UWG: Band 1 Einleitung; §§ 1 bis 12 [Reprint 2010 ed.] 9783110920376, 9783899493702

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Großkommentare der Praxis

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RECHT

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Nebengesetzen

Großkommentar 1. Auflage Herausgegeben von

Rainer Jacobs, Walter F. Lindacher, Otto Teplitzky

Erster Band Einleitung; §§ 1 bis 12 Bearbeiter: Einleitung A-Ε: Wolfgang B. Schünemann Einleitung F: Gerhard Schricker § 1 Abschnitt A: Hans Erich Brandner/Alfred Bergmann § 1 Abschnitt C: Wolfgang B. Schünemann § 1 Abschnitte D, E: Helmut Köhler § 1 Abschnitt G: Otto Teplitzky § 2: Rainer Jacobs §§ 3, 5: Walter F. Lindacher §§ 4, 6c: Harro Otto §§ 6, 6a, 6b, 6d, 6e: Henning Piper §§ 7-11: Bernhard Jestaedt § 12: Harro Otto

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RECHT

De Gruyter Recht · Berlin

Erscheinungsdaten der Lieferungen: Einleitung § 1 Abschnitt A § 1 Abschnitte C - E § 1 Abschnitt G §§2-6 e §§ 7 - 1 2

(9. Lieferung): (12. Lieferung): (11. Lieferung): (14. Lieferung): (5. Lieferung): (4. Lieferung):

März 1994 November 1999 Dezember 1995 Dezember 2000 Oktober 1992 Februar 1992

ISBN-13: 978-3-89949-370-2 ISBN-10: 3-89949-370-2

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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

© Copyright 2006 by De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH, D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Satz: jürgen Ullrich typosatz, 86720 Nördlingen Druck: Druckerei H. Heenemann GmbH, 12103 Berlin Bindearbeiten: Bruno Helm Buchbinderei, Berlin Printed in Germany

Hinweis zur Beendigung der 1. Auflage In der vorliegenden 1. Auflage des Kommentars fehlen die Erläuterungen zum Abschnitt des Schutzes der Verbraucher, zum Leistungsschutz sowie der Bestimmungen zur Preis- und Vertriebsbindung. Die völlige Neufassung des Gesetzes vom Juli 2004 und die sonstigen Rechtsentwicklungen im Wettbewerbsrecht brachten neben einer grundlegenden Neustrukturierung des Gesetzes einschneidende Änderungen der Rechtslage, deren Berücksichtigung und vor allem systematische Verankerung in der vorliegenden Kommentierung nicht mehr sinnvoll zu bewerkstelligen sind. Verlag und Herausgeber haben sich deshalb entschlossen, die 1. Auflage mit dem Stand vor der Neufassung des Gesetzes zu beenden. Eine vollständige Neubearbeitung des Abschnitts zum Schutz der Verbraucher und sowie der Bestimmungen zur Preis- und Vertriebsbindung wird es in der 2. Auflage des Kommentars geben. Berlin, im September 2006

Der Verlag

Verzeichnis der Bearbeiter der 1. Auflage Professor Dr. Hans Erich Brandner, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Technischen Universität Karlsruhe (unter Mitarbeit von Dr. Alfred Bergmann, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Ettlingen) Professor Dr. Willi Erdmann, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Osnabrück Dr. Wolfgang Gloy, Rechtsanwalt in Hamburg Professor Dr. Rainer Jacobs, Rechtsanwalt in Köln, Honorarprofessor an der Universität Köln Professor Dr. Bernhard Jestaedt, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe, Honorarprofessor an der Justus-Liebig-Universität Gießen Professor Dr. Helmut Köhler, Professor an der Universität München, Richter am Oberlandesgericht München Dr. Gerhart Kreft, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a. D., Karlsruhe Professor Dr. Walter F. Lindacher, em. Professor an der Universität Trier Dr. Herbert Messer, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Professor Dr. Dr. h. c. Harro Otto, em. Professor an der Universität Bayreuth Professor Dr. Henning Piper, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe, Honorarprofessor an der Technischen Universität Dresden Professor Dr. Dr. h.c. mult. Gerhard Schricker, em. Professor an der Universität München Professor Dr. Wolfgang B. Schünemann, Professor an der Universität Dortmund Dr. Rolf Schultz-Süchting, Rechtsanwalt in Hamburg Professor Dr. Otto Teplitzky, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Bonn

Inhaltsübersicht Rdn. Einleitung Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung B. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen C. Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung D. Zentralbegriffe des UWG E. Systematischer Standort des UWG F. Internationalrechtliche Fragen §1 Abschnitt Α. Abschnitt Β. Abschnitt C. Abschnitt D. Abschnitt E. Abschnitt F. Abschnitt G. Abschnitt H.

Generalklausel Schutz der Mitbewerber konkurrentenbezogene Unlauterbarkeit Schutz der Verbraucher Schutz sonstiger Marktteilnehmer („Stufenwettbewerb") Schutz der Institution Wettbewerb („allgemeine Marktbehinderung") Die öffentliche Hand Leistungsschutz Die Verletztung von nicht wettbewerbsrechtlichen Normen als Verstoß gegen § 1 Preis- und Vertriebsbindung

Anhänge Anhang I §§ Anhang II §§ Anhang III

§§ Anhang IV Art. Anhang V §§

A 1-100 Β 1-52 C 1-30 D1-281 E 1-95 F 1-451

A 1-277

C1-222 D 1-83 E 1-70

G 1-293

Seite Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz) 1-5, 8 - 1 1 a, 21, 43-48, 5 0 - 5 2 Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens 1-18 Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabak erzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz - LMBG) 17, 24, 27, 30 Rechtsberatungsgesetz (RBerG) 1 Steuerberatungsgesetz (StBerG) 1-8,57a

139

154

160 162 165

Anhang §§ Anhang §§ Anhang §§ Anhang

VI (a) VI (b) VII VIII

Art. Anhang IX §§ Anhang X §§

Seite Bundesrechtsanwaltsordnung 43^43 b, 59a, 59b 169 Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) 1-33 171 Preisangabenverordnung (PAngV) 1-11 177 Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro 1,2(1), 3 Nr. 7 §22 183 Gesetz über den Ladenschluß 1-20 188 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) 1,2,49 194

§2 Begriff der Waren und gewerblichen Leistungen §3 Irreführende Angaben Vorbemerkungen zu § 4 §4 Strafbare Werbung §5 Gattungsbezeichnungen; Bildwerbung §6 Konkurswarenverkauf § 6a Hersteller- und Großhändlerwerbung § 6b Kaufscheinhandel § 6c Progressive Kundenwerbung; „Schneeballsystem" § 6d Beschränkung der Abgabemenge § 6e Eigenpreisgegenüberstellungen §7 Sonderveranstaltungen §8 Räumungsverkauf §§ 9-11 (aufgehoben) §12 Die Bestechung von Angestellten

Seite 1 10 312 318 354 355 362 380 390 405 419 1 94 137 137

EINLEITUNG Rdn.

Α. Β. C. D. E. F.

Wettbewerb und Wirtschaftsordnung Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung Zentralbegriffe des U W G Systematischer Standort des U W G Internationalrechtliche Fragen

A 1-100 Β 1 — 52 C l — 30 D 1-281 Ε 1 — 95 F 1-451

Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung Übersicht I. Begriff des Wettbewerbsrechtes . . II. Wettbewerbskonzeptionen . . . . 1. Wettbewerbsrecht und Wirtschaftswissenschaften 2. Das des „Wesen" Wettbewerbs 3. Die freie Konkurrenz der Klassiker 4. Die vollkommene Konkurrenz 5. „Workable Competition" . . . 6. „Countervailing Power" . . . 7. „OptimaleWettbewerbsintensität" 8. „Chicago-School" 9. Ordo-Liberalismus 10. Die freie Konkurrenz der Neoklassik 11. Zusammenfassung, Schlußbewertung

Rdn. A 1-5 A6-7 A6-7 A 8-12 A 13-15 A 16—27 A 18-20 A 21 A 22-23 A 24-25 A 26-27 A 28-29 A 30-34

ΙΠ. Relevanz von Wettbewerbskonzeptionen für die Auslegung und Anwendung des UWG

Rdn. 1. Auslegung des UWG im allgemeinen 2. Interpretativer Einfluß von Wettbewerbskonzeptionen/ „Wirtschaftspolitische Neutralität" des UWG?

A 35—36

A 37-42

IV. Verfassungsrechtliche Grundlagen 1. Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes A 43-60 2. Grundrechtliche Elemente und Ausstrahlungen der Wirtschaftsverfassung a) A m . 1, 2 Abs. 1 GG . . . A 61-68 b) Art. 3 Abs. 1 GG A 69-70 c) Art. 4 Abs. 2 GG A 71-73 d) Art. 5 G G (Art. 10 EMRK) A 74-86 e) Art. 9 G G A 87-88 f) Art. 1 1 G G A 89-90 g) Art. 12 Abs. 1 G G . . . . A 91-95 h) Art. 13 G G A 96-97 i) Art. 14 GG A 98-100

Alphabetische Ü b e r s i c h t (A) Allokationsfunktion A 1 4 , 2 2 , 2 4 , 2 6 2 8 , 8 9 Angaben A 7 7 Anzeigenblätter A 8 2 ff Auffangtatbestand A 6 3 Auslegung A 3 5 f, 4 1 , 4 5 , 5 0 f

(1)

- verfassungskonforme A 5 9 — verfassungsorientierte A 5 9 Ausstrahlungswirkung A 5 8 f, 6 1 — 1 0 0 Austauschprozeß A lOf, 2 9 , 6 4 Austauschverhältnis s. A u s t a u s c h p r o z e ß

W o l f g a n g B. Schiinemann

Einl

Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

Befähigungsnachweis A 92 Berufsfreiheit A 9 1 - 9 5 Berufsschöpfungsrecht A 92 Boykott A 80

Marktform s. Wettbewerb und Marktstruktur Marktkonformität A 54 Marktmacht A 21, 27, 70, 85 Marktphasen A 8, 29 Marktversagen A 56 Marktzutritt A 14, 91, 93, 95 Merchandising A 81 mixed economy s. Wirtschaftsverfassung, „gemischte"

Chicago-School A 24 f Dilemma-These A 15, 29, 56 f Diskriminierungsverbot A 70 Drittklage s. Konkurrentenklage Drittwirkung A 46, 58, 67, 96 Eigentumsgarantie A 9 8 - 1 0 0 Einheit von Wirtschafts- und Sozialpolitik A 57 Einigungsvertrag A 53 Ethik s. Wirtschaftsethik Europarecht A 53, 56 Europäische Konvention A 78 Fachzeitschriften A 83 ff Freiburger Schule A 26 f Freistücke A 83 Freizügigkeit A 89 f Funktionsgarantie A 52 Gegengewicht A 21 Gemeinschaftsgüter, überragend wichtige A 91, 95 Gestaltungsspielraum A 48 Globalsteuerung A 54 Grundrechtsfähigkeit A 62

Niederlassungsfreiheit A 91 Normspaltung A 35 öffentliche Hand A 60, 74 Parallelprozeß A 10 f, 29, 41 Pareto-Optimum A 17 Parteipublikation A 86 Partialmärkte A 19, 29 Persönlichkeitsrecht - allgemeines A 67 — besonderes A 68 Pressefreiheit A 79, 8 1 - 8 6 pretium iustum A 13 Privatautonomie A 5 7 f , 64 property rights A 64, 98 Recht am Unternehmen A 98 ff Rechtsfortbildung A 40 Religionsausübung A 71—73 Residenzpflichten A 90

Handlungsfreiheit A 6 1 - 6 8 Individualprinzip A 48 f, 69 Informationen A 77 Institutionsschutz der Presse A 82, 84 f Interessenabwägung A 68, 71, 75 Interpretation s. Auslegung Kaufkraftwettbewerb A 29 Koalitionsfreiheit A 88 Kommunikationsfreiheit A 74, 78 Konkurrentenklage A 65 Konkurrenz A 8 — vollkommene A 16 f, 26 — vollständige A 17, 26 Konsumentenfreiheit A 66 Konsumentenwohlfahrt A 2 4 Koordinationsmängelkonzept A 33 Lauterkeitsrecht A 5 Liberalismus — klassischer A 1 3 - 1 5 — neoklassischer A 28 f — Ordo- A 26 f

Schicksalspreis A 16 Schranken-Schranken A 75 Schutzrecht, gewerbliches A 98 Sozialautonomie A 57 Sozialprinzip A 48 f, 69 Sozialstaatsprinzip A 49, 52 ff, 56 f, 69 Stufenwettbewerb A 8, 34 Systemgarantie A 52 Testkauf A 97 Totalmarktkonzept A 29 Unternehmensanteile A 98 Unverletzlichkeit der „Wohnung" A 96 f Vereinigungsfreiheit A 87 f Verteilungsgerechtigkeit A 22, 29, 34, 69 Vorfeldthese A 85 Wechselversand A 83 Werbung, vergleichende A 79 Wertordnung, objektive A 45, 62 f, 71 f, 80

Stand: 1. 1. 1994

(2)

I. Begriff des Wettbewerbsrechts Wertungsjurisprudenz A 36 Werturteile A 77 Wettbewerb - als Prozeß A 1 3 - 1 5 , 20, 22, 2 8 - 3 4 , 55, 69 - als „Rivalität" A 10 - als Zustand A 16 f, 30 - Begriff A 8 - 1 2 - der Nachfrager A 8, 10 - Interdependenz A 12 - „optimaler" A 22 f - Selbstaufhebung A 27 - Tatbestandsbezogenheit A 12 - und Funktionsfähigkeit A 1 8 - 2 0 , 22f, 28 f, 32, 34 - und Marktergebnis A 15, 20, 27, 29, 34, 56 - und Marktstruktur A 1 9 - 2 6 , 29, 65, 84f - und Sport A 10 f Wettbewerbsbeschränkung A 33 Wettbewerbsfreiheit A 28 f, 3 2 - 3 4 , 65 Wettbewerbskonzeptionen A 7 - 3 4 - als Referenzsystem A 6f, 38 ff, 57 - Begriff A 7 - Relevanz A 3 5 - 4 2

Einl

Wettbewerbsrecht - „allgemeines" A 4 - als Privatrecht A 35 - Begriff A 1 - 5 5 - im engeren Sinne A 3 - Konvergenz A 41 - Systemindifferenz A 38 ff Wettbewerbstechnologie A 31 Wirtschaftsethik A 13 f, 40, 56, 72 Wirtschaftsordnung A 43 wirtschaftspolitische Neutralität - des GG A 4 7 - 6 0 - des UWG A 3 7 - 4 2 Wirtschaftsverfassung - als Rahmenordnung A 53 - als System A 51 ff, 100 - Begriff A 43, 51 - der Weimarer Verfassung A 44 - des Grundgesetzes A 44—60 - „gemischte" A 27, 49, 57 Wirtschaftswerbung A 7 4 - 7 9 Wirtschaftswissenschaften A £ f Zusammenhangswissen A 31 Zweckmäßigkeitserwägungen A 39 ff

Literatur Aberle Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik (1980); Ahlert Marketing-Rechts-Management (1988); Armbruster Privatautonomie im Handels- und Wirtschaftsrecht, J R 1990, 278; Badura Der Eigentumsschutztitel des eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetriebes, AöR 98 (1973), 157; Badura Grundprobleme des Wirtschaftsverfassungsrechts, JuS 1976, 205; Bartholomeyczik/Benisch Rechtsgrundlagen der Gegengewichtsbildung (1966); Bartling Leitbilder der Wettbewerbspolitik (1980); Basedow Von der deutschen zur europäischen Wirtschaftsverfassung (1992); Baudenbacher Zur funktionalen Anwendung von § 1 des deutschen und Art. 1 des schweizerischen UWG, ZHR 144 (1980), 145; Baur Das Tatbestandsmerkmal „Wettbewerb", ZHR 134 (1970), 97; Behrens Der Wettbewerbsbegriff des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, NJW 1958, 485; Benöhr Privatautonomie und Wirtschaftsliberalismus: Adam Smith's Wohlstand der Nationen von 1776, JuS 1976,273; Berg Wettbewerbspolitik, in: Vahlens Kompendium der Wirtschaftstheorie u. Wirtschaftspolitik2 (1985); Bethge Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssicherung durch Organisation und Verfahren, NJW 1982, 1; Bittlingmeyer Die wettbewerbspolitischen Vorstellungen der Chicago School, WuW 1987, 709; Bleckmann Grundzüge des Wirtschaftsverfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, JuS 1991, 536; Bohling Die Anforderungen des Grundgesetzes an die Wirtschaftsordnung, in: Bohling (Hrsg.) Wirtschaftsordnung und Grundgesetz (1981), 1; Borchardt/Fikentscher Wettbewerbsbeschränkung, Marktbeherrschung (1957); Böhm Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung (1950); Brandt Das neoklassische Marktmodell und die Wettbewerbstheorie, JNSt. 199 (1984), 97; Braun Werbung und Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, WRP 1982, 510; Braun Wettbewerbstheorie, Wettbewerbspolitik, Wettbewerbsrecht, Ordo 35 (1984), 297; Buhbe Ökonomische Analyse von Eigentumsrechten (1980); Burmann Wettbewerb als sinnvariabler Rechts- und Wirtschaftsbegriff, WRP 1967, 240; Canaris Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), 201; Clapham Das wettbewerbspolitische Konzept der Wettbewerbsfreiheit, in: Cox/Jens/Markert Handbuch des Wettbewerbs (1981), 129; Clark Zum Begriff eines funktionsfähigen Wettbewerbs, AER 1940, 241; Clark Competition as a Dynamic Process (1961); Clark Wettbewerb und Ziele der Wirtschaftspolitik, in: Herdzina Wettbewerbstheorie (1975), 269; Clemens/Glahe Das Gegengewichtsprinzip (3)

Wolfgang B. Schünemann

Einl

Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

in der Wirtschaftsordnung (1966); Cox/Hübener Wettbewerb. Eine Einführung in die Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, in: Cox/Jens/Markert Handbuch des Wettbewerbs (1981); Degenhart Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG, JuS 1992, 361; Drettmann Wirtschaftswerbung und Meinungsfreiheit (1984); Ehlers Der persönlichkeitsrechtliche Schutz des Verbrauchers vor Werbung, WRP 1983, 187; Ehmke Wirtschaft und Verfassung (1961); Eicke Meinungsfreiheit für die Werbung?, WRP 1988, 645; Engels Soziale Marktwirtschaft. Verschmähte Zukunft? (1972); Engels Mehr Markt. Soziale Marktwirtschaft als politische Ökonomie (1976); Eucken Die Grundlage der Nationalökonomie 8 (1965); Everling Eigentutnsordnung und Wirtschaftsordnung in der Europäischen Gemeinschaft, in: FS Raiser (1974), 379; Fezer Verantwortete Marktwirtschaft, J Z 1990, 657; Friauf Unternehmenseigentum und Wirtschaftsverfassung, DÖV 1976, 624; Friauf/Wendt Eigentum am Unternehmen (1977); Friedrich Der Grundrechtsschutz der Außenwerbung, WRP 1972, 113; Friedman Capitalism and Freedom (1962) = Kapitalismus und Freiheit (1984); Fritze Indirekte wettbewerbsrechtliche Schranken für Presseberichterstattung und Pressekritik, GRUR 1985, 414; Galbraith American Capitalism. The Concept of Countervailing Power7 (1956), 124; Gärtner Verfassungskonforme Auslegung wettbewerbsrechtlicher Generalklauseln, BB 1970, 1361; v. Godin Zum Begriff des „Wettbewerbs", GRUR 1965, 288; Goerlich Wertordnung und Grundgesetz (1973); Gotthold Neuere Entwicklungen der Wettbewerbstheorie, ZHR 145 (1981), 286; Gotthold Nochmals: Kritische Bemerkungen zur neoliberalen Theorie der Wettbewerbspolitik, ZHR 146 (1982), 55; Grabitz Die verfassungsorientierte Konkretisierung wettbewerbsrechtlicher Generalklauseln, ZHR 149 (1985), 263; Grossekettler Wettbewerbstheorie, in: Borchert/Grossekettler (Hrsg.) Preis- und Wettbewerbstheorie (1985), 174; Gutersohn/Geisbiisch Marktungleichgewichte und Gegengewichtsbildung in der Wirtschaftswirklichkeit (1966); Hablitzel Wirtschaftsverfassung und Grundgesetz, BayVBl. 1981, 65; 172; Hauer Leitbilder der Gerechtigkeit in den marktwirtschaftlichen Konzeptionen von Adam Smith, John Stuart Mill und Alfred Müller-Armack (1991); v. Hayek Die Anmaßung von Wissen, Ordo 26 (1975), 12; ν. Hayek Marktwirtschaft und Wirtschaftspolitik, Ordo 6 (1954), 3 ff; v. Hayek Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, in: Freiburger Studien (1969), 249; v. Hayek Grundsätze einer liberalen Wirtschaftsordnung, in: Freiburger Studien (1969), 108; v. Hayek Arten der Ordnung, in: Freiburger Studien (1969), 32; v. Hayek Die Theorie komplexer Phänomene (1972); v. Hayek Individualismus und wirtschaftliche Ordnung2 (1976); Herdzina Wettbewerbstheorie (1975); Herdzina Wettbewerbspolitik (1985); Herschel Zivilrechtliche Bedeutung des strafrechtlichen Analogieverbotes, NJW 1968, 533; Herzog Soziale Marktwirtschaft — Verfassungsgebot oder politische Beliebigkeit, in: Franz (Hrsg.) Die Zukunft der BRD (1975), 109; Herzog Grundrechte und Gesellschaftspolitik, in: FS Hirsch (1986), 63; Heuß Allgemeine Markttheorie (1965); Hoppmann Wettbewerb als Norm der Wettbewerbspolitik, Ordo 18 (1965), 77; Hoppmann Das Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität, JNSt. 179 (1966), 286; Hoppmann Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, JNSt. 181 (1967/68), 251; Hoppmann Zum Problem einer wirtschaftspolitisch praktikablen Definition des Wettbewerbs, in: Schneider (Hrsg.) Grundlagen der Wettbewerbspolitik (1968), Schriften des Vereins für Socialpolitik NF, Bd. 48, S. 9; Hoppmann Neue Wettbewerbspolitik: Vom Wettbewerb zur staatlichen MikroSteuerung, JNSt. 184 (1970), 397; Hoppmann Wirtschaftsordnung und Wettbewerb (1988); Hoppmann Prinzipien freiheitlicher Wirtschaftspolitik (1993); Horn Zur ökonomischen Rationalität des Privatrechts - Die privatrechtstheoretische Verwertbarkeit der „Economic Analysis of Law", AcP 176 (1976), 307; Huber Der Streit um das Wirtschaftsverfassungsrecht, DÖV 1956, 97, 135, 172, 200; Jarass Die freien Berufe zwischen Standesrecht und Kommunikationsfreiheit, NJW 1982, 1833; Kaifass Die Chicago School — Eine Skizze des „neuen" amerikanischen Ansatzes für die Wettbewerbspolitik, WuW 1980, 596; Kantzenbach Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs2 (1967), vgl. auch Auszüge, in: Herdzina Wettbewerbstheorie (1975), 194; Kantzenbach Das Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität, JNSt. 181 (1968), 193; Kantzenbach /Kaifass Das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs, in: Cox/Jens/Markert Handbuch des Wettbewerbs (1981) 103; Karsten Wirtschaftsordnung, Wirtschaftsverfassung, Wirtschaftsordnungstypus und Wirtschaftsgestalt, Schmollers Jahrbuch Bd. 88 (1968), 129; Keßler Marktordnung, Wettbewerb und Meinungsfreiheit, WRP 1987, 75; Kirzner Wettbewerb und Unternehmertum (1978); Stand: 1. 1. 1994

(4)

I. Begriff des Wettbewerbsrechts

Einl

Kloepfer/Michael Vergleichende Werbung und Verfassung. Meinungsgrundrechte als Grenze von Werbebeschränkungen, GRUR 1991, 170; Knöpfte Der Rechtsbegriff „Wettbewerb" und die Realität des Wirtschaftslebens (1966); Knöpfte Marktbezogene Unlauterkeit (1983); Köhler Wohin steuert die deutsche Wettbewerbspolitik? Ordo 37 (1986), 275; ν. Köhler Welche Stellung hat der Wettbewerb in unserer Rechtsordnung? NJW 1964, 569; Koslowski Theorie der Marktwirtschaft und der gesellschaftlichen Koordination (1991); Kraft Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht (1963); Kraft Die Berücksichtigung wirtschaftspolitischer und gesellschaftspolitischer Belange im Rahmen des § 1 UWG, FS Bartholomeyczik (1973), 223; Kraft Gemeinschaftsschädliche Wettbewerbsstörungen als unlauterer Wettbewerb?, GRUR 1980, 966; Kraft Wettbewerbsrecht und Diskriminierungsverbot, in: FS Kummer (1980), 389; Kresse Wirtschaftswerbung und Art. 5 GG, WRP 1985, 536; Kriele Wirtschaftsfreiheit und Grundgesetz, ZRP 1974, 105; Krüger Staatsverfassung und Wirtschaftsverfassung, DVB1. 1951, 361; Kröger Wirtschaftsverfassung, Wirtschaftsverwaltung, Rechtsstaat, BB 1953, 565; Kühler Pressefreiheit als Entscheidungsfreiheit des Lesers, in: FS Löffler (1980), 169; Kübler/Simitis Presse und Wettbewerb, J Z 1969, 445; Lammel Wettbewerbsfreiheit und Staatsintervention, GRUR 1986, 362; Lantpert Die Wirtschafts- und Sozialordnung der Bundesrepublik Deutschland9 (1988); Lehmann Wirtschaftspolitische Kriterien in § 1 UWG, in: Mitarbeiter-FS E. Ulmer (1973), 321; Lehmann Das Prinzip Wettbewerb, J Z 1990, 61; Leisner Grundrechte und Privatrecht (1960); Leisner Der Eigentümer als Organ der Wirtschaftsverfassung, DÖV 1975, 73; Leisner Privateigentum ohne privaten Markt? BB 1975, 1, 5; Leisner Selbstbedienungsgroßhandel und Verfassungsrecht. Zu den Verfassungsschranken des Wettbewerbsrechts (1986); Lerche Werbung und Verfassung (1967); Lerche Meinungsfreiheit und Richtigkeitsanforderungen an Tatsachenangaben im wirtschaftlichen Wettbewerb, in: FS Lorenz (1991), 143; Liesegang Die verfassungsrechtliche Ordnung der Wirtschaft (1977); Lobe Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Bd. I, Der unlautere Wettbewerb als Rechtsverletzung (1907), Bd. III, Materialien des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs (1907); Lukes Zum Verständnis des Wettbewerbs und des Marktes in der Denkkategorie des Rechts, in: FS Franz Böhm (1965), 199; Manne (Hrsg.) The Economics of Legal Relationships. Readings in the Theory of Property Rights (1975); Meessen Das Grundrecht der Berufsfreiheit, JuS 1982, 397; Menke Die moderne informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Bedeutung für das Wettbewerbsrecht, GRUR 1993, 718; Merz Die Vorfeldthese (1988); Mestmäcker Macht-Recht-Wirtschaftsverfassung, ZHR 137 (1973), 97; Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb (1984); Mestmäcker Recht und ökonomisches Gesetz2 (1984); Meyer-Cording Die Grundbegriffe des Wettbewerbs, WuW 1962, 461; Möschel Rechtsordnung zwischen Plan und Markt (1975); Möschel Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz (1978); Möschel Wettbewerb im Schnittfeld von Rechtswissenschaften und Nationalökonomie, WiSt. 1978, 351; Möschel Neuere Entwicklungen in der Wettbewerbstheorie, ZHR 145 (1981), 590; Möschel Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (1983); Mühl Aktuelle Wirtschaftspolitik und die tragenden Grundsätze der Wirtschaftsverfassung (Art. 3, 12, 14 GG), DÖV 1976, 224; Müller-Armack Wirtschaftslenkung und Marktwirtschaft 2 (1948); Müller-Volbehr Das Soziale in der Marktwirtschaft, J Z 1982, 132; Nipperdey Grundrechte und Privatrecht (1961); Nipperdey Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz3 (1965); Nörr Zwischen den Mühlsteinen (1988); (o. V.) Das Konzept der „Workable Competition" in der angelsächsischen Literatur, FIW-Dokumentation (1970); Ott Systemwandel im Wettbewerbsrecht, in: FS Raiser (1974), 403; Papier Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft, W D S t R L 35, 55; Paulus Wirtschaftswerbung und Meinungsfreiheit — Inhalt und Schranken von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, WRP 1990, 22; Plaßmann Rechtsbegriffe im Wettbewerb, J Z 1968, 81; Pleyer Die „guten Sitten" in der Wirtschaftsordnung der sowjetischen Besatzungszone Deutschlands, J R 1965, 241; Posner The Chicago School of Antitrust Analysis, Univ. of Pennsylvania Law Review 127 (1979), 925; Rebe Privatrecht und Wirtschaftsordnung (1978); Rehbinder Privatrecht und Wirtschaftsordnung, ZHR 143 (1979), 349; Reich Wettbewerbstheorie - Wettbewerbspolitik - Wettbewerbsrecht, ARSP 1976, 111; Reich Markt und Recht (1977); Reichold Lauterkeitsrecht als Sonderdeliktsrecht. Zur Rolle zivilistischen Denkens bei der Anwendung von § 1 UWG, AcP 193 (1993), 204; Reuter Die ethischen Grundlagen des Privatrechts — formale Freiheitsethik oder materiale Verantwortungsethik? (5)

Wolfgang B. Schünemann

Einl

Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

AcP 189 (1989), 199; Reuter Freiheitsethik und Privatrecht, DZWir 1993, 45; Richter Sichtweise und Fragestellungen der Neuen Institutionenökonomik, ZWS 110 (1990), 571; Rittner Über das Verhältnis von Vertrag und Wettbewerb, AcP 188 (1988), 101; Rittstieg Eigentum als Verfassungsproblem2 (1975); Ruffner Neuere Wettbewerbstheorie und schweizerisches Kartellrecht (1990); Rupp Grundgesetz und „Wirtschaftsverfassung" (1974); Rupp „Wirtschaftsverfassung", in: Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft (1982); Sack § 1 UWG und Wirtschaftspolitik, WRP 1974, 247; Schachtschnabel Wirtschaftspolitische Konzeptionen3 (1976); Schinzinger Ansätze ökonomischen Denkens von der Antike bis zur Reformationszeit (1977); Schluep Vom lauteren zum freien Wettbewerb, GRUR Int. 1973, 446; Schmidt, E. Von der Privat- zur Sozialautonomie, J Z 1980, 153; Schmidt, I. Wettbewerbspolitik und Verfassung (1971); Schmidt, R. Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allg. Teil (1990); Schmidt, R. Wirtschaftspolitik und Verfassung (1971); Schmidt/Rittaler Chicago School of Antitrust Analysis, WiSt. 1986, 283; Schmidtchen Wettbewerbspolitik als Aufgabe (1978); Scholz Berufsbild und Wettbewerbsrecht, BB 1980, Beilage 5 zu Heft 21; Schricker Gesetzesverletzung und Sittenverstoß (1970); Schricker Entwicklungstendenzen im Recht des unlauteren Wettbewerbs, GRUR 1974, 579; Schricker Möglichkeiten zur Verbesserung des Schutzes der Verbraucher und des funktionsfähigen Wettbewerbs, ZHR 139 (1975), 208; Schwartz Verfolgung unlauteren Wettbewerbs im Allgemeininteresse, GRUR 1967, 333; Sölter Nachfragemacht und Wettbewerbsordnung2 (1960); Sölter Der unvollständige Wettbewerbsbegriff (1975); Stadermann Wirtschaftspolitik (1992); Stober Grundrechtsschutz der Wirtschaftstätigkeit (1989); Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht8 (1993); Streniger Der natürliche Lauf der Dinge. Zur Sozialphilosophie Adams Smith, ARSP 1989, 196; Tolksdorf Stand und Entwicklungstendenzen der Wettbewerbstheorie, WuW 1980, 785; Tuchtfeldt Über die Staatsfunktionen bei Adam Smith, Ordo 27 (1974), 29; Tuchtfeldt Konzepte der Wettbewerbspolitik, in: FS Kummer (1980), 549; Tyllack Wettbewerb und Behinderung (1984); Utzig Die Rolle des Rechts in der modernen ökonomischen Theorie, AcP 189 (1989), 158; Voigt Die Non-Dilemma-These, WiSt. 1992, 516; Wacke Werbeaussagen als Meinungsäußerungen, in: FS Schack (1966), 197; Weides Wirtschaftswerbung und Grundrechte, WRP 1976, 585; Wendt Eigentum und Gesetzgebung (1985); Wiedemann Rechtsethische Maßstäbe im Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, ZGR 1980, 147; Willeke Grundsätze wettbewerbspolitischer Konzeptionen (1973); Windsperger Wettbewerb als dynamischer Prozeß, Ordo 37 (1986), 125; Zacher Aufgaben einer Theorie der Wirtschaftsverfassung, in: FS Böhm (1965), 63; Zacher Soziale Sicherung in der Sozialen Marktwirtschaft, in: Vierteljahresschrift für Sozialrecht (1973), S. 97; Zuck Die globalgesteuerte Marktwirtschaft und das neue Recht der Wirtschaftsverfassung, NJW 1967, 1301; Zuck Aktuelle Probleme der Wirtschaftspolitik und die tragenden Grundsätze der Wirtschaftsverfassung, BB 1967, 805. I. Begriff des W e t t b e w e r b s r e c h t e s A 1

Das „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb" (UWG) bildet zusammen mit dem inhaltlich verkürzt oft als Kartellrecht bezeichneten „Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen" (GWB) jedenfalls unterhalb etwaiger verfassungsrechtlicher Maßgaben die Eckpfeiler des geltenden Wettbewerbsrechtes. Wegen der zentralen Rolle, die das Wettbewerbsprinzip in der als (soziale) Marktwirtschaft konstituierten Wirtschaftsordnung 1 der Bundesrepublik Deutschland spielt, ist damit zugleich auch der Stellenwert des U W G für das Wirtschaftsrecht überhaupt markiert.

1

Die besonders von Rebe Privatrecht S. 26 ff betonte Unterscheidung zwischen Wirtschaftssystem, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsordnung (s. a. Thieme I A 2.2.) dürfte in diesem Zusammenhang ohne Belang sein. Vgl. auch Emmerich Kartellrecht5 § 1, 1 (1988), der in der Frage der Wirtschaftsordnung wie selbstver-

ständlich auch die Systementscheidung zwischen Zentralverwaltungs- und Marktwirtschaft miteinschließt. S.a. Bohling in: Bohling S. 1. Näher — im Zusammenhang mit der Wirtschaftsverfassung — Großkomm.-Schünemann Einl. A Rdn. 43 ff.

Stand: 1. 1. 1994

I. Begriff des Wettbewerbsrechtes

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Im einzelnen ist der Begriff des Wettbewerbsrechtes unscharf 2 und seine Verwen- A 2 dung demzufolge unterschiedlich. Zum Teil ist diese Unscharfe auf den schon selber schillernden Wettbewerbsbegriff zurückzuführen (dazu Einl. A Rdn. 8 ff). Im weitesten Sinne rechnen zum Wettbewerbsrecht nicht nur G W B und UWG, sondern zusätzlich eine Vielzahl weiterer Normen, die in mehr oder weniger spezifischem Zusammenhang mit dem normativen Regelungsfeld „Wettbewerb" stehen. Unter makroökonomischem Aspekt ist dabei vornehmlich an das StabG zu denken; es will die wirtschaftspolitischen Instrumente für eine optimierte Globalsteuerung des Wettbewerbs im Rahmen der durch das G W B geprägten marktwirtschaftlichen Ordnung und mit Blick auf das teilweise antinomische „magische Viereck" des dortigen Zielkatalogs von Geldwertstabilität, hohem Beschäftigungsstand, außenwirtschaftlichem Gleichgewicht und Wirtschaftswachstum zur Verfügung stellen 3 . Als sachlicher Annex des UWG hinwiederum sind in diesem Sinne zum Wettbewerbsrecht insb. das RabattG und die ZugabeVO, aber auch die PreisangabenVO zu zählen 4 , die unmittelbar oder mittelbar die Preispolitik, ein zentrales Instrument des wirtschaftlichen Wettbewerbs, normieren. Wettbewerbliche Züge trägt darüber hinaus insb. der Bereich des sog. Gewerblichen Rechtsschutzes 5 , insoweit durch die Einräumung von Ausschlußpositionen Vorsprungsgewinne - zumindest befristet rechtlich abgesichert werden. Im einzelnen herrscht allerdings Streit, der insb. durch das verfehlte Postulat einer Unvereinbarkeit von wirtschaftlicher Verwertungsperspektive und persönlichkeitsrechtlicher Dimension motiviert ist und sich damit naturgemäß am Urheberrecht entzündet (dazu näher Einl. E Rdn. 29). Sicherlich wettbewerbsrechtlich zu klassifizieren sind die Wettbewerbsverbote für Handlungsgehilfen und persönlich haftende Personenhandelsgesellschafter in den §§ 6 0 , 74 ff, 112 (161 Abs. 2) HGB. Wettbewerbsrechtliche Facetten weisen beispielsweise auch die zahlreichen produktspezifischen Vorschriften des Lebensmittelrechtes (z. B. §§ 17, 1 8 , 1 9 , 2 2 LMBG) auf. Für die Kommunikationspolitik der pharmazeutischen Industrie im Rahmen des Marketing, insb. also für den Einsatz der Werbung im Wettbewerb, ist vor allem auch das H W G (beispielsweise § 3 H W G mit dem Verbot irreführender Werbung, § § 6 ff H W G mit den Verboten der Gutachterwerbung, Fernbehandlungswerbung und Werbung für Versandhandel) und das A M G (ζ. Β. § 8 Verbot zum Schutz vor Täuschung, vor allem Irreführung (§ 8 Abs. 1 Ziff. 2) §§ 10, 12 mit Kennzeichnungsvorschriften) sedes materiae. Gelegentlich ist der wettbewerbliche Kontext erst auf den zweiten Blick erkennbar. So eignet etwa auch dem LadenschlußG neben seiner Seite als Arbeitnehmerschutzrecht 6 wettbewerbsrechtliche Qualität, was freilich nichts über die wettbewerbliche Produktivität dieses Ge-

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Fikentscher

SU·

Bd. II § 22 XI 1 a;

Koppensteiner

Zum gesamtwirtschaftlichen Gleichgewicht als Ziel des StabG und den daran anknüpfenden Problemen - auch aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht — gut informierend Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 10; vgl. zur Kontingenz von StabG und GWB prägnant Möschel Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 8. Fikentscher Bd. II § 22 XI 2 b. Besonders klar zum Warenzeichenrecht s. ζ. B. V. Gamm Kap. 4 Rdn. 2; Schricker in: Schricker/ Stauder (Hrsg.) Hdb. d. Ausstattungsrechts (1986) S. 9 f mit Hinweisen auf das oft abwei-

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chende dogmatische Verständnis im Ausland; RGZ 120, 325, 328 - Sonnengold; BGHZ 14, 15, 18 - Frankfurter Kömer; 46, 130, 132 Modess; 52, 273, 279 - Streifenmuster; BGH GRUR 1968, 371, 377 - Maggi. S. a. - allgemeiner - Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 102 sowie Großkomm.-Schünemann Einl. E Rdn. 27 ff. Vgl. BVerfGE 13, 235, 240; 14, 19, 22; BVerwG GRUR 1969, 880 f - freie Möbelschau; BGH GRUR 1981, 424 f - Tag der offenen Tür II; Baumbach/Hefermehl § 3 UWG Anh. VI Rdn. 1.

Wolfgang B. Schünemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

setzes aussagt7. Die Enumeration ließe sich lange fortsetzen, ohne doch den Raum wettbewerbsrechtlich relevanter Normen zu durchmessen. A3 Sind mithin die äußersten Grenzen des Wettbewerbsrechtes weit zu ziehen, so haben sich gleichwohl engere Begriffe des Wettbewerbsrechtes herausgebildet. Dem jeweils unterschiedlichen Erkenntnisinteresse folgend wird so etwa in der Volkswirtschaftslehre mit „Wettbewerbsrecht" durchweg das GWB identifiziert, schon weil dieses Verständnis sich zwanglos einer Wissenschaftstrias von Wettbewerbstheorie, Wettbewerbspolitik und eben Wettbewerbsrecht einfügt8. In der naturgemäß eher an konkret-unternehmerischem Individualhandeln interessierten Betriebswirtschaftslehre wird mit Wettbewerbsrecht hingegen zumeist das UWG assoziiert, eventuell noch ergänzt durch RabattG, ZugabeVO und ähnliche benachbarte Nebengesetze9. Auch im rechtswissenschaftlichen Kontext herrscht dieser am UWG orientierte Begriffsgebrauch des Wettbewerbsrechtes im engeren Sinne vor 10 . Bei alledem handelt es sich aber letztlich um terminologische Marginalien. Gleichgültig, um welchen Mittelpunkt — GWB oder UWG - der Kreis des Wettbewerbsrechtes ieS nun gezogen und wie weit der Kreisbogen geschlagen wird, lassen sich aus derartigen, oft nur darstellungspraktischen Erwägungen folgenden Positionen allein ohnehin keine rechtssubstantiellen Schlüsse ziehen. A4 Als mißverständlich jedenfalls zu vermeiden - und auch nur vereinzelt gebraucht (so Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 81) — ist die Bezeichnung des UWG als „allgemeines Wettbewerbsrecht", sofern nicht wenigstens gleichzeitig klarstellend ζ. B. auf RabattG, ZugabeVO, PreisangabenVO und ähnliches als „Sonderwettbewerbsrecht" Bezug genommen wird. Eine gewisse Prägnanz mag der Begriff eines allgemeinen Wettbewerbsrechtes allenfalls als Inbegriff des GWB und des UWG gewinnen: Wie auch immer deren Verhältnis zueinander bestimmt werden muß (dazu Einl. E Rdn. 27 ff), markieren beide den Kernbereich der Rechtsnormen mit Wettbewerbsbezug. A5 Wörtlich genommen ebenfalls Mißverständnissen ausgesetzt ist der Begriff Lauterkeitsrecht, weil damit bereits Aussagen über das maßgebliche Kriterium wettbewerbsrechtlich zulässigen, den „guten Sitten" entsprechenden Verhaltens iS kaufmännischer Ehrbarkeit, geschäftlichen Anstandes etc. assoziiert werden können. Gleichwohl ist der Ausdruck als plakative Bezeichnung der Normen des UWG und seiner Nebengesetze (namentlich RabattG, ZugabeVO und PreisangabenVO) nicht entbehrlich. Π. Wettbewerbskonzeptionen 1. Wettbewerbsrecht und Wirtschaftswissenschaften A6 Der Wettbewerb als Regelungsmaterie ist erfahrungswissenschaftliches Erkenntnisobjekt der Wirtschaftswissenschaften. Aus diesem von den Wirtschaftswissen7

Das LadenschlußG ist geradezu als „Zwangskartell für den Einsatz des Aktionsparameters Verkaufszeit" zu kennzeichnen und mit einer marktwirtschaftlichen Wettbewerbsordnung unvereinbar. So völlig zu Recht Gröner/Köhler Der Selbstbedienungsgroßhandel zwischen Rechtszwang und Wettbewerb (1986) S. 60 ff; a. A. allerdings — unter Zugrundelegung „wirtschaftspolitischer Neutralität" des GG (dazu Großkomm. -Schiinemann Einl. A Rdn. 47 ff) — BVerfGE 13, 230; 13, 237; 14, 19.

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Vgl. nur Braun Ordo 35 (1984), 297; Cox/Hübener in: Cox/Jens/Markert I. 4. b; Reich ARSP 1976, 111. Vgl. etwa zur Bedeutung eines MarketingRechts-Managements Ahlert Marketing-RechtsManagement (1988) S. 14 ff. Vgl. HdbWR/G/oy § 1 Rdn. 1 f (vgl. aber auch HdbWR/Grewner ebenda § 4 Rdn. 2 ff, der vielen hier wettbewerbsrechtlich gedeuteten Normen diesen Charakter wohl überhaupt abspricht); Fikentscher Bd. II § 22 XI 1 a; Kehl § 2

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II. Wettbewerbskonzeptionen

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schaffen zu eruierenden Rahmen können sich das Wettbewerbsrecht und seine Dogmatik bei aller für eine rechtliche Betrachtungsweise spezifischen Normativität nicht lösen. Von daher ist die Relevanz der Wirtschaftswissenschaften für die Wettbewerbsrechtswissenschaft letztlich eine bare Selbstverständlichkeit 1 1 . Gesetzgebung, Dogmatik und jedenfalls kartellamtliche Rechtspraxis des G W B und vergleichbarer Regelwerke des benachbarten Auslands sind seit jeher stark von wirtschaftswissenschaftlichen Theoremen über den Wettbewerb geprägt 1 2 . Davon unberührt bleibt freilich die Notwendigkeit, „Wettbewerb", „Wettbewerbsbeschränkung", „wesentlicher Wettbewerb" und ähnliche Schlüsselbegriffe als Elemente kartellrechtlicher Tatbestände bzw. deren Schutzobjekte eben den spezifisch juristischen Interpretationsmethoden zu unterwerfen, sie überhaupt juristisch-praktikabel zu operatiönalisieren 1 3 . Aber auch das U W G ist weder voll verstehbar noch überlegt zu handhaben, wenn sein ökonomischer Kontext nicht aufgehellt wird. Freilich ist dies hier weniger evident als für das G W B , weil für das U W G nicht das Wettbewerbsgeschehen in seiner vollen Komplexität, als Resultante zahlloser Interaktionen innerhalb eines Datenkranzes, im Vordergrund steht, sondern die als singulär und isoliert gedachte Wettbewerbshandlung als Anknüpfungspunkt dient. Die lauterkeitsrechtliche Relevanz der in der Volkswirtschaftslehre, namentlich in deren Teildisziplinen Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik geführten Diskussion folgt gleichwohl daraus, daß die Kriterien für zulässiges, „lauteres" Wettbewerbshandeln bezogen auf den auch durch das G W B institutionell geschützten Wettbewerb zielkonform definiert sein müssen. Denn dieser Wettbewerb, der in ihm wirkende ökonomische Mechanismus und die Voraussetzungen seines Funktionierens konstituieren also das Referenzsystem des Lauterkeitsrechtes. Besonderes Gewicht für das U W G als originäres Wettbewerbsverhaltensrecht im Gegensatz zu dem eher an Marktstrukturen orientierten und interessierten G W B müssen dabei diejenigen wirtschaftswissenschaftlichen Wettbewerbskonzeptionen gewinnen, die — wie die neueren Strömungen insgesamt — auf die Dynamik des Wettbewerbs als Prozeß abheben, auf eine Dynamik, die wesentlich gerade durch Unternehmensverhalten in Gang gesetzt wird. Dogmatische Gestalt kann dieser Bezug insb. bei der teleologisch-interpretativen Konkretisierung des Lauterkeitsmaßstabes der „guten Sitten" in § 1 U W G gewinnen (eingehend Einl. D Rdn. 37). Insgesamt ist aber sicher zutreffend, daß wegen eben dieser primären Verhaltensorientierung des U W G die wettbewerbstheoretischen und wettbewerbspolitischen, oft sehr kontrovers diskutierten Konzepte hier eine zwar wichtige, aber dennoch vergleichsweise geringere Rolle spielen und deshalb nur einer kursorischen Darstellung bedürfen (ähnlich RWW/Fezer 3 . 0 Rdn. 4 9 ) .

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(9]

Rdn. 2; Koppensteiner § 1 I; Möhring WuW 1954, 387; Rittner4 (1993) Einl. I 1 a, § 1 A 1 2; Schünemann S. 23 f; Ulmer/Reimer Rdn. 10; vgl. ferner Titel und bearbeitete Rechtsmaterien bei Baumbacb/Hefermehl; Bunte Wettbewerbs- und Kartellrecht (1980); Nordemann (s.a. das dortige Vorwort). S.a. RWW/Fezer 3.0 Rdn. 49; Immenga/Mestmäcker GWB 2 (1992) Einl. Rdn. 29; HdbWR/ Kreft § 9 Rdn. 5; Mestmäcker Europäisches Wettbewerbsrecht § 12 III 1 (1974); Raisch und K. Schmidt in: Grimm Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften Bd. I 1973, 134/159 ff; Spliethoff rkehrsauffassung und Wettbewerbsrecht (1992) S. 242 ff; s. aber auch Sölter Wett-

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bewerbsbegriff S. 93 ff, der ein häufig gestörtes Verhältnis der Jurisprudenz zur Ökonomik beklagt. Informativ Kartte/Holtscbneider Konzeptionelle Ansätze und Anwendungsprinzipien im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: CoxJ Jens/Markert Handbuch des Wettbewerbs I 2, II (1981); Möschel Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 61; Ruffner S. 11 ff, 22 ff; 1. Schmidt Wettbewerbspolitik und Kartellrecht3 (1990) 8. Kap. I. 2. Möschel Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 62 ff; Rebe Privatrecht S. 35 ff; Rittner4 (1993) § 5 Β 3 a sowie C I 2 c .

Wolfgang B. Schünemann

Emi A 7

A. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

Wettbewerbskonzeptionen versuchen, einen plausiblen Zusammenhang von wettbewerbspolitisch wünschbaren Zielen und zur Zielerreichung geeigneten Mitteln auf der Basis wettbewerbstheoretischer Aussagen über Marktstrukturen, Marktprozesse und Marktergebnisse darzustellen. Dabei wird gelegentlich von Seiten des methodologischen Essentialismus sogar ein Einblick in das Wesen des Wettbewerbs schlechthin oder doch wenigstens des wirtschaftlichen Wettbewerbs angestrebt. Überwiegend wird indes ein mehr oder weniger umfassend angelegtes erkenntnistheoretisches Engagement pessimistisch beurteilt. Statt dessen werden eher Wettbewerbsleitbilder entworfen, die sich als normative Systeme iS von Sollensaussagen verstehen, dabei aber mit dem Anspruch auftreten, durchaus (jedenfalls zukünftige) wirtschaftliche Wirklichkeit abbilden zu können 1 4 . Ihr normativer Anspruch erwächst hier gleichsam doch aus der Natur der Sache und darf deshalb nicht einfach als Ausdruck bloßer Wünschbarkeit innerhalb mehrerer prinzipiell ebensogut wählbarer Entscheidungsvarianten verstanden werden. Insofern erlangen Wettbewerbskonzeptionen sehr wohl eine Verbindlichkeit für die Auslegung und Anwendung des Wettbewerbsrechts, und zwar gerade auch hinsichtlich des UWG, wenn „separatistisch-kausale Formalvorstellungen vom Wettbewerbsablauf", die gerade hier oft genug anzutreffen sind, überwunden werden sollen 15 . Nicht dies erscheint problematisch, sondern ob und welchen wettbewerbskonzeptionellen Leitbildern eine notwendige wirtschaftsverfassungsrechtliche Konformität zu attestieren ist (dazu Einl. A Rdn. 47 ff, 53 ff). 2. Das „Wesen" des Wettbewerbs

A 8

In der deutschen Sprache bezeichnet das Wort Wettbewerb das Streben mehrerer nach Erreichung desselben Ziels 1 6 . „Wettbewerb" entspricht mithin dem lateinischen Lehnwort „Konkurrenz" im Deutschen bzw. dem englischen „competition" 1 7 (currere bzw. petere: laufen, eilen bzw. zu erreichen suchen sowie con: zusammen, mit). Derartige rivalitätsgeprägte Situationen kommen in allen Bereichen des menschlichen Lebens vor, wobei etwa Sport, Politik, Wirtschaft und persönlichzwischenmenschliche Beziehungen nur markante, besonders anschauliche Felder bezeichnen. Darüber hinaus wird das Wettbewerbsprinzip sogar zur Deutung biologisch-evolutionärer Prozesse bemüht 18 . Selbst bei einer Restriktion auf den Wettbewerb als „Urkraft menschlichen Handelns" ( B a u m b a c h / H e f e r m e h l Allg. Rdn. 1) und dabei wiederum auf den wirtschaftlichen Wettbewerb liegt auf der Hand, daß eine explizite Realdefinition des Wettbewerbs, so sie denn überhaupt erkenntnistheoretisch möglich sein sollte 19 , angesichts ihrer dann notwendigen begrifflichen Abstraktionshöhe zu blaß ausfallen müßte, um etwa als praktikabler Maßstab zur

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Aberle 2. 1. So pointiert Sölter Wettbewerbsbegriff S. 94, der zu recht eine häufig zu beobachtende, in der ökonomischen Materie des Regelungssubstrats wurzelnde, die „Gewaltenteilung" der wissenschaftlichen Disziplinen ignorierende Selbstherrlichkeit der (Wettbewerbs-)Jurisprudenz beklagt. Ausdrücklich a. A. HdbWR/JCre/f § 9 Rdn. 6 mwN. So schon Meyers Konversations-Lexikon7 (1910), Stichwort Wettbewerb; v. Mises HdSW Bd. 12 (1965) Stichwort Wettbewerb.

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Nach Websters Dictionary (1949): „rivalry; mutual strife for the same object". Vgl. v. Hayek Theorie S. 21 ff; Lehmann J Z 1990, 6 I f f , insb. é é f m w N . Skeptisch Tyllack S. 188. Ausführlich und ablehnend zum methodologischen Essentialismus bei der Erfassung des Wettbewerbs Herdzina Wettbewerbspolitik S. 8 f; Schmidtchen Wettbewerbspolitik S. 33 ff. Ablehnend auch Emmerich Kartellrecht5 (1988) § 1 , 2 f b b ; Rittner AcP 188 (1988), 101, l l l f . So im Ergebnis auch Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 9.

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II. Wettbewerbskonzeptionen

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Messung von Wettbewerbsintensität an irgendeiner Stelle zu dienen. Selbst die zahllosen Definitionsversuche nur des wirtschaftlichen Wettbewerbs 20 führen diese Aporie vor Augen. So wird der Wettbewerb beispielsweise zu einseitig in seiner Spielart als Angebotswettbewerb gesehen 21 und dabei die Nachfragekonkurrenz vernachlässigt 22 , oder es wird der Einfluß der Marktphasen eines Produkts auf die Wettbewerbskräfte nicht oder nicht angemessen berücksichtigt. Denn der Wettbewerb trägt doch je nach Marktentwicklung ganz unterschiedliche Züge: Während in der Experimentier- oder Einführungsphase regelmäßig eine allenfalls durch potentielle Wettbewerber charakterisierte monopolistische Situation zu herrschen scheint, beginnen sich — zumindest prima facie — erst in der Expansionsphase die aktuellen Wettbewerbskräfte zu entfalten, um in der durch zunehmende Sättigungseffekte gekennzeichneten Ausreifungs-, Stagnations- und schließlich Rückbildungsphase bis hin zum Ausscheiden des Produkts vom Markt sich immer wieder typisch zu verändern 23 . Unbefriedigend 24 ist auch jene Wettbewerbsdefinition, die eine relativ breite Ak- A 9 zeptanz gefunden hat. Wirtschaftlicher Wettbewerb wird dabei begriffen als „das selbständige Streben sich gegenseitig im Wirtschaftserfolg beeinflussender Anbieter oder Nachfrager (Mitbewerber) nach Geschäftsverbindungen mit Dritten (Kunden oder Lieferanten) durch Inaussichtstellen günstiger erscheinender Geschäftsbedingungen" 2 5 . Denn hierbei wird schon das Problem der Bewertung der Wettbewerbsmethoden mit dem Wettbewerbsbegriff vermengt: Der Behinderungswettbewerb und „harte" Varianten des Kundenfangs etwa unter Einsatz physischer Gewalt sind zwar unerlaubter Wettbewerb, fallen aber doch nicht schon aus dem Wettbewerbsbegriff heraus 26 . Außerdem ist die „gegenseitige" Beeinflussung des Wirtschaftserfolges eine unzutreffende Einschätzung, weil sie den Wettbewerb als eine Art Nullsummenspiel begreift und Wachstum unberücksichtigt läßt (s. näher Einl. D Rdn. 202 f, 2 2 7 f). Neben all diesen eher verhaltensorientierten Festlegungen des (wirtschaftlichen) Wettbewerbs wird „Wettbewerb" auch auf die Gesamtheit bestimmter oder sogar aller geschäftlichen Dispositionen in ihrer marktlichen Vernetzung bezogen und schließlich mit dem für eine Marktwirtschaft konstitutiven Wirkungsmechanismus bzw. Ordnungsprinzip selber identifiziert 27 . Die Bemühungen um eine explizite realdefinitorische Umschreibung des wirt- A 1 0 schaftlichen Wettbewerbs haben mithin schon angesichts der vielfältigen Relatio20

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Z . B . J. Baur ZHR 134 (1970), 97ff; Fikentscher Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz (1958) S. 39 f; v. Gamm Kap. 3 Rdn. 15; Kraft Interessenabwägung S. 177 ff; Knöpfle Rechtsbegriff S. 97 ff, 222; Lukes FS Böhm (1965) S. 199, 202 ff; Plaßmann J Z 1968, 81 ff; Sandrock Grundbegriffe des GWB (1968) S. 73 ff, 103 ff, 124 ff; ders. Recht und Wirtschaft heute, in: FS Kummer (1980), 449 ff; Schmidbaur Allokation, technischer Fortschritt und Wettbewerbspolitik (1974) S. 18 ff. So z. B. RGSt. 58, 429; BGHZ 19, 392 - Anzeigenblatt; Abbott Qualität und Wettbewerb (1958) S. 126; Behrens NJW 1958, 485. S. demgegenüber aber z. B. Knöpfte Rechtsbegriff, z. B. S. 25 ff, 81 ff; Köhler Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager (1977) S. 22 ff, 35 ff; ders. Nachfragewettbewerb und Marktbeherrschung (1986) S. 8 ff, 40 ff; Mestmäcker Ver-

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walteter Wettbewerb S. 252 ff; Sölter Nachfragemacht S. 37 ff; Tuchtfeldt FS Kummer S. 551 ff, ferner Emmerich Kartellrecht5 (1988) § 1 , 1 acc. Vgl. Heuß S. 40 ff; zusammenfassend Aberle 1.5. Vgl. Knöpfle Rechtsbegriff S. 103 mwN; Willemsen Wettbewerbstheorie — Wettbewerbspolitik und die kartellrechtlichen Bestimmungen des EWG-Vertrages und des EFTA-Vertrages (1971) S. 50. Fikentscher WuW 1961, 788, 796 ff, leicht abgewandelt gegenüber der Urfassung bei Borchardt/ Fikentscher S. 15; s. a. Fikentscher Bd. II § 22 I 3 e. Vgl. zu diesen und anderen Einwänden Knöpfle RechtsbegriffS. 103 ff; Tyllack S. 190 f. Eingehend Knöpfle Rechtsbegriff S. Iff, 97ff, 135ff, 144ff; s.a. Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 2 ff; V. Gamm Kap. 3 Rdn. 14.

W o l f g a n g B. Schünemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

nen, in die der Wettbewerbsbegriff eingebunden ist, wenig Früchte tragen können. Die beklagte „Ewigkeit" des Themas 2 8 wirft auf den intuitiven Ausgangspunkt zurück, dai? der (wirtschaftliche) Wettbewerb wohl durch — tatsächliche oder jedenfalls mögliche — Rivalität (auf Märkten) charakterisiert ist 29 . Selbst diese Reduktion auf eine diffuse Rivalität ist noch fragwürdig. Denn in den wettbewerblichen Marktprozessen verändert die Marktgegenseite durch ihr Verhalten — im Austauschprozeß — selber wieder die Rahmenbedingungen jenes Rivalitätsverhaltens — im Parallelprozeß —. Auch ist die Einordnung des Monopolisten (Angebotsseite) bzw. Monopsonisten (Nachfrageseite) im Wettbewerb je nach dessen konzeptionellem Verständnis durchaus nicht von vornherein klar. Denn nicht nur, aber auch und gerade bei diesen Marktprägungen ist die Zeitdimension des Marktes mit zu berücksichtigen, so daß möglicherweise auch ein erst künftiger Marktteilnehmer als vorerst hypothetischer Newcomer schon jetzt Handlungen „zu Zwecken des Wettbewerbs" evoziert und derart ein vermeintlich potentielles „Wettbewerbsverhältnis" bereits hic et nunc aktualisiert (dazu näher Einl. D Rdn. 226 ff). Beschreibungen des wettbewerblichen Wesens reduzieren sich nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand mithin verständlicherweise nicht selten auf parabelhafte Konturen, wie sie sich schon in der Frühzeit des Wettbewerbsrechtes etabliert haben. Besonders der sportliche Wettkampf wurde dabei seit jeher gern als Analogon zum wirtschaftlichen Wettbewerb bemüht 3 0 . In der Tat eifern auch hier mehrere darum, dasselbe zu erreichen, etwa als erster durchs Ziel zu gehen. Auch hier müssen Absprachen unterbunden werden, um mit dem Siegeswillen jedes einzelnen Teilnehmers, mit dem ganz individuellen „spirit of competition", den institutionellen Sinn des Wettbewerbs zu erhalten. Auch bedarf es zieladäquater Regeln, um nicht leistungsfremden, unfairen Einsatz zu belohnen, etwa bei Wettrudern oder Pferderennen einen Frühstart oder unterschiedlich gewählte Distanzen. A 11

Gleichwohl bestehen zwischen sportlichem und wirtschaftlichem Wettbewerb derart essentielle Unterschiede, daß sich der Sport als paralleles Deutungsmuster der Wettbewerbswirtschaft im übrigen eben doch als ungeeignet erweist 31 . So kennt der sportliche Wettkampf starre spieldefinierende Regeln, der Wirtschaftswettbewerb hingegen ist nicht a priori auf ganz bestimmte, die jeweilige „Leistung" darstellende Handlungszulässigkeiten und Ziele festgelegt (zu der hier angesiedelten Problematik des wirtschaftlichen „Leistungswettbewerbs" s. näher Einl. D Rdn. 81 ff, 90 ff), und seine „Startbedingungen" stellen sich beispielsweise für Newcomer auf dem Markt gänzlich anders dar als für etablierte Unternehmen. Nur sog. potentielle Konkurrenten (zur Problematik dieses Begriffs s. näher Einl. D Rdn. 202, 225, 228) beeinflussen zwar ebenfalls das Unternehmensverhalten, sind jedoch für das sportliche Leistungsverhalten ohne Bedeutung. Geradezu fatal müßte sich der Rekurs auf den sportlichen Wettkampf auswirken, wenn er die Marktgegenseite,

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Tuchtfeldt FS Kummer S. 549. Bartling S. 10 mit Fn. 3. Vgl. auch BGH GRUR 1966, 509, 512 - Assekuranz; BGH GRUR 1968, 95, 97 - Büchereinachlaß; Emmerich 5 Kartellrecht (1988) § 1, 2 f ; Stigler in: Herdzina Wettbewerbstheorie S. 30, 32; Tyllack S. 191; kritisch Knöpfte Rechtsbegriff S. 341 (mit Fn. 4). Vgl. schon Lobe I S. 8 ff; jetzt vor allem Nordemann Rdn. 2 f; s. a. Böhm Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe und rechtsschöpferische Leistung (1937) S. 124 so-

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wie ders. Wettbewerb S. 2 1 2 ff (mit sprachlichen Umschreibungen, die an eine sportliche Kampfveranstaltung erinnern); ferner Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 1, die freilich im ganzen (vgl. Allg. Rdn. 7, 12) dazu eine kritische Haltung einnehmen. Vgl. auch Sambuc GRUR 1981, 796. Vgl. Baumbach IHefermehl Allg. Rdn. 12; Knöpfle Rechtsbegriff S. 113 ff; Meyer-Cording WuW 1962, 468; Reichold AcP 193 (1993), 204, 230 ff; Rittner4 (1993) S 1 Β IV 1.

Stand: 1. 1. 1994

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II. Wettbewerbskonzeptionen

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beim Angebotswettbewerb also die Nachfrager, in die Rolle von nicht selber agierenden Schiedsrichtern (so für viele etwa Wiedemann Z G R 1980, 147, 165) oder gar von bloßen Zuschauern (so in der Tat Wiedemann ZGR 1980, 147, 165) drängen wollte. Überhaupt müßten derartige Analogien vor der Tatsache kapitulieren, daß sich das Wettbewerbsgeschehen eben nicht nur in einer horizontalen Dimension, als Parallelprozeß jeweils unter den Anbietern bzw. den Nachfragern, sondern als Summe von Austauschbeziehungen zwischen verschiedenen Wirtschaftsstufen vielmehr ebenso in der Vertikalen vollzieht 32 , im Warenbereich typischerweise somit zwischen Produzent, Groß- und Einzelhändlern und schließlich Letztkunden. Dabei sind die horizontalen und die vertikalen Aktionen und Reaktionen wie- A 12 derum interdependent: Das Kontraktverhalten zwischen den Angehörigen beider Marktseiten steht in Wechselbeziehung zu dem Verhalten der untereinander konkurrierenden Anbieter bzw. Nachfrager, die ja auf eben dieses Kontraktverhalten der jeweiligen Marktgegenseite Einfluß nehmen möchten. Darüber dürfte Einigkeit bestehen unabhängig davon, ob man die Beteiligten der vertikalen Beziehungen nun ebenso in einem „Wettbewerbsverhältnis" verbunden sieht wie die Anbieter bzw. Nachfrager jeweils untereinander (vgl. einerseits Sölter Nachfragemacht S. 43; v. Godin U § 1 Rdn. 1; andererseits Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 8 ff; Fikentscher WuW 1960, 684 und 1961, 796; Meyer-Cording WuW 1962, 466; zum ganzen s. näher Einl. D Rdn. 203 f). Sind demnach wohl die Versuche als gescheitert zu betrachten, den wirtschaftlichen Wettbewerb aus einem Allgemeinbegriff des Wettbewerbs zu deduzieren, ihn unmittelbar und explizit oder im Wege von Analogien in seinem Wesen zu erfassen, so braucht dies einem tieferen Verständnis gerade auch des wirtschaftlichen Wettbewerbsgeschehens freilich nicht unüberwindlich entgegenzustehen. Es lassen sich ja beispielsweise (wirtschafts-)wettbewerbliche UrsacheWirkungsbeziehungen untersuchen und ggfs. modellhaft verdichten, auch wenn bei solchen impliziten Definitionen33 das Wesen des Wettbewerbs eine verbal ungeöffnete black box bleibt. Dasselbe gilt für Definitionsansätze, die sich dem Phänomen „Wettbewerb" dadurch nähern, daß sie Bedingungen formulieren, unter denen sich „Wettbewerb" entfaltet, oder die Indikatoren für seine Existenz benennen. Unvereinbarkeit zwischen Realitätsgerechtigkeit und Rechtsadäquität in bezug auf ein einheitliches, selbst UWG und GWB umfassendes Wettbewerbsverständnis besteht insoweit nicht (a. A. aber wohl die hM, die „Wettbewerb" sogar jeweils aus dem Blickwinkel einer speziellen Norm heraus unterschiedlich definieren will (sog. Tatbestandsbezogenheit des Wettbewerbsbegriffs), vgl. ζ. B. / . Baur ZHR 134 (1970), 99, 116, 117 ff; HdbWRJKreft § 9 Rdn. 4; Müller-Henneberg Gemeinschaftskommentar 4 (1980) § 1 Rdn. 39, 43).

3. Die freie Konkurrenz der Klassiker Im Merkantilismus schufen sich Feudalismus und Absolutismus das ihnen pas- A 1 3 sende Wirtschaftssystem: Die Obrigkeit tut hier kund, welche Ziele zu erreichen sie für wünschenswert hält, um den Wohlstand des Herrschers und, damit gleichge-

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33

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Aberle 1.1.; Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 8 ff; insb. Hoppmann Problem S. 4 0 ff. Bochenski Die zeitgenössischen Denkmethoden 4 (1969), S. 91 f; v. Freytag-Löringhoff Logik, ihr

System und ihr Verhältnis zur Logistik 4 (1966), S. 55 ff. Zu den wettbewerblichen Nominal- und Realdefinitionen s. a. Köhler Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager (1977) S. 2 ff.

W o l f g a n g B. Schiinemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

setzt, den Wohlstand des Volkes zu mehren. Die Obrigkeit erläßt dazu Vorschriften und installiert Anreiz- und Sanktionssysteme. In diesem Sinne erfolgreiche Wirtschaftspolitik wirkt gleichsam nur als Reflex auf die einzelnen zurück. Als Gegenbewegung zu dieser autoritäten, bestenfalls patriarchalisch-wohltätigen Wirtschaftswie auch und vor allem Gesellschaftsordnung formierte sich der klassische Liberalismus. Für seine nationalökonomischen Triebkräfte stehen dabei vor allem die Namen von David Hume, David Ricardo, John Stewart Mill, Jeremy Bentham, insb. aber Adam Smith. Das vom klassischen wirtschaftlichen Liberalismus propagierte System freier Wettbewerbswirtschaft 34 versteht sich als eine Selbstregulation, bei der die individuell-dezentral und egoistisch aufgestellten Wirtschaftspläne sich auf Märkten, also im Zusammentreffen von Angebot und Nachfrage 35 , unter freier Preisbildung autonom koordinieren. Dieser Koordinationsprozeß vollzieht sich durch Versuch und Irrtum, durch eine allmähliche Annäherung an die „richtigen" Mengen, Qualitäten und Preise, aber auch an andere Aktionsparameter 36 wie z. B. Vertriebsmethoden und zeitliche Verfügbarkeit. Dem Preis kommt dabei freilich eine ganz besondere Rolle zu, weil er am verständlichsten über den relativen Knappheitsgrad der Güter und Faktorleistungen (namentlich Arbeitskraft) zu informieren vermag. Mit diesem Verständnis des „richtigen" (Gleichgewichts-)Preises setzt sich die freie Konkurrenz der Klassiker in einen endgültigen Gegensatz zur mittelalterlichen, religiös-fundierten Wirtschaftsethik und deren Überlegungen zum pretium iustum. Bis heute scheinen solche anachronistischen Denkansätze noch allenthalben in der praktischen wirtschaftspolitischen Diskussion fortzuwirken 37 . A 14

Neben dieser unmittelbaren Ausgleichswirkung zwischen den Einzelplänen von Unternehmen und Haushalten eignet der freien, nicht durch exogene Preislimitierungen eingeengten Preisbildung weiterhin eine Lenkungsfunktion: Bei freier Konkurrenz auf offenen Märkten, also Märkten, die durch die Möglichkeit des Markteintritts und des Marktaustritts gekennzeichnet sind, schaffen z. B. (hohe) Gewinne den Anreiz, Ressourcen auf diesen Markt zu lenken, insb. neu in diesen Markt einzutreten, um an den Gewinnchancen zu partizipieren. Bisherige Anbieter werden dazu angehalten, kostengünstig zu produzieren, um ihre Gewinne zu stabilisieren oder vielleicht sogar noch zu steigern. Mit sinkender Nachfrage, aber auch stärker wirksam werdender Konkurrenz oder mangelnder Nutzung von Kosteneinsparungsmöglichkeiten droht bei nachhaltigem Mißerfolg am Markt, monetär ausgedrückt durch Verluste, der zwangsweise Marktausschluß bis hin zum Verlust ökonomischer Existenz durch Konkurs. Gerade in der Lenkungsfunktion des Preises und damit der Allokationsfunktion des Marktes wird die angenommene Transformation der

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Dazu vgl. Bartimg S. 9 ff; Benöhr JuS 1976, 273; Berg Wettbewerbspolitik 0 - 2 . 1 . ; Cox/Hübener in: Cox/Jens/Markert II. 1.; Lammet GRUR 1986, 362 ff; Mestmäcker Recht und ökonomisches Gesetz, insb. S. 100 ff; Möschel WiSt. 1978, 351; Neumann Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie (1982) S. 30 ff, 40 ff; Recktenwald Zur Lehre von den Marktformen (1951) passim; Ruffner S. 12 ff. Vgl. dazu und zum Folgenden überblicksweise auch Schumann wisu 1990, 586; Spliethoff Verkehrsauffassung und Wettbewerbsrecht (1992) S. 2 4 7 ff; Tuchtfeldt FS Kummer S. 551 ff.

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Z u diesem Marktbegriff im ursprünglichen Sinne vgl. Ott Grundzüge der Preistheorie 2 (1974), S. 32. Z u r juristischen Problematik des Marktbegriffes vgl. den Überblick bei Lukes FS Böhm S. 2 0 7 ff. Dies betonen schon für die Klassiker Bartling S. 10; Cox/Hübener in: Cox/Jens/Markert II. l . a . Vgl. zu diesem Komplex Neumann Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie (1982) S. 25 ff; Schinzinger S. 62 ff; Stadermann S. 56.

S t a n d : 1. 1. 1 9 9 4

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II. Wettbewerbskonzeptionen

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summierten, egoistisch motivierten Individualinteressen in das Gesamtinteresse manifest. Die in der autonomen, marktvermittelten Plankoordination wirksame „invisible hand" ist also nicht lediglich ein Instrument ökonomischer Effizienz, sondern auch und vor allem Transmissionsriemen, der den Eigennutz überhaupt erst wirtschaftsmoralisch rechtfertigt. Überhaupt wäre es falsch, das klassische Konzept freier Konkurrenz auf ökono- A 1 5 misches Kalkül reduzieren zu wollen. Das Streben der liberalen englischen Klassiker war vielmehr gerade darauf gerichtet, wirtschaftlichen Wohlstand gegründet auf und als Ausdruck von (politischer) Freiheit und (rechtlicher) Gleichheit darzustellen 38 . Ein Dilemma zwischen ökonomisch positiven Ergebnissen („good economic performance") und ihrer gesellschaftlichen Wünschbarkeit besteht deshalb für die Klassiker nicht 39 . Gerade Smith hat dabei sein Credo von einem dem Menschen immanenten Sittlichkeitsprinzip („sympathy") relativiert und die Notwendigkeit normativer Rahmenbedingungen des Wettbewerbs erkannt und anerkannt, um die ökonomische und gesellschaftliche Optimierungsleistung des Marktmechanismus voll nutzen zu können. Weder als grobschlächtiger Apologet privater Habgier noch als Verfechter eines laissez-faire staatlicher Wirtschaftspolitik kann Smith vorgeführt werden 40 . Es handelt sich bei dem System freier Konkurrenz der Klassiker also durchaus nicht um eine zügellose Freiheit41 und auch nicht um eine Freiheit ohne Institutionenschutz durch den Staat 42 , wohl aber um eine Freiheit von staatlichem Dirigismus im Hinblick auf die durch den Wettbewerbsprozeß herbeigeführten Ergebnisse im einzelnen. Dieser von vornherein also nur bedingt freie Wettbewerb ist nach klassischem Verständnis sowieso kein in einem Zeitpunkt fixierbarer Zustand. Wettbewerb ist danach vielmehr ein dynamisches Geschehen, dessen etwaige Gleichgewichtslagen nur temporär bestehen. Aktionen und Reaktionen, ausgelöst durch Veränderung der Marktdaten, führen fortwährend zu den produktiven „Störungen" dieser Gleichgewichtslagen. Wegen dieses prozeßhaften Charakters des Wettbewerbs erscheinen selbst Monopole als unbedenklich, sofern nur bei freiem Marktzutritt potentielle Konkurrenten, angelockt durch hohe Gewinne, diese Marktform abzulösen imstande sind. 4. Die vollkommene Konkurrenz Die Wettbewerbskonzeption der vollkommenen Konkurrenz 43 knüpft an die A 1 6 Wettbewerbsidee der Klassiker an. Im Mittelpunkt des Interesses steht dabei jedoch nur die Gleichgewichtslage, die in der Idee der freien Konkurrenz lediglich ein Stadium des Wettbewerbsprozesses und die gedankliche Antithese zum Monopol bezeichnet hatte. Das klassische Verständnis des Wettbewerbs als eines dynamischen,

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Emmerich Kartellrecht 5 (1988) § 1, 1 a; Möschel Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 62. C o x / H ü b e n e r in: Cox/Jens/Markert II. l . a ; Herdzina in: Herdzina Wettbewerbstheorie S. 18 f. Engels Soziale Marktwirtschaft, S. 20 f; Streminger ARSP 1989, 196 ff, insb. 214 ff. In diese Richtung aber wohl die Deutung bei Aberle 2.2.1.; wie hier vor allem Bartling S. 11 mwN; Mestmäcker Recht und ökonomisches Gesetz S. 100, 114ff; s. a. Reuter DZWir 1993, 45 f.

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Tuchtfeidt Ordo 27 (1974), 29 ff. S. a. Starbatty wisu 1990, 541 f. Vgl. namentlich Marshall Principles of Economics (1890) sowie Knight Uncertainty and Profit (1921) insb. S. 51 ff; dazu Bartling S. 12 ff; Berg Wettbewerbspolitik 0 - 2 . 2 . 2 . ; Cox/Hiibener in: Cox/Jens/Markert II. 2.; Neumann Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie (1982) S. 67 ff; Ruf frier S. 15 ff; Stigler in: Herdzina Wettbewerbstheorie S. 30 ff.

Wolfgang B. Schünemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

Handlungsfreiheiten voraussetzenden Geschehens wird dabei auf eine rein statische Betrachtungsweise reduziert, die die vor allem von Cournot und Walras freigesetzten Potenzen formaler, mathematischer Analytik zunehmend mit dem Realitätsverlust ihrer Modellannahmen erkauft. Zugleich wird die Wettbewerbstheorie aus ihrem ursprünglichen gesellschaftstheoretischen Kontext herausgelöst. Wettbewerbstheorie erfährt so eine Einengung auf preistheoretische Fragestellungen. Die Vollkommenheit des Wettbewerbs im neoklassischen Sinne ist dabei durch die preispolitische Machtlosigkeit gekennzeichnet, die die Marktteilnehmer erfahren: Aufgrund ihrer großen Zahl und ihrer dadurch vermittelten, auf kleinen Marktanteilen gründenden atomistischen Konkurrenz müssen alle den Marktpreis als Datum, als „Schicksalspreis" hinnehmen. Bewegungsspielräume bestehen nur im Anpassungsverhalten hinsichtlich der Gütermengen, denn Modellvoraussetzung ist völlige Güterhomogenität: Es besteht annahmegemäß keine Möglichkeit (mehr), sich etwa durch Qualitätsverbesserungen dem Konkurrenten gegenüber marktwirksam zu profilieren. Denn alle Konkurrenten können sich mit unendlich großer Reaktionsgeschwindigkeit allen derartigen Veränderungen des Datenkranzes anpassen. Auch herrscht auf ihrer Seite — ebenso wie auf der Marktgegenseite — absolute Markttransparenz. Einschätzungsunsicherheiten, wie sie für alle ex-ante-Beurteilungen in Kauf genommen werden müssen, sind eliminiert. A 17

A 18

Trotz dieser irrealen Züge der Theorieprämissen wurde die vollkommene Konkurrenz jedenfalls in ihrer Version als „vollständige" Konkurrenz44 lange, trotz Modifikationen im Kern sogar bis hin zum sog. Ordo-Liberalismus der Freiburger Schule und bis hin zur Urform des GWB, als wettbewerbspolitisches Leitbild akzeptiert (für den Ordo-Liberalismus vgl. hier nur Böhm Wirtschaftsordnung insb. S. 28 f; Eucken Grundsätze der Wirtschaftspolitik2 (1952) insb. S. 24 f. Zum Einfluß auf die deutsche Kartellgesetzgebung vgl. nur Kartte/Holtscbneider Konzeptionelle Ansätze und Anwendungsprinzipien im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: Cox/Jens/Markert Handbuch des Wettbewerbs 1.2. (1981). Zum Ordo-Liberalismus s. a. Einl. A Rdn. 26 ff), weil ihre Modellannahmen zugleich wesentliche Bedingungen des — allerdings selber umstrittenen — sog. Pareto-Optimums erfüllen. Dieser gesamtwirtschaftlich-wohlfahrtsökonomisch respektierte Zielpunkt besteht in einem Zustand, in dem niemand seinen Nutzen erhöhen kann, ohne den Nutzen eines anderen zu vermindern45. Gerade der hier verwendete Konkurrenzbegriff wirft schließlich noch ein Schlaglicht auf die allgemeine definitorische crux des Wettbewerbsbegriffs überhaupt. Denn in der genannten Gleichgewichtslage ist von „Wettbewerb" jedenfalls in einem ökonomisch-praktischen Sinne gerade nichts mehr zu spüren. Die Metamorphose des Wettbewerbsbegriffs zu einem reinen Terminus technicus ist bereits hier vollendet46. 5. „Workable Competition" Die unüberwindlichen Friktionen zwischen dem theoretisch-hypostasierten Zustand „vollkommener" Konkurrenz und der vorfindlichen Realität führten zu sog. Workability-Konzepten. Angesichts ubiquitärer Heterogenität der Güter, eines nicht 44

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Zur Unterscheidung zwischen vollkommener und vollständiger Konkurrenz vgl. Bartimg S. 13 f. Vgl. Richter Preistheorie2 (1974) S. 119ff, 137 ff; zur Kritik Bartling S. 16.

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V. Hayek Individualismus S. 122; Hoppmann Das Konzept des wirksamen Preiswettbewerbs (1978) S. 10; Knöpfte Rechtsbegriff S. 2, 101 f.

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II. Wettbewerbskonzeptionen

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selten unüberschaubaren Kreises der Marktteilnehmer etc. wird im Ergebnis vom Modellpiatonismus des vollkommemen Wettbewerbs Abschied genommen. Nunmehr wird versucht, unter den Unvollkommenheiten diejenigen hinzunehmen, ja zu fördern, die den jetzt wieder als Prozeß begriffenen Wettbewerb überhaupt erst funktionsfähig, „workable", gestalten. Im Zuge dieses Ansatzes 4 7 erscheinen Marktmachtpositionen und hohe Pioniergewinne nicht nur tolerabel, sondern wünschenswert, weil die dadurch motivierten Innovationen zu technischem Fortschritt führen. Die legitime Vorzugsstellung einzelner Marktteilnehmer besteht allerdings nur befristet, weil und solange imitierende Konkurrenten wieder gleichziehen können. Hauptanliegen innerhalb der Theoreme über die workable competition ist es, A 1 9 Kriterien zu formulieren, die in der Realität darüber Auskunft geben können, ob hic et nunc funktionsfähiger Wettbewerb auf dem in räumlicher, zeitlicher und insb. gegenständlich-sachlicher Hinsicht abgegrenzten und damit partiellen, „relevanten" Markt existiert. Die Kriterienkataloge, die sich im wesentlichen in den Merkmalsgruppen Marktstruktur (Zahl, Größe, Marktanteile der Wirtschaftseinheiten, Preisund Einkommenselastizitäten etc.), Marktverhalten (bevorzugte Aktionsparameter, Risikoneigung etc.) und Marktergebnis (Güterpreise, -qualität und -mengen, Kosten, Gewinne etc.) manifestieren, sind dabei im einzelnen sehr unterschiedlich formuliert und gewichtet. Das wettbewerbliche Leitbild der workable competition ist starken Einwänden A 2 0 ausgesetzt. Auch diese Konzeption unterstellt, daß ihre Ausgangsdaten konstant bleiben, also nicht durch den Wettbewerbsprozeß ihrerseits zu Variablen werden 4 8 . Sie führt durch den Einbau von ceteris paribus-Elementen zu einer Immunisierung gegenüber allen Falsifikationsversuchen, allerdings zu Lasten des empirischen Gehalts 4 9 . Die postulierten Korrelationen zwischen Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis sind angesichts der hohen Komplexität und auch Reversibilität der Kausalzusammenhänge weitestgehend unsicher 5 0 . Unbefriedigend ist schließlich eine gewisse Vernachlässigung der gesellschaftspolitischen, Freiheit bedingenden und erzeugenden Aspekte des Wettbewerbs, zumal die gesellschaftspolitische Funktion des Wettbewerbs neben seiner Steuerungs- bzw. Ordnungsfunktion sowie seiner Antriebsfunktion gerade auch von den workability-Konzepten unterstrichen wird 5 1 . 6. „Countervailing Power" Durchaus auch gesellschaftspolitisch motiviert ist hingegen das wettbewerbliche A 21 Leitbild der gegengewichtigen Marktmacht, der Countervailing Power 5 2 . Es basiert 47

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Clark AER 1940, 241 (= in: Herdzina Wettbewerbstheorie S. 142 ff); ders. Competition passim (Auszug in Herdzina Wettbewerbstheorie S. 269 ff). Zu den zahllosen Varianten der Workability-Konzepte vgl. jeweils m w N Aberle 2.3.; Bartling S. 20 ff; Berg Wettbewerbspolitik O2.3.1.; Cox/Hübener in: Cox/Jens/Markert I. 4.; Emmerich Kartellrecht 5 (1988) § 1, 2 e; Möschel Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 66; Neumann Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie (1982) S. 121 ff, 145 ff; R u f f n e r S. 23 ff; I. Schmidt Wettbewerbspolitik und Kartellrecht 3 (1990) 2. Kap. III. 2., IV., V.; Tolksdorf WuW 1980, 785, 791; Willemsen Wettbewerbstheorie - Wettbewerbspolitik

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und die kartellrechtlichen Bestimmungen des EWG-Vertrages und des EFTA-Vertrages (1971) S. 89 ff. Möschel WiSt. 1978, 336. Schmidtchen Wettbewerbspolitik S. 107. Näher Aberle 2.3.2.; Ahlert S. 109 f; Bartling S. 23 ff; v. Hayek Theorie 25 ff; Hoppmann Fusionskontrolle (1972) S. 20 ff, 41 f, 52 f; Säcker Zielkonflikte S. 36 ff. Hinsichtlich der Brauchbarkeit -des Markttestes weniger kritisch Berg Wettbewerbspolitik 0 - 2 . 3 . 1 . Vgl. Clark Competition S. 62; s. a. Günther Wege zur Europäischen Wettbewerbsordnung (1968) S. 25 f. Galbraith insb. S. 124 ff. Dazu vor allem An-

Wolfgang B. Schünemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

auf der empirisch gewonnenen Annahme, daß die praktische Beseitigung realer Wirtschaftsmacht schnell an ihre Grenzen stößt. Das dem Wettbewerbsprinzip zugeordnete Freiheitsmoment ist demnach besser durch den Aufbau marktneutralisierender wirtschaftlicher Gegenmacht (vornehmlich, aber nicht nur auf der oppositionellen Marktseite) zur Geltung zu bringen. Auch ökonomische Vorteile werden reklamiert, weil die Verhinderung zukünftiger bzw. Zerschlagung vorhandener Wirtschaftsmacht natürliche ökonomische Antriebskräfte beeinträchtigen müßte. Das Konzept der Countervailing Power hat die wettbewerbspolitische Praxis durchaus beeinflußt, ζ. B. in der Förderung mittelständischer Kooperationen und Einkaufsgenossenschaften als Gegengewichte zu Großunternehmen (s. Schreiber Gegengewichtsprinzip in der Wirtschaftsordnung (FIW-Schriftenreihe Heft 36, Kooperation als Gegengewichtsbildung) (1966) passim). Theoretisch wird diesem Wettbewerbsleitbild freilich die mangelnde Quantifizierbarkeit wirtschaftlicher Macht und seine allenfalls nur auf ganz bestimmte Marktverhältnisse zugeschnittene freiheitsfördernde Effizienz entgegengehalten (Aberle 2.5). So sind ζ. B. die privaten Endverbraucher nicht in ausreichendem Grade als wirtschaftliche Gegenmacht organisierbar 53 .

A 22

7. „Optimale Wettbewerbsintensität" In der Kontinuität mit den Workability-Theoremen über den funktionsfähigen Wettbewerb steht Kantzenbach mit seinem Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität 54 , das vor allem auch die Novellierung des GWB im Jahre 1973 stark prägte (vgl. auch BGHZ 41, 42, 51 - Fensterglas). Dem Wettbewerb werden dabei fünf gesamtwirtschaftliche Funktionen zugeordnet. Drei „statischen" Funktionen — marktleistungskonforme Einkommensverteilung, nachfragebezogene Angebotsstruktur, bestmögliche Faktorallokation — stehen zwei „dynamische" Funktionen gegenüber, nämlich Anpassungsflexibilität der Produktionskapazitäten und Durchsetzung des technischen Fortschritts. Die dynamischen Funktionen werden dabei im Ergebnis höher gewichtet, weil sie die statischen Funktionen gleichsam nach sich ziehen (Kantzenbach JNSt. 181 (1968), 220; ders. Funktionsfähigkeit S. 16 ff). Die optimale Wettbewerbsintensität bestimmt sich in diesem Konzept deshalb nach dem Grad der Erfüllung eben jener dynamischen Funktionen. Konkret und marktformenspezifisch wird das wettbewerbliche Intensitätsoptimum im weiten Oligopol mit einer mäßigen Produktheterogenität und beschränkter Markttransparenz lokalisiert. Hier soll dann die Geschwindigkeit, mit der Vorsprungsgewinne durch erfolgreiche Imitation abgeschmolzen werden, optimal sein: nicht zu hoch, um Innovationsanreize zu erhalten, und nicht zu gering, um dauerhafte Marktmacht zu verhindern.

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dreae in: Andreae/Glahe Heft 33, FIW-Schriftenreihe, 1966 S. 37 ff; ders. in: Schneider Grundlagen der Denklehre und der Rechtsanwendung2 (1972) 71 ff; Bartholomeyczik/Benisch und Clemens/Glahe sowie Gutersohn/Geisbüsch jeweils aaO (Literaturverzeichnis) passim; Sölter Nachfragemacht S. 47 ff. Jeschke Konsumentensouveränität in der Marktwirtschaft (1975) S. 234ff; Möschel Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 73; 17. Müller Wettbewerb, Unternehmenskonzentration und Innovation (1975) S. 61 ff; Reich S. 198 ff, 221 ff. Kantzenbach Funktionsfähigkeit passim, insb. S.

16 ff; s. a. ders. in: Herdzina Wettbewerbstheorie S. 194 ff; ders./Kaifass in: Cox/Jens/Markert S. 103 ff; ders. JNSt. 181 (1968), 193 ff. Dazu etwa Aberle 2.6.2.; Bartling S. 30 ff; Berg Wettbewerbspolitik 0-2.3.2.; Neumann Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie (1982) S. 121 ff; Ruffner S. 37 ff; Säcker Zielkonflikte S. 39 ff; /. Schmidt Wettbewerbspolitik und Kartellrecht3 (1990) 1. Kap. VI. 1.; Tabbert Unternehmensgröße, Marktstruktur und technischer Fortschritt (1974) S. 30; Willeke Grundsätze S. 69 ff.

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II. W e t t b e w e r b s k o n z e p t i o n e n

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Der Lehre von der optimalen Wettbewerbsintensität und dem daraus deduzierten A 2 3 Leitbild des Wettbewerbs wird unter anderem entgegengehalten, daß es schon keine überzeugenden Eindeutigkeiten zwischen Intensität und Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs gäbe, sich diese jedenfalls nicht empirisch dartun ließen 5 5 . Als wesentliches Manko wird auch hier (zur gleichgelageren Kritik an Workability-Konzepten vgl. schon Einl. A Rdn. 20) vermerkt, daß der Wettbewerbsprozeß als Funktion der Marktform begriffen werde, dabei aber vernachlässigt werde, daß dieser Prozeß seinerseits auf die Marktstruktur einwirke 5 6 . Neben diesen ökonomischen Einwänden hat das Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität aber vor allem gegen sich, daß es ganz dezidiert den Wettbewerb einer gesellschaftspolitischen Funktion entkleidet wissen will 5 7 . 8. „Chicago-School" In Gegnerschaft zum Konzept der Workable Competition formierte sich in den A 2 4 70er Jahren ein Kreis von Ökonomen und Juristen, vornehmlich Mitgliedern der University of Chicago, die in den Vereinigten Staaten von Amerika in der Folgezeit erheblichen Einfluß auf die Anti-Trust-Politik der Reagan-Administration erlangte 5 8 . Im Verständnis dieser sog. Chicago-School 5 9 soll das Marktgeschehen als freies Kräftespiel ablaufen, wobei mit durchaus sozialdarwinistischem Akzent die Auslese der wirtschaftlich Gesündesten und Besten propagiert wird. Der Staat wird allenfalls auf die Vorgabe eines ordnungspolitischen Rahmens verwiesen. Im Mittelpunkt dieses Leitbildes steht die Konsumentenwohlfahrt, als deren Kriterium allokative und produktive Effizienz in den Unternehmen fungiert. Konzentrationsprozesse werden dabei tendenziell iS einer Effizienzsteigerung infolge Optimierung der Betriebsgröße interpretiert, nicht als Begünstigung in Richtung auf die Erzielung von Monopolrenten. Der Zielerreichungsgrad der Effizienzkriterien wird anhand preistheoretischer Aussagen ermittelt, wobei die vollständige Konkurrenz einerseits und das Monopol andererseits die alleinigen Eckdaten liefern. Das Wettbewerbskonzept auch der Chicago-School ist stark umstritten 6 0 . Der A 2 5 Chicago-School wird bereits vorgehalten, daß sie mit antiquierten mikroökonomischen Instrumenten der Preistheorie arbeite. Provokant wirkt die Grundüberzeu55

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Aberle 2.6.2. unter besonderem Hinweis auf Philipps Market, Structure, Organization and Performance (1962) S. 257; Berg Wettbewerbspolitik 0-2.3.2. Ahlert S. 110 ff; Moschel Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 66; I. Schmidt Wettbewerbspolitik und Kartellrecht 3 (1990) 1. Kap. VI. I . e . Gegen Kantzenbach Funktionsfähigkeit S. 13 namentlich Hoppmann JNSt. 179 (1966), 286 ff sowie überhaupt die Vertreter der sog. Neoklassik (dazu Einl. A Rdn. 28 f). Auf lediglich kaschierte Wertentscheidungen bei Kantzenbach weist ausführlich Neumann Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie (1982) S. 173 ff hin. Zu den sog. Reaganomics Dahlhoff Europa Archiv, 1986, 687 ff; I. Schmidt/Rittaler S. 11 ff. Vgl. insb. Demsetz Wirtschaftswissenschaft als Leitfaden für die Antitrust-Regelung, in: Assmann Ökonomische Analyse des Rechts (1978)

S. 330 ff; Posner Antitrust Law, An Economic Perspective (1976); ders. Univ. of Pennsylvania Law Review 127, 925 ff; ders. in: Assmann/ Kirchner/Schanze S. 93 ff; Stigler The Organisation of Industry (1968). Dazu — jeweils m w N Bittlingmayer WuW 1987, 709; Dreher/Stewart RIW 1983, 906; Emmerich Kartellrecht 5 (1988) § 1 , 2 g; Kaifass WuW 1980, 596; Kirchner Z H R 144 (1980), 563 ff, insb. 572 ff; Ruffner S. 85 ff; I. Schmidt Wettbewerbspolitik und Kartellrecht 3 (1990) 1. Kap. VI. 3.; I. Schmidt/Rittaler WiSt. 1986, 283. 60

Vgl. den Überblick bei Kirchner Z H R 144 (1980), 583 ff; ferner Fikentscher Bd. II § 22 I 5 c a a , e; I. Schmidt Wettbewerbspolitik 1. Kap. VI. 3.C. {„Riese auf tönernen Füßen"). Übersichtliche Darstellung der unterschiedlichen Lager innerhalb der Industrieökonomik bei Rahmeyer in: Verbrauchererziehung und wirtschaftliche Bildung, Heft 4/1990, S. 17 ff, 23 f.

W o l f g a n g B. S c h i i n e m a n n

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

gung dieses Konzeptes, daß die Wirtschaftsstruktur, so, wie sie sich vielfach darbietet, nämlich starken Konzentrationsbewegungen unterworfen, nur die überlegene ökonomische Effizienz der am Prozeßende stehenden Großunternehmen widerspiegelt. Diese Effizienz wird im übrigen trotz ihrer zentralen Stellung im Konzept nicht präzise definiert und bleibt so kaum meßbar 61 . Die Verabsolutierung des Effizienzziels sowie die postulierten Zusammenhänge zwischen wirtschaftlicher Macht, Effizienz und Konzentration führen konsequenterweise dann dazu, daß wirtschaftliche Macht per se als legitimiert erscheint und machtneutralisierende gesellschaftspolitische Funktionen des Wettbewerbs deshalb wohl abgelehnt werden müssen (dezidiert a. A. aber Friedman Kapitalismus S. 27 ff und passim). Großen Zweifeln muß schließlich das Axiom begegnen, Konsumenten verhielten sich in der Realität generell rational 62 . Letzlich scheint die Dichotomie von Sollen und Sein überhaupt negiert und damit die Existenzberechtigung eines Wettbewerbsrechtes selber in Frage gestellt zu werden.

A 26

9. Ordo-Liberalismus Eine herausragende Rolle bei der Ausbildung der Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland als „soziale Marktwirtschaft" hat der sog. Ordo-Liberalismus der „Freiburger Schule" um Böhm, Eucken, Miksch und Müller-Armack gespielt 63 , für dessen praktisch-politische Personifikation aber der damalige Wirtschaftsminister Ludwig Erhard steht. Das in seinen Wurzeln bis in die 30er Jahre dieses Jahrhunderts zurückreichende, gleichermaßen wirtschaftspolitische wie sozialphilosophische Konzept des Ordo-Liberalismus zielt auf die bewußte Ausgestaltung einer regelgebundenen Wettbewerbswirtschaft, die dabei in den Dienst einer freiheitlichen, aber auch sozialverpflichteten Gesellschaft gestellt ist. Die so verfaßte Gesellschaft prägt ihrerseits wieder das Marktgeschehen. Die Wettbewerbspolitik hat sich mithin am Schutz der individuellen wirtschaftlichen Handlungsfreiheit zu orientieren und sie nach Kräften zu fördern, um einen wettbewerbserfüllten, Freiheit stiftenden und Freiheit spiegelnden Wirtschaftsmechanismus zu gewährleisten. Auch die kartellrechtlichen Instrumente sind letztlich auf den Schutz solcher Handlungsfreiheiten, nämlich derjenigen der übrigen Marktteilnehmer, zugeschnitten. Ökonomische Effizienz iS etwa der „Chicago-School" als Sammelbegriff für Wachstum, technischen Fortschritt, Allokationsoptimierung etc. scheidet als eigenständige Zielsetzung aus, ist vielmehr ihrerseits Reflex wahrgenommener Handlungsfreiheit64. Eine bestimmte Marktform strebt der Ordo-Liberalismus nicht primär an, greift aber durchaus, wenn auch selektiv, auf die Idee der vollkommenen Konkurrenz zurück. Als konstituierendes Prinzip ordoliberaler Wirtschaftsordnung fungiert allerdings ein gegenüber der vollkommenen Konkurrenz reduktives Modell „vollstän-

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So Kallfass WuW 1980, 599 unter Bezugnahme auf Scherer (s. SchererJRoss Industrial Market Structure and Economic Performance3 (1990)); R u f f n e r S. 105. In diesem Sinne Posner Univ. of Pennsylvania Law Review 127, 930 f. Vgl. namentlich Böhm Wirtschaftsordnung, insb. S. 28 ff; Eucken Grundlage passim; ders. Grundsätze, insb. S. 24 ff; Miksch Wettbewerb als Aufgabe2 (1947) und Müller-Armack Wirtschaftslenkung passim. Dazu Aberle 2.2.2.; Berg

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Wettbewerbspolitik 0-2.2.2.; Fikentscher Bd. II § 20 IV 2. Dazu z. B. Ruffner S. 20 ff. Sehr kritisch Reich ARSP 1977, 485, 492 ff. Die Bezeichnung Ordo-Liberalismus leitet sich aus dem bevorzugten Publikationsorgan seiner Vertreter her. Zu Berührungspunkten zwischen Ordo-Liberalismus (und der Neoklassik; dazu sogleich) einerseits, der Chicago-School andererseits s. Fikentscher Bd. II § 20 II 7 c.

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diger" Konkurrenz. Zu deren Herstellung wird staatliche Marktstrukturpolitik ausdrücklich gebilligt 65 . Voraussetzung ist hierbei lediglich, daß der Preis von den Wettbewerbern infolge polypolistischer Märkte als Datum zu akzeptieren ist und somit Mengenanpasserverhalten ihren Bewegungsspielraum erschöpft 66 . Das große Verdienst des Ordo-Liberalismus ist es, eindringlich auf die Gefahr A 2 7 der Selbstaufhebung des Wettbewerbs durch Zusammenschluß und (dauerhafte) Monopolbildung aufmerksam gemacht zu haben. Dagegen einzuschreiten ist der Staat aufgerufen, ohne daß dies als plan- oder interventionswirtschaftliche Maßnahme im Zuge einer „mixed economy" mißverstanden werden dürfte 67 . Die Veranstaltung des Wettbewerbs als staatliche, durch Rechtsnormen und nicht politischdekretionäre Entscheidungen zu bewältigende Aufgabe wird vielmehr als Konsequenz immanenter Schranken der Wettbewerbsordnung gedacht. Allerdings ist die behauptete schroffe Antithetik, in der der Ordo-Liberalismus wegen dieser seiner Grundüberzeugung der freien Konkurrenz der Klassiker gegenübergestellt wird 68 , wohl etwas überzogen, weil auch die Klassiker die Gefahr „endogener Pervertierungen" 6 9 der wettbewerblichen Freiheit nicht völlig negiert haben 7 0 , verständlicherweise aber die Stoßrichtung ihrer Lehre gegenüber dem merkantilistischen System staatlicher Lenkung pointiert haben. Sein unverwechselbares Profil gewinnt der Ordo-Liberalismus aber neben der Einbindung der Wettbewerbspolitik in den Gesamtrahmen der Wirtschaftsordnung (etwa durch die Währungspolitik) jedenfalls durch seinen sozialen Impetus, der planende Eingriffe des Staates in die Ökonomie zugunsten besonders schutzwürdig erachteter Gruppen (historisch bedingt in der Nachkriegszeit also vor allem Flüchtlinge, Kriegsheimkehrer etc.) nicht nur für zulässig, sondern für geboten erachtet. Hierin wurzelt auch der intendierte Schutz des Mittelstandes, der nach Röpke (Ordo I (1948), 155, 167 f, 177) geradezu Träger einer Kulturfunktion ist, die ihrerseits wiederum als „Qualität, Ehrlichkeit, Dauer, Noblesse, Maß und einfache Schönheit" beschrieben wird. 10. Die freie Konkurrenz der Neoklassik Vor allem als Gegenpol zu den Workability-Konzepten des Wettbewerbs unter A 2 8 Einschluß der Position einer optimalen Wettbewerbsintensität versteht sich das sog. neu- oder neoklassische Leitbild des Wettbewerbs. Diese im deutschen Sprachraum (vgl. im übrigen etwa Kirzner passim) vornehmlich von Hoppmann formulierten Vorstellungen 71 von einem funktionsfähigen Wettbewerb sehen sich in der ideenge65 66

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Dazu Cox/Hübener in: Cox/Jens/Markert IV. 3. Eucken Grundlage S. 95 ff; ders. Grundsätze S. 247 ff. Gegen jede Einordnung des Ordo-Liberalismus als mixed economy in ein eindimensionales ideengeschichtliches Spektrum des völligen Liberalismus einerseits, der totalen Planwirtschaft andererseits (so z. B. Neumann Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie (1982) S. 106; s.a. Low Die Grundrechte2 (1982) S. 371) nachdrücklich Fikentscher Bd. II § 2 0 IV 2 a. Paradigmatisch Neumann Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie (1982) S. 104 ff. Möschel Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 2. Mestmäcker Die sichtbare Hand des Rechts, in: Mestmäcker Recht und ökonomisches Gesetz S.

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100 ff; Möschel Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 62. Zustimmend z. B. Emmerich Kartellrecht^ (1988) § 1, 2 f und 3; Möschel Pressekonzentration S. 42 f, 47 ff; ders. ZHR 145 (1981), 590 ff; Schmidtchen Wettbewerbspolitik S. 111 ff; ders. JNSt. 191 (1977), 428. Vgl. dazu, teilweise kritisch auch Aberle 2.4.; Bartling S. 41 ff; Berg Wettbewerbspolitik 0 - 2 . 4 . ; Clapham in: CoxJ Jens/Markert passim; Kraft GRUR 1980, 966, 968; Merz Vorfeldthese S. 216 ff; Rittner4 (1993); 2 A I 4 c ; ders. Wirtschaftsrecht2 (1987) S 13, 36; ders. AcP 188 (1988), 101, 113ff, 119 f; Ruffner S. 70 ff; I. Schmidt Wettbewerbspolitik 1. Kap. VI. 2.; scharf ablehnend Gotthold ZHR 145 (1981), 286; ders. ZHR 146 (1982), 55; Neumann Historische Entwicklung

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schichtlichen Tradition der freien Konkurrenz der Klassiker 72 . Die daraus resultierende Etikettierung als neu- bzw. neoklassisch darf freilich nicht dahin mißverstanden werden, daß auch die im historischen Anschluß an die Klassiker erfolgte Verengung auf statische Gleichgewichtsmodelle der mikroökonomischen Preistheorie übernommen worden wäre (vgl. Einl. A Rdn. 16 f und Neumann Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie (1982) S. 184). Das gerade Gegenteil ist der Fall. Das neoklassische Leitbild des Wettbewerbs unterstreicht vielmehr den auch bei den Klassikern vorfindlichen Grundgedanken des dynamischen Charakters von Wettbewerb als Prozeß, und zwar — im Anschluß an v. Hayek — als freiheitsbasiertes Entdeckungs- und Problemlösungsverfahren73. Die Ergebnisse dieses sich in Vorstoß- und Verfolgungs-(Nachahmungs-)Phasen entwickelnden Prozesses74 sind ex ante notwendigerweise ungewiß und offen, so daß Wettbewerb sich auch nicht zur Erreichung konkret-bestimmter gesamtwirtschaftlicher, exogen vorgegebener Ziele instrumentalisieren läßt 75 . Damit durchaus vereinbar erscheint aber die Anerkennung abstrakter wettbewerblicher Rahmenfunktionen (marktleistungskonforme Einkommensverteilung, nachfragebezogene Angebotsstruktur, optimale Faktorallokation, produktionskapazitative Anpassungsflexibilität, Fortschrittsstimulation), wie sie namentlich das Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität formuliert (a. A. Hoppmann Problem S. 20, 26; ders. Zum Schutzobjekt des GWB. Die sogenannt.en volkswirtschaftlichen Erkenntnisse und ihre Bedeutung für die Schutzobjektdiskussion, in: Mestmäcker Wettbewerb als Aufgabe (1968) S. 75 ff). Die Kritik sollte sich nicht hiergegen richten, sondern gegen die Überzeugung, den Zielerreichungsgrad dieser Funktionen mit Marktformen in einen eindeutigen Zusammenhang bringen zu können. A 29 Funktionsfähig ist dieser im neoklassischen Sinne verstandene Wettbewerb also, wenn sich in ihm Freiheit manifestiert, und zwar die Freiheit des Handelns („Handlungsfreiheit") und die Freiheit des Wollens („Entscheidungsfreiheit", vgl. Hoppmann Wirtschaftsordnung S. 260). Dies resultiert aus dem systemtheoretischen Ansatz des neoklassischen Wettbewerbsverständnisses, genauer gesagt: aus der Zuordnung von Wettbewerb und Freiheit: Marktwirtschaft wird als komplexes, evolutorisches, kybernetisch-selbstregulatives System begriffen, das spontane, interdependente Handlungen aller Marktteilnehmer als den Elementen dieses Systems und deren polyzentrische Koordination in Parallel- und Austauschprozessen in sich schließt 76 . Austausch- und Parallelprozeß sollen sich dabei wechselseitig bedingen

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und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie (1982) S. 183 ff, insb. S. 251 ff. Hoppmann Zum Schutzobjekt des GWB. Die sogenannten volkswirtschaftlichen Erkenntnisse und ihre Bedeutung für die Schutzobjektdiskussion, in: Mestmäcker Wettbewerb als Aufgabe (1968) S. 80 f; ders. in: Hoppmann/Mestmäcker Normenzwecke und Systemfunktionen im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (1974) S. 5, 7 f. Hoppmann Wettbewerbsintensität S. 15; ders. Marktmacht und Wettbewerb (1977) S. 7 ff; ders. Problem S. 29f; ders. JNSt. 181 (1967/68), 251 ff; v. Hayek Wettbewerb S. 249 ff; Mestmäkker Europäisches Wettbewerbsrecht § 12 III, IV (1974); Röpke Wirtschaftspol. Blätter 1976, 38 ff; s. a. Windsperger Ordo 37 (1986), 125. S. a. Clark Competition passim (Auszug in: Herdzina Wettbewerbstheorie S. 269 ff); Herd-

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zina Wettbewerbspolitik S. 58 ff; Heuß Markttheorie passim; Hoppmann Zum Schutzobjekt des GWB. Die sogenannten volkswirtschaftlichen Erkenntnisse und ihre Bedeutung für die Schutzobjektdiskussion, in: Mestmäcker Wettbewerb als Aufgabe (1968) S. 81. Brandt JNSt. 199 (1984), 97, 114; Hoppmann Problem S. 20, 26; ders. Wirtschaftsordnung S. 269; Kirzner passim; Rittner Wirtschaftsrecht2 (1987) § 14 Rdn. 22. V. Hayek Theorie passim; ders. Arten der Ordnung S. 35; Hoppmann Prinzipien passim; ders. Problem S. 29 ff, 39 ff; ausführlich dazu Schmidtchen Wettbewerbspolitik S. l l l f sowie Köhler Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager (1977) S. 5 ff. Sehr anschaulich Engels Soziale Marktwirtschaft S. 23 ff; ders. Mehr MarktS. 36, 60 f.

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und zwei Seiten ein und derselben Handlungs- und Entschließungsfreiheit darstellen (Hoppmann Wirtschaftsordnung S. 269). Allen reduktiven modelltheoretischen Erfassungsversuchen des Wettbewerbs und der Normierung gesamtwirtschaftlicher Wettbewerbsfunktionen wird eine Absage erteilt. Insb. wird ein signifikanter Zusammenhang zwischen (optimalem) Wettbewerb und bestimmten Marktformen verneint 77 . Unter der Maßgabe freien Wettbewerbs sind vielmehr umgekehrt die unterschiedlichsten Ergebnisse des jeweiligen Wettbewerbsprozesses, namentlich auch in Abhängigkeit von der Marktphase, möglich. Bei alledem wird die Komplexität des Marktsystems nicht zuletzt unter dem Aspekt des Kaufkraftwettbewerbs gesamtwirtschaftlich begriffen (Totalmarktkonzept)78; der gedanklichen Ausdifferenzierung der Volkswirtschaft in Partialmärkte, die jeweils für irgendeine, namentlich kartellrechtliche Fragestellung „relevant" sein sollen, haftet also von vornherein etwas Dezisionistisches an. Jedenfalls aber sind solche Einzelmärkte dauernden Veränderungen durch den Wettbewerbsprozeß selber unterworfen. Erst ein Wirtschaftssystem, das derart auf der Wahrnehmung von Wettbewerbsfreiheit iS des Fehlens von (künstlichen) Wettbewerbsbeschränkungen beruht, kann danach überhaupt individuelle, aber auch allgemeine ökonomische Vorteile wie Induktion und Entfaltung technischen Fortschritts, Allokationseffizienz, („leistungs-")gerechte Einkommensverteilung etc. bieten. Ein Zielkonflikt zwischen Wettbewerbsfreiheit und guten ökonomischen Ergebnissen iS der sog. Dilemma-These kann dabei nicht eintreten (s. a. Einl. A Rdn. 15, 34) 7 9 , da Wettbewerb in Freiheit zumindest dafür sorgt, daß vordergründig gesehen unzureichende Resultate unter den gegebenen Bedingungen nicht noch unzureichender ausfallen80. Soweit dieser Zielkonflikt im Einzelfall gleichwohl gesehen werden sollte, ist er jedenfalls zugunsten der gesellschaftspolitischen Freiheitsfunktion des Wettbewerbs zu entscheiden, weil Wohlstand ohne Freiheit nichts bedeutet. 11. Zusammenfassung, Schlußbewertung Der (wirtschaftliche) Wettbewerb entzieht sich einer griffigen, explizit-verbalen A 30 Beschreibung, zumal „Wettbewerb" in sehr unterschiedlichem Kontext gebraucht wird. Die zahlreichen, auf implizite Definitionen abzielenden wirtschaftswissenschaftlich fundierten Wettbewerbskonzeptionen lassen sich wiederum unter den verschiedensten Gesichtspunkten ordnen. So wird Wettbewerb ζ. B. teils als Zustand, teils als Verhalten und Verhaltensprozeß verstanden. Teils wird Wettbewerb als wirtschaftliches Ordnungsprinzip zur Erreichung bestimmter Ziele für instrumentalisierbar gehalten, teils Wettbewerb als Manifestation von Freiheit zum Eigenwert erho-

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Hier liegt ein kennzeichnender Unterschied gegenüber dem auf vollkommenen Wettbewerb abhebenden Ordo-Liberalismus, vgl. Großkomm.Schünemann Einl. A Rdn. 26. Hoppmann Marktmacht und Wettbewerb (1977) S. 9; ders. Wirtschaftsordnung S. 356 ff; Schmidtchen Wettbewerbspolitik S. 194 ff; kritisch etwa Möschel Wettbewerbspolitik vor neuen Herausforderungen, in: Ordnung in Freiheit — Symposium aus Anlaß des 100. Jahrestages des Geburtstages von Walter Eucken am 17. Januar 1991 (1992) S. 61, 68. Zu dieser Non-Dilemma-These: Hoppmann Fu-

sionskontrolle (1972) S. 18 ff; ders. JNSt. 179 (1966), 289 ff; ders. Problem S. 48; Mestmäcker AcP 168 (1968), 235, 245; s. a. Emmerich Kartellrecht5 (1988) § 1, 3; Merz Vorfeldthese S. 217 und vor allem Voigt WiSt. 1992, 516 ff. Kritisch aus juristischer Sicht z. B. Fikentscher Bd. II § 22 I 5 c cc; Möschel Das Wirtschaftsrecht der Banken (1972) S. 339 ff; ders. Der Oligopolmißbrauch im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (1974) S. 12 ff; ders. Ordo 32 (1981), 85, 94; ders. Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 68, alle mwN. 80

Hoppmann

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Wirtschaftsordnung S. 216.

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

ben, mögen zugleich — reflektorisch — auch bestimmte ökonomische Funktionen mit erfüllt sein 81 . A 31 Im Rückblick auf die bisherige wettbewerbstheoretische Diskussion wird man davon ausgehen müssen, daß die Vielfalt wettbewerblicher Marktwirklichkeit von modellhaft-reduktiven Konzepten allenfalls in Einzelaspekten erfaßt werden kann. Schon aus einem wettbewerbstheoretisch/wirtschaftspolitischem Blickwinkel heraus ist deshalb trotz vieler möglicher Einwände im Detail dem systemtheoretischen, „neoklassisch"-dynamischen Wettbewerbsansatz entschieden der Vorzug zu geben 8 2 . Denn dieses Wettbewerbsverständnis versucht gerade nicht, sich zumindest approximativ ein umfassendes Zusammenhangswissen anzumaßen 83 , das es angesichts der äußersten Komplexität der Marktprozesse nicht geben kann. Die vor dem Hintergrund der tiefgreifenden politischen, nicht zuletzt gerade auch wirtschaftspolitischen Veränderungen in Deutschland und Osteuropa historisch evidente ökonomische Überlegenheit des freiheitlichen Marktsystems, insb. seine Wandelbarkeit als Antwort auf die Herausforderung sich immerfort ändernder Marktdaten, beruht ja eben darauf, die unübersehbar marktweit verstreuten Informationen und Handlungskompetenzen durch spontane, nur autonom organisierte und deshalb auch nur musterhaft antizipierbare 84 Koordination in Parallel- und Austauschprozessen zu nutzen. Von daher erscheint es als aussichtsloses Unterfangen und als Widerspruch in sich, diesen Polyzentrismus in ein sich inhaltlich-instrumentell definierendes Wettbewerbskonzept transformieren zu wollen 85 , das dann als „Wettbewerbstechnologie" allen möglichen politischen Wünschbarkeiten dienstbar gemacht werden könnte. A 32

Für die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs als permanent innovatives Koordinationsverfahren ist die Handlungsfreiheit iS eines Aktionsraumes und die Entscheidungsfreiheit, diesen Bewegungsraum nach eigenen Präferenzen zu nutzen, für aktuelle wie für potentielle Marktteilnehmer unverzichtbar. Diese Freiheit zu schützen muß deshalb vornehmstes Ziel gerade auch des Wettbewerbsrechtes sein. Ein wettbewerbsrechtliches Leitbild, das die wirtschaftliche Freiheit derart durchaus als Selbstzweck in den Mittelpunkt seiner Überlegungen stellt 86 , harmoniert schließlich 81

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Prägnante Positionsbeschreibung von wettbewerbspolitischem „Instrumentalismus" einerseits, „Institutionalismus" andererseits, bei Tuchtfeldt FS Kummer S. 558 ff. Ahlert S. 111 ff; Fezer J Z 1990, 657, 658 ff; Kraft GRUR 1980, 966, 968; s. a. Köhler Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager (1977) S. 7 ff, der in seiner Kritik auf die Begrenztheit, nicht Unrichtigkeit des Konzepts der Wettbewerbsfreiheit zielt (aaO S. 14). Zu dieser wissenschaftstheoretisch gebotenen Bescheidenheit s. namentlich v. Hayek Die Anmaßung von Wissen, Ordo 26 (1975), 12 ff. Näher zur Mustervoraussage als allgemein so übersetztem Begriff der „pattern predictions" (vgl. auch v. Hayek Freiburger Studien (1969) S. 144 Anm. 1) v. Hayek Theorie S. 7; Graf „Muster· Voraussagen" und „Erklärung des Prinzips" bei F. A. v. Hayek (1978) S. 46 ff. Tuchtfeldt FS Kummer S. 563 spricht in diesem Zusammenhang sarkastisch, freilich mit verunglückter Metapher, von den — in den ehemaligen

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Ostblockstaaten in ihrem Scheitern exemplarisch vorgeführten — Versuchen, den sog. sozialistischen Wettbewerb unter bestimmte politische Zielvorgaben zu stellen, nämlich zur Behebung politisch begründeter Mangelzustände einzusetzen, als „Kampf gegen Windmühlenflügel". S.a. Fezer J Z 1990, 657, 661. Zur sog. gesellschaftspolitischen Funktion der Wirtschaftsordnung im allgemeinen und in der auf Wettbewerb gründenden Wirtschaftsordnung im besonderen: Berg Wirtschaftspolitik II 0-1; Böhm in: Kartelle und Monopole im modernen Recht I, 1961, S. 3 ff; Cox/Hübener in: Cox/Jens/Markert I. 2. b; Emmerich § 1 , l a ; ders. Kartellrecht5 (1988) § 1, 3 b; Mestmäcker J Z 1964, 441 ff; ders. AcP 168 (1968), 235 ff; Möschel Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 1; Schmidt Wettbewerbsrecht und Kartellrecht 2. Kap. I. 1. unter Hinweis auf Giersch; Thieme passim, insb. A 3.4. Gerade nicht als Selbstzweck, sondern als (bloßes) Ordnungsprinzip bewerten Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 25 den Wettbewerb.

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schon seiner konzeptionellen Natur nach mit einer verfassungsmäßigen Ordnung, in der schon durch Artt. 1 und 2 GG Freiheit und Selbstbestimmung als Bestandteil und Ausdruck menschlicher Würde ganz allgemein ein herausragender Stellenwert zugemessen wird. Nur das Konzept der Wettbewerbsfreiheit erscheint deshalb als das natürliche ökonomische Äquivalent einer freiheitlich verfaßten Gesellschaftsordnung (näher Einl. A Rdn. 51 ff) 8 7 . Weil sich der Freiheitsinhalt nicht positiv definieren läßt, ohne die Freiheitsge- A 3 3 Währung zu konterkarieren, erscheint die neoklassische Konzeption häufig in negativer Formulierung, als Theorie der Wettbewerbsbeschränkung 88 . Sie zielt also auf die Ermittlung wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen und entspricht damit insoweit konstruktiv der Normierungsphilosophie des GWB, das die Wettbewerbsfreiheit ebenfalls als Kehrseite der dortigen Eingriffstatbestände, als Abwesenheit von Wettbewerbsbeschränkungen 89 , begreift. Erst in dieser Gestalt bietet das Konzept der Wettbewerbsfreiheit überhaupt die Chance systematischer Einordnung der einzelnen Unlauterkeitsphänomene (dazu eingehend Einl. D Rdn. 1 ff, 37 ff) und eine für die Rechtsanwendung des UWG ausreichende Operationalität: Zwang, (produktferne) Verlockung, Irreführung, Überrumpelung, Kündigungs- und Widerrufsvereitelung, Kundenkontaktstörung, Anschwärzung, Verleumdung, Kennzeichenmißbrauch etc. richten sich allesamt gegen die Entschließungs- und Handlungsfreiheit der Marktteilnehmer, sind aus der Sicht des auf Wettbewerb und Markt gründenden Ordnungsmodells inadäquat, ja, kontraproduktiv und deshalb als ökonomische Aktionsweisen unzulässig. Ähnlich verfährt das Koordinationsmängelkonzept (Grossekettler S. 174 f; dazu Ablert S. 112 ff; Ruffner S. 109 ff). Bei diesem Vorverständnis gewinnt auch der Begriff des funktionierenden Wett- A 3 4 bewerbs seine eigene Bedeutung 90 . Fragwürdig ist es jedenfalls, dem Wettbewerb bestimmte Funktionen iS von konkreten (gesamtwirtschaftlichen, etwa wohlfahrtsökonomischen) Aufgaben zuzuweisen. So wird eine „konsequent funktionale Betrachtungsweise" des Wettbewerbsrechtes namentlich von Baudenbacher verstanden 9 1 . Abzustellen sei bei der Auslegung wettbewerbsrechtlicher Normen gerade auf die positiven (Markt-)Ergebnisse, die vom Wettbewerb zu erwarten seien, nicht lediglich auf den Wettbewerbsprozeß als solchen. Diese Forderung wäre freilich nur auf dem Boden von modelltheoretisch-reduktiven Workability-Konzepten erfüllbar 9 2 . Geradezu verfehlt aber ist es, Funktionen als Aufgaben für die Marktbeteiligten, etwa als Groß- und Einzelhandelsfunktionen, festzuschreiben und innovative Vertriebsformen damit als funktionswidrig zu diskreditieren und lauterkeitsrechtlich

Hoppmann Grundlagen S. 9, 17ff, 2 1 5 f f ; v. Hayek in: Freiburger Studien S. 108 ff; s. a. Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb (1984) S. 88 ff; Merz Vorfeldthese S. 200, 216; Möschel Der Oligopolmißbrauch im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (1974) S. 9 ff; ders. Rechtsordnung S. 13 f. Merz Vorfeldthese S. 219; Rittner Wirtschaftsrecht 2 (1987) § 13, Rdn. 36; dazu Mosche! Pressekonzentration S. 43; ders. Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 69 f. S. a. Hoppmann Fusionskontrolle (1972) S. 10; ders. Marktmacht und Wettbewerb (1977) S. 7 ff. (25)

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Zur Bedeutungsvielfalt und dem häufig nicht explizit gemachten Begriffsverständnis vgl. eingehend Tyllack S. 264 ff. Baudenbacher Z H R 144 (1980), 145 ff, 170; ders. GRUR 1981, 19; ders. GRUR Int. 1981, 162 ff; ders. Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht (1978) S. 134 ff; s. a. Schluep GRUR Int. 1973, 446, 452. Deutlich erkennbar bei Baudenbacher ZHR 144 (1980), 145, 154; ders. Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht (1978) S. 150. Unklar ist der wettbewerbstheoretische Hintergrund hingegen bei Rebe Privatrecht S. 144. Zur Kritik s. a. Rehbinder Z H R 143 (1979), 349.

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

zu sanktionieren 93 . Denn diese Funktionen sind lediglich die Resultanten der frei beweglichen Marktkräfte im sog. Stufenwettbewerb und Ausdruck autonomer Koordination der Marktteilnehmer in einer bestimmten historischen Situation (eingehend § 1 C Rdn. 16 ff). Sie sind deshalb ebenso wandelbar wie die Zeitläufe selber 9 4 . Mit der Idee der Wettbewerbsfreiheit ist der Funktionsbegriff nur vereinbar, soweit er auf das Funktionieren des Marktmechanismus, auf den Wettbewerbsprozeß, gemünzt ist 9 5 . Die konkreten Marktergebnisse erfüllen mit anderen Worten eo ipso die bekannten abstrakten Wettbewerbsfunktionen Einkommensgerechtigkeit, nachfragedeterminierte Angebotsstruktur, optimale Faktorallokation, produktkapazitative Anpassungsflexibilität sowie Fortschrittsstimulation (s. Einl. A Rdn. 22), sofern sie nur unter wettbewerblichen Funktionsbedingungen, also in Ausübung von Handlungs- und Entscheidungsfreiheiten, zustandegekommen sind. ΙΠ. Relevanz von Wettbewerbskonzeptionen für die Auslegung und Anwendung des U W G 1. Auslegung des UWG im allgemeinen A 35 In seinem Kern besteht das UWG aus privatrechtlichen Normen, wie auch im Durchsetzungsmechanismus zum Ausdruck kommt (dazu näher Vor § 13 Einl. A Rdn. Iff; s.a. Rittner4 (1993) Einl. I 2 c). Dieser privatrechtliche Charakter bestimmt auch die Auslegung des UWG. Sie weist mangels eigener Interpretationsvorgaben des UWG gegenüber der Interpretation sonstigen Privatrechts keine spezifischen Eigenarten auf (a. A. Sambuc Folgenerwägungen im Richterrecht (1977) S. 27 f), verlangt dabei aber selbstverständlich die allgemeine methodologische Positionsbestimmung zwischen Begriffs-, Interessen-, Wertungsjurisprudenz und sonstigen hermeneutischen Verfahren. Privatrechtliches Schrifttum und Judikatur folgen seit langem den Interpretationsprinzipien der Wertungsjurisprudenz96. Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände wie §§ 4, 6 Abs. 2, 6 c, 12, 15, 17, 18, 20 UWG unterliegen allerdings dem für diese Rechtsmaterien generell geltenden Analogieverbot (vgl. auch BGH NJW 1971, 521 — Teerfarben). Diese auslegungsmethodische Besonderheit entfällt hinwiederum, wenn jene Normen durch an sie anknüpfende Unterlassungsansprüche oder sonstige privatrechtstypische Rechte (Schadensersatzansprüche, Rücktrittsrechte) insoweit auch auf der Tatbestandsseite einen privat-

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So aber BGH WRP 1977, 183, 185 - Eintrittsgeld; BGH GRUR 1973, 475 f - Preisausschreiben; BGH WRP 1977, 177 Schaufensteraktion. Normative Marktstufen-Funktionen unterstellt auch OLG Saarbrücken WRP 1977, 364, 366 - Globus II. Ähnlich wohl Ulmer WuW 1978, 330, 333 ff; Franzen/Giessen BB 1978, 1632; Hahn Behinderungsmißbräuche marktbeherrschender Unternehmen (1984) S. 172; Kaligin WRP 1981, 129 f. Dagegen zutreffend Loewenheim GRUR 1976, 224, 226; Tyllack S. 273; grundsätzlicher Emmerich § 5, 4 c und § 6, 8 d; Scbiinemann S. 129; vgl. mwN Merz Vorfeldthese S. 148. Barth/Möhlenbruch DB 1983, 593, 596; Knöpfle Marktbezogene Unlauterkeit S. 86; Meier WRP 1982, 135 f; Merz Vorfeldthese S. 148; Nordemann Rdn. 190 a.

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Zu diesem Funktionsverständnis vgl. namentlich Hoppmann Wirtschaftsordnung S. 274 sowie schon Burmann WRP 1967, 240, 243 ff; 1968, 258, 261 f; 1972, 511, 513 ff; 1974, 596, 599; s.a. Schricker GRUR 1980, 194ff, insb. 203; ferner die Wendungen in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf der 4. GWB-Novelle WuW 1980, 337, 342. Repräsentativ hierfür — jeweils mwN auch der Gegenmeinungen — Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft6 (1991) S. 119 ff, 125 ff; Palandt/Heinrichs BGB 51 (1992) Einl. VI Rdn. 34; aus der Zivilrechtsprechung vgl. etwa BGHZ 46, 74, 76 ff; kritisch zur tradierten Hermeneutik MünchKomm.-Säcfcer BGB 2 (1984) Einl. Rdn. 63 ff, 81 ff.

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III. Relevanz von Wettbewerbskonzeptionen

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rechtlichen Charakter annehmen (für diese Lösung des Problems der sog. Normspaltung zutreffend Herschel N J W 1968, 5 3 3 . A. A. - für § 1 Abs. 3 ZugabeVO — BGH N J W 78, 1856 — Gruppenreisen; zur Normspaltung kritisch Tiedemann in: Immenga/Mestmäcker G W B 2 (1992) Vor § 3 8 Rdn. 2 7 mwN. S . a . Möschel Wettbewerbsbeschränkung Rdn. 118). Anwendungspraktisch wird dies namentlich in den Fällen der §§ 13 Abs. 1 und Abs. 6 Nr. 2, 13 a UWG. Die für das Wettbewerbsrecht des G W B streitige Frage, ob die dortigen (Kartell-)Verbotstatbestände nicht eher wie Eingriffstatbestände des Verwaltungsrechts auszulegen sind 9 7 , wird für das UWG zu Recht nicht aufgeworfen. Innerhalb der Wertungsjurisprudenz genießt die teleologische, auf die ratio legis A 3 6 abstellende Auslegung einen besonders hohen Rang (vgl. aus der stRspr. ζ. B. B G H Z 78, 2 6 5 ; 87, 383). Dabei darf allerdings nicht der Sinnzusammenhang der Einzelnorm mit der Gesamtheit des Normengefüges, dessen Teil sie darstellt, unterbrochen werden. Die zweckorientierte Auslegung der Einzelnorm ist vielmehr ihrerseits im Lichte der Teleologik des Normensystems vorzunehmen (zum Schutzzweck des U W G s. eingehend Einl. C Rdn. 1 ff) 9 8 . Teleologische und systematische Interpretation sind mithin komplementäre Größen und können nicht, mit unterschiedlicher Wertigkeit versehen, einander gegenübergestellt werden (s. a. Merz Vorfeldthese S. 63 („systematisch-teleologische Auslegungsmethode")). Namentlich die lauterkeitsrechtlichen Normen mit generalklauselartig „offenen" Tatbeständen wie § 1 UWG, aber auch tatbestandlich-konstruktive Elementarbegriffe wie etwa „zu Zwecken des Wettbewerbs" 9 9 bedürfen eines übergeordneten gedanklichen Bezugspunktes, der der hier geforderten Konkretisierung Richtung und Grenzen weist und damit zugleich sicherstellt, daß die Auslegungsergebnisse mit einer etwaigen wettbewerbskonzeptionellen Basis des UWG harmonieren. 2. Interpretativer Einfluß von Wettbewerbskonzeptionen/„Wirtschaftspolitische Neutralität" des UWG? O b auf diesen Konkretisierungsprozeß — unabhängig von den Schutzobjekten A 3 7 des UWG im einzelnen (dazu Einl. C Rdn. 1 ff, 9 ff, 21 ff) — Wettbewerbskonzeptionen überhaupt Einfluß nehmen können, gilt allerdings vielfach als unsicher und wird traditionell unter dem Stichwort „wirtschaftspolitische Neutralität" des UWG diskutiert. Die substantielle Divergenz, die sich hinter Pro und Contra verbirgt, ist dabei durchweg vage, weil der Neutralitätsbegriff selber unterschiedlich aufgefaßt wird. Beide Positionen gehen incidenter zunächst zutreffend davon aus, daß der Normtext des UWG keine Anhaltspunkte für die Relevanz bestimmter Wettbewerbskonzeptionen liefert. Eine ausdrückliche tatbestandliche Anknüpfung etwa an bestimmte Marktformen oder Unternehmensgrößen, auf Marktdominanz und ähnliches, fehlt jedenfalls. Strukturpolitische Überlegungen zugunsten eines Mittelstandsschutzes wurden freilich durchaus offen vom historischen Gesetzgeber des U W G angestellt 1 0 0 , haben im UWG allerdings keinen hinreichenden Ausdruck gefunden, um interpretativ maßgeblich werden zu können. Daran ändern auch Vorschriften wie § 6 a ff UWG nichts, in denen sich zwar ebenfalls nicht ausdrücklich,

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Dafür Rittner* (1993) § 5 C II 1 a; dagegen Möschel Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 117 ff. So speziell auch für das Wettbewerbsrecht Schricker Gesetzesverletzung S. 223 f; ders. GRUR 1974, 579, 583.

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S. a. V. Gamm Kap. 10 Rdn. 2. Zur ersten Beratung des UWG in der Reichstagssitzung vom 2 5 . 1 . 1909 s. GRUR 1909, 106 ff, insb. die Redebeiträge der Abgeordneten Giese (S. 107), Findel (S. 116) und Linz (S. 199).

Wolfgang B. Schünemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

aber schon deutlicher mittelstandspolitische Motive manifestieren (Emmerich § 6, 8 a, b; Reichold AcP 193 (1993), 204, 230; Schünemann S. 170), ohne freilich schon wegen ihrer Punktualität dem UWG als ganzem ihren Stempel aufdrücken zu können. Prinzipielle Folgerungen für oder gegen die Übernahme bestimmter Wettbewerbskonzeptionen können jedenfalls aus diesen Vorschriften bei der Konkretisierung der lauterkeitsrechtlichen Generalklauseln nicht gezogen werden. In diesem Sinne ist das UWG durchaus wirtschaftspolitisch neutral. A 38 Im Lichte dieser normtextlichen Abstinenz und vor dem historischen Hintergrund des weitgehend aus dem Jahre 1909 stammenden und somit selbst innerhalb Deutschlands ganz verschiedenen Wirtschaftsordnungen eingefügten UWG (vgl. zur Historie näher Einl. Β Rdn. I f f , 17ff) 1 0 1 wird nun aber weitergehend der Standpunkt vertreten, ein Handeln sei bezüglich seiner Lauterkeit an Maßstäben zu messen, die von der jeweiligen Wirtschaftsordnung abgelöst seien. Geschäftsmoral iS „guter Sitten" und Wirtschafts-, speziell Wettbewerbspolitik seien inkontingente Größen. Es gebe daher eine breite Schicht wettbewerbsrechtlicher Verhaltensregeln, die von der Wirtschaftsordnung nicht berührt würden, stets zu beachten und in diesem Sinne systemindifferent seien. Für die lauterkeitsrechtliche Verhaltensbeurteilung sollten und könnten wirtschaftspolitische speziell wettbewerbspolitische Konzeptionen deshalb keine Bedeutung gewinnen 102 . Auch die Gegenmeinung leugnet nicht die normtextliche Abstinenz des UWG bezüglich irgendwelcher Wettbewerbskonzeptionen. Gerade im umgekehrten Sinne wird diese wirtschaftspolitische Neutralität aber als Aufgeschlossenheit und Flexibilität gegenüber UWG-exogenen wirtschaftspolitischen Festlegungen verstanden, wodurch die wettbewerbsrechtlichen Wertungen des GWB auf den Inhalt der guten Wettbewerbssitten zwangsläufig Einfluß nähmen. Realiter betrachtet, d. h. in einer konkreten Rechts- und Wirtschaftsordnung eingesetzt, wandele sich die vordergründig zu konstatierende Neutralität und Fungibilität des UWG daher zum notwendigen Engagement für die so von außen herangetragenen Wertungskriterien, wie sie sich aus den wirtschaftspolitisch geltenden Ordnungsprinzipien ergäben 103 . A 39

Der Meinungsstreit verliert bei näherer Analyse der Aussagensubstanz an Bedeutung. Zwar wäre es logisch an sich möglich, das Lauterkeitsrecht, namentlich den Maßstab der guten Sitten, ganz isoliert von den wirtschaftspolitischen Grundentscheidungen des Verfassungsgebers und des einfachen Gesetzgebers zu entwickeln, ohne daß sich ein solches Gesetz dazu in offenen Widerspruch setzen müßte. Dieser Ansatz wird in seiner Durchführung aber auch von denen relativiert, die die wirtschaftspolitische Neutralität des UWG iS seiner grundsätzlichen Wertungsautonomie proklamieren. Auch von dieser Seite wird betont, daß die Grundsätze der Wirtschaftsverfassung und damit auch wirtschaftspolitische Gesichtspunkte bei der rechtlichen Bewertung wettbewerblichen Verhaltens durchaus nicht unbeachtet bleiben

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S. a. Beter GRUR Int. 1966, 198 (zu jugoslawischen Parallelen); Pleyer JR 1965, 241. Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 16 c, 79, Einl. UWG 75; E. Ulmer GRUR 1951, 355 f; Kraft FS Bartholomeyczik S. 223, 234 f; Schwartz GRUR 1967, 333, 343; Wiedemann ZGR 1980, 168 f. Baudenbacher ZHR 144 (1980), 145 ff; Bussmann Aktivlegitimation im Wettbewerbsrecht, FS Nastelski (1969), 316; Hirtz GRUR 1980, 93 ff; i/ö/z/er/Saiz£}>Wettbewerbsverzerrungen

durch nachfragemächtige Handelsunternehmen (1980) S. 134 f; Kübler/Simitis JZ 1969, 445, 451; Lehmann Mitarbeiter-FS S. 321, 325 f; Lindacher BB 1975, 1311; Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 76 ff; Möschel Pressekonzentration S. 139, 148; Ott FS Raiser S. 403, 418 ff; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 657; Sack WRP 1974, 247 ff; ders. GRUR 1975, 297, 301; Schluep GRUR Int. 1973, 446, 452; Schricker GRUR 1974, 579, 582 f.

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III. Relevanz von Wettbewerbskonzeptionen

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sollten (Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 79). Insofern könne das UWG weder de lege lata noch de lege ferenda wirtschaftspolitisch neutral sein {Rittner4 (1993) § 1 C V 1). Wogegen man sich vielmehr wendet, ist die Berücksichtigung wirtschaftspolitischer, nicht selten kurzfristig sich wandelnder Zweckmäßigkeitserwägungen. Darin trifft man sich aber mit der Gegenmeinung, die die Relevanz wirtschafts-, A 4 0 insb. wettbewerbspolitischer Überlegungen ebenfalls nur insoweit bejaht, als diese Zielvorstellungen gesetzesförmigen Ausdruck, namentlich im GWB und StabG, möglicherweise auch im GG, gefunden haben. Keineswegs wird der Durchsetzung regierungsamtlicher Wirtschaftspolitik mit Hilfe des „politischen" Richters das Wort geredet (Schricker GRUR 1974, 579, 582 f). Noch viel weniger sollen die individuellen wirtschaftspolitischen Präferenzen des Richters über das Vehikel der guten Sitten judikativ zum Tragen kommen. Zu alledem fehlt den Gerichten selbst unter dem Aspekt zulässiger und gebotener Rechtsfortbildung gerade im tatbestandlich offenen Wettbewerbsrecht in der Tat die demokratische Legitimation 104 . Die Gerichte sind vielmehr bei der Anwendung des UWG, namentlich bei der Konkretisierung der Generalklauseln an die das Lauterkeitsrecht tragenden normativen Eckdaten der Wirtschaftsordnung und dabei eben gerade auch an das marktwirtschaftliche Ordnungsprinzip Wettbewerb gebunden 1 0 5 . Dieses Prinzip hat selbstverständlich einen genuinen wirtschaftspolitischen Gehalt, hat jedoch positivrechtliche Gestalt gewonnen und ist somit der Dimension des Politisch-zweckmäßigen entwachsen. Allerdings unterliegt das juristische Verständnis dieses Prinzips den Eigengesetzlichkeiten der in wirtschaftswissenschaftlichen Wettbewerbskonzeptionen dargestellten Ontologie des Wettbewerbs (s. Einl. A Rdn. 6 ff) sowie dem auch sonst allfälligen Interpretationswandel und mit ihm auch die Auffassung vom Wesen der wettbewerblichen Unlauterkeit, weg von moralischen Positionen, hin zu einer wettbewerbsfunktionalen Betrachtung (BKartA WuW/E BKartA 600, 622; Hirtz GRUR 1980, 94; P. Ulmer GRUR 1977, 565, 578. Zu dem genannten Interpretationswandel im einzelnen s. Einl. D Rdn. 1 ff). Im übrigen wäre diese Sicht der Dinge auch dann möglich, wenn man die „guten Sitten" weiterhin aus einem moralisch-ethischen Bezugssystem heraus interpretieren wollte. Denn Markt und Wettbewerb können sich ihrerseits auf den moralisch-ethischen Prämissen einer Freiheitswie (Verteilungs-)Gerechtigkeitsphilosophie abstützen (vgl. hier nur Martin Imitationsanreiz und Schutz vor Nachahmung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (1981) S. 67; Raiser GRUR Int. 1973, 4 3 3 , 446; Sack WRP 1974, 247, 254. Ganz ausführlich zu den Gerechtigkeitsimplikationen des wettbewerbsgesteuerten Marktes bei Klassikern wie Λ. Smith und bei Neoklassikern wie v. Hayek s. Hauer S. 104 ff, 138 ff. S. ferner Einl. A Rdn. 56, Einl. D Rdn. 37 ff). Daß das UWG im genannten Sinne nicht wirtschaftspolitisch neutral sein kann, A 41 wurzelt aber nicht nur darin, daß das UWG auf das Referenzsystem der Wettbewerbsordnung, so wie sie auch das GWB konstituiert, angewiesen ist, sondern ist notwendiger Reflex einer fortschreitenden substantiellen Vernetzung von GWB und UWG. Die Vorstellung einer strengen Dichotomie des Wettbewerbsrechtes (i. w. S.) - auf Wettbewerbsquantität abzielender kartellrechtlicher Institutionsschutz einer-

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So zutreffend Hirtz GRUR 1980, 93, 95; Kraft FS Bartholomeyczik S. 234 f; Kroitzsch BB 1977, 220, 224; Krüger-Nieland WRP 1979, 1; Merz Vorfeldthese S. 245; Raiser GRUR Int. 1973, 443, 445; jedenfalls im Ergebnis gegen eine solche richterliche Wirtschaftspolitik auch Möschel

Pressekonzentration S. 147 f. A. A. Ott FS Raiser S. 403, 417 ff; Rebe Privatrecht S. 158 ff; Sambuc Folgenerwägungen im Richterrecht (1977) S. 37. 105 RWW/Fezer 3.0 Rdn. 30; Lindacher BB 1975, 1312; Raiser GRUR Int. 1973, 443, 445.

Wolfgang B. Schünemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

seits, auf Wettbewerbsqualität gemünzter lauterkeitsrechtlicher Individualschutz (vielleicht sogar noch beschränkt auf den Schutz des Konkurrenten im wettbewerblichen „Parallelprozeß" 106 ) andererseits107 — hat als dogmatisch überholt und nur noch historisch begründbar zu gelten (näher dazu Einl. E Rdn. 7ff) 1 0 8 . Wegen dieser Konvergenz oder sogar durch ein- und dasselbe Schutzobjekt bedingten rechtsmaterialen Identität (näher Einl. E Rdn. 15 ff) der wettbewerblichen Teilrechtsordnungen ist der wirtschaftspolitische Gehalt im Kartell- und Lauterkeitsrecht in summa gleichermaßen zu bejahen 109 . Hier wie dort determiniert die legislative Grundentscheidung für eine Wettbewerbsordnung die Auslegung und Handhabung wettbewerbsrechtlicher Normen und verlangt dabei die Rücksichtnahme auf den durch Wettbewerb gestifteten marktwirtschaftlichen Gesamtzusammenhang, in den diese Normen eingebettet sind. Dieser notwendige Blick auf das Sinnganze, den erst die Vergewisserung des maßgeblichen Wettbewerbskonzepts bei der Reflexion des lauterkeitsrechtlichen Schutzobjets ermöglicht (dazu Einl. C Rdn. 1 ff, 23 ff), ist jedoch keine Besonderheit einer wettbewerbsfunktionalen Betrachtungsweise110, sondern entspricht ganz herkömmlicher juristischer Methodenlehre111. A 42

Die Rechtsprechung des BGH hat sich wiederholt und durchaus geradlinig gegen die Einbeziehung wirtschaftspolitischer Gesichtspunkte in die lauterkeitsrechtliche Beurteilung ausgesprochen (BGH GRUR 1957, 365, 368 - Suwa; 1965, 489, 491 - Kleenex; 1969, 295, 298 - Goldener Oktober; 1979, 321 - Verkauf unter Einstandspreis; ausdrücklich auf „wirtschaftspolitische Erwägungen" stützt sich hingegen OLG Frankfurt/M. WRP 1975, 367, 369 - Eintrittsgeld). Die einschlägigen Wendungen dürfen allerdings nicht losgelöst von ihrem sprachlichen Kontext gedeutet werden. Berechtigtes Anliegen dieser Rechtsprechung ist es ebenfalls lediglich, wirtschaftspolitischen Zweckmäßigkeitserwägungen keinen Raum zu geben (s. a. v. Gamm NJW 1980, 2489 f), nachdem die reichsgerichtliche Rechtsprechung sich gelegentlich dazu verstiegen hatte, sogar betriebswirtschaftliche Aspekte vermeintlich vernünftigen unternehmerischen Handelns dem Lauterkeitsmaßstab einzuverleiben (vgl. zur Gesamttendenz RG GRUR 1936, 810 - Diamantine; 1938, 207 Persil; 1939, 862 — Lockenwickler. Bedenklicher Rückfall in OLG München WM 1990, 2055 - Kfz-Superfinanzierung. Vgl. dazu auch Einl. D Rdn. 16). Die Beeinflussung durch wirtschaftspolitische Basisvorstellungen, insb. wettbewerbskonzeptioneller Art, hat die Rechtsprechung hingegen weder verleugnen können, noch wohl auch verleugnen wollen (s. a. BGH GRUR 1971, 477 — Stuttgarter Wochen-

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In Opposition zum „ Austa uschprozeß" mit der Marktgegenseite. So vor allem Kraft FS Bartholomeyczik S. 237; ders. FS Kummer S. 389, 396; ders. GRUR 1980, 967. Vgl. hier nur Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 86 ff; Emmerich § 1 (vor 1.) sowie § 2, 4 und § 5, 4; Fikentscher Bd. II § 22 XI 1 a, b; v. Gamm Kap. 3 Rdn. 1 ff; ders. NJW 1980, 2489 und WM 1981, 730; Koppensteiner § 1 IV 2 b sowie § 14 II 3 a; Lehmann GRUR 1977, 26 und 1979, 372; Möschel Pressekonzentration S. 151; Raiser GRUR Int. 1973, 443, 445; Rebe Privatrecht S. 144; Rittner4 (1993) § 1 C IV; Sack GRUR 1975, 297, 301; Schricker GRUR 1980, 194, 197; Schünemann S. 141 f; Tilmann GRUR 1979, 825; P. Ulmer Schranken zulässi-

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gen Wettbewerbs marktbeherrschender Unternehmen (1977) S. 79; ders. GRUR 1977, 565, 578 f; Wroge UWG-Sanktionen bei GWB-Verstößen (1984) S. 13 ff. Ganz anders Knöpfle Marktbezogene Unlauterkeit S. 7 ff; ders. Rechtsbegriff S. 345. Fikentscher Bd. II § 22 XI 1 b; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 231 f, 657; s.a. Dreher Zschr. f. Gesetzgebung 1987, 311, 323 mwN. In dieser Richtung aber Baudenbacher ZHR 144 (1980), 145, 147 f; wohl auch Schluep GRUR Int. 1973, 446, 451. Merz Vorfeldthese S. 62 f unter Hinweis auf Larem Methodenlehre der Rechtswissenschaft5 (1983), S. 319 ff, 420 (s. nunmehr ders. Methodenlehre6 (1991), S. 206, 324 ff, 370 ff, 474 ff).

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IV. Verfassungsrechtliche Grundlagen

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blatt; 1977, 608 - Feld und Wald II und 668 - WAZ-Anzeiger; Sack WRP 1974, 247 f; Tyllack S. 251 f; P. Ulmer GRUR 1977, 565, 578 f). Die Rechtsprechung ist insoweit also durchaus nicht widersprüchlich (so aber der Vorhalt von Lehmann Mitarbeiter-FS S. 325). IV. Verfassungsrechtliche Grundlagen 1. Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes Der Begriff der Wirtschaftsverfassung ist vielschichtig 112 . In grober Unterteilung A 43 lassen sich jedenfalls sozialhistorisch-deskriptive, ökonomische und rechtliche Bedeutungsvarianten unterscheiden, je nachdem, ob die Zustandsbeschreibung der Volkswirtschaft (ζ. B. prosperierend), die Angabe des in ihr wirksamen ökonomischen Gesamtzusammenhangs der Güter und Dienstleistungen (ζ. B. nach dem Ordnungsprinzip Wettbewerb) oder die rechtlich-normativen Strukturen des Wirtschaftslebens bezeichnet werden sollen. Auf dieser normativen Ebene wird als Wirtschaftsverfassung im weiteren oder materiellen Sinne die Summe sowohl der verfassungsrechtlichen als auch sonstiger grundlegender Bestimmungen über das Verhältnis von Staat und Wirtschaft und der inneren Ordnung der Wirtschaft verstanden. Ein engerer, formeller Begriffsgebrauch von Wirtschaftsverfassung hingegen beschränkt sich auf die verfassungsrechtlichen Maßgaben, schließt also Normkomplexe wie namentlich GWB, StabG, GewO, UWG etc. aus. Der Frage nach der Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes liegt mithin und selbstverständlich ein rechtlicher und dabei enger Begriff der Wirtschaftsverfassung zugrunde. Dieser formelle Begriff der Wirtschaftsverfassung bzw. des Wirtschaftsverfassungsrechtes ist aber auch ansonsten beizubehalten, um der Versuchung zu entgehen, die Dignität des Verfassungsrechtes für wirtschaftliche Ordnungsziele und Ordnungsmittel in Anspruch zu nehmen, denen gar kein Verfassungsrang zukommt 113 . Demgegenüber fehlt dem Begriff der Wirtschaftsordnung von vornherein eine ähnliche Brisanz. Terminologische Sensibilitäten sind deshalb hier weniger vonnöten. Normativ kann unter Wirtschaftsordnung sonach dasselbe verstanden werden wie unter dem materiellen Rechtsbegriff der Wirtschaftsverfassung, also die Gesamtheit der für das Wirtschaftsleben basalen Bestimmungen ohne Rücksicht auf die Hierarchie der Rechtsquellen 114 . Empirisch-deskriptiv gewendet nimmt „Wirtschaftsordnung" hingegen auf die „tatsächlichen Prägungen" des Wirtschaftslebens Bezug 115 . Im Gegensatz etwa zur Weimarer Reichsverfassung (dort Artt. 1 5 1 - 1 6 5 ) und A 4 4 einigen Verfassungen der Bundesländer (Brandenburg, Bayern, Hessen, NordrheinWestfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Thüringen) enthält das GG keinen eigenen, der Wirtschaftsordnung gewidmeten Abschnitt oder wenigstens dazu rudimentäre

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Vgl. ζ. B. Badura Staatsrecht (1986) S. 18; ders. JuS 1976, 2 0 5 ; Basedow S. 6 ff; Fikentscher Bd. II § 2 0 I 2; Mühl D Ö V 1976, 2 2 4 , 2 2 5 f; Rebe Privatrecht S. 28 ff; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht 6 (1986) Rdn. 4 9 ; Rupp HdWW S. 141; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 68 ff; ders. Wirtschaftspolitik S. 89 ff; Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 2 III. Zacher FS Böhm S. 63, 78; ihm folgend Reiner Schmidt Wirtschaftspolitik S. 93; ebenso jetzt Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht 6 (1986) Rdn. 60.

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Weiter Rebe Privatrecht S. 33; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht 6 (1986) Rdn. 50. Reiner Schmidt Wirtschaftspolitik S. 92 unter Hinweis auf Lütge; ders. Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allg. Teil (1990) S. 71; Karsten Schmollers Jahrbuch 88 (1968), 129; ebenfalls in diesem Sinne ζ. B. BVerfGE 4, 7; s. a. Bohling in: Bohling S. 1; Mühl D Ö V 1 9 6 7 , 224, 2 2 5 ; Rebe Privatrecht S. 32 ff; sozialinstitutionell versteht Lampert S. 2 5 f den Begriff der Wirtschaftsordnung.

W o l f g a n g B. S c h ü n e m a n n

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

Aussagen (so. ζ. B. in Sachsen und Sachsen-Anhalt sowie demnächst in Mecklenburg-Vorpommern). Der VerfassungsWortlaut enthält sich sogar der Fixierung eines bestimmten ökonomischen Systems in allgemeinster Form. Wo das GG überhaupt auf den ökonomischen Komplex ausdrücklich zu sprechen kommt, handelt es sich um Gesetzgebungs- bzw. Verwaltungskompetenzen sowie um haushaltswirtschaftliche Normen (Artt. 74 Nr. 11, 15, 16, 17; 9 1 a Abs. 1 Nr. 2; 104 a Abs. 4; 109 Abs. 2; 115 GG). Selbst wenn man in diesen Vorschriften auch einen materialen Inhalt erkennen wollte, ließen sich daraus keine Aussagen über eine Wirtschaftsverfassung gewinnen 1 1 6 . Möglicherweise können jedoch aus den Grundrechten heraus Feststellungen über eine grundgesetzliche Wirtschaftsverfassung getroffen werden. Im Katalog der Artt. 1 ff GG finden sich freilich keine expliziten und spezifischen Angaben zur wirtschaftlichen Valenz der Grundrechte. Daraus wurde vereinzelt gefolgert, daß eine Grundrechtswirksamkeit für die wirtschaftliche Betätigung von vornherein auszuschließen sei (Krüger DVB1. 1951, 361; ders. BB 1953, 565). Diese für eine Wirtschaftsverfassung entscheidend virulente Frage wird indes nunmehr allgemein und zutreffend verneint 1 1 7 . Denn der Stellenwert des ökonomischen Sektors im menschlichen Dasein und damit auch dessen rechtliche Relevanz stehen außer Zweifel. Von daher können Grundrechte also durchaus Schlüsse auf Existenz und Inhalt einer Wirtschaftsverfassung tragen. A 45

Ihre diesbezügliche Ergiebigkeit wird auch nicht durch ihre Rechtsnatur beeinträchtigt. Denn die Grundrechte erschöpfen sich gerade nicht in der Gewährung diverser subjektiv-öffentlicher (Abwehr-)Rechte 118 . Die Grundrechte besitzen vielmehr auch einen objektiv-rechtlichen Gehalt und konstituieren so eine objektive Wertordnung 119 , die sich in ihrer Anwendung auf ökonomische Sachverhalte als die dogmatische Substanz einer grundgesetzlichen Wirtschaftsverfassung begreifen läßt. Den objektiven Gehalt wirtschaftsrelevanter Grundrechte dabei jeweils nur isoliert, quasi als Wertinsel, zu erfassen, reicht freilich nicht aus. Vielmehr ist darüber hinaus auch hier im Wege systematischer, „kombinatorischer" Interpretation 1 2 0 der Inhalt dieser einzelnen Grundrechte zu einem Ganzen zusammenzuführen 1 2 1 . Nur dergestalt kann es eigentlich überhaupt zu einer diesen Namen verdienenden Ordnung des Wertegehalts über eine bloße Summation hinaus kommen. Die einzelnen (Wirtschafts-)Grundrechte sind mithin zwar der unverzichtbare Ausgangspunkt bei der Beantwortung der Frage, ob und wenn ja welche Wirtschaftsverfassung gilt, doch wird damit die Wirtschaftsverfassung als ganze, gedacht als systematische Einheit vernetzter Elemente, noch nicht zum „Phantom" (so aber R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 77, der sich dabei auf BVerfGE 50, 2 9 0 ,

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Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 5 I, II. Ballerstedt in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner Die Grundrechte (1966) III/l S. 69 (für Art. 2 Abs. 1 GG); Fikentscher Bd. II § 20 V 3 b; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht 6 (1986) Rdn. 62; Rupp HdWW S. 144; Scholz in: Maunz/Dürig GG 3 (Stand 1991) Art. 12 Rdn. 78. So aber der Einwand von Thiele Einführung in das Wirtschaftsverfassungsrecht (1970) S. 101 unter sachlich zweifelhafter Bezugnahme auf Starck in: v. Mangoldt/Klein GG 3 (1985) Art. 1 Abs. 3 Rdn. 104, 126 ff. Grundlegend BVerfGE 7, 198, 204 f; ferner ζ. B. 20, 162, 175 f; 35, 79, 114 f; 50, 290, 337; 57, 295, 319 f; BVerfG NJW 1973, 1221, 1223; s. a.

