Peter/ Koch, Jens/Ulmer, Peter/Winter, Martin, München 2010, S. 863 ff. Schall, Alexander: Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz – Grund und Grenzen der Haftungsbeschränkung nach Kapitaldebatte, MoMiG und Trihotel, Habil., München 2009.

232

Literaturverzeichnis

– Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, ZGR 2009, S. 126 ff. Schaube, Thorsten: Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen bei der Gründung einer Aktiengesellschaft, Diss., Frankfurt am Main 1997. Schluck-Amend, Alexandra/Penke, Christoph: Kapitalaufbringung nach dem MoMiG und der „Qivive“-Entscheidung des BGH, DStR 2009, S. 1433 ff. Schmidt, Karsten: Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 2002. – Barkapitalaufbringung und „freie Verfügung“ bei der Aktiengesellschaft und der GmbH – Mittelaufbringung und Mittelverwendung bei Kapitalgesellschaften, AG 1986, S. 106 ff. – Obligatorische Nutzungsrechte als Sacheinlagen?, ZHR 154 (1990), S. 237 ff. – Gesellschafterhaftung und „Konzernhaftung“ bei der GmbH, NJW 2001, S. 3577 ff. Schmidt, Karsten/Lutter, Marcus (Hrsg.): Aktienrecht Kommentar, I. Band, §§ 1–149, Köln 2008. Scholz, Franz (Begr.): Kommentar zum GmbH-Gesetz, I. Band, §§ 1–34 Konzernrecht, 10. Aufl., Köln 2006, II. Band, §§ 35–52, 10. Aufl., Köln 2007, III. Band, §§ 53–85 Nachtrag MoMiG, 10. Aufl. Köln 2010. Schöpflin, Martin: Der nichtrechtsfähige Verein, Habil., Köln 2003. Schurig, Klaus: Die Gesetzesumgehung im Privatrecht, in: Festschrift für Murad Ferid, hrsg. v. Heldrich/Andreas, Sonnenberger/Hans-Jürgen, Frankfurt am Main 1988, S. 375 ff. Schwab, Martin: Die Neuauflage der Existenzvernichtungshaftung – Kein Ende der Debatte!, ZIP 2008, S. 341 ff. Sealy, Leonard Sedgwick/Worthington, Sarah: Cases and Materials in Company Law, 8. Aufl., Oxford/New York 2008. Seibert, Ulrich: Die Entstehung der Regelungen zur verdeckten Sacheinlage und zum „Hin- und Herzahlen“ im MoMiG und im Aktienrecht, in: Festschrift für Georg Maier-Reimer, hrsg. v. Grunewald, Barbara/Westermann, Harm Peter, München 2010, S. 673 ff. Seibert, Ulrich/Decker, Daniela: Die GmbH-Reform kommt! – Zur Verabschiedung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) im Deutschen Bundestag, ZIP 2008, S. 1208 ff. Sernetz, Herbert: Anrechnung und Bereicherung bei der verdeckten Sacheinlage, ZIP 2010, S. 2173 ff. Sieker, Susanne: Umgehungsgeschäfte: Typische Strukturen und Mechanismen ihrer Bekämpfung, Habil., Tübingen 2001. Sina, Peter: GmbH-Beratung – Sacheinlage zu Anschaffungs- und Herstellkosten, GmbHR 1994, S. 387 ff. Singer, Reinhard: Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, Habil., München 1995.