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- teilweise kritisch - Denninger J Z 1975, 545; Goerlich insb. S. 134 ff, 189; Isensee NJW 1977, 545; Jarass AöR 110 (1985), 363, 369 ff; Rupp AöR 101 (1976), 161, 168 ff; ders. HdWW S. 144; im wirtschaftsverfassungsrechtlichen Kontext s. vor allem auch R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 101 ff; ferner Rupp Grundgesetz und „Wirtschaftsverfassung" S. 11 f. Mühl DÖV 1967, 224, 226; Reiner Schmidt Wirtschaftspolitik S. 132 (beide unter Bezugnahme auf Scheuner). BVerfGE 1, 14, 32; 34, 165, 183; 39, 334, 368; 50, 336; Kröger Grundrechtstheorie als Verfassungsproblem (1978) S. 20 ff; Papier W D S t R L 35, 71.

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IV. Verfassungsrechtliche Grundlagen

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336 ff stützen zu können glaubt; kritisch auch Frotscher Wirtschaftsverfassungsund Wirtschaftsverwaltungsrecht (1988) § 2, 3; Schwerdtfeger ZHR 142 (1978), 301, 306. Dazu s. a. Einl. A Rdn. 52). Ein objektiv-rechtliches Grundrechtsverständnis, das die Grundrechte (auch) als A 4 6 objektive Wertordnung begreift, kommt der Annahme einer „Drittwirkung" der Grundrechte iS einer unmittelbaren Beeinflussung der Privatrechtssphäre zwar entgegen, erzwingt sie freilich nicht 1 2 2 . Im übrigen ist die Drittwirkungsproblematik in vorliegendem Zusammenhang letztlich irrelevant (ebenso Rupp Grundgesetz und „Wirtschaftsverfassung" S. 11 f; s. a. Ehmke S. 78 ff; Reiner Schmidt Wirtschaftspolitik S. 245 ff; mit recht soziologischem Akzent Herzog FS Hirsch (1986), 67 f. Zur unmittelbaren Einwirkung der Grundrechte auf das (Wettbewerbs-)Privatrecht über die Konkretisierung der Generalklauseln sowie zu sonstigen Ausstrahlungseffekten s. Einl. A Rdn. 58, 61 ff, Einl. D Rdn. 28 ff). Denn Wirtschaftspolitik, umfassend verstanden als normative Beeinflussung des Wirtschaftsgeschehens, wird von „Gesetzgebung und vollziehender Gewalt" getragen, von eben denjenigen Kräften, die neben der Judikative als Grundrechtsadressaten ohnehin ganz explizit in Art. 1 Abs. 3 GG genannt sind. Das Drittwirkungsproblem würde sich nur dann stellen, wenn man die Frage der Wirtschaftsverfassung auf mehr beziehen wollte als auf die Bindung der Wirtschaftspolitik (unter Einschluß des Wirtschaftsrechtes) an die Verfassung. Dies aber würde die dogmatische Leistungsfähigkeit des Begriffs überstrapazieren 123 . Die außerordentliche Zurückhaltung des Verfassungstextes zur Frage der Wirt- A 4 7 schaftsordnung hat zu der These geführt, das Grundgesetz sei insoweit auch in der Sache neutral. In ihrer schärfsten Ausprägung postuliert man dabei die Verfassungswidrigkeit jeder Wirtschaftspolitik, die sich auf ein bestimmtes wirtschaftspolitisches Konzept festlegt 124 . Dieses extreme Verständnis wirtschaftspolitischer Neutralität des Grundgesetzes hat nicht einmal die interpretativ ohnehin wenig tragfähige Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes für sich, auf die sie — neben einer noch vom Weimarer Verfassungsdenken gefärbten Exegetik des Demokratieprinzips 125 (Art. 2 0 Abs. 2 S. 1 GG) und der Kann-Bestimmung über die Sozialisierung (Art. 15 GG) — rekurriert. Denn der historische Verfassungsgeber beabsichtigte keineswegs die „Nicht-Entscheidung als Verfassungszustand auf dem Gebiet der Wirtschaft" (so aber Krüger DVB1. 1951, 361, 363) als prinzipiell und dauerhaft so gewollte Distanz gegenüber wirtschaftspolitischen Systementscheidungen, sondern war nur um einen möglichst breiten Verfassungskonsens bemüht, wobei Optionen für später zu implementierende, sehr divergent konzipierte Wirtschaftsordnungen immer erkennbar im Raum standen 1 2 6 . Diese extreme Deutung einer wirtschaftspolitischen

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Deutlich schon in BVerfGE 7, 198, 204 f; aus neuerer Zeit vgl. ζ. B. BVerfGE 73, 261, 269. Gegen eine derartige Drittwirkung der Grundrechte die hM auch im Schrifttum, z. B. Canaris AcP 184 (1984), 201, und 185 (1985), 1, 9ff; ders. JuS 1989, 161; Düng in: Maunz/Dürig GG 3 (Stand 1991) Art. 1 Abs. 3 Rdn. 127 f, Art. 3 Abs. 1 Rdn. 505; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 103 f; Starck JuS 1981, 237; a. A. Nipperdey Grundrechte S. 12 ff; Schwabe Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte (1971) passim; ders. AcP 185 (1985), I f f ; zurückhaltend Fikentscher Bd. II § 20 V 4 f.

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S.a. Rinck/Scbwark Wirtschaftsrecht 6 (1986) Rdn. 67; Rupp Grundgesetz und „Wirtschaftsverfassung" S. 9. Krüger DVBI. 1951, 361; ders. BB 1953, 565; ders. Allgemeine Staatslehre 1966 S. 578 ff; s. a. Hamann Rechtsstaat und Wirtschaftslenkung (1953) 31 f. Ferner Thiele Einführung in das Wirtschaftsverfassungsrecht (1970) S. 92 f mwN. Dazu näher Rupp HdWW S. 143. Näher - jeweils mwN - Kriele ZRP 1974, 105; Kunert JuS 1979, 322, 327; Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 5 II.

Wolfgang B. Schiinemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

Neutralität der Verfassung würde im übrigen den einfachen Gesetzgeber sowie Regierung und Verwaltung schon daran hindern, dem Sozialstaatsprinzip (Artt. 2 0 Abs. 1, 2 8 Abs. 1 GG) hinreichend Rechnung zu tragen, weil Sozialpolitik ohne Einsatz eines effektiven, d. h. gerade auch wirtschaftstheoretisch konsistent fundierten wirtschaftspolitischen Instrumentariums schlechterdings nicht vorstellbar ist. Auch dem objektiv-rechtlichen Wertegehalt der Grundrechte könnte derart nicht Rechnung getragen werden, es sei denn, man wollte den Grundrechten ihrerseits eine Bedeutung für das Wirtschaftsleben absprechen (so in der Tat Krüger DVBl. 1 9 5 1 , 361; ders. BB 1 9 5 3 , 5 6 5 ; zur Ablehnung der Extremposition Krügers s . a . Fikentscher Bd. II § 2 0 V 3 b; Rupp HdWW S. 143 f; Thiele Einführung in das Wirtschaftsverfassungsrecht (1970) S. 92 f; Weimar/Schimikowski Grundzüge des Wirtschaftsrechts 2 (1993) Rdn. 47; s. a. Einl. A Rdn. 61 ff). A 48

Weite Teile der Literatur 1 2 7 , aber auch die ständige verfassungsgerichtliche Rechtsprechung (ζ. B. BVerfGE 4, 17, 18; 7, 3 7 7 , 4 0 0 ; 12, 354, 365; 5 0 , 290) sind zwar ebenfalls der Auffassung, das Grundgesetz sei wirtschaftspolitisch neutral, verstehen diese Neutralität aber als einen weiten wirtschaftspolitischen Gestaltungsspielraum in den durch die Verfassung, insb. durch die Grundrechte gezogenen Grenzen. Innerhalb dieser Grenzen ließen sich, so heißt es, die verschiedenartigsten Wirtschaftsordnungen instituieren, keinesfalls nur das System der sozialen Marktwirtschaft, ja nicht einmal notwendig eine wettbewerblich-marktwirtschaftliche Ordnung. Deshalb bestünden auch gegenüber wirtschaftslenkenden Maßnahmen nicht marktkonformer Art keine Bedenken. Insb. komme es also nicht auf die Wettbewerbsindifferenz der wirtschaftspolitischen Maßnahmen an. Die „relative Offenheit" der grundgesetzlichen Wirtschaftsverfassung als einer bloßen Rahmenordnung sei dabei durch zwei antinomische Verfassungsprinzipien determiniert, die in sehr unterschiedlicher Art und Weise optimiert werden könnten: Das Individualprinzip manifestiere sich vorwiegend in dem Respekt vor der Würde des Menschen und in der Statuierung von Freiheitsrechten, das Sozialprinzip hingegen bringe, wie etwa in Artt. 14 Abs. 2 S. 2, 15 GG, zunächst die Gemeinschaftsgebundenheit der Individualrechte zum Ausdruck, weise aber darüber hinaus, wie Artt. 2 0 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG belegten. Die Geltung von Individualprinzip einerseits, von Sozialprinzip andererseits, schließt demnach lediglich Extrempositionen, also eine Zentralverwaltungsbzw. Planwirtschaft ebenso wie einen sog. Manchester-Liberalismus iS eines völligen laissez-faire generell a u s 1 2 8 , schafft im übrigen Zulässigkeitsrestriktionen wirtschaftsordnender Entscheidungen lediglich aus der Sicht der Verletzung einzelner Grundrechte bzw. des Widerspruchs zu den in ihnen beschlossenen materialen Werten. Wegen der zudem verbreitet angenommenen Gleichrangigkeit von Individual-

127 vgl. mit Unterschieden im einzelnen Baäura/ Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz (1977) S. 249 mwN; Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 42 f; Breuer in: Isensee/Kirchhoff Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland VI (1989) § 147 Rdn. 19; Ehmke S. 84 ff; Fikentscher Bd. II § 20 V 7; Frotscher Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht (1988) § 2 , 3; Jarass Wirtschaftsverwaltungs- und Wirtschaftsverfassungsrecht2 (1984) § 4 II 2; Kriele ZRP 1974, 105; Low Die Grundrechte2 (1982) S. 369; Müller-Volbehr JZ 1982, 132; Rinck/

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Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 67; Scholz in: Maunz/Dürig GG 3 (Stand 1991) Art. 12 Rdn. 78; Stein Staatsrecht10 (1986) § 30; Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht4 Bd. I (1986) Rdn. 74 ff, 82 ff; Thiele Einführung in das Wirtschaftsverfassungsrecht (1970) S. 86 ff; Weimar/ Schimikowski Grundzüge des Wirtschaftsrechts2 (1993) Rdn. 46 f. Für grundgesetzliche Zulässigkeit einer Wirtschaftsordnung mit zentraler Steuerung aber Abendroth Das Grundgesetz5 (1975) S. 65 ff; Reich Markt und Recht S. 90 ff.

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IV. Verfassungsrechtliche Grundlagen

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und Sozialprinzip soll es wirtschaftsverfassungsrechtlich nicht einmal eine Rechtsvermutung für das individualfreiheitlich fundierte, marktwirtschaftliche Prinzip und für eine dadurch bedingte Argumentationslast zur Rechtfertigung staatlicher Interventionen geben 129 . In diametralem Gegensatz zu den vorstehend skizzierten Neutralitätsthesen so- A 4 9 wohl in der extremen als auch in der gemäßigten Variante ist indes schon früh von Nipperdey die Auffassung vertreten worden, dem Grundgesetz lasse sich in der Zusammenschau von Individual- und Sozialprinzip eine Garantie der sozialen Marktwirtschaft130 entnehmen. Im Zentrum seiner marktbezogenen Argumentation 131 steht Art. 2 Abs. 1 GG als eine Magna Charta der Wirtschaftsfreiheit, insb. der Wettbewerbs-, Produktions- und Konsumfreiheit, wovon aus der Bogen namentlich über Art. 9 Abs. 1, 12 GG bis zu Art. 14 GG gespannt wird. Das Sozialstaatsprinzip erscheint dabei eher in der Rolle des logisch nachgeordneten Korrektivs als in einer das marktwirtschaftliche Prinzip verwässernden Funktion 132 . Die soziale Marktwirtschaft sein nun einmal kein Gebilde, das als „gemischte" Wirtschaftsverfassung133 bezeichnet werden dürfe iS eines „weder Fisch noch Fleisch", kein System, in dem staatlicher Dirigismus und Freiheit in letztlich politisch beliebig motivierter Mischung verschränkt werden könnten. Die in den diversen Neutralitätsthesen involvierte Ablehnung, die Nipperdeys A 5 0 Standpunkt gefunden hat, kann letztlich nicht überzeugen, abgesehen von der berechtigten Kritik an seiner für den konzeptionellen Duktus eigentlich unnötigen Drittwirkungslehre134. Die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes, die in der Tat den Formelkompromiß und die Ausklammerungsstrategie in der Thematik der Wirtschaftsverfassung belegt, besitzt nach herrschenden Auslegungsregeln13S jedenfalls keine Präponderanz, könnte allenfalls anderweitig ermittelte Sinngehalte unterstützen. Auf der Grundlage des objektiven Normbefundes besteht die proklamierte Gestaltungsfreiheit von Legislative, Gubernative und ggfs. auch Exekutive wegen der allseits konsentierten Bindungen durch die Verfassung auch für ökonomisch relevante Entscheidungen aber gerade nach der Rechtsprechung des BVerfG ja nur in dem dann verbleibenden Freiraum (so dezidiert schon BVerfGE 4, 18). Angesichts der zentralen und weitgreifenden, auch aus der personalen Würde fließenden Freiheits- und Gleichheitsverbürgungen etwa der Artt. 1, 2 Abs. 1, 3, 9 Abs. 1, 12, 14 GG 1 3 6 trägt die abstrakte Feststellung prinzipieller wirtschaftspolitischer Gestal-

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So insb. R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 72; ferner Müller-Volbehr J Z 1982, 132, 136; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 70. Α. A. insoweit aber Jarass Wirtschaftsverwaltungs- und Wirtschaftsverfassungsrecht2 § 4 II 2 b (1984). Der Begriff geht zurück auf Müller-Armack S. 88. Nipperdey Soziale Marktwirtschaft S. 13 ff; zu seiner Drittwirkungslehre s. DVB1. 1958, 445. S. dazu auch die Deutung der „sozialen Gerechtigkeit" im Ordo-Liberalismus von Müller-Armack bei Hauer S. 357 ff. Α. A. aber ζ. B. Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 4 III. Dazu Huber Wirtschaftsverwaltungsrecht2 Bd. I (1953), S. 20ff; ders. DÖV 1956, 97, 135, 172, 200.

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Stein Staatsrecht 10 (1986) §§ TI I, 301. Zur sog. objektiven Interpretationsmethode vgl. etwa BVerfGE 1, 312; 10, 244; 62, 45; BGHZ 46, 76; 49, 223; Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft6 (1991), S. 316 ff, 333 ff; Palandt/Heinrichs BGB 5 1 (1992) Einl. VI Rdn. 34; a.A. aber z.B. noch Hassold ZZP 94 (1981) 209 ff, 235 ff, 192. S. aber schon hier Zacher in: Scheuner Die staatliche Einwirkung auf die Wirtschaft (1971), S. 549, 581, der zutreffend darauf hinweist, daß nicht nur diese häufig genannten, sondern beinahe alle Grundrechte wirtschaftsverfassungsrechtlich relevant sind.

Wolfgang B. Schünemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

tungsfreiheit, die an den verfassungsrechtlichen Maßgaben aber doch so mannigfach relativiert wird, von vornherein deshalb nur eher deklamatorische Züge. A 51

Zugleich zerrinnt der namentlich auch gegen Nipperdey vorgebrachte methodische Einwand, eine grundgesetzliche Wirtschaftsverfassung sei nur aus einer Betrachtungsweise zu gewinnen, die einzelne (Wirtschafts-)Grundrechte zu einer systembildenden Einheit zusammenschließe und sie damit eigentlich schon hinter sich lasse 137 . Tatsächlich bedingt der Begriff der Wirtschaftsverfassung eine die Grundrechte gleichsam als normative Wertinseln ablösende und überhöhende Systemvorstellung. Doch ist dies keine methodologische Singularität, sondern gerade im Verfassungsrecht gängige hermeneutische Praxis 1 3 8 nicht zuletzt des BVerfG selber, wenn bei der Interpretation eines Grundrechts der die innere Einheit der Verfassung stiftende Sinnzusammenhang berücksichtigt werden soll, in dem die Grundrechte untereinander und mit tragenden Verfassungsprinzipien stehen (BVerfGE 1, 14, 32; 34, 165, 183; 39, 334, 368; 50, 290, 336) und eigentlich erst derart eine wirkliche Wertordnung formieren können (dazu schon Einl. A Rdn. 45). Daß das GG diese innere Einheit der Verfassung nach ihrer ökonomischen Seite hin regelungstechnisch nicht prägnant in einem eigenen Abschnitt zum Ausdruck bringt, sondern die wirtschaftsverfassungsrechtliche Thematik nur punktuell aufgreift, ist allein Ausdruck eines grundgesetzlichen Menschenbildes, dem es eher entspricht, die Person in ihren einzelnen Beziehungsfacetten zu beleuchten, statt sektoriell die Wirtschaft als solche zum Regelungssubstrat zu wählen (Fikentscher Bd. II § 2 0 V 1).

A 52

Gleichgültig aber, ob man die wirtschaftsrelevanten Grundrechtspositionen nun mehr additiv betrachtet oder sie dialektisch in eine andere Qualität als Elemente eines Systems „Wirtschaftsverfassung" überführt und so einen künstlich wirkenden Gegensatz zwischen der bloßen „Funktionsgarantie" und der „Systemgarantie" der Verfassung zugunsten der Marktwirtschaft konstruiert 139 , wird bereits durch die konkrete Artikelreihung und die jeweilige normtextliche, an freiheitskonstituierenden Regeln und freiheitsbeschränkenden Ausnahmen orientierten Innenstruktur das Überwiegen der Freiheitsidee gegenüber dem Sozialstaatsprinzip evident. Schon dieser Primat der Freiheit vor dem durch das Sozialprinzip vermittelten staatlichen Interventionismus 140 , ist — ins Wirtschaftliche gewendet — unvereinbar mit der Vorstellung wirtschaftspolitischer Neutralität des GG. Nur dieser Primat der Freiheit kann gemeint sein, wenn selbst von Seiten der Anhänger der Neutralitätsthese mit Blick auf die grundgesetzlichen Freiheitsgewährungen eingeräumt wird, diese Neutralität dürfe nicht als Inhalts- und Entscheidungslosigkeit des GG in bezug auf die Wirtschaft mißverstanden werden 141 . In der Tat könnte ohne die Freiheitsgarantien der Verfassung das Lauterkeitsrecht ebenso wie das Privatrecht überhaupt nur allzu

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R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 71. Zu diesem methodischen Ansatz Nipperdeys s. a. Müller-Graff Unternehmerinvestitionen und Investitionssteuerung im Marktrecht (1984) S. 254. Bohling in: Bohling S. 22; Mühl DÖV 1967, 224 ff; a.A. R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 74: Nach der allgemein akzeptierten Hermeneutik dürfe rechtlicher Maßstab nur die einzelne (!) Norm sein, nicht hingegen ein über diese hinausgehender „Systemzusammenhang".

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R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 73 ff, 77, der selber den Standpunkt der hM einnimmt, sieht dazwischen ganz zutreffend eigentlich keinen konsequenzerzeugenden Unterschied mehr. Ganz ähnlich auch Basedow S. 20 ff, 25. „In dubio pro Übertäte", dazu Fikentscher Bd. II § 20 III c, V 4d; Hahlitzel BayVBl. 1981, 101; R Schneider FS zum 100jährigen Bestehen des Deutschen Juristentages I960, II S. 263 ff. R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 75 mwN.

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IV. Verfassungsrechtliche Grundlagen

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leicht zum „jederzeit rückrufbaren Ordnungsinstrument" staatlicher Wirtschaftspolitik verkümmern (Nörr S. 3). Für eine derart freiheitsbasierte Verfassung ist der wirtschaftspolitische Spiel- A 53 räum auf normhierarchisch untergeordneten Handlungsebenen bei weitem nicht mehr nur durch den Ausschluß von Extrempositionen — „Manchester-Liberalismus" und staatliche „Kommando-Wirtschaft" — gekennzeichnet. Die vordergründig als bloße Rahmenordnung erscheinende grundgesetzliche Wirtschaftsverfassung verdichtet sich vielmehr unter diesen Einflußgrößen materiell eben doch zur Systementscheidung für eine (soziale) Marktwirtschaft (Bleckmann JuS 1991, 536, 539; Rüthers Allg. Teil des BGB 9 (1993) Rdn. 32 f; s.a. Leisner BB 1975, 1, 5), ganz abgesehen von Notwendigkeiten, die aus einer zunehmenden supranationalen Durchdringung der deutschen Wirtschaftsverfassung im Hinblick auf den Europäischen Binnenmarkt resultieren (zum lauterkeitsrechtlichen Einfluß näher Einl. F Rdn. 318 ff) 1 4 2 . Artt. 3 a und 102 a EGV (Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft, der den EWG-Vertrag abgelöst hat) fixiert nunmehr supranational ganz ausdrücklich die einheitliche Ausrichtung der Mitgliedsstaaten auf eine „offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb" (s. a. Schünemann, in: Handwörterbuch des Marketing2 (1994), Stichwort „EG-Binnenmarkt"). Allgemeine Handlungsfreiheit und damit auch Privatautonomie und Wettbewerbsfreiheit, Garantie des Privateigentums (gerade auch hinsichtlich seiner ökonomischen Nutzbarkeit), Berufs-, Gewerbe- und Arbeitsplatzfreiheit einschließlich der Freizügigkeit sowie eine auch gesellschaftsrechtlich wirksame Vereinigungsfreiheit markieren Elemente einer Wirtschaftsordnung, die nur als Wettbewerbs- und Marktwirtschaft denkbar ist 1 4 3 . Davon geht im Rahmen der Wiedervereinigung Deutschlands folglich auch der Einigungsvertrag (BGBl. II 1990, 537) in Art. 1 Abs. 3 (s. a. Art. 5, dritter Spiegelstrich) aus (s. Häberle J Z 1990, 361, 363; Horn FAZ ν. 18. 8. 1990, S. 11; Rüthers Allg. Teil des BGB 9 (1993) Rdn. 33; kritisch Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 5 II mwN; Tettinger BB 1992, 1 ff. Zu den wettbewerbsrechtlichen Fragen des Einigungsprozesses unterhalb der Verfassungsrechtsebene s. eingehend Einl. F Rdn. 426 ff). Trotz des immer wieder rezitierten Neutralitätsdogmas trennt die verfassungsge- A 54 richtliche Rechtsprechung in der Sache selbst nicht viel von dieser Position (so vor allem BVerfGE 32, 311, 317 (Wirtschaftsverfassung gewährleistet einen grundsätzlich freien Wettbewerb); s. a. abschwächend BVerfGE 30, 292, 312; 38, 348, 361. Zu dieser Analyse der Rspr. vgl. ferner Bleckmann JuS 1991, 536, 539; MüllerVolbehr JZ 1982, 132, 139; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 78 f). Ggf. sozialstaatlich motivierte Eingriffe müssen mit diesem marktwirtschaftlichen Ordnungsmodell kompatibel, d. h. marktkonform sein, mag die Abgrenzung zur Markt-

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Zum Zusammenhang von deutschem Lauterkeitsrecht und europäischem Wirtschaftsrecht s. a. Basedow S. 26 ff, 53 ff; MM//er-Gra/f Unternehmerinvestitionen und Investitionssteuerung im Marktrecht (1984) S. 281 ff; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 80 ff; Wank Jura 1991, 622, 628; Zuleeg in: Dürr u.a. Wirtschafts- und gesellschaftspolitische Ordnungsprobleme der Europäischen Gemeinschaften 1978, S. 82 f, 99 (These 12). Dazu auch Schünemann in: Berg/Meissner/Schünemann Märkte in

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Europa (1990) S. 166 f. Kritisch aber ζ. ß. Everting FS Raiser S. 379, 394 ff; Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 5 IV 2. So dezidiert auch Papier in: Maunz/Dürig GG 3 (Stand 1991) Art. 14 Rdn. 34. Zu Recht spricht Zacher (in: VjSchrfSR 1973, 97, 100) von einer „elementaren Harmonie" zwischen den grundgesetzlichen Grundwerten und der sozialen Marktwirtschaft. S. a. Fezer J Z 1990, 657, 661, 663; Merz Vorfeldthese S. 200; Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 88 ff.

Wolfgang B. Schünemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

inkonformität im konkreten Einzelfall auch schwierig sein 144 . Keine Zweifel werfen dabei freilich die Maßnahmen des (einfachen) Gesetzgebers auf, die das Ziel verfolgen, gerade die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbsmechanismus zu gewährleisten, weil es hierbei gar nicht um sozialstaatlich bedingte Einschränkungen der Märkte als Organisations- und Handlungssysteme grundrechtlicher Freiheiten geht, sondern um Interventionen zur Realisierung dieses Systemes selber 145 . Dies legitimiert auch interpretative Konkretisierungen der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel in derselben Richtung. Unter diesem Aspekt nicht unproblematisch ist hingegen — trotz ihrer verfassungsrechtlichen Fundamentierung in Art. 109 GG — die sog. globale Steuerung des Marktes. Ob hierbei die von § 1 StabG geforderte Marktkonformität überhaupt gewahrt bleiben kann 1 4 6 bzw. ob hier Wettbewerb nicht doch wieder instrumentalisiert und damit geradezu pervertiert wird (vgl. Einl. A Rdn. 31), läßt sich nicht nur aus der Sicht des sog. Monetarismus (vgl. Friedman Dollars and Deficits ... (1968); s. im übrigen die Nachw. bei Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 4 IV) bezweifeln. A 55

Die grundgesetzliche Immanenz sozialer Marktwirtschaft, wie sie vor allem durch die wirtschaftlich relevanten Grundrechte als deren Basis- und Steuerungselemente vermittelt und greifbar wird 147 , bedeutet für sich genommen weder eine Fixierung der gegenwärtigen Wirtschaftsordnung in ihrer gerade aktuell-konkreten Ausgestaltung noch die verfassungsrechtliche Weihe einer bestimmten Wettbewerbstheorie. Auch Nipperdey hat die Wirtschaftsverfassung der sozialen Marktwirtschaft durchaus nicht als unwandelbare statische Größe, gründend auf einer gerade verbreiteten wirtschaftspolitischen Strömung, gesehen 148 . Doch ist nicht zu verkennen, daß das neoklassische Konzept der Wettbewerbsfreiheit (dazu Einl. A Rdn. 28 ff) eine essentielle Affinität zu einer auf Handlungsfreiheiten aufbauenden (Markt-) Wirtschafts Verfassung aufweist, ja geradezu und lediglich als die wettbewerbstheoretische Seite einer gedanklichen Explizierung sozialer Marktwirtschaft aus den Freiheitsrechten erscheint (s.a. Link W D S t R L 48 (1990), 40f). Grund dafür ist das dynamische, ergebnisoffene Verständnis, daß das Konzept der Wettbewerbsfreiheit mit systemtheoretisch orientierter Grundrechtstheorie überhaupt verbindet. Die Grundrechte gewinnen bei solch prozeduraler Betrachtung ganz allgemein die Funktion individueller Entscheidungs-, Verantwortungs- und Risikozuständigkeiten in einem kybernetisch als spontan-polyzentrisch koordiniert und selbstre-

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S.a. Bleckmann JuS 1991, 536, 538f; MüllerVolbehr J Z 1982, 132, 138; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 72. Rupp HdWW S. 146. Zur schon immanenten Problematik des Steuerungsziels „hoher Beschäftigungsgrad" in § 1 StabG s. a. Fikentscher Bd. II § 22 I 5 g; Reiner Schmidt Wirtschaftspolitik und Verfassung S. 143. So explizit Rupp HdWW S. 145 f; SchmidtBleibtreu/Klein GG 7 (1990) Einl. 60 ff unter Hinweis auch auf Art. 109 Abs. 2 - A b s . 4 GG. S. a. Basedow S. 21 ff (mit eindrucksvoller ökonomischer Interpretation der einschlägigen Grundrechte); Bleckmann Ordnungsrahmen für das Recht der Subventionen, Gutachten D für den 55. DJT, München 1984: D 4 1 , Die Beschränkung des Staates auf marktkonforme Ein-

griffe (III. B) S. 42; Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz (1974) S. 31 ff; ders. in: Maunz/Dürig GG 3 (Stand 1991) Art. 12 Rdn. 77 f; Zuck NJW 1967, 1301 (unter besonderer Betonung der Globalsteuerung); ders. BB 1967, 805, 807. S. a. Herzog in: Maunz/Dürig GG 3 (Stand 1991) Art. 20 Rdn. 60 (ausdrücklich Nipperdey zustimmend). Zurückhaltender iS einer bloßen Funktionsgarantie der Marktwirtschaft, nicht ihrer Systemgarantie als solcher: Liesegang S. 237 ff; Muller-Graff Unternehmerinvestitionen und Investitionssteuerung im Marktrecht (1984) S. 258 ff; Papier in: Maunz/ Dürig GG 3 (Stand 1991) Art. 14 Rdn. 30 ff; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 61 f, 75; Zacher VJSchrfSR 1973, 97, 100. 148

Vgl. Hablitzel BayVBI. 1981, 65, 68.

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IV. Verfassungsrechtliche Grundlagen

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gulativ gedachten gesellschaftlichen Organisationsmodell149. Es durchdringt und strukturiert als jene legendäre „invisible hand" alle Lebensbereiche einer freien, offenen Gesellschaft und dabei eben auch den Sektor der Ökonomie, wo es dann als Wettbewerb auf Märkten in Erscheinung tritt 150 . Diese Wettbewerbsordnung wiederum steht durchaus nicht in einem zwangsläu- A 5 6 figen Gegensatz zum Sozialstaatsprinzip. Noch viel weniger stellt sich das Problem eines „Vorrangs" des Wettbewerbsprinzips vor „ethischen Werten" (so aber v. Köhler NJW 1964, 569, 574). Im Gegenteil ist der funktionierende Markt selber ceteris paribus der sozial gerechteste Verteilungsmechanismus151, der ja gerade dann, wenn (und weil) er als „notwendige Folge" der grundgesetzlichen Freiheitsrechte erscheint 152 , „ethische Werte" verkörpert (Hoppmann FAZ ν. 6. 11. 1993 S. 13; Möschel Pressekonzentration S. 149; s. a., teilweise allerdings relativierend, Reuter DZWir 1993, 45 ff). Für staatliche Korrekturen so zustande gekommener Marktergebnisse unter Hinweis auf die Notwendigkeit „sozialgerechter Intervention" (Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 72) ist dann gar kein Raum mehr. Die Versuche, Eingriffe des Staates durch ein angebliches Marktversagen bezüglich der Verteilungsgerechtigkeit, aber auch anderer Zielfunktionen, zu legitimieren, sind im übrigen schon wirtschaftstheoretisch prekär (ausführliche Kritik dieser durchaus der juristischen hM entsprechenden Auffassung — s. Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 72 — bei Bartholomé Die Entstaatlichung- bzw. Deregulierungskontroverse als Reflex konkurrierender wirtschaftstheoretischer Ansätze (1989) passim z.B. S. 306 ff). Nach alledem sind in einer etwas provokativ verkürzten Formulierung nicht nur (sdziale) Marktwirtschaft, sondern auch die Theorie der Wettbewerbsfreiheit verfassungsrechtlich verankert 153 . Auf supranationaler Ebene gilt angesichts der Wirtschaftsverfassung der Europäischen Gemeinschaft/Europäischen Union nichts anderes 154 . Über die Sicherung der Wettbewerbsfreiheit hinausgehende sozialstaatliche Inter- A 5 7 ventionen können schlechterdings nicht in die Wettbewerbsordnung integriert werden, ohne zugleich deren schleichende Paralyse zu bewirken. Auf dem Boden der Wettbewerbsfreiheit kann es folglich auch keine „Einheit von Wirtschafts- und Sozialpolitik" geben, wie sie bezeichnenderweise gerade von den sozialistischen Volks-

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Zu dieser universalen Rolle des Marktprinzips für die Gesellschaft und ihre spontane Kulturbildung s. Koslowski Theorie passim. Damit darf nicht die Diskussion vermengt werden, ob die Grundrechte über die spezifischen Verfahrensgarantien der Artt. 19 Abs. 4, 101, 103, 104 GG hinaus auch Verfahrens- und Organisationsmaximen zur Effektivierung des materiellen Grundrechtsgehalts darstellen. Dazu etwa Bethge NJW 1982, 1 (insb. 2); R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 110 ff mwN; aus der Rspr. vgl. ζ. B. BVerfG 33, 303, 341; 51, 150, 156; 52, 380, 389 f; 53, 30, 65 f; 6 5 , 1 , 44, 49 ff; 7 3 , 1 1 8 , 153; 73, 280, 296. S.a. Fezer J Z 1990, 657, 6 6 0 f sowie Rupp HdWW S. 145, beide unter Hinweis auf Popper. Sehr anschaulich auch Engels passim, ζ. Β. S. 60 f sowie Hoppmann Prinzipien passim. L. Raiser Antinomien im Recht der Wettbe-

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153 154

werbsbeschränkungen, in: FS Fechner (1973), 61; Fikentscher Bd. II § 22 1 5 c c c trotz Ablehnung einer wirtschaftspolitischen „Einzieligkeit" iS Hoppmanns und der Theorie der Wettbewerbsfreiheit. Zur Bedeutung des Wettbewerbs für die Lösung verbraucherschutzrechtlicher Probleme, die ihrerseits vom Sozialstaatsprinzip gefordert sein mag, s. Grunsky BB 1971, 1113 ff; ders. BB 1972, 189 ff. So überraschend wiederum v. Köhler NJW 1964, 569, 573. S. a. Merz Vorfeldthese S. 216. S. bereits Großkomm.-Schünemann Einl. A Rdn. 53, ferner Rittner Wirtschaftsrecht 2 (1987) § 14 Rdn. 22 mwN; sehr deutlich ζ. B. auch H. Berg Die EG-Zusammenschlußkontrolle im Spannungsfeld von Wettbewerbs- und Industriepolitik, Volkswirtschaftliche Korrespondenz der Adolf-Weber-Stiftung Nr. 2/1992 (31. Jg.).

Wolfgang B. Schünemann

Einl

Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

demokratien immer wieder beschworen worden ist 1 5 5 . Wegen dieser notwendigen Absage an eine „mixed economy" als „Mittelweg zwischen (sc. wirtschaftlichem) Kollektivismus und Individualismus" 156 muß sich das soziale Moment der sozialen Marktwirtschaft, soweit es über die Sicherung von Markt und Wettbewerb selber hinausgeht, vornehmlich außerhalb des ökonomischen Systems überhaupt entfalten (a. A. aber wohl das historisch-authentische Verständnis sozialer Marktwirtschaft bei Müller-Armack S. 85 ff; s. a. Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 4 III, 1). Ansonsten müßte man die Ersetzung der Privatautonomie durch eine „Sozialautonomie" hinnehmen 157 . Dies ist auch bei der Frage zu berücksichtigen, ob bzw. wie und in welchem Maße das UWG in den Dienst des Verbraucherschutzes gestellt werden kann (dazu Einl. C Rdn. 24 f), weil die soziale Marktwirtschaft ihrerseits das Referenzsystem des UWG darstellt. A 58

Auf die Privatrechtsverhältnisse der Wirtschaftssubjekte untereinander nehmen die (Wirtschafts-)Grundrechte, abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG, nicht als subjektiv-private Rechtspositionen Einfluß (zu dieser ganz hM sowie der judikativ wohl nur vom BAG (BAGE 1, 185, 193; 4, 274, 276; 24, 438, 441) vertretenen Gegenmeinung vgl. bereits Einl. A Rdn. 46; ferner Bleckmann DVB1. 1988, 938; Krause J Z 1984, 656, 711, 828; Leisner Grundrechte passim). Eine solche unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte über deren Wirkungsrichtung gegenüber den Trägern hoheitlicher Gewalt hinaus würde die das Privatrecht beherrschende Privatautonomie ins Mark treffen 158 . Die Grundrechte, gerade auch in ihrer die Wirtschaftsverfassung konstituierenden Rolle, können sich ins Privatrecht vielmehr nur mittelbar, aufgrund ihres objektiv-rechtlichen Gehalts, einfügen; die Ausstrahlungwirkung der grundgesetzlichen Wertentscheidungen kommt insb. bei der Konkretisierung der privatrechtlichen Generalklauseln zum Tragen 159 , im Wettbewerbsrecht also namentlich bei § 1 UWG (speziell dazu Sack WRP 1974, 247, 250; auch Gärtner BB 1970, 1361). Selbst diese Mediatisierung darf freilich nicht die Eigengesetzlichkeiten von öffentlichem Recht einerseits, Privatrecht andererseits aus den Augen verlieren 160 , bei der Entfaltung des objektiv-rechtlichen Gehalts nicht die wenigstens typische rechtliche Subordination der (privaten) Träger subjektiver öffentlicher (Grund-)Rechte im Verhältnis zur Staatsgewalt ausgrenzen, eine

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Paradigmatisch hierfür der Bericht des Politbüros an das Zentralkomitee der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands, Dietz-Verlag Berlin (Ost) 1988, S. 28 f; ο. V. Ökonomisches Lexikon H - P , Verlag Die Wirtschaft Berlin (Ost) 1979, S. 35/36 - Stichwort: Hauptaufgabe; Programm der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands, Dietz-Verlag Berlin (Ost) 1976, S. 20; Honecker Die Aufgaben der Parteiorganisationen bei der weiteren Verwirklichung der Beschlüsse des XI. Parteitages der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands, Dietz-Verlag Berlin (Ost) 1987, S. 20; Manz/Winkler Theorie und Praxis der Sozialpolitik in der DDR (Schriften des Instituts für Soziologie und Sozialpolitik der Akademie der Wissenschaften der DDR), Akademie Verlag Berlin (Ost) 1979, S. 79 f; Winkler Lexikon der Sozialpolitik, Akademie Verlag Berlin (Ost) 1987, S. 423 - Stichwort: Wirtschafts- und Sozialpolitik, Einheit von.

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So aber ausdrücklich Low Die Grundrechte2 (1982) S. 371. Vgl. schon Einl. A Rdn. 49. S. a. Forsthoff Der Staat in der Industriegesellschaft (1971), S. 80 f. Begrüßt von E. Schmidt J Z 1980, 153, 155 ff. Dagegen wiederum mit überzeugendem Plädoyer für die Rehabilitierung einer formalen Freiheitsethik unter Absage an eine materiale Verantwortungsethik Reuter AcP 189 (1989), 199, 207. Für alle Dürig in: Maunz/Dürig GG 3 (Stand 1991) Art. 1 Abs. 3 Rdn. 127 ff. BVerfGE 7, 198, 206; v. Münch in: v. Münch/ Kunig GG 4 , Bd. 1 (1992) Vor Am. 1 - 1 9 Rdn. 31; Reimers Die Bedeutung der Grundrechte für das Privatrecht (1958) S. 20. S.a. Mestmäcker AcP 168 (1968), 235, 239; Schneider DVB1. 1969, 325, 333.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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IV. Verfassungsrechtliche Grundlagen

Einl

Subordination, die ersichtlich den konstruktiven Boden der Grundrechtskonzeption des Grundgesetzes bildet. Umgekehrt ist die Ausstrahlung der grundrechtlichen Werteordnung ins Privat- A 59 recht unter dem Aspekt der Einheit der Gesamtrechtsordnung auch geboten 161 . Methodologisch wird dabei ein Unterschied zwischen verfassungskonformer Auslegung (grundlegend BVerfGE 2, 266, 282) und lediglich verfassungsorientierter Auslegung gesehen 162 . Hintergrund dieser Unterscheidung ist das verfassungs- und justizpolitisch zu begrüßende Anliegen, trotz der Ausstrahlungswirkung des Grundgesetzes vermittels der privatrechtlichen Einbruchsstellen der Generalklauseln das Bundesverfassungsgericht nicht zur zivilprozessualen Superrevisionsinstanz werden zu lassen. Auch dogmatisch spricht einiges dafür, die Grundrechtswertungen bei der Konkretisierung etwa der Generalklausel des § 1 UWG (nur) als Interpretationstopoi zu qualifizieren, nicht — im Zusammenhang mit der verfassungskonformen Auslegung — als Korrekturinstrument einer schon unabhängig davon möglichen Sinngebung. Denn das Merkmal der wettbewerbsrechtlichen Sittenwidrigkeit ist überhaupt erst im Lichte der grundgesetzlichen Wirtschaftsverfassung mit Inhalt zu füllen, ohne diesen Bezugsrahmen hingegen ein substanzloser Blankettbegriff (dies jedenfalls bei einem an den Funktionsbedingungen des Marktes orientierten Interpretationsansatz, der sich seinerseits auf der grundgesetzlichen Wirtschaftsverfassung abstützt. Dazu schon Einl. A Rdn. 38 ff; näher Einl. D Rdn. 37ff). Soweit wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand überhaupt am Maßstab A 60 des UWG zu messen ist (dazu Einl. D Rdn. 185 ff), ist die Ausstrahlungswirkung der grundrechtlchen Wertordnung auf die Konkretisierung der Generalklausel dieselbe wie gegenüber privaten Wirtschaftssubjekten. Nicht etwa wird die öffentliche Hand insoweit einem strengeren Zulässigkeitsmaßstab unterworfen 163 . Dies gilt selbst bei einer einmal unterstellten, bis zur Marktmacht reichenden Vorzugsstellung am Markt, weil dies ebenfalls keinen Ansatzpunkt für Maßstabsdifferenzierungen im Rahmen des § 1 UWG liefert (a. A. Emmerich Der uni. Wettbewerb der öffentlichen Hand (1969) S. 45. S. dazu auch Einl. D Rdn. 103 ff). 2. Grundrechtliche Elemente und Ausstrahlungen der Wirtschaftsverfassung a) Artt. 1, 2 Abs. 1 GG. Gegenstand des Hauptfreiheitsrechtes und insoweit A 61 oberster Verfassungswert ist die im Rahmen der Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete, aus der menschlichen Würde (Art. 1 Abs. 1 GG) gespeiste, mit ihr aber nicht ohne weiteres identifizierbare freie Entfaltung der Persönlichkeit (BVerfGE 7, 198, 205; 7, 377, 397, 405. S. a. Scholz AöR 100 (1975), 80 ff, 265 ff). Diese Entfaltungsfreiheit hat jedenfalls auch eine wirtschaftliche Dimension 164 , weil 161

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163

1M

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Gärtner BB 1970, 1361; Grabitz Z H R 149 (1985), 263; Dürig in: Maunz/Dürig G G 3 (Stand 1991) Art. 1 Abs. 3 Rdn. 132; Mestmäcker AcP 168 (1968), 235, 239; Möschel Pressekonzentration S. 49. Gärtner BB 1970, 1361; Grabitz Z H R 149 (1985), 263; Stern Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland 2 , Bd. 1, (1984) § 4 Abs. 3 S. 8 (S. 136). Richtig Emmerich Der unlautere Wettbewerb der öffentlichen Hand (1969) S. 43; Mestmäcker AcP 168 (1968, 235, 239 ff). BVerfGE 6, 32, 36 ff; 8, 274, 328; 10, 89, 99;

12, 341, 347; s. a. B G H Z 36, 77, 80 im Zusammenhang mit dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht, das als zivilrechtliches Pendant zum Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gesehen wird; Ballerstedt in: Bettermann/ Nipperdey/Scheuner Die Grundrechte (1966) III/ 1 S. 69; Baumbach/Hefermeht Allg. Rdn. 45; v. Gamm Kap. 2 Rdn. 22; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 161; zum untrennbaren Zusammenhang zwischen grundgesetzlichem Menschenbild und Wirtschaftsverfassung s. ferner allgemein Liesegang S. 36; v. Münch J Z 1960, 305.

Wolfgang B. Schünemann

Einl

Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

über den Kernbereich der Persönlichkeit in ideeller und kultureller Hinsicht hinaus die Handlungsfreiheit allgemein grundgesetzlich gewährleistet wird. Im übrigen könnte ein engeres Verständnis der Entfaltungsfreiheit als spezifischer Ausdruck personaler menschlicher Würde 1 6 5 keine Ausgrenzung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit aus dem Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG rechtfertigen, weil der ökonomische Kontext einer Handlung diese nicht gleichsam erniedrigt und entwertet, vielmehr umgekehrt gerade in der freien wirtschaftlichen Disposition der Mensch seine Erfüllung finden und daraus sein Selbstwertgefühl speisen kann. A 62

Die gedankliche Anknüpfung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit lediglich an die allgemeine Handlungsfreiheit erleichtert es aber, das Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG auch anderen (Privat-)Rechtssubjekten als nur den natürlichen Personen selber, also nicht nur vermittelt über deren jeweilige Organwalter, zuzuordnen. Die Grundrechtsfähigkeit kann dabei nicht von der besonderen rechtskonstruktiven Qualität juristischer Persönlichkeit des Wirtschaftssubjekts (namentlich AG, GmbH, KGaA, eG, W a G ) abhängig sein 1 6 6 , ergreift also auch andere (Rechts-) Subjekte wie die Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) sowie die auf wirtschaftlichem Gebiet tätige, möglicherweise ja sogar (minder-)kaufmännische Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 7 0 5 f f BGB i. V. mit § 4 Abs. 1 und Abs. 2 HGB). Schon wegen § 1 EWIV-AG und der darin ausgesprochenen Verweisung auf das ergänzend anwendbare Recht der OHG wird selbstverständlich auch die EWIV vom grundgesetzlichen Schutz erfaßt. Als ein die Wirtschaftsverfassung konstituierendes objektiv-rechtliches Element erfaßt Art. 2 Abs. 1 GG insoweit die Wirtschaftssubjekte reflektorisch im übrigen selbst dann, wenn man bezüglich der Grundrechtsfähigkeit iS unmittelbarer Grundrechtsinnehabung differenzieren wollte.

A 63

Bei der inhaltlichen Erfassung der nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Handlungsfreiheit ist von vornherein der Charakter dieses Grundrechtes als Auffangtatbestand und damit sein Zurücktreten gegenüber speziellen Gewährungen von (Wirtschafts-) Freiheiten namentlich im Blick auf Beruf, Eigentum und Vereinigungen einschließlich der Koalitionen zu beachten 1 6 7 . Welche wirtschaftlich relevanten Freiheiten dann noch genuin in Art. 2 Abs. 1 GG verankert bleiben, ist im einzelnen zweifelhaft, kann aber wegen unterschiedlich ausgestalteter Einschränkungen bzw. Einschränkungsmöglichkeiten letztlich nicht dahinstehen 168 . Doch spielt diese Frage eine geringere Rolle, wenn die Grundrechte lediglich in ihrer Funktion als Elemente der objektiv-rechtlichen Ordnung aufgegriffen werden. Die scheinbare Bandbreite

16s

166

In dieser Richtung Peters Gegenwartsprobleme des internationalen Rechts und der Rechtsphilosophie, in: FS Laun (1953), 669 (f; ders. Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in der höchstrichterlichen Rspr. (1963), passim; ähnlich Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland16 (1988) S. 166 f. BVerfGE 10, 89, 99; 15, 2 3 5 , 2 3 9 ; 1 9 , 2 0 6 , 2 1 5 ; 20, 283, 290; 23, 12, 30; 29, 260, 265 f; 50, 290, 319. Ballerstadt in: Bettermann/Nipperdey/ Scheuner Die Grundrechte (1966) III/l S. 69 f. Angesichts neuerer dogmatischer Einsichten bezüglich der einheitlichen Rechtssubjektivität der Gesamthand schlechthin (vgl. nur Flume ZHR 136 (1972), 177 ff; Schünemann Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft (1975) pas-

167

168

sim, insb. S. 146 ff) besteht kein Anlaß, nur Handelsgesellschaften in den Genuß der grundgesetzlichen Handlungsfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiet kommen zu lassen. Zumindest mißverständlich deshalb ζ. B. R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 161. BVerfGE 6, 32, 37; 8, 274, 328; 12, 341, 347; 77, 84, 118; 77, 308, 339. Erichsen Jura 1987, 367f; Scholz AöR 100 (1975), 80, 112ff. Ob methodologisch Subsidiarität oder Spezialität vorliegt, ändert jedenfalls anwendungstechnisch nichts am Vorrang der grundgesetzlich einzeln benannten und tatbestandlich ausgeformten Wirtschaftsfreiheiten. Deutlich in: BVerfGE 6, 32 hinsichtlich der Vertragsfreiheit; dazu sogleich Großkomm.-Schünemann Einl. A Rdn. 64.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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IV. Verfassungsrechtliche Grundlagen

Einl

der allein Art. 2 Abs. 1 GG zuzuordnenden Wirtschaftsfreiheiten, wie sie die vielfältigen Formulierungen in Judikatur und Schrifttum nahelegen 169 , besteht bei näherer Betrachtung jedoch nicht, schon weil darin häufig nur unterschiedliche Akzentuierungen zum Ausdruck kommen 1 7 0 . In Art. 2 Abs. 1 GG genuin verwurzelt ist die Privatautonomie, unter Vernachläs- A 6 4 sigung einseitiger Rechtsgeschäfte und rechtsgeschäftsähnlicher Handlungen häufig verkürzt mit Vertragsfreiheit umschrieben und des weiteren nach Abschluß-, Formund inhaltlicher Gestaltungsfreiheit aufgeschlüsselt 171 . Ohne den Schutz der Privatautonomie ist die freie Entfaltung der Persönlichkeit unter der Notwendigkeit sozialer Koordination undenkbar. Soweit diese Privatautonomie im Zusammenhang mit Berufswahl oder -ausübung betätigt wird, namentlich also durch Begründung und Ausgestaltung von Arbeitsverträgen, ist allerdings schon Art. 12 GG einschlägig. Artt. 9 und 14 GG sind primär sedes materiae für die privatautonome, gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Kollektivbildung und für Verfügungen über „Eigentum" als Sammelbegriff für ökonomisch wirksame, zu ausschließlicher Disposition befähigende Rechtspositionen iS der sog. property rights (s. dazu Einl. A Rdn. 98). Unter dem spezifischen Regime des Art. 2 Abs. 1 GG steht damit als Facette der Privatautonomie im wirtschaftlichen Bereich vor allem noch die Vertragsfreiheit in der vertikalen Dimension des Wettbewerbsgeschehens, im Austauschprozeß, und dabei auch nur im güter- und kapitalmarktlichen Leistungsaustausch, hier namentlich aber auch im Wettbewerb innerhalb verschiedener Produktions- und Distributionsstufen. Zum Kern der nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Wirtschaftsfreiheit ist sodann A 6 5 die Wettbewerbsfreiheit zu zählen 1 7 2 . Ihr Inhalt ist es, den Wirtschaftssubjekten eine Marktbetätigung ohne hoheitliche Beeinträchtigung und staatlich bewirkte Wettbewerbsverzerrungen, freien Markteintritt und Marktaustritt zu sichern 1 7 3 . Die Wettbewerbsfreiheit schafft damit den prozessualen Hebel für die Zulässigkeit sog. Konkurrenten- oder Drittklagen, die sich typischerweise gegen Subventionierungen von Wettbewerbern richten werden 1 7 4 . Gerade für das inhaltliche Verständnis dieser

169

BVerfGE 8, 2 7 4 , 328; 12, 3 4 1 , 3 4 7 ; 25, 3 7 1 , 4 0 7 ; 29, 2 6 0 , 2 6 7 ; 5 0 , 2 9 0 , 3 6 6 ; 6 5 , 196, 2 1 0 ; BVerwGE 30, 191, 198 f; 6 0 , 1 5 4 , 1 5 9 ; 6 5 , 1 6 7 , 174. S. a. z. B. Armbruster J R 1990, 2 7 8 ; Radura Staatsrecht (1986) S. 137 f; Ballerstadt in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner Die Grundrechte (1966) III/l S. 65 ff; v. Gamm Kap. 2 Rdn. 22; Weimar/Schimikowski Grundzüge des Wirtschaftsrechts 2 (1993) Rdn. 76 ff.

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S. a. R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 162; grundsätzlich kritisch zur Wirtschaftsfreiheit als Inhalt des Art. 2 GG aber Erichsen in: Isensee/Kirchhof Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland VI (1989) § 152 Rdn. 60 ff. BVerfGE 6, 32; 8, 2 7 4 , 328; 12, 3 4 1 , 347; 65, 196, 2 1 0 . Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 49; Ballerstadt in: Bettermannn/Nipperdey/Scheuner Die Grundrechte (1966) III/l S. 70; Dürig in: Maunz/Dürig G G 3 (Stand 1991) Art. 2 Abs. 1 Rdn. 53; Fikentscher Bd. II § 2 0 V 5 e; Raiser J Z 1958, 1, 5; Schmidt-Salzer N J W 1970, 8. BVerfGE 32, 311, 3 1 6 Grabsteinwerbung;

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BVerwGE 30, 191, 198; 60, 154, 159; Ballerstedt in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner Die Grundrechte (1966) III/l S. 70; Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 50; Fikentscher Bd. II § 2 0 V 5 c, d; V. Gamm Kap. 2 Rdn. 22; Weimar/Schimikowski Grundzüge des Wirtschaftsrechts 2 (1993) Rdn. 78; a. A. Erichsen in: Isensee/Kirchhof Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland VI (1989) § 1 5 2 Rdn. 62. 173

174

BVerwGE 30, 191, 198 f; 60, 154, 159; 6 5 , 167, 174; 71, 183, 189 f; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 163; s. a. Huber D Ö V 1956, 137. BVerwGE 3 0 , 191, 196 (m. Anm. Friauf DVB1. 1 9 6 9 , 368); Mössner JuS 1971, 131; Scholz N J W 1 9 6 9 , 1044; Selmer N J W 1969, 1266; Skouris Verletztenklagen und Interessentenklagen (1979) passim; Zuleeg Subventionskontrolle durch Konkurrentenklage (1974) passim. S. a. O V G Münster NVwZ 1 9 8 4 , 5 2 2 , 5 2 4 f; ferner schon Nipperdey Soziale Marktwirtschaft S. 39 f.

W o l f g a n g B. S c h ü n e m a n n

Einl

Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

Wettbewerbsfreiheit kommt es naturgemäß auf das als maßgeblich zugrundegelegte wettbewerbliche Leitbild an. Die grundgesetzliche Gewährleistung scheint sich demnach desto mehr zu verengen, je stärker Wettbewerb in Abhängigkeit zu gesamtwirtschaftlichen Funktionen, Marktstrukturen etc. begriffen wird. Diese (scheinbare) Abhängigkeit darf aber nicht dazu verleiten, umgekehrt die Wahl der maßgeblichen Wettbewerbskonzeption ihrerseits als von verfassungsmäßigen Vorgaben gelöst und insoweit beliebig anzusehen. Die nach Art. 2 Abs. 1 GG verbürgte Wettbewerbsfreiheit hat vielmehr wegen der erforderlichen gedanklichen Einbindung des Art. 2 Abs. 1 GG in den Gesamtzusammenhang der Wirtschaftsgrundrechte (dazu Einl. A Rdn. 45, 51) eine nicht exogen, nicht erst durch wirtschaftswissenschaftliche Wettbewerbskonzeptionen vermittelte Substanz an ökonomischer Handlungsfreiheit, die durch die dortige Schrankentrias schon wegen der Wesensgehaltsgarantie nicht zur Bedeutungslosigkeit herabgemindert werden kann 1 7 S . Allerdings wird diese Substanz erst in der Dialektik zwischen grundgesetzlicher Wettbewerbsfreiheit und neoklassischer Wettbewerbskonzeption hinreichend transparent und darstellbar (zu diesem Wettbewerbskonzept Einl. A Rdn. 28 ff) 1 7 6 . A 66

Aber nicht nur vor diesem Hintergrund ist es bedenklich, die Wettbewerbsfreiheit materiell aus Art. 2 Abs. 1 GG herauszulösen und die freie Teilnahme am Wettbewerb als Unterfall der Berufsfreiheit dem Regelungsbereich des angeblich sachnäheren Art. 12 Abs. 1 zuzuweisen 1 7 7 . Dieser Zuordnungswechsel bedingt nämlich eine Blickwinkelverengung der Wettbewerbsfreiheit auf die Unternehmer- bzw. Unternehmensfreiheit 1 7 8 (speziell etwa auch auf Produktions-, Sortiments- und Werbefreiheit) 1 7 9 , wobei die Konsumentenfreiheit als integraler Bestandteil der Wettbewerbsfreiheit in der Vertikaldimension des Wettbewerbs auf der Strecke bleiben müßte. Dieser wesensmäßigen Ambiguität der Wettbewerbsfreiheit entspricht es, wenn diese Freiheit auch als Ausprägung der Marktfreiheit, des rechtlich gewährleisteten Freiraums selbstverantwortlicher Gestaltung der Marktbeziehungen insgesamt, thematisiert wird 1 8 0 . Zumindest insoweit ist also an der Anbindung der Wettbewerbsfreiheit an Art. 2 Abs. 1 GG festzuhalten. Die Verschiebung der Wettbewerbsfreiheit von Art. 2 Abs. 1 zu Art. 12 Abs. 1 GG führt zu einer eventuellen Verkürzung des Freiheitsinhalts auch insoweit, als wegen des angenommenen personalen Grundzuges der Berufsfreiheit juristische Personen und Gesamthandsgesellschaften als Teilnehmer des Wettbewerbs nur in dem Rahmen geschützt sein würden, in dem die betreffende wirtschaftliche Betätigung ihrer Art und ihrem Wesen nach auch von natürlichen Personen ausgeübt werden könnte (BVerfGE 21, 261, 266; 23, 208, 223; 30, 292, 312; 50, 290, 362; 53, 1, 13). Die geringere Einschränkbarkeit des Rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG gegenüber der mit Art. 2 Abs. 1 GG gewährten Position bedeutet keine adäquate Kompensation jener doppelten Schwächung der Wettbewerbsfreiheit.

175

S . a . BVerfGE 6, 32, 41. Weitaus enger aber BVerwGE 30, 191, 198 f: Wettbewerbsfreiheit erst essentiell tangiert, wenn sie „im unerträglichen Maße eingeschränkt" ist. 176 Methodologisch besteht hier eine Parallele zum Prinzip verfassungskonformer Auslegung (dazu grundlegend BVerfGE 2, 266, 282) wie zur Theorie der Wechselwirkung zwischen Grundrechtsvorbehalt und grundrechtseinschränkender Norm (dazu schon BVerfGE 7, 208 f). 177

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Münster N V w Z 1984, 522, 524; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 163; Scholz AöR 100 (1975), 80, 128 f. So jedenfalls tendenziell BVerfGE 29, 260, 267; 50, 290, 363, 366; 65, 196, 210; BVerfGE 65, 167, 174. Dazu - allerdings im Kontext des Art. 2 GG auch Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 19 I. Ballerstadt in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner Die Grundrechte (1966) III/l S. 66 ff.

BVerfGE 32, 311, 317; 46, 120, 137; O V G

Stand: 1. 1. 1994

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IV. Verfassungsrechtliche Grundlagen

Einl

Art. 2 Abs. 1 G G statuiert i. V. mit Art. 1 Abs. 1 G G - tatbestandlich viel enger A 6 7 als die allgemeine Handlungsfreiheit — ein „unbenanntes" Freiheitsrecht, das als „Allgemeines Persönlichkeitsrecht" auf den Schutz des Individuums in seiner engeren Persönlichkeitssphäre abhebt (vgl. nur BVerfGE 3 4 , 2 6 9 ; 5 4 , 148). Wettbewerbsrechtlich bedeutsam ist auch und gerade die Transposition dieses Rechts in den privatrechtlichen Bereich ( B G H Z 13, 3 3 4 - Leserbriefe, 3 3 8 ; 15, 2 4 9 — Cosima Wagner), die methodologisch freilich nicht als unmittelbare Drittwirkung des Grundrechts, sondern als Lückenschließung der Dogmatik durch Schaffung eines privatrechtlichen Pendants zu Art. 2 Abs. 1 G G i. V. mit Art. 1 Abs. 1 G G zu verstehen ist. Im dogmengeschichtlich eher durch den Vermögensbezug geprägten Privatrecht wäre der Persönlichkeitsschutz sonst zu schwach entwickelt, nämlich nur in wenigen Facetten wie ζ. B. hinsichtlich Name (§ 12 BGB), Abbildung (§§ 2 2 - 2 4 KUG) oder Urheberschaft (§§ 1 2 - 1 4 UrhG). Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht tritt wettbewerbsrechtlich durchweg nicht unter dem Aspekt aktiver Persönlichkeitsentfaltung in Erscheinung, sondern wird mehr durch das Wettbewerbsverhalten anderer passiv tangiert, insb. durch aggressives Marketing, ζ. B. durch unerbetene Kontaktaufnahme in der (häuslichen) Privatsphäre 1 8 1 , aber auch durch Formen der personenbezogenen Hinweiswerbung und einer darin eventuell beschlossenen Namensnennung ohne Verletzung des Namensrechtes (§ 12 BGB) oder sonstiger rechtswidriger Vermarktung von Name und Bild, eventuell auch Ruf und Ansehen anderer, zumeist medienpräsenter Personen mit entsprechendem Bekanntkeitsg r a d 1 8 2 . Die wettbewerbsrechtliche Relevanz dieser besonderen Ausstrahlungswirkung des Art. 2 Abs. 1 G G qua Allgemeines Persönlichkeitsrecht sollte dabei allerdings nicht überschätzt werden, weil in den einschlägigen Fallgestaltungen regelmäßig bereits die Dysfunktionalität solchen Wettbewerbsverhaltens hinsichtlich der Funktionsbedingungen des Marktes das Sittenwidrigkeitsurteil begründet und es einer Verschärfung des Zulänglichkeitsmaßstabes im Interesse eines Persönlichkeitsschutzes des Werbeadressaten also gar nicht mehr bedarf. Bereits wettbewerbsfunktional disqualifiziert und damit sittenwidrig iS von § 1 A 6 8 U W G ist mithin häufig etwa das physische oder auch nur telefonische Eindringen in den Privatbereich zu Akquisitionszwecken unter dem Gesichtspunkt des gegen die Marktrationalität gerichteten Kundenfangs 1 8 3 , unabhängig von einer Ausstrahlungswirkung des Art. 2 Abs. 1 G G in Gestalt des Allgemeinen Persönlichkeitsrechtes. Für die ohnehin prekäre Entscheidung, ob bei einer Interessenabwägung innerhalb der Sittenwidrigkeitsprüfung in concreto dem grundrechtlich verankerten Persönlichkeitsschutz des Werbeadressaten oder der ebenfalls grundgesetzlich verankerten Wettbewerbsfreiheit (bzw. der Berufsfreiheit) (dazu näher Einl. A Rdn. 91 ff) der Vorrang gebühren s o l l 1 8 4 , besteht dann weder Bedürfnis 1 8 5 noch ist dafür über-

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Ausführlich zum Persönlichkeitsschutz vor Werbung, gerade im häuslichen Intimbereich als Konsequenz der Anerkennung eines „Konsumentenpersönlichkeitsrechtes", Ehlers WRP 1983, 187; v. Gamm Kap. 24 Rdn. 5 ff; Hefermehl GRUR 1980, 622; Krüger-Nieland GRUR 1974, 561; Steindorff Persönlichkeitsschutz im Zivilrecht 1983, passim; s. a. Degenhart JuS 1992, 361, 368. V.Gamm Kap. 24 Rdn. 9ff; Krüger GRUR 1980, 628. Vgl. hier nur — differenzierend innerhalb der modernen telekommunikativen Mittel, insb. zur

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wettbewerbsrechtlichen Unbedenklichkeit der BTX-, aber auch der sog. electronic-mail-Werbung - Bullinger NJW 1984, 385; v. Gamm Kap. 25 Rdn. 35 ff; Gilles NJW 1988, 2424, 2430; Kleier WRP 1983, 534; Lachmann WRP 1983, 591; ders. NJW 1984, 405; Schünemann S. 58 f. Im Ergebnis für „Schutz der Intimsphäre" gegenüber „dem wirtschaftlichen Gewinnstreben" BVerfGE 32, 311; BGH GRUR 1971, 317 Grabsteinwerbung II. Deutlich in dem von BGH GRUR 1970, 523 Telefonwerbung entschiedenen Fall.

Wolfgang B. Schünemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

haupt Raum. Soweit im Einzelfall besondere Persönlichkeitsrechte - etwa das Namensrecht - als sedes materiae in Rede stehen, diese aber nicht (rechtswidrig) verletzt sind, verbietet sich ein dieses Resultat überspielender Rückgriff auf das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (a. A. aber ζ. B. BGH GRUR 1959, 430 f — Catarina Valente; GRUR 1981, 846 f — Rennsport-Gemeinschaft), wenn nicht letztlich die differenzierte Tatbestandlichkeit besonderer Persönlichkeitsrechte konterkariert werden soll. Nur wenn dieser Ausgangspunkt eingenommen wird, machen Überlegungen Sinn, ob die besonderen persönlichkeitsrechtlichen Schutzräume im Wege analoger Anwendung der §§ 12 BGB, 22 KUG vorsichtig ausgeweitet werden können 1 8 6 . Hinsichtlich der Brief(post-)werbung fehlt solchen Tendenzen von vornherein allerdings jeder Ansatzpunkt, so daß zumindest methodisch gegen die Einflußnahme des Allgemeinen Persönlichkeitsrechtes auf den wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeitsmaßstab nichts einzuwenden ist. In der Sache selbst bedeutet es aber auch hier eine Übertreibung des Persönlichkeitsschutzes und zugleich eine Entleerung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechtes, wenn die Mißachtung eines Widerspruchs gegen Brief(post-)werbung grundsätzlich als (rechtswidrige) Verletzung des Persönlichkeitsrechtes des Werbeadressaten und damit als unzulässige Wettbewerbsmaßnahme eingeordnet wird 187 . Denn niemand kann legitimerweise die Respektierung seines Willens schlechthin reklamieren; auch ist kein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der bloßen Konfrontation mit Werbematerial — also unabhängig von dessen Inhalt - und der Persönlichkeit des Adressaten erkennbar 188 . A 69 b) Art. 3 Abs. 1 GG. In engem gedanklichen Zusammenhang mit Vertragsfreiheit und Wettbewerbsfreiheit steht die Gleichheitsidee, die ihren allgemeinen verfassungsrechtlichen Ausdruck in Art. 3 Abs. 1 GG gefunden hat. Werden die grundgesetzlichen (Wirtschafts-)Freiheiten als konstitutive Faktoren eines ergebnisoffenen Prozesses, als Teile eines gleichsam beweglichen ökonomischen Systems begriffen (vgl. Einl. A Rdn. 55), so verwirklicht sich in dem von Wettbewerb geprägten Markt und in den selbstverantworteten marktlichen Tauschvorgängen eo ipso ein wesentliches Moment der Gleichheit schon als Verhinderung der Konzentration ökonomischer Macht und daraus resultierender Diktate 189 . Es handelt sich dabei allerdings nicht um eine egalisierende, nivellierende Gleichheit, sondern um die Gleichheit des suum cuique. Indem das jedem Gebührende nicht von außen, namentlich nicht von Staats wegen verordnet wird, sondern sich konkret erst als nicht prognostizierbares Ergebnis wahrgenommener Privatautonomie manifestiert, sichert diese Gleichheit sowohl die Freiheitsreproduktion als sie auch die tendenziell gerechteste Verteilung knapper Güter bewirkt. Vermittels dieser Gleichheit zeigt sich der Markt seinerseits als Ausfluß des Sozialstaatsprinzips, muß dieses Prinzip nicht notwendig gerade

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Dazu Krüger GRUR 1980, 628, 633; NeumannDuesberg J Z 1970, 564; Sack WRP 1984, 521, 529. So aber BGHZ 60, 296, 300 Briefwerbung; OLG München NJW 1984, 2422 f - Anwaltskanzlei; LG Nürnberg-Fürth NJW 1985, 1642; noch schärfer — keine Ausnahmen anerkennend - VG Hannover 1986, 1630, 1632 - PostgiroBriefwerbung. S. a. BGH GRUR 1981, 846 f Rennsport-Gemeinschaft unter Hinweis auf BGHZ 32, 103, 111 — Vogeler im Zusammenhang mit namensnennender Werbung: Kraft seines Allgemeinen Persönlichkeitsrechtes sei es allein dem Namensträger „vorbehalten, darüber

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zu befinden, ob und unter welchen Voraussetzungen sein Name in der Öffentlichkeit in Erscheinung tritt". Diese Rspr. weckt Assoziationen an frühere Epochen der Rechts- und Religionsgeschichte, in denen bereits der Namensnennung magische Kräfte zur Beherrschung des Namensträgers zugeschrieben wurden, die Namensnennung dann also durchaus zu recht mit einem Persönlichkeitseingriff in Verbindung gebracht werden konnte. Dies mag bei pornographischer Werbung etc. im Einzelfall anders sein. Eindrucksvoll Fikentscher Bd. II § 20 V 3 a und 4 abb.

Stand: 1. 1. 1994

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III. Verfassungsrechtliche Grundlagen

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durch Marktintervention zur Wirkung gebracht werden 190 . Nur so stehen sich Individualprinzip und Markt einerseits, Sozialprinzip und (Verteilungs-)Gerechtigkeit andererseits, in der Tat nicht antithetisch gegenüber 191 . Der Satz, es bestehe grundsätzlich kein Verbot unterschiedlicher Behandlung im wirtschaftlichen Wettbewerb (Baumbacb/Hefermekl Allg. Rdn. 68), ist demnach irreführend und selbstverständlich zugleich: Gleichheit etwa der Vertragskonditionen iS ihrer Identität ist gerade nicht die grundgesetzlich gemeinte Gleichheit. Nur „willkürliches" Verfahren 192 , nicht aber ζ. B. auf ökonomisch unterschiedlich starken Markt- und Verhandlungspositionen beruhende Differenzierungen würden überhaupt mit der ideellen Substanz des Gleichheitsprinzips kollidieren können. Verfehlt wäre es deshalb, einen im Rabattgesetz angelegten „Grundsatz gleicher A 70 Preisstellung" aller Kunden 193 als von Art. 3 Abs. 1 GG gedeckt oder gar gefordert ausweisen zu wollen. In diesem Lichte ist ferner das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB keine Ausnahme vom Gleichheitsgrundsatz oder auch nur seine materielle Sonderregelung (so aber Baumbach/Hefermebl Allg. Rdn. 68), sondern nur dessen Bestätigung 194 , wenn dort — man kann sagen: auch - für marktbeherrschende bzw. relativ marktmächtige Unternehmen etc. der „sachlich gerechtfertigte Grund" für differenzierendes Wettbewerbshandeln verlangt wird. Das Problem liegt bekanntermaßen überhaupt und deshalb auch hier nicht in der Anerkennung des Gleichheitspostulats, sondern in der ihm vorausliegenden Wertung, welche Differenzierungskriterien zulässig sein sollen 195 . Darauf gibt aber auch § 26 Abs. 2 GWB keine Antwort. Jedenfalls im Wettbewerbskonzept der Handlungsfreiheit (Einl. A Rdn. 28 ff) sind solche Antworten wohl überhaupt unmöglich. Auch davon abgesehen erscheint es als Tautologie, die sachliche Rechtfertigung „prinzipiell in jeder verständigen unternehmerischen Erwägung" zu erblicken 196 . Wirklich gefährlich wird diese Formel aber erst in Verbindung mit Überlegungen der Judikatur, den „verständigen Unternehmer" mit der Person des Richters zu identifizieren 197 . Es überrascht deshalb nicht, daß sowohl die Gefahr des Leerlaufens des Diskriminierungsverbots beschworen wird 1 9 8 , als auch die Kasuistik der Judikatur sich nicht gerade durch überbordende Plausibilität auszeichnet 199 . Im öffentlichen Wirtschaftsrecht ist es um die Operationalität des allgemeinen Gleichheitssatzes naturgemäß nicht besser bestellt 200 .

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Fikentscher Bd. II S 20 V 3 a und 4 a b b ; noch weiter Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 6 I (auch A m . 1, 2, 9 Abs. 3, 12 u. a. GG als Niederschlag der Sozialstaatsidee). Vgl. Kirchhof in: Isensee/Kirchhof Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland V (1992) § 124 Rdn. 119ff; s.a. Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 69, die allerdings diesen Ansatz fehlender Antithetik dazu zu verwenden scheinen, um die Möglichkeit von Marktinterventionen als dem Grundrechtsinhalt bereits immanent auszuweisen. Zum Verständnis des Art. 3 Abs. 1 GG als Willkürverbot s. schon BVerfGE 1, 14, 52; auch BVerfGE 3, 58, 135; 9, 334, 337; 33, 367, 384; 46, 55, 62; 61, 138, 147; 76, 256, 329. Vgl. Reichsanzeiger 1933 Nr. 184. S. a. BGHZ 33, 259, 266 Molkereigenossenschaft sowie Raiser J Z 1958, 1, 8.

Vgl. nur Badura Staatsrecht (1986) S. 99; Dürig in: Maunz/Dürig GG 3 (Stand 1991) Art. 3 Abs. 1 Rdn. 1 f; Gubelt in: v. Münch GG 4 Bd. 1 (1992) Art. 3 Rdn. 13; Hesse AöR 109 (1984), 174, 188; Starck Die Anwendung des Gleichheitssatzes in: Link, Der Gleichheitssatz im modernen Verfassungsstaat 1982 S. 51, insb. auch S. 64; s. a. Pietzcker J Z 1989, 305. 1 9 ' Vgl. Rittner4 (1993) § 12 C II 3 b mwN. 1 9 7 Sehr nahe daran BGH WuW 1976, 777, 783 Asbach-Fachgroßhändler. 1 9 8 Vgl. Emmerich Die AG 1976, 91, 97. 1 9 9 Beispielhaft etwa BGH WuW 1976, 249, 253 f - Rossignol; 1981, 547 SB-Verbrauchermarkt; 1983, 881 f - Modellbauartikel III. 2 0 0 Dazu umfassend R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 165 ff. 195

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Α. Wettbewerb u n d W i r t s c h a f t s o r d n u n g

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c) Art. 4 Abs. 2 GG. Daß auch Grundrechte bzw. in ihnen beschlossene Wertentscheidungen, die keine Elemente der Wirtschaftsverfassung darstellen, im Einzelfall mit dem Wettbewerbsgeschehen in Beziehung treten können, wird man nicht von vornherein ausschließen können. Ein markantes Beispiel dafür scheint die durch Art. 4 Abs. 2 GG gewährleistete Freiheit der Religionsausübung zu liefern, deren wettbewerbsrechtliche Ausstrahlungswirkung vom Bundesverfassungsgericht thematisiert wurde 2 0 1 . Das Problem der sog. Kanzelwerbung und ihrer eventuellen Sittenwidrigkeit iS des § 1 UWG besteht allerdings auch unabhängig von einer grundrechtlichen Einfärbung 2 0 2 . In dem höchstrichterlich entschiedenen Leitfall war im (katholischen) Gottesdienst von der Kanzel für die Altmaterialiensammlung einer kirchlichen Jugendvereinigung geworben worden, deren Erlös für Missionsaufgaben etc. verwendet werden sollte. Im Verlauf dieser Aktion war das Geschäft eines Rohstoffhändlers zum Erliegen gekommen. Die Entscheidung bejahte eine Ausstrahlungswirkung: Die Sammlung und ihre Bewerbung seien mit Rücksicht auf deren religiös-karitativen Charakter Teil der Religionsausübung und somit im Rahmen der zum Sittenwidrigkeitsurteil erforderlichen Interessenabwägung gegenüber dem konkurrierenden Rohstoffhändler stärker zu gewichten. Im Ergebnis sei die diesbezügliche Kanzelwerbung mithin wettbewerblich nicht als sittenwidrig zu beanstanden (BVerfGE 24, 236, 251 f).

A 72

Trotz des einleuchtenden Ausgangspunktes — mildtätige Nächstenliebe ist ein zentrales Anliegen christlichen Glaubens - vermag die Entscheidung nicht zu befriedigen, schon weil es hier in Wahrheit an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr und in dessen Folge auch an einem Handeln zu Zwecken des (wirtschaftlichen) Wettbewerbs fehlt, so daß die Sittenwidrigkeitsprüfung eigentlich gegenstandslos ist 2 0 3 . Aber auch innerhalb der Sittenwidrigkeitsprüfung überzeugt der Rekurs auf die Wertentscheidung des Art. 4 Abs. 2 GG als tragender Entscheidungsgrund nicht, weil Sittenwidrigkeit schwerlich bejaht werden könnte, wenn die karitative Sammeltätigkeit nicht gerade religiös motiviert wäre (Gärtner BB 1970, 1361, 1363). Auch gegen die Berücksichtigung von Motiven und Zweckvorstellungen in der Sittenwidrigkeitsprüfung überhaupt lassen sich Einwände erheben, jedenfalls dann, wenn man den Maßstab der wettbewerblichen guten Sitten marktfunktional und nicht wirtschaftsmoralisch faßt (vgl. hier nur v. Gamm D W 1969, 38, 40; Schünemann S. 49 f, 85 f; näher Einl. D Rdn. 131 ff). Schließlich zeigt gerade die genannte Entscheidung die Gefahr auf, qua Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf das Wettbewerbsrecht sich des Bundesverfassungsgerichtes als eines Instrumentes zivilprozessualer Superrevision zu bedienen (s. schon Einl. A Rdn. 59).

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Eine andere Frage ist es, ob Art. 4 Abs. 2 GG schon der Qualifizierung eines Verhaltens als „im geschäftlichen Verkehr" entgegenstehen kann. Eine solche Problemkonstellation ist denkbar, wenn wirtschaftliches Handeln selber Gegenstand einer religiösen Handlungsmaxime darstellt. Derartiges Verhalten verliert indes nicht dadurch seine Geschäftsmäßigkeit, daß es zugleich Religionsausübung dar-

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BVerfGE 24, 236 = GRUR 1969, 137 - Aktion Rumpelkammer. Nordemann Rdn. 170, 201 (mit insoweit unzutreffendem Hinweis auf BVerfG GRUR 1969, 137, 138 ff); Schünemann S. 54 f. Schünemann S. 66; ähnlich v. Gamm DW 1969, 38, 40; s. a. ders. Kap. 17 Rdn. 24; Gärtner BB 1970, 1361, 1363. Die Verschiebung der Proble-

matik auf die Sittenwidrigkeit in BVerfGE 24, 236 wird nachvollziehbar, wenn man sich die prozessualen Überlegungen des Senats in Erinnerung ruft: Der Senat glaubt sich nämlich an die vom Instanzgericht vorgenommene Bejahung eines Handelns im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gebunden.

S t a n d : 1. 1. 1 9 9 4

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stellt. Es muí? sich dann insoweit denselben wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeitsforderungen hinsichtlich der „guten Sitten" unterwerfen wie nicht religiös definiertes Verhalten. Die genannte verfassungsrechtliche Rechtsprechung folgt im Prinzip durchaus derselben Linie, war jedoch gerade mit den entgegengesetzten Ausgangsdaten, nämlich gerade dem karitativen Charakter der Altmaterialbeschaffung, befaßt. Das prekäre Präjudiz, ob ein Religionsbezug nicht überhaupt nur vorgetäuscht wird, verliert damit sein wettbewerbsrechtliches Gewicht. Insgesamt gesehen sind Ausstrahlungseffekte des Art. 4 Abs. 2 G G bei der Handhabung des Wettbewerbsrechtes also wohl nur marginal, zumal die Religionsausübungsfreiheit auch ohne ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt ihre Schranken durchaus sogar in den allgemeinen Gesetzen iS des Art. 5 Abs. 2 G G und damit auch im U W G finden k a n n 2 0 4 . d) Art. 5 G G (Art. 10 E M R K ) . Die zumindest potentielle wettbewerbsrechtliche A 7 4 Relevanz der in Art. 5 getroffenen verfassungsrechtlichen Wertentscheidung ist mehrschichtig angelegt. Seine wirtschaftsverfassungsrechtlich herausragende, gleichwohl weniger beachtete Bedeutung gewinnt Art. 5 G G dadurch, daß der marktwirtschaftliche Abstimmungsmechanismus zwischen Angebot und Nachfrage, speziell hinsichtlich des Preises, diesbezüglich Kommunikationsfreiheit voraussetzt 2 0 5 . In Betracht kommt ferner ein Ausstrahlungseffekt dieses Grundrechtes, soweit Wirtschaftswerbung — ein zentrales Instrument unternehmerischer Kommunikationspolitik — als Ausdruck von „Meinung" des Werbenden in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 S. 1 G G fällt 2 0 6 . Der in Art. 5 Abs. 1 S. 2 G G verankerte institutionelle Schutz der Medienfreiheit, insb. der Presse (BVerfGE 10, 1 1 8 , 1 2 1 ; 12, 1 0 5 , 113 ff; 2 0 , 162, 1 7 5 ; 3 5 , 2 0 2 , 2 2 1 ; 6 2 , 2 3 0 , 2 3 4 ; 66, 1 1 6 ; vgl. auch v. Gamm Kap. 2 Rdn. 2 5 ) , kann wettbewerbsrechtlich nicht nur dort ins Spiel kommen, wo sich Werbung eben dieser Medien bedient, sondern muß gerade auch für den wirtschaftlichen Wettbewerb der Medien selber interpretiert werden, auch soweit sie öffentlich-rechtlich organisiert sind (BVerfGE 3 1 , 3 1 4 , 3 2 2 ; 4 5 , 6 3 , 78). Seine Schranken findet der Schutz nach Art. 5 Abs. 1 G G unter anderem allerdings in den „allgemeinen", nicht gegen die Meinungs- bzw. Medienfreiheit als solche gerichteten Gesetzen. Dazu ist durchaus auch das wettbewerbsrechtliche Lauterkeitsrecht in seiner werbebeschränkenden Wirkung zu zählen 2 0 7 . Diese Schranken sollen ihrerseits wieder im Lichte der essentiellen Bedeutung der A 7 5 Meinungs- und Medienfreiheit für den freiheitlich-demokratischen Willenbildungsprozeß interpretiert, im Ergebnis also ihrerseits wieder restriktiv ausgelegt werden, um die Kommunikationsfreiheit möglichst wirksam zur Geltung zu bringen 2 0 8 . Zur Bestimmung dieser Schranken-Schranken bedarf es also einer Interessenabwägung, die tendenziell zu einer Präponderanz des grundrechtlichen Wertgehalts führen wird

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Zum immanenten Vorbehalt des Art. 4 Abs. 2 GG s. V. Münch in: v. Münch GG 4 Bd. 1 (1992) Art. 4 Rdn. 53 ff. Herzog in: Maunz/Dürig G G ' (Stand 1991) Art. 4 Rdn. 112; zum Wettbewerbsbezug des Art. 5 GG und der Schrankenproblematik s. sogleich Einl. A Rdn. 74 ff. Bohling in: Bohling S. 9. Zum Zusammenhang von sog. product-placement und der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) nicht überzeugend Bülow WRP 1991, 9. BGH GRUR 1986, 812 - Gastrokritiker = WRP 1986, 547 f; BVerfGE 62, 230, 284; BVerfG GRUR 1984, 357, 360 markt-intern;

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OLG Düsseldorf GRUR 1984, 131, 134 - Fragebogenaktion; dass. GRUR 1984, 366, 368 f Westfälischer Friede; v. Gamm Wettbewerbsrecht Kap. 2 Rdn. 10; zweifelnd Leisner Die Pressegleichheit (1976) S. 90. S. a. Drettmann S. 211. Grundlegend zu dieser sog. Wechselwirkungslehre BVerfGE 7, 2 0 8 f . S . a . BVerfG GRUR 1984, 357, 359 - markt-intern; Möschel Pressekonzentration S. 60; neuerdings eingehend Messer Wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Presseäußerungen, in: FS v. Gamm (1990), 95, 104 f; KIoepfer/Michael GRUR 1991, 170, 173 ff.

Wolfgang B. Schünemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

(BVerfGE 7, 198, 209 ff; BGHZ 50, 1 , 5 - Pelzversand; s. a. v. Gamm Kap. 1 Rdn. 20 mwN). Die Wechselwirkung zwischen Grundrecht und Schrankennorm ist allerdings weniger deutlich greifbar, wenn das „allgemeine Gesetz", wie vor allem im Fall des § 1 UWG, mit einer Generalklausel arbeitet. Denn dann kann die geforderte Interessenabwägung nicht gleichsam schaukelartig vonstatten gehen, sondern fließt bereits in den Tatbestand der Schrankennorm, hier also in den Maßstab der guten Sitten, ein (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1984, 366, 368 Westfälischer Friede). A 76 Daß die Wirtschaftswerbung aber überhaupt am Schutz der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG teilhat, ist freilich zweifelhaft, zumal dann, wenn man die Meinungsfreiheit exklusiv in den Kontext gerade des demokratischen Willensbildungsprozesses zu stellen und damit als politisches Prinzip zu begreifen hätte (so jedenfalls in obiter dicta schon BVerfGE 7, 198, 208; 35, 202, 221; s. ferner namentlich Eicke WRP 1988, 645, 648). Diese Restriktion würde jedoch der Einsicht nicht gerecht, daß die Meinungs(äußerungs-)freiheit wesentlich nicht nur für die politisch relevante und darin jedenfalls „öffentliche Meinung" ist, sondern jenseits öffentlicher Wirksamkeit schlechthin den unmittelbarsten Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit darstellt 209 . Dies kann auch für die Wirtschaftswerbung nicht von vornherein mit dem Hinweis auf den ihr eigenen absatzstimulierenden Zweck in Abrede gestellt werden (so aber BVerwG DVB1. 1954, 362 f; BVerwGE 2, 172, 178 f; s. a. BVerfGE 53, 96, 99 sowie - abgeschwächt - 40, 371, 382. Vgl. demgegenüber Friauf/Hößing AfP 1985, 249 f). Doch ist für die Einbeziehung der Wirtschaftswerbung in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG damit nur eine notwendige, nicht jedoch hinreichende Bedingung erfüllt. Die Rechtsprechung ist in der Beurteilung der Wirtschaftswerbung als Gegenstand der Meinungsfreiheit uneinheitlich oder doch zumindest unklar. Während gerade in der älteren Rechtsprechung der grundrechtsrelevante Meinungscharakter der Wirtschaftswerbung durchweg verneint wurde 210 , scheint die Judikatur nunmehr immer mehr dem Gegenstandpunkt zuzuneigen211. Das neuere Schrifttum befürwortet durchweg die Einbeziehung der Wirtschaftswerbung in den Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG 2 1 2 . A 77

Dem ist sicher dann beizupflichten, wenn die Wirtschaftswerbung Werturteile iwS enthält, also „Meinungen" im Gegensatz zu (Tatsachen-)Informationen, gleichbedeutend mit „Angaben" iS von § 3 UWG. Beides läßt sich freilich praktisch kaum jemals trennen, einerseits, weil Werturteile häufig einen Angabenkern einschließen, andererseits, weil selbst in der Tatsachenauswahl bereits eine Wertung liegt 213 . Dar209 210

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Auch zu diesem Verständnis des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG s. schon BVerfGE 7, 198, 208. Vgl. die soeben Genannten sowie BGHSt. 5, 12, 22; 8, 360, 379; OLG Braunschweig NJW 1956, 839 f. BVerfGE 30, 336; S3, 96; 71, 162, 173 ff; OLG Köln GRUR 1952, 454 Zigarettenwerbung; s. a. BVerfGE 76, 171 sowie 76, 196 zur zumindest gleichgelagerten anwaltlichen „Werbung"; anders BVerfGE 40, 371, 382; wohl auch BVerfGE 21, 271, 278 f sowie BVerfG AfP 1983, 385, 387. Braun WRP 1982, 510, 512 ff; Drettmann S. 59 ff, 93 ff; Friedrich WRP 1972, 113; Geck/ Böhmer JuS 1973, 503-Jarass NJW 1981, 193 f; ders. NJW 1982, 1833 f; Keßler WRP 1987, 75, 81; Kloepfer/Michael GRUR 1991, 170, 173 ff;

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Kresse WRP 1985, 536; Lerche S. 79 f; Paulus WRP 1990, 22; Scheller GRUR 1991, 111; Selmer JuS 1980, 371 f; Stober Grundrechtsschutz S. 146; Starck in: v. Mangoldt/Klein GG 3 (1985) Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 Rdn. 18, 174; Wacke in: FS Schack (1966), 197, 205 ff; Weides WRP 1 9 7 6 , 5 8 5 , 5 8 7 ; a. Α. ζ. B. Klein in: v. Mangoldt/ Klein GG 2 (1977) Art. 5 Anm. III 3; früher auch Starck AöR 92 (1967), 4 4 9 , 4 7 1 ; differenzierend Schüle in: Schüle/Huber Persönlichkeitsschutz und Pressefreiheit (1961), 23. V. Gamm Kap. 2 Rdn. 27; Herzog in: Maunz/ Dürig GG 3 (Stand 1991) Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 Rdn. 51; Kresse WRP 1985, 536f; s.a. BVerfGE 12, 205 f. Zu der gleichgelagerten Problematik bei § 3 UWG s. Schünemann S. 31 ff.

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III. Verfassungsrechtliche Grundlagen

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über hinaus ist der Transfer von (Tatsachen-(Informationen direkt als von Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistet zu betrachten, weil die Freiheit der Meinung ohne freie Meinungsbildung und — ihr vorausliegend — ohne Gewinnung der tatsächlichen Grundlagen der Meinung ins Leere geht 214 . Insofern ist Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG wichtiges Element einer auf Transparenz hinsichtlich „geschäftlicher Verhältnisse" (§ 3 UWG) wie ζ. B. Produkte, Unternehmen etc. als Voraussetzung von Marktrationalität gründenden Wirtschaftsverfassung215. Daß die Wirtschaftswerbung wegen des nicht zu leugnenden Sachzusammenhangs auch als Schutzobjekt der Wettbewerbsfreiheit216 und der Berufsfreiheit (Artt. 2 Abs. 1, 12 GG) anzusehen ist, kann die Wirtschaftswerbung nicht aus dem Einzugsbereich des Art. 5 Abs. 1 GG eliminieren (dazu vor allem Berka EuGRZ 1982, 413, 417). Eher könnte ein Konkurrenzproblem wegen Spezialität des Art. 5 Abs. 1 in der entgegengesetzten Richtung zu lösen sein. Für Freiheit und Grenzen der Wirtschaftswerbung kann auch Art. 10 der Euro- A 7 8 päischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) 217 Bedeutung erlangen. Danach hat jedermann Anspruch auf freie Meinungsäußerung ohne Eingriffe öffentlicher Behörden, dies unter Einschluß der Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten und Ideen (Abs. 1). Für eine a limine eingeschränkte Geltung dieser Kommunikationsfreiheit etwa unter Ausschluß des ökonomischen Sektors und dabei wiederum speziell der Werbefreiheit gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Unentbehrliche Einschränkungen dieser so weitgefaßten Freiheit bedürfen nach Art. 10 Abs. 2 EMRK einer gesetzlichen Begründung, die sich inhaltlich u. a. auf die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, aber auch auf den Schutz von (Individual-)Rechten beziehen muß. Trotz weitgehender inhaltlicher Kongruenz mit Art. 5 GG ist Art. 10 EMRK nicht etwa via Artt. 1 Abs. 2 oder 25 GG verfassungsähnlicher Rang in der Rechtsquellenhierarchie zuzubilligen, wohl aber die Qualität eines einfachen Gesetzes218. Innerhalb des deutschen (materiellen) Rechts kann sich ein dogmatisch greifbarer Ausstrahlungseffekt des Art. 10 EMRK auf die rechtliche Beurteilung wettbewerblicher Sachverhalte wegen seiner durch Art. 5 GG gleichsam konsumierten Normsubstanz kaum einstellen219, doch zeigt sich die Relevanz von Art. 10 EMRK für das Wettbewerbsgeschehen in Deutschland durch den dadurch eröffneten Zugang zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) jedenfalls prozessual. Angesichts der einschlägigen Rechtsprechungspraxis des EGMR (GRUR Int. 1984, 631 — Barthold; 1985, 468 — Tierärztlicher Nachtdienst II), die an die Unentbehrlichkeit der (Werbe-)Beschränkung qua Verhältnismäßigkeitsprinzip einen sehr strengen Maßstab anlegt und auch Vorfragen des nationalen Wettbewerbsrechts judiziert (dazu kritisch v. Gamm Kap. 2 Rdn. 14), kann Art. 10 EMRK doch stärker ins Gewicht fallen, als es zunächst den Anschein hat (zum Einfluß der EMRK auf das Lauterkeitsrecht s. näher Einl. F Rdn. 406 ff) 220 . 214

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BVerfGE 61, 1, 7 f ; Hesse Verfassungsrecht 14 (1984) Rdn. 3 9 1 . Dambrowki in: Bohling S. 167 ff; Keßler WRP 1987, 75, 80 f; ders. W R P 1990, 73. Dazu vor allem Berka E u G R Z 1982, 4 1 3 , 4 1 7 . BGBl. 1 9 5 2 II S. 6 8 5 f, 953; 1 9 5 4 II S. 14. Vgl. für die hM nur Diirig in: Maunz/Dürig G G 3 (Stand 1991) Art. 1 Abs. 2 G G Rdn. 59; Kunig in: v. Münch G G 4 Bd. 1 (1992) Art. 1 Rdn. 4 4 ; Schmidt-Bleibtreu/Klein G G 7 (1990) Vor Art. 1 Rdn. 25; Maunz/Zippelius Deutsches Staats-

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recht 26 (1985) § 19 II 3; a. A. Echterhölter JZ 1955, 6 8 9 . Noch weniger kann man Art. 10 E M R K unmittelbar als Element des nationalen Wettbewerbprivatrechts einordnen und damit eine größere Nähe zum U W G herstellen, weil Art. 10 E M R K ersichtlich dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist ( ohne Eingriffe öffentlicher Behörden Zur wettbewerbsrechtlichen Relevanz der E M R K s. a. - speziell mit Blick auf die verglei-

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

A 79

In der durchaus noch aktuellen Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit vergleichender Werbung (Kloepfer/Michael GRUR 1991, 170; Menke GRUR 1993, 718) spielt die Ausstrahlungswirkung des Art. 5 Abs. 1 GG auf die Privatrechtsverhältnisse freilich trotz der Teilhabe der Wirtschaftswerbung an der Meinungsfreiheit richtiger Ansicht nach keine Rolle. Denn der wahre und sachgerecht vorgenommene, kritisch, aber nicht herabwürdigend gestaltete Werbevergleich von Produkten, Unternehmen etc. ist auch und gerade bei möglicher Identifizierbarkeit der Konkurrenz markt- und wettbewerbskonform, mithin bei einem streng an den Funktionsbedingungen des Marktes orientierten Sittenwidrigkeitsbegriff nach § 1 UWG von vornherein nicht zu beanstanden. Denn ein solcher Werbevergleich fördert oder schafft erst gar die als Voraussetzung rationaler Marktentscheidung unverzichtbare Markttransparenz, die angesichts hoher Produktkomplexität und damit einhergehender hoher Informationskosten auf der Marktgegenseite sonst nicht oder nicht in erforderlichem Maße bestünde (vgl. hier nur Rinck BB 1962, 105; Schünemann S. 93; Wenzel NJW 1962, 82). Gleichsam einer Rechtfertigung der vergleichenden Werbung erst im Lichte des Art. 5 GG bedarf es deshalb gar nicht 2 2 1 . Insoweit ist auch der Rekurs auf die in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG von der Meinungsfreiheit ab- und herausgehobene, auch den Anzeigenteil ergreifende (BVerfGE 21, 271, 278 f) Pressefreiheit überflüssig, wenn ein solcher Werbevergleich in der Presse erfolgt (insoweit zutreffend Gärtner BB 1970, 1361, 1364). Dabei ist wiederum gleichgültig, ob ein Wettbewerber sich der Presse nur bedient oder ob die vergleichende Presseveröffentlichung lediglich auf entsprechenden Informationen, möglicherweise der Wettbewerber selber, aufbaut (s. aber Fritze GRUR 1985, 414). Vorauszusetzen ist allerdings in jedem Fall, daß die an einen zulässigen Werbevergleich überhaupt zu stellenden Anforderungen namentlich hinsichtlich Objektivität erfüllt sind. Dies schließt ggfs. die Offenlegung der Tatsache ein, daß der Vergleichende selber zum Kreis der Wettbewerber gehört 2 2 2 .

A 80

Zumindest im Ansatz überzeugend ist eine auf Art. 5 Abs. 1 GG gestützte Argumentation hingegen dann, wenn in Fällen des Boykotts der Verrufer sich wettbewerblich kontraproduktiv verhält, das drohende Verdikt der Sittenwidrigkeit wegen Konkurrentenbehinderung aber noch auf den Wertgehalt des Art. 5 Abs. 1 GG abgestimmt werden muß, weil der Verrufer den Boykottaufruf als Instrument im Meinungskampf einsetzt (vgl. BVerfGE 25, 256 für § 823 Abs. 1 BGB - Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb — als „allgemeines Gesetz"). Durchaus plausibel ist hier ein Kalkül, das mit Rücksicht auf die Wechselwirkung von Grundrecht und einschränkendem § 1 UWG die letztlich zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit führende Ausstrahlungswirkung des Art. 5 Abs. 1 GG nur auf den Versuch der Beeinflussung der öffentlichen Meinung, insb. hinsichtlich

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chende Werbung - Kloepfer/Michael GRUR 1991, 170, 178 f. Letztendlich gegenstandslos sind aus Sicht des Textes deshalb die um eine Rechtfertigung des Werbevergleichs aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG kreisenden Erwägungen bei Burhenne NJW 1951, 249; Eichmann Vergleichende Werbung in Theorie und Praxis 1967, S. 68 ff; Koenigs NJW 61, 1041; Rinck BB 1962, 105 f; ähnlich wie hier dagegen Menke GRUR 1991, 661, 663 und 1993, 718 ff; Meyer WRP 1991, 765, 768 f. Hierin, nicht in einer Ausstrahlung von Art. 5

Abs. 1 S. 2 GG auf Art. 1 UWG, liegt die Problematik bei BGH GRUR 1986, 812 - Gastrokritiker = WRP 1986, 547 und - abgeschwächt bei BGHZ 50, 1 — Pelzversand beschlossen. Neben der Sache liegt deshalb auch die Erwägung des OLG Düsseldorf GRUR 1984, 366 - Westfälischer Friede, der Wettbewerber, der seinen Werbevergleich durch das Medium der Presse vollziehe, müsse die Vermutung ausräumen, seine Kritik diene der Verfolgung eigener Wettbewerbsinteressen.

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III. Verfassungsrechtliche Grundlagen

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politischer, sozialer und kultureller Themen, bezieht (so BVerfGE 25, 256, 264; s. a. BGH GRUR 1984, 461 — Kundenboykott). Bei einem nur sehr begrenzten Leserkreis wird man von einem derartigen, auf Öffentlichkeit zielenden Versuch nicht reden können (vgl. BVerfG GRUR 1984, 360). Im übrigen wird die Durchführung dieses Ansatzes notgedrungen zweifelhaft, wenn der Boykottierte seinerseits ein Presseunternehmen betreibt und somit den Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG grundsätzlich ebenfalls in Anspruch nehmen kann. Dann läßt sich wegen des Neutralisationseffektes eine allemal brisante inhaltliche Stellungnahme zu den vertretenen Meinungen, dem Verlagsprogramm etc. im Lichte anderer Grundrechte bzw. der verfassungsrechtlichen Wertordnung insgesamt schwerlich ausweichen. Die Herbeiführung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit eines Boykottausrufs durch Einbeziehung des Wertgehalts von Art. 5 Abs. 1 GG ist aber jedenfalls nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Boykottaufruf auch den Wettbewerbsinteressen des Verrufers dient (zutreffend BVerfGE 25, 256, 264; BVerfG GRUR 1984, 357, 359. A. A. BGH WRP 1984, 321, 323; BGH GRUR 1984, 461 - Kundenboykott). Dies charakterisiert ja überhaupt erst die Problemkonstellation, denn § 1 UWG kann als allgemeines Gesetz iS des Art. 5 Abs. 2 GG mit diesem Grundrecht nur bei Handeln „im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs" in jene spezifische Wechselwirkung treten. Gelegentlich wird der Akzent noch anders gesetzt, wenn Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG eine Vermutung dahingehend entnommen werden soll, daß die Presseveröffentlichung schon nicht zu Wettbewerbszwecken erfolgt (OLG Düsseldorf GRUR 1984, 131, 134 - Fragebogenaktion; s. eingehend Einl. D Rdn. 220, 244 f). Während in den Fallgruppen vergleichende Werbung und Boykottaufruf Art. 5 A 81 Abs. 1 GG mit einer die wettbewerbliche Sittenwidrigkeit zurückdrängenden Ausstrahlungswirkung in Rede steht, ist im Zusammenhang mit dem sog. Titel-Merchandising oder dem kostenfreien Vertrieb von Anzeigenblättern, aber auch von Fachzeitschriften, Rundfunkprogrammen u. ä., umgekehrt an eine § 1 UWG verschärfende Einflußnahme des Art. 5 Abs. 1 GG zu denken. Befürchten läßt sich dabei etwa eine aus dem Titel-Merchandising resultierende Abhängigkeit öffentlichrechtlicher Fernsehanstalten bei der Programmgestaltung (dazu BGHZ 120, 228 — Guldenburg), vor allem aber auch — bei kostenfreiem Pressevertrieb — eine Bestandsgefährdung der Presse. Zumindest in Gestalt der herkömmlichen Tagespresse gilt sie einerseits zu Recht als unverzichtbares Element einer funktionierenden Demokratie bei der freien Bildung der öffentlichen Meinung, andererseits ist sie aber in privatwirtschaftlicher Trägerschaft auf die Erzielung von Einnahmen als ökonomische Grundlage ihrer Publikationstätigkeit angewiesen 2 2 3 . Eine wesentliche Finanzierungsquelle stellen jedenfalls für diese Presseunternehmen die Anzeigenerlöse dar, die wiederum um so höher sein können, je attraktiver sich das Presseerzeugnis im Leserkreis zwar auch wegen seines redaktionellen Teiles, aber eben gerade auch wegen seiner Kostenfreiheit darstellt. Während reine Anzeigenblätter (Offertenblätter) wie kostenlos verteilte (andere) A 82 Werbeträger unbeanstandet blieben, ist in der Judikatur die kostenlose Verteilung von Anzeigenblättern mit nennenswertem redaktionellen Teil als sittenwidrig deklariert worden, sofern die (Tages-)Presse wegen des durch solche Anzeigenblätter ebenfalls gestillten Leseinteresses einerseits, wegen einer damit einhergehenden Ver-

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Insoweit zutreffend Kübler/Simitis 445, 4 S I .

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

ringerung des Anzeigenvolumens andererseits in ihrem Bestand gefährdet schien 224 . Als dogmatisches Vehikel dienten dabei die ihrerseits allerdings nicht überzeugenden (s. hier nur Schünemann S. 124 ff) Grundsätze über die wettbewerbsrechtliche Behandlung kostenlos verteilter Originalware im allgemeinen. Freilich wurden verschieden strenge Maßstäbe an den Nachweis der Bestandsgefährdung gelegt. Teilweise wurde schon eine abstrakte Gefährdung für ausreichend erachtet (BGH GRUR 1969, 287 — Stuttgarter Wochenblatt I), teilweise der Nachweis konkreter Existenzbedrohung gefordert (BGH GRUR 1971, All - Stuttgarter Wochenblatt II; 1973, 530 f - Crailsheimer Stadtblatt; 1985, 881 - Bliestal-Spiegel). Erst verhältnismäßig spät wurde dabei dezidiert nicht mehr auf den Besitzstand konkret vorhandener Presseunternehmen, sondern auf den Schutz der (Tages-)Presse als Institution abgehoben 225 . Eine derartige Bestandsgefährdung durch Anzeigenblätter mit oder ohne redaktionellen Teil ist indes empirisch nicht einmal ansatzweise belegbar 2 2 6 . Insoweit dürfte sich das Problem rechtspraktisch iS unbeschränkter Zulässigkeit aller Arten von Anzeigenblättern erledigt haben (so auch Emmerich § 15, 2 b a a ; s. ferner Möschel Pressekonzentration S. 22 f, 177 f; a. A. wohl Nordemann Rdn. 285. Aus der neueren Rspr. vgl. BGH GRUR 1990, 44 - Anzeigen-Avis). A 83

In ähnlichen gedanklichen Bahnen hat sich überwiegend auch die Rechtsprechung zur Gratisverteilung von Fachzeitschriften bewegt, jedenfalls soweit diese nicht von Kammern, Berufsverbänden etc. herausgegeben wurden 227 . Der Akzent liegt hierbei ebenfalls auf der Befürchtung, durch eine Finanzierung allein über den Anzeigenmarkt könne eine redaktionelle Abhängigkeit von dem Inserenten eintreten und mit einem Absinken des Leistungsniveaus einhergehen, wobei noch hinzukomme, daß der Leser auf eine schlechtere inhaltliche Qualität nicht mehr mit der Bezugsweigerung reagieren könne (BGH GRUR 1977, 608 — Feld und Wald II; OLG München WRP 1979, 576 und OLG München WRP 1980, 169; a. A. OLG Hamburg WRP 1974, 45 - Dialog; LG Hamburg WRP 1979, 161; Assmann/ Brinkmann NJW 1982, 312, 314 f; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 860; Kübler FS Löffler S. 169, 179 f; Fetersen WRP 1979, 428; F. Ulmer GRUR 1977, 565, 569, 576). Diese Gefahren werden bei den sog. ständigen Freistücken gesehen, nicht hingegen beim sog. Wechselversand, also bei der Gratisbelieferung eines sich ständig ändernden Empfängerkreises (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1957, 261; OLG München WRP 1980, 169; LG Bielefeld WRP 1978, 750).

A 84

Die namentlich in der früheren Judikatur geäußerten Bedenken gegen die geschilderten Entwicklungen vermögen indes aus vielerlei Gründen nicht zu überzeugen. So ist etwa im Zusammenhang mit den Anzeigenblättern aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG schon deshalb wenig argumentativer Gewinn zu ziehen, weil die Anzeigenpresse ebenfalls an der institutionellen Pressegarantie teilhat (Gärtner BB 1970, 1361, 1364; Kübler FS Löffler S. 169, 181; Kuli J Z 1969, 796; Schmidt-Glaeser NJW 1971, 2014. Zur individualrechtlichen Parallele — Teilhabe der Anzeige an der Mei-

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Vgl. BGH GRUR 1956, 223 - Freiburger Wochenbericht; BGH NJW 1992, 1817 - Heidelberger Stadtkurier. BGH GRUR 1985, 881 - Bliestal-Spiegel; OLG Köln GRUR 1984, 148 - Marktplatz; OLG Hamm GRUR 1985, 63 - Sonntag in Lippe. Der institutionelle Presseschutz wird allerdings schon im BGH GRUR 1969, 287 - Stuttgarter Wochenblatt I genannt.

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Dazu Lehmann GRUR 1977, 21, 23 f; Mestmäkker Medienkonzentration und Meinungsvielfalt (1978) S. 139 ff; Nordemann Rdn. 285. Speziell dazu vgl. BGH GRUR 1971, 168, 1 7 0 f - Ärztekammer; 1972, 40 - Feld und Wald I: Man ging hierbei wohl von der Entgeltlichkeit des Bezuges mit Rücksicht auf gezahlte Mitgliedsbeiträge aus.

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III. V e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e G r u n d l a g e n

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nungsfreiheit - s. Einl. A Rdn. 76 ff). Soweit der Institutionsschutz — wie in der Prozeßwirklichkeit — bemüht wird, um den konkreten Besitzstand von aktuell existenten Presseunternehmen zu schützen (ebenso aufschlußreich wie bedenklich BGH GRUR 1991, 616 - Motorboot-Fachzeitschrift mit kritischer Anm. Rohnke GRUR 1991, 767), sollen mit der grundrechtsbezogenen Auslegung des § 1 UWG in Wahrheit eine am status quo orientierte Marktstruktur und überkommene Vertriebs- und Finanzierungsmodelle fixiert werden. Gerade dies können und sollen aber weder das institutionelle Grundrechtsverständnis von Pressefreiheit (BVerfGE 25, 256 — Blinkfüer) noch das Lauterkeitsrecht leisten 228 , von der allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Problematik einer marktfolgeorientierten Denkweise einmal ganz abgesehen (s. schon Einl. D Rdn. 98 ff). Die Ergebnisoffenheit des Wettbewerbs als eines hervorstechenden Charakteristikums der Wirtschaftsverfassung macht vielmehr auch vor den Medien nicht halt und stellt legitimerweise auch hier traditionelle Lösungen wie die Finanzierung über den Anzeigen- statt über den Vertriebsmarkt in Frage. Auch daß der marktliche Steuerungsmechanismus gerade über den Vertriebs(Leser-)Markt funktionieren müsse, ist nirgends und schon gar nicht in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG festgelegt 229 . Im übrigen bleibt dieser Mechanismus durchaus erhalten, weil zwischen der Anzeigenakquisition und der Attraktivität des Presseerzeugnisses für den Leser ein Rückkopplungsverhältnis besteht 230 . Gerade für eine anzeigenfinanzierte Fachpresse steht deshalb ein dadurch bewirktes Absinken der redaktionellen Qualität nicht ernsthaft zur Debatte. Die notwendige und wünschenswerte Dynamik dieses Marktes hat sich nicht zuletzt in einer schon wieder gewandelten Konzeption des Offertenblattes niedergeschlagen, die eine Finanzierung gerade umgekehrt wieder allein über den Vertriebsmarkt vornehmen und die Insertion kostenfrei stellen will 231 . Schließlich hat die Entwicklung dieses Marktes selber die ursprünglichen Be- A 85 fürchtungen hinsichtlich der Gefährdung der Institution Presse, ja eines Stückes Demokratie, ex post als grundlos erwiesen, nachdem die Meinungsvielfalt trotz neuartiger Presseprodukte, Vertriebsformen und Kalkulationsmodellen bis heute nicht spürbar abgenommen hat. All dies schließt eine wettbewerbsrechtliche Beanstandung des kostenfreien Vertriebs von Anzeigenblättern in Fachzeitschriften aus anderen Gründen freilich nicht aus. Dabei kann insb. an eine Marktvermachtung gedacht werden, wenn etablierte Verlage auch noch dieses Anzeigenmarktsegment abdecken. Doch ist auch die Verhinderung von Marktmacht weder hier noch sonst Aufgabe des Lauterkeitsrechtes. Soweit das tatbestandlich viel spezifiziertere GWB keine Hemmnisse aufrichtet, kann nicht mithilfe der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel im Vorfeld des GWB Medien- und speziell Pressestrukturpolitik betrieben werden (Mestmäcker Medienkonzentration und Meinungsvielfalt (1978) S. 158 ff; Möschel Pressekonzentration S. 71; Sachott Wettbewerbsrechtliche Probleme des Vertriebs von Freistücken auf dem Fachzeitschriftenmarkt (1980), S. 189; ders.

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Emmerich § 15, 2 c; Hoth GRUR 1977, 612; Kakies AfP 1977, 297; Mestmäcker Medienkonzentration und Meinungsvielfalt (1978) S. 152 f; Möschel Pressekonzentration S. 71; Sachon WRP 1980, 659, 667; Schricker GRUR 1980, 194; Schünemann S. 126 ff; wohl auch Ochs WRP 1977, 454. Α. A. vor allem Assmann/Brinkmann NJW 1982, 312; Kubier FS Löffler S. 169, 180 ff. Näher Mestmäcker Medienkonzentration und

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Meinungsvielfalt (1978) S. 113; Sachon Wettbewerbsrechtliche Probleme des Vertriebs von Freistücken auf dem Fachzeitschriftenmarkt (1980) S. 84; ders. WRP 1980, 659, 667. Beispiel etwa schon in OLG Köln GRUR 1984, 148 — Marktplatz. Zur Wettbewerbsdynamik der anzeigenorientierten Fachpresse s. Sachon Wettbewerbsrechtliche Probleme des Vertriebs von Freistücken auf dem Fachzeitschriftenmarkt (1980) S. 108 ff; ders. WRP 1980, 659, 662.

W o l f g a n g B. S c h ü n e m a n n

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

WRP 1980, 659, 665 ff. Im Ergebnis abzulehnen deshalb BGH GRUR 1977, 668 - WAZ-Anzeiger. Für Berücksichtigung der Pressemarktstruktur insb. P. Ulmer AfP 1975, 870, 876; ders. Schranken zulässigen Wettbewerbs marktbeherrschender Unternehmen (1977) S. 78 ff; zur Vorfeldthese s. näher Einl. D Rdn. 107 ff). A 86 Mangels eines Handelns im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wettbewerbsrechtlich von vornherein irrelevant ist die Gratisverteilung von Presseerzeugnissen, die von Parteien verlegt oder wenigstens herausgegeben werden, der Wahlwerbung dienen und schon deshalb durchweg nur in der Vorwahlzeit erscheinen: Für eine Ausstrahlung des Art. 5 Abs. 1 GG auf das Wettbewerbsrecht fehlt es mithin am Ansatzpunkt (a. A. Baumbach/Hefermebl § 1 UWG Rdn. 861 unter Bezugnahme auf die österreichische Rspr.: kein unlauterer Behinderungswettbewerb). A 87 e) Art. 9 GG. Eine besondere Ausprägung der bereits durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Vertragsfreiheit stellt die Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 GG dar. Wettbewerbsrechtlich erlangt dieses Grundrecht Bedeutung als Fundament unternehmerischer Kooperation vornehmlich durch die auf freier, nicht ständischkorporativer oder auf staatlicher Planung gründender Bildung eigener, rechtstechnisch durch das Gesamthandsprinzip oder das Prinzip juristischer Persönlichkeit ausgestalteter Organisationen als Unternehmensträger; ohne sie wäre unter den ökonomischen Bedingungen des heutigen Wirtschaftslebens erfolgversprechende unternehmerische Betätigung vielfach unmöglich 232 . Das Gesellschaftsrecht kann dabei — ebenso wie das Konzernrecht 233 — trotz der zahllosen Restriktionen etwa hinsichtlich des möglichen Zwecks der Vereinigung, hinsichtlich der Gründungsmodalitäten, des Firmenrechts etc. — durchaus als Ausdruck und rechtsorganisatorischer Rahmen für die Ausübung der grundgesetzlichen Vereinigungsfreiheit gewertet werden. Weder der ausdrückliche Einschränkungsvorbehalt des Art. 9 Abs. 2 GG noch immanente, aus der Einbindung des Art. 9 Abs. 1 GG in den Gesamtzusammenhang der Wettbewerbswirtschaftsordnung sich ergebende Schranken müssen deshalb bemüht werden 234 . Anders verhält es sich mit der Kartellgesetzgebung, die erst durch eben diese Schranken legitimiert erscheint (Baumbach/Hefermebl Allg. Rdn. 59). A 88

Hingegen sind lauterkeitsrechtliche Bezüge der Vereinigungsfreiheit von vornherein schwer vorstellbar. Einen (schwachen) Zusammenhang vermittelt allenfalls Art. 9 Abs. 3 GG, insoweit ζ. B. die dort statuierte sog. Koalitionsfreiheit eine verfassungsrechtliche Gewähr dafür bietet, daß im wettbewerblichen Rechtsschutz die Möglichkeiten der Aktivlegitimation nach § 13 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 UWG ausgeschöpft werden können. Lauterkeitsrechtliche Relevanz gewinnt Art. 9 Abs. 3 GG ferner etwa dann, wenn man das Handeln der Arbeitnehmer als Anbieter auf dem (Faktor-)Markt in den „geschäftlichen Verkehr" mit einzubeziehen hat (dazu Einl. D Rdn. 171 ff), weil koalitionsspezifische Pressionen der Gewerkschaften auf die Arbeitgeber dann im Lichte des Art. 9 Abs. 3 GG auch wettbewerbsrechtlich, im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 1 UWG, zulässig erscheinen werden (s. a. BGH GRUR 1990, 522, 526 f - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz). Dasselbe gilt umgekehrt auf Arbeitgeberseite, namentlich im Fall der Aussperrung. Im

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Badura Staatsrecht (1986) S. 144; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 147 f mwN. S.a. Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 143, 518.

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S. a. Huber DÖV 1956, 137, 139.

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III. Verfassungsrechtliche Grundlagen

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übrigen kann die Koalitionsfreiheit als Sonderinstitut der Arbeitsordnung 2 3 5 hier unberücksichtigt bleiben. f) Art. 11 G G . Der wirtschaftsverfassungsrechtliche Gehalt der grundgesetz- A 8 9 liehen Freizügigkeitsgewähr des Art. 11 Abs. 1 G G liegt in der verfassungsrechtlichen Festschreibung des Prinzips innerhalb der Bundesrepublik freier, durch den Marktmechanismus gesteuerter (räumlicher) Allokation nicht nur, aber auch des Faktors Arbeit. Insoweit Art. 11 G G also die wirtschaftliche Betätigung, sei sie selbständig oder nicht, überall im Bundesgebiet eröffnet, erscheint die Freizügigkeit durchaus nicht lediglich als selbstverständlicher Teil der von Art. 12 G G geschützten Berufsfreiheit (so aber Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 61 und Scholz in: Maunz/ Dürig/Herzog/Scholz Art. 11 Rdn. 35 f im Einklang mit BVerfGE 4 1 , 3 7 8 ; BVerwGE 2, 1 5 1 ; 12, 140; a. A. wohl BVerfGE 19, 1 0 1 , 111; B G H N J W 1 9 7 8 , 1 3 2 8 f. Sehr eng sieht die Freizügigkeitsgewähr insb. Merten Der Inhalt der Freizügigkeit ( 1 9 7 0 ) S. 2 3 , 6 4 ff: lediglich Diskriminierungsverbot zwischen Ortsansässigen und Zuzüglern). Schutzsubjekte sind freilich nur Deutsche. Ist bei der Interpretation der Freizügigkeitsschranken nach Art. 11 Abs. 2 G G besonders Bedacht auf die für den marktlichen keit zu nehmen, so wird gigkeitsvorbehalts nach wirtschaftlich motiviert

Wettbewerb essentielle Allokationsfunktion der Freizügigdies im Ergebnis zu einer restriktiven Auslegung des FreizüArt. 11 Abs. 2 G G führen, soweit (räumliche) Mobilität ist.

Eine privatrechtliche Ausstrahlungswirkung der Freizügigkeitsgewähr ist gegen- A 9 0 über vertraglich begründeten Residenzpflichten zu erkennen, deren Wirksamkeit tendenziell allemal zurückhaltend zu beurteilen ist und die allenfalls aus zwingenden betrieblichen Notwendigkeiten resultieren können. Residenzpflichten über die Zeit der Betriebszugehörigkeit hinaus sind deshalb jedenfalls als Wettbewerbsverbote iS der §§ 74 ff H G B zu werten und nach Wirksamkeit und Rechtsfolgen entsprechend zu würdigen. g) Art. 12 Abs. 1 G G . Das durch die Aspekte Berufswahl und Berufsausübung A 9 1 beschreibbare, inhaltlich jedoch nicht aufzuspaltende, vielmehr substantiell einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit 236 zielt als Konkretisierung des Rechts auf (auch wirtschaftliche) Entfaltungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 G G ) (dazu Einl. A Rdn. 61 ff), auf Sicherung der freien Entscheidung privater Wirtschaftssubjekte über das O b , das Wie und den Inhalt ihrer auf Schaffung und Erhaltung der materiellen Grundlagen der Lebensführung und Daseinsgestaltung abgestellten Tätigkeit 2 3 7 . Die Gewerbefreiheit einschließend, darüber aber weit hinausreichend 2 3 8 untersteht namentlich auch das Verhalten der Unternehmer im Wettbewerb, die freie Gründung und Führung von Unternehmen, als Bestandteil der Berufswahl und Berufsausübung dem

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Böhm WuW 1956, 176. So zuerst BVerfGE 7, 377, 402. Zur dementsprechend auch die Berufswahl - allerdings mit minderer Intensität — ergreifende Regelungsbefugnis des Gesetzgebers, zur methodischen Entwicklung der diesbezüglichen „Stufentheorie" bis hin zum elastischeren allgemeinen Rekurs auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip s. — mwN und teilweise zu Recht distanziert gegenüber den angenommenen Regelungsspielräumen — Meessen JuS 1982, 397 ff; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 100 ff; Rittner Wirtschafts-

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recht 2 (1987) § 3 Β II 2 a , Rdn. 37; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 122 ff; Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 21 II. BVerfGE 7, 377, 397; 13, 97, 106; 19, 330, 336; BVerwGE 22, 286; Badura Staatsrecht (1986) S. 13J; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 117 ff mzN. Anders noch der engere, nur auf Gewerbefreiheit abstellende Art. 151 Abs. 3 der Weimarer Reichsverfassung; vgl. auch Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht 6 (1986) Rdn. 96.

Wolfgang B. Schünemann

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Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG 2 3 9 . Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht sogar noch einen Schritt weiter und sieht in bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG „den grundsätzlich freien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt auftretenden Unternehmer" als ein „Grundprinzip" der Wirtschaftsverfassung an (BVerfGE 32, 311, 317; BGH GRUR 1952, 582 - Sprechstunden). Diese Einbindung der Berufsfreiheit in den Wettbewerbsprozeß läßt es als selbstverständlich erscheinen, daß Art. 12 GG kein Abwehrrecht gegenüber der wirtschaftlichen Betätigung anderer, insb. gegenüber lästiger Konkurrenz darstellen kann (BVerfGE 7, 377, 408; 55, 261; s. a. BVerfGE 11, 168, 188). Marktzutrittsbarrieren, Hauptfeinde der Wettbewerbsfreiheit, können schlechterdings nicht aus Art. 12 Abs. 1 GG heraus konstruiert und legitimiert werden 240 . Auch Art. 12 Abs. 2 GG ist dazu nur in äußerst begrenztem Maße als geeignet anzusehen. Jedenfalls Bedürfnisprüfungen als sog. objektive Berufszulassungsschranken können somit speziell im Lichte einer wettbewerblich verstandenen Berufsfreiheit keine Existenzberechtigung haben 241 . Nur das Sichbehaupten eines Unternehmens am Markt ist geeignet, ein Urteil über seinen Bedarf zu fällen. Nicht einmal die sog. „überragend wichtigen Gemeinschaftsgüter" wie die „Volksgesundheit" oder die Brotversorgung der Bevölkerung können diesbezügliche Ausnahmen rechtfertigen (a. A. aber BVerfGE 7, 377, 414; 9, 73 — Apothekenmonopol sowie BVerfGE 25, 1, 13, wo Bedürfnisprüfungen im Zusammenhang mit Überkapazitäten mit der Mühlenwirtschaft für hinnehmbar erachtet werden. Erst recht abzulehnen BVerfGE 11, 168, mit der Akzeptierung von objektiven Zugangsbeschränkungen sogar im vergleichsweise weniger wichtigen Personenbeförderungsmarkt. Nur wenig wettbewerbsfreundlicher BVerfGE 40, 196 für die Kontingentierung im LKW-Möbelverkehr). Versorgungssicherheit, aber auch Patientenschutz wird vielmehr bei pharmazeutischen Produkten nicht anders als bei Grundnahrungsmitteln ceteris paribus allemal am besten durch Erhalt der Wettbewerbsfreiheit hergestellt und aufrechterhalten. Für die Niederlassungsfreiheit der Ärzte gilt nichts anderes. A 92

Ein etwas größerer Spielraum ist dem Gesetzgeber bei Befähigungsnachweisen als subjektiven Berufszulassungsrestriktionen zuzubilligen (s. BVerfGE 19, 330). Doch auch solche Regulative bleiben bedenklich, nicht nur wegen der auch ihnen durchaus eigenen Ausschlußeffekte242, sondern auch, weil ihnen eine gewisse innere Statik, eine konservierende Tendenz hinsichtlich überkommener Wirtschaftsformen und Tätigkeitsmuster innewohnt, wie etwa im Bereich des Handwerks deutlich wird 243 . Die dem Wettbewerb eigene Ergebnisoffenheit (dazu Einl. A Rdn. 28 ff) bedingt hingegen zugleich, Art. 12 Abs. 1 GG gerade auch als „autonomes Berufsschöpfungs- und Berufsprägungsrecht" zu begreifen244. In diesem Sinne ist Art. 12 Abs. 1 GG notwendig „zukunftsgerichtet" (BVerfGE 30, 392, 334), weil angesichts der permanenten Veränderungen des Datenkranzes ökonomischen Handelns in der

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Zu dieser Unternehmerfreiheit s. BVerfGE 50, 290, 363. Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 95; Rittner Wirtschaftsrecht2 (1987), § 3 Β II 2, Rdn. 36 f. Im Ansatz richtig deshalb — für Apotheken — die grundlegende Entscheidung BVerfGE 7, 377. In aller Regel würden zudem die mit den Beförderungsnachweisen angeblich verfolgten Schutzzwecke gegenüber der Marktgegenseite schon durch besondere Bezeichnungsbefugnisse derart

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qualifizierter Anbieter erreicht, ohne zugleich eine wettbewerblich zu beanstandende Marktzutrittsbarriere zu errichten. S. a. BVerwGE 4 0 , 1 7 , 19 f. Dazu etwa BVerfGE 13, 97 zum sog. großen Befähigungsnachweis nach § 7 HandwO; zu recht kritisch Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht0 (1986) Rdn. 107. Scholz in: Maunz/Dürig GG 3 (Stand 1991) Art. 12 Rdn. 263. Vgl. ζ. B. zum Beruf des Automatenaufstellers BVerfGE 46, 120, 137 f.

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III. Verfassungsrechtliche Grundlagen

Einl

modernen Industriegesellschaft der Berufsbegriff seinerseits einer permanenten Dynamisierung unterworfen ist 2 4 5 . Mit der sich daraus ergebenden Forderung, ökonomische Handlungsmuster A 93 rechtlich nicht zu zementieren, kann durchaus auch das UWG in Konflikt geraten, obwohl das UWG wie das Wettbewerbsverhaltensrecht überhaupt prima facie allein die Berufsausübung zu betreffen und ein Reflex auf die nur schwer einschränkbare Freiheit der Berufswahl ausgeschlossen zu sein scheint. Das hier mögliche Spannungsverhältnis des Lauterkeitsrechts zur Berufswahlfreiheit spiegelt die Judikatur namentlich zu § 6 b UWG 2 4 6 . Aber auch § 6 a UWG ist hier involviert, wie überhaupt die tiefgreifenden Veränderungen in den Handelsstrukturen, die unter dem Stichwort „Probleme des Stufenwettbewerbs" üblicherweise bei § 1 UWG angesiedelt werden, im Lichte auch des Art. 12 GG, d. h. im Geiste der Wettbewerbsfreiheit, gewürdigt werden müssen (näher § 1 C Rdn. 1 ff, insb. Rdn. 94). Nicht unter dem Aspekt einer rechtlich abgeblockten Berufsbildentwicklung problematisch, aber als objektive Markteintrittsbarriere wirtschaftsverfassungsrechtlich gleichwohl außerordentlich prekär ist das als Berufswahlverbot zu klassifizierende, an einen Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe anknüpfende Verbot des § 8 Abs. 6 Ziff. 2 UWG trotz Befristung und Ausnahmevorbehalt 2 4 7 . Verfassungskonformität dieser Norm dürfte nur bei extensiver Auslegung des Ausnahmevorbehalts zu bejahen sein. Davon abgesehen liegen Zulässigkeitsbedenken aus Art. 12 Abs. 1 GG gegen wettbewerbliche Verhaltensnormen aber in der Tat nicht nahe (vgl. aber zur zweifelhaften Verfassungskonformität des $ 6 d UWG: Leisse GRUR 1991, 507, 509 ff, 513 ff einerseits, § 6 d Rdn. 28 andererseits), weil auf der Ebene reiner Berufsausübungsregelungen die Normsetzungskompetenz des einfachen Gesetzgebers in verhältnismäßig weitem Umfang besteht (BVerfG GRUR 1972, 358 - Grabsteinwerbung}. Für § 1 UWG vorauszusetzen ist dabei allerdings, daß diese Generalklausel dogmatisch so konzipiert wird, daß daraus keine Friktionen zu der wirtschaftsverfassungsrechtlich getroffenen Grundentscheidung für eine Markt- bzw. Wettbewerbswirtschaft erwachsen. Dies ist ex definitione ausgeschlossen, wenn die Generalklausel im Hinblick auf die funktionsbedingungen des Marktes interpretiert wird (dazu im einzelnen Einl. D Rdn. 37 ff). Vielfach wird freilich gerade umgekehrt argumentiert, Art. 12 Abs. 1 GG schütze A 94 von vornherein nur die erlaubte wirtschaftliche Tätigkeit, wobei die Erlaubnisnormen eben auch durch das UWG konstituiert würden 2 4 8 . Der einfache Gesetzgeber hätte es sonach weitgehend in der Hand, die Geltungskraft des Grundrechts zu beeinflussen. Allein noch die angenommene Wechselwirkung zwischen Art. 12 Abs. 1 GG und dem UWG, insb. dessen § 1, der seinerseits verfassungskonform ausgelegt werden müsse 2 4 9 , würde dann noch eine Restriktion für den einfachen Gesetzgeber bedeuten. Diese Konsequenz eines allgemeinen gesetzlichen Eingriffsvorbehalts parallel zu Art. 5 Abs. 2 GG kann dem (bloßen) Regelungsvorbehalt des

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Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 21 II. Teilweise leider rückschrittlich insofern BVerfG NJW-RR 1993, 1969 für den Selbstbedienungsgroßhandel. Vgl. BVerfG GRUR 1973, 319 f Kaufschemhandel; BGH GRUR 1972, 135, 137 - KundenEinkaufsdienst; B G H Z 74, 215, 220 - Kaufscheinwerbung; s. a. BGH GRUR 1980, 1007, 1009 sowie BVerfGE 40, 371 zum völligen Verbot reiner Reklamefahrten im Straßenverkehr.

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Zu dem Vorläufer dieser Norm, S 7 c UWG aF und seiner Verfassungswidrigkeit, s. Reineck W R P 1986, 129, 132. Ober Freiheit des Berufs. Art. 12 des Grundgesetzes (1952) S. 99 f. So Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 50 und Einl. UWG 92; Leisner Selbstbedienungsgroßhandel und Verfassungsrecht (1986) S. 100 ff.

Wolfgang B. Schiinemann

Einl

Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

Art. 12 Abs. 1 GG nicht ohne weiteres untergeschoben werden. Das Grundgesetz selber entscheidet vielmehr abschließend darüber, welche Tätigkeiten den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Berufsbegriffs genügen bzw. der verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit zuzuordnen sind 2 5 0 . Bezogen auf die in § 1 UWG aufgegebene Inhaltsbestimmung der Norm unterstreicht dieser Gedankengang die Adäquität, ja Notwendigkeit eines methodischen Ansatzes, der sich allein an den Funktionsbedingungen der wirtschaftsverfassungsrechtlich vorgegebenen Wettbewerbswirtschaft orientiert. Ob die Auffassung des BVerfG (GRUR 1993, 751 und 754 — Großmarktwerbung I und II) zur Verfassungskonformität der §§ 6 a und b UWG als bloß berufsausübungsregelnde Normen, zumal in der dazu in der Rspr. herrschend gewordenen sehr extensiven Auslegung, insoweit überzeugen kann, erscheint doch sehr fraglich. A 95

Insgesamt ist kritisch festzuhalten, daß das wettbewerbsproduktive Potential des Art. 12 GG bislang, namentlich auch von der Judikatur, nicht voll ausgeschöpft wurde. Dieses Grundrecht ist im Kern richtig verstanden nur als Garant umfassender Marktzutrittsfreiheit, permanenter Dynamisierung der Märkte und damit der Etablierung und Stabilisierung des Wettbewerbsprinzips selber. Die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips hat hier im Verein mit oft reichlich spekulativen Annahmen über die volkswirtschaftlichen Zusammenhänge und Kosten der marktschließenden Maßnahmen im vorgeblichen Interesse überragender Gemeinschaftsgüter letztendlich diese wettbewerbliche Perspektive unzulässig verkürzt (so völlig zu Recht Basedow S. 23 ff).

A 96

h) Art. 13 GG. Das Grundrecht der Unverletztlichkeit der „Wohnung" umfaßt auch Geschäftsräume, und zwar selbst wenn sie wie bei Läden und Warenhäusern prinzipiell einem Publikum eröffnet wurden (näher Dagtoglu JuS 1 9 7 5 , 753). Systematisch steht Art. 13 GG in diesem Anwendungssegment in engem Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 GG und beide wiederum mit Art. 2 Abs. 1 GG und der darin (auch) gewährleisteten Wirtschaftsfreiheit 2 5 1 . Tangiert wird Art. 13 G G insoweit namentlich durch Kontrollmaßnahmen in Geschäftsräumen. Soweit diese öffentlichrechtlicher Natur sind, kann zweifelhaft sein, ob es hierbei einer Legitimation im Lichte des Art. 13 Abs. 3 GG bedarf oder ob nicht bei Geschäftsräumen, zumal solchen, die einem Publikum zugänglich sind, schon der Gewährleistungsumfang enger zu bestimmen ist 2 5 2 . Für eine eventuelle privatrechtliche Ausstrahlungswirkung des Art. 13 GG kommt es allerdings auf eine derartige Feinabgrenzung nicht an, weil — bedingt insb. durch das Fehlen rechtlicher Subordination in Privatrechtsverhältnissen — bei der privatrechtlichen Mediatisierung des objektiv-rechtlichen Gehalts des Grundrechts selbst sein Kernbereich nur in veränderter Gestalt und letztlich abgeschwächt in Erscheinung treten kann (zur Frage der Drittwirkung s. schon Einl. A Rdn. 46, 58).

A 97

Kontrollen Privater in Geschäftsräumen finden namentlich im Zusammenhang mit sog. Testkäufen statt, die der Feststellung von ex ante immer nur vermeintlichen Wettbewerbsrechtsverstößen, ζ. B. Verletzungen des Rabattverbots, einer übernommenen Vertriebsbindung etc., dienen. Gegenmaßnahmen gegen solche Testkäufe

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BVerwGE 22, 286 sowie - jeweils mwN - R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 120; Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht4 Bd. I (1986) Rdn. 292. Zur Irrelevanz der Lokalisierung des Problems entweder schon im Berufsbegriff oder erst in der geschützten Berufsfreiheit s.

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Bacbof in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner Die Grundrechte (1966) III/l S. 189 f. S. a. BVerfGE 32, 54; LG München NJW 1983, 2390; Battis JuS 1973, 25. Dazu BVerfGE 32, 54; OVG Münster GewArchiv 1978, 366.

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III. Verfassungsrechtliche Grundlagen

Einl

und hierbei insb. Hausverbote werden nun häufig als sittenwidrige und damit nach § 1 UWG unzulässige Behinderung des Konkurrenten begriffen (vgl. nur BGH GRUR 1965, 612 - Warnschild; 1966, 564 - Hausverbot; 1979, 860 - Hausverbot II; Nordemann Rdn. 285 b). Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen. Denn die prinzipielle, auf der allgemeinen Handlungsfreiheit basierende Befugnis potentiell zu Rechtsschutzmaßnahmen Aktivlegitimierter, Wettbewerbsverstöße aufzudekken und Beweismittel zu sammeln, besagt schon nichts für die Mitwirkungspflicht des Verdächtigten (näher Schünemann S. 82 f, mwN; s. a. KG WRP 1976, 770 Kfz-Gebrauchtwagen-Märkte). Speziell die Abwehrmaßnahme Hausverbot aber hat den objektiv-rechtlichen Wertgehalt des Art. 13 auf ihrer Seite. Er schließt bei der Konkretisierung der Generalklausel des § 1 UWG eine Inhaltsbestimmung aus, die gegenüber Testkäufern die Unverletztlichkeit eben auch der Geschäftsräume im Ergebnis vollständig aufhebt 2 5 3 . i) Art. 14 GG. Neben Art. 12 Abs. 1 GG wird Art. 14 GG - vor allem in seiner A 9 8 Funktion als Institutsgarantie 254 — als die zweite tragende Säule einer auf private Wirtschaftsfreiheit abhebenden Wirtschaftsverfassung verstanden 255 . Denn die dortige Eigentumsgarantie beschränkt sich gerade nicht nur auf das „persönliche", in einen Gegensatz zum Eigentum an Produktionsmitteln gestellte Eigentum iS der sozialistischen, an zentralverwaltungswirtschaftlichen Strukturen orientierten Rechtstheorie 256 , sondern erfaßt neben dem Produktionsmitteleigentum parallel zur anglo-amerikanischen Theorie der property rights 257 jedenfalls alle Rechtspositionen, die für ein auf Marktautonomie basierendes Wettbewerbsgeschehen wesentlich sind 2 5 8 . Hierher rechnen also gewerbliche Schutzrechte einschließlich der vermögensrechtlichen Elemente des Urheberrechts (Verwertungsrecht, Nutzungsrechte) (vgl. etwa für Patente BVerfGE 36, 281, 2 9 0 f, für eingetragene Warenzeichen BVerfGE 51, 193, 216 ff; für den Ausstattungsschutz nach § 25 W Z G BVerfGE 78, 58, 71 ff, für das Urheberrecht BVerfGE 31, 229, 238 ff; 31, 270, 272; 49, 382, 392; 77, 263, 270; BVerfG DVB1. 1989, 245) ebenso wie Aktien und andere Unter-

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Für das „Recht des Händlers, in seiner eigenen Geschäftssphäre von Kontrollen Dritter frei zu sein", letztlich auch Nordemann Rdn. 290 (anders Rdn. 285 b). Zu den Garantiedimensionen des Art. 14 GG s. ζ. B. BVerfGE 58, 300, 339; Kimmmich Bonner Kommentar Art. 14 Rdn. 86 ff; 92 ff mwN. Vgl. BVerfGE 50, 290, 339ff; Rittner Wirtschaftsrecht2 (1987) § 3 Β II 3, Rdn. 47; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht S. 130; Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 22 I. Vgl. nur Art. 11 der Verfassung der ehemaligen DDR sowie dem durchaus nahestehend Rittstieg S. 315, 351 ff. Zur Verfassungsgeschichte des Art. 14 GG, in deren Verlauf ein Antrag erfolglos blieb, den Eigentumsschutz auf Gegenstände insb. der persönlichen Lebenshaltung einzuengen, vgl. die Hinweise bei Frotscher JuS 1981, 891 und Rittner Wirtschaftsrecht2 (1987) § 3 Β II 3 b Fn. 76 zu Rdn. 45. Zum Begriff und zur daran anknüpfenden ökonomischen Institutionenanalyse gerade im Zusammenhang mit dem neoklassischen Konzept der Wettbewerbsfreiheit s. neben R. Richter ZWS 110 (1990), 571 ff, 575 und Schäfer/Ott

Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts (1986) S. 68 auch Buhbe Analyse S. 3 ff; Horn AcP 176 (1976), 307, 313 ff; Kirchner WuW 1992, 584, 588 ff; Lehmann Bürgerliches Recht und Handelsrecht. Eine juristische und ökonomische Analyse (1983) S. 32; Utzig AcP 189 (1989), 158, 160ff sowie die von Manne The economics of legal relationships (1975) zusammengestellte Literatur. Zu neueren Entwicklungen in der ökonomischen Analyse des Rechts s . a . Koboldt/Leder/Schmidtchen WiSt. 1992, 334 ff mwN. Der Theorieansatz bleibt wertvoll auch dann, wenn man der Chicago School (dazu Großkomm.-Schünemann Einl. A Rdn. 24 f), die sich ihm besonders zugewandt hat, ζ. B. hinsichtlich der Folgerungen für die Privatrechtsinstitutionen, aber auch ganz allgemein distanziert gegenübersteht. Dazu vor allem auch Fezer J Z 1986, 807, 817 und 1988, 223. 258

BVerfGE 50, 290, 339 ff; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 129; Rittner Wirt2 schaftsrecht (1987) § 3 Β II 3 b, c, Rdn. 45 f; Scheuner/Küng Der Schutz des Eigentums (1966) S. 43.

Wolfgang B. Schünemann

Einl

Α. Wettbewerb und Wirtschaftsordnung

nehmensanteile (BVerfGE 14, 263, 276 f; 25, 371, 407; 50, 290, 341 f). Darüber hinaus soll der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff nach gefestigter hM, vor allem in der Judikatur, sogar ein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb — allgemeiner: am Unternehmen — selber umschließen (so schon BVerfGE 1, 264, 277 f; sodann 13, 225, 229; 22, 380, 386; 30, 292, 335; 45, 142, 173; BGHZ 23, 157, 163; 45, 83, 87; 45, 150, 154; 48, 65 f; 55, 261, 263; BGH NJW 1983, 1662; BVerwGE 6, 247, 266; 30, 235, 239; 36, 248, 251; 62, 224, 225 ff; 66, 307, 309; Friauf DÖV 1976, 624; Friauf/Wendt passim; Krohtt GewArchiv 1981, 249; Leisner in: HdbStR Bd. VI 1989, 1023 ff; Mayer-Abich Der Schutzzweck der Eigentumsgarantie (1980) S. 78 ff; Schenke AöR 98 (1973), 153). A 99 Dafür spricht, daß die im Unternehmen zweckhaft organisierte, funktionelle Gesamtheit von Sachen, Rechten und allen Arten sonstiger unkörperlicher Gegenstände wie Know-how, Good-will etc. ganz sicher mehr ist als die Summe der einzelnen Unternehmensbestandteile und deshalb rein aggregativ nicht angemessen geschützt werden kann 2 5 9 . Gegen jene Inkorporierung spricht, daß Art. 14 GG gerade in Richtung auf den Bestands- bzw. Substanzschutz hin interpretiert wird 260 . Ein Bestandsschutz hinsichtlich des die „Chancen" und „Verdienstmöglichkeiten" konstituierenden Datenkranzes unternehmerischen Handelns kommt indes in einer Wettbewerbswirtschaft nicht in Frage (BVerfGE 28, 119, 142; 30, 292, 335; 45, 272, 296; 65, 196, 209; 68, 193, 222; 77, 84, 118; 78, 205, 211), ganz zu schweigen von einer Unternehmensexistenzgarantie oder wenigstens einer Gewähr für das Unternehmensverbleiben am Markt (BVerfGE 4, 17; 45, 179). Schwer darstellbar ist deshalb, was eigentlich die durch Art. 14 GG zu schützende Unternehmens-„Substanz" ausmacht 261 bzw. wie die Eingriffskriterien — „Unmittelbarkeit", „Betriebsbezogenheit" — operational zu formulieren sind (vgl. übersichtsweise Baumbach/ Hefermehl Allg. Rdn. 122 f). Der spezifische Unternehmensschutz dürfte demnach doch eher dem in der Wettbewerbsdynamik geforderten unternehmerischen Aktionspotential, also der unternehmerischen Betätigung selber, gelten, sedes materiae dafür also Art. 12 Abs. 1 GG sein. A 100

Gleichwohl bleibt die Eigentumsfreiheit ein unverzichtbarer Baustein im Gebäude einer eben auch auf Verfügungsfreiheit über Produktionsmittel fundierten Privatwirtschaft, die in der Eigentumsgarantie beschlossene Dispositionsfreiheit integraler Bestandteil einer Wettbewerbswirtschaft 262 . Sie weist darin über die mikroökonomische Dimension des Eigentumsschutzes, wie sie vor allem in der Lehre vom Grundrechtsschutz des „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes" zum Ausdruck kommt, weit hinaus. Als Eigentümer im Schutzbereich des Art. 14 GG wächst der Unternehmer vielmehr zugleich in eine makroökonomische Funktion als „Organ der Wirtschaftsverfassung" (Leisner DÖV 1975, 73) insgesamt hinein. Ohne unternehmerisches Eigentum ist die Kybernetik der Marktwirtschaft undenkbar, kann die dezentrale, wettbewerbliche Selbstregulation des ökonomischen Handlungssystems nicht in Gang gesetzt werden 263 . Mehr noch: Mit der in Art. 14 259

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Bryde in: v. Münch GG 3 , Bd. 1 (1985) Art. 14 Rdn. 19; Leisner in: HdbStR VI 1989, 1065 f; Selmer S. 22; Wendt S. 58 ff, 273 f. BVerfGE 13, 225, 229; 30, 292, 335; Stober Wirtschaftsverwaltungsrecht § 22 II. BVerfGE 51, 193, 221; Badura AöR 98 (1973), 157 f; Ossenbühi Staatshaftungsrecht3 (1983) S. 106; Scholz Entflechtung und Verfassung (1981) S. 90.

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Rittner Wirtschaftsrecht2 (1987) § 3 Β II 3 c , Rdn. 46. Günther Wege zur Europäischen Wettbewerbsordnung (1968) S. 19 ff; Rupp Grundgesetz und „Wirtschaftsverfassung" S. 35 f; Scholz Entflechtung und Verfassung (1981) S. 91 f.

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Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

Einl

Abs. 1 G G involvierten Institutsgarantie des Eigentums wird jedenfalls im Verbund mit Artt. 2 , 3 , 5 , 9 und 1 2 G G die Gesamtentscheidung für den wirtschaftsverfassungsrechtlichen Systementwurf einer m a r k t a u t o n o m e n Wettbewerbsordnung getroffen (so auch Papier in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz Art. 1 4 R d n . 3 4 . Z u r Frage einer wirtschaftsverfassungsrechtlichen Neutralität des G G s. bereits Einl. A R d n . 4 7 f f . Vgl. auch Rittner Wirtschaftsrecht 2 ( 1 9 8 7 ) § 3 Β II 3 c, Rdn. 4 6 ) . Auslegung und Anwendung des U W G müssen mithin d a r a n orientiert sein, vor allem diesem Aspekt der Eigentumsgewähr als wesentlicher Funktionsbedingung des Wettbewerbs gerecht zu werden.

B. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen Übersicht I. Die Entwicklung bis zum Erlaß des UWG von 1909 1. Die Zeit bis 1 8 7 0 2. Die Periode zwischen 1 8 7 0 und 1909

Rdn.

Í 1-9

Β 10-16

Π. Das UWG von 1909 und die nachfolgende Rechtsentwicklung

Rdn.

1. Motive der Novellierung des Lauterkeitsrechts Β 17 2. Die Periode zwischen 1 9 0 9 und 1945 Β 18-35 3. Die Zeit nach 1 9 4 5 Β 36-52

Alphabetische Übersicht (B) ADHGBΒ 9 Allgemeininteresse Β 32, 34 f Ancien Regime Β 7 Angaben, irreführende Β 41 f Ausstattungsschutz Β 12 Bewirtschaftungsrecht Β 36 D D R Β 37 Deliktsrecht Β 15 f

- im Altertum Β 1 - im Mittelalter Β 1 - 6 - in der Neuzeit Β 7 - 1 2 Gewerberäte Β 9 Gilden Β 3 „Gleichheit, brüderliche" Β 4 Gründer jähre Β 10 Grundherr Β 2 GWB Β 3 9 - Novellen Β 44

„Ehrbarkeit" Β 5 ff, 13 Ermächtigungsgesetz Β 18 Europarecht Β 52

Handwerkerbewegung Β 9 Herkunftsangabe, geographische Β 12, 3 3

Französische Revolution Β 7 Freihandelsbewegung Β 10 Freihandelsverein, deutscher Β 9 Freimeister Β 4, 6

Industrialisierung B I O Innungen Β 9 Innungszwang Β 9 f Institutionsschutz Β 32

Gemeines Recht Β 8 Generalklausel Β 13 ff, 17 Gewerbefreiheit - allgemeine Β 7, 9, 12

Kalkulationsfreiheit Β 28 f, 31 Kartellverbot Β 19, 36 Kennzeichenschutz Β 5, 12 Konkurrentenschutz Β 3 2 , 4 7

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Wolfgang B. Schünemann

Einl

Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

Leistungswettbewerb Β 44, 47 Leitsätzegesetz Β 37 Liberalismus Β 7 ff, 13

UWG Β 13 f, 16 ff - Novellen Β 38, 40 ff

Markenschutzgesetz Β 11 Markenwesen Β 5 Marktwirtschaft, soziale Β 37 Merkantilismus Β 6 Mittelstandsschutz Β 22, 24, 26, 28, 47, 49 „Nahrung" Β 4 Nationalsozialismus Β 2 0 - 3 5 Persönlichkeitsrecht Β 16 Preiswettbewerb Β 30 f Rabattgesetz Β 28 ff - Fortgeltung Β 29 f Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Β 16 Reichszunftordnung Β 6 Schlußverkäufe Β 26, 38 Stufenwettbewerb Β 42

Verbandsklagerecht Β 40, 46 Verbraucherschutz Β 24, 32, 40, 42 f, 46 ff „Verein für Socialpolitik" Β 10 „Verordnung über Wettbewerb" Β 31 „Volksempfinden, gesundes" Β 35 „Volksgemeinwirtschaft" Β 20 Währungsreform Β 37 Warenzeichenrecht Β 5, 12 Werbung, vergleichende Β 33 Weimarer Reichsverfassung Β 19 f Weltwirtschaftskrise Β 19, 26 Werberat Β 27 Wiener Börsenkrach Β 10 Wirtschaftsdirigismus Β 26 „Zinsknechtschaft" Β 20 ZugabeVO Β 2 1 - 2 5 - Fortgeltung Β 24 f, 30 Zünfte Β 3 - 7 Zunftzwang Β 4, 6 Zwangskartellgesetz Β 20

Literatur Beyendorff Die Geschichte der Reichsgewerbeordnung (1901); Bödiker Das Gewerberecht des Deutschen Reiches (1883); Böhlen Freiheit der Arbeit! Beiträge zur Reform der Gewerbegesetze (1858); Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933, Neudruck 1964); Böhmert Die Freiheit der Arbeit (1858); Bürge 200 Jahre Französische Revolution: 200 Jahre Wirtschaftsfreiheit?, ZHR 153 (1989), 367; Buxbaum Die private Klage als Mittel zur Durchsetzung wirtschaftspolitischer Rechtsnormen (1972); Frantz Kritik aller Parteien (1862); Freitag Der Leistungswettbewerb als rechtliche Denkfigur, Diss. Göttingen (1968); v. Gierke Das deutsche Genossenschaftsrecht Bd. I (1868); Hedemann Deutsches Wirtschaftsrecht (1939); Huber Quellen zum Staatsrecht der Neuzeit Bd. II (1951); Kaizl Der Kampf um Gewerbereform und Gewerbefreiheit in Bayern von 1 7 9 9 - 1 8 6 9 (1879); Käseborn/Siekerkötter/Fehn Wirtschaftswerbung. Historische Beispiele von der Antike bis zum Beginn des 20. Jahrhunderts (1993); Knöpfle Der Rechtsbegriff „Wettbewerb" und die Realität des Wirtschaftslebens (1966); Knöpfte Marktbezogene Unlauterkeit (1983); Kohler Der unlautere Wettbewerb, Darstellung des Wettbewerbsrechts (1914); Krasser Die Entwicklung der Ordnung des Wettbewerbsrechts in der französischen und deutschen Rechtsprechung des 19. Jh., in: Coing/Wilhelm Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jh., Bd. IV (1979) S. 145; Krause Kriegswirtschaftsrecht, ZHR 107 (1940), 221; Krause Der verteilende Staat, in: FS Gieseke (1958), 1; Lammel Wettbewerbsfreiheit und Staatsintervention, GRUR 1986, 362; Lindenmeyer/Henseler Vom Schutz des Mitbewerbers zum Schutz des Bewerbers, WRP 1978, 87; Lobe Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs Bd. I: Der unlautere Wettbewerb als Rechtsverletzung (1907), Bd. III Materialien des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs (1907); Lobe Die Entwicklung des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, GRUR 1931, 1215; Lütge Deutsche Sozial- und Wirtschaftsgeschichte3 (1966); Miritz Geschichte des Gewerberechts von 1869 bis zur Gegenwart, Diss. Göttingen (1983); Müller/Woltz Das Recht des unlauteren Wettbewerbs ausgewählter kapitalistischer Industrieländer Berlin (Ost) (1988); Nußbaum Das neue deutsche Wirtschaftsrecht2 (1922); Nußbaum Wirtschaft und Staat in Deutschland während der Weimarer Republik (1978); Onken GeStand: 1. 1. 1994

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I. Die E n t w i c k l u n g bis z u m E r l a ß des U W G v o n 1 9 0 9

Einl

schichte der N a t i o n a l ö k o n o m i e ( 1 9 2 2 ) ; Pause Die Berücksichtigung der Allgemeinheit bei Beurteilung wettbewerblichen H a n d e l n s ( 1 9 8 4 ) ; Puppo Die Wirtschaftsgesetzgebung des Dritten Reiches, K o n s t a n z e r Diss. Bd. 2 0 0 ( 1 9 8 7 ) ; Quante Die geistesgeschichtlichen Grundlagen und die E n t w i c k l u n g der Gewerbefreiheit in D e u t s c h l a n d , Diss. M ü n s t e r ( 1 9 8 4 ) ; v. Rohrscheidt Die G e w e r b e o r d n u n g für das D e u t s c h e Reich ( 1 9 0 1 ) ; Schlecht Grundlagen und Perspektiven der sozialen M a r k t w i r t s c h a f t ( 1 9 9 0 ) ; Schiinberg Z u r wirtschaftlichen Bedeutung des deutschen Z u n f t w e s e n s im Mittelalter ( 1 8 6 8 ) ; Steindorff Oie guten Sitten als Freiheitsbeschränkung, in: s u m m u m ius s u m m a iniuria ( 1 9 6 3 ) , 5 8 ; Thoma Die Staatsfinanzen in der Volksgemeinwirtschaft. Ein Beitrag zur Gestaltung des deutschen Sozialismus ( 1 9 3 7 ) ; Tuchtfeldt Gewerbefreiheit als wirtschaftspolitisches P r o b l e m ( 1 9 5 5 ) ; Winkel Der U m s c h w u n g der wirtschaftswissenschaftlichen Auffassungen u m die M i t t e des 1 9 . J h . , in: C o i n g / W i l h e l m W i s s e n s c h a f t und K o d i fikation des P r i v a t r e c h t s im 1 9 . J h . , Bd. IV ( 1 9 7 9 ) S. 3 ff; Ziekow Freiheit und Bindung des Gewerbes ( 1 9 9 2 ) .

I. Die Entwicklung bis zum Erlaß des UWG von 1909 1. Die Zeit bis 1 8 7 0 Unlauterer Wettbewerb setzt die Existenz von Wettbewerb überhaupt voraus, Β 1 und diese wiederum bedingt Gewerbefreiheit. Während im Altertum zwar eine Art Gewerbefreiheit geherrscht haben dürfte, angesichts der handwerklich bescheidenen Produktionsvolumina, des niedrigen Lebensstandards, der geringen Mobilität, der einfachen und langsamen Kommunikationsmittel etc. aber ein Regelungsbedürfnis allenfalls ansatzweise vorhanden war (dazu Kohler Uni. Wettbewerb S. 3 4 ff), vollzog sich im Mittelalter die nach wie vor handwerklich-gewerbliche Tätigkeit überwiegend nicht in wettbewerblichen, sondern vielmehr in kollektiven Strukturen

(v. Gierke Genossenschaftsrecht I S. 359; Lobe I S. 73 f; Miritz S. 6 ff;

Ziekow

S. 16 ff). Dabei lassen sich drei mittelalterliche Perioden unterscheiden. Zunächst ist die Erwerbswirtschaft von grundherrschaftlicher Gebundenheit geprägt. An die Stelle dieser Bindungen tritt später das Zunftregime, bis schließlich auch diese Restriktionen überwunden werden und das Gewerbe immer mehr individualistische Züge gewinnt. Der Modus der Aufrechterhaltung des geschäftlichen Anstandes, der „Lauterkeit", wandelt sich demzufolge in Abhängigkeit zu den periodisch unterschiedlichen gewerblichen Rahmenbedingungen: Grundherrschaftliche Organisationsgewalt, Zunftordnungen und schließlich privatrechtliche Normen lösen so einander ab. Im einzelnen ist für die vorindustrielle Periode prägend, daß die am Herrenhof Β 2 geleistete Arbeit zur Deckung des Eigenbedarfs der Hofhaltung diente. Später vertypten und verselbständigten sich einzelne Handlungsmuster insofern, als bestimmte Handwerke im grundherrlichen Interesse einer ökonomischen Verstetigung als Ämter begriffen und vom Grundherren verliehen und inhaltlich ausgestaltet wurden (s. a. Quante S. 3 f). Dabei hatte der Amtsinhaber ein monopolartiges örtliches Ausschließungsrecht, als dessen Reflex aber auch die Pflicht, nicht nur den Anforderungen des Grundherrn nachzukommen, sondern auch die Bedürfnisse der Angehörigen der Kommune zu „billigen" Preisen zu befriedigen. Erst nach dem Erstarken kommunaler Autonomie und der dadurch bewirkten Zurückdrängung der Grundherrschaft übernahmen die Kommunen selber die Gewerbeorganisation (Lobe I S. 75). Nachdem es zwischen dem 9. und 1 3 . Jahrhundert nicht zuletzt durch die Zu- Β 3 Wanderung „Höriger", also grundherrlich Gebundener, zu einem Anwachsen der Städte k a m 1 , bildeten sich im 12. und 13. Jahrhundert private Vereinigungen der

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Eine wesentliche Attraktion lag in der recht leicht realisierbaren Chance, den Status des Freien zu erlangen („Stadtluft macht frei"). W o l f g a n g B. S c h ü n e m a n n

Einl

Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

städtischen Gewerbetreibenden, die zwar die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder wahrnahmen, dabei aber jedenfalls bis zum 13. Jahrhundert keine polizeilichen oder gar justitiellen Befugnisse besaßen. Erst mit deren allmählicher Übertragung wurden sie zu jenen Organisationen wirtschaftlicher Selbstverwaltung, die mit dem Zunftbegriff belegt werden können (Miritz S. 6) 2 . Diese Entwicklung wurde dadurch angestoßen, daß der Handwerkerstand sich des Marktzugangs bemächtigte und damit der bisher dort herrschenden Exklusivität zugunsten der Kaufleute ein Ende setzte. Denn diese marktrechtliche Gleichstellung konnte nur gelingen, wenn gegen die bereits in Gilden zusammengeschlossenen Kaufleute ein organisatorisches Äquivalent ins Feld zu führen war. Β 4

Die Zunftordnungen, die nunmehr für das (städtische) Wirtschaftssystem charakteristischen Einfluß gewannen, waren beherrscht von den Leitlinien der Nahrung und der brüderlichen Gleichheit (näher Schünberg S. 76; s. a. Lobe I S. 115 f; Tuchtfeld Gewerbefreiheit S. 32). Das Prinzip der Nahrung normierte ein standesgemäß ausreichendes Einkommen aller Meister3, während die Idee brüderlicher Gleichheit einmal auf Gleichsinnigkeit namentlich in politischer und religiöser Hinsicht und auf Einbindung der gesamten Persönlichkeit des Zunftgenossen und seiner Familie in einen engeren gesellschaftlichen Kontext (f. Gierke Genossenschaftsrecht I S. 359, 384 ff), ein anderes Mal auf möglichst gleichmäßige Güter-, Kosten- und Gewinnverteilung abzielte (Miritz S. 7). Die im Zunftgedanken beschlossenen prinzipiell antiwettbewerblichen Positionen (v. Gierke Genossenschaftsrecht I S. 391; Käseborn/Siekerkötter/Fehn S. 48 f; Quante S. 6) drückten sich in den Zunftordnungen nach innen neben einem durchweg strikten Reklameverbot (z. B. für die Hamburger Krämer 1375, für die Straßburger Weber 1484) durch strenges Reglement der unternehmerischen Aktionsparameter für die Zunftgenossen bis hin zu den Produktionsmethoden, den einzusetzenden Werkzeugen und sogar bis hin zur gemeinsamen Materialbewirtschaftung aus. Nach außen wirkten die Zunftordnungen im Verbund mit Zwangs- und Bannrechten der Zünfte durch den Zunftzwang (näher Quante S. 7 ff), der grundsätzlich - von Ausnahmen etwa an bestimmten Markttagen abgesehen — nur Zunftgenossen Marktzutritt gewährte. Während das Stadtregiment vor dem 14. Jahrhundert die bei der Zunftaufnahme obwaltende Willkür durch die gelegentliche Zulassung sog. Freimeister ausglich, bekamen die Zünfte nunmehr das Stadtregiment selber in die Hand (Lobe I S. 76 f) und effektivierten damit den Zunftzwang noch weiter, zumal im Laufe des 13. und 14. Jahrhunderts die Zünfte auch noch Träger der Gewerbepolizei und der Gewerbegerichtsbarkeit geworden waren. Darüber hinaus konnte sich Wettbewerb auch deshalb nicht entwickeln, weil gewerbliche Betätigung außerhalb des jeweiligen Stadtrechts grundsätzlich untersagt war, ferner, weil aufgrund der schlechten Infrastruktur ohnehin selbst jede kleine Stadt praktisch einen abgeschlossenen Wirtschaftsraum bildete (.Miritz S. 8).

Β 5

Die Zunftordnungen lieferten auch erste greifbare Anknüpfungspunkte für die Ausbildung eines gegen unlauteren Wettbewerb gerichteten Normenkomplexes, soweit freilich ein Wettbewerb überhaupt möglich war. Gewisse wettbewerbliche Resi2

3

Zu den grundherrschaftlich dominierten Innungen als Vorläuferin der Zünfte s. v. Gierke Genossenschaftsrecht I, S. 359; Quante S. 4. Das Nahrungsprinzip dürfte mithin den entscheidenden Einfluß bei der Gestaltung der

Preistaxen - auch der nicht zünftlerischen, stadtobrigkeitlichen — gespielt haben, wennschon ein gewisser Konsumentenschutz vor der Diskussionstradition um das pretium iustum mitgespielt haben mag. S. a. v. Rohrscheidt S. 2.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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I. Die Entwicklung bis zum Erlaß des U W G von 1 9 0 9

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duen bestanden dabei allenfalls unter den Zunftgenossen selber, doch ließen die Ideen der Nahrung und der brüderlichen Gleichheit auch einen derartigen (Binnen-) Wettbewerb allenfalls marginal zu (Lobe I S. 115 f). Nach außen hin waren die Bemühungen eher auf die Aufrechterhaltung des ehrbaren Rufes der Zunft im allgemeinen gerichtet. Daran knüpfte sich vor allem die Ausbildung eines scharf kontrollierten Markenwesens, das eben der Zunft insgesamt, nicht den einzelnen Zunftmitgliedern zugute kommen sollte4 und damit als eine Art Verbandszeichen zu gelten hat. Im Laufe des 16. Jahrhunderts begann der Verfall der Zünfte in der Konsequenz Β 6 langsam erstarkender Landesherrlichkeit und mit dem Zunftverfall die Erosion des Zunftgeistes (ausführlich v. Gierke Genossenschaftsrecht I S. 392 ff; Quante S. 10 ff). Der Zunftgeist hatte teilweise perverse Züge in seinem Bestreben angenommen, einerseits den Zunftgenossen ein Höchstmaß an Existenzsicherung nicht nur in wirtschaftlicher Hinsicht, sondern an „Ehrbarkeit" zu gewährleisten, andererseits durch ein eng geflochtenes Netz von Regularien vielen auf immer den Zunft- und damit den ökonomisch wirksamen Marktzugang zu verwehren5. Dagegen mobilisierte die staatliche Gesetzgebung im Zuge des Merkantilismus nunmehr zunehmend Gegenkräfte (Lammel GRUR 1986, 362; Onkett S. 152), namentlich die Reichszunftordnung von 1731, die zwar das Zunftwesen noch nicht abschaffte, aber z. B. durch die straffe staatliche Leitung der Zünfte oder durch die den Territorialregierungen eröffnete Möglichkeit, jederzeit Freimeister zuzulassen, den Zunftzwang doch ganz erheblich abmilderte (Lobe I S. 76 f; Miritz S. l l f ; Quante S. 17 ff). Die wirkliche Beseitigung des etablierten Zunftwesens erfolgte durch den zuneh- Β 7 menden Einfluß des Liberalismus, der sich paradigmatisch in der Französischen Revolution von 1789 historisch manifestiert. Erstmals wurde in Frankreich unter Beseitigung des bisherigen zünftisch-korporativen Wirtschaftssystems des Ancien Régime die allgemeine Gewerbefreiheit 1791 eingeführt6, was auf die mit Frankreich politisch verbundenen deutschen Länder wie ζ. B. das Königreich Westfalen ausstrahlte. Parallel dazu institutionalisierte Preußen 1810/11 im Kontext der SteinHardenbergschen Reformen für sein damals noch sehr kleines Staatsgebiet die Gewerbefreiheit7. Befähigungsnachweise oder behördliche Konzessionen für die Gewerbeausübung wurden damit grundsätzlich abgeschafft, die gewerberechtlichen Differenzierungen zwischen Stadt und Land entfielen. Nach 1815 galt auch in den hinzugekommenen Landesteilen Rheinland und Westfalen, wenn auch nach fortbestehendem französischen bzw. westfälischen Recht, das Prinzip der Gewerbefreiheit, während in dem nunmehr ebenfalls preußischen Sachsen das alte Zunftwesen in ungebrochener Kontinuität fortbestand (s. a. Tuchtfeldt Gewerbefreiheit S. 39). Für ganz Preußen herrschte erst seit der Allgemeinen Gewerbeordnung von 1845 Gewerbefreiheit, womit auch die letzten regional noch bestehenden Zwangs- und Bannrechte der Zünfte in Wegfall kamen. Freilich stört den liberalen Grundzug der

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Hubmann Gewerblicher Rechtsschutz5 (1988) § 2 II 3; Kohler Uni. Wettbewerb S. 34. Beispielhaft für Bayern zu den vielfältigen Sperrmaßnahmen der Zünfte bis hin zum Junktim zwischen Meisterschaft und Heirat einer Meistertochter oder Meisterwitwe Kaizl S. 13 f. Dazu Krasser in: Coing/Wilhelm IV S. 145, ferner, besonders auch zu den schon damals etwa

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von Renouarä deutlich gesehenen Interdependenzen zwischen Wirtschaftsfreiheit und individueller Selbstverwirklichung, s. Bürge ZHR 153 (1989), 367, 383. Eingehend zu Gewerbesteuer- und Gewerbepolizeiedikt Quante S. 45 ff, 50 ff; Tuchtfeldt Gewerbefreiheit S. 37 ff.

Wolfgang B. Schünemann

Einl

Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

Allgemeinen Gewerbeordnung eine Ausweitung der Ausnahmetatbestände hinsichtlich Befähigungsnachweisen, Prüfung der persönlichen Zuverlässigkeit und Unbescholtenheit, also der früheren „Ehrbarkeit" (s. im einzelnen Miritz S. 18 ff; Quante S. 60 ff). Β 8 Mit der räumlichen Erweiterung der Märkte durch die Fortschritte im Bereich der Logistiktechnik nahm die Bedeutung gerade des Kennzeichenschutzes noch zu, der konstruktiv nicht an absolut-rechtlich geschützte Positionen, sondern an eine Verhaltenswertung anknüpfte. Für den dabei angelegten wirtschaftsmoralischen Maßstab erschienen insb. sog. innere Tatsachen wie Schädigungswille und Täuschungsabsicht maßgebend8. Nicht nur im Geltungsbereich des Gemeinen Rechts, sondern auch in Frankreich und den vom französischen Recht beeinflußten Gebieten herrschte diese Sicht der Dinge vor. Sie fand in der sich langsam vollziehenden begrifflichen Durchbildung der concurrence déloyal um 1850 herum ihren weithin anerkannten dogmatischen Niederschlag9. Β 9 Die sich anschließenden Jahrzehnte standen ganz im Zeichen des Hochliberalismus, obwohl es der sog. Handwerkerbewegung mit der 1849 erzwungenen Novellierung der Gewerbeordnung zunächst gelang, die Gewerbefreiheit zurückzudrängen und damit substantiell wieder zu der alten Zunftverfassung zurückzukehren (näher Miritz S. 20 f; Quante S. 63 ff). Die Hoffnungen, durch die flächendeckende Einführung der nunmehr sog. Innungen, durch die Wiederbelebung des Innungszwanges bei der Ausübung zahlreicher Tätigkeiten, durch die Schaffung von „Gewerberäten" etc. gegenüber der aufkommenden Industrie bestehen zu können, erfüllten sich freilich nicht. Vielmehr behauptete sich letztlich das liberale Gedankengut gegenüber den Vorwürfen, der Liberalismus achte Moral und Ethik als nichts und degradiere dabei selbst die menschliche Arbeit zum Produktionsfaktor 10 , gerade auch um Deutschland mit dem Erlaß der (Reichs-)Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund von 1869 1 1 , deren § 1 demonstrativ den Grundsatz der Gewerbefreiheit unterstrich. Meilensteine auf diesem Weg waren namentlich 1847 die Gründung des allerdings mehr auf die äußere Verkehrsfreiheit bedachten Deutschen Freihandelsvereins12 und 1848 des Kongresses deutscher Volkswirte, der erstmals 1858 tagte und dabei von Anfang an die Gewerbefreiheit auf sein Panier schrieb 13 . Parallel dazu verlief die Entwicklung eines liberalen Handelsrechtes. 1861 wurde der Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches (ADHGB) vorgestellt, der die Substanz zunächst für landesrechtliche Regelungen und sodann für das 1869 als Bundesgesetz ergangene Handelsrecht lieferte. Dieses ADHGB galt

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Köhler Uni. Wettbewerb S. 35 ff mit Dokumentation der wohl frühesten spezifisch lauterkeitsrechtlichen Entscheidungen. Krasser in: Coing/Wilhelm IV S. 146; Lammel GRUR 1986, 362, 364 ff. Aufschlußreich das Pamphlet von Frantz passim, ζ. Β. S. 45 ff, 62. Zur Gesetzgebungshistorie vor dem Hintergrund der Interessendivergenzen zwischen Liberalen einerseits, konservativen und kirchlichen Kräften sowie der Arbeiterbewegung andererseits, s. ausführlich Beyendorff S. 5 ff; Bödiker S. 1 ff; Quante S. 67 ff, 80 ff; Winkel in: Coing/ Wilhelm IV S. 8 f. Informative Kurzdarstellung und Würdigung der Normensubstanz der Gewerbeordnung auch bei Miritz S. 40 ff.

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Dazu und zu Folgegründungen Winkel in: Coing/Wilhelm IV S. 4 f. Den unmittelbaren Anstoß zur Gründung hatte der Aufruf Böbmerts gegeben, dessen Werk „Die Freiheit der Arbeit" den Gründungsteilnehmern schon vorab übermittelt worden war und die Kongreßentschließungen entscheidend prägte. Die dort pathetisch propagierte Gewerbefreiheit figuriert dabei nicht nur als Bestandteil ökonomisch-funktionaler, speziell wohlfahrtstheoretischer Überlegungen, sondern auch als das „ursprünglichste" und „heiligste" aller Menschenrechte (Böbmert S. 7f).

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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I. D i e E n t w i c k l u n g bis z u m E r l a ß des U W G v o n 1 9 0 9

Einl

nach seiner Übernahme 1871 als Reichsrecht fort. Die Bedeutung des ADHGB für das deutsche Lauterkeitsrecht liegt darin, daß hier in den Artt. 16 ff zum ersten Mal weitgreifende Normen im Bereich des Wettbewerbsverhaltensrechts statuiert wurden, die sich hinsichtlich ihres Schutzobjektes freilich ganz auf firmenrechtliche Aspekte beschränkten (s. a. Lobe GRUR 1931, 1215). 2. Die Periode zwischen 1870 und 1909 Die Epoche nach 1870 ist durch eine enorme Industrialisierung gekennzeichnet, Β 1 0 die allerdings in sehr unstetigem Wachstum verlief. Der Wiener Börsenkrach beendete schon im Mai 1873 jäh die Euphorie und Prosperität der legendären Gründerjahre und mündete in eine langanhaltende Depression, die allerdings ihrerseits wiederholt durch Wachstumsschübe unterbrochen wurde 14 . Obwohl die Kennziffern materiellen Wohlstandes für diese Zeit durchaus positive Werte aufwiesen, etwa die Nominal- und Realeinkommen auch der Arbeitnehmer trotz Arbeitszeitverkürzung bei allerdings großen regionalen und wirtschaftssektoralen Unterschieden ganz erheblich stiegen 15 , führte die Gründerkrise zu einer tiefgreifenden Abkehr der öffentlichen Meinung vom liberalen Gedankengut. Sie ist etwa bei der Stimmverteilung zu den Reichstagswahlen ab 1877 quantitativ unmittelbar abzulesen (vgl. Huber S. 650 f). Die Freihandelsbewegung hatte somit ihren Scheitelpunkt überschritten und ein häufig sehr doktrinär vorgetragener Wirtschaftsliberalismus verlor namentlich durch das Wirken des 1872 gegründeten „Verein für Socialpolitik" entscheidend an Terrain (Miritz S. 61 ff). Die wirtschaftspolitische Landschaft wurde nunmehr nach außen durch Schutzzölle und andere protektionistische Maßnahmen, nach innen durch zunehmende staatliche Einflußnahme auf den Wirtschaftsbereich vor dem Hintergrund starker sozialer Spannungen bestimmt (Fikentscher Bd. II § 20 II 3 und 4). Die Auswirkungen dieses klimatischen Umschwungs zeigten sich auch im Gewerberecht an zahlreichen Novellierungen der Gewerbeordnung, die in dem seit 1897 möglichen Innungszwang gipfelten (eingehend Miritz S. 71 ff, 81 ff). Für die Entwicklung des Lauterkeitsrechts nach 1870 verdient zunächst das Β 11 Markenschutzgesetz aus dem Jahre 1874 Beachtung 16 . Für das Markenrecht und seine Priorität war die Anmeldung konstitutiv, ζ. B. nicht angemeldete Warenzeichen kraft bloßer Verkehrsgeltung somit nicht geschützt. Überhaupt wurde das Markenschutzgesetz als abschließend verstanden. Daraus gewann das RG in ständiger Rechtsprechung weiterhin das argumentum e contrario, daß dem deutschen Recht im Gegensatz zum französischen ein Allgemeinbegriff des unlauteren Wettbewerbs fremd sei; im Wettbewerb sei mithin erlaubt, was nicht ausdrücklich einem Verbot unterliege (RGZ 20, 71, 75; s. schon zuvor insb. RGZ 3, 6, 7 — ApollinarisBrunnen sowie für die Folgezeit etwa RGZ 29, 56 — Constantinople). Selbst in den Gebieten, in denen noch französisches Recht galt, wurde mit dieser Begründung jeder Rückgriff auf die deliktsrechtliche Generalklausel der Artt. 1382 f des Code civil gegenüber Wettbewerbsmaßnahmen abgelehnt. Hinter dieser in ihren wettbewerblichen Auswirkungen sicherlich sehr unbefriedigenden, methodisch zweifelhaften und deswegen auch heftig bekämpften 17 , gelegentlich gar als „ungeheuerlich"

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Ausführlich Lütge S. 5 0 3 ff; Schanze in: Mertens/Kirchner/Schanze Wirtschaftsrecht 2 (1982) S. 6 5 ff. Umfangreiches Datenmaterial zu Betriebsgrößen, Beschäftigungsstand, industrieller Produk-

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tion, Absatzmengen, Einkommensentwicklung etc. bei Miritz S. 55 ff mwN. RGBl. 1874, 143; s . a . Lammel GRUR 1 9 8 6 , 362, 3 6 7 f; Himer/Reimer Rdn. 2. Vor allem von Kohler Uni. Wettbewerb S. 4 5 ff.

Wolfgang B. Schiinemann

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Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

qualifizierten Argumentation (so Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 16) verbarg sich freilich nur eine im Lauf der Zeit grundlegend gewandelte dogmatische Standortbestimmung der Gewerbetätigkeit überhaupt. Β 12 M t dem Verfall der Zünfte und der Einführung der allgemeinen Gewerbefreiheit hörte die Gewerbetätigkeit nach deutschem Verständnis — anders als für die französische Dogmatik - auf, Rechtsausübung zu sein. Sie galt nunmehr als Ausfluß einer jedermann zustehenden Handlungsfreiheit, deren Wahrnehmung rechtlich nicht zu beanstanden war, soweit eine Spezialgesetzgebung keine Restriktionen geschaffen hatte (s. a. Lobe I S. 117 f sowie ders. GRUR 1931,1215). Das Markenschutzgesetz wurde 1894 durch das Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnung abgelöst, das bereits einen ersten greifbaren Erfolg der Bemühungen aus Wirtschaftskreisen ebenso wie aus den Reihen der Rechtswissenschaft hinsichtlich eines verbesserten Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb brachte 18 . Zwar stand im Mittelpunkt immer noch der Kennzeichenschutz, der nunmehr erst an die Eintragung in die patentamtliche Zeichenrolle nach materieller Vorprüfung geknüpft oder um einen Ausstattungsschutz erweitert wurde. Doch eröffnete § 16 dieses Gesetzes eine ganz neue Perspektive, indem dort die in Täuschungsabsicht vorgenommene Werbung mit falschen Wappen und falschen geographischen Herkunftsbezeichnungen bei Strafe verboten wurde. Für die weitere Entwicklung des Lauterkeitsrechts wohl entscheidend wurde freilich der sich abzeichnende Umschwung der Judikatur, die mittlerweile das Warenzeichenrecht in dem genannten Gesetz nicht mehr erschöpfend geregelt sah und somit sich selbst Raum für umfassendere Beurteilungen eines Wettbewerbsverhaltens eröffnete (s. ζ. B. RGZ 38, 128, 131 ff; 48, 233, 235 ff). Β 13

Gleichwohl wurde der wettbewerbliche Rechtszustand weithin nach wie vor als äußerst unbefriedigend empfunden, zumal früher partikulare Gesetze einen (strafrechtlichen) Schutz wenigstens von Geschäfts- und Fabrikgeheimnissen gewährt hatten. Diese Unzufriedenheit vereinte wesentliche Teile der gewerblichen Wirtschaft und der Rechtswissenschaft (vgl. Lobe I S. 122 f) und mündete 1884 ein in die Erarbeitung von Grundsätzen seitens des Reichsamtes der Justiz und des Inneren 19 , die nunmehr Strafbestimmungen gegen Geheimnisverrat vorsahen und die in den Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs einfließen sollten. Als Ergebnis der sich anschließenden Beratungen wurde 1895 der Entwurf eines solchen Gesetzes zusammen mit einer Denkschrift veröffentlicht20. Eine „allgemein gehaltene Vorschrift", also eine Generalklausel, die „jede denkbare Erscheinungsform des unlauteren Geschäftsgebahrens zu treffen vermöge", wurde gerade auch im Interesse der Rechtsklarheit entschieden abgelehnt21. Diese Zurückhaltung darf freilich nicht als Ausdruck eines prinzipiellen Liberalismus gedeutet werden. Vielmehr durchweht die Denkschrift durchaus noch bzw. wieder ein gewisser Zunftgeist (vgl. Einl. Β Rdn. 5 f), wenn dort allenthalben die Rede ist von „Ehrbarkeit" und von der notwendigen „Säuberung" in den Reihen der „Erwerbsgenossen", die — horribile dictu — von manchen gar als „Gegner" betrachtet würden. Nachdem sich Handelstag und Juristentag mit dem vorgeschlagenen Text auseinandergesetzt hatten, wurde der Entwurf mit Zustimmung des Bundesrates in den Reichstag einge-

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19

RGBl. 1894, 441; dazu auch Lobe GRUR 1931, 1215 f; Ulmer/Reimer Rdn. 3. Vgl. die umfassende Zusammenstellung der Gesetzgebungsmaterialien bei Lobe III, hier S. 6; dazu auch Lobe I S. 125.

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Materialien im einzelnen bei Lobe 12 ff. Denkschrift bei Lobe III S. 15.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

III S. 9 ff,

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I. Die E n t w i c k l u n g bis z u m E r l a ß des U W G v o n 1 9 0 9

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bracht und erfuhr dort mehrere Änderungen, um schließlich 1896 als Gesetz verabschiedet zu werden 22 . Obwohl dieses erste UWG von 1896 schon wegen der drängenden Zeit, aber Β 1 4 auch aus den erwähnten grundsätzlichen Überlegungen heraus keine umfassende Wettbewerbsverhaltensordnung errichten konnte und wollte (vgl. Einl. Β Rdn. 13) 2 3 , sich vielmehr auf die Bekämpfung der gröbsten Mißstände zu beschränken trachtete, enthielt es doch eine „allgemein gehaltene Vorschrift" in Gestalt des § 1, der dem heutigen § 3 UWG, der sog. „kleinen" Generalklausel, weitgehend gleichkam. Im übrigen bestand es aus eng umrissenen Tatbeständen, namentlich der Anschwärzung und der geschäftlichen Verleumdung (jetzt §§ 1 4 f UWG), des Kennzeichenmißbrauchs (jetzt § 16 UWG) sowie des Bruchs von Geschäftsgeheimnissen (jetzt §§ 17ff UWG). Mit Rücksicht auf den schon in der Denkschrift zum Ausdruck gelangten Willen, Β 1 5 mit dem UWG keine erschöpfende Regelung bereitzustellen24, war die Rechtsprechung, wie schon in der Judikatur des Gesetzes zum Schutze der Warenbezeichnungen von 1894 (vgl. Einl. Β Rdn. 12), grundsätzlich bereit, ein Wettbewerbsverhalten auch an Maßstäben außerhalb des UWG zu messen, um Schutzlücken zu schließen, die wegen der konzeptionellen Enge des UWG unvermeidlich auftreten mußten. Nach Inkrafttreten des BGB im Jahre 1900 bevorzugte die Rechtsprechung dabei zunächst die deliktsrechtliche Generalklausel des § 826 BGB (grundlegend RGZ 48, 114, 119 f - Dampfschiffahrtsgesellschaft; s. a. RG J W 1905, 507 Lockvogel), zumal der bürgerlich-rechtliche Gesetzgeber dieser Lösung durchaus selber gewogen war (Motive II S. 726). Eine wirksame Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs konnte auf diesem Wege freilich nicht gelingen (a. A. noch RGZ 74, 434, 436 — Pomril; s. a. Lobe GRUR 1910, 3), weil schon die für § 826 BGB erforderliche Vermögensschädigung in den einschlägigen Fallgestaltungen häufig nur schwer darstellbar ist 2 5 , und weil erst recht der notwendige Schädigungsvorsatz entweder fehlt oder doch nicht nachweisbar ist. Immerhin bot diese Konzeption eine Handhabe ζ. B. gegen Erscheinungsformen des schweren Behinderungswettbewerbs wie Boykott und Diskriminierungsmaßnahmen26. Die tatbestandlichen Probleme im Zusammenhang mit § 826 BGB lösten seitens Β 1 6 der Rechtswissenschaft alsbald Überlegungen aus, § 823 I BGB in den Dienst der Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs zu stellen. Ansatzpunkt war dabei die in dem an sich enumerativ gefaßten Normtext enthaltene Öffnungsklausel des beeinträchtigten „sonstigen" Rechts. Hierzu bestanden freilich wiederum mehrere Optionen, namentlich der Rekurs auf das Persönlichkeitsrecht des Unternehmers (insb. Lobe I S. 141 ff, 174 ff) oder auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Ge-

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RGBl. 1 8 9 6 , 1 4 5 . Zum Beratungsverlauf in den drei Reichstagslesungen im einzelnen s. bei Lobe III S. 79 ff, 2 1 8 ff, 3 7 1 ff; ferner Lobe I S. 1 2 6 . „Zur Herausbildung des kapitalistischen Wettbewerbsrechts" aus marxistischer Sicht vgl. den kurzen Abriß bei Müller/Woltz S. 18 f.

23

Im übrigen traute der Gesetzgeber es der Justiz nicht zu, eine umfassend konzipierte Generalklausel wie den heutigen § 1 U W G sachgerecht zu handhaben; s. a. Lobe I S. 1 2 7 ; ders. G R U R 1931, 1215, 1216. Denkschrift bei Lobe III S. 15.

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Darauf weist bereits die Denkschrift (vgl. Lobe III S. 14) im Zusammenhang mit den rechtspraktischen Schwierigkeiten hin, dem unlauteren Wettbewerb mit Hilfe des Straftatbestandes „Betrug" wirksam zu begegnen. Eben diese Schwäche war ein Beweggrund zur Schaffung des U W G von 1 8 9 6 gewesen.

"

R G Z 4 8 , 1 1 4 , 1 2 7 f - Dampfschiffahrt; 60, 94, 1 0 4 f - Feingoldschlager sowie die bei Lobe I (Anh. II) nachgewiesene Judikatur. S. a. Ulmer/ Reimer Rdn. 6.

Wolfgang B. Schünemann

Einl

Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

Werbebetrieb (Unternehmen)27. Obwohl letzteres von der Rechtsprechung — sogar schon vor Inkrafttreten des BGB — anerkannt worden war (RGZ 48, 114 Dampfschiffahrt; 58, 24; s. a. RGZ 56, 271), war seine Eignung als Remedur gegen unlauteres Wettbewerbsverhalten wenigstens aus der Sicht der damaligen reichsgerichtlichen Rechtsprechung weitgehend zu verneinen, weil der dadurch vermittelte Schutz sich auf unmittelbare Bestandseingriffe oder unmittelbare Eingriffe in die Betriebsführung beschränken sollte. Erst viel später wurde das restriktive Verständnis aufgegeben (s. a. Einl. C Rdn. 14, Einl. E Rdn. 68 f) 28 . Im Ergebnis war damit eine Entwicklung abgeblockt worden, die — wie in Frankreich29 - den Schutz des lauteren Wettbewerbs überhaupt dem allgemeinen Deliktsrecht hätte anvertrauen können. Wenngleich das zweite UWG von 1909 hier die Weichen auch endgültig anders gestellt hat, so wirken jene konstruktiven Bemühungen, das Lauterkeitsrecht aus dem allgemeinen Deliktsrecht heraus zu erklären, doch in der Diskussion um das Schutzgut des UWG, ja um Sinn und Zweck des ganzen Lauterkeitsrechts und um die dogmatische Standortbestimmung des UWG in seinem Verhältnis zum bürgerlich-rechtlichen Deliktsrecht bis heute fort 30 (näher Einl. C passim, E Rdn. 64 ff). II. Das U W G von 1 9 0 9 und die nachfolgende Rechtsentwicklung 1. Motive der Novellierung des Lauterkeitsrechts Β 17 Den Schwächen des bestehenden Lauterkeitsrechts versuchte man auf verschiedenen Wegen zu begegnen. Die Reichsregierung legte zum Jahresbeginn 1909 einen Gesetzentwurf vor, der keineswegs als radikaler Neubeginn gedacht war, vielmehr nur punktuelle Verbesserungen bringen sollte 31 . Nachdem beispielsweise die Rechtsprechung es abgelehnt hatte, das sog. Nachschieben von Waren bei Sonderverkäufen schlechthin für unzulässig zu erklären (RGZ 30, 25), sollte hier durch den Gesetzgeber selber ein strengeres Regiment errichtet werden. Eine „große" wettbewerbsrechtliche Generalklausel war nicht vorgesehen, doch sollte wenigstens die Aktivlegitimation für Klagen aus der deliktsrechtlichen Generalklausel des § 826 BGB auf nicht selbstgeschädigte Gewerbetreibende und auf Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen ausgedehnt werden. Nach den ersten Plenumsberatungen des Reichstages wurde die Sache einer Kommission überwiesen, die sich von Anfang an einhellig für die Einführung einer „großen" wettbewerbsrechtlichen Generalklausel aussprach32. Erstens müsse eine enumerativ-tatbestandliche Regelung immer unbefriedigend bleiben, zweitens müsse der Rechtsgedanke des § 826 BGB

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Baumbach Kommentar zum Wettbewerbsrecht2 (1932) S. 125 ff. Vgl. ζ. B. RGZ 158, 377 Rundfunkeinrichtungen; RG GRUR 1940, 375, 378 - Naturessig. Zur Dogmengeschichte und zur dogmatischen Substanz dieses Rechts gerade auch in seinen wettbewerbsrechtlichen Bezügen eingehend Katzenberger Recht am Unternehmen und unlauterer Wettbewerb (1967) passim; Schippel Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (1956) passim, insb. S. I f f , 38 ff; Schrauder Wettbewerbsverstöße als Eingriffe in das Recht am Gewerbebetrieb (1970) passim. Instruktiv auch Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 115, 120. Zur erst allmählichen Verknüpfung des Gedan-

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kens der concurrence déloyal mit der deliktsrechtlichen Generalklausel nach Art. 1382 des Code civil s. Krasser in: Coing/Wilhelm IV S. 145 ff, 157 ff; Lammel GRUR 1986, 362, 364 f. S. a. Emmerich § 2, 2. a. E. sowie § 3. Verhandlungen des Reichstages Bd. 252, 12. Legislaturperiode, I . S e s s i o n 1907/1909, Ani. (Reichstagsdrucksache) Nr. 1109. Kommissionsbericht in Verhandlungen des Reichstages Bd. 255, 12. Legislaturperiode, I . S e s s i o n 1907/1909, S. 8 4 3 3 - 8 4 9 4 (mit Ani. Nr. 1390); zum weiteren Beratungsverlauf vgl. aaO Bd. 236, S. 8 4 9 6 - 8 5 2 3 (259. Sitzung) und S. 8 5 4 2 - 8 5 4 3 (260. Sitzung) - teilweise fehlzitiert in der Zusammenstellung der Materialien bei Eichmann S. XXIV.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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II. Das U W G von 1 9 0 9 und die nachfolgende Rechtsentwicklung

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schon bei Fahrlässigkeit zum Zuge kommen können, und zwar — auch hier bestand später weitgehend Übereinstimmung — sowohl durch Schadensersatz- als auch durch Unterlassungsansprüche. Mit diesem Regelungsziel wurde in enger sprachlicher Anlehnung an § 826 BGB der neue § 1 UWG formuliert. Die Einsicht, daß auch eine umfassende Schutzgesetzgebung gegen unlauteren Wettbewerb die Gewerbefreiheit materiell weniger einengt als vielmehr deren Ausübung fördert und letztlich überhaupt erst ermöglicht, hatte sich gegenüber früheren Denkmodellen durchgesetzt (vgl. Einl. Β Rdn. 11 f sowie Ulmer GRUR 1937, 769, 770; kritisch Hedemann Die Flucht in die Generalklauseln (1933) S. 19 ff. Zur Parallelentwicklung in Österreich s. Koppensteiner § 1 II u. 2). Die bisherige „kleine" Generalklausel wurde aber als § 3 UWG beibehalten, im übrigen wurden die vorhandenen Einzelnormen effektiver gefaßt 33 . 2. Die Periode zwischen 1909 und 1945 Die auf die Praxis des zweiten UWG wirkenden Einflußgrößen sind vor allem Β 1 8 durch das Ende einer weitgehend staatsfreien Wettbewerbswirtschaft mit dem Beginn des 1. Weltkrieges gekennzeichnet. Auf der Grundlage des Ermächtigungsgesetzes vom 4. August 1914 bediente sich der Staat nunmehr der Unternehmen, um die ökonomischen Potentiale der Kriegswirtschaft und später der Nachkriegswirtschaft nutzbar zu machen. An die Stelle von Wettbewerbsdenken trat Verteilungsdenken, das Gewerbe- und Vertragsfreiheit nur noch rudimentär duldete 34 , weil die immer offenen Ergebnisse dieser Freiheitsprozesse sich dem gewünschten sicheren kalkulatorischen Ansatz notwendig entzogen hätten. In diesem Szenario hatten auch die Kartelle ihre keineswegs nur geduldete Disziplinierungsfunktion. Überhaupt wurden sie immer mehr zu Instrumenten der staatlichen Intervention im Wirtschaftsleben (Krause ZHR 107 (1940), 221 f). Mangels nennenswerten Wettbewerbs blieb für Erscheinungsformen unlauteren Wettbewerbs erst recht kaum noch Raum. Die Weimarer Reichsverfassung von 1919 brachte hier insofern einen Wandel, Β 1 9 als die dortigen Artt. 151 ff tendenziell durchaus nicht nur die Sicherung der Wirtschaftsfreiheit gegenüber staatlicher Intervention, sondern auch den Schutz gegenüber privatem Mißbrauch wirtschaftlicher Macht bezweckten, wenngleich kein grundsätzliches Kartellverbot ausgesprochen wurde 35 . Daran änderte auch die Kartellverordnung von 1923 nichts, die Kartelle lediglich einer staatlichen (Mißbrauchs-)Aufsicht unterstellte, im übrigen aber anerkannte 36 . In der Wirtschaftsverfassungswirklichkeit kam es so zu einer fortschreitenden Vermachtung der Märkte unter voller Billigung des Staates, der so seine vor dem Hintergrund der Weltwirtschaftskrise nicht zuletzt auch sozialpolitisch motivierten Lenkungsinteressen leichter realisieren zu können glaubte. An diese Strukturen konnte der Nationalsozialismus schnell und nachhaltig an- Β 2 0 knüpfen. Schon 1933 erging das Zwangskartellgesetz (RG Bl. I 1933, 488), das die

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RGBl. 1909, 499. Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 39; Fikentscher Bd. II § 20 II 5; Nußbaum Wirtschaftsrecht S. 34; Rittner Wirtschaftsrecht2 (1987) § 1 II (Rdn. 6f). Zu den wirtschaftsverfassungsrechtlich gegenläufigen Ansätzen innerhalb der Weimarer Verfassung, bei denen Momente der Statuierung ei-

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ner Wirtschaftsfreiheit aber wohl überwiegen, vgl. überblicksweise auch Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 40; Miritz S. 158 f; Rittner Wirtschaftsrecht2 (1987) S 1 III (Rdn. 9 ff). Eingehende Darstellung bei Nußbaum Wirtschaft und Staat, passim. S. dazu etwa Fikentscher Bd. II § 22 II 6 a.

Wolfgang B . Schünemann

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Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

vollständige Formierung der Wirtschaft zu einer zentral verwalteten, mit pathetisch vorgetragenem ideologischen Ballast befrachteten „Volksgemeinwirtschaft"37 einläutete. Auch die letzten Reste einer Wettbewerbswirtschaft wurden dann in der Zeit der Kriegswirtschaft nach 1939 zu Grabe getragen. Wettbewerbsfernes Denken in der Tradition eines wirtschaftlichen Ständestaates war mit einer ebenso diffusen wie perversen, letztlich freiheits- und menschenverachtenden Wirtschaftsromantik um „Blut und Boden", Abschaffung der „Zinsknechtschaft" und des „Zwischenhandels" eine unheilige Allianz eingegangen38. Schon für die ausklingende Weimarer Republik, erst recht aber für die Zeit nach der nationalsozialistischen Machtergreifung 1933 wird man freilich kaum sagen können, daß der mehr oder weniger konsequent betriebene Niedergang der Wettbewerbswirtschaft zugunsten eines sozialistischen Verteilungssystems39 und damit die Einbuße eines wesentlichen Stücks individueller und kollektiver Freiheit von breitesten Bevölkerungskreisen als Verlust empfunden worden wäre 40 . Auf diesem ja keineswegs schlagartig erst 1933 oder gar erst 1939 existenten gedanklichen Boden reifte als erste das UWG flankierende wettbewerbsrechtliche Maßnahme die ZugabeVO von 1932 als „Erster Teil der Verordnung zum Schutze der Wirtschaft" des Reichspräsidenten Hindenburg41. Β 22 Bis dahin waren vor allem seitens des mittelständischen (Klein-)Einzelhandels zwar immer wieder Forderungen nach gesetzlichen Restriktionen des Zugabewesens erhoben worden 42 , weil auf diesem Felde - wie auch im Rabattbereich — „verwerfliche", „mit den Geschäftsgrundsätzen eines ehrbaren Kaufmanns nicht vereinbare" Praktiken zu beobachten seien, doch waren solche Forderungen bisher an den Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen jenen inkriminierten Varianten und solchen, die im Einklang mit „uralten Geschäftsgewohnheiten" stehen, gescheitert43. Jetzt wurden die Abgrenzungsschwierigkeiten regelungstechnisch durch ein grundsätzliches Verbot der Zugabe überhaupt gelöst und Ausnahmen entweder durch niedrigste Wertgrenzen für ein aggressives Marketing unattraktiv definiert oder durch deren Anknüpfung an die „Handelsüblichkeit"44 ganz in den Dienst einer in ruhigen und traditionellen Bahnen verlaufenden Wirtschaft gestellt. Den wirtschaftsgeschichtlichen Hintergrund der ZugabeVO bildete die tiefe Abneigung des mittelständischen (Fach-)Handels gegen die zunehmend innovativen Marketingaktivitäten der großbetrieblichen Einzelhandelsformen, namentlich der Warenhäuser ab Ende der 20er Jahre, in das auch das Zugabewesen eingebunden worden war. Hinzu kamen Befürchtungen, „daß das sehr viel kapitalkräftigere Ausland sich Teile des deutschen Marktes mit dem Mittel der Zugabereklame erobern werde". Wenn die bisher zugaΒ 21

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Thoma passim, ζ. Β. S. 3 ff. Zum ideologiegeschichtlichen Kontext der „Volksgemeinwirtschaft" vgl. näher Rittner Wirtschaftsrecht 2 (1987) § 1 IV 1 (Rdn. 16 Fn. 10). Umfassende Darstellung der NS-Wirtschaftsgesetzgebung bei Puppo aaO (Lit.-Verz.). S. a. Fikentscher Bd. II § 20 II 6 mwN. Eindringlich Krause in: FS Gieseke S. 1 f. S. a. Rittner AcP 188 (1988), 101, 114, der zutreffend davon spricht, daß auch heute noch „... in unserem Volk tief verwurzelte gemeinwirtschaftliche Vorstellungen . . . " allenthalben präsent sind. RGBl. I 1932, 121.

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Einen Überblick über das breite Spektrum der Befürworter eines Zugabeverbots bietet RGZ 135, 38. S. dazu die Begründung des Regierungsentwurfs zum (zweiten) UWG in Verhandlungen des Reichstages Bd. 252, 12. Legislaturperiode, I.Session 1907/1909, Ani. (Reichstagsdrucksache) Nr. 1109 S. 8 f. Vgl. § 1 II ZugabeVO auch in der heute gültigen Fassung. Daß bei der Feststellung der Handelsüblichkeit etwas großzügiger verfahren wird (vgl. BGH GRUR 1976, 314 Büro-ServiceVertrag), ändert nichts an dem konservierendstatischen Normansatz.

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II. Das U W G von 1 9 0 9 und die nachfolgende Rechtsentwicklung

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beabstinenten Unternehmen gezwungenermaßen ebenfalls zu derartiger Wertreklame greifen müßten, um sich gegen die Konkurrenz zu behaupten, wäre damit „die Zuverlässigkeit des Geschäftsverkehrs in hohem Maße in Frage gestellt", schon weil das Zugabewesen eine überflüssige und unwirtschaftliche Inanspruchnahme von Lagerraum auf allen Produktions- und Distributionsstufen mit sich bringe. Außerdem werde Nachfrage von jenen Geschäften abgezogen, bei denen die Zugabe branchenmäßig ressortiere. Schließlich gelte es auch, den Käufer vor einer mit der Zugabe verbundenen Ablenkung von der „Hauptware", der „eigentlichen Verkaufsware", zu schützen 45 . Gesellschaftspolitisch traf die ZugabeVO vor allem jüdische Unternehmer, die Β 2 3 mit neuen Absatzkonzepten erfolgreich gewesen waren. Zwar waren keineswegs nur Anhängern der nationalsozialistischen Ideologie diese Erfolge und der dadurch zweifellos verschärfte Wettbewerb ein Dorn im Auge, aber die mehr oder minder verbreitet vorhandenen rassistischen Resentiments verbanden sich nun einmal mit dem Unmut über den immer stärker werdenden ökonomischen Anpassungsdruck zu einem politisch äußerst prekären Zeitpunkt; in dem die Machtübernahme der Nationalsozialisten — wie sich schon ein Jahr später zeigen sollte — unmittelbar vor der Tür stand. In deren Gedankenwelt fügte sich der zutiefst wettbewerbsfeindliche, auf Konservierung überkommener Strukturen bedachte, dabei kleinbürgerlich-protektionistische Geist, dem die ZugabeVO ihre Existenz verdankt, allerdings bestens ein, wie die Rechtsprechung schon bald ebenso geflissentlich wie befriedigt feststellen konnte 4 6 . Die Einschätzung, die ZugabeVO könne angesichts ihres Entstehungsdatums gar Β 2 4 kein spezifisch nationalsozialistisches Gedankengut enthalten 47 , ist somit nur bedingt richtig, die Annahme einer Fortgeltung der ZugabeVO auch unter der Herrschaft des Grundgesetzes zumindest peinlich. Diese Peinlichkeit wird auch nicht dadurch beseitigt, daß der nachkonstitutionelle Gesetzgeber die ZugabeVO durch Änderungen 48 womöglich losgelöst von den ursprünglichen, sehr zeitbedingten Erwägungen in seinen Willen aufgenommen hat. Denn die Zwecksetzung ist entgegen anders lautenden Beteuerungen eben doch dieselbe wie die des historischen Verordnungsgebers geblieben: Schutz des mittelständischen Fachhandels und der überkommenen Branchenbilder 49 . Der daneben ins Feld geführte, schon angesichts fehlender verbraucherseitiger Aktivlegitimation ohnehin unglaubwürdige Verbraucherschutz vor Preis Verschleierung und Qualitätsverfall 50 ordnet sich denn auch ganz diesem Anliegen des Mittelstands- und Branchenschutzes unter, wenn zum geltenden Recht ausgeführt wird, der Vertreiber branchenfremder Wären werde dem Kunden meist

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Vgl. die amtliche Begründung der ZugabeVO, Reichsanzeiger 1932 Nr. 61, abgedruckt auch bei V. Godin Anh. I (S. 543 ff, insb. S. 544 f) sowie bei Hoth/Gloy Zugabe und Rabatt, Kommentar zur ZugabeVO und zum Rabattgesetz (1973) Anh. I (S. 429 ff, insb. 430 f). Paradigmatisch KG J W 1936, 956 (dazu Tetzner Recht und Unrecht der Zugabe (1953) S. 13). Vgl. Reimer/Krieger Zugabe- und Rabattrecht (1955) Vor § 1. BGBl. I 1953, 939; 1955, 790; 1986, 1169; 1987, 2294. Vgl. nur Baumbach/Hefermehl Vor § 1 ZugabeVO Rdn. 5; v. Godin U § 1 Rdn. 1 (Zugabeverbot soll Wettbewerbsübersteigerungen entge-

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genwirken, bei denen der mittelständische Mitbewerber nicht Schritt halten könne und zugrunde gehen müsse); Hoth/Gloy Zugabe und Rabatt, Kommentar zur ZugabeVO und zum Rabattgesetz (1973) Einf. ZugabeVO Rdn. 3; HdbWRIKlosterfelde S 50 Rdn. 4; s.a. BGH GRUR 1954, 174 - Kunststoffiguren 1. Näher BGH GRUR 1961, 588 EinpfennigSüßwaren; 1976, 248 f — Vorspannangebot; Baumbach/Hefermehl Vor § 1 ZugabeVO Rdn. 7, 9. Ein Verbraucherschutzzweck müßte ferner den Anwendungsbereich der ZugabeVO auf den „letzten Verbraucher" wie in § 1 RabattG einschränken.

Wolfgang B. Schiinemann

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Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

kein zuverlässiger Berater sein 5 1 . Bestimmte Handelsstrukturen sind indessen ebensowenig wie der Zuschnitt von Branchen in einer der Wettbewerbsfreiheit verpflichteten Wirtschaftsordnung fixe Größen; sie stellen lediglich die Resultanten einer ganz konkreten, räumlich und zeitlich sich ständig verändernden Angebots- und Nachfragesituation dar (eingehend § 1 C Rdn. 25 ff). Β 25

Dasselbe gilt hinsichtlich der von der ZugabeVO abverlangten, auf dem Boden der Wettbewerbsfreiheit theoretisch unmöglichen, notwendig anmaßenden Unterscheidung von „eigentlicher" Leistung einerseits, Zugabe andererseits. Denn über eine Gewichtung der Angebotsteile lassen sich nur auf der Grundlage der jeweils ganz individuellen Nutzenpräferenzen der Parteien selber sachhaltige Aussagen treffen. Die von der ZugabeVO der Rechtsanwendung hier abverlangte Arroganz, ihre eigenen Wertvorstellungen bzw. diejenigen der Verkehrsauffassung an die Stelle der am Austauschprozeß Beteiligten zu setzen, belegt eine breite, von Dezisionismus getragene Kasuistik, der nur die Krone mit der wettbewerbstheoretisch wie auch aus Sicht der Privatautonomie befremdlichen Feststellung aufgesetzt wird, die Vertragsparteien könnten „nicht willkürlich eine nach der Verkehrsauffassung als Zugabe angesehene besondere Nebenleistung zum Teil der Gesamt- und damit der Hauptleistung machen" 5 2 . Von daher ist die Fortgeltung der ZugabeVO im Lichte ihrer Entstehungsgeschichte nicht nur eine Frage der heutigen Rechts- bzw. Wirtschaftskultur, in der Argumente wie die „Vergiftung des Geschäftslebens" durch „übersteigerte", dem „Gefühl" „innerlich widerstrebende" Zugaben 5 3 keinen Platz haben können. Die ZugabeVO wirft vielmehr gerade auch ein wirtschaftsverfassungsrechtliches Problem auf, dessen Diskussion — von dem für sich betrachtet nur schwach wirksamen Art. 2 I GG abgesehen — allein unter dem Aspekt des Art. 12 I GG und mit dem Hinweis auf das Zugaberecht als bloßer „gewerbepolizeilicher" Regelung der Berufsausübung 54 jedenfalls viel zu kurz greift. Zumindest ist eine äußerst restriktive Handhabung der ZugabeVO erforderlich, wenn die verfassungsrechtlichen Bedenken durch eine verfassungskonforme Auslegung derartigen wettbewerbswidrigen Wettbewerbsrechtes überhaupt überwunden werden sollten 5 5 .

Β 26

Gleichzeitig mit Erlaß der ZugabeVO wurde am 9. 3. 1932 durch die Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze der Wirtschaft das UWG geändert, womit erstmals wesentliche materiellrechtliche Umgestaltungen des Lauterkeitsrechtes 56 , und zwar vor allem im Ausverkaufsrecht, vorgenommen wurden. Sie bestanden — unter Einfügung der §§ 7 a und 7 b U W G — in einer Neufassung der §§ 7 - 1 0 UWG. Außerdem wurden § 17 und 18 UWG neu formuliert und die §§ 2 0 a und 2 7 a inseriert. Eine weitere Novellierung des Sonderveranstaltungsrechts erfolgte

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Baumbach/Hefermehl Vor $ 1 ZugabeVO Rdn. 8. V. Gamm Kap. 59 Rdn. 12 ff, insb. Rdn. 14 unter Hinweis auf BGH GRUR 1976, 314 f - Büro-Service- Vertrag. So Baumbach/Hefermebl Vor § 1 ZugabeVO Rdn. 9. Baumbach/Hefermehl Vor § 1 ZugabeVO Rdn. 4 f; Hoth/Gloy Zugabe und Rabatt, Kommentar zur ZugabeVO und zum Rabattgesetz (1973) Einf. ZugabeVO Rdn. 3, 5; s. a. KG WRP 1982, 92, 94 Bus-Gruppenfahrt. So dezidiert schon Tetzner Recht und Unrecht der Zugabe (1953) S. 13 ff; ders. J Z 1954, 533;

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im neueren Schrifttum ζ. B. Emmerich § 11, 1 b; Schünemann S. 191 ff sowie — abschwächend — Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht 6 (1986) Rdn. 756 f; Rittner4 (1993) § 3 G I 3. Widersprüchlich Baumbach/Hefermehl Vor § 1 ZugabeVO Rdn. 10 einerseits (im Lichte des Prinzips eines freien Wettbewerbs sei die Rechtfertigung der ZugabeVO zweifelhaft), aaO Rdn. 11 andererseits (gegen alle Versuche einer „vorsichtigen und zurückhaltenden Auslegung"). RGBl. I 1932, 121. Zuvor war im Zusammenhang mit dem Beitritt zum MMA schon § 22 UWG geändert worden (RGBl. II 1925, 115).

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II. Das UWG von 1909 und die nachfolgende Rechtsentwicklung

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schon 3 Jahre später 57 . Durch die Einfügung der §§ 7 c und 9 a unter Neufassung der §§ 7, 7 a , 8 (Nr. 2), 9 und 10 UWG sollten Lücken geschlossen werden, die 1932 noch offengeblieben waren. Von den neuen Ermächtigungen der § § 9 und 9 a UWG machte der Reichswirtschaftsminister durch die Anordnungen über Verkaufsveranstaltungen besonderer Art und über die Neuregelung der Saisonschlußverkäufe 58 alsbald Gebrauch. Die Reformen des Sonderveranstaltungsrechts vollzogen sich vor dem Hintergrund der Weltwirtschaftskrise und einer damit einhergehenden großen Zunahme von Sonderverkäufen, namentlich von Ausverkäufen, die den „regulären" Warenumsatz in der Tat sehr erschwerte 59 . Triebfeder für die Verschärfung des Rechts der Sonderveranstaltungen war wiederum der Mittelstandsschutz, der seinerseits gesellschafts- und wirtschaftspolitisch mit dem nationalsozialistischen Programm eng verwoben war und dessen ideologische Handschrift schon die Novelle von 1932, jedenfalls aber die von 1935 deutlich trägt (so ganz richtig Mewes Das Recht der Sonderverkaufsveranstaltungen (1936) S. 50 f). An dieser Einschätzung ändert sich nichts dadurch, daß das Sonderverkaufswesen unter dem nationalsozialistischen Wirtschaftsdirigismus immer weiter an Bedeutung verlor (a. A. Kind Sonderveranstaltungen, in: Hdb. d. Ausverkaufsrechts (1979) S. 45 f). Am 12. 9. 1933 wurde das Gesetz über den Werberat der deutschen Wirtschaft Β 2 7 ins Leben gerufen 60 . Mit ihm wurde die gesamte Wirtschaftswerbung einschließlich des Messewesens der Reichsaufsicht unterstellt und diese durch den zentralistisch organisierten Werberat ausgeübt. Materiell wurde die Wirtschaftswerbung durch § 3 des Gesetzes einem generellen Genehmigungsvorbehalt unterworfen. Auch dieses Gesetz ist bei seinem totalitären Aufsichtsanspruch ganz von dem ideologischen Geist des Nationalsozialismus durchdrungen (aufschlußreich Hedemann S. 113). Kurz darauf, am 25. 11. 1933 erging das Gesetz über Preisnachlässe, das sog. Β 2 8 Rabattgesetz 61 , und daran anknüpfend wenige Monate später die erste Durchführungsverordnung zu diesem Gesetz 62 . Ausweislich seiner amtlichen Begründung durch das Reichswirtschaftsministerium 63 sollten damit insgesamt die schon mit der ZugabeVO verfolgten Intentionen weiter effektiviert werden, nachdem innovative Unternehmen nach dem Erlaß des grundsätzlichen Zugabeverbots Wertreklame nunmehr eben mit dem Aktionsparameter Preis durch Rabattierung betrieben. Ganz offen ausgesprochen wurde auch hier das Ziel des Mittelstandsschutzes unter Konservierung traditioneller Marketing-Formen 64 , wiederum verquickt mit wirtschafts-

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RGBl. I 1935, 311. Reichsanzeiger 1935 Nr. 158. Dazu Kind Sonderveranstaltungen, in: Hdb. d. Ausverkaufsrechts (1979) S. 46 mit Zahlenmaterial. Demzufolge wurden allein 1931 im Bereich der Industrie- und Handelskammer Berlin 1156 „Ausverkäufe" registriert. RGBl. I 1933, 625. RGBl. I 1933, 1011. RGBl. I 1934, 120; weitere, die vorangehende Fassung jeweils abändernde Durchführungsverordnungen folgten (RGBl. I 1935, 208 und 1938, 981). Reichsanzeiger 1933 Nr. 184, auch abgedruckt bei v. Godin Anh. II (S. 550 ff) sowie bei Hoth/ Gloy Zugabe und Rabatt, Kommentar zur ZugabeVO und zum Rabattgesetz (1973) Anh. II S. 437 ff.

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Plastisch insb. die amtliche Begründung zu § 2 RabattG (Reichsanzeiger 1933 Nr. 184): „Die zum Teil wilde Steigerung der Preisnachlaßhöhe führt zu einer solchen Verminderung des Rohgewinns, daß die Lebensfähigkeit vieler - besonders kleinerer — Geschäfts-, Gewerbe- und Handwerksbetriebe in Frage gestellt wird ... Höhere Preisnachlässe (sc. als gesetzlich gestattet) sind ... schädlich". Vgl. ferner die selbst innerhalb des RabattG angelegte weitere Diskriminierung von „Warenhäusern, Einheit-, Klein- oder Serienpreisgeschäften sowie ähnlicher, durch die besondere Art der Preisstellung gekennzeichneten Geschäfte ..." durch den für nichtig erklärten (BVerfG GRUR 1967, 605 f - Warenhausrabatt) § 6 RabattG.

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Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

politisch-dezionistischen Vorstellungen etwa über „normale", „vernünftige" und „gesunde" kaufmännische Kalkulation, die zu gewährleisten der „erzieherische Grundgedanke" des RabattG sei. Β 29 Daß derartige, unverkennbar an Elemente nationalsozialistischer Ideologie anknüpfende Gedankengänge65 einer freiheitlichen, auf individuellem Unternehmerrisiko als Äquivalent der Kalkulationsfreiheit gründenden Wettbewerbswirtschaft geradezu ins Gesicht schlagen, sollte sich von selbst verstehen. Um so befremdlicher ist, daß weithin nicht nur die grundsätzliche Fortgeltung des RabattG angenommen wird 66 , sondern daß man mit Rücksicht auf eben die vom historischen Gesetzgeber genannten Schutzzwecke auch nach 1945 um schlagkräftige Durchsetzung des RabattG bemüht war 67 . Selbst, ja gerade dann, wenn man von der historisch belasteten Genese des RabattG abstrahiert, erscheint die Vereinbarkeit seines Regelungsgehalts mit der wirtschaftsverfassungsrechtlichen Vorgabe einer auf Wettbewerbsfreiheit basierenden Wirtschaftsordnung nicht gegeben: Weder läßt sich das Lauterkeitsrecht strukturpolitisch instrumentalisieren noch kann schon angesichts der Regelung der Aktivlegitimation in § 12 RabattG ein Verbraucherschutzzweck zugunsten des RabattG reklamiert werden. In diesem Zusammenhang ist auch der schon in der amtlichen Gesetzesbegründung bemühte „Grundsatz gleicher Preisstellung" der Kunden68 ein marktwirtschaftsfeindliches, innerhalb einer von Privatautonomie und Wettbewerbsfreiheit geprägten Wirtschaftsverfassung illegitimes Relikt, das auf ein allgemeines, keinesfalls etwa durch Art. 3 I GG legitimiertes Diskriminierungsverbot hinausläuft. Dieses aber steht im Widerspruch nicht nur zu den konstitutiven wettbewerbsrechtlichen Wertentscheidungen wirtschaftsverfassungsrechtlicher Art, sondern auch zu denjenigen des GWB, das sich aus guten Gründen nur gegen die marktmachtbedingte Diskriminierung wendet69. Β 30

Schließlich ist die kontraproduktive Wettbewerbsfunktion des RabattG unübersehbar, die von seiner Verwendung als faktischem Ersatzinstrument für die an sich unzulässige Preisbindung der zweiten Hand qua Normalpreis ausgeht70. In Wahrheit beschränkt das RabattG trotz gegenteiliger Beteuerungen (BGH GRUR 1961, 367 f — Schlepper) eben doch den Preiswettbewerb71, sei es auch nur dadurch, daß es der Konkurrenz eine Verstetigung deren Kalkulation ermöglicht (näher Schünemann S. 190). Dies wird sogar ganz offen eingeräumt, wenn es heißt, das RabattG 65

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Zutreffend v. Goditi R § 1 Rdn. 1; Koppensteiner § 6 II 1 b. BVerfG GRUR 1967, 605 Warenhausrabatt; BGHZ 27, 369, 371 - Elektrogeräte; BGH GRUR 1958, 487 - Antibiotica; 1959, 326 Kaffeeversandhandel; 1961, 367 — Schlepper; Baumbach/Hefermehl Vor S 1 RabattG Rdn. 7; Hoth/Gloy Zugabe und Rabatt, Kommentar zur ZugabeVO und zum Rabattgesetz (1973) Einf. RabattG Rdn. 2. BGH GRUR 1978, 485 f Gruppenreisen; 1983, 682 - fach-Tonband-Cassetten; 1987, 302 — Unternehmeridentität; OLG Hamburg WRP 1962, 203 f - Automaten; 1963, 164 Allzwecktücher; Hoth/Gloy Zugabe und Rabatt, Kommentar zur ZugabeVO und zum Rabattgesetz (1973) Einf. RabattG Rdn. 4; s. a. Kisseler WRP 1975, 129. Vgl. Reichsanzeiger 1933 Nr. 184. Vgl. § 26 II GWB und Koenigs NJW 1961,

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1041, 1043; Koppensteiner § 6 II 1 b; Ulmer Rabattgesetz und Wettbewerbsordnung, in: FS Hefermehl (1972) S. 2 0 1 , 2 1 1 . Assmann BB 1985, 1685 (Anm. zu BGH NJW 1985, 2950); BKartA BB 1984, 231; Emmerich § 6 , 3a; Gröschner BB 1982, 1331; υ.Lampe DAR 1984, 105; Lindacher GRUR 1985, 985 f; Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb (1984) S. 283; Ulmer GRUR Int. 1983, 611; ders. DAR 1983, 132. Im Ergebnis gegen die Preisbindung der zweiten Hand mit rabattrechtlichen Mitteln auch BGH NJW 1986, 29. Keine Bedenken äußern Bunte BB 1984, 1516; Creutzig DB 1984, 171; ders. DAR 1984, 97; Heckelmann/ Langheid WRP 1983, 475; Ostermann/Heckelmann WRP 1985, 126; Wild WRP 1984, 352. Koenigs NJW 1961, 1043 f; Ulmer Rabattgesetz und Wettbewerbsordnung, in: FS Hefermehl (1972), 377, 383 ff.

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II. Das U W G von 1 9 0 9 und die nachfolgende Rechtsentwicklung

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unterbinde eine „Verschiebung der Wettbewerbslage unter den Einzelhändlern durch die Gewährung von Nachlässen vom Normalpreis" (so HdbWRJKlosterfelde § 50 Rdn. 45 unter Bezugnahme auf BGH GRUR 1959, 329, 331 - Teilzahlungskauf; 1960, 495, 498 - WIR-Rabatt; 1961, 3 6 7 f - Schlepper; 1974, 3 4 5 f Geballtes Bunt). Die weitaus besseren Gründe sprechen deshalb ebenso wie bezüglich der ZugabeVO gegen die Gültigkeit des RabattG; zumindest ist seine äußerst zurückhaltende Handhabung geboten, um Verfassungskonformität herstellbar erscheinen zu lassen 72 . Ebenfalls schon aus einer recht frühen Phase nationalsozialistischer Herrschaft Β 31 datiert schließlich die „Verordnung über Wettbewerb" vom 2 1 . 1 2 . 1934 7 3 . Wenngleich sie formal Strafrecht enthält, steht sie systematisch in engem Zusammenhang mit dem UWG. Dabei widmet sich die Verordnung zwar nur einem einzigen Tatbestand, dem plakativ sog. Verschleudern, also der Leistungserbringung unter Selbstkosten; gleichwohl verdeutlicht diese Verordnung aber selbst in dieser engen thematischen Begrenzung, wie sehr die dahinter stehende Doktrin sich programmatisch gegen einen an der individuellen Wirtschaftsfreiheit orientierten und von den einzelnen Wirtschaftssubjekten jeweils selber zu verantwortenden Wettbewerb wendete. Strafbar macht sich demzufolge, „wer unter unlauterem Ausnutzen eines Kredits oder böswilliger Nichterfüllung seiner Verpflichtung gegenüber dem Staate, der Gefolgschaft seines Betriebes oder seinen Gläubigern in gemeinschädlicher Weise Güter oder Leistungen zu Preisen anbietet, die seine Selbstkosten nicht decken können und den Anforderungen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft widersprechen". Den gedanklichen Boden, in dem diese Verordnung über Wettbewerb verwurzelt ist, macht erst recht die Präambel deutlich: Nach einem Lippenbekenntnis, daß „Preise, die der Kaufkraft des Volkes entsprechen, ... sich ... am sichersten und zuverlässigsten auf der Grundlage eines gesunden Wettbewerbs (entwickeln)", erfährt man, daß Wettbewerb niemals „die Sicherung der Ernährung aus heimatlicher Scholle ... beeinträchtigen" dürfe. Zu niedrig kalkulierte Preise, aus denen Steuern und Löhne nicht gezahlt und die Gläubiger nicht befriedigt werden könnten, stünden nicht im Einklang mit einem auf Leistung und Verantwortungsbewußtsein gegründeten Wettbewerb und stellten damit nicht den für die Volkswirtschaft besten Preis dar (zu alledem s. a. Hedemann S. 114 f). Angesichts dieser Diktion überrascht einigermaßen, daß der nachkonstitutionelle Gesetzgeber diese Verordnung in seinen Willen aufgenommen hat 74 . Zu denken geben ferner gewisse Argumentationsparallelen hinsichtlich einer „gemeinschaftsschädigenden Störung des Wettbewerbs" in der rezenten Diskussion um eine angebliche wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit der Leistungskalkulation unter Selbst- bzw. Einstandskosten (vgl. hier nur Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 873 f mwN; s. a. BGH GRUR 1990, 685 - Anzeigenpreis I (m. ablehnender Anm. Emmerich JuS 1991, 252); entschieden a. A. aber ζ. B. Emmerich § 6, 2; Schünemann S. 87 ff). Auch die Erwägungen, die im Rahmen der GWBNovelie von 1989 zur Einfügung der damit in engem Zusammenhang stehenden

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Im Ergebnis ebenso entschieden Emmerich § 6, 3 a; Schünemann S. 188 ff; sehr kritisch auch v. Godin R S 1 Rdn. 1; Koppensteiner § 6 II 1 b; Lehmann GRUR 1978, 375, 377; Rinck/ Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 756; Rittner4 (1993) § 3 G I 3; s. a. Baumbach/Hefermehl Vor § 1 RabattG Rdn. 9; Hefermehl

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GRUR 1967, 605, 608 (Urteilsanm.). Grundsätzlich positiv stehen dem RabattG gegenüber z. B. Kisseler WRP 1975, 129; Nastelski MA 1962, 312, 325; Nordemann 485 f; Ulmer/Reimer Rdn. 1098. RGBl. I 1935 S. 128. Vgl. BGBl. III 1960, Folge 11 S. 147.

Wolfgang B. Schünemann

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Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

Regelungen der §§ 26 IV (= § 37 a III aF), V GWB veranlaßt haben, scheinen davon nicht frei 7 5 . Β 32 Die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung des Reichsgerichts zwischen 1909 und 1945 hat naturgemäß auch die Dogmatik des Wettbewerbsrechts über den Einzelfall hinaus nachhaltig beeinflußt. Einen ersten Meilenstein stellt dabei wohl die Entscheidung aus dem Jahre 1914 dar 7 6 , die einen ersten Schritt weg vom reinen Konkurrentenschutz in Richtung Verbraucherschutz wagt. Der Verbraucherschutz wird hier allerdings nur mittelbar angesprochen und erscheint lediglich als Reflex eines diffusen wettbewerbsrechtlichen Interesses an der Reinhaltung des öffentlichen Verkehrs. Eine andere Wendung erhält das „Interesse des Publikums an der Reinhaltung des öffentlichen Verkehrs" mit dem Urteil aus dem Jahre 1924 zu § 16 UWG, dessen Zweck nicht nur im Schutz des Vorberechtigten, sondern gerade auch in den „Interessen der Allgemeinheit" gesehen wird (RGZ 108, 272, 274). Dieses Allgemeininteresse wird nicht viel später, nämlich schon 1928, sehr deutlich konturiert 7 7 : Das Klagerecht, ja das ganze Wettbewerbsrecht, solle nicht nur — wie es vordergründig erscheinen mag - dem Konurrenten in seiner individuellen Betroffenheit zur Seite stehen, sondern den „Auswüchsen des Wettbewerbs" auch im öffentlichen Interesse entgegenwirken. Man kann dies iS eines frühen Verständnisses des Lauterkeitsrechtes als Instrument des wettbewerblichen Institutionsschutzes deuten, bei dem der Aktivlegitimierte mit einer „actio pro institutione (competitionis)" gleichsam in die Rolle eines „Funktionärs des Allgemeininteresses" an einer intakten Wettbewerbsordnung überzuwechseln beginnt 7 8 . Insoweit folgerichtig, wenngleich nicht unbedingt von der konkreten Entscheidungssituation abverlangt und auch ohne plausible Ausgrenzung der Popularklage, hat das Reichsgericht die Zulässigkeit der Verbandsklage auf eben diesen Gedankengang gegründet 7 9 . Dieser neue Interpretationsansatz des Lauterkeitsrechts wurde in seiner Tragweite und Sprengkraft für die bisherige, streng am Konkurrentenschutz orientierte Sicht des UWG durchaus richtig gewürdigt, wenngleich kontrovers beurteilt 8 0 . Β 33

Zu Beginn der 30er Jahre werden sodann die Weichen für eine lange nachwirkende judikative Bewertung vergleichender Werbung gestellt: Während vordem unter Hinweis auf einen Umkehrschluß aus §§ 14f UWG die wahre vergleichende Werbung wettbewerbsrechtlich unbeanstandet geblieben war, wurde nunmehr das Verdikt der Sittenwidrigkeit ausgesprochen, weil die „Anmaßung des Richteramtes in eigener Sache" den „Grundsätzen des anständigen, ... ordnungsgemäßen Wettbewerbs" zuwider laufe (RG GRUR 1931, 1299 - Hellegold). Außerdem zog das Reichsgericht (GRUR 1934, 59 — Westfalenkoks) einen Schlußstrich unter seine

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Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 11/4610, S. 23) sowie dem Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 11/5949, S. 20 f). RG M u W XV (1915/1916), 48 f Ärztlicher Bezirksverein; vgl. demgegenüber noch R G Z 75, 370. R G Z 120, 47, 49 - Markenschutzverband. S. a. Möschel Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz (1978) S. 134 f. S. näher Buxbaum a a O (Lit.-Verz.); Fikentscher Bd. II § 27 V; Kötz Klagen Privater im öffentlichen Interesse, in: Homburger/Kötz (Hrsg.) Klagen Privater im öffentlichen Interesse (1975) S.

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69 ff, 92 ff; Sack W R P 1985, 1 , 1 1 ; Schünemann S. 238. R G Z 128, 330, 342 - Graf Zeppelin; 132, 311, 316. Vgl. zu alledem auch Möschel Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz (1978) S. 135 (der allerdings das dort zitierte Allgemeininteresse, so, wie es a a O verwendet wird, für dogmatisch weniger ergiebig hält); Schwartz GRUR 1967, 333, 335 f. Zustimmend etwa Rosenthal/Leffmann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz 9 (1969) S. 5; ablehnend ζ. B. Callmann Der unlautere Wettbewerb 2 (1932) § 13 Rdn. 2.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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II. Das UWG von 1909 und die nachfolgende Rechtsentwicklung

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jahrzehntelang umstrittene Rechtsprechung, die geographischen Herkunftsangaben nur einen recht geringen Schutz im Rahmen des UWG hatte angedeihen lassen 81 . Besonders bemerkenswert ist ferner die Sinngebung, die die höchstrichterliche Β 3 4 Judikatur im Verlaufe der Nazi-Herrschaft dem Allgemeininteresse gab, das Einzug in die wettbewerbsrechtliche Dogmatik — mit gänzlich anderem Inhalt — allerdings schon früher (vgl. R G Z 108, 272, 274) gefunden hatte. Seit 1936 sollte bei der Anwendung des § 1 UWG der Rekurs auf das Allgemeininteresse nunmehr den Hebel für die praktische Durchsetzung ganz bestimmter wirtschaftspolitischer Vorstellungen liefern. Die Zulässigkeitsprüfung einer Werbemaßnahme sollte sonach berücksichtigen, ob sie gerade wegen ihrer Marktfolgen vom „gesunden Volksempfinden" gebilligt oder aber als sittenwidrig abgelehnt würde. Gemessen an diesem Maßstab erregte die massenhafte Verteilung von Gutscheinen zum Gratisbezug einer Dose Schuhcreme Anstoß: Es handele sich dabei um ein nicht nur kaufmännischen Wirtschaftsgrundsätzen, sondern auch den wohlverstandenen Interessen der Marktgegenseite zuwiderlaufendes Verfahren, das zu einer der Volkswirtschaft abträglichen Bedarfsdeckung führe, zumal wenn man eine zu befürchtende Nachahmung mit in das Bewertungskalkül einbeziehe. Derartige Wertreklame störe die Wirtschaftsordnung und beeinträchtige sie in ihrem normalen Verlauf. Sie bürde letztlich der Allgemeinheit die entgegen den Geboten wirtschaftlicher Vernunft getätigten Reklameaufwendungen auf (RG GRUR 1936, 810, 812 - Diamantine. Ebenso RG GRUR 1939, 682 Lockenwickler; etwas abgeschwächt hingegen RG GRUR 1938, 209 — Persil). War das Allgemeininteresse damit immerhin noch ökonomisch — wenngleich Β 3 5 inhaltlich nicht wettbewerbskonform — definiert, so verkam das wettbewerbliche Allgemeininteresse in der Folge vollends zum bloßen Vehikel ideologischer, rassistischer Doktrinen. Nachdem schon im allgemeinen Zivilrecht die guten Sitten durch das von nationalsozialistischer Weltanschauung gespeiste, das Allgemeininteresse verkörpernde „gesunde Volksempfinden" bestimmt wurden (RGZ 150, 1, 4 ff), berief man sich nunmehr auch im Wettbewerbsrecht offen auf diesen Maßstab. So stand mit den guten Sitten in vollem Einklang, wenn ein Lieferant seinen Kunden gegenüber darauf verwies, daß ein anderer Lieferant Jude sei. Die noch kurz zuvor praktizierte Rechtsprechung, die die Bezeichnung eines Versicherungsunternehmens als „internationale Judengesellschaft" mangels Leistungsbezuges zum Versicherungsschutz für unzulässig erklärt hatte 8 2 , wurde aufgegeben, weil „der volksbewußte Deutsche auch eine geschäftliche Verbindung mit dem Juden vermeiden" wolle (RG JW 1939, 429 f; ähnlich OLG Hamburg JW 1938, 3052. Zu dieser Rechtsprechungsentwicklung insgesamt s. Pause S. 314). 3. Die Zeit nach 1945 Auch während der unmittelbaren Nachkriegszeit blieb das umfassende Bewirt- Β 3 6 schaftungsrecht zunächst noch erhalten, eklatant vom Nationalsozialismus gepräg81

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R G Z 79, 250 - Magdeburger Pilsener; 139, 363 - Herrenhäuser Pilsener. Vgl. dazu vor dem Hintergrund zahlreicher Sonderregelungen {namentlich LMBG, WeinG mit zahlreichen Ausführungsverordnungen, Gesetz über die Herkunftsbezeichnung des Hopfens, Gesetz zum Schutze des Namens Solingen) auch Ulmer/Reimer Rdn. 673, 755 ff. R G Z 150, 298, 3 0 3 f f , 307; s . a . OLG Köln GRUR 1934, 202: Die Bezeichnung eines Unter-

nehmens als „jüdisch getarnt" sei wettbewerbsrechtlich mangels geschäftlicher Relevanz unzulässig; gleichwohl sei festzustellen, daß der jüdische Einfluß zurückgedrängt werden müsse. Die „hohen Bestrebungen" der NSDAP seien jedoch zu „heilig", als daß sie durch eine Verknüpfung mit den reinen Geschäftsinteressen in den Staub eines unfairen Konkurrenzkampfes herabgezogen werden dürften.

Wolfgang B. Schiinemann

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Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

tes Recht wurde von den Alliierten allerdings sofort aufgehoben. Erste Schritte in Richtung auf eine Wettbewerbswirtschaft wurden jedoch schon jetzt mit der Wiedereinführung der Gewerbefreiheit und der Rekonstruktion des Kartellverbotes unternommen 8 3 . Beides konnte freilich angesichts der desolaten gesamtwirtschaftlichen Lage wenig praktisch werden. Β 37

Von einschneidender Bedeutung für die Wirtschaftsgeschichte der Nachkriegszeit wurde dann das Jahr 1948 durch den Erlaß des die Währungsreform vorbereitenden Gesetzes über Leitsätze für die Bewirtschaftung und Preispolitik nach der Geldreform (sog. Leitsätzegesetz), durch die Währungsreform selber sowie die epochale Preisfreigabeanordnung Ludwig Erhards, die als Geburtsstunde der sozialen Marktwirtschaft als Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland angesehen werden kann 8 4 . Auf dieser Basis entwickelten sich bis heute freilich im einzelnen sehr verschiedene Wettbewerbskonzeptionen (vgl. ihre abrißhafte Darstellung Einl. A Rdn. 8 ff), die nicht nur ihre innere Kontingenz, sondern nach Erlaß des Grundgesetzes 1949 auch ihre Vereinbarkeit mit der dadurch statuierten Wirtschaftsverfassung darzutun haben (zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben s. Einl. A Rdn. 43 ff, 61 ff). Eine ähnliche Herausforderung bestand in der ehemaligen DDR niemals, obwohl das UWG dort erstaunlicherweise trotz seines manifesten „Klassencharakters" niemals aufgehoben wurde und also dort formell weitergalt, jedoch aber unter den Bedingungen der sozialistischen Volkswirtschaft faktisch gegenstandslos war und demzufolge binnenwirtschaftlich völlig unbeachtet blieb (exemplarisch Müller/ Woltz S. 17 ff).

Β 38

Mit dem schlagartigen Ende der allgemeinen Warenknappheit im Gefolge des wirtschaftlichen Aufschwungs nach Währungsreform und grundsätzlicher Preisfreigabe gewannen zwischenzeitlich obsolet gewordene Instrumente des Marketing wieder ihre Attraktivität zurück. Namentlich Schlußverkäufe erlangten erneut große Bedeutung. Zu ihrer Reglementierung erging schon im Juli 1950 eine auf die Ermächtigung des damaligen § 9 UWG gestützte Verordnung des Bundeswirtschaftsministers, die inhaltlich weitestgehend an ihre Vorgängerin, die Anordnung über Schlußverkäufe aus dem Jahre 1935 (dazu schon Einl. Β Rdn. 26), anknüpfte 8 5 , obwohl eine kritische Distanz angesichts der Entstehungsgeschichte und der wirtschaftspolitisch gewollten Effekte jener Anordnung in der Tat wünschenswert hätte erscheinen können. Die erste Nachkriegsänderung des UWG selber galt 1957 dem in § 2 7 a UWG verankerten Einigungsverfahren 8 6 .

Β 39

Das zum 1. 1. 1958 in Kraft getretene Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 87 hat das Lauterkeitsrecht zwar nicht normtextlich, wohl aber seiner dogmatischen Substanz nach stark beeinflußt 8 8 . Zwar ging man zunächst auch nach Erlaß des GWB noch von einem antinomischen Spannungsverhältnis zwischen

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S. Fikentscher Bd. II § 20 II 6 und 7 a; Steindorff Einführung in das Wirtschaftsrecht der Bundesrepublik Deutschland 2 (1985) S. 1J. S. a. dazu sehr instruktiv Fikentscher Bd. II % 20 II 7 a; Schlecht Grundlagen a a O (Lit.-Verz.). Z u r Verordnung vom 13. 7. 1950 (Bundesanzeiger 1950 Nr. 135), die nach Änderungen (Bundesanzeiger 1969 Nr. 138) schließlich aufgehoben (BGBl. I 1986, 1163) und sachlich in das UWG (§ 7 III Nr. 1) inkorporiert wurde, s . a .

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Kind Sonderveranstaltungen, in: H d b . d. Ausverkaufsrechts (1979) S. 61. BGBl. I 1957, 172. Zu einer früheren Neufassung dieser Vorschrift s. die Verordnung vom 8. 3. 1940 (RGBl. I 1940, 480). BGBl. I 1957, 1081. Überhaupt lassen sich die Wandlungen des U W G nur sehr bedingt an den textlichen Änderungen ablesen, vgl. Hefermehl in: FS Fischer (1979), 197.

Stand: 1. 1. 1994

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II. Das U W G von 1 9 0 9 und die nachfolgende Rechtsentwicklung

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UWG und GWB aus 8 9 . Doch gewann zunehmend - zumal nach späteren GWBNovellen — die Einsicht an Boden, daß UWG (einschließlich seiner Nebengesetze) und GWB in einer höheren, Individual- und Institutionsschutz versöhnenden substantiellen wettbewerbsrechtlichen Einheit aufgehoben sind 9 0 . Dies ist für die Anwendung des Lauterkeitsrechts insb. bei der Konkretisierung der Generalklauseln und hier wiederum des Zulässigkeitsmaßstabes der guten Sitten nach § 1 UWG von ausschlaggebendem Gewicht (näher Einl. D Rdn. 4 5 f, Einl. E Rdn. 15 ff) 9 1 . Mit der Novelle vom 2 1 . 7. 1 9 6 5 9 2 wurde dem ja schon lange proklamierten Β 4 0 Gedanken, das UWG schütze auch Verbraucherinteressen, verfahrensrechtlich Rechnung getragen. Denn nunmehr wurde das Verbandsklagerecht durch einen § 1 3 I a U W G 9 3 grundsätzlich auf bestimmte Vebraucherschutzverbände ausgeweitet. Die Aktivlegitimation im Rahmen des § 1 UWG beschränkte sich dabei freilich auf Formen der irreführenden Werbung, weil man mehrheitlich nur dadurch eine wesentliche Betroffenheit der Verbraucher feststellen zu können glaubte 9 4 . Sehr viel tiefere Spuren hat das Änderungsgesetz vom 2 6 . 6. 1 9 6 9 9 5 im UWG Β 4 1 hinterlassen. Hierbei wurde zunächst das Merkmal „zu Zwecken des Wettbewerbs" eingefügt und sodann der Ansatz für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeitsprüfung nach § 3 UWG von „unrichtigen Angaben", die „geeignet sind, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen", ganz allgemein verschoben auf „irreführende Angaben" über geschäftliche Verhältnisse. Die alte Normsubstanz hat sich jedoch in dem Straftatbestand des § 4 UWG noch erhalten. Während die Novellierung des § 3 U W G jedenfalls insoweit zu begrüßen war, Β 4 2 als sie eine normtextliche Harmonisierung mit § 1 UWG bewirkte (s. aber auch Einl. D Rdn. 231), verdienen die seinerzeit eingefügten §§ 6 a und b UWG das entgegengesetzte Prädikat. Sie bedeuten jedenfalls im Ergebnis eine Behinderung des Direktmarketings zugunsten des vielfach mittelständischen Einzelhandels, die zudem noch Großhandel und Hersteller unterschiedlich trifft. Unter dem Deckmantel eines Verbraucherschutzes vor typischer Irreführung 96 wurde der Versuch unternommen, unter massivem Eingriff in den sog. Stufenwettbewerb derart traditionelle Distributionsstrukturen festzuschreiben, nachdem einschlägige Bemühungen, über § 1 UWG zu diesem Ziel zu kommen, gescheitert waren (dazu eingehend § 1 C Rdn. 1 ff) 9 7 . Eine wie auch immer geartete konkret vorfindliche Funktionsteilung zwischen Produktion und Distribution auf Groß- und Einzelhandelsebene kann in einer Wettbewerbswirtschaft aber keinerlei normative Geltung beanspruchen. Ihre Bildung und Umbildung muß deshalb allein Sache der Marktkräfte bleiben 98 . Die

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So insb. Koenigs NJW 1961, 1041 f, der freilich durchaus Wechselwirkungen zwischen UWG und GWB bejaht. S. a. Knöpfte Rechtsbegriff S. 345; ders. Marktbezogene Unlauterkeit S. 7 ff. Vgl. v. Gamm Kap. 3 Rdn. 5 ff sowie eingehend Einl. E Rdn. 7 f. Für die Einbeziehung kartellrechtlicher Gesichtspunkte bei § 1 UWG ausdrücklich ζ. B. BGH GRUR 1990, 685 und 687 - Anzeigenpreis I und II. BGBl. I 196S, 625. Vgl. jetzt § 13 II Nr. 3 UWG in allerdings geänderter Fassung. Zur rechtspolitischen Kontroverse, in welcher der weitergehende Entwurf der sozialdemokratischen Bundestagsfraktion sich nicht durchset-

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zen konnte, vgl. BT-Drucks. IV/2001, 2217, 3403. BGBl. I 1969, 633. Kurz zuvor, am 25. 6. 1969, war durch Art. 55 des Ersten Strafrechtsreformgesetzes § 23 UWG völlig umgestaltet worden (BGBl. I 1969, 645). Vgl. Motive des Rechtsausschusses BT-Drucks. V/4035 (= GRUR 1969, 338). Aufschlußreich BGH GRUR 1958, 557 - Direi Wertrieb; BGH WuW/E 1959, 339 - Elektrogeräte. So dezidiert ζ. B. auch Emmerich § 6, 8; Gröner/ Köhler Der Selbstbedienungsgroßhandel zwischen Rechtszwang und Wettbewerb (1986) S. 69; Kilian Schutz des Verbrauchers oder der Handelsstrukturen? (1987) S. 70 ff; Schricker/

Wolfgang B. Schiinemann

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Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

Vereinbarkeit der § § 6 a und b UWG mit der — wenngleich über einzelne Grundrechte vermittelten - wirtschaftsverfassungsmäßigen Grundentscheidung für eine Marktwirtschaft (dazu Einl. A Rdn. 5 0 ff) ist deshalb trotz höchstrichterlicher Unbedenklichkeitsfeststellungen durchaus nicht zweifellos, zumal dann, wenn man an der Rechtsnatur der §§ 6 a und b UWG als abstrakten Gefährdungstatbeständen iS unwiderleglicher Vermutungen festhält". Β 43

Daneben hat die UWG-Novelle von 1 9 6 9 erneut § 23 sowie weiterhin § 2 4 UWG geändert und § 2 7 um die Absätze 2 bis 4 erweitert. Ein Jahr später erfuhren mit einer Änderung des § 2 7 a XI die (kollektiven) Verbraucherbelange eine Stärkung im Rahmen der Besetzung der Einigungsstellen 100 .

Β 44

Auf das Lauterkeitsrecht hat auch die (zweite) GWB-Novelle von 1 9 7 3 1 0 1 erheblichen Einfluß ausgeübt, wennschon nur mittelbar, nämlich über die dogmatische Konvergenz beider Wettbewerbsrechtsgebiete (vgl. schon Einl. Β Rdn. 3 9 , vor allem Einl. E Rdn. 15 ff). Der seitdem in § 28 II GWB ausdrücklich fixierte Begriff des „leistungsgerechten Wettbewerbs" hat das Verständnis des Schutzzwecks bzw. Schutzguts auch des § 1 UWG nunmehr ganz an die Alternative von schützenswertem Leistungs- und unlauterem Nichtleistungs- bzw. Behinderungswettbewerb gebunden 1 0 2 . Auch wenn die rechtliche Operationalität dieser Dichotomie im einzelnen sehr kritisch beurteilt werden mag (näher Einl. D Rdn. 81 ff, 95 f ) 1 0 3 , so ist es doch § 28 II G W B zu verdanken, daß der dogmengeschichtliche Prozeß der Ablösung einer wirtschaftsethisch-moralisierenden Betrachtungsweise hin zu einem marktfunktionalen Verständnis des Wettbewerbsverhaltensrechts hierdurch eine normtextlich etwas deutlicher greifbare wettbewerbsrechtliche Legitimationsbasis gefunden hat.

Β 45

In der Folgezeit wurde mit dem EGStGB von 1 9 7 4 1 0 4 durchweg das straf- und ordnungsrechtliche Sanktionsinstrumentarium des U W G bereinigt bzw. angepaßt, d. h. SS 4 I, 6 II, 8, 10, 12, 15 I, 17 I und III, 18, 2 0 a, 2 2 , 23 I U W G geändert und S S 11 IV sowie 2 6 UWG aufgehoben. Allerdings erfuhr auch S 2 7 a (V und XI) UWG dabei eine Umgestaltung. Im folgenden Jahr wurde dann S 7 d UWG eingefügt 1 0 5 .

Β 46

Ende der 70er Jahre traten erneut Bestrebungen, das UWG zu reformieren, an das Licht. Weitgehend in Einklang mit Empfehlungen einer beim Bundesjustizminister angesiedelten Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität sowie in Übereinstimmung mit dem Verbraucherbeirat beim Bundeswirtschaftsminister legte die damals regierungsbildende sozialliberale Koalition

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Lehmann Der Selbstbedienungsgroßhandel2 (1987) S. 94 ff; Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb (1984) S. 285 ff; P f a f f e 1986, 1799; Schünemann S. 170. Vgl. Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 200 f; ders. BB 1981, 702; Gröner/Köhler Der Selbstbedienungsgroßhandel zwischen Rechtszwang und Wettbewerb (1986) S. 72 ff; dies. BB 1982, 257; Köhler Wettbewerbs- und kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht (1979) S. 30; Leisner Selbstbedienungsgroßhandel und Verfassungsrecht (1986) S. 145 ff. S.a. Baumbach/Hefermehl § 6 a UWG Rdn. 1 f. Zu der darin beschlossenen, schon unter dem BlickStand: 1.

punkt des Art. 12 I GG verfassungswidrigen „heteronomen Berufsbildprägung" s. Scholz BB 1980 Beilage 5. 1 0 0 BGBl. I 1970, 805. 'oi BGBl. I 1973, 917. 1 0 2 Vgl. beispielhaft nur Ulmer GRUR 1977, 565; vordem s. namentlich schon Lobe I S. 47 ff; sodann Böhm Wettbewerb passim, ζ. B. S. 73 ff, 124 ff; Nipper dey Wettbewerb und Existenzvernichtung (1930) S. 16 ff. 1 0 3 Ganz ablehnend Freitag S. 120 ff; sehr zurückhaltend etwa Emmerich § 5, 2 c ee; Steindorff in: summum ius summa iniuria S. 77. 1 0 4 BGBl. I 1974, 469. 1 0 5 BGBl. I 1975, 685.

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II. Das UWG von 1909 und die nachfolgende Rechtsentwicklung

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1978 einen kontrovers diskutierten Änderungsentwurf vor 1 0 6 . Er sah unter anderem eine Verschärfung der Straftatbestände nach §§ 4 und 17 UWG sowie die Strafbarkeit progressiver Kundenwerbung (sog. Schneeballsystem) vor. Neuregelungen sollten ferner etwa die Verbandsklagebefugnis, das Einigungsverfahren und die Streitwertfestsetzung betreffen. Vorgesehen war auch ein Rücktrittsrecht sowie ein Schadensersatzanspruch des irregeführten Verbrauchers. Ziel der geplanten Reform war es, einem Wandel im Verständnis des UWG Rech- Β 4 7 nung zu tragen, das nunmehr dezidiert neben dem Konkurrentenschutz auch den Verbraucherschutz auf sein Panier geschrieben hatte (dazu eingehend Lindenmeyer/ Henseler WRP 1978, 87). Den Gegenpol stellte der Entwurf der Opposition dar 1 0 7 , der sich trotz eines Parallelvorschlages im Bereich des verbraucherseitigen Schadensersatzanspruchs doch ganz wesentlich vom Regierungsentwurf unterschied. Einen wesentlichen Punkt bildete dabei die Neuorientierung des § 1 UWG an der Wirksamkeit eines leistungsgerechten Wettbewerbs. Weiterhin sollten bestimmte Formen der Preisgegenüberstellungen und der Werbung mit mengenmäßigen Beschränkungen untersagt werden. Beweislastregelung und Neuformulierung des § 23 a UWG rundeten das Vorschlagspaket ab. Den Hintergrund dieser Gesetzesinitiative bildeten wiederum klar erkennbare mittelstandspolitische, aber verbraucherpolitisch verbrämte Aktivitäten, da ein Diskussionskreis „Mittelstand" der CDU/CSU-Fraktion und die Mittelstandsvereinigungen von CDU/CSU den Vorentwurf geliefert hatten (informativ auch Gaedertz WRP 1977, 681). Die parlamentarische Diskussion führte bis zum Ende der Legislaturperiode im Herbst 1980 freilich zu keinem greifbaren Ergebnis. Dasselbe Schicksal erlitten die Novellierungsbemühungen, die während der Β 4 8 9. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages fortgesetzt wurden 108 , obwohl sich im Diskussionsverlauf die sozialliberale Regierungskoalition den oppositionellen Positionen stark angenähert hatte. So sollten etwa Schadensersatzansprüche der Verbraucher auf das negative Interesse beschränkt bleiben. Doch kam es — wie gesagt - zu keiner Verabschiedung des nunmehr substantiell geänderten Regierungsentwurfs, nachdem der Regierung Schmidt durch das Ausscheiden der FDPRegierungsmitglieder seit Mitte September 1982 die parlamentarische Basis fehlte. 1986 traten die Novellierungspläne in eine neue Phase. Während die sozialdemo- Β 4 9 kratische Bundestagsfraktion praktisch ihren Vorschlag aus dem Jahre 1982 wiederholte 1 0 9 , trägt der Entwurf der Regierungskoalition 110 in manchem doch eine veränderte Handschrift. Neben dem Verbot bestimmter Werbung mit mengenmäßigen Beschränkungen und Preisgegenüberstellungen, die nur das alte Anliegen mittelständischer Kreise an einer Reduktion erfahrungsgemäß besonders absatzwirksamer Reklame und — indirekt — auch aggressiver Preispolitik selbst verfolgte, war eine Straffung iS einer Vereinfachung des Sonderveranstaltungsrechts, ein Ausschluß des Aufwendungsersatzanspruchs für eine erste Abmahnung, ein Rücktrittsrecht des irregeführten Verbrauchers sowie eine flexible Streitwertbemessung vorgesehen. Im Rechtsausschuß des Bundestages wurde abweichend vom Koalitionsentwurf die Zu106 BT-Drucks. 8/2145 (der dem Regierungsentwurf zugrundeliegende Referentenentwurf aus dem Bundesjustizministerium ist abgedruckt in WRP 1978, 277). Befürwortend ζ. B. Krieger WRP 1978, 1; Schricker GRUR 1979, 1; ablehnend Ahrens WRP 1978, 677; Borck WRP 1978, 337. 107 108

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BT-Drucks. 8/1670. Die CDU/CSU-Fraktion

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erneuerte am

15.7.

1981 praktisch ihren Entwurf aus dem Jahre 1978 (BT-Drucks. 9/665), die Koalition stützte sich ihrerseits bei ihrem Entwurf vom Januar 1982 (BT-Drucks. 8/1707) ebenfalls weitgehend auf den Regierungsentwurf von 1978. BT-Drucks. 10/80. BT-Drucks. 10/4741.

Wolfgang B. Schünemann

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Β. Geschichtliche Entwicklung, Rechtsquellen

lassung von Jubiläums- und Umbausonderveranstaltungen vorgeschlagen und hinsichtlich des Aufwendungsersatzausschlusses bei Abmahnungen eine elastischere Mißbrauchsregelung befürwortet 1 1 1 . In dieser Gestalt wurde die Novelle vom Gesetzgeber als Teil des Gesetzes zur Änderung wirtschafts-, Verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften verabschiedet und trat nach ihrer Verkündung am 2 5 . 7. 1 9 8 6 m mit Wirkung zum 1 . 1 . 1 9 8 7 in Kraft. Damit waren SS 6 d und e, 13 a U W G eingefügt und das Sonderveranstaltungsrecht in den §§ 7 f U W G konzentriert. §§ 9, 9 a, 10 und 11 U W G entfielen. § 13 U W G wurde redaktionell überarbeitet und die Aktivlegitimation der Industrie- und Handelskammern sowie der Handwerkskammern verdeutlicht. Die Streitwertherabsetzung nach § 2 1 a U W G wurde erleichtert. Β 50

Parallel dazu wurden strafrechtliche Elemente des U W G durch das am 15. 5. 1 9 8 6 verkündete Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität neu gestaltet 1 1 3 . Mit Wirkung bereits zum 1. 8. 1 9 8 6 wurde nun materiellrechtlich mit § 6 c U W G die progressive Kundenwerbung strafbar und die Strafbarkeit der Betriebsspionage nach § 1 7 U W G deutlich verschärft. Verfahrensrechtlich markant ist die Einfügung des § 2 2 1 2 U W G , der die §§ 17, 18 und 2 0 U W G bei besonderem öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung zu Offizialdelikten aufgewertet hat.

Β 51

Der Bundesrat hatte seine Zustimmung zur UWG-Reform von 1 9 8 6 mit der Maßgabe gegeben, daß die Bundesregierung bis 1 . 1 . 1 9 8 9 über die mit der Novellierung gemachten Erfahrungen berichten solle. Diesen Bericht hat die Bundesregierung am 13. 3. 1 9 8 9 erstattet 1 1 4 . Sie vertritt darin die Auffassung, daß sich die Novelle im wesentlichen praktisch bewährt habe.

Β 52

Beginnend mit der EG-Richtlinie zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über irreführende Werbung aus dem Jahr 1 9 8 4 1 1 5 wird die Geschichte des deutschen Lauterkeitsrechts auch und gerade vom Europäischen Recht geschrieben (eingehend Einl. F Rdn. 3 1 8 f f ) 1 1 6 . Eine in ihren Wirkungen noch schwer abschätzbare Größe ist dabei vor allem die durch die EEA schon lange geplante, schließlich für Ende 1 9 9 2 terminierte Vollendung des Europäischen Binnenmarktes gemäß Art. 8 a E W G V 1 1 7 , der nun im Zuge der Schaffung einer Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion (EWWU) in den Art. 7 a des Vertrages über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) normtextlich gleichlautend übernommen wurde. Einerseits ist ein solcher Binnenmarkt gerade ohne homogenes Wettbewerbsverhaltensrecht undenkbar, andererseits wurden im sekundären Gemeinschaftsrecht die Weichen dafür nicht rechtzeitig gestellt, geschweige denn, daß nationalrechtliche Transformationsakte erfolgt wären. Dies wirft die Frage auf, ob sich das supranationale Primärrecht des Art. 7 a E G V insoweit ggf. selbst vollzieht, ob also binnenmarktinadäquates nationales Recht — trotz der gegenteiligen Ansicht der an der EEA Beteiligten 1 1 8 — mit Beginn des Jahres 1 9 9 3

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BT-Drucks. 10/5771. BGBl. I 1 9 8 6 , 1 1 6 7 . BGBl. I 1 9 8 6 , 7 2 1 . S. a. die Regierungsentwürfe aus dem Jahre 1 9 8 2 und 1 9 8 3 (BT-Drucks. 9/ 2 0 0 8 und 10/318) sowie den Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 10/5058). BR-Drucksache 1989/150 ( s . a . G R U R 1 9 8 9 , 408). Richtlinie 84/450/EWG vom 19. 9. 1 9 8 4 (ABIE G 1 9 8 4 L 250/17 = G R U R Int. 1 9 8 4 , 688).

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Zu den Problemen der Europäischen Angleichung des Rechts des Unlauteren Wettbewerbs s. schon Schricker Probleme der Europäischen Angleichung des Rechts des Unlauteren Wettbewerbs, in: FS Zweigart ( 1 9 8 1 ) , 5 3 5 ff sowie hier nur noch ders. G R U R Int. 1 9 9 0 , 7 7 1 . Vgl. bereits Bulletin der Europäischen Gemeinschaften Beilage 2/86. S. die Protokollerklärung der Konferenz zu Art. 8 a E W G V aaO.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

(86)

C. Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung

Einl

gleichsam automatisch harmonisiert ist. Ein solches „self-executing" erscheint gerade bezüglich des UWG möglich, insb. soweit eine gemeinschaftsrechtskonforme Konkretisierung der großen Generalklausel des § 1 U W G betroffen ist. Denn sind die „guten Sitten" ohnehin nicht aus teilweise höchstdifferenten nationalen Usancen hinsichtlich irgendeines geschäftlichen Anstandes, sondern aus den ökonomischtheoretischen Implikaten eines funktionierenden (Binnen-)Marktes selber zu entwikkeln (zu den Konkretisierungsstrategien im einzelnen Einl. D Rdn. 3 ff, 8 ff), so bietet sich damit eine gemeinschaftsweit homogene und ausreichend substantiierte Basis für die Entfaltung wettbewerblicher Verhaltensanforderungen auch ohne näher spezifiziertes supranationales Wettbewerbsrecht und nationalrechtliche Transformationen. Die dabei notwendig auftretenden dogmatischen Unsicherheiten und Unschärfen sind gewiß groß, aber auch nicht größer, als sie sich bei der Konkretisierung der Generalklausel schon jetzt darstellen 119 .

C. Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung Übersicht Rdn. I. Schutzzweck, Schutzobjekt

Schutzsubjekt

und

4 . Lehre vom Unternehmensschutz Cl-3

Π. Die Sicht von Gesetzgebung und Rechtsprechung. Dogmengeschichtlicher Ausgangspunkt

C4—8

ΠΙ. Die Lehren vom Individualrechtsschutz der Konkurrenten 1. Lehre vom Persönlichkeitsschutz C 9 2. Lehre vom Schutz des Betätigungsrechtes C10-12 3. Lehre vom Schutz an der Wettbewerbsstellung C13

IV. Interessenschutz recht

im

Rdn. C 14

Wettbewerbs-

1. Methodik C 15-16 2. Involvierte Interessen a) Konkurrenteninteressen . . . C 17 b) Interessen der Marktgegenseite C18 c) Das Allgemeininteresse . . . C 1 9 - 2 0 3. Schutzwürdigkeit und Interessenabwägung am Maßstab des Institutionsschutzes C 21 — 30

Alphabetische Übersicht (C) Allgemeininteresse C 2 f, 5 ff, 16, 19 f, 2 6 ff Anlocken, übertriebenes C 2 5 Anstand C 2 8 f „Berufsethos" C 2 0 Bestandsschutz C H , 17 Betätigungsfreiheit C 11 f, 17 Betätigungsrecht C 10 Eingriff, betriebsbezogener C 14 Freiheitsethik C 2 5 119

(87)

S. näher Schünemann Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung in der EG, in: H. Berg/

homo oeconomicus C 2 5 Immaterialgut, objektiviertes C 14 Individualschutz s. Konkurrentenschutz Interessen - Abwägung C 2 6 - Arten C 1 7 - 2 0 - Begriffe 16 - der Konkurrenten C 17 - der Verbraucher C 18 f - der Wiederverkäufer C 18 - Kollision C 2 1 , 2 6 Meissner/Schünemann (Hrsg.) Märkte in Europa ( 1 9 9 0 ) S. 165 f, 1 6 9 f, insb. 1 8 6 f.

Wolfgang B. Schünemann

Einl

C. Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung

- öffentliche s. Allgemeininteresse - schutzwürdige C 16, 2 1 - 2 5 - Träger C 16 Interessenschutz C 13, 1 5 - 2 1 Interpretation, teleologische C 1, 9 Kollektivinteresse C 7, 16 Konkurrentenschutz C4—15, 17, 22 „Lauterkeit" C 28 Leistungswettbewerb C 19, 23 Merkmale, persönliche C 29 Mittelstandsschutz C 19, 23 Normzweck C 1 - 3 , 28 ff Persönlichkeitsrecht C 3, 8 - 1 3 Popularklage C 7 Recht - absolutes C 7 - am Gewerbebetrieb C 8, 14 - an der Wettbewerbsstellung C 13 - subjektives C 3, 7 - 1 5 Rechtsschutz, negatorischer C 7 Schonungstechnik C 25

Schutzobjekt C 2 ff Schutzsubjekt s. Schutzobjekt Schutzzweckdualismus C 22 „Siegeschance, legale" C 13 Sozialrecht C 5, 7 „Standesehre" C 20 Stufenwettbewerb C 18 Unternehmensschutz C 14 Verbandsklage C 7 Verbraucherschutz C 4 f f , 7, 9, 12, 24 f - und Sozialstaatsprinzip C 24 Verkehrsauffassung - empirische C 24 - normierte (normative) C 24 f Wettbewerb - freier C 12, 19 - funktionsfähiger C 23 f, 26, 28 ff - Institutionsschutz C 21 ff - lauterer C 12, 19 - und Verbraucherschutz C 24 Wettbewerbsverhaltensnormen C 3, 13, 15 Wettbewerbsverhältnis - als gesetzliches Schuldverhältnis C 8 Wirtschaftsverfassungsrecht C 12

Literatur Alexander-Katz Moderne Fälle unlauteren Wettbewerbs2 (1933); Behrens Die ökonomischen Grundlagen des Rechts. Politische Ökonomie als rationale Jurisprudenz (1986); Burmann Strukturwandel des Werbe- und Wettbewerbsrechts, WRP 1967, 71; Burmann Wettbewerb als sinnvariabler Rechts- und Wirtschaftsbegriff, WRP 1967, 240; Burmann Wettbewerbsrecht und gewerblicher Rechtsschutz. Die Entwicklung vom Persönlichkeitsrecht zum Funktionsrecht im Wettbewerb, WRP 1968, 258; Callmann Der unlautere Wettbewerb2 (1932); Fezer Schadensersatz und subjektives Recht im Wettbewerbsrecht, WRP 1993, 565; Fikentscher Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz (1958); Forkel Allgemeines Persönlichkeitsrecht und wirtschaftliches Persönlichkeitsrecht, in: FS Neumeyer (1985), 229; Friedrich Die rechtliche Struktur des Wettbewerbsverhältnisses im Sinne des UWG, WRP 1976, 439; Giere Die Bedeutung öffentlicher Interessen bei Anwendung des § 1 UWG, Diss. Münster (1978); V. Godin Wettbewerbsrecht2 (1974); Hefermehl Grenzen des Lauterkeitsschutzes, GRUR Int. 1983, 507; v. Hippel Der Schutz des Schwächeren (1982); v. Hippel Verbraucherschutz3 (1986); Hösl Interessenabwägung und rechtliche Erheblichkeit der Irreführung bei § 3 UWG (1986); Hubmann Grundsätze der Interessenabwägung, AcP 155 (1955), 84; Isay Das Rechtsgut des Wettbewerbsrechts (1933); Keins Das geschützte Rechtsgut bei der Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Diss. Breslau 1935; Kirchberger Unlauterer, sittenwidriger und unerlaubter Wettbewerb (1931); Kirchgässner Führt der homo oeconomicus das Recht in die Irre?, J Z 1991, 104; Knöpfte Der Rechtsbegriff „Wettbewerb" und die Realität des Wirtschaftslebens (1966); Kohler Der unlautere Wettbewerb — Darstellung des Wettbewerbsrechts (1914); Kraft Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht (1963); Kraft Die Berücksichtigung wirtschaftspolitischer und gesellschaftspolitischer Belange im Rahmen des § 1 UWG, in: FS Bartholomeyzik (1973), 223; Kraft UWG-Reform zwischen Mitbewerber-, Verbraucher- und Wettbewerbsschutz, ZRP 1979, 161; Kraft Gemeinschaftsschädliche Wirtschaftsstörungen als unlauterer Wettbewerb?, GRUR 1980, 966; Krause Die Berücksichtigung Stand: 1. 1. 1994

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I. Schutzzweck, Schutzsubjekt und Schutzobjekt

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der Allgemeinheit bei der Beurteilung wettbewerblichen Handelns (1982); Krüger-Nieland Persönlichkeitsschutz im Wettbewerbsrecht, GRUR 1974, 561; Kummer Anwendungsbereich und Schutzgut der privatrechtlichen Rechtssätze gegen unlauteren und gegen freiheitsbeschränkenden Wettbewerb (1960); Kummer Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht (1963); Lindacher Grundfragen des Wettbewerbsrechts, BB 1975, 1311; Lobe Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Bd. I: Der unlautere Wettbewerb als Rechtsverletzung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch und den Nebengesetzen; Bd. III Materialien des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs (1907); Lobe Die Entwicklung des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, GRUR 1931, 1215; Löwenheim Suggestivwerbung, unlauterer Wettbewerb, Wettbewerbsfreiheit und Verbraucherschutz, GRUR 1975, 99; Merz Die Vorfeldthese (1988); Nerreter Allgemeine Grundlagen eines Deutschen Wettbewerbsrechtes (1936); Ott Systemwandel im Wettbewerbsrecht, in: FS Raiser (1974), 403; Pause Die Berücksichtigung der Allgemeinheit bei Beurteilung wettbewerblichen Handelns (1984); Raiser Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht, in: summum ius, summa iniuria (1963), 145; Reicbold Lauterkeitsrecht als Sonderdeliktsrecht. Zur Rolle zivilistischen Denkens bei der Anwendung von § 1 UWG, AcP 193 (1993), 2 0 4 ; Reinhardt Das Persölichkeitsrecht in der geltenden Rechtsordnung (1931); Rotondi Das Avviamento als Schutzobjekt der Klage aus unlauterem Wettbewerb und als Kriterium für die Einteilung der unlauteren Wettbewerbshandlungen, GRUR Int. 1956, 531; Sack Sittenwidrigkeit, Sozialwidrigkeit und Interessenabwägung, GRUR 1 9 7 0 , 4 9 3 ; Samwer Verbraucherschutz und Wettbewerbsrecht, GRUR 1969, 326; Schluep Vom lauteren zum freien Wettbewerb, GRUR Int. 1973, 446; Schrauder Wettbewerbsverstöße als Eingriffe in das Recht am Gewerbebetrieb (1970); Schricker Unlauterer Wettbewerb und Verbraucherschutz, GRUR Int. 1970, 32; Schricker Entwicklungstendenzen im Recht des unlauteren Wettbewerbs, GRUR 1974, 579; Schwartz Verfolgung unlauteren Wettbewerbs im Allgemeininteresse, GRUR 1967, 333; Simon Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und seine gewerblichen Erscheinungsformen (1981); Ulmer Wandlungen und Aufgaben im Wettbewerbsrecht, GRUR 1937, 767; Würdinger Freiheit der persönlichen Entfaltung, Kartell- und Wettbewerbsrecht, WuW 1953, 721.

I. S c h u t z z w e c k , S c h u t z s u b j e k t u n d S c h u t z o b j e k t Hinsichtlich des Gewichts der teleologischen Interpretation innerhalb des Me- C 1 thodenkanons der juristischen Hermeneutik sind für das Wettbewerbsrecht keinerlei Einschränkungen angezeigt (vgl. Merz Vorfeldthese S. 1 8 5 sowie schon Einl. A Rdn. 3 5 ) . Im Gegenteil ist das Erfassen des N o r m z w e c k s hier um so wichtiger, als das Wettbewerbsrecht und dabei in vorliegendem K o n t e x t namentlich das U W G sich regelungstechnisch maßgeblich auf Generalklauseln stützt, deren dogmatischer Sinngehalt sich nur unter Rückgriff auf eben den N o r m z w e c k , ja den Sinn und Z w e c k des Wettbewerbsrechts überhaupt 1 entfalten läßt. In diesem Z u s a m m e n h a n g des N o r m - bzw. Schutzzwecks k o m m t wiederum besondere Bedeutung zunächst der Problematik des Schutzsubjekts zu, wen also das Gesetz schützt. Sodann fragt es sich, welches die dabei geschützten Rechtsgüter sind, eine Frage, die sich wiederum mit derjenigen nach dem Schutzzweck der N o r m bzw. des N o r m k o m p l e x e s praktisch d e c k t 2 . S c h u t z s u b j e k t und S c h u t z o b j e k t sind trotz ihrer begrifflichen Separierbarkeit C 2 freilich zu eng aufeinander bezogen, als daß es Sinn machte, sie in der wettbewerbs-

1

(89)

S. bereits E. Ulmer GRUR 1937, 767, 772 f; ferner RWW/Fezer 3.0 Rdn. 109; Fikentscher Bd. II § 22 XI 3 a. Enger Rittner4 (1993) § 1 Β II 2: Frage nach dem Schutzzweck könne sinnvoll nur für die einzelne Norm gestellt werden.

2

S. a. Emmerich § 3 (vor 1.) sowie Merz Vorfeldthese S. 198.

Wolfgang B. Schünemann

Einl

C. Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung

rechtlichen Normzweckerfassung fein säuberlich zu trennen (so auch RWW/Fezer 3.0 Rdn. 111. A.A. aber die insoweit wohl hM, vgl. z.B. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 41 ff, 44 ff; Emmerich § 3), wie exemplarisch etwa in der Diskussion um ein wettbewerbsrechtlich berücksichtigungswürdiges Allgemeininteresse (s. schon Einl. Β Rdn. 32 ff; näher Einl. C Rdn. 5 f, 19 f, 26 ff) deutlich wird, weil dieses Interesse ohne seinen subjektiven Bezugspunkt, die Allgemeinheit, sich begrifflich verflüchtigen müßte. Wenn als Schutzobjekt Interessen definiert werden, deren rechtlicher Schutz sich zu subjektiven Rechten, etwa zum Persönlichkeitsrecht, verdichtet haben soll (dazu Einl. C Rdn. 9 f), so wird dieser unlösbare Zusammenhang zwischen Schutzsubjekt und Schutzobjekt ebenfalls manifest, wenn man nicht subjektlose subjektive Rechte akzeptiert3. Es erscheint heuristisch mithin unschädlich, das Schutzsubjekt als integrales Moment des Schutzobjekts zu diskutieren, zumal eine rechtspraktische Erheblichkeit des Schutzsubjekts für sich allein genommen nicht erkennbar wird: Zweifel beispielsweise, wer über den durch Wettbewerbsrechtsverstoß unmittelbar Tangierten hinaus aktiv legitimiert ist, löst das Gesetz abschließend selber (§ 13 UWG, 2 I 2 ZugabeVO, 12 S. 2 RabattG), und Überlegungen, die um das Schutzsubjekt als Determinante eines „Wettbewerbsverhältnisses" kreisen, erübrigen sich jedenfalls dann, wenn das Wettbewerbsverhältnis als eine dogmatisch unergiebige Denkfigur zu gelten hat (dazu Einl. D Rdn. 225 ff). Außerdem klärt sich über das Schutzobjekt das Schutzsubjekt auch deshalb gleichsam von selbst, weil das Schutzsubjekt allemal nicht schlechthin, in allen seinen Beziehungsfacetten, geschützt sein kann, sondern nur unter dem Aspekt der jeweiligen ihm zuordenbaren und von Rechts wegen anerkannten Interessen (Kraft Interessenabwägung S. 196; s. a. Einl. D Rdn. 165 zu den wettbewerbsrechtlichen „Handlungssubjekten" sowie Schünemantt S. 31 f). C 3

Mit der Schutzzweckfrage verwoben ist ferner nicht nur die Suche nach Schutzsubjekt und Schutzobjekt 4 , sondern auch die Zweifel daran, ob sich das Schutzobjekt des Lauterkeitsrechts wirklich zwingend als subjektiv-rechtliche Position erweisen muß. Denkbar ist vielmehr auch, daß hier lediglich objektiv-rechtliche Wettbewerbsverhaltensnormen statuiert werden, die ihrerseits durch legislatorische Wertschätzung eines ganzen konkurrenten- wie verbraucherseitigen Interessenkomplexes unter Einschluß etwa auch eines „Allgemeininteresses" motiviert sind. Vornehmlich aus dieser Sicht kann dann das Schutzgut scheinbar paradox im Rechtskreis des unlauter Handelnden selber zu suchen sein: Sein wettbewerbsrechtswidriges Verhalten ist unter dieser Sichtweise als Mißbrauch zwar nicht eines subjektiven Privatrechts zu deuten, aber immerhin als Mißbrauch der dem einzelnen nach der gegebenen Wirtschaftsverfassung zukommenden, von den objektiv-rechtlichen Verhaltensnormen reglementierten und nur in diesem Umfang zugeteilten Befugnis freier Teilnahme am Wettbewerb (Kraft Interessenabwägung S. 206 f; Kummer Interessenabwägung S. 79). Gelegentlich scheint sich freilich selbst diese methodische Alternative zwischen einem subjektiv-privatrechtlichen Ansatz einerseits, der dogmatischen Einordnung des lauterkeitsrechtlichen Schutzgutes in den Kontext objektiv-rechtlicher Verhaltensnormen andererseits zu verwischen: Wird das aus der

3

Eine solche Akzeptanz dürfte freilich weit verbreitet sein, vgl. in diesem Sinne Hohner Subjektlose Rechte (1969) S. 39 ff. Demgegenüber kritisch am speziellen Beispiel der Gesamthandskonstruktion Schünemantt Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft (1975) S. 71 ff.

4

Vgl. zum Verhältnis von Schutzzweck und den geschützten Interessen als Schutzobjekt Kraft Interessenabwägung S. 17 ff.

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II. Die Sicht von Gesetzgebung und Rechtsprechung

Einl

Wirtschaftsverfassung fließende allgemeine „Recht zum Wettbewerb" mit einem subjektiv-rechtlich verdichteten Persönlichkeitsrecht identifiziert, dann gerät das wettbewerbsrechtswidrige Verhalten zur mißbräuchlichen Ausübung eben dieses Persönlichkeitsrechtes 3 .

Π. Die Sicht von Gesetzgebung und Rechtsprechung. Dogmengeschichtlicher Ausgangspunkt Nach dem Tenor der Materialien, die den durch unlauteren Wettbewerb Geschä- C 4 digten in den Mittelpunkt rücken (s. Lobe III S. 46 ff (z. B. S. 50); zur geschichtlichen Entwicklung des Lauterkeitsrechtes s. näher Einl. Β Rdn. 1 ff), dürfte der Gesetzgeber schon 1896 mit dem Lauterkeitsrecht allein auf einen Individualschutz gezielt haben, und zwar auf den des Konkurrenten 6 . Selbst die Kollektivinteressen der Mitbewerbergesamtheit wurden nur zögernd als schutzwürdig angesehen 7 . Den Verbraucher, in der Diktion der damaligen Zeit: das Publikum, sah man dabei lediglich reflektorisch begünstigt: „Der Schutz des konsumierenden Publikums gegen Übervorteilungen ist nicht der unmittelbare Zweck eines gegen den unlauteren Wettbewerb gerichteten Gesetzes, wenngleich Maßregeln ... mittelbar auch dem Interesse ... (der) Abnehmer entgegen kommen werden" 8 . Auch das Reichsgericht knüpfte in seiner Judikatur zunächst an diesen Willen des C 5 historischen Gesetzgebers an, weitete dann aber doch das Spektrum der geschützten Interessen in eine ganz andere Sphäre aus, indem es das „öffentliche Interesse" an lauterem Wettbewerb, den Schutz der Allgemeinheit, ins Kalkül zog (vgl. bereits Einl. Β Rdn. 32 ff; ferner RGZ 145, 396, 399 - Bestattungswerbung; 149, 224, 227f - Gummiwaren; 160, 385, 389 - Lockenwickler; RG GRUR 1929, 936, 937; 1935, 753, 759 — NSU). Damit wurde die Wendung zu einem recht mißverständlich so genannten sozialrechtlichen Verständnis des Lauterkeitsrechts vollzogen, ohne daß dabei irgendwelche Assoziationen an das Sozialrecht des SGB gerechtfertigt wären. Letztendlich soll damit überhaupt nur die Abkehr von einer rein am Individualschutz des Konkurrenten orientierten Sichtweise hinsichtlich des Schutzobjekts zum Ausdruck gebracht werden, was den Schutz anderer Marktteilnehmer, namentlich der Verbraucher, ebenso einschließt wie den Schutz eines wie auch immer näher zu spezifizierenden Allgemeininteresses9. Die deutsche Nachkriegsrechtsprechung schritt auf diesem Weg fort, wobei das C 6 Schutzgut „Allgemeininteresse" bzw. „öffentliches Interesse" in ganz diversen Konstellationen Begründungsrelevanz erlangte: Die Möglicheit auf verbreiteter Nachahmung beruhenden Belästigung der Verbraucher (BGH GRUR 1959, 285, 287 Bienenhonig; BGH WRP 1981, 456 - Makleraufträge) oder die mögliche Gefährdung des Leistungswettbewerbes zu Lasten der Konkurrenten (BGHZ 43, 278, 284 - Kleenex; BGH GRUR 1957, 363 - Sunil; 1957, 365, 367 - Suwa; 1975, 22, 5

6

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So wohl v. Goditi U § 1 Rdn. 15; ähnlich schon Finger Reichsgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 3 (1910), S. 6 f ; Lobe III S. 46; s. dazu auch Burmann W R P 1968, 258 f. So schon die Einschätzung von Kohler Uni. Wettbewerb S. 17 ff; s. ferner Kraft Z R P 1979, 161 f; Schricker GRUR Int. 1970, 32 f. Anders beurteilt Pastor GRUR 1969, 571, 574 die Motivlage.

7 8

9

Vgl. Schwartz GRUR 1967, 333. Begründung zum Regierungsentwurf v. 5. 12. 1895, abgedruckt bei Lobe III S. 51. Vgl. nur Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 40; Knöpfle Rechtsbegriff S. 51 ff. S . a . - kritisch — Emmerich § 3, 2 a.

Wolfgang B. Schiinemann

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C. Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung

29 - Colgate); „Belange des Volkes im Ganzen" im Zusammenhang mit Bestattungswerbung (BGH GRUR 1955, 541 f - Bestattungswerbung; s. a. BGHZ 56, 18 f — Grabsteinwerbung), ja sogar die prima facie allein verbraucher-individualrechtlich determinierte Erzeugung psychischen Zwangs durch Zusenden unbestellter Ware (BGH GRUR 1959, 277, 279 - Künstlerpostkarten; vgl. auch BGH WRP 1980, 392, 394 — Werbung am Unfallort III) wurden mit dem Allgemeininteresse in Zusammenhang gebracht. C 7

Wie insb. schon der Gesetzgeber, so verstand auch das ältere Schrifttum das Lauterkeitsrecht ganz als Individualrechtsschutz. Die Dogmatik war dabei in den vertrauten Denkfiguren des negatorischen und deliktischen Rechtsschutzes befangen. In diesem Deutungsrahmen waren absolute subjektive Rechte natürliche Quellen von Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen. Dies veranlaßte zur Suche nach jenem absolutem Recht, aus dem die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche fließen könnten 10 . Außerdem wäre die Suche nach einem wettbewerbsrechtlich geschützten absoluten Recht wohl niemals so intensiv betrieben worden, wenn das Lauterkeitsrecht von Anfang an über eine „große" Generalklausel nach dem Muster des jetzigen § 1 UWG verfügt hätte, weil es dann zur Lückenschließung eines Rückgriffs auf § 823 I BGB wegen Eingriffs in ein „sonstiges Recht" gar nicht bedurft hätte (zur Regelungstechnik des 1. UWG von 1896 sowie zu den Unzulänglichkeiten, § 826 BGB als Auffangtatbestand heranzuziehen, s. Einl. Β Rdn. 13 ff). Bei dieser Blickwinkelverengung auf Individualrechtsschutz wurde demzufolge jede heute sog. sozialrechtliche Zweckbestimmung des Lauterkeitsrechts abgelehnt: Es sein ein „grundlegender, nicht auszurottender Irrtum, daß das deutsche Wettbewerbsrecht auch das Publikum, den Verbraucher, schütze" 11 . Unter Bezugnahme auf Lobe12 beharrte die Literatur zumeist darauf, das in der Judikatur aufgegriffene wettbewerbsrechtliche Allgemeininteresse (vgl. Einl. Β Rdn. 32 ff, Einl. C Rdn. 5 f) könne deshalb nur als Kollektivinteresse der konkurrierenden Unternehmen sinnvoll dargestellt werden 13 . Untermauert wurde diese Doktrin mit der gesetzlichen Ausgestaltung der Aktivlegitimation, die zwar eine Verbandsklage, nicht jedoch eine Popularklage zulasse. Ein verfahrensrechtliches Argument ließ sich aus dem Umstand gewinnen, daß das Lauterkeitsrecht außerhalb von Straftatbeständen keine Verfolgung von Amts wegen kennt. C 8 Im einzelnen herrschte Streit, wie das lauterkeitsrechtlich geschützte subjektive Individualrecht zu definieren sei. Dabei standen sich zwei Lager gegenüber. Sahen die einen den maßgeblichen Bezugspunkt in einem auf die wirtschaftliche Betätigung hin gewendeten Persönlichkeitsrecht, so wurde von den anderen an ein von der Persönlichkeit abgelöstes Unternehmen angeknüpft und demzufolge der Schutz des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Zweck des Lauterkeitsrechts erklärt. Dabei wurde im Grunde auf zwei Ebenen zugleich diskutiert: Nicht nur ging es um die Frage nach dem maßgeblichen Schutzgut des Lauterkeitsrechtes, sondern ebenso um die bis heute durchaus noch virulente Vorfrage, inwieweit ein solches Persönlichkeitsrecht14 und ein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 15 dogmatisch überhaupt existenzfähig seien. Vereinzelt Callmann S. 43; Kohler Uni. Wettbewerb S. 17; Lobe I S. 174; vgl. auch Emmerich § 3, l a a a ; Knöpfte Rechtsbegriff S. 35; Νerreter S. 86 ff. " Baumbach Wettbewerbsrecht2, S. 128 (V 1). 12 Lobe I S. 12. '·' Baumbach MuW 1931, 5 f; Callmann S. 28 ff, 10

14

15

43 f; Kirchberger S. 31 f; abschwächend aber ζ. B. Alexander-Katz S. 9. Vgl. etwa Fikentscher Bd. II § 21 III 3e; Forkel FS Neumeyer S. 229 ff; Simon passim. Esser/Weyers Schuldrecht Bd. II Besonderet Teil6 (1984), § 55 I 2 c .

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III. Die Lehren vom Individualrechtsschutz der Konkurrenten

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und unbeachtet blieb der Versuch, statt absolut-rechtlicher Positionen ein gesetzliches Schuldverhältnis sui generis zwischen den Konkurrenten als Quelle wettbewerbsrechtlicher Ansprüche auszuweisen, also nach einem nur relativ wirkenden Grundtatbestand zu forschen. Dieses primäre Schuldverhältnis, dessen Verletzung sekundäre Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche auslösen sollte, wurde dabei im sog. Wettbewerbsverhältnis gesehen (Friedrich W R P 1 9 7 6 , 4 3 9 ff; s . a . Einl. D Rdn. 2 0 2 ff).

III. Die Lehren vom Individualrechtsschutz der Konkurrenten 1. Lehre vom Persönlichkeitsschutz Unter Bezugnahme auf v. Gierke versuchte erstmals Lobei6 und sodann Kob- C 9 1er17 die Idee eines allgemeinen Persönlichkeitsrechtes 1 8 für das tiefere Verständnis des wettbewerblichen Rechtsschutzes fruchtbar zu machen. Kohler hat dabei einen besonderen Akzent gesetzt, wenn er das Gewerbe bzw. Unternehmen mit der Person „in ihrem zusammenhängenden Wirken" identifizierte, um damit die ansonsten angenommene Antinomie zwischen Persönlichkeitsschutz und unternehmensbezogenem Immaterialgüterschutz zu überwinden 1 9 . Unter dem Eindruck der gerade gegen die Generalität jenes Persönlichkeitsrechts vorgetragenen Einwände wurde die Lehre vom wettbewerblichen Persönlichkeitsschutz in der Folge enger gefaßt. Als Schutzobjekt des Lauterkeitsrechts wurde nunmehr nur derjenige Teil der Unternehmerpersönlichkeit betrachtet, der sich im Wirtschaftsleben entfaltet 2 0 . Angesichts der prinzipiellen Schwierigkeiten, die sich jeder präziseren Fassung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch in der zweitgenannten Version stellen, muß sich diese Lehre vom konkurrentenbezogenen Individualrechtsschutz entgegenhalten lassen, daß sie zur Orientierung bei der Interpretation des Wettbewerbsrechtes, namentlich bei der teleologischen Konkretisierung der Generalklauseln, ihrerseits nichts beitragen kann und lediglich eine Problemverschiebung bewirkt 2 1 . Außerdem ist die Lehre vom lauterkeitsrechtlichen Persönlichkeitsschutz der Wettbewerber dogmatisch deshalb wenig attraktiv, ja unakzeptabel, weil sie von vornherein jede wettbewerbsrechtlich-spezifische, nicht nur reflektorische Betroffenheit und Begünstigung der Verbraucher sowie übergeordnete, also marktstrukturelle, wettbewerbsinstitutionelle oder wie auch immer näher beschreibbare Aspekte eines Allgemeininteresses von vornherein ausgrenzt ( B a u m b a c h / H e f e r m e h l Einl. U W G Rdn. 4 5 ) .

2 . Lehre vom Schutz des Betätigungsrechtes Dogmengeschichtlich gemeint als Absage an die Auffassung, Schutzgut des Wett- C 1 0 bewerbsrechts sei der Unternehmensschutz, dogmatisch der Lehre vom wettbe16

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Lobe I S. 145 ff, 157, 183 ff; ders. GRUR 1910, 3, 5 ff; ders. GRUR 1931, 1215, 1216 ff; ders. MuW XVIII 70, 73. Kohler Uni. Wettbewerb S. 17 ff; ebenso viel später noch Rosenthal/Leffmann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz9 (1969) Einl. 1 (s.a. Einl. 5). Vgl. v. Gierke Deutsches Privatrecht I (1895), S. 260, 703. Ob v. Gierke, der letztlich recht vage vom Schutz der gesamten Persönlichkeitssphäre spricht, damit als Initiator eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts vereinnahmt werden darf,

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wird bezweifelt; s. Scheyhing AcP 158 (1960), 503. Kohler Uni. Wettbewerb S. 18, 22 f. S. dazu auch Schrauder S. 11 I f f . Alexander-Katz S. 2 f; Kirchberger S. 60 ff, 77 ff; Reinhardt S. 10, 77. S.a. Kraft Interessenabwägung S. 151 ff, insb. 164 sowie 197 f; Knöpfte Rechtsbegriff S. 35, 39; Lohrberg Voraussetzungen, Grenzen und rechtssystematische Einordnung des Abwehreinwandes im Recht gegen den unlauteren Wettbewerb, Diss. Münster (1979) S. 15.

Wolfgang B. Schünemann

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C. Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung

werbsrechtlichen Persönlichkeitsschutz verbunden, sah Nerreter das Schutzgut des UWG im Betätigungsrecht des Unternehmers, gerichtet auf „das selbständige wirtschaftliche Schaffen, sein Ansehen und sein(en) Erfolg" (Nerreter S. 97). Obwohl Nerreter dabei wie schon Lobe und Kohler an das „gewerbliche Tätigsein", an den „wirtschaftlichen Tätigkeitsbereich", an die „freie Erwerbstätigkeit" und ähnliches anknüpfte, sah er im subjektiven Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung kein Persönlichkeitsrecht. C 11

Ähnlichkeiten mit Nerreter zeigt Fikentscher mit seinem Ansatz, wobei die (spätere) Terminologie vom „wirtschaftlichen Persönlichkeitsrecht" (Fikentscher Bd. II § 22 12) nur vordergründig einen Gegensatz signalisiert. Unter Ablehnung eines allgemeinen, einheitlichen Persönlichkeitsrechts (nach dem Vorbild von Lobe) als zu verschwommen und den Interessenkonflikt zwischen den Konkurrenten ignorierend gelangt Fikentscher zu einer differenzierenden Sicht (Fikentscher Wettbewerb und gewerblicher Rechtschutz (1958), S. 162 ff, 207 ff, hier insb. auch S. 211 f und 224). Das doppelte, letztlich antithetische Interesse an Bestandsschutz hinsichtlich schon erworbener Güter einerseits, an Entfaltungs- und Bewegungsfreiheit zum Erwerb weiterer Güter andererseits, bedinge eine Zweispurigkeit des Persönlichkeitsschutzes. Die hier angesichts eines dynamischen Verständnisses des Wettbewerbs als Schutzobjekt naturgemäß übergeordnete Betätigungsfreiheit umschließt ihrerseits neben dem Aspekt der Wettbewerbsfreiheit gerade auch denjenigen der wettbewerblichen Lauterkeit. Demzufolge definiert sich das Schutzobjekt des Lauterkeitsrechts als „die freie und vor unlauteren Eingriffen sichere Betätigung" (Fikentscher aaO S. 229 f).

C 12

Mit der Zuordnung dieser Betätigungsfreiheit zur grundrechtlichen Entfaltungsfreiheit nach Art. 2 I GG — und darüber hinaus zur EG-rechtlichen allgemeinen Marktfreiheit (Fikentscher Bd. II § 22 I 2 b) wird dabei nicht nur die Brücke zum Persönlichkeitsschutz, sondern zugleich auch zum Wirtschaftsverfassungsrecht geschlagen. Insofern auch die Verbraucherseite an dieser Betätigungsfreiheit partizipiert (s. näher Fikentscher Bd. II § 22 I 2 b), bietet die Lehre vom Betätigungsrecht als Schutzgut des UWG allemal ein eindrucksvolles Bild (kritisch aber L. Raiser J Z 1961, 465, 472). Sie weist freilich gewisse tautologische Schattierungen auf (s. a. Kraft Interessenabwägung S. 202). Denn die Gefahr ist dabei nicht von der Hand zu weisen, daß das Betätigungsrecht inhaltlich als Kehrseite des unlauteren Wettbewerbs und die Lauterkeit ihrerseits als Verhaltenskonformität mit eben dem Betätigungsrecht definiert wird. Grundsätzlich fragwürdig ist auch die Trennung von freiem und lauterem Wettbewerb (dazu Einl. D Rdn. 46, 94 f, Einl. E Rdn. 15 ff). Nicht überzeugend erscheint hingegen die Kritik, gewöhnlich tangierten unlautere Machenschaften überhaupt nicht das wirtschaftliche Handeln selber, sondern (nur) deren ökonomischen Erfolg dadurch, daß die (übrigen) Erfolgsbedingungen nachteilig verändert würden (so Knöpfte Rechtsbegriff S. 44 f; Kraft Interessenabwägung S. 198 ff). Ein subjektiv-rechtlicher Schutz unternehmerischen Erfolges wäre in einer Wettbewerbswirtschaft in der Tat eine Absurdität. Dazu zwingt die Lehre vom Schutz des Betätigungsrechtes aber gar nicht. Sie geht lediglich zutreffend davon aus, daß der Inhalt der Betätigungsfreiheit — soll diese Freiheit nicht durch positive Inhaltsbestimmung konterkariert werden — eben nur vermittels ex ante gedanklich statuierter, empirisch für möglich gehaltener, aber natürlich keineswegs zwangsläufiger Zusammenhänge von Handlungsmustern und ökonomischen Erfolgen unter bestimmten Bedingungen begrifflich-approximativ erfaßt werden kann. Stand: 1. 1. 1 9 9 4

(94)

III. Die Lehren vom Individualrechtsschutz der Konkurrenten

Einl

3. Lehre vom Schutz an der Wettbewerbsstellung Zu den individualrechtlichen Schutzgutlehren gehört auch die Ansicht, lauter- C 1 3 keitsrechtliches Schutzgut sei ein vom Persönlichkeitsrecht abgeleitetes subjektives Recht an der Wettbewerbsstellung. Hierzu rechnen all jene Interessen, die auf Gewinn gerichteten Leistungsaustausch zielen; als Schutzgut figuriert also die Chance, einen solchen Leistungsaustausch zu realisieren 22 , oder — etwas anders gewendet — die „legale Siegeschance" (Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933, Neudruck 1964) S. 285; ähnlich auch Rotondi GRUR Int. 1956, 531). Schon ob darin der für ein absolutes Recht erforderliche Zuweisungsgehalt ausreichend vorhanden ist, mag fraglich sein (s. schon Mestmäcker J Z 1958, 521; Raiser J Z 1961, 465), und daß ein solches Recht dann den aktivlegitimierten Verbänden zukommen könnte, ist ebenfalls schwer einzusehen {Knöpfte Rechtsbegriff S. 45). Überdies bedürfte ein solch weitgreifendes Recht eingestandenermaßen (Kummer Interessenabwägung S. 108) allemal einer Konkretisierung, die nur als einzelfallorientierte Inhaltsbestimmung anhand eines objektiv-rechtlichen, auch Allgemeininteressen bzw. Verbraucherinteressen respektierenden Wertmaßes denkbar ist. Damit wird aber die ganze Argumentation brüchig, weil der Sache nach das Wettbewerbsrecht dann eben doch auf objektiv-rechtlichen Interessenschutz und allein daraus abgeleitete Verhaltensnormen zurückgeführt wird, die Vorschaltung eines subjektiven Rechts an der Wettbewerbsstellung also ganz unmotiviert erscheint (ablehnend auch Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 48; Knöpfle Rechtsbegriff S. 44 f; Troller Immaterialgüterrecht Bd. II (1962) S. 886 ff, 898). 4. Lehre vom Unternehmensschutz Den Widerpart zu den auf Persönlichkeitsschutz abhebenden Lehrmeinungen C 1 4 spielen die Ansichten, die das Schutzobjekt des Lauterkeitsrechtes, mit unterschiedlichen Akzenten im einzelnen, im Unternehmen erblicken. Das Unternehmen gilt dabei aber gerade nicht als Teil der Unternehmerpersönlichkeit, sondern als von dieser abgelöst, als objektiviertes Immaterialgut 23 . Gedanklich wird dabei an ein „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb" angeknüpft, das in der Judikatur schon früh seinen festen Platz gefunden hatte (vgl. nur RGZ 48, 114,125; BGHZ 3, 270, 279 — Constanze. Eingehend zu diesem Ansatz Schrauder S. 115 ff). Baumbach, der diese Doktrin besonders nachdrücklich vertreten hat, rückt dabei dieses subjektive Recht sogar in die Nähe zum Sacheigentum und expliziert auf dieser Grundlage einen außerordentlich großen, keineswegs nur gegenüber unmittelbaren bzw. betriebsbezogenen Eingriffen (vgl. BGHZ 29, 65) wirksamen Schutz des Unternehmens. Jedes unlautere Verhalten soll vielmehr einen (rechtswidrigen) Eingriff in dieses Recht bedeuten, weswegen sich durch die Anwendbarkeit der §§ 823 I, 1004 BGB (analog) der lauterkeitsrechtliche Schutz geradezu erübrigt 24 . Diese Konzeption stößt freilich schnell an die Grenze ihrer Plausibilität. So läßt sich

22

23

(95)

Kummer Anwendungsbereich S. 77 ff, 87 ff. Hierzu muß wohl auch Friedrieb WRP 1976, 4 3 9 gerechnet werden, der allerdings die durch das Wettbewerbsverhältnis, nicht durch ein Persönlichkeitsrecht vermittelte Rechtsposition als schuldrechtlich-relativ, nicht „absolut" wirkend, begreifen muß. Baumbach Wettbewerbsrecht bis zur 5. (noch

24

nicht von Hefermehl bearbeiteten) Aufl. 1943, Allg. S. 12; ders. JW 1930, 1643, 1645 f; Callmarin S. 28 ff, 43; v. Godm U § 1 Rdn. 15 f; Metzner Kommentar zum UWG 2 (1957) Vorbem. 12; vgl. referierend Knöpfle Rechtsbegriff S. 36 f; Schrauder S. 109 ff. Baumbach Wettbewerbsrecht5 (1943) Allg. S. 13 f; Callmann S. 32 f.

Wolfgang B. Schiinemann

Emi

C. Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung

zwar wohl der Kennzeichenmißbrauch, nicht aber beispielsweise eine irreführende Werbung ohne Inbezugnahme eines Konkurrenten als Eingriff in jenes absolut-subjektive Recht interpretieren. Im übrigen muß auch diese individualrechtliche, auf Konkurrentenschutz abgestellte Betrachtungsweise übergreifende Interessen negieren, und wird mithin dem erklärten hermeneutischen Anliegen, das Lauterkeitsrecht in der Vielfalt seiner Schutzaspekte zu verstehen, nicht gerecht (ebenso Baumbach/ Hefermehl Einl. UWG Rdn. 46 mwN). IV. Interessenschutz im Wettbewerbsrecht 1. Methodik C 15 Mit Rücksicht darauf, daß die wettbewerblich involvierten und schutzwürdigen Interessen offenbar zu vielfältig sind, um in einem subjektiven Recht eingefangen zu werden, und daß es eines derartigen individualrechtlichen Konstrukts auch gar nicht zwingend bedarf, um die wettbewerbsrechtlichen Reaktionen auf rechtswidriges Verhalten dogmatisch zu erklären, ist mit der heute ganz hM davon auszugehen, daß das Lauterkeitsrecht schlicht objektiv-rechtliche Verhaltensnormen statuiert25. Derartige objektiv-rechtliche Normen schließen dabei durchaus nicht aus, daß das UWG auch den Schutz individueller Interessen der Konkurrenten bezweckt, daß diese Interessen teilweise sogar zu subjektiven Rechten verdichtet sein mögen und daß unlauteres Wettbewerbsverhalten sich insoweit dann zugleich als Verletzung eines solchen subjektiven Rechtes darstellt (sehr klar Knöpfte Rechtsbegriff S. 42 f). Doch fehlt es eben an dem engen, spezifischen Zusammenhang zwischen lauterkeitsrechtlicher Unzulässigkeit und Eingriff in eine subjektiv-rechtliche Individualposition namentlich eines Konkurrenten. Die gesetzlich vorgesehenen Sanktionen für beispielsweise iS der §§ 14, 15 oder 16 UWG tatbestandliches Verhalten knüpfen mithin allein an den Verstoß gegen die zugrundeliegenden Verhaltensnormen an, selbst soweit zugleich eine Persönlichkeitsrechtsverletzung oder eine Verletzung des Namens- bzw. Firmenrechts zu diagnostizieren ist. C 16

Eine auf wettbewerbsrechtlichem Interessenschutz gründende, sich als Ausprägung der Wertungsjurisprudenz verstehende Dogmatik bedarf der Vergewisserung, welche wettbewerblichen Interessen existieren, ob sie schutzwürdig sind und welche Präferenzen bei kollidierenden schutzwürdigen Interessen zu setzen sind 26 . Hinter diesen Aufgaben tritt die sehr abgehoben anmutende Frage an Bedeutung zurück, wie der Interessenbegriff selber zu fassen ist, ob das Interesse zu verstehen ist als „BegehrensVorstellung" (H. Westermann Interessenkollisionen und ihre richterliche Wertung (1954), S. 4), „Streben des Menschen nach Werten" (Hubmann AcP 155 25

Vgl. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 50; Burmann WRP 1968, 258, 260 ff; Emmerich § 3 , 1 b; Knöpfte Rechtsbegriff S. 42; Kraft Interessenabwägung passim, ζ. Β. S. 176, 201, 207; Lindacher BB 1975, 1311 f; Lohrberg Voraussetzungen, Grenzen und rechtssystematische Einordnung des Abwehreinwandes im Recht gegen den unlauteren Wettbewerb, Diss. Münster (1979) S. 21, 23 ff; Rittner4 (1993) § 1 Β III; Schrauder S. 130 ff; Schricker GRUR 1974, 579; Ulmer/Reimer Rdn. 28; aus der Rspr. s. insb. BVerfGE 32, 311, 316; 51, 193; BGHZ 35, 329, 333 f - Kindersaugßasche; BGH GRUR 1958, Stand: 1.

26

30 f - Außenleuchte; 1962, 254 f - Fußballprogrammheft. Diese Sicht der Dinge beherrscht auch das benachbarte Ausland, vgl. die Nachweise bei Baumbach/Hefermehl und Knöpfte jeweils aaO. Kritisch Fezer WRP 1993, 565, 570 f; Fikentscher Bd. II § 22 XI 3 b. Vgl. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 83; Fikentscher Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung Bd. III (1976), Bd. IV (1977) S. 376, 382; v. Gamm Kap. 6 Rdn. 7'ff; HenningBodewig WRP 1992, 533, 537 f; Hösl S. 112 ff; Hubmann AcP 155 (1955), 84 ff; Kraft FS Bartholomeyczik S. 228.

1. 1994

IV. Interessenschutz im Wettbewerbsrecht

Einl

(1955), 84, 94), „auf Güter gerichtete Willensbildungen" (Fikentscher Bd. II § 22 XI 3 b) oder als „ein effektiv, d. h. bewußt, oder latent, d. h. unbewußt vorhandenes Wünschen ... (mit dem Ziel), bestimmte Objekte zu erhalten, sich in bestimmter Weise zu verhalten und zu betätigen oder andere von einem bestimmten Verhalten abhalten zu dürfen" (Kraft Interessenabwägung S. 13 in eingehender Darstellung der Gesamtproblematik; s. a. Lohrberg Voraussetzungen, Grenzen und rechtssystematische Einordnung des Abwehreinwandes im Recht gegen den unlauteren Wettbewerb, Diss. Münster (1979) S. 26 ff). Wenig ergiebig erscheint auch eine rechtsphilosophisch und erkenntnistheoretisch geführte Diskussion, ob nur das Individuum als Interessenträger in Betracht kommt 2 7 , denn die Anerkennung übersummativer Kollektivinteressen, namentlich der Konkurrenten- bzw. der Verbrauchergesamtheit ist jedenfalls heuristisch bedeutsam, ohne daß damit freilich schon Sinnhaftigkeit und Sinngebung eines Allgemeininteresses abschließend entschieden wären (dazu Einl. Β Rdn. 32 ff, Einl. C Rdn. 5 f, 19 f, 26 f). Empirisch werden derartige Kollektivinteressen vielfach nur den gedanklich kleinsten gemeinsamen Nenner der jeweiligen Individualinteressen bilden (Pause S. 70), doch bleiben sie wertungsjuristisch auch dann noch faßbar, wenn konkret kein Gruppenmitglied (mehr) ein solches Interesse für sich artikulieren würde 28 . Dabei müssen Anbieter- und Nachfragerinteresse nicht notwendig konträr aufeinanderprallen: So liegt insb. der Bestand einer funktionierenden Wettbewerbswirtschaft durchaus im („wohlverstandenen") Interesse beider Seiten. 2. Involvierte Interessen a) Konkurrenteninteressen. Hinsichtlich der Konkurrenteninteressen kann auf C 1 7 die Unterscheidung von wettbewerbsrechtlichem Tätigkeits- und Bestandsschutz zurückgegriffen werden (vgl. Fikentscher Wettbewerb S. 224 ff und schon Einl. C Rdn. 11 f). Die Interessen des Mitbewerbers richten sich zum einen auf die Erlangung einer Marktposition, die ihn zur Erreichung seiner ökonomischen Letztziele (ζ. B. Gewinnmaximierung) befähigt, zum anderen auf die Erhaltung der von ihm erwirtschafteten Werte (also Betriebsmittel, Kundenkreis, Know-how, Good-will etc.), Handlungs- und Entscheidungsfreiheiten, die es ihm ermöglichen, sich veränderten Rahmenbedingungen anzupassen (Lohrberg Voraussetzungen, Grenzen und rechtssystematische Einordnung des Abwehreinwandes im Recht gegen den unlauteren Wettbewerb, Diss. Münster (1979) S. 30). Als Aspekt des Bestandsinteresses läßt sich auch der Wunsch begreifen, auf sicherer Kalkulationsgrundlage disponieren zu können. Dies schließt zuverlässige Informationen über die Preispolitik der Mitbewerber ein. Gerade auch unter diesem Blickwinkel erschließt sich der — allerdings (preis-)wettbewerbsfeindliche — Sinn eines Rabattierungsverbots (näher Schünemann S. 190). b) Interessen der Marktgegenseite. Die Interessen der Marktgegenseite müssen C 1 8 naturgemäß sehr heterogen sein, hält man sich allein schon die Diversitäten vor Augen, die hier etwa zwischen einem privaten (Letzt-)Verbraucher einerseits und

27

(97)

Vgl. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 83; Fikentscber Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung Bd. III (1976) S. 382 ff; Pause Die Berücksichtigung der Allgemeinheit bei Beurteilung wettbewerblichen Handelns (1984) S. 70; Kraft Interessenabwägung S. 14 ff.

28

S. a. Fikentscher Bd. II § 22 XI 3 b; den. Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung Bd. III (1976) S. 346, 386, Bd. IV (1977) S. 620.

W o l f g a n g B. S c h ü n e m a n n

Einl

C. Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung

dem Wiederverkäufer andererseits existieren. Zwar besteht Interessenkonformität bezüglich Sortimentsbreite und -tiefe, niedriger Preisstellung, Angebotstransparenz, Wahlfreiheit ohne unsachliche Beeinflussung und ähnlichen ökonomisch greifbaren Kriterien, doch sind Subjektivismen wie persönlicher Geschmack, Life-style-Resonanz, über Produkt oder Einkaufsquelle vermitteltes soziales Prestige etc. signifikant nur für die privaten Verbraucher, sehr individuell definiert und nur schwer typisierbar 2 9 . Im gewerblichen Wiederverkäufer überschneiden sich zudem die Interessen beider Marktseiten: Als Nachfrager wünscht er sich ζ. B. große Sortimentsbreite und -tiefe, als Anbieter wird ihm eher an Sortimentsstraffung gelegen sein, um die Logistikkosten günstig zu beeinflussen. Unter dem Aspekt des sog. Stufenwettbewerbs hat der mittelständische (Fach-)Einzelhandel beispielsweise ein Interesse an der Aufrechterhaltung traditioneller Distributionsformen und an der Unterdrükkung des Direktvertriebs oder von Großbetriebsformen des Einzelhandels (vgl. hier überblicksweise nur Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 881 ff; zur rechtlichen Bewertung vor wirtschaftswissenschaftlichem Hintergrund s. eingehend § 1 C Rdn. 1 ff). Die Interessensituation speziell des privaten Verbrauchers ist schließlich gerade durch dessen verbreiteten Wunsch geprägt, von den Risiken seiner ex post möglicherweise unvorteilhaften Entscheidung am Markt entlastet zu werden. Dieses Risiko wächst in der Tat mit immer weiter zunehmender Produktkomplexität, mit immer differenzierteren Vertriebsmethoden oder mit der Langfristigkeit und mit dem beachtlichen finanziellen Volumen der übernommenen vertraglichen Bindungen, wie sie etwa für den Versicherungs-, Vermögensanlage- und Bausektor typisch sind. Hinzu kommt, daß die dem Verbraucher gegenüberstehende Marktseite zu Recht als geschäftsgewandter und deshalb überlegen eingeschätzt wird (näher v. Hippel Verbraucherschutz § 1 , 1 mwN). C 19

c) Das Allgemeininteresse. In seiner Vieldeutigkeit am schillerndsten stellt sich das sog. Allgemeininteresse dar 3 0 . So sollen darin teils die Interessen der Gesellschaft — sogar des Staates, ζ. B. auch am Fortbestand des Wettbewerbs oder am Erhalt des „Leistungswettbewerbs"31 — aufgehoben sein, teils soll sich im Allgemeininteresse nur das einheitliche Interesse aller auf der Marktgegenseite Beteiligten, namentlich also der Verbraucher, ausdrücken. Als Synonym für das Gemeinwohl verläßt das Allgemeininteresse bzw. öffentliche Interesse endgültig den Raum additiv zusammengefügter Begehren, wird einer hypostasierten „Sollensordnung" entlehnt 32 und gerät damit zum Hebel, der das Lauterkeitsrecht der regierungsamtlichen Wirtschaftspolitik dienstbar macht, gesellschaftliche Strukturen insb. im Blick auf den Mittelstandsschutz tradieren soll oder zumindest tradieren kann (s. a. Kraft GRUR 1980, 966, 968). Das Allgemeininteresse kaschiert jedes individuellbeliebige Wertsystem 33 , dessen für möglich gehaltene Metamorphose zum nunmehr

29

30

31

Bantling Lebensstilorientierte Marketing-Theorie (1987) S. 60 ff, 75 ff, 153 ff, 176 ff; KroeberRiel Konsumentenverhaltens (1992) passim, ζ. B. S. 97 ff, 370 ff. Dazu ausführlich Giere S. 38 ff. S. a. Burmann WRP 1967, 240, 246f; ders. WRP 1968, 258 f; Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 105 ff; Kraft FS Bartholomeyczik S. 223 f; Pause S. 52; Samwer GRUR 1969, 326 ff. Vgl. ζ. B. BGH GRUR 1965, 489 - Kleenex; 1969, 287 - Stuttgarter Wochenblatt 1; 1969,

32

33

295, 297 - Goldener Oktober; 1971, 477 Stuttgarter Wochenblatt II; 1977, 608 - Feld und Wald II; 1977, 668 WAZ-Anzeiger; 1979, 321 — Verkauf unter Einstandspreis; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 81. Vgl. Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 103, 105. Eingehend Merz Vorfeldthese S. 209 ff; s. a. Burmann WRP 1967, 71 ff; ders. 1968, 258, 260; Schwartz GRUR 1967, 333, 342.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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IV. Interesscnschutz im Wettbewerbsrecht

Einl

überindividuellen, übergeordneten Bewertungsfaktor bei der Harmonisierung von Freiheit und Lauterkeit in einer wettbewerblichen Gesamtordnung geradezu die herrschende Auffassung des Allgemeininteresses charakterisiert 34 . Sogar totalitäre Ideologie vermag das Allgemeininteresse mühelos zu transportieren, wie die Geschichte lehrt (dazu Einl. Β Rdn. 34 f). Ähnlich prekär ist es, das Allgemeininteresse auf ein „Berufsethos" der Gewerbe- C 2 0 treibenden und auf „Standesehre", „Sauberkeit" und „Reinerhaltung des Wirtschaftslebens" oder auf das „Ansehen des deutschen Kaufmanns" und seinen „Ruf" zu beziehen ( B a u m b a c h / H e f e r m e h l Einl. UWG Rdn. 21; Isay S. 54 ff; Knöpfle Rechtsbegriff S. 62 ff). Es wirkt konstruktiv recht gekünstelt, dies zum „Anliegen der Gesamtheit", also unter Einschluß der Verbraucher, zu stempeln (so Knöpfle Rechtsbegriff S. 64). Völlig offen ist aber jedenfalls die rechtliche Legitimationsbasis eines derartigen Schutzzwecks des UWG via „Allgemeininteresse". Hierzu heißt es selbst in monographischen Untersuchungen der jüngeren Vergangenheit lapidar, es läge auf der Hand, daß Sauberkeit und Reinerhaltung des Wirtschaftslebens — unabhängig von jeden ökonomischen Erwägungen — ein Anliegen der Gesamtheit sei. Das gesunde Empfinden wehre sich ganz einfach gegen ein Geschäftsgebaren, in dem Wahrheit, Aufrichtigkeit und Fairneß keinen Platz mehr hätten (Knöpfle Rechtsbegriff S. 64). 3. Schutzwürdigkeit und Interessenabwägung am Maßstab des Institutionsschutzes Welche Interessen schutzwürdig sind und wie das Problem etwa kollidierender C 2 1 schutzwürdiger Interessen zu lösen ist, läßt sich nur anhand eines auf den Schutzzweck des Wettbewerbsrechts selber bezogenen, einheitlichen Maßstabes entscheiden, um der Gefahr zusammenhangloser Einzelwertungen zu begegnen (Baumbach/ Hefermehl Einl. UWG Rdn. 51). Die früher hM gewann diesen Maßstab, indem sie das Lauterkeitsrecht in einen scharfen Gegensatz zu sonstigem Wettbewerbsrecht stellte: Während das Kartellrecht den Schutz des Wettbewerbs als Institution der Marktwirtschaft bezwecke, bekämpfe das Wettbewerbsrecht ieS innerhalb der in der Marktwirtschaft bestehenden Wettbewerbsfreiheit die Anwendung unlauterer Wettbewerbsmethoden35. Die Auflösung dieser dichotomen Betrachtung wurde eingeleitet durch die Einsicht, daß der kartellrechtliche Institutionsschutz den Vollzug einer Garantie wirtschaftlicher Handlungs- und Entscheidungsfreiheit des einzelnen bildet 36 . In der Tat kann die Institution Wettbewerb vor dem wirtschaftsverfassungsrechtlichen Hintergrund grundrechtlicher Freiheiten des Individuums nicht um ihrer selbst willen, sondern letztlich eben nur um des einzelnen willen geschützt sein 37 . Wettbewerbsrechtlicher Individual- und Institutionsschutz wurden aus kartellrechtlichem Blickwinkel in der Folge dieses Ansatzes zunehmend nur als verschiedene Erscheinungsformen desselben Problems, nicht hingegen als antinome Größen betrachtet 38 . 34

Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 81; Hefermehl FS Fischer S. 197, 203 ff. S. a. Giere S. 2 4 8 f.