Literaturverzeichnis

233

Soergel, Hans Theodor (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil 1, §§ 1–103, 13. Aufl., Stuttgart 2000, Band 2, Allgemeiner Teil 2, §§ 104–240, 13. Aufl., Stuttgart 1999, (Band 2, Schuldrecht I, §§ 241–432, 12. Aufl., Stuttgart 1990), Band 5/1, Schuldrecht IV/1, §§ 705–822, 12. Aufl., Stuttgart 2007. Spiegelberger, Sebastian/Walz, Robert: Die Prüfung der Kapitalaufbringung im Rahmen der GmbH-Gründung, GmbHR 1998, S. 761 ff. Spindler, Gerald/Stilz, Eberhard (Hrsg.): Kommentar zum Aktiengesetz, Band I, §§ 1– 178, 2. Aufl., München 2010, Band II, §§ 179–410, 2. Aufl., München 2010. Sporré, Oliver: Verdeckte Sacheinlage und (unzulässiges) Hin- und Herzahlen einer Einlage nach dem MoMiG – ein Überblick, DZWIR 2010, S. 184 ff. Staub, Herrmann: Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 1. Aufl., Mannheim 1924. Staudinger, Julius v. (Begr.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 315–326, Neubearbeitung 2009, Berlin 2009. Stein, Friedrich/Jonas, Martin (Begr.): Kommentar zur Zivilprozessordnung, bearb. v. Berger, Christian/Bork, Reinhard/Brehm, Wolfgang et al., Band IV, §§ 253–327, 22. Aufl., Tübingen 2008, Band IV, §§ 328–510b, 22. Aufl., Tübingen 2006. Steinbeck, Anja Verena: Obligatorische Nutzungsüberlassung als Sacheinlage und Kapitalersatz, ZGR 1996, S. 116 ff. Stiller, Dirk/Redeker, Rouven: Aktuelle Rechtsfragen der verdeckten gemischten Sacheinlage, ZIP 2010, S. 865 ff. Stimpel, Walter: Zum Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG. Die Befreiung vom handelsbilanziellen Denken und die Unzulässigkeit von Vermögenszuwendungen an Gesellschafter gegen hinausgeschobene schuldrechtliche Ausgleichsverpflichtungen, in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, hrsg. v. Lutter, Marcus/Ulmer, Peter/Zöllner, Wolfgang, Köln 1992, S. 342 ff. Tebben, Joachim: Die Reform der GmbH – das MoMiG in der notariellen Praxis, RNotZ 2008, S. 441 ff. Teichmann, Arndt: Die Gesetzesumgehung, Göttingen 1962. Tesauro, Guiseppe: Generalanwalt beim EuGH zur verdeckten Sacheinlage, ZIP 1992, 1036 ff. (mit Einführung von Detlev Joost, ZIP 1992, 1034 ff.). Thomas, Heinz/Putzo, Hans: Zivilprozessordnung Kommentar, 33. Aufl., München 2012. Tielmann, Jörgen: Die Anfechtungsklage – ein Gesamtüberblick unter Berücksichtigung des UMAG, WM 2007, S. 1686 ff. – Zur Zulässigkeit von aufsteigenden Gesellschafterdarlehen einer Aktiengesellschaft, in Liber Amicorum Wilhelm Happ, hrsg. v. Hoffmann-Becking, Michael/Ludwig, Rüdiger, Köln 2006, S. 311 ff. Tillmann, Tobias: Upstream-Sicherheiten der GmbH im Lichte der Kapitalerhaltung – Ausblick auf das MoMiG, NZG 2008, S. 401 ff.

234

Literaturverzeichnis

Traugott, Rainer/Groß, Gabriele: Leistungsbeziehungen zwischen Aktionär und Aktiengesellschaft: Wie lässt sich das Risiko einer verdeckten Sacheinlage verringern?, BB 2003, S. 481 ff. Trölitzsch, Thomas: Differenzhaftung für Sachanlagen in Kapitalgesellschaften, Diss., Köln 1998. Ulmer, Peter: Verdeckte Sacheinlagen im Aktien- und GmbH-Recht, ZHR 154 (1990), S. 128 ff. – Von „TBB“ zu „Bremer Vulkan“ – Revolution oder Evolution? – Zum Bestandsschutz der abhängigen GmbH gegen existenzgefährdende Eingriffe ihres Alleingesellschafters, ZIP 2001, S. 2021 ff. – Der „Federstreich des Gesetzgebers“ und die Anforderungen der Rechtsdogmatik – Kritische Anmerkungen aus rechtssystematischer Sicht zur Ausgestaltung bestimmter Deregulierungsvorschläge im RegE MoMiG, ZIP 2008, S. 45 ff. – Die „Anrechnung“ (MoMiG) des Wertes verdeckter Sacheinlagen auf die Bareinlageforderung der GmbH – ein neues Erfüllungssurrogat?, ZIP 2009, S. 293 ff. Veil, Rüdiger: Die Reform des Rechts der Kapitalaufbringung durch den RegE MoMiG, ZIP 2007, S. 1241 ff. Veil, Rüdiger/Werner, Ulrike: Die Regelung der verdeckten Sacheinlage – eine gelungene Rechtsfortbildung des GmbH-Rechts und bürgerlich-rechtlichen Erfüllungsregimes?, GmbHR 2009, S. 729 ff. Vetter, Jochen: Die neue dogmatische Grundlage des BGH zur Existenzvernichtungshaftung, BB 2007, S. 1965 ff. Volhard, Rüdiger: Zur Heilung verdeckter Sacheinlagen, ZGR 1995, S. 286 ff. Wälzholz, Eckhard: Das MoMiG kommt: Ein Überblick über die neuen Regelungen – Mehr Mobilität, Flexibilität und Gestaltungsfreiheit bei gleichzeitigem Gläubigerschutz, GmbHR 2008, S. 841 ff. Wegmann, Bernd: Verdeckte Sacheinlagen bei der GmbH – Rechtsfolgen und Heilungsmöglichkeiten, BB 1991, S. 1006 ff. Westermann, Harm Peter: Das neue GmbH-Recht (i. d. f. des MoMiG) im Überblick, DZWIR 2008, S. 485 ff. Wicke, Hartmut: Einführung in das Recht der Hauptversammlung, das Recht der Sacheinlagen und das Freigabeverfahren nach dem ARUG, München 2009. – GmbHG Kommentar, 2. Aufl., München 2011. Wieczorek, Bernhard/Schütze, Rolf A. (Begr.): Zivilprozeßordnung und Nebengesetze Großkommentar, Band II, Teilband 2, §§ 253–299a, 3. Aufl., Berlin 2008. Wiedemann, Herbert: Gesellschaftsrecht, Band 1, Grundlagen, München 1980. – Die Erfüllung der Geldeinlagepflicht bei Kapitalerhöhungen im Aktienrecht, ZIP 1991, S. 1257 ff. Wilhelm, Jan: Kapitalgesellschaftsrecht, 3. Aufl., Berlin 2009.