35

Würdinger

WuW 1953, 721, 731; ähnlich Be-

nisch WuW 1956, 480, 482 f; Möhrmg WuW 1954, 387. 36

37

(99)

GRUR Int. 1973, 446, 448; Willemer 38

Koenigs GRUR 1958, 589 f; ders. NJW 1961, 1041; s. a. Fikentscher Wettbewerb S. 198 ff. So schon Flume WuW 1956, 457; s. a. Schluep

WRP

1 9 7 6 , 16, 19. Hierzu und zum folgenden s. insb. Knöpfle Rechtsbegriff S. 1 5 2 f; Merz Vorfeldthese S. 1 9 0 ff mwN; Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb ( 1 9 8 4 ) S. 7 8 ff; ders. AcP 168 ( 1 9 6 8 ) , 2 3 5 , 2 4 5 ; Möschel Wettbewerbsbeschränkungen

1978, 111; L. Raiser FS Fechner S. 57, 60; Ritt-

ner Wirtschaftsrecht § 13, Rdn. 3 9 ; Sack

Wolfgang B. Schünemann

GRUR

Einl

C. Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung

C 22

In der Dogmatik des Lauterkeitsrechts war man für solche, den Schutzzweckdualismus zwischen GWB und UWG überwindende Entwicklungen von vornherein viel weniger offen, solange die Diskussion sich innerhalb eines Rahmens bewegte, der die These exklusiven lauterkeitsrechtlichen Individualrechtsschutzes nicht in Frage stellte 39 . Auch mit der Anerkennung „sozialrechtlicher" Aspekte des Lauterkeitsrechts unter Berücksichtigung namentlich des Allgemeininteresses ist durchaus noch nicht notwendig der Schritt gewagt, den Zweck des Lauterkeitsrechtes auch im Schutz der Institution Wettbewerb, der Wettbewerbsordnung selber, zu erblicken (vgl. BVerfGE 51, 193, 215; ferner ζ. B. v. Gamm N J W 1980, 2 4 8 9 f; ders. Kap. 4 Rdn. 13 f; dazu auch Einl. E Rdn. 12). Heute hat sich dieser Standpunkt als hM allerdings weitgehend durchgesetzt 40 , ohne daß eine solche verbale Akzeptanz schon die Substanz jener Aussage hinreichend kennzeichnen könnte. Der Aussagegehalt erschließt sich vielmehr erst im Kontext eines definierten Verständnisses von Wettbewerb, also in der Offenlegung der vertretenen Wettbewerbskonzeption.

C 23

Unter Zugrundelegung des neoklassischen Konzepts der Wettbewerbsfreiheit (dazu schon Einl. A Rdn. 28 ff) ist Schutzobjekt des Lauterkeitsrechts - nicht anders als der des Kartellrechts (näher Einl. E Rdn. 7 ff, 13 ff, 18) — mithin in institutioneller Hinsicht ein System freien Wettbewerbs als einer sich spontan-polyzentrisch koordinierenden Ordnung des wirtschaftlichen Lebens, individualrechtlich gegründet auf die ökonomische Handlungsfreiheit jedes einzelnen Marktteilnehmers 4 1 . Weil der Inhalt dieser Handlungsfreiheiten begriffsnotwendig nicht positiv formuliert werden kann, läßt sich der Schutz der Institution Wettbewerb — sei es unter dem Stichwort „Verhinderung von Wettbewerbsverfälschung", sei es mit dem Postulat einer „Förderung des funktionsfähigen Leistungswettbewerbs" — gerade nicht in die Forderung nach Erreichung bestimmter strukturpolitischer, marktordnender, insb. mittelstandsschützender Zielkomplexe ummünzen. Derartige Interessen können wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht als schutzwürdig gelten 42 . Zugleich erweist sich die Differenzierung von Individualinteressen einerseits, Allgemeininteresse andererseits, als Scheingegensatz, weil das so verstandene Allgemeininteresse, der intendierte Schutz eines funktionierenden Wettbewerbs, mit den als interaktiven ökonomischen Handlungsfreiheiten aller Marktteilnehmer besthreibbaren Individualinteressen schlicht deckungsgleich ist 4 3 . Es ist deshalb auch nicht

39 40

1975, 297, 306; Sandrock WuW 1969 205, 226 f; a. A. aber Säcker Zielkonflikte und Koordinationsprobleme im deutschen und europäischen Kartellrecht o . J . (1971) S. 7. S.a. BRDrucksache 265/71 S. 34 (Begründung des Reg.Entwurfs zur 2. GWB-Novelle). So insb. noch Samwer GRUR 1969, 326 ff. BVerfGE 51, 193, 215; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 51; Baudenbacher Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht (1978) S. 132ff; Giere S. 251 ff; Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 98 ff; ders. BB 1981, 702, 705; Littdacber BB 1975, 1311 f; Löwenheim GRUR 1975, 99, 104; Merz Vorfeldthese S. 197; Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb (1984) S. 88 ff; Möschel Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz (1978) S. 134, 145, 151 f; Raiser Rechtsschutz S. 145 ff; Rebe Privatrecht und Wirtschaftsordnung (1978) S. 151 f; Sack GRUR

41

42

43

1970, 493, 501; 1975, 297, 299; Tilmann GRUR 1979, 825, 827 ff; P. Ulmer GRUR 1977, 565, 578; ders. ZHR 146 (1982), 466, 484 ff; Ulmer/Reimer Rdn. 38; Willemer WRP 1976, 16 ff; Wrage UWG-Sanktionen bei GWB-Verstößen? (1984) S. 15 ff. Zu den Einzelheiten (Konvergenz oder Identität) s. Großkomm.-Scfcwwemann Einl. E Rdn. 13 ff. Dazu und zum folgenden s. eindringlich Merz Vorfeldthese S. 199ff, 204ff, 214ff. S.a. Nordemann GRUR 1975, 625, 629 ff. Merz Vorfeldthese S. 206, 247; Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb (1984) S. 82 f; Möschel Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz (1978) S. 40 f; Wilde Wettbewerbsverzerrungen und Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfragemacht (1979) S. 34 ff. Merz Vorfeldthese S. 206; Raiser Rechtsschutz S. 162; Wrage UWG-Sanktionen bei GWB-Verstößen? (1984) S. 53.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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IV. Interessenschutz im Wettbewerbsrecht

Einl

verwunderlich, wenn bei dieser Schutzgutfixierung deutliche Anklänge an solche individualrechtliche Schutzgutlehren festzustellen sind, die das Lauterkeitsrecht als Waffe gegen den Mißbrauch von Handlungsfreiheiten verstehen (Einl. C Rdn. 3, 10 ff). Aus der Sicht eines solchen Schutzobjekts (auch) des Lauterkeitsrechts ist ferner C 2 4 die Schutzwürdigkeit der Verbraucherinteressen zu beurteilen. Gesellschafts- und rechtspolitisch gilt der Verbraucher heute ganz allgemein und von vornherein als besonders schutzwürdig44, was in der Dogmatik des Wettbewerbsrechts nur seine selbstverständliche Fortsetzung zu finden scheint. Als tragender Grund hierfür soll allein schon die Gegenposition der Verbraucher zu „Herstellern und Händlern" ausreichen (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 79). Dieses Argument ist dergestalt schlechthin nicht nachvollziehbar. Möglicherweise wird es aber unausgesprochen in den Zusammenhang mit der Countervailing Power gestellt und dabei auf die Schwierigkeiten der Konzeptrealisation Bezug genommen (dazu Einl. A Rdn. 21; s. a. v. Hippel Verbraucherschutz § 1, 4). Soweit — namentlich im Zusammenhang mit § 3 UWG — die besondere Schutzwürdigkeit des Verbrauchers aus einer empirisch gewonnenen Feststellung hergeleitet wird, das Verbraucherverhalten sei häufig durch geschäftliche Unerfahrenheit und auch intellektuelle Überforderung gegenüber den ökonomischen Notwendigkeiten marktrationalen Entscheidungsverhaltens gekennzeichnet45, ist daran zu denken, eine besondere wettbewerbsrechtliche Schutzwürdigkeit auf das soziale Moment der sozialen Marktwirtschaft zurückzuführen 46 . Damit würde jedoch die Bedeutung des Sozialstaatsprinzips verkannt, das nicht dazu verwendet werden kann, nach Art einer „mixed economy" die spezifischen Voraussetzungen und Wirkungen einer Marktwirtschaft zu paralysieren (dazu Einl. A Rdn. 27, 52 ff, 57). Hierher rechnet aber gerade auch das Risiko individuell unvorteilhaften Gebrauchs ökonomischer Handlungsfreiheit. Mit anderen Worten: Inhalt und Grenzen jedenfalls wettbewerbsrechtlich legitimen Verbraucherschutzes ergeben sich nicht aus irgendwelchen empirisch darstellbaren Defiziten hinsichtlich Intelligenz, Marktübersicht, Produktkenntnissen, geschäftlicher Gewandtheit u. ä., sondern normativ aus den wettbewerblichen Funktionsbedingungen des Marktes (a. A. § 3 Rdn. 102 ff). Denn der funktionierende Wettbewerb ist und bleibt des Verbrauchers „bester Freund" 47 . Verbraucherschutz darf nicht zum „systemsprengenden Postulat" entarten 48 . Die Schutzwürdigkeit von Verbraucherinteressen definiert sich mithin über das C 2 5 Leitbild eines Wirtschaftssubjekts, das über die zur selbstverantwortlichen Marktteilnahme erforderlichen Handlungskompetenzen verfügt und dergestalt als homo oeconomicus wirtschaftsgeschichtlich und auch wettbewerbstheoretisch kein Unbekannter ist 4 9 . Auch verbreitete individuelle Defizite im Vergleich zu diesen AnfordeUmfassende Nachweise bei v. Hippel Verbraucherschutz § 1, 2. Schätzungsweise allein 10 — 15% der Bevölkerung bewegen sich intellektuell auf Sonderschulniveau oder knapp darüber, vgl. Baumbach/Hefermehl § 3 UWG Rdn. 32; Emmerich § 12, 2 b. Beklage wird ferner die Trägheit und Unlust der Verbraucher, die Fülle der dargebotenen Informationen effektiv zu nutzen, vgl. v. Hippel Verbraucherschutz § 1, 6 mwN. Vgl. v. Hippel Verbraucherschutz, Schlußwort (S. 270 ff); s. a. den. Schutz S. 2 ff, 29 ff, 115 ff, 146 f. So schon der Final Report of the Committee on (101)

48 49

Consumer Protection von 1962 (nach dem Kommissionsvorsitzenden als „Molony-Report" bekanntgeworden) S. 295 f. Davor warnt Lieb AcP 183 (1983), 327, 348 f. Ausführlich Behrens Grundlagen S. 50; Kirchgässner J Z 1991, 104; Schäfer/Ott Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts (1986) S. 46 ff; Schünemann ARSP 1986, 502; den. (Wettbewerbsrecht) S. 137 f; s. a. BGH GRUR 1968, 433, 436 - Westfalenblatt II; Emmerich § 12, 2 b; Schricker ZHR 139 (1975), 224. Zu den Auswirkungen auf die maßgebliche „Verkehrsauffassung" s. Großkomm.-Schünemann Einl. D Rdn. 296 f.

Wolfgang B. Schünemann

Einl

C. Die geschützten Rechtsgüter, ihre dogmatische Einordnung

rungen sind Teil des allgemeinen Lebensrisikos, das selbstverständlich die ökonomische Dimension nicht ausspart. Nur ein solches wettbewerbsrechtliches Leitbild des verständigen, wachen Verbrauchers fügt sich auch in eine Gesamtrechtsordnung ein, die etwa die politische, die bürgerlich-rechtliche und die strafrechtliche Mündigkeit von der unübersehbaren Fülle individueller Eigenheiten (und dies heißt auch: von individuellen Schwächen) abstrahiert und auch abstrahieren muß, weil Freiheit und Mündigkeit sich bedingen und die Schutzwürdigkeit erst dort beginnt, wo die Mündigkeit endet (a. A. § 3 Rdn. 102 ff). Die auch für die ökonomische Dimension bemühte „Schonungsethik des Sozialstaates" ( H o f f m a n n ARSP 1989, 27 ff; s. a. — durchaus von der Freiheitsethik" auch des Wirtschaftsprivatrechts ausgehend, diese aber doch sehr relativierend — Reuter DZWir 1993, 45 ff) findet jedenfalls hier ihre Wirkungsschranke50. Dies wirkt sich wettbewerbsrechtlich etwa auch dahingehend aus, daß nicht an einer empirisch zu ermittelnden, sondern von vornherein an einer normativen (normierten) Verkehrsauffassung anzusetzen ist (s. näher Einl. D Rdn. 257, 267 ff). Erst recht müssen solche Überlegungen gegenüber einem Unternehmer greifen, der als Käufer und späterer Wiederverkäufer im Stufenwettbewerb etwa vor Irreführung und „übertriebenem Anlocken" geschützt werden sollte, zumal hier empirischer Befund und normatives Leitbild sich weitestgehend decken dürften (vgl. auch Einl. D Rdn. 269 f, § 1 C Rdn. 156 f, 166). C 26

Mit dem Ansatz der neoklassischen Theorie der Wettbewerbsfreiheit beantwortet sich schließlich auch die zunächst schwierig erscheinende Frage, nach welchen Kriterien nun eine Abwägung widerstreitender schutzwürdiger Interessen der Marktbeteiligten zu erfolgen hat: Diese Entscheidung obliegt dem Wettbewerbsprozeß selber 51 . Eben dies ist ja der Sinn, der dem Wettbewerb als Problemlösungs- und Koordinationsverfahren im Konzept der Wettbewerbsfreiheit innewohnt, und nichts spricht dafür, von diesem Sinnbezug ausgerechnet die Interessenkollision auszunehmen. Das Allgemeininteresse gewinnt also keine gleichsam von außen an das Wettbewerbsgeschehen herangetragene „eigenständige Bedeutung" bei der „überindividuellen Wertung" der involvierten schutzwürdigen Partikularinteressen der Marktbeteiligten, vorgenommen auf der Basis des „geeint vorgestellten Interesses der Gesamtbevölkerung" 52 . Vielmehr ist das Allgemeininteresse nichts weiter als das wohlverstandene Interesse aller an einer freien, funktionierenden Wettbewerbsordnung, in der allein — ceteris paribus — sich ein ökonomisches wie gesellschaftliches Optimum allseitiger Interessenwahrung konzipieren und realisieren läßt 53 . Die Diffusität eines ominösen, dem jeweiligen Interpreten je nach dessen Interesseneinbindung aufs äußerste willfährigen Allgemeininteresses54 weicht erst hier intersubjektiv vermittelbaren und konsensfähigen Konturen, wo das Allgemeininteresse unter Verzicht auf außerwettbewerbliche Bestimmungsgrößen ganz durch die Institution Wettbewerb selber definiert wird.

50

51

52

S. a. Reuter AcP 189 (1989), 199, 218, der sich entschieden gegen einen Verbraucherschutz durch „Materialisierung des Privatrechts" speziell über § 1 UWG als Einbruchstelle wendet. Hoppmann Zum Problem einer wirtschaftlich praktikablen Definition des Wettbewerbs, in: H. K. Schneider (Hrsg.) Grundlagen der Wettbewerbspolitik (1968) S. 9, 18 f; Merz Vorfeldthese S. 211. So aber Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 81. Wenn aaO zu den „partiellen Interessen"

53

54

auch „Interessen ... des Staates" gerechnet werden, die dann mit dem Allgemeininteresse konfrontiert werden, dann dreht man sich ersichtlich im Kreise, verliert das Allgemeininteresse vollends jede begriffliche Faßbarkeit. Wie der Text hingegen auch Reichold AcP 193 (1993), 204, 232. Merz Vorfeldthese S. 210 f, 247; Möschel Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz (1978) S. 134. S. a. Kraft GRUR 1980, 966, 968. S. a. Giese S. 44 ff; Merz Vorfeldthese S. 209 f.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

(102)

IV. Interessenschutz im Wettbewerbsrecht

Einl

Der Rekurs auf das wettbewerblich beachtliche Allgemeininteresse reduziert sich C 2 7 bei Licht besehen mithin auf eine hermeneutische Forderung, bei der Auslegung des UWG, namentlich bei der Konkretisierung der Generalklauseln, auf die wirtschaftsverfassungsrechtlichen Maßgaben und auf die wiederum daraus abzuleitenden Wertungen des GWB und auf die wirtschaftsverfassungskonformen wirtschaftswissenschaftlichen Wettbewerbskonzeptionen Rücksicht zu nehmen 55 , um so zur Erfüllung allgemein-basaler Zielfunktionen des Wettbewerbs wie ζ. B. seiner Antriebsoder Verteilungsfunktion beizutragen. Darüber hinaus handelt es sich beim Allgemeininteresse um eine bezeichnenderweise auch philosophisch-erkenntnistheoretisch kaum substantiell darstellbare Leerformel (ausführlich dazu Fach ARSP 1974, 231 ff): Soweit darin zum Ausdruck kommen sollte, daß sich der Gesetzgeber beim Erlaß wettbewerbsrechtlicher Normen irgendetwas gedacht hat, Wettbewerbsschutz in diesem Sinen einer Entsprechung mit der volonté générale im Interesse aller liege 56 , ist dies natürlich nicht falsch, aber selbstverständlich57. Soll Wettbewerbsrecht allgemein und damit auch speziell Lauterkeitsrecht nicht C 2 8 jede klare Kontur nach Zweck und Inhalt einbüßen, sind neben der marktwirtschaftlich-ökonomischen Dimension keinerlei tragfähige Ansatzpunkte dafür vorhanden, dem Wettbewerbsrecht andersartige Sinnbezüge überzustülpen. Namentlich „Sauberkeit" und „Reinerhaltung des Wirtschaftslebens", „Wahrheit" und „Aufrichtigkeit" im Geschäftsverkehr, „sauberes Geschäftsgebaren", „Wahrung des kaufmännischen Anstandes" und der „Berufsehre" der Branche sowie der „Standesehre" (geradezu penetrante Massierung bei Knöpfte Rechtsbegriff S. 63 ff; s. a. Einl. D Rdn. 70 ff, 75) scheiden als Schutzgüter auch des sog. Lauterkeitsrechtes aus. All dies sind Partikel eines ominösen „Allgemeininteresses" oder — ehrlicher - erklärte Partikularinteressen, deren wettbewerbsrechtliche Relevanz in einer wirtschaftsverfassungsrechtlich von Wettbewerbsfreiheit geprägten Wirtschaftsordnung kategorisch zu verneinen ist (s. Einl. Β Rdn. 32 ff, Einl. C Rdn. 19 ff; zur „Ehrbarkeit" als wirtschaftsgeschichtliches Fossil einer zünftischen Ordnung vgl. Einl. Β Rdn. 6 f). Noch viel weniger — eine Steigerungsmöglichkeit einmal vorausgesetzt — ist wettbewerbsrechtliches Schutzobjekt der christliche Dekalog in einer Hinwendung auf das ökonomische Geschehen (zur negativen Bewertung des sog. Verdrängungswettbewerbs als eines Verstoßes gegen das Gebot: „Du sollst nicht töten" s. jedoch Simitis Gute Sitten S. 24). Weder die gesetzliche Selbstbezeichnung noch der historische Werdegang des UWG oder gar der historisch durchaus gut belegte uralte Zusammenhang von politischer Philosophie, Wirtschaftsethik und Ökonomik (dazu eingehend Koslowski Politik und Ökonomie bei Aristoteles3 (1993)) rechtfertigen aus heutiger Sicht die Annahme eines sich auf den Schutz der „Lauterkeit" im Sprachsinne erstreckenden Zielbündels. Zu betonen ist hierbei freilich nochmals, daß es in vorliegendem Zusammenhang lediglich um die spezifisch wettbewerbsrechtlich zur Geltung zu bringenden Interessen bzw. geschützten Rechtsgüter geht. Selbstverständlich fällt die ökonomische Ebene des gesellschaftlichen Lebens nicht aus dem Kontext des allgemeinen Rechtsregimes heraus: Strafrecht und Polizeirecht

55

56

Emmerich § 3, 2 c; Mösckel Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz (1978) S. 138; s.a. Mestmäcker AcP 168 (1968), 235, 253 ff; äers. Der verwaltete Wettbewerb (1984) S. 83. Gerade dagegen jedoch Schwanz GRUR 1967, 333, 343. Vgl. letztlich mit dieser Quintessenz v. Gamm

(103)

57

NJW 1980, 2489f; s.a. hoewenheim GRUR 1975, 99, 104. Hefermehl GRUR Int. 1983, 507, 509; Merz Vorfeldthese S. 208, 211; Möschet Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz (1978) S. 135; Schüttemann S. 49.

Wolfgang B. Schünemann

Einl

D . Zentralbegriffe des U W G

etwa erfassen freilich auch Wettbewerbsverhalten, so daß auf diesem Wege — aber auch nur auf diesem Wege — ein (außerökonomisches) Interesse an „Wahrheit", „Aufrichtigkeit", „Anstand" und „Sauberkeit" im Geschäftsleben, ζ. B. via § 185 ff, 263 StGB und die „öffentliche Ordnung" im Rahmen ihrer polizeirechtlichen Erheblichkeit, verfolgt werden kann. Umgekehrt können derartige Werte durchaus auch einmal Bedeutung für den funktionierenden Wettbewerb gewinnen. Aber eben nur, soweit und weil sie — ζ. B. „Wahrheit" und „Aufrichtigkeit" — dann etwa die Markttransparenz als wettbewerbstheoretischen Topos betreffen, ist ihr Charakter als wettbewerbsrechtlich anzuerkennendes Schutzgut zu bejahen. C 29 Insofern ist auch Zurückhaltung bei der Anerkennung eines wettbewerbsrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit im Rahmen des § 1 UWG, also über §§ 14 f UWG hinaus, geboten: Wettbewerbliche Bezugnahmen auf persönliche Merkmale wie „Rasse, Konfession, Ehe- oder Kinderlosigkeit, Krankheit, Unzuverlässigkeit, Ausländereigenschaft" etc. mögen zwar in der Tat den „Todesstoß für den lauteren Wettbewerb" bedeuten können (vgl. Baumbacb/Hefermehl Allg. Rdn. 432 ff), sind aber lauterkeitsrechtlich schützenswert doch nur, wenn und weil dadurch der wettbewerbsgesteuerte Marktmechanismus in seiner ökonomischen Funktionsfähigkeit in Mitleidenschaft gezogen wird, nicht aber deshalb, weil damit die Grenzen des Anstands bezüglich der Wahrung der Intimsphäre anderer „verwerflich" überschritten wären (a. A. ganz iS der hM aber Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 432. Zur sog. Anstandsformel der hM näher Einl. D Rdn. 10 ff. Zur Begründung der rein wettbewerbsfunktionalen Gegenansicht zum Begriffsinhalt der „guten Sitten", wie sie in der Konsequenz der Auffassung des Textes liegt, s. eingehend Einl. D Rdn. 37 ff). C 30

Zusammenfassend ist festzustellen: Schutzgut des UWG — wie das Wettbewerbsrecht überhaupt — ist allein der (ökonomische) Wettbewerb iS der Wettbewerbsfreiheit. Schutzzweck des UWG ist demzufolge — wiederum in Übereinstimmung mit den übrigen wettbewerbsrechtlichen Normenkomplexen - die Aufrechterhaltung des wettbewerblichen Prozesses durch das Zur-Geltung-Bringen seiner wesentlichen Voraussetzungen, nämlich individueller Handlungs- und Entscheidungsfreiheiten.

D. Zentralbegriffe des U W G Übersicht I. Die guten Sitten 1. Entwicklung und Konkretisierung a) Begriffsgeschichte, Problemstellung b) „Gute Sitten" als naturrechtliche Wertethik . . . c) „Gute Sitten" im Spiegel des „Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden" d) „Gute Sitten" als kulturellmateriale Wertethik . . . . e) „Gute Sitten" als Sozialmoral

Rdn.

D 1-7 D 8-9

D 10-17 D 18-19 D 20-22

f)

„Gute Sitten" als Konventionalnormen g) „Gute Sitten" als Rechtskonformität und ordre public h) „Gute Sitten", Interessenabwägung und gerichtlicher Normbildungsauftrag i) „Gute Sitten" und institutioneller Schutz der Wettbewerbsfreiheit aa) Grundlagen bb) Sittenwidrigkeit und Rechtswidrigkeit . . .

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

Rdn. D 23-27

D 28-33

D 34-36

D 37-49 D 50-69 (104)

Einl

D. Zentralbegriffe des UWG Rdn. cc)

Sittenwidrigkeit und Standeswidrigkeit/ Verstoß gegen Handelsbrauch dd) „Gute Sitten" und Wettbewerbsregeln . . ee) „Gute Sitten" und Leistungswettbewerb ff) Sittenwidrigkeit und Folgenerwägungen (1) Grundsatz . . . . (2) Unlauterkeit qua Marktbezug . . . (3) Marktstärkedifferenzierte Auslegung (4) Vorfeldthesen . . (5) Unlauterkeit qua Nachahmungsgefahr gg) Sittenwidrigkeit als „Gesamttatbestand" k) Relevanz subjektiver Elemente? aa) Problemspektrum . . bb) Bewußtsein der Sittenwidrigkeit? cc) Kenntnis der Tatumstände? dd) Subjektive Elemente der Sittenwidrigkeit? 2. Einteilung der Wettbewerbshandlungen a) Methodologische Aspekte b) Überblick über markante Systematisierungskonzepte II. Geschäftlicher Verkehr 1. Allgemeine Zweckbestimmung 2 . Definitorische Problematik . 3. Ausgegrenzte Fallgruppen a) Bei privatem Verhalten . b) Bei betriebsinternen Vor gangen c) Bei wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit . d) Beim Handeln zu wohltäti gen Zwecken e) Bei Tätigkeiten zur Ver braucheraufklärung . . . f) Bei sozialpolitischen Verbänden und Idealvereinen g) Bei politischen Auseinandersetzungen h) Bei amtlichem Tätigwerden der öffentlichen Hand 4 . Konsumtion des „geschäftlichen Verkehrs" durch andere Tatbestandsmerkmale . . . . (105)

D 70-76 D 77-80 D 81-97

D 98-100 D 101-102

D 103-106 D 107-109

D 110-113

Rdn. ΠΙ. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs 1. Tun und Unterlassen D 193-195 2. Die tradierte Interpretation . D 196 a) Definitionslogische Stellung der Wettbewerbshandlung zum geschäftlichen Verkehr D197 b) Objektive Begriffsmomente aa) Definitionsansatz. . . D 1 9 8 - 1 9 9 bb) Wettbewerbliche Vorbereitungshandlungen als Wettbewerbshandlungen D 200 cc) Eigennütziges und fremdnütziges Wettbewerbshandeln . . . D 201 dd) Das Wettbewerbsverhältnis (1) Beschränkung auf den Parallelprozeß D 202-203 (2) Irrelevanz der Wirtschaftsstufen/„mittelbares Wettbewerbsverhältnis" D 204-208

D 114-116

D 117-118 D 119-121 D 122-130 D 131-136

D 137-141

D 142-164

D 165 D 166-173 D 175 D 176 D 177-178 D 179-180 D 181 D 182-183 D 184

D 185-191

D 192

(3) Marktabgrenzung c) subjektive Begriffsmomente aa) Inhalt bb) Regelvermutung . . . cc) Eingeschränkte bzw. ausgeschlossene Vermutung dd) Allgemeine Beweiszugänglichkeit 3. Die Wettbewerbshandlung als Markthandlung a) Kritik des „Wettbewerbsverhältnisses" aa) Wettbewerbstheoretische Einwände . . . . bb) Schutzzweckbezogene Einwände . . . . cc) Neudefinition von Wettbewerbshandlung und Wettbewerbsverhältnis

D 209-214

D 215-216 D217

D 218-221 D 222-224

D 225-233 D 234

D 235-240

b) Kritik der „Wettbewerbsabsicht" D 241-247 c) Die Wettbewerbshandlung als Teilnahme am „geschäftlichen Verkehr" . . . D 2 4 8 - 2 5 0 IV. Verkehrsauffassung 1. Erscheinungsformen und Bezugnahmen auf die Verkehrsauffassung im Wettbewerbsrecht

Wolfgang B. Schünemann

D 251-254

Einl

D. Zentralbegriffe des U W G

Rdn. 2. Relevanz der Verkehrsauffassung innerhalb der §§ 1 und 3 UWG a) Verkehrsauffassung und Sittenwidrigkeitsurteil {§ 1 UWG) D 255-257 b) Verkehrsauffassung und „Irreführung" ($ 3 U W G ) D 258-266

Rdn. c) Die normierte Verkehrsauffassung D 267-271 d) Relevanz der Verkehrsauffassung innerhalb des § 4 UWG D 272-276 e) Relevanz der Verkehrsauffassung im Rahmen des § 1 6 UWG D 277-281

Alphabetische Übersicht (D) Absicht - der Ausnutzung D 132 — der Verdrängung D 132, 135 - der Vernichtung D 132 — der Vorsprungserzielung D 5 8 , 1 3 2 Abstraktionsniveau 4 7 , 5 2 Abwehreinwand D 4 1 Abwerbung D 1 3 2 , 1 3 4 , 145, 149, 151, 2 2 5 , 231 „actio pro institutione" D 4 0 Aktivlegitimation D 2 0 2 , 2 3 8 ff Allgemeinverbindlichkeitserklärung D 80 „Alltagstheorien" D 109, 112, 2 3 3 Angaben - irreführende D 2 5 8 - 2 7 1 — unrichtige D 2 7 2 - unwahre D 2 7 2 - 2 7 6 Angebotskonkurrenz D 170, 185, 198 Anlocken, übertriebenes D 2 6 9 Anpreisungen D 148 Anstandsformel D 1 0 - 1 7 Arbeitgeberverbände D 183 Auffangtatbestand D 6 Ausbeutung D 159 Ausnutzungsabsicht D 132 Austauschprozeß D 2 0 3 , 2 2 9 ff Austauschverhältnis s. Austauschprozeß Außenseiter D 7 2 , 80 Basisverschulden D 128 Behinderungstatbestände D 9 7 Behinderungswettbewerb D 83, 9 0 , 146, 148, 151, 1 5 5 , 2 1 4 Benrather Tankstellenfall D 83, 85, 146 Berufsstandesvergessenheit D 7 2 ff Bewußtsein der Sittenwidrigkeit D 12, 1 1 9 ff Blankettnorm D 4, 3 6 boni mores D 1 Branchengleichheit D 2 0 9 Chancengleichheit D 1 0 4 — s. a. par condicio concurrentium Demoskopie D 2 5 8 , 2 6 2 , 2 7 5 f, 2 6 6 , 2 6 8 , 280 f Direktvertrieb D 2 0 5 f, 2 1 1

Dogmatik D 1 3 7 ff Dogmengeschichte - der freien Berufe D 1 6 7 - der „guten Sitten" D 1 f - der „subjektiven" Sittenwidrigkeit D 127, 132 - der Systematik D 1 4 2 - 1 5 3 - des „geschäftlichen Verkehrs" D 166, 2 4 8 - des Wettbewerbshandelns D 193, 2 3 1 , 248 Dogmengeschichte des S 4 U W G D 2 7 2 dolus subsequens D 125 Doppelfunktion D 6 Doppelindikation D 1 3 6 Drittschutz D 4 0 Drittwirkung D 3 0 Einstandspreis D 132, 1 3 4 Ermächtigungsnorm D 4, 36 Erstbegehungsgefahr D 1 2 6 Europäischer Binnenmarkt D 19, 6 5 , 2 7 1 Faktormärkte D 172, 183 „Feindseligkeiten" D 144, 1 5 9 Folgenerwägungen D 9 8 —113 Förderungsabsicht D 2 1 5 ff Förderungsbewußtsein D 2 1 5 Forschung, innerbetriebliche D 1 7 7 Fortsetzungsvorsatz D 133 freie Berufe D 166 ff Freiheitsethik, formale D 19 Gemeinsame Erklärung D 7 9 Generalklausel D 193 - als Auffangtatbestand D 6, 5 4 - „beherrschende Rolle" D 6, 52, 6 5 - Doppelfunktion D 6 - „große" D l , 5 2 - im Rechtssystem D 6, 2 8 , 5 0 ff - „kleine" D 5 2 - Konkretisierung D 3 f , 8 - 3 8 - und Minimalschutz D 6, 5 4 - und Sondertatbestände D 5 3 ff, 65 Gesamtaktion D 1 1 0

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

(106)

D. Zentralbegriffe des UWG Gesamttatbestand D 1 1 4 - 1 1 6 Gesamtwürdigung D 111, 114, 131 Geschäftlicher Verkehr - als sinnimmanentes Tatbestandsmerkmal D 242 - Arbeitgeberverbände D 183 - ausgegrenzte Fallgruppen D 1 7 4 - 1 9 1 - Außenwirkung D 166, 176 ff - Begriff D 166 f - bei Sammeltätigkeit D 179 f - bei Spendenwerbung D 180 - der öffentlichen Hand D 1 8 5 - 1 9 1 - Dogmengeschichte D 166, 248 - Filterfunktion D 165 - Gewerkschaften D 183 - Indizbeweis D 2 4 7 - Konsumtion D 192, 249 - normtextliche Verbreitung D 165 - Substrationsverfahren D 174 - Teilnahme durch Unterlassen D 166 - und Arbeitnehmer D 166, 171 ff - und freie Berufe D 166 ff, 178 - und Mitgliederwerbung D 182 - und Politik D 184 - und Unternehmensbegriff D 165, 172f - und Verbraucher D 169 f - und Wettbewerbshandeln D 190 - Verbände und Vereine D 182 f Geschäftsethik s. Geschäftsmoral Geschäftsmoral D 18 f Gewaltwettbewerb D 145 Gewerkschaften D 183 Gewinnabschöpfung D 43 Gewissensanruf D 21 Gute Sitten - als Auffangtatbestand D 6 - als Inbegriff D 6, 54 - als Konventionalnormen D 23—27, 34, 79 - als Rechtsfrage D 14, 49 - als Sozialmoral D 20 ff, 79 - als Verhaltensregulator D 20 - als Zentralbegriff D 6, 52 - Dogmengeschichte D 1 f, 7, 13 f - Funktion D 7 - im Rechtssystem D 6, 28 - Konkretisierungsansätze D 3 ff - Objektivierung D 20 f, 2 7 , 1 2 0 , 1 3 5 f, 245 - Referenzsystem 3 7 ff, 45 ff - und „Anstandsgefühl" D 1 0 - 1 7 , 73 ff, 79 - und „Mißbrauch der Wettbewerbsfreiheit" D 4 7 - und Handelsbräuche D 70, 74 f - und Institutionsschutz D 3 7 - 4 9 - und Mittelstandsschutz D 105 - und Motivation D 20, 58, 1 1 7 f f , 131-136 (107)

Einl

- und ordre public D 32 f - und positives Recht D 3 0 - 3 3 - und Sittlichkeit D 1, 3, 8 ff, 16, 20, 29 - und Standesregeln 70 ff - und überpositives Recht D 29, 32 - und Vereinigungslehren D 37 - und Warenvergleich D 244 - und Wertethik D 8 f, 18 f - und Wettbewerbsfreiheit D 37 ff - und Wettbewerbsregeln D 7 7 - 8 0 Güter - heterogene D 212 - homogene D 209 - substitutive D 210, 212 ff - „Verwandtschaft" D 209, 232 Handelsbräuche D 70 f, 74 f „Handlungssubjekte" D 165 Heuristik D 5, 138 f Hilfskriterien D 258 ff homo oeconomicus D 270 Idealvereine D 182, 219 Imperativ, kategorischer D 9, 35 Inbegriff D 6 Individualethik D 9, 12, 18 ff Indiztatsachen D 135 f Informationsökonomie D 270 Interessenabwägung D 34 ff, 38, 259, 2 6 7 Irreführung s. a. Verkehrsauffassung Irreführung - als deskriptives Merkmal D 258, 267f - als Tat- oder Rechtsfrage D 2 5 8 f , 2 6 7 f, 270 - Ermittlungsmethode D 259 ff, 2 6 7 ff - Quorum D 259, 265, 267, 273 - und Korrekturvorbehalt D 2 5 9 , 2 6 3 f, 2 6 7 - und Strafbarkeit D 271 ff - und Unwahrheit D 272 ff Irreführungsgefahr D 258 ff „Irreleitungen" D 144, 159 ius aequum D 17 ius strictum D 17 Josten-Entwurf D 84 Kalkulationsfreiheit D 134 Karitative Tätigkeiten D 179 f Kartellrecht D 40, 45 f, 57, 64, 81, 84, 93 ff, 97 f, 107 f, 135, 155, 165, 173, 185, 209, 225 Kaufkraftwettbewerb D 228, 232 Kenntnis der Tatumstände D 12, 21 f, 1 1 7 f , 122-130 Kennzeichen, berühmte D 214

Wolfgang B. Schünemann

Einl

D. Zentralbegriffe des UWG

Kombinationswirkung D 1 1 4 - 1 1 6 Kommunales Marketing D 191 Kontrahierungszwang D 186 Konventionalnormen D 2 2 , 2 3 - 2 7 , 34 Korrektivfunktion D 15, 66, 259, 2 6 7 f Korrekturvorbehalt D 259, 263, 2 6 7 f - s. a. Korrektivfunktion Kundenfang D 159 künstlerische Tätigkeit D 178 LadenschlußG D 58, 68 Langzeitbindungen D 48 Lauterkeitsrecht - „Handlungssubjekte" D 165, 172 - Normadressaten D 165, 169, 171 f, 185 - Schutzzweck D 234, 245 Leistungsbegriff - betriebswirtschaftlicher D 88 f - innerbetrieblicher D 88 - makroökonomischer D 93 ff - mikroökonomischer D 90 ff - ökonomischer D 87 ff - sportlicher D 90 ff - und Aufwand D 87 - unternehmerischer D 88 - verhaltensdirektiver D 88 - volkswirtschaftlicher D 8 9 - 9 4 Leistungsprinzip D 81, 84, 87, 93 Leistungsschutz D 87, 132 Leistungsverhältnis D 186 Leistungswettbewerb - als lauterer Wettbewerb D 95 ff - als ordnungspolitisches Prinzip D 93 - als Verhaltensqualität D 86 - als Wertungshilfe D 81, 83 ff, 92, 97 - als Zustandsbeschreibung D 86 - Marktordnungsfunktion D 84, 93 f - sportlicher D 90 ff - und Strukturpolitik D 94 ff - und subj. Elemente der Sittenwidrigkeit D 134 - und Vorfeldthese D 109 - unerlaubter D 145, 148 - wirtschaftswiss. Bedeutung D 82, 86 ff mala fides superveniens D 125 Marktabgrenzung D 2 0 9 - 2 1 4 , 228, 232 Marktbezogene Unlauterkeit D 102, 107, 110 Marktbezug des Lauterkeitsrechtes D 46, 98, 101-113 Marktergebnistests D 106 Marktfolgen D 101 ff - s. a. Folgenerwägungen Marktgegenseite s. Austauschprozeß Marktnebenseite s. Parallelprozeß

Marktordnung D 84, 93 f Marktsättigung D I O l f , 110 Marktstärke D 1 0 3 - 1 0 6 Marktstörung D 101, 159 Marktstrukturtests D 106 Marktverhaltensrecht D 235 Marktverhaltenstests D 106 „Marktverstopfung" D 101, 110 Marktzutrittsbarrieren D 186 Meinungsumfrage s. Demoskopie Mißbrauchsaufsicht D 225 Mißbrauchstatbestände D 155 Mißbrauchsverbot D 96 Mitgliederwerbung D 182 „Mittellage", ethische D 17 Monopol D 228 Monopson D 228 Nachahmung, sklavische D 132, 145, 149 Nachahmungsfreiheit D 87 Nachahmungsgefahr D 99 f, 1 1 0 - 1 1 3 - als konkrete Gefahr D 112 - Unterstellung D 112 - Zurechnung D 109, 112 Nachfrageboykott D 170, 175 Nachfragekonkurrenz D 170, 185, 198 Natur der Sache D 45, 238 Naturrecht - wechselndes D 29 - wertethisches D 8 f, 29 Nichtleistungswettbewerb D 90, 147, 155 Normadressaten D 165 Normen - sittlich-rechtliche Fundierung D 50 ff, 55 ff, 72 ff - wertbezogene D 56 ff - wertneutrale D 50, 57 ff, 72 ff, 132 ff - wettbewerbsbezogene D 57 ff, 69, 73 ff - wettbewerbsferne D 67, 69, 73 Normzweckzusammenhang D 62 ff Nullsummenspiel D 202, 2 2 7 Öffentliche H a n d - amtliche Tätigkeit D 186 - außerwirtschaftliche Tätigkeit D 188 - Hilfsgeschäfte D 188 - innere Willensbildung D 188 - kommunales Marketing D 191 - Leistungsverhältnis D 186 - Regiebetriebe D 189 - Standortwettbewerb D 191 - Subventionsvergabe D 189 f - Wettbewerbsabsicht D 2 1 7 - Wettbewerbsverhältnis D 186 - wirtschaftliche Tätigkeit D 185 ff - Wirtschaftslenkung D 189

Stand: 1. 1. 1994

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D. Zentralbegriffe des UWG par condicio concurrentium D 58, 66, 69, 104, 149, 157 Parallelprozeß D 186, 202 f, 2 2 9 - 2 3 1 Partialmarkt D 228 s. a. Marktabgrenzung Planmäßigkeit D 132 f, 135 Politik D 184 Praktikabilität D 16 f, 112, 136, 138, 268, 270 Präponderanz des Institutionsschutzes D 44 PreisangabenVO D 58, 64 Preisunterbietung D 85, 96, 110, 132, 134, 143, 145 f, 148 f, 151 Prognosewissen D 108, 112 Prognostik D 108 f, 112 „public policy" D 32 Q u o r u m D 259, 265, 267, 273 Rabatt D 165 RabattG D 58, 65 ff „reasonable m a n " D 269, 279 Recht, überpositives D 29 Rechtsbruch D 159 Rechtsfortbildung D 36 Rechtsirrtum D 122 Rechtsschöpfung D 36 Rechtsvergleichung D 21, 32, 46, 60, 62, 271 Rechtswidrigkeit — qualifizierte D 50, 54 — und Sittenwidrigkeit D 50 Regelvermutung — ausgeschlossene D 218 ff — der Wettbewerbsabsicht D 2 1 7 — öffentliche H a n d D 217 Rigorismus, ethischer D 17 Rückkaufsregelungen D 48 Sammeltätigkeit D 180 Schadensberechnung D 43 Schuldtheorie D 121 Sitte D 1, 2 2 - 2 7 — und Brauch D 27 Sittenwidrigkeit — als „Ordnungswidrigkeit" D 33 — Bewußtsein D 119 ff — bürgerlichrechtliche D 7, 117 — Erfolgsunwert D 101, 109, 111 — Formalstruktur D 117 — Handlungsunwert D 101, 109, 111, 131 — Kombinationswirkung D 114 — 116 — subjektive Momente D 20, 58, 117 ff, 131-136 — Summenwirkung D 1 1 4 - 1 1 6 — Systematisierung D 83, 1 3 7 - 1 6 4 (109)

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und „besondere Umstände" D 58, 72 und Vorfeldthese D 1 0 7 - 1 0 9 und Vorsprung D 58, 65 ff, 69, 72, 75, 132 ff - und Folgenerwägungen D 98 —113 - und Handelsbräuche D 70, 74 f - und Marktbezug D 101 ff - und Marktstärke D 1 0 3 - 1 0 6 - und Nachahmungsgefahr D 99 f, 110-113 - und Rechtswidrigkeit D 5 0 - 6 9 - und Standeswidrigkeit D 70 ff Sittenwidrigkeit s. a. Gute Sitten Sittlichkeit - autonome D 9 - heteronome D 20 Sozialethik D 3, 18, 2 0 - 2 2 Sozialforschung, empirische D 23, 2 5 8 - 2 6 6 , 278 Sozialforschung, empirische s. Demoskopie Sozialnorm s. Sozialethik Sozialnormen D 24 Spendenwerbung D 180 Sperrwirkung D 108 Spieltheorie D 39 Standeswidrigkeit D 70 ff „Standeswürde" D 73 Standortwettbewerb D 101 Stufenwettbewerb D 204, 230, 269 Subjektive Sittenwidrigkeitselemente D 2 1 f, 117f, 1 3 1 - 1 3 6 Substitutionswettbewerb D 212 f Subventionsvergabe D 189 f Suggestionswettbewerb D 145 Summenwirkung D 114—116 Systematik D 6, 50 ff, 1 3 7 - 1 6 4 - affektive D 159, 164 - faktisch-materiale D 139 - formale D 141, 154, 156, 162 - Geltungsanspruch D 1 3 7 f , 158, 164 - Interessenorientierung D 154, 158 f, 162 - materiale D 139, 156 f - normativ-materiale D 139, 160 ff - Richtungsorientierung D 144, 151 f, 154 ff, 158 f, 162 - Substrat D 140, 162 - „Topoi-Katalog" D 157 - „undoktrinäre" D 161 Tatbestandsirrtum D 1 2 2 - 1 3 0 Tatumstandskenntnis D 1 2 2 - 1 3 0 - Äquivalente D 123 - Bezugspunkt D 130 - maßgeblicher Zeitpunkt D 125 f - Umfang D 124

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

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und vorbeugende Unterlassungsklage D 127 „Topoi-Katalog" D 1 5 7 Totalmarkt D 2 2 8 , 2 3 2 tu quoque-Grundsatz D 4 2 Übersummativität D 38 f „umgekehrte Kausalanalyse" D 108 „unclean hands" D 4 2 Unlauterkeit s. Sittenwidrigkeit Unrechtsbewußtsein D 121, 124 Unternehmensbegriff D 165, 173 Unterscheidungskraft von Kennzeichen D 278, 280 „Unterschieben" D 2 0 9 Verbände D 182 Verbandsklage - Aktivlegitimation D 2 3 8 Verbandsrichtlinien D 77 ff Verbandswerbung D 2 0 2 Verbraucheraufklärung D 181 Verbraucherverbände D 2 2 1 , 2 2 3 , 2 3 4 Verkehrsauffassung D 2 0 2 , 2 5 1 - 2 8 1 - als Tat- oder Rechtsfrage D 2 5 6 , 2 5 9 , 268, 271 - als Hilfskriterium D 2 5 8 ff, 2 8 0 f - Begriff D 2 5 2 - Beweisfrage D 2 5 6 - des „flüchtigen Durchschnittsverbrauchers" D 2 6 0 ff, 2 7 8 - des homo oeconomicus D 2 7 0 ff, 2 7 4 - empirische D 2 5 5 ff, 2 7 2 ff - Hilfskriterien D 2 6 7 f - im engeren Sinne D 2 5 2 - im weiteren Sinn D 2 5 2 - normierte/normative D 2 6 2 , 2 6 7 — 2 7 1 , 2 7 4 ff, 2 7 9 ff - Quorum D 2 5 9 , 2 6 5 , 2 6 7 , 2 7 3 - Relevanz D 2 5 1 - und Irreführung D 2 5 8 - 2 7 1 - und Konsumsoziologie D 2 5 3 - und Straftatbestände D 2 7 1 f - und Werbepsychologie D 2 5 3 Verkehrsbekanntheit D 2 5 2 Verkehrsdurchsetzung D 2 5 2 , 2 8 1 Verkehrsgeltung D 2 5 2 Verkehrskreis, maßgeblicher D 13, 15, 2 4 , 2 5 5 , 2 5 9 f, 2 6 5 f, 2 7 8 , 2 8 1 Vernichtungsabsicht D 132 Versicherungswirtschaft D 4 8 Verwässerung D 2 1 4 , 2 2 5 , 2 3 1 Verwechslungsgefahr D 2 5 1 , 2 7 1 , 2 7 7 - 2 8 1 - als Tat- oder Rechtsfrage D 2 7 1 , 2 8 0 f Verweisungsnorm D 36

Verwirkung D 4 0 „Volksempfinden, gesundes" D 13 Vorbereitungshandlungen D 2 0 0 , 2 0 2 Vorfeldthese D 1 0 7 - 1 0 9 - kartellrechtliche D 1 0 7 f - lauterkeitsrechtliche D 109 Vorsatztheorie D 121 „Vorspannen" D 2 1 0 Vorsprung - durch Rechtsbruch D 58 ff, 66 ff - „ungehöriger" D 1 5 0 Vorsprungserzielungsabsicht D 5 8 , 124, 1 3 2 Warenvergleich D 2 4 4 Wechselwirkung D 5 3 , 6 5 Weltwirtschaftskrise D 93 Werbung - Effizienzgrad D 2 5 4 - „Gefährlichkeit" D 2 5 4 - Gesamtwirkung D 2 5 4 - schockierende D i l - und Konsumsoziologie D 2 5 3 f - und Marketingtheorie D 2 5 4 - und Werbepsychologie D 2 5 3 f - vergleichende D 2 4 4 - schockierende D i l Wertepluralismus D 19, 2 4 , 4 5 Wertethik D 3, 8 f , 18 f - materiale D 18 f Wertforschung, empirische D 2 3 Wertfühlen D 8 Wertordnung - absolute D 3, 8 f - historische D 3, 10 - relative D 10 „Wesenszusammenhang" der Marktprozesse D 229 Wettbewerb - als Nullsummenspiel D 2 0 2 , 2 2 7 - Funktionen D 92, 95 - funktionsfähiger D 95 - gemeinschaftsschädlicher D 148 - leistungsgerechter s. Leistungswettbewerb - sportlicher D 9 0 ff - „Verwilderung" D 9 9 , 1 1 0 Wettbewerbsabsicht D 2 1 5 - 2 2 4 , 2 4 1 - 2 4 7 - allg. Beweiszugänglichkeit D 2 2 2 ff - als Tatfrage D 2 2 4 - als Vorsatz D 2 1 6 - ausgeschlossene Vermutung D 2 2 0 f - bei Warentest D 2 4 3 f - Beweis D 2 1 7 ff - beweisrechtliche Bedeutung D 2 4 7 - der Medien D 2 2 0 , 2 2 2 , 2 4 4 - eingeschränkte Vermutung D 2 1 8 ff

Stand: 1. 1 . 1 9 9 4

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D. Zentralbegriffe des UWG - Eintragungswirkung D 77 - Regelvermutung D 217 - von Fachverbänden D 219 - von Verbraucherverbänden D 221, 223 Wettbewerbshandeln D 124, 190, 1 9 3 - 2 5 0 - als Markthandeln D 225 ff, 2 3 5 - 2 3 7 - als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal D 249 - als „Zentralbegriff" D 196 - bei $ 3 UWG D 231, 249 - betriebsinterne Maßnahmen D 200, 248 - Beweis D 247 - Dogmengeschichte D 193, 231, 248 - fremdnütziges D 201 - normtextliche Umschreibung D 194 - normtextliche Verbreitung D 193 - objektive Begriffsmomente D 1 9 8 - 2 1 4 - Teilnahme D 201 - Tun und Unterlassen D 194f - und Förderungsbewußtsein D 215 - und Förderungsabsicht D 215 ff - und geschäftlicher Verkehr D 193, 197 - und Wettbewerbsabsicht D 2 1 5 - 2 2 4 , 241-247 - Vorbereitungshandlung D 200 Wettbewerbsregeln D 7 7 - 8 0 - Indizfunktion D 78

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Wettbewerbsverhältnis D 186, 2 0 2 - 2 1 4 , 225-240 - abstraktes D 214, 232, 238 - „ad hoc" D 212 f, 225, 228 - „allgemeines" D 232 - als gesetzliches Schuldverhältnis D 203 - bei § 3 UWG D 231 - bei Drittförderung D 201, 208 - Branchengleichheit D 209 - im Monopol D 228 - konkretes D 214, 232, 238 ff - Marktabgrenzung D 2 0 9 - 2 1 4 , 232 - mittelbares D 206 ff, 225 - potentielles D 202, 225, 228 - und Aktivlegitimation D 202, 238 - und Direktvertrieb D 205 f, 211 - und Schutzzweck des UWG D 234 - und Verbraucher D 230, 234 - und Vorspannangebote D 210 - und Wettbewerbstheorie 227 f, 237 f - und Wirtschaftsstufen D 204 f Wiederholungsgefahr D 126 Wirtschaftslenkung D 189 wissenschaftliche Tätigkeit D 177f ZAW-Richtlinien D 77, 80 Zirkelschluß D 13 ZugabeVO D 58, 65 ff, 165

Literatur Ahlert Marketing-Rechts-Management (1988); Ahrens Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs nach § 3 UWG, WRP 1972, 57; Ahrens Wettbewerbshandlungen von Testinstituten Irreführungsgefahr und maßgebliche Verkehrsauffassung, WRP 1977, 14; Aicher Verkehrsauffassung und Unklarheitenregel im Wettbewerbsrecht, DB 1970, 2009; Alexander-Katz Wettbewerbscharakter und Wettbewerbszweck geschäftlicher Handlungen, NJW 1954, 129; Andersen Bemerkungen zur Definition der beteiligten Verkehrskreise aus der Sicht und der Erfahrung der Umfrageforschung, GRUR 1981, 160; Arndt Leistungswettbewerb und ruinöse Konkurrenz (1986); Arndt Hat der Leistungswettbewerb in der Bundesrepublik noch eine Chance?, WRP 1986, 137; Arzt Die Ansicht aller billig und gerecht Denkender, Diss. Tübingen (1962); Assmann Verkehrsauffassung und Verbrauchererwartung beim Warenkauf (1970); Ballerstedt Handlungsunwert oder Erfolgsunwert im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen?, in: FS Böhm (1965) S. 179; Ballmann Der Machtaspekt im UWG. Die Bedeutung der Macht eines Wettbewerbers für die Anwendung des § 1 UWG (1990); Baudenbacher Zur funktionalen Anwendung von § 1 des deutschen und Art. 1 des schweizerischen UWG, ZHR 144 (1980), 145; Baudenbacher Machtbedingte Wettbewerbsstörungen als Unterlauterkeitstatbestände, GRUR 1981, 19; Bauer Zur Bedeutung der Verkehrsauffassung bei der Auslegung des § 3 UWG, GRUR 1968, 248; Bauer Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs (1991); Baumbach Verschulden und Sittenwidrigkeit im Wettbewerbsrecht, DJZ 1930, 1643; J. Baur Wettbewerbsregeln und Außenseiter, ZHR 141 (1977), 293; Becher Wettbewerbsrecht (Kommentar) (1928); F. S. Behrens Der Wettbewerbsbegriff des GWB, NJW 1958, 480; P. Behrens Die ökonomischen Grundlagen des Rechts. Politische Ökonomie als rationale Jurisprudenz (1986); Benisch Zur Problematik eines gesetzlichen Schutzes des Leistungswettbewerbs, WuW 1955, 421; Benisch Schutz des Leistungswettbewerbs. Übersicht über Diskussion und Problematik. Bundesverband der Deutschen Industrie (Hrsg.) Abt. Wettbewerbsordnung, Drucksache Nr. 77, 1966; C. Berg Grundfragen des Wettbewerbsrechts, Diss. Frankfurt a. M. (1936); van (111)

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des UWG

den Bergh/M. Lehmann Informationsökonomie und Verbraucherschutz im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, GRUR Int. 1992, 588; Bierling Der Schutz des LeistungsWettbewerbs. Eine Studie über die Generalklausel des § 1 UWG, Diss. Bonn (1957); Borck Zum Anspruch auf Unterlassung unlauteren Wettbewerbs, WRP 1966, 1; Borck Über „geheime Handelsmarken" und Interessenabwägung bei irreführender Werbung, WRP 1967, 258; Borck Wertreklame: Leistungs- oder Nichtleistungswettbewerb?, WRP 1976, 285; Borck Über aggressive Wertreklame. Versuch der Abgrenzung unterschiedlicher Unlauterkeitskriterien gegeneinander, WRP 1983, 311; Borck Die Interessenabwägung bei irreführender Werbung, WRP 1985, 63; Böttner 80 Jahre „Gute Sitten". Zum 80. Geburtstag des UWG, WRP 1989, 433; Büchler Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs und Wettbewerbsverhältnis im UWG, Diss. Heidelberg (1981); Bülow Der Begriff der guten Sitten im Wettbewerbsrecht, WIR 1974, 231; Burger Über die Rechtsstellung öffentlicher Unternehmen im Privatrechtsverkehr, Diss. Tübingen (1966); Burmann Wettbewerb als sinnvariabler Rechts- und Wirtschaftsbegriff, WRP 1967, 240; Burmann Marktbezogene Unlauterkeit als eigenständiger Tatbestand, WRP 1967, 385; Burmann Wettbewerbsrecht und gewerblicher Rechtsschutz, WRP 1968, 258; Burmann Systematik des Werbe- und Wettbewerbsrechts, WRP 1969, 262; Burmann Zum Problem der Sittenwidrigkeit im Wettbewerb, WRP 1972, 511; Doepner Unlauterer Wettbewerb durch Verletzung von der Verbraucherinformation dienenden Gesetzesvorschriften, WRP 1980, 473; Doli Die Berücksichtigung der Nachahmungsgefahr bei Wettbewerbsverstößen, BB 1965, 173; Dörinkel Leistungswettbewerb - Rechtsbegriff oder Schlagwort?, DB 1967, 1883; Drescher Zur Problematik empirischer Untersuchungen für wettbewerbsrechtliche Prozesse, ZPM 1966, 135; Droste Abwehr im Wettbewerb, WuW 1954, 507; Droste Recht, Moral und Sitte im Wettbewerb, WRP 1964, 66; Droste Zum Begriff des „Sittenwidrigen" im Wettbewerb, WRP 1965, 35; Eichmann Der Vorsprung durch eigenen Rechtsbruch, GRUR 1967, 564; Emmerich Der Wettbewerb der öffentlichen Hand, insbesondere das Problem der staatlichen Versorgungsmonopole (1971); Engelhardt Grundprobleme der Leistungslehre, dargestellt am Beispiel der Warenhandelsbetriebe, ZfbF 1966, 158; Federer Das Wettbewerbsverhältnis im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (1990); Fikentscher Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz (1958); Freitag Der Leistungswettbewerb als rechtliche Denkfigur, Diss. Göttingen (1968); Friedrich Die rechtliche Struktur des Wettbewerbsverhältnisses im Sinne des UWG, WRP 1976, 439; Friehe „Unclean hands" und lauterer Wettbewerb, WRP 1987, 439; Friese Wende im Wettbewerbsrecht, Die nationale Wirtschaft 1934, 47; Fritze Der Einwand des Selbstwiderspruchs, insbesondere im Sinne der „unclean hands" und das Allgemeininteresse im Wettbewerbsrecht, WRP 1966, 158; v. Gamm Verfassungs- und wettbewerbsrechtliche Grenzen des Wettbewerbs der öffentlichen Hand, WRP 1984, 303; Giersch Die Moral der offenen Märkte, FAZ v. 16. 3. 1991, 13; Gleißner-Klein Private Standesregeln im Wettbewerbsrecht — Die Berufsordnung der Heilpraktiker (1990); v. Godin Zum Begriff des „Wettbewerbs", GRUR 1965, 288; v. Godin Über den Verstoß gegen die wettbewerbsrechtlichen guten Sitten, GRUR 1966, 127; Günther Der Schutz der Leistung außerhalb des Kartellrechts, WuW 1955, 493; Gütebier Der Leistungsgrundsatz im Wettbewerbsrecht, J W 1934, 1091; Haberstumpf Die Formel vom Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender in der Rechtsprechung des BGH (1976); Hamm Die Bedeutung des leistungsgerechten Wettbewerbs im Rahmen der Wettbewerbsregeln, WuW 1975, 115; v. Harder Zum Unwerturteil der Werbungsübersteigerung, GRUR 1962, 439; v. Harder Der Einfluß der par condicio concurrentium auf die Bewertung im Wettbewerbsrecht, Diss. Hamburg (1968); Harms Unlauterer Wettbewerb durch wirtschaftliche Aktivitäten öffentlicher Hände, BB 1986, Beilage 17/1986 zu Heft 32; Harmsen Der Besitzstand im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, GRUR 1968, 503; Hefermehl Verbraucherschutz im Wettbewerbsrecht, in: FS Kastner, Wirtschaftspraxis und Rechtswissenschaft (1972), 183; Hefermehl Das Prokrustesbett „WettbewerbsVerhältnis", in: FS Kummer (1980), 345; Hefermehl Grenzen des Lauterkeitsschutzes, GRUR Int. 1983, 507; Heintz Feststellung der Sittenwidrigkeit nach § 1 UWG, NJW 1952, 1005; Hellwig Die Sicherung des Leistungswettbewerbs in der Sicht der gesetzgeberischen Arbeit, WuW 1959, 389; Herber Leistungswettbewerb und Preisunterbietung, Diss. Köln (1956); Hirtz Die Relevanz der Marktmacht bei der Anwendung des UWG, GRUR 1980, 93; Hirtz Der Rechtsbegriff „Gute Sitten" in § 1 UWG, GRUR 1986, 110; Hirtz Die Bedeutung des Wettbewerbsverhältnisses für die Stand: 1. 1. 1994

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D. Zentralbegriffe des UWG

Eini

Anwendung des UWG, GRUR 1 9 8 8 , 1 7 3 ; Homann/Bloeme-Drees Wirtschafts- und Unternehmensethik (1992); Hönn Wettbewerbsregeln und die Wirksamkeit eines leistungsgerechten Wettbewerbes, GRUR 1977, 141; Hönn Die Bedeutung spezieller Normen für die Konkretisierung von Generalklauseln, am Beispiel des Wettbewerbsrechts, in: FS Mühl (1981), 309; Hoppmann Behinderungsmißbrauch und Nichtleistungswettbewerb, WuW 1980, 811; Hösl Interessenabwägung und rechtliche Erheblichkeit bei § 3 UWG (1986); Hubmann Naturrecht und Rechtsgefühl, AcP 153 (1954), 297; Kautter Liberalismus, Marxismus, Kommunismus und das nationalsozialistische Leistungsprinzip (1934); Keßler Marktordnung, Wettbewerb und Meinungsfreiheit, WRP 1987, 75; Keßler Wettbewerbstheoretische Aspekte des Irreführungsverbotes - eine ökonomische und dogmengeschichtliche Analyse, WRP 1990, 73; Keßler Wettbewerbliches Irreführungsverbot und Freiheit des Warenverkehrs, EuZW 1991, 107; Keysner Täuschung durch Unterlassen - Informationspflichten in der Werbung (1986); Kirchberger Unlauterer, sittenwidriger und unerlaubter Wettbewerb (1931); Kirchgässner Führt der homo oeconomicus das Recht in die Irre?, J Z 1991, 104; Kisseler Sünden wider den Leistungswettbewerb, WRP 1975, 701; Kisseler Die Vernichtung des Gegners als Zweck des Wettbewerbs?, WRP 1978, 81; Knöpfle Der Rechtsbegriff „Wettbewerb" und die Realität des Wirtschaftslebens (1966); Knöpfle Zum Erfordernis eines Wettbewerbsverhältnisses bei der Anwendung des UWG, UFITA 93 (1982), 25; Knöpfle Die marktbezogene Unlauterkeit (1983); Kohler Der unlautere Wettbewerb, Darstellung des Wettbewerbsrechts (1914); Koppensteiner Wettbewerbsrecht Bd. 2: Unlauterer Wettbewerb2 (1987); Kornblum Zum Werbeverbot für die rechts- und wirtschaftsberatenden akademischen freien Berufe, BB 1985, 65; Kraft Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht (1963); Kraft Wertungsfragen und Verkehrsanschauung im Markenrecht, J Z 1969, 408; Kraft Die Berücksichtigung wirtschaftspolitischer und gesellschaftspolitischer Belange im Rahmen des § 1 UWG, in: FS Bartholomeyczik (1973), 223; Kraft Gemeinschaftsschädliche Wirtschaftsstörungen als unlauterer Wettbewerb?, GRUR 1980, 966; Kreiterling Das Problem der Abgrenzung von Leistungs- und Nichtleistungswettbewerb in der Nachfragemacht-Diskussion, Diss. Frankfurt a. M. (1980); Kroeber-Riel Konsumentenverhalten5 (1992); Kroitzsch Wirtschaftspolitische Entscheidungen durch Wettbewerbsregeln oder durch die UWG-Rechtsprechung?, BB 1977, 220; Kroitzsch Die Wettbewerbsregeln in kartell- und wettbewerbsrechtlicher Sicht, GRUR 1965, 12; Kummer Anwendungsbereich und Schutzgut der privatrechtlichen Rechtssätze gegen unlauteren und gegen freiheitsbeschränkenden Wettbewerb (1960); Kunz Das Allgemeine Übermaßverbot im bürgerlichen Recht und seine Auswirkungen auf das „übertriebene Anlocken" im Wettbewerbsrecht (1980); Kunze Der Behinderungswettbewerb, Diss. Heidelberg (1964); Kiibler/Simitis Presse und Wettbewerb, J Z 1969, 445; Lammel Wettbewerbsrecht contra Standesrecht, WuW 1984, 853; H. Lehmann Handel und Gewerbe3 (1943); M. Lehmann Wirtschaftspolitische Kriterien in § 1 UWG, in: Mitarbeiter-FS Ulmer 1973; M. Lehmann Wettbewerbsrecht, Strukturpolitik und Mittelstandsschutz, GRUR 1977, 580; M. Lehmann Schutz des Leistungswettbewerbs und Verkauf unter Einstandspreis, GRUR 1979, 368; M. Lehmann Die Wettbewerbs- und bürgerlich-rechtlichen Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, WRP 1986, 63; Leibold Behinderungswettbewerb durch marktbeherrschende Unternehmen — Kriterien der Abgrenzung von zulässigem und unzulässigem Marktverhalten, Diss. Tübingen (1985); Lindacher Grundfragen des Wettbewerbsrechts, BB 1975, 1311; Lobe Die Bekämpfung des Unlauteren Wettbewerbs, Bd. I, Der unlautere Wettbewerb als Rechtsverletzung (1907), Bd. III Materialien des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs (1907); Loewenheim Suggestivwerbung, unlauterer Wettbewerb, Wettbewerbsfreiheit und Verbraucherschutz, GRUR 1975, 99; Lohrberg Voraussetzungen, Grenzen und rechtssystematische Einordnung des Abwehreinwandes im Recht gegen den unlauteren Wettbewerb, Diss. Münster (1979); Mähling Werbung, Wettbewerb, Verbraucherpolitik (1984); Martin Imitationsanreiz und Schutz vor Nachahmung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (1981); May Business Ethics and the Law (1991); Mayer-Maly Das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit (1971); Mees Normwidrigkeit und § 1 UWG, WRP 1985, 373; Meesen Internationale Verhaltenskodizes und Sittenwidrigkeitsklauseln, NJW 1981, 1131; G. Meier Zur Sicherung des Leistungswettbewerbs, BB 1977, 720; G. Meier Verhaltensregeln der Wirtschaft und „Leistungswettbewerb", WRP 1978, 514; Meier Maßnahmen des Nebenleistungswettbewerbs als unlauteres und marktmißbräuch(113)

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D. Zentralbegriffe des UWG

liches Verhalten im Lebensmitteleinzelhandel, DB 1980, 721; Menke Die moderne informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Bedeutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der vergleichenden Werbung, GRUR 1993, 718; Merkel Zum Schutz des Leistungswettbewerbs durch die Gerichte, BB 1977, 705; Merkel Zum Schutz des Leistungswettbewerbs: Eine Zwischenbilanz, BB 1977, 1176; Merz Die Vorfeldthese (1988); Messer Wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Presseäußerungen, in: FS v. Gamm (1990), 95; Mestmäcker Die Abgrenzung von öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem Handeln im Wettbewerbsrecht, NJW 1969, 1; Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb (1984); A. H. Meyer Das Verbraucherleitbild des Europäischen Gerichtshofs — Abkehr vom „flüchtigen Verbraucher", WRP 1993, 215; Meyer-Cording Die Grundbegriffe des Wettbewerbsrechts, WuW 1962, 461; Meyer-Cording Gute Sitten und ethischer Gehalt des Wettbewerbsrechts, J Z 1964, 273; Möschel Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz (1978); Möscbel Die Kontrolle von Marktmacht außerhalb des Kartellrechts, in: FS Locher (1990), 461; T, W. Müller Die demoskopische Ermittlung der Verkehrsauffassung im Rahmen des § 3 UWG (1987); Nastelski Schutz der Allgemeinheit im Wettbewerbsrecht, GRUR 1969, 323; Nerreter Allgemeine Grundlagen eines deutschen Wettbewerbsrechts (1936); Nipperdey Wettbewerb und Existenzvernichtung (1930); Nordemann Der verständige Durchschnittsgewerbetreibende - Zum Verständnis der „guten Sitten" in § 1 UWG, GRUR 1975, 625; Ohm Definitionen des Leistungswettbewerbs und ihre Verwendungsfähigkeit für die praktische Wirtschaftspolitik, in: Seraphim (Hrsg.) Zur Grundlegung wirtschaftspolitischer Konzeptionen, Schriften des Vereins für Socialpolitik, Bd. 18 nF (1960), 239; Ott Systemwandel im Wettbewerbsrecht, in: FS Raiser (1974), 403; Piper Zum Wettbewerb der öffentlichen Hand, GRUR 1986, 574; Piper Zu den Auswirkungen des EGBinnenmarktes auf das deutsche Recht gegen den unlauteren Wettbewerb, WRP 1992, 685; Prölss Der Einwand der „unclean hands" im Bürgerlichen Recht, ZHR 132 (1969), 35; Raiser Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht, in: summum ius, summa iniuria (1963), 145; Raiser Marktbezogene Unlauterkeit, GRUR Int. 1973, 443; Rawls Outline of a Decision Procedure for Ethics, Philosophical Review 60 (1951) S. 177; Rebe Privatrecht und Wirtschaftsordnung (1978); Reich/Wegener Verbraucherschutz und Wettbewerb, JuS 1974, 561; Reichold Lauterkeitsrecht als Sonderdeliktsrecht. Zur Rolle zivilistischen Denkens bei der Anwendung von § 1 UWG, AcP 193 (1993), 204; Reimann Wettbewerb und „gute Sitten", WuW 1957, 621; Reinhardt Leistungsprinzip und Wettbewerbsrecht, DJZ 1935, Sp. 274; Reinhardt Grundsätzliches zum Leistungswettbewerb, in: FS Hedemann (1938), 381; Reuter Die ethischen Grundlagen des Privatrechts - formale Freiheitsethik oder materiale Verantwortungsethik, AcP 189 (1989), 199; Reuter Freiheitsethik und Privatrecht, DZWir 1993, 45; Ring Wettbewerbsrecht der freien Berufe. Unlauterer Wettbewerb durch standeswidriges Verhalten (1989); Rinck Gute Sitten im Wettbewerb, in: Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle (1961), 151; Rittner Über das Verhältnis von Vertrag und Wettbewerb, AcP 188 (1988), 101; Rödding Scheinargumente im Wettbewerbsrecht, DB 1969, 1877; Röper Zur Verwirklichung des Leistungswettbewerbs, in: Seraphim (Hrsg.) Zur Grundlegung wirtschaftspolitischer Konzeptionen, Schriften des Vereins für Sozialpolitik, nF Bd. 18 (1960) S. 261; Sack Sittenwidrigkeit, Sozialwidrigkeit und Interessenabwägung, GRUR 1970, 493; Sack § 1 UWG und Wirtschaftspolitik, WRP 1974, 247; Sack Unlauterer Wettbewerb und Folge vertrag. Die Auswirkungen unlauteren Wettbewerbs auf Vertragsabschlüsse, WRP 1974, 445; Sack Lauterer und leistungsgerechter Wettbewerb durch Wettbewerbsregeln, GRUR 1975, 297; Sack Schadensersatzansprüche wettbewerbsgeschädigter Verbraucher nach deutschem und österreichischem Wettbewerbs- und Deliktsrecht, in: Konsumentenschutz im Privat- und Wirtschaftsrecht (1977); Sack Das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender und die Moral als Bestimmungsfaktoren der guten Sitten, NJW 1985, 761; Sack Die lückenfüllende Funktion der Sittenwidrigkeitsklauseln, WRP 1985, 1; Sack Der Schutzzweck des UWG und die Klagebefugnis des „unmittelbar Verletzten", in: FS v. Gamm (1990), 161; Sambuc Folgenerwägungen im Richterrecht (1967); Sambuc Monopolisierung als UWG-Tatbestand, GRUR 1981, 796; Schachtschneider Staatsunternehmen und Privatrecht (1986); v. Schall-Riaucour Wettbewerbsverstöße durch Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen (1968); Schäfer/Ott Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts (1986); Scheler Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik4 (1954); Schluep Vom lauteren zum freien Wettbewerb, GRUR Stand: 1. 1. 1994

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I. Die guten Sitten

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Int. 1973, 446; Schluep Über den Begriff der Wettbewerbsverfälschung, in: FS Kummer (1980), 487; Schlüter Ökonomische Funktion als Basis wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit (1992); Schmidt-George Der Einfluß des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf die Bestimmung der guten Sitten im Wettbewerb, Diss. Frankfurt a. M. (1969); Schmiedel Der „leistungsgerechte Wettbewerb" in der Neufassung des § 28 GWB, WuW 1975, 743; Schmittat Rechtsschutz gegen staatliche Wirtschaftskonkurrenz, ZHR 148 (1984), 428; Schmitz Preisunterbietung als Problem des GWB, WuW 1992,209; Schoen Leistungswettbewerb und Behinderungswettbewerb, Diss. Köln (1933); Scholz Wettbewerbsrecht und öffentliche Hand, ZHR 132 (1969), 97; Schricker Unlauterer Wettbewerb und Verbraucherschutz, GRUR Int. 1970, 32; Schricker Gesetzesverletzung und Sittenverstoß (1970); Schricker Entwicklungstendenzen im Recht des unlauteren Wettbewerbs, GRUR 1974, 579; Schricker Möglichkeiten zur Verbesserung des Schutzes der Verbraucher und des funktionsfähigen Wettbewerbs im Recht des unlauteren Wettbewerbs, ZHR 139 (1975), 208; Schricker Wettbewerbsrechtliche Aspekte des Verbraucherschutzes, RabelsZ 40 (1976), 535; Schricker Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und unlauterer Wettbewerb2 (1987); Schricker Wettbewerb der öffentlichen Hand im Strukturwandel (1990); Schulte Das standesrechtliche Werbeverbot für Ärzte (1992); Schiinemann Der homo oeconomicus im Rechtsleben, ARSP 1986, 502; Schütz Nachahmungsgefahr und Unlauterkeit, WRP 1993, 168; Schwark Spekulation - Markt - Recht, in: FS Steindorff (1990), 473; Schwarzfischer Der Leistungswettbewerb, in: FS der Jur. Fak. Fribourg zur 77. Jahresversammlung des schweizerischen Juristenvereins (1943), 327; Simitis Gute Sitten und ordre public. Ein kritischer Beitrag zur Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB (1960); Sölter Nachfragefunktion, Nachfrageverhalten und Nachfragemacht, WRP 1977, 445; Sölter Das Dilemma mit dem Leistungswettbewerb, WRP 1979, 296; Sölter Vom Leistungswettbewerb zum Verdrängungswettbewerb, DB 1983, 1241; Spliethoff Verkehrsauffassung und Wettbewerbsrecht (1992); Starck Empirie in der Rechtsdogmatik, J Z 1972, 609; Tetzner Objektive Sittenwidrigkeit und Verschulden bei § 1 UWG, GRUR 1950, 130; Tetzner Die Problematik der Generalklausel des § 1 UWG, NJW 1962, 1087; Tetzner Interessenabwägung bei irreführender Werbung, J Z 1965, 605; Teubner Standards und Direktiven in Generalklauseln (1971); Tilmann Über das Verhältnis von GWB und UWG, GRUR 1979, 825; Tilmann Die Verkehrsauffassung im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, Grenzen der demoskopischen Wahrheitsfindung im Prozeß, GRUR 1984, 716; Tilmann Gesetzesverstoß und § 1 UWG, WRP 1987, 293; Tilmann Das UWG und seine Generalklausel, GRUR 1991, 796; Tyllack Wettbewerb und Behinderung. Eine rechtvergleichende Untersuchung zur Beurteilung von Individual- und Wettbewerbsbehinderungen nach deutschem und amerikanischem Recht (1984); Ulimann Der Verbraucher als Hermaphrodit, GRUR 1991, 789; P. Ulmer Der Begriff Leistungswettbewerb und seine Bedeutung für die Anwendung von GWB und UWG-Tatbeständen, GRUR 1977, 565; E. Ulmer Sinnzusammenhänge im modernen Wettbewerbsrecht (1932); E. Ulmer Die Anwendung von Wettbewerbs- und Kartellrecht auf die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand beim Angebot von Waren- oder Dienstleistungen, ZHR 146 (1982), 455; Vogt Bedeutungsgehalt und Funktion der guten Sitten im Wettbewerbsrecht, NJW 1976, 729; Weber Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln durch Fallgruppen AcP 192 (1992), 516; Wenzel Wesen und Begriff der Warenausstattung (1957); Wiedemann Rechtsethische Maßstäbe im Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, ZGR 1980, 147; Willeke Leistungswettbewerb und Leistungsprinzip, in: FS Rieger (1963), 158; Wirtz Wettbewerbsregeln nach § 28 II GWB mit dem Zielobjekt der Markttransparenz und die Wettbewerbsfunktion der marktleistungsgesteuerten Erfolgsverteilung, WRP 1978, 854; Wrage UWG-Sanktionen bei GWB-Verstößen?, (1984).

I. Die guten Sitten 1. Entwicklung und Konkretisierung a) Begriffsgeschichte, Problemstellung. Das U W G von 1 9 0 9 machte mit seiner durch § 1 statuierten „großen" Generalklausel erstmals die „guten Sitten" zum Dreh- und Angelpunkt des gesamten Lauterkeitsrechts (s. Einl. Β Rdn. 17). Es (115)

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D. Zentralbegriffe des U W G

knüpfte dabei verbal ersichtlich an das 1900 in Kraft getretene BGB an, das mit demselben Begriff in den §§ 138, 817 und 826 BGB operiert. Namentlich bestand dabei eine enge Affinität zu § 826 BGB, nachdem diese Norm wegen ihrer tatbestandlichen Erfordernisse hinsichtlich Vermögensschädigung und Vorsatz sich als wettbewerbsrechtlich weitgehend stumpfe Waffe erwiesen hatte (dazu Einl. Β Rdn. 15). In allen Fällen stellt sich der Begriff der „guten Sitten" als wortgetreue Übersetzung der römisch-rechtlichen wie gemeinrechtlichen boni mores dar 1 . Damit war von vornherein eine wesentliche inhaltliche Unschärfe angelegt. Denn das klassische Verständnis hatte noch nicht klar zwischen Sitte iS von äußerer Gewohnheit („Sitten und Gebräuche") einerseits und Sittlichkeit iS bestimmter gewissensgeprägter Verhaltensanforderungen andererseits getrennt. Eine derartige Unterscheidung brachte erst die mittelalterliche Begriffsbildung von mos und moralitas. Indem die Väter des UWG wie schon zuvor die des BGB zwar die mos bzw. Sitte zum Ausgangspunkt nahmen, dieser aber nur als „guter" Sitte im Gegensatz zur Unsitte Maßgeblichkeit zusprachen, verwischten sie damit angesichts der zwischenzeitlich eingetretenen Bedeutungsreduktion der mos bzw. Sitte die Grenze gegenüber der moralitas bzw. Sittlichkeit (s. a. Käser Römisches Recht I (1971) S. 173 ff; ders. Römisches Privatrecht14 (1968) S. 57f). In welcher Richtung die begriffliche Unschärfe der „guten Sitten" nach dem Willen des historischen Gesetzgebers aufgelöst werden sollte, wird auch anhand der Materialien zum BGB nicht deutlicher. Zwar scheint man dabei in erster Linie an Regeln der Sittlichkeit und Rechtsmoral gedacht zu haben. Gleichwohl wurde im Beratungsverlauf ein Antrag abgelehnt, die „guten Sitten" durch „Sittlichkeit" zu ersetzen, weil nur die „guten Sitten" den im Interesse der Rechtssicherheit wünschenswerten „richtigen, objektiven Maßstab für die Handhabung des Gesetzes" liefern könnten 2 . Mit dieser Überzeugung von der Objektivität des gewählten Maßstabes in gewissem Gegensatz steht, daß der Gesetzgeber durchaus eine Ausfüllungs-bedürftigkeit des Begriffs der guten Sitten konzedierte, diese Ausfüllung aber dem Richterstand überlassen wollte (Mugdan Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich (1899) I, S. 469). D 3 Bei der konkretisierenden Inhaltsbestimmung des hochabstrakten Begriffs der „guten Sitten" in § 1 UWG kommen im einzelnen sehr verschiedenartige, hier zunächst überblicksartig zusammengestellte Ansätze in Betracht, die in zwei großen Kategorien zusammengefaßt werden können: Ethischen Bestimmungskriterien stehen solche außerethischer Herkunft gegenüber. Die ethischen Bestimmungsgründe, die die „guten Sitten" als Normen der Sittlichkeit ausweisen, lassen sich wiederum entweder naturrechtlich, als Teil einer absolut gesetzten Wertordnung, oder aber als historisch gewachsene Wertordnung begreifen. Dieser historische Zugang mündet D 2

1

2

Hierzu und zum folgenden s. v. Jhering Der Zweck im Recht 1 , Bd. II (1883) S. Iff, 21 ff; Windscheid Pandekten II5 (1879) S. 204, 286 f; ferner Lobe Gruchot 72, 145 ff; Nerreter S. 28; Salinger JW 1917, 7f; Wiget Der zivilrechtliche Begriff der öffentlichen Ordnung (1939) S. 54; aus dem neueren Schrifttum s. Emmerich § 5, 1 bbb; Kraft Interessenabwägung S. 103, 105 f; Schricker Gesetzesverletzung S. 186 ff. Vgl. Mugdan Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich (1899) I S. 469, 725, II S. 406. S. a. Sack WRP 1985, 1, 14. Die

„guten Sitten" wurden im übrigen nicht nur der „Sittlichkeit", sondern auch der „öffentlichen Ordnung" vorgezogen, weil man bei letzterer die sichere begriffliche Umgrenzung mehrheitlich vermißte. Vgl. Mugdan Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich (1899) I S. 469, 725. Bei der Ablehnung dürfte aber auch die Befürchtung der Mehrheit mitgespielt haben, die öffentliche Ordnung könne zum Hebel der Durchsetzung sozialdemokratischer Ideen werden. Vgl. Mugdan Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich (1899) I S. 1004.

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seinerseits ein entweder in das nur scheinbar empirisch-deskriptiv zu ermittelnde, in Wahrheit aber normativ definierte, der bürgerlich-rechtlichen Dogmatik entlehnte „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender", in eine materiale Wertethik oder in eine sittlich-normativ geprägte, objektiv verstandene Sozialmoral. In der Kategorie außerethischer Konkretisierungskriterien lassen sich die „guten D 4 Sitten" einmal als prinzipiell empirisch-deskriptiv erfaßbare Größen, als Konventionalnormen auffassen, aber auch als Wertungskonsequenzen der Rechtsordnung selber, sei es des überpositiven, sei es des positiven Rechts, und hier wiederum der Verfassung, des ordre public oder aber im Kontext mit dem wettbewerblichen Institutionsschutz, also etwa dem Schutz der Wirtschaftsordnung, des „Leistungswettbewerbs" oder bestimmter Wettbewerbsfunktionen. Von der positiven Rechtsordnung her geprägt werden die „guten Sitten" aber auch als Ausdruck einer bestimmten, gesetzlich vorgenommenen Interessenabwägung. Schließlich ist denkbar, in dem Verweis des § 1 UWG auf die „guten Sitten" weder einen Rekurs auf empirisch darstellbare Sitten und Gebräuche noch auf Konsequenzen der rechtlichen Wertordnung zu sehen, sondern in der Formulierung des § 1 UWG lediglich einen Normbildungsauftrag an die Gerichte zu erblicken, den diese etwa durch eigene Interessenbewertung, durch ihr Rechtsgefühl, ihre Lebenserfahrung etc. erfüllen. Hiernach wäre § 1 UWG eine genuine Blankettnorm, die sich lediglich zur Rechtsfolge, nicht aber zum Tatbestand selber äußert. Nicht übersehen werden darf, daß dieser Systematisierung keine realkategoriale, D 5 sondern heuristisch-orientierende Bedeutung zukommt, Überschneidungen und Doppeleinordnungen also nicht ausgeschlossen sind. So ist namentlich die Formel von den „guten Sitten" als dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender (bzw. eines sonst für maßgeblich erklärten Personenkreises) als Konzept normativ korrigierter Konventionalnormen wegen ihres Ausgangspunktes ebensogut in die Gruppe der außerethisch determinierten Konkretisierungskriterien einzuordnen, also nicht — wie hier wegen ihres immanenten ethisch-normativen Korrektivs vorgeschlagen — in die erste Großgruppe ethisch fundierter Bestimmungskriterien. Mit der Konkretisierung der „guten Sitten" in § 1 UWG wird eine das gesamte D 6 Lauterkeitsrecht dominierende Frage entschieden; ihrer Beantwortung ist deshalb besondere Sorgfalt zu widmen. Denn Rechtsprechung und Rechtslehre gehen zutreffend davon aus, daß § 1 UWG das ganze Gesetz beherrscht (so bereits R G Z 79, 321, 327; Baumbach/Hefermekl § 1 Rdn. 1). Diese schon äußerlich durch die Stellung im UWG angedeutete beherrschende Rolle drückt sich in einer Doppelfunktion des S 1 UWG aus (näher Rittner4 ( 1993) § 2 A II; Schünemann S. 44 ff, s. a. Einl. D Rdn. 52): Erstens erscheint § 1 UWG sozusagen als Inbegriff der lauterkeitsrechtlichen Einzeltatbestände, die mit § 1 UWG durch einen einheitlichen, eben durch die „guten Sitten" konstituierten Wertungszusammenhang verknüpft sind. § 1 UWG stellt mithin eine Art Klammer dar; in ihm kulminiert die Wertungssubstanz der beispielhaft zu verstehenden, mit § 1 UWG insoweit deshalb konkurrierenden Einzeltatbestände 3 . Zweitens fungiert § 1 UWG als Auffangtatbestand, der dort eingreifen kann, wo die beispielhaft-einzeltatbestandliche Fixierung sittenwidrigen Handelns im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihre jeweilige Grenze aufweist. Diese rechtstechnische Funktion der Generalklausel des § 1 UWG

3

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So besonders deutlich Callmann Der unlautere Wettbewerb2 (1932) § 1 Rdn. 1; Koppensteiner § 14 II 1 a; s. a. Tonner NJW 1987, 1917 f. Wolfgang B. Schünemann

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erschöpft sich dabei nicht in der Gewährung eines Minimalschutzes in Extremfällen, sondern zielt — wie die Gesetzgebungsgeschichte zeigt (Einl. Β Rdn. 17) — auf umfassende Lückenschließung (Kraft Interessenabwägung S. 100, 119, 134 ff; Sack WRP 1985, 1, 3). Der Gesetzgeber des UWG von 1909 hat damit die sachlich gebotene und jedenfalls im Ergebnis heute verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfGE 32, 311, 316; s. aber auch Einl. D Rdn. 36 zur Generalklausel als „Ermächtigungsnorm") Konsequenz aus der Einsicht gezogen, daß die unübersehbare Vielfalt möglicher Verhaltensweisen im geschäftlichen Wettbewerb die Bildung eines erschöpfenden Katalogs von Einzeltatbeständen nicht zuläßt (BVerfGE 32, 311, 316). Die „guten Sitten" gelten somit zu Recht als wettbewerbsrechtlicher Zentralbegriff schlechthin (HdbWRJKreft § 13, Rdn. 1), der die Auslegung der Einzeltatbestände ebenso steuert wie er qua Auffangtatbestand die Reichweite des Lauterkeitsrechtes überhaupt bestimmt. D7

Bei der erforderlichen Konkretisierung des Zentralbegriffs der „guten Sitten" in § 1 UWG ist schließlich vorab festzuhalten, daß für die Lösung dieser hermeneutischen Aufgabe ein Rückgriff auf den Sinngehalt der „guten Sitten" in den §§ 138, 817, 826 BGB nicht hilfreich ist. Zwar ist es im Interesse der Rechtsklarheit ein grundsätzlich zu unterstützendes Anliegen, innerhalb der Gesamtrechtsordnung eine Kontingenz zwischen Sprachgebrauch und Begriffsinhalt herzustellen. Doch findet dieses Bemühen seine Grenze in den unterschiedlichen Funktionen, die dieses Tatbestandsmerkmal bzw. dieser Wertungsmaßstab in den diversen Normen zu erfüllen hat. Der Begriffsinhalt der „guten Sitten" wird mithin in den §§ 138, 817, 826 BGB, S 1 UWG durchaus wesentlich differieren4, obwohl normgeschichtlich enge Anlehnungen insb. zwischen § 826 BGB einerseits, § 1 UWG andererseits, nahelägen (Einl. Β Rdn. 15 ff).

D8

b) „Gute Sitten" als naturrechtliche Wertethik. Sieht man in den „guten Sitten" einen Verweis auf die Sittlichkeit, so stellen sich zuvörderst die Fragen nach deren Inhalt und nach der Möglichkeit deren erkenntnismäßiger Evaluation. In der Lehre vom wertethischen Naturrecht5 geht man bei der Beantwortung dieser Fragen von der apriorischen Existenz einer absolut verpflichtenden Wertordnung aus, die auch gerade sittliche Werte normiert (Coing Grundzüge der Rechtsphilosophie4 (1985) S. 214; Hubmann AcP 153 (1954), 297, 309). Diese sind von allen historischen und gesellschaftlichen Umständen oder gar von persönlichen Anschauungen gänzlich unabhängig und unbeeinflußt, in ihrem Bestand also selbst einer sich wandelnden Einschätzung aller entzogen (s. a. Kelsen Reine Rechtslehre2 (1960) S. 429). Gelegentlich ging auch die Rechtsprechung von einer derartigen absoluten Wertordnung aus, wenn sie auf die „Normen des Sittengesetzes" rekurrierte, die „auf einer vorge-

4

So schon RG J W 1905, 507 - Lockvogel; RGZ 48, 114 - Brisbane; 74, 434, 436 Pomril; 143, 48; 161, 229, 233; BGHZ 8, 387, 393 Fernsprechnummer; 10, 228, 233 — Sicherungsverträge; 12, 308, 318 — Feststellungsklage eines einzelnen Gesellschafters; neuerdings BGH GRUR 1990, 522, 528 - HBV-Familienund Wohnungsrechtsschutz; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 69; Deutsch J Z 1963, 389; v.Gamm Kap. 18 Rdn. 1; v.Godin GRUR 1966, 129; I [dbWR/Kre/r § 13 Rdn. 5; Lehmann NJW 1981, 1237; Medicus Allgemeiner Teil des BGB (1982) Rdn. 681; Mees WRP 1985,

5

373, 375; Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb (1984) S. 94. MünchKomm.-Mayer-Maly BGB 2 (1984) § 138 Rdn. 19; Sack WRP 1985, 1, 4 (anders ders. GRUR 1970, 493, 502); s. a. ders. WRP 1974, 4 4 5 , 4 4 7 f; Teubner Standards S. 62; a. A. z. B. RGZ 125, 1 5 9 , 1 6 6 Scharlachberg; Fikentscher Wettbewerb S. 108; Hubmann Gewerblicher Rechtsschutz 5 (1988) S. 272; Kunz S. 113 ff; Νastelski GRUR 1969, 323; Schricker Gesetzesverletzung S. 248, 275. Hierzu und zum Folgenden s. vor allem Hubmann AcP 153 (1954), 297 ff.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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gebenen und hinzunehmenden Ordnung der Werte beruhen" 6 . Auch der Verfassungsgeber scheint die Dinge so gesehen zu haben, wenn Art. 2 I GG auf das „Sittengesetz" abhebt 7 . Innerhalb dieser absolut gesetzten Wertsphäre stehen wiederum die einzelnen sittlichen Werte in einem bestimmten Rangverhältnis, das im Kollisionsfall über die konkrete Prävalenz der Werte entscheidet. Als der für den Rechtsbereich hierarchisch allem vorgeordnete Wert gilt dabei die Gerechtigkeit (vgl. Coing Grundzüge der Rechtsphilosophie 4 (1985) S. 192). Die Lehre vom wertethischen Naturrecht geht von der menschlichen Fähigkeit aus, diese objektive Wertordnung zu erkennen. Diese Werterfassung soll aber nicht durch den Einsatz des vernünftigen Denkens, sondern durch Intuition und Emotion vermittelt werden, stellt also ein irrationales Wertwissen oder besser Wertfühlen dar (Scheler S. 88), das sich bezüglich des Erfassens von Rechtswerten als Rechtsgefühl manifestiert (Henkel Einführung in die Rechtsphilosophie 2 (1977) S. 430). Einwänden ist diese Lehre schon hinsichtlich des von ihr propagierten Erkenntnismittels ausgesetzt, weil das Wertfühlen der Einzelnen ersichtlich nicht ubiquitär einheitlich ist. Selbst ein hier bemühter, in der Praxis die seltene Ausnahme bildender consensus omnium (Hubmann AcP 153 (1954), 297, 320) hilft schwerlich über diese Hürde hinweg, weil die Wertordnung ja gerade von den bestehenden historisch und individuell determinierten Anschauungen unabhängig sein soll (Bülow WIR 1974, 231, 233), ein empirisch darstellbarer Allgemeinkonsens mithin nicht einmal Indizfunktion hinsichtlich des jeweiligen Sittlichkeitswerts für sich in Anspruch nehmen kann und sonach vollkommen belanglos ist. Jedenfalls in der gegebenen Rechts-, Staats- und Gesellschaftsordnung unannehmbar aber wäre die an sich denkbare Alternative, diese Wertordnung von irgendeiner Seite gleichsam ex cathedra als wahr zu verkünden. Insofern die Lehre von den „guten Sitten" als Ausdruck naturrechtlicher Wertethik insb. wegen des von ihr für maßgeblich erachteten Erkenntnismittels in den allgemeineren philosophischen Kontext einer Individualethik eingebunden zu sehen ist, käme eine solche heteronome Verbindlichkeitserklärung auch vom Konzept her nicht in Betracht, weil dies zu der Grundannahme in Gegensatz treten müßte, Zentrum der Sittlichkeit sei das autonome — freilich hierbei psychoanalytisch gesprochen nur vom Ich, nicht vom Über-Ich losgelöste — Gewissen (s. a. Suranye/Unger Stichwort: Wirtschaftsethik, in: HDSW Bd. 12 (1965) S. 83). Gerade die hiervon ausgehenden, jeder zumal gesinnungsethisch ausgerichteten Individualmoral immanenten Zentrifugalkräfte, die in der Konsequenz des Kanfsehen kategorischen Imperativs eine je nach Individuum variierende Sittlichkeit mehr als nur in Kauf nehmen 8 , würden im übrigen freilich die Idee einer starr vorgegebenen, nicht erst auf der Erkenntnisebene, sondern schon der Substanz nach ein für allemal unveränderlichen Wertordnung konterkarieren. Insgesamt verschafft also die Lehre vom wertethischen Naturrecht — ihre innere Widerspruchsfreiheit einmal gar nicht

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BGHSt. 6, 46; s. a. BGHSt. 17, 230; B G H Z 17, 328, 332. Zweifelhaft ist allerdings, ob dabei eine Fundierung der Wertordnung im Naturrecht oder nicht vielmehr in der christlichen Ethik vorgenommen wird; vgl. dazu Simitis Gute Sitten S. 16. Starck in: v. Mangoldt/Klein G G 3 (1985) Art. 2 Abs. 1 Rdn. 24 (Sittengesetz als ein der Verfassungsordnung transzendenter Normenbestand);

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vgl. aber auch BVerfGE 6, 4 3 3 f, das dieses „Sittengesetz" über die herrschenden Moralvorstellungen definiert und damit sachlich in die N ä h e der sog. Anstandsformel (s. Großkomm.-Sc/;«nemann Einl. D Rdn. 10 ff) rückt. Dazu Latenz Sittlichkeit und Recht, in: Reich und Recht in der deutschen Philosophie, Bd. I (1943) S. 169, 276 f, 342.

Wolfgang B. Schünemann

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problematisiert — kein für die Konkretisierung der „guten Sitten" brauchbares Instrumentarium und wird zu Recht weithin abgelehnt 9 . D 10

c) „Gute Sitten" im Spiegel des „Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkender". Einer wesentlichen Schwäche der Lehre von der Existenz eines wertethischen Naturrechts mit seiner geschichtlich unwandelbaren, a priori existenten Wertordnung entgeht, wer sich bei der Konkretisierung der „guten Sitten" vor allem mit der Rechtsprechung schon des RG und später des BGH die sog. Anstandsformel zu eigen macht. Demzufolge steht im Einklang mit den „guten Sitten", was dem „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender" 10 oder — für das Wettbewerbsrecht spezifizierter: — dem Anstandsgefühl des redlichen, verständigen, gerecht denkenden Durchschnittsgewerbetreibenden11 bzw. des anständigen oder ehrbaren Kaufmanns bzw. Gewerbetreibenden12 entspricht 13 . Seit den siebziger Jahren wird von der Rechtsprechung allerdings eher darauf abgestellt, „ob das konkrete Wettbewerbsverhalten ... dem Anstandsgefühl der beteiligten Verkehrskreise widerspricht oder von der Allgemeinheit mißbilligt und für untragbar angesehen wird" (BGH GRUR 1971, 259 f - WAZ; 1972, 553 - Onko statt Blumen; 1977, 668, 670 - WAZ-Anzeigen; 1985, 975 - Sparkassenverkaufsaktion; 1987, 116, 118 — Kommunaler Bestattungsbetrieb /). Dieses Anstandsgefühl bzw. die einschlägige Verkehrsauffassung (dazu Einl. D Rdn. 251 ff) wird dabei keinesfalls als ahistorische Größe, sondern als Spiegel einer relativen, von Kultur und Geschichte abhängigen Wertordnung begriffen (vgl. Bülow WIR 1974, 231, 235; Schricker Gesetzesverletzung S. 196 f): Die Auffassungen darüber, was sittenwidrig sei, könnten vielmehr im und mit dem Fluß des sittlichen, geistigen und wirtschaftlichen Lebens und der Bedürfnisse des Volkes wechseln und sich ändern (RG GRUR 1929, 115 f). Speziell unter wettbewerbsrechtlichem Aspekt wird die grundsätzlich veränderliche Substanz der Anstandsformel betont, wenn auf die „Entwicklung des sittlichen ... Lebens des Volkes und (auf) das darin wurzelnde Bewußtsein von der Notwendigkeit gesteigerter Anforderungen an die Lauterkeit ..." abgehoben (RGZ 134, 342, 355) und unterstrichen wird, die Auffassungen des redlichen Durchschnittsgewerbetreibenden seien nicht unwandelbar feststehend, sondern unterlägen wie jedes andere Geschehen Entwicklungen (BGHZ 81, 291, 296 - Bäcker-Fachzeitschrift; s. a. OLG Frankfurt/M. WRP 1988, 335, 338 („vernünftige Fortentwicklung der Kauf-

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Vgl. neben den bisher Genannten auch Henkel Einführung in die Rechtsphilosophie' (1964) S. 409; Kelsen Reine Rechtslehre2 (1960) S. 429; Teubner Standards S. 19; wohl auch BaumbacbÌ Hefermehl Einl. UWG Rdn. 71; Soergel/Hefermehl BGB 1 2 (1988) § 138 Rdn. 2. S. schon - für § 826 BGB - RGZ 48, 114, 124 — Brisbane, sodann z. B. — für § 1 UWG — RGZ 80, 219, 221; ferner RGZ 120, 142, 148; für die bürgerlich-rechtliche Judikatur der Nachkriegszeit vgl. etwa BGHZ 10, 228, 232; 17, 327, 332; BGH LM Nr. 2 zu § 138 (Ba). Vgl. BGHZ 10, 228, 232 - Sicherungsverträge; 15, 356, 364 — Progressive Kundenwerbung; 17, 327 — objektiv wahre Anzeige; 23, 332, 3 6 Î , 371 - Suwa; BGH GRUR 1955, 346, 349 - Indeta; 1960, 558, 561 - Eintritt in Kundenbestellung; 1971, 318 — Grabsteinwerbungen II.

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S. RGZ 48, 114, 125 - Brisbane; OLG Frankfurt/M. GRUR 1978, 720, 722 - Folgeverträge; Ulmer/Reimer Rdn. 55 mwN des Sprachgebrauchs des BKartA bei der Eintragung von Wettbewerbsregeln. Umfassende Nachweise, auch zur bis zu Savigny zurückreichenden Begriffsgeschichte der Anstandsformel, bei Arzt und Haberstumpf passim; Teubner Standards, insb. S. 19. Für die durchaus häufige Zustimmung auch des rezenten Schrifttums s. nur v. Gamm Kap. 18 Rdn. 2, 7, 9 ff; HdbWR/Kre/i § 13 Rdn. 6; Hubmann Gewerblicher Rechtsschutz5 (1988) § 49 IV; Ulmer/Reimer Rdn. 51 („sittlich-rechtliches Bewußtsein", „Rechtsempfinden" ); Weimar/Schimikowski Grundzüge des Wirtschaftsrechts2 (1993) Rdn. 274f; s.a. Sack NJW 1985, 761 und WRP 1985, 1.

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mannssitte"); v. Gamm Kap. 18 Rdn. 12; Heintz NJW 1952, 1005; s. a. Ulmer/ Reimer Rdn. 53). Ausgangspunkt der Anstandsformel ist mithin nur scheinbar ein mit den Metho- D 11 den empirischer Sozialforschung darstellbarer consensus omnium 1 4 , denn — und erst dies macht den Kern dieser Lehre aus — der entscheidende Schritt liegt in der Definition der maßgeblichen Population, womit jener Ausgangspunkt wertethisch von vornherein relativiert, ja, in eine andere Dimension verschoben wird. Die „herrschenden sittlichen Auffassungen" 1 5 behaupten so ihre Maßstäblichkeit sogar in Zeiten allgemeinen moralischen Verfalls dadurch, daß sie sich gleichsam ex definitione auch dann noch im Einklang mit den sittlichen Überzeugungen des relevanten Personenkreises der „billig und gerecht Denkenden" bzw. der redlichen, verständigen, gerechten und ehrbaren Durchschnittsgewerbetreibenden oder Kaufleute befinden. Dies ermöglicht es der Justiz, mit dem Verdikt der Sittenwidrigkeit als „verwerflich" auch und gerade heute (besonders) schockierend-geschmacklose Werbung zu belegen (vgl. nur OLG Frankfurt/M. GRUR 1993, 130 Benetton-Werbung), obwohl sich in solcher (Bild-)Sprache letztlich nur eine für die Gesellschaft faktisch durchaus charakteristische allgemeine Paralyse traditioneller Verhaltensstandards und Tabus spiegelt. Diese „Verwerflichkeit" soll sogar so schwer wiegen, daß es auf einen irgendwie förderlichen Zusammenhang mit dem Absatz der beworbenen Produkte überhaupt nicht mehr ankommen soll 16 . Der philosophische Standort der Anstandsformel in allen ihren Spielarten ist in- D 1 2 sofern schwer festzustellen, als die Funktion des subjektiven Bezuges des Handelnden zu den tangierten Normen der Sittlichkeit nur vage angedeutet ist. So wird einerseits für sittenwidriges Handeln weder das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit noch wenigstens eine (besondere) verwerfliche Gesinnung verlangt, wie es aus dem Blickwinkel einer Individualethik ganz natürlich erscheinen könnte; andererseits wird aber auch nicht völlig auf subjektive Elemente verzichtet, weil das Verdikt der Sittenwidrigkeit an die Kenntnis des Handelnden bezüglich aller Tatumstände, die die objektive Basis des Sittenwidrigkeitsurteils begründen, geknüpft ist (vgl. hier nur BGH GRUR 1954, 274 - Goldwell; 1960, 200 f - Abitzll. Näher dazu Einl. D Rdn. 122 ff). Die Anstandsformel begegnet außerordentlich vielfältiger Kritik. Diese setzt D 1 3 schon auf semantischer Ebene in der Inadäquität des „Gefühls" (!) der „Denkenden" (!) an (Emmerich § 5 , 1 b a a ; Teubner Standards S. 21 f), richtet sich zentral aber gegen die vorgebliche Bestimmbarkeit des Anstandsgefühls überhaupt, weil das Ermittlungsergebnis ganz davon abhängen muß, wer dem maßgeblichen Verkehrskreis, wer der „erlauchten Schar" der billig und gerecht Denkenden bzw. redlichen, verständigen, gerechten und ehrbaren Durchschnittsgewerbetreibenden und Kaufleute, zugezählt wird 1 7 . Die logische Aporie erhält nur eine andere sprachliche

S. a. Larenz Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts 7 (1989) § 22 l i l a . R G Z 51, 369, 384. - Ähnlich auch BVerfGE 6, 433 f in seiner Ausdeutung des in Art. 2 I GG als Schranke aufgeführten „Sittengesetzes". „Sittengesetz" und „gute Sitten" erscheinen im Ergebnis gleichgesetzt, obwohl „Sittengesetz" seinerseits doch eher in die Richtung einer naturrechtlichen Betrachtung weist. S. schon Nerreter S. 33 ff, 55 ff. (121)

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Die Verknüpfung der auf „Verwerflichkeit" der Werbung abstellenden Argumentation des OLG Frankfurt/M., GRUR 1993, 130 BenettonWerbung abstellenden Argumentation mit den angeblichen Geboten des „Leistungswettbewerbs" wirkt deshalb um so befremdlicher. So süffisant Emmerich § 5, 1 b a a im Anschluß an Nordemann Rdn. 33; ferner Medicus Allgemeiner Teil des BGB (1982) Rdn. 682; Pawlowski AT des BGB 2 (1983) Rdn. 498.

Wolfgang B. Schünemann

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Form, wenn es heißt, maßgeblich sei „die gesunde (!) Anschauung der in Betracht kommenden Verkehrskreise" (BGHZ 23, 365, 371 — Suwa). Die auf diese Anstandsformel gestützten Ergebnisse sind mithin notwendigerweise Produkte des logischen Zirkels, bestenfalls Resultate einer Weiterverweisung von einem sehr unbestimmten Rechtsbegriff auf einen noch unbestimmteren, ja unbestimmbaren anderen 18 . Es nimmt deshalb nicht Wunder, daß mit Hilfe dieses „Musterbeispiels einer Leerformel" 19 — unter Gleichsetzung des Anstandsgefühls der nach den Vorgaben der nationalsozialistischen Weltanschauung ausgewählten gerecht und billig Denkenden, der verständig und redlich Urteilenden mit dem „herrschenden" bzw. „gesunden Volksempfinden" — die rassistisch motivierte, menschenverachtende Diskriminierung jüdischer Unternehmer ausdrücklich zum lauteren Wettbewerbsverhalten geraten konnte (RGZ 150, 1, 4 ff; 161, 296, 300; RG J W 1935, 420; 1938, 3052). Im Zuge nationalsozialistischer „Rechtserneuerung" avancierte die Anstandsformel zum geeigneten dogmatischen Vehikel, um unter erklärter Absage an den Primat der Rationalität das (Wettbewerbs-)Recht schlicht im Wege „göttlich geoffenbarter Intuition" erfassen zu können (Nerreter S. 1 7 , 2 2 , 4 3 ; vgl. auch Waldmann GRUR 1935,194). D 14

Statt ein Instrument rational begründeter und so diskursiv auch vermittelbarer Urteile zu sein, erscheint die Anstandsformel mithin jedenfalls geeignet, wennschon in ihrer Genese durchaus nicht dazu bestimmt 20 , letztlich das Anstandsgefühl, gelegentlich vielleicht auch nur emotionale Affekte (vgl. Droste GRUR 1965, 35, 39; Emmerich § 5, l b a a ) „älterer Richter in hoher Stellung" über den derart nicht mehr justitiablen Inhalt der guten Sitten entscheiden zu lassen (so schon Baumbach Kommentar zum Wettbewerbsrecht (1929) S. 174 f; ders. DJZ 1931, 58; ders. JW 1930, 1643; s.a. Emmerich § 5 , l b a a ; Kraft Interessenabwägung S. 128; Nordemann Rdn. 34. In der Sache ebenso BVerwGE 10, 164, 167 f: Richtern, die hinsichtlich der „guten Sitten" eine von der Judikatur des BGH abweichende Auffassung verträten, könnten schlechterdings nicht Sitte und Anstand abgesprochen werden). Ein geradezu konzeptionell-positiver Sinn läßt sich dem nur abgewinnen, wenn man den Richter kraft seines Amtes als den berufenen Repräsentanten der gerecht und billig Denkenden deklarieren wollte 21 und so einschlägige Fehlurteile zu § 1 UWG hinsichtlich der „guten Sitten" eigentlich denknotwendig ausschlösse. Bemühte man sich hingegen effektiv um die Ermittlung dessen, was dem Anstandsgefühl etwa des Durchschnittsgewerbetreibenden entspricht, so wäre dieses Unterfangen prozessual als Tatfrage zu qualifizieren. Die Gerichte haben indes die Konkretisierung der „guten Sitten" auf der Basis der Anstandsformel von Anfang an zumindest implizit als (revisible!) Rechtsfrage betrachtet 22 , was sie hinwiederum 18

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Meyer-Cording J Z 1964, 273, 275; Nordemann GRUR 1975, 625 f; Schünemann S. 46; Teubner Standards S. 21. Emmerich § 5, l b a a ; ähnlich scharf ablehnend etwa Koppensteiner § 14 12; Möschel Pressekonzentration S. 140 f; Heldrich AcP 186 (1986) 47, 93 f; Teubner Standards S. 19 ff, 115. Wie bei Schaffung des BGB konnte der Gesetzgeber auch noch 1909 für das UWG wohl doch noch davon ausgehen, daß eine von der Gesellschaft überwiegend anerkannte einheitliche Sittenordnung bestehe; vgl. Larenz JurJB 1966/67, 98, 104; Schricker Gesetzesverletzung S. 216; Teubner Standards S. 52 ff. So Sack NJW 1985, 761, 763; Wiedemann ZGR 1980, 147, 168 unter Hinweis auf Rawls aaO

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(Lit.-Verz.), ähnlich bereits Meyer-Cording J Z 1964, 2 7 3 , 2 7 7 und schon früher Nerreter S. 37, der darin gar die eingelöste Forderung des Nationalsozialismus nach einem „Führertum der Rechtsprechung" erkennen wollte. Ausdrücklich bereits 1901 RGZ 48, 114, 128 Brisbane; s. ferner z. B. RGZ 81, 86, 91; BGHZ 10, 228, 323 — Sicherungsverträge; 17, 327, 332 - objektiv wahre Anzeige; BGH NJW 1976, 1883 - Dirnenlohn. S.a. Nastelski GRUR 1968, 545 ff. Das ältere Schrifttum hielt verbreitet freilich ebenso früh mit der Auffassung dagegen, es handele sich um die Klärung einer Tatfrage; ausführliche Nachweise bei Schricker Gesetzesverletzung S. 199 f.

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nicht hinderte, gleichwohl — wenn auch sehr vereinzelt — sich den „guten Sitten" empirisch, namentlich durch Einholung von Auskünften der Industrie- und Handelskammern, zu nähern (vgl. z.B. BGH GRUR I960, 558, 560f - Eintritt in Kundenbestellung; speziell dazu Kroitzsch GRUR 1965, 17. S. a. Arzt Ansicht S. 109; Heintz NJW 1952, 1005 f; Koppensteiner § 14 12; Nastelski GRUR 1968, 545 ff; Simitis Gute Sitten S. 69 ff; aus der älteren Literatur s. etwa Fuchs JW 1917, 633 ff; Salinger JW 1917, 9; Schwinge JW 1938, 771). Methodische Friktionen erzeugt die Anstandsformel im übrigen auch insoweit, D 1 5 als der hinsichtlich seines Anstandsgefühls maßgebliche Personenkreis primär bei den (redlichen, verständigen, anständigen, ehrbaren) Gewerbetreibenden bzw. Kaufleuten lokalisiert wird, während das Anstandsgefühl der Allgemeinheit lediglich Korrektivfunktionen erfüllen soll (BGHZ 34, 264, 271 Einpfennig-Süßwaren; BGH GRUR 1960, 558, 561 - Eintritt in Kundenbestellung; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 88; Nastelski GRUR 1969, 323 f). Denn diese Einengung läßt sich mit Rücksicht auf die generell konzedierte Ausweitung des wettbewerbsrechtlichen Schutzzwecks über den Konkurrentenschutz hinaus (dazu schon Einl. C Rdn. 4 f, 24 f) nicht mehr plausibilisieren. Ist der relevante Beteiligtenkreis somit unter Einschluß der Marktgegenseite und dabei insb. der Verbraucher festzulegen, so müßten etwa gleichgewichtig auch Verbraucherverbände zu ihren Anstandsvorstellungen befragt werden. Der dagegen ins Feld geführte Hinweis, im konkreten Fall würden gleichwohl nicht ohne weiteres die Interessen aller berührt, was jene Einengung rechtfertige (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 86; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 9), verfängt schon deshalb nicht, weil — soweit ersichtlich — überhaupt noch keine Versuche unternommen wurden, das Anstandsgefühl der Verbraucherkreise effektiv zu eruieren. Erst recht greift der Hinweis zu kurz, bedenkt man, daß der Schutzzweck auch des Lauterkeitsrechts eine ganz wesentliche institutionelle, den Schutz des Wettbewerbs als Institution ergreifende Dimension aufweist (dazu Einl. C Rdn. 21 ff): Dann müssen sich Relevanzrestriktionen auf das Anstandsgefühl bestimmter Kreise von vornherein verbieten, selbst wenn man der Anstandsformel im übrigen folgen wollte, weil Träger dieser Institution eben die Allgemeinheit ist. Zwangsläufige Irritationen erzeugt die Anstandsformel weiterhin dadurch, daß 0 1 6 unter ihrer Ägide traditionell Entscheidungen gefällt wurden, die mit ihrer immer wieder zitierten ethischen Wertungsbasis, der Sittlichkeit, in keinerlei Zusammenhang mehr gebracht werden können. Zu denken ist dabei nicht nur an die vom RG bemühten, in ihrer Deplaziertheit geradezu klassisch gewordenen Topoi einer der Volkswirtschaft angeblich abträglichen Bedarfsdeckung durch Verschenkung von Originalware (RG GRUR 1936, 381 — Diamantine) oder des Verstoßes gegen die judikativ dekretierten „Gebote vernünftiger kaufmännischer Betriebsführung" (RGZ 160, 385, 388 — Lockenwickler), sondern etwa auch an den bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung immer wieder aufgegriffenen Aspekt der Nachahmungsgefahr einer Wettbewerbshandlung (vgl. z.B. BGHZ 54, 188, 192 - Fernsprechwerbung; 81, 291, 295 — Bäcker-Fachzeitschrift; 82, 375, 397 - BrillenSelbstabgabestellen; GRUR 1985, 975 — Sparkassenverkaufsaktion; OLG Hamburg GRUR 1992, 531 — „Lieber zu Sixt als zu teuer"; dagegen völlig zu recht OLG Oldenburg GRUR 1993, 128 - „Lieber zu W. als zu teuer". Z u m Fehlen eines inneren Zusammenhangs zwischen der „Nachahmungsgefahr" und dem „Anstandsgefühl" bzw. der Sittlichkeit überhaupt s. a. Koppensteiner § 14 I 2; MeyerCording J Z 1964, 273, 276). In der Tat wird mit der Anstandsformel zwar das „Sittlichkeitsbewußtsein des Volkes" beschworen, gleichwohl aber damit eben doch nicht lediglich eine Transformation der „Vorschriften der Moral" in das Recht vor(123)

Wolfgang B. Schiinemann

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genommen 23 . Vielmehr werden die das Anstandsgefühl steuernden ethischen Normen von vornherein aus dem Blickpunkt der Praktikabilität von Rechtsfindung und Rechtsanwendung ausgewählt und abgewandelt 24 und schon damit jener Prozeß eingeleitet, an dessen Ende der Rekurs auf die Moral in der Judikatur des Einzelfalls den Eindruck von Eklektizismus und Dezisionismus erweckt. D 17 Hervorzuheben in diesem Zusammenhang ist namentlich, daß die rechtspraktische Handhabung der Anstandsformel impliziert, sittliche Maßstäbe unterschiedlicher Stringenz könnten nebeneinander existieren (vgl. z. B. RGZ 55, 367, 373; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 86 ff; Ulmer/Reimer Rdn. 56 f): etwa diejenigen der Branchenangehörigen differieren von denen der „Allgemeinheit" (wobei dann in undurchsichtiger Weise einmal eine „ethische Mittellage" (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 85), ein andermal eine jedenfalls strengere Auffassung der Allgemeinheit maßgeblich sein soll) 25 . Demgegenüber ist die Ethik prinzipiell binär, ohne Gradationen strukturiert und von universalem Geltungsanspruch: Ihr Urteil lautet „gut" oder „böse", ohne Differenzierung nach der Zugehörigkeit ihrer Adressaten zu bestimmten Verkehrskreisen. Weil in der Tat in einer marktwirtschaftlichen Ordnung für ethischen Rigorismus kein Platz wäre (Schwark FS Steindorff S. 473, 476), macht mithin die Anstandsformel die „guten Sitten" zum „juristischen Wechselbalg aus Ethik und Gewöhnlichkeit" (v. Hippel Recht, Sittlichkeit und Religion im Aufbau von Sozialordnungen (1958) S. 24). Ihr juristisches Überleben trotz gravierender Mängel 26 muß sie sonach nicht ihren dogmatischen Qualitäten, sondern allein ihrer Suggestivkraft verdanken: Die Antinomien von Emotionalität und Rationalität des „Gefühls" der „Denkenden", vom „billigem" ius aequum und „gerechtem" ius strictum scheinen aufgehoben, und diese dialektische Problemlösung soll nicht einmal Ausfluß einer juristischen Kompetenz, sondern „allen" oder doch zumindest den „Durchschnittsgewerbetreibenden" verfügbar sein 27 . Prosaischer ausgedrückt: ihre essentielle Inhaltsleere verschafft der Anstandsformel eine ubiquitäre Einsatzfähigkeit in beliebigem Begründungskontext und erweist sich damit als Lieferant praktischer Scheinargumente, wo keine sachhaltige Begründung parat ist 2 8 .

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Dieser Anspruch wird besonders deutlich in BGHZ 17, 327, 332 — objektiv wahre Anzeige erhoben; s. a. RG JW 1921, 624. Vgl. hierzu und zum folgenden insb. Schricker Gesetzesverletzung S. 193 ff; aufschlußreich in diesem Zusammenhang auch Ulmer/Reimer Rdn. 55 (Ermittlung der herrschenden Auffassung „aus praktischen Gründen", jedoch ohne Zwang zur Berücksichtigung bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit). So mit Unterschieden im einzelnen BGH GRUR 1955, 541 f - Bestattungswerbung; BGHZ 34, 264, 271 — Einpfennig-Süßwaren; Antoni BB 1962, 1171, 1172 f; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 98 f; Gödde DB 1967, 1074, 1079; insgesamt kritisch Meyer-Cording]Ζ 1964, 273, 275. Umfassende Nachweise zum Meinungsstand bei Sack NJW 1985, 761, 762 f; Ulmer/ Reimer Rdn. 57 mit Fn. 131. Im Ergebnis ablehnend fast die gesamte Literatur, so ζ. B. neben den bereits Genannten Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 86 ff; Böttner WRP 1989, 433; Bülow WIR 1974, 231, 234 ff;

Kapp WRP 1987, 71, 75; Krasser Der Schutz von Preis- und Vertriebsbindungen gegenüber Außenseitern (1972) S. 302 ff; Kraft Interessenabwägung S. 122 ff; a. Α., zumindest sehr viel positiver, ζ. B. Sack NJW 1985, 761, ders. WRP 1985, 1; Larenz Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts 7 (1989) § 22 Illa; MünchKomm.-Mayer-Maly BGB 2 (1984) § 138 Rdn. 14; Medicus Allgemeiner Teil des BGB (1982) Rdn. 682; Merz Vorfeldthese S. 256; Möschel Pressekonzentration S. 140 ff; Nordemann GRUR Int. 1975, 625 ff; ders. Wettbewerbsrecht Rdn. 33 ff; Ott FS Raiser S. 403, 410 ff; Rebe Privatrecht S. 139 ff; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 681; Rittner4 (1993) § 2 A I 4 a, b; Simitis Gute Sitten S. 64 ff; Soergel/Hefermehl BGB 1 2 (1988) § 138 Rdn. 4; Teubner Standards S. 18 ff; v. Godin U § 1 Rdn. 61. 27 28

Sehr einfühlsam Teubner Standards S. 22. Koppensteiner § 14 I 2; s. a. Rödding DB 1969, 1877.

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d) „Gute Sitten" als kulturell-materiale Wertethik. Aus der Ablehnung der An- D 1 8 standsformel insb. der Judikatur entwickelt sich der Versuch Meyer-Cordings, die „guten Sitten" an einer materialen Wertethik festzumachen 2 9 : Nicht das psychische Erleben der sittlichen Normen im „Anstandsgefühl" gebe den Schlüssel zum Verständnis der guten Sitten in die Hand, sondern es bedürfe eines Zugriffs auf die ethischen Normen selber. Dabei wird davon ausgegangen, daß Menschen einer Zeitepoche hinsichtlich der Anerkennung bestimmter Werte, Ideen oder Verhaltensanforderungen bei allen Unterschieden en detail im wesentlichen doch übereinstimmen, was einer einheitlichen, von Meyer-Cording zwar als Sozialethik ausgewiesenen (JZ 1964, 273, 277), dabei aber wohl doch eher individual-ethischen Substanz selber Ausdruck verleihe. Diese Substanz sei „in unserer westeuropäischen, christlich-humanistischen Kulturgemeinschaft" ganz spezifisch ausgeformt (aaO S. 277). Damit distanziert sich Meyer-Cording nicht nur von der Anstandsformel, sondern zugleich vom Konzept einer unwandelbaren, geschichts- und kulturlosen naturrechtlichen Wertethik. Bezogen auf den Wettbewerb wird die allgemeine materiale Wertethik zur materialen Geschäftsmoral bzw. -ethik, die z. B. Behinderung oder Irreführung verbiete (aaO S. 277, 310 ff; zum Postulat eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Verdrängungswettbewerb und dem Gebot: „Du sollst nicht töten" s. bereits Einl. C Rdn. 28). Soweit erkennbar geht es Meyer-Cording so beinahe weniger um Wettbewerbs- D 1 9 rechtliche Ergebnisse, die sich von denen schon mit Hilfe der Anstandsformel seit langem entwickelten Fallgruppen im Rahmen des § 1 UWG sachlich unterscheiden (näher Teubner Standards S. 18), sondern eher um die Vermeidung der definitionslogischen Schwächen der Anstandsformel (Meyer-Cording J Z 1964, 273, 275; s. zu der definitorischen Problematik der Anstandsformel schon Einl. D Rdn. 10 ff). Dieses Ziel wird rein formal auch erreicht, doch bleibt allemal das Legitimationsproblem dessen bestehen, der den Inhalt der — individualethisch eigentlich nur im Gewissen jedes einzelnen erfahrbaren — Sittlichkeitsnormen erkannt zu haben vorgibt. Unbefriedigend ist hier jedenfalls der lapidare Hinweis, der Richter habe nun eben als Repräsentant der Vorstellungen der Allgemeinheit bzw. der gültigen Geschäftsethik hervorzutreten und dem Geltung zu verschaffen (Meyer-Cording J Z 1964, 273, 277). Außerdem erscheint fraglich, ob heute die Annahme der Existenz einer spezifisch „westeuropäisch christlich-humanistisch" geprägten Kulturgemeinschaft und der sie verbindenden materialen Wertethik zumindest eine Wahrscheinlichkeit für sich hat, und ob sie für den Fall ihrer Existenz in einer wertepluralistisch-säkular verfaßten Gesellschaft Maßgeblichkeit beanspruchen könnte 3 0 . Näher liegt hier das Plädoyer für die Rehabilitierung einer „formalen Freiheitsethik"; gerade § 1 UWG sieht sich mit der Gefahr konfrontiert, material aufgeladen zu werden (Reuter AcP

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Meyer-Cording J Z 1964, 273 ff, 311 ff. Dazu Schricker Gesetzesverletzung S. 2 1 4 f f . S . a . schon Wiget Der zivilrechtliche Begriff der öffentlichen O r d n u n g (1939) S. 104, 106. Speziell für § 1 UWG verneinend z. B. Reicbold AcP 193 (1993), 204, 226. Z u r Faktizität des Wertepluralismus und seiner insb. auf Art. 4 GG abgestützten verfassungsrechtlichen Anerkennung (die allerdings in einem gewissen Spannungsverhältnis zu dem ebenfalls verfassungsmäßig akzeptierten „Sittengesetz" des Art. 2 Abs. 1 GG steht; s. a. Großkomm.-Schünemann

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Einl. D Rdn. 8) vgl. Baudenbacher Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht (1978) S. 116 ff; Bülow WIR 1974, 231, 241 f; Droste W R P 1964, 65 f und 1965, 35, 38 f; Emmerich § 5, 2 a; Geiger Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts 2 (1970) S. 293 ff, 313 ff, 325 ff; Henkel Einführung in die Rechtsphilosophie 2 (1977) S. 71; Ott FS Raiser S. 403, 410; Sambuc Folgenerwägungen S. 28 ff; Schachtschneider Staatsunternehmen S. 399 ff; V. Godin GRUR 1966, 127 ff; Westermann FS Barz (1974), 545 ff.

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189 (1989), 199, 207, 218; s. a. ders. DZWir 1993, 45 f). Von alledem abgesehen greift der gewählte Ansatz jedenfalls heute auch mit Rücksicht auf die Notwendigkeiten in einem europäischen Binnenmarkt zu kurz, denn in ihm können sicher nicht ausgerechnet am westeuropäischen Wesen auch Nord-, Süd- und auf absehbare Zeit wohl Osteuropa wettbewerbsrechtlich genesen, sprich: sich diese hier ausgebildete Geschäftsmoral einfach zu eigen machen 31 . D 20 e) „Gute Sitten" als Sozialmoral. Alle individualethischen Ansätze zur Konkretisierung der „guten Sitten" fokussieren in der Forderung einer bestimmten Gesinnung: Die Bewertung eines beobachteten Verhaltens ist demzufolge ganz von der es tragenden Motivation abhängig32. Schon dies ist für eine eventuell individualethische Anknüpfung des Rechts hinsichtlich der „guten Sitten" eine zweifelhafte Ausgangsbasis, insofern das Recht als Regelungssystem in bezug auf soziale Interaktion, also als Verhaltensregulator, zu begreifen ist. Hinzu kommt, daß aus individualethischer Sicht das Gewissen des einzelnen autonom Verhaltensmaßstäbe setzt, damit übereinstimmendes Verhalten also moralisch integer ist, auch wenn der individuell zugrundegelegte Maßstab von dem anderer abweicht. Abgesehen von den erkenntnistheoretischen Schwierigkeiten provoziert dies das Problem einer für jedes Mitglied der Rechtsgemeinschaft womöglich spezifisch unterschiedlichen rechtlichen Verhaltensnorm und dementsprechend individuell differierender Rechtswidrigkeit. Von daher leuchtet ein, daß von den Verfechtern einer ethischen Dimension der „guten Sitten" ganz überwiegend auf die Sozialethik bzw. — gleichbedeutend — Sozialmoral abgehoben wird 33 . Denn die Sozialethik formuliert eine heteronome Sittlichkeit, die gleichsam von außen an den Normadressaten herantritt, ihn als Angehörigen eines sozialen Gefüges anspricht und sich demzufolge damit begnügt, daß das so gesollte Verhalten auch praktiziert wird 34 . Der Mensch sei nicht nur für die Reinheit seiner Gesinnung sittlich verantwortlich, sondern auch für die Qualität seiner Handlungen unter Einbeziehung der Handlungsfolgen35. D 21

In diese Richtung weist wohl auch Art. 10 bls II PVÜ, der die usages honnêtes, die anständigen Gepflogenheiten, zum Maßstab nimmt (s.a. Einl. F Rdn. 53ff). Eine ähnliche Sicht der Dinge indiziert gelegentlich der gesetzliche Sprachgebrauch in einschlägigen Normen des Auslandes, wenn, wie etwa in Belgien und Luxemburg, die „anständigen Gebräuche" Maßstabsfunktion übernehmen sollen (zur lauterkeitsrechtlichen Rechtsvergleichung s. näher Einl. F Rdn. 2 3 4 - 3 1 7 ) . Diese Objekti-

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Zur europarechtlichen Problematik bei der Konkretisierung der „guten Sitten" auf einer national-kulturell oder auch — weiter ausgreifend — regional-kulturell geprägten Geschäftsmoral s. näher Schünemann Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung in der Europäischen Gemeinschaft, in: Berg/Meissner/Schünemann (Hrsg.) Märkte in Europa (1990) S. 186 f. Vgl. nur Kraft Interessenabwägung S. 109; Jellinek Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe2 (1908) S. 28; s.a. Simitis Gute Sitten S. 17. Aus der neueren Rspr. vgl. OLG Frankfurt/M. WRP 1991, 733, 735 - Warenbauserwerb. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 66; Callmann Der unlautere Wettbewerb2 (1932) § 1 Rdn. 8; Droste WRP 1964, 65 ff; Fikentscher Wettbewerb S. 105 ff; ders. Bd. II § 22 XI 8 a;

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Hönn FS Mühl S. 309, 321 f; Katzenberger Recht am Unternehmen und Unlauterer Wettbewerb (1967) S. 119 ff; Larenz Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts7 (1989) § 22 lila; Rittner4 (1993) § 2 A I 4; Νerreter S. 18ff, 33; Sack GRUR 1970, 493, 496; ders. NJW 1985, 761; Schricker Gesetzesverletzung S. 213, 221. Vgl. ferner Fischer Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts (1911) (Nachdruck 1966) S. 64 ff; Teubner Standards S. 23 ff. Henkel Einführung in die Rechtsphilosophie1 (1964) S. 133 f, 2 (1977) S. 66 ff; Sack GRUR 1970, 493, 496. Weber Politik als Beruf (1958) S. 539 ff; s. a. die Nachweise bei Katzenberger Recht am Unternehmen und Unlauterer Wettbewerb (1967) S. 122 f.

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vierung oder auch Veräußerlichung der Sittlichkeit erlaubt mithin einen klärenden Verzicht auf subjektive Elemente in der Person des Handelnden, namentlich einen Verzicht auf das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit oder wenigstens auf die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden (äußeren) Tatsachen (Herzog Z u m Begriff der guten Sitten im BGB (1910) S. 46). Denn die Verpflichtungskraft der Sozialmoral wird nicht in einem Gewissensanruf an den Handelnden gesehen, sondern soll der „normativen gemeinsamen Übung" entspringen (Henkel Einführung in die Rechtsphilosophie 1 (1964) S. 134). In dieser Abkoppelung der Sittenwidrigkeit von allen subjektiven Momenten D 2 2 liegt die für das ethisierende Konzept der „guten Sitten" essentielle Gefahr einer UnUnterscheidbarkeit von Sozialethik einerseits, von Konventionalnormen iS deskriptiv-empirisch darstellbarer Sitte andererseits 3 6 . Zur Trennung wird ohne große Überzeugungskraft in der Sache und vor allem ohne operationale Kriterien vorgetragen, die Sozialmoral sei als das moralbezogene Gebiet des „geübten und geforderten Sozialhandelns" zu definieren, die Sitte hingegen als „moral-indifferent" 3 7 . Gegen das Konzept der Sozialmoral überhaupt wird ferner angeführt, auch die von der Gemeinschaft gestellten sittlichen Forderungen fänden ihren Grund doch in der Gesinnung der Gemeinschaftsmitglieder, so daß die Sozialmoral letztendlich doch nur summativ-individualethisch zu erfassen sei (Bülow WIR 1974, 231, 239). Einen bemerkenswerten Brückenschlag zwischen den Versuchen, die „guten Sitten" durch die Postulate der Sozialmoral zu konkretisieren oder die „guten Sitten" aus dem Blickwinkel des wettbewerblichen, sich an ökonomischen Handlungsfreiheiten orientierenden Institutionsschutzes (dazu Einl. D Rdn. 37 ff) heraus zu begreifen, stellt der Hinweis Möschels dar 3 8 : Eine Wettbewerbsordnung, die der Idee individueller, sich im Marktgeschehen dialektisch aufhebender und integrierender Handlungsfreiheiten verpflichtet sei, stütze sich doch bereits darin auf einen Wert, der allgemein als ein zutiefst sittlicher gelte. f) „Gute Sitten" als Konventionalnormen. Durch außerethische Bestimmungs- D 2 3 gründe determiniert sieht die „guten Sitten" zunächst jene Auffassung an, die spezifisch auf die Sitte abhebt, d. h. auf „stillschweigend entstandene, tatsächlich bestehende und als solche feststellbare Konventionalnormen" 39 . Die im Einklang jedenfalls mit der grammatikalischen Auslegung des § 1 UWG zum Maßstab genommene Sitte ist dabei — im Gegensatz zur Sittlichkeit — also die „im Leben des Volkes sich bildende, verpflichtende Gewohnheit", wie v. Ihering sich ausdrückt 4 0 . Die moderne empirische Wert- und Normforschung formuliert lediglich anders, wenn sie die „guten Sitten ... definiert als kollektiv befolgtes, erwartetes, sanktioniertes und legitimiertes Verhaltensmodell" (Teubner Standards S. 79). Das verpflichtende Moment der Gewohnheit oder Übung wurzelt hier letztlich freilich nur in dem gruppeneigentümlichen Bestreben, im Interesse eines ausreichenden Flexibilitätspotentials der Gruppe im Verhältnis zu anderen eine möglichst große interne Verhaltenskonstanz zu wahren. Der normierende Anspruch der Sitte ist auch lediglich an das äußere Verhalten der Gruppenmitglieder adressiert 41 , ohne sich um die tragenden

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Dies konzediert durchaus Henkel Einführung in die Rechtsphilosophie 1 (1964) S. 134. Henkel a a O (Vornote). Moschel Pressekonzentration S. 149. V Goditi U § 1 Rdn. 59; s. a. Herzog Zum Begtiff der guten Sitten im BGB (1910) S. 114; Kirchberger S. 50 ff; v. Schall-Riaucour S. 11 ff,

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19; Tetzner GRUR 1950, 130f; Vogt N J W 1976, 729, 731 ff. V.Jhering Der Zweck im Recht 1 , Bd. II (1883) S. 12. V.Jhering Der Zweck im Recht 1 , Bd. II (1883) S. 28.

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Motivationen zu kümmern. Als tatsächliche soziale Vorgänge sind diese Sitten, denen nicht kumulativ oder alternativ, sondern pleonastisch gern die „Gebräuche" beigesellt werden, mit den Methoden der empirischen Sozialforschung zu ermitteln und statistisch zu beschreiben (Kirchberger S. 50; Teubner Standards S. 10, 61). Gerade in dieser Objektivierbarkeit der „guten Sitten" wird von den Verfechtern dieses Standpunktes der besondere Vorzug gesehen, weil erst dies eine hinreichende Bestimmtheit des Begriffs unter den Postulaten rechtsstaatlicher Rechtsanwendung ermögliche (Schachtschneider Staatsunternehmen S. 4 0 5 ff). Auch ganz praktisch gedacht sei dieser deskriptive Zugang zu den „guten Sitten" zu präferieren, weil häufig schon die richterliche Erfahrung zur Feststellung von Geschäftsbräuchen genüge. Darüber hinaus könne aber auf Sachverständigengutachten, auf Bekundungen von Branchenkennern und Berufsvertretern bis hin zu Umfrageergebnissen zurückgegriffen werden (Heint ζ NJW 1952, 1005 f Fn. 7; Talbot/Thomas Uni. Wettbewerb (1979) § 1 Anm. 3). D 24

Der deskriptive Ansatz kann freilich nur prima facie für sich ins Feld führen, zu einer „juristisch legitimen und zugleich soziologisch präzisen Definition der guten Sitten" 4 2 zu gelangen. Denn ganz abgesehen von den durchaus nicht geringen praktischen Schwierigkeiten, angesichts des Wertepluralismus auch und gerade der Wirtschaftsgesellschaft Sozialnormen zuverlässig zu ermitteln 43 , sind auch theoretischsubstantielle Unklarheiten und Friktionen nicht zu unterdrücken. So bereitet es große Schwierigkeiten, den maßgeblichen Personenkreis plausibel festzulegen, dessen Sozialnormen zu eruieren sind. Lediglich auf die Übung der Gewerbetreibenden einer bestimmten Branche abzustellen, würde in Konflikt zu dem auch die Marktgegenseite einschließenden Schutzzweck treten (zum Schutzzweck s. schon Einl. C Rdn. 4 ff, 15 ff, 21 ff). Ob aber die (privaten) Verbraucher an der Sittengenese überhaupt beteiligt sind und dergestalt ihre Interessen sich in einer Sitte niederschlagen können, erscheint durchaus fraglich (vgl. auch Bülow WIR 1974, 249 f; Schricker Gesetzesverletzung S. 222).

D 25

Selbst innerhalb der Gewerbetreibenden einer Branche versagt der Maßstab der Gewohnheit bzw. Übung nicht selten und gerade in den prekären Fällen, in denen neue wettbewerbliche Handlungsmuster auf den Plan treten. Die Sittenwidrigkeitsprüfung geht hier ins Leere, es sei denn, man wollte mit einem argumentum ad absurdum das der Wettbewerbswirtschaft ureigene Innovationspotential dadurch zerstören, daß man das Verdikt der Unlauterkeit allein schon darauf stützt, alles Neue widerspreche eo ipso dem Hergebrachten, eben: der Sitte 44 . Auch die umgekehrte Konsequenz befriedigt nicht: Wettbewerbshandlungen, die nicht „konkret als Verstöße gegen bestimmte und gepflogene gute Sitten gewertet werden können", sind nicht schon allein darum wettbewerbsrechtlich akzeptiert 45 , weil sonst alle neuen, bis dato unbekannten Handlungsformen a limine unangreifbar wären.

D 26

Der deskriptive Ansatz bei der Konkretisierung der „guten Sitten" tut sich naturgemäß besonders schwer, qualitative Kriterien an die eruierten Sitten heranzutragen, also die „guten" von den unmaßgeblichen „schlechten" Sitten, den Unsitten, zu scheiden. 42

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Teubner Standards S. 10. Zu dessen empirischer Wert- und Normforschung s. Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 81 ff. Vgl. eingehend Teubner Standards S. 79 ff, ferner Ott FS Raiser S. 403, 415.

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Im Ergebnis diese Einwände teilend Katzenberger Recht am Unternehmen und Unlauterer Wettbewerb (1967) S. 114; Schricker Gesetzesverletzung S. 222 f; Ulmer/Reimer Rdn. 51. So aber zumindest in der Tendenz v. Godtn GRUR 1966, 127, 132.

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V. Jhering freilich leugnet letztlich überhaupt einen Entscheidungsbedarf, weil D 2 7 ihm die wahre Sitte immer auch als gut gilt 4 6 . Freilich vollzieht v. Jhering eine Differenzierung bereits auf einer begrifflichen Vorstufe, indem er als Sitte nur diejenigen Sozialgewohnheiten begreift, die gesellschaftlichen Nutzen erbringen. Sobald eine Sitte ihren gesellschaftlichen Nutzen verliere, sinke sie zu einem überholten Brauch herab 4 7 . Wer dem nicht folgt, muß die Trennung zwischen „guten Sitten" und Unsitten mit Hilfe eines Rückgriffs auf irgendein außersoziales Ordnungssystem vornehmen, sei es auf die Rechtsordnung 4 8 , sei es auf den allerdings wiederum seinerseits ominösen „Leistungswettbewerb" (v. Goditi G R U R 1 9 6 6 , 1 2 8 , 1 3 1 . S. zum „Leistungswettbewerb" näher Einl. D Rdn. 81 ff). Als Kriterium befürwortet wird ferner der Zweck, den die von § 1 U W G angeblich angeordnete Transformation des sozialen Phänomens Sitte in den Raum rechtlicher Maßstäblichkeit verfolgt, nämlich funktionierenden Wettbewerb zu ermöglichen (Vogt N J W 1 9 7 6 , 7 2 9 , 7 3 3 ) . Schließlich werden wiederum Ethik und Moral, nunmehr freilich in Gestalt der „in unserem Kulturkreis" vorherrschenden Wertungen, bemüht, um zwischen guten und schlechten Sitten unterscheiden zu k ö n n e n 4 9 . Wenn aber derart im Ergebnis eben doch nur eine an Wertungen orientierte, judikativ kontrollierte Rezeption der Sitte 5 0 als Zulässigkeitsmaßstab wettbewerblichen Verhaltens stattfinden kann, dann wird gerade jener Vorzug preisgegeben, den der deskriptive Ansatz für sich beansprucht, nämlich intersubjektive Plausibilität und Objektivierung hinsichtlich der „guten Sitten" durch deren Ableitung aus gesellschaftlich vorfindlichen, empirisch eruierbaren und statistisch darstellbaren Sozialnormen zu schaffen (dazu bereits Einl. D Rdn. 23). Auf dem Weg, den Begriff der „guten Sitten" überzeugend rechtlich zu operationalisieren, kommt man über die Anknüpfung an Konventionalnormen sonach kaum einen Schritt weiter 5 1 . g) „Gute Sitten" als Rechtskonformität und ordre public. Bare Selbstverständ- D 2 8 lichkeit ist, daß § 1 U W G keine isolierte Norm darstellt. Diese Generalklausel ist vielmehr nicht nur in das System des Wettbewerbsrechtes selber eingebunden, sondern bildet in der weiteren Konsequenz dieser Einbindung ein Glied der Privatrechtsordnung insgesamt, ja letztlich des Rechts schlechthin. Von daher liegt es nahe, den Begriff der „guten Sitten" mit Hilfe eben dieser rechtlichen Sinnbezüge der Normen und Normelemente untereinander zu erfassen 5 2 . In dem Maße, in dem

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V. Jhering Der Zweck im Recht 1 , Bd. II (1883) S. 21, 196 ff. Ähnlich, von einem anderen Ausgangspunkt aus (UnUnterscheidbarkeit von Sitte und Moral) auch Weigelm Archiv für Rechtsund Wirtschaftsphilosophie Bd. VIII (1914/15) S. 321 sowie Herzog Zum Begriff der guten Sitten im BGB (1910) S. 50, der freilich aaO S. 114 gerade die strikte Trennung von Sitte und Moral fordert. S. a. V. Goditi U § 1 Rdn. 59. Hirsch J Z 1962, 334; Kirchberger S. 44. V. Godin U § 1 Rdn. 59, der sich verbaliter freilich dagegen verwahrt, daß diese Wertungen ethisch-moralisch determiniert seien. Es bleibt jedoch kein anderer Gehalt denkbar, nachdem v. Godin Wertungen aus der Sphäre des Rechts — sicher selber ein Baustein unseres Kulturkreises — nicht anspricht. Näher zu dieser Rezeption Teubner Standards S. 61, 91. Im Ergebnis ebenso auch Baumbach/Hefermehl

Einl. UWG Rdn. 91; Bühw WIR 1974, 249 f; Emmerich § 5, 2 b; v. Gamm WM 1981, 730, 732; Katzenberger Recht am Unternehmen und Unlauterer Wettbewerb (1967) S. 103 ff; Kraft Interessenabwägung S. 105 ff; HdbWRyKre/i § 13 Rdn. 6; Merz Vorfeldthese S. 258; Möschel Pressekonzentration S. 142 f; Schricker Gesetzesverletzung S. 223 (Konventionalnormverstoß allenfalls Indiz für Unlauterkeit); Schünemann S. 45 f; s. a. BGHZ 23, 365, 371 - Suwa. Stark einschränkend Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 680, die eine scharfe Trennung tatsächlicher und normativer Aspekte nicht für möglich halten. 52

Näher zu diesem gedanklichen Ansatz, der sich nicht nur auf das methodologische Prinzip systematischer Interpretation, sondern auf die materiale Einheit der Rechtsordnung stützen kann (vgl. Engisch Die Einheit der Rechtsordnung (1935), passim, insb. S. 27, 70ff; Esser Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung

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die „guten Sitten" derart mit rechtlichen Wertungen angereichert werden, verliert „sittenwidriges", „unlauteres" Handeln vollends den Stempel des moralisch-ethischen Unwerturteils und gerät so zum bloßen terminus technicus des wettbewerblich Unzulässigen (so auch — für § 826 BGB — Steindorff J Z 1960, 583). Zu einer Rückkopplung an die (Sozial-)Ethik kommt es hierbei nur, wenn man im Recht jenes Minimum an Sittlichkeit verkörpert sieht, das für den Bestand der Gesellschaft unverzichtbar sei (näher Messner Das Naturrecht4 (1960) S. 202). D 29 Als Bezugsrahmen mag man mit Stammler (Wirtschaft und Recht 5 (1924)) zunächst an Normen und Wertungen des überpositiven Rechts denken. Ausgehend von einer strikten Trennung von Recht und Sittlichkeit postuliert Stammler dabei als Regelungsfeld des Rechts das menschliche Zusammenleben und sieht den Bezugspunkt der Sittlichkeit allein im forum internum. Darin, daß das überpositive Recht Stammler nicht als Verwirklichung der Sittlichkeit gilt, grenzt er sich von der Lehre vom wertethischen Naturrecht ab (dazu bereits Einl. D Rdn.' 8 ff), zu dem im übrigen aber durchaus enge Verbindungen bestehen. Die Kritik, die sich gegen die Annahme geschichtsloser Gültigkeit solcher sittlichen Werte richtet, greift hier freilich nicht, weil das Naturrecht Stammler'scher Prägung wechselnden, vom jeweils rezenten Sozialleben abhängigen Inhalt aufweisen soll 53 . Auch dessen Erkennbarkeit oder auch nur Erfahrbarkeit in concreto bleibt freilich Hypothese. D 30

Deutlichere Konturen lassen sich gewinnen, wenn man die „guten Sitten" durch Rückgriff auf das positive Recht mit Sinngehalt füllt. Hier bieten sich zuvörderst verfassungsrechtliche Normen an, namentlich die Grundrechte. In der Verfassungsdogmatik wird dieser Transfer von Norminhalten der Grundrechte geradezu als normaler hermeneutischer Vorgang gesehen54. Angeknüpft wird dabei an die Möglichkeit einer (nur) mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte in die Privatrechtsordnung hinein: Als Einbruchsteilen einer solchen privatrechtlichen Einflußnahme durch den objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalt werden gerade die Generalklauseln begriffen, neben §§ 138, 242, 826 BGB also insb. auch § 1 UWG (dazu bereits Einl. A Rdn. 58). Eine derartige verfassungsrechtlich motivierte und geleitete Konkretisierung der wettbewerblichen „guten Sitten" verfechten etwa Bülow und Nordemann, wobei Art. 2 I GG für sie einen ganz besonderen Stellenwert besitzt (Bülow WIR 1974, 231, 237 ff, 249 ff; Nordemann Rdn. 39; ders. GRUR 1975, 625, 630): § 1 UWG sei „nichts anderes als die wettbewerbsrechtliche Ausprägung des Art. 2 I GG"; dem Gewerbetreibenden müssen demnach grundsätzlich jede Handlung erlaubt sein, die sich innerhalb der Schrankentrias des Art. 2 I GG bewegt, also weder Rechte anderer verletzt noch gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen das Sittengesetz verstößt. Speziell ein Verstoß gegen dieses Sittengesetz sei weder aus den Regeln der Sittlichkeit noch aus Konventionalnormen abzuleiten. Doch dürfe der Richter umgekehrt auch nicht dieses Vakuum durch eigene Wertschau ausfüllen, sondern müsse eben von der Basis verfassungsmäßiger Wertungen aus argumentieren. Ließen sich für problematische Aktionsparameter keine einschlägigen Verfassungswertungen namhaft machen, müsse von der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des Marktverhaltens ausgegangen werden. Das Einbringen autonom-judikativer Wertungen jedenfalls sei als Durchbrechung der Gewaltenteilung zu beanstanden (Bülow WIR 1974, 231, 257).

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des Privatrechts2 (1964) S. 70), s. Schricker Gesetzesverletzung S. 223 ff. Stammler Wirtschaft und Recht 5 (1924) S. 173.

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Düng in: Maunz/Dürig GG 3 (Stand 1991), Art. 2 Rdn. 16; Podlech in: Ak-GG 2 (1989) Art. 2 Rdn. 64 ff.

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Gegen eine solche Sinnerfüllung von Generalklauseln anhand einzelner Grund- D 31 rechte wird ganz prinzipiell eingewandt, als Blankette für die Aufnahme anderer Norminhalte würden Generalklauseln in ihrem Wesen verkannt: Generalklauseln könnten nicht die rechtliche Substanz von Grundrechten tradieren; Generalklauseln würden vielmehr durch die Grundrechte lediglich in ihrer Anwendung begrenzt (Leisner Grundrechte und Privatrecht (1960) S. 365 ff). Auch wenn man diese grundsätzliche Kritik nicht wird teilen können (zur Ausstrahlungswirkung der Grundrechte vgl. schon Einl. A Rdn. 43 ff, 61 ff), so bleibt es doch ein fragwürdiges Unterfangen, allein aus den letztlich doch nur recht groben verfassungsrechtlichen Direktiven einzelner Grundrechte hinreichendes Material für die Konkretisierung des wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeitsmaßstabes gewinnen zu wollen (so auch Rebe Privatrecht S. 143; Schricker Gesetzesverletzung S. 227 f). Höchstrichterliche Entscheidungen, die bei der Sinngebung der „guten Sitten" so unmittelbar auf den (objektiv-rechtlichen) Grundrechtsgehalt zurückgegriffen haben (vgl. namentlich BGH GRUR 1956, 223, 225 - Wochenbericht; 1968, 645 f - Pelzversand; 1969, 287, 290 — Stuttgarter Wochenblatt), verstärken diesbezügliche Vorbehalte. Von dem Bestreben, die Sittenwidrigkeit durch ein Ankoppeln der „guten Sitten" D 32 an die Rechtsordnung von einem ethisch-moralischen Unwertgehalt weitgehend zu distanzieren, ist auch Simitis mit seinem Ansatz geleitet, die „guten Sitten" als Ausdruck des „ordre public" zu begreifen (Simitis Gute Sitten S. 21). Diese Doktrin rekurriert damit auf einen der Dogmatik des Internationalen Privatrechts entlehnten Begriff, der auch dem anglo-amerikanischen Rechtskreis in Gestalt der „public policy" bekannt ist. Der ordre public umfaßt gemäß Art. 6 EGBGB die „wesentlichen Grundsätze des deutschen Rechts", wobei den grundrechtlichen Wertungen besonderes Gewicht beigelegt werden soll. Simitis formuliert, zum ordre public sei das „den Prinzipien der Rechtsordnung gemäße Wirken des Sinnganzen im Rechtsinstitut" zuzurechnen (aaO S. 174). Das „Sinnganze" wird demnach nicht nur durch die Summe einzelner durch den Sachzusammenhang verknüpfter Normen, etwa der §§ 823 ff BGB als Rechtsinstitut „Deliktische Haftung", konstatiert, sondern auch durch die Prinzipien und Interessenbewertungen, die diesen Normen zugrunde liegen. Simitis begreift den ordre public somit als Gesamtheit des positiven Rechts, der durch Rechtsprechung und Lehre entwickelten (dogmatischen) Grundsätze zur Ergänzung der positiv-rechtlichen Normen, und schließlich der gesetzlichen, insb. der grundgesetzlichen Wertungen 5 5 . Simitis ist es zu danken, daß auch er die im Rechtssinne „sittenwidrige" Hand- D 33 lung von jeder moralisierenden Anrüchigkeit befreien will und sie — im weiteren, untechnischen Sinne — als bloße „Ordnungswidrigkeit" charakterisiert (Simitis Gute Sitten S. 166, 195 ff). Gerade aus wettbewerbsrechtlichem Blickwinkel erscheint freilich der ordre public als recht unsicheres, ja diffuses Zulässigkeitskriterium (s. a. Simitis Gute Sitten S. 166), das zudem mit dem Regelungssubstrat „Wettbewerb" in keinen spezifischen Zusammenhang gestellt wird 5 6 . Jedenfalls für die Hermeneutik der „guten Sitten" in § 1 UWG erscheint mithin der ordre public wenig Substantielles beizutragen 5 7 .

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A a O Gute Sitten S. 176 ff; s. a. Pawlowski AT des BGB 2 (1983) Rdn. 498. « Simitis Gute Sitten S. 169 streift § 1 UWG nur beiläufig, weil er seine Ausführungen thematisch von vornherein auf § 138 BGB münzt. 57 Im Ergebnis ablehnend - mit ζ. T. anderer Be(131)

gründung — Katzenberger Recht am Unternehmen und Unlauterer Wettbewerb (1967) S. 118; Kraft Interessenabwägung S. 118; Teubner Standards S. 39; s. a. Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 U W G (1980) S. 89 ff.

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„Gute Sitten", Interessenabwägung und gerichtlicher Normbildungsauftrag. Während die sog. Interessenjurisprudenz in die Methodologie des allgemeinen Privatrechts namentlich durch Heck Eingang gefunden hatte 5 8 , blieb sie im speziellen Segment des Wettbewerbsrechts und dort insb. im Zusammenhang mit der Konkretisierungsproblematik der „guten Sitten" praktisch unbeachtet. Erst Kraft hat es unternommen, den methodologischen Ansatz der Interessenjurisprudenz für die Dogmatik des § 1 UWG fruchtbar zu machen. Ausgangspunkt ist ihm dabei seine Ablehnung, die „guten Sitten" als Normen der Sittlichkeit bzw. als Konventionalnormen zu begreifen, da diese ungeeignet seien, äußeres Verhalten zu bewerten bzw. in ihrer Qualität als „gute Sitten" nicht feststellbar oder in manchen Bereichen des Wettbewerbs überhaupt nicht existent seien. Wie schon Rechtsnormen schlechthin als Resultat einer Abwägung widerstreitender Interessen zu verstehen seien, so sei auch der in § 1 UWG genannte Zulässigkeitsmaßstab der „guten Sitten" selber als Synonym für eine Interessenabwägung anzusehen, ein Maßstab, der in der Sache damit nicht mehr bedeute als die Demarkationslinie zwischen rechtmäßigem und rechtswidrigem Wettbewerbsverhalten. In der Normsetzung ganz allgemein, besonders deutlich aber im Bereich des Wettbewerbsrechtes, beruhe die Bewertung eines Verhaltens als rechtmäßig wohl niemals auf deren „völliger Harmlosigkeit", sondern auf „Interessenübergewicht" 59 .

D 35

Die Interessenjurisprudenz hat zweifellos ihre methodologischen Verdienste. Sie hat sich dabei auch im Wettbewerbsrecht bewährt, eine komplexe Problematik zu analysieren und die Problemstrukturen transparent zu machen 60 . Ihre essentielle Schwäche darf angesichts dieser ihrer Vorzüge aber nicht überspielt werden. Diese Schwäche ist freilich nicht darin lokalisiert, daß die wettbewerblichen „guten Sitten" aus der Sittlichkeit gespeist würden und dann die „kühl-verstandsmäßige Interessenabwägung sich bescheiden zurückzuhalten (hätte), wo die kategorischen Imperative der Sittlichkeit ... im Vordergrund stehen" 61 . Die Achillesferse solcher Interessenjurisprudenz liegt vielmehr darin, daß schon die Bewertung der involvierten Interessen als schutzwürdig, erst recht aber ihre Abwägung in der Kollisionssituation nicht aus sich selbst heraus gelingt. Dazu bedarf es interessenexogener Bewertungs- und Reihungskriterien. Das Terrain der Interessenjurisprudenz ist deshalb nicht eigentlich die Konkretisierung dessen, was die „guten Sitten" ausmacht; das Denken in Interessen bewegt sich vielmehr nur im Vorfeld der in § 1 UWG enthaltenen, besser: erst aufgegebenen wettbewerbsrechtlichen Wertung 62 .

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Vgl. Heck Das Problem der Rechtsgewinnung 2 (1932); ders. Gesetzesauslegung und lnteressenjurisprudenz AcP 1 1 2 (1914), 1 ff; ders. Begriffsbildung und lnteressenjurisprudenz (1932). Kraft Interessenabwägung S. 109, 118 ff unter Hinweis auf Engisch; s. a. Lohrberg S. 2 3 ff. Vgl. auch Doli BB 1 9 6 5 , 1 7 5 ; Hubmann GRUR 1 9 7 5 , 2 3 4 ; Lindacher Lockvogel- und Sonderangebote: rechtliche Grenzen selektiver Niedrigpreisstellungen ( 1 9 7 9 ) S. 2 1 f; Sack GRUR 1 9 7 0 , 4 9 3 , 5 0 0 ; 1 9 7 4 , 2 4 7 ; ders. W R P 1 9 8 5 , 1, 4 ; P. Ulmer Z H R 146 (1982), 4 6 6 , 4 8 6 . Dieses Zitat Oertmanns aus seinem Werk: Interesse und Begriff in der Rechtswissenschaft ( 1 9 3 1 ) S. 3 4 hält freilich Schricker Gesetzesverletzung S. 2 3 5 f in diesem Kontext für „aufschlußreich".

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Baumbach/Hefermehl Einl. U W G Rdn. 8 3 ; Bülow WIR 1 9 7 4 , 2 5 2 ; Emmerich § 5, 2 c c c ; Merz Vorfeldthese S. 2 6 0 ; Koppensteiner § 14 II 4 c; Meyer-Cording J Z 1 9 6 4 , 2 7 3 , 2 7 6 f; Möschel Pressekonzentration S. 144; Müller-Erzbach Die Hinwendung der Rechtswissenschaft zum Leben und was sie hemmt ( 1 9 3 9 ) S. 2 6 ; Schricker Gesetzesverletzung S. 2 3 7 f; Teubner Standards S. 4 4 f; Westermann Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung ( 1 9 5 5 ) S. 1 5 f ; s . a . OLG Frankfurt/M. GRUR 1 9 9 1 , 7 3 3 , 7 3 5 Warenhauserwerb (allerdings für §§ 138, 8 2 6 BGB). Zum Wandlungsprozeß der Interessenjurisprudenz zur sog. Wertungsjurisprudenz allgemein s. Henkel Einführung in die Rechtsphilosophie1 ( 1 9 6 4 ) S. 2 2 9 ; Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6 ( 1 9 9 1 ) S. 1 1 9 ff.

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Soll die Interessenabwägung ihrerseits nicht doch wieder zu Ordnungskriterien D 3 6 zurückführen, die einer ominösen Wirtschaftsethik oder Wirtschaftsmoral, der Sittlichkeit, aber auch Konventionalnormen etc. entnommen werden, so wird die Formulierung derartiger Kriterien wenigstens rechtspraktisch gesehen zu einer judikativen Aufgabe, die jedenfalls weit jenseits eines gedanklichen Nachvollzugs bereits getroffener Wertungen, weit jenseits eines genuinen Erkenntnisaktes, angesiedelt ist. Ob man unter methodologischem Aspekt hierbei mit einer weithin hM nun noch von richterlicher Rechtsfortbildung 63 oder schon von rechtsschöpferischer Rechtsgestaltung 64 sprechen will, ist letztlich eine Frage der jeweils angenommenen Gradation in der gedanklichen Distanz zur Norminterpretation 65 . Soweit die hM der Judikatur nur einen Rechtsfortbildungsauftrag erteilt, entschärft sich zwar das in der rechtsstaatlichen Gewaltenteilung wurzelnde Legitimitätsproblem 66 . Der Sache nach wird freilich durchaus konzediert, daß auch ein noch als Rechtsfortbildung charakterisierter Konkretisierungsprozeß im Rahmen des § 1 UWG, präziser: die begrifflich-rechtspraktische Operationalisierung der „guten Sitten", eine vollständige „Überantwortung des Wettbewerbsrechts an Richter . . . " darzustellen droht (HdbWR/Kre/i § 13 Rdn. 1). In diesem Verständnis müßte die „große" wettbewerbsrechtliche Generalklausel des § 1 UWG einen Wesenswandel von einer auch so noch durch erhebliche interpretatorische Varianzbreite gekennzeichneten Verweisungsnonn zu einer reinen Ermächtigungsnorm durchlaufen haben (so in der Tat Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 71 f, 84; RWW/Fezer 3.0 Rdn. 147; Nerreter S. 78; Ott FS Raiser S. 4 0 3 , 417; Rittner4 ( 1993) § 2 A II 2). Damit wäre man über die rechtsdogmatische Kapitulationserklärung Isays nicht hinausgekommen, der in § 1 UWG nicht nur anwendungsfaktisch, sondern auch theoretisch eine bloße, lediglich die Rechtsfolge bestimmende Blankettnorm sah, deren tatbestandliche Ausfüllung ganz dem Rechtsgefühl und der praktischen Vernunft des Richters überlassen bleibe (Isay Das Rechtsgut des Wettbewerbs (1933) S. 65. Ablehnend auch Rebe Privatrecht S. 161). i) „Gute Sitten" und institutioneller Schutz der Wettbewerbsfreiheit, aa) Grund- D 3 7 lagen. Im Rückblick auf die trotz ihrer Mannigfaltigkeit doch unbefriedigenden Versuche, die „guten Sitten" aus jeweils einem einzigen Ansatz heraus zu entwickeln, mußte es verlockend erscheinen, aus der dogmatischen Not gleichsam eine Tugend zu machen und zu konstatieren, die Zeit sei „reif für einen weiteren Schritt: für die Erkenntnis der Mehrheit oder Vielheit der Maßstäbe und Arten, die Unlauterkeit im Wettbewerb zu begründen" (Schricker Gesetzesverletzung S. 211). Diverse „sittlichrechtliche" Kriterien, Konventionalnormen, ordre public und Interessenabwägung präsentieren sich dabei verbreitet in einer undurchschaubaren Gemengelage 67 . Aus

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Baudenbacher Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht (1978) S. 127 ff; ders. GRUR 1981, 19; υ. Gamm Kap. 19 Rdn. 4; Nerreter S. 78; ders. GRUR 1937, 170; Ott FS Raiser S. 427 ff; Sack GRUR 1974, 251 f; ders. WRP 1985, 1; ders. NJW 1985, 761; Sambuc Folgenerwägungen S. 22 ff, 4 0 ff, 90 ff; Steindorff in: summum ius summa iniuria S. 58; Teubner Standards S. 99 ff; Ulmer/Reimer Rdn. 58. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 71; Ott FS Raiser S. 403, 417; s. a. Rittner4 (1993) § 2 A I 4 b ; ders. Ermessensfreiheit und Billigkeitsspielraum des Zivilrichters (1964) S. 41 f.

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Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft6 (1991) S. 366 ff. Vgl. dazu grundsätzlich BVerfGE 34, 269, 287 sowie etwa Coing Grundzüge der Rechtsphilosophie 4 (1985) S. 280 ff; Fikentscher Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. IV (1977) S. 313 ff. Vgl. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 66 ff, 84; Schricker Gesetzesverletzung S. 212 ff; ders. ZHR 139 (1975), 208, 216 ff; Teubner Standards S. 51 ff, 59 ff, 115 ff.

Wolfgang B. Schiinemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

ihr resultiert der Eindruck einer gewissen Beliebigkeit, warum im konkreten Fall die Argumentationstopoi gerade so und nicht anders selektiert und kombiniert werden (Emmerich § 5, 2 c a a ) . Derartige Vereinigungs- bzw. Mischlehren bedeuten letztlich einen „Verzicht auf ein rechtssystematisch vermitteltes Verständnis des § 1 UWG überhaupt" 6 8 . Ein solcher Verzicht muß um so weniger geleistet werden, als eine monistische Interpretation der „guten Sitten" und des § 1 UWG sich geradezu aufdrängt, sofern man nur bereit ist, sich von dem vermeintlichen Fixpunkt zu distanzieren, eine „ethische Implikation des Begriffs der guten Sitten" könne gar nicht in Zweifel gezogen werden (Schricker Gesetzesverletzung S. 2 1 2 - a. A. ders. aaO S. 262: Das Unlauterkeitsrecht ziele auf den Schutz der Funktionsfähigkeit des wettbewerblichen Marktmechanismus — ; ebenso Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 66, 68; Droste WRP 1964, 65, 72; Henning-Bodewig WRP 1992, 533, 538). Das Gegenteil ist der Fall: Es erscheint weder möglich noch gar geboten, sämtlichen Materien des Wettbewerbsrechts eine andere Aufgabe zuzuweisen als die so naheliegende, durch die wettbewerbsrechtlichen Verhaltensregeln zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit von Wettbewerb und Markt als grundlegenden Institutionen unserer Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung beizutragen (zum Schutzzweck des Wettbewerbsrechts s. bereits ausführlich Einl. C Rdn. 1 ff, 2 6 f f ) 6 9 . Diese Institutionen sind als im Kern der Rechtsordnung vorausliegende Typen sozialer Handlungsmuster zu begreifen, die allerdings von der (Verfassungs-)Rechtsordnung nicht nur anerkannt, sondern von ihr auch beeinflußt und bis zu einem gewissen Grade von ihr überhaupt erst organisiert werden, ohne dabei freilich substantiell zur Disposition des (einfachen) Gesetzgebers zu stehen 70 . D 38

In der Institutionalität von Markt und Wettbewerb drückt sich die Übersummativität aus, die der Gesamtheit der wirtschaftsrelevanten individuellen, teilweise zu subjektiven Rechten erstarkten Freiheitssphären dadurch zuwächst, daß sie zu Elementen eines hochkomplexen, interdependenten Interaktionssystems verknüpft sind. In dieser institutionellen, „gestalthaften" Übersummativität wird der prima facie bestehende scharfe Dualismus von Individualinteressenschutz einerseits, Schutz eines wie auch immer inhaltlich definierten Allgemeininteresses andererseits, im Wettbewerbsrecht gänzlich hinfällig 71 : Institutionsschutz ist hier mit Individualschutz schlicht deckungsgleich 72 . Beide erweisen sich als die zwei Seiten ein und derselben Medaille, insofern die Deklaration der Institution Wettbewerb als Schutzobjekt des Lauterkeitsrechts zwar durchaus die individuellen Handlungs- und Entscheidungsfreiheiten anvisiert, diese aber gedanklich von vornherein in ihrer Komplexität erfaßt, und zwar nicht statisch-gleichgewichtig, sondern dynamisch-prozeß-

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Möschel Pressekonzentration S. 144 f; ihm folgend Koppensteiner § 14 II 4 d ; Merz Vorfeldthese S. 261. So entschieden schon F. Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933, Neudruck 1964) S. 104 ff, 124 ff, insb. S. 273 f; vgl. ferner Burmann WRP 1972, 511, 513 f; Emmerich § 5, 2 c ff, gg, 3; Koppensteiner passim ζ. Β. § 14 II 2 aE, II 6, III; Lehmann Mitarbeiter-FS Ulmer S. 321, 328 f; Merz Vorfeldthese S. 263; Reichold AcP 193 (1993), 204, 229 f, 239; Schünemann S. 46 ff; Spliethoff S. 76 f, 79 ff. Merz Vorfeldthese S. 204 ff; Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb (1984) S. 78 ff; ders. AcP 168 (1968), 235, 238 ff; Raiser in: summum ius

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summa iniuria S. 145 ff, 156 f; Steindorff in: summum ius summa iniuria S. 58, 71 ff. Zur Denkfigur der „Gestalt", die sich auch in anderen juristischen Feldern bei der Überwindung scheinbarer Gegensätze als rechtsdogmatisch hochproduktiv erwiesen hat, vgl. paradigmatisch im gesellschaftsrechtlichen Kontext Schünemann Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft (1985) S. 164 ff. So präzis Merz Vorfeldthese S. 206; s. a. Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 99. Wrage S. 53; a. A. wohl v. Köhler NJW 1964, 569, 573 und - deutlicher - Reichold AcP 193 (1993), 204 ff passim, ζ. Β. S. 221 ff, 230.

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haft. Der Wettbewerbsprozeß selber entscheidet dabei über den Rang kollidierender schutzwürdiger Interessen, so daß die sog. Interessenabwägung keinen eigenständigen Beitrag zur Konkretisierung der wettbewerblichen „guten Sitten" zu leisten vermag (dazu im einzelnen Einl. A Rdn. 28 ff, Einl. C Rdn. 21 ff, insb. Rdn. 2 6 , Einl. D Rdn. 34 ff). Der wirtschaftsethische Fluchtpunkt der wettbewerblichen „guten Sitten" ist mithin nichts anderes als die „Moral" der Wettbewerbsfreiheit, ist die „Moral der offenen Märkte" 7 3 . In die Denkstrukturen der Spieltheorie übersetzt heißt dies, daß die Spielzüge D 3 9 (der Marktteilnehmer) an individueller Effizienz (mit Blick auf Nutzenmaximierung) orientiert sein dürfen, ohne die in den Spielregeln, sprich: in der Wettbewerbsordnung, aufgehobene Moralität der freiheitlichen Ordnung in Frage zu stellen. Die Remoralisierung der Spielzüge müßte deshalb notwendig zu Lasten jener Effizienz gehen, in der letztlich der übersummative Kollektivnutzen aller Spieler (aller Marktbeteiligten) wurzelt. Wer dies verkennt, wird moralische Appelle an die Spieler (die Marktbeteiligten) richten, ihre Spielzüge zu ändern, und sie so mit Forderungen konfrontieren, die sie unter Wettbewerbsbedingungen systematisch nicht erfüllen können. Auch von daher ist es unabweisbar, den Begriff der wettbewerblich „guten Sitten" aus der Funktionsfähigkeit der Institution Wettbewerb heraus zu entwickeln, ihn also institutionell zu deuten. In diesem Sinne muß der Markt geradezu „moralfrei" arbeiten. Eine mit rechtlichen Mitteln erzwungene Orientierung der Marktbeteiligten an einer der Wettbewerbsordnung gegenüber wiederum transzendenten Moral qua „gute Sitten", der Versuch also, in der einzelnen Markthandlung den unmittelbaren Niederschlag eines wirtschaftsethisch Gesollten herbeiführen zu wollen, ist konzeptionell verfehlt und dementsprechend kontraproduktiv (s. bereits Einl. A Rdn. 5 6 ) 7 4 . Diese dogmatische Essenz, die wechselseitige Durchdringung und dialektische D 4 0 Aufhebung von lauterkeitsrechtlich-wettbewerblichem Individual- und Institutionsschutz, prägt auch das maßgebliche Verständnis wettbewerblichen Rechtsschutzes: Die mit § 13 UWG konstituierte Ausweitung der Aktivlegitimation über den Kreis eventuell unmittelbar Verletzter hinaus, die aus mancherlei Gründen von Unterlassungsklagen Abstand nehmen mögen 7 5 , legitimiert sich durch das öffentliche, allgemeine Interesse an einer funktionierenden Wettbewerbsordnung 76 . Die privaten Rechtssubjekten zustehende lauterkeitsrechtliche Klagebefugnis gewinnt dadurch — sogar in der Hand des Verletzten selber und dies sogar bei ausgeschlossener Verbandsklage wie bei Verstößen gegen § 16 UWG — den Charakter einer fremdnützigen „actio pro institutione" 77 , wobei das egoistische Interesse des Klagebefugten vom UWG in den Dienst der Sicherung des Wettbewerbs gestellt wird. Dies ist der zutreffende Kern jener Meinung, die den Wettbewerbsteilnehmer hierbei als „Funk-

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Giersch aaO (Lit.-Verz.), insb, 1., 4. und 6. Sp. Vgl. zu alledem auf der Basis des wirtschaftstheoretisch klassischen „Gefangenen-Dilemmas" ausführlich Homann/Blome-Drees S. 35 ff mzN. Weshalb dies im Gegensatz zu Giersch aaO (Lit.-Verz.) stehen soll (so Homann/BlomeDrees S. 110 f), ist nicht recht klar. Zu den Zufälligkeiten, aus denen es an einem Verletzten fehlen kann, vgl. etwa RG JW 1935, 3158 - Deutscher Möbelfachverband; Schricker ZHR 139 (1975), 208, 233. Zu den Motiven des

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Verletzten, den Rechtsweg nicht zu beschreiten (Nachahmungswunsch, Kostenrisiken), vgl. Fikentscher Bd. II § 22 XI 1 c (S. 370); Lehmann WRP 1972, 285 f. Raiser in: summum ¡us summa iniuria S. 156 f; Wrage S. 18. S. auch Fikentscher Bd. II § 22 XI 10 (A) (f) S. 397 sowie § 27 V unter Hinweis auf Buxbaum Die private Klage als Mittel zur Durchsetzung wirtschaftspolitischer Rechtsnormen (1972); Sack WRP 1985, 1, 11; Wrage S. 18.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

tionär des Wirtschaftssystems"78 oder mit noch deutlicherem prozessualem Akzent als „private attorney general" 79 beschreibt. Entgegen der h.M. (vgl. Vor § 13 Β Rdn. 457, 477 mwN) kommt die Verwirkung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche deshalb überhaupt nicht in Betracht, nicht etwa nur ausnahmsweise - ζ. B. bei § 3 UWG - nicht. Umgekehrt liefert die Gewährleistung der Kartellrechtsordnung durch Kartellbehörden, also außerhalb des sog. Drittschutzes nach § 35 GWB, kein Argument gegen einen vom GWB intendierten Schutz auch von Individualinteressen80. D 41 Die Interpretation der „guten Sitten" im Blick auf die Gewährleistung der Institution Wettbewerb und ihrer allesamt in der Wettbewerbsfreiheit aufgehobenen Funktionsbedingungen läßt ferner die gängige Dogmatik des Abwehreinwandes als durchaus fragwürdig erscheinen. Ein tendenziell sittenwidriges Wettbewerbsverhalten soll demnach unter den Voraussetzungen der Erforderlichkeit, Tauglichkeit und Adäquität im Ergebnis sich dann als nicht sittenwidrig darstellen, wenn es als Abwehrmaßnahme gegen seinerseits sittenwidriges Wettbewerbshandeln eingesetzt wird 81 . Gleichgültig, ob man in diesem sog. Abwehreinwand nun ein wettbewerbsrechtliches Seitenstück zum allgemeinen Institut der Notwehr erblickt, den Abwehreinwand also als Art Rechtfertigungsgrund begreift 82 , oder ob man den Abwehreinwand als bloßes Beurteilungskriterium im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung behandelt wissen will 83 , herrscht hier ein sachlich verfehltes, auf Individualrechtsschutz verkürztes Verständnis mit dem Tenor vor, wer zu Unrecht angegriffen werde, dürfe sich wehren (so etwa Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 359). Tatsächlich greift das Lauterkeitsrecht jedoch viel weiter: Unter dem Aspekt des Institutionsschutzes kann marktinkonformes, wettbewerbsdysfunktionales, „sittenwidriges" Wettbewerbsverhalten in seinem Rechtsunwert nicht dadurch neutralisiert werden, daß es vervielfältigt praktiziert wird, also die Gefährdungsintensität für Markt und Wettbewerb noch zunimmt84. D 42

Die hM, die die grundsätzliche Zulässigkeit des Abwehreinwandes bejaht, überrascht um so mehr, als sie für den Einwand der „unclean hands" gerade umgekehrt entscheidet85, obwohl sich die rechtlichen Verhätnisse dort nicht anders als hier darstellen. Mit dem Einwand der „unclean hands" verteidigt sich der namentlich auf Unterlassung in Anspruch Genommene mit dem Hinweis darauf, auch der An-

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So schon Baudenbacher Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht (1978) S. 136 f unter Hinweis auf Schluep; kritisch aber Reichold AcP 193 (1993), 204, 221 ff. Tilmann GRUR 1991, 796, 798. S. a. K. Schmidt Kartellverfahrensrecht, Kartellverwaltungsrecht, Bürgerliches Recht (1977) S. 405 ff. Vgl. BGH NJW 1971, 804 - WAZ; OLG Köln WRP 1975, 375 - Kugelschreiber aus Köln; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 359 ff; HdbWR/Afefa//K § 20 Rdn. 23 ff; Nordemann Rdn. 236, 306, 332, 407 a, 396 a, 599. So etwa Nerreter S. 61 f; Nordemann Rdn. 599. So die wohl hM, vgl. etwa BGH GRUR 1960, 193 - Frachtenrückvergütung; 1967, 138, 140 - Streckenwerbung; 1971, 259 f WAZ; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 359; Lohrberg S. 151 ff, 190 ff; Droste WuW 1954,

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507; unklar HdbWR/MeÍKÍfa § 20 Rdn. 22 f, der die wettbewerbliche Abwehr zwar weder mit der allgemeinen Notwehr identifizieren will noch sie als deren Unterfall akzeptiert, andererseits aber von der Abwehr als Rechtfertigungsgrund spricht. Zu weiteren Bedenken gegen die hM aus der Selbsthilfedogmatik heraus vgl. Schünemann S. 50 unter Hinweis auf Schünemann Selbsthilfe im Rechtssystem (1985) S. 17ff, 28, 65ff, 71 ff. Für die stRspr. s. nur BGH GRUR 1956, 270, 273 - Rägenwalder Teewurst; 1977, 494, 497 — Dermatex; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 448 ff; Friehe WRP 1987, 439; weitgehend a. A. (also für die grundsätzliche rechtliche Beachtlichkeit des Einwandes) Fritze WRP 1966, 158 ff; Prölss ZHR 132 (1969), 35, 69 ff; HdbWRJGloy § 23 Rdn. 3; Nordemann Rdn. 539 f.

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spruchsteller verhalte sich wettbewerbsrechtswidrig. Im Ergebnis völlig zu recht wird durchweg argumentiert, das „öffentliche Interesse" bzw. das „Allgemeininteresse", das trotz der privatrechtlichen Organisation wettbewerblichen Rechtsschutzes dabei zumindest auch verfolgt werde, lasse für den Einwand der „unclean hands" — im Kern nichts anderes als der gemeinrechtliche und im englischen Recht noch heute als solcher präsente tu quoque-Grundsatz — prinzipiell keinen Raum, und zwar nicht nur bei den Verbandsklagen, sondern auch für den Konkurrenten, selbst bei dessen eigener Betroffenheit86. Ob man bei „wechselseitiger Abhängigkeit der beiderseits unlauteren Wettbewerbsmaßnahmen" von der Unbeachtlichkeit des „unclean hands"-Einwandes Abstriche vornehmen soll (so BGH GRUR 1957, 23 f - Bündener Glas; 1971, 582, 584 - Kopplung im Kaffeehandel; HdbWR/G/oy § 23 Rdn. 3), erscheint immerhin fraglich, weil hier der zutreffende Entscheidungstopos, der durch das zitierte „öffentliche Interesse" bzw. „Allgemeininteresse" lediglich maskierte Institutionsschutz, wieder zugunsten einer ganz individualrechtlich geprägten Sicht ins Hintertreffen zu geraten droht (s. a. Sckünemann S. 238; Aktivlegitimierter als „Funktionär des Allgemeininteresses"; vgl. ferner Einl. Β Rdn. 32). Speziell für Schadensersatzansprüche ist zu beachten, daß beiderseitige Wettbe- D 43 werbsrechtsverletzungen typischerweise einem eigenen Schaden des Anspruchstellers entgegenstehen, so daß eben deshalb ein Schadensersatzanspruch zu verneinen ist (RG GRUR 1944, 88 f; BGH GRUR 1971, 582, 584 - Kopplung im Kaffeehandel). Die Frage einer vielleicht ausnahmsweise anzuerkennenden Beachtlichkeit des „unclean hands"-Einwandes stellt sich insoweit bei dieser auf die Verhaltensfolgen bezogenen Art „wechselseitiger Abhängigkeit" also gar nicht. Im übrigen kann ein zutreffendes dogmatisches Verständnis auch der wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzansprüche nicht auf den vorausliegenden Institutionsschutzzweck verzichten: Gerade die wettbewerbsrechtlich etablierten eigenartigen Schadensberechnungsmethoden, insb. in Gestalt von Gewinnabschöpfungen (s. Vor § 13 Rdn. 321 ff, 344 ff), verdeutlichen den tieferen Sinn dieser Schadensersatzansprüche, nämlich ökonomische Anreize für Wettbewerbsverstöße zu paralysieren, um dadurch den Wettbewerb als ganzen, institutionell, zu stärken. Selbst innerhalb der verbreiteten, methodische Unklarheiten geradezu zum Prin- D 44 zip erhebenden Vereinigungs- bzw. Mischtheorien zu den Bewertungskriterien bei der Konkretisierung der „guten Sitten" bricht sich dieses Leitbild des institutionellen Schutzes der Wettbewerbsfreiheit freilich insofern zunehmend, wenn auch larviert Bahn, als eine gewisse Präponderanz des Institutionsschutzes propagiert zu werden scheint. So heißt es, der Maßstab der „guten Sitten" müsse im Einklang mit dem Sinngehalt des Wettbewerbs stehen, der seinerseits Wettbewerbsfreiheit ebenso voraussetze wie manifestiere; nicht ein Sittenkodex könne darüber entscheiden, was im Wettbewerb rechtlich erlaubt sei, zumal die Anschauungen darüber sehr verschieden seien 87 . Die Ausfüllung der wettbewerblichen Generalklausel sei zwar un-

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BGH GRUR 1971, 582, 584 - Kopplung im Kaffeehandel; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 449; Der Vorbehalt, die Wahrnehmung öffentlichen Interesses dürfe allerdings nicht vorgeschoben sein, geht freilich fehl, da das wettbewerbsrechtliche Rechtsschutzsystem schon seiner Natur nach, unabhängig von den Motivationen der Klagenden im Einzelfall, diesem

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Interesse an einem intakten Wettbewerb verpflichtet ist. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 70, 73, 107; vgl. freilich auch aaO (Rdn. 73, 108): Sittenwidrigkeit dürfe nicht von ihrem „sittlichrechtlichen Bezug" losgelöst werden, der seinerseits von der Struktur der Wirtschafts- und Sozialordnung nicht berührt werde.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

ter Berücksichtigung von Sozialnormen vorzunehmen, doch sei die Entscheidung „vorrangig (!) an der Funktion des Wettbewerbs und dem Schutzzweck des Wettbewerbsrechts" auszurichten (HábWRJKreft § 13 Rdn. 6). D 45 Bestimmt allein diese institutionelle Aufgabenstellung des Wettbewerbsrechts im Verein mit der Analyse der im Marktgeschehen involvierten Interessen und ihrer Schutzwürdigkeit die inhaltliche Ausgestaltung des Reglements, dem die Akteure des Wettbewerbs auf Angebots- wie Nachfrageseite unterworfen sind, so erlangen dessen ökonomische Mechanismen und ihre in der Wettbewerbsfreiheit kulminierenden Funktionsbedingungen, die ökonomische „Natur der Sache" (Hirtz GRUR 1986, 110, 113; Schricker Gesetzesverletzung S. 233 ff, 262), über den Hebel des § 1 UWG normativen Rang 88 ,erscheinen geradezu als „Komplementärfunktion der Marktwirtschaft" (HdbWR/Kre/it S 13 Rdn. 3). Die „guten Sitten" liefern dabei lediglich eine sprachliche Hülse, ein dogmatisches Vehikel, diesen auf Wettbewerbsfreiheit bezogenen Sinn und Zweck gerade auch des Lauterkeitsrechtes wenigstens in einem ersten Schritt in die Kategorie rechtlicher Tatbestandlichkeit zu überführen und so juristisch zu operationalisieren. Unter Berücksichtigung der wirtschaftsverfassungsrechtlichen Eckdaten der Marktwirtschaft 89 ist Referenzrahmen des Lauterkeitsrechts, aus dem sich der Modus begrifflicher Konkretisierung der „guten Sitten" allein speist, also ein auf ergebnisoffenen, selbstregulativen Koordinationsprozessen basierendes System hinreichend freien Wettbewerbs im Kontext der geltenden wirtschaftsrechtlichen Gesamtordnung, so wie sie in der Fortschreibung wirtschaftsverfassungsrechtlicher Maßgaben, etwa auch durch das GWB, konstituiert wird (zur wettbewerbstheoretischen bzw. wettbewerbspolitischen Konzeption der Wettbewerbsfreiheit s. bereits Einl. A Rdn. 28 ff). Das grundsätzliche Anliegen des Lauterkeitsrechts deckt sich sonach mit dem des Kartellrechts, dem die Aufrechterhaltung eines ominösen kaufmännischen Anstands, der in einer pluralistisch verfaßten Gesellschaft rechtlich ohnedies kaum transformierbaren Sittenordnung oder ähnliches noch nie angesonnen wurde (dazu Einl. C Rdn. 21 ff, Einl. E Rdn. 7 ff).

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Deutlich auch OLG München NJW-RR 1993, 686: „Natürlicher Sinn des Wettbewerbs und seiner Grundvoraussetzungen" als Maßstab der „guten Sitten". Jedenfalls iS eines gemeinsamen Tenors, das Lauterkeitsrecht, speziell die „guten Sitten", aus den Eigengesetzlichkeiten des Wettbewerbs und seiner Funktionsbedingungen heraus zu begreifen, also zu de-moralisieren, s. näher — mit durchaus ganz erheblichen, aus differierenden Wettbewerbskonzeptionen resultierenden Unterschieden: Baudenbacher Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht (1978) S. 143ff; den. ZHR 144 (1980), 152ff; ders. GRUR 1981, 19; Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933, Neudruck 1964) S. 104 ff, 124 ff, 273 f; Burmann WRP 1968, 258, 261 ff; ders. WRP 1969, 262, 270; ders. WRP 1972, 511, 513; Emmerich § 4 , 2 c ff, 3; RWW/Fezer 3.0 Rdn. 148; Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 98 f; Keßler WRP 1987, 75, 78 ff; Koppensteiner § 14 II 6 a; Lehmann MitarbeiterFS Ulmer S. 321, 327 ff; ders. Die Werbung mit

Geschenken (1974) S. 193 ff; Lindacher BB 1975, 1311 f; Loewenheim GRUR 1975, 103; Martin Imitationsanreiz S. 70 f; Merz Vorfeldthese S. 215 ff, 262 ff; Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 78 ff; Ott FS Raiser S. 403, 414; Rebe Privatrecht S. 144 f, 153 ff; Sack GRUR 1975, 301; Schricker Gesetzesverletzung S. 223 f; ders. GRUR 1974, 579, 583; P. Ulmer Kartellrechtswidrige Konkurrentenbehinderung durch leistungsfremdes Verhalten marktbeherrschender Unternehmen, in: FS Kummer (1980), 578. Im Grunde ebenso wohl auch Reichold AcP 193 (1993), 204, der die Maßgeblichkeit der ökonomischen Betrachtungsweise nur bekämpft (aaO S. 215), soweit und weil marktstrukturelle Wettbewerbskonzepte mit der Notwendigkeit „spekulativer Folgeerwägungen" (aaO S. 232) verfolgt werden. 89

Zur Notwendigkeit dieser Berücksichtigung s. a. Antoni BB 1962, 1171 f; Hirtz GRUR 1986, 110, 113; Sack WRP 1974, 247, 251; Schwamberger NJW 1961, 1185; Ulmer GRUR 1951, 355 f.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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I. Die guten Sitten

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Die Inhaltsverschiebung wettbewerbsrechtlicher Sittenwidrigkeit von der verletz- D 4 6 ten Geschäftsmoral oder Wirtschaftsethik, von einer Devianz gegenüber Konventionalnormen etc. zur „Unlauterkeit gegenüber der Institution Wettbewerb" und damit zum Marktbezug (auch) des Lauterkeitsrechts (s. — kritisch — Wiedemann ZGR 1980, 168 f und - ihm folgend - Kraft GRUR 1980, 966 f) deutet normtextlich nunmehr Art. 1 des schweizerischen UWG an, der als Zielrichtung des Lauterkeitsrechts ausdrücklich den Schutz des unverfälschten Wettbewerbs nennt (s. a. Einl. F Rdn. 291 f). Art. 1 des schweizerischen UWG droht freilich den Blick auf den Inhaltswandel auch der dortigen Generalklausel dadurch zu verstellen, daß neben dem unverfälschten auch der lautere Wettbewerb genannt ist und Art. 2 dann diesbezüglich auf die Gebote von Treu und Glauben abstellt. Demgegenüber wird zu Recht darauf hingewiesen, daß in beiden Varianten letztlich auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs abzustellen ist und dadurch die „künstliche und durch nichts gerechtfertigte Kluft zwischen dem (schweizerischen) UWG und dem Kartellrecht" geschlossen wird 90 . Für das deutsche Wettbewerbsrecht kann die Einschätzung keine andere sein. Schon damit erweist sich im übrigen auch die in § 28 Abs. 2 GWB vorgenommene Gegenüberstellung von lauterem Wettbewerb einerseits, leistungsgerechtem Wettbewerb andererseits, als inhaltsleer, ganz abgesehen von der Fragwürdigkeit der auf den „Leistungswettbewerb" abstellenden Begriffsbildung (s. a. Einl. D Rdn. 81 ff). Die exklusive Ausrichtung des gesamten Wettbewerbsrechts auf den Institutions- D 4 7 schütz und damit auf die Gewährleistung der marktwirtschaftlich-wettbewerblichen Funktionsbedingungen muß zwar ihrerseits durchaus noch quasi in kleine Münze umgewechselt werden, um das konkret-individuelle, in diesem Sinne banale Wettbewerbsverhalten dergestalt rechtlich würdigen zu können. Doch erwächst aus dieser subsumtionspraktischen Kalamität kein Einwand gegen die Qualität des in der Tat auf hohem Abstraktionsniveau angesiedelten, wirtschaftswissenschaftlich fundierten, wettbewerbstheoretischen Konkretisierungskonzeptes (Schlüter S. 86 ff, 152 ff, 164 ff, 190 ff. Ganz a. A. Schachtschneider Staatsunternehmen S. 385 ff; auch Rittner4 (1933) § 2 A I 4 a in Fn. 18: mangelnde Kompetenz der Wirtschaftswissenschaften). Dies gilt jedenfalls dann, wenn als wettbewerbstheoretisches Referenzsystem die Theorie der Wettbewerbsfreiheit zugrunde liegt: Ihre Transparenz und Operationalität ist ja gerade dadurch bedingt, daß diese Theorie etwa auf wohlfahrtsökonomische oder marktstrukturelle Aussagen verzichtet und vermittels dieser charakteristischen makroökonomischen Abstinenz zu relativ einfachen Grundaussagen über die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs gelangen kann (dazu eingehend schon Einl. A Rdn. 28, 31 ff. Methodisch vorbildliche Umsetzung etwa bei Keßler WRP 1987, 75; s. a. Menke GRUR 1993, 718 ff; Tiimann GRUR 1991, 796, 798 f). Deshalb kann die auf den ersten Blick vage Identifikation der wettbewerbsrechtlichen „Sittenwidrigkeit" mit dem „Mißbrauch der Wettbewerbsfreiheit"91 sehr wohl schärfere Konturen gewinnen. Ein Beispiel dafür liefert etwa die Versicherungswirtschaft. Gegenüber mancher- D 4 8 lei Manifestationen wohl doch wettbewerbswidrigen Verhaltens von bereits volkswirtschaftlichen Dimensionen in diesem Wirtschaftssektor ist bislang keinerlei Sensibilität der Wettbewerbsrechtsdogmatik erkennbar geworden (grundlegende Denk-

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Sack in: Baudenbacher (Hrsg.) Das UWG auf neuer Grundlage (1989) S. 113. Vgl. den Vorschlag Krafts (Interessenabwägung

S. 278) zur Neuformulierung der Generalklausel des § 1 UWG.

Wolfgang B. Schiinemann

Einl

D. Zentralbegriffe des UWG

anstoße aber bei H. D. Meyer ZRP 1990, 424 ff). Motiviert ist dies durch die mangelnde Beachtung der maßgeblichen wettbewerblichen Funktionsbedingungen und statt dessen das Anlegen eines in den Vordergrund tretenden Bewertungsrasters nach Fallgruppen (zur Problematik s. eingehend Einl. D Rdn. 137 ff). So ist es bei einem wettbewerbsfunktionellen Basisverständnis der guten Sitten, abgehoben von jeder wie auch immer gearteten Fallgruppenbildung und Einordenbarkeit, schwerlich bedenkenfrei, Langzeitbindungen von Versicherungsnehmern für 10 Jahre zu akzeptieren92. Denn dadurch wird der Marktzutritt anderer Versicherer faktisch unmöglich gemacht, jedenfalls dort, wo keine Wachstumsmärkte angetroffen werden, wie es in einigen Versicherungssparten der Fall ist. Außerdem (bzw. damit sachlich zusammenhängend) wird die Reagibilität der Marktgegenseite auf veränderte Rahmendaten, alternative Angebote etc., also schlicht die Handlungs- und Entscheidungsfreiheit der Versicherungsnehmer, langfristig aufgehoben 923 . Ähnlich wirken die wettbewerbsrechtlich völlig unbeachtet gebliebenen hochprogressiven Rückkaufsregelungen in der Kapitallebensversicherung und der Verlust der Altersrückstellung bei Versicherungswechsel in der privaten Krankenversicherung. Wegen der anfallenden hohen Opportunitätskosten unterbinden diese Konditionen faktisch ebenfalls die wettbewerbstheortisch sehr erwünschte Anpassung der Marktteilnehmer an veränderte Marktdaten auf Seiten der ökonomisch hier allein nachteilig betroffenen Versicherungsnehmer, was zugleich potentiell alternative Anbieter vom Markt fernhält. Die Feststellungen in bezug auf die Funktionsbedingungen des Wettbewerbes sind — anders als teilweise der Theorieentwicklungsprozeß selber — von jeder Empirie abgehoben. Der Begriff der Sittenwidrigkeit ist daher reine Rechtsfrage, der einer revisionsgerichtlichen Nachprüfung vollumfänglich offensteht (ebenso — allerdings vom gewünschten Ergebnis her, nicht konzeptionell argumentierend — die wohl hM, vgl. schon RG GRUR 1934, 608 - Funkhandel; Baumbacb/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 350). D 50 bb) Sittenwidrigkeit und Rechtswidrigkeit. Ein rein wettbewerbsfunktionales Verständnis der Sittenwidrigkeit nach § 1 UWG attackiert verbreitete Vorstellungen über das Verhältnis dieser Sittenwidrigkeit zur Rechtswidrigkeit. Sittenwidrigkeit soll demnach als eine Art gesteigerter, besonders qualifizierter Rechtswidrigkeit zu begreifen sein (für die hM vgl. nur Nordemann Rdn. 31; s. a. — referierend — Sack WRP 1985, 1 mzN). Von diesem Ausgangspunkt her gelangt man selbst innerhalb des Lauterkeitsrechtes zu einer Unterscheidung von sittenwidrigem, im eigentlichen Sinne unlauterem Wettbewerbsverhalten einerseits und „bloß Unrechtem", rechtswidrigem Wettbewerbs verhalten andererseits. Genuin sittenwidrige Handlungen sollen demnach nur solche sein, die den „sittlich-rechtlichen Anforderungen im Wettbewerb" widersprechen. Sie seien mit den gegen Sondervorschriften des UWG verstoßenden Handlungen zur Gruppe der unlauteren Wettbewerbshandlungen (iwS) zusammenzufassen und dann denjenigen (bloß) rechtswidrigen, unerlaubten D 49

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Auf Vorlage hat das BVerfG mit Beschluß v. 4. 6. 1 9 8 5 (1 BvL 12/84) lediglich § 2 3 Abs. 2 Ziffer 6 A G B G für verfassungsgemäß erklärt, dabei allerdings den hier ebenfalls involvierten wirtschaftsverfassungsrechtlichen Aspekt ignoriert, indem es lediglich Artt. 2 und 14 G G im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung heranzog.

92a

Unzulässigkeit versicherungsvertraglicher Lang-

Stand: 1.

zeitbindungen bejaht neuerdings das O L G München unter dem Aspekt des § 9 A G B G (BB 1 9 9 3 , 8 8 7 ff). Im Verfahren hatte der Versicherer den vertragsrechtlich belanglosen, wettbewerbsrechtlich aber höchst aufschlußreichen Gesichtspunkt vorgetragen, Langzeitbindungen steuerten Konkurrenzeinbrüchen wirksam entgegen (vgl. a a O S. 889/890)!

. 1994

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I. Die guten Sitten

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wettbewerblichen Verhaltensweisen gegenüberzustellen, die gegen Vorschriften verstießen, die den Wettbewerb aus „praktisch-zweckmäßigen Gesichtspunkten", „rein opportunistisch", „nicht sittlich-rechtlich", „wertneutral" ordneten (so z. B. BGHZ 22, 167, 180 — Arzneifertigwaren; 23, 184, 186 — Arzneimittelverkauf in Drogerien; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 65, 144 ff; Nerreter S. 62 ff; ders. GRUR 1937, 167; Nordemann Rdn. 31; Rittner4 (1993) § 2 A I 4 e; Ulmer/Reimer Rdn. 80. S. a. Tilmann WRP 1987, 293). Nur in scheinbarem Gegensatz dazu heißt es z. B. bei Fikentscher, Sitten- und Rechtswidrigkeit seien in § 1 UWG dasselbe (Fikentscher Bd. II § 22 XI 7). Denn hier liegt der Akzent auf der Gleichsetzung nur innerhalb des § 1 UWG, nicht des UWG insgesamt und schon gar nicht bezüglich irgendwelcher Normen außerhalb des UWG. Noch deutlicher kommt dies in der umgekehrten Formulierung zum Ausdruck, eine Handlung iS des § 1 UWG könne nur dann rechtswidrig sein, wenn sie sittenwidrig sei ( Ulmer/Reimer Rdn. 52; auf sie bezieht sich Fikentscher aaO, allerdings mit Fehlzitat). Diese zunächst rein klassifikatorisch erscheinenden Überlegungen verweisen im D 51 Kern allerdings auf systematische Probleme im Zusammenhang mit der Generalklausel des § 1 UWG. Dabei handelt es sich im wesentlichen um zwei freilich eng benachbarte Fragen. Z u m einen geht es um die dogmatische Binnenstruktur des U W G selber, also darum, ob die Verletzung wettbewerbsrechtlicher Normen innerhalb des UWG eo ipso den Tatbestand auch des § 1 UWG erfüllt. Z u m anderen handelt es sich um die Verhältnisbestimmung von Normen außerhalb des UWG zu § 1 UWG, also gleichfalls um die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen derartige Normverstöße in ihrer dort wurzelnden Rechtswidrigkeit zugleich unter den Begriff der Sittenwidrigkeit iS von § 1 UWG subsumierbar sind (dazu auch Einl. E Rdn. 1 ff). Beidesmal interessieren vor allem auch die möglichen Ausstrahlungseffekte der Generalklausel auf die jeweiligen Verbotstatbestände sowie Rechtsschutzfragen, weil über § 1 UWG i. V. mit ξ 13 UWG wettbewerbsspezifische Aktivlegitimationen für Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche eröffnet werden. Hinsichtlich der Binnenstruktur des UWG kann mit der hM davon ausgegangen D 5 2 werden, daß § 1 UWG das ganze Gesetz „beherrscht" (so bereits R G Z 79, 321, 327 und Wertheimer ARSP 3 (1909/1910), 90, 92; ferner Einl. D Rdn. 6. Baumbach/ Hefermehl § 1 Rdn. 1; Callmann § 1 Rdn. 1; Fikentscher Bd. II § 22 XI 5 e; Rittner4 (1993) § 2 A II 1). Wenn diese beherrschende Rolle mehr bedeuten soll als die äußere Exponiertheit des § 1 UWG in seiner normtextlichen Spitzenstellung, wenn dadurch also auch dogmatische Konsequnezen gezogen werden sollen, dann stellt sich die „große" Generalklausel des § 1 UWG als Inbegriff der lauterkeitsrechtlichen Sondertatbestände (unter Einschluß der „kleinen" Generalklausel des § 3 UWG, vgl. § 3 Rdn. 35) 9 3 dar, wie sich umgekehrt diese als beispielhafte Konkretisierungen der Generalklausel begreifen lassen 9 4 . Anders ausgedrückt repräsentiert die wettbewerbliche Sittenwidrigkeit also den Rechtswidrigkeitsgehalt der Sondertatbestände auf höherer Abstraktionsebene, nimmt umgekehrt aber ihrerseits Ein-

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S . a . Schünemann S. 130f; ganz deutlich auch Fikentscher Die Preislistentreue im Recht der Werbeagenturen (1968) S. 36. So deutlich schon Callmann Der unlautere Wettbewerb 2 (1932) § 1 Rdn. 1. Nur marginal einschränkend ebenso etwa Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 1 („fast" das gesamte Wettbewerbs-

recht lasse sich unter § 1 UWG subsumieren). Vgl. auch Sack GRUR 1970, 493, 499; ders. in: Baudenbacher (Hrsg.) Das UWG auf neuer Grundlage (1989) S. 1 1 3 , 1 2 2 (mit Blick auf Art. 2 des schweizerischen UWG); Tonner N J W 1987, 1918, schließlich Großkomm.-Scfcwnemann Einl. D Rdn. 6.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des UWG

fluß auf die Verbotssubstanz der Sondertatbestände (Rittner 4 (1993) § 2 A II l a ; Tilmann GRUR 1979, 825 f; teilweise wohl a. A. Hönn FS Mühl S. 309, 322 f). D 53 Letzteres muß zur restriktiven Interpretation derjenigen UWG-rechtlichen Sondertatbestände führen, die — wie §§ 6a, 6 b, 6d und 6e, aber auch § 7 (Abs. 1) UWG — schwerlich mit dem maßgeblichen, gerade auch wirtschaftsverfassungsrechtlich geforderten Verständnis von freiem Wettbewerb als dem Referenzsystem des Lauterkeitsrechts in Einklang zu bringen sind 95 . Bezeichnenderweise hat jedenfalls der EuGH (GRUR 1993, 747 — Yves Rocher mit Anm. Bornkamm) auf supranationaler Ebene völlig zu Recht entschieden, daß § 6 e UWG als wettbewerbsverfälschend gegen Art. 30 EWGV verstößt. Diese Wechselwirkung zwischen der wettbewerbsrechtlichen lex generalis und den leges speciales 96 , die übrigens keine wettbewerbsrechtliche Singularität darstellt, einem vordergründig-radikalen Verständnis von Derogation allerdings zuwiderläuft 97 , setzt gedanklich Identität von Sittenwidrigkeit in § 1 UWG und der Rechtswidrigkeit der lauterkeitsrechtlichen Sondertatbestände voraus. Erst der anwendungsmethodische Ausdruck dieser Identität ist die von der hM zumindest im Grundsatz anerkannte und im Regelfall auch praktizierte Konkurrenz iS paralleler Heranziehung von § 1 UWG einerseits und den Sondertatbeständen des UWG andererseits (RG GRUR 1938, 619, 621 - Herdweiß (für § 12 UWG); BGH GRUR 1957, 491, 493 - Wellaform (für § 3 UWG); 1962, 45, 48 Betonzusatzmittel (für § 14 UWG); Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 1; Tilmann WRP 1987, 293; zurückhaltender Rittner4 (1993) § 2 A II l a ) . Von daher stellt sich die Unlauterkeit (iwS) nicht eigentlich als Oberbegriff von Sittenwidrigkeit und UWG-rechtlicher Rechtswidrigkeit dar, sondern als sachgerecht einheitlicher terminus technicus für wettbewerbsrechtlich inkriminiertes Verhalten, weil es eine differentia specifica zwischen wettbewerblicher Sittenwidrigkeit (als Unlauterkeit ieS) und wettbewerblicher Rechtswidrigkeit nicht gibt. Dies unterstreicht die Betitelung des UWG: Alle dortigen Verbotstatbestände, seien sie über die Sittenwidrigkeit definiert oder nicht, sind dort in ein und denselben Bezug zur Lauterkeit gesetzt 98 . D 54

Unterstützt wird diese Auffassung von der Identität wettbewerbsrechtlicher Sittenwidrigkeit und wettbewerbsrechtlicher Rechtswidrigkeit (s. a. Ott FS Raiser S. 403, 413) ferner durch die der Generalklausel des § 1 UWG im übrigen auch historisch zugewiesenen Funktion als Auffangtatbestand für alle rechtlich zu mißbilligenden Wettbewerbshandlungen, soweit die wettbewerbsrechtlichen Sondertatbe9S

Vgl. zu diesem „Horroralphabet der Gefährdungsdelikte" (so Schricker GRUR Int. 1990, 112, 115 zu § § 6 a ff) und zu der gebotenen äußerst restriktiven Handhabung näher hier nur van den Bergh/Lehmann GRUR Int. 1992, 588, 598 f; Gröner/Köhler Der Selbstbedienungsgroßhandel zwischen Rechtszwang und Wettbewerb (1986) S. 71; Leisner Selbstbedienungsgroßhandel und Verfassungsrecht. Z u den Verfassungsschranken des Wettbewerbsrechts (1986) passim; Keßler W R P 1987, 75, 82; ders. W R P 1993, 571, 577; Reichoid AcP 193 (1993), 204, 230; Schricker GRUR Int. 1992, 347, 352; Schricker/Lehmann Der Selbstbedienungsgroßhandel 2 (1987) S. 123 ff; Schünemann S. 161 ff, 166 ff, 170 ff m w N ; nur teilweise ebenso auch Piper W R P 1992, 685, 689 ff unter Bezugnahme auf den Vorlagebeschluß des BGH an den EuGH

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bezüglich der Vereinbarkeit von § 6 e UWG mit Art. 30 EWGV (GRUR Int. 1991, 556 - Yves Rocher). Z u r Problematik der § § 6 a und b UWG aus supranationaler Sicht etwa Leisner E u Z W 1991, 498. Ganz konservativ aber Borck W R P 1994, 15, 21 ff; Kisseler W R P 1994, 1, 11 f. Z u neuesten Novellierungsplänen s. GRUR 1993, 877 ff. Dazu pointiert auch Schricker/Lehmann (Vornote) S. 126; Tilmann W R P 1987, 293 f; ebenso (für § 1 des österreichischen UWG) Koppensteiner § 14 II a bb. Schünemann S. 44 f; ders. Selbsthilfe im Rechtssystem (1985) S. 51 ff (am Beispiel der §§ 227, 229 BGB). Insofern etwas undurchsichtig Rittner4 (1993) § 1 A I 1 einerseits, § 2 A II 1 a andererseits.

Stand: 1. 1. 1994

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I. Die guten Sitten

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stände nicht ausreichen". Diese mithin nicht nur auf einen Minimalschutz in Extremfällen abzielende Aufgabe, die an die Natur des § 1 UWG als Inbegriff lauterkeitsrechtlicher Sondertatbestände anknüpft und damit gedanklich eng verbunden ist, darüber aber noch hinausgeht, vermag § 1 UWG ebenfalls nur zu erfüllen, wenn man durchgängig die Gleichsetzung von Sittenwidrigkeit und sonstiger Rechtswidrigkeit im Rahmen des UWG bejaht, in der wettbewerbsrechtlichen Sittenwidrigkeit also gerade keine Steigerungsform wettbewerblicher Rechtswidrigkeit schlechthin erblickt. Wegen des völlig anders gearteten dogmatischen Szenarios der nicht vergleichbar auf ein exogenes Referenzsystem angewiesenen, lediglich normtextlich ebenfalls auf Sittenwidrigkeit abstellenden Normen der §§ 138, 817, 826 BGB lassen sich selbst dort eventuell gültige Einsichten über einen auf besonders qualifizierte, gesteigerte Rechtswidrigkeit hinauslaufenden Sittenwidrigkeitsbegriff100 nicht auf S 1 UWG übertragen. Hinsichtlich der Verhältnisbestimmung wettbewerbsrechtlicher Sittenwidrigkeit D 5 5 zu einer außerhalb des UWG begründeten Rechtswidrigkeit greift die hM (vgl. schon bei Schricker Gesetzesverletzung S. 34 ff, 53 ff; s. a. v. Gamm GRUR 1991, 405, 412 f. Aus der stRspr. s. neuerdings nur BGH GRUR 1989, 762, 764 - Stundungsangebote; 1990, 611 — Programmwerbung; 1990, 2316 — Leserichtung bei Pflichtangaben) zunächst ebenfalls auf den Gesichtspunkt möglicher sittlich-rechtlicher Fundierung der betreffenden Normen zurück. Der Kreis derartiger, mit dem Sittengesetz korrespondierender Normen wird allerdings sehr eng gezogen und beschränkt sich im wesentlichen auf Normen strafrechtlicher Natur. Als dergestalt sittenwidriges Wettbewerbsverhalten genannt werden schon innerhalb des UWG die Verleumdung (§ 15 UWG) 1 0 1 , im übrigen Handel mit gestohlenen, unterschlagenen oder gehehlten Waren (§ 242, 246, 259 StGB) 102 oder Vertrieb pornographischer Schriften ( § 2 1 GjS) 1 0 3 . Gedacht wird ferner an Fälle schwerer Steuerhinterziehung 104 , an betrügerisches Geschäftsgebaren (§ 263 StGB) 10S bis hin zur physischen „Beseitigung" eines Konkurrenten (§ 211 StGB) 106 . Die Werbung für eine strafbare Handlung soll ganz „augenscheinlich" den „guten Sitten" im Wettbewerb widersprechen (OLG Hamm GRUR 1991, 688 f - Radarwarner unter Hinweis auf KG GRUR 1989, 919). Als in der Sittenordnung verwurzelt wird auch die privatrechtliche Norm des § 138 Abs. 2 BGB zitiert, so daß die Vergabe von Krediten zu Wucherzinsen zugleich als sittenwidriges Wettbewerbsverhalten nach § 1 UWG erscheinen kann (KG WRP 1980, 492). Per se sittenwidrig iS des § 1 UWG soll darüber hinaus auch Wettbewerbsverhai- D 5 6 ten sein, das gegen eine nicht im Sittengesetz selber verankerte wettbewerbsrelevante Norm verstößt, wenn nur die Einhaltung dieser Norm einem sittlich-rechtlichen Gebot entspricht. Derartige „wertbezogene" Normen erblickt man dort, wo der

Dazu schon Großkomm.-Schünemann Einl. Β Rdn. 17, Einl. D Rdn. 6; ausführlich iS dieser im Wettbewerbsrecht herrschenden, durch RGZ 79, 321, 327 begründeten Meinung: Sack WRP 1 9 8 5 , 1 , 3 mwN, s. a. v. Gamm Kap. 18 Rdn. 3. loo M l t d i e s e r Kernaussage ζ. B. Canaris AcP 184 (1984), 201, 236, 241, 244; ders. FS Larenz (1983), S. 27, 49, SO; Wieacker J Z 1961, 337, 339 f. Vgl. auch Fikentscher Bd. II § 22 XI 8, der von dem „bürgerlich-rechtlichen Begriff der Sittenwidrigkeit" als dem „Zentralbegriff" auch des Lauterkeitsrechts spricht. 99

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BGH NJW 1970, 1457 - Anpreisung von Sexliteratur. OLG Düsseldorf NJW 1984, 1977; OLG Hamburg WRP 1987, 484; Ulmer/Reimer Rdn. 83. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 613. Eingehend Terstegen Uni. Wettbewerb durch Steuerhinterziehung (1971). Vgl. Emmerich § 16, 1 baa. Vgl. Schünemann S. 116.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

Schutz eines für die Allgemeinheit besonders wichtigen Gutes in Rede steht. Dazu werden namentlich Volksgesundheit und Rechtspflege gezählt. Die Mißachtung zahlreicher Vorschriften insb. des HWG, LMBG und des AMG einschließlich einschlägiger Kennzeichnungspflichten etwa lebensmittel-, wein- oder chemikalienrechtlicher Art sowie namentlich Verstöße gegen das RBerG, gegen BRAO und StBerG führen danach - als Widerspruch gegen das sittlich-rechtliche Empfinden der Allgemeinheit — ohne weitere Unlauterkeitskriterien zur Subsumtion auch unter § 1 UWG 1 0 7 . Dasselbe soll wegen der grundlegenden Bedeutung der Medien für das öffentliche Leben, für ein verfassungsrechtlich geschütztes wichtiges Gemeinschaftsgut, z. B. auch für die Mißachtung von Werbeverboten in einschlägigen Staatsverträgen von Rundfunk und Fernsehen gelten (BGH GRUR 1990, 611 — Programmwerbung). D 57 Grundsätzlich per se sittenwidrig iS von § 1 UWG sollen ferner Verstöße gegen solche nicht „wertbezogene", also „wertneutrale", aus Gründen der Zweckmäßigkeit statuierte Normen sein, die unmittelbare Wettbewerbsbezogenheit aufweisen 1 0 8 . Hierzu werden kartellrechtliche Vorschriften (z. B. §§ 15 i. V. mit 38 I Nr. 1, 26 I, 38 a GWB) 1 0 9 , aber auch § 56 a II 2 GewO (Verbot der Ankündigung unentgeltlicher Zuwendungen bei der Veranstaltung eines Wanderlagers zum Vertrieb von Waren) 110 sowie Normen des europäischen Wettbewerbsrechtes111 genannt, aber auch solche Vorschriften, die zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsgutes, namentlich der Volksgesundheit, aber auch sozial schwacher Mieter, wettbewerbliche Regulative enthalten 112 . Insoweit erkennt man dabei denjenigen Normenkomplex wieder, der sich gerade durch seinen sittlich-rechtlichen Gehalt auszeichnen sollte. Überraschenderweise als nicht unmittelbar wettbewerbsbezogen werden die wettbewerbsrechtlichen Nebengesetze (im materiellen Sinne), insb. RabattG, ZugabeVO und PreisangabenVO, eingestuft 113 . Es irritiert hierbei freilich, daß die Beantwortung der Frage des unmittelbaren Wettbewerbsbezuges doch an der sittlichen Substanz dieses Normkomplexes festgemacht wird: Den wettbewerbsrechtlichen Nebengesetzen eigne kein so unmittelbar wettbewerbsrechtlicher Gehalt, daß ihre Einhaltung einem sittlichen Gebot entspreche (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 146; HdbWR//aco6s § 46 Rdn. 10; Ulmer/Reimer Rdn. 1100). Der Autointerpretation nach ganz auf dem Boden dieser hM stehend wird freilich — was erst recht erstaunt — lapidar gleichwohl festgestellt, das RabattG etwa sei von demselben 107

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Grundlegung der hM und reiche Kasuistik bei Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 614 ff; HdbWR/ Jacobs § 46 Rdn. 1 ff, 5 ff; mwN auch bei Schrikker Gesetzesverletzung S. 34 ff. S. ferner υ. Gamm GRUR 1990, 313, 322 f; aus der Rspr. vgl. neuerdings etwa BGH GRUR 1990, 1041 f - Fortbildungskassetten; WRP 1992, 773 f Hyanit; 1993, 697 - Mild-Abkommen mit Anm. Jacobs; OLG Düsseldorf GRUR 1993, 846 f — Terfemundin. Hierzu und zum folgenden s. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 614, 665, 668 f; HdbWRZ/acofcs § 46 Rdn. 9; Schricker Gesetzesverletzung S. 37 ff; ders. JurA 1970, 80. BGH GRUR 1978, 445 f - 4 zum Preis von 3 (vgl. auch BGHZ 28, 208, 212 - „4733"); OLG Hamm WRP 1982, 668 und OLG Hamburg GRUR 1985, 452; OLG Koblenz GRUR 1982, 571 und KG GRUR 1983, 589 f.

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OLG Düsseldorf GRUR 1984, 131, 134. Vgl. Emmerich § 16, 1; ders. in: Immenga/Mestmäcker GWB 2 (1992) § 35 Rdn. 116 f; HdbWR/ Jacobs § 46 Rdn. 24; Mees WRP 1985, 373 f. Vgl. HdbWR//iJCO&s § 46 Rdn. 9 mit 5; OLG Düsseldorf GRUR 1993, 838 - Fehlende Mietzinsangabe für § 6 Abs. 2 WohnungsvermittlungsG. Für alle s. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 634, Vor § 1 ZugabeVO Rdn. 14 ff, Vor § 1 RabattG Rdn. 11. Die Einordnung der PreisangabenVO ist freilich nicht ganz einheitlich; für Wertbezug z. B. OLG Hamm GRUR 1989, 162, dagegen BGH WRP 1991, 652 - Nebenkosten und BGH GRUR 1993, 62 f - Kilopreise III (stRspr.); zweifelnd OLG Köln GRUR 1991, 59 mwN.

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I. Die guten Sitten

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Grundgedanken nicht nur wie § 3 UWG, sondern auch wie § 1 UWG beseelt, werde normativ also von den „werthaltig" gedeuteten „guten Sitten" gespeist 114 . Normen mit unmittelbarem Wettbewerbsbezug erscheinen aus dieser Sicht gerade nicht als Unterfall der wertneutralen, sondern der wertbezogenen Normen (so aber die Systematik der hM; s. Baumbach/Hefermebl § 1 Rdn. 613 ff (626), 630 ff). Die wettbewerbsrechtlichen Nebengesetze werden mithin jedenfalls der Gruppe D 5 8 nicht unmittelbar wettbewerbsbezogener Normen zugerechnet, die ausschließlich durch Überlegungen ordnender und regelnder Zweckmäßigkeit motiviert sein, dabei aber doch wohl noch Anklänge an das Wettbewerbsgeschehen aufweisen sollen (umfangreiche Nachweise der Judikatur bei Baumbach/Hefermebl § 1 Rdn. 631 ff). Hierher werden — außer RabattG, ZugabeVO und vielfach PreisangabenVO — ζ. B. Normen des Gewerberechts wie die §§ 105a ff GewO (Sonn- und Feiertagsarbeit), des LadenschlußG, der HandwerksO, des KWG, des GüKG und des PersBefG gezählt. Die in der Verletzung solcher Normen beschlossene Rechtswidrigkeit, aber auch die Verletzung von allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen (BGH JuS 1993, 872 - Tariflobnunterscbreitung), soll nur unter „besonderen Umständen" (vgl. z.B. BGH GRUR 1965, 372, 375 - Blockeis II; OLG Frankfurt/M. 1961, 1030; OLG Köln DB 1965, 137), also nach dem Duktus der hM in gesteigerter Unrechtsqualität, als Sittenwidrigkeit iS des § 1 UWG zu qualifizieren sein. Solche „besonderen Umstände" werden in subjektiven Momenten erblickt. Sittenwidrig verhalte sich namentlich derjenige, der sich über die einschlägigen (wertneutralen) Vorschriften bewußt und planmäßig hinwegsetze, um sich dadurch einen ungerechtfertigten, auf Verschiebung der par condicio concurrentium beruhenden Vorsprung vor den Mitbewerbern zu verschaffen 115 . Ob der Vorsprung darüber hinaus oder statt des subjektiven Moments objektiv erzielt worden sein muß, wird nicht immer klar 1 1 6 . Wie konkret ein solcher „Vorsprung" beschaffen sein muß, liegt gleichfalls nicht gerade auf der Hand; vereinzelt ist der „Vorsprung" sogar in der Normverletzung selber gesehen worden (OLG Köln WRP 1991, 42; v. Harder S. 61 f). Unklar bleibt auch, ob unter den genannten „besonderen Umständen" die Verletzung auch solcher überaus zahlreicher wertneutraler Normen, die — wie etwa solche des Straßenverkehrs(ordnungs-)rechts — originär keinerlei Wettbewerbsbezug mehr aufweisen, sich zu sittenwidrigem Handeln „steigern" kann (vgl. die freilich vereinzelten Andeutungen z. B. bei Doepner WRP 1980, 473, 476 f sowie HdbWR//dcofo § 46 Rdn. 1 f, die dies zu bejahen scheinen). Der hM ist allenfalls insoweit Plausibilität zuzubilligen, als sie ihren Ausgangs- D 5 9 punkt im Einklang mit ihrem ethisierenden Verständnis der wettbewerbsrechtlichen Sittenwidrigkeit wählt. Im übrigen vermag sie weder konzeptionell noch in ihrer

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Fikentscher Die Preislistentreue im Recht der Werbeagenturen (1968) S. 36 f. So schon BGH GRUR 1957, 558 f - Bayernexpress; stRspr., z. B. BGH GRUR 1960, 240, 243 - Süßbier; 1974, 281 f - Clipper mit Anm. Hefermehl; 1977, 553 - Luxusferienhäuser; 1980, 304, 306 - Effektiver Jahreszins; 1981, 140, 142 - Flughafengebühr; BGH GRUR 1991, 768 - Fahrschulunterricht; BGH WRP 1991, 785, 788 - Kachelofenbauer II; OLG Köln GRUR 1991, 151, 153; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 1 1 8 , 1 2 1 sowie § 1 Rdn. 654, 658 ff.

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Zu den unterschiedlichen Formulierungen in Rspr. und Literatur eingehend Doepner WRP 1980, 473 ff; Schricker Gesetzesverletzung S. 43 ff (s. a. zu einer dort befürwortenden Differenzierung S. 267 ff). Beispielhaft neuerdings etwa BGH WRP 1991, 157 Gebührenausschreibung; BGH GRUR 1993, 62 f - Kilopreise III; OLG Koblenz GRUR 1991, 328 - Fehlende kW-Angabe. Die hM begnügt sich nach Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 662 klar mit dem bloßen Versuch der Vorsprungserzielung.

Wolfgang B. Schiinemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

Durchführung zu überzeugen (ablehnend auch § 1 F Rdn. 42 ff) 117 . Einem fundamentalen Einwand begegnet schon ihr begrifflicher, nicht ausreichend an der Teleologie des UWG — Schutz der ökonomischen Funktionsbedingungen des marktlichen Wettbewerbs — ausgerichteter Hintergrund, ihre dogmatische Sinngebung der „guten Sitten". Konzeptionsimmanent gedacht erscheint die Abgrenzung ethisch fundierter, wertbezogener Vorschriften von wertneutralen Normen teilweise schwer nachvollziehbar, gelegentlich in ihrer Widersprüchlichkeit sogar willkürlich118. So ist ein durchgängiger, in einer vorgeblich ja ethischen Dimension angesiedelter Wertbezug der Normen zum Schutze der Volksgesundheit oder der Rechtspflege alles andere als evident (zweifelnd auch Mees WRP 1985, 373, 376/377), ja wohl intersubjektiv überhaupt nicht darstellbar, mögen auch unbezweifelbar gerechtfertigte hohe rechtspolitische Präferenzen dafür bestehen (ganz klar vom gewünschten Ergebnis her argumentierend BGH NJW-RR 1993, 617 — Mild-Abkommen, wo im Effekt sogar eine Vertragsverletzung sittenwidrig sein soll, weil die Volksgesundheit auf dem Spiel stehe). D 60 Mehr als nur eine negative Randerscheinung sind auch die Wertungsinkonsequenzen, wenn beispielsweise die Erlaubnispflicht im Versicherungsgewerbe als ethisch fundiert, jene im Bankgewerbe hingegen als wertneutral charakterisiert wird 119 . Befremdlich ist auch, daß die deutsche Judikatur das LadenschlußG als wertneutral betrachtet, das österreichische Pendant der dortigen Rechtsprechung hingegen als Ausdruck sittlicher Wertungen, als Erfüllung eines ethischen Postulats gilt (dazu Sack WRP 1985, 1, 10 unter Hinweis auf OGH OBI. 1977, 7 und 1984, 14 f). Aus dem System der hM heraus unbefriedigend ist ferner die Argumentation bezüglich der unmittelbar wettbewerbsbezogenen Normen, denen man schwerlich schon en détail und pauschal wohl gar nicht sittliche Fundierung iS der hM wird bescheinigen können, deren Verletzung aber gleichwohl im Rahmen des § 1 UWG per se als sittenwidrig klassifizierbar sein soll —, ganz abgesehen von den Merkwürdigkeiten der konkreten Normenzuordnung namentlich am Beispiel von RabattG und ZugabeVO, die keinen unmittelbaren Wettbewerbsbezug aufweisen sollen (vgl. Einl. D Rdn. 56 f) 1 2 0 . D 61

Schließlich könnte sich die hM selber ad absurdum führen, wenn mit einem ethisch aufgeladenen Begriff wettbewerbsrechtlicher Sittenwidrigkeit ernst gemacht werden wollte: Denn aus (rechts-)philosophischer Sicht wird ein prinzipielles Gebot der Sittlichkeit statuiert, schlechthin alle gültigen Rechtsnormen zu befolgen, weil mit der Mißachtung von Rechtsnormen und „der sich daraus ergebenden Auflösung aller rechtlichen Ordnung auch alles sittliche Leben untergehen würde" 121 . Jedwede 117

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S. a., im einzelnen unterschiedlich, Koppensteiner § 14 III 4; Tilmann WRP 1987, 293, 297 f; Reich/Wegener JuS 1974, 561 f; Schricker Gesetzesverletzung S. 239 ff; s. a. Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 86 ff. Doepner WRP 1980, 473, 475; Eichmann GRUR 1967,564; Emmerich § 16,2; Sack WRP 1985, 1, 10 f; ders. NJW 1985, 761, 765, 768; v. Schall-Riaucour S. 64 ff; Schricker Gesetzesverletzung S. 240. Vgl. OLG Saarbrücken Der Wettbewerb (Zeitschrift) 1964, 39 einerseits, OLG Karlsruhe GRUR 1968, 705 andererseits. Zahlreiche weitere Paradoxien bei Schricker Gesetzesverletzung S. 39 ff, 240.

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Beiläufig wird hier sogar wieder ein Wertbezug reklamiert, so von Baumbach/Hefermehl Vor § 1 ZugabeVO Rdn. 13 („materieller Unwertgehalt der Zugabe"). Kaufmann Recht und Sittlichkeit (1964) S. 30; s. a. Baumgarten Moral, Recht, Gerechtigkeit (1917) S. 58 ff; Fischer Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts (1911) (Nachdruck 1966) S. 62; Hattenhauer Zeitschrift für evangelische Ethik 1967, 292 ff. Zu alledem Schricker Gesetzesverletzung S. 241 f, der diese Pauschallösung ablehnt, obwohl er eine ethische Einfärbung der wettbewerbsrechtlichen Sittenwidrigkeit durchaus bejaht (aaO S. 212 ff).

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I. Die guten Sitten

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Gesetzesverletzung wäre damit ohne weiteres in wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit transformiert, womit die Unterscheidung von wertbezogenen und wertneutralen Normen überhaupt irrelevant würde. In der Tat wird diese Konsequenz gezogen, wenn unter prinzipieller Ablehnung D 62 der Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen Gesetzesverletzungen außerhalb des UWG in dieser ihrer Rechtswidrigkeit mit der Sittenwidrigkeit des § 1 UWG identifiziert werden 1 2 2 . Dieser Standpunkt hat gegenüber dem verwirrenden Bild, das die h M bietet, sicherlich den Vorzug der Klarheit und wertungskontingenten Praktikabilität für sich. Auch kann dabei auf ausländische Parallelen, etwa in der österreichischen, schweizerischen oder niederländischen Judikatur, verwiesen werden 1 2 3 . Gleichwohl ist dieser Radikalvorschlag abzulehnen, weil er die begriffliche Spezifität der wettbewerbsrechtlichen „guten Sitten" nicht ausreichend berücksichtigt: den damit geforderten Rekurs auf die Funktionsbedingungen der Institution Wettbewerb als ökonomisch-rechtlichem Komplex (vgl. Einl. D Rdn. 37 ff). Ohne dieses Referenzsystem außerhalb des § 1 UWG wäre die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens in diesem Rahmen gar nicht darstellbar. Ist die Sittenwidrigkeit des § 1 UWG also eine allein über das Schutzobjekt bzw. den Schutzzweck des Unlauterkeitsrechts überhaupt definierbare, in diesem Sinne qualifizierte, freilich nicht in ihrem Unwert „gesteigerte" Rechtswidrigkeit, so kann der Verstoß gegen eine Norm außerhalb des UWG nur insoweit per se ein sittenwidriges Verhalten nach § 1 UWG begründen, als der Normzweck jener Vorschrift sich mit dem wettbewerbsrechtlichen Grundanliegen, dem Schutz der Institution Wettbewerb und dessen Funktionsfähigkeit, deckt (so im Ansatz zutreffend die von Schricker Gesetzesverletzung S. 250 ff begründete, die Dogmatik des § 823 Abs. 2 BGB analogisierende „Normzweck-" oder „Schutznormtheorie". S. a. Koppensteiner § 14 III ,4b; Möschel Pressekonzentration S. 138 f; Keßler WRP 1991, 285, 289; Wrage S. 4 7 ff. Bei ähnlicher Argumentation in der gedanklichen Durchführung wiederum a. A. § 1 F Rdn. 46 ff: Sittenwidrigkeit auch bei Verletzung wertbezogener Normen nur bei Vorliegen eines wettbewerblichen Vorsprungs oder sonstiger wettbewerbsbezogener Unlauterkeitsmerkmale). Hier ergeben sich durchaus nennenswerte Überschneidungen mit den prakti- D 63 sehen Ergebnissen der hM, die immerhin gelegentlich das Kriterium des Wertbezuges bzw. Wertgehalts vernachlässigt und den Wettbewerbsbezug der N o r m zum Dreh- und Angelpunkt ihrer Entscheidung gemacht hat, ob Rechtswidrigkeit außerhalb des UWG mit lauterkeitsrechtlicher Sittenwidrigkeit identifiziert werden kann 1 2 4 . Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß wettbewerblicher Institutionsschutz und Individualschutz nicht gegeneinander ausgespielt werden können, denn „der Wettbewerb als solcher wird um des einzelnen willen geschützt" (Fikentscher Bd. II § 22 I 6 a bb; Schrauder Wettbewerbsverstöße als Eingriff in das Recht am Gewerbebetrieb (1970) S. 93; dazu näher schon Einl. C Rdn. 21 ff, Einl. D Rdn. 38 ff). Die Identifikation einer außerhalb des UWG begründeten Rechtswidrigkeit mit der wettbewerbsrechtlichen Sittenwidrigkeit ist sonach von einem nach der Diktion der Rechtsprechung „unmittelbaren", besser: spezifischen Wettbewerbsbezug jener

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Emmerich § 16, 2; Lobe I S. 63 ff; Sack W R P 1985, 1, 10; ders. N J W 1985, 761, 765, 768. Emmerich § 16, 1; Sack WRP 1985, 1, 10. Jedenfalls die jüngere österreichische Rspr. scheint aber doch auf eine Linie der Differenzierung eingeschwenkt zu sein; vgl. Koppensteiner § 13 IV.

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Vgl. RG J W 1927, 1471, 1473. LG Köln GRUR 1953, 258 f; s. a. Schricker Gesetzesverletzung S. 37 ff, 252 m w N der älteren Rspr. sowie neuerdings etwa OLG H a m b u r g W R P 1989, 256 f, Reich/Wegener JuS 1974, 561, 563; Wrage S. 51.

Wolfgang B. Schiinemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

Normen abhängig (im Ergebnis ebenso Herb WRP 1 9 9 3 , 1 5 1 , 1 5 6 ; Tilmann GRUR 1991, 796, 799). Ob jeweils nur bestimmte Marktteilnehmer, etwa Angebotskonkurrenten oder deren Marktgegenseite, insb. Verbraucher, Schutzsubjekte jener Normen darstellen oder aber die Wettbewerbsordnung als Ganze geschützt werden soll, ist hingegen belanglos (a. A. aber Schricker Gesetzesverletzung S. 253 f). D 64 Von diesem Ausgangspunkt aus ist grundsätzlich ein Verstoß gegen kartellrechtliche Normen wie z. B. § 22 Abs. 4 GWB geeignet, per se eine lauterkeitsrechtliche Sittenwidrigkeit iS des § 1 UWG darzustellen, ohne daß also der Vorsprungsgedanke bemüht werden müßte (siehe näher zum Verhältnis des UWG zum GWB Einl. E Rdn. 7 ff) 1 2 5 . Dabei ist freilich auf die vom GWB verfolgte Rechtstechnik, also auf die Trennung von Verbots- und Mißbrauchstatbeständen, Rücksicht zu nehmen: Die Praktizierung von kartellrechtlich lediglich amtlich verbietbarem (Wettbewerbs-)Verhalten kann deshalb im Gegensatz zu kartellrechtlich eo ipso verbotenem Verhalten als solches keine lauterkeitsrechtliche Relevanz iS seiner Sittenwidrigkeit erlangen. Dasselbe — per se-Sittenwidrigkeit — gilt in bezug auf Verstöße gegen die PreisangabenVO, deren wettbewerbliche Eignung, durch die Forderung nach Preisklarheit wirksame Preisvergleichsmöglichkeiten herzustellen, unmittelbar mit dem wettbewerbstheoretischen Postulat einer auf Information gründenden Entschließungsfreiheit der Marktgegenseite korrespondiert 126 . D 65 Problematischer ist hingegen der Gehalt an — wettbewerbsfunktional verstandener — Sittenwidrigkeit in den Fällen rabatt- und zugaberechtlicher Devianz. Denn gerade RabattG und ZugabeVO sehen sich schon wegen ihrer Genese in den 30er Jahren dieses Jahrhunderts und dem prekären allgemein- und wirtschaftspolitischen Hintergrund dieser Zeit, aber auch ganz unabhängig davon allein wegen ihrer durch Regelverbote und einige Ausnahmetatbestände gekennzeichneten Normsubstanz, massiven Zweifeln ausgesetzt, ob sie dogmatisch überhaupt in ein von Verfassungs wegen freiheitsbasiertes marktwirtschaftliches Konzept integrierbar sind (dazu bereits Einl. Β Rdn. 28 ff. Vgl. ferner Emmerich § 5, 3e; § 6, 3 a; S 11, 1 b; v. Godin R § 1 Rdn. 1; Koppensteiner § 6 II 1 b; 14 II 1 b ee und ff; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 756 f; Rittner4 (1993) § 3 G I 3; Schünemann S. 188 ff; Ulmer FS Hefermehl (1971), 377, 392; s. aber auch Schönherr FS Hefermehl (1971), 163, 170 f). Bedenken ergeben sich auch im Hinblick auf die rechtlichen Harmonisierungspostulate eines Europäischen Binnenmarktes, nachdem im europäischen Vergleich Rabatt- und Zugabeverbot, zumal in dieser Kombination, keinesfalls als Allgemeingut einer Wettbewerbskultur gelten können 127 . Schließlich

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Richtig Wrage S. 60 f; s. a. Merz Vorfeldthese S. 243 f; weitergehend Emmerich § 16, 2; s. a. ders. in: Immenga/Mestmäcker GWB 2 (1992) § 35 Rdn. 116 f. Unentschieden Möschel in: Immenga/Mestmäcker GWB 2 (1992) § 2 2 Rdn. 213. Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 874; Schünemann S. 211; s.a. OLG Frankfurt/ M. GRUR 1987, 554. Zur a. A. (Sittenwidrigkeit erst unter Hinzutreten weiterer wettbewerbsrelevanter Umstände, namentlich unter dem Aspekt des „Vorsprungs durch Rechtsbruch") s. etwa BGH GRUR 1983, 443, 445 Kfz-Endpreis m. Anm. Loschelder; 1989, 836 Stundungsangebote; Baumbach/Hefermehl §1 Rdn. 634.

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S. nur Großkomm.-Schricker Einl. F Rdn. 255 für Griechenland; ferner EuGH GRUR Int. 1987, 585 - Berlin-Butter II; v. Godin R § 1 Rdn. 1; Piper WRP 1992, 685; Schünemann S. 189. Deshalb ist zu fragen, ob nach dem 31. 12. 1992 auch ohne Tätigwerden des deutschen Gesetzgebers RabattG und ZugabeVO wegen des Rechtsinstituts des sog. self-executing von EWG-Vertrag und Einheitlicher Europäischer Akte überhaupt noch angewandt werden dürfen. Dazu näher Schünemann Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung in der Europäischen Gemeinschaft, in: Berg/Meissner/Schünemann (Hrsg.) Märkte in Europa (1990) S. 169 f, 186 f. Extrem konservativ aber Kisseler WRP 1994, 1, 9 ff.

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I. D i e guten Sitten

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müssen die rabatt- und zugaberechtlichen Normen als unmittelbare Annexe zum Wettbewerbsverhaltensrecht des UWG, als sachlich dem UWG selber zuzurechnende Materien, verstanden 128 und deshalb gerade im Lichte einer Wechselwirkung mit § 1 UWG gesehen werden (zu dieser Wechselwirkung als Effekt der „beherrschenden Rolle", die § 1 UWG im Lauterkeitsrecht ja spielen soll, vgl. Einl. D Rdn. 6). Sie sind deshalb ihrerseits so zu interpretieren und zu handhaben, daß sie mit dem Grundanliegen der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel, die Wettbewerbsfreiheit über das dogmatische Vehikel der „guten Sitten" praktisch werden zu lassen, im Einklang stehen. Sollte sich dabei Rabatt- und Zugabeverbot tatsächlich ein wettbewerbsproduktiver Sinn abgewinnen lassen, wären Verstöße dagegen ebenfalls per se als „sittenwidrige" Verhaltensweisen zu begreifen. Weitaus näher liegt jedoch die gegenteilige Einschätzung, so daß rabatt- und zugaberechtliche Normverletzungen den Charakter wettbewerblicher Sittenwidrigkeit überhaupt erst dann gewinnen können, wenn eben daraus ein wettbewerblicher Vorsprung erwächst. Ob ein derartiger „Vorsprung" am Markt 1 2 9 freilich schon hinreichende oder D 6 6 nur notwendige Bedingung für die Verhaltensbeurteilung als „sittenwidrig" ist, steht auf einem anderen Blatt. Bei der Beantwotung dieser Frage ist auch hier von einem erforderlichen Normzweckzusammenhang nunmehr zwischen Vorsprung und Normverletzung auszugehen 130 . Dabei ist gedanklich aber an § 1 UWG bzw. an die dortige Sittenwidrigkeit anzuknüpfen und der „Vorsprung" dann auf seine Kontingenz mit dem Normzweck des § 1 UWG zu prüfen. Eine durchgängige Identifikation von wettbewerblichem Vorsprung und wettbewerblicher Sittenwidrigkeit erscheint dabei freilich zu schematisch, um generell einen inneren Normzweckzusammenhang zu stiften (ebenso Herb WRP 1993, 151 ff am Beispiel der Werbung mit PS- statt kW-Angaben als Verstoß gegen das Gesetz über Einheiten im Meßwesen bzw. gegen die EinheitenVO; schon im konzeptionellen Ansatz a. A. aber BGH GRUR 1993, 679 - PS-Werbung und § 1 F Rdn. 46 ff, weil die dort (Rdn. 48) geforderte „Relevanz" des Vorsprungs lediglich quantitativ begriffen wird). Es bedarf dazu vielmehr einer Kontrollbewertung der durch die Normverletzung tangierten „par condicio concurrentium" 131 anhand definitorischer Kriterien der wettbewerblichen „guten Sitten" selber, um auch im Rahmen des Vorsprungsgedankens nicht die Beziehung von verletzter Norm und Wettbewerb aus den Augen zu verlieren 1 3 2 , um also Wertungswidersprüche zu vermeiden. Soweit dem wettbewerblichen Vorsprung Verstöße gegen wettbewerbsferne Nor- D 6 7 men vorausgehen, bleibt dieses Bewertungsmuster naturgemäß unergiebig, so daß mit der Feststellung des wettbewerblichen Vorsprungs zugleich und abschließend

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Rittner4 (1993) § 3 G I 2. Zu den Schwierigkeiten der begrifflichen Präzision s. Schricker Gesetzesverletzung S. 54 ff mzN. A. A. aber Schricker Gesetzesverletzung S. 260 f, der einen prinzipiellen Gegensatz zwischen Normzwecktheorie und Vorsprungsargumentation postuliert: Erstere erfasse nur diejenigen Beziehungen zum Wettbewerbsrecht, die schon nach der Natur der zu übertretenden Vorschrift gegeben seien. Erst jenseits dieses Sinnzusammenhangs komme dann der Vorsprungsgedanke zum Tragen.

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Zu der „dem unmittelbaren Rechtsempfinden entspringenden Forderung ... nach einer par condicio concurrentium" s. wohl erstmals ausdrücklich E. Ulmer Sinnzusammenhänge S. 22. Nur insoweit zutreffend v. Schall-Riaucour S. 76 ff. Für den umgekehrten Fall — Sittenwidrigkeit ohne Vorsprung bei „massenhafter" Verletzung wettbewerbsferner Normen - ebenso Fikentscher Bd. II § 22 XI 2 b (S. 376); Schricker Gesetzesverletzung S. 271. S. im übrigen Großkomm.-Schiinemann Einl. D Rdn. 98 ff.

W o l f g a n g B. Schiinemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

auch das Sittenwidrigkeitsurteil gefällt ist 1 3 3 . Soweit dieser für den „Vorsprung" gedanklich in Bezug genommene Vergleichsstatus seinerseits aber durch spezifisch wettbewerblich restriktive Normen determiniert ist, läßt sich das den Vorsprung bewirkende Verhalten allerdings kaum als „sittenwidrig", als Widerspruch zu den an der Wettbewerbsfreiheit orientierten Funktionsbedingungen des Marktes inkriminieren 1 3 4 . Ob Verstöße gegen rabatt- und zugaberechtliche Vorschriften selbst mit Hilfe des Vorsprunggedankens dem § 1 UWG unterstellt werden können, bleibt deshalb letztlich doch sehr zweifelhaft. D 68

Ebenso greifen wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit und eine etwa durch Verstoß gegen das LadenschlußG konstituierte Rechtswidrigkeit ineinander. Auch hier kann — wenn überhaupt — allenfalls der Vorsprungsgedanke den Weg zu einer Verhaltensklassifikation als sittenwidrig iS des § 1 UWG eröffnen. Eine per se-Sittenwidrigkeit hingegen kommt jedenfalls nicht in Betracht. Denn das LadenschlußG beschneidet nachhaltig einen wettbewerbsessentiellen Aktionsparameter, die Gestaltung zeitlicher Verfügbarkeit des Angebots 1 3 5 . Es harmoniert sonach gerade nicht mit dem Grundanliegen des UWG, die verhaltensbezogenen Funktionsbedingungen von Markt und Wettbewerb zu stärken. Trotz dieser seiner wettbewerblichen Kontraproduktivität rechnet es wegen seines Regelungsfeldes — wie RabattG und ZugabeVO - freilich zum Wettbewerbsrecht (so zutreffend Fikentscher Bd. II § 2 2 X I 2 Fn. 760; a. A. BVerwG N J W 1982, 2 5 1 3 f Klett-Passage).

D 69

Zusammenfassend läßt sich also nicht einmal sagen, daß Verletzungen wettbewerbsrechtlicher Normen — in der Diktion der hM: Verletzung von Normen mit unmittelbarem Wettbewerbsbezug — generell unter die Sittenwidrigkeit des § 1 UWG zu subsumieren seien (s. aber Baumbach/Hefermebl § 1 Rdn. 665). Vielmehr ist bei der außerhalb des U W G begründeten Rechtswidrigkeit in deren Verhältnis zur Sittenwidrigkeit nach § 1 UWG zunächst nach der Wettbewerbsnähe der verletzten Norm zu differenzieren. Verstöße gegen wettbewerbsferne Normen begründen nur im Zusammenhang mit einem Wettbewerbsvorteil wettbewerbliche Sittenwidrigkeit. In der Rechtswidrigkeit durch Verletzung wettbewerbsnaher Normen liegt per se auch wettbewerbliche Sittenwidrigkeit nur dann, wenn jene Normen ihrerseits die Wettbewerbsfreiheit stärken. Soweit dies nicht der Fall ist, scheidet jedenfalls eine per se-Identifikation von Rechtswidrigkeit und Sittenwidrigkeit aus; auch der Gedanke wettbewerblicher Sittenwidrigkeit in Gestalt eines (konkret erzielten) wettbewerblichen „Vorsprungs durch Rechtsbruch" wird hier nur ausnahmsweise dogmatisch tragfähig sein. Bei alledem macht die Vorsprungsargumentation überhaupt nur dann eigenen Sinn, wenn der Vorsprung als konkrete, betriebswirtschaftlich oder mikroökonomisch darstellbare Vorzugsposition am Markt verstanden wird. Wird der „Vorsprung" hingegen bereits in der Durchbrechung der par condicio concurrentium, also letztlich in jeder Normverletzung außerhalb des § 1 UWG erblickt, verliert der Vorsprungsgedanke jede dogmatische Kontur, weil er dann mit der Denkfigur der per se-Sittenwidrigkeit begrifflich zusammenfällt.

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S. z. B. Schiinemann S. 120 zur Sittenwidrigkeit des Haltens oder gar Parkens des Auslieferungsfahrzeuges im absoluten Halteverbot wegen der dadurch erzielten höheren zeitlichen Liefergenauigkeit. Im Tenor ähnlich Merz Vorfeldthese S. 203: Nur Wettbewerbs- und freiheitsschützende Normen könnten (zusätzlich) über § 1 UWG sanktioniert

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werden, um eine „überzogene" Heranziehung des Vorsprungsgedankens zu vermeiden. S. a. Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 87; Schricker Gesetzesverletzung S. 252; Wrage S. 47. Monopolkommission Sondergutachten 14: Die Konzentration im Lebensmittelhandel (1985) S. 116f; s. a. Scholtissek BB 1992, 589f.

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I. Die guten Sitten

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cc) Sittenwidrigkeit und Standeswidrigkeit/Verstoß gegen Handelsbrauch. Die D 7 0 hM überträgt ihre Vorstellungen über das Verhältnis der (wettbewerblichen) Sittenwidrigkeit zur Rechtswidrigkeit auch auf die Relation Sittenwidrigkeit/Standeswidrigkeit 136 . Eine nochmalige Ausweitung dieser Konzeption findet dadurch statt, daß Verstöße gegen Handelsbräuche demselben dogmatischen Regime unterworfen werden 1 3 7 . Diese Fortführung bedingt wiederum die Gleichsetzung von Standeswidrigkeit und Devianz von Handelsbräuchen, eine Gleichsetzung, die zwar durch die ursprüngliche, sich selbst heute noch gesetzlich spiegelnde gesellschaftliche Ordnung in Ständen, eben auch in dem Handelsstand, nahegelegt wird 1 3 8 , damit aber auch die Fragwürdigkeit von Standesrecht in der demokratischen Gesellschaftsordnung überhaupt teilt. Spezifische lauterkeitsrechtliche Fragestellungen tauchen dabei auf dem Boden D 71 der hM von vornherein nicht auf, soweit Standesauffassungen formell-gesetzlich normiert sind (vgl. SS 43 BRAO; 8 Abs. 1, 57 Abs. 1 StBerG, S S 1, 18 WPO), als gewohnheitsrechtlich geltend anerkannt werden oder in Berufs- bzw. Standesordnungen gefaßt sind, die sich im Rahmen gesetzlicher Ermächtigungen bewegen 139 . Unterhalb dieser normativen Ebene soll allerdings dasselbe gelten, obwohl eine diesbezügliche Gleichsetzung etwa der Berufs- bzw. Standesrichtlinien vor allem, aber nicht nur der sog. freien Berufe, also der Rechtsanwälte und der steuerberatenden Berufe, der Ärzte, Heilpraktiker und Apotheker, der Architekten etc., wegen ihrer andersartigen, überwiegend lediglich privat-verbandlicher Natur nicht unzweifelhaft ist 1 4 0 . Auf noch schwächeren Füßen steht das Äquivalenzurteil, soweit Berufsbzw. Standesauffassungerç keinen derartigen Niederschlag in Kodifikationen gefunden haben, sondern lediglich als empirisch beobachtbares Regelverhalten, wie ζ. B. auch in Gestalt von Handelsbräuchen, greifbar sind. Wettbewerbsrechtlich nicht zur Debatte steht dabei die mittlerweile seit den wegweisenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1987 (BVerfG NJW 1988, 191 und 194) zu Recht breit thematisierte insb. verfassungsrechtliche Zulässigkeit und damit rechtliche Beachtlichkeit solcher (kodifizierter) Regeln insb. hinsichtlich Werbeverboten 1 4 1 , sondern ob und in welcher Weise sie mit den „guten Sitten" iS des § 1 UWG in Verbindung stehen. 136

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BGH GRUR 1955, 541 f Bestattungwerbung; 1961, 288, 292 - Zahnbürsten; 1965, 690, 693 - Facharzt; 1971, 585 - Spezialklinik; 1972, 709 - Patentmark; 1978, 255 f - Sanatoriumswerbung; 1982, 311, 313 Heilpraktiker-Berufsordnung; 1982, 679 f — Planungsbüro; 1984, 540 - Lohnsteuerberatung 7; 1986, 81 f - Hilfsdienst für Rechtsanwälte; 1989, 827 ff Werbeverbot für Heilpraktiker; 1989, 601 - Institutswerbung; 1989, 758 — Gruppenprofil; 1993, 837 - Lohnsteuerberatung II-, OLG Frankfurt/M. GRUR 1983, 387, 389 - Heilpraktikerwerbung; Baumbach/Hefermehl §1 Rdn. 673ff; HdbWRJJacobs § 4 7 Rdn. Iff; v. Gamm Kap. 31 Rdn. 11 ff; ders. GRUR 1990, 313, 323; Ulmer/Reimer Rdn. 97 ff. BGHZ 28, 54, 60 - Direktverkäufe; BGH GRUR 1969, 474, 476 - Bierzukauf; HdbWR/ Jacobs § 47 Rdn. 17ff; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 34; v. Godin U § 1 Rdn. 172 f; Ulmer/Reimer Rdn. 104. Vgl. die Überschrift des Ersten Buches des HGB:

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„Handelsstand". Zur (steckengebliebenen) Einbeziehung der Handwerker s. Kornblum FS Nitschke (1991), 561 ff. HdbWRJJacobs § 47 Rdn. 2; a. A. Ring S. 207. 217, 458 mit Kompetenzbedenken, soweit Landesrecht die Ermächtigungsgrundlage bildet. Hiergegen wiederum Schulte S. 160 ff. So werden etwa auch die rein privat-verbandlichen ZAW-Richtlinien ohne weiteres als „geltendes Standesrecht" apostrophiert; s. OLG Hamm GRUR 1986,172; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 30, 689; a. A. - für Werberichtlinien der Versicherungswirtschaft - OLG München WRP 1980, 284 f. Zu der sehr unterschiedlichen Rechtsnatur von Standesnormen s. BVerfGE 33, 157 — Fachärzte; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 32, 35; 31 Rdn. 12. S. z. B. - für die steuerberatenden Berufe Kornblum StB 1988, 189; ders. StVj. 1991, 271; gegen ihn wiederum Gilgan StB 1989, 29; Meng StB 1988, 303; Schäfer StB 1988, 301. Zu ärztlichen Werbeverboten s. etwa kritisch Ring S.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des UWG

D 72

In Durchführung ihres Ausgangspunktes steht die h M dabei — wie gesagt — auf dem Standpunkt, die Verletzung von Standesnormen unter Gesetzesrang bzw. äquivalenter Normativität 1 4 2 , die einem sittlich-rechtlichen Gebot entsprächen, sei per se unlauter, so daß es keines besonderen wettbewerblichen Moments, namentlich eines wettbewerblichen Vorsprungs, bedürfe (BGH GRUR 1967, 592 — Gesunder Genuß; 1980, 855, 857 — Innenarchitektur; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 675). Dasselbe soll gelten, soweit derartige Normen bzw. Übungen unmittelbar den Wettbewerb der Standesgenossen regelten, was insb. auf Werbeverbote zutreffe (BGH GRUR 1972, 709 - Patentmark; 1978, 255 f Sanatoriumswerbung; 1986, 81 f — Hilfsdienst für Rechtsanwälte). Die Verletzung einer wertneutralen Standesnorm bzw. ein standesunübliches Verhalten verlange hingegen das Hinzutreten besonderer Umstände wettbewerblicher Relevanz. Namentlich wer sich zielbewußt über Standesanschauungen hinwegsetze, deren Einhaltung für den redlichen Geschäftsverkehr in einem Berufszweig die berufsständische Ehre nach Anschauung der Standesgenossen verlange, um auf diese Weise einen nicht zu rechtfertigenden Vorsprung vor den standestreuen Mitbewerbern zu gewinnen, handele wettbewerbswidrig (Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 676; v. Gamm Kap. 31 Rdn. 15; Ulmer/Reimer Rdn. 101 f; a. A. — per se „Berufsstandesvergessenheit" bei jeder Verletzung von Standesrecht — Ring S. 579 f). Der verletzten Standesnorm müsse dabei von der Allgemeinheit ein solcher Rang eingeräumt werden, daß die Normverletzung auch vom Standpunkt der Allgemeinheit aus als verwerflich erscheine. Außerdem müsse die Standesauffassung gefestigt und so innerhalb des Berufsstandes auch einheitlich befolgt werden. Nur dann könne diese sog. Berufsstandesvergessenheit wettbéwerbsrechtlich wie eine Gesetzesverletzung behandelt werden 1 4 3 . Den Schlußstein der h M bildet die These, ein Standesfremder handele allein schon dadurch unlauter, daß er sich die Berufsstandesvergessenheit eines Standesangehörigen wirtschaftlich zunutze mache oder fördere 1 4 4 .

D 73

Die hM hinsichtlich des Verhältnisses der Standeswidrigkeit zur wettbewerblichen Sittenwidrigkeit ist sowohl im Ansatz als auch in ihren Konsequenzen abzulehnen. Die h M basiert klar auf einem Konzept, das die wettbewerblichen guten Sitten nicht im Blick auf den institutionellen Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs und seiner ökonomischen Wirkungsbedingungen, ja letztlich überhaupt ohne Bezugnahme auf irgendwelche Immanenzen von Markt und Wettbewerb, sondern entweder ethisierend oder auch iS von Konventionalnormen deutet (ablehnend auch Nordemann Rdn. 534 ff, insb. 535 b). Eine eindeutige Sprache sprechen hier ökonomischem Denken völlig fremde Begriffe wie berufsständische Ehre, Standeswürde, Verwerflichkeit und Berufsstandesvergessenheit. Bezeichnend ist ferner, daß die Berufs- und Standesrichtlinien der Standesorganisationen und Berufsverbände, soweit sie nicht den Rang formeller Gesetze besitzen, nicht gewohnheitsrechtlich anerkannt

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4 2 0 f. Details zur Fülle reklamierter Werbeverbote bei Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 678 ff. Der Normbegriff wird dabei offenbar sehr weit gefaßt und umschließt als soziologischer Normbegriff selbst die nicht kodifizierten Standesgewohnheiten. Vgl. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 675 f, w o „ N o r m " und „Gewohnheit" synonym verwendet werden. Begrifflich differenzierend aber v. Gamm Kap. 18 Rdn. 31 f. BGH GRUR 1965, 390, 393 - Facharzt; 1969, 474, 476 - Bierbezug; 1972, 709 f - PatentStand:

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mark; 1977, 36 — Arztpraxismiete; Baumbach/ Hefermehl § 1 Rdn. 673 f, 676; HdbWR/Jacobs § 4 7 Rdn. 3; Mees W R P 1985, 373 f; s. a. Ring GRUR Int. 1986, 103, 105; Teubner Standards S. 96. OLG Düsseldorf 1962, 4 1 3 Rezeptformulare; OLG H a m b u r g GRUR 1988, 141 Branchenverzeichnis; Ö O G H ÖB1. 1986, 154 f - KfzSchadenschätzstelle; LG München ZIP 1994, 66 — Focus-Anwälte Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 677; Ulmer/Reimer Rdn. 102.

1. 1994

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I. Die guten Sitten

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sind oder nicht in Satzungsform vorliegen, als „Erkenntnisquelle" dafür herangezogen werden, was nach Auffassung erfahrener und angesehener Standesgenossen angemessener Berufsausübung und einschlägigem Standesdenken entspricht. Je größer der Organisationsgrad der Standesangehörigen 145 ist, desto eher deckt sich dann jene Erkenntnisquelle mit dem eigentlich proklamierten Maßstab, der Überzeugung aller anständig und gerecht denkenden Angehörigen des jeweiligen Berufskreises und der „Würde des Standes" (ν. Gamm Kap. 18 Rdn. 32 unter Hinweis auf BGHZ

37, 396, 400; BGH GRUR 1957, 387, 389 - Clemens Laar; 1972, 709 -

Patent-

mark; zur sog. Anstandsformel s. bereits Einl. D Rdn. 10 ff). Dies soll dann seinerseits — bei entsprechendem Sittlichkeitsgehalt oder unmittelbarem Wettbewerbsbezug der Standesnorm — die wettbewerbsrechtlich allein relevanten „guten Sitten" unmittelbar, bei Wertneutralität im Zusammenwirken mit dem Vorsprungsgedanken mittelbar determinieren. Derselbe Mechanismus soll bezüglich Abweichungen von Handelsbräuchen D 7 4 wirksam werden (BGH GRUR 1969, 4 7 4 , 4 7 6 - Bierbezug I; OLG München WRP

1980, 284; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 34. HdbWR/Jacobs § 47 Rdn. 17 ff). Die Han-

delsbräuche fungieren dogmatisch in diesem Zusammenhang aber entweder wiederum als Indikator für einen entsprechenden Sittenkodex, wobei also auch hier die Anstandsformel im Hintergrund steht, oder die guten Sitten werden als Konventionalnormen interpretiert, die dann mit den Handelsbräuchen schlicht identisch sind. All dies findet in einem wettbewerbsfunktional geprägten dogmatischen Raster der „guten Sitten" iS des § 1 UWG keinen Platz. Auch schon rein konstruktiv gesehen ist die von der h M hier mit leichter Hand vorgenommene Gleichsetzung von Rechtsnormen einerseits und feststehenden Übungen, Gebräuchen etc. andererseits, also Normen im soziologischen Sinne, wenig befriedigend. Denn dadurch wird der einfache, auf die Anstandsformel bzw. auf die Sittenwidrigkeit als Konventionalnormverletzung rekurrierende Ausgangspunkt kaschiert und ganz überflüssigerweise erst über den Umweg einer - im übrigen wohl gar nicht recht möglichen - Differenzierung von wertbezogenen und wertneutralen soziologischen Normen eingeführt. Außerdem bleibt letztlich offen, wodurch diese Äquivalenz von Rechtsnorm und soziologischer Norm legitimiert ist: Die dazu angeführte einheitliche und gefestigte sowie tatsächlich praktizierte Standesauffassung, die einen Verstoß gegen Standesregeln als unvereinbar mit den Berufspflichten mißbilligt (HdbWR//iJco£>s § 47 Rdn. 19; s. a. Einl. D Rdn. 72), beseitigt dieses Defizit gerade nicht, erklärt nicht den qualitativen Sprung von der Faktizität bzw. der soziologischen Normativität zum spezifischen Geltungsanspruch der Rechtsnorm. Richtig erscheint demgegenüber folgendes: Standesauffassungen, die einen for- D 7 5 mal-gesetzlichen oder normqualitativ äquivalenten, insb. satzungsmäßigen Niederschlag gefunden haben, können für § 1 UWG Relevanz gewinnen, wenn sie wettbewerbsregelnden Inhalt aufweisen. Standeswidrigkeit ist dann lediglich Rechtswidrigkeit im ganz üblichen Sinn 1 4 6 . Es kommt also darauf an, ob die standesrechtliche Wettbewerbsregelung im Lichte der den Sinngehalt der „guten Sitten" konstituierenden Wettbewerbsfreiheit als wettbewerbsproduktiv anzusehen ist. Nur dann kann

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Zur Bedeutung des Organisationsgrades für die Feststellung der Standeswidrigkeit s. GleißnerKlein S. 38 ff. Insoweit zutreffend BGH GRUR 1974, 396, 398 - Unfalthelfer II und Baumbach/Hefermehl §1

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Rdn. 676: Die Prüfung, ob ein Verhalten wegen Berufsstandesvergessenheit wettbewerbswidrig sei, erübrige sich, wenn ohnehin in wettbewerbswidriger Weise gegen ein (die Berufspflichten konkretisierendes) Gesetz verstoßen werde.

W o l f g a n g B. S c h ü n e m a n n

Einl

D. Zentralbegriffe des UWG

Standeswidrigkeit per se wettbewerbliche Sittenwidrigkeit bedeuten (s. Einl. D Rdn. 62 f). Bei den standesrechtlichen Wettbewerbsregelungen ist freilich, wie sich gerade auch bei den Werbeverboten manifestiert, ihre Wettbewerbsproduktivität regelmäßig, zumindest tendenziell zu verneinen. Im Ergebnis führt dies dazu, daß Standeswidrigkeit nicht nur keine wettbewerbliche per se-Sittenwidrigkeit nach sich zieht, sondern selbst mit Hilfe des Vorsprungsgedankens eine Transformation von Standeswidrigkeit in Wettbewerbswidrigkeit, also Sittenwidrigkeit, wohl nicht gelingen kann 1 4 7 . Auffassungen über das „Gute" im Wettbewerb, seien sie repräsentativ oder nicht, seien sie selbst von angesehenen Persönlichkeiten des jeweiligen Berufskreises oder von Spitzengremien in Sittenkodices „festgestellt" 1 4 8 , sind wettbewerbsrechtlich hingegen belanglos, ebenso wie Branchengewohnheiten und Handelsbräuche, die im Konzept eines dynamisch-prozeßhaften Wettbewerbsbegriffes (s. Einl. A Rdn. 28 ff) niemals, auch nicht mediatisiert durch rechtliche Konstruktionen wie etwa den Vorsprungsaspekt, normative Bedeutung beanspruchen können 1 4 9 . Ist das Wettbewerbsrecht schon ganz allgemein nicht dazu berufen, einer wie immer gearteten Wirtschaftsethik im Marktgeschehen zum Zuge zu verhelfen, so fehlt noch mehr jeder ökonomische Sinn- und Zweckbezug zur Durchsetzung von Traditionen oder Wunschvorstellungen über die „Reinhaltung" eines Standes, über die Verteidigung von Standesehre und Standeswürde etc. Derartige Begriffe haben keinen Platz in einer wettbewerbsrechtlich/marktwirtschaftlichen Argumentation; ihre Benutzung mag sich auf „strukturkonservierende, standesinterne Zunftordnungen beschränken" (Treis GRUR 1985, 955, 964, dort Fn. 91). D 76

Entgegen der hM (vgl. die Nachw. in Einl. D Rdn. 72 aE) ist erst recht das wirtschaftliche Ausnutzen fremder Berufsstandesvergessenheit durch einen NichtStandesangehörigen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies sollte eigentlich selbstverständlich sein, weil nach einhelliger Ansicht Standesrecht grundsätzlich nur die dem fraglichen Berufsstand angehörenden Personen bindet 1 5 0 . Fernwirkungen auf Außenseiter könnten allerdings über den Hebel eines nun für maßgeblich erklärten Anstandsgefühls aller (!) gerecht und billig Denkender herbeigeführt werden, denen ein solches Verhalten durchaus verwerflich erscheinen mag 1 5 1 . Damit aber würde die h M ihrer eigenen Anknüpfung entsagen, eben der Berufsstandesvergessenheit, und ihre Argumentation vollends zum Dezisionismus geraten.

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S. a. Koch W u W 1986, 983; Lammet WuW 1984, 8S3. Ganz auf der Linie der h M hingegen Schulte S. 166. Dogmatisch stellen sich ähnliche Probleme wie bei dem Verhältnis von rabattbzw. zugaberechtlicher Devianz und Sittenwidrigkeit nach § 1 UWG; vgl. Großkomm.-Schünemann Einl. D Rdn. 65 ff. Z u r Schwierigkeit der Ermittlung einer Standesauffassung selbst oder eben gerade bei Vorliegen kodifizierter Standesregeln s. eingehend Gleißner-Kleiti S. 35 ff anhand OLG Frankfurt/M. GRUR 1983, 387, OLG Köln W R P 1985, 4 4 3 und KG Afp 1988, 346; s. a. Hörle W R P 1983, 596, 599; Kornblum BB 1985, 65, 69. Ebenso Nordemann Rdn. 536, der allerdings daraus nicht die gebotenen Konsequenzen zieht, indem er glaubt, standesrechtliche Werbeverbote beispielsweise stünden gerade im Einklang mit den Postulaten des „Leistungswettbewerbs".

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Zur Problematik dieses Begriffs, wenn er nicht bloß als Synonym für den auf Freiheit gründenden Wettbewerb stehen sollte, s. Großkomm.Schünemann Einl. D Rdn. 81 ff, 97. Nach Nordemann verwendet die h M also lediglich unzutreffende Argumentationstopoi. V. Gamm Kap. 18 Rdn. 33. Die im Grundsatz vorbehaltenen Ausnahmen gehen allenfalls in Richtung tätigkeitsmäßig nahestehender Berufsgruppen (ärztliche Standesnormen auch für Heilpraktiker?). S. dazu BGH GRUR 1982, 311 f; Gleißner-Klein S. 34 ff, 59 ff. Den Nährboden dafür mögen diffuse Wertvorstellungen über dieselbe moralische Minderwertigkeit des „Hehlers" wie des „Stehlers" oder ein in der Laiensphäre parallel gewerteter extensiver Täterbegriff oder ähnliche Gesichtspunkte bilden.

Stand: 1. 1. 1994

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I. Die guten Sitten

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dd) „Gute Sitten" und Wettbewerbsregeln. Wettbewerbsregeln iS von § 28 D 7 7 GWB, die also von Wirtschafts- und Berufsvereinigungen aufgestellt werden und den Zweck verfolgen, unlauterem oder nicht leistungsgerechtem Wettbewerbsverhalten entgegenzuwirken bzw. den lauteren oder leistungsgerechten Wettbewerb zu fördern, können nach Eintragung in das Kartellregister152 kartellrechtliche Relevanz gewinnen: Vereinbarungen, in denen sich die daran Beteiligten zur Einhaltung solcher Regeln verpflichten, sowie entsprechende Verbandsbeschlüsse sind nach Eintragung vom Kartellverbot des § 1 GWB ausgenommen (§ 29 GWB), auch wenn sie an sich Wettbewerbsbeschränkungen darstellen. Von den zahlreichen eingetragenen Regelwerken153 sind die von anderen Verbänden übernommenen Wettbewerbsregeln des Markenverbandes (Textabdruck in WRP 1975, 668) und diejenigen des Zentralausschusses der Wettbewerbswirtschaft (ZAW) (Textabdruck in WRP 1973, 391) von allgemeiner Bedeutung. Doch auch sie sind als solche rechtlich unverbindlich, so daß ein „Verstoß" hiergegen weder unter dem Aspekt des „Vorsprungs durch Rechtsbruch" noch gar per se sittenwidrig ist. Ihre Eintragungswirkung beschränkt sich auf das Kartellrecht. Die Eintragung wertet diese Wettbewerbsregeln nicht etwa derart auf, daß ein Abweichen von ihnen sich nun ohne weiteres als unlauterkeitsrechtlich relevanter Normverstoß — begehbar sogar durch Außenseiter - darstellen könnte und es sonach weiterer Feststellungen über den Geltungsgrund eines Sittenwidrigkeitsverdikts gar nicht mehr bedürfte (so aber Mees WRP 1985, 373 f gegen die hM, z. B. BGH GRUR 1971, 580 - Johannisbeersaft; Baumbach/ Hefermehl § 1 Rdn. 690 f; Emmerich Kartellrecht5 (1988) § 11, 1; v. Gamm Kap. 4 Rdn. 7; HdbWR/Jacobs § 47 Rdn. 14). Diesen Geltungsgrund sieht die hM darin, daß derartigen Wettbewerbsregeln — D 7 8 kraft ihrer Eintragung in erhöhtem Maße — Indizfunktion dafür eigne, was einer gefestigten Standesauffassung entspreche; dies gelte zumal dann, wenn sie, wie die Wettbewerbsregeln des Markenverbandes und des ZAW, mit Verhaltensregeln der Internationalen Handelskammer in Paris abgestimmt sind 154 . Gegenüber nicht eingetragenen Wettbewerbsregeln bedeutet dies aber eben nur einen graduellen Unterschied, so daß bei diesem argumentativen Ausgangspunkt die Indizfunktion von Wettbewerbsregeln für die Feststellung der „guten Sitten" ganz unabhängig von deren Eintragung bejaht werden muß 155 . Konsequenterweise müßte eine zumindest schwache Indizfunktion wohl auch der als „Sündenregister" bekanntgewordenen Dokumentation des Bundeswirtschaftsministers über (angebliche) Wettbewerbsverzerrungen (vgl. S I C Rdn. 51 f) oder etwa der Gemeinsamen Erklärung der Spitzenorganisationen der gewerblichen Wirtschaft zur Sicherung des Leistungswettbewerbes (vgl. § 1 C Rdn. 53 ff) 156 beigemessen werden (s. aber BGH GRUR 1977, 257, 259 — Schaufensteraktion; 1977, 619, 621 — Eintrittsgeld; s. näher unter dem Aspekt des sog. Stufenwettbewerbs § 1 C insbes. Rdn. 78 ff, 186 ff).

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Das früher dafür vorgesehene eigene Register wurde mit Gesetz vom 24. 2. 1985 (BGBl. I 1985, 457) abgeschafft. Vgl. dazu die Nachweise in den Tätigkeitsberichten des BKartA; s. dazu auch den zusammenfassenden Überblick über wichtige gegenwärtig anerkannte Wettbewerbsregeln bei Keilermann in: Immenga/Mestmäcker GWB 2 (1992) § 28 Rdn. 25 f.

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Vgl. Meessen NJW 1981, 1131. BGHZ 22, 347 - Clemens Laar; 46, 168 Bauindustrie; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 1 3 2 f sowie § 1 Rdn. 691; Háb\fJVJJacobs § 47 Rdn. 15. S. a. Hintz WRP 1984, 653; zur weiteren verbandlichen Durchsetzung s. die Grundsätze in WuW 1986, 126.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

D 79

Indessen kann den Wettbewerbsregeln, gleich ob eingetragen oder nicht und ohne Rücksicht auf ihren tatsächlichen Befolgungsgrad, entgegen der hM nicht einmal eine bloße Indizfunktion für die Ermittlung der „guten Sitten" als Zulässigkeitsmaßstab wettbewerblichen Handelns zugebilligt werden. Denn selbst die Anerkennung jener bloßen Indizfunktion hätte zur Voraussetzung, daß die „guten Sitten" iS des § 1 UWG vom „Anstandsgefühl" der beteiligten Verkehrskreise, deren wirtschaftsbezogener Sozialmoral, den dort praktizierten Konventionalnormen oder ähnlichen Bestimmungsgrößen determiniert werden (dazu Einl. D Rdn. 10 ff, 20 ff, 23 ff), als deren juristisch operationale Manifestation verbandliche Richtlinien, vom Konsens verbandlicher Spitzengremien getragene oder regierungsoffiziöse Erkärungen dann gedeutet werden könnten. Bei einem nüchternen ökonomischen Kalkül, mit einem an den Funktionsbedingungen des Wettbewerbs orientierten Verständnis der „guten Sitten" sind solche Überlegungen freilich von vornherein gegenstandslos. Die sachlich verfehlte wirtschaftsethische Einfärbung all dieser Bezugspunkte findet ihren bezeichnenden sprachlichen Höhepunkt im Schlagwort vom „Sündenregister" für die vorstehend erwähnte Dokumentation des Bundeswirtschaftsministers aus dem Jahre 1975.

D 80

Im übrigen läuft der Versuch, namentlich verbandlichen Wettbewerbsregeln über § 1 UWG irgendeine eigenständige lauterkeitsrechtliche Beachtlichkeit zu verschaffen, im Kern darauf hinaus, eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung mit Wirkung also auch für verbandliche Außenseiter (zur Frage der Außenseiterbindung s. im einzelnen Baur ZHR 141 (1977), 293 ff) und letztlich eine mit marktwirtschaftlicher Wettbewerbsfreiheit unvereinbare Selbstorganisation der Märkte durch die Wirtschaft nach ständestaatlichem Muster zu implementieren157. Es besteht freilich auch die gedankliche Möglichkeit, daß Wettbewerbsregeln sich rein deklaratorisch — sei es unter dem Aspekt der Lauterkeit, sei es unter dem damit sachlich identischen Aspekt des „LeistungsWettbewerbes" (zu dieser in § 28 Abs. 2 GWB angesprochenen Scheinalternative s. a. Einl. D Rdn. 81 ff, 94 ff) — mit einer Wiederholung der Postulate der Wettbewerbsfreiheit begnügen. Ob sie dies tun, gilt es dabei freilich erst einmal zu evaluieren, so daß auch von daher den Wettbewerbsregeln keine indizielle Bedeutung für die Ermittlung der „guten Sitten" im Rahmen des § 1 UWG eignen kann. Daß beispielsweise Werbung, die als solche nicht erkennbar ist, gerade deshalb gegen § § 1 , 3 UWG verstößt, läßt sich gewiß plausibel machen (s. nur Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 30). Daß dies auch die ZAW-Richtlinien untersagen, ist für den notwendigen Konkretisierungsprozeß allerdings bedeutungslos. Schon gar nicht geht es an, eine derartige „gesetzliche Fundierung" jener ZAWRichtlinie nun in „geltendes Standesrecht" umzumünzen (so aber Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 30, 689; OLG Hamm GRUR 1986, 172; OLG Düsseldorf DB 1987, 837). Selbst dann wäre ein Verstoß hiergegen nach zutreffender Ansicht freilich wettbewerbsrechtlich irrelevant (s. näher Einl. D Rdn. 73 ff).

D 81

ee) „Gute Sitten" und Leistungswettbewerb. Nach weitverbreiteter Auffassung liegt der (soziale) Sinn auch und gerade des wirtschaftlichen Wettbewerbs darin, als „Leistungswettbewerb" das „Leistungsprinzip" zur Geltung zu bringen 158 . Der 157

158

S.a. Emmerich Kartellrecht5 (1988) § l l , 3 c F n . 58; Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 10 ff. Vgl. hier nur Arndt Leistungswettbewerb und ruinöse Konkurrenz (1986); Baudenbacher ZHR 144 (1980), 145, 155; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 96 ff; v. Godin U § 1 Rdn. 12 ff; Knöpfte Rechtsbegriff S. 60; Kunze S. 14 f;

Schricker Gesetzesverletzung S. 262; Tyllack S. 204; Ulmer GRUR 1977, 565 ff. Aus der Rspr. s. ζ. B. BGH GRUR 1955, 346, 349 — Progressive Kundenwerbung; BGHZ 23, 3 6 5 , 3 7 3 f - Suwa; BGH WRP 1965,223, 225 f - Kleenex; 1969, 193, 195 - Stuttgarter Wochenblatt I; 1971, 472, 474 - Feld und Wald I; 1976, lOOf - Mars; BGH GRUR 1977, 110 f

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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I. Die guten Sitten

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„Leistungswettbewerb" erscheint danach zumindest als wichtige Wertungshilfe für die Beurteilung von Wettbewerbsverhalten als lauter bzw. unlauter iS von § 1 U W G 1 5 9 . Gelegentlich wird der Leistungswettbewerb mit dem lauteren Wettbewerb überhaupt gleichgesetzt, so besonders deutlich, wenn tautologisch von „lauterem Leistungswettbewerb" gesprochen wird (BGH GRUR 1 9 5 9 , 2 7 7 f Kiinstlerpostkarten; s. a. H. Lehmann Handel S. 101). Auch für die kartellrechtliche Bewertung bestimmter Behinderungskonstellationen bzw. Mißbrauchstatbeständen wie § 2 2 Abs. 4 G W B 1 6 0 und der Eintragungsfähigkeit von Wettbewerbsregeln nach § 2 8 Abs. 2 GWB, wo der Gesetzestext ja expressis verbis auf den „leistungsgerechten" Wettbewerb rekurriert, wird der „Leistungswettbewerb" herangezogen 1 6 1 . „Leistungswettbewerb" scheint zuerst im Bereich der Wirtschaftswissenschaften, D 8 2 von Sombart, beim Namen genannt worden zu sein 1 6 2 . Inwieweit der Begriff selber, so wie er heute Verwendung findet, schon im klassischen Altertum existierte, mag hier dahinstehen 1 6 3 . In der Jurisprudenz verwendete „LeistungsWettbewerb" explizit wohl zuerst D 8 3 Callmann164, um im Anschluß an Sombart das Wettbewerbsverhalten systematisch in Leistungs-, Suggestions- und Gewaltkonkurrenz zu gliedern (s. Einl. D Rdn. 145). Über die bloße Systematisierung hinaus versuchte den „Leistungswettbewerb" als Leitbild des Wettbewerbs hingegen Nipperdey wettbewerbsrechtlich fruchtbar zu machen 1 6 5 , mit dessen Unterscheidung zwischen Leistungs- und Behinderungswettbewerb sich die Judikatur im sog. Benrather Tankstellenfall an exponierter Stelle eingehend auseinandersetzte (RGZ 134, 3 4 2 ) . Seitdem Böhm den „LeistungsWettbewerb" in den Mittelpunkt seiner Überlegungen gestellt hatte 1 6 6 , wurde der Begriff nicht nur im wirtschaftswissenschaftlichen Schrifttum namentlich des Neoliberalismus allmählich Allgemeingut, sondern fand auch alsbald Eingang in den Sprachgebrauch des Gesetzgebers 167 .

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- Kochbuch; 1979, 300, 302 - Verkauf unter Einstandspreis 1; 1981, 265 f - Goldene Karte I; 1981, 576, 578 Ein-Groschen-Werbeaktion. Baudenbacher Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht (1978) S. 153 ff; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 96 ff, 105; Bunte GRUR 1981, 397, 399; Callmann Der unlautere Wettbewerb2 (1932) S. 50 f; Fikentscher Wettbewerb S. 127; v. Godin U § 1 Rdn. 12 ff, 68; Hahn WRP 1984, 59 ff; 589, 591 f; Hölzler/Satzky Wettbewerbsverzerrungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen: Möglichkeiten und Grenzen ihrer Kontrolle (1980) S. 31 ff, 132; Hubmann Gewerblicher Rechtsschutz5 (1988) § 49 VI 1; Knöpfle Marktbezogene Unlauterkeit S. 59 ff; Koppensteiner § 12 I 1; Lehmann GRUR 1979, 368; Nipperdey Wettbewerb S. 16 ff (= KartRsch 1930, 127 ff); Nordemann Rdn. 1, 3, 51, 233 ff; ders. GRUR 1975, 625, 631; E. Ulmer Sinnzusammenhänge S. 10 ff; P. Ulmer GRUR 1977, 565; ders. Kartellrechtswidrige Konkurrentenbehinderung durch leistungsfremdes Verhalten marktbeherrschender Unternehmen, in: FS Kummer (1980), 565, 575 ff; Ulmer/Reimer Rdn. 23; Wirte WRP 1978, 854 ff; Wrage S. 22 ff. Benisch WuW 1955, 421 ff; Kartte WRP 1976, 1; Sambuc GRUR 1981, 796, 800 f; Wiedemann

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BB 1978, 1633; Ulmer GRUR 1977, 565 ff; ders. Kartellrechtswidrige Konkurrentenbehinderung durch leistungsfremdes Verhalten marktbeherrschender Unternehmen, in: FS Kummer (1980), 565, 572. 161 KG BB 1981, 1110 (zu § 22 Abs. 4 GWB) m. abl. Anm. Markert; Benisch GRUR 1976, 448, 450; Hönn GRUR 1977, 141, 143 ff; Sack GRUR 1975, 297, 302 ff; Schmiedel WuW 1975, 743, 745 ff. 162 Sombart Der moderne Kapitalismus Bd. III, 2. Halbbd. (1927, Neudruck 1955) S. 557; s. a. Bierling S. 24; Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933, Neudruck 1964) S. 178; Schwarzfischer S. 327 ff, 329. 1 6 3 Dazu näher Freitag S. 3 f mwN. 164 Callmann Der unlautere Wettbewerb2 (1932) S. 50 ff. Der Begriff des Leistungswettbewerbs ist der Sache nach aber schon bei Lobe I S. 47 ff angelegt; zu dieser Einschätzung s. a. Emmerich § 5, Ucee; Kraft Interessenabwägung S. 258. 165 Nipperdey Wettbewerb passim. 166 Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933, Neudruck 1964). 167 vgl. die Verordnung über Wettbewerb vom 21. 12.1934 (RGBl. 1934 1, 1280), die laut ihrer Präambel einen auf „Leistung und Verantwortungsbewußtsein" gegründeten Wettbewerb auf ihr Panier geschrieben hatte.

Wolfgang B. Schiinemann

Einl

D. Zentralbegriffe des U W G

Die politische Diskussion bediente sich des (wirtschaftlichen) „Leistungsprinzips" bzw. des „Leistungswettbewerbs" ebenso ausgiebig, und zwar sowohl vor 1945 als auch nach Kriegsende: Der „Leistungswettbewerb" — so hieß es im sog. Dritten Reich — sei der Garant für die auf der Sittlichkeit der völkischen Wirtschaftsordnung aufbauende, unzerreißbare Beziehung zwischen unternehmerischem Einsatz und Gewinn; der Leistungswettbewerb und eine ihm innewohnende Marktordnungsfunktion sei zugleich die Antwort auf übersteigerten, zügellosen Wettbewerb, der einer nationalsozialistischen Haltung des „Gemeinnutz vor Eigennutz" zutiefst widerspreche 168 . Schon relativ kurz nach dem Kriege griffen nicht nur die Parteien CDU/CSU und FDP, sondern auch die SPD in ihren programmatischen Erklärungen auf den anzustrebenden „Leistungswettbewerb" (bzw. die „Leistungswirtschaft") zurück 169 . Im Rechtsleben gewann der „Leistungswettbewerb" besonderes Gewicht für die Beratungen des späteren GWB. Namentlich der sog. JostenEntwurf 170 machte den „Leistungswettbewerb" zum Dreh- und Angelpunkt, wie schon in seinem Titel deutlich zum Ausdruck kommt. In der Folge avancierten „Leistungsprinzip" wie „Leistungswettbewerb" zu den Standardtermini im rechtlichen, wirtschaftlichen, politischen und allgemeingesellschaftlichen Sprachgebrauch 171 , und zwar durchweg als positiv besetzter Wertbegriff172. D 85 Verbreitung und zugemessener Rang des Begriffs „LeistungsWettbewerb" kontrastieren stark mit seiner inhaltlichen Bestimmtheit. Nachdenklich macht hier bereits seine offenkundige Fungibilität im historischen Längsschnitt, namentlich vor und nach 1933 und 1945 sowie seine Inanspruchnahme durch die verschiedensten (wirtschafts-)politischen Lager. Geradezu paradigmatisch für die begriffliche Unscharfe bzw. axiologische Indifferenz des „LeistungsWettbewerbs" erscheint aber, daß Nipperdey in seinem genannten Gutachten zum Benrather Tankstellenfall im Zusammenhang mit nachhaltiger Preisunterbietung zu einem Ergebnis gelangte, das dem Urteil des RG in derselben Sache diametral entgegengesetzt war, obwohl beide mit dem „Leistungswettbewerb" operierten. Angesichts dieses Befundes muß es befremden, wenn einerseits die „Erkenntnis" vorgetragen wird, „daß eine gesunde Wettbewerbsordnung nur auf dem Leistungswettbewerb aufgebaut sein" könne, andererseits aber konzediert wird, „daß das Wesen des Leistungswettbewerbs kaum zu fassen" sei (ν. Godirt U § 1 Rdn. 12), ja, wenn allen Ernstes von vornherein ein Verzicht auf die begriffliche Klärung propagiert wird, weil Wesen und Sinn des D 84

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Gütebier JW 1934, 1091 f; Kautter S. 30 ff; Klug JW 1934, 3106, 3112; H. Lehmann Handel S. 101 ff; s. a. dazu Freitag S. 6 ff mwN. Vgl. die „Grundsätze" der CDU/CSU Deutschlands von 1950, das Manifest der FDP von 1949 sowie ihr Lübecker Wahlprogramm von 1953, schließlich das auf ihrem Dortmunder Parteitag 1953 beschlossene Aktionsprogramm der SPD. Näher zu alledem Freitag S. 8 ff. Benannt nach dem Ausschußvorsitzenden („Entwurf zu einem Gesetz zur Sicherung des Leistungswettbewerbs und zu einem Gesetz über das Monopolamt" 1949). Zahlreiche weitere Verwendungsnachweise dieses allgemein positiv besetzten Begriffs im wirtschaftsrechtlichen und -politischen Leben bei Exner Der Mißbrauch von Nachfragemacht durch das Fordern von Sonderleistungen nach deutschem Recht (1984) S. 71 ff; Freitag S. 12 ff;

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Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 122 ff; Hahn Behinderungsmißbräuche marktbeherrschender Unternehmen. Eine Untersuchung der Beeinträchtigung von Wettbewerb und MarktStruktur durch horizontalen Nichtleistungswettbewerb als Gegenstand der Mißbrauchsaufsicht nach S 22 IV Satz 2 Nr. 1 GWB (1984) S. 53 ff; Knöpfte Rechtsbegriff S. 57 ff; Leibold S. 21 ff; Ohm S. 241 ff; Tilmann GRUR 1979, 825, 828; Ulmer Kartellrechtswidrige Konkurrentenbehinderung durch leistungsfremdes Verhalten marktbeherrschender Unternehmen, in: FS Kummer (1980), 565 ff. S. bereits Dornseiff Lexis Bd. 1 (1948), Stichwort: die Leistung, S. 16 ff; ferner Ohm S. 242; Röper Verwirklichung S. 272 (Fn. 23); Freitag S. 96 mwN.

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I. Die guten Sitten

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„Leistungswettbewerbs" schlicht intuitiv erfaßt, erfühlt werden könne und müsse (vgl. Kartte MA 1977, 343, 345). Wenig befriedigend ist auch, im „Leistungswettbewerb" den Appel an ein „friedliches", sich in kameradschaftlicher, rücksichtsvoller Atmosphäre vollziehendes Wirtschaftleben zu erblicken 173 , um damit — gewollt oder ungewollt — die (vordergründig) idyllischen Verhältnisse einer zünftisch verfaßten Wirtschaftsgesellschaft zu beschwören (vgl. Einl. Β Rdn. 3 ff). Soweit definitorische Klärungen versucht oder analysiert werden, sollte Einigkeit D 8 6 darüber bestehen, daß der „Leistungswettbewerb" zumindest dieselbe Vieldeutigkeit aufweist wie der „Wettbewerb" schlechthin 174 . So wird damit wiederum eine Zustandsbeschreibung wirtschaftlicher Wirklichkeit gegeben oder ein ordnungspolitisches Prinzip formuliert, aber auch eine Verhaltensqualität wirtschaftlichen Einzelhandelns gezeichnet. Die spezifische crux des „Leistungswettbewerbs" liegt mithin im Element der „Leistung". Deren eigene begriffliche Diffusität führt dabei dazu, daß „Leistungswettbewerb" gegenüber „Wettbewerb" keineswegs deutlicher konturiert ist, sich im „Leistungswettbewerb" vielmehr die interpreta torischen Probleme der begrifflichen Elemente eher potenzieren. Schon aus der allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Dogmatik geläufig ist, daß der D 8 7 Leistungsbegriff handlungs- oder erfolgsbezogen gebraucht werden kann 1 7 5 . Im wettbewerbstheoretischen Zusammenhang, ja, wohl in der Ökonomik schlechthin, sowie in der wettbewerbsrechtlichen Literatur wird bei der prinzipiellen Weichenstellung expressis verbis auf den erfolgsorientierten Leistungsbegriff abgehoben: Die „subjektive Leistung", Aufwand und Anstrengungen, könnten nicht maßgeblich sein, weil im wettbewerblichen Leistungsvergleich nur das der Marktgegenseite präsentierte Ergebnis zähle 176 . Gleichwohl wird das wirtschaftliche Leistungsprinzip gelegentlich dann doch handlungsorientiert, d. h. eben auch: aufwandsorientiert, argumentativ eingeführt. So verhält es sich etwa im Rahmen des sog. ergänzenden Leistungsschutzes bzw. bei der Diskussion der Unlauterkeit unter dem Aspekt der „Ausbeutung" (vgl. Einl. E Rdn. 49). Dieser Paradigmenwechsel entbehrt freilich nicht einer inneren Logik. Denn bei einem Abstellen auf den Leistungserfolg müssen die Umstände, die Voraussetzungen seines Zustandekommens, ganz unberücksichtigt bleiben 177 , während es doch in den genannten dogmatischen Kontext gerade darum geht, die Sittenwidrigkeit eines Wettbewerbsverhaltens aus eben diesen Umständen und Erfolgsvoraussetzungen zu deduzieren: Besonders augenfällig wird dieser Mechanismus bei der „Erschleichung" der für eine Nachahmung erforderlichen Kenntnisse, die trotz des akzeptierten Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit das Unlauterkeitsverdikt dieser Imitation stützen soll (s. Einl. E Rdn. 45). Ihren legitimierenden Grund findet diese Handlungsorientierung des Leistungsbegriffs dann, wenn über die „guten Sitten" normative, insb. wirtschaftsethische Direktiven transportiert werden soll (s. Einl. D Rdn. 8 ff, 18 ff), weil diese Normationen keinesfalls

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Riistow Das Versagen des Wirtschaftsliberalismus2 (1950) S. 68, 135; ders. Ordo II (1949), 153; Gutachten des Ausschusses für Wettbewerbsfragen (eingerichtet beim DIHT und der Hauptgemeinschaft des Einzelhandels), Nr. 17/ 1950. Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 129 f; Freitag S. 90 ff; Merz Vorfeldthese S. 270 ff; Tyllack S. 204 ff; Wrage S. 20 ff.

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Vgl. nur Fikentscher Schuldrecht8 (1992) Rdn. 29 (§ 8, 1); für die Leistung iS der Ökonomik vgl. Willeke Leistungswettbewerb S. 158, 164. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 97; V. Codin U § 1 Rdn. 12, 68; Röpke Die Gesellschaftskrisis der Gegenwart3 (1948) S. 263, 283. Knöpfte Rechtsbegriff S. 56 ff hält offenbar auch wettbewerbsrechtlich beide Leistungsbegriffe gleichermaßen für brauchbar und legitim. Kohler Der unlautere Wettbewerb (1914) S. 3.

W o l f g a n g B. S c h ü n e m a n n

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D. Zentralbegriffe des U W G

an Handlungserfolge adressiert werden können. Umgekehrt heißt es demzufolge konsequent, ein erfolgsorientierter Leistungsbegriff, wie ihn der marktliche Mechanismus seinem Wesen entsprechend verlange, könne keinerlei Kriterien für die Erwünschtheit einer Handlung in den herkömmlichen, ethisierenden Konzepten der „guten Sitten" und der „Lauterkeit" liefern 178 . D 88 Selbst als Ergebnis verstanden gibt der Leistungsbegriff noch vielfältigen Deutungsansätzen Raum. Genannt werden hierzu die innerbetriebliche Leistung, also die betriebstechnische und -organisatorische Einrichtung sowie das Produktionsvolumen etc., sodann die unternehmerische Leistung, namentlich Umsatz und Gewinn, die Leistung aus dem Blickwinkel der Marktgegenseite, ζ. B. Angebotspreis, Produktqualität, Sortimentsbreite und -tiefe, Verpackung und Aufmachung, Geschäftslage und Lieferzeit, Zahlungsziele, Informationswerbung und Service, schließlich die Verhaltensdirektive Leistung iS des Vermögens, Marktteilnehmer zu einem bestimmten erwünschten Verhalten zu veranlassen (Willeke Leistungswettbewerb S. 160). Neben diesen betriebswirtschaftlichen Leistungsbegriffen stehen volkswirtschaftliche, denen für die Konkretisierung erwünschten Wettbewerbsverhaltens qua „Leistungswettbewerb" eine größere Bedeutung zukommen könnte. D 90 Sub specie des einzelnen Marktteilnehmers, seiner Konkurrenten und seiner Kontraktpartner, also mikroökonomisch betrachtet 179 , wird dabei der wirtschaftliche Leistungswettbewerb traditionell in Analogie zum sportlichen Wettkampf gesetzt. Wie die sportlichen Spielregeln die zulässigen Aktionsparameter sowie die Art und Weise ihres Einsatzes festlegen und damit den Maßstab für faires Verhalten liefern, so soll auch die ökonomisch-wettbewerbsrechtliche Lauterkeit erfaßt werden können. Die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit soll so durch das Einführen von „Bedingungen" gekennzeichnet sein, „die nicht eine zur Vergleichung stehende Tätigkeit entfalten" 180 . Unfair, unlauter handelt demnach sowohl derjenige, der bei einem Wettrudern Motorkraft einsetzt — also wenigstens noch die Effizienz des Handelns absolut gesehen erhöht — als auch derjenige, der die Ruder des Gegners oder dessen Boot nachteilig präpariert - also die eigene Leistung nur durch die Behinderung des Konkurrenten, nur relativ, erhöht (vgl. Lobe I S. 8 ff). Beidesmal fehlt es eben wegen des Fairneßverstoßes an der „echten", „wahren", „wirklichen" eigenen Leistung 181 . Als das ökonomische Pendant erscheint dann ein Angebot, welches z. B. nur durch Ausnutzung eines Vertragsbruches, durch Ausbeutung fremder Arbeitsleistung oder durch eine Behinderung des Konkurrenten erzielt wird, die dem eigenen Absatz erst freie Bahn schaffen soll (Nipperdey Wettbewerb S. 16, 23, 28). Schon diese Beispiele zeigen übrigens, daß als eigentlicher Antipode des Leistungswettbewerbs der Nichtleistungswettbewerb figuriert. Denn bereits Ausnutzen eines D 89

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Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 134; Willeke Leistungswettbewerb S. 158, 171. Grundlegend in der Heuristik, zu einem tieferen Verständnis des „Leistungswettbewerbs" zu gelangen, Ohm S. 2 4 6 ff; vgl. auch Freitag S. 38 ff; Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 U W G (1980) S. 136 ff; Hölzler/Satzky Wettbewerbsverzerrungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen: Möglichkeiten und Grenzen ihrer Kontrolle (1980) S. 33. Lobe I S. 10, der allerdings das Wort „Leistungs-

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Wettbewerb" nicht ausdrücklich verwendet, aber der Sache nach auf den sportlichen Leistungswettbewerb rekurriert; vgl. dazu Böhm Wettbewerb und Monopolkampf ( 1 9 3 3 , Neudruck 1964) S. 178 f; Herber S. 27; Nipperdey Wettbewerb S. 20. Nipperdey Wettbewerb S. 28; ders. D R Z 1950, 193, 196; s. a. v. Godin U § 1 Rdn. 13 sowie in allerdings mehr gesamtwirtschaftlicher, makroökonomischer Blickrichtung — auch Böhm Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe und rechtsschöpferische Leistung (1937) S. 124.

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I. Die guten Sitten

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Vertragsbruchs und Ausbeutung fremder Arbeitsleistung sprengen den begrifflichen Rahmen der Behinderung. Der Behinderungswettbewerb dient also letztlich lediglich als plakative pars-pro-toto-Formel, um Konkurrenzverhalten zu kennzeichnen, bei dem ein „wirklicher Leistungsvergleich" ohne den „Schiedsrichter", die Marktgegenseite, nicht erfolgen k a n n 1 8 2 . Seiner begrifflichen Struktur nach ist der „Leistungswettbewerb" im mikroöko- D 91 nomischen Sinne — ganz wie der sportliche Wettbewerb — nur scheinbar rein ergebnisorientiert: Beim Fußballspiel kommt es eben nicht schlechthin darauf an, wieviele „Tore" eine Mannschaft erzielt hat, sondern auch und gerade darauf, ob dieser Erfolg regelgerecht, ohne „Handspiel", „Abseits"-Stellung etc., herbeigeführt wurde. Und die „echte", „wahre", „wirkliche" eigene wirtschaftliche Leistung wird ebenfalls nicht isoliert in der Offerte gesehen, so wie sie der Marktgegenseite präsentiert wird, sondern unter Berücksichtigung der Umstände, die diese Offerte in ihrer konkreten Gestalt ermöglicht haben. An dieser Stelle offenbart sich die Unhaltbarkeit einer Analogisierung von sport- D 9 2 lichem und ökonomischem Wettbewerb (dazu bereits Einl. A Rdn. 10 f): Die sportlichen Wettkampfregeln konstituieren nämlich nicht nur Fairneßmaßstäbe, sondern definieren auch das Wettkampfziel selber. Beim Tennisspiel stellt sich mithin die Frage, ob ein „Tor" nach dem Fußballreglement regelgerecht erzielt wurde, gar nicht. Im ökonomischen Wettbewerb hingegen fehlt es an einem solchen vorgegebenen Ziel iS operationaler Kriterien einer Ergebniswertung. Solche aus einer schief angesetzten „funktionalen" Wettbewerbskonzeption abgeleiteten „erwünschten Leistungskriterien" könnten nur bestimmte, politisch als erwünscht vorgegebene Marktergebnisse bzw. Marktstrukturen darstellen 1 8 3 . Dies ist allerdings mit einem wettbewerbstheoretisch wie wirtschaftsverfassungsrechtlich gebotenen, auf die Ausübung von Handlungs- und Entscheidungsfreiheiten angelegten, systemtheoretischen Leitbild des Wettbewerbs (näher Einl. A Rdn. 28 ff, 50 ff) schlechterdings unvereinbar. Die allgemeinen Wettbewerbsfunktionen können diese Rolle nach systemtheoretischem Wettbewerbsverständnis nicht übernehmen: Verteilungsgerechtigkeit, optimale Faktorallokation etc. (dazu Einl. A Rdn. 22, 34) werden eo ipso bei der autonom-spontanen, freiheitsbasierten Kooperation der Marktteilnehmer dargestellt, eignen sich daher nicht für eine Verwendung auf der Metaebene, als Maßstab zur Trennung von Leistungs- und Nichtleistungwettbewerb und in der weiteren Folge als Wertungskriterium im Zusammenhang mit der Feststellung von Lauterkeit bzw. Unlauterkeit. Auch gibt es keinen numerus clausus zulässiger Aktionsparameter und normativer Fixierungen über die Art und Weise ihres jeweiligen Einsatzes, wie dies den jeweiligen sportlichen Wettkampf (Tennis, Fußball etc.) charakterisiert. Anders gewendet: Darüber, was die anerkennenswerte, die gute, die bessere oder die beste Leistung ist, entscheidet unter der Bedingung der Wettbewerbsfreiheit

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Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 96 ff; Hahn Behinderungsmißbräuche marktbeherrschender Unternehmen. Eine Untersuchung der Beeinträchtigung von Wettbewerb und Marktstruktur durch horizontalen Nichtleistungswettbewerb als Gegenstand der Mißbrauchsaufsicht nach § 22 IV Satz 2 Nr. 1 GWB (1984) S. 62 f, 229 ff; ders. W R P 1984, 59, 61; ders. WuW 1984, 285, 292; Hefermehl GRUR Int. 1983, 5 0 7 ff; Ulmer Kartellrechtswidrige Konkurren-

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tenbehinderung durch leistungsfremdes Verhalten marktbeherrschender Unternehmen, in: FS Kummer (1980), 565, 595; ders. GRUR 1977, 565, 568; Wirtz Werbung und Marktleistung (1979) S. 28; ders. W R P 1978, 854 f. Konsequent Baudenbacher Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht (1978) S. 153 ff; ders. Z H R 144 (1980), 145, 155. Wie der Text hingegen Reichold AcP 193 (1993), 204, 2 3 0 ff („Wettkampfmetapher" völlig unbrauchbar).

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

immer aufs neue und ausschließlich der Markt selber 1 8 4 . „Leistungsfremd" ist mithin lediglich ein Marktergebnis, bei dessen Zustandekommen eine hinreichende, d. h. rechtliche Handlungs- und Entscheidungsfreiheit der Marktgegenseite nicht respektiert wurde bzw. gar nicht bestand. Dann aber leistet der Leistungsbegriff nichts für die Konkretisierung der „guten Sitten", was nicht schon im Begriff der Wettbewerbsfreiheit enthalten ist 1 8 5 . Makroökonomisch verwendet bezeichnet „Leistungswettbewerb" ein (wünschenswertes) „Ordnungsprinzip" 1 8 6 der Gesamtwirtschaft. „Leistungswettbewerb" erscheint hierbei abgehoben von den Aktivitäten der einzelnen Anbieter und Nachfrager als „kollektives" Postulat (vgl. Freitag S. 59), das dem institutionellen Sinn und Zweck der Wettbewerbswirtschaft, nämlich das „Leistungsprinzip" ökonomisch zur Geltung zu bringen, sprachlichen Ausdruck verleiht. Jedenfalls vor dem Hintergrund der Weltwirtschaftskrise, also etwa seit 1930, wurde die dem „Leistungswettbewerb" zugewiesene Ordnungsfunktion als Kontrapunkt zur zunehmenden Verschärfung des Wettbewerbs gesehen, das Ordnungsprinzip „Leistungswettbewerb" dabei auf bestimmte Marktstrukturen bezogen 1 8 7 . Je nach konzeptionellem Ausgangspunkt wurde der „Leistungswettbewerb" unterschiedlich akzentuiert: Entweder wurde er zur „völkischen", am „Gemeinwohl" iS der nationalen Ertragssteigerung orientierten Alternative der wirtschaftenden Volksgenossen gegenüber der angeblichen wirtschaftsethischen Bindungslosigkeit des Liberalismus und einem daraus resultierenden wirtschaftlichen Chaos erklärt 1 8 8 , oder aber es wurde der Leistungswettbewerb — seitens des sog. Ordo-Liberalismus — iS der Verhinderung wirtschaftlicher Macht mit einer Marktordnung identifiziert, die auf polypolistisch-,,vollständige" Konkurrenz abgestellt ist 1 8 9 . Mit diesem Sinngehalt hat das Ideal des „Leistungswettbewerbs" dann maßgeblich auf das wirtschaftstheoretisch-dogmatische Umfeld der Kartellgesetzgebung eingewirkt 1 9 0 . D 94 Im vorliegenden Zusammenhang besonderes Interesse verdient hier seit der zweiten Kartellnovelle von 1 9 7 3 1 9 1 die Fassung des § 2 8 Abs. 2 GWB mit der dort vorgesehenen Zulässigkeit von Wettbewerbsregeln (zu ihrer lauterkeitsrechtlichen Rolle s. bereits Einl. D Rdn. 77 ff). Der reformierte § 28 Abs. 2 GWB scheint einen deutlichen Hinweis auf das begriffliche und dogmatisch-systematische Verhältnis von „Leistungswettbewerb" und wettbewerblicher Lauterkeit zu liefern, wenn dort die D 93

Exner Der Mißbrauch von Nachfragemacht durch das Fordern von Sonderleistungen nach deutschem Recht (1984) S. 84 ff; HdbWR/Kre/f § 9 Rdn. 22; Hoppmann WuW 1980, 811 f; Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 151 ff; Merz Vorfeldthese S. 276; MoscheI Pressekonzentration S. 100; Rittner4 (1993) § 1 Β IV 1; Wilde Wettbewerbsverzerrungen und Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager (1979) S. 34 ff. 1 8 5 S. a. Knöpfle Marktbezogene Unlauterkeit S. 60, 62; Merz Vorfeldthese S. 278; Möschel Pressekonzentration S. 96. 186 Vgl. zum Begriffsgebrauch ζ. B. Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 25; Präambel des sog. JostenEntwurfs (Entwurf zu einem Gesetz zur Sicherung des Leistungswettbewerbs und zu einem Gesetz über das Monopolamt, 1949). S. a. Hölzler/Satzky Wettbewerbsverzerrungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen: Mög184

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lichkeiten und Grenzen ihrer Kontrolle (1980) S. 33. Röper Verwirklichung S. 265. Für die spätere Zeit s. nur BGH GRUR 1985, 883/1986, 397 Abwehrblatt Ι/Π sowie Hölzler/Satzky Wettbewerbsverzerrungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen: Möglichkeiten und Grenzen ihrer Kontrolle (1980) S. 37 mwN. Berg Grundfragen S. lOff; Friese S. 47ff; Kautter S. 30 ff; H. Lehmann Handel S. 101, 104. Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933, Neudruck 1964) S. 128, 73, 108 f; Eucken Grundsätze der Wirtschaftspolitik5 (1975) S. 245ff; s.a. Griesbach BB 1962, 1011 f. Zur vollständigen Konkurrenz vgl. Großkomm.Schünemann Einl. A Rdn. 17, 26. Vgl. hier nur BT-Drucks. Nr. 1158 (2. Wahlperiode) S. 22. BGBl. I 1973, 917.

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I. Die guten Sitten

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„Grundsätze des lauteren Wettbewerbs" mit der „Wirksamkeit eines leistungsgerechten Wettbewerbs" alternativ verknüpft sind (zum Leistungswettbewerb als Synonym für den „leistungsgerechten Wettbewerb" iS des § 28 Abs. 2 GWB s. nur Kellermann in: Immenga/Mestmäcker GWB 2 (1992) § 28 Rdn. 57 mwN). Die Lauterkeit soll dabei also offenbar nicht aus den Sachgesetzlichkeiten, dem Wesen des Leistungswettbewerbs, deduziert werden; bei dieser Satzfassung stehen beide Kategorien vielmehr einander ganz getrennt gegenüber. In der Begründung zur Kartellnovelle von 1973 heißt es in der Tat, „lauterer Wettbewerb" sei in erster Linie ein zivilrechtlicher, dem Individualschutz (sc. insbesondere der Konkurrenten) zugeordneter, „leistungsgerechter Wettbewerb" hingegen ein wirtschaftspolitischer,, auf Institutionsschutz gerichteter Begriff, der im GWB als wirtschaftspolitisches Ordnungsprinzip verankert sei. Der Schutz eines „den guten Sitten entsprechenden Verhaltens der Unternehmer am Markt" sei von dem Schutz eines Wettbewerbs, „der seine volkswirtschaftliche Aufgabe möglichst gut erfüllt", gedanklich scharf zu trennen (ganz eingehend und immer noch instruktiv, obwohl auf § 28 Abs. 2 GWB aF, also auf die vor 1973 geltende Formulierung gemünzt, Wolf Wettbewerbsregeln. Zweck und System nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (1972) S. 7—86; prägnant zum Verhältnis der beiden Varianten in § 28 Abs. 2 GWB — auch gesetzgebungshistorisch — Kellermann in: Immenga/Mestmäcker GWB 2 (1992) § 28 Rdn. 8 ff, 14 ff). Die Marktordnungsfunktion des „Leistungswettbewerbs" tritt hierbei klar zutage, wenn als Beispiele für iS des „Leistungswettbewerbs" kontraproduktive Marktverhältnisse die Monopolisierung genannt wird sowie „ein Strukturwandel, der sich im konkreten Fall zu rasch vollzieht und dadurch einen überstürzten Konzentrationsprozeß begünstigt" 1 9 2 . Wie wenig homogen die Gesetzgebungsmotive bezüglich des „Leistungswettbewerbs" sind, zeigt sich freilich ebenso deutlich, weil neben den genannten makroökonomischen und dabei speziell auf eine Marktordnungsfunktion abgestellten Aspekten des „Leistungswettbewerbs" in ein und demselben Atemzug Verdrängungswettbewerb durch Mischkalkulation sowie Treuerabatte, also klar am einzelnen Unternehmensverhalten, mikroökonomisch ausgerichtete Momente des „Leistungswettbewerbs" vorgestellt werden 1 9 3 . Schon von daher gelingt es nicht, dem „Leistungswettbewerb" klare begriffliche Konturen abzugewinnen, weil in Wahrheit nicht ein, sondern mehrere disparate Ordnungsprinzipien in ihm in einer undurchsichtigen Gemengelage vermischt sind 1 9 4 . Kritisch festzuhalten ist ferner, daß die Prämissen, die der Trennung von wettbe- D 9 5 werblicher Lauterkeit und Leistungswettbewerb zugrundeliegen, obsolet geworden sind. Denn Individualschutz und Institutionsschutz können gerade nicht auseinanderdividiert und sodann schon gar nicht dem Lauterkeitsrecht einerseits, dem Kartellrecht andererseits zugewiesen werden (näher Einl. E Rdn. 7 ff). Im nachhinein betrachtet erscheint deshalb der Standpunkt des BKartA vor der Novelle von 1973 zu § 28 GWB aF, „lauterer" und „leistungsgerechter" Wettbewerb entsprächen einander bzw. der lautere Wettbewerb umfasse den leistungsgerechten Wettbewerb 1 9 5 , für sich genommen durchaus attraktiv. Im Prinzip ähnlich verfährt auch § 1 Abs. 1

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BR-Drucks. Nr. 265/71, insb. S. 34. BR-Drucks. Nr. 265/71 aaO. Wiederum ganz anders setzt die Ministererlaubnis nach § 24 Abs. 3 GWB an, obwohl auch sie nach den legislatorischen Motiven wohl im Einklang mit dem Leitbild des „Leistungswettbewerbs" steht. S. zu alledem Gillert Die rechtliche

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Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 157 ff sowie vor allem Rebe Privatrecht S. 156 ff. Vgl. die Beschlüsse des BKartA vom 30.12. 1960 und 15.5. 1964 (WuW KartA 305 und 815).

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

des österreichischen Gesetzes zur Verbesserung der Nahversorgung und der Wettbewerbsbedingungen von 1977 (öNVG), wobei ausdrücklich das geforderte „kaufmännische Wohlverhalten" an den Implikaten des „leistungsgerechten" Wettbewerbs festgemacht wird (vgl. dazu auch § 1 C Rdn. 42 ff, 77, 86, 90, 93). Allerdings stand das BKartA seinerzeit — wie auch noch der Gesetzgeber des öNVG — dabei ersichtlich noch unter dem Eindruck der wettbewerbspolitischen Diskussion um den funktionsfähigen Wettbewerb („workable competition") (dazu Einl. A Rdn. 18 ff, 22 f), interpretierte also den „Leistungswettbewerb" marktfolge-, insb. marktstrukturbezogen. In diesem Kontext erweisen sich die gegen den Standpunkt des BKartA geäußerten Zweifel der Rechtsprechung, ob Wettbewerbsregeln zur Verhinderung unlauteren bzw. zur Förderung lauteren Wettbewerbs unter dem Stichwort: „Förderung des Leistungswettbewerbs" nun „als Instrument zur Unterstützung strukturpolitischer (!) Zielfunktionen der Wirtschaftspolitik" verwendet werden dürften (BGHZ 46, 168, 183 f — Vorkalkulation/Bauindustrie), im Ergebnis dann doch als berechtigt. D 96

Zusammenfassend ist festzustellen, daß „Leistungswettbewerb" nur einen Appell an die Intuition richtet 196 , letztlich jedoch keine definitorisch-begriffliche Aussagekraft besitzt. Eine Äquivalenzkontrolle hinsichtlich der Tauschwertrelation im Vertikalverhältnis zwischen den Kontraktpartnern kann ihm jedenfalls nicht angesonnen werden, ohne den marktwirtschaftlichen Rahmen überhaupt zu sprengen 197 . Wird der „Leistungswettbewerb" in einem weiter ausgreifenden Sinne marktbezogen verwendet, soll er also mit bestimmten Marktstrukturen in Verbindung gebracht werden, so begegnet er denselben Einwänden, die gegen eine essentielle Verknüpfung von Marktstruktur und Wettbewerb überhaupt geltend zu machen sind (dazu näher Einl. A Rdn. 19 f). Keinesfalls läßt sich argumentieren, Preisunterbietungen seien „leistungsfremd" und dadurch ihre Unlauterkeit jedenfalls indiziert, wenn sie durch „Marktmacht", also durch eine besondere Marktstärke bzw. Unternehmensgröße des Unterbietenden, ermöglicht wurden 198 . Ein solcher Gedankengang ist letztlich nichts weiter als eine Umkehrung von Marktfolgeerwägungen bei der Bestimmung der „guten Sitten" und dogmatisch ebensowenig attraktiv wie diese (vgl. Einl. D Rdn. 98 ff); auch müßte er scharfe Friktionen zu den Wertungen des GWB erzeugen, das zu Recht gerade kein allgemeines, an Marktmacht anknüpfendes Mißbrauchsverbot kennt (vgl. Schiinemann S. 86; s. ferner Einl. E Rdn. 22 f).