Literaturverzeichnis

235

– Die Vermögensbindung bei der Aktiengesellschaft und der GmbH und das Problem der Unterkapitalisierung, in: Festschrift für Werner Flume, hrsg. v. Jakobs, Horst Heinrich, Band II, Köln 1978, S. 337 ff. Winter, Martin: Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht – rechtsformspezifische Aspekte eines allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Prinzips, Diss., München 1988. – Die Rechtsfolgen der „verdeckten“ Sacheinlage – Versuch einer Neubestimmung, in: Festschrift für Hans-Joachim Priester, hrsg. v. Hommelhoff, Peter/Rawert, Peter/ Schmidt, Karsten, Köln 2007, S. 867 ff. Wirsch, Stefan: Die Legalisierung verdeckter Sacheinlagen – Das Ende der präventiven Wertkontrolle?, GmbHR 2007, S. 736 ff. Witt, Carl-Heinz: Verdeckte Sacheinlage, Unternehmergesellschaft und Musterprotokoll, ZIP 2009, S. 1102 ff. Würdinger, Hans: Aktien- und Konzernrecht – eine systematische Darstellung, 3. Aufl., Karlsruhe 1993. Zick, Matthias: Die verdeckte Sacheinlage im Recht der GmbH unter besonderer Berücksichtigung der Auswirkungen der reformierten Rechtslage (MoMiG) auf die Mitgesellschafter des Inferenten, Diss., Frankfurt am Main 2011. Ziemons, Hildegard: Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, Diss., Köln 1996. Zöller, Richard (Begr.): Kommentar zur Zivilprozessordnung, 29. Aufl., Köln 2012.

Stichwortverzeichnis Abrede 56 – Beteiligtenfähigkeit 76 – Beweislast 93 – Funktionen 57 – Konsensualerfordernis 67 – materiell-rechtlicher Inhalt 70 – systematisch-funktionale Bedeutung 59 – teleologische Bedeutung 57 – Zeitpunkt 85 Altforderungen 35 Anrechnung 116 – Beweislast 156 – Bewertungszeitpunkt 147 – maßgeblicher Wert 146 – objektiver Wert 148 – Zeitpunkt 146 Bereicherung, gerechtfertigte 138 Bereicherung der Gesellschaft 135 Beteiligtenfähigkeit 76 Betragsmäßige Identität 51 Beweislast – Abrede 93 – Anrechnung 156 Bilanzielle Neutralisierung 49, 51 Dingliche Übertragung 47

– – – –

Leistungsstörungen 112 Nichtigkeit 107 Rückabwicklung 106 Wirksamkeit 102

Fortbestehende Geldeinlagepflicht 153 Gegenständliche Identität 50 Geldeinlage 23 – eingezahlte Höhe 25 – Eintragung 24 – Leistung 24 – Rückfluss 53 Gesellschafterforderung 33, 35 Gesellschafterversammlung – Entschließung 81 – Zuständigkeit 78 Gesetzliche Bestimmtheit 187 Gewöhnliche Umsatzgeschäfte 44 Hin- und Herzahlen, Abgrenzung zum 30 Kapitalaufbringungsrecht 193 KG-Modell 205 Kondiktionsanspruch 124 Kondiktionsanspruch, gesperrter 144 Minderung 114 Neuforderungen 37

Einlagefähige Sachen 42 Einlagefähigkeit 38 Erfüllungswirkung – Höhe des Wegfalls 121 – Zeitpunkt des Wegfalls 118 Erwerbsgeschäft 33 – Forderung durch 36

Rücktritt 115 Schadensersatz neben der Leistung 116 Schadensersatz statt der Leistung – großer 115 – kleiner 114

Stichwortverzeichnis

Treuepflicht 211

Verdeckte Geldeinlage 194 Verdeckte Mischeinlage 121 Verzug 116 Vorab-verdeckte Sacheinlage 198

Überanrechnung 152 Überpari-Emission 151

Wirtschaftliche Betrachtung 31 Wirtschaftliche Entsprechung 26

Selbstvornahme 114 Subkonvergenz 188

237