D 97

Im übrigen ist auch hier schwer einsehbar, wie der so gewählte ergebnisorientierte Definitionsansatz der „Leistung" bzw. des „Leistungswettbewerbs" es gestatten soll, zur Abgrenzung unterschiedlicher Handlungsqualitäten als lauter bzw. unlauter beizutragen. Handlungsorientiert müßte der „Leistungswettbewerb", um mehr als eine Leerformel darzustellen, mit einem positiv definierten numeraus clausus zulässiger, „lauterer" Aktionsparameter einhergehen. Jedenfalls aus Sicht eines systemtheoretischen, auf Handlungs- und Entscheidungsfreiheiten aller Marktteilnehmer basierenden Wettbewerbskonzeption kann es einen derartigen numerus

196

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Vgl. Hölzler/Satzky Wettbewerbsverzerrungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen: Möglichkeiten und Grenzen ihrer Kontrolle (1980) S. 33 („Intuitiv-offensichtlicher Erfahrungssachverhalt" ). Insoweit zutreffend Hölzler/Satzky Wettbewerbsverzerrungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen: Möglichkeiten und Gren-

198

zen ihrer Kontrolle (1980) S. 34; Ulmer Kartellrechtswidrige Konkurrentenbehinderung durch leistungsfremdes Verhalten marktbeherrschender Unternehmen, in: FS Kummer (1980), 565, 579. Ott FS Raiser S. 403, 435; Tyllack S. 280; vgl. aber auch Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 99.

Stand: 1 . 1 . 1 9 9 4

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clausus etwa aus „Preis, Qualität, Konditionen, Service ... sowie leistungsbezogener Werbung" {Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 99) nicht geben 199 . Der „Leistungswettbewerb" fällt damit begrifflich mit dem (als Leitbild gedachten) „Wettbewerb" schlechthin in eins 2 0 0 , verweist damit im Grunde nur auf eine Funktionsbedingung des hier immer wieder zitierten „Leistungsvergleichs"201 am Markt, nämlich auf die Willensfreiheit der Marktteilnehmer, die in ihrem Marktentscheidungsprozeß beispielsweise nicht durch Täuschung oder Nötigung beeinflußt werden dürfen 202 . Es nimmt nach alledem nicht wunder, daß es dort, wo in der Judikatur auf den „Leistungswettbewerb" abgehoben wird, in den allermeisten Fällen ohne jede Änderung in Argumentationsgehalt und Entscheidungsergebnis schlicht „Wettbewerb" heißen könnte 2 0 3 . Die Formel „Leistungswettbewerb" liefert nach alledem keinen eigenständigen Beitrag, keinen hinreichenden Maßstab, nicht einmal einen Indikator zur Feststellung wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit im Rahmen der „guten Sitten" und ist auch bei der gedanklichen Durchdringung der kartellrechtlichen Behinderungstatbestände differentialdiagnostisch nicht hilfreich 204 .

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S. a. Knöpfle Rechtsbegriff S. 58 f. Ebenso — teilweise auf anderer Argumentationsbasis - schon Callmann Der unlautere Wettbewerb 2 (1932) S. 23 sowie Benisch GRUR 1976, 448, 450; Hönn GRUR 1977, 141 ff; Kartte WRP 1976, I f f ; Sack GRUR 1975, 298, 302; s. a. Greifelt WRP 1955, 1, 4 f. S. ζ. B. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 99; Hahn Behinderungsmißbräuche marktbeherrschender Unternehmen. Eine Untersuchung der Beeinträchtigung von Wettbewerb und Marktstruktur durch horizontalen Nichtleistungswettbewerb als Gegenstand der Mißbrauchsaufsicht nach § 22 IV Satz 2 Nr. 1 GWB (1984) S. 111 ff; Hölzler/Satzky Wettbewerbsverzerrungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen: Möglichkeiten und Grenzen ihrer Kontrolle (1980) S. 111 ff; Tyllack S. 204. V Godin U § 1 Rdn. 13; HdbWR/Kre/f § 9 Rdn. 22 f; Merz Vorfeldthese S. 278; bezeichnenderweise auch Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 96 ff, insb. Rdn. 100 sowie Knöpfle Marktbezogene Unlauterkeit S. 61 und Leibold S. 64 f, die dem „Leistungswettbewerb" bzw. der „Leistung" prinzipiell einen originären definitorischen Eigenwert beimessen. Richtig beobachtet von Knöpfle Marktbezogene Unlauterkeit S. 60; zustimmend Merz Vorfeldthese S. 267 Fn. 72. Im Ergebnis ebenso etwa Baudenbacher GRUR Int. 1981, 162 f; Dörinkel DB 1967, 1883, 1885; Emmerich Kartellrecht5 (1988) § 11 c; ders. (Recht des unlauteren Wettbewerbs) § 5, 2 c e e ; Freitag S. 108; Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 121 ff; ders. BB 1981, 702, 705; Hoppmann Behinderungsmißbrauch S. 50 ff; ders. WuW 1980, 811 f; Hönn GRUR 1977, 141; John GRUR Int. 1978, 343 f; Köhler Wettbewerbs· und kartellrechtliche Kontrolle der Nachfragemacht (1977) S. 23 ff (mit starken Einschränkungen); Kraft GRUR 1980, 966 f,

968; Kreiterling S. 67 ff, 112 ff; Lehmann WuW 1980, 812; Marken S. 19 ff; ders. in: Immenga/ Mestmäcker GWB 2 (1992) § 26 Rdn. 208; Meier WRP 1978, 514, 516; Mestmäcker Medienkonzentration S. 131 ff; ders. Verwalteter Wettbewerb S. 148 f; Merz Vorfeldthese S. 279; Mosche/ Pressekonzentration S. 95 ff; ders. Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (1983) Rdn. 542; Nerreter S. 82 ff; Rittner4 (1993) § 2 A I 4 c; Sack GRUR 1975, 297, 302; Schluep FS Kummer S. 487, 514 ff; Schricker GRUR 1979, 1; Teubner Standards S. 39 ff; Tyllack S. 114 ff; E. Ulmer Sinnzusammenhänge S. 10 ff; Wilde Wettbewerbsverzerrungen und Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager (1979) S. 34 ff; Willeke FS Rieger (1963), 158. A.A. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 96 ff; Bunte GRUR 1981, 397, 399; υ. Gamm GRUR 1979, 680; ders. NJW 1980, 2489, 2491; ders. Kap. 3 Rdn. 17; Gütebier JW 1934, 1091; Hahn Behinderungsmißbräuche marktbeherrschender Unternehmen. Eine Untersuchung der Beeinträchtigung von Wettbewerb und Marktstruktur durch horizontalen Nichtleistungswettbewerb als Gegenstand der Mißbrauchsaufsicht nach § 22 IV Satz 2 Nr. 1 GWB (1984) S. 53 ff; ders. WRP 1984, 59 ff; ders. WRP 1984, 589, 591 f; Hefermehl GRUR Int. 1983, 507 ff; Hölzler/Satzky Wettbewerbsverzerrungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen: Möglichkeiten und Grenzen ihrer Kontrolle (1980) S. 31 ff; Koppensteiner § 14 III 2d; Lindacher Lockvogel- und Sonderangebote: rechtliche Grenzen selektiver Niedrigpreisstellungen (1979) S. 33 ff; Nette S. 33 ff; Nordemann Rdn. 2, 38 f; Reinhardt MuW 1930, 468, 4 7 0 und 1931, 2 4 7 f ; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht 6 (1986) Rdn. 206; Ulmer GRUR 1977, 565 ff; ders. Kartellrechtswidrige Konkurrentenbehinderung durch leistungsfremdes Verhalten marktbeherrschender Unternehmen, in: FS Kummer (1980), 565 ff; Wrage S. 22 ff.

Wolfgang B. Schünemann

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ff) Sittenwidrigkeit und Folgenerwägungen. (1) Grundsatz. In der Konsequenz der letztlich banalen Feststellung eines (derivativen) wirtschaftspolitischen Gehalts des Lauterkeitsrechtes 205 ist dem UWG nicht anders als dem GWB ein Marktbezug eigen, ja geradezu wesensimmanent 206 . Die Unlauterkeit iS des UWG verläßt damit ihre genetisch nicht zu leugnende individualrechtliche Heimat als Verhaltensmakel aus dem Blickwinkel aktueller und konkreter Konkurrenten oder auch aus der Sicht der Marktgegenseite. Das Problem liegt weniger in der Anerkennung dieser dogmatischen Metamorphose zur „Unlauterkeit gegenüber der Institution Wettbewerb" (teilweise kritisch Wiedemann Z G R 1980, 168, 169; ebenso Kraft GRUR 1980, 966 f; zustimmend aber bereits Einl. D Rdn. 46) als solcher, sondern darin, wie man den Marktbezug des Lauterkeitsrechtes näher spezifiziert. Jedenfalls auf dem Boden des neoklassischen Konzepts der Wettbewerbsfreiheit, die im Wettbewerb ein Entdeckungs- und Problemlösungsverfahren mit offenem Ausgang sieht (dazu Einl. A Rdn. 28 ff), darf der Marktbezug des UWG konstruktiv allein am Wettbewerbsbzw. Marktverhalten anknüpfen, nicht hingegen an bestimmten, wirtschaftspolitisch (oder vielleicht sogar sozialpolitisch) so nicht erwünschten Marktergebnissen und -strukturen als den Erfolgen jenes Wettbewerbsverhaltens 207 . Darin liegt allerdings ein gewisser Gegensatz zur Wertungsbasis des GWB, das — historisch bedingt — seinerseits leider auf einem statischen, marktstrukturorientierten Leitbild des Wettbewerbes aufbaut (s. a. Einl. A Rdn. 17, 22; Einl. E Rdn. 17, 22), damit die für Verhaltensbewertungen auch dort notwendige Prozeßbetrachtung des Wettbewerbs unterläßt und so dessen Komplexität gerade auch auf der Zeitachse vernachlässigt (ähnlich Ahlert S. 111).

D 99

Umgekehrt läßt sich die Zulässigkeit von Folgenerwägungen, speziell von Marktwirkungen, im Zusammenhang mit der Sittenwidrigkeitsprüfung nur dann bejahen, nachdem man zumindest incidenter eine wirtschaftspolitische Entscheidung getroffen hat, nämlich einer wie auch immer gearteten marktergebnisorientierten Wettbewerbskonzeption zu folgen bereit ist 2 0 8 . Erstaunlich ist freilich, daß Folgenerwägungen in das Sittenwidrigkeitskalkül in großem Maße gerade auch der Rechtsprechung einfließen 2 0 9 , obwohl sie der sog. Anstandsformel folgt (vgl. Einl. D Rdn. 10 ff). Denn auf dem Boden ethisierender Definitionsansätze der „guten Sitten" ist dafür eigentlich gar kein Platz 2 1 0 . Von daher befremdet es besonders, zu erfahren, Werbemaßnahmen, die wegen der von ihnen ausgehenden Nachahmungsgefahr den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in sich trügen, würden von allen an die

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gerade auch aus der Sicht eines wettbewerbsZutreffend Merz Vorfeldthese S. 245ff; s.a. funktionalen Ansatzes aber Koppensteiner § 14 Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 832; Rinckf III 2 b. S. a. die Nachweise der folgenden Fn. Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 657. Burmann WRP 1967, 385 f; ders. WRP 1968, 208 ρυ Γ ¿¡e Zulässigkeit von Folgenerwägungen zur Begründung wettbewerblicher Sittenwidrigkeit 258, 261 ff; Hirtz GRUR 1980, 93 f; Raiser insb. Sambuc Folgenerwägungen passim, ζ. Β. S. GRUR Int. 1973, 443 ff; Sack WRP 1974, 247, 60 ff, 90 ff, 108 ff. 251. Hirtz GRUR 1980, 93, 95 f; Tyllack S. 253 ff; 2 0 9 Zahlreiche Nachweise bei Sambuc Folgenerwägungen S. 53 ff, z. B. RG GRUR 1938, 207, 210 ausführlich und überzeugend gegen die in der - Persil; BGH GRUR 1957, 365 ff - Suwa; Rspr. vorgenommenen „spekulativen Folgener1959, 544, 546 - Modenschauen; 1965, 489, wägungen" von einem ganz anderen Ausgangs491 - Kleenex; 1965, 542, 544 f - Omo; 1967, punkt aus (zivilistische Grundprinzipien) ebenso 430 f - Grabsteinwerbung I; 1970, 523 f - TeReichold AcP 193 (1993) 204, 229 ff (232); s. a. lefonwerbung I; s. a. Baumbach/Hefermehl Einl. Kraft FS Bartholomeyczik S. 223, 236 ff; ders. UWG Rdn. 123. GRUR 1980, 966, 968. Für die prinzipielle Berücksichtigung von Marktfolgeerwägungen bei 2 1 0 S. a. Koppensteiner § 14 III 2 b; ganz a. A. Kunz der Konkretisierung des Lauterkeitsmaßstabes S. 150 i.V. mit S. 113 ff. Stand; 1. 1. 1 9 9 4

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Ordnung des Ganzen denkenden Menschen als mißbräuchlich angesehen (BGH GRUR 1959, 544, 546 - Modenschauen; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 138). Die „Ordnung des Ganzen" figuriert dabei im übrigen als verfehlte wirtschaftspolitische Dezision für ein rein statisches Wettbewerbsverständnis, einer „gesunden Marktsituation" (vgl. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 123), in der alles seinen festen Platz hat, die ökonomischen Variablen auf das äußerste beschränkt sind und das Wirtschaftsleben idyllisch gleichsam als ruhig dahinfließender Strom erscheint 211 . Erst dann stellt sich nämlich der erwünschte Kontrasteffekt ein, wenn von nachahmungsbedingten „Übersteigerungen" und „Auswüchsen" des Wettbewerbs gewarnt wird, dadurch bedingte „allgemeine Marktbeunruhigung" (v. Gamm Kap. 26 Rdn. 18) und „Verwilderung" des Wettbewerbs beschworen werden (BGHZ 43, 278, 282 f - Kleenex; 54, 188, 192 Fernsprechwerbung; BGH WRP 1992, 646 ff - Verdeckte Laienwerbung; KG WRP 1993, 110 ff mit der nun wirklich unverständlichen Argumentation, eine „Werbung nur mit PS-Angaben" (Stichwort) könne zur „Verwilderung der Wettbewerbssitten" führen und erzeuge dadurch eine „Unsicherheit" am Markt, die ihrerseits eine „Verzerrung des Leistungswettbewerbs" bewirke(?); Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 123, 138; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 11 und Kap. 19 Rdn. 3). Eine ganz andere Frage ist, ob — umgekehrt - trotz wettbewerblicher Dysfunk- D 1 0 0 tionalität des Marktverhaltens, also trotz an sich zu bejahender „Sittenwidrigkeit", eine lauterkeitsrechtliche Sanktion verzichtbar erscheint, weil die marktliche Wirkungsintensität des fraglichen Verhaltens, etwa angesichts seines isolierten Auftretens, unterhalb der Schwelle rechtlicher Beachtlichkeit liegt (dazu Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 122). (2) Unlauterkeit qua „Marktbezug". Zurecht wird mithin die Beurteilung von D 101 Wettbewerbshandlungen als sittenwidrig oder aber in Einklang mit den „guten Sitten" stehend nicht davon abhängig gemacht, welche Auswirkungen das betreffende Verhalten gehabt hat bzw. vermutlich haben wird 212 . Der Handlungsunwert ist also sowohl notwendige als auch hinreichende Bedingung für das Verdikt der Sittenwidrigkeit (ausführlich und dezidiert ebenso Reichold AcP 193 (1993), 204, insb. 238 f). Gelegentlich stützt insb. die Judikatur das Sittenwidrigkeitsurteil hingegen maßgeblich (auch) auf den Erfolgsunwert, eben bei solchen wettbewerblichen Verhaltensweisen, deren „rechtlich-sittliche" Qualität zwar keineswegs bedenkenfrei zu bejahen ist, die aber — für sich genommen — doch wohl auch nicht als Verstoß gegen die „guten Sitten" gewertet werden können. Zu denken ist hier etwa an das massenhafte Verschenken von Originalware. Den ausschlaggebenden Erfolgsunwert solcher Wettbewerbshandlungen, der dann die Sittenwidrigkeit begründen soll, sieht man dabei in deren Marktfolgen, insb. in einer durch Marktsättigung (vorwertend kakophemistisch: „Marktverstopfung"213) angeblich vermittelten Ausschaltung des Wettbewerbs. Weitere Marktfolgenaspekte werden unter dem Stichwort „allgemeine Marktbehinderung" bzw. „allgemeine Marktstörung" und „Marktverdrängung der Mitbewerber" thematisiert (vgl. BGHZ 51, 236, 240 ff und BGH GRUR 1971,

2,1

Ungewollt plastisch Rosenthal/Leffmann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz9 (1969) § 1 Rdn. 52: Die „üblichen" wettbewerbsrechtlichen Mittel dürften nicht durch Maßnahmen überboten werden, die der „ruhige(!), anständige Mitbewerber" verschmähe.

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212 213

Vgl. Koppensteiner § 14 III 2 a. BGHZ 3, 339, 342 - Rasierklingen; 43, 278, 281 f - Kleenex; BGH GRUR 1969, 295 f Goldener Oktober; Baumbach/Hefermehl §1 Rdn. 216, 832; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 11.

Wolfgang B. Schünemann

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477 f - Stuttgarter Wochenblatt I und II; 1990, 371 ff Schallplatten-Preiskampf; 1990, 685 ff und 687 ff - Anzeigenpreis I und II; 1991, 616 ff Motorbootfachzeitschrift; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 11. Zum Gesamtkomplex s. eingehend § 1 D Rdn. 1 ff). D 102 Ein derartiges Verständnis „marktbezogener Unlauterkeit" 214 ist jedoch schon mit dem vorzugswürdigen „dynamischen" Wettbewerbskonzept des Neoliberalismus nicht vereinbar: „Marktbezogene Unlauterkeit" iS der Gegenmeinung verbiegt den Wettbewerb zu einem zeitpunktuellen Zustand, unterdrückt den prozeduralen Charakter des sich ja auf der Zeitachse bewegenden Wettbewerbs (vgl. zur Relevanz von Wettbewerbskonzeptionen gerade in diesem Zusammenhang schon Einl. A Rdn. 37 ff, zu den im wesentlichen vorgetragenen Wettbewerbskonzeptionen Einl. A Rdn. 8 ff, insb. zum neoliberalen Wettbewerbskonzept Einl. A Rdn. 28 ff). Die Gleichsetzung beispielsweise von ex ante notwendig immer nur zeitweiliger Marktsättigung einerseits und Ausschaltung des Wettbewerbs andererseits greift deshalb zu kurz und ist schon darum ungeeignet, wettbewerbsrechtliche „Sittenwidrigkeit" zu statuieren. Wer mit dem Instrument „marktbezogene Unlauterkeit" Markt und Wettbewerb in ihrem „Bestand" schützen will, obwohl er aktuell-individuelles Wettbewerbsverhalten für sich genommen nicht beanstanden kann, spielt den status quo des Marktes gegen die essentielle Dynamik des Wettbewerbs aus (Ahlert S. l l l f , 118; Reichold AcP 193 (1993), 204, 238 f; s. a. Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 75). D 103

(3) Marktstärkedifferenzierte Auslegung. Vordergründig nur auf der Ebene der Handlungsvoraussetzungen angesiedelt, aber eben eingebunden in den Zusammenhang eventuell zulässiger Folgenerwägungen im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung ist die Frage, ob die Marktstärke bei der Konkretisierung der „guten Sitten" in § 1 UWG von Bedeutung ist 215 . Von der wettbewerbskonzeptionellen Position der Wettbewerbsfreiheit aus ist diese Frage zu verneinen: Ein (markt-)funktionskonformes Verhalten (zum Verständnis des Funktionsbegriffs auf dem Boden des Konzepts der Wettbewerbsfreiheit s. Einl. A Rdn. 28 ff), ein Einsatz wettbewerblicher Aktionsparameter, kann mithin auch bei einer marktbezogenen Interpretation des UWG — insb. des § 1 UWG — gerade wegen seiner Marktfolgen lauterkeitsrechtlich auch dann nicht beanstandet werden, wenn es von marktstarken Beteiligten praktiziert wird und demzufolge freilich marktwirksamer ist 216 .

D 104

Hinter dem Postulat differenzierender Verhaltensanforderungen stehen Vorstellungen, die die Konterkarierung der Wettbewerbsidee durch unterschiedliche Marktchancen befürchten 217 . Diese Marktchancen können für marktstarke Unter-

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2·6

Zu dem auch hier nicht geleugneten, im Gegenteil für essentiell erachteten Marktbezug der Sittenwidrigkeit aus durchaus „wettbewerbsfunktionaler" Sicht s. bereits Großkomm.-Schünemann Einl. D Rdn. 98. Dazu umfassend Ballmann Machtaspekt passim. Zum Kontext s. a. Koppensteiner § 14 III 3 a. Bodewig GRUR Int. 1979, 29, 33; Hefermehl GRUR Int. 1983, 507, 512; Hinz GRUR 1980, 93, 95 f; Hönn FS Mühl S. 309, 319 ff, 326 ff; Knöpfte Marktbezogene Unlauterkeit S. 38, 53; Lehmann GRUR 1977, 580, 637 ff; Merz Vorfeldthese S. 248 ff; Mestmäcker Verwalteter

Wettbewerb S. 31, 77, 96; Spliethoffs. 262 (f. A.A. Baudenbacher ZHR 144 (1980), 145, 167f; ders. GRUR 1981, 19, 21 f; Hahn WRP 1984, 589, 591 f; Kubier/Simitis J Z 1969, 445, 452; Lindacher Lockvogel- und Sonderangebote: rechtliche Grenzen selektiver Niedrigpreisstellungen (1979) S. 38 ff; Sambuc GRUR 1981, 796, 798 ff; Möschel Pressekonzentration S. 149; s. a., im einzelnen unterschiedlich, Schrikker Gesetzesverletzungen S. 211; ders. GRUR 1974, 579 ff; ders. RabelsZ 40 (1976), 535, 541. S. a. die Nachweise zum Meinungsstand bei Sack WRP 1985, 1, 6 mit Fn. 58. 217

Dazu näher Tyllack S. 257 ff.

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nehmen aufgrund ihrer Kapitalkraft, aufgrund ihrer auf Filialisierung beruhenden, eventuell sogar marktubiquitären Präsenz in der Tat besser sein. Wer daraus strukturpolitische, insb. mittelstandspolitische Ansprüche bei der Konkretisierung des Lauterkeitsrechts mit dem Ziel kompensatorischer Effekte ableitet, stellt mithin auf Beseitigung faktischer Ungleichheiten ab. Der R u f nach „Herstellung matenaler Chancengleichheit" 2 1 8 ist indes jedenfalls mit dem wettbewerbspolitischen Konzept der Wettbewerbsfreiheit inkompatibel, insoweit die unterschiedlichen Marktpositionen als Ausdruck der gerade unterschiedlich zu honorierenden Leistungen am M a r k t zu werten s i n d 2 1 9 und gleichsam eine Stunde Null des Marktes, ein definierter Start aller Konkurrenten, in einem dynamischen Wettbewerbsverständnis keinen Platz findet. Die par condicio concurrentium kann deshalb auch nur als rechtliche Gleichheit verstanden w e r d e n 2 2 0 , die bei Anlegung desselben Verhaltensmaßstabes aufgrund der unterschiedlichen Lebenssachverhalte, auf den der (Lauterkeits-)Maßstab angewandt wird, freilich auch unterschiedlich praktisch werden wird. Ö k o n o misch potenteren Unternehmen steht naturgemäß nun einmal ein größeres Arsenal an Marketing-Instrumenten zur Verfügung, und nur realiter, nicht jedoch rechtlich, ist ihre Handlungsfreiheit iS ihrer Entfaltungsmöglichkeiten größer. Für Restriktionen mittels eines gespaltenen, auf Unternehmensgröße, M a r k t m a c h t und ähnliches abhebenden Lauterkeitsmaßstabes gibt es mithin keinen rechtlich tragfähigen Anknüpfungspunkt. Die Haltung der Rechtsprechung in dieser Frage ist letztlich nicht eindeutig. Un- D 1 0 5 mittelbare Relevanz strukturpolitischer, insb. mittelstandspolitischer Präferenzen wird in lauterkeitsrechtlichen Argumentationszusammenhängen jedenfalls nicht offen reklamiert; allenfalls klingt sie vereinzelt entfernt a n 2 2 1 . Die klarsten Konturen gewinnt im Spektrum der Judikatur noch die höchstrichterliche Rechtsprechung, die jedenfalls verbaliter lauterkeitsrechtliche Differenzierungen nach Unternehmensgröße und den dadurch bedingten Handlungsfolgen auf den M a r k t a b l e h n t 2 2 2 . Der Verzicht auf die Berücksichtigung der Marktstärke bis hin zu etwaiger D 1 0 6 M a r k t m a c h t bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung wird im übrigen auch durch die Schwierigkeiten induziert, Marktstärke bzw. M a r k t m a c h t zu definieren 2 2 3 , zu messen und dann das Niveau unangemessener M a r k t m a c h t festzulegen. Auf dem Boden des neoklassischen Konzepts der Wettbewerbsfreiheit wären allenfalls Marktverhaltenstests („conduct-tests") problemlösungsadäquat, doch bleibt auch dabei wenigstens das Plausibilitätsdefizit bezüglich der sachgerechten Relevanz-

218

2,9

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221

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So P. Ulmer GRUR 1977, 565, 579 f; s. a. ders. Schranken S. 65; kritisch dazu Lebmann GRUR 1977, 633, 6 3 7 f ; ablehnend Rittner4 (1993) S 1 C V2. Im Ergebnis so durchaus auch Sack WRP 1965, 65, 73 sowie 1975, 261, 263. Merz Vorfeldthese S. 248; Schricker Strukturwandel, S. 88 mit zutreffendem Hinweis auf den Sonderfall der öffentlichen Hand, die eben in einem speziell auf sie zugeschnittenen rechtlichen Umfeld wettbewerblich agieren könne, ohne die par condicio zu verletzen; Tyllack S. 263; s. a. Kisseler WRP 1978, 81, 86; Burmann DB 1966, 369. BGH GRUR 1990, 371 ff Schallplattenpreiskampf; KG WRP 1977, 783, 785, 788 - Pocket Camera Set; OLG Düsseldorf GRUR 1974,

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:

161 f - Bettelbriefe; LG Stuttgart NJW 1976, 1270 f - Tierbuch; OLG Stuttgart WRP 1976, 723, 727 - Tierbuch. Am deutlichsten BGH GRUR 1965, 489, 491 - Kleenex. Inwieweit schon BGH GRUR 1957, 365, 368 — Suwa auf der Linie dieser Entscheidung liegt, ist unklar: vgl. einerseits — verneinend - Baudenbacher ZHR 144 (1980), 145, 162 f; Sack WRP 1975, 261, 263; ders. WRP 1965, 65, 72; Lehmann Die Werbung mit Geschenken (1974) S. 109 ff; Lehmpfuhl GRUR 1965, 493; andererseits — bejahend - Tyllack S. 25 8 ff. Zur Verschwommenheit des Marktmachtbegriffs Schricker/Lehmann WRP 1977, 289, 306. Mit Bezug auf LG Stuttgart NJW 1976, 1270 Tierbuch, s. a. Tyllack S. 275 ff.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

schwelle 224 . Marktergebnistests („market-performance-tests") hingegen sind mit einem Verständnis des Wettbewerbs als Ausdruck von Handlungsfreiheiten von vornherein unvereinbar. Und Marktstrukturtests („market-structure-tests") harmonieren wegen ihrer statischen Betrachtungsweise ebenfalls nicht mit der „dynamischen" Sicht des Wettbewerbs, wie sie der Idee der Wettbewerbsfreiheit eignet (zu alledem s. a. Merz Vorfeldthese S. 225 f). Daß in der praktischen Handhabung des Kartellrechts wegen bestimmter positivrechtlicher Vorgaben 225 , aber auch mangels brauchbarer methodischer Alternativen226 notgedrungen auf das Instrumentarium von Struktur-, Ergebnis- und Verhaltenstests zurückgegriffen werden muß, begründet noch keine Attraktivität dafür, sich nun im Rahmen des Unlauterkeitsrechtes durch dogmatische Weichenstellungen von solchen als fragwürdig erkannten Verfahren erst abhängig zu machen 227 . Schließlich kann ganz grundsätzlich Marktmacht nicht per se als wettbewerbspolitisches Übel gelten: Sie mag Ausdruck höherer Effizienz im Verhältnis zu den Mitbewerbern sein und sogar in ein sog. natürliches Monopol einmünden (Möschel FS Locher S. 461, 472), so daß auch von daher eine lauterkeitsrechtliche Beachtlichkeit der Marktmacht im Rahmen des § 1 UWG nicht angezeigt ist. D 107

(4) Vorfeldthesen. Die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit und Relevanz eines marktfolgenorientierten wirtschaftspolitischen Kalküls wird auch von der sog. Vorfeldthese vorausgesetzt. Ihr zufolge kann das UWG namentlich über seine Generalklausel als Sanktionshebel für Verhaltensweisen dienen, die die Eingriffsvoraussetzungen kartellrechtlicher Mißbrauchs- und Diskriminierungstatbestände (vgl. §§ 22, 26 GWB) gerade noch nicht erfüllen, aber eben zu ihrer Erfüllung hin tendieren (vgl. hier neben Ott FS Raiser S. 403, 425 ff nur P. Ulmer Schranken passim ζ. Β. S. 64 f, 103 f; ders. GRUR 1977, 565, 577; ders. ZHR 146 (1982), 466, 484 f. Der Ausdruck stammt, soweit ersichtlich, von Möschel Pressekonzentration S. 133 ff. S. a. Einl. E Rdn. 22 f). Marktbezogene Unlauterkeit darf aber auch in diesem Zusammenhang nicht zur marktergebnis- und marktstrukturbezogenen Unlauterkeit deformiert werden. Eben dies jedoch wäre nötig, um das „Vorfeld" jener eben derart konzipierten kartellrechtlichen Tatbestände abstecken zu können 228 .

D 108

Abgesehen davon müßte man über wenigstens einigermaßen gesichertes Prognosewissen verfügen, um extrapolierte Marktergebnisse mit einigem Recht in die lauterkeitsrechtlich Beurteilung einbringen zu dürfen. Tatsächlich aber ist die Einsicht darin, welche Richtung die Marktprozesse einschlagen werden, nur sehr gering (so nachdrücklich Emmerich § 5, 2 c c c , 3c; s. a. Kraft GRUR 1980, 966, 968). Denn das Ausübungsspektrum der Handlungsfreiheiten der Marktteilnehmer ist weit, die Aktionsinterdependenzen sind dementsprechend komplex und entziehen sich der wirtschaftspolitischen Planbarkeit durch eine „umgekehrte Kausalanalyse"229 damit ebenso wie der realistischen Einschätzung im Rahmen der Lauterkeitskontrolle.

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Vgl. Möschel Oligopolmißbrauch S. 19 f; ders. Pressekonzentration S. 45 f; ders. Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (1983) Rdn. 69. Vgl. etwa § 22 Abs. 1 (Nr. 2) und Abs. 3, Abs. 4 S. 1 (Nr. 2) GWB; Emmerich Kartellrecht5 (1988) S 17, 4 c ; Möschel in: Immenga/Mestmäcker GWB 2 (1992) § 22 Rdn. 12 f, 18. Möschel Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (1983) Rdn. 70. S. dazu am Beispiel der pharmazeutischen Indu-

strie Hoppmann Marktbeherrschung S. 18 ff, 23 ff, 46 ff; a.A. Sambuc GRUR 1981, 796, 801. 2 2 8 Zur Einbettung der Vorfeldthese in die „marktbezogene Unlauterkeit" (so ganz explizit H. Herrmann GRUR 1982, 395, 397 ff); s. a. Merz Vorfeldthese S. 60. 2 2 '' 7 u ihr und ihrer spekulativen Qualität Möschel Kccht der Wettbewerbsbeschränkungen (1983) Rdn. 66; ders. Ordo 32 (1981) 85, 89.

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I. D i e g u t e n Sitten

Einl

Wettbewerb ist nun einmal prinzipiell nicht simulierbar und damit instrumentalisierbar 2 3 0 , so daß allenfalls „musterhafte" Voraussagen („pattern predictions") möglich erscheinen (v. Hayek Theorie S. 7 ff; vgl. auch Einl. A Rdn. 28 ff). Im übrigen greifen gegen diese gleichsam „kartellrechtliche" Vorfeldthese Bedenken durch, die die Systematik des Wettbewerbsrechtes, also insb. das Verhältnis von GWB und UWG, betreffen, und die letztlich aus Konzept und Primat der Wettbewerbsfreiheit resultieren. Das GWB entfaltet gegenüber Versuchen, in dessen tatbestandlichem Vorfeld qua Lauterkeitsrecht zu intervenieren, deshalb eine Sperrwirkung (dazu Einl. E Rdn. 23 ff). Noch in einer anderen Variante tritt die Vorfeldthese in Erscheinung. Eingebettet D 1 0 9 wiederum in die Problematik einer „marktbezogenen Unlauterkeit" werden bei der Anwendung des § 1 UWG Folgewirkungen eines an sich unanstößigen Verhaltens nicht auf die Erfüllung kartellrechtlicher Tatbestände, sondern auf den sog. Leistungswettbewerb bezogen 231 . Die Unlauterkeit eines Verhaltens wird hier also nicht aus ihm selbst heraus begründet, sondern wegen seiner mutmaßlichen Folgeeffekte auf den Markt, etwa durch seine (prognostizierte) Nachahmung und eine dadurch bedingte „Übersteigerung" des Wettbewerbs mit dem Ergebnis einer allgemeinen Marktstörung infolge Beeinträchtigung oder gar Ausschaltung des „Leistungswettbewerbs" 232 . Auch diese gleichsam „lauterkeitsrechtliche" Vorfeldthese, die im Handlungs(un-)wert noch indifferentes Wettbewerbsverhalten erst aus Folgenerwägungen heraus für sittenwidrig erklärt, impliziert in dieser Grauzone der Unlauterkeit die Relevanz wirtschaftspolitischer, hier um den Schutz des „Leistungswettbewerbs" kreisender Konzeptionen für die Anwendung des UWG. Die Problematik dieser lauterkeitsrechtlichen Vorfeldthese entbehrt allerdings naturgemäß der Facette möglicher Kollisionen mit kartellrechtlichen Wertungen und der spezifischen Rechtstechnik des GWB. Bedenklich ist — neben der auch nicht unzweifelhaften Verschiebung des Handlungsunwertes „sittenwidrigen" Wettbewerbsverhaltens (auch) auf den Erfolgsunwert 233 — schon die Konturenschwäche des Bezugsbegriffes, des „Leistungswettbewerbs" (dazu Einl. D Rdn. 81 ff). Des weiteren prekär ist etwa auch hier die dem Rechtsleben, Normadressaten wie Justiz, abgeforderte Prognostik, die angesichts der dabei nicht selten praktizierten „Alltagstheorien" in Verbindung mit der Hochkomplexität wettbewerblicher Marktprozesse über „unwissenschaftliche" Spekulation nicht hinauskommen dürfte 234 , zumal durchweg nicht einmal die Richtung der hypostasierten Nachahmung (Potenzierung oder Neutralisierung der Markteffekte) feststeht (zum wirtschaftswissenschaftlichen Hintergrund s. näher Einl. A Rdn. 28—34). Schließlich fragt es sich, warum dem Initiator die Nachahmung durch andere zugerechnet werden sollte (richtig Knöpfte Marktbezogene Unlauterkeit S. 58 f).

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Zutreffend Merz Vorfeldthese S. 255; Rittner AcP 188 (1988), 101, 119f. Zu den verschiedenen dogmatisch-systematischen Standorten der Vorfeldthese(n) s. Merz Vorfeldthese S. 22 ff, hier insb. auch S. 31 ff. Grundlegend P. Ulmer, z. B. AfP 1975, 870, 875 f; ders. GRUR 1977, 565, 577; ders. WuW 1978, 330, 343; ders. Schranken S. 64 f, 103 f; ders. Kartellrechtswidrige Konkurrentenbehinderung durch leistungsfremdes Verhalten marktbeherrschender Unternehmen, in: FS Kummer

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(1980), 565, 572, 577; ders. ZHR 146 (1982), 466, 484 f. Zur Kritik s. z. B. Knöpfte Marktbezogene Unlauterkeit S. 5; s. a. Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 73. So — als Befürworter der Zulässigkeit von Folgenerwägungen — selbst Sambuc Folgenerwägungen S. 131 ff, der dieses Defizit damit rechtfertigen will, daß der Gesetzgeber gleichermaßen vorgehe.

W o l f g a n g B. S c h ü n e m a n n

Einl

D. Zentralbegriffe des UWG

D 110

(5) Unlauterkeit qua Nachahmungsgefahr. Im Rahmen der angestellten Folgenerwägungen werden nicht nur die (vermuteten) Konsequenzen der fraglichen, auf ihre Sitenwidrigkeit hin geprüften Wettbewerbshandlung selber berücksichtigt. Vielmehr wird häufig gerade darauf abgehoben, welche Auswirkungen jene Handlung erst in Folge ihrer Wiederholung — also verdichtet zur „Gesamtaktion" — und insb. ihrer Summierung durch Handlungsimitatoren haben würde (BGH GRUR 1977, 2 5 7 , 2 5 9 f — Schaufensterwerbung; 1981, 746 f — Ein-Groschen-Werbung; 1985, 975 — Sparkassenverkaufsaktion; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 15, 17). Namentlich Wettbewerbsmaßnahmen, die im Falle ihrer zu befürchtenden Nachahmung „zu einer unangemessenen übertriebenen Belastung der Wirtschaft", zu „Auswüchsen" und zur „Verwilderung der Wettbewerbssitten" führen würden, wurden so schon durch die reichsgerichtliche Judikatur im vorgeblichen Allgemeininteresse mißbilligt (vgl. RG GRUR 1936, 810, 812 - Diamantine; 1938, 207, 2 0 9 - Persil; zustimmend Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 832). In Fortführung dieser Judikatur hat namentlich auch der BGH immer wieder ausgeführt, ein schon in gewisser Weise negativ geprägtes Wettbewerbsverhalten könne eine erhebliche und entscheidende Verstärkung dadurch erfahren, daß bei Zulassung eines solchen Verhaltens die Gefahr der Nachahmung durch Mitbewerber bestehe und durch die Nachahmung die negativen Auswirkungen des Wettbewerbsverhaltens vervielfacht und für die Allgemeinheit im Hinblick auf die dadurch begründete „Belästigung" und „Verwilderung" des Wettbewerbs und im Hinblick auf die befürchteten Wettbewerbsauswüchse nicht mehr hinnehmbar gemacht werden könnten 2 3 5 . Dabei findet das Argument der Nachahmungsgefahr sowohl in den Fällen sog. „marktbezogener Unlauterkeit" durch partiell/temporär bestehende „Marktsättigung" bzw. „Marktverstopfung" (s. RG GRUR 1936, 810, 812 - Diamantine; 1938, 207, 209 f - Persil; BGHZ 23, 365, 372 - Suwa; 43, 2 7 9 , 282 - Kleenex; BGH GRUR 1969, 295 f Goldener Oktober) als auch außerhalb dieser Konstellation, insb. etwa im Zusammenhang mit Preisunterbietungen „unter Mißachtung kaufmännischer Kalkulationsgrundsätze" (vgl. Mees WRP 1992, 223, 226, allerdings ganz unkritisch), vielfach Verwendung 2 3 6 .

D 111

Die Zulässigkeit von Folgenerwägungen im Blick auf etwaige Imitationseffekte anläßlich einer bei der Sittenwidrigkeitsprüfung geforderten „Gesamtwürdigung" (.Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 832) oder „Gesamtbeurteilung" (BGH WRP 1992, 646, 649 — Verdeckte Laienwerbung) erscheint schon prinzipiell, aus wettbewerbskonzeptioneller Sicht, zweifelhaft: im Konzept der Wettbewerbsfreiheit haben Marktergebnisbewertungen jeder Art, also auch im Gewand imitationsbezogener

StRspr., s. nur B G H Z 4 3 , 2 7 8 , 2 8 2 f - Kleenex; 54, 188, 192 - Fernsprechwerbung·, 59, 3 1 7 , 319 - Telexwerbung·, 60, 2 9 6 , 3 0 0 - Briefwerbung·, BGH GRUR 1967, 4 3 0 f - Grabsteinaufträge I; 1972, 3 6 7 , 3 6 9 Besichtigungsreisen; 1977, 2 5 7 ff - Schaufensteraktion; 1977, 668, 6 7 0 - WAZ-Anzeiger; 1981, 6 5 5 f - Laienwerbung für Makleraufträge; BGH W R P 1 9 9 2 , 6 4 6 , 6 4 9 - Verdeckte Laienwerbung; s. a. besonders eindringlich v. Gamm Kap. 18 Rdn. 11, 15; Kap. 19 Rdn. 3; Kap. 2 4 Rdn. 4; Kap. 2 5 Rdn. 13; Kap. 26 Rdn. 18. 2 « B G H Z 5 1 , 2 3 6 , 2 4 2 und G R U R 1971, 4 7 7 Stuttgarter Wochenblatt I und II; B G H Z 54, 188, 192 - Fernsprechwerbung; BGH G R U R

2,5

1962, 4 1 5 , 4 1 7 - Glockenpackung I; 1967, 4 3 0 — Grabsteinaufträge 1; 1 9 7 0 , 5 2 3 — Telefonwerbung I; 1972, 367, 3 6 9 Besichtigungsreisen; 1973, 2 1 0 , 2 1 2 - Telexwerbung; 1973, 5 9 1 - Schatzjagd; 1977, 2 5 7 — Schaufensteraktion; 1979, 321, 323 - Verkauf unter Einstandspreis I; 1 9 8 2 , 5 3 , 5 5 - Bäckereifachzeitschrift; 1985, 975 — Sparkassenverkaufsaktion m. Anm. Merkel; 1 9 9 0 , 371 ff Schallplatten-Preiskampf; 1990, 6 8 5 ff und 6 8 7 ff - Anzeigenpreis I und II; 1991, 6 1 6 ff Motorbootfachzeitschrift; W R P 1 9 9 2 , 646, 6 4 7 ff - Verdeckte Laienwerbung; K G W R P 1993, 110 ff - Werbung nur mit PS-Angaben.

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I. Die guten Sitten

Einl

Folgenerwägungen, keinen Platz (dazu bereits Einl. D Rdn. 98). Im übrigen gehört die Nachahmung - wie der Vorstoß - zu den ureigensten Elementen des Wettbewerbsprozesses. Die Nachahmungsgefahr kann deshalb entgegen der wohl hM, zumindest in der Judikatur, schlechterdings nicht als Anknüpfungspunkt für das Verdikt wettbewerblicher Sittenwidrigkeit verwandt werden (s. a. Rödding DB 1969, 1877, 1881 f; Schütz WRP 1993, 168 f; Tyllack S. 245). Vom Standpunkt der verbreiteten Anstandsformel aus (zu ihr Einl. D Rdn. 10 ff, insb. 16) gilt, wenngleich aus anderen Gründen, letztlich wohl dasselbe. Denn „unanständiges" Verhalten schöpft seine negative Qualität aus sich selbst heraus und kann sie ebensowenig erst dadurch gewinnen, daß auch andere sich derart verhalten 2 3 7 , wie eine „rechtlichsittlich" geprägte Anstößigkeit dadurch in Frage gestellt wird, daß sie nur vereinzelt in Erscheinung tritt 2 3 8 . Hinzu kommen auch hier (vgl. Einl. D Rdn. 109) Bedenken, die aus der deutlichen Verschiebung des Handlungsunwertes auf den Erfolgsunwert resultieren 239 . Aber auch auf der rechtlich eher operativen Ebene bleiben Folgenerwägungen D 1 1 2 prekär, schon weil sie sich regelmäßig nicht einmal auf bereits eingetretene, sondern lediglich in der Zukunft erwartete Imitationseffekte beziehen und damit notwendig mit einem hohen Prognoserisiko behaftet sind. Selbst entschiedene Befürworter der Zulässigkeit von Folgenerwägungen stehen den regelmäßig als „Alltagstheorien" praktizierten prognostischen Überlegungen kritisch-distanziert gegenüber 240 . Die Rechtsprechung zeigt leider nur gelegentlich eine entsprechende Risikosensibilität (vgl. BGH GRUR 1959, 138, 142 - Italienische Note; OLG Nürnberg GRUR 1974, 400 f - Monatszeitschrift). Dieses Prognoserisiko wiegt um so schwerer, als die Nachahmungsgefahr als konkrete Gefahr gefordert wird (BGHZ 81, 291, 295 — Bäckerreifachzeitschrift; BGH GRUR 1971, 477, 479 - Stuttgarter Wochenblatt II; BGH WRP 1992, 646, 649 - Verdeckte Laienwerbung; v. Gamm Kap. 26 Rdn. 18, Kap. 30 Rdn. 23) und deshalb auch nicht mit der Behauptung unterstellt werden darf, effektive Wettbewerbsmethoden trügen die Nachahmungsgefahr eo ipso in sich 2 4 1 : Hier wird unter dem Anschein des Indizbeweises der konkreten Nachahmungsgefahr das beweisrechtliche Anforderungsniveau doch auf den Nachweis einer bloß abstrakten Nachahmungsgefahr reduziert. Auch ist nicht erkennbar, weshalb dem einzelnen das Verhalten von (hypothetischen) Nachahmern sollte zugerechnet werden dürfen (richtig Knöpfte Marktbezogene Unlauterkeit S. 58 f). Insgesamt ist die Statthaftigkeit des Nachahmungsargumentes als Ausfluß von D 1 1 3 Folgenerwägungen zur Begründung wettbewerblicher Sittenwidrigkeit mithin doch wohl zu verneinen (so jedenfalls grundsätzlich auch § 1 D Rdn. 29 f, 32 aE). Jedenfalls ist es einer erforderlichen, sachhaltigen Diskussion wenig förderlich, mit der Judikatur eine gar nicht vorhandene allgemeine Anerkennung des hier abgelehnten Standpunktes in der Literatur zu konstatieren 2 4 2 und erhebliche Zweifel daran so 237

218 239

240

241

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Vgl. Doll BB 1965, 173 f; Emmerich § 15, 1 b; Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 64. S. a. Koppensteiner § 14 III 2 b. S. Knöpfle Marktbezogene Unlauterkeit S. 5; Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 73; Reichold AcP 193 (1993), 204, 238 f. So sehr deutlich Sambuc Folgenerwägungen S. 131. Deutliches Beispiel solcher „alltagstheoretischen" Prognostik in WRP 1992, 646, 649 Verdeckte Laienwerbung mit dem Rekurs auf die „allgemeine Lebenserfahrung". So aber Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn.

242

123; kritischer Eichmann Mitarbeiter-FS Ulmer S. 287, 292 ff, 296. So aber BGH WRP 1992, 646 ff Verdeckte Laienwerbung; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 832: Die Gegenmeinung sei eine „schon lange überholte Auffassung". A. A. - also wie im Text vertreten — schon Kohler Uni. Wettbewerb S. 31 f; ferner ζ. B. Dietrich DB 1987, 528; Doli BB 1965, 173; v. Harder GRUR 1962, 439; Kraft FS Bartholomeyczik S. 223, 237 f; Knöpfle Marktbezogene Unlauterkeit S. 58 f; Lehmann Die Werbung mit Geschenken (1974) S. 66,

Wolfgang B. Schünemann

Einl

D. Zentralbegriffe des U W G

schon im Keim zu ersticken. Umgekehrt fällt die Berücksichtigung fehlender Nachahmungsgefahr bei an sich wettbewerbswidrigem Verhalten hingegen leicht, wenn damit iS der Sentenz „minima non curat praetor" die Eingriffsschwelle lauterkeitsrechtlicher Sanktionen gerade abgesenkt werden soll (vgl. auch Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 122). D 114

gg) Sittenwidrigkeit als „Gesamttatbestand". Immer wieder wird betont, für die Beurteilung eines Verhaltens im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Sittenwidrigkeitsprüfung bedürfe es einer Gesamtwürdigung (s. nur Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 106, § 1 Rdn. 832; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 16). Dies ist ein sehr vieldeutiges Postulat. Hinter dieser Formulierung verbergen sich jedenfalls dogmatisch streng zu unterscheidende, aber durchweg synkretistisch dargestellte und praktizierte Varianten. Neben der Einbeziehung von (Fern-)Wirkungen, die mit der fraglichen Wettbewerbshandlung nur locker verbunden sein können (dazu bereits vorstehend Einl. D Rdn. 98 ff) und neben der Berücksichtigung wiederum diverser subjektiver Elemente (s. sogleich Einl. D Rdn. 117) wird hierdurch auch die echte Komplexität eines normativ gebildeten „Gesamttatbestandes" anerkannt. Diese sich im sittenwidrigen „Gesamttatbestand" manifestierende „Summen-" oder „Kombinationswirkung" (BGH GRUR 1975, 2 6 4 f - Werbung am Unfallort I; 1977, 668, 670 - WAZ-Anzeiger; s. a. BGH GRUR 1985, 975 Sparkassenverkaufsaktion) wird so bemüht, um darzutun, daß erst durch das Hinzutreten einer an sich zulässigen Handlung zu einer an sich ebenfalls zulässigen Handlung das Gesamtverhalten als Handlungskomplex durch die Interferenzen seiner Verhaltensteile „sittenwidrig" erscheint 243 . Die Judikatur liefert zahlreiche Beispiele einer solchen Verwendung der Argumentationsfigur „Gesamttatbestand", etwa im Zusammenhang mit der wettbewerbsrechtlichen Bewertung einer durch Außenseiter betriebenen Frustrierung von Bindungssystemen 244 .

D 115

Noch in einer weiteren Wendung wird die Denkfigur des sittenwidrigen Gesamttatbestandes wettbewerbsrechtlich etabliert: Ob und inwieweit verschiedene rechtliche Bedenken jeweils für sich genommen schon genügten, um eine Maßnahme als wettbewerbswidrig erscheinen zu lassen, bedürfe keiner Entscheidung. Denn für die zu treffende Gesamtbeurteilung sei nicht dies allein maßgeblich, sondern es sei zu berücksichtigen, daß eine Reihe für sich genommen jedenfalls bedenklicher Umstände zu summieren seien und dann in dieser Gesamtheit das Sittenwidrigkeitsurteil trügen (BGH WRP 1992, 646, 649 - Verdeckte Laienwerbung). Die Begründung des BGH zu dieser Entscheidung geht allerdings fehl, wenn sie dabei auf ein angebliches Präjudiz (BGH GRUR 1985, 975 f - Sparkassenverkaufsaktion) rekurriert: Dort ging es nicht wie hier um eine Mehrheit rechtlicher Erwägungen, sondern — wie auch in der vorgenannten Version des „Gesamttatbestandes" — um eine Mehrheit von Handlungen. Die „Summierung negativer Umstände" 2 4 5 liegt also einmal auf tatsächlicher, ein andermal auf rechtlicher Ebene.

243

198 ff mwN; Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 64; Rödding DB 1969, 1877, 1881 f (Nachahmungsgefahr als Scheinargument). Sehr kritisch auch Tyllack S. 244 ff. Speziell zur Nachahmungsgefahr als Argument innerhalb des Problemkomplexes „Marktbezogene Unlauterkeit". Genaue Analyse bei v. Gamm Kap. 6 Rdn. 8 (s. a. Kap. 18 Rdn. 17). Stand: 1.

244

245

Vgl. RGZ 133, 335; BGHZ 37, 30 ff - SBGroßhandel; BGH GRUR 1984, 150, 154 Gemeinschaftsunternehmen für Mineralölprodukte; s. a. v. Gamm WRP 1958, 367, ferner auf jeweils ganz anderen Sektoren - BGH GRUR 1975, 264 f - Werbung am Unfallort I; 1977, 668, 670 - WAZ-Anzeiger. BGH BB 1992, 1444 f (r. Sp.) Verdeckte Laienwerbung.

1. 1994

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I. Die guten Sitten

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Die Problematik des sittenwidrigen „Gesamttatbestandes" liegt nicht in seiner D 1 1 6 logischen Möglichkeit (näher Kunz S. 102 ff). Dabei ist es allerdings schief, von „SummenWirkung" zu sprechen. Denn weder können für sich unbedenkliche Handlungen durch bloße Summation den Charakter wettbewerblicher Sittenwidrigkeit annehmen, noch werden brüchige Argumente in ihrer Aneinanderreihung zur tragfähigen Begründung. Die hM denkt wohl trotz ihrer Wortwahl auch gar nicht an solche bloßen Summationen, sondern gerade an übersummative synergetische Effekte („Kombinationswirkungen"), in denen sich das Mehr des Ganzen gegenüber der Aggregation seiner Teile offenbart, und wegen denen dem „Gesamttatbestand" dann eine andere Qualität als seinen Einzelelementen eignet. Die crux liegt allerdings darin, daß die hM in den konkreten Anwendungsfällen eine Antwort darauf schuldig bleibt, warum nun nicht nur im strengen methodologischen Sinne Summationswirkungen, sondern gerade Kombinationswirkungen Platz greifen sollten. Deshalb sieht sich eine auf den sittenwidrigen „Gesamttatbestand" abstellende Argumentation verständlicherweise dem Verdacht ausgesetzt, vom gewünschten Ergebnis her zu argumentieren246. k) Relevanz subjektiver Elemente? aa) Problemspektrum. Die Frage nach Exi- D 1 1 7 Stenz bzw. Erfordernis subjektiver Elemente wird wettbewerbsrechtlich namentlich im Rahmen des § 1 UWG anhand der „Sittenwidrigkeit" akut und diskutiert. Diskussionsansätze und Meinungsstand folgen im wesentlichen Vorbildern der bürgerlich-rechtlichen Dogmatik im Bereich der §§ 138 (Abs. 1) und 826 BGB 2 4 7 . Bei einer solchen Parallelisierung ist jedoch zunächst zu berücksichtigen, daß wettbewerbsrechtliche und bürgerlich-rechtliche Sittenwidrigkeit jedenfalls dann inhaltsverschieden sein müssen, wenn man wettbewerbsrechtlich auf ökonomisch-marktwirtschaftliche Determinanten abhebt (dazu Einl. C Rdn. 28, Einl. D Rdn. 7 und 37 ff), sich also schon von daher eine pauschale Übernahme bürgerlich-rechtlicher Argumentationen auch hinsichtlich subjektiver Momente verbietet. Außerdem muß die teilweise unterschiedliche Formalstruktur der Normen im Auge behalten werden. So ähneln sich diesbezüglich nur § 826 BGB und § 1 UWG, weil beide Ansprüche generieren, die jeweils an Verhaltensbewertungen anknüpfen. Demgegenüber liegen die Dinge bei § 138 (Abs. 1) BGB ganz anders: Hier ist, jedenfalls primär, der Inhalt des Rechtsgeschäfts248, nicht aber das vorausliegende rechtsgeschäftliche Handeln Bezugspunkt des Sittenwidrigkeitsurteils; auch hinsichtlich der Rechtsfolgen (Nichtigkeit einerseits, Unterlassung und Schadensersatz andererseits) bestehen keine Berührungspunkte. Im einzelnen zeigen sich drei Problemfacetten249: Zum einen stellt sich die Frage, D 1 1 8 ob die Anwendung insb. des § 1 UWG, konsequenterweise aber wohl auch der mit der Generalklausel begrifflich und axiologisch zusammenhängenden, mehr oder weniger speziellen Vorschriften des Lauterkeitsrechtes250, ein Bewußtsein des Inanspruchgenommenen voraussetzen, sittenwidrig gehandelt zu haben. Zum anderen

246 247

248

249

So schon Schünemann S. 101. Vgl. nur Soergel/Hefermehl BGB 1 2 (1978) § 138 Rdn. 19 ff. Staudinger/Schäfer BGB 1 2 (1986) S 826 Rdn. 32 ff. S. insb. Flume AT des Bürgerlichen Rechts 2. Bd. 3 (1979) § 18, 3. Vgl. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 125 ff; Emmerich § 5, 5; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 36 ff; v. Godin U § 1 Rdn. 77 ff; HdbWR/Kreft

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250

§ 13 Rdn. 7 ff; Koppensteiner § 13 V 1; Kraft Interessenabwägung S. 138 ff; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht 6 (1986) Rdn. 685 f; Rittner4 (1993) § 2 A I 5; Sack WRP 1985, 1, 12; Schünemann S. 49 f; Teplitzky Kap. 5 Rdn. 17; Ulmer/Reimer Rdn. 61 ff. Zur dogmatisch-systematischen Binnenstruktur des Wettbewerbsrechts s. bereits Großkomm.Schünemann Einl. D Rdn. 6, 52.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des UWG

ist zu klären, ob für das Sittenwidrigkeitsurteil (wenigstens) die Kenntnis der Tatumstände zu verlangen ist, insb. die Kenntnis derjenigen Tatumstände, die im konkreten Fall die Sittenwidrigkeit des Verhaltens konstituieren, oder ob die Kenntnis der Tatumstände erst innerhalb einer von der Sittenwidrigkeitsfeststellung abgehobenen Verschuldensdimension Bedeutung erlangt. Schließlich muß Stellung dazu bezogen werden, ob subjektive Elemente der Sittenwidrigkeit selber anzuerkennen sind, ob etwa ein für sich genommen wertindifferentes, in einer Art Grauzone zwischen Lauterkeit und Unlauterkeit anzusiedelndes Wettbewerbsverhalten erst durch die ihm subjektiv vorausliegende Motivation oder Zweckbestimmung zum Verstoß gegen die „guten Sitten" gerät. D 119

bb) Bewußtsein der Sittenwidrigkeit? Nach einhelliger Meinung ist das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit als solches, d. h. unabhängig von seinem evtl. Stellenwert im Kontext eines (Vorsatz-)Verschuldens wettbewerbsrechtlich irrelevant, umgekehrt ein Irrtum über den sittenwidrigen Charakter des Wettbewerbsverhaltens mithin belanglos 2 5 1 . Zur Begründung wird seit R G Z 79, 17, 23 zumeist vorgetragen, der Zweck des Wettbewerbsrechtes, Kampfesauswüchsen im Wirtschaftsleben entgegenzutreten, könne offensichtlich nicht erreicht werden, wenn man ein Bewußtsein der Sittenwidrigkeit zur Anwendung des § 1 UWG verlange. Denn in der Verblendung eines heftigen Kampfes, vornehmlich auf wirtschaftlichem Gebiete, werde häufig derjenige, welcher seine Macht in rücksichtsloser Weise zur Niederringung seines Gegners gebrauche, nicht einsehen, daß seine Ziele oder seine Mittel anstößig sind, sondern überzeugt sein, nur sein berechtigtes Interesse auf erlaubtem Wege zu wahren. Der gegenteilige Standpunkt müßte dazu führen, daß gerade der bedenkenlose Marktteilnehmer nicht belangt werden könne 2 5 2 . D 120 Jedenfalls dieses argumentum ad absurdum überzeugt. Insoweit ist im Ergebnis unschädlich, daß statt dessen zur Begründung gelegentlich darauf abgestellt wird, die Sittenwidrigkeit sei ein rein objektiv zu fassender Begriff und deshalb (!) bedürfe es keines Bewußtseins der Sittenwidrigkeit (so ζ. B. Nordemann Rdn. 40). Dieser Schluß ist — unbeschadet seiner zutreffenden Prämisse (dazu auch Einl. D Rdn. 20 f, 27) — falsch, weil das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit und die Sittenwidrigkeit selber auf verschiedenen Ebenen liegen, das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit nämlich im Verhältnis zur Sittenwidrigkeit selber auf der logischen Metaebene. Noch undurchsichtiger argumentiert v. Godin, der nicht nur ebenfalls das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit mit dem „Begriff der objektiven Sittenwidrigkeit" in gedankliche Verbindung bringt, sondern darüber hinaus auch noch die Verschuldensproblematik schon an dieser Stelle involviert (ν. Godin U § 1 Rdn. 77). D 121

Rechtssystematisch kann das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit freilich in der Tat jedenfalls als Parallele zum Unrechtsbewußtsein, bei Annahme einer Identität von " 1 StRspr. vgl. ζ. B. BGHZ 8, 387, 393 - hernsprechnummer; 23, 184, 193 f Spalttabletten; 37, 30, 37 - Selbstbedienungsgroßhandel; BGH GRUR 1954, 274 - Goldwell; 1955, 411 Zahl 55; 1960, 201 f - Abitz II; 1962, 42 Sonderveranstaltung II; 1967, 596 f - Kuppelmuffenverbindung. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 125 sowie § 1 Rdn. 369; v. Godin U § 1 Rdn. 77; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 37; HáhSflKJKreft § 13 Rdn. 7; Nordemann Rdn. 40; Rittner4 (1993) § 2 A 1 5 c ; Ulmer/Reimer Rdn. 67. S. a. — für das Bürgerliche Recht —

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ebenso Larenz Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts 7 (1989) § 22 III c; Soergel/ Hefermehl BGB 1 2 (1988) S 138 Rdn. 31 ff. Staudinger/Schäfer BGB 1 2 (1986) § 826 Rdn. 66; vgl. ferner — differenzierter — Mayer-Maly Bewußtsein S. 17 ff, 37 ff; ders. AcP 170 (1970), 133, 162. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 125; Koppensteiner § 13 V 1 b. S. a. v. Bar Verkehrssicherungspflichten — Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht (1980) S. 212 ff.

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wettbewerblicher Sittenwidrigkeit und wettbewerblicher Rechtswidrigkeit (dazu näher Einl. D Rdn. 50 ff) sogar als eben dieses Unrechtsbewußtsein lediglich in anderer, wettbewerbsrechtlich spezifischer Sprachform begriffen werden. Das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit ist — wie das Unrechtsbewußtsein - mithin sachgerecht in der Verschuldensdogmatik anzusiedeln. Es ist dabei in die von sog. Vorsatz- und Schuldtheorie jeweils unterschiedlich beantwortete Frage eingebunden, ob Vorsatz (hier verstanden als Verschuldensform, nicht als natürliche Finalität des Verhaltens) ein Unrechtsbewußtsein verlangt 2 5 3 . Jedenfalls für das zivilistische Wettbewerbsrecht ist die Frage aber praktisch bedeutungslos, weil es insoweit auf spezielles Vorsatzverschulden prinzipiell nicht ankommt. Soweit das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit isoliert vom Verschuldenskomplex als Erfordernis der Anwendbarkeit von § 1 UWG erörtert wird, scheint demgegenüber die Vorstellung zu herrschen, es handele sich um eine Art ungeschriebenes subjektives Tatbestandsmerkmal 254 . cc) Kenntnis der Tatumstände? Wenngleich das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit D 1 2 2 für wettbewerbsrechtlich irrelevant erklärt wird, so soll doch — iS eines minus 2 5 5 — die wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit nach vielfach, auch höchstrichterlich ständig geäußerter Auffassung, prinzipiell voraussetzen, daß der Handelnde die Tatumstände kennt, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen 2 5 6 . Konsequenterweise muß dann ein Irrtum über die tatsächlichen Umstände hier rechtlich beachtlich sein und einem Anspruch aus § 1 UWG grundsätzlich entgegenstehen, und zwar gleichgültig, ob die Verkennung der Sachlage auf Unkenntnis vorhandener oder Annahme nicht vorhandener tatsächlicher Umstände beruht, die die Sittenwidrigkeit begründen bzw. ausschließen. Dabei von „gutem Glauben" zu sprechen (so Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 126), empfiehlt sich allerdings nicht, weil sogar grob fahrlässige Unkenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände den Handelnden entlasten soll 2 5 7 . Das Votum, an den „Rechtsirrtum" schärfere Maßstäbe anzulegen und leicht fahrlässige oder gar schuldlose Fehlqualifikation der Rechtslage ausreichen zu lassen ( B a u m b a c h / H e f e r m e h l Einl. UWG Rdn. 126), ist in diesem Zusammenhang regelmäßig zumindest mißverständlich piaziert, weil sich ein Rechtsirrtum durchweg schon in fehlendem Sittenwidrigkeits-, also Unrechtsbewußtsein niederschlägt und deshalb — vorbehaltlich seiner Beachtlichkeit im Verschuldenskontext (s. Einl. D Rdn. 127 ff) — überhaupt irrelevant ist. Dies

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Vgl. hier nur Palandt/Heinrichs B G B " (1993) § 276 Rdn. 11; speziell mit wettbewerbsrechtlicher Ausrichtung — auf dem Boden der sog. Schuldtheorie - eingehend Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. I 9 (1975) § 19 II l d γ. Zur dogmatischen Einordnung s. a. Geilen J Z 1964, 6, 9; Niese J Z 1956, 457, 465; Wiethölter J Z 1963, 205, 209. Besonders deutlich Nordemann Rdn. 40 ( „lediglich"); s. a. v. Gamm Kap. 18 Rdn. 36. RG JW 1927, 1102, 1104; RG GRUR 1937, 466 - Mulla 500; 1939, 732, 735 - Fettsäure; 1943, 182, 184 - Industrieöle; BGH GRUR 1954, 274 - Goldwell; 1955, 411, 414 - Zahl 55; 1957, 219, 221 - Bierbezug; 1960, 193, 196 - Frachtetirückvergütung; 1960, 200 f Abitz II; 1962, 42, 44 - Sonderanstaltung II; 1964, 146, 150 - Rückvergütung; 1967, 5 6 9 f — Kuppelmuffenverbindung; 1979, 553 f — Lu-

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xusferienhäuser und öfter, ζ. B. auch GRUR 1983, 5 8 7 f — Letzte Auftragsbestätigung; 1991, 914 f - Kastanienmuster; BGH BB 1992, 1444 f — Verdeckte Laienwerbung (Kenntnis des Beklagten von der „Anstößigkeit"); BGH GRUR 1992, 466 f - Pullovermuster; HdbWR/Kre/f § 13 Rdn. 7; Nordemann Rdn. 40; Ulmer/Reimer Rdn. 65. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 126 (anders aaO Rdn. 148: „... umfassende Tatsachenkenntnis ... kein Wesenserfordernis der Sittenwidrigkeit"). Teilweise a. A. (dem BGB sei die gemeinrechtliche Unterscheidung von error iuris und error facti fremd) Mayer-Maly Bewußtsein S. 12 ff, 52 f. 257

RG GRUR 1937, 466, 471 - Solinger Stahlwaren („Klarstellung" zu RGZ 72, 175 f) und MuW XIX, 145 - Preisschleuderei; BGH GRUR 1991, 914, 916 - Kastanienmuster. S. aber auch Ulmer/Reimer Rdn. 66 (keine Entlastung bei grober Fahrlässigkeit).

W o l f g a n g B. Schiinemann

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D. Zentralbegriffe des UWG

gilt auch dann, wenn die rechtliche Bewertung eines Tatbestandes außerhalb der Sittenwidrigkeitsqualifikation vorgenommen werden muß 2 5 8 . Wird aber die vorgreifliche Rechtsfrage im Prinzip zu den „tatsächlichen Umständen" der Sittenwidrigkeit gerechnet, so muß dann auch insoweit selbst die grob fahrlässige Unkenntnis privilegiert sein. D 123 Der positiven Kenntnis des wettbewerbsrechtswidrigen Sachverhalts gleichgestellt wird, daß man mit der Möglichkeit des Vorliegens derartiger Umstände rechnet (RG GRUR 1937, 713, 718 - Ly-Feder; so in stRspr. auch der BGH, s. nur BGHZ 8, 387, 393 - Fernsprechnummer; BGH GRUR 1960, 200 f AbitzII; 1962, 42, 44 — Sonderveranstaltung II; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 39). Erst recht wird dem Wissenden gleich erachtet, wer sich der Kenntnis der wertungserheblichen tatsächlichen Umstände bewußt verschließt oder entzieht 259 . Wer sich „gewissenlos", „rücksichtslos" oder „grob leichtfertig" verhält, soll bereits deshalb sittenwidrig handeln, ohne daß es dann noch darauf ankommen soll, ob und wie er sich die relevanten Umstände im einzelnen vorgestellt hat 2 6 0 . Die genannten Topoi in gewisser Weise kombinierend heißt es auch, wenn die Unkenntnis der relevanten Tatumstände auf „gewissenlosem" oder „frivolem Handeln" beruhe, so sei damit der Schluß darauf gerechtfertigt, daß sich der Handelnde der Kenntnis bewußt verschlossen habe, was wiederum der Kenntnis der Tatumstände gleichstehe und somit zur Bejahung der Sittenwidrigkeit führe 261 . Ob diese hierbei zu beobachtende Akzentverschiebung von der Gewissenlosigkeit des Handelns auf die Gewissenlosigkeit der Unkenntnis lediglich eine unabgestimmte Formulierung darstellt oder eine inhaltliche Variante bezeichnet, ist zweifelhaft. D 124

Zweifelhaft ist auch, ob man die hM (zumindest der Judikatur) mit ihrer Formulierung, es komme auf die Kenntnis 262 aller (!) Tatumstände an, die das Verhalten objektiv sittenwidrig machten, wirklich beim Wort nehmen darf. Soweit nämlich Folgeerwägungen im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung angestellt, insb. also auch mögliche Auswirkungen des Verhaltens auf den — marktstrukturell gedeuteten — Wettbewerb berücksichtigt werden (dazu — ablehnend — Einl. D Rdn. 98 ff), wird vom Erfordernis der Kenntnis der Tatumstände durchaus abgesehen 263 . Die Rechtsprechung verlangt mithin lediglich die Kenntnis der sittenwidrigkeitsbegründenden Tatumstände in der Aktionssphäre des Handelnden, wozu namentlich „Anlaß, Zweck und eingesetzte Mittel" gerechnet werden 264 . Soweit wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit auf einem Verstoß gegen „werthaltige" oder „wertneutrale"

Vgl. BGH GRUR 1957, 219, 221 Bierbezug; Ulmer/Reimer Rdn. 65 (Kenntnis der Wirksamkeit eines Vertrages, zu dessen Bruch verleitet wird). 2 5 9 Zu dieser auf den Gedanken eines verbotenen venire contra factum proprium zu stützenden Äquivalenz s. RG GRUR 1943, 182, 184 - Industrieöle; BGH GRUR 1955, 411, 414 - Zahl 55; 1975, 555 - Speiseeis; 1987, 532 - Zollabfertigung; s.a. BGH NJW 1967, 493, 495; 1975, 1361 f; Ulmer/Reimer Rdn. 66. 260 Vgl. — vornehmlich bürgerlich-rechtlich — RGZ 72, 175 f; 143, 48, 51; BGHZ 10, 228, 233; BGH NJW 1961, 2302 f; 1963, 2 2 7 0 f; Staudinger/Schäfer BGB 1 2 (1986) § 826 Rdn. 44 f; kritisch v. Bar Verkehrssicherungspflichten - Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen 258

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Deliktsrecht (1980) S. 215 f; Honsel! JuS 1976, 621, 628; Lammel AcP 179 (1979), 337, 341 f; Mayer-Maly Bewußtsein S. 40. RG MuW 1931, 200; s. a. RG MuW X I X , 145 sowie — referierend — Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 127. Eingeschlossen sind hier und im folgenden jeweils die der Kenntnis gleichgestellten Tatbestände. BGH GRUR 1967, 596 f Kuppelmuffenverbindung (mit zustimmender Anm. Utescher)·, ähnlich auch BGH GRUR 1983, 587 f - Letzte Auftragsbestätigung; a. A. noch RG GRUR 1937, 4 6 6 - Mulla 500; der Rspr. des BGH beipflichtend etwa v. Gamm Kap. 18 Rdn. 38, Kap. 19 Rdn. 3 aE; HdbWR/Kre/i S 13 Rdn. 7. Vgl. v. Gamm Kap. 18 Rdn. 36, 38.

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I. Die guten Sitten

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Normen aufbaut (dazu im einzelnen Einl. D Rdn. 50 ff), soll dies bedeuten, daß der objektive Verletzungstatbestand hinsichtlich jener Norm in Kenntnis seines Vorliegens verwirklicht werden muß. Ein diesbezügliches Unrechtsbewußtsein wird auch hier nicht verlangt. Soweit der Vorsprungsgedanke zum Tragen kommt, wird für ausreichend erachtet, daß für den Handelnden aus der Kenntnis der Tatumstände ersichtlich ist, er werde durch seine Handlungsweise einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erzielen können, er einen solchen Vorsprung also (billigend) in Kauf nimmt. Eine Vorsprungserzielungsabsicht, die dann als subjektives Element der Sittenwidrigkeit zu gelten hätte, wird hingegen nicht verlangt. Im Ergebnis heißt dies, daß lediglich „eine Norm Verletzung, die aus Versehen oder aus Unachtsamkeit geschieht", keinen Anspruch nach § 1 UWG auslöst (Mees WRP 1985, 373, 377; näher § 1 F Rdn. 59 ff). Soweit Kenntnis auch der bestehenden Wettbewerbslage gefordert wird 2 6 5 , handelt es sich aber keineswegs mehr um ein Sittenwidrigkeitsproblem, sondern um die Bejahung einer subjektiven Komponente des Tatbestandsmerkmals „zu Zwecken des Wettbewerbs" (dazu näher Einl. D Rdn. 2 1 5 ff, 241 ff. S. a. Mees WRP 1985, 373, 375). Hinsichtlich des für die Kenntnis maßgeblichen Zeitpunktes wird zwar grund- D 1 2 5 sätzlich die Verletzungshandlung für maßgeblich erklärt (f. Gamm Kap. 18 Rdn. 40). Doch kann eine ursprünglich fehlende Kenntnis der für die Sittenwidrigkeitsfeststellung relevanten Tatumstände später außergerichtlich durch Abmahnung oder — im Prozeß — namentlich durch das Vorbringen der Gegenseite erlangt werden. Liegen die (übrigen) Voraussetzungen für wettbewerbsrechtliche Ansprüche auch dann noch vor, wird also namentlich das beanstandete Verhalten fortgesetzt oder der beanstandete Zustand aufrechterhalten, so ist es - akzeptiert man den gewählten Ausgangspunkt, die Erforderlichkeit der Kenntnis der im Handlungsbereich gelegenen Tatumstände — nur konsequent, die Sittenwidrigkeit nunmehr zu bejahen, allerdings bezogen auf diesen Zeitpunkt, nicht hingegen hinsichtlich der ursprünglich inkriminierten Handlung. Soweit Unterlassung zukünftigen Wettbewerbsrechtswidrigen Verhaltens begehrt wird, ist der Anspruch mithin begründet, ohne daß die (gemeinrechtlichen) Lehren vom dolus subsequens oder von der mala fides superveniens bemüht werden müßten. Die Kritik gegenüber dem reichsgerichtlichen Versuch, dieses Ergebnis über eine Gleichsetzung beider dogmatischen Figuren herzuleiten 266 , ist mithin letztlich unproduktiv. Stellt der Abgemahnte bzw. Beklagte hingegen sogleich nach Kenntniserlangung D 1 2 6 sein bislang beobachtetes Verhalten ein, so kann in dieser Konzeption allenfalls eine sog. vorbeugende Unterlassungsklage erfolgreich sein, dann nämlich, wenn eine zukünftige Wiederholung des zunächst eingestellten Verhaltens, nunmehr notwendigerweise in Kenntnis der relevanten Umstände, ernstlich zu besorgen ist ( Ulmer/Reimer Rdn. 65). Weil die Ersthandlung bei dieser Betrachtungssweise rechtlich irrelevant ist, handelt es sich eben gerade nicht um eine „Wiederholungsgefahr" iS des Verletzungsunterlassungsanspruchs 267 , so daß die faktische Ersthandlung strenggenommen nicht einmal als Indiz für die „Erstbegehungsgefahr" gewertet werden dürfte und die Abmahnung eigentlich unberechtigt erfolgt ist. Auch einem Beseitigungsanspruch fehlt

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V. Gamm Kap. 18 Rdn. 38. Vgl. RG GRUR 1927, 124 - Batschari Krone und vor allem RG MuW 1931, 610 - Granitoi und dazu kritisch Schramm ebd.; wie das RG aber Callmann Der unlautere Wettbewerb2

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(1932) § 1 Rdn. 4; s. a. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 127 sowie v. Godin U § 1 Rdn. 78, 80. Dies wird bei v. Gamm Kap. 18 Rdn. 40 nicht ausreichend deutlich.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

hier die Grundlage (zu den Varianten des wettbewerbsrechtlichen Abwehranspruches s. Vor § 13 Β Rdn. 23 ff; 75 ff; 125 ff). Erst recht müßte dies wohl für einen Schadensersatzanspruch gelten, da er wie der Abwehranspruch an eine konkrete Verletzungshandlung anknüpft (Vor § 13 Β Rdn. 259), mangels Kenntnis der Tatumstände in diesem Zeitpunkt und deshalb zu verneinender Sittenwidrigkeit diese als rechtlicher Anknüpfungspunkt aber ausscheidet. Denkbar bleibt aber, daß mit Kenntniserlangung die Aufrechterhaltung des Zustandes ihrerseits einen Schadensersatzanspruch auslöst, so daß die Frage, ob Kenntnis der sittenwidrigkeitsbegründenden Tatbestandsmerkmale zu verlangen ist, allemal den Umfang des liquidierbaren Schadens beeinflußt. Insgesamt ist demnach doch zweifelhaft, ob die Einschätzung zutrifft, die praktische Bedeutung des Streits sei gering 2 6 8 . D 127

In der Sache selber verdient der vorstehend ausgeführte Standpunkt namentlich der Judikatur allerdings keine Gefolgschaft 2 6 9 . Denn hier vermengt sich erkennbar, in einer im Detail allerdings dogmatisch undurchsichtigen Weise 2 7 0 , die begriffliche Substanz der Sittenwidrigkeit mit der intellektuellen basis entweder der Handlungsfinalität oder aber - dies liegt der hM näher — des (Vorsatz-)Verschuldens. Die Kenntnis der Tatumstände gilt jedenfalls der überkommenen Verschuldensdogmatik als Kern eines iS von Vorwerfbarkeit gedeuteten (Vorsatz-)Verschuldens 271 . Es ist deshalb kein Zufall, wenn bei der einschlägigen Diskussion argumentiert wird, dem, der nicht wisse, was er tue, könne auch nicht vorgeworfen (! ) werden, er handele sittenwidrig (Ulmer/Reimer Rdn. 65). Dogmengeschichtlich steht hier immer noch die Auffassung des historischen Gesetzgebers im Hintergrund, eine sittenwidrige Handlung setze (Vorsatz-)Verschulden als integrales Moment „subjektiver" Sittenwidrigkeit voraus 2 7 2 . In dieser Denktradition steht auch die Formulierung, für den auf § 1 UWG gestützten Schadensersatzanspruch bedürfe es — im Gegensatz zum Unterlassungsanspruch — eines „besonderen (!) Verschuldens" (s. nur BGH GRUR 1960, 200, 2 0 2 AbitzU).

D 128

Die Integration eines Basisverschuldens in die Sittenwidrigkeit macht freilich ihrerseits schon nur dann tieferen Sinn, wenn die Sittenwidrigkeit als Negation individualethischer Normen gedeutet werden kann. Schon ein sozialethisches Verständnis der guten Sitten und erst recht deren bloßer subjektiv-kollektiver Reflex im „Anstandsgefühl billig und gerecht Denkender" (s. Einl. D Rdn. 10 ff, 2 0 ff) zerschneidet strenggenommen das postulierte definitorische Band zwischen der Sittenwidrigkeit und der Kenntnis der diesbezüglichen Tatumstände (richtig gesehen von Sack WRP 1985, 1, 14 f). Angesichts der überwiegenden Ablehnung individualethischer Positionen innerhalb der Befürworter eines ethisierenden Verständnisses der (wettbe-

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So aber Emmerich § 5, 5 b; Ri««er 4 (1993) § 2 A I 5 b; Sack WRP 1985, 1, 12. Im Ergebnis ebenso die wohl hM in der Literatur, ζ. B. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 128; Bork ZHR 157 (1993), 370f; υ. Godin U § 1 Rdn. 79; Emmerich § 5, 5 b aE (der allerdings trotz seines dezidierten wettbewerbsfunktionalen und damit objektivierenden Verständnisses der Sittenwidrigkeit auch vom „Vorwurf der Sittenwidrigkeit" spricht und damit ein Verschuldenselement der Sittenwidrigkeit anzudeuten scheint); Schünemann S. 49 f; Kraft Interessenabwägung S. 138 ff, 147, 239 ff; Nerreter S. 48 ff; Sack GRUR 1970, 502; ders. WRP 1985,

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1 , 1 2 ff; ders. NJW 1985, 761, 768 f; Katzenberger Recht am Unternehmen und Unlauterer Wettbewerb (1967) S. llOff. S. a. Koppensteiner § 13 V 1 d für die österreichische Rspr. BGHZ 27, 264, 273 trennt zwar verbaliter Sittenwidrigkeit und Verschulden, formuliert aber durchaus doppeldeutig, grundsätzlich könne davon ausgegangen werden, dai? denjenigen, der in Kenntnis aller Tatumstände objektiv sittenwidrig handele, auch ein Verschulden treffe. Vgl. dazu näher Levy MuW IX, 116 f; E. Reimer MuW X X I X , 208, 213; s. a. - referierend Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 128.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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werblichen) „guten Sitten" (s. Einl. D Rdn. 2 0 ff) erscheint diese h M 2 7 3 also nicht gerade in sich konsistent. Speziell wettbewerbsrechtlich wenig überzeugend ist auch, die Kenntnis der Tatumstände im wesentlichen nur in bezug auf Anlaß, Zweck sowie eingesetztes Mittel des wettbewerblichen Handelns zu verlangen, jedenfalls aber nicht für die Handlungsfolgen, obwohl doch diese in ihren marktlichen Effekten gerade erst die Disqualifikation der Handlung als sittenwidrig entscheidend prägen sollen (vgl. Einl. D Rdn. 124). Alle diese Einwände implizieren jedoch, daß ihr Ausgangspunkt akzeptiert wird. D 1 2 9 O b ethisierende Ansätze jeder coleur bei der Erfassung der Sittenwidrigkeit im Zusammenhang mit einschlägigen bürgerlich-rechtlichen Tatbeständen angemessen sind, kann nun hier dahinstehen, ist aber jedenfalls für den wettbewerbsrechtlichen, nicht wirtschaftsethisch, sondern wettbewerbsfunktional-ökonomisch besetzten Begriff der Sittenwidrigkeit (vgl. Einl. D Rdn. 3 7 ff) entschieden zu verneinen. Die Frage nach der Relevanz der Tatumstandskenntnis ist nach alledem nicht D 1 3 0 auf den Begriff der Sittenwidrigkeit zu münzen, sondern anders zu stellen, ob nämlich die Kenntnis der Tatumstände erforderlich ist, um einen Anspruch aus § 1 U W G auszulösen, mit anderen Worten, ob es dazu also - außer der getrennt davon festzustellenden, von der Kenntnis des Akteurs hinsichtlich der zugrundeliegenden Tatsachen unabhängigen, in diesem Sinne „objektiven" Sittenwidrigkeit — eines (Vorsatz-(Verschuldens bedarf (so ganz richtig v. Goditi U § 1 Rdn. 7 7 f). Dies ist mit der seit langem ganz h M für Abwehransprüche zu verneinen, für Schadensersatzansprüche hingegen zu b e j a h e n 2 7 4 . Damit erledigt sich — für Abwehransprüche — auch die Frage nach dem für die Tatsachenkenntnis relevanten Zeitpunkt, ohne daß sich an diesem Punkt allerdings im Ergebnis Änderungen gegenüber der h M ergeben (vgl. Einl. D Rdn. 125 f). Für Abwehransprüche bedarf es also unter jedwedem rechtlichen Gesichtspunkt keinerlei Tatumstandskenntnis oder äquivalent-substitutiver psychischer Zustände. dd) Subjektive Elemente der Sittenwidrigkeit? In Parallele zur bürgerlich-rechtli- D 1 3 1 chen D o g m a t i k 2 7 5 bejaht eine ganz hM in Rechtsprechung und Literatur die Existenz subjektiver Sittenwidrigkeitselemente gerade auch im Wettbewerbsrecht. Ausgehend von der angenommenen Notwendigkeit einer „Gesamtwürdigung" im Rahmen der Sittenwidrigkeitsfeststellung wegen des „Gesamtcharakters" eines Verhaltens nach inneren, subjektiven und äußeren, objektiven M o m e n t e n 2 7 6 sollen zwar nicht generell, aber in bestimmten Fallgruppen „natürlich" ( B o r k Z H R 1 5 7 ( 1 9 9 3 ) ,

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Sack WRP 1985, 1, 12 bezeichnet freilich die Gegenposition, wie sie der Text vertritt, schon als herrschend, jedenfalls in der wettbewerbsrechtlichen Literatur. BGHZ 27, 264, 273 - Programmhefte; BGH GRUR 1955, 487 f - Alpha; 1960, 200, 202 Abitz II; 1967, 596, 598 Kuppelmuffenverbindung; 1974, 666, 669 — Reparaturversicherung; 1981, 286, 288 - Goldene Karte I; zur früheren Rspr. s. nur RG MuW XXV, 97 f Heringsvertreter; noch unentschieden BGH GRUR 1955, 411, 414 - Zahl SS; 1956, 284, 287 — RheinmetaWBorsig II; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 55 f; Katzenberger Recht am Unternehmen und Unlauterer Wettbewerb (1967) S. 129ff; Schricker Gesetzesverletzung S. 257 f. Dazu näher Großkomm.-KöWfT Vor § 13 Β Rdn. 2, 126, 131, 275 ff.

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S. etwa MünchKomm.-Mertens BGB 2 (1986) § 826 Rdn. 42 ff; kritisch etwa Damm J Z 1986, 913, 917. RGZ 80, 219, 221; BGH GRUR 1964, 489, 491 - Kleenex; 1967, 256 f - Stern; 1975, 264 f Werbung am Unfallort I; 1977, 668, 670 V/AZ-Anzeiger; 1982, 425, 4 3 0 BrillenSelbstabgabestellen; 1983, 120, 126 f - ADACVerkehrsrechtsschutz; 1983, 748 f - HEWI Beschläge; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 106, 148; HdbWR/Kre/i § 13 Rdn. 9; Kraft Interessenabwägung S. 142 (mit fehlender bzw. unklarer Abgrenzung subjektiver Sittenwidrigkeitsmerkmale gegenüber Verschuldensaspekten innerhalb des Sittenwidrigkeitsbegriffs); Tyllack S. 227; Ulmer/Reimer Rdn. 62 ff.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

370 f) erst Motivlage und Handlungszweck den Handlungsunwert konstituieren. Ohne erkennbaren dogmatischen Gewinn mag man als Handlungszweck das vorgestellte (ökonomische) Ergebnis bezeichnen, als Motiv den Grund dafür, daß der Wettbewerber gerade dieses Ergebnis anstrebt 277 . Die niedere Gesinnung des Wettbewerbers allein soll dabei jedenfalls niemals ausreichen, um Unlauterkeit bejahen zu können 278 ; gefordert wird vielmehr deren Niederschlag im „objektiven Tatbestand", also im äußeren Geschehen 279 . Umgekehrt soll ein Verhalten, das bereits seinem Inhalt nach den „guten Sitten" zuwiderläuft, auch dann unlauter sein, wenn der Handelnde keinerlei „verwerfliche Motive" oder „unlautere Absichten" hatte {Ulmer/Reimer Rdn. 62). D 132 Das Erfordernis subjektiver Sittenwidrigkeitselemente spielt dogmengeschichtlich erstmals eine herausragende Rolle im sog. Benrather Tankstellenfall, um eine an sich nach allgemeiner Meinung wettbewerbsrechtlich gerade nicht zu beanstandende aggressive Preispolitik doch noch als sittenwidrig darzustellen, eben wegen der sie tragenden Absicht der Konkurrentenverdrängung, moralisierend-tendenziös durchweg als „Vernichtungsabsicht" oder „Vernichtungszweck" etikettiert (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1929, 1368 als Vorinstanz zu RGZ 134, 342, 350 ff). Die Nachkriegsrechtsprechung ist dieser Linie — etwa bei den Verkäufen unter Einstandspreis — weiterhin gefolgt 280 . In gleicher Weise wurde zunächst bei der sog. sklavischen Nachahmung grundsätzlich eine Ausnutzungsabsicht verlangt (BGHZ 35, 341, 348 - Buntstreifensatin; BGH GRUR 1966, 30, 33 - Konservenzeichen I; 1966, 38, 42 — Centra mit Anm. Falck), doch wird auf dieses subjektive Element der Sittenwidrigkeit mittlerweile wieder verzichtet (vgl. schon BGH GRUR 1960, 244, 246 - Simili-Schmuck sowie GRUR 1968, 581, 593 - Pulverbehälter und GRUR 1985, 445, 447 - Amazonas; s. neuerdings BGH GRUR 1991, 914 - Kastanienmuster). Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des Abwerbens von Arbeitskräften soll das verfolgte Ziel, den Konkurrenten nachhaltig in seiner wirtschaftlichen Entfaltung zu beeinträchtigen oder ihn auszubeuten, eine entscheidende Rolle spielen (RGZ 149, 114, 121; BGH GRUR 1966, 263 - Bau-Chemie; OLG Köln WRP 1984, 571, 573). Vor allem im Zusammenhang mit der Frage, wann die Verletzung von Normen außerhalb des UWG, namentlich von „wertneutralen" Normen, als sittenwidrig iS von § 1 UWG zu betrachten ist, wird häufig auf die Planmäßigkeit der Normübertretung sowie auf die Absicht einer ungerechtfertigten Vorsprungserzielung abgestellt (vgl. § 1 F Rdn. 60 ff) 2 8 1 .

277 278

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280

S. näher Tyllack S. 228 mwN. Α. A. möglicherweise Rosenthal/Leffmann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz9 (1969) § 1 Rdn. 21: Bei der Sittenwidrigkeitsprüfung sei das Hauptgewicht nicht auf „äußerliche Dinge", sondern auf die „Gesinnung des Handelnden" zu legen. Ulmer/Reimer Rdn. 64; s. a. speziell zur Konkurrentenbehinderung Nordemann Rdn. 238 f; Tyllack S. 228. Nachweise zu der auf dieser Linie liegenden Judikatur s. folgende Fn. BGH GRUR 1979, 321 f und 1984, 204, 206 Verkauf unter Einstandspreis I und II; ferner BGH GRUR 1964, 215 f - Milchfahrer; 1990, 371 ff - Schallplatten-Preiskampf; 1990, 685 ff und 687 ff - Anzeigenpreis I und II; 1991, 6 1 6 f f — Motorbootfachzeitschrift. S . a . Mees WRP 1992, 223 ff.

BGHZ 5, 1, 11 - Hummelfiguren I; BGH GRUR 1953, 4 0 - Gold-Zack; 1957, 558 f Bayernexpress; 1960, 240, 243 Süßbier; 1961, 244 f - Natürlich in Revue; 1963, 578, 583 - Sammelbesteller; 1965, 373, 375 Blockeis II; 1974, 281 f - Clipper mit Anm. Hefermehl; 1979, 553 — Luxusferienhäuser; 1980, 304, 306 - Effektiver Jahreszins; 1981, 140, 142 Flughafengebühr; 1991, 768 Fahrschulunterricht; WRP 1991, 785, 788 Kachelofenbauer II; OLG Köln GRUR 1991, 151, 153. Eingehende Darstellung bei Schricker Gesetzesverletzung S. 42 ff, 68 f, 100, 257 und — speziell auch zum österreichischen Analogon — Koppensteiner § 13 V 1 c.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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I. D i e guten Sitten

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Dabei ist allerdings die begriffliche Substanz der „Planmäßigkeit" nur unscharf D 1 3 3 zu erkennen. Möglicherweise deckt sich die „Planmäßigkeit" bereits mit der Kenntnis der Tatumstände, die - als objektive Basis der Sittenwidrigkeit — den Normverstoß begründen, so daß die „Planmäßigkeit" dann keine dogmatische Eigenständigkeit besitzt 282 . Vom Wortsinn her liegt es allerdings näher, in der „Planmäßigkeit" eine Art Fortsetzungsvorsatz zu erblicken, der in der Konzeption der hM auch unverzichtbar erscheint, um über eine hierin verkörperte (wettbewerbs-)rechtsfeindliche Energie die Steigerung der bloßen Rechtswidrigkeit zur Sittenwidrigkeit plausibel darzustellen (s. zu dieser „Steigerung" Einl. D Rdn. 50), vor allem dann, wenn schon ein erstmaliger Verstoß gegen eine „wertneutrale" Norm als sittenwidrig erscheinen soll 2 8 3 . Entgegen der hM ist die Existenz bzw. das Erfordernis subjektiver Sittenwidrig- D 1 3 4 keitselemente nicht anzuerkennen 284 . Auf den ersten Blick scheint zwar die hM durchaus im Interesse der Wettbewerbsfreiheit zu argumentieren, weil ja mit jedem zusätzlichen Erfordernis hinsichtlich der Sittenwidrigkeit die Eingriffsschwelle des § 1 UWG angehoben wird. Diese Sicht der Dinge verdeckt aber, daß es zumeist erst die subjektiven Sittenwidrigkeitsmerkmale ermöglichen, an sich völlig wettbewerbskonformes, nicht selten allseits zugegebenermaßen sogar dem „Leistungswettbewerb" zuzurechnendes Marktverhalten als sittenwidrig zu diskreditieren. Dies ist in den Fällen der Preisunterbietung und des Verkaufs unter Einstandspreis offensichtlich (Freiheit der Preispolitik, speziell die Kalkulationsfreiheit als Kernbereich der Wettbewerbsfreiheit und der Preis als unbestritten leistungsbezogener Aktionsparameter); dasselbe gilt aber auch für die Mitarbeiterabwerbung 285 und angesichts des ebenfalls allseits akzeptierten Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit für die Imitationshandlungen sowie sogar für die unter dem Dach des § 1 UWG etablierte Fallgruppe „Vorsprung durch Rechtsbruch". Hier läßt sich - jedenfalls gegenüber der Verletzung „wertneutraler" Normen — nicht sagen, die Wettbewerbshandlung weise schon deshalb einen „gewissen Unwert" auf 2 8 6 , weil dieser in der Normverletzung liegende Unwert eben gerade noch keinerlei wettbewerbsrechtliche Spezifität besitzt, wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit also nicht einmal in nuce existiert. In Wahrheit ist die hM also gegen eben jene Wettbewerbsfreiheit gerichtet, zu deren Gewährleistung und Effektivierung das Lauterkeitsrecht gerade beitragen soll. Die hM rekurriert dabei naturgemäß wiederum auf ihren hinsichtlich des philosophischen Standorts letztlich nicht deutlichen, jedenfalls aber stark wirtschaftsethisch eingefärbten Begriff der „guten Sitten", was — etwa mit der „Verwerflichkeit" der sittenwidrigen Gesinnung — im Sprachgebrauch einen greifbaren Ausdruck findet (vgl. schon Einl. D Rdn. 10 ff, 131, ganz deutlich auch Rosenthal/Leffmann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz9 (1969) § 1 Rdn. 20 f). Demgegenüber ist die Bewertung von Handlungen in einem Konzept, das an den D 1 3 5 Funktionsbedingungen des prozeßhaft-selbstregulativ interpretierten Wettbewerbs 282

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Vgl. BGH GRUR 1981, 140, 142 - Flughafengebühr; OLG Köln GewArchiv 1985, 242; OLG Hamburg WRP 1985, 654 f; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 221; HdbWR/Kre/i § 13 Rdn. 8; Mees WRP 1985, 373, 377. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 121. Zum Konzept der hM s. näher Großkomm.Schiinemann Einl. D Rdn. 50 ff. So früher — aus anderen Erwägungen als der folgende Text — schon Callmann Der unlautere

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Wettbewerb2 (1932) S. 36; Kohler Uni. Wettbewerb S. 28. 2 8 5 S. zu diesen Fallgruppen nur Ulmer/Reimer Rdn. 62 und zum „Leistungswettbewerb" Einl. D Rdn. 81 ff. 28 « Vgl. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 121: Nur wenn eine Wettbewerbshandlung bereits einen gewissen Unwert aufweise (oder ein verwerflicher Zweck verfolgt werde), könne der „Planmäßigkeit" Gewicht zukommen.

W o l f g a n g B. Schiinemann

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D. Zentralbegriffe des UWG

orientiert ist, von subjektiven Faktoren gänzlich unabhängig 2 8 7 : Hier entscheidet allein, ob ein Verhalten mit jenen Anforderungen konform geht, die wettbewerbstheoretisch bezüglich der Wirksamkeit des Marktmechanismus zu stellen sind, insb., ob die Marktteilnehmer unter den Bedingungen hinreichender Wettbewerbsfreiheit agieren (dazu eingehend Einl. A Rdn. 28 f, Einl. C Rdn. 28, Einl. D Rdn. 37ff). Bei dieser grundsätzlichen Position gleichwohl echte subjektive Sittenwidrigkeitselemente zu akzeptieren 288 , ist nicht nachvollziehbar. Schon eher diskutabel ist hingegen, ob (scheinbar) subjektiven Sittenwidrigkeitselementen Indizfunktion für ein Gefährdungspotential bezüglich des Wettbewerbsprozesses zugesprochen werden kann. Dies wird in der Tat bejaht 2 8 9 : Ein Handeln mit Verdrängungs- oder Vernichtungszweck erlaube den Schluß auf eine intendierte Wettbewerbsbeschränkung; dieser Wirtschaftsplan, die daraus konstruierte, also anders als gewohnt interpretierte „Planmäßigkeit" des Handelns, sei wiederum Indiz für Marktmacht und lasse eine Gefährdung für die Freiheit des Wettbewerbsprozesses erkennen. Dieser Umschlag vom an sich unbeachtlichen Subjektiven ins wettbewerbsrechtlich allein relevante Objektive rechtfertige sich vor dem Erfahrungshintergrund, daß ein Unternehmen, das nachhaltig den Plan verfolge, ausgewählte Wettbewerber zu vernichten oder sie zu wettbewerbsbeschränkendem Verhalten zu nötigen, auch über die Macht verfüge, seinen Plan zu verwirklichen 290 . Der unterstellte Erfahrungssatz ist jedoch äußerst fragwürdig. Außerdem wird — folgt man der Argumentation — das rechtliche Verhältnis zwischen UWG und GWB als Problem virulent (eingehend Einl. E Rdn. 7 ff), ganz abgesehen von der schon originär prekären Berücksichtigung von Marktmacht und Marktfolgen bei der Konkretisierung der wettbewerblichen „guten Sitten" (vgl. Einl. D Rdn. 98 ff). D 136

Schließlich erscheint schon auf einer weniger grundsätzlichen, gleichsam nur dogmatisch-operativen Ebene die Anerkennung subjektiver Sittenwidrigkeitselemente wenig attraktiv: Ihre Feststellung soll sich ohnehin weitgehend über objektive, äußere Indiztatsachen vollziehen 291 , so daß die Grenzen zwischen objektiven und subjektiven Sittenwidrigkeitsmerkmalen nicht nur praktisch, sondern auch dogmatisch zu verschwimmen beginnen 2 9 2 . Und bemerkenswerterweise lösen sich die subjektiven Sittenwidrigkeitsmerkmale gleichsam in nichts gerade bei jenen Autoren auf, die deren begriffliche Distanz zur Verschuldensebene darzulegen unternehmen, namentlich bezüglich „Planmäßigkeit" und „Absicht" einerseits, Vorsatzverschulden andererseits 293 . Noch undurchsichtiger wird die dogmatische Gemengelage, wenn die subjektiven Sittenwidrigkeitsmerkmale mit Hilfe einer Doppelindikation

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Klar erkannt von Merz Vorfeldthese S. 231; s. a. Schricker GRUR 1974, 579, 582; 1980, 194, 197; Schünemann S. 49 f. Von „marktbezogener Sittenwidrigkeit" sogar bei § 138 BGB und einer daraus resultierenden Irrelevanz subjektiver Momente spricht Damm J Z 1986, 913, 917f, 921. So aber Emmerich § 5, 5 c, demzufolge überraschenderweise kein Zweifel daran soll bestehen können, daß es Fälle — wie etwa die Preisunterbietung in Vernichtungsabsicht — gebe, in denen der Vorwurf der Sittenwidrigkeit erst im Einzelfall aufgrund der besonderen Motive und Zwecke des Täters begründet sei. Merz Vorfeldthese S. 231; Schricker Gesetzesverletzung S. 269 f. Mestmäcker Verwalteter Wettbewerb S. 163.

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So schon die Judikatur in RGZ 134, 342, 350 ff - Benrather Tankstelle; s. ferner BGH GRUR 1961, 244, 246 - Natürlich in Revue; 1966, 30, 33 — Konservenzeichen; Tyllack S. 236; Ulmer/ Reimer Rdn. 63. Möschel Pressekonzentration S. 104 f. Große, aber letztlich wenig ergiebige Bemühungen in dieser Richtung bei Tyllack S. 230 ff. Vgl. auch v. Godin U § 1 Rdn. 78, der in den hier diskutierten Fallgruppen den als Verschulden aufgefaßten Vorsatz beiläufig gerade zum subjektiven Element der Sittenwidrigkeit erklärt, obwohl er doch größten Wert darauf legt, die Feststellung der Sittenwidrigkeit verschuldensunabhängig zu gestalten (aaO Rdn. 77).

Stand: 1. 1. 1994

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I. Die guten Sitten

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(Schluß vom äußeren Geschehen auf die Kenntnis der Tatumstände und aus dieser wiederum auf die Existenz subjektiver Sittenwidrigkeitselemente) erfaßbar sein sollen 2 9 4 . 2. Einteilung der Wettbewerbshandlungen a) Methodologische Aspekte. Die Bemühung um das Herausarbeiten prinzipiel- D 1 3 7 1er Einsichten und um Systembildung ist Kennzeichen jeder Wissenschaft und damit selbstverständlich auch der Rechtswissenschaft, die sich diesen Aufgaben bezüglich des geltenden Rechts im Rahmen der Rechtsdogmatik zuwendet. Dabei kann es auf den jeweiligen Gegenstand, auf die jeweilige Rechtsmaterie, nicht ankommen. Auch die wettbewerbsrechtliche Dogmatik ist deshalb — nicht anders als diejenige des bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts etc. — gehalten, den aufgegebenen Rechtsstoff in eine sinnvolle, geordnete Form zu bringen (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 157). Darin manifestieren sich Ziel und Wesen der Rechtsdogmatik, die Normen des geltenden Rechts in seinen inneren Zusammenhängen zu entwickeln, sie aus übergeordneten, möglicherweise dem Gesetz selber vorausliegenden 295 Gesichtspunkten heraus abgeleitet erscheinen zu lassen und so als Elemente eines Systems zu verstehen 296 . Eine so basierte Dogmatik und ihr Bemühen um die Herstellung systematischer D 1 3 8 Ordnung stehen traditionell im Spannungsfeld zwischen theoretischen Subtilitäten und den Anforderungen der Rechtspraxis. Rechtsdogmatik solle — auch und gerade im so schwer über- und durchschaubaren Wettbewerbsrecht (Kraft Interessenabwägung S. 268) — ja doch immer — so wird seit jeher gefordert — auf dem Boden „praktischer Jurisprudenz" bleiben 2 9 7 . Rechtsdogmatik müsse auf die „Erleichterung des Richteramtes" zielen 298 und überhaupt allen ihren Destinataren gebrauchsfähige Ergebnisse zur Verfügung stellen, Ergebnisse, mit denen man „wirklich etwas anfangen" könne (vgl. Emge Philosophie der Rechtswissenschaft (1961) S. 83). Rechtsdogmatik wird so unversehens zur Handlungslehre, genauer: zur Handlungsführungslehre (Ballweg S. 60 ff), die dem Rechtsanwender, insb. dem einem Entscheidungszwang unterliegenden Richter 2 9 9 , eine Anleitung zum Finden des richtigen Urteils auch in denjenigen Fällen bieten soll, die sich nicht evident als konkret-faktische Exemplifikation eines abstrakt-normativen Entscheidungsmodells darstellen. Besondere Schwierigkeiten 300 ergeben sich hier naturgemäß dann, wenn der Gesetzgeber — wie eben vor allem in § 1 UWG — mit Generalklauseln arbeitet.

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Auch unter diesem Aspekt lesenswert RGZ 134, 342, 350 ff - Benrather Tankstelle. Vgl. Larenz Wegweiser zu richterlicher Rechtsschöpfung, in: FS Nikisch (1958), 275, 301, 304. Vgl. Dahm Deutsches Recht 2 (1963) S. 3 9 f , 5 7 f ; Larenz Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft (1966) S. 12f; Radbruch Rechtsphilosophie4 (1950) (besorgt von Erik Wolf) S. 209, 220; Sauer Einführung in die Rechtsphilosophie2 (1961) S. lOf. Larenz Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft (1966) S. 11 f; Starck J Z 1972, 609; ebenso schon v. Jhering im Vorwort zu seinen Dogmatischen Jahrbüchern Bd. I (1857) S. 19.

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Savigny Zschr. f. geschichtl. Rechtswiss. Vorwort zum I. Bd. (1815) S. 14; ferner Heck Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1932) S. 4 ff, 165 f, 173 ff. Interessante Begründung des „non liquet"-Verbots bei Ballweg S. 108 f. Vgl. Hruschka ARSP 50 (1964), 485 f, 493 mit dem zutreffenden Hinweis auf die bereits grundsätzliche methodologische Schwierigkeit, in der Subsumtion die Klassenverknüpfung zwischen den abstrakt-normativen Elementen (Tatbestandsmerkmale) und den konkret-faktischen (Tatsachen) zu leisten.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

D 139

Ob Rechtsdogmatik mit der ihr eigenen Denkform (dazu eingehend Tbul ARSP 46 (1960), 241 ff) diesem an sie herangetragenen Aufgabendualismus von Hermeneutik einerseits, Heuristik andererseits, überhaupt gerecht werden kann, ist sehr zweifelhaft 301 . Die methodologische Problematik findet jedenfalls ihren augenfälligen wettbewerbsrechtlichen Niederschlag in den bislang vorgestellten Systementwürfen, die wohl ganz überwiegend sowohl die „theoretische Leidenschaft" 3 0 2 nach wissenschaftlicher Erkenntnis befriedigen als auch die juristisch-praktische Operationalisierung der „guten Sitten" leisten wollten. Wegen der dem Wettbewerb wesenseigenen, buchstäblich unberechenbaren Dynamik und der unübersehbaren Vielfalt der durch den Wettbewerb hervorgebrachten Handlungsweisen mußte konzediert werden, daß jedenfalls materiale, an Inhalt oder Zweck des Wettbewerbshandelns, aber auch am „Grund des (sc. wettbewerbsrechtlichen) Unwerturteils" ( K r a f t Interessenabwägung S. 270) anknüpfende Einteilungen (faktisch-materiale bzw. normativ-materiale Systeme) niemals dem systematischen Ideal der Vollständigkeit und Überschneidungsfreiheit auch nur annähernd würden entsprechen können 3 0 3 . Die wettbewerbliche Realität kennt nun einmal „keine durch (sc. definitorische) Mauern fest abgegrenzte, sondern nur ineinander übergehende Begriffe" (Baumbach/Hefermebl Einl. UWG Rdn. 156 f).

D140

Einschränkend ist allerdings zu sagen, daß Substrat der Systematisierung ja durchweg gar nicht das Wettbewerbshandeln schlechthin zu sein braucht. Eine gegenständliche Einengung und damit eine größere methodische Chance zur Systematisierung liegt vielmehr darin, daß hier — im Gegensatz zur Wettbewerbstheorie — nur das wettbewerbsrechtlich relevante, und d. h. letztlich nur das wettbewerbsrechtlich inkriminierte Handeln interessiert. Unerheblich ist dann hingegen, ob man im Rahmen dieser Zielsetzung das Augenmerk nun nur auf die Explikation des Verstoßes gegen die „guten Sitten" des § 1 UWG legt oder das Lauterkeitsrecht in seiner ganzen Breite im Blick hat. Denn wer die Sittenwidrigkeit aufschlüsselt, entwirft - gewollt oder nicht — immer auch ein System des Lauterkeitsrechts insgesamt, weil § 1 UWG die speziellen Unlauterkeitstatbestände gedanklich umschließt (vgl. Einl. D Rdn. 6, 51; a. A. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 158, denenzufolge die meisten Systematisierungsversuche daran krankten, daß der Gegenstandsbereich in einer Blickwinkelverengung auf § 1 UWG zu schmal gefaßt sei, sie also das Wettbewerbsrecht nicht als etwas Einheitliches betrachteten).

D 141

Die Aussichten auf eine stimmige, ohne Rest aufgehende Systematik der (unlauteren) Wettbewerbshandlungen sind bei einem formalen Ansatz von vornherein besser, namentlich also dann, wenn Systematisierungskriterium nicht die (unlautere) Wettbewerbsmethode, sondern die Richtung ihres Einsatzes ist (s. a. Nordemann Rdn. 25). Dabei handelt es sich dann eher nur noch um sprachliche Vollzugsvarianten dieses formalen Ansatzes, ob nun die Wirkungsrichtung über die betroffenen Wirtschaftssubjekte oder aber über die tangierten Interessen definiert wird. Der Vorzug einer solchen Systematik, ihr jedenfalls tendenziell viel größerer Annäherungsgrad an Vollständigkeit und Überschneidungsfreiheit, ist allerdings zugleich ihre Schwäche: Sie leistet eben wegen ihrer formalen Natur keinen eigenen Beitrag zur

Ausführliche, prinzipielle Auseinandersetzung mit diesem hier nur ganz knapp zu streifenden Fragenkreis bei Schünemann Grundprobleme S. 38 ff, insb. S. 42 ff, 47 ff. 302 Vgl. die Ironisierung bei Wiedemann in seiner 301

303

Kölner Rektoratsrede vom 19. 10. 1979 (vgl. ZGR 1980, 147 ff, insb. S. 176). Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 156 f, 166; Callmann Der unlautere Wettbewerb2 (1932) S. 52; Tetzner UWG § 1 Rd. 41.

Stand; 1. 1. 1 9 9 4

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I. Die guten Sitten

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Konkretisierung der wettbewerblichen Sittenwidrigkeit selber, hat also einen lediglich das vorgefundene Fallmaterial ordnenden Charakter und eine gewisse didaktische Bedeutung. Unabhängig davon, ob man im heuristischen Interesse einer Operationalisierung der „Sittenwidrigkeit" die gegen material konzipierte Systeme zu erhebenden Bedenken (s. dazu auch Einl. D Rdn. 139 f) hintanstellt 304 oder aber eine bezüglich der Ausssagekraft über „sittenwidriges" Handeln bewußt substanzlose, dafür aber vielleicht klarere formale Systematik bevorzugt, sollte Einigkeit in folgendem Punkt bestehen: Notwendige Voraussetzung der definitionslogischen Plausibilität jeder Systematik ist die Vermeidung von Paradigmenwechseln bei der Systembildung. Mit anderen Worten ist eine Vermischung materialer und formaler Kriterien sowohl der hermeneutischen als auch der heuristischen Leistungsfähigkeit eines Systems abträglich und deshalb in jedem Fall ein entscheidender Konstruktionsfehler. b) Überblick über markante Systematisierungskonzepte. Die verhältnismäßig D 1 4 2 kurze Geschichte des Wettbewerbsrechts und die — gemessen an anderen Materien des Privatrechts — schon dadurch bedingte vergleichsweise geringe wissenschaftliche Durchdringung des Wettbewerbsrechts haben zu zahlreichen Systematisierungsversuchen geführt, die überwiegend eine sehr individuelle Handschrift tragen 305 . Den wohl ersten umfassend gemeinten, aber aus heutiger Sicht doch sehr unüber- D 1 4 3 sichtlichen Systematisierungsversuch der wettbewerbsrechtlich anstößigen Verhaltensweisen unternahm Lobe, ohne freilich prägnante Bezeichnungen für die jeweiligen Fallgruppen einzuführen. Ausgehend von dem Satz, daß im Wettbewerbskampf nur der Einsatz der eigenen Leistung zulässig sein könne (Lobe I S. 47 ff), rechnete er zur ersten Gruppe wettbewerbsrechtlich unzulässiger Verhaltensweisen zunächst Handlungen, die die Erfolgsaussichten der Erwerbstätigkeit von Konkurrenten beeinträchtigen. Hier lokalisierte Lobe auch Behinderungen fremder Erwerbstätigkeit durch Angriffe gegen besondere Erwerbsmittel, Kredit, guten Ruf, durch Täuschung, Drohung und Gewalt gegen Mitbewerber (Lobe I S. 49). Die zweite Gruppe wird bei Lobe durch Handlungen konstituiert, die der Förderung eigener Erwerbstätigkeit dienen, sich dabei aber gegnerischer Wettbewerbsinstrumente bedienen, wie ζ. B. der Gebrauch von Unterscheidungs- und Bezeichnungsmitteln des Mitbewerbers oder Aneignung und Verwertung fremder Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse (Lobe I S. 51 ff). Die dritte Gruppe wird durch die Beeinflussung des Kunden in anderer Weise als durch die eigene gewerbliche Leistung charakterisiert. Dabei wird etwa gedacht an täuschende Reklame, an — modern gesprochen — progressive Vertriebssysteme (Schneeballsysteme), an Preisunterbietungen mit Vernichtungszweck und an unwahre Behauptungen zur Herabsetzung der Konkurrentenleistung (Lobe I S. 56 ff). Schließlich wird als vierte Fallgruppe die gesetzlich (nicht: vertraglich!) verbotene Erwerbstätigkeit vorgestellt (Lobe I S. 63). Ein weiterer früher Vorschlag stammt von Kohler (Uni. Wettbewerb, passim, D 1 4 4 z. B. S. 24 ff). Er verknüpfte das Formalkriterium der Zielrichtung der Wettbewerbshandlungen mit materialen Kennzeichnungen, indem er „Irreleitungen" und „Feind304

Als entschiedener Vertreter einer materialen Systematik - allerdings ohne irgendwelche diesbezüglichen Bedenken — ist vor allem Kraft (Interessenabwägung S. 270 ff) zu nennen; s. a. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 159 und zu beiden noch Gioßkomm.-Schünemann Einl. D Rdn. 157 ff.

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305

Vgl. auch die mit unterschiedlichen Schwerpunkten versehenen Überblicke bei Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 158 f; Kraft Interessenabwägung S. 268 ff; Ott FS Raiser S. 403, 406 f; Ulmer/Reimer Rdn. 17. Eine Systematisierung speziell des Werberechts versucht Burmann WRP 1969, 262 ff.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

Seligkeiten" unterschied. Irreleitungen sollten dabei über das umworbene Publikum die Konkurrenten mittelbar, Feindseligkeiten hingegen die Konkurrenten unmittelbar affizieren. Die Feingliederung erfolgte bei den Irreleitungen sodann in allgemeine Mißleitung, also in objektive, insb. angebotsbezogene Irreleitungen und in subjektive Irreleitungen, die sich auf die Person des Konkurrenten beziehen sollten. Bei den Feindseligkeiten standen Anschwärzung und Geheimnisverrat neben Bestechung und feindseliger Geschäftshemmung im Mittelpunkt. Das Warenzeichenrecht bezog Kohler in seinen Systementwurf nicht mit ein. In deutlicher Parallele hierzu (vgl. näher Merz Vorfeldthese S. 220 ff) hat in neuerer Zeit aus wettbewerbstheoretischer Sicht Hoppmann (Fusionskontrolle (1972) S. 12 ff, 24) eine — materiale — Systematisierung der im Blick auf die Wettbewerbsfreiheit kontraproduktiven Verhaltensweisen vorgeschlagen, wobei der Bogen zugleich bis zum Kartellrecht gespannt wird. D 145

Der Zweiteilung Kohlers setzte Callmann, der sich der Systematisierungsproblematik bereits recht eingehend gewidmet hat, eine rein material konzipierte Dreiteilung gegenüber (Callmann Der unlautere Wettbewerb2 (1932) S. 50 ff). Eine an sich wertfrei gefaßte wirtschaftswissenschaftliche Begriffsbildung Sombarts aufgreifend (vgl. Einl. D Rdn. 82) gliederte Callmann das wettbewerbsrechtlich anstößige Verhalten in unerlaubten Leistungswettbewerb, unerlaubten Suggestionswettbewerb und den - per se anstößigen — Gewaltwettbewerb. Zu ersterem rechnete Callmann zwar die Entfaltung eigener Kräfte, aber z. B. im Rahmen einer Ausbeutung fremder Arbeitsleistung durch Mißachtung gewerblicher Schutzrechte, die gesetzes- oder vertragswidrige Preisunterbietung, Angestelltenbestechung und Geheimnisverrat. Unerlaubter Suggestionswettbewerb hingegen sollte in der Beeinflussung der öffentlichen Meinung, etwa durch irreführende Werbung, durch Verstöße gegen das Ausverkaufsrecht, durch sklavische Nachahmung und durch Mißbrauch gewerblicher Kennzeichnungsmittel charakterisiert sein. Als Formen des Gewaltwettbewerbs, in dem der Mitbewerber unmittelbar bedrängt werde, betrachtete Callmann Anschwärzung und Verleumdung, die sog. persönliche Reklame (eine Art wahrer übler Nachrede), das Abspenstigmachen von Angestellten (Mitarbeiterabwerbung), das Abfangen von Kunden sowie Boykott (Sperre).

D 146

Sehr nachhaltig hat die von Nipperdey vertretene Unterscheidung zwischen Leistungswettbewerb und Behinderungswettbewerb306 die wissenschaftliche Diskussion beeinflußt (s. a. nachfolgende Rdn. 147 f), obwohl der Gedanke an sich nicht neu war, im Wettbewerbsrecht der Sache nach vielmehr schon von Lobe (I S. 47 ff; s. a. Einl. D Rdn. 143 f) vorgezeichnet und jedenfalls von Callmann sogar bereits beim Namen genannt worden war (s. vorstehend Rdn. 145). Während der Leistungswettbewerb die Förderung der Erwerbstätigkeit mit den Mitteln der eigenen Leistung, namentlich unter Einsatz der „klassischen" Aktionsparameter Preis, Qualität und Service, sein soll, ziele der Behinderungswettbewerb gerade unter Einsatz anderer Mittel als der eigenen Leistung, z. B. durch Boykott, aber wiederum auch durch Preisunterbietung, auf Ausschaltung oder Verdrängung der Konkurrenten ab, um dadurch freie Bahn für den eigenen Absatz zu schaffen. Soweit die Rechtsprechung überhaupt Veranlassung hatte, sich zu systematischen Fragen zu äußern, hat sie in der Zeit des Reichsgerichts sich Nipperdeys Ansatz erkennbar zu eigen ge-

306

Nipperdey Wettbewerb S. 16 ff. Ihm ohne Abstriche folgend etwa Scboen S. 32 ff; Tetzner UWG § 1 Rdn. 41, 48, 58, 62; s. a. Ulmer Sinn-

zusammenhänge S. 10 ff, 18 sowie zur Problematik des „Leistungswettbewerbs" Großkomm.-Schünemattn Einl. D Rdn. 81 ff.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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I. Die guten Sitten

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macht (vgl. vor allem R G Z 134, 342, 353 ff — Benrather-Tankstelle; ferner RG GRUR 1931, 983, 985 Zement). Aufbauend auf Nipperdey, aber die Enge dessen Zweiteilung der Wettbewerbs- D 1 4 7 Handlungen in Leistungs- und Behinderungswettbewerb vermeidend, entwickelte Böhm die Dichotomie von grundsätzlich erwünschtem Leistungs- und unerwünschtem Nichtleistungswettbewerb, die jedenfalls den Vorzug einer konzeptionell bedingten Lückenlosigkeit beanspruchen konnte. Außerdem konnte unter dem Nichtleistungswettbewerb neben dem überkommenen Behinderungswettbewerb nun insb. noch der Monopolkampf gegen Außenseiter subsumiert werden 307 . Im einzelnen sah Böhm den Leistungswettbewerb durch ein Ordnungs-, Leistungs- und Wettelement gekennzeichnet, den Nichtleistungswettbewerb durch das Merkmal eines regelwidrig erlangten oder verfolgten Vorsprungs zutreffend beschrieben. Auf dieser Grundlage unternahm Böhm für den Nichtleistungswettbewerb eine weitere Auffächerung in einige nicht klar benannte Fallgruppen 308 . In anderer Art und Weise wirkte die Klassifizierung durch Nipperdey bei H. Leh- D 1 4 8 mann fort. Er unterschied (H. Lehmann Handel S. 101) zunächst Behinderungswettbewerb (Förderung des eigenen Absatzes durch das Mittel der Schädigung bis hin zur Vernichtung des Konkurrenten) und den durch Ausnutzung fremder Arbeitsergebnisse oder unlauter erlangter sonstiger Vorteile überhaupt erst ermöglichten oder jedenfalls unterstützten (unlauteren) Leistungswettbewerb. Eine dritte und vierte, jeweils in sich geschlossene Fallgruppe glaubte H. Lehmann in irreführenden Anpreisungen zu erkennen sowie schließlich — mit besonderem Unwertgehalt — im „gemeinschaftsschädlichen Wettbewerb", der in der Überschreitung jener Grenzen liegen sollte, die sich für Unternehmen durch ihre Eingliederung in die „völkische Wirtschaftsordnung" ergäben (s. a. Einl. Β Rdn. 34 f, Einl. D Rdn. 13). Eine solche Grenzüberschreitung wurde von ihm schon bei (fortgesetzter) Preisunterbietung bejaht. Nerreter wiederum griff ausdrücklich die Fallgruppenbildung Kohlers auf, défi- D 1 4 9 nierte sie aber neu (Nerreter S. 103 ff). Die „Irreleitung" wurde so zur „ungehörigen Beeinflussung", die „Feindseligkeit" zur „ungehörigen Behinderung". Zur ersteren Gruppe rechnete er ζ. B. irreführende Angaben, aufdringliche und anreißerische Werbung, aber auch Angestelltenbestechung, zur zweiten die systematische Preisunterbietung, Boykott, Rufschädigung, vergleichende und persönliche Werbung. Nerreter etablierte aber darüber hinaus als dritte Fallgruppe die „ungehörige Ausnutzung", die er in der Aneignung fremder Arbeitsleistung, namentlich durch sklavische Nachahmung, sah. Ferner zählte er hierzu das Abwerben von Mitarbeitern, das („ungehörige") Ausspannen von Kunden, anlehnende, vergleichende Werbung sowie die Mißachtung gesetzlicher oder vertraglicher Normen, welche die rechtliche par condicio concurrentium statuierten 309 . Um auch die Fälle „unredlicher Gestaltung der Produktionsgrundlage", bei- D 1 5 0 spielsweise der auf günstigerer Kalkulation wegen Tarifbruchs möglichen Preisunterbietung zu erfassen, plädierte E. Ulmer (GRUR 1937, 769, 771) unter grund-

307

308

(189)

Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933, Neudruck 1964) S. 73 ff, 124 ff, 178 ff, 210 ff, 250 ff. Ähnlich Benisch WuW 1955, 421, 427 ff; Hubmann Gewerblicher Rechtsschutz5 (1988} Kap. 49 III/50.

309

Ebenso wie Nerreter auch Schramm Grundlagenforschung auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts (1954) S. 219; zu ähnlichen Systematisierungsversuchen s. ferner Kraft Interessenabwägung S. 279.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des UWG

sätzlicher Übernahme der Systematik Nerreters vor allem dafür, die „ungehörige Beeinflussung" zugunsten des „ungehörigen Vorsprungs" aufzugeben. Dies läuft unversehens freilich auf eine Preisgabe des systematischen Anliegens überhaupt hinaus, weil der „ungehörige Vorsprung" letztlich nichts weiter als das Ergebnis jedweden unzulässigen Wettbewerbsverhaltens darstellt (so zutreffend Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 159). D 151

Baumbach (Kommentar zum Wettbewerbsrecht (1929) 509 ff) nahm eine Einteilung der unlauteren Wettbewerbshandlungen in zwei Gruppen vor, die nicht nur durch ihren Inhalt, sondern auch durch deren Wirkungsrichtung unterschieden sein sollten (aaO S. 511, 513): Wettbewerbsverstöße durch greifbare Förderung des eigenen Betriebs einerseits, Wettbewerbsverstöße durch Behinderung fremden Betriebs andererseits. Zur ersten Gruppe zählte Baumbach beispielsweise Irreführung und eigenen Vertragsbruch, aber auch Ausbeutung fremder Rechtsgüter und Abwerbung fremden Personals, zur zweiten Gruppe etwa Unterschieben von Ware, Geheimnisverrat, Preisunterbietung, Verleitung zum Vertragsbruch und Ausnutzung einer wirtschaftlichen Machtstellung. D 152 Nach Elster (Gewerblicher Rechtsschutz (1921) S. 256 f) wiederum sollte zu differenzieren sein zwischen Einwirkungen auf das Publikum und auf Angestellte des Konkurrenten, wozu sich als dritte Fallgruppe der Vertrauensbruch durch Angestellte gesellen sollte. D 153 Daneben wurden eher kaleidoskopartige Einteilungen vorgenommen, die nicht einmal den Anspruch erhoben, einem Systemgedanken im engeren Sinne verpflichtet zu sein, also gar kein übergeordnetes Einteilungskriterium zu benennen suchten. Paradigmatisch hierfür ist etwa Becher. Er zählt insgesamt acht Fallgruppen auf (Becher § 1 UWG Anm. 31 (S. 33)): Handlungen, die das Gemeinwohl gefährden; Handlungen, die eine Verwilderung geschäftlicher Sitten bedeuten; Anlocken des Publikums durch unlautere Reklame; Anlocken des Publikums durch Erregung der Spielleidenschaft; Hineinziehen des Persönlichen in den Wettbewerbskampf; Ausnutzen der Vertragsuntreue der anderen Erwerbsgenossen; Ausnutzen einer wirtschaftlichen Machtstellung und schließlich Ausbeuten fremder Arbeit. Nur vereinzelt findet dieser unsystematische Darstellungsansatz darüber hinaus auch heute noch Verwendung (so etwa bei Böttner WRP 1989, 433, 436 ff). Zu den materialen, dabei aber auf systematische Durchbildung verzichtenden Einteilungen muß wohl auch der aktuelle Vorschlag von Tilmann (GRUR 1991, 798 f) gerechnet werden, die wettbewerbsrechtliche „Sittenwidrigkeit" nach den „rechtstatsächlichen Grundbedingungen des Marktmechanismus", zu denen er ζ. B. die Marktinformation zählt, zu gliedern. D 154

Für die jüngere Dogmatik ist ansonsten vielfach eine nachhaltige Skepsis gegenüber einer material konzipierten Systematik zu verzeichnen. Statt dem System die Aufgabe zuzuweisen, den „materiellen Unrechtsgehalt" der jeweiligen Fallgruppen zum Ausdruck zu bringen (mit dieser Intention aber offenbar Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 159; dazu näher Einl. D Rdn. 158 ff), begnügt man sich lieber mit einer ordnungspraktischen Nutzenfunktion „handlicher Orientierung" (Fikentscher Bd. II § 22 XI 6): Die Systematisierung wird so „allein eine Frage darstellerischer Zweckmäßigkeit" (Emmerich § 5, 7 a). Die Betonung des Interessengedankens im Wettbewerbsrecht liefert in diesem Zusammenhang das probate Mittel, etwa mit Emmerich danach zu unterscheiden, ob der Schwerpunkt der fraglichen Handlung in einem Verstoß gegen die Interessen der Konkurrenten, gegen die der Verbraucher oder gegen die der Allgemeinheit liegt (Emmerich § 5, 7 a). Systemkonstruktiv maßStand: 1. 1. 1 9 9 4

(190)

I. Die guten Sitten

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geblich ist also die Richtung der Wettbewerbshandlung310. Ein in seiner Formalität und Interessenorientierung ähnlicher Ansatz liegt der Systematisierung dort zugrunde, wo eine Dreiteilung nach den tangierten Interessen der Unternehmen (Anbieter oder Nachfrager), der Verbraucher und der Allgemeinheit erfolgt (RWW/Fezer 3.0 Rdn. 129). Fikentscher wiederum geht nunmehr von einem dichotomischen Modell mitbe- D 1 5 5 werber- oder kundenbezogener Unlauterkeit aus (Fikentscher Bd. II § 22 XI 6; anders noch ders. Wettbewerb S. 115f: Gliederung in Leistungs- und Behinderungsbzw. Nichtleistungswettbewerb). Mitbewerberbezogene Unlauterkeit soll dabei entweder den Weg über die Psyche des Kunden (sog. Kundenfang-Tatbestände) nehmen oder nicht. Die Kundenfang-Tatbestände ihrerseits teilt Fikentscher ein in solche, die sich auf die Güterseite (wie ζ. B. auch die Zugabe), und solche, die sich auf die Preisseite des mit dem Kunden angestrebten Geschäfts (wie ζ. B. auch der Rabatt) beziehen. Die übrigen mitbewerberbezogenen Fallgruppen unlauteren Verhaltens sieht Fikentscher durchgängig durch die Wegnahme von Ressourcen gekennzeichnet, sei es auch in Form des Profitierens an fremden Ressourcen. Hierher werden von ihm die „Wegnahme" von Kunden- oder Lieferantenbeziehungen, die Ausbeutung der Leistung des Mitbewerbers und sonstige Ressourcenbeeinträchtigungen (ζ. B. die Rufschädigung) gerechnet. Diese Einteilung der Wettbewerbshandlungen, die Fikentscher als weitgehende Anlehnung an kartellrechtliche Mißbrauchstatbestände begreift (Bd. II § 2 XI 6 Fn. 826), findet — wie gesagt - ihre Fortsetzung in der künden- und lieferanten-, insb. verbraucherbezogenen Unlauterkeit. Quer zu dieser Einteilung positioniert Fikentscher schließlich als „Erweiterung" der jeweiligen beiden Großgruppen die Kategorie Unlauterkeit durch Rechtsbruch. Damit verläßt Fikentscher aber wohl die sonst doch formale Ebene seiner Systematik 311 . Auch Nordemann klassifiziert die Wettbewerbshandlungen „nach der Angriffs- D 1 5 6 richtung der konkreten Verhältnisse" (Nordemann Rdn. 27). Insoweit ähnlich wie schon Kohler verknüpft er diesen formalen Aspekt mit materialen, hier Grund und Gehalt an „Sittenwidrigkeit" explizierenden Kennzeichnungen. Ihmzufolge kann sich das „wettbewerbsrechtlich verbotene Tun eines Kaufmanns" primär richten zunächst gegen den Kunden: Der Kunde werde durch Irreführung oder durch andere unlautere Beeinflussungsmittel in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt; dadurch werde zugleich auch die Konkurrenz benachteiligt. Zweitens könnte sich der Angriff gegen bestimmte Mitbewerber richten; durch solche Behinderungshandlungen werde deren Freiheit zu gewerblicher Tätigkeit beschnitten. Schließlich könnten durch das Wettbewerbshandeln alle Mitbewerber beeinträchtigt sein, dann nämlich, wenn sich der Kaufmann durch Rechtsbruch einen Vorsprung vor der rechtstreuen Konkurrenz verschaffe. Eine formal/material kombinierte Systematik verfolgt auch Burmann (WRP 1968, 258, 263 f). Er unterscheidet konkurrenzbezogene, verbraucherbezogene und marktbezogene Unlauterkeit und führt innerhalb dieser Dreiteilung beispielsweise „persönliche Diffamierung", „Verleitung zum Vertragsbruch", Unterlagenerschieichung, „Mißachtung der Verbrauchererwartung",

310 311

(191)

Koppemteiner § 4. Irritierend auch seine Bemerkung aaO Bd. II § 22 XI 6 mit Fn. 826, sein System nehme insgesamt sowohl eine Aufgliederung der Generalklausel (sc. des § 1 UWG) vor — das ist sicher ein materiales, am jeweiligen Unrechtsgehalt der

Fallgruppen orientiertes Anliegen —, als darin auch eine Einteilung der Wettbewerbshandlungen entsprechend der (formalen?) „Struktur des Wettbewerbs" — gewiß kein originär normativer Aspekt — liege.

Wolfgang B. Schünemann

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D . Zentralbegriffe des U W G

„Verfälschung der Austauschverhältnisse" und viele andere inkriminierte Tatbestände auf. D 157 Ein ganz entschiedener Verfechter einer materialen Betrachtungsweise ist Kraft. Den Sinn jeder Systematisierung im Wettbewerbsrecht erblickt er darin, in den vom System erzeugten Fallgruppen diejenigen Faktoren deutlich werden zu lassen, die zu dem Unwerturteil selbst führen (Kraft Interessenabwägung S. 2 7 2 ff). Die Analyse der wettbewerblich involvierten Interessen ist bei Kraft somit Vorstufe zur Entwicklung eines „Topoi-Katalogs", der alle Gesichtspunkte enthalte, die zu einer Minderbewertung kollidierender Wettbewerbsinteressen führen könnten. Es soll sich dabei nicht um eine materiale Systematik im herkömmlichen Sinn handeln, die sich an den Gründen für das Unwerturteil der unlauteren Wettbewerbshandlungen orientiert. Der Topoi-Katalog solle vollständig vielmehr nur in dem Sinne sein, daß er diverse „Erörterungsgesichtspunkte" in einer Fassung enthalte, „daß unter sie alle möglichen unlauteren Wettbewerbshandlungen subsumiert werden" könnten (aaO S. 274). Mit dieser Maßgabe nennt Kraft erstens Beeinträchtigung oder Ausschluß der Entscheidungsfreiheit des Marktpartners (z. B. durch Bestechung, Irreführung und Täuschung, auch durch Verwendung verwechslungsfähiger Kennzeichen, durch Vorwegnahme des Kundenurteils, durch sog. psychologischen Kaufzwang, durch Ausnutzen von Mitleid oder Spielleidenschaft, auch qua Belästigung durch anreißerische Mittel), zweitens Behinderung der Tätigkeit des Mitbewerbers (etwa Fälle der Absatzbehinderung, der Betriebsstörung, des Boykotts, der Anschwärzung, der Ausbeutung fremder Leistung, soweit diese durch Erschleichung oder Vertrauensbruch möglich wurde), drittens Verstöße gegen den wettbewerblichen Gleichheitsgrundsatz (Gesetzes- und Vertragsverletzungen sowie Verstöße gegen Standesordnungen, soweit die par condicio concurrentium tangiert ist), und schließlich viertens den Rechtsmißbrauch im engeren Sinn, also etwa Fälle des sog. venire contra factum proprium. Einen gliederungsmethodischen Ansatz sui generis verfolgen Baumbach/Hefermehl. Ihnen geht es dabei nicht um eine die Wettbewerbshandlungen schlechthin in den Blick nehmende Einteilung, sondern um die Gliederung von „Wettbewerbsverstößen", also um die Systematisierung wettbewerbsrechtlich inkriminierter Verhaltensweisen, und zwar nicht nur im Rahmen des § 1 UWG ( B a u m b a c h / H e f e r m e h l Einl. UWG Rdn. 166, § 1 Rdn. 3). Mit diesem Zielpunkt wird eine Systematik vorgeschlagen, die sowohl nach „Art und Richtung" als auch nach den „durch die betroffenen Interessen der Mitbewerber, der Marktpartner (Abnehmer und Lieferanten) und der Allgemeinheit" differenziert. Dabei geht es vor allem darum, den „materiellen Unrechtsgehalt" des Verstoßes gegen die „guten Sitten" in den Fallgruppen augenfällig, nicht nur angedeutet zum Ausdruck zu bringen (Baumbach/ Hefermehl Einl. UWG Rdn. 159 aE/160). Methodologisch gesehen handelt es sich bei der vorgeschlagenen Systematik also um ein mixtum compositum aus formalen („Richtung") und normativ-materialen Momenten („Art" der „Wettbewerbsverstöße"). D 159 Auf diesem Fundament gründen fünf Fallgruppen: Kundenfang, Behinderung (einzelner Mitbewerber), Ausbeutung, (Vorsprung durch) Rechtsbruch und Marktstörung (allgemeine Marktbehinderung) 312 . Während man in den ersten beiden FallD 158

,12

Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 161 ff. Die Fallgruppe „Marktstörung" entstand erst in der wissenschaftlichen Diskussion Ende der 70er

Jahre und wird von Baumbach/Hefermehl entschieden wohl erst seit der 14. Auflage deren Kommentars favorisiert.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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I. Die g u t e n Sitten

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gruppen unschwer die Fortsetzung der Einteilung Kohlers in Irreleitungen und Feindseligkeiten erkennt, umschließt die „Ausbeutung" diejenigen Verhaltensweisen, in denen man sich auf unlautere Weise fremde Arbeitsergebnisse aneignet, wie ζ. B. Ausnutzen eines Vertragsbruchs sowie das „Schmarotzen" an fremder Leistung, fremdem Ruf und fremder Werbung. Die besonders in dieser Fallgruppe sehr plastische, affektbesetzte Begriffsbildung trägt dem erklärten Anliegen besonders Rechnung, den „materiellen Unrechtsgehalt" zu verdeutlichen (s. a. speziell Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 163). Der Fallgruppe (Vorsprung durch) „Rechtsbruch" wird zugerechnet ζ. B. die „Verletzung wettbewerbsordnender Vorschriften und Grundsätze", die „Mißachtung vertikaler Preis- und Vertriebsbindungssysteme" und das „soziale Dumping" (Preisunterbietung durch Tarifbruch oder Nichteinhaltung von vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen). Unter der Bezeichnung „Marktstörung" schließlich sollen diejenigen Fälle erfaßt werden, bei denen ein Unternehmen nicht leistungsgerechte Mittel einsetzt, die Gefahren für einen unverfälscht funktionierenden Markt, für den Bestand des Wettbewerbs, nach sich ziehen. Wert wird auch auf die Feststellung gelegt, daß sich die genannten Fallgruppen nicht gegenseitig ausschließen sollen, in casu also auch kumulativ vorliegen können, und schon auf konzeptioneller Ebene, unter sich, „fließende Übergänge" aufweisen (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 166). Soweit man der Rechtsprechung — die naturgemäß keinen Anlaß hat, sich dezi- D 1 6 0 diert zu Systematisierungskonzepten zu äußern — während der letzten Jahrzehnte entnehmen kann, scheint auch sie in ihrer Argumentation häufig von der Systematik Baumbach/Hefermebls geleitet (vgl. aus zahllosen Beispielen in jüngerer Zeit etwa BGH WRP 1992, 661 - Multifilter; 1992, 642, 643 f - Klemmbausteine II; 1992, 693 f und 695 f - Kilopreise III und IV). Auch in der Literatur ist die Systematik Baumbach/Hefermebls vielfach aufgegriffen und der Darstellung zugrundegelegt worden 3 1 3 . Daraus darf allerdings nicht vorschnell der Schluß gezogen werden, daß mit dieser Systematik auch die Sinngebung übernommen wurde, die sie bei Baumbach/Hefermehl gefunden hat. Geht es Baumbach/Hefermehl darum, über eine auch normativ-materiale Fallgruppenbildung (zur methodologischen Einordnung vgl. Einl. D Rdn. 137 ff) den Unwertgehalt des fraglichen Wettbewerbsverhaltens insb. als sittenwidrig darzutun, also eine nomologische Explikation der Generalklausel des § 1 UWG zu leisten, ja das innere System des Wettbewerbsrechts insgesamt darzutun, so sieht man die Nützlichkeit dieser Systematik im übrigen wohl durchweg lediglich in einer gewissen äußeren Ordnung der höchst unübersichtlichen Kasuistik. Die Übernahme dieser Ordnung erhöht ganz „pragmatisch" die Dialogfähigkeit mit der Judikatur und kommt wegen ihrer besonderen Anschaulichkeit dem didaktischen Impetus der Lehrbuchliteratur entgegen (wohl weitergehend Rittner4 (1993) § 2 AHI). Es ist demnach auch kein innerer Widerspruch, eine formale, nach der primären D 161 Wirkungsrichtung der Wettbewerbshandlung differenzierende Systematik anzumahnen und zugleich eben lediglich aus jenen Gründen bloßer „darstellerischer Zweckmäßigkeit" (s. bereits Einl. D Rdn. 154) sich der Systematik Baumbach/Hefermehls

313

(193)

Vgl. Kehl Wettbewerbsrecht (1990) Rdn. 22; Koppensteiner § 4; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 687; Rittner4 (1993) § 2 A III, B; Schiinemann S. 51; ders. Wirtschafts-

privatrecht2 (1993) Β IV 4; Weimar/Schimikowski Grundzüge des Wirtschaftsrechts2 (1993) Rdn. 276 ff; s. a. Nirk Gewerblicher Rechtsschutz (1981) S. 358 (ohne „Marktstörung").

Wolfgang B. Schiinemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

zu bedienen 314 , ohne aber deren normativ-materialen Anspruch zu erheben, damit also schon die maßgeblichen Wertungsgesichtspunkte des Unlauterkeitsverdikts auszuweisen. Nur so ist der „undoktrinäre" Charakter, der an der Systematik Baumbach/Hefermehls wegen des dort angelegten Paradigmenwechsels zwischen der „Art der Kampfmittel und der Richtung ihres Einsatzes" (Nordemann Rdn. 25 aE) und wegen der notwendigen Unabgeschlossenheit und mangelnden Überschneidungsfreiheit materialer Systeme (s. bereits Einl. D Rdn. 141) diagnostiziert wurde (Rittner4 (1993) § 2 A III), ein positives Prädikat und nicht etwa ein durchschlagendes Argument gegen die Brauchbarkeit der dort vorgenommenen Fallgruppenbildung. D 162 Für die vorliegende Kommentierung stellt sich das Systematisierungsproblem drängend nur innerhalb der Generalklausel des § 1 UWG, nicht bezüglich des Lauterkeitsrechts insgesamt, weil die äußere Stoffanordnung des Gesetzes in der Reihenfolge seiner Paragraphen ohnehin die Ausführungen vorstrukturiert (zur dogmatischen Verwandtschaft der einzelnen Vorschriften wird ggf. an jeweils passender Stelle ausgeführt, vgl. ζ. B. zu §§ 1 und 3 UWG Einl. D Rdn. 50 ff und § 3 Rdn. 35). Im Rahmen der Kommentierung der Generalklausel des § 1 UWG wiederum wird prinzipiell eine grundsätzlich ebenfalls formale Systematik gewählt, die sich an der Wirkungsrichtung wettbewerblicher Instrumente bzw. an den durch den Einsatz jener Mittel involvierten Interessen orientiert. Daraus erwächst eine grundsätzliche Dreiteilung der Fallgruppen in solche, in denen der Schutz der Mitbewerber, der Schutz der Marktgegenseite (Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer) und schließlich — ohne deutlich erkennbare Betroffenheit einzelner Wirtschaftssubjekte — der Schutz der Institution Wettbewerb in Rede steht. Lediglich aus Gründen der Stoffülle und dêr vorhandenen Möglichkeit einer durch den Sachzusammenhang gestifteten und somit plausiblen Abgrenzbarkeit werden einzelne problematische Themenfelder wie etwa Normverstöße, Probleme der Preis- und Vertriebsbindung, der Komplex des Leistungsschutzes und schließlich die wettbewerbsrechtlichen Spezifitäten der öffentlichen Hand gesondert abgehandelt315. D 163

Zu beachten ist, daß sich gerade an dem Stichwort „Schutz der Institution Wettbewerb" nicht der Irrtum festmachen darf, es handele sich bei der vorgestellten Gliederung in Wahrheit doch (auch) um ein normativ-materiales System. In der Tat ist jeder Verstoß gegen die guten Sitten iS von § 1 UWG, ja jeder wettbewerbsrechtlich inkriminierte Sachverhalt letztlich als Schwächung der Institution Wettbewerb zu begreifen und bezieht allein aus dieser seiner Tendenz den wettbewerbsrechtlichen Unwert (s. eingehend Einl. C Rdn. 21 ff, 28 f, Einl. D Rdn. 37ff). Es bedarf mithin in jeder wie auch immer geschnittenen Fallgruppe einer aktiv betriebenen Rückbesinnung auf diesen alleinigen Fluchtpunkt allen Wettbewerbsrechts und seiner argumentativen Aufbereitung im Einzelfall.

D 164

Natürlich ganz besonders eine normativ-materiell, konzipierte, dabei aber gleichwohl in einer methodischen „Rückwärtsbewegung" durch Abstraktion vom Fallmaterial, also gerade nicht durch wirkliche Konkretisierung gewonnene, zudem durch Konvention und Rechtspraxis verfestigte Fallgruppenbildung läuft Gefahr, daß sich ihre gedanklichen Produkte im Laufe der Zeit über das Gesezt zumindest faktisch

314

315

So Koppensteiner § 4 einerseits, §§ 5 ff andererseits; Schünemann S. 51; s. a. Rinck/Scbwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 687. S. a. die lose Gruppierung bei v. Gamm Kap. 21 ff; v. Goditi U § 1 Rdn. 92 ff; HdbWR

§ § 4 2 ff; Rosenthal/Leffmann Kommentar Wettbewerbsgesetz9 (1969) § 1 Rdn. 52 ff die allgemeinere Einteilung in Einl. Rdn. Spengler/Weber Wettbewerb Recht Schranken2 (1972) S. 69 ff.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

zum (s. a. 11); und

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II. Geschäftlicher Verkehr

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selber erheben, für die Praxis geradezu den „Charakter selbständiger (!) Gebote und Verbote" gewinnen 3 1 6 und so ein schwer kontrollierbares, sich von ihrer normativen Grundlage immer weiter entfernendes Eigenleben als „Ersatztatbestandsmerkmale" entfalten (sehr richtig Weber AcP 192 (1992), 516, 534, 5 3 7 f, 553, 565; ebenso warnend Hirtz GRUR 1986, 110; Ott FS Raiser S. 403, 407 ff). Dadurch werden Wertungswidersprüche nicht weniger begünstigt als durch einen Gesetzesperfektionismus, der die Generalklausel durch immer mehr Einzeltatbestände überlagern möchte (a. A. v. Gamm WRP 1986, 401 f). Gerade die Judikatur ist diesbezüglich gefährdet, weil die von ihr goutierte sog. Anstandsformel eine überall verwendbare Scheinlegitimation für das Sittenwidrigkeitsurteil über so emotional-affektiv besetzte Fallgruppen wie „Kundenfang" oder „Ausbeutung" (mit Untergruppe „Schmarotzen"!) 3 1 7 liefert (zur „Anstandsformel" eingehend bereits Einl. D Rdn. lOf; speziell und dezidiert gegen eine derartige Verlagerung der Entscheidung über die wettbewerbliche Verhaltenszulässigkeit auf die emotionale Ebene, wie sie gerade durch die Anstandsformel, aber auch von der Baumbach/ Hefermehl'sehen Systematik erzeugt wird: Ott FS Raiser S. 403, 408 f). Dadurch vermögen die Fallgruppen zu Unrecht mit demselben Geltungsanspruch aufzutreten wie ihr usurpierter Quellgrund, die wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit selber. Es fällt dann eben doch sehr schwer, die darin enthaltene oder jedenfalls provozierte Vorwertung einfach zu ignorieren und beispielsweise beim „Schmarotzen an fremder Leistung" völlig wertfrei an nichts anderes zu denken als an „die Benutzung des technischen Fortschritts" 3 1 8 , oder mit „Anzapfen" lediglich einen wettbewerbsrechtlich noch ganz indifferenten sog. Nebenleistungswettbewerb zu assoziieren (näher § 1 C Rdn. 60 ff, 78 ff, 191 ff). Π. Geschäftlicher Verkehr 1. Allgemeine Zweckbestimmung Das Merkmal „Handeln im geschäflichen Verkehr", das dem UWG von 1896 D 1 6 5 noch völlig fremd war, findet sich in den §§ 1, 3, 5, 6 a—e, 12, 13 und 18 UWG, ferner etwa in der ZugabeVO sowie im RabattG. Es ist zumeist dem Erfordernis des „Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs" vorgeschaltet (zu dem Vorkommen dieses Merkmals im Gesetzestext detaillierter Einl. D Rdn. 193) und hat in diesem Zusammenhang eine zentrale Filterfunktion: Da das UWG nicht jeglichen, sondern allein wirtschaftlichen Wettbewerb normieren soll, ist eine Abgrenzung zu den übrigen Lebensbereichen nötig, indem vor allem private und rein hoheitliche Tätigkeiten dem „geschäftlichen Verkehr" gegenübergestellt werden 3 1 9 . Das „Handeln im geschäftlichen Verkehr" stellt damit entscheidend die Weiche für die Anwendbarkeit

316

317

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Zutreffend beobachtet, aber offenbar für ganz unbedenklich gehalten von Bunte Wettbewerbsund Kartellrecht (1980) S. 171. Henning-Bodewig WRP 1992, 533, 535 spricht bedenkenlos von einer Art case law. Vgl. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 163; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 42. So aber die sachlich absolut beherzigenswerte Empfehlung bei v. Gamm Kap. 18 Rdn. 42 mit Blick auf BGHZ 50, 125, 131 Pulverbehälter. Zur gerade hier evidenten Gefahr der berüchtigten Inversionsmethode, das Ergebnis, das es erst

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zu finden gilt, mit einer solchen Gliederung und der sich daran anschließenden Subsumtion schon vorwegzunehmen, siehe zutreffend Nordemann Rdn. 26; Ott FS Raiser S. 403, 408 f. BGH GRUR 1953, 293, 294; GRUR 1960, 384, 386 - Mampe Halb u. Halb; GRUR 1962, 45, 47 - Betonzusatzmittel; GRUR 1964, 208, 209 — Fernsehinterview; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208; Fikentscher Bd. II § 22 XI 5 c; Hubmann Gewerblicher Rechtsschutz5 (1988) S 49 III; Nordemann Rdn. 25; HdbWR/W/Yde § 5 Rdn. 2.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

des UWG überhaupt, selbst dort, wo es nicht ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal einer Norm erwähnt wird. Die verhaltensbezogene Formulierung des Gesetzes verschüttet freilich den eigentlichen dogmatischen Gehalt, nämlich die Festlegung der Normadressaten des Lauterkeitsrechts, seiner „Handlungssubjekte" (Koppensteiner § 3 I 2). Noch präziser muß darauf abgestellt werden, daß diese Subjekte gerade in einer bestimmten, „geschäftlichen" Funktion agieren. Im Handelsrecht ist diesem subjektiven System durch § 343 HGB — betriebszugehöriges Handeln eines Kaufmanns — normtechnisch besser Rechnung getragen worden. Zumindest quasi-subjektiv ist auch der den Anwendungsbereich des GWB steuernde, die Normadresssaten definierende Begriff des Unternehmens, der normtechnisch wiederum eng mit dem lauterkeitsrechtlichen „geschäftlichen Verkehr" verwandt ist 3 2 0 : Auch der Unternehmensbegriff übernimmt im wesentlichen nur die Funktion, die private und die hoheitliche Handlungssphäre von der Anwendung des GWB auszuschließen (Emmerich Kartellrecht 5 (1988) § 4, 1 a; Ulmer ZHR 146 (1982), 466, 474).

D 166

2. Definitorische Problematik Approximativ wird — mit Formulierungsunterschieden im einzelnen — das Handeln im geschäftlichen Verkehr als jede selbständige, wirtschaftliche Betätigung umschrieben, als selbständige Teilnahme am Erwerbsleben 321 . Dabei wird das Merkmal allgemein weit ausgelegt (BGHZ 42, 2 1 0 , 218 - Gewerkschaft ÖTV; Emmerich § 4, 2 a; HdbWR/JCre/f § 11 Rdn. 3; Ulmer/Reimer Rdn. 69). So meint Betätigung nicht nur ein Tun. Es genügt vielmehr ein Unterlassen, wenn eine Handlungspflicht besteht (Callmann § 1 Rdn. 7; RWW/Fezer 3.0 Rdn. 131; s. a. im Zusammenhang mit der Wettbewerbshandlung — zur begrifflich gleichgelagerten Frage Einl. D Rdn. 193 ff). Erforderlich, aber auch ausreichend ist demnach weiter eine selbständige Tätigkeit. Erfaßt werden damit nicht nur Gewerbetreibende, sondern ebenfalls Angehörige der sog. freien Berufe 3 2 2 . Neben der weitgefaßten Formulierung des Gesetzestextes mag hierfür durchaus auch die Entstehungsgeschichte ins Feld geführt werden. Denn das ursprünglich in § 1 UWG genannte Merkmal „im Handels- und Gewerbebetrieb" ersetzte der Gesetzgeber durch den Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr, um keine Zweifel an der Einbeziehung der Ärzte und Anwälte als typischen Vertretern der sog. freien Berufe aufkommen zu lassen (zur Entstehungsgeschichte s. eingehend R G Z 99, 189, 193). Eine unselbständige Tätigkeit üben demgegenüber weisungsgebundene Arbeitnehmer aus (HdbWR/ Wilde § 5 Rdn. 2). Mit dem Erfordernis „im Verkehr" soll schließlich rein internes Verhalten aus dem Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts ausgenommen werden (BGH GRUR 1971, 119 - Branchenverzeichnis; BGH LM § 1 UWG Nr. 220; Emmerich § 4, 2 a; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 19; v. Godin U § 1 Rdn. 9), da der freie

320

321

Wrage S. 31 ff; zur Frage einer über dieselbe normtechnische Funktion hinausreichenden materiellen Verwandtschaft in rechtssubjektiver Hinsicht s. Großkomm.-Schünemann Einl. D Rdn. 172 f. BGHZ 19, 299, 303 - Bad Ems; BGHZ 67, 81 - Auto-Analyzer; BGH GRUR 1953, 293, 294; GRUR 1960, 384, 386 - Mampe Halb u. Halb; RGZ 108, 272, 274; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208; Emmerich § 4, 2 a; HdbWR/ Kreft § 11 Rdn. 3; Koppensteiner § 3 III 3. Stand: 1.

322

Vgl. BGH GRUR 1965, 690, 693 - Facharzt; vgl. RGZ 99, 189, 191 f; Baumbach/Hefermeht Einl. UWG Rdn. 208; Fikentscher Bd. II § 22 XI 5 c; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 17; v. Godin U § 1 Rdn. 9; Hubmann Gewerblicher Rechtsschutz5 (1988) § 4 9 III 1; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht0 (1986) Rdn. 669; Rosenthal/Leffmann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz9 (1969) Einl. Rdn. 25 f; Vlmer/Reimer III Rdn. 70; HdbWJUWilde § 5 Rdn. 2.

1. 1994

(196)

II. Geschäftlicher Verkehr

Einl

Wettbewerb sowie Mitbewerber und Verbraucher grundsätzlich erst bei Eintritt der Außenwirkung gefährdet werden können. Ein im Vorfeld bestehendes Rechtsschutzbedürfnis wird durch die vorbeugende Unterlassungsklage befriedigt (vgl. BGH GRUR 1971, 119, 120 - Branchenverzeichnis; OLG Koblenz, WRP 1988, 557, 558 — Handlung im Geschäftsverkehr). Diese im Verständnis der hM recht glatte Definitorik des „geschäftlichen Ver- D 167 kehrs" erweist sich bei näherer Betrachtung doch als problematischer, als die durchweg knappe Auseinandersetzung mit diesem Merkmal gerade auch in der Literatur 3 2 3 nahelegt. Argumentationsmethodisch unbefriedigend erscheint zunächst die Einbeziehung auch derjenigen freien Berufe in das Wettbewerbsrecht, denen kraft Gesetzes anderweits der Status von Gewerbetreibenden explizit abgesprochen wird (vgl. nur § 2 Abs. 2 BRAO für den Rechtsanwalt). Dann aber können sie auch keine gewerblichen (Dienst-)Leistungen erbringen, auf die sich das Lauterkeitsrecht (durch § 2 UWG) gegenständlich bezieht 324 . Der gesetzliche Ansatz ist freilich, jedenfalls heute, zutiefst lebensfremd und deshalb methodologisch nicht einmal unwiderlegliche Vermutung, sondern reine Fiktion und Ausbund einer schon historisch nicht legitimierten Mythologisierung der freien Berufe (so überzeugend GleißnerKlein S 71 ff; Kornblum BB 1985, 65; ders. ZRP 1988, 465, 467). Angesichts dessen ist der Wunsch, auch Rechtsanwälte, Ärzte und Heilpraktiker, Architekten, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Künstler und Wissenschaftler dem Regime des Wettbewerbsrechts zu unterwerfen, nur allzu verständlich und auch durch die ökonomischen Realitäten, in denen sich die Tätigkeit dieser Berufsgruppen nun einmal bewegt, sachgerecht motiviert. Doch läßt sich eine aus heutiger Sicht fundamentale legislatorische Fehlentscheidung nur unbefriedigend an isolierter Stelle, eben im Lauterkeitsrecht, korrigieren, jedenfalls nicht, ohne das Postulat von der Einheit der Rechtsordnung in Frage zu stellen (Schünemann S. 33, 37). Die dagegen (auch vom historischen Gesetzgeber) verwendete Argumentation, D 168 Erwerbsleben und Gewerbetätigkeit seien veschiedene Begriffe und diese Differenz schaffe den nötigen Freiraum zur wettbewerbsrechtlichen Einbeziehung aller freien Berufe (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208), kann ihre Oberflächlichkeit nicht verbergen, zumal auch in der Sache selber beidesmal jedenfalls die Begriffskerne identisch sind. In diesem dogmatischen Szenario wird man aus Gründen der Wertungskontingenz deshalb lauterkeitsrechtlich nur mit Bedenken den Standpunkt einnehmen dürfen, z. B. Rechtsanwälte nähmen trotz allem am geschäftlichen, und d. h. ja: am wirtschaftlichen Verkehr, teil. Zum gegenteiligen und auch allein realitätskonformen Ergebnis gelangt man nur dann, wenn man die einschlägigen gesetzlichen Vorgaben (etwa des § 2 Abs. 2 BRAO) im Lichte der grundgesetzlichen Wirtschaftsverfassung ihrerseits für unmaßgeblich hält, weil der einfache Gesetzgeber im Wege der Fiktion die sog. freien Berufe ihrer genuinen sedes materiae, dem ökonomischen Wettbewerbsgeschehen, weder ganz noch zum Teil rechtlich einfach entfremden darf. Im Einklang damit steht, daß die Werbung als spezifisches Instrument zur Realisierung einer Gewinnerzielungsabsicht diesen sog. freien Berufen zugestanden und damit der Charakter auch der sog. Freiberufler als „normale Unternehmer"

323

324

(197)

Paradigmatisch etwa Fikentscber Bd. II § 22 XI 5 c (mit fünf Zeilen Ausführungen}, s. a. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208 (einzige dogmatisch-theoretische Thematisierung); Nordemann Rdn. 8. Baumbach/Hefermehl § 2 Rdn. 2 operieren da-

gegen hier mit einem in sich unklaren eigenen, wettbewerbsrechtlichen Begriff der gewerblichen Leistungen: „alle geldwerten Leistungen auf dem Gebiet des gewerblichen (!) Lebens, auch wenn sie von anderen Berufskreisen, z. B. Ärzten oder Künstlern, herrührten!?)".

Wolfgang B. Schünemann

Einl

D. Zentralbegriffe des U W G

(Kornblum ZRP 1988, 465, 467) auch von Rechts wegen wahrgenommen werden muß 325 . D 169 Problematisch erscheint ferner der allgemein akzeptierte Status des privaten Verbrauchers als Nichtadressat des Wettbewerbsrechts. Hierzu heißt es lapidar, es werde nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt, wenn man Waren kaufe, um seinen privaten Bedarf zu decken (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208; v. Goditi U § 1 Rdn. 9). Bedenken dagegen tauchen dann auf, wenn man das Merkmal „im geschäftlichen Verkehr" so versteht, daß damit ein Handeln am Markt gemeint ist, ein Handeln, das irgendwie die Marktverhältnisse beeinflußt 326 . Dies aber trifft für jede Nachfrage zu, auch für diejenige mit dem Ziel privaten Konsums. Hinzu kommt, daß die Einbeziehung der Verbraucherinteressen in den Wettbewerbsrechtsschutz (dazu Einl. C Rdn. 18, 24) nicht ohne Folgen für den Adressatenkreis des Lauterkeitsrechts sein kann, wenn die Verbraucher nicht zur Staffage, zu Objekten des Wettbewerbs, bestenfalls zu dessen Destinataren, denaturiert werden sollen, was der aktiv-mitgestaltenden Rolle der Verbraucher im Wettbewerb zutiefst widerspräche. D 170

Der Ausgrenzung der Verbraucher als Handlungssubjekte, mag sie auch historisch dem Lauterkeitsrecht zugrundeliegen, ist im übrigen auch deshalb schwerlich zu folgen, weil sie den Wettbewerb zumindest in der letzten Handelsstufe sachwidrig auf die Angebotskonkurrenz verkürzt und dabei die Gefährdung der Funktionsbedingungen des Marktes auf der Seite „privater" Nachfrager rechtlich ignorieren muß. Deutlich wird dies z. B. bei Aufrufen zum Nachfrageboykott von Verbrauchern gegenüber dem Einkauf von Pelztiermänteln327. Warum hier die lauterkeitsrechtliche Meßlatte von vornherein nicht sollte angelegt werden können, ist nicht einzusehen, wenn man mit dem Zweck (auch) des Lauterkeitsrechts, den Wettbewerb als Institution zu schützen, Ernst macht. Zu bedenken ist ferner, daß durch unlautere Nachfragepraktiken auf der Endverbraucherstufe bei „engen" Märkten die übrigen Verbraucher in gleicher Weise betroffen sein können wie bei unlauterem Angebotsverhalten. Welche Konsequenzen man daraus für die Aktivlegitimation zu ziehen hat, ist eine davon getrennt zu erörternde Frage (dazu § 13 Rdn. 13 ff. Zu der wiederum von der Aktivlegitimation zu trennenden, aber natürlich für den Anwendungsbereich des UWG relevanten Frage nach dem Sinn des z. B. in §§ 1 und 3 UWG geforderten Wettbewerbszwecks s. Einl. D Rdn. 215 ff, 241 ff).

D 171

Schließlich befriedigt es nicht, den Arbeitnehmer als wettbewerbsrechtlichen Normadressaten ausgrenzen zu wollen. Daß er trotz charakteristisch fehlender Selbständigkeit als Normadressat keinesfalls generell ausscheidet, zeigen allein schon § § 1 2 Abs. II und 17 Abs. I UWG. Auch darüber hinaus wird z. B. seine persönliche Passivlegitimation für möglich gehalten, „soweit er an wettbewerbswidrigen Akten seines Arbeitgebers oder eines Dritten maßgeblich teilgenommen hat" (HdbWR/ Wilde § 5 Rdn. 2). Die dogmatische Begründung im Hinblick auf das Hilfskriterium der Selbständigkeit bleibt dabei freilich offen.

Vgl. — teilweise im Anschluß an BVerG NJW 1988, 191 und 194 - Kornblum AnwBl. 1988, 361; ders. StB 1988, 189; ders. Die Wirtschaftsprüfung 1988, 253; ders. GRUR 1989, 22, s. a. Gleißner-Klein S. 106 ff. 326 Vgl. die Wendungen bei Koppensteiner § 3 I 1, der im Ergebnis freilich ganz der Linie der hM folgt. S. a. v. Godin U § 1 Rdn. 9 und HdbWR/ 325

Stand: 1.

327

Wilde § 5 Rdn. 1 ( Verhalten, das für den Wettbewerb bzw. den Geschäftsverkehr von Relevanz i s t . . . " ) . Vgl. auch OLG Frankfurt/M. DB 1969, 697 Seehundmäntel. Zur Judikatur in ähnlichen Fällen wettbewerbsrelevanten Verbraucherverhaltens s. v. Gamm Kap. 17 Rdn. 20.

1. 1994

(198)

II. Geschäftlicher Verkehr

Einl

Hiervon ganz unberührt ist die Frage, ob der Arbeitnehmer als Anbieter seiner D 1 7 2 Arbeitskraft, also sicher noch im Stadium der Selbständigkeit iS fehlender Weisungsgebundenheit, „im geschäftlichen Verkehr" handelt. Dies ist zu bejahen. Denn sog. Faktormärkte wie derjenige, auf dem der Arbeitnehmer als Anbieter auftritt, sind wettbewerbstheoretisch betrachtet ein Markt wie jeder andere auch. Selbstverständlich handelt auch der potentielle Arbeitgeber als Nachfrager auf diesem Markt „im geschäftlichen Verkehr". Erst in zweiter Linie stellt sich bei diesem Ausgangspunkt die Frage nach den konkreten Ausprägungen der „guten Sitten" in diesem Wettbewerbssegment, wobei speziell für die Formen kollektiven Handelns (Gewerkschaften/Arbeitgeberverbände), insbesondere für die Kampfmittel Streik und Aussperrung, mögliche Ausstrahlungseffekte des Art. 9 Abs. 3 GG zu beachten sind (dazu Einl. A Rdn. 88, Einl. D Rdn. 183). Im Ergebnis sind als Teilnehmer am „geschäftlichen Verkehr" als Handlungssubjekte und Normadressaten, also nicht nur Unternehmer (bzw. in kartellrechtlicher Terminologie: Unternehmen), sondern gleichermaßen private Haushalte und Arbeitnehmer ausgewiesen. Die ganz herrschende Gegenmeinung 328 will ihrerseits freilich darauf verweisen, D 1 7 3 daß damit kein Gleichlauf mehr zwischen GWB und UWG bestehe. Dies wäre wegen der Konnexität zwischen beiden Normkomplexen (dazu Einl. E Rdn. 11 f) zumindest prima facie bedauerlich, müßte aber schon deshalb hingenommen werden, weil das GWB durch die Wahl des „Unternehmens" als Anknüpfungspunkt seiner Regelung sich im Gegensatz zum UWG einem der Materie adäquat weiten Begriff der Teilnehmer am ökonomischen Wettbewerb nun einmal verschlossen hat. Verbaliter will allerdings auch die im Lauterkeitsrecht hM als Träger des „geschäftlichen Verkehrs" nicht nur Unternehmen anerkennen ( B a u m b a c h / H e f e r m e h l Einl. UWG Rdn. 208), zieht aus diesem Ansatz aber nicht in ausreichendem Maße Folgerungen. Auf den zweiten Blick macht die Restriktion des GWB auf Unternehmen dort freilich Sinn, weil es auf Seiten der privaten Endverbraucher und Arbeitnehmer vielfach an einem kartellrechtlichen Regelungsbedürfnis fehlt. Dies wird besonders augenfällig im Punkt fehlender Marktmacht des einzelnen oder der Unmöglichkeit von Fusionen. Im übrigen ist aber auch in kartellrechtlicher Dogmatik und Judikatur durchaus eine vorsichtige Erweiterung des Unternehmensbegriffs in Richtung auf die Einbeziehung privater Verbraucher und Arbeitnehmer festzustellen. Zunächst wird schon konzediert, daß der private Verbraucher selbst als bloßer Nachfrager am geschäftlichen Verkehr teilnimmt. Lediglich der Zweck des GWB soll der Grund für die Ausgrenzung des Verbrauchers aus dem kartellrechtlichen Adressatenkreis sein (Langen in: Langen/Niederleithinger/Schmidt, Kommentar zum Kartellgesetz6 (1982) § 1 Rdn. 9). Darüber hinaus sollen Privatpersonen jedenfalls dann sogar Träger von Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne sein, wenn sie als Anbieter am Markt in Erscheinung treten (vgl. z. B. BGH BB 1973, 1278 — Feuerwehrschutzanzüge; N J W 1980, 1046 — Berliner Musikschule). Bemerkenswert ist schließlich, daß Arbeitnehmer sehr wohl als Adressaten des Kartellrechtes angesehen werden, soweit sie nämlich für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Konkurrenzverbot akzeptieren (Immenga in: Immenga/Mestmäcker GWB 2 (1992) § 1 Rdn. 55 mwN). Auch von einem das Wettbewerbsrecht iwS überblickenden Standpunkt aus

328

(199)

S. z. B. Ulmer ZHR 146 (1982), 466, 475; Wrage S. 31 ff. Nach Koppensteiner § 3 I 1 soll trotz unterschiedlicher Begrifflichkeit von Lau-

terkeitsrecht und Kartellrecht der Adressatenkreis beider Normkomplexe „allerdings nur im großen und ganzen" übereinstimmen.

Wolfgang B. Schiinemann

Einl

D. Zentralbegriffe des U W G

läßt sich somit nichts gegen die Einbeziehung privater Haushalte und Arbeitnehmer im vorstehend näher beschriebenen Rahmen in den Kreis der Normadressaten des UWG einwenden.

D174

D 175

3. Ausgegrenzte Fallgruppen Der „geschäftliche Verkehr" ist unter der Geltung des GG die konkrete Manifestation der ökonomischen Wettbewerbsfreiheit und somit wie diese einer präzisen positiven Inhaltsbestimmung letztlich unzugänglich, ohne zugleich sich selbst aufzuheben (s. Einl. A Rdn. 33). Eine nähere Umschreibung dieses Merkmals ist deshalb über die Platitüde eines sachlichen Handlungsbezuges zum ökonomischen Feld gesellschaftlichen Lebens hinaus von vornherein mit Hilfe eines Substraktionsverfahrens aussichtsreicher329. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt danach nicht vor: a) Bei privatem Verhalten330. Die genaue Abgrenzung zwischen geschäftlichem und privatem Bereich ist ebenso wichtig wie schwierig (Koppensteiner § 3 13). Eine Tätigkeit ist nach hM privater Natur, wenn mit ihr persönliche, vom Erwerbsgeschäft oder der Berufsausübung unabhängige Interessen verfolgt werden (BGHSt 2, 396, 403; RGSt 66, 380, 384; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208; HdbWR/Kre/i § 1 1 Rdn. 4; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 674). Eine typischerweise private Handlung soll danach etwa der Erwerb von Gegenständen durch den Endverbraucher zum Zwecke der eigenen Verwendung sein (vgl. RGSt 10, 322, 323 - Maggi; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 20; HdbWR/Kre/i § 1 1 Rdn. 4; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 674; HdbWR/W/We § 5 Rdn. 2; a. Α., also gegen die Ausgrenzung des Verbrauchers, bereits Einl. D Rdn. 169 f). Davon abzugrenzen ist der Kauf von Werbegeschenken. Hier fehlt es an der privaten Zielrichtung des Verhaltens (vgl. BGH GRUR 1975, 320, 321 - Werbegeschenke; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208). Ebenfalls in diese Fallgruppe einzuordnen ist die private Unterhaltung (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 209; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 20; HdbWR/ Kreft § 11 Rdn. 4). Probleme ergeben sich allerdings, wenn jemand eine derartige Unterredung nutzt, um (eigene oder fremde) Geschäftsinteressen zu fördern, das Gespräch also eine geschäftliche Wendung nimmt. Dann ist insoweit von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr auszugehen331. Äußerungen, die in der Öffentlichkeit gemacht werden oder durch Medien der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, fehlt generell der private Charakter. Dies gilt zumindest dann, wenn der Sprecher von der Verbreitung seiner Äußerung weiß (vgl. BGH GRUR 1964, 208, 209 - Fernsehinterview; OLG Koblenz AfP 1989, 552; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 674). Auch Boykottaufrufe durch Konsumenten sind entgegen der hM (vgl. OLG Köln BB 1966, 178 - Aufforderung zum Anzeigenboykott; OLG

329

3,0

S. a. die Darstellungsweise bei Koppensteiner § 3 I 3 zur Überschrift „Handlungsinhalt" {im Zusammenhang mit dem „geschäftlichen Verkehr"). BGHZ 19, 299, 303 - Bad Ems; BGHZ 67, 81 - Auto-Analyzer; BGH GRUR 1953, 293, 294; GRUR I960, 384, 386 - Mampe Halb u. Halb; GRUR 1964, 208, 209 Fernsehinterview; RGZ 108, 272, 274; Baumbach/Hefermehl Einl.

331

UWG Rdn. 208; Emmerich § 4, 2 a; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 17; HdbWR/Kre/i § 11 Rdn. 3. Vgl. BGH GRUR 1953, 1293, 1294; GRUR 1960, 384, 386 - Mampe Halb u. Halb; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 209; Emmerich § 4 , 2 b; v.Gamm Kap. 17 Rdn. 20; HdbWR/Kreft § 11 Rdn. 4; Nordemann Rdn. 25; Ulmer/Reimer Rdn. 69.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

(200)

II. Geschäftlicher Verkehr

Einl

Frankfurt/M. DB 1969, 697 — Seehundmäntel; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 20. Hiergegen bereits Einl. D Rdn. 170) nicht als private Tätigkeit einzustufen. b) Bei betriebsinternen Vorgängen 332 . Zu den betriebsinternen Vorgängen rech- D 1 7 6 nen vor allem Weisungen sowie der innerbetriebliche Informationsfluß. Weiterhin wird erfaßt die Abgabe von Produktionsgütern durch den Hersteller an seine Mitarbeiter (vgl. BGH GRUR 1969, 479, 480 - Colle de Cologne; GRUR 1979, 551, 552 — lamod; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 21). Hier fehlt es augenscheinlich an der für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr erforderlichen Außenwirkung. Die Prüfung der Außenwirkung kann im Einzelfall allerdings problematisch sein, da insoweit nicht allein auf das äußere Erscheinungsbild abgestellt werden kann. Vergleichbar mit der privaten Tätigkeit ist auch der Zweck des Verhaltens zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 1959, 484, 489 - Konsumgenossenschaft; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 21). Dementsprechend wird z. T. angenommen, daß bei innerbetrieblichen Äußerungen ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt, wenn mit der Weitergabe durch die Mitarbeiter oder durch Medien gerechnet bzw. diese sogar bezweckt wird (Emmerich § 4, 2 a). Die gegenteilige Auffassung vermeidet eine Rechtsschutzlücke, indem sie die Erhebung einer vorbeugenden Unterlassungsklage zuläßt (vgl. BGH GRUR 1971, 119, 120 - Branchenverzeichnis; OLG Koblenz WRP 1988, 557, 558; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 21). c) Bei wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit. Soweit es sich bei wissen- D 1 7 7 schaftlicher Tätigkeit um innerbetriebliche Forschung handelt, fehlt wiederum schon die für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr notwendige Außenwirkung. Bei veröffentlichten Arbeiten wird teilweise nach der Zweckbestimmung differenziert: Sind sie vornehmlich aus rein wissenschaftlichen Gründen, also zur sachlichen Information und Auseinandersetzung mit einem Themenbereich publiziert worden, soll ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht vorliegen (v. Gamm Kap. 17 Rdn. 25; vgl. auch RG GRUR 1932, 85, 85 - Vitophos; BGH GRUR 1957, 360, 361 — Phylax-Apparate). Anderes soll gelten, wenn die Veröffentlichung in einem nicht unwesentlichen Umfang der Förderung eigener oder fremder Geschäftsinteressen dient (vgl. BGH GRUR 1961, 189, 191 - Rippenstreckmetall; GRUR 1962, 34, 35 - Torsana; GRUR 1964, 389, 391 - Fußbekleidung; RG GRUR 1937, 60, 63), die wissenschaftliche Abhandlung also beispielsweise zu Werbezwecken erstellt wurde (vgl. BGH GRUR 1964, 389, 391 - Fußbekleidung; RG GRUR 1937, 60, 63). Diese Sichtweise ist umstritten. Es wird ihr entgegengehalten, daß die wissenschaftliche Betätigung durchweg zur Berufsausübung gehört und damit — bei entsprechender Außenwirkung — stets im geschäftlichen Verkehr erfolgt (Baumbach/ Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208; v. Godin U § 1 Rdn. 25; s. a. Rosenthal!Le f f mann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz 9 (1969) Einl. Rdn. 24). Die Rechtsprechung vermeidet diesen Streit, indem sie auf die Wettbewerbsabsicht als maßgebliches (materiellrechtliches) Kriterium abstellt; stehen wissenschaftliche Ziele im Vordergrund, ist das UWG somit nicht anwendbar (vgl. BGH GRUR 1957, 360, 361 - PhylaxApparate; RG GRUR 1932, 85, 86 Vitophos). Auszugehen ist auf dem Boden der Differenzierungsthese davon, daß in diesen D 1 7 8 Fällen eine Teilnahme am geschäftlichen Verkehr nicht vorliegt. Die Bewältigung 3,2

(201)

Vgl. BGH GRUR 1971, 119 Branchenverzeichnis·, OLG H a m b u r g W R P 1985, 651, 652 — Rundschreiben an Vertragshändler; OLG Koblenz W R P 1988, 557 - Rundschreiben an Handelsvertreter; Baumbach/Hefermehl Einl.

UWG Rdn. 208; Emmerich § 4, 2 a; Hubmann Gewerblicher Rechtsschutz 5 (1988) § 4 9 III; H d b W R I K r e f t § 11 Rdn. 4; Nordemann Rdn. 25.

Wolfgang B. Schiinemann

Einl

D. Zentralbegriffe des U W G

von Ausnahmesituationen, in denen bei wissenschaftlicher Tätigkeit doch Teilnahme am geschäftlichen Verkehr vorliegt, muß beweisrechtlich gelöst werden (näher dazu Einl. D Rdn. 247). Folgt man der Auffassung, daß jede Berufsausübung im geschäftlichen Verkehr vorgenommen wird, muß das Merkmal regelmäßig auch bei künstlerischer Betätigung bejaht werden. Nur insoweit ist das Abstellen auf die „Wettbewerbsabsicht" möglich und geboten (s. a. Einl. D Rdn. 248). Entscheidet man sich für die bei der wissenschaftlichen Betätigung vorgenommene Differenzierung, sollte man diese konsequenterweise auch auf die künstlerische Tätigkeit übertragen: Soweit vornehmlich künstlerische Ziele (wie ζ. B. die Auseinandersetzung mit gesellschaftlichen Strömungen) verfolgt werden, ist dann ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht gegeben. Davon zu unterscheiden ist die den eigenen oder fremden Geschäftszwecken dienende Kunst, wie sie sich etwa in Reklamezeichnungen und Werbefotographien wiederfindet und die stets als Teilnahme am geschäftlichen Verkehr zu gelten hat 3 3 3 . Vorzuziehen ist aber auch hier die einheitliche Qualifizierung des Handelns im geschäftlichen Verkehr, zumal wenn man sich — auf dem Boden der hM — das Fehlen eines wettbewerbsrechtlichen Sonderstatus der sog. freien Berufe vor Augen hält (s. schon Einl. D Rdn. 167 f). D 179

d) Beim Handeln zu wohltätigen Zwecken. Karitative Tätigkeiten vom „geschäftlichen Verkehr" zu sondern erscheint unproblematisch, soweit Geldspenden oder Gegenstände gesammelt werden, die unmittelbar an Bedürftige weitergegeben werden (ν. Gamm Kap. 17 Rdn. 24). Eine andere Beurteilung soll erfolgen, wenn durch Sammelaktion erlangte oder selbst hergestellte Sachen zunächst verkauft und ihr Erlös zu karitativen Zwecken verwendet werden soll (v. Gamm Kap. 17 Rdn. 24). Da ein Handeln im geschäftlichen Verkehr kein eigennütziges Gewinnstreben voraussetzen soll (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 669; HdbWR/Wilde § 5 Rdn. 2), kann hier erst eine tatbestandlich erforderliche, in solchen Fällen aber vielleicht fehlende Wettbewerbsabsicht zur Unanwendbarkeit des Lauterkeitsrechts führen. Soweit man in der Teilnahme am geschäftlichen Verkehr ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs notwendig inhärent sieht (dazu Einl. D Rdn. 248 ff), läßt sich auf diesem Weg freilich nicht plausibel argumentieren. Die Rechtsprechung hilft sich ζ. T. damit, daß sie die grundsätzliche Anwendbarkeit des UWG dahinstehen läßt und mit Blick auf das Allgemeininteresse die Sittenwidrigkeit einer Handlung verneint, wenn die Uneigennützigkeit dem Verkehr bekannt ist (vgl. BGH GRUR 1976, 308, 310 - UNICEFGrußkarten). Das gilt allerdings nur, soweit der gesamte Erlös karitativ eingesetzt werden soll; trifft dies lediglich für einen Teilbetrag zu, sind die einschlägigen Vorschriften des Lauterkeitsrechts zu beachten 334 .

D 180

Die hM sieht sich allerdings in jüngerer Zeit ernstzunehmenden Angriffen ausgesetzt, weil ihre Differenzierungen nicht überzeugten. Vielmehr soll die Sammeltätigkeit, insb. die Spendenwerbung, in toto als Teilnahme am geschäftlichen Verkehr (und im übrigen auch als Handeln „zu Zwecken des Wettbewerbs") zu gelten haben 3 3 5 .

333

334

Vgl. insoweit Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 208; Hubmann Gewerblicher Rechts5 schütz (1988) § 49 III 1; Nordemann Rdn. 25. Vgl. BGH GRUR 1976, 699, 700 - Die 10 Gebote heute; BGH BB 1987, 1840 - Me Happy Day; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn.

335

208, 210; HdbWR/WiWe § 5 Rdn. 2; Schünemann S. 66/67 (zu Fn. 92 f). Ausführlich Hoffrichter-Daunicht Unlauterer Wettbewerb auf dem Spendenmarkt, in: FS ν. Gamm (1990) S. 39, 44 f.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

(202)

II. Geschäftlicher Verkehr

EinI

e) Bei allgemeiner Verbraucheraufklärung. Tätigkeiten zur Verbraucheraufklä- D 181 rung lassen sich nicht generell dem „geschäftlichen Verkehr" entziehen. Vielmehr muß gemäß der hM nach den Mitteln, denen sich eine Verbraucherorganisation zur Aufklärung bedient, differenziert werden. Durch ganz allgemein gehaltene, sachliche Veröffentlichungen werden weder eigene noch fremde Geschäftsinteressen unterstützt (v. Gamm Kap. 17 Rdn. 27). Hier wird deshalb eine Teilnahme am geschäftlichen Verkehr verneint. Erfolgt die Information des Verbrauchers hingegen durch Preis-/Qualitätsvergleiche konkurrierender Produkte, muß eine Förderung fremder Geschäftszwecke bejaht werden (vgl. BGH GRUR 1981, 658, 660 - Preisvergleich; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 27). Eine Anwendung des UWG kann dann allenfalls wegen fehlender Wettbewerbsabsicht ausscheiden, sofern ihr überhaupt rechtliche Relevanz beizumessen ist (vgl. BGHZ 65, 325, 328 — Stiftung Warentest II; BGH GRUR 1967, 113 - Leberwurst; GRUR 1981, 658, 660 Preisvergleich. Zur Konnexität von „geschäftlichem Verkehr" und Wettbewerbshandeln s. aber auch Einl. D Rdn. 248 ff). f) Bei sozialpolitischen Verbänden und Idealvereinen. Verbände und Idealvereine D 1 8 2 können zwar untereinander im Wettbewerb stehen, ihrer Tätigkeit fehlt jedoch zumeist der geschäftliche Bezug. Deshalb findet auch die Mitgliederwerbung im allgemeinen nicht im geschäftlichen Verkehr statt (vgl. BGHZ 42, 210, 218 — Gewerkschaft ÖTV; BGH GRUR 1968, 205, 207 - Teppichreinigung; GRUR 1972, 427, 428 - Mitgliederwerbung; BGH NJW 1970, 378, 380 - Sportkommission). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz muß hingegen gemacht werden, wenn hierdurch letztlich die Wettbewerbsposition der bereits vorhandenen Mitglieder verbessert werden soll (vgl. BGH GRUR 1968, 205, 207 - Teppichreinigung; GRUR 1972, 427, 428 — Mitgliederwerbung). Die Vorschriften des UWG müssen ferner beachtet werden, sobald ein Idealverein in Verfolgung eines Nebenzwecks am geschäftlichen Verkehr teilnimmt, also erwerbswirtschaftlich tätig wird 3 3 6 . Problematisch ist die Einordnung der Betätigung von Gewerkschaften und Ar- D 1 8 3 beitgeberverbänden. Auf die Rechtsform der Gewerkschaften als (nicht rechtsfähige) Idealvereine kann dabei nicht entscheidend zurückgegriffen werden, da sie ihren Grund allein in der Entstehungsgeschichte der Arbeitnehmerorganisation hat. Im Schrifttum wird teilweise ein Handeln im geschäftlichen Verkehr mit dem Argument verneint, es handele sich hierbei um die Betreuung von Mitgliedern (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 210; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 22; Kehl Wettbewerbsrecht (1990) § 7 Rdn. 4; HdbWR/Kre/i § 11 Rdn. 6; vgl. auch BGHZ 42, 210, 218 — Gewerkschaft ÖTV). Unter Berücksichtigung der ansonsten sehr weiten Auslegung des Merkmals erscheint dies ungerechtfertigt 337 . Schließlich haben es sich die genannten Organisationen gerade zur Aufgabe gemacht, die Erwerbs- und Berufsinteressen ihrer Mitglieder zu fördern. Auch aus Art. 9 Abs. 3 GG, der die Tätigkeit von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden innerhalb ihres spezifischen Wirkungsbereiches unter grundgesetzlichen Schutz stellt, folgt nichts Gegenteiliges (so aber BGH GRUR 1990, 522, 526 f - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz)· Doch ist bei der Anwendung des Lauterkeitsrechts, insb. bei der Präzisierung der „guten Sitten", auf Ausstrahlungseffekte dieser Grundrechtsposition

336

Vgl. BGHZ 56, 328, 331 — Verbandszeitschrift; BGH GRUR 1962, 254, 255 - Fußballprogrammheft; BGH NJW 1970, 378, 380 - Sportkommission; Lebmann WRP 1986, 63 f, wo frei-

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337

lieh die Tatbestandsmerkmale „im geschäftlichen Verkehr" und „zu Zwecken des Wettbewerbs" ineinander überzugehen scheinen. S. a. Bauer S. 12.

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D. Zentralbegriffe des U W G

grundsätzlich Rücksicht zu nehmen. Ob sich daraus ein besonderer Verhaltensmaßstab ableiten läßt, erscheint allerdings fraglich. Denn genaugenommen wird durch Art. 9 Abs. 3 GG lediglich die kollektive Wettbewerbsfreiheit von Anbietern und Nachfragern von Arbeitskraft auf einem (Faktor-)Markt aufgegriffen, insoweit also nur die allgemeine Marktfreiheit, wie sie wirtschaftsverfassungsrechtlich normiert ist (dazu Einl. A Rdn. 49 ff), unterstrichen. Soweit sich die Verbände weitergehende Ziele gesetzt und eine über das genannte Gebiet hinausgehende Aufgabe übernommen haben, müssen sie ihr Verhalten — bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen — erst recht an den Zulässigkeitskriterien des Lauterkeitsrechts messen lassen (vgl. BGH GRUR 1990, 522, 526 f - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz). D 184

g) Bei politischen Auseinandersetzungen. Politische Auseinandersetzungen sind nicht Teil des geschäftlichen Verkehrs (vgl. BGH GRUR 1966, 693, 695 - Höllenfeuer; GRUR 1980, 309 - Straßen- und Autolobby; ν. Gamm Kap. 17 Rdn. 26). Dies gilt wohl auch dort, wo wirtschaftliche Interessen berührt werden, wie etwa bei public relations-Aktionen von Branchen, die günstige gesellschafts-, wirtschafts-, Verkehrs- oder sozialpolitische Rahmenbedingungen für die Unternehmer schaffen wollen. Werden hierbei konkrete (fremde) Unternehmensinteressen verfolgt, so liegt sicher Handeln im geschäftlichen Verkehr vor. Doch ist jedenfalls bei der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeitsprüfung eine Ausstrahlungswirkung des Art. 5 GG zu berücksichtigen, vor allem dann, wenn die Einflußnahme öffentlich erfolgt. Weil der Stellenwert dieses Grundrechts für eine funktionierende Demokratie gerade hier besonders zu Buche schlägt (vgl. BGH GRUR 1966, 693, 695 Höllenfeuer; GRUR 1980, 309, 310 - Straßen- und Autolobby), wird dies regelmäßig wettbewerbsrechtlich außerordentlich große Handlungsspielräume eröffnen (zur Ausstrahlungswirkung des Art. 5 GG s. im übrigen schon Einl. A Rdn. 74 ff).

D 185

h) Bei amtlichem Tätigwerden der öffentlichen Hand. Die öffentliche Hand nimmt auf unterschiedlichste Weise sowohl auf der Angebots- als auch auf der Nachfrageseite (wie namentlich im Beschaffungswesen) am Wirtschaftsleben teil. Da das GG insoweit keine Regelung trifft, kann sich der Staat dabei nicht nur hoheitlich, sondern grundsätzlich auch (erwerbs-)wirtschaftlich betätigen 338 . Es stellt sich somit die Frage, ob das staatliche Verhalten generell der Beurteilung anhand des UWG entzogen ist oder ob dies ausschließlich für das amtliche, hoheitliche Handeln des Staates gilt. Für letzteres spricht, daß es nicht einsehbar ist, warum der Staat bei vergleichbarem Verhalten durch die Nichtanwendbarkeit des UWG besser oder schlechter gestellt werden soll als private Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr (Schricker Wirtschaftliche Tätigkeit S. 74 f; Schmittat ZHR 148 (1984), 428, 442ff). Ferner zeigt auch die allgemeine Formulierung des § 1 UWG („Wer"), daß eine Beschränkung auf bestimmte, nämlich private Normadressaten nicht vorgesehen ist (Piper GRUR 1986, 574 f; vgl. auch Ulmer ZHR 146 (1982), 466, 474). Angesichts der engen Verknüpfung von UWG und GWB kann weiter auf § 98 GWB verwiesen werden, der in seinem Abs. 1 ausdrücklich Unternehmen in den Anwendungsbereich des Kartellrechts einbezieht, die in unmittelbarer Rechtsträgerschaft des Staates stehen oder von diesem geführt werden (Piper GRUR 1986, 574 f; Ulmer ZHR 146 (1982), 466, 475 f). Die öffentliche Hand unterliegt also bei (erwerbs-)wirtschaftlicher Tätigkeit den Bestimmungen des Lauterkeitsrechts (vgl.

358

V Gamm WRP 1984, 303, 305; Piper GRUR 1986, 574, 575 mwN; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht6 (1986) Rdn. 672. Etwas anderes

kann im Einzelfall gelten, wenn dieser Tätigkeit die Grundrechte Privater entgegenstehen. S. Emmerich § 4, 4 a; Piper GRUR 1986, 574, 575.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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II. Geschäftlicher Verkehr

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BGHZ 66, 229, 237 (GS); v. Gamm GRUR 1990, 313; Harms BB 1986, Beilage 17 S. 8 ff; Hubmann Gewerblicher Rechtsschutz 5 (1988) § 4 9 III 2; Rinck/Schwark Wirtschaftsrecht 6 (1986) Rdn. 670; Schricker Wirtschaftliche Tätigkeit S. 74; ders. Strukturwandel S. 21 ff, 27 f; a. A. Schachtschneider Staatsunternehmen S. 16, 357, 455. Eingehend zur wettbewerbsrechtlichen Stellung der öffentlichen Hand § 1 H Rdn. 1 ff). Von besonderer Wichtigkeit - nicht zuletzt für den einzuschlagenden Rechts- D 186 weg 3 3 9 — ist deshalb die Abgrenzung dieser Tätigkeit vom amtlich-hoheitlichen Handeln. Dabei trifft die hM zunächst eine Unterscheidung zwischen dem iS des wettbewerbsrechtlichen Parallelprozesses (s. dazu Einl. A Rdn. 29) verstandenen „Wettbewerbsverhältnis", d. h. der Beziehung des Staates zu anderen Anbietern (oder auch Nachfragern), und dem „Leistungsverhältnis" als der Austauschbeziehung zu den Abnehmern (vgl. BGHZ 66, 229, 233 (GS); BGHZ 82, 375, 382 f Brillen-Selbstabgabestellen; Piper GRUR 1986, 574, 577; Ulmer Z H R 146 (1982), 466, 478; HdbWR/Wi'We § 5 Rdn. 5). Da die öffentliche Hand das Leistungsverhältnis frei ausgestalten kann 3 4 0 , muß für die rechtliche Einordnung allein das „Wettbewerbsverhältnis" bedeutsam sein 3 4 1 . Ansonsten könnte der Staat die Rechte und Pflichten seines Mitbewerbers sowie seinen eigenen Pflichtenkreis nach Belieben festlegen (Backhaus Öffentliche Unternehmen 2 (1980) S. 321; Emmerich § 4, 4 b; Mestmäcker NJW 1969, 1, 2; Ulmer Z H R 146 (1982), 466, 478; a. A. Burger S. 102 ff). Im Rahmen dieses „Wettbewerbsverhältnisses" ist maßgeblich, ob der Staat zu den privaten Unternehmen in einem Über- bzw. Unterordnungsverhältnis steht (dann handelt er auch im „Wettbewerbsverhältnis" amtlich-hoheitlich), oder ob er den übrign Anbietern rechtlich gleichgeordnet ist (dann liegt eine erwerbswirtschaftliche Betätigung vor 3 4 2 ), eine Gleichordnung wiederum besteht, wenn der Nachfrager frei zwischen den Angeboten der öffentlichen Hand einerseits und denen privater Unternehmen andererseits wählen kann, ohne daß also ein die öffentliche Hand begünstigender, rechtlich begründeter Kontrahierungszwang greift (vgl. B G H Z 33, 352, 356; Backhaus Öffentliche Unternehmen 2 S. 322; Emmerich § 4, 4 b; Mestmäcker NJW 1969, 1, 3; HdbWR/W/We § 5 Rdn. 5). Indem der Staat dem Nachfrager diese Entscheidung überläßt, stellt er sich notwendigerweise der Konkurrenz mit privaten Anbietern. Soweit also keine rechtlichen Marktzutrittsbarrieren bestehen, ist die öffentliche Hand dem Lauterkeitsrecht deshalb auch in einer etwaigen Monopolstellung unterworfen, obwohl es hier an einem Wettbwerbsverhältnis zu fehlen scheint. Denn das „Wettbewerbsverhältnis" existiert zumindest als potentieller Parallelprozeß; dies genügt für eine Teilnahme am geschäftlichen Verkehr (zum Wettbewerbsverhältnis und seiner Problematik im einzelnen s. Einl. D Rdn. 202 ff, 225 ff).

339

340

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V: Gamm GRUR 1991, 405; Harms BB 1986, Beilage 17, S. 3 ff; Piper GRUR 1986, 574, 576 ff; Schmittat Z H R 148 (1984), 428, 458 ff. In Betracht k o m m t öffentlich-rechtliche Ausgestaltung durch Verwaltungsakt, privatrechtliche durch Vertrag oder zweistufige (Verwaltungsakt entscheidet über das „ob", Vertrag über das „wie"). Vgl. B G H Z 66, 229, 235 (GS); B G H Z 67, 81, 86 - Auto-Analyzer; B G H Z 82, 375, 382 f Brillen-Selbstabgabestellen; Emmerich Der uni. Wettbewerb der öffentlichen Hand (1969) S.

342

16 ff; ders. § 4 , 4 b; Kehl Wettbewerbsrecht (1990) § 10 Rdn. 5; Schünemann S. 36 f; Ulmer Z H R 146 (1982), 466, 477; HdbWR/Wi/de § 5 Rdn. 5. Vgl. B G H Z 66, 229, 237 (GS); B G H Z 82, 375, 382 f — Brillen-Selbstabgabestellen; Backhaus Öffentliche Unternehmen S. 321; v. Gamm W R P 1984, 303, 306 f; Kehl Wettbewerbsrecht (1990) S 10 Rdn. 5; Nordemann Rdn. 25; Piper GRUR 1986, 574, 577; HdbWR/Wi/de § 5 Rdn. 5.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

D 187

Im einzelnen gilt für die — bestehende oder fehlende — Teilnahme der öffentlichen Hand am geschäftlichen Verkehr grundsätzlich folgendes (eingehend § 1 H Rdn. 13 ff, 22 ff. Dazu auch Schricker Wirtschaftliche Tätigkeit S. 75 ff): D 188 Wie auch sonst muß Handeln im geschäftlichen Verkehr nach außen hervortreten. Ein Gemeinderatsbeschluß stellt demnach noch einen Vorgang der inneren Willensbildung der (BGH NJW 1970, 2294 - Gemeinderatsbeschluß), mag dies auch in der Öffentlichkeit, namentlich durch die Massenmedien, bekannt werden (so jedenfalls OLG Köln WRP 1983, 226 — Schönster Aussichtspunkt; s. aber auch Einl. D Rdn. 200 aE). Anders als natürliche Personen besitzen juristische Personen, jedenfalls solche des öffentlichen Rechts, keinen Privatbereich (Schachtschneider Staatsunternehmen S. 267), allerdings gleichwohl vielfach einen außerwirtschaftlichen Wirkungsraum, in dem also keine Teilnahme am geschäftlichen Verkehr erfolgt 343 . Umgekehrt rechnet zum geschäftlichen Verkehr der öffentlichen Hand die Erbringung wirtschaftlicher Leistungen344, ferner — auf der Nachfrageseite — die Auftragsvergabe ζ. B. bezüglich Ingenieurleistungen (OLG Düsseldorf WuW 1980, 682 - Fernmeldetürme) und die Auftragsvergabe im Beschaffungswesen einschließlich der Hilfsgeschäfte zur Erfüllung selbst hoheitlicher Aufgaben 345 . D 189

Zweifelhaft ist hingegen die Teilnahme am geschäftlichen Verkehr hinsichtlich Regiebetrieben im engeren Sinne, die also ausschließlich der Bedarfsdeckung des Trägers öffentlicher Verwaltung selber dienen (Staatsdruckerei, Reparaturbetrieb eines städtischen Fuhrparks etc.). Auszugehen ist davon, daß hier der Binnenraum der öffentlichen Hand grundsätzlich noch nicht verlassen ist (a. A. RG GRUR 1948, 117 — Sankt Georg). Außenbezug und damit Teilnahme am geschäftlichen Verkehr fehlt auch dann noch, wenn der Destinatär daneben auch noch eine Bedarfsdeckung bei privatwirtschaftlichen Unternehmen vornimmt (a. A. Schricker Wirtschaftliche Tätigkeit S. 78). Ein Regiebetrieb im engeren Sinne nimmt aber am geschäftlichen Verkehr teil, wenn er nicht nur in der Bedarfsdeckung der öffentlichen Haushalte engagiert ist, sondern auch Aufträge von Privatrechtssubjekten ausführt (Emmerich Wettbewerb der öffentlichen Hand S. 28, 40). Amtlich, ohne am geschäftlichen Verkehr teilzunehmen, soll hingegen die öffentliche Hand bei Interventionsmaßnahmen im Rahmen der Wirtschaftslenkung handeln, insbesondere bei der Subventionsvergabe (vgl. BGH WM 1980, 1280 - Saarländische Mühlenwirtschaft; Scholz ZHR 132 (1969), 129 Fn. 173; Schricker Wirtschaftliche Tätigkeit S. 79). D 190 Methodisch fällt auf, daß gerade bei der Beurteilung, inwieweit die öffentliche Hand an den rechtlichen Maßstäben des UWG zu messen ist, die Teilnahme am geschäftlichen Verkehr mit dem Handeln „zu Zwecken des Wettbewerbs" begrifflich eng verzahnt wird (s. a. § 1 H Rdn. 13), zumindest jedenfalls Gesichtspunkte (wie der des „Wettbewerbsverhältnisses") eingeführt werden, die herkömmlich im Zusammenhang mit dem Wettbewerbshandeln diskutiert werden 346 . Gelegentlich 343

144

345

34δ

So ζ. B. bei der Plakatwerbung von Landwirtschaftsbehörden für einen Tag der offenen Tür; vgl. Schricker Wirtschaftliche Tätigkeit S. 76. BGH GRUR 1974, 733 Schilderverkauf; 1962, 159 und 1965, 373 - Blockeis I und II. Zu denken ist ferner an die Vermietung von Werbeflächen, an Verkauf von Holz aus staatlichen oder kommunalen Forsten. Zu denken ist an Inneneinrichtungen, Büromaterial etc. S. (etwa für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk) BGH GRUR 1986, 316 - fix und clever;

BGHZ 82, 375, 382 f Brillen-Selbstabgabestellen; s. a. BGHZ 3, 270 — Constanze I; Harms BB 1986 Beilage 17, S. 16; Henning-Bodewig GRUR 1981, 877; Ulmer ZHR 146 (1982), 466, 474; s.a. Rtnck/Schwark Wirtschaftsrecht' (1986) Rdn. 670. Deutlichere Trennung aber bei Schrickef Wirtschaftliche Tätigkeit S. 75 ff, wobei freilich — wegen aaO S. 74 f — zumindest der Anschein erweckt wird, die Anwendbarkeit des UWG auf die öffentliche Hand sei eine von alledem abgehobene Fragestellung.

Stand: 1 . 1 . 1 9 9 4

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II. Geschäftlicher Verkehr

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wird die Frage auch ganz unspezifisch unter dem Stichwort „Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts" behandelt, auf eine genaue Lokalisierung des Problems entweder bei dem Kriterium „Geschäftlicher Verkehr" oder beim Merkmal „Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs" also gänzlich verzichtet (so ζ. B. v. Gamm Kap. 17 Rdn. 11; s. a. BGHZ 82, 375, 395 - Brillen-Selbstabgabestellen). Darin deuten sich freilich ganz prinzipielle dogmatische Probleme bei der Inhalts- und Verhältnisbestimmung beider Merkmale an. So stellt sich die Frage, ob auch die Förderung fremden Wettbewerbs für ein Handeln „zu Zwecken des Wettbewerbs" ausreicht (dazu Einl. D Rdn. 201), häufig gar nicht, weil schon eine Teilnahme am geschäftlichen Verkehr zu verneinen ist. Hier ist durchweg die entscheidende lauterkeitsrechtliche Weichenstellung vorzunehmen, nicht erst bei dem dogmatisch eigentlich redundanten Merkmal „zu Zwecken des Wettbewerbs" (näher Einl. D Rdn. 248 ff). Gerade diese logische Abfolge liefert ja das gängige Argument dafür, die Subventionstätigkeit der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung zu entziehen, weil es nämlich insoweit an einer Teilnahme am geschäftlichen Verkehr fehlen soll. Da die Förderung fremden Wettbewerbs nach hM für ein Handeln „zu Zwecken des Wettbewerbs" genügen soll, könnte das zutreffende Ergebnis bezüglich der Subventionstätigkeit ansonsten durch die hM gar nicht plausibel dargestellt werden. Aus alledem darf aber nicht der Schluß gezogen werden, die Teilnahme der öf- D 191 fentlichen Hand am geschäftlichen Verkehr sei eher restriktiv zu beurteilen. Das Gegenteil ist der Fall. Dies wird auch von der neueren Judikatur sinngemäß vorausgesetzt, weil sonst der im Interesse einer Intensivierung des privatwirtschaftlichen Wettbewerbs und des Schutzes der dortigen Marktbeteiligten überaus zu begrüßenden Gleichsetzung von öffentlich-rechtlich unzulässiger wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand überhaupt mit sittenwidrigem Wettbewerb iS des § 1 UWG 3 4 7 der Boden, nämlich die Anwendbarkeit des § 1 UWG überhaupt, entzogen wäre. Man wird sogar noch einen Schritt weiter gehen müssen, und zwar dann, wenn die öffentliche Hand in ein wesensmäßig nur ihr zugängliches Wettbewerbssegment eintritt, für das es historisch kein Vorbild gibt und das dementsprechend auch besondere dogmatische Schwierigkeiten aufgibt. Zu denken ist hier vor allem an das politisch hochbedeutsame kommunale Marketing, bei dem Städte, Kreise, Regionalverbände etc. sich potentiellen Investoren mit ihren Standortqualitäten empfehlen. Ähnliches ist auf der Ebene der Bundesländer zu beobachten. Obschon die Subsumtion dieses gleichsam schlicht-hoheitlichen Standortwettbewerbs unter das Merkmal „geschäftlicher Verkehr" in den Bahnen der traditionellen dogmatischen Diskussion alles andere als auf der Hand liegt, wird die Beurteilung einschlägiger Problemfälle anhand lauterkeitsrechtlicher Kriterien, namentlich anhand der § § 1 und 3 UWG, gleichwohl ernsthaft in Betracht kommen. Jedenfalls geht es der Sache nach um wirtschaftlichen Wettbewerb, und zwar durchaus nicht nur, ja nicht einmal spezifisch, lediglich mittelbar qua Einflußnahme auf die spätere wettbewerbliche Position potentieller Investoren.

347

(207)

Zu der damit aufgegebenen Trennung zwischen öffentlich-rechtlicher, auf das „Ob" der Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung gemünzter Betrachtungsweise und der rein auf die wettbewerblichen Handlungsmodalitäten beschränkten privatrechtlich-lauterkeitsrechtlichen Sicht (in diesem Sinne noch Piper GRUR 1986, 574,

578); s. BGHZ 82, 375; Emmerich § 4 , 4; Harms BB 1986 Beilage 17, S. 8 ff; Kirchhof Deutsches Verwaltungsblatt DVB1. 1982, 933; Lerche/v. Pestalozzi! Die Deutsche Bundespost als Wettbewerber (1985) S. 105 ff; Schmittat ZHR 148 (1984), 428 ff.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des UWG

4. Konsumtion des „geschäftlichen Verkehrs" durch andere Tatbestandsmerkmaie D 192 Zu beachten ist, daß das Merkmal des „geschäftlichen Verkehrs" gelegentlich in einem Komplex anderer Tatbestandsmerkmale vertypt sein kann, im Normtext also nicht augenfällig entgegentritt, von diesem Merkmalskomplex somit konsumiert wurde (vgl. Schünemann S. 41). Dies ist etwa bei § 4 UWG der Fall, weil die tatbestandlich dort aufgeführte Verhaltensweise außerhalb einer Teilnahme am geschäftlichen Verkehr grundsätzlich nicht praktizierbar erscheint und deshalb der „geschäftliche Verkehr" in dieser Norm sinngemäß vorausgesetzt wird. In den Ausnahmefällen, in denen solche scheinbar tatbestandlichen Verhaltensweisen doch einmal vorkommen sollten, ist die mangelnde Teilnahme am geschäftlichen Verkehr dann im Wege der teleologischen Reduktion bei der Normauslegung und Normanwendung zu berücksichtigen.

III. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs 1. Tun und Unterlassen Eine Reihe von Normen des Wettbewerbsrechtes im engeren Sinne (zu den diversen Wettbewerbsrechtsbegriffen vgl. Einl. A Rdn. 2 ff), darunter vor allem die Generalklauseln der §§ 1 und — seit der Novellierung vom 6. 6. 196 9 3 4 8 — auch 3 UWG, normieren als Tatbestandsmarkmal ein Verhalten „zu Zwecken des Wettbewerbs" vielfach, aber nicht ausschließlich in Verbindung mit dem Merkmal „im geschäftlichen Verkehr" 3 4 9 . Das Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs fungiert dabei als Umschreibung des Anwendungsbereichs des Lauterkeitsrechts in funktionaler Hinsicht (vgl. Schünemann S. 34 f; a. A. Harms WRP 1986 Sonderbeilage 17, S. 16). Der Wettbewerbszweck als Tatbestandsmerkmal findet sich bereits im UWG von 1896 (§§ 6, 9, 10 - entsprechend §§ 14, 17 und 20 des geltenden UWG) 3 5 0 . Den Charakter dieses Verhaltens definieren die einschlägigen Normen naturgemäß jeweils aus der zumeist mehr oder weniger speziellen Regelungsmaterie heraus. So spricht § 3 UWG davon, daß Angaben gemacht werden, § 6 b UWG davon, daß Bescheinigungen zum Warenbezug ausgegeben werden, § 12 UWG nennt das Anbieten, Versprechen oder Gewähren von Vorteilen, § 14 UWG bezieht sich auf das Behaupten bzw. Verbreiten von Tatsachen, etc. Am allgemeinsten kann bzw. muß seinem Wesen als umfassend konzipierter Generalklausel entsprechend § 1 UWG formulieren, der auf die Vornahme von Handlungen abstellt. D 194 Von diesem gesetzlichen Sprachgebrauch ausgehend hat sich eingebürgert, das fragliche Tatbestandsmerkmal schlechthin als „Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs" zu etikettieren. Dies ist aber insofern mißverständlich, als damit nicht einmal in § 1 UWG lediglich ein Tun erfaßt werden soll. Vielmehr ist nach Maßgabe der dafür seit langem anerkannten dogmatischen Grundsätze 3 5 1 ein Handeln zu D 193

348 349

BGBl. I 1969, 633. Z u r Kombination beider Merkmale vgl. §§ 1, 3, 6 b, 12, 18 UWG, § 1 RabattG (der wegen der dortigen Gesetzestechnik des Verbots mit Ausnahmevorbehalt für das Rabattrecht schlechthin gilt). Isoliert Handeln „zu Zwecken des Wettbewerbs" verlangen §§ 14, 20 UWG. Umgekehrt lediglich Handeln im geschäftlichen Verkehr ohne Hinzutreten des Wettbewerbszwecks verlangen § 16 UWG, § 1 ZugabeVO.

350 351

Z u r Begriffsgeschichte vgl. näher Büchler S. 5 ff. Vgl. schon B G H Z 7, 2 0 4 und die nunmehr jedenfalls für das Strafrecht auch gesetzesförmig existenten Äquivalenzkriterien in § 13 StGB. Daß die Äquivalenzproblematik traditionell unter deliktsrechtlichem Aspekt diskutiert wird, ist historischer Zufall. Im übrigen gilt das Lauterkeitsrecht gemeinhin als Teil des Deliktsrechts. Dazu näher Einl. E Rdn. 64 ff.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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III. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs

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Zwecken des Wettbewerbs generell auch als pflichtwidriges Unterlassen möglich 3 5 2 . Dieses pflichtwidrige Unterlassen ist im Blick auf § 1 UWG und die meisten wettbewerbsrechtlichen Verbotstatbestände namentlich aus sog. Ingerenz, also aus entsprechendem Vorverhalten, denkbar (vgl. BGH GRUR 1977, 614 f — Gebäudefassade; näher § 3 Rdn. 92 f, 184; a. A. wohl Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 48 ff; Keysner passim; Loewenheim GRUR 1980, 14). Ein nur scheinbarer rechtspraktischer Schwerpunkt der Gleichstellungsproblematik liegt bei § 3 UWG, wo etwa der Verstoß gegen gesetzlich begründete Handlungspflichten iS von Erfolgsabwendungspflichten, namentlich qua Kennzeichnungsrecht, als einschlägiger Gleichstellungstopos figuriert 353 . Die Gleichstellung von (pflichtwidrigem) Unterlassen und Handeln iS aktiven Tuns greift selbstverständlich auch dort, wo lauterkeitsrechtliche Normen das tatbestandliche Verhalten 354 ohne ausdrückliche Bezugnahme gerade auf den Wettbewerbszweck definieren. Denn zum einen ist das Äquivalenzproblem gar kein ontologisches Spezifikum gerade des Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs, und zum anderen ist der Wettbewerbszweck nach richtiger Auffassung in allen lauterkeitsrechtlichen (Verbots-)Normen 355 vorausgesetzt bzw. enthalten, bei fehlender ausdrücklicher Nennung nur mehr oder weniger kaschiert in dem tatbestandlichen Verhaltenstypus bereits sinngemäß beschlossen (vgl. hier nur v. Gamm Kap. 17 Rdn. 29), sogar schon im Merkmal des Handels im geschäftlichen Verkehr (dazu schon Einl. D Rdn. 192 und noch 197, 248 ff).

D195

2. Die tradierte Interpretation Die inhaltliche Deutung des Merkmals „Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs" D 196 — im folgenden kurz „Wettbewerbshandeln" oder „Wettbewerbshandlung" 356 — und damit verknüpft die Einschätzung seines eigenständigen dogmatischen Gewichts ist mittlerweile stark uneinheitlich geworden, jedenfalls in der Literatur. Trotz einer insoweit immer noch weitgehend gefestigten Judikatur 3 5 7 kann mithin an diesem Punkt kaum noch von einer hM gesprochen werden 3 5 8 . Nach tradierter, nach wie vor in stRspr. vertretenen Auffassung tritt mit der Wettbewerbshandlung schon wegen der Verwendung des Begriffs in der Generalklausel des § 1 UWG ein „Zentralbegriff" entgegen, der die begriffliche Spannweite des Wettbewerbsrechtes bestimmt und damit dessen Abgrenzung gegenüber dem allgemeinen bürgerlichen Recht, vor allem gegenüber dem Deliktsrecht der §§ 823 ff BGB, leistet (zu den möglichen Kollisionen s. Einl. E Rdn. 57 ff) 3 5 9 . 352

353

354

S. schon Rosenthal/Leffmann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz9 (1969) § 1 Rdn. 31 unter Hinweis auf RGZ 76, 48 und andere Beispiele der reichsgerichtlichen Rspr.; Büchler S. 14; Callmann Der unlautere Wettbewerb 2 (1932) 5 1 Rdn. 7; Meyer-Cording WuW 1962, 461, 463. S. a. (zum „Handeln im geschäftlichen Verkehr") v. Gamm Kap. 17 Rdn. 18; RWW/Fezer 3.0 Rdn. 131. S. z. B. die unterlassene Giftkennzeichnung eines Desinfektionsmittels in BGH GRUR 1964, 269, 271 Grobdesin. Allgemein zur methodischen Legitimität der klassischen Problematik des Handlungsbegriffs durch ein Abheben auf das weniger vorbelastete „Verhalten" aus dem Wege zu gehen, s. Münz-

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berg Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung (1966) S. 22. 3 5 5 Normen wie § § 2 und 5 UWG können unberücksichtigt bleiben, weil sie keinen Verhaltensmaßstab statuieren. 3 5 6 Zu dieser verbreiteten sprachlichen Kurzfassung des vom Gesetz recht umständlich formulierten Tatbestandsmerkmals s. a. Borck WRP 1966, 1, 4 mit Fn. 47; Hirtz GRUR 1988, 173, 175; Wrage S. 32 mit Fn. 10. 1 , 7 Zu ihrer stetigen Weiterentwicklung s. ausführlich Bauer S. 4 ff; Büchler S. 16 ff mzN. 358 Nachweise des verästelten Meinungsstandes im einzelnen in den folgenden Fn. Vgl. statt aller nur BGHZ 65, 325 - Stiftung Warentest; BGH GRUR 1981, 658, 660 - Preis-

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D. Zentralbegriffe des U W G

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a) Definitionslogische Stellung der Wettbewerbshandlung zum geschäftlichen Verkehr. Die begriffliche Beziehung der Wettbewerbshandlung zum Handeln im geschäftlichen Verkehr wird wohl so gesehen, daß ein Handeln im geschäftlichen Verkehr als Voraussetzung für die Wettbewerbshandlung gilt. Das „an sich wettbewerbsneutrale Handeln im geschäftlichen Verkehr" erhalte durch das Tatbestandsmerkmal Wettbewerbszweck — erst, aber auch lediglich — seinen Wettbewerbsbezug (f. Gamm Kap. 17 Rdn. 30). Ein Wettbewerbshandeln ohne Teilnahme am geschäftlichen Verkehr sei deshalb überhaupt nicht denkbar (v. Gamm Kap. 17 Rdn. 43, 51; abschwächend HdbWR/iCre/ii § 11 Rdn. 6). Dieses definitionslogische Prius des geschäftlichen Verkehrs gegenüber dem Wettbewerbshandeln erkläre auch den üblichen Lösungsansatz der Rechtsprechung in einschlägigen konkreten Fällen, häufig nur das Wettbewerbshandeln zu prüfen und damit incidenter auch zum Handeln im geschäftlichen Verkehr Stellung zu nehmen (HdbWR/Kre/i § 11 Rdn. 6 im Blick auf BGH GRUR 1957, 360 f - Phylax-Apparate; 1966, 693, 695 - Höllenfeuer; 1976, 308, 310 - UNICEF-Grußkarten; 1981, 658 ff - Preisvergleich; OLG Karlsruhe WRP 1977, 45, 47).

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b) Objektive Begriffsmomente, aa) Definitionsansatz. Nach seiner objektiven Seite hin wurde das Wettbewerbshandeln zunächst darin erblickt, daß es geeignet sei, den Absatz einer Person (oder eines Unternehmens) auf Kosten bzw. zuungunsten anderer zu fördern 360 . Weil damit eine Einengung auf den Angebotswettbewerb nahegelegt werden könnte, trägt die Rechtsprechung nunmehr seit längerem dem Nachfragewettbewerb durch eine erweiterte Formulierung Rechnung: Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs ist demnach in objektiver Hinsicht dann gegeben, wenn „ein Tun vorliegt, das geeignet ist, den Absatz oder Bezug einer Person zum Nachteil desjenigen einer anderen Person zu fördern" (BGH GRUR 1981, 685 f — Preisvergleicb; 1990, 611, 613 — Werbung im Programm; 1992, 450 — Beitragsrechnung; ganz ähnlich BGH GRUR 1983, 374 f - Spendenbitte; 1983, 379 f Geldmafiosi; BGH WRP 1992, 550 f - Ereignis-Sponsorwerbung; OLG Karlsruhe WRP 1984, 340, 343. Aus dem Schrifttum vgl. etwa Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 215; HdbV/RJ Kreft § 11 Rdn. 7. s. a. Ulmer/Reimer Rdn. 15). Gleichwohl tut man sich ersichtlich schwer, sich vom Ausgangspunkt, der Verkürzung des Wettbewerbs auf den Angebotswettbewerb, wirklich völlig zu lösen. So erscheint gelegentlich der Nachfragewettbewerb beinahe nur als Vorbereitung späteren Angebotswettbewerbs auf der nachfolgenden Marktstufe 361 , was der tatsächlichen Komplexität

360

vergleich; Bauer S. 1; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 214; HdbWR/Kre/i § 11 Rdn. 2; Rittner4 (1993) § 2 A I 3; Ulmer/Reimer Rdn. 16. BGH GRUR 1953, 293 f - Fleischbezug (mit sinnentstellendem, in späteren Entscheidungen und auch in der Literatur unentdeckt perpetuiertem Redaktionsfehler: „... zugunsten ..." — statt: zuungunsten — „einer anderer Person"); 1956, 216 f - Kurverwaltung (Bad Ems); 1956, 223 f - Anzeigenblatt; 1960, 384, 386 Mampe halb und halb; 1962, 45, 47 - Betonzusatzmittel; 1964, 208 f — Fernsehinterview; 1965, 381, 384 - Weinbrand; 1966, 509, 512 - Assekuranz; 1968, 97 — Büchereinachlaß; 1974, 31 - Perserteppiche; Rosenthal/Leffmann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz9 (1969) § 1 Rdn. 6; Ulmer/Reimer Rdn. 15. Zu der genann-

361

ten sinnentstellenden „positiven Korrelation" der ökonomischen Effekte s. auch Büchler S. 13 Fn. 3 unter Hinweis auf Sandrock Grundbegriffe des GWB (1968) S. 193. Vgl. BGH GRUR 1977, 619 Eintrittsgelder und dazu Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 215: Das „Anzapfen" der Lieferanten durch einen Händler, der dadurch eigene Investitionen für seine Ladenausstattung erübrige, fördere dadurch seine Stellung gegenüber den Mitbewerbern (sc. gegenüber seinen Abnehmern, mit denen er im Angebotswettbewerb steht). Vgl. ferner Köhler Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrage (1977) S. 30 ff; ders. Nachfragewettbewerb und Marktbeherrschung (1986) S. 10 unter Hinweis auf Gröner/Köhler BB 1982, 257 f.

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III. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs

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der handelsökonomischen Verhältnisse nicht ausreichend Rechnung trägt (dazu im einzelnen § 1 C Rdn. 32 ff). Allerdings ist dem Abstellen auf die Absatz- bzw. Bezugsmenge nicht zu großes D 1 9 9 definitorisches Gewicht beizumessen. Gedacht ist nämlich nicht nur an derartige (potentielle) quantitative Effekte (dazu Knöpfte UFITA 93 (1982), 25 ff). Die genannte Formel umschließt ihrem Sinn nach vielmehr, daß das Handeln geeignet ist, die Wettbewerbsstellung irgendwie günstig zu beeinflussen (BGH GRUR 1967, 256 f - Stern; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 215; HdbWR/Kre/f § 11 Rdn. 7; s. a. Nordemann Rdn. 15; Rittner4 (1993) § 2 A I 3 a), in der breiten Kasuistik etwa durch Stabilisierung des Kundenkreises (BGH GRUR 1959, 488 f - Konsumgenossenschaften; 1970, 65, 67 — Prämixe; ebenso schon RGZ 60, 189 — Bergalter. S. a. Ulmer/Reimer Rdn. 15), durch Veranstaltung von Meinungsumfragen im Zusammenhang mit der Intensivierung der Werbung (BGH GRUR 1973, 268 f Verbraucherumfrage) oder selbst durch bloße Verfolgung von Geschäftsforderungen (OLG Kassel WRP 1955, 131 f; a. A. OLG Hamm NJW-RR 1986, 459 für Vollstreckungsmaßnahmen einer Bank gegen einen Kreditkunden; offengelassen von OLG Köln WRP 1975, 170, 172). Der Charakter als Wettbewerbshandlung wurde hingegen beispielsweise für den Fall verneint, daß der Inhaber eines Unternehmens, der zugleich Vorsitzender eines Idealvereins ist, seine Lieferanten um Spenden zugunsten jenes Vereins bittet, ohne daß das Unternehmen daraus irgendwelche Vorteile zieht oder die Lieferantenbeziehungen durch erfolgte oder verweigerte Spenden beeinflußt werden (BGH GRUR 1983, 374 ff Spendenbitte). bb) Wettbewerbliche Vorbereitungshandlungen als Wettbewerbshandlungen. D 2 0 0 Ein Teil der vorgenannten Beispiele steht zugleich für die Auffassung, daß es für die Wettbewerbshandlung auf ihr Näheverhältnis zum Kern des marktlichen Austauschprozesses, dem Zusammentreffen von Angebot und Nachfrage, nicht ankommt. Auch Handlungen zur Vorbereitung künftigen Wettbewerbs werden damit den Wettbewerbshandlungen zugerechnet (BGH GRUR 1955, 342, 346 - Holländische Obstbäume (— Rheinpfalz); 1985, 823 f — Charterfluggesellschaften; v. Godin U § 1 Rdn. 6), sofern sie sich nicht ausschließlich im betriebsinternen Bereich abspielen (BGH GRUR 1971, 119 — Branchenverzeichnis). Daß wirklich nur ein Betriebsinternum vorliegt, dürfte aber praktisch kaum jemals zu bejahen sein. Denn schon dadurch, daß es einem anderen außerhalb der betrieblichen Sphäre zur Kenntnis kommt, entfaltet sich eine Außenwirkung mit der Folge, daß der Charakter als Wettbewerbshandlung - bei Vorliegen der sonstigen Begriffsmerkmale - zu bejahen ist (vgl. Tyllack S. 126. Noch weitergehend OLG München WRP 1971, 280). cc) Eigennütziges und fremdnütziges Wettbewerbshandeln. Bei alledem soll es D 2 0 1 nicht darauf ankommen, ob der Handlung die Tendenz innewohnt, gerade die eigene Wettbewerbsposition des Akteurs zu stärken. Vielmehr soll zu den Wettbewerbshandlungen auch die Förderung der Marktstellung Dritter gehören (stRspr. s. nur BGH GRUR 1964, 392, 394 - Weizenkeimöl; 1964, 389 f Fußbekleidung; 1974, 666 - Reparaturversicherung; 1980, 242, 244 - Denkzettelaktion; 1984, 461 f - Kundenboykott; 1985, 550 - Dimple; 1990, 373 Schönheitschirurgie; zustimmend die ganz hM auch im Schrifttum, ζ. B. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 215; HdbWR/Kre/i § 11 Rdn. 8; Henning-Bodewig GRUR 1982, 202 f; Ulmer/Reimer Rdn. 15). Dies wird regelmäßig als eigene Wettbewerbshandlung, nicht etwa als Teilnahme an fremder Wettbewerbshandlung angesehen, so daß sich ein Zurechnungsproblem, etwa im Rahmen des § 13 Abs. 3 UWG, gar nicht stellt (211)

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

(HdbWR/Kre/í § 11 Rdn. 8; s. a. HdbWR/Melullis § 20 Rdn. 12 ff sowie - referierend — Büchler S. 25. Zur Problematik einer Zurechnung über bürgerlich-rechtliche Normen Einl. E Rdn. 66 f. Zu einer wettbewerblichen Teilnahmehandlung s. aber BGHZ 22, 181 — Arzneifertigwaren; Büchler S. 25 f, der allerdings kein Zurechnungsproblem sieht). Dabei gilt wiederum für unerheblich, ob bestimmte Personen oder Unternehmen die Destinatäre der fremdnützigen Wettbewerbshandlung darstellen, oder ob eine ganze Gruppe von der (potentiellen) Begünstigung erfaßt wird (BGH GRUR 1962, 45, 47 Betonzusatzmittel). D 202

dd) Das Wettbewerbsverhältnis. (1) Beschränkung auf den Parallelprozeß. Im tradierten Verständnis der Wettbewerbshandlung wird das Angebots- bzw. Nachfrageverhalten mit großer Selbstverständlichkeit in den durch gleichartige Bemühungen anderer vorgegebenen Handlungsrahmen eingeordnet 362 : Wie in den Formulierungen zur objektiven Seite der Wettbewerbshandlung schon seit den ersten einschlägigen Entscheidungen noch zum UWG von 189 6 3 6 3 immer wieder anklingt (s.a. Einl. D Rdn. 198 mwN) 3 6 4 , herrscht bis heute die Vorstellung vor, das Marktgeschehen folge den Regeln eines Nullsummenspiels, bei dem die wirtschaftlichen Erfolge des einen notwendigerweise „auf Kosten", „zum Nachteil", „zuungunsten" des anderen realisiert werden müßten. Dabei wird für ausreichend gehalten, daß irgendwann einmal eine derartige Kollisionssituation, sei es auch erst nach einer Änderung der Marktverhältnisse, eintreten kann (sog. potentielles Wettbewerbsverhältnis) 365 . Besondere Probleme wirft in diesem Zusammenhang allerdings die Verbandswerbung auf, weil es hier an der Eignung mangelt, dem Absatz anderer Gewerbetreibender einen Nachteil zuzufügen (unentschieden OLG Köln GRUR 1992, 4 5 4 — Zigarettenwerbung). Unter Hinweis auf eine wettbewerbsrechtlich ganz allgemein maßgebliche Verkehrsauffassung (vgl. neuerdings etwa BGH GRUR 1993, 62 - Kilopreise III sowie schon BGH Urt. v. 17. 12. 1992 - I Z R 61/91 - Versandhandelspreis = BB 1993 Heft 5, S. IV: OLG Hamburg GRUR 1992, 531 „Lieber zu Sixt als zu teuer") soll schon der durch die Verwendung verwechselbarer Bezeichnungen erweckte Anschein eines Wettbewerbsverhältnisses genügen können (RG MuW XXIII S. 187 — Cellit). Teilweise wird sogar auf eine konkrete Benachteiligung verzichtet, die abstrakte Möglichkeit einer solchen also — vor allem mit Blick auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG — im Zusammenhang mit der Aktivlegitimation für ausreichend erachtet 366 .

D 203

Diese in der Wettbewerbshandlung angeblich angelegte aktuelle oder zumindest potentielle Wechselbeziehung zwischen dem Marktverhalten des einen und demjenigen seiner Mitbewerber erfaßten Rechtsprechung und ihr zumindest insoweit und jedenfalls grundsätzlich folgende Literatur seit jeher — auch außerhalb des Unlau-

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Klar analysiert von Koppensteiner § 3 II 1 a. S.a. Büchler S. lOffmwN. Vgl. schon RGSt 32, 27 ff - Drucktuche zu §S 6, 9, 10 des UWG von 1896; ferner RGSt 45, 254; 58, 27 und 249 f; RGZ 118, 133, 136 Getreidehandel; 134, 342, 350; 144, 41, 49; BGH GRUR 1951, 283 Möbelbezugsstoffe; 1964, 208 f - Fernsehinterview; 1965, 381, 384 - Weinbrand; 1986, 898 f - Frank der Tat; 1989, 430 Krankentransportbestellung. RG GRUR 1933, 662, 667 Schienenzeppelin; BGH GRUR 1955, 342, 344 f Holländische Obstbäume C= Rheinpfalz); 1964, 389, 391 -

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Fußbekleidung; 1984, 823 f Charterfluggesellschaften; Rosenthal/Leffmann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz9 (1969) S 1 Rdn. 9; Ulmer/ Reimer Rdn. 15; wN bei Emmerich § 4, 3 a a a mit Fn. 11. OLG München GRUR 1984, 373 f - Klagefreudiger Immobilienmakler (mwN); Ahrens WRP 1962, 57, 60; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 217; Hefermehl FS Kummer S. 345, 347; ders. FS Wilde S. 41, 43; Nordemann Rdn. 9; Sandrock Grundbegriffe des GWB (1968) S. 130, 144; ders. Handels- und Wirtschaftsrecht I S 19 II 1.

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terkeitsrechts 367 - im Begriff des Wettbewerbsverhältnisses368. Rein von der definitorischen Struktur her ist zweifelhaft, ob das Wettbewerbsverhältnis wirklich als integraler Bestandteil der Wettbewerbshandlung aufgefaßt wird (vgl. für diese hM nur Borck WRP 1966, 1, 4; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 30; Wrage S. 356) oder aber als „ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal" — dann neben der Wettbewerbshandlung stehend? — figurieren soll 3 6 9 . Ausdrücklich wird das Wettbewerbsverhältnis definitorisch jedenfalls auf den marktlichen Parallelprozeß beschränkt, so daß auf verschiedenen Marktseiten stehende Beteiligte, namentlich die Kontraktpartner des Austauschverhältnisses von Angebot und Nachfrage, nicht als in einem Wettbewerbsverhältnis verbunden betrachtet werden 370 . Auf dem Boden dieser Restriktion wird das Wettbewerbsverhältnis sogar als (gesetzliches) Schuldverhältnis sui generis gedeutet (so insb. Friedrich WRP 1976, 439 ff), dessen Verletzung das Entstehen von Unterlassungs- und Schadensersatzpflichten jedenfalls dogmatisch besser verständlich machen und sogar zur Gehilfenhaftung nach § 278 BGB führen soll (vgl. für diese hM nur Borck WRP 1966,1, 4; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 30; Wrage S. 356). (2) Irrelevanz der Wirtschaftsstufen/„mittelbares Wettbewerbsverhältnis". In- D 204 nerhalb dieses wettbewerblichen Parallelprozesses soll es aber grundsätzlich nicht darauf ankommen, ob die Beteiligten verschiedenen Wirtschaftsstufen angehören bzw. ob sich der Wettbewerb auf verschiedenen Wirtschaftsstufen abspielt (zum sog. Stufenwettbewerb s. ausführlich § 1 C Rdn. 1 ff) 3 7 1 . Ganz unproblematisch ist die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses sicher, D 205 wenn beispielsweise die Beziehung eines direktvertreibenden Herstellers zu einem denselben Kundenkreis beliefernden Händler, der evtl. sogar die Waren eben dieses Herstellers vertreibt, in Rede steht 372 . Hier ist auch das angenommene Wettbewerbsverhältnis zwischen jeweils selbst vertreibenden Druckern und Buchbindern einzuordnen (BGHZ 19, 72, 79 - Gesangbuch). Für Dienstleistungen gilt selbstverständlich dasselbe (z. B. Wettbewerbsverhältnis zwischen einem Spediteur/Fracht367

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S. nur Sandrock Grundbegriffe des GWB (1968) S. 102 ff, 123 ff, 130 ff für das Kartellrecht. RGZ 60, 189 f - Bergalter; 149, 224, 227 Präservativwerbung; BGHZ 3, 270, 277 und 14, 163, 170 ff - Constanze I und II; 19, 392 ff Anzeigenblatt; BGH GRUR 1951, 283, 294 Möbelbezugsstoffe; 1955, 598 ff Praktischer Ratgeber; 1957, 342, 347 - Underberg; 1967, 138, 141 - Streckenwerbung; 1972, 553 Onko statt Blumen; 1981, 529 f Rechtsberatungsanschein; 1982, 431, 433 - Point; 1983, 247 - Rolls Royce; 1983, 582 f - Tonbandgerät; 1984, 907, 909 Frischzellenkosmetik; 1985, 550 - Dimple; 1986, 8 1 2 f - Gastrokritiker; OLG Frankfurt/M. WRP 1992, 570 Preisbericht. Vgl. neben den Vorgenannten hier nur noch Ahrens WRP 1972, 57 ff; Bauer S. 15 ff; Bautnbach/Hefermehl Allg. Rdn. 9 und 11 sowie Einl. UWG Rdn. 216; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 30; ders. WRP 1988, 281 f; v. Godin U § 1 Rdn. 7; Hefermehl FS Kummer S. 345 ff; Hirtz GRUR 1988, 173ff. S.a. die folgenden Nachweise sowie diejenigen bei Federer S. 10 ff, 117 ff; Sack FS v. Gamm S. 161, 173 Fn. 55; Schricker GRUR Int. 1973, 453 f. So HdbWR/Kre/i § 10 Rdn. 1, der allerdings

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dem Inhalt seiner Ausführungen nach das Wettbewerbsverhältnis wohl doch als begriffliches Moment der Wettbewerbshandlung werten will. Insofern betreffen die Erörterungen von Hirtz GRUR 1988, 173, 175 fein Scheinproblem. Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 10; Fikentscher WuW 1960, 684 sowie 1961, 796; MeyerCording WuW 1962, 461, 466. Grundlegend (für die Nachkriegsrechtsprechung) BGHZ 18, 175, 182 - Werbeidee; s. auch - neben den folgenden Nachweisen — BGHZ 37, 30, 34 - SB-Großhändler; BGH GRUR 1957, 342, 347 - Underberg; 1964, 320 - Maggi; 1965, 309 - gemafrei; 1965, 612, 615 - Warnschild; 1969, 413 f - Angélique II; 1983, 582 f — Tonbandgeräte mit Anm. Mees; 1984, 204 ff - Verkauf unter Einstandspreis II; 1988, 916 - PKW-Schleichbezug; Federer S. 135 ff, 140; Gillert Die rechtliche Bewertung des sogenannten Anzapfens nach § 1 UWG (1980) S. 22 ff. RG GRUR 1930, 446 - Fittingswerke; MuW 1935, 183 — Glashüttendirektverkauf; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 226; Burmann WRP 1967, 240, 243; Ulmer/Reimer Rdn. 15.

Wolfgang B. Schiinemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

fiihrer und einem Hersteller, der die Transporte in seinem Beschaffungs- oder Absatzwesen selber besorgt bzw. durchführt (RGZ 118, 133, 136, 138 — Eigentransporte). D 206 Im übrigen wird hier die im einzelnen recht vage formulierte und im Lauf der Zeit in der Kasuistik immer ausufernder angewandte Konstruktion eines „mittelbaren Wettbewerbsverhältnisses" eingeführt 373 , insofern die Kunden etwa der Handelsunternehmen jedenfalls als mittelbare Kunden der Hersteller betrachtet werden, auch und gerade dann, wenn der Hersteller keinen Direktvertrieb unterhält 374 . Vorausgesetzt ist freilich auch bei diesen sog. mittelbaren Wettbewerbsverhältnissen, daß das Handeln des einen die Wettbewerbslage des anderen überhaupt zu beeinträchtigen geeignet ist 375 . Ein derartiges mittelbares Wettbewerbsverhältnis wird so beispielsweise angenommen, wenn ein Händler beim Vertrieb von Produkten des Herstellers X die Produkte des Herstellers Y werbemäßig in negativen Bezug nimmt (Wettbewerbsverhältnis auch zwischen dem Händler und Y, nicht nur zwischen X und Y) 3 7 é . Dieselbe Einschätzung erfolgt bezüglich der indirekten Beeinträchtigung der Erwerbsaussichten eines Künstlers durch die von ihm nicht gebilligte Ausnutzung seiner Leistung zu gewerblichen Zwecken, weil zwischen seinem entgangenen Verdienst und dem Nutzen des Gewerbetreibenden eine Wechselbeziehung bestehe (BGH GRUR 1960, 614, 617 - Figaros Hochzeit), was ebenfalls für die Stellung des Verlegers gegenüber einem Buchhändler bejaht wird (BGH GRUR 1958, 2 4 7 f — Verlagserzeugnisse). D 207 Ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis wird ferner gesehen zwischen einem Händler und einem Hersteller, der jenen Händler von der Belieferung ausgeschlossen hatte (BGH GRUR 1988, 826 f sowie WRP 1989, 369 - Entfernen von Kontrollnummern II und III; a. A. aber BGH GRUR 1978, 364, 367 - Golf rasenmäh er (mit Anm. Schulze zur Wiesche) für einen ganz ähnlich gelagerten Fall). Durch ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis verbunden sein sollen ferner ein Filmproduzent, der Lizenzen zur Nutzung der durch einen Film berühmt gewordenen Bezeichnung „Bambi" vergibt, sowie einer Schokoladenfabrik, die ihr Produkt unter diesem Namen vertreibt (BGH GRÜR 1 9 6 0 , 1 4 4 — Bambi). Eine mittelbare Konkurrenzsituation soll schließlich die Beziehung zwischen einem Vermieter von Fernsehgeräten und einem Anbieter von Reparaturkostenversicherungen auszeichnen (OLG München WRP 1989, 50, 52), ebenso sogar die Relation zwischen einem gewerblichen Verein und den Konkurrenten seiner Mitglieder (BGH WRP 1981, 385 — Rechtsberatungsanschein). Zuweilen kann fraglich sein, ob nun ein „unmittelbares" oder nur ein „mittelbares" Wettbewerbsverhältnis bejaht wird, so etwa zwischen dem Lizenzgeber für Schuheinlagen und dem Einlagenproduzenten (BGH GRUR 1962, 34, 36 — Torsana) sowie zwischen einer Zeitung und einer Werbeagentur (OLG Hamm WRP 1979, 477f), doch bleibt dies wegen der angenommenen Äquivalenz beider allemal folgenlos. D 208

Der Alternativität von „unmittelbar" und „mittelbar" verweigert sich das Wettbewerbsverhältnis, wo die Wettbewerbsstellung eines Dritten gefördert werden soll 373 374

375

Dazu näher Büchler S. 28 ff. V. Gamm Kap. 17 Rdn. 38; Koppensteiner § 3 II 1 c; Nordemann Rdn. 11. S. a. v. Goditi U § 1 Rdn. 7. S. a. BGH GRUR 1955, 598 - Matern. In der Einschätzung der Häufigkeit einer Bejahung dieser Beeinträchtigungsgefahr divergierend Nor-

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demann Rdn. 11 einerseits (speziell für das mittelbare Wettbewerbsverhältnis eher zurückhaltend), Koppensteiner § 3 II 1 f andererseits (generell die Beeinträchtigungsgefahr durchweg für gegeben erachtend). Vgl. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 226.

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(vgl. bereits Einl. D Rdn. 201). Hier soll es auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Geförderten und dem Betroffenen ankommen (Nordemann Rdn. 13), das seinerseits im vorgestellten Sinn unmittelbar oder mittelbar sein kann. (3) Marktabgrenzung. Gleichsam quer zur Qualität eines Wettbewerbsverhält- D 2 0 9 nisses als unmittelbar oder nur mittelbar ist das Problem der Marktabgrenzung piaziert 377 , genauer: seiner grundsätzlichen Erforderlichkeit und — bejahendenfalls — seiner gedanklichen Durchführung im einzelnen. Einigkeit herrscht hier darüber, daß eine Konkurrenzsituation ohne weiteres bei einer zumindest partiellen Einheitlichkeit des Abnehmerkreises bzw. — im Nachfragewettbewerb — des Lieferantenkreises besteht (für alle s. hier nur Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 220 ff). Gedacht wird nicht nur an homogene Güter und (Dienst-)Leistungen, sondern auch an heterogene, soweit Substituierbarkeit existiert. Greifbares Indiz für solche Substituierbarkeit ist der Vorgang des sog. Unterschiebens anderer als der verlangten Ware (RGZ 60, 189 f - Bergalter; RG GRUR 1939, 801, 804 - Kaffee Hag; BGH GRUR 1965, 361 f - Taxibestellung; 1966, 564 f - Hausverbot I; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 37). Die Branchengleichheit bzw. das Nähe-(Verwandtschafts-)Verhältnis verschiedener Branchen soll also das Wettbewerbsverhältnis ebenfalls maßgeblich determinieren. Auch sollen dabei räumliche Aspekte eine Rolle spielen, so daß von daher ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Münchener und Kölner Gastwirten, Bäckern etc. ausscheidet (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 223). Darin spiegelt sich bei Licht besehen freilich nur das eingangs genannte personelle Merkmal bezüglich desselben Abnehmer- bzw. Lieferantenkreises in einer ganz bestimmten Facette wider. Gegenwärtige oder wenigstens für die Zukunft zu erwartende Branchengleichheit (s. bereits Einl. D Rdn. 202, ferner BGHZ 24, 238, 244 — tabu I; BGH GRUR 1961, 535, 537 — arko) oder wenigstens Branchengleichartigkeit und (partielle) Einheitlichkeit des Abnehmer- bzw. Lieferantenkreises werden also erst in ihrer Addition zur erforderlichen Marktabgrenzung als hinreichend angesehen. In dieser Kombination von sachlichen und räumlichen bzw. dadurch vermittelten personellen Abgrenzungsmerkmalen des konkret existenten Wettbewerbsverhältnisses wird eine deutliche Parallele zu wettbewerbstheoretischen und kartellrechtlich praktizierten Definitionskriterien des „relevanten Marktes" —namentlich im Zusammenhang mit Marktmachtmessungen - gezogen 378 , ohne daß die Judikatur — soweit erkennbar — die hier vielleicht möglichen synergetischen Effekte zwischen lauterkeits- und kartellrechtlichen Argumenten planvoll genutzt hätte 379 . Auf dieser gedanklichen Basis wurde — teilweise nur sehr schwer nachvollzieh- D 2 1 0 bar — ein Wettbewerbsverhältnis bejaht etwa zwischen dem Verleger eines Anzeigenblattes mit redaktionellem Teil und einer herkömmlichen Tageszeitung wegen der Einheitlichkeit der Inserenten und — mittelbar — auch der Leser (BGHZ 19, 392, 394 f — Anzeigenblatt/Freiburger Wochenbericht), zwischen einem Zeitschriftenverlag und einem Lesering, die sich ja letztlich beide an denselben Abnehmerkreis wenden (BGH GRUR 1969, 413 f - Angélique II), zwischen einem kircheneigenen Versicherungsdienst und selbständigen Versicherungsvertretern (BGH GRUR 1981, 823 — Ecclesia-Versicherungsdienst), zwischen Rundfunk und Zeitungen hinsicht-

377 378 379

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S. a. Koppensteiner § 3 II 1 b. Vgl. Koppensteiner § 3 II 1 b. Zu den Grenzen eines solchen Vorhabens bei den sog. ad-hoc-Wettbewerbsverhältnissen (dazu sogleich Großkomm.-Schünemann Einl. D Rdn.

212 f) s. zutreffend Büchler S. 84 f. Die Problematik einer solchen Parallelisierung liegt letztlich aber in der Fragwürdigkeit des gesetzlich abgenötigten Ansatzes, Wettbewerb zumindest auch marktstrukturell erfassen zu sollen.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des UWG

lieh der Nachrichtenverbreitung (RGZ 128, 330, 340 f), zwischen einer Allgemeinen Ortskrankenkasse, die Heil- und Hilfsmittel vertreibt, und Apothekern und Optikern (vgl. BGH GRUR 1982, 425 - Brillen-Selbstabgabestellen I), aber auch zwischen einer Fachzeitschrift und Unternehmen, die Gegenstand kritischer fachlicher Stellungnahmen waren (RGZ 150, 1 0 7 f f — Fachzeitschriftenkritik), zwischen einem Brancheninformationsdienst und einem Unternehmen, das von diesem Informationsdienst im Zusammenhang mit einem Boykott verrufen wurde (vgl. BGH WRP 1984, 321 — Kundenboykott), sowie zwischen einem zugleich als Verleger tätigen Diamantenhändler und einem Informationsdienst für „Uhren/Schmuck" (OLG Frankfurt/M. WRP 1992, 570). Ebenso wird beurteilt die Verwertung von Sicherungsgut durch eine Sparkasse im Verhältnis zu den „regulären" Verkäufern derartiger Waren (OLG Hamm W M 1983, 1144) und die im Zuge der Lagerräumung erfolgende kostenlose Butterabgabe einer Marktordnungsstelle (OLG Frankfurt/M. N J W 1985, 2901 - Kostenlose Butter ab gäbe). Allgemein wird über die bislang vorgestellten Fallgruppen hinaus die Möglichkeit von Wettbewerbsverhältnissen selbst bezüglich Marktteilnehmern, die verschiedenen Branchen angehören, angenommen. Hierher rechnen zunächst die in diesem Zusammenhang durchweg gar nicht eigens erwähnten (s. aber Büchler S. 32 ff) Sortimentserweiterungen, die einen bislang vertrauten branchentypischen Rahmen sprengen. Ein wirtschaftshistorisch einprägsames Beispiel liefert die Sortimentspolitik von „Tchibo" und „Eduscho", die schon in den 60er Jahren begannen, neben dem Kaffee eine derart heterogene Angebotspalette zu implementieren, daß dies mit „Randsortiment", „Vorspannangeboten" u. ä. wohl nicht richtig zu beschreiben war. Insoweit ergeben sich freilich keinerlei Besonderheiten gegenüber Marktteilnehmern ein und derselben Branche, weil sich das Wettbewerbsverhältnis — nach tradierter Auffassung — eben auch hier bereits über die (evtl. nur partielle) Einheitlichkeit des Abnehmerbzw. Lieferantenkreises definiert (s. schon Einl. D Rdn. 209). D 211

Dagegen wurde ein Wettbewerbsverhältnis verneint beispielsweise zwischen einem Rechtsanwalt und einer Zeitung, die nicht fallbezogene Rechtsauskünfte erteilt (BGH WRP 1981, 385 — Rechtsberatungsanschein), zwischen einem sog. Filmverleih und einem Graphiker (BGH GRUR 1957, 291 - Europapost), und auch zwischen dem Herausgeber eines Hotelführers und den dort beurteilten Hotelunternehmen (OLG Frankfurt/M. WRP 1974, 2 1 2 — Marta) sowie zwischen einem Produzenten und einem Großhändler, der von jenem unter Dissimulation seines Direktvertriebs Waren bezieht (BGH GRUR 1958, 557 Direktverkäufe).

D212

Sodann wird in diesem Zusammenhang für das Bestehen von Wettbewerbsverhältnissen zwischen Marktteilnehmern auch verschiedener Branchen auf eine besondere Variante des Substitutionswettbewerbs380 hingewiesen: In dieser Fallgruppe soll zwischen den angebotenen (bzw. nachgefragten) Gütern und (Dienst-(Leistungen keine gleichsam in der Natur der Sache begründete Substituierbarkeit und deshalb zwischen den betreffenden einander branchenfremden Marktteilnehmern „von Haus aus" kein Wettbewerbsverhältnis, wie es unter Gewerbetreibenden gleicher oder verwandter Branchen als „geborenen" Konkurrenten 381 gewöhnlich vorliege, bestehen (vgl. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 228). Vielmehr soll hier das Wettbewerbsverhältnis ganz konkret und vielleicht nur einmalig erst durch die quasi eben darauf gerichtete Handlung selber konstituiert werden. Während ansonsten

380

Richtig eingeordnet bei Büchler S. 30 ff; s. a. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 228.

381

Kummer Anwendungsbereich S. 28.

Stand: 1. 1. 1994

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III. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs

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eine Wettbewerbshandlung im Rahmen eines auch schon ohne sie bestehenden Wettbewerbsverhältnisses erfolge, werde das Wettbewerbsverhältnis hier also dadurch gestiftet, daß ein Wettbewerber durch sein Marktverhalten - im Angebotswettbewerb — seine Angebote mit den ganz heterogenen Angeboten anderer in Beziehung setze {Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 228) und so mit seiner Aktion sein Wettbewerbsverhältnis selber definiere (Emmerich § 4, 3 a b b ) . Das Medium solcher „Wettbewerbsverhältnisse ad h o c " 3 8 2 wird namentlich in einer Werbung gesehen, die eine prima facie überraschende Substituierbarkeit thematisiert, etwa als Geschenk für die Gastgeber statt des üblichen Blumenstraußes Kaffee ins Spiel bringt (paradigmatisch BGH GRUR 1972, 553 - Onko statt Blumen; s.a. OLG Köln GRUR 1968, 705; OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 164. S. eingehend Kummer Anwendungsbereich S. 28 ff; ferner Nordemann Rdn. 12). Im Hinblick auf den erhofften Substitutionseffekt ist vor dem Hintergrund der übrigen Vorstellungen vom „Wettbewerbsverhältnis" die Folgerung nicht plausibel, hier werde ein Wettbewerbsverhältnis erzeugt, „ohne daß der Absatz der beiderseitigen ungleichartigen Waren beeinträchtigt" werde (zu pauschal deshalb die Eingangsfeststellung bei Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 228).

D213

Von derart notwendig gezieltem Inbeziehungsetzen ist wiederum die Fallgruppe D 2 1 4 zu unterscheiden, in der die Bezugnahme final angelegt sein kann, aber nicht zwangsläufig sein muß. Ferner spielt die (nahegelegte) Substituierbarkeit hier gerade keine Rolle. In der Tat kommt hier auch eine wechselseitige Beeinflussung der Absatzchancen nicht in Betracht. Die einschlägige Problematik wird deutlich am Beispiel einer sog. Verwässerung der überragenden Kennzeichnungskraft fremder berühmter Kennzeichen. Das eigene Produkt partizipiert (oder soll zumindest partizipieren) an der Verkehrsdurchsetzung, an dem Ruf jenes Kennzeichens, durch seine Nähe zu ihm, wobei eben dadurch dessen überragende Kennzeichnungskraft Einbußen erleidet. Da voraussetzungsgemäß diverse Branchen mit unterschiedlichen Kundenkreisen involviert sind und deshalb mangels Verwechselungsgefahr eine Intervention über §§ 16 UWG, 2 4 f , 31 W Z G von vornherein ausscheidet, hängt ein wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen „Anlehnung", gegen „Schmarotzen" und „Ausbeutung" — insb. durch § 1 UWG, evtl. auch § 3 UWG - von der Eingangsvoraussetzung dieser Normen, dem Wettbewerbshandeln und damit nach tradierter Auffassung von der Existenz eines Wettbewerbsverhältnisses ab. Dies aber ist schlechterdings nicht mehr als „konkretes" Wettbewerbsverhältnis faßbar, da hier ja wechselseitige Beeinflussung des Absatzes naturgemäß ausscheidet. Die in diesen Fällen teilweise, vor allem in der neueren Judikatur, dennoch erfolgende wettbewerbliche Inbezugsetzung zum Inhaber des berühmten Kennzeichens 383 kann mithin allenfalls als „abstraktes" Wettbewerbsverhältnis qualifiziert werden 3 8 4 . Eine

382

383

Koppensteiner § 3 II 1 d; s. a. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 228 f; Hefermehl FS Kummer S. 345, 348; Sandrock Grundbegriffe des GWB (1968) S. 140f; Ulmer/Reimer Rdn. 15 (mit Fn. 5 und 14). Vgl hier nur BGH GRUR I960, 144 - Bambi; 1983, 247, 249 - Rolls-Royce; 1985, 550, 552 - Dimple mit Anm. Tilmann; s. a. BGH GRUR 1988, 453, 455 - Perrier; OLG Hamburg WRP 1986, 221 - Quattro und GRUR 1988, 549 Cats. S. aber auch schon BGH GRUR 1959, 25, 29 - Triumpf.

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S. Büchler S. 34, speziell auch zur dogmatischen Einordnung des in BGH GRUR 1960, 144 ff Bambi angenommenen (abstrakten) Wettbewerbsverhältnisses. Unklar Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 230. Gegenüber den Mitbewerbern innerhalb derselben Branche des „Schmarotzers" ist die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses vergleichsweise unproblematisch. S. a. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 246; Kummer Anwendungsbereich S. 477.

Wolfgang B. Schiinemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

solche wettbewerbsrechtliche Weichenstellung erscheint sachlich zumindest sehr naheliegend, ja geradezu unabweisbar, vergegenwärtigt man sich, daß es sich hier anerkannt um Erscheinungsformen des Behinderungswettbewerbs handelt 385 und es deshalb eigenartig anmutet, derartige Konflikte unter Negierung eines Wettbewerbsverhältnisses allein mit bürgerlich-rechtlichen Mitteln lösen zu wollen (Eingriff in das Recht am Unternehmen bzw. in das Namensrecht, §§ 823 Abs. 1, 12 BGB) 3 8 6 . D 215

c) Subjektive Begriffsmomente, aa) Inhalt. Nach tradierter Auffassung (erschöpfende Darlegung der Quellenlage bei Bauer S. 53, 58 ff; repräsentative Einzelnachweise sogleich) gehört zur Wettbewerbshandlung mit Rücksicht auf den Wortlaut des Gesetzes („... zu Zwecken ...") in subjektiver Hinsicht konstitutiv „eine auf Wettbewerb gerichtete Absicht" 3 8 7 . Dieses intentionale Moment wird dabei inhaltlich als „Förderungsabsicht" gedeutet und von einem nicht hinreichenden Förderungsbewußtsein abgegrenzt (BGH GRUR 1981, 658 f — Preisvergieich; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 232). In Konsequenz zum Meinungsstand hinsichtlich der objektiven Seite der Wettbewerbshandlung soll die Absicht, einen fremden Mitbewerber zum Nachteil seiner Mitbewerber zu fördern, als Wettbewerbsabsicht genügen (BGHZ 3, 270, 277 - Constanze I; BGH GRUR 1953, 293 - Fleischbezug; 1964, 210, 212 — Landwirtschaftsausstellung; 1964, 392, 394 - Weizenkeimöl; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 233; Rosenthal/ Leffmann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz9 (1969) § 1 Rdn. 8).

D216

Dieser Ausgangspunkt wird dahingehend konkretisiert, daß die auf Förderung eigener oder fremder Wettbewerbsstellung gerichtete Absicht zwar nicht der alleinige oder wesentliche Beweggrund des Handelns zu sein braucht, daß diese „Förderungsabsicht" aber immerhin nicht völlig beiläufig den Akteur in seinem Verhalten determinieren darf 388 . Es erscheint mithin möglich, daß eine gemeinnützige Tätigkeit von der Absicht getragen ist, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern (zur Verbandstätigkeit des VDE vgl. RG GRUR 1930, 977 f - Heizkissen). Förderungsabsicht darf demnach nicht mit Gewinnerzielungsabsicht identifiziert werden (BGH GRUR 1974, 733 f - KFZ-Schilderverkauf; Nordemann Rdn. 15). Die „konkrete

385 386

387

Büchler S. 35; Kummer Anwendungsbereich S. 46. S. hier nur BGHZ 15, 107 - Koma; 28, 320, 328 - Quick; BGH GRUR 1961, 280, 282 Tosca; 1966, 623 f - Kupferberg. Aufschlußreich vor allem auch BGH GRUR 1985, 550, 552 — Dimple mit der Bejahung eines Wettbewerbsverhältnisses einerseits, andererseits die gegenteilige Entscheidung des OLG Hamburg GRUR 1983, 140, 142 in der Vorinstanz. BGH GRUR 1956, 216 - Kurverwaltung (Bad Ems); stRspr. z. B. schon RG MuW XXVII 53, 55; RG GRUR 1930, 977 f - Heizkissen; 1933, 321 f - Fleischeinfuhr; 1940, 223 f - Sekurit; BGHZ 3, 270, 276 und 14, 163, 171 - Constanze I und II; BGH GRUR 1953, 293 f Fleischbezug; 1964, 208 f Fernsehinterview; 1964, 389 f - Fußbekleidung; 1967, 256 Stern; 1973, 371 - Gesamtverband; 1981, 569 — Preisvergleich; 1983, 379 f — Geldmafiosi; 1986, 812 - Gastrokritiker; 1986, 898 f Frank der Tat; 1989, 430 Krankentransportbestellung; OLG Frankfurt/M. WRP 1992,

388

570 f; Bauer S. 56 ff; Callmann Der unlautere Wettbewerb2 (1932) S. 26; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 42; v. Godin U § 1 Rdn. 8; Hirtz GRUR 1988, 173, 176; HdbWR/Kre/i § 11 Rdn. 9; Knöpfle Rechtsbegriff S. 67; Rittner4 (1993) § 2 A I 3 b; Rosenthal/Leffmann Kommentar zum Wettbewerbsgesetz9 (1969) § 1 Rdn. 6; Ulmer/ Reimer Rdn. 73. RG MuW 1929, 20; 1941, 90; RGSt 47, 129; BGHZ 3, 270, 276 und 14, 163, 171 - Constanze I und II; BGH GRUR 1953, 293 Fleischbezug; 1960, 384, 386 - Mampe halb und halb I; 1964, 77, 79 - Blinkfüer; 1965, 381, 384 - Weinbrand; 1966, 509, 512 - Assekuranz; 1968, 95, 97 - Büchereinachlaß; 1981, 658 f - Preisvergleich; 1983, 374 f - Spendenbitte; 1983, 587 f - Letzte Auftragsbestätigung; 1990, 611, 613 - Werbung im Programm; 1992, 450 - Beitragsrechnung; BGH NJW 1970, 378, 380 - Sportkommission; BGH BB 1967, 92; OLG Köln WRP 1984, 340, 343; Gamm Kap. 17 Rdn. 42; Ulmer/Reimer Rdn. 73.

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III. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs

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Zielsetzung, sich im Wettbewerb zu betätigen", soll genügen 389 . Ob ein subjektives Handlungsmoment mit solchem Inhalt als (Wettbewerbs-)„Absicht" juristisch-dogmatisch korrekt gekennzeichnet werden kann, gilt allerdings zu Recht als fraglich: Das Verhältnis zum Vorsatz, insb. zum Eventualdolus, ist zumindest unsicher 390 . So heißt es beispielsweise, Absicht sei ein „Sonderfall des Vorsatzes", das bestimmte Ziel, das der Täter mit einer Handlung verfolgt (dolus directus) 391 . Selbst gegenüber dem — lediglich kognitiven, nicht auch voluntativen — Bewußtsein, Marktverhältnisse beeinflussen zu können, besteht trotz der Abgrenzungsbemühungen eine nur niedrige begriffliche Hürde. Diese substantielle Nähe wird lediglich beweisrechtlich verfremdet, wenn man dieses Bewußtsein — jedenfalls unter bestimmten Umständen - als Beweisanzeichen für das Vorhandensein einer Wettbewerbsabsicht wertet (BGH GRUR 1952, 410, 413 - Constanze I; 1967, 428 f - Anwaltsberatung I; 1981, 658, 660 - Preisvergleich; 1983, 379, 381 - Geldmafiosi; 1986, 898 Frank der Tat; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 363; HdbWR/Kre/f § 11 Rdn. 2; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 43; kritisch Bauer S. 66). bb) Regelvermutung. Beweisrechtliche Erleichterung hinsichtlich der Darstel- D 2 1 7 lung einer Wettbewerbsabsicht in casu bringt aber vor allem die Annahme eines (mehrgliedrigen) Erfahrungssatzes: Für das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht soll eine tatsächliche Vermutung bestehen, wenn eine Handlung ihrem objektiven Gehalt nach Wettbewerbscharakter hat, also zur Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs geeignet ist, wobei wiederum ein innerer Zusammenhang mit der Teilnahme am geschäftlichen Verkehr gesehen wird 392 . Dogmatisch ist diese Vermutung wohl als echte tatsächliche Vermutung iS vollständiger Beweislastumkehr, nicht nur als Variante eines prima facie-Beweises zu qualifizieren (dazu im einzelnen Bauer S. 64 f). Gelegentlich wird als Vermutungsbasis aber auch die Teilnahme am geschäftlichen Verkehr herangezogen (vgl. Messer FS v. Gamm S. 95, 106). Diese Regelvermutung wird auch auf Massenmedien (Presse, Rundfunk, Fernsehen) angewandt, soweit sie außerhalb ihres informierend-meinungsbildenden Funktionsbereichs tätig würden (zur Rechtslage innerhalb dieses Funktionsbereichs s. Einl. D Rdn. 220), etwa bei der Abwerbung von Abonnenten (BGH GRUR 1971, 259, 269 - WAZ; eingehend v. Gamm Kap. 17 Rdn. 44 ff) oder — hinsichtlich fremdnütziger Wettbewerbsabsicht — im Anzeigengeschäft, in Werbehörfunk und Werbefernsehen (BGH GRUR 1973, 203 f - Badische Rundschau; WRP 1992, 762 f - Ausländischer Inserent). Für Werbehinweise in Stellungsanzeigen gilt dasselbe (LG Düsseldorf WRP 1969, 427 - Bessere Produkte). All dies führt ggf. zur doppelten Inanspruchnahme wegen unlauteren Wettbewerbshandelns sowohl des Werbenden als 389

390

391

BGH GRUR 1974, 733 f KFZ-Schilderverkauf; 1981, 665 f - Knochenbrecherin; 1982, 425, 430 — Brillen-Selbstabgabestellen; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 232; HdbWR/ Kreft § 11 Rdn. 11 (im Original irrtümlich „bestätigen" statt „betätigen"). Dazu eingehend Bauer S. 59 ff; Koppensteiner § 3 II 2; Schulze zur Wiesche in Anm. zu BGH GRUR 1981, 658 - Preisvergleich (aaO 661 ff). V Godin U § 1 Rdn. 8, der mit dieser Umschreibung im Einklang mit der Judikatur zu stehen glaubt, die doch — bei aller Elastizität ihrer Formulierungen die Wettbewerbsabsicht gerade nicht notwendig als dolus directus verstanden wissen will.

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392

BGH GRUR 1952, 410 und 1955, 97, 99 Constanze I und II; 1953, 293 f — Fleischbezug; 1957, 93 f - Jugendfilmverleih; 1960, 386 Mampe halb und halb I; 1962, 34, 36 - Torsana; 1966, 509, 512 - Assekuranz; 1966, 693, 695 - Höllenfeuer; 1973, 371 Gesamtverband; 1982, 234 f Großbanken-Restquoten. S. a. OLG Hamburg WRP 1979, 312, 315 und KG WRP 1979, 651 f; Ahrens Die Veröffentlichung vergleichender Werbeträgeranalysen (1974) S. 53 f; Bauer S. 62 ff; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 235; v. Godin U § 1 Rdn. 8; HdbWR/Kre/f § 11 Rdn. 10; Rittner4 (1993) § 2 A I 3 b; Vlmer/Reimer Rdn. 73; a. A. Hehnke J R 1961, 48, 51 (sub 6).

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

auch des Trägers des Werbemediums (vgl. BGHZ 59, 76, 78 — Geschäftsaufgabe). Die Regelvermutung hinsichtlich bestehender Wettbewerbsabsicht bei Teilnahme am geschäftlichen Verkehr und bei Eignung zur Beeinflussung des Wettbewerbsverhältnisses wirkt gleichermaßenn für die öffentliche Hand, sofern eine echte erwerbswirtschaftliche Betätigung in privatrechtlicher Rechtsform oder als Regieunternehmen vorliegt (BGH GRUR 1962, 159 f und 1965, 373 f - Blockeis I und II; 1992, 618 - Pressehaftung II, stRspr.), nicht jedoch, sofern sich die Hoheitsverwaltung im Geschäftsverkehr mit privaten Mitbewerbern auf deren Rechtsebene stellt 393 . D 218 cc) Eingeschränkte bzw. ausgeschlossene Vermutung. Die Regelvermutung gilt jedenfalls für ein Handeln von Gewerbetreibenden bei objektiver Eignung der Handlung zur Förderung des eigenen Geschäftskreises. Ansonsten, vor allem bei Handlungen nicht Gewerbetreibender bzw. bei deren Handeln außerhalb ihrer Geschäftssphäre, soll die genannte Vermutung hinsichtlich der Existenz einer Wettbewerbsabsicht nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte greifen 394 . Solche Anhaltspunkte könnten sich, so heißt es, bei fremdnützigem Wettbewerbshandeln (s. Einl. D Rdn. 201) etwa aus den Beziehungen des Handelnden zu dem begünstigten Wettbewerber ergeben, ζ. B. wenn der Lizenzgeber eines Unternehmens einen Fachaufsatz veröffentlicht (BGH GRUR 1964, 389, 391 - Fußbekleidung; s. a. OLG Celle BB 1962, 429) oder bei bezahlten Gutachten (BGH GRUR 1961, 189 ff — Rippenstrechnetall). Eine derart eingeschränkte Vermutung aufgrund besonderer Anhaltspunkte als Vermutungsbasis greift demzufolge etwa Platz bei fremdnützigem Handeln von Privatpersonen (BGH GRUR 1964, 1 6 2 f — Elektronicorgeln; s.a. BGH WRP 1984, 465 f - Antiraucherwerbung) sowie bei der Rechtsberatung durch Rechtsanwälte 395 und deren forensischen Vorträgen (BGH GRUR 1971, 175 f — Steuerhinterziehung; 1973, 550 f — halbseiden; dazu kritisch Klaka GRUR 1973, 515. Für das minus eines Vortrages vor dem BKartA durch den Parteivertreter s. BGH GRUR 1965, 381, 384 - Weinbrand). Bei Stellungnahmen von Wissenschaftlern besteht ebenfalls keine Regelvermutung für eine Wettbewerbsabsicht (BGH GRUR 1957, 360 f - Phylax-Apparate; 1962, 45, 49 Betonzusatzmittel; OLG Karlsruhe WRP 1977, 45, 47; s. a. LG Düsseldorf GRUR 1960, 298 - Selbstansaugevorrichtung; ausführlich Bauer S. 87 ff). Auch läßt sich eine diesbezügliche Vermutung — für fremdnützige Förderungsabsicht — nicht darauf stützen, daß es sich um einen angestellten Wissenschaftler handelt (BGH GRUR 1962, 45, 49 — Betonzusatzmittel). Ein eigenes geschäftliches Interesse kann indessen die Vermutungsbasis für das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht in solchen und ähnlichen Fällen liefern (BGH GRUR 1964, 389, 391 - Fußbekleidung). Die Wettbewerbsabsicht wird ferner dann vermutet, wenn Erklärungen über geschäftliche Verhältnisse einem Massenmedium gegenüber abgegeben werden, wenn und weil dessen Veröf-

393

BGHZ 19, 299, 302 ff - Kurverwaltung (Bad Ems)·, BGHZ (GS) 66, 229, 238 - Studentenversicherung; BGH GRUR 1971, 168 f - Ärztekammer; 1981, 823, 825 - Ecclesia-Versicherungsdienst; s. eingehend v. Gamm Kap. 17 Rdn. 48 ff mzN; ders. WRP 1984, 307 f; Schrikker Wirtschaftliche Tätigkeit S. 80 ff; s. aber auch ders. Strukturwandel S. 29: Regelvermutung angesichts eines typischen Einschlags öffentlich-rechtlicher Zwecke bei der öffentlichen Hand außerhalb des fiskalischen Bereiches nicht sachentsprechend.

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Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 235 f; HdbWRJKreft § 11 Rdn. 10; Nordemann Rdn. 16, 18; Ulmer/Reimer Rdn. 73. BGH GRUR 1967, 428 f - Anwaltsberatung I; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 363; s. aber auch iS der Regelvermutung — zur Gestaltung von Briefbögen eines Anwalts - BGH WRP 1992, 707, 709 - Haftungsbeschränkung bei Anwälten.

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fentlichungen einen Werbewert für den Erklärenden haben (OLG Hamburg WRP 1979, 312; KG WRP 1979, 651 und 789). Für die Tätigkeit von Fachverbänden und ihrer Organe wird prinzipiell dasselbe D 2 1 9 vertreten, wobei der Verbandsbegriff in diesem Zusammenhang insgesamt weit zu verstehen ist, insb. also ohne Beschränkung auf juristische Personen als Mitglieder: Soweit eigene Teilnahme am geschäftlichen Verkehr vorliegt bzw. eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt werden, greift schon die Regelvermutung zugunsten bestehender Wettbewerbsabsicht (vgl. Baumbach/Hefermekl Einl. UWG Rdn. 242). Im übrigen, also für Fachverbände mit ideeller Zielsetzung, figuriert die zwangsläufig bestehende Beziehung des Verbandes zu seinen Mitgliedern hier als selbstverständliche Basis für die Vermutung, die Wettbewerbsposition der Verbandsmitglieder fremdnützig zu fördern 3 9 6 . Begrifflich ist dies allerdings von der Regelvermutung im strengen Sinn zu trennen (mißverständlich Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 235). Auf die Frage, ob sich die fragliche Tätigkeit noch im Rahmen des Nebenzweckprivilegs für Idealvereine bewegt, kommt es nicht an (BGH GRUR 1972, 40, 4 2 - Feld und Wald I; 1983, 120, 123 ADAC-Verkehrsrechtsschutz; Lehmann WRP 1986, 63 f). Eine Vermutung hinsichtlich der Wettbewerbsabsicht wird vielfach bei Äußerun- D 2 2 0 gen der Massenmedien, namentlich der Presse, verneint, weil hier die Ausstrahlungswirkung des Art. 5 Abs. 1 GG zu beachten sei (OLG Düsseldorf GRUR 1984, 131, 134 — Fragebogenaktion; eingehend Bauer S. 97 ff; Messer FS v. Gamm S. 95, 98 ff. Zur Ausstrahlungswirkung dieses Grundrechtsartikels s. bereits Einl. A Rdn. 74 ff): Befasse sich die Presse (oder ein anderes Massenmedium) mit Vorgängen von allgemeiner Bedeutung oder von öffentlichem Interesse, so nehme sie die grundgesetzlich zugewiesene bzw. geschützte Aufgabe wahr, die Öffentlichkeit zu informieren und zur öffentlichen Meinungsbildung beizutragen, was keine Vermutung zulasse, eigene oder fremde ökonomische Positionen fördern zu wollen (BGH GRUR 1983, 379 f - Geldmafiosi; 1984, 461 f - Kundenboykott; 1986, 812 - Gastrokritiker; 1986, 898 - Frank der Tat (mit Anm. Tilmann)· OLG Frankfurt/M. WRP 1985, 271 f). Eine Wettbewerbsabsicht sei selbst dann nicht zu vermuten, wenn im soeben angesprochenen Rahmen ein Konkurrenzmedium kritisch angegangen werde (BGH GRUR 1966, 693, 695 - Höllenfeuer; 1 9 8 2 , 2 3 4 f - Großbanken-Restquoten; s. a. BGH GRUR 1965, 551 - Glanzlose Existenz; 1968, 314 - Fix und clever). Außerhalb dieses informierend-meinungsbildenden Funktionsbereichs der Massenmedien kommt allerdings durchaus sogar die Regelvermutung hinsichtlich der Wettbewerbsabsicht zum Zuge (OLG Frankfurt/M. WRP 1992, 570. S. Einl. D Rdn. 217). Bei Verbraucherverbänden und Stiftungen, die in Erfüllung ihres satzungsgemä- D 2 2 1 ßen Zwecks ihre Mitglieder und/oder die Öffentlichkeit durch Marktinformationen, insb. durch Warentests und Preisvergleiche, aufklären, wird typischerweise eine (fremdnützige) Wettbewerbsabsicht verneint (BGH GRUR 1966, 386 Warentest; 1976, 268 und 1986, 330 - Stiftung Warentest I und II; 1981, 658 - Preisvergletch; 1983, 379, 381 - Kredithaie; OLG München NJW 1963, 2129; KG GRUR 1979, 324 — Informationsbroschüre; zu allem ausführlich (und zustimmend) Bauer

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So schon RG MuW 1930, 69 (gegen RGZ 56, 271, 276); 1941, 90; sodann BGH LM Nr. 15 zu § 1 UWG - Innungsboykott; BGH GRUR 1955, 342 Holländische Obstbäume (= Rheinpfalz); 1962, 47 Betonzusatzmittel;

1972, 40, 42 - Feld und Wald I; 1972, 427 f Mitgliederwerbung; 1973, 371 — Gesatntverband; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 235, 242; s. a. Ellscheid GRUR 1972, 284 ff.

Wolfgang B. Schiinemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

S. 67 ff). Ob die Wettbewerbsabsicht bereits deshalb fehlen soll, weil insoweit die Teilnahme am geschäftlichen Verkehr zu verneinen ist, wird in den jeweiligen Entscheidungsbegründungen nicht immer ganz klar 3 9 7 . Die Veröffentlichung eines in einer Wettbewerbssache erstrittenen Urteils soll regelmäßig ebensowenig von einer Wettbewerbsabsicht geleitet sein 398 . D 222 dd) Allgemeine Beweiszugänglichkeit. Greift weder die Regelvermutung noch die an besondere Anhaltspunkte geknüpfte, in diesem Sinne eingeschränkte Vermutung hinsichtlich der Wettbewerbsabsicht ein, so kann gleichwohl der — allerdings schwierige — Nachweis im Einzelfall geführt werden, daß eine Wettbewerbsabsicht vorliegt (v. Gamm Kap. 17 Rdn. 43). Diese Möglichkeit wird an sich auch hinsichtlich der Massenmedien, insb. der Presse, und der dort verbreiteten Äußerungen eröffnet (vgl. OLG Hamburg AfP 1989, 678 ff - Gesprächsrunde). Doch heißt es zugleich, das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht dürfe nur zurückhaltend angenommen werden, um der Presse (sowie Rundfunk und Fernsehen) den nötigen Spielraum für die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben zur Berichterstattung, Meinungsbildung etc. einzuräumen. Soweit bei Berücksichtigung aller Umstände — also losgelöst von jeder Vermutung — wettbewerbliche Motive zu Tage treten sollten, blieben sie rechtlich unberücksichtigt, wenn bei wertender Prüfung die Wahrnehmung der Meinungs- und Pressefreiheit im Vrodergrund stehe. Unsachliche Kritik (ζ. B. pauschale Disqualifizierung eines Konkurrenten als „unseriös") lege aber — auch hier - die Annahme nahe, daß nicht die Erfüllung jener öffentlichen Aufgabe, sondern die Absicht für das Handeln bestimmend sei, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern 399 . D 223 Ganz ähnlich heißt es bezüglich verbraucherschützender Organisationen und Stiftungen, der Nachweis, daß ausnahmsweise durch Warentests, Preisvergleiche etc. gezielt zugunsten einzelner Unternehmen interveniert werde, sei nicht gänzlich ausgeschlossen (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 244 aE). Einem methodisch fehlerhaft angelegten Preisvergleich beispielsweise ist in diesem Zusammenhang Indizfunktion beigemessen worden (BGH GRUR 1981, 658, 660 — Preisvergleich). D 224 Als allerdings sehr stark vergröbernde Faustregel läßt sich mithin sagen, daß bei Teilnahme am geschäftlichen Verkehr prozessual das Vorhandensein, gegenüber Wissenschaftlern, den Massenmedien, Verbraucherschutzverbänden sowie der Stiftung Warentest und schließlich gegenüber der öffentlichen Hand das Fehlen einer Wettbewerbsabsicht vermutet wird (vgl. Nordemann Rdn. 19 a, 632). Ob eine Wettbewerbsabsicht vorliegt, wird hierbei als Tatfrage behandelt, ob ein Verhalten objektiv geeignet ist, ein Wettbewerbsverhältnis eigen- oder fremdnützig zu beeinflussen, hingegen als Rechtsfrage (BGHZ 3, 270, 278 - Constanze 1; BGH GRUR 1982, 234 Großbanken-Restquoten).

D 225

3. Die Wettbewerbshandlung als Markthandlung a) Kritik des „Wettbewerbsverhältnisses", aa) Wettbewerbstheoretische Einwände. Im Mittelpunkt der Kritik an der tradierten Auffassung zum dogmatischen 397

398

Aufschlußreich in diesem Zusammenhang auch v. Gamm Kap. 17 Rdn. 27, der die Judikatur zur typischerweise fehlenden Wettbewerbsabsicht an Verbraucherorganisationen dort unter dem Gliederungspunkt des „geschäftlichen Verkehrs" abhandelt. KG BB 1978, 468 Urteilsveröffentlichung (mit Anm. Brinkmann) schon für ein nicht

399

rechtskräftiges Urteil. Vgl. im übrigen § 23 Abs. 4 UWG. BGH GRUR 1982, 234, 236 GroßbankenRestquoten; 1984, 461 f Kundenboykott; OLG Frankfurt/M. WRP 1985, 271 f; Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 240; v. Gamm WM 1984, Sonderbeilage Nr. 6, S. 6; HdbWR/ Kreft § 11 Rdn. 11.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

(222)

III. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs

Einl

Wesen des Handelns „zu Zwecken des Wettbewerbs" steht die überkommene Doktrin des „Wettbewerbsverhältnisses". Gegen sie wird insb. eingewandt, bei der hier praktizierten begrifflichen Extension etwa auf „mittelbare" und „potentielle" Konkurrenzbeziehungen habe sich die dogmatische Substanz des Wettbewerbsverhältnisses, so, wie sie vom definitorischen Ausgangspunkt her eigentlich faßbar sein müßte, schon weitestgehend verflüchtigt. Auch die ad-hoc-Wettbewerbsverhältnisse seien mit dem vorgegebenen begrifflichen Instrumentarium gedanklich-konstruktiv nur schwer in den Griff zu bekommen. Vor allem aber unterfalle der Monopolist dem Reglement der Normen, die ein Handeln „zu Zwecken des Wettbewerbs" verlangten, von vornherein nicht, weil er nach herkömmlichem Verständnis ex definitione mit niemandem in einem Wettbewerbsverhältnis stehe. Die Mißbrauchsaufsicht nach § 22 GWB sei keinesfalls ein adäquater Ersatz für die Unanwendbarkeit des Lauterkeitsrechtes (a. Α. ζ. B. Bauer S. 24). Ebenso sicher sei mangels eines gedanklich auf denselben Kundenkreis bezogenen Wettbewerbsverhältnisses ein wettbewerbsrechtlicher Schutz des Inhabers einer berühmten Marke gegen Verwässerung oder ein Schutz gegen Boykott und Abwertungsmaßnahmen nicht zu erreichen (zur Kritik insgesamt s. etwa Hefermehl FS Kummer S. 345, 348; Kummer Anwendungsbereich S. 1, 24 ff; Lindacher BB 1975, 1311, 1313; Scbünemann S. 39). Dieser Kritik ist prinzipiell beizutreten, und zwar nicht nur, weil der tradierte D 2 2 6 Ansatz zu wenig überzeugenden, ja „befremdlichen" Ergebnissen führt (vgl. Lindacher BB 1975, 1311, 1313), die dann wiederum nur mit dogmatisch fragwürdigen und jedenfalls ziemlich unspezifischen Mitteln des allgemeinen Zivilrechts, nämlich mit Hilfe des sog. Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bzw. dem sog. Recht am Unternehmen korrigiert werden müssen (vgl. hier etwa BGHZ 28, 320, 328 - Quick sowie Einl. E Rdn. 59). Entscheidend ist vielmehr zunächst einmal, daß in der tradierten Auffassung zum Wettbewerbsverhältnis ein wettbewerbstheoretisch äußerst prekärer, ja beinahe trivialer Wettbewerbsbegriff Ausdruck findet. Wettbewerb wird dabei im Grunde aus einem statischen Szenario heraus gedeu- D 2 2 7 tet, als Kampf um eine quantitativ fixe Größe, aus Sicht des Angebotswettbewerbs also um eine insgesamt vorgegebene Absatzmenge bzw. — im Nachfragewettbewerb - um eine in ihrer nachgefragten Gesamtheit unveränderlich gesetzten Gütermenge. Die hier deutlich dahinterstehende Modellvorstellung des Nullsummenspiels, in dem der Gewinn des einen notwendig den Verlust des anderen bedeutet (s. bereits Einl. D Rdn. 198, 202) ist verfehlt, weil darin Wettbewerb im Kontext wirtschaftlichen Wachstums keinen Platz findet. Dabei können durchaus mehrere, ja in einer ausgewogen breit prosperierenden Volkswirtschaft alle „gewinnen". Die dem wirtschaftlichen Wettbewerb durchaus eigentümliche „Rivalität" (vgl. Einl. A Rdn. 10) ist eben nichts weiter als das sprachliche Kürzel für die allgemeine und elementare Voraussetzung allen ökonomischen Handelns, sich mit der irdisch nun einmal unabänderlichen Knappheit von Ressourcen und Gütern und den divergierenden diesbezüglichen Verwendungsinteressen der Wirtschaftssubjekte auseinandersetzen zu müssen. Diese Rivalität darf nicht dadurch überinterpretiert werden, daß man die Knappheit als eingeschränkte Verfügbarkeit hic et nunc mißversteht 4 0 0 . Diese Auseinandersetzung mit dem Knappheitsphänomen ist permanent aufgegeben und voll-

400

Recht deutliche Ausprägung dieses Mißverständnisses in RG MuW 1927/28, 255 - Dün-

(223)

gemittel; s . a . Büchler Kreft § 9 Rdn. 2.

Wolfgang B. Schiinemann

S. 19 f sowie H d b W R /

Einl

D. Zentralbegriffe des UWG

zieht sich deshalb auf der Zeitachse in einem dynamischen Prozeß, eben dem des Wettbewerbs (s. näher Einl. A Rdn. 28 ff). D 228 Mit Rücksicht darauf steht selbstverständlich auch der Monopolist (auf dem Beschaffungsmarkt: der Monopsonist) im Wettbewerb, solange die Möglichkeit des Marktzutritts für andere nicht ausgeschlossen ist 401 , und zwar durchaus nicht nur „potentiell" (a. A. ausdrücklich Bauer S. 24. Zum „potentiellen" Wettbewerbsverhältnis im Rahmen der tradierten Auffassung s. bereits Einl. D Rdn. 202 f). Die Situationsbeschreibung des Monopolisten durch Fehlen von Konkurrenten auf dem Markt ist letztlich nur ein methodisch-kommunikativer Kunstgriff, um eine historische Marktkonstellation gerade unter Ausblendung des Zeitmoments des Wettbewerbs begreifbar und beschreibbar zu machen. Im übrigen ist die dabei getroffene notwendige Unterstellung eines „relevanten" Partialmarktes willkürlich und wettbewerbstheoretisch weitestgehend aussagelos (zur wettbewerbstheoretischen Konzeption des Totalmarktes vgl. bereits Einl. A Rdn. 29). Außerdem muß selbst bei einem statischen Verständnis des Wettbewerbs konzediert werden, daß über die Kaufkraft alles mit allem konkurriert (so ganz richtig Knöpfle Rechtsbegriff S. 71, 78, 87 ff; ders. UFITA 93 (1982), 25, 34; Koppensteiner § 3 II 3 mit Fn. 50; Kummer Anwendungsbereich S. 42 ff; a. A. — ohne Begründung — offenbar Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 219). Dies wird bei den ad-hoc-Wettbewerbsverhältnissen (dazu bereits Einl. D Rdn. 212 f) nur ganz besonders augenfällig. D 229 Ferner verkürzt die tradierte Auffassung des Wettbewerbsverhältnisses den Wettbewerb expressis verbis, aber sachlich unzutreffend auf den marktlichen Parallelprozeß (s. Einl. D Rdn. 203). Sie verkennt dabei, daß der Wettbewerb sich dualistisch, sowohl in den Parallelprozessen als auch in den Austauschprozessen vollzieht, und daß diese Prozesse wiederum untereinander interdependent verknüpft sind (dazu bereits Einl. A Rdn. 29 ff; s. a. Hefermehl FS Kummer S. 345, 355). Zwischen Parallel- und Austauschprozessen besteht mithin nicht nur ein „Beziehungszusammenhang", sondern ein wirklicher „Wesenszusammenhang" (so ganz treffend Burmann GRUR 1967, 240, 244). Diese Einsicht darf mittlerweile zwar durchaus zum „Allgemeingut" ökonomischer Wettbewerbstheorie gezählt werden 402 , muß aber offensichtlich gleichwohl in der wettbewerbsrechtlichen Dogmatik noch nachhaltiger implementiert werden. D 230 Für das „Wettbewerbsverhältnis" heißt dies, daß die Beteiligten auf der Marktgegenseite — also im Austauschprozeß — gleichermaßen wie die Beteiligten auf der Marktnebenseite — also im Parallelprozeß — in das Wettbewerbsverhältnis einzubeziehen sind (Burmann GRUR 1967, 240, 243/244; Sölter WRP 1977, 445; s. a. Büchler S. 83 f; Tilmann GRUR 1979, 825, 831). Damit entfallen die berechtigten Bedenken (s. Meier WRP 1978, 514, 516), ob die Gegenmeinung viele Probleme des Stufenwettbewerbs (dazu eingehend § 1 C Rdn. 1 ff) überhaupt am Maßstab des § 1 UWG messen kann. Die Einbeziehung des Austauschprozesses in das Wettbewerbsverhältnis gilt ohne alle Abstriche aber auch für den einzelnen privaten Letztverbraucher. Es wäre grundfalsch, seine — nicht einmal anzuerkennende (vgl. bereits

401

Burmann W R P 1967, 240, 243; Emmerich § 4, 3 b; ders. Kartellrecht 5 (1988) § 1, 2 f b b ; v. Godin U S 1 Rdn. 1; ders. GRUR 1965, 288 f; Köh1er Nachfragewettbewerb und Marktbeherrschung (1986) S. 10; Scheufeie BB 1973 Beilage 4; Schricker Strukturwandel S. 28; Wrage S. 38 ff.

402

Hölzler/Satzky Wettbewerbsverzerrungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen: Möglichkeiten und Grenzen ihrer Kontrolle (1980) S. 15.

Stand: 1. 1. 1994

(224)

III. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs

Einl

Einl. C Rdn. 24 f; s. a. Einl. D Rdn. 294 f) — besondere Schutzwürdigkeit wegen irgendeiner sozialen Schwäche als Basis wettbewerbsrechtlicher Individualansprüche zu behaupten. Es ist vielmehr schlicht seine Eigenschaft als Angehöriger der Marktgegenseite auf der untersten Wirtschaftsstufe, die es jedenfalls ermöglicht, ja eigentlich sogar verlangt, ihn in das wettbewerbsrechtliche Rechtsschutzsystem — freilich auch ihn nur als eine Art Treuhänder der Institution Wettbewerb (vgl. Einl. D Rdn. 40 f) — einzubeziehen403. Inwieweit von diesem dogmatischen Spielraum dann tatsächlich Gebrauch gemacht werden kann, entscheidet sich freilich nicht hier, im Rahmen des Wettbewerbshandelns, sondern bei der Frage der Aktivlegitimation (dazu eingehend Vor § 13 Β Rdn. 221 ff). Im übrigen wird die Einbeziehung der wettbewerblichen Austauschprozesse in D 231 das „Wettbewerbsverhältnis" letztlich schon durch § 3 UWG erzwungen. Diese Vorschrift, die ja erst seit der UWG-Novelle von 1969 die Wettbewerbshandlung als Eingangsvoraussetzung nennt (vgl. Einl. Β Rdn. 41), würde beim Abstellen auf den Parallelprozeß praktisch leerlaufen. Das hatte schon seinerzeit das OLG Celle (WRP 1971, 234 ff) zutreffend erkannt und daraus den Schluß gezogen, das neu eingeführte Merkmal bedeute nicht, daß § 3 UWG „nunmehr ... nur im Rahmen des Wettbewerbsverhältnisses zur Anwendung gelangt". Die dadurch wiederum ausgelösten Irritationen sind zwar verständlich, der Versuch, gleichwohl ein Wettbewerbsverhältnis im wettbewerblichen Parallelprozeß auch bei Irrtumserregung ohne Konkurrentenbetroffenheit aufzuzeigen (Ahrens WRP 1972, 57 ff), aber wohl zum Scheitern verurteilt. Allerdings trifft auch die Diktion des OLG Celle nicht den Kern der Sache: Auch die in § 3 UWG geforderte Wettbewerbshandlung kann nicht des Wettbewerbsverhältnisses entsagen, doch muß dieses Wettbewerbsverhältnis eben auf die wettbewerblichen Prozesse insgesamt bezogen werden. Kommt es mithin auf ein mehr oder weniger gekünstelt konstruiertes Wettbewerbsverhältnis herkömmlicher Lesart gar nicht an, so lassen sich auch Verwässerung berühmter Marken, Boykott und Abwerbemaßnahmen organisch in den Kontext der Wettbewerbshandlungen einfügen (zum Problem s. schon Einl. D Rdn. 214 sowie Rdn. 225). Auf der Grundlage des Totalmarktkonzeptes bzw. der Einsicht in die Vernetzung D 2 3 2 der Marktprozesse iS des Kaufkraftwettbewerbs404 ist weiterhin zu folgern, daß die Frage, wie konkret ein so verstandenes Wettbewerbsverhältnis für ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs beschaffen sein muß, letztlich falsch gestellt ist, weil alle realen Marktprozesse konkret vernetzt sind, lediglich in ihrer sinnlichen Wahrnehmbarkeit differieren. Das mag man ohne sachliche Bedeutungsverschiebung getrost auch in die Worte eines „allgemeinen" oder auch „abstrakten" Wettbewerbsverhältnisses iS der in § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG genannten Merkmale kleiden 405 . Dann allerdings ist die Gleichartigkeit oder Verwandtschaft von Waren und (Dienst-)Leistungen in der Tat außerordentlich weit zu fassen. „Verwandtschaft" muß sonach ζ. B. bejaht werden zwischen Kleinbusproduzenten und Personenwagenherstellern, zwischen dem Textilgeschäft und dem Fotohändler des Badeortes, sogar zwischen

403 404

So prägnant und zutreffend Bücbler S. 58. Dazu Großkomm.-Schünemann Einl. A Rdn. 29; gegen die These vom Kaufkraftwettbewerb aber ausdrücklich Kummer Anwendungsbereich S. 36 (unverständlich deshalb Sandrock Grundbegriffe des G W B (1968) S. 137, der Kummer

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405

zu den Verfechtern der Lehre vom KaufkraftWettbewerb rechnet). Hefermehl FS Wilde S. 4 1 , 43; Knöpfte Rechtsbegriff S. 70 ff, 78 ff, 85; Sandrock Grundbegriffe des G W B (1968) S. 145 f.

Wolfgang B. Schünemann

Einl

D. Zentralbegriffe des UWG

dem Bestattungsunternehmen eines Ortes und den dort tätigen Versicherungsgesellschaften 4 0 6 . D 233 Ob bei einer derartigen Ausuferung noch Sprachkonformität zwischen Begriff und den darunter subsumierten Beispielen zu bejahen ist, mag bezweifelt werden (skeptisch jedenfalls Lindacher BB 1975, 1311, 1313). Auch eine verneinende Antwort ändert jedoch nichts an der Beschaffenheit des realen Begriffssubstrates. Für die dogmatisch-operative Bewältigung des im Wettbewerbshandeln aufgegebenen Problems muß dann eben auf die ohnehin unnötige Anknüpfung an § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG verzichtet werden. Wer diese Sicht der Dinge, die totale Einbeziehung aller Marktbeteiligten in einen Komplexbegriff des Wettbewerbsverhältnisses und insofern eine umfassende Weichenstellung in das UWG als „unlauteren Wettbewerb ohne Wettbewerb" ironisiert 4 0 7 , muß sich seinerseits ein wettbewerbstheoretisch antiquiertes, eher dem Alltagsdenken verhaftetes Wettbewerbsverständnis vorhalten lassen. D 234

bb) Schutzzweckbezogene Einwände. Neben den wettbewerbstheoretischen Einwänden wird die Kritik an der tradierten Auffassung des Wettbewerbsverhältnisses schließlich auf die im Laufe der Zeit gewandelte Schutzfunktion des Lauterkeitsrechtes gestützt 4 0 8 . Tatsächlich ist die Diskussion um den Schutzzweck des UWG und die lauterkeitsrechtlich geschützten Interessen erstaunlich lange ohne erkennbaren Einfluß auf die Doktrin des Wettbewerbsverhältnisses geblieben. In diesem Zusammenhang ist nurmehr kurz an die Metamorphose des lauterkeitsrechtlichen Konkurrentenschutzes über die Einbeziehung von Verbraucherinteressen (teilweise im Gewand des „Allgemeininteresses") bis hin zum Schutz der Institution „Wettbewerb" als Agens und konstitutives Prinzip der Marktwirtschaft zu erinnern (eingehend Einl. Β Rdn. 32, 40, 47). Formallogisch gesehen wäre es allerdings durchaus möglich, die Frage nach dem lauterkeitsrechtlich geschützten Interesse bzw. nach dem Schutzzweck des UWG und seiner Nebengesetze völlig von der Problematik des Wettbewerbsverhältnisses zu isolieren. Axiologisch betrachtet besteht diese Möglichkeit indes doch nicht: Es wäre ein zu krasser (Wertungs-(Widerspruch, einerseits das Spektrum geschützter Interessen derart auszuweiten, daß dem Lauterkeitsrecht bescheinigt werden muß, seinen ursprünglichen Charakter als rein individualrechtlicher Konkurrentenschutz eingebüßt zu haben, andererseits aber an einer dogmatisch entscheidenden Stelle, nämlich beim Wettbewerbshandeln 409 , eine nur dogmengeschichtlich motivierte Enge beizubehalten, die im Ergebnis den Schutz der Marktgegenseite, namentlich den der privaten Letztverbraucher, nach wie vor und trotz Ausweitung der Aktivlegitimation nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG auf Verbraucherverbände nur als Reflex individualrechtlichen Konkurrentenschutzes ausweisen müßte. Vollends nicht hinnehmbar ist dieser Wertungswiderspruch, wenn man — wie hier vertreten — dem UWG den institutionellen Wettbewerbsschutz aufgibt (Lindacher BB 1975, 1311, 1313), weil an ihm schlechterdings nicht nur eine Marktseite partizipieren kann.

40é

407

408

Beispiele von Sandrock Grundbegriffe des GWB (1968) S. 146. So Troller Immaterialgüterrecht2 Bd. II (1971) S. 1035 ff, 1042 ff wohl mit Blick auf Callmann Unfair competition without competition? Univ. of Pennsylvania Law Review 95 (1946/47), 443. Burmann WRP 1967, 240, 244; Hefermehl FS Kummer S. 345, 355 f; Koppensteiner § 3 II; Federer S. 238 ff; R W W / f e e r 3.0 Rdn. 140; Lin-

Stand: 1.

409

dacher BB 1975, 1311, 1313; Sack Schadensersatzansprüche S. 101 ff, 106; den. FS v. Gamm S. 161, 164ff; s.a. Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 247; Büchler S. 53 ff. Im übrigen auch bei der Umgrenzung der Teilnahme am geschäftlichen Verkehr! S. dazu bereits Großkomm.-Schünemann Einl. D Rdn. 169 ff.

1. 1 9 9 4

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III. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs

Einl

cc) Neudefinition von Wettbewerbshandlung und Wettbewerbsverhältnis. In der D 2 3 5 Konsequenz der hier verfolgten gedanklichen Linie liegt, daß das Wettbewerbshandeln, befreit vom Ballast des Wettbewerbsverhältnisses im herkömmlichen Sinn, nunmehr schlicht mit Markthandeln gleichzusetzen ist 4 1 0 . Dies bedeutet für das UWG keine inhaltliche Umgestaltung eines „Rechts des unlauteren Wettbewerbs" hin zu einem andersartigen „Recht des unlauteren Geschäftsgebarens" 411 oder Marktverhaltensrecht 412 , vielmehr verdeutlichen die Fortschritte der Wettbewerbstheorie, daß zwischen beiden gar keine sachlichen Unterschiede bestehen. Deshalb sind Entwicklungstendenzen etwa in Belgien und Schweden, weg vom „Wettbewerbsrecht" und hin zu einem Gesetz über Handelspraktiken bzw. zu einem umfassenden Markt-(verhaltens)recht 413 , zwar im Vergleich zur überkommenen Doktrin bemerkenswert, in Wahrheit aber weit weniger spektakulär, wenn man nur die moderne Wettbewerbstheorie in den Begriff des Handelns „zu Zwecken des Wettbewerbs" hineinprojiziert. Die definitorischen Formulierungen für das so als Markthandeln verstandene D 2 3 6 Wettbewerbshandeln variieren: Handlungen, die sich auf die Marktverhältnisse beziehen (Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 247), Handlungen, durch die ein Wirtschaftssubjekt auf ein anderes in dessen Eigenschaft als Marktteilnehmer einwirkt 4 1 4 , Handlungen, die eigenen oder fremden Wirtschaftserfolg fördern sollen (vgl. Knöpfte Rechtsbegriff S. 87, ders. UFITA 93 (1982), 25, 30). Mit demselben Tenor wird ausgeführt, zu Zwecken des Wettbewerbs erfolge eine Handlung, die sich als eigenes oder fremdes Streben nach Gewinn oder Selbstbehauptung auf dem Markt darstelle (v. Godirt U § 1 Rdn. 2). Wenn schon nicht iS des Textes gemeint, so kann doch vor dem Hintergrund des hier vertretenen wettbewerbstheoretischen Konzepts selbst eine Wendung in der Judikatur als brauchbare Sprachform für die als Markthandlung zu begreifende Wettbewerbshandlung gelten: Für die Wettbewerbshandlung reiche aus, wenn eine bestimmte Maßnahme des Marktteilnehmers „seine Stellung im Wettbewerb ganz allgemein fördert" 4 1 5 . Ob das Verständnis der Wettbewerbshandlung als Markthandlung noch mit dem D 2 3 7 jeder Dogmatik abverlangten Respekt vor dem Gesetz zu vereinbaren ist, wird gelegentlich thematisiert 416 , wobei die Problematik in der tiefgreifenden begrifflichen Umgestaltung, ja vielleicht sogar in einem damit abverlangten Verzicht auf das Erfordernis eines Wettbewerbsverhältnisses angelegt zu sein scheint. Beim „Wettbewerbsverhältnis" handelt es sich aber gerade nicht um ein originär gesetzliches

410

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Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 247 und § 1 UWG Rdn. 832; Büchler S. 83 ff; s. a. Burmann WRP 1967,240, 244; Hefermehl FS Kummer S. 345, 35S. So aber wohl schon Ahrens WRP 1972, 5 7 f im Blick auf Sandrock Grundbegriffe des GWB (1968) S. 135 und dessen Erläuterungen der Folgen bei Übernahme der Doktrin vom Kaufkraftwettbewerb. Auf der von Ahrens vorgezeichneten Linie ausführlich Bauer S. 23 f. Gegen ein Verständnis des Lauterkeitsrechts als Marktverhaltensrecht aber z. B. RWW/Fezer 3.0 Rdn. 134; ganz unbefangen vom Lauterkeitsrecht als „Marktverhaltensrecht" spricht Piper WRP 1992, 685. Vgl. ζ. B. die Hinweise bei Baumbach/Hefermehl Einl. UWG Rdn. 247; Schricker GRUR Int.

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4,4

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416

1972, 184 und GRUR 1974, 579, 582; Gesetzgebungsbericht GRUR Int. 1992, 623. Vgl. Büchler S. 89, der allerdings statt von Marktteilnehmer von Marktpartner spricht. Dies ist sehr mißverständlich, weil er damit ungewollt (vgl. aaO S. 83 f) Assoziationen nur an das Austauschverhältnis weckt, was sicherlich zu eng ist, wertn man nur an Fälle des Behinderungswettbewerbs denkt, die - im Parallelprozeß - auf Effekte in der marktseitigen Sphäre des Handelnden zielen. BGH GRUR 1967, 2 5 6 f - Stern; (s.a. Großkomm. -Schünemann Einl. D Rdn. 198); dies muß auch Bauer S. 26 konzedieren. Vgl. ζ. B. Hefermehl FS Kummer S. 345, 355; Lindacher BB 1975, 1311, 1313.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

Merkmal, sondern lediglich um eine durch verbesserte Einsichten jederzeit zur Disposition gestellte dogmatische Figur mit Hilfsfunktion in bezug auf die gedankliche Erfassung des Wettbewerbshandelns. Damit ist dem Legitimitätsproblem jedenfalls die Spitze gebrochen. Im übrigen bedarf es gar nicht des „Abschieds vom Wettbewerbsverhältnis" als Voraussetzung des Lauterkeitsschutzes417, sondern nur des Abschieds von einer diesbezüglich tradierten, einerseits rigiden, andererseits diffusen Auffassung. Was dabei vom Wettbewerbsverhältnis noch übrigbleibt, ist freilich nur auf den ersten Blick wenig, nämlich die Feststellung, daß jeder Anbieter oder Nachfrager in „irgendeiner (!) Wettbewerbsbeziehung" steht 418 . In Wahrheit drückt sich darin aber der nicht hoch genug zu bewertende Verzicht auf jene „Anmaßung von Wissen" (v. Hayek)419 aus, die glaubt, die ungeheure Komplexität des Wettbewerbs in die kleine Münze detailliert beschreibbarer „Wettbewerbsverhältnisse" umwechseln zu können. Ein solcher Schritt ist um so leichter zu vollziehen, als die tradierte Auffassung in Folge der immer weiter getriebenen interpretatorischen Extension das Wettbewerbsverhältnis ohnehin schon „bis an den Rand des juristisch noch Greifbaren" (Emmerich § 4, 3 b) verdünnt hat (s. Einl. D Rdn. 2 0 2 - 2 1 4 ) . D 238

Gegen die hier als entscheidenden Vorzug und Abbildung der ökonomischen Sachnatur gewertete Weite des Wettbewerbsverhältnisses läßt sich der Einwand erwarten, der Begriff leiste nun nichts mehr im Hinblick auf die Klärung der Aktivlegitimation. Eine solche Aufgabe wird dem Wettbewerbsverhältnis in der Tat vielfach angesonnen, um die gesetzliche Umgrenzung der Aktivlegitimation nach § 13 II Nr. 1 UWG dogmatisch aus einem „abstrakten" Wettbewerbsverhältnis heraus zu plausibilisieren und darüber hinaus die Aktivlegitimation eines „unmittelbar Verletzten" als des Beteiligten am „konkreten" Wettbewerbsverhältnis darzutun (vgl. etwa BGHZ 37, 1, 15 - AKI; BGH GRUR 1966, 445 f - Glutamat; eingehende Darstellung und kritische Würdigung des Meinungsstandes bei § 13 Rdn. 13 f, ferner bei Bauer S. 15 ff; Sack FS v. Gamm S. 161 ff). Sicher muß eingeräumt werden, daß der genannte Vorhalt berechtigt ist. Allerdings ist seine Ausgangsannahme, die Aktivlegitimation sei aus dem Wettbewerbsverhältnis als einem Bestandteil der Wettbewerbshandlung zu entwickeln, selber prekär. Hinsichtlich des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG führt das „abstrakte" Wettbewerbsverhältnis iS der tradierten Auffassung als Deutungsmuster schon deshalb in die Irre, weil wettbewerblicher Rechtsschutz generell, auch bei § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG, homogen nur aus dem Institutionsschutz des Wettbewerbs, nicht jedoch aus einem „abstrakten" Individual-(Konkurrenten-)Schutz entwickelt werden kann (s. bereits Einl. D Rdn. 40). Hier kann ein „konkretes" Wettbewerbs Verhältnis herkömmlicher Provenienz aber auch nicht im Zusammenhang mit dem Wettbewerbshandeln verlangt werden, weil sonst die vom Gesetzgeber durch § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG gerade trotz Fehlens eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses gewollte Aktivlegitimation konterkariert würde 420 . Bei den Verbandsklagen greifen solche Überlegungen erst recht 421 . D 239 Auch als Instrument, den „unmittelbar Verletzten" zu bestimmen, muß das (konkrete) Wettbewerbsverhältnis sogar vom Boden tradierter Vorstellungen aus als unproduktiv angesehen werden. Denn selbst dann, wenn man zum Wettbewerbshandeln ein konkretes Wettbewerbsverhältnis in überkommener Gestalt verlangt, bleibt 417

So aber Lindacher aaO (Vornote). In der Sache wie dieser ebenso Emmerich § 4, 3 b; s. a. Knöpfte Rechtsbegriff S 68 ff, 87; ders. Marktbezogene Unlauterkeit S. 9 ff; Kummer Anwendungsbereich S. 24 ff; Sandrock Grundbegriffe des GWB (1968) § 141.

418 419 420 421

Hefermehl FS Kummer S. 345, 356. Ordo 26 (1975), 12 ff; s. a. Großkomm.-Sc/>KKemann Einl. A Rdn. 29 ff. S. a. Sack FS v. Gamm S. 161, 174. S. a. Bauer S. 18: Verbandsklage wäre geradezu „absurd" und ein „Paradoxon".

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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III. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs

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offen, warum so automatisch der daran neben dem Akteur Beteiligte zugleich der „unmittelbar Verletzte" sein sollte: Zur Voraussetzung eines Handelns „zu Zwecken des Wettbewerbs" mag man selbst das traditionell begriffene Wettbewerbsverhältnis bezüglich irgendeines anderen Wettbewerbsteilnehmers rechnen, doch muß davon die Frage unterschieden werden, ob zusätzlich ein Wettbewerbsverhältnis gerade zwischen den Parteien zu fordern ist 4 2 2 . Dann aber bedeutet es gar keine spezifische Schwäche des hier vertretenen Begriffs des Wettbewerbsverhältnisses, zur Klärung der Identität des „unmittelbar Verletzten" nichts beitragen zu können. Im übrigen ist es gedanklich-ablauflogisch unbefriedigend, die im Wettbewerbshandeln - neben anderen Tatbestandsmerkmalen — aufgeworfene Frage, ob ein wettbewerblicher Anspruch — namentlich aus §§ 1 oder 3 UWG — besteht, essentiell mit dem Problem zu verknüpfen, wem dieser Anspruch nun zusteht 423 . In diesem Zusammenhang erinnert man gelegentlich daran, es entspreche einem D 2 4 0 im Deliktsrecht allgemein geltenden Rechtsgrundsatz, daß der in einem subjektiven Recht oder einem Rechtsgut unmittelbar Verletzte stets auch Anspruchsgläubiger sei (vgl. § 13 Rdn. 13). Dieser Ansatz erscheint allerdings ebensowenig hilfreich wie derjenige, der sich auf ein („konkretes") Wettbewerbsverhältnis iS der tradierten Auffassung stützt 424 und den der Rekurs auf allgemein geltende deliktsrechtliche Grundsätze gerade ersetzen soll (vgl. § 13 Rdn. 14). Denn damit wird nur eine ihrerseits fragwürdige Problemverschiebung vorgenommen, die in eine unglückliche, wenig aussichtsreiche Suche nach wettbewerblichen subjektiven Rechten oder absolut wirkenden Rechtsgutpositionen mündet (s. Einl. C Rdn. 7 ff). Im übrigen ist die angenommene deliktsrechtliche Qualität des Lauterkeitsrechts nicht überzeugend (s. Einl. E Rdn. 64 f). b) Kritik der „Wettbewerbsabsicht". Die dogmatische Notwendigkeit der sog. D 2 4 1 Wettbewerbsabsicht ist nicht minder zweifelhaft wie diejenige eines Wettbewerbsverhältnisses überkommener Prägung. Jene Notwendigkeit an der Wortwahl des Gesetzes („... zu Zwecken . . . " ) festzumachen 425 , ist kein starkes Argument (a. A. BGHZ 3, 270, 2 7 7 - Constanze I; Büchler S. 91 f; Knöpfte Rechtsbegriff S. 67; selbst als Vertreter eines objektivierten Begriffs der Wettbewerbshandlung wohl auch Kraft Interessenabwägung S. 192). Denn das Problem ist gerade, wer die Zweck-Mittel-Relation definiert, „subjektiv" der Akteur oder „objektiv" der wertende Betrachter. Welche Entscheidung hier zu treffen ist und daß die Entscheidung überall, wo diese gesetzliche Formulierung sich wiederholt (wie etwa in § 229 BGB), gleich ausfallen müßte, ist keineswegs selbstverständlich. Vielmehr ist nach der jeweiligen dogmatischen Funktion zu fragen, die dieses Tatbestandsmerkmal erfüllen soll und die sowohl eine subjektive Färbung als auch eine Interpretation als „objektives Zweckmoment" nahelegen kann 4 2 6 . Auch die eine Wettbewerbsabsicht fordernde (überwiegende) Meinung verhehlt nicht, daß sich hinter dem Wortlautargument das Empfinden verbirgt, bestimmte Fallgestaltungen nur qua fehlender Wett-

422

423 424 425

426

Bauer S. 17ff; Hirtz GRUR 1988, 173, 177; HdbWRJKreft § 10 Rdn. 3; v. Godin U § 1 Rdn. 6; Sack FS v. Gamm S. 161, 174. S. a. Hefermehl FS Kummer S. 34S, 357. S. a. Sack FS v. Gamm S. 161 ff. Vgl. hier nur Bauer S. 56; Koppensteiner §3 Abs. II 2 sowie die Nachweise bei Großkomm.Schünemann Einl. D Rdn. 215. Vgl. nur Oehler Das objektive Zweckmoment in

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der rechtswidrigen Handlung (1959) passim; Schünemann Selbsthilfe im Rechtssystem (1985) S. 3 0 f ; s.a. Alexander-Katz NJW 19Î4, 129, 132, der allerdings diese Offenheit des Zweckbegriffs dadurch überstrapaziert, daß er den „Zweck" allein auf der objektiven Sinnebene lokalisiert und die objektive Sinngebung nur durch die — vom Gesetz ja nicht verwendete — Formulierung „Absicht" angesprochen sieht.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

bewerbsabsicht einer sonst unumgänglichen wettbewerbsrechtlichen Beurteilung entziehen zu können: Es gebe Fälle, in denen Handlungen, die objektiv geeignet seien, fremden Wettbewerb zu fördern, rein aus wissenschaftlichen, weltanschaulichen, religiösen oder sonstigen außerwettbewerblichen — besser wohl: außerökonomischen — Motiven vorgenommen würden, so daß eine Anwendung namentlich des § 1 UWG nicht in Betracht komme (so ganz klar Ulmer/Reimer Rdn. 73). D 242 Gerade diese offengelegten Erwägungen machen aber deutlich, daß es auf eine (nur) hier fehlende „Wettbewerbsabsicht" gar nicht ankommt. Denn in den genannten Beispielsfällen fehlt es schon an der Teilnahme am geschäftlichen Verkehr (dazu eingehend Einl. D Rdn. 1 7 7 f f ) 4 2 7 , so daß bereits deshalb eine Anwendung wettbewerbsrechtlicher Normen, die dieses Tatbestandsmerkmal enthalten, ausgeschlossen werden kann. Auch bei §§ 14, 20 UWG, die ihrem Wortlaut nach lediglich ein Wettbewerbshandeln verlangen, gilt bei genauerer Betrachtung dasselbe. Denn wenn das Handeln „zu Zwecken des Wettbewerbs" der Teilnahme am geschäftlichen Verkehr lediglich seine besondere, eben wettbewerbsrechtliche Färbung geben soll (s. bereits Einl. D Rdn. 197), so muß man die Teilnahme am geschäftlichen Verkehr in den §§ 14, 2 0 UWG als ungeschriebenes bzw. dem Wettbewerbshandeln sinnimmanentes Tatbestandsmerkmal sehen. D 243 Bei der gebotenen bewußteren Ausschöpfung des begrifflichen Potentials des „geschäftlichen Verkehrs" unter Verzicht auf das Merkmal der Wettbewerbsabsicht entfällt auch ein Bedürfnis, das außerhalb jener als problematisch empfundenen Fälle eher lästige Erfordernis eines subjektiven Moments durch weitreichende Vermutungen auszufüllen (ausführlich dazu Einl. D Rdn. 2 1 7 ff), die ihrerseits eigentlich nur als Hinweise auf die Entbehrlichkeit der Wettbewerbsabsicht als materiellrechtliches Tatbestandsmerkmal gelten können (vgl. auch Emmerich § 4, 3 b). Ein Verzicht auf die „Wettbewerbsabsicht" macht ferner argumentative Verlegungen in umgekehrter Richtung unnötig: So ist es eine reine Fiktion, neutralen Testveranstaltern, insb. auch der Stiftung Warentest, bei ihrer Tätigkeit eine Absicht, die Wettbewerbspositionen klar zu identifizierender Unternehmen positiv wie negativ durch Herstellen produktbezogener Markttransparenz zu beeinflussen, glattwegs abzusprechen 428 . Der Hinweis auf die Satzung der Stiftung Warentest, die als Stiftungszweck unter anderem nennt, der Öffentlichkeit Informationen zur Verfügung zu stellen, die zur Verbesserung der Marktbeurteilung beitragen 429 , steht dem nicht entgegen, zumal die hM die dogmatische Substanz der Wettbewerbsabsicht durchaus sehr großzügig faßt, also eben nicht iS eines alleinigen oder auch nur wesentlichen Beweggrundes (s. näher Einl. D Rdn. 215 f). D 244

Die wahren Gründe, neutralen Testveranstaltern, insb. der Stiftung Warentest, eine Wettbewerbsabsicht zugunsten bzw. zu Lasten Dritter abzusprechen, liegen freilich noch tiefer, nämlich in der aus wettbewerbsfunktionaler Sicht verfehlten Auffassung, identifizierend-kritische Warenvergleiche seien grundsätzlich sittenwidrig 4 3 0 , so daß nichts übrig zu bleiben schien, als die Weichenstellung in Richtung 427

428

Aufschlußreich auch Ulmer/Reimer Rdn. 73: Die genannten Beispiele lägen außerhalb geschäftlicher Interessen. Vgl. BGH GRUR 1967, 113 und 176, 268, 271 — Warentest 1 und II; Baumbach/Heferttiehl §1 Rdn. 404. Eingehender Begründungsversuch bei Bauer S. 70 ff. Dazu, daß hier Teilnahme am geschäftlichen Verkehr vorliegt, s. bereits Großkomm.-Scbünemann Einl. D Rdn. 181.

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Vgl. das Zitat bei Baumbach/Hefermehi §1 Rdn. 403. Vgl. zur Kritik hier nur Schünemann S. 93 f; s. a. zu Recht Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. I9 (1975) § 19 II l b b b : Die Rspr. benutze die „Wettbewerbsabsicht" sachwidrig dazu, Argumente zu mobilisieren, die eigentlich im Rahmen der Sitten- oder Rechtswidrigkeitsmaterie zu lösen seien.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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III. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs

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Zulässigkeit bereits beim (fehlenden) Wettbewerbshandeln vornehmen zu müssen 4 3 1 . Eine ähnlich motivierte, nur Verwirrung stiftende Vertauschung von Merkmalen, die den Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts markieren, und solchen, die die Zulässigkeit des Wettbewerbsverhaltens betreffen, wird auch andernorts greifbar, wenn etwa im Bereich der Massenmedien Zurückhaltung beim Bejahen von deren Wettbewerbsabsicht angemahnt wird, um den nötigen Spielraum zur umfassenden Berichterstattung und Meinungsbildung nicht zu gefährden (s. Einl. D Rdn. 220, 222): Werden die „guten Sitten" sachgerecht, d. h. wettbewerbstheoretisch fundiert, begründet, so bedarf es häufig nicht einmal mehr des Rekurses auf die Ausstrahlungswirkung des Art. 5 Abs. 1 GG im Rahmen dieser Zulässigkeitsprüfung. Völlig überflüssig, ja geradezu falsch angesetzt ist aber, schon ein fehlendes Wettbewerbshandeln der Presse mit Art. 5 Abs. 1 GG begründen zu wollen 4 3 2 . Der Verzicht auf die Wettbewerbsabsicht als subjektives Begriffsmoment der D 2 4 5 Wettbewerbshandlung wird allerdings nicht nur aus den Unzulänglichkeiten der Gegenmeinung gespeist. Entscheidend ist vielmehr, daß die Beschreibung der Wettbewerbshandlung als Markthandlung bei geschärftem Vorverständnis unterstreicht, daß es hier um objektive Effekte oder wenigstens Tendenzen geht, um die Beeinflussung von Marktverhältnissen, um die Einwirkung auf Marktteilnehmer (vgl. die bei Einl. D Rdn. 2 3 6 zitierten Formulierungen), nicht aber um innere, subjektive Strebungen. Nach dem Sinn und Zweck des Wettbewerbsrechtes, den Wettbewerb als den Funktionsmechanismus der Marktwirtschaft zu gewährleisten, gibt es zu diesem Verzicht auf die Wettbewerbsabsicht schwerlich eine Alternative: Denn warum sollte derjenige, der im geschäftlichen Verkehr in kontraproduktiver Weise in den Wettbewerb tatsächlich eingreift und so den Optimierungsgrad der Marktprozesse senkt, vor einem Unterlassungsanspruch gefeit sein, nur weil ihm eine — wie weitherzig auch immer verstandene — „Wettbewerbsabsicht" fehlt? 4 3 3 Dagegen wird geltend gemacht, die Berücksichtigung innerer Gegebenheiten sei D 2 4 6 ein Gebot verfeinerter Gerechtigkeit (Büchler S. 91). Doch selbst dann, wenn man sich mit dem Ausgangspunkt dieser These prinzipiell auch für das Lauterkeitsrecht anfreunden wollte, wäre doch der rechte Platz für die Berücksichtigung solcher subjektiven Momente allemal im Rahmen von Zulässigkeitserwägungen, also im Zusammenhang mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit, insb. als Verstoß gegen die „guten Sitten" (auch gegen die Anerkennung subjektiver Sittenwidrigkeitsmomente allerdings bereits Einl. D Rdn. 134 ff). Befürchteten Härten im Blick auf die Strafvorschriften der §§ 12, 18 U W G 4 3 4 kann entweder über das im Wettbewerbshandeln implizierte Merkmal der Teilnahme am geschäftlichen Verkehr (s. Einl. D Rdn. 197 sowie auch Einl. D Rdn. 248 f), wiederum bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit, oder aber im Rahmen der Verschuldensprüfung Rechnung getragen werden. Nicht die hier vertretene Auffassung, sondern die Gegenmeinung nimmt eine sachwidrige „Verschiebung des Priifungsortes" vor (Büchler S. 92) und entleert ein Tatbestandsmerkmal des § 1 UWG in ein anderes (Ahrens Die Veröffentlichung vergleichender Werbeträgeranalysen (1974) S. 49), so daß sich der von ihr erhobene

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Dazu zu recht sehr kritisch Sandrock Grundbegriffe des GWB (1968) S. 206 f. Zwar nicht im Ergebnis, aber in der Methodik deshalb unbefriedigend auch Messer FS v. Gamm S. 95 ff, insb. auch S. 100, 105 ff.

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S. a. Schünemann S. 40. Vgl. Büchler S. 91.

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D. Zentralbegriffe des U W G

Vorwurf gegen sie selber richtet. Nach alledem ist ein subjektives Begriffsmoment des Handelns „zu Zwecken des Wettbewerbs" nicht anzuerkennen435. D 247 Der Verzicht auf die Wettbewerbsabsicht als materiellrechtliches Tatbestandselement der Wettbewerbshandlung bedeutet allerdings nicht notwendig eine totale rechtliche Irrelevanz der sog. Wettbewerbsabsicht. Die „Wettbewerbsabsicht" kann vielmehr beweisrechtlich, im Rahmen eines Indizbeweises oder im Rahmen der Beweiswürdigung, eine rechtliche Rolle spielen. Zu denken ist etwa an die Fälle, in denen nur grundsätzlich und prima facie keine Teilnahme am geschäftlichen Verkehr bzw. kein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vorliegt, beispielsweise bei wissenschaftlicher Tätigkeit (dazu bereits Einl. D Rdn. 177f, 218), der Einzelfall aber gerade aus dem Rahmen konventioneller Einordnung herausfällt. Eine konkrete Wettbewerbsabsicht als Beweisthema zielt dabei aber in jedem Fall auf die subsumtionslogische Ausfüllung eines davon abgehobenen, andersartigen Tatbestandsmerkmals. Materiellrechtlicher Hintergrund dieses Beweises ist also die Teilnahme am geschäftlichen Verkehr oder das - materiellrechtlich ohne ein subjektives Moment konzipierte - Wettbewerbshandeln: Ihm stehen Wissenschaftler, aber auch Sportler, Geistliche oder Politiker im Grundsatz fern, so daß es besonderer tatsächlicher Anhaltspunkte, nicht jedoch besonderer materiellrechtlicher Anknüpfungspunkte für die juristische Bewältigung einer Ausnahmesituation bedarf. Dies ist der zutreffende Kern der Ansicht, die auf dem Boden eines prinzipiell rein objektiven Verständnisses der Wettbewerbshandlung in diesen und ähnlichen „Sonderfällen" auf das Merkmal der Wettbewerbsabsicht zurückgreifen möchte 436 . Eine Notwendigkeit, die Wettbewerbsabsicht wenigstens in diesen Sonderfällen als materiellrechtlich-subjektive Komponente der Wettbewerbshandlung anzuerkennen, besteht also nicht (a. A. Biichler S. 92 f). D 248 c) Die Wettbewerbshandlung als Teilnahme am „geschäftlichen Verkehr". Das Verständnis der Wettbewerbshandlung als Markthandlung wirft die naheliegende Frage auf, ob dann mit dem Handeln „zu Zwecken des Wettbewerbs" nicht lediglich das Erfordernis einer Teilnahme am „geschäftlichen Verkehr" wiederholt, der Sache nach also entweder auf ersteres oder aber auf letzteres verzichtet wird 437 . Grundsätzlich wird man gewiß zurückhaltend sein müssen, gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen Überflüssigkeit zu bescheinigen. Gleichwohl sollte eine solche Möglichkeit gerade für das Wettbewerbshandeln einerseits und die Teilnahme am geschäftlichen Verkehr andererseits doch offengehalten werden. Denn im Rückblick auf die zahlreichen Bemühungen bei der begrifflichen Erfassung jener Merkmale müssen die vielfachen Überschneidungen doch zu denken geben (s. a. bereits Einl. D Rdn. 197). So werden beispielsweise betriebsinterne Vorgänge einmal aus dem Bereich des geschäftlichen Verkehrs, ein andermal aus der Wettbewerbshandlung ausgeschieden (dazu Einl. D Rdn. 166, 176, 200). Inwieweit wissenschaftliche oder

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Mit variierenden Begründungen im Ergebnis wenigstens grundsätzlich — ebenso schon Reimer Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht Bd. II (1935) Kap. 107 Anm. 5 (S. 516); ferner Alexander-Katz NJW 1954, 129 ff; Emmerich § 4, 3 b; Kraft Interessenabwägung S. 187 ff; Kummer Anwendungsbereich S. 16 ff; Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. I 9 (1975) § 19 II 1 b bb. Zu diesem Schritt an sich bereit, aber noch zweifelnd Koppensteiner § 3 II aE. Auf das subjektive Moment jedenfalls als Merk-

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mal mit eigenständiger dogmatischer Bedeutung verzichtet letztlich auch Nordemann Rdn. 15, wenn er die Wettbewerbsabsicht eo ipso - nicht nur vermutungsweise — an das geschäftliche Handeln knüpft. So ζ. B. Emmerich $ 4, 3 b aE; Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. I 9 (1975) § 19 II 1 b bb. S. Bauer S. 22 in seiner Kritik an Knöpfte UFITA 93 (1982), 25 ff, 34 und ders. Marktbezogene Unlauterkeit S. 8 ff.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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III. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs

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künstlerische Tätigkeiten am Maßstab des Wettbewerbsrechts zu messen sind, wird sowohl als Problem der Teilnahme am geschäftlichen Verkehr als auch als Frage eines subjektiven Moments der Wettbewerbshandlung erörtert (vgl. Einl. D Rdn. 177, 218). Oft wird also dem Anschein nach beinahe zufällig eine Problematik bei der Wettbewerbshandlung statt beim Handeln im geschäftlichen Verkehr und umgekehrt erörtert oder aber das Handeln „im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs" quasi überhaupt als einheitliches Merkmal abgehandelt 4 3 8 . Das hat auch seinen rechtsgeschichtlichen Grund: Die heute dem Merkmal „geschäftlicher Verkehr" zugewiesene dogmatische Funktion wurde zur Zeit der Geltung des UWG von 1896, dem dieses Merkmal noch ganz unbekannt war, schlicht dem Wettbewerbshandeln beigelegt (vgl. RG JW 1899, 53 Nr. 65; R G Z 59, 1 f; s. a. Bauer S.4). Wettbewerbstheoretische Überlegungen im Verein mit den allfälligen begriffli- D 249 chen Überschneidungen und operativen Vertauschungen von „Wettbewerbshandeln" und „geschäftlichem Verkehr" führen sonach geradlinig zu der Auffassung, jedes geschäftliche Handeln erfolge zu Zwecken des Wettbewerbs, weil und soweit es geeignet sei, die eigene (oder auch eine fremde) Wettbewerbslage in irgendeiner Form zu beeinflussen (vgl. Nordemann Rdn. 15). Kurz gesagt schließt gedanklich ein Handeln im geschäftlichen Verkehr das Wettbewerbshandeln prinzipiell mit ein (Schünemann S. 41; s. a. Knöpfle UFITA 93 (1982), 25, 34; ders. Marktbezogene Unlauterkeit S. 8 ff; gerade andersherum v. Gamm Kap. 17 Rdn. 43, 51; H d b W R / Kr eft § 11 Rdn. 6), so daß auch die Formulierungsdifferenzen zwischen den diese Merkmale unterschiedlich einsetzenden Normgruppen (vgl. Einl. D Rdn. 165, 193) letztlich ohne Belang sind. Der auch nach tradierter Meinung schon immer bestehende latente Bedeutungsmangel des Wettbewerbshandelns als eigenständigem Tatbestandsmerkmal gegenüber dem „geschäftlichen Verkehr" 4 3 9 — oder: die „enge Beziehung" und sachliche „Nähe" zwischen beiden Merkmalen 4 4 0 — offenbart sich im übrigen auch darin, daß schon für § 3 UWG aF das dort noch nicht genannten Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs zumindest mit seinen objektiven Momenten schlicht als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal angesehen wurde (vgl. Ahrens WRP 1972, 57, 60 m w N . Wiederum zum geschäftlichen Verkehr als ungeschriebenem, „konsumiertem" Tatbestandsmerkmal vgl. bereits Einl. D Rdn. 192). Für die §§ 4, 6, 6 a, 6 c—e, 7, 8 und 15 ist dies noch aktuelle hM: die dort näher bezeichneten Merkmale sollen mithin der Sache nach unter den Oberbegriff eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs fallen (vgl. nur Hirtz GRUR 1988, 173; w N bei Federer S. 11 mit Fn. 4). Als differenzierende Nuance m u ß - was durchaus nicht selten praktische Bedeu- D 2 5 0 tung gewinnen dürfte 4 4 1 — festgehalten werden, daß ein Rest an Spezifität der Wettbewerbshandlung als Markthandlung gegenüber jedweder Art von Teilnahme am geschäftlichen Verkehr doch verbleibt: Da mit der vertraglichen Koordination der Wirtschaftssubjekte auf dem Markt der Wettbewerb sein mikroökonomisches Spannungspotential aufgezehrt hat, erscheinen Wettbewerbshandlungen im Rahmen von Vertragsverhältnissen ausgeschlossen (Rittner4 (1993) Einl. I 1 b; ders. AcP 188

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Vgl. die Kritik bei HdbWRyKre/f § 11 Rdn. 6; s. a. Ahrens W R P 1972, 57, 59. Vgl. aber zum UWG von 1896 Großkomm.Schiinemann Einl. D Rdn. 165, 193. Bauer S. 9 f. S. BGH GRUR 1983, 451 und 1987, 180 -

Ausschank unter Eichstrich I und II; 1986, 816 — Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf; O L G Kassel W R P 1955, 131; O L G Köln W R P 1975, 170; OLG Frankfurt/M. GRUR 1978, 720; LG Berlin W R P 1972, 96.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des UWG

(1988), 318). Die Geltendmachung einer Geschäftsforderung wie deren Erfüllung (einschließlich von diesbezüglichen Vollstreckungsmaßnahmen), aber auch die Verletzung einschlägiger Vertragspflichten (vgl. BGH GRUR 1983, 451 und 1987, 180 ff - Ausschank unter Eichstrich I und II; näher Bauer S. 37 ff) stellen sich mithin sehr wohl zwar als Akte einer Teilnahme am geschäftlichen Verkehr dar, sind jedoch keine Wettbewerbshandlungen iS von Markthandlungen (in diesem Sinne auch OLG Hamm NJW-RR 1986, 459; für Vollstreckungsmaßnahmen offengelassen in OLG Köln WRP 1975, 170, 172; a. A. OLG Kassel WRP 1955, 131 f), weil sie keinen Bezug zu den Marktverhältnissen aufweisen, keine Handlungen darstellen, durch die ein Wirtschaftssubjekt auf ein anderes in dessen Eigenschaft gerade als Marktteilnehmer einwirkt (jedenfalls im Ergebnis ebenso BGH GRUR 1986, 816, 818 f — Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf; wohl auch LG Berlin WRP 1972, 96 f; Bauer S. 34; v. Gamm Kap. 17 Rdn. 41; a. A. OLG Kassel WRP 1955, 131 f; OLG Frankfurt/M. GRUR 1987, 720; wohl auch OLG Köln WRP 1975, 170, 172. Differenzierend BGH GRUR 1990, 609, 611 - Monatlicher Ratenzuschlag). Ob der Vertrag — ζ. B. wegen Anfechtbarkeit oder Widerrufbarkeit - nur vorläufig wirksam ist, hat insoweit keine Bedeutung (richtig Bauer S. 34 f; a. A. Büchler S. 88). IV. Verkehrsauffassung 1. Erscheinungsformen und Bezugnahmen auf die Verkehrsauffassung im Wettbewerbsrecht D 251 Das Wettbewerbsrecht, insb. das UWG, kennt verschiedene Tatbestände unerlaubten Wettbewerbs, deren Erfüllung nach gängiger Ansicht zumindest auch von der Auffassung des geschäftlichen Verkehrs abhängen soll. Neben der vor allem von der Rspr. durchweg akzeptierten erhöhten Relevanz für die Auslegung gesetzlicher Tatbestandsmerkmale im allgemeinen (vgl. neuerdings BGH GRUR 1993, 62 — Kilopreise III sowie schon BGH Urt. v. 17. 12. 1992 - I ZR 61/91 - Versandhandelspreis = BB 1993 Heft 5, S. IV; OLG Hamburg GRUR 1992, 531 - „Lieber zu Sixt als zu teuer"; ferner z. B. § 6d Rdn. 21; § 7 Rdn. 20, 29, 37, 49) soll so von der Verkehrsauffassung abhängen, ob sich eine nach § 1 UWG zu beurteilende Wettbewerbshandlung noch im Rahmen der „guten Sitten" bewegt 442 . Vor allem, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse zur Irreführung gem. § 3 UWG geeignet ist, hängt nach hM entscheidend davon ab, welche Vorstellungen sie bei einem nicht unerheblichen Teil der von ihr angesprochenen Verkehrskreise hervorruft (Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 2, 23). Gleiches gilt auch im Rahmen des § 4 UWG, wenn es um die Feststellung der Irreführungseignung geht; ähnliches gilt für die Feststellung der Verwechslungsgefahr bei § 16 UWG. Aber nicht nur im UWG kommt die sog. Verkehrsauffassung zu tragender Bedeutung. Im Warenzeichenrecht wird sie etwa zur Beurteilung einer möglichen Warengleichartigkeit oder einer Verwechslungsgefahr, ζ. B. bei § 31 WZG, bedeutsam (Baumbach/Hefermehl WZG § 5 Rdn. 99, 101; v. Gamm Kap. 7 Rdn. 1 ff). D 252

Verkehrsauffassung wird im Wettbewerbsrecht sprachlich oft gleichgesetzt mit einer bestimmten Vorstellung (HdbWR/Kre/i § 17 Rdn. 1). Dabei soll „Vorstellung"

442

Vgl. hier nur HdbWR/Kre/i § 17 Rdn. 1; Kur Beweislast und Beweisführung im Wettbewerbsprozeß. Eine vergleichende Untersuchung zum

deutschen, amerikanischen Recht ( 1 9 8 1 ) S. 137.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

und

schwedischen

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IV. Verkehrsauffassung

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nach dem allgemeinen Sprachgebrauch verstanden sein als ein im Bewußtsein erzeugtes, aus Empfindungen als seinen Elementen zusammengesetzes Bild eines Gegenstandes oder eines Vorganges 443 , knapper und eingängiger: „wie man sich etwas denkt, ohne es genau oder in Wirklichkeit zu kennen" 4 4 4 . Anders verhält es sich bei einer Kenntnis von Waren, gewerblichen Leistungen, Kennzeichen. Hier spricht man daher auch in der Rechtswissenschaft nicht mehr von Verkehrsauffassung ieS, sondern von Verkehrsbekanntheit (Tilmann GRUR 1984, 716). Sie soll dann von entscheidender Bedeutung sein, wenn es etwa um die Beurteilung eines Ausstattungsschutzes nach § 25 WZG oder die Zuordnung eines Kennzeichens iS von § 16 UWG geht. Bei der Verkehrsbekanntheit wird dabei begrifflich differenziert zwischen einer „Verkehrsgeltung" und einer „Verkehrsdurchsetzung" (HdbWR/Kre/f § 1 7 Rdn. 3). Von einer Verkehrsgeltung spricht man im Zusammenhang mit dem Schutz einer Ausstattung nach § 25 WZG oder dann, wenn es um die Unterscheidungskraft bestimmter Kennzeichen gem. § 16 UWG geht. So macht § 25 WZG den Schutz für eine bestimmte Aufmachung einer Ware davon abhängig, daß diese im geschäftlichen Verkehr wie ein bestimmtes Kennzeichen angesehen wird („gilt"). Dieses „Gelten" soll nach allgemeiner Meinung etwas anderes sein, als die bloße Eignung zur Kennzeichnung 445 . Verkehrsgeltung wird vielmehr als ein soziales Faktum angesehen, die Ausstattung muß im Verkehr bekannt geworden sein (Baumbacb/Hefermehl WZG § 25 Rdn. 38). Mehr als bei einer bloßen Vorstellung, die von einer tatsächlichen Kenntnis eines Gegenstandes unabhängig sein könnte, ist bei einer Verkehrsgeltung also ein sozialer Lernprozeß, der auf der Sammlung von Erfahrungen beruht 446 , notwendig. Ähnliches gilt auch für die im § 4 Abs. 3 WZG so bezeichnete „Verkehrsdurchsetzung". Alle nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 WZG schutzunfähigen Zeichen sollen eintragungsfähig sein, sobald sie sich im Verkehr als individuelle Kennzeichen der Waren durchgesetzt haben, d. h. ebenfalls Verkehrsgeltung erlangt haben {Baumbach/Hefermehl WZG § 4 Rdn. 108). Sowohl die Verkehrsvorstellung wie die Kenntnisse des Verkehrs hinsichtlich bestimmter Waren und Leistungen, die man als Verkehrsbekanntheit bezeichnen kann, werden nach allgemeiner Meinung in der Jurisprudenz von dem Oberbegriff Verkehrsauffassung iwS erfaßt 4 4 7 . Nicht unwichtig ist im Zusammenhang mit der Bewertung eines Wettbewerbs- D 2 5 3 und speziell Werbeverhaltens anhand der Verkehrsauffassung die nur konsumsoziologisch und werbepsychologisch zu beantwortende Frage der wechselseitigen Abhängigkeiten von aktivierenden und kognitiven Prozessen, ob etwa eine starke Aktivierung (Erregung des Umworbenen), beispielsweise durch Bildelemente oder exponierte Textelemente den Wahrnehmungsprozeß beeinträchtigen kann (statt vieler: Mayer/Däumer/Rühle Werbepsychologie (1982) S. 175 ff). Fest steht zunächst, daß es durch Werbung möglich ist, innere Erregungen des Menschen gezielt zu stimulieren (Mäbling S. 98 mwN). Hängt sodann die gedankliche Leistungsfähigkeit eines Individuums, sein Wahrnehmen, Denken und Lernen von der jeweiligen Aktivierung in entscheidendem Maße ab, so wird es vielfach Ziel der Werbung sein, die auf die

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Meyers Konversationslexikon, zum Begriff „Vorstellung". (Ο. V.) Sinnverwandte Wörter 1964, ebenfalls zum Begriff „Vorstellung". Baumbach/Hefermehl WZG § 25 Rdn. 35; v. Gamm Warenzeichenrecht § 25 WZG Rdn. 17.

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Schricker GRUR 1980, 466 mit Verweis auch auf Wenzel Wesen und Begriff der Warenausstattung (1957) S. 26. HdbWR/Kre/i § 17 Rdn. 3. Zum konsumsoziologischen und werbepsychologischen Verständnis der Verkehrsauffassung s. eingehend Spliethoff S. 35 ff, 46 mzN.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

Produkte gerichteten affektiven Haltungen der Konsumenten zu bessern und positiv zu verstärken 448 . D 254 Aus juristischer Sicht wird der Effizienzgrad, den Werbung haben kann, sehr hoch eingeschätzt und ein Umgang mit diesem Instrument unter größter Vorsicht angemahnt. Beispielhaft hierfür ist das Verständnis etwa bei Baumbach/Hefermehl (Vor § § 3 — 8 Rdn. 3), die die Werbung als „eines der wirksamsten, aber auch gefährlichsten Mittel zur Steigerung des eigenen Absatzes auf Kosten der Mitbewerber" ansehen. Die „Gefährlichkeit"449 wird dabei korreliert mit einem bestimmten Nachfrageverhalten bzw. einem bestimmten Verbrauchertypus, wenn es weiter heißt, der Verbraucher handele, irrationalen Vorstellungen folgend, weitgehend emotional. Aus der Sicht der Konsumsoziologie, der Werbepsychologie und der Marketingtheorie scheint eine solche Überbewertung freilich nicht selten unangebracht. Die Gesamtwerbewirkung besteht nämlich grundsätzlich aus einer Mischung kognitiver und emotionaler Wirkungen 450 . Das Abstellen auf eine einschlägige „Verkehrsauffassung" mag bei solch komplexen Vorgängen zwar praktikabel sein, ist hier aber von trügerischer Attraktivität; gefordert sind hier vielmehr wissenschaftliche Erkenntnisse, die freilich erst sehr rudimentär vorliegen.

D 255

2. Relevanz der Verkehrsauffassung innerhalb der §§ 1 und 3 UWG a) Verkehrsauffassung und Sittenwidrigkeitsurteil (§ 1 UWG). Der in § 1 UWG gewählte Maßstab der „guten Sitten" ist außerordentlich vieldeutig (dazu eingehend Einl. D Rdn. 1 ff). Vielfach, vor allem in der Judikatur, wird hier - zu Unrecht — auf das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender" bzw. auf das „Anstandsgefühl und die Auffassungen eines redlichen Durchschnittsgewerbetreibenden der begreifenden Branche abgestellt" (BGH GRUR 1970, 244, 246 - Spritzgußengel; 1975, 556 - Speiseeis; 1981, 665 - Knochenbrecherin; BGHZ 81, 291, 296 - Bäckereifachzeitschrift. Zu alledem eingehend Einl. D Rdn. 10 ff). Es soll also bei § 1 UWG eine Auffassung relevant sein, die sich aus Einstellungen, Vorstellungen und Urteilen eines bestimmten Verkehrskreises zusammensetzt. Gelegentlich wird freilich eine Auffassung zugrundegelegt, die so, wie sie vom Richter zur Klärung der wettbewerbsrechtlichen Verhaltenszulässigkeit herangezogen wird, in der empirisch erfahrbaren Realität zwar existieren kann, aber nicht existieren muß. Faktisch ersetzt eine richterliche Bewertung hier die tatsächliche Auffassung der Verkehrskreise; diese Auffassung wird jedenfalls so gut wie niemals effektiv, etwa durch Umfragen, festgestellt451. Es kommt daher, um einer bewußt provokant formulierten Äußerung Nordemanns452 zu folgen, letztendlich „auf das Anstandsgefühl des zuständigen BGH-Senats an", was gegen die guten Sitten im Wettbewerbsrecht verstößt. Es fällt schwer, bei dieser Sachlage noch von der Maßgeblichkeit einer Verkehrsauffassung zu sprechen, denn ihre begriffliche Essenz, die tatsächliche Auffassung einer Personenmehrheit, kommt nicht mehr voll zum Tragen.

Ein Blick in die Werbepraxis zeigt die Dominanz von Emotionen in der Bild- und Filmwerbung. Diese präsumptive Gefährlichkeit steht auch hinter berufsständischen Werbeverboten. 4S° Mähling S. 99; Kroeber-RieP (1984), S. 157. 4 5 1 HdbWR/Kre/i § 17 Rdn. 8; Kur Beweisest und Beweisführung im Wettbewerbsprozeß: eine vergleichende Untersuchung zum deutschen, amerikanischen und schwedischen Recht (1981) S. 448

449

452

144 ff; Tilmann GRUR 1984, 716 f; Ulimann GRUR 1991, 789. Nordemann Rdn. 34; auf Baumbach DJZ 1931, 58 ff geht die Äußerung zurück, daß „letztendlich das Anstandsgefühl älterer Richter in hoher Stellung, die das praktische Geschäftsleben ganz überwiegend nie kennengelernt haben", entscheide.

Stand: 1. 1. 1994

(236)

IV. Verkehrsauffassung

Einl

Insoweit ist es nur konsequent, wenn bei der Feststellung der „guten Sitten" D 256 beweisrechtliche Probleme keine Rolle spielen. Im Vordergrund steht hier vielmehr der Rechtsbegriff der Sittenwidrigkeit. Im Instanzenzug äußert sich diese Qualifizierung darin, daß man bei den „guten Sitten" von einem revisiblen Tatbestandsmerkmal ausgeht, also einem solchen, das durch Revisionsgerichte, die nur für die Beurteilung von Rechtsfragen zuständig sind, beurteilt werden kann (vgl. hierzu R G Z 48, 114; BGHZ 10, 228; BGHZ 17, 327, 332; BGH NJW 1976, 1883; Emmerich § 5, 1; v. Gamm Kap. 7 Rdn. 3; Nordemann Rdn. 33 f). Hat man sich im Rahmen des § 1 UWG bei der Auslegung des Begriffs der „gu- D 257 ten Sitten" für den Schutz objektivierbarer Funktionsbedingungen des Wettbewerbs zu entscheiden (vgl. dazu Einl. D Rdn. 37 ff), so stellt sich erst recht die Frage, ob dann eine empirisch eruierbare Verkehrsauffassung noch von Bedeutung für deren Ermittlung sein kann. Dies ist nicht der Fall. Die diesbezüglichen Feststellungen sind vielmehr allein durch einen (richterlichen) Wertungsvorgang möglich, der seinerseits auf wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnissen aufbauen muß. b) Verkehrsauffassung und „Irreführung". Angelpunkt des § 3 UWG sind „irre- D 258 führende Angaben" über geschäftliche Verhältnisse. Dabei soll die Verkehrsauffassung als zentrales Beurteilungskriterium für die Frage, ob eine irreführende Angabe vorliegt oder nicht, bedeutsam sein (vgl. nur HdbWR/íCre/í § 17 Rdn. 1. Zu Begriff und Ermittlung der Verkehrsauffassung im Wettbewerbsrecht, insb. bei § 3 UWG, s. monographisch — auch unter Berücksichtigung der Wirtschafte- und Sozialwissenschaften - Spliethoff S. 25 ff, 33 ff und passim. Vgl. im übrigen eingehend § 3 Rdn. 131 ff, 984 ff). Irreführung spielt ferner eine Rolle in § 1 UWG im Zusammenhang mit „Kundenfang"-Praktiken (Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 5 ff). Der Begriff Verkehrsauffassung taucht freilich auch hier ausdrücklich im Gesetzeswortlaut gar nicht auf. Allerdings hat die überkommene Ansicht, vor allem diejenige der Rspr., Hilfskriterien gebildet, um diesen aus ihrer Sicht unbestimmten Rechtsbegriff zu operationalisieren. Sie hat also versucht, den Begriff der Irreführung in einzelne, praktisch leichter handhabbare Bestandteile zu zerlegen. Das bedeutendste Hilfskriterium ist dabei die Verkehrsauffassung. Herkömmlich geht man nicht nur davon aus, daß dieses Hilfskriterium durch tatsächliche empirische Ermittlungen zu eruieren ist, sondern auch davon, daß das Tatbestandsmerkmal „Irreführungsgefahr" insgesamt betrachtet ein deskriptives Merkmal sei; die Ermittlung der Irreführung jedenfalls innerhalb des § 3 UWG gilt demnach („im wesentlichen") als Tatfrage (Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 39, 110; s. a. § 3 Rdn. 984). Die hieraus praktisch erwachsende Konsequenz liegt darin, daß nun in Zweifels- und Streitfragen der Weg zu einer Beweiserhebung offensteht. Als Beweismittel können dabei neben den im Zivilprozeß allgemein gebräuchlichen Beweismitteln (Zeugen, Augenschein, Parteivernehmung und Urkunden) vor allem auch Sachverständigengutachten, nun vornehmlich in Form demoskopischer Umfragegutachten, in Betracht kommen. Die Beurteilung der Frage, ob eine Angabe insgesamt irreführend ist, erfolgt in D 259 der Rechtsprechungspraxis methodisch in mehreren Einzelschritten. Zunächst wird geprüft, an welche Verkehrskreise sich eine Angabe richtet. Sodann ermittelt man in einer zweiten Stufe, wie diese Angaben zu verstehen sind. Erst danach erfolgt die Feststellung, ob die erweckte Vorstellung mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Die letzte Phase nimmt die Prüfung der Relevanz des Inhalts der Werbeangabe für die Marktentscheidung des Verkehrs ein. Teilweise wird in einer nachgeschalteten Prüfung (Wertung) noch entschieden, welcher Prozentsatz der beteiligten Verkehrskreise tatsächlich irregeführt sein muß, um das Vorliegen einer Irreführungsgefahr (237)

Wolfgang B. Schünemann

Einl

D. Zentralbegriffe des U W G

zu bejahen (sog. Quorum) 453 . Die Ermittlung der Verkehrsauffassung ist bei einer so gearteten Vorgehensweise besonders im zweiten und vierten Prüfungsabschnitt gefragt, also zur Ermittlung des Angabeninhalts und zur Feststellung der Relevanz einer irreführenden Angabe für die Marktentscheidung. Teilweise wird eine Ergänzung dieses empirischen Ansatzes bei der Ermittlung der maßgeblichen Verkehrsauffassung um eine nachgeschaltete Interessenabwägung befürwortet, die als Korrekturvorbehalt im Blick auf die empirischen Feststellungen zur Verkehrsauffassung fungiert (eingehend zu alledem § 3 Rdn. 104, 245 ff). Damit wird in letzter Konsequenz die empirische Ermittlung der Irreführung qua Verkehrsauffassung freilich überhaupt entbehrlich (s. a. § 3 Rdn. 105: Hypostase (!) ausreichend hoher Konfusionsraten), und gewinnen die einschlägigen Feststellungen den Charakter einer Rechtsfrage (s. aber auch Müller Demoskopische Ermittlung S. 27 ff, 32 ff zur Einordnung als Tat- oder Rechtsfrage anhand eines sozialempirisch-methodisch basierten Phasenmodells). D 260

Die Rspr. hat das Postulat aufgestellt, daß für die Beurteilung einer „Angabe", insbesondere einer Werbebehauptung, der Eindruck eines flüchtigen Durchschnittszuschauers, -zuhörers oder -lesers ausschlaggebend sei, der eine Werbeangabe ungezwungen und unkritisch wahrnimmt 454 . Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, worin sie die wesentlichen Determinanten für das wettbewerbsrechtsrelevante Kaufverhalten sieht: Die Gewohnheiten gingen selten dahin, sich den Ankündigungen aufmerksam und kritisch zu nähern. Dazu fehle meist Zeit und Lust 455 , denn die Fülle der Werbebehauptungen verschiedenster Unternehmen könne das Publikum nur flüchtig und ungezwungen aufnehmen. Es pflegte daher weder „grammatikalische oder philologische Überlegungen anzustellen, noch eine kritische, vollständige Würdigung vorzunehmen" 456 . Dieses Bild des flüchtigen Durchschnittsverbrauchers impliziert, daß Werbeaussagen in der Realität des Wettbewerbsgeschehens ohne tiefschürfende, abwägende Überlegungen aufgrund eines ersten Eindrucks wahrgenommen werden. Die Auffassungen des Verkehrs werden demnach weniger im Wege komplizierter Denkprozesse, sondern vielfach spontan gebildet. Dies steht insofern in einem gewissen Gegensatz zu dem Verständnis der Verhaltenswissenschaften, als spontane Kaufentscheidungsprozesse demnach nicht der Regelfall sind und sich allenfalls in einem vom Verbraucher eng budgetierten Bereich abspielen 457 . Bei einem fachkundigen Adressatenkreis wird allerdings auch von der Rechtsprechung angenommen, daß den Werbebehauptungen größere Aufmerksamkeit entgegengebracht wird (vgl. beispielsweise BGH GRUR 1958, 444 - Emaillelack; BGH GRUR 1964, 144 - Sintex; BGH WRP 1969, 241 Kaltverzinkung).

D 261

Auf der Basis der zitierten Rspr. erscheint umgekehrt die Flüchtigkeitsprämisse dort unangebracht, wo es ζ. B. um Luxusartikel oder solche Artikel geht, bei deren Kauf regelmäßig mit gesteigerter Aufmerksamkeit zu rechnen ist (ζ. B. Autokauf). 453

454

Vgl. die Analyse der Methodik bei Böhm GRUR 1986, 291. BGH GRUR 1951, 412, 413 - Graphia; 1959, 365, 366 - Englisch Lavendel; 1968, 433, 435 - Westfalenblatt II; 69, 415 Kaffeerösterei; 1970, 425, 426 - Melitta Kaffee; 1983, 32 Stangenglas I; BGH WRP 1991, 789 - ICE-Publikation; OLG Hamm WRP 1991, 813 - Freizeitspaß für Jedermann; KG NJW-RR 1993, 943; s. a. Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 33; Stand: 1.

455

456 457

Knaak Demoskopische Umfragen in der Praxis des Wettbewerbs- und Warenzeichenrechts (1986) S. 18. BGH GRUR 1959, 365 - Englisch Lavendel; 1969, 415 - Kaffeerösterei; 1970, 425 - Melitta Kaffee. S. BGH aaO (Vornote). Vgl. Nieschlag/Dichtl/Hörschgen Marketing16 (1991) S. 118 ff; Kroeber-Riels S. 386 ff.

1. 19 94

(238)

IV. Verkehrsauffassung

Einl

In diese Richtung deuten auch einschlägige höchstrichterliche Entscheidungen, in denen ein Abrücken vom Maßstab des „flüchtigen Durchschnittsverbrauchers" anklingt (BGH GRUR 1965, 317 - Kölnisch Wasser; 1983, 257 f - bis zu 40%; 1966, 382 - Jubiläum). Kritik an der Maßgeblichkeit der Auffassung eines flüchtigen Durchschnittsver- D 2 6 2 brauchers wird nicht nur von seiten der demoskopischen Praxis 458 , sondern auch vom wettbewerbsrechtlichen Schrifttum geäußert, weil damit hinsichtlich einer Irreführung „auf den einfältigsten und vertrauensseligsten Kunden" abgestellt wird 459 . Dies irritiert angesichts des ansonsten im Privatrechtsverkehr üblichen Maßstabs der Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (vgl. etwa § 276 BGB). Wenn dagegen ζ. B. Spengler die Verkehrsauffassung nach dem Maßstab eines wachen Durchschnittsverbrauchers beurteilen will 4 6 0 , so ist dies vor dem Hintergrund einer normierten oder normativen, von einem empirischen Substrat weitgehend abgelösten Verkehrsauffassung zu verstehen (näher Einl. D Rdn. 267ff). Einen Schritt in Richtung einer insgesamt normativen Betrachtung der Irrefiih- D 2 6 3 rungsgefahr unternahm auch die Rspr. schon mit der Berücksichtigung nur der schutzwürdigen Interessen der beteiligten Verkehrskreise (BGH GRUR 1958, 496 - Eispralinen; 1963, 36 — Fichtennadelextrakt; 1964, 269 - Grobdesign; 1965, 96 — 20% unter dem empfohlenen Richtpreis; 1966, 62 — Bleistiftabsätze; 1967, 143 — Ewiglicht; 1974, 665 — Germany). Das Abstellen nur auf schutzwürdige Interessen war dabei kein absolutes Novum (s. bereits BGH GRUR 1957, 285 ff — Erstes Kulmbacher; BGH GRUR 1958, 444 - Emaillelack; BGH GRUR 1962, 310 - Gründerbildnis). Neu aber war die Verwendung dieses Gesichtspunktes, um an faktischen Verkehrsvorstellungen normative Korrekturen anbringen zu können (s. a. BGH GRUR 1967, 600 ff - Rhenodur; 1967, 30 - Rumverschnitt; 1969, 277 ff Whisky; 1969, 280 - Scotch-Whisky; 1981, 71 - Lübecker Marzipan). Besonders deutlich wird diese Tendenz auch in der Entscheidung des BGH vom D 2 6 4 1 5 . 1 1 . 1967 (GRUR 1968, 433, 436 - Westfalenblatt II). Auch hier wurde die Verkehrsauffassung ohne ein vorher durchgeführtes Beweiserhebungsverfahren beurteilt. Bei der hier so deutlich unterstrichenen Schutzunwürdigkeit bestimmter Verkehrsvorstellungen drängt es sich geradezu auf, die Frage der Feststellung der tatsächlichen Verkehrsauffassungen nicht nur aus prozeßökonomischer Sicht dahinstehen zu lassen und diese einfach zu unterstellen. Der BGH hat das hier ausdrücklich freilich noch nicht getan. In der Entscheidung findet sich vielmehr der kurze Hinweis, daß das Gericht ausreichend sachkundig sei, diese Feststellungen selbst zu treffen, obwohl es doch eigentlich schon gar nicht mehr um tatsächliche Verkehrsauffassungen geht. Trotz der Vielzahl an Entscheidungen, die sich stärker normativen Kriterien bei D 2 6 5 der Feststellung einer Verkehrsauffassung zuwenden, bleibt die Judikatur bei einer vorgeblich sozialempirisch angeleiteten Prüfungsmethodik, die geprägt ist von der Vorstellung, daß bei Vorliegen eines bestimmten Tatbestandes, nämlich eines entsprechend erheblichen Quorums (die erhebliche Quote der tatsächlich irregeführten Verkehrskreise), einer Anlockung und eines besonders günstigen Angebotes die Erheblichkeit der Irreführungsgefahr zumindest nachhaltig indiziert, wenn nicht sogar

458

Τ r o m m s d o r f f Marketing (ZFP) 1979, 91 ff; Böhm Demoskopische Gutachten als Beweismittel in Wettbewerbsprozessen (1985) S. 126 ff.

(239)

459

460

Spengler S. 252; ähnlich auch Emmerich § 12, 2 b; Schünemann S. 137 f. Spengler S. 252, ebenso Schünemann S. 138.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

per se gegeben sei (s. a. OLG Hamm MDR 1990, 1119; OLG Düsseldorf GRUR 1990, 693). D 266 Entscheidungen, die sich von den tatsächlich vorliegenden Verkehrsvorstellungen lösen und postulieren, daß selbst effektive Irreführungen hinzunehmen sind, unabhängig davon, wieviele Personen durch eine Werbeangabe getäuscht werden (BGH GRUR 1965, 96 - 20% unter dem empfohlenen Richtpreis), sind noch die Ausnahme. Es bleibt mithin eine gewisse Bewegung in der Rechtsprechung zu konstatieren, wobei die — allerdings nur partiell erfolgende — Nutzung des gelegentlich schon als überwunden geglaubten Umfragegutachtens zur Ermittlung der Irreführung allerdings wiederum irritiert (vgl. OLG Köln GRUR 1991, 387ff - „The Queen of Table Waters"). D 267

c) Die normierte Verkehrsauffassung. Der methodische Ansatz der hM ist mithin dadurch gekennzeichnet, daß die Irreführung iS namentlich des § 3 UWG, aber wohl auch im übrigen, über Hilfskriterien ermittelt wird, unter denen die in einem bestimmten Verkehrskreis real-existente Verkehrsauffassung eine besondere Rolle spielt. Dabei wird auch die grundsätzliche Eignung einer Angabe zur Irreführung und ein Quorum Getäuschter von ca. 10—15% des betreffenden Verkehrskreises geprüft (näher, auch zu den geringeren Quoren in Sonderbereichen: § 3 Rdn. 107 ff; s. a. Spliethoff S. 103 ff, 223 ff). Diese begriffliche Aufspaltung kann zur juristischen Operationalisierung des § 3 UWG nur dann beitragen, wenn die Feststellung der Irreführung dadurch zum Ergebnis eines sich nunmehr in Einzelschritten bewegenden, leichter zu vollführenden Subsumtionsvorgangs gerät. In der Tat wurden zunächst die Irreführung selber insoweit konsequent ebenso wie ihre begrifflichen Spaltprodukte, die Hilfskriterien, als deskriptive, dem Beweise zugängliche Tatbestandsmerkmale angesehen. Im Laufe der Zeit wurden indes unter Aufrechterhaltung der These, daß die Irreführung selber deskriptives Tatbestandsmerkmal sei, dieser Tatfrage nachgeschaltete Wertungskorrektive im Vollzug einer Interessenabwägung befürwortet oder die Hilfskriterien, namentlich die Verkehrsauffassung, ihrerseits mit Wertungen belegt 461 .

D 268

Insgesamt dürfte nicht in Abrede gestellt werden, daß die Heranziehung deskriptiv verstandener Hilfskriterien dogmatisch wie aus Sicht prozeduraler Praktikabilität jedenfalls nicht hinreichend ist, um die Qualifizierung einer wettbewerblichen Angabe als irreführend zu tragen. Gerade deshalb aber stellt sich die Frage, warum überhaupt an dem axiomatisch verwendeten Dogma sozialempirisch angesetzter Ermittelbarkeit der Irreführung und speziell der ihres Hilfskriteriums Verkehrsauffassung 462 festgehalten werden sollte. Judikatur und Literatur bleiben jedenfalls eine Antwort darauf schuldig, wie sich der Widerspruch lösen läßt, einerseits die Irreführung als Tatfrage, andererseits zumindest teilweise ihre Hilfskriterien, insbesondere auch die Erheblichkeit der Verkehrsauffassung, aber weitgehend als Rechtsfrage ein-

461

Ahrens Die Veröffentlichung vergleichender Werbeträgeranalysen (1974) passim ζ. Β. S. 137ff, 155ff; Aicher DB 1970, 2009; Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 30, 97 ff; Borck WRP 1967, 258; 1985, 63; v. Gamm Kap. 6 Rdn. 6 ff; V. Goditi NJW 1965, 1008; Hösl S. 91 ff, 149 ff und passim; Keßler WRP 1988, 714, 719 ff; den. WRP 1990, 73, 83 ff; Rödding DB 1969, 779; Schricker ZHR 139 (1975), 208; Tetzner

J Z 1965, 605; Tilmann Die geographische Herkunftsangabe (1976) S. 148 ff; ders. GRUR 1976, 544; Olmer/Reimer Rdn. 570 ff. Eingehende Darstellung der Entwicklung und dogmatische Analyse bei Spliethoff S. 121 ff, 183 ff, 223 ff. Paradigmatisch Bungeroth GRUR 1971, 93; ihm zustimmend ζ. B. Baumbach/Hefermehl §3 Rdn. 23.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

(240)

IV. Verkehrsauffassung

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zuordnen 4 6 3 . Konzeptionell weitaus befriedigender erscheint es demgegenüber, die Verkehrsauffassung als prägendes Element innerhalb der Ermittlung irreführender Angaben von vornherein anders, als rechtlich normierte, normative Verkehrsauffassung darzustellen (vgl. dazu auch OLG Köln GRUR 1991, 3 8 7 f f - „The Queen of Table Waters"). In ihr drückt sich aus, welches individuelle Irrtumsrisiko die Marktteilnehmer hinzunehmen haben, ohne daß zu Lasten der Marktgegenseite wettbewerbsrechtliche Sanktionen Platz greifen. Mißverstanden wird das Konzept der normierten Verkehrsauffassung hingegen, wenn dahinter generell ein — in der Tat wettbewerbsrechtsfremder — verbrauchererzieherischer Impetus vermutet wird (so aber § 3 Rdn. 101 wohl mit Blick auf vom Stein WRP 1970, 332 f; s. a. Bungeroth GRUR 1971, 93 f). Anders gewendet bestimmt sich die Irreführung a limine und exklusiv aus der Sicht einer normativ zu entwickelnden Soll-Verkehrsauffassung, nicht aus dem Blickwinkel sozialempirisch ermittelter, allenfalls in einem zweiten dogmatischen Schritt korrigierter Ist-Verkehrsauffassung 464 . Ebenso wie die Feststellung dieser normierten Verkehrsauffassung ist auch die Feststellung der Irreführung somit reine Rechtsfrage, die sozialempirischer Methodik insbesondere demoskopischer Verfahren, aber auch des Beweises schlechthin, weder bedürftig noch überhaupt zugänglich ist. Entsprechendes gilt dort, wo die Verkehrsauffassung auf andere wettbewerbsrechtliche Topoi bezogen wird, wie ζ. B. auf das Vorliegen von „Kundenfang"-Praktiken, zumal auch hier ein Zusammenhang mit der Irreführung besteht (vgl. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 5 ff). Bei der Erfassung dieser (Soll-)Verkehrsauffassung kann auf die Wertungen zu- D 2 6 9 rückgegriffen werden, die die (Privat-)Rechtsordnung selber vorführt, wenn sie etwa in § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB normativ-typisierend auf die im Rechtsverkehr erforderliche (!) Sorgfalt, nicht etwa auf empirisch darstellbare Usancen oder individuellhabituelle Umstände abhebt. Ähnliche normative Typisierungen liegen der lebensalterorientierten Regelung der Geschäftsfähigkeit in den §§ 104 ff BGB zugrunde. Schließlich ist dem auf Institutionsschutz rekurrierenden Sinn und Zweck des Wettbewerbsrechts überhaupt Rechnung zu tragen, was ja gerade die differentia specifica zwischen den auf Schutz der individuellen Willensbildungs- und Entscheidungsfreiheit angelegten §§ 119, 123 BGB einerseits und — pars pro toto — dem § 3 UWG andererseits ausmacht 4 6 5 . Wettbewerbsrechtliches Leitbild der über die Irreführung entscheidenden Soll-Verkehrsauffassung ist mithin gerade nicht der „flüchtige Durchschnittsverbraucher", der „wenig erfahrene", „unkritische" Marktteilnehmer 4 6 6 oder gar der „absolut unmündige, fast schon pathologisch dumme und fahrlässig unaufmerksame Durchschnittsverbraucher" 467 , ja, der „bemitleidenswerte

461

464

465

S. a. Koppensteiner § 5 II 2 c e e ; gerade anders herum Müller Demoskopische Entwicklung S. 27 ff (Irreführung Rechtsfrage, Verkehrsauffassung Tatfrage). So auch — allerdings nur für den Spezialfall gesetzlich vorgeschriebener Angaben — Baumbacb/Hefermehl § 3 Rdn. 98. In der Sache nicht unähnlich, in den Formulierungen freilich teilweise widersprüchlich, Kur Beweislast und Beweisführung im Wettbewerbsprozeß: eine vergleichende Untersuchung zum deutschen, amerikanischen und schwedischen Recht (1981) S. 147 ff (insb. S. 159 f). Im übrigen kommen Normationen selbst innerhalb des bürgerlich-rechtlichen Individual-

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466

467

schutzes zum Tragen, wenn dort (§ 119 Abs. 1 BGB aE) die „verständige Würdigung des Falles" als Anfechtungsvoraussetzung figuriert. BGH 1991, 789 - ICE-Publikation; OLG Hamm WRP 1991, 813 - Freizeitspaß für Jedermann; Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 32 ff, insb. Rdn. 36; s. a. Koppensteiner § 5 II 2 c bb. Dieses nicht selten der deutschen Wettbewerbsjudikatur zugrundeliegende Leitbild, besser: Zerrbild (vgl. EuGH Slg. 1984, 1299, 1306 Boxbeutel) zutreffend karikierend Klette NJW 1985, 1261 und im Anschluß an ihn Kornblum StVj 1991, 271, 277. S . a . Keßler WRP 1993, 571, 575; Meyer WRP 1993, 215, 224.

Wolfgang B. Schünemann

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D. Zentralbegriffe des U W G

Blödian" (§ 6 c Rdn. 13), sondern im Einklang mit der zeitlosen Sentenz „leges vigilantibus" der verständige, kritische, wache Rechtsgenosse, der „reasonable man", der mit jenem Mindestmaß an intellektueller Kompetenz und Rationalität ausgestattet ist, dessen eine Rechtsordnung und ein funktionierender Markt nun einmal bedürfen (überzeugend Behrens Ökonomische Grundlagen S. 50 ff; aus der Sicht des Art. 5 GG Lerche FS Lorenz (1991), 143, 151 ff; s. ferner Schünemann S. 137f und in Großkomm. Einl. C Rdn. 25; Spengler in: Spengler/Weber S. 252 f; vom Stein WRP 1970, 332 f; vgl. ferner Hefermehl FS Kastner S. 183, 189; Rödding DB 1969, 1877 ff; Tiedemann Wettbewerb und Strafrecht (1976) S. 32; Tilmann GRUR 1976, 544; Ulimann GRUR 1991, 791, 795). Aus dieser Sicht besteht qualitativ kaum noch ein Unteschied zum Geschäftsmann und seinem Schutz gegenüber Irreführungen oder auch „übertriebenen" Anlockeffekten, wie sie vereinzelt auch im sog. Stufenwettbewerb befürchtet werden (vgl. § 1 C Rdn. 1 ff, 63, 155 ff). D 270

Dieser wirtschaftsgeschichtlich und wettbewerbstheoretisch nicht unbekannte homo oeconomicus468 und seine Auffassung finden in der Tat allzuoft keine Entsprechung in der Realität vor allem der konsumierenden Wirtschaftssubjekte. Doch besagt dies nur dann etwas gegen die Maßgeblichkeit einer normierten Verkehrsauffassung speziell auch bei § 3 UWG, wenn man den Schwerpunkt dieser Norm im Schutz des individuellen, real-existenten Verbrauchers erblicken, also auf die „Konsumentensouveränität" der konkret greifbaren, oft genug unaufmerksamen, irrational entscheidenden und wenig willensmächtigen Verbraucher abzielen wollte 469 . Diese Sicht würde aber den essentiellen Zusammenhang negieren, in dem S 3 UWG zu § 1 UWG steht, und der letztlich das Wettbewerbsrecht überhaupt konstituiert, nämlich die einheitliche Ausrichtung auf den Schutz der Institutionen Markt und Wettbewerb und ihrer Funktionsbedingungen470. Aus diesem Blickwinkel ist es unerträglich, dem Individualinteresse einzelner weniger die Werbung als institutionell unverzichtbares, weitgreifendes Vehikel marktrelevanter Informationen tendenziell zu opfern (so auch aus informationsökonomischer Sicht dezidiert van den Bergh/ Lehmann GRUR Int. 1992, 588, 596 f), weil praktisch immer die Möglichkeit wettbewerblicher Irreführung iS der hM und daran anknüpfender Unterlassungsansprüche im Raum steht 471 . Erst unter Zugrundelegung der normierten Verkehrsauffassung fügt sich somit § 3 UWG harmonisch in ein wettbewerbsrechtsdogmatisches Gesamtkonzept ein. Außerdem wird damit die prozeßpraktische Feststellung der Irreführung von Angaben stimmig, die bei der ansonsten unbefriedigenden und undurchsichtigen Schichtung von Tat- und Rechtsfrage 472 und bei den zur Klärung angeblicher wettbewerbsrechtlicher Tatfragen eingesetzten Instrumenten kaum plausibel gemacht werden kann (s. bereits Einl. D Rdn. 258 f).

D 271

Die als Rechtsfrage verstandene normierte Verkehrsauffassung sowie die Irreführung selber schlagen weiterhin die Brücke zur judikativen Behandlung der warenzeichenrechtlichen Verwechselungsgefahr jedenfalls im Rahmen des § 31 WZG, wo

468

469

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Ausführlich dazu, gerade auch in rechtlichen Bezügen, Behrens Ökonomische Grundlagen S. 50 ff; Kirchgässner JZ 1991, 104; Schäfer/Ott S. 46 ff; Schünemann ARSP 1986, 502. Den grundsätzlich verfehlten gedanklichen Ansatz des herrschenden Verständnisses des Verbraucherschutzes spiegelt z. B. Schwab 130. Richtig Spliethoff S. 89 f, 257 ff. Emmerich § 12, 2 b; Schricker ZHR 139 (1975),

472

208, 224 ff; ders. RabelsZ 40, 542 ff; so auch Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 28. Vgl. Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 39 (unter Hinweis auf BGH GRUR 1960, 567, 570 Kunstglas; 1964, 144 - Sintex; 1964, 397, 399 - Damenmäntel; OLG Hamburg BB 1974, 577): Beurteilung der Verkehrsauffassung liege „im wesentlichen" (?) auf tatsächlichem Gebiet. S. a. Koppensteiner § 5 II 2 c ee.

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IV. Verkehrsauffassung

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das Problem überwiegend als Rechtsfrage qualifiziert wird 4 7 3 . Eine Normierung der Verkehrsauffassung als Hilfskriterium der Irreführung bzw. Irreführungseignung ist ohnehin bei dem Straftatbestand des § 4 UWG geboten: Von einer rechtsstaatlich abverlangten ex-ante Bestimmtheit der Strafbarkeit iS von Art. 103 Abs. 2 GG ließe sich schlechterdings nicht sprechen, wenn über die Strafwürdigkeit des Verhaltens die faktische Verkehrsauffassung zu befinden hätte (s. dazu auch Einl. D Rdn. 276). Schließlich ist die wettbewerbsrechtsdogmatische Maßgeblichkeit der normierten Verkehrsauffassung auch unter dem Aspekt des Europäischen Binnenmarktes unabweisbar (so auch Einl. F Rdn. 357; zurückhaltender aber § 3 Rdn. 11 ff): Das Abstellen auf den realiter ja durchaus nicht selten sich irrational, ja geradezu „schlafmützig" gerierenden Verbraucher und die demoskopische Feststellung seines Verständnishorizontes sind eine europaweite Singularität, die durchaus wettbewerbsverfälschende Effekte zeitigt und deshalb europarechtlich (vgl. nur Art. 30 EWGV, jetzt: EGV) keine Perspektive hat 4 7 4 . Dies manifestiert sich nicht zuletzt schon in der bisherigen Rechtsprechung des EuGH, dessen Leitbild seit jeher ein von der Realität nicht erreichter, insoweit fiktiver, eben normierter, supranationaler, von handelshemmenden nationalen Eigenarten freier, wirtschaftsmündiger Verbraucher gewesen ist (überzeugend Meier GRUR Int. 1990, 817, 819; Meyer WRP 1993, 215, 221 ff; ebenso Spliethoffs. 90 ff; s. a. Keßler EuZW 1991, 107, 108 ff; Leisner EuZW 1991, 498 ff; kritisch Kisseler WRP 1994, 1, 4 ff). d) Relevanz der Verkehrsauffassung innerhalb des § 4 UWG. Wesentlich für das D 2 7 2 Verständnis der Verkehrsauffassung bei § 4 UWG ist das Erfassen der Tatbestandsmerkmale „Irreführungseignung" und „Unwahrheit". Durch das Änderungsgesetz zum UWG vom 26. 9. 1969 (BGBl. I, 633; zur Gesetzgebungsgeschichte s. ausführlich § 4 Rdn. 1 f) erhielt § 3 UWG eine neue Gestalt. Vorher bestand trotz einiger kleinerer Unterschiede zwischen beiden Vorschriften weitgehende sprachliche Gleichheit: § 3 UWG untersagte „unrichtige Angaben, die geeignet sind, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen", § 4 UWG „unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben", die in der Absicht gemacht worden waren, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Während § 4 UWG unverändert blieb, wurde in § 3 UWG nunmehr allein auf die Irreführung abgestellt. Für § 4 UWG erhielt dadurch das alte Problem neue Nahrung, wie das Verhältnis von Unwahrheit (bzw. Unrichtigkeit) und (Eignung zur) Irreführung zu bestimmen sei (s. nur KG J R 1973, 428; OLG Stuttgart NJW 1982, 115; Klug GRUR 1975, 219; s. a. Spliethoffs. 272 ff).

473

474

RG GRUR 1929, 1204, 1207 Grenzquell·, 1940, 158, 161 - Kathreiner; BGH GRUR 1954, 346 f - Strahlenkranz; 1956, 183 f Dreipunkt; 1960, 133 - Sunpearl II; 1968, 581 - Blunazit; 1969, 686 - Roth Handle; 1971, 332, 324 - Rotbart; Beier GRUR 1974, 516 ff; Pander Mitarbeiter-FS E. Ulmer (1973), 247 ff. Zu § 16 UWG s. Einl. D Rdn. 277 ff. OLG München EuZW 1 9 9 0 , 2 5 9 - Maissaatgut mit Anm. Montag aaO S. 261; Fritze NJW 1968, 2358; HdbV/RJJacobs § 26 Rdn. 16 f; Keilholz GRUR Int. 1987, 390 f; Keßler EuZW 1991, 107, 112; Meier WRP 1985, 143; ders. GRUR Int. 1990, 817; Schricker GRUR Int. 1982, 720 ff; ders. 1990, 112 ff und 771, 773 ff-, Schü-

(243)

nemann Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung in der Europäischen Gemeinschaft, in: Berg/Meissner/Schünemann (Hrsg.) Märkte in Europa (1990) S. 186 f; ders. in: Reichmann/ Voßschulte (Hrsg.) Europa ohne Grenzen (1992) S. 50 ff, 110 ff; Spliethoffs. 90 ff; Steindorff WRP 1993, 139; Tilmann GRUR 1976, 544, 552 (unter Hinweis auf den Richtlinienentwurf, der allerdings insoweit keinen textlichen Niederschlag in der sog. Werberichtlinie vom 10. 9. 1984 - abgedruckt in GRUR Int. 1984, 688 gefunden hat: hier wurde expressis verbis auf ein „reasonable understanding" abgehoben). S. a. Höst S. 326, 331, 380ff.

Wolfgang Β. Schiinemann

Einl

D. Zentralbegriffe des U W G

D 273

Auf den ersten Blick scheint der Unterschied darin zu bestehen, daß es bei der Unwahrheit um die objektive Unrichtigkeit der Angabe gegenüber den wirklichen Verhältnissen geht, wohingegen die Irreführung auf die subjektive Unrichtigkeit iS einer Divergenz der Verkehrsauffassung einerseits, den wirklichen Verhältnissen andererseits, hinausläuft. Von der hermeneutischen Struktur her gibt es einen solchen qualitativen Unterschied freilich nicht. Denn jede Angabe muß zunächst in ihrem Sinngehalt erfaßt werden, bevor in einem zweiten Schritt eine etwa fehlenden Übereinstimmung dieses Auslegungsergebnisses mit der Faktizität geklärt werden kann. Bei der Feststellung des Angabengehalts in bezug auf die „Unwahrheit" wird der Empfängerhorizont, die beteiligten Verkehrskreise, dabei lediglich sehr viel enger als bei der Irreführung gefaßt, indem hier das richterliche Verständnis als Verkehrsauffassung den Maßstab bildet. Entscheidungslogisch läßt sich dies äquivalent auch als sehr hoch angesetzte Konfusionsrate (Quorum) bei Zugrundelegung eines größeren Verkehrskreises begreifen 475 . Der Unterschied zwischen unwahren und irreführenden Angaben ist also allenfalls ein quantitativer, nämlich hinsichtlich des Kreises derjeniger, deren Interpretationshorizont für den Angabengehalt als relevant betrachtet wird (s. näher § 4 Rdn. 24 ff, insb. Rdn. 33 f mzN auch der Gegenmeinung, ζ. B. OLG Stuttgart NJW 1982, 115).

D 274

Auf dem Boden der Konzeption einer normierten, nicht empirisch ermittelbaren Verkehrsauffassung als maßgeblichem Bezugspunkt fallen unwahre und irreführende Angaben vollends in eins, weil dann beidesmal die wachen, verständigen Rechtsgenossen — mit den Richtern als selbstverständlichen Elementen dieser Menge — das Leitbild verkörpern, aus dessen Blickwinkel der Sinngehalt der Angabe zu ermitteln ist. Auch unabhängig davon wird zu § 4 UWG die Auffassung vertreten, Unwahrheit und Irreführung bzw. Irreführungseignung seien sinnidentisch zu verstehen 476 . Hierfür kann nicht nur die spezifisch strafrechtsdogmatische Parallele der „falschen Tatsachen" im Rahmen des § 263 StGB gezogen werden, bei denen ebenfalls — wie bei Irreführung bzw. Irreführungseignung — auf die subjektive Richtigkeit, auf den Wahrheitsgehalt von der Warte des Empfängerhorizontes, abgestellt wird 4 7 7 . Aufschlußreich ist vielmehr auch, daß dieselbe Methodik bei der Feststellung unwahrer kreditgefährdender Mitteilungen iS des § 824 BGB Verwendung findet (s. nur KG J R 1973, 428; OLG Stuttgart NJW 1982, 115; Klug GRUR 1975, 219; s. a. Spliethoff S. III ff).

D 275

Obwohl von der hM auch im Rahmen des § 4 UWG hinsichtlich der Ermittlung der Irreführungseignung, aber offensichtlich auch hinsichtlich der Unwahrheit geschäftlicher Angaben auf die im Rahmen des § 3 UWG beobachtete Methodik verwiesen und damit auf die empirisch darstellbare Verkehrsauffassung abgehoben wird (Baumback/Hefermehl § 4 Rdn. 8; v. Godin U § 4 Rdn. 5; s. a. Schricker ZHR 139 (1975), 224, 228), ergibt die Auswertung der Judikatur, daß sie sich hier zur Feststellung der Irreführungseignung in keinem Fall des Mittels der Meinungsumfrage bedient (ausführlich Horn Strafbare Werbung (1991) passim, insb. S. 71 ff). Der Sache nach wird damit die Ermittlung sowohl der Unwahrheit als auch der

475

476

Vgl. Baumbach/Hefermehl § 4 Rdn. 8 (unter Hinweis auf RGSt 40, 439 f; 41, 161 f; 47, 161, 163; RGSt MuW XV, 132): Feststellung, ob eine Angabe wahr oder unwahr ist, hängt von einem gegenüber der Irreführung breiteren Konsens ab. S. a. Gribkowsky Strafbare Werbung (§ 4 UWG) (1989) S. 48.

477

Lampe Strafrechtlicher Schutz gegen irreführende Werbung ( § 4 UWG), in: FS Richard Lange (1976), 455, 460 ff; Otto GRUR 1982, 276; Tiedemann Wettbewerb und Strafrecht (1976) S. 34.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

(244)

IV. Verkehrsauffassung

Einl

Irreführungseignung zur Rechtsfrage auf der Basis einer normierten, von empirischen Befunden losgelösten Verkehrsauffassung (a. A. konsequent § 4 Rdn. 43). Gerade bei § 4 UWG wird dieser Ansatz auch von dem rechtsstaatlichen Fun- D 2 7 6 damentalgebot der ex-ante-Bestimmtheit des Straftatbestandes gefordert (Art. 103 Abs. 2 GG, Art. 7 MRK) 4 7 8 . Wollte man hier auf die empirisch ermittelte Verkehrsauffassung abheben, müßte der Werbende quasi tatrichterliche Feststellungen über die Auffassung der jeweiligen Zielgruppe antizipieren. Anders ausgedrückt müßte sich der Werbende bei dem Vorwurf eines Verstoßes gegen § 4 UWG in Wahrheit weniger vor Rechtsordnung und Strafgericht als vielmehr vor dem Tribunal der beteiligten Verkehrskreise verantworten 479 . Über die Strafbarkeit wären somit überhaupt erst ex post-Aussagen möglich, die Strafbarkeit würde letztlich gar nicht vom Gesetzgeber, sondern von der sich in stetem Wandel befindlichen öffentlichen Meinung definiert, so daß von der Bestimmtheit der Strafbarkeit keine Rede mehr sein könnte. Nur im Ergebnis, nicht jedoch im dogmatischen Ansatz, ist der judikativen, auf demoskopische Umfragen verzichtenden Praxis somit voll zuzustimmen. c) Relevanz der Verkehrsauffassung innerhalb des § 16 UWG. Die mit § 16 D 2 7 7 UWG geschützten Kennzeichnungen dienen der Individualisierung der Unternehmen am Markt. Hinsichtlich der Produktindividualisierung bietet das Warenzeichenrecht einen vergleichbaren Schutz (näher Vor § 16 Rdn. 3 ff, 10 ff, 29 ff; § 16 Rdn. 1 ff). Gelingen den Marktteilnehmern diese Individualisierungen aufgrund verwechslungsfähiger Zeichen nicht mehr, wird es dadurch zu Marktentscheidungen kommen, die ansonsten so nicht getroffen worden wären. Wettbewerbsverfälschungen sind also die notwendige Folge (ausführlich Horn Strafbare Werbung (1991) passim, insb. S. 71 ff). Unternehmens- wie produktbezogene Verwechslungsfähigkeit von Zeichen ist deshalb einheitlich aus dem Blickwinkel einer defizitären Orientierungsfunktion für die Marktteilnehmer heraus zu beurteilen. Mit anderen Worten entscheidet sich auch die Verwechslungsgefahr am Maßstab der Verkehrsauffassung (s. nur BGH GRUR 1960, 83, 85 - Nährbier; 1964, 28, 30 - Electrol; 1967, 246, 248 - Vitapur; Beier GRUR 1974, 514, 516; HdbWR/Kre/i § 16 Rdn. 1; s. näher § 16 Rdn. 315 ff). Einer zeichenisolierten, den Zeicheneindruck auf den Marktteilnehmer negierenden Betrachtung ist damit eine Absage erteilt, so daß selbst ein hohes Maß an Zeichenübereinstimmung rechtlich irrelevant ist, wenn dadurch keine irrigen Verkehrsvorstellungen erzeugt werden (Baumbach/Hefermehl § 16 Rdn. 49, 58). Hinsichtlich der Unterscheidungskraft der Kennzeichen greift die hM auf angeb- D 2 7 8 liehe Erfahrungssätze zurück. Je größer die Unterscheidungskraft der Kennzeichen, desto größer gerät demnach auch ihr rechtlicher Schutz gegenüber der Gefahr ihrer Verwechslung, weil bei der auch hier zugrundegelegten Flüchtigkeit der Informationsaufnahme durch die Marktteilnehmer unterscheidungsschwache Zeichen schneller in Vergessenheit fallen und somit in einer Vergleichssituation nicht mehr als deutliches Erscheinungsbild zur Verfügung stehen sollen (BGH GRUR 1952, 35 - Widia/Ardia; 1 9 5 9 , 1 8 2 , 1 8 4 - Quick; 1962, 647, 649 - Strumpfzentrale; 1963,

478

(245)

S. grundsätzlich BVerfGE 32, 346, 361 ff; BGHSt. 11, 365; 12, 136, 145; speziell in wettbewerbsrechtlichem Kontext s. Albrecht WRP 1976, 277, 279; Klug GRUR 1975, 221; Schrikker ZHR 139 (1975), 208, 228 ff; ders. GRUR Int. 1975, 33 ff. Zur Problematisierung der tat-

479

bestandlichen Bestimmtheit des § 4 vgl. aus der Judikatur ζ. B. OLG Stuttgart GRUR 1981, 750. S. bereits Albrecht WRP 1976, 277, 280 sowie das Memorandum des Zentralausschusses der Werbewirtschaft (ZAW) e. V. zum Regierungsentwurf eines EGStGB 1972, S. 24.

Wolfgang B. Schünemann

Einl

D. Zentralbegriffe des U W G

622 f - Sunkist; 1964, 2 8 f - Electrol; s.a. Krüger-Nieland GRUR 1980, 425f; Tilmann GRUR 1980, 660, 672; HdbWR/Kre/f § 16 Rdn. 13). Ob die zitierten Erfahrungssätze einer Verifikation mit Methoden der empirischen Sozialforschung standhalten würden, ist zumindest fragwürdig (sehr kritisch Kraft J Z 1969, 408; s. a. § 16 Rdn. 343). Darauf kommt es jedoch entscheidend gar nicht an. Ob den Ergebnissen, zu denen die hM gelangt, beizutreten ist, muß vielmehr danach beurteilt werden, ob die Wertungen, die in der hM impliziert sind, angemessen sind, dann aber als solche auch offengelegt werden müssen (vgl. Einl. E Rdn. 49 ff) 4 8 0 . D 279 Das zur plausiblen Darstellung solcher Ergebnisse sowohl ausreichend flexible als auch dogmatisch valide Instrument stellt jedenfalls wiederum die normierte Verkehrsauffassung dar, die den rechtlichen Wertungen erst einen legitimen Entfaltungsraum eröffnet. Wird z. B. der Coca-Cola-typische Schriftzug von einem Textilproduzenten zu Designzwecken auf ein sog. T-Shirt aufgedruckt, so entscheidet über die Verwechslungsgefahr nicht die (falsche) Vorstellung irgendeines Quorums der Verkehrsbeteiligten über den Namen des Textilproduzenten, sondern die aus Sicht des homo oeconomicus, des „reasonable man" bekannte Tatsache, daß derartige Entfremdungen geschäftlicher Kennzeichen gang und gäbe und unter dem Aspekt möglichst umfassender marktlicher Handlungsfreiheiten wettbewerbskonzeptionell auch wünschenswert sind (s. aber a. Baumbach/Hefermehl § 16 Rdn. 59 b). Erst in ihrer Normation ist die Verkehrsauffassung auch hier ein Begriff von jener immer wieder zitierten „fundamentalen Bedeutung", weil erst die normierte Verkehrsauffassung die notwendige Relativierung bereits in sich trägt, die von der Teleologie des Wettbewerbsrechts, dem Institutionsschutz von Markt und Wettbewerb vor dem Hintergrund einer marktwirtschaftlichen Wirtschaftsverfassung, abverlangt werden (sehr deutlich auch HdbWR/Kre/f § 17 Rdn. 4 ff). D 280 Mit dem normativ gefaßten Begriff der Verkehrsauffassung als gedanklich-konstruktivem Element der Verwechslungsgefahr steht im Einklang, daß die Verwechslungsgefahr als „reiner Rechtsbegriff", als normatives, nicht deskriptives Tatbestandsmerkmal ausgewiesen wird (Beier GRUR 1974, 514, 518; § 16 Rdn. 316 f mit Darstellung der abweichenden Meinungen, z. B. Krüger-Nieland GRUR 1980, 425; Völp GRUR 1974, 754, 75 6) 4 8 1 . Irritierend ist in diesem Zusammenhang aber nicht nur, daß die Ermittlung der Irreführungsgefahr bzw. der Irreführungseignung demgegenüber trotz offensichtlicher begriffsstruktureller Übereinstimmung mit der Verwechslungsgefahr als Tatfrage betrachtet wird, sondern auch, daß dieser als Rechtsfrage qualifizierten Verwechslungsgefahr zumindest gelegentlich durch Meinungsumfragen zu Leibe gerückt wurde (BGH GRUR 1960, 130 - Sunpearl II; 1968, 581 — Blumazit). Nicht überzeugend ist auch der Versuch, den rein normativen Charakter der Verwechslungsgefahr, ähnlich wie es bei der Irreführung unternommen wird, durch deskriptiv verstandene Hilfskriterien, darunter namentlich auch eine empirisch gedeutete Verkehrsauffassung, die Kennzeichnungskraft und ähnliches, zu verwischen (so aber BGH GRUR 1986, 245 f — India Gewürze; s. a. § 16 Rdn. 198 f, 317 sowie Beier GRUR 1974, 514, 518). Daß tatsächlich Verwechslungen vorgekommen sind, ist demzufolge nicht einmal ein „Indiz" für das Vorliegen

480

Insoweit methodisch zutreffend Kraft J Z 1969, 408, 411, der den im Effekt besseren Schutz starker Zeichen aus einer dahinterstehenden größeren unternehmerischen Werbeleistung herleitet. Die wettbewerbsrechtliche Schutzwürdigkeit solcher „Besitzstände" außerhalb der spezi-

481

fischen Leistungsschutzrechte ist aber ihrerseits zweifelhaft. Das RG (MuW 1911/12, 194 Salamander) ging ursprunglich {Abmilderungen schon RG MuW 1926/27, 85 f) von der Verwechslungsgefahr als reiner Tatfrage aus.

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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E. Systematischer Standort des UWG

einer Verwechslungsgefahr (so aber vielfach die Rspr.; zu ihr s. § 16 Rdn. 374 mzN). Über das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr kann mithin weder in toto noch qua Hilfskriterien Beweis erhoben werden. Für die im Rahmen des § 16 Abs. 3 Satz 1 UWG erhebliche Verkehrsauffassung D 2 8 1 hinsichtlich der „Einrichtungen ..., welche innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Erwerbsgeschäftes gelten", ist hingegen die Meinung überzeugend, hier handele es sich um ein deskriptives Tatbestandsmerkmal, dessen Ermittlung Tatfrage sei (BGH GRUR 1957, 88 - Ihr Funkberater (stRspr.); s. a. Knaak Demoskopische Umfragen in der Praxis des Wettbewerbs- und Warenzeichenrechts (1986) S. 51 ff; Schricker GRUR 1980, 462, 466). Denn das „Gelten" ist hier wie in § 25 W Z G — nur als soziales Faktum begreifbar. Die Verkehrsauffassung fungiert hier nicht als Hilfskriterium, sondern tritt als tatsächliche Bekanntheit in Erscheinung 4 8 2 , über die das Gericht kaum aus eigener Sachkunde heraus wird entscheiden können. Denn entweder sind die beteiligten Verkehrskreise zu groß, oder zwar kleiner, dafür aber von den Verkehrskreisen, denen die Richter angehören, sachlich abgehoben 4 8 3 . Hier ist die Einholung demoskopischer Umfragegutachten durchweg nicht nur möglich und hilfreich, sondern vielfach geradezu unerläßlich; für die bei § 4 Abs. 3 W Z G relevante Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens gilt dasselbe 484 .

E. Systematischer Standort des UWG

Rdn. I. Verhältnis zu wettbewerblichen Sondergesetzen (Nebengesetzen) . .

E 1-6

Π. Verhältnis zum Recht der Wettbewerbsbeschränkungen

E 7—26

ΠΙ. Verhältnis zum Gewerblichen Rechtsschutz 1. Begriff, Umfang und Wesen des Gewerblichen Rechtsschutzes 2. Eckdaten des Gewerblichen Rechtsschutzes a) Patentrecht b) Gebrauchsmusterrecht . . . c) Urheberrecht

482

481

484

E 27—33 E 34 E 35 E 36 —37 E 38-39

S. a. Knaak Demoskopische Umfragen in der Praxis des Wettbewerbs- und Warenzeichenrechts (1986) S. 52. (BGH GRUR 1963, 270, 273 Bärenfang; 1967, 100, 102 Edeka-Schloß-Export). Knaak Demoskopische Umfragen in der Praxis des Wettbewerbs- und Warenzeichenrechts (1986) S. 51 ff; Schramm GRUR 1973, 453. Hinsichtlich der erforderlichen Quoten (Prozentanteile) der Verkehrskreisbeteiligten herrschen

(247)

d) Geschmacksmusterrecht e) Kennzeichenrecht 3. Grundsatz und Grenzen Nachahmungsfreiheit

. . der

E 44—55

IV. Verhältnis zum bürgerlichen Recht 1. Oberblick 2. Insbesondere: UWG und Deliktsrecht 3. Insbesondere: UWG und Bereicherungsrecht 4. Insbesondere: UWG und Vertragsrecht V. Verhältnis zum Handelsrecht

Rdn. E 40—41 E 42-43

. . .

E 56-63 E 64-80 E 81 — 86 E 87-92 E 93-95

recht unterschiedliche Auffassungen (15 bis über 5 0 % ) , die zudem in den diversen Materien (Lauterkeitsrecht/Kennzeichenrecht) schwanken; vgl. ζ. B. BGH GRUR 1957, 426, 428 Getränkeindustrie; 1960, 130, 132 - Sunpearl II; 1970, 7 7 f — Ovalumrandung; O L G H a m m GRUR 1979, 67 f — Chemotechnik; Noelle-Neumann/ Schramm GRUR 1966, 70, 81; Harmsen GRUR 1968, 503, 505; HdbWRISchuize-Süchting § 5 7 Rdn. 62 ff, 72; Sauberschwarz W R P 1970, 40.

Wolfgang B. Schiinemann

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E. Systematischer Standort des U W G Alphabetische Übersicht (E)

Abmahnung E 5 9 Aktivlegitimation E 83, 85, 9 4 - und Drittschutz E 2 0 - und ergänzender Leistungsschutz E 5 1 f Anfechtung E 8 9 f Annäherungsfreiheit E 4 4 Anspruchskonkurrenz E 2 4 , 5 7 f , 7 4 f , 7 7 , 80 ff antinomisches Spannungsverhältnis E 9 Auffangtatbestand E 4, 6 0 , 6 8 , 7 0 Ausstattung E 4 2 Basisverträge E 6 2 , 87, 88 Bereicherungsrecht - und „Ausbeutung" E 85 - und Schadensberechnung E 82, 86 - und Verschulden E 82 - Zuweisungsgehalt E 83 ff Berühmte Zeichen E 59, 71, 73 Bestechung E 6 2 , 8 7 Boykottabrede E 8 9 Brachialwettbewerb E 7 4 f Bürgerliches Recht E 5 6 - 9 2 - Bereicherungsrecht E 8 1 - 8 6 - Deliktsrecht E 6 4 - 8 0 - Geschäftsführer ohne Auftrag E 61 - Recht am Unternehmen E 5 9 f - U W G als Schutzgesetz E 5 9 - Vertragsrecht E 6 1 culpa in contrahendo E 92 Diskriminierungsverbot E 2 3 Dogmengeschichte - des Kartellrechts E 8 ff Drittschutz E 18 ff - und lauterkeitsrechtl. Aktivlegitimation

E 20 Ersatz-Ausschließlichkeitsrechte E 2 6 , 3 4 Firmenschutz E 93 f Folgeverträge E 62, 87, 8 9 Formaltatbestand E 3 f Gebrauchsmusterrecht E 3 6 f Gehilfenhaftung E 6 6 f Gesamtwettbewerbsordnung E 7, 13 GeschmacksmusterG E 4 0 f Gesetzeskonkurrenz E 5 7 f Gewährleistungsrecht E 91 Gewerblicher Rechtsschutz E 2 7 - 5 5 - Begriff E 2 7 ff

-

durch absolute Rechte E 32 durch Leistungsschutzrechte E 34 ff Interessenabwägung E 3 3 und U W G E 3 4 , 4 5 ff

Handelsbräuche E 9 5 Individualschutz E 9 ff, 19 ff, 6 4 , 9 4 Innovationsschutz E 5 0 Institutionsschutz E 9 ff, 19 ff Kartellrecht E 7 - 2 6 - „actio pro institutione" E 19 - Dogmengeschichte E 8 ff - Drittschutz E 18 ff - Rechtstechnik E 18 f - Schutzgesetze E 19 - Schutzverfügung E 18, 2 0 - Sperrwirkung E 2 3 ff - Trennungsthese E 8 ff - und „ergänzender Leistungsschutz" E 2 6 , 50 - und „Sittenwidrigkeit" E 7 - Vorfeldthese E 22 ff - Wechselwirkung mit U W G E 13 ff Kaufscheinhandel E 6 3 - Basisverträge E 6 3 - Folgeverträge E 63 Kennzeichenrecht E 4 2 f, 4 7 Konvergenzthese E 13 KunstUrhG E 38 Leistungsschutz, ergänzender E 4 5 ff - Aktivlegitimation E 51 f - und Kartellrecht E 5 0 Leistungsschutzrechte E 3 4 ff Leistungsübernahme - s. Leistungsschutz, ergänzender Markenpiraterie E 5 2 Nachahmungsfreiheit E 4 4 - 5 5 Nachbildung E 38 Nachschöpfung E 3 8 Namensrecht E 5 9 , 71 Neutralitätsthese E 9 Normerschieichung E 15 Nullsummenspiel E 82 Patent E 35 Persönlichkeitsrecht, allgemeines E 6 0 , 7 0 PreisangabenVO E 1, 5 f Quasikonflikte E 15

Stand: 1. 1. 1 9 9 4

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E. Systematischer Standort des U W G RabattG E 1 - 4 , 57 Rahmenrecht E 6 9 f Recht am Unternehmen E 5 9 f, 68 f, 82 Schadensberechnung E 57, 82, 86 Schmiergeldvereinbarung E 87 Schutzgesetze - außerhalb des Lauterkeitsrechts E 79 - im Kartellrecht E 18 ff - im Lauterkeitsrecht E 59, 7 6 - 7 8 Schutzrechtsverwarnung E 59, 6 8 Schutzverfügung E 18 Sondergesetze E 1 - 6 - Begriff E l - und Auffangfunktion des U W G E 4 f - Vorrang E 2 - Wechselwirkung mit UWG E 2 ff Sperrwirkung E 2 3 ff Störerbegriff E 6 7 Trennungsthese E 8 Übernahmefreiheit E 4 4 Unternehmenskennzeichen E 4 3 , 60 UrheberG E 3 8 f Verbandsklage E 2 0 Verbotsgesetz E 87 f

Einl

Verjährung E 57, 73, 75, 86, 91 Verkehrsgeltung E 4 2 Verletzungsgefahr - wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch E 6 7 - zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch E 67 Verwandte Schutzrechte E 39 Verwässerung E 59 Verwässerungsgefahr E 71 ff Verwechselungsgefahr E 42, 59, 71 Vorfeldthese E 2 2 ff Vorrang - der Sondergesetze E 2 - des gewerblichen Rechtsschutzes E 33 f - des GWB E 16 - des UWG E 14, 16, 58 ff, 7 7 f f - des Vertragsrechtes E 6 3 WarenzeichenG E 4 2 Wechselwirkung E 2 ff, 13 ff Wertreklame E 2, 5 Wertungskonkordanz E 16 Wettbewerbsverhältnis - als gesetzliches Schuldverhältnis E 92 ZugabeVO E 1 - 4 , 5 7 Zuweisungsgehalt - des Wettbewerbsrechts E 83 ff

Literatur Baudenbacher Machtbedingte Wettbewerbsstörungen als Unlauterkeitstatbestände, G R U R 1981, 19; Baudenbacber Zusammenhänge zwischen Recht des unlauteren Wettbewerbs und Kartellrecht, Z B J V 119 (1983), 1 6 1 ; Bork Kennzeichenschutz im Wandel - Zum Verhältnis des bürgerlich-rechtlichen zum wettbewerbsrechtlichen Schutz der berühmten Marke gegen Verwässerungsgefahr, G R U R 1989, 7 2 5 ; Fikentscher Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz (1958); Fikentscher Das Verhältnis von Kartellrecht und Recht des unlauteren Wettbewerbs, G R U R Int. 1966, 181; Fikentscher Das Verhältnis von Kartellrecht und Recht des unlauteren Wettbewerbs im deutschen und europäischen Recht, in: FS Hallstein (1966), 1 2 7 ; Gewiese Die Ausnutzung fremder Gedanken und Arbeiten, G R U R 1 9 3 5 , 6 3 3 ; Gewiese Sklavische Nachahmung, G R U R 1 9 3 6 , 2 9 6 ; Göll Verbraucherschutz im Kartellrecht, G R U R 1976, 4 8 6 ; Groh Die Übernahme fremder Leistung im Wettbewerb, Jura 1 9 8 4 , 5 8 6 ; Haines Bereicherungsansprüche bei Warenzeichenverletzungen und unlauterem Wettbewerb (1969); Hefermehl Entwicklungen im Recht gegen unlauteren Wettbewerb, in: FS R. Fischer (1979), 1 9 7 ; Hefermehl Grenzen des Lauterkeitsschutzes, G R U R Int. 1 9 8 3 , 5 0 7 ; Hellenschmidt Die unmittelbare Leistungsübernahme (1980); Hirtz Die Relevanz der Marktmacht bei der Anwendung des U W G , G R U R 1 9 8 0 , 93; Hoppmann/Mestmäcker Normzwecke und Systemfunktionen im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (1974); Hubmann Die sklavische Nachahmung, G R U R 1975, 2 3 0 ; Kellermann Die gewerblichen Schutzrechte im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, G R U R 1958, 5 8 1 ; Kleinheyer Rechtsgutverwendung und Bereicherungsausgleich, J Z 1 9 7 0 , 4 7 1 ; Klippel Grundfragen des Schutzes gewerblicher Kennzeichen gegen Verwässerungsgefahr, G R U R 1986, 6 9 7 ; Knöpfle Der Rechtsbegriff „Wettbewerb" und die Realität des Wirtschaftslebens (1966); v. Köhler Wie weit gilt im Wettbewerbsrecht der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung?, N J W 1971, 118; Koenigs Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und das Recht des unlauteren Wettbewerbs unter besonderer Berücksichti(249)

Wolfgang B. Schünemann

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E. Systematischer Standort des UWG

gung der Wettbewerbsregeln, GRUR 1958, 589; Koenigs Wechselwirkungen zwischen dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Recht des unlauteren Wettbewerbs, NJW 1961, 1041; Körner Verstöße gegen die Vorschriften des UWG und WZG und ihrer Auswirkung auf Drittverträge, GRUR 1968, 348; Kraft Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht (1963); Kraft Gemeinschaftsschädliche Wirtschaftsstörungen als unlauterer Wettbewerb?, GRUR 1980, 966; Kraft Wettbewerbsrecht und Diskriminierungsverbot, in: FS Kummer (1980), 389; Kur Der wettbewerbliche Leistungsschutz, GRUR 1990, 1; Lindacher Grundfragen des Wettbewerbsrechts, BB 1975, 1311; Martin Imitationsanreiz und Schutz vor Nachahmung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (1981); Merz Die Vorfeldthese (1988); Mestmäcker Über das Verhältnis des Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen zum Privatrecht, AcP 168 (1968), 235; Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb (1984); Möschel Die Kontrolle von Marktmacht außerhalb des Kartellrechts, in: FS Locher (1990), 461; Möbring Wettbewerbsordnung und Kartellrecht, WuW 1954, 387; Müller-Laube Wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen Nachahmung und Nachbildung gewerblicher Erzeugnisse, ZHR 156 (1992), 480; Peters Zur Gesetzestechnik des § 823 II BGB, J Z 1983, 913; Quiring Zum wettbewerbsrechtlichen Schutz von kurzlebigen Produkten gegen Nachahmung, WRP 1985, 684; Raiser Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht, in: summum ius summa iniuria (1963), 145; Reichold Lauterkeitsrecht als Sonderdeliktsrecht. Zur Rolle zivilistischen Denkens bei der Anwendung von § 1 UWG, AcP 193 (1993), 204; Sack Sittenwidrigkeit, Sozialwidrigkeit und Interessenabwägung, GRUR 1 9 7 0 , 4 9 3 ; Sack Produzentenhaftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 3 UWG?, BB 1974, 1369; Sack Zur Sittenwidrigkeit von anläßlich sogenannten „Kaffeefahrten" abgeschlossenen Kaufverträgen, NJW 1974, 564; Sack Unlauterer Wettbewerb und Folgeverträge, WRP 1974, 445; Sack Deliktsrechtlicher Verbraucherschutz gegen unlauteren Wettbewerb, NJW 1975, 1303; Sambuc Monopolisierung als UWG-Tatbestand, GRUR 1981, 796; Scherer Zur Frage der Schutzgesetzqualität von §§ 1, 3 UWG für Verbraucher, WRP 1992, 607; K. Schmidt Kartellverfahrensrecht - Kartellverwaltungsrecht - Bürgerliches Recht (1977); Schmitz Preisunterbietung als Problem des GWB, WuW 1992, 209; Schricker Schadensersatzansprüche der Abnehmer wegen täuschender Werbung?, GRUR 1975, 111; Schroeter Die Sittenwidrigkeit bei der Benutzung fremder Arbeit und Gedanken im Wettbewerb, GRUR 1949, 228; Schwark Individualansprüche Privater aus wirtschaftlichen Gesetzen, J Z 1979, 670; Seydel Zur Systematik des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, NJW 1957, 1300; Spengler Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz in den Grenzgebieten des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts, WuW 1955, 599; Stekkler Der Sonderschutz berühmter Geschäftszeichen gegen Verwässerungsgefahr (1985); Tilmann Über das Verhältnis von GWB und UWG, GRUR 1979, 825; Traub Durchführungsverbot und Folgeverträge, GRUR 1980, 673; Tyllack Wettbewerb und Behinderung (1984); Ulmer Der Begriff „Leistungswettbewerb" und seine Bedeutung für die Anwendung von GWB und UWG-Tatbeständen, GRUR 1977, 565; Ulmer Die Anwendung von Wettbewerbs- und Kartellrecht auf die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand beim Angebot von Waren- oder Dienstleistungen, ZHR 146 (1982), 466; Walch Ergänzender Leistungsschutz nach § 1 UWG (1992); Wedemeyer Wettbewerbswidrige Kaffeefahrten - Nichtige Kaufverträge?, WRP 1972, 117; Willemer GWB-Einwendungen gegen UWG-Ansprüche, WRP 1976, 16; Wrage UWGSanktionen bei GWB-Verstößen (1984).

I. Verhältnis zu wettbewerblichen Sondergesetzen (Nebengesetzen) E 1

Der Begriff der sog. wettbewerblichen Sondergesetze ist naturgemäß äußerst unbestimmt, weil schon über den Begriff des Wettbewerbsrechts selber unterschiedliche Auffassungen bestehen (vgl. dazu Einl. A Rdn. 2 ff). Nach der hier gewählten Systematik scheiden als wettbewerbliche Sondergesetze im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls das G W B sowie jene Rechtsnormen aus, die unter den insoweit spezielleren Begriff des Gewerblichen Rechtsschutzes zu subsumieren sind (s. Einl. E Rdn. 2 7 f f ) . Soweit nach diesen Ausgrenzungen die wettbewerblichen Sondergesetze Stand: 1. 1. 1994

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I. Verhältnis zu wettbewerblichen Sondergesetzen

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in begrifflicher Opposition zum UWG als „allgemeinem Wettbewerbsrecht"1 herausgearbeitet werden sollten, werden die definitorischen Unklarheiten nicht geringer, weil der Kreis der Normen mit spezifischem Wettbewerbsbezug (dies würde die Bezeichnung „wettbewerbliche Sondergesetze" rechtfertigen) immer noch sehr groß, vor allem aber immer noch unklar konturiert ist. Am ehesten sind unter den wettbewerblichen Sondergesetzen wohl diejenigen Normmaterien zu begreifen, die ihre vom UWG formal getrennte Existenz historischen Zufälligkeiten verdanken, der Sache nach wegen ihrer wirtschaftssektorialen Neutralität (im Gegensatz etwa zum HWG) aber ebenso in das UWG inkorporiert hätten werden können und sich demzufolge als Annex zum UWG als „allgemeinem" Wettbewerbs-(verhaltens-)recht darstellen. Wettbewerbliche Sondergesetze iS derartiger Nebengesetze zum UWG sind namentlich die besonders auch praktisch wichtigen Materien RabattG, ZugabeVO und PreisangabenVO (so auch Fikentscher Bd. II § 22 XI 2 b). Dieser an der Allgemeinheit der Normmaterie orientierten Begriffsbildung steht nicht entgegen, daß nur die ZugabeVO wie das UWG auf alle Wirtschaftsstufen zielt, während § 1 Abs. 1 RabattG und § 1 Abs. 1 S. 1 PreisangabenVO allein auf den Wirtschaftsverkehr mit dem Letztverbraucher abheben. In dieser Restriktion drückt sich lediglich ein Moment ihrer tatbestandlichen Eigenart aus, nicht anders, als dies etwa auch bei §§ 6 a, b, d, e UWG der Fall ist. Im Anschluß schon an die reichsgerichtliche Rechtsprechung (RG GRUR 1936, E 2 517; 1936, 810, 813 - Diamantine; 1938, 207, 210 - Persil-Werbepakete; RGSt 61, 58) gehen nach bis heute hM RabattG und ZugabeVO als wettbewerbliche Sondergesetze dem UWG vor, ohne daß dieser Vorrang abschließend zu verstehen sein soll: Vielmehr wird eine ergänzende Anwendung des UWG propagiert, wenn zugleich ein Verstoß gegen das „allgemeine Wettbewerbsrecht" vorliegt2. In Betracht kommt insb. § 1 UWG, weil der hM die in RabattG und ZugabeVO normierte sog. Wertreklame immer auch als sittenwidrig suspekt erscheint (paradigmatisch BGH GRUR 1974, 345 - Geballtes Bunt; WRP 1 9 7 6 , 1 7 2 Versandhandelspreisausschreiben; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 85 f; v. Gamm Kap. 25 Rdn. 24, Kap. 26 Rdn. 2 mzN). Freilich gilt nicht jeder Verstoß gegen rabatt- und zugaberechtliche Normen eo ipso als sittenwidrig3, sondern nur bei Hinzutreten besonderer Umstände im Einzelfall, wobei vor allem an eine Sittenwidrigkeit in Gestalt des wettbewerblichen „Vorsprungs durch Rechtsbruch" gedacht wird (kritisch dazu Einl. D Rdn. 58 ff, 66 ff). Umgekehrt schließt die rabatt- und zugaberechtliche Zulässigkeit eines Wettbewerbsverhaltens eine Subsumtion unter UWG-rechtliche Tatbestände4 nicht aus (ν. Gamm Kap. 59 Rdn. 3 mzN). Eben dies ist ja gerade das

1

2

3

Vgl. Baumbach/Hefermehl Allg. Rdn. 81, bei denen allerdings nicht völlig klar ist, ob das „allgemeine Wettbewerbsrecht" allein durch das UWG manifestiert wird. Zur Problematik dieser Begriffsbildung s. schon Großkomm.-Schünemann Einl. A Rdn. 4. S. nur BGHZ 65, 68, 73 Vorspannangebote; GRUR 1957, 4 0 - Puppenservice; 1961, 588 Ein-Pfennig-Süßwaren; 1974, 345 f Geballtes Bunt; 1981, 202 - RAMA-Mädcken mit Anm. Jacobs; aus der Literatur s. nur Baumbach/Hefermehl Vor § 1 RabattG Rdn. 11, Vor § 1 ZugabeVO Rdn. 14 ff; HdbWRIGreuner § 4 Rdn. 7 ff, 11. So aber noch Grosse MA 1952, 108; für die

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heute hM s. ζ. B. OLG Frankfurt/M. GRUR 1963, 326 f — Selbstbedienungswaschplätze; Baumbach/Hefermehl Vor § 1 ZugabeVO Rdn. 15 i.V. mit Vor § 1 RabattG Rdn. 11; Ulmer/ Reimer Rdn. 1065, 1100. Hinsichtlich der dahinterstehenden verfehlten Unterscheidung der betreffenden Normen in solche mit und solche ohne „Wertbezug" und bezüglich weiterer Differenzierungen s. hier nur Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 614 ff sowie Einl. D Rdn. 50 ff. 4

Neben § 1 UWG ist auch an S 3 UWG zu denken, weil über den sonst geforderten Preis, die individuelle Preiswürdigkeit etc. irregeführt worden sein könnte. Vgl. Baumbach/Hefermehl §1 Rdn. 87; HdbWR/Grexner § 4 Rdn. 9, 11.

Wolfgang B. Schünemann

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E. Systematischer Standort des U W G

normativ entscheidende Moment des angenommenen ergänzenden Eingreifens des UWG, soweit dessen tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt sind. E 3 Gerade hier zeigt sich das wahre dogmatische Gesicht dieses Konzepts: Der Beteuerung der hM, was rabatt- bzw. zugaberechtlich erlaubt sei, könne grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, nicht sittenwidrig sein, ist wenig wert. So soll schon die bloße Überschreitung beispielsweise der Geringfügigkeitsgrenzen nach § 1 Abs. 2 a—c ZugabeVO als besonderer Umstand gelten können, der das Sittenwidrigkeitsurteil trägt (BGH GRUR 1974, 345, 347 - Geballtes Bunt; zustimmend v. Gamm Kap. 26 Rdn. 3). Insgesamt ist sonach eine deutliche Tendenz erkennbar, mit Hilfe des anerkannten Wechselspiels zwischen den wettbewerbsrechtlichen Generalklauseln und den wettbewerblichen Sondergesetzen RabattG und ZugabeVO die wettbewerbsrechtlichen Sanktionsschwellen noch weiter herabzusetzen, als dies den „Formaltatbeständen" 5 des RabattG und der ZugabeVO ohnehin zu eigen ist. E 4

Der h M ist nur in ihrem Ausgangspunkt zuzustimmen. In der Tat entscheiden RabattG und ZugabeVO - wie § 2 Abs. 3 ZugabeVO lediglich klarstellt — nicht abschließend über die lauterkeitsrechtliche Beurteilung eines Wettbewerbsverhaltens. Diese Feststellung besagt freilich noch nichts darüber, mit welcher interpretatorischen Tendenz die Konkurrenzfrage gegenüber dem UWG des weiteren zu beantworten ist. Ein sachgerechter Ansatz muß dabei in die allgemeinere Diskussion um das Verhältnis der Sittenwidrigkeit iS des § 1 UWG zur Rechtswidrigkeit bezüglich rabatt- und zugaberechtlicher Normdevianzen eingebettet sein (eingehend dazu Einl. D Rdn. 65 ff). Er m u ß hier einerseits zur Kenntnis nehmen, daß wettbewerbliche Sittenwidrigkeit nicht die Qualität gesteigerter Rechtswidrigkeit hat, sondern nur den Wertungsbezug zu den Funktionsbedingungen des Wettbewerbs ausdrückt, und daß auch RabattG und ZugabeVO diesen Wertungsbezug für sich reklamieren (ein lediglich sprachlicher Anklang besteht hier zu der in Wahrheit dogmatisch unergiebigen Differenzierung der h M in Normen mit und ohne „Wertbezug". Vgl. Einl. D Rdn. 50, 55 ff). In der Konsequenz könnte somit eigentlich eine iS des § 1 UWG bestehende per se-Sittenwidrigkeit rabatt- und zugaberechtlicher Normverstöße liegen. Zu erinnern ist andererseits aber daran, daß wegen der Wechselwirkung zwischen § 1 UWG und RabattG/ZugabeVO-Tatbeständen und den dabei interpretatorisch zu Tage tretenden Wertungswidersprüchen eine solche Identifikation von Sittenwidrigkeit (§ 1 UWG) und rabatt- bzw. zugaberechtlicher Rechtswidrigkeit, selbst unter Zuhilfenahme des sog. Vorsprunggedankens, nicht gelingt (vgl. Einl. D Rdn. 65 ff). Außerdem ist es geradezu abwegig, im Ergebnis die Eingriffsschwelle des Lauterkeitsrechts noch unter diejenige der rabatt- und zugaberechtlichen „Formaltatbestände" absenken zu wollen, zumal bereits jene Formaltatbestände mit demselben „methodischen Trilemma" ihrer Legitimation zu kämpfen haben, wie ihr strafrechtliches Vorbild, die abstrakten Gefährdungsdelikte (dazu eingehend Kindhäuser Gefährdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefährdungsdelikte (1989) S. 225 ff, 354). Im Gegensatz zur hM können deshalb die lauterkeitsrechtlichen Generalklauseln 6 erst recht nicht dazu verwendet werden, echte oder vermeintliche Lücken in den Verbotstatbeständen des RabattG und der ZugabeVO zu schließen. Verfehlt ist

5

6

Baumbach/Hefermehl Vor § 1 RabattG Rdn. 10, Vor § 1 ZugabeVO Rdn. 12, 17. Da auch § 3 UWG letztlich nur als Derivat des § 1 UWG anzusehen ist — s. ( rroh'knmm.-W-'îV-

nemann Einl. D Rdn. 52 — gilt das im Text für § 1 UWG Ausgeführte der Sache nach ebenso für § 3 U W G im Verhältnis zu (angeblichen) Irreführungseffekten durch ¿Wertreklame".

Stand: 1. 1. 1994

I. Verhältnis zu wettbewerblichen Sondergesetzen

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es deshalb ζ. B., einen nach § 1 Abs. 2 lit. b ZugabeVO aus Sicht der hM gerade wegen seiner absoluten Geringwertigkeit unbedenklichem Zugabeartikel mit § 1 UWG zu Leibe zu rücken, wenn die Hauptware ihrerseits schon so geringwertig ist, daß die Zugabe relativ dazu nicht mehr nur geringwertig erscheint (BGH GRUR 1954, 174 - Kunststoff-Figuren I; HdbWR/Greuner § 4 Rdn. 9). Die Funktion des § 1 UWG als Auffangtatbestand (vgl. Einl. D Rdn. 6, 52) steht einer solch restriktiven Handhabung der Generalklausel nicht entgegen, weil diese Auffangfunktion sinnvollerweise nur im Rahmen der Teleologie des Wettbewerbsrechtes sich entfalten kann. Bei der PreisangabenVO wird das dogmatische Konfliktpotential im Verhältnis E 5 zum UWG wesentlich geringer als bei RabattG und ZugabeVO eingeschätzt, wohl weil die ominöse Wertreklame-Problematik hier keine Rolle spielt. Schnittstellen sind gleichwohl vorhanden, etwa weil der wettbewerbliche Einsatz des Aktionsparameters Preis unter den Aspekten „Kundenfang" (nach § 1 UWG), vor allem aber auch unter dem Gesichtspunkt der „Irreführung" (nach § 3 UWG) lauterkeitsrechtliche Relevanz erlangen kann, ggf. unter gleichzeitiger Verletzung von Normen der PreisangabenVO (Schünemann S. 156 f). Nach hM sind UWG und PreisangabenVO vielmehr nach Tatbestand und Rechtsfolge durchweg unabhängig voneinander. Als von der hM so titulierte bloße Ordnungsnormen ohne Wertbezug entbehren sie von vornherein einer Kontingenz mit den „guten Sitten" iS des § 1 UWG. Verstöße gegen die PreisangabenVO gelten mithin als bloß unerlaubt, unzulässig, rechtswidrig. Auch sie sollen demnach einen qualitativen Bezug zur wettbewerblichen Sittenwidrigkeit erst über den Gedanken des „verwerflichen" „Vorsprungs durch Rechtsbruch" gewinnen (s. (zur früheren PreisangabenVO) BGH GRUR 1973, 655 Möbelauszeichnung (mit Anm. Hefermebl); 1974, 281 - Clipper; 1979, 533 f Luxusferienhäuser; 1980, 304, 306 - Effektiver Jahreszins; 1 9 8 1 , 1 4 0 , 1 4 2 Flughafengebühr; 1981, 2 8 9 f - Kilopreise; 1982, 4 9 3 , 495 - Sonnenring; 1983, 443, 445 — Kfz-Endpreis (mit Anm. Loschelder); 1989, 836 — Stundungsangebote; a. A. (schon für die geltende Fassung der PreisangabenVO) OLG Frankfurt/M. GRUR 1988, 49; OLG Hamm GRUR 1989, 162; zweifelnd OLG Köln GRUR 1991, 59; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 608, 610 ff, 634). Auch die Konkurrenz zwischen PreisangabenVO und UWG wird mithin durch E 6 das dogmatische Verhältnis zwischen Sittenwidrigkeit und Rechtswidrigkeit determiniert (hierzu und zum Folgenden vgl. nochmals Einl. D Rdn. 50 ff). Dabei kommt es entgegen der hM nicht auf „Wertbezug" oder „Wertneutralität" der PreisangabenVO an. Entscheidend ist vielmehr, daß die PreisangabenVO eine zielorientierte und normmaterielle Übereinstimmung mit dem Sinn und Zweck des Lauterkeitsrechts und speziell der Regelungssubstanz des § 1 UWG in punkto Sittenwidrigkeit aufweist, nämlich Wettbewerbsfreiheit durch Herstellung und Gewährleistung ihrer Funktionsbedingungen rechtlich zu konstituieren. Verstöße gegen die auf Preistransparenz als wichtiger Funktionsbedingung wettbewerblicher Handlungs- und Entscheidungsfreiheit ausgestalteten Verhaltensnormen der PreisangabenVO sind mithin notwendig wettbewerbsdysfunktional. Preisangaberechtliche Rechtswidrigkeit begründet deshalb per se die Sittenwidrigkeit iS des § 1 UWG. Zugleich liegt - bei zutreffend normativer Verkehrsauffassung (dazu Einl. D Rdn. 2 9 4 ff) — durchweg eine Irreführung iS des § 3 UWG vor 7 . 7

Schünemann S. 157. Die dort (aaO Fn. 156) vorfindliche Formulierung bezüglich § 1 UWG ist jedenfalls mißverständlich, weil § 1 UWG ge-

» BGH GRUR 1969, 304, 305 Kredithaie·, 1969, 624, 627 - Hormoncreme; 1995, 270, 273 - Dubioses Geschäftsgebaren.

167

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So im Ergebnis auch v. Gamm Kap. 22 Rdn. 3. ' 7 " BGH GRUR 1967, 596, 597 Kuppelmuffenverbindung·, Baumbach/Hefermehl vor § § 1 4 , 15 Rdn. 5. 1 7 1 BGH GRUR 1964, 392, 394 Weizenkeimöl-, 1968, 645, 647 - Pelzversand·, 1969, 304, 306 — Kredithaie. 169

Hans Erich Brandner/Alfred Bergmann

§1

Generalklausel

A 105

Den Mitbewerber herabsetzende Meinungsäußerungen (Werturteile) sind als Mittel des Wettbewerbs grundsätzlich unlauter. Sie nehmen nicht an der Privilegierung teil, die kritisierende Meinungsäußerungen außerhalb des Wettbewerbs unter dem Gesichtspunkt des Art. 5 Abs. 1 GG für sich beanspruchen können. 1 7 2 A 106 Über gegen Mitbewerber gerichtete persönliche oder geschäftliche Kritik im Rahmen einer individuellen Auskunft Rdn. A 93, A 99. Da die Mitteilung unwahrer Tatsachen und im allgemeinen auch herabsetzender Werturteile grundsätzlich wettbewerbswidrig ist, ist Raum für eine Abwägung hauptsächlich bei einer Auskunft mittels Information über wahre Tatsachen. § 14 Abs. 2 UWG bietet eine Richtlinie für die Beurteilung vertraulicher Auskünfte. A 107 Richtet sich der herabsetzende Angriff nicht gegen bestimmte Mitbewerber, sondern gegen alle Mitbewerber, einen ganzen Geschäftszweig oder Unternehmen mit einem bestimmten Geschäfts- oder Betriebssystem, so gelten für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung entsprechende Regeln. 1 7 3 Allerdings wird solche Kritik häufig weniger die Person der Angehörigen des kritisierten Geschäftskreises, sondern bestimmte in diesem Geschäftskreis geübte Geschäfts- oder Herstellungspraktiken betreffen. In diesem Falle sind die Grundsätze der kritisierenden vergleichenden Werbung heranzuziehen. 4. Kritisierende vergleichende Werbung-Grundzüge 1 7 3 a a) Merkmale und Formen A 108 aa) Allgemeine Kennzeichnung. Die kritisierende vergleichende Werbung, eine Form der (auf einen bestimmten Mitbewerber oder mehrere bestimmte Mitbewerber) bezugnehmenden Werbung, ist gekennzeichnet durch eine kritische Äußerung über eine Leistung (eine Ware, ein Angebot) der in Bezug genommenen Mitbewerber zum Zwecke der Anpreisung der eigenen Leistung des Werbenden. 1 7 4 Sie unterscheidet sich von der persönlichen oder persönlich vergleichenden Werbung durch die Verwendung einer nicht personenbezogenen Sachaussage — Werturteil oder Tatsachenbehauptung — zu eiijem Werbezweck. Der Unterschied zur ebenfalls bezugnehmenden sog. anlehnenden Werbung besteht in dem die Leistung der Mitbewerber kritisierenden (herabsetzenden) Inhalt der Werbemitteilung. 1 7 5 A 109 Infolge der Verbindung von individueller Bezugnahme und Kritik hat die kritisierende vergleichende Werbung gegenüber der von einer Bezugnahme freien Werbung für den oder die betroffenen Mitbewerber eine gesteigerte Wirkung individueller Behinderung im Wettbewerb. 1 7 6 Andererseits kann das sachliche Element des Wer172

S. oben bei Fn. 168. S. dazu weiter die Ausführungen zu den kritisierenden Werbevergleichen allgemeiner Art Rdn. A 144 ff. i7.ia Dieser Teilbereich des Wettbewerbsrechts wird von der europäischen Richtlinie über vergleichende Werbung vom 6. Oktober 1997 seit deren Erlaß maßgebend geprägt. S. den Text der Richtlinie Rdn. A 69 und Erläuterungen dazu Rdn. A 70 ff sowie die Darstellung Rdn. A 118. 174 BGH GRUR 1952, 416, 4 1 7 Dauerdose; 1962, 45, 49 - Betonzusatzmittel; ähnlich bereits die Definition in RG GRUR 1 9 3 3 , 2 5 6 , 2 5 7 — Gesenkhammer; vgl. ferner / . Meyer Die kritisierende vergleichende Werbung S. 18 ff; auch 173

Kloepfer/Michael GRUR 1991, 170, 171; s. auch die Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 2 a der EG-Richtlinie über vergleichende Werbung (Rdn. A 69), die allerdings als „vergleichende Werbung" auch die persönliche und die anlehnende Werbung erfaßt. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 548; eine etwas andere Gewichtung dagegen bei Köhler/Piper § 1 Rdn. 130, w o die bezugnehmende (anlehnende) von der kritisierenden (vergleichenden) Werbung unterschieden wird. Daraus ergibt sich die Z u o r d n u n g und Würdigung dieser Werbemethode als — per se nicht ohne weiteres wettbewerbswidriger — Behinderungswettbewerb; ebenso Baumbach/Hefermehl

Stand: 1. Juli 1999

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Behinderung durch offensive Werbung

§1

bevergleichs aus der Sicht des Wettbewerbs und der Marktgegenseite eine erwünschte Informationsaufgabe erfüllen, vorausgesetzt selbstverständlich, daß die durch die Werbung vermittelte Sachmitteilung wahr und nicht irreführend ist. Die Äußerung einer unwahren Behauptung oder eines objektiv unrichtigen Werturteils in Bezug auf eine Leistung bestimmter Mitbewerber in der Werbung verstößt als unlautere Behinderungsmaßnahme ohne weiteres gegen § 1 UWG, im Falle einer irreführenden Angabe auch gegen § 3 UWG. Die wettbewerbsrechtliche Problematik der kritisierenden vergleichenden Werbung beschränkt sich daher im wesentlichen auf den offensiven Werbevergleich mit wahren Behauptungen und objektiv zutreffenden Werturteilen. 177 bb) Vergleichswirkung. Jede Werbung für die Vorzüglichkeit des eigenen Ange- A 1 1 0 bots des Werbenden hat eine mittelbare Vergleichswirkung insofern, als ihr entnommen werden· soll, daß das Angebot Konkurrenzangebote an Qualität, Leistung, gutem Geschmack, Größe usw. übertreffe. Solche mittelbare (implizite) Vergleichswirkung ist der Werbung als Anpreisung der eigenen Leistung eigen und gehört nicht zum Bereich der kritisierenden vergleichenden Werbung als Tatbestand der unzulässigen individuellen Behinderung, sondern zur wettbewerbsspezifischen Behinderung, wie sie mit jeder Werbung eines Konkurrenten verbunden ist. 1 7 8 Es ist daher einer Auffassung zu widersprechen, die dazu neigt, einer Werbung mit einem Hinweis auf Qualitäten oder Eigenschaften der eigenen Leistung die Behauptung zu unterstellen, daß Konkurrenzangebote diese Qualität oder Eigenschaften nicht aufweisen. 1 7 9 Die Selbstdarstellung des Unternehmens, die Anpreisung der eigenen Leistung mittels Werbung ist frei (Art. 5 Abs. 1 GG). Die Einbeziehung der impliziten Vergleichswirkung der Eigenwerbung in den Tatbestand der kritisierenden vergleichenden Werbung würde die besonderen wettbewerbsrechtlichen Anforderungen, die an letztere gestellt werden, auf weite Teile der Werbung übertragen. Die Vergleichswirkung der Werbebotschaft muß daher nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise sich daraus ergeben, daß die Vorzüglichkeit des eigenen Angebots des Werbenden in der Werbung deutlich erkennbar auf einen Leistungsabstand zu den kritisierten Konkurrenzangeboten gestützt wird. 1 8 0 cc) Individuelle Bezugnahme. Der als kritisierende vergleichende Werbung zu A 111 bewertende Werbevergleich ist gekennzeichnet durch eine erkennbare Bezugnahme auf einen bestimmten oder mehrere bestimmte Mitbewerber. 181 Dazu bedarf es keiner Namensnennung in der Werbemitteilung. Es muß aber für den Verkehr deutlich erkennbar sein, welcher oder welche bestimmten Mitbewerber Gegenstand des Vergleichs sind. Wenn es auf einem Markt nur wenige oder nur einen oder wenige

177 178

179

(53)

§1 Rdn. 331; HdbWbRIJacobs/Hasselblatt, § 46 Rdn. 19. V. Gamm Kap. 22 Rdn. 30. Vgl. BGH GRUR 1997, 227, 228 - Aussehen mit Brille. Namentlich in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte findet man zahlreiche Beispielsfälle für die Annahme einer Vergleichswirkung allein aufgrund der werblichen Herausstellung einer bestimmten Qualität der angepriesenen Leistung. Eine Vergleichswirkung wurde z. B. — teils unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen — verneint in den Fällen BGH GRUR 1965, 363, 365 - Fertigbrei·, 1965, 365, 367 - Lavamat II; 1974, 280, 281 - Divi;

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181

1997, 539, 541 - Kfz-Waschanlagen; zu weitgehend auch BGH GRUR 1 9 6 1 , 2 3 7 , 240 - TOKBand, wonach der bloße Vergleich eines neuen eigenen mit einem alten eigenen Produkt zugleich eine Bezugnahme auf dem alten Produkt entsprechende Konkurrenzware enthalten soll. S. auch Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 338; Köhler/Piper § 1 Rdn. 131. BGH GRUR 1952, 416, 417 Dauerdose·, 1963, 371, 374 - Wäschestärkemittel·, 1964, 33, 36 - Bodenbeläge-, 1964, 208, 209 - Fernsehinterview·, 1966, 327, 329 — Richtpreiswerbung I-, 1997, 539, 540 Kfz-Waschanlagen-, v. Gamm Kap. 22 Rdn. 14; Köhler/Piper §1 Rdn. 132.

H a n s Erich Brandner/Alfred Bergmann

§1

Generalklausel

bekannte Anbieter gibt, dann kann jeder ohne Namensnennung vorgebrachte Werbevergleich ohne weiteres das Verständnis auslösen, daß er sich individuell auf den oder die betreffenden bestimmten Konkurrenzanbieter bezieht. 1 8 2 Von dem individuell bezugnehmenden Werbevergleich („identifizierender Werbevergleich") ist der allgemeine Werbevergleich („abstrakter Werbevergleich") zu unterscheiden, 183 dessen Vergleichswirkung ohne individuelle Bezugnahme sämtliche Mitbewerber, einen nicht individuell abgegrenzten Kreis von Mitbewerbern oder einen ganzen Geschäftszweig betrifft. Erst die individuelle vergleichende Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber erzeugt eine gesteigerte Wirkung individueller Behinderung, die es rechtfertigt, die kritisierende vergleichende Werbung als besondere Erscheinungsform der Werbung wettbewerbsrechtlich zu erfassen und besonderen Regeln und Schranken zu unterwerfen. A 112 dd) Herabsetzung (Kritik). Nicht bereits eine im Werbevergleich angelegte individuelle Bezugnahme behindert den oder die betroffenen Mitbewerber in besonderer Weise, sondern für die Behinderung im Wettbewerb entscheidend ist das Element der Herabsetzung der Leistung der betroffenen Mitbewerber gegenüber dem eigenen Angebot des Werbenden, dessen Überlegenheit dadurch herausgestellt wird. 1 8 4 Nicht jeder individuell bezugnehmende Werbevergleich braucht eine herabwürdigende Kritik gegenüber den betroffenen Mitbewerbern zu enthalten. 1 8 5 A 113

Wenn in der Werbung lediglich eine Alternative aufgezeigt wird, objektive Daten aneinander gegenübergestellt werden oder das Publikum lediglich aufgefordert wird, die einander gegenüberstehenden Leistungen selbst zu vergleichen, kann (sofern es sich überhaupt um einen Vergleich handelt, vgl. dazu BGH GRUR 1999, 501, 502 - Vergleichen Sie) das Element einer Herabsetzung fehlen. 1 8 6 Es wäre in derartigen Fällen verfehlt, eine Herabsetzung der Konkurrenzleistung bereits daraus zu konstruieren, daß der Werbevergleich ersichtlich darauf abzielt, der angesprochene Verkehr möge dem Angebot des Werbenden den Vorzug geben. Maßgeblich ist das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise. 187 Allerdings ist der individuell bezugnehmende Vergleich häufig mit einer verdeckten negativen Kritik an dem Angebot der Mitbewerber verbunden. Der Herabsetzungseffekt kann sich aus einem — häufig konkludent vorgebrachten — Werturteil oder aus der Gegenüberstellung von Tatsachen ergeben, die auf die Überlegenheit des beworbenen Angebots hinweisen. A 114 ee) Formen kritisierender vergleichender Werbung und Abgrenzungen. Die „klassischen" und einfachen Formen kritisierender vergleichender Werbung, näm182

BGH GRUR 1970, 4 2 2 , 4 2 3 - Tauchkühler·, ein typischer Fall solcher individueller Bezugnahme auch BGH GRUR 1987, 49, 50 - Cola-Test: bei einem Vergleich des beworbenen Cola-Produkts mit anderen nicht genannten Cola-Limonaden denkt der überwiegende Teil des Verkehrs ohne weiteres an den Marktführer Coca-Cola; vgl. ferner BGH GRUR 1996, 502, 506 und 1997, 304, 305 — Energiekosten-Preisvergleich I und II: wegen der Monopolstellung örtlicher Erdgasunternehmen wird eine das Erdgas betreffende Aussage vom Verbraucher zwangsläufig auf das betreffende Unternehmen in dem jeweiligen Versorgungsbereich bezogen; s. auch Baumbach/ Hefermehl § 1 Rdn. 358; kritisch Eichmann Die vergleichende Werbung in Theorie und Praxis S. 184.

183

184

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187

Hierzu Rdn. A 144 ff. Zur Terminologie auch Sack GRUR 1987, 51. Nach BGH GRUR 1987, 49, 50 Cola-Test könnte eine lediglich bezugnehmende und nicht herabsetzende Werbung rechtlich nur unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Anlehnung an den Ruf eines Konkurrenzerzeugnisses beanstandet werden. Dazu Strothmann GRUR 1988, 588, 591. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 340; auch BGH GRUR 1972, 553, 554 - Statt Blumen ONKOKaffee. BGH GRUR 1968, 433, 4 3 7 Westfalen-Blatt II; 1971, 164, 167 - Discount-Geschäft; v. Gamm Kap. 22 Rdn. 6 ff.

Stand: 1. Juli 1999

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Behinderung durch offensive Werbung

§1

lieh die Werbung mit dem Komparativ („größer", „ b e s s e r " , „schöner", „billiger", „einfacher", „schneller", „ w i r k s a m e r " usw.) oder mit dem Superlativ oder einem sonstigen Spitzen- oder Alleinstellungshinweis („der Größte", „ B e s t e " , „Billigste"; „unübertroffen", „einzigartig"; „Nr. I " usw.), treten infolge fortschreitender Verfeinerung der Werbungsmethoden und der Professionalisierung des Werbewesens in der Praxis immer seltener auf. Eine herabsetzende Werbung ist diesen Formen der Werbung vom Inhalt der A u s s a g e her eigen. Allerdings kann es sich nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung um nicht ernst gemeinte, marktschreierische Übertreibungen handeln oder um inhaltlich nicht ernst zu nehmende Slogans oder Floskeln, denen der Charakter einer Sachaussage mit Vergleichswirkung überhaupt abzusprechen i s t . 1 8 8 Es gilt der Grundsatz, daß derartigen Werbeaussagen nicht ohne weiteres das Fehlen der Ernsthaftigkeit unterstellt werden k a n n , 1 8 9 jedoch kommt es ganz auf die Auffassung des Verkehrs a n . 1 9 0 Falls eine herabsetzende leistungsbezogene Äußerung — auch in Gestalt eines Werturteils - festzustellen ist, kommt es weiter darauf an, ob sich die Vergleichswirkung erkennbar auf einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber bezieht (Rdn. A 111). Fehlt es nach der Verkehrsauffassung an einer solchen individuellen Bezugnahme, so wird die Werbung unter der Kategorie des allgemeinen Werbevergleichs erfaßt und nach den dafür entwickelten Richtlinien bewertet (Rdn. A 145). Häufiger tritt die kritisierende vergleichende Werbung in verdeckter Form auf, A 1 1 5 ζ. Β. durch den Hinweis auf Äußerungen oder Untersuchungen anderer, ζ. B. auf Gutachten, Testberichte oder Presseveröffentlichungen. 1 9 1 Für die rechtliche Erfassung solcher verdeckter Formen des Werbevergleichs gelten die gleiche Grundsätze wie für die offene Komparativwerbung (Rdn. A 114). Abzugrenzen ist die kritisierende vergleichende Werbung namentlich von der Anlehnung. Beide Erscheinungsformen stimmen überein in der erkennbaren Bezugnahme auf einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber. Der Unterschied besteht darin, daß die Anlehnung jede Herabsetzung der individuell betroffenen Mitbewerber vermeidet; der Werbende macht sich vielmehr durch die Bezugnahme die Leistung oder den guten Ruf der betroffenen Mitbewerber zunutze oder erzeugt — was auf das gleiche hinausläuft — durch Anlehnung die Gefahr von Verwechslungen. D a s „ A n h ä n g e n " an die Leistung oder den guten Ruf bestimmter Mitbewerber unterscheidet die Anlehnung von der vergleichenden Kritik. 1 9 2 b) Rechtliche Beurteilung aa) Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur, Regelung durch EG-Richtli- A 1 1 6 nie. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung in der Rechtsprechung war - teilweise wohl auch bedingt durch wechselnde ökonomische Verhältnisse und Erkenntn i s s e 1 9 3 — im Laufe der Zeit schwankend und unterschiedlich. Nach einer „liberaleren" Phase hat das Reichsgericht Anfang der 30 er Jahre die kritisierende vergleichende Werbung - unter den Rdn. A 108 ff dargestellten tatbestandlichen Voraussetzungen - für grundsätzlich wettbewerbswidrig erklärt bei exzeptioneller Zulas188

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Ausführlicher Croßkomm./Lindacher § 3 Rdn. 79 ff. BGH GRUR 1970, 425, 426 Melitta-Kaffee. Die Rechtsprechung neigt dazu, übertreibende Werbebehauptungen ernster zu nehmen als der zunehmend dagegen abgestumpfte Verkehr.

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193

Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 341. Zu den Formen und zur Bewertung der anlehnenden Werbung Rdn. A 172 ff. Assmann/Kübler ZHR 142 (1978), 413, 438.

H a n s Erich Brandner/Alfred B e r g m a n n

§1

Generalklausel

sung eines engen Bereichs definierter Ausnahmefälle (System-, Abwehr-, Auskunftsund Fortschrittsvergleich).194 Der BGH ist in seiner Rechtsprechung dieser Auffassung zunächst gefolgt. 195 Das oft als ein Wendepunkt bezeichnete Urteil Betonzusatzmittel196 aus dem Jahre 1961 hat an dem „grundsätzlichen" wettbewerbsrechtlichen Verbot der kritisierenden vergleichenden Werbung festgehalten und lediglich den Ausnahmebereich erweitert durch die Formulierung des allgemeineren, nicht auf bestimmte definierte Ausnahmetatbestände beschränkten Ausnahmesatzes, daß — ausnahmsweise — die identifizierende Kritik an der Leistung eines individuellen Mitbewerbers nicht zu beanstanden ist, wenn der Werbende dazu hinreichenden Anlaß hat und seine Kritik sich nach Art und Maß im Rahmen des Erforderlichen hält. 1 9 7 Diese Linie hat der BGH sodann in der Folgezeit im Prinzip beibehalten, wobei sich darüber streiten läßt, ob dem verbal beibehaltenen Verbotsgrundsatz im Hinblick auf den breit angelegten Ausnahmegrundsatz eine wirkliche Bedeutung zukam oder ob nicht vielmehr für jeden Einzelfall eine Abwägungsaufgabe ohne Vorgabe einer „Unzulässigkeitsvermutung" gestellt wurde. 198 A 117 Unabhängig von dem Streit über grundsätzliche Unzulässigkeit oder Zulässigkeit der kritisierenden vergleichenden Werbung ist in dem BGH-Urteil Cola-Test199 aus dem Jahre 1986 jedenfalls eine beachtenswerte Klarstellung enthalten: Der Grund der wettbewerbsrechtlichen Beanstandung liege nicht in der individuellen Bezugnahme, sondern in der Herabsetzung der Konkurrenzleistung zum Zwecke der Bewerbung der eigenen Leistung des Werbenden. Ohne das Element der Herabsetzung könne der individuell bezugnehmende Werbevergleich nur unter der Voraussetzung der unzulässigen Anlehnung wettbewerbsrechtlich beanstandet werden (Rdn. A 112). Dieses Urteil stellt andere Entscheidungen klar, die das Unlauterkeitsurteil wohl eher auf das Element der individuellen Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber, namentlich bei Namensnennung gestützt haben. 2 0 0 Von den Instanzgerichten wurde der Verbotsgrundsatz bisher überwiegend streng eingehalten mit teilweise allzu geringen Anforderungen an das Merkmal der individuellen Bezugnahme und ungenügender Rücksicht darauf, ob der betroffene Mitbewerber herabgesetzt wird. A 118

Nach Erlaß der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06. 10. 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (ABl. Nr. L 290 vom 23. 10. 1997, S. 18; Text siehe Rdn. A 69) hat der BGH seine bisherige Rechtsprechung, die von einem grundsätzlichen Verbot der vergleichenden Werbung ausging, in den drei Rdn. A 72 zitierten und im dortigen Zusammenhang näher behandelten Urteilen „Testpreis-Angebot", „Preisvergleichsliste II" und „Vergleichen Sie" aus dem Jahre 1998 ausdrücklich aufgegeben. Vergleichende Werbung ist nach der 194

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19s

Als Leitentscheidung gilt das Urteil RG GRUR 1931, 1299, 1301 - Hellegold·, ferner z. B. RG GRUR 1934, 322, 323 - Bromural; 1940, 50, 54 — Kondensatabieiter. BGH GRUR 1952, 416, 417 Dauerdose; 1952, 582, 584 - Bruchband; 1953, 293 - Kritik an Fleischqualität; 1961, 85, 90 - PfiffikusDose. BGH GRUR 1962, 45, 48. Z . B . BGH GRUR 1969, 283, 285 - Schornsteinauskleidung; dazu v. Gamm Kap. 22 Rdn. 36 ff. Aus der jüngeren Rechtsprechung BGH GRUR 1996, 502, 506 und 1997, 304, 305 - Energie-

kosten-Preisvergleich I und II; GRUR 1989, 668, 669 — Generikum-Preisvergleich sowie die Nachweise bei BGH GRUR 1998, 824, 826 Testpreis-Angebot. 1 9 9 BGH GRUR 1987, 49. 200 v e r f e hlt ist die Bejahung der Unlauterkeit allein aus dem Grunde, daß im Werbevergleich bestimmte Mitbewerber beim Namen genannt oder „unnötigerweise erkennbar" gemacht werden; z. B. BGHZ 49, 325, 329 - 40% können Sie sparen; auch Köhler/Piper § 1 Rdn. 129. Die individuelle Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber ist ein Wesensmerkmal der kritisierenden vergleichenden Werbung.

Stand: 1. Juli 1 9 9 9

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Behinderung durch offensive Werbung

§1

Rechtsprechung des BGH nunmehr grundsätzlich zulässig, sofern die in Art. 3 a Abs. 1 lit. a—h der Richtlinie genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Nach Ansicht des BGH erlaubt die weite Fassung der Generalklausel des § 1 UWG eine richtlinienkonforme Auslegung, zu der die nationalen Gerichte im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung auch schon vor Ablauf der 30-monatigen Umsetzungsfrist berechtigt seien. Ob damit auch im Ergebnis eine weitere Lockerung der Rechtsprechung verbunden ist, wird abzuwarten sein. Der Katalog „kumultativ und uneingeschränkt" zu beachtender Zulässigkeitskriterien für die vergleichende Werbung gem. Art. 3 a der Richtlinie könnte der angestrebten Liberalisierung eher im Wege stehen (s. bereits Rdn. A 80). In der Entscheidung Testpreis-Angebot wirkte sich infolge einer strengen Anwendung des Herabsetzungsverbots die Änderung des Rechtsprechungsgrundsatzes jedenfalls noch nicht auf das Ergebnis aus, hingegen geben die wenig später ergangenen Urteile „Preisvergleichsliste" und „Vergleichen Sie" der Liberalisierungstendenz Raum. In der Literatur standen bisher einander die Befürworter des Verbotsgrundsat- A 1 1 9 zes 2 0 1 und Vertreter „liberalerer" Auffassungen 202 bis hin zu der Ansicht, daß die kritisierende vergleichende Werbung grundsätzlich zulässig ist, 2 0 3 gegenüber. Letztere Ansicht, die schon in den letzten Jahren an Zahl der Befürworter zugenommen hatte, wird im Grundsatz gestützt durch die EG-Richtlinie vergleichende Werbung, nach der vergleichende Werbung — unter den allerdings stark restriktiven Voraussetzungen nach Art. 3 a der Richtlinie — grundsätzlich zulässig ist, wie auch in der Rechtsprechung des BGH aufgrund der Richtlinie nunmehr ausdrücklich anerkannt wird. 2 0 4 Eine Mittelmeinung vertrat Baumbach/Hefermehl,205 der den Streit um das grundsätzliche Verbot oder die grundsätzliche Zulässigkeit der vergleichenden Werbung für „weitgehend gegenstandslos" hält und eine Abwägung von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der einander gegenüberstehenden Interessen verlangt. Der früher lebhaft geführte Streit hat sich seit Jahren deutlich beruhigt. 206 Das mag auch damit zusammenhängen, daß — mindestens in der Massenwerbung — anderen Werbemethoden der Vorzug gegeben wird. Wie weit die EG-Richtlinie vergleichende Werbung die kritisierende vergleichende Werbung im Ergebnis wettbewerbsrechtlich freigibt, hängt von der — mehr oder minder strengen — Anwendung der restriktiven Zulässigkeitsbedingungen gemäß Art. 3 a Abs. 1 RL ab (dazu Rdn. A 81 ff). bb) Stellungnahme. Die Sachargumente für und wider die kritisierende verglei- A 1 2 0 chende Werbung haben unterschiedliches Gewicht. Für den Grundsatz der Zulässigkeit spricht die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG), die die Werbefreiheit umfaßt. 2 0 7 Dem kann § 1 UWG als feststehende gesetzliche Schranke im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG nicht entgegengehalten werden, denn § 1 UWG ist im Lichte des Grundrechts in der Weise auszule201 Nachdrücklich immer noch v. Gamm Kap. 22 Rdn. 35, 36; ebenso Nordemann Rdn. 299, 336; zur älteren Literatur Baumbach/Hefermehl §1 Rdn. 332. 202

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Namentlich Völp WRP 1960, 197 und 1969, 169. Z . B . Kloepfer/Michael GRUR 1991, 170, 179; Menke GRUR 1991, 661, 666; auch J.Meyer aaO S. 242 ff; w. N. bei Lindacher Festschrift für Brandner S. 400. BGH GRUR 1999, 501, 502 - Vergleichen Sie — m. w. N. Dazu ausführlich oben Rdn. A 68 ff.

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Baumbach/Hefermehl, § 1 Rdn. 332, 335; ähnlich Köhler/Piper Rdn. 129; Kisseler GRUR 1995, 73, 78 f; Lindacher aaO S. 406. Vgl. noch Schricker AcP 172 (1972), 203, 204; Tilmann GRUR Int. 1983, 598; Strothmann GRUR 1988, 588. Dieser verfassungsrechtliche Gesichtspunkt steht im Vordergrund für Kloepfer/Michael aaO und Menke aaO.

H a n s Erich Brandner/Alfred Bergmann

§1

Generalklausel

gen, daß die Meinungsäußerungsfreiheit mit ihrem vollen Gewicht zur Auswirkung kommt. Ungereimt wäre es, der Aufmerksamkeits- und Suggestivwerbung den Freiraum des Art. 5 Abs. 1 GG zuzubilligen, einem für den angesprochenen Verkehr informativen kritisierenden Werbevergleich aber einen allgemeinen Verbotsgrundsatz entgegenzusetzen und dieser Werbemethode damit den Schutz gemäß Art. 5 Abs. 1 GG grundsätzlich zu versagen. A 121

Allerdings entbindet dieses Argument für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit nicht davon, bei der Anwendung des § 1 UWG im Wege der Interessenabwägung das Schutzinteresse der betroffenen Mitbewerber und die Interessen der Allgemeinheit in Betracht zu ziehen und aufgrund dieser Abwägung die Grenzen der kritisierenden vergleichenden Werbung festzulegen. Für die Zulässigkeit dieser Werbungsmethode sind die Interessen des angesprochenen Verkehrs an Sachinformation, Herstellung von Markttransparenz und Minderung des Informationsaufwandes ins Feld zu führen. 2 0 8 Unter diesem Gesichtspunkt muß der — wahrheitsgemäße — kritisierende Werbevergleich eher grundsätzlich erlaubt als unerlaubt sein, wenn auch Zweifel, ob und wie weit der kritisierende Werbevergleich überhaupt geeignet ist, dem Verkehr für Marktentscheidungen erforderliche Informationen zu verschaffen und die Markttransparenz herzustellen oder erheblich zu verbessern, 2 0 9 nicht ganz zu verdrängen sind. Angesichts dieser Problematik führt ein allgemeiner Grundsatz der (uneingeschränkten) Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit kritisierender vergleichender Werbung ohnehin kaum weiter; nötig ist vielmehr eine Abgrenzung der Erscheinungsformen, die geeignet sind, zur Erfüllung der Aufgaben der Informationsverschaffung und der Verbesserung von Markttransparenz beizutragen, gegenüber anderen Formen, die in erheblicher Weise geeignet sind, ohne diese positiv zu bewertenden wettbewerblichen Wirkungen den oder die betroffenen Mitbewerber im Wettbewerb zu behindern oder den Markt zu verwirren. 2 1 0

A 122

Die für den Grundsatz der Unzulässigkeit jeder kritisierenden vergleichenden Werbung vorgebrachten Argumente sind demgegenüber ohne Gewicht, soweit sie für andere Arten zulässiger Werbung gleichermaßen oder vermehrt gelten wie etwa der Einwand, kritisierende vergleichende Werbung widerspreche dem Leistungswettbewerb. 2 1 1 Das gleiche gilt für die Behauptung, es sei wegen des damit verbundenen Defizits an Objektivität unlauter, sich als „Richter in eigener Sache" aufzuspielen. Am ehesten hat die Erwägung Gewicht, daß der individualisierte kritische Werbevergleich auch dann, wenn die darin enthaltene Behauptung wahr und das kritische Werturteil richtig sind, dazu neigt, im Verkehr Desinformation statt Information zu schaffen und auch in die persönliche Herabsetzung bestimmter Mitbewerber auszuarten. 2 1 2 In der Tat dürfte zwar die „strenge" Einstellung der bisherigen herrschenden Rechtsprechung gegenüber der kritisierenden vergleichenden Werbung wesentlich zur Eindämmung von Auswüchsen beigetragen haben. Dieser Erfolg wird aber in gleicher Weise durch die Formulierung strenger Voraussetzungen für die Zulässigkeit kritisierender vergleichender Werbung zu erreichen sein, so daß 20

» Z . B . Menke GRUR 1991, 661, 663ff; Lindacher aaO S. 402 f; in den Erwägungsgründen 2 und 5 der EG-Richtlinie (Rdn. A 69) wird gleichfalls betont, daß vergleichende Werbung ein zulässiges Mittel zur Unterscheidung der Verbraucher darstellen und zusätzlich den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher fördern kann.

209 210

2,1 212

S. auch Krieger BB 1962, 240. Ähnlich Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 335; diese Abgrenzung zwischen nützlichen und schädlichen Erscheinungsformen der vergleichenden Werbung soll Art. 3 a der Richtlinie leisten, s. Rdn. A 81 ff. So v. Gamm Kap. 22 Rdn. 35. Ulmer/Reimer, Bd. III, Nr. 435.

Stand: 1. Juli 1 9 9 9

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Behinderung durch offensive Werbung

§1

im Interesse des Wettbewerbs und des Verkehrsschutzes für ein grundsätzliches Verbot mit einem — breit angelegten — Ausnahmevorbehalt kein Bedürfnis besteht. Von diesem Standpunkt (grundsätzliche Zulässigkeit der kritisierenden vergleichenden Werbung unter bestimmten engen Voraussetzungen), der auch der EG-Richtlinie 9 7 / 5 5 / E G zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung vom 0 6 . 10. 1 9 9 7 zugrundeliegt, 2 1 3 wird im folgenden ausgegangen. (1) Gebot der Wahrheit und Richtigkeit. Es ist unbestritten, daß jeder auf eine A 1 2 3 unwahre Behauptung gestützte, einen Mitbewerber herabsetzende Werbevergleich wettbewerbswidrig ist. Grundvoraussetzung für die Zulässigkeit jeder kritisierenden vergleichenden A 1 2 4 Werbung ist die Wahrheit 2 1 4 der den Vergleich tragenden Tatsachenbehauptungen (zu Werturteilen siehe Rdn. A 126). Indessen ist es mit Rücksicht auf das Informationsinteresse der angesprochenen A 1 2 5 Verkehrskreise, wegen dessen eine individuelle intensive Behinderung wettbewerbsrechtlich zugelassen wird, nicht allein getan mit der Wahrheit der Tatsachenbehauptung, auf die der Werbende im Vergleich die Vorzüglichkeit seiner Leistung stützt. Es muß auch der darauf gestützte Vergleich mit der Ware und der Leistung bestimmter Mitbewerber richtig und frei von Wirkung der Desinformation und der Marktverwirrung sein. In dieser Anforderung liegt die eigentliche, häufig schwer zu überwindende Schranke der kritisierenden vergleichenden Werbung. Keineswegs ergibt die Mitteilung einer wahren Tatsache, mit der das Angebot eines Mitbewerbers kritisiert und dadurch das eigene Angebot in ein günstigeres Licht gestellt wird, ohne weiteres die Richtigkeit des damit angestellten Werbevergleichs. So kann kein Vergleich richtig sein, bei dem nicht vergleichbare, ungleichartige A 1 2 6 Leistungen einander gegenübergestellt w e r d e n 2 1 5 (nach Art. 3 a Abs. 1 b der EGRichtlinie Rdn. A 6 9 sollen Vergleiche nur zwischen „Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung" zugelassen sein). 2 1 5 a Der Hinweis auf einen Parameter (eine Eigenschaft, den Preis oder sonstige Erwerbskonditionen) des beworbenen Angebots, der bei dem kritisierten Konkurrenzangebot als nicht vorhanden oder als weniger günstig gestaltet herausgestellt wird, ist desinformierend und verwirrend, wenn ζ. B. der Vorteil des beworbenen Angebots mit anderen erheblichen Nachteilen verbunden ist oder der Nachteil des kritisierten Angebots durch Vorteile aufgehoben wird. Insofern verlangt die kritisierende vergleichende Werbung vom Werbenden eine Objektivität und Vollständigkeit, die für die Werbung im allgemeinen nicht vorausgesetzt w i r d . 2 1 6 Auch hier kann allerdings mit Rücksicht auf die verkehrsbekannte Eigenart jeder Werbung die zu fordernde Objektivität und Vollständigkeit der Werbemitteilung nur eine relative sein. Der Werbevergleich muß aus der Sicht der Verkehrsauffassung ein Gesamtbild ergeben, das nach den Maßstäben, die der Verkehr an die Werbung anlegt, im wesentlichen zutrifft. Die Anforderungen und Grenzen müssen von Fall zu Fall festgelegt werd e n . 2 1 7 Unwesentliche und nicht nachprüfbare Tatsachen können zur Sachinforma" Art. 1 der EG-Richtlinie (Rdn. A 69) spricht von der Festlegung von „Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung". 2 1 4 S. lediglich BGH GRUR 1963, 373 Wäschestärkemittel·, 1967, 596, 598 Kuppelmuffenverbindung; 1969, 283, 285 — Schornsteinauskleidung·, das Wahrheitsgebot betont auch Lindacher aaO S. 406. 2 1 5 BGHZ 49, 325, 330 - 40% können Sie sparen-, 2

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215a 216

2,7

BGH GRUR 1964, 208, 210 - Fernsehinterview. Dazu Rdn. A 83 a. Zur Vollständigkeit der Angaben in der Werbung GroßkommJLindacher § 3 Rdn. 182 ff. S. auch Art. 3 a Abs. l c der Richtlinie und dazu oben Rdn. A 83 b. Aus der Rechtsprechung: BGH GRUR 1967, 596, 599 - Kuppelmuffenverbindung; 1986,

Hans Erich Brandner/Alfred Bergmann

§1

Generalklausel

tion der angesprochenen Verkehrskreise überhaupt nichts beitragen und die Zulässigkeit eines kritisierenden Werbevergleichs nicht stützen. 2 1 8 Pauschale, unqualifizierte Werturteile und Meinungsäußerungen ohne Tatsachenkern, durch die mit individueller Bezugnahme mittels Herabwürdigung einer fremden Leistung die eigene werblich herausgestellt wird, besitzen für den angesprochenen Verkehr keinen sachlichen Informationswert; solche Werbung ist grundsätzlich wettbewerbswidrig. 219 Anders verhält es sich mit objektiv richtigen qualifizierten Werturteilen, die durch mitgeteilte für die Beurteilung erhebliche und nachprüfbare wahre Tatsachen unterlegt sind (ähnlich BGH GRUR 1999, 69, 71 - Preisvergleichsliste II). Das Werturteil (die Meinungsäußerung) muß sich aber im Rahmen einer fundierten Kritik halten und darf kein darüber hinausgehendes Element pauschaler Herabsetzung gegenüber den betroffenen Mitbewerbern enthalten. 2 2 0 A 127 (2) Kein Verbotsgrundsatz. Werden die Voraussetzungen für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit kritisierender vergleichender Werbung in Bezug auf den Wahrheits- und Richtigkeitsgehalt der Werbemitteilung auf dem angegebenen hohen Niveau festgelegt, dann bedarf es nicht des in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bis zur Testpreis-Angebot-V.ntscheidung des BGH durchgehaltenen Verbotsgrundsatzes. Der Grundsatz widerspricht der grundrechtlich (Art. 5 Abs. 1 GG) geschützten Werbefreiheit, der gerade dann Raum zu gewähren ist, wenn die Werbung nach ihrer Methode und inhaltlichen Gestaltung ein Informationsbedürfnis der Allgemeinheit zu erfüllen und Markttransparenz zu verbessern vermag. 2 2 1 Jeder Teilnehmer am Wettbewerb muß sich auch negativer Kritik an seiner Leistung stellen, wenn sie in den tatsächlichen Grundlagen wahr und, durch diese gestützt, sachlich im Gesamtbild objektiv richtig ist. 2 2 2 A 128 (3) Beweislastverteilung. Die Beweislast für die Wahrheit der der Kritik zugrundeliegenden tatsächlichen Angaben und der tatsächlichen Grundlagen für das herabsetzende Werturteil trägt im Streitfall der Werbende. 2 2 3 Diese Beweislastverteilung ist nicht die Folge einer zu widerlegenden Vermutung der Unzulässigkeit solcher Werbung. Andererseits folgt aus der grundsätzlichen Zulässigkeit der vergleichenden Werbung nicht, daß es bei der allgemeinen Beweislastverteilung bleiben muß, wonach der Kläger die Unrichtigkeit der vergleichenden Werbung darlegen und beweisen muß. 2 2 4 Vielmehr übernimmt der Werbende, der bestimmte Mitbewerber mittels kritisierender vergleichender Werbung angreift und dadurch behindert, die Verantwortung für die Richtigkeit der Kritik und ist daher billigerweise — wie gemäß § 14 Abs. 1 UWG - mit dem Wahrheitsbeweis belastet. 2 2 5 Art. 6 a der Richtli5 4 8 , 5 4 9 - Dacbsteinwerbung; zum Vollständigkeitsgebot beim Systemvergleich BGH GRUR 1 9 9 6 , 5 0 2 , 5 0 6 — Energiekosten-Preisvergleich I. 218 Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 382; deshalb das — etwas unübersichtlich formulierte — Kriterium gem. Art. 1 c der Richtlinie, s. Rdn A 83 c. 2 1 9 BGH GRUR 1973, 658, 660 Probierpreis·, 1984, 823, 824 Charterfluggesellschaften; OLG Köln WRP 1993, 522, 524 - Analgetikum-, im gleichen Sinne oben Rdn. A 83 b im Blick auf Art. 3 a Abs. l c der Richtlinie. 2 2 0 BGH GRUR 1961, 288, 289 Zahnbürsten; 1964, 392, 395 - Weizenkeimöl; 1973, 270, 271 — Der sanfte Bitter. 2 2 1 Ebenso Vilmann GRUR 1996, 948, 957 f. 2 " BGHZ 65, 325, 331 - Warentest II unter Bezugnahme auf die Beurteilung gewerbeschädi-

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gender Kritik außerhalb von Wettbewerbsverhältnissen. BGH GRUR 1969, 283, 285 Schornsteinauskleidung; 1971, 159, 160 - Motorjacht; ebenso Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 335, 391 und im Ergebnis v. Gamm Kap. 22 Rdn. 77 unter dem Gesichtspunkt, daß der Beklagte die Voraussetzungen einer „Ausnahme" von dem grundsätzlichen Verbot beweisen müsse. So aber Ulimann GRUR 1996, 948, 958; HdbWbiUHasselblatt Ergänzungslieferung zu § 46 Rdn. 46; Bayreuther EuZW 1998, 478 sowie Plassmann GRUR 1996, 377, 378 unter Bezugnahme auf Art. 6 der EG-Richtlinie über irreführende Werbung; vgl. dazu Rdn. A 86. Ebenso Lindacher Festschrift für Brandner S. 401; Schricker AcP 172 (1972) S. 203, 230;

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Behinderung durch offensive W e r b u n g

§1

nie über vergleichende Werbung enthält eine zusätzliche Beweislastvorschrift, dazu Rdn. A 86. (4) Weitere Anforderungen an zulässige kritisierende vergleichende Werbung. A 1 2 9 Die bislang auf den Verbotsgrundsatz fixierte Rechtsprechung 226 verlangte von dem kritisierenden Werbevergleich außer Wahrheit und Richtigkeit weiter, daß der Werbende hinreichenden Anlaß zu der bestimmte Mitbewerber betreffenden vergleichenden Kritik hat und der Werbevergleich sich nach Art und konkreter Form in den Grenzen des Erforderlichen hält. 2 2 7 Aus der Sicht des Verbotsgrundsatzes handelt es sich dabei um Anforderungen, unter denen ausnahmsweise die wettbewerbsrechtliche Lauterkeit des Werbevergleichs zu bejahen ist (Ausnahmevoraussetzungen). 2 2 8 Sieht man von dem Verbotsgrundsatz ab, so werden mit diesen zusätzlichen Anforderungen für die kritisierende vergleichende Werbung die Grenzen der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit abgesteckt. Nach hiesiger Auffassung trägt der auf wahre Tatsachen gegründete richtige kri- A 1 3 0 tisierende Werbevergleich, der ein Informationsbedürfnis des angesprochenen Verkehrs zu befriedigen und die Marktransparenz zu verbessern geeignet ist, seine Rechtfertigung in sich selbst. Es bedarf, wenn die strengen Anforderungen an die Wahrheit und Richtigkeit des Vergleichs erfüllt sind, keiner weiteren Rechtfertigung durch das Gegebensein eines hinreichenden Anlasses für die Verwendung dieser Werbemethode. Es liegt in der Freiheit und Verantwortung des Werbenden, ob er wesentliche und nachprüfbare Unterschiede der miteinander konkurrierenden Angebote und Leistungen werblich wahrheitsgemäß herausstellt und auf diese Weise seine eigene Leistung zum Nachteil derjenigen eines Mitbewerbers anpreist. Im Interesse funktionierenden Wettbewerbs ist für einen zur Markttransparenz beitragenden, eine Desinformation der angesprochenen Verkehrskreise und Marktverwirrung vermeidenden Werbevergleich ein hinreichender Anlaß per se vorhanden. Das zusätzliche Lauterkeitsmerkmal der Erforderlichkeit, 2 2 9 insbesondere der er- A 1 3 1 kennbaren Bezugnahme auf einen bestimmten oder mehrere bestimmte Mitbewerber, 2 3 0 hat einen zutreffenden Kern, geht aber nach der hier vertretenen Auffassung zu weit. Wenn der individualisierte Werbevergleich dem angesprochenen Verkehr eine erhebliche Sachinformation vermittelt, dann steht es im Ermessen des Werbenden, ob er seine Werbung so gestaltet. „Erforderlich" im strengeren Sinne wird die Bezugnahme selten sein. Zu fordern ist aber, daß die mit der vergleichenden Kritik verbundene Herabsetzung der betroffenen Mitbewerber auf das geringste Maß beschränkt bleibt, das mit den Vergleich notwendig verbunden ist. Jeder darüber hinausgehende Angriff macht die Werbung unlauter. 2 3 1

226

227

(61)

Strothmann GRUR 1988, 588, 597; Tilmann GRUR Int. 1983, 598, 605. Aus neuerer Zeit BGH GRUR 1981, 748, 749 — Leserstrukturanalyse·, 1986, 618 - VorsatzFensterflügel·, 1989, 668 — Generikum-Preisvergleich; 1989, 602 - Die echte Alternative. Grundlegend BGH GRUR 1962, 45, 48 - Betonzusatzmittel; hinreichenden Anlaß ζ. B. bejahend BGH GRUR 1960, 384 Mampe - Halb und Halb (Aufklärungsinteresse); 1964, 33 — Bodenbeläge (Wahrnehmung berechtigter Interessen); 1969, 283, 285 — Schornsteinauskleidung (Auskunftverlangen); 1970, 422, 423 -

Tauchkühler (Aufklärungsinteresse); 1971, 159 — Motorjacht (gefährliches Konkurrenzprodukt); 1986, 618 - Vorsatz-Fensterflügel (Unfallgefahr). 2 2 8 So insbesondere v. Gamm Kap. 22 Rdn. 36. 2 2 9 BGH GRUR 1962, 45, 48 Betonzusatzmittel·, 1969, 283, 285 — Schornsteinauskleidung. 2 3 0 BGH GRUR 1970, 422, 424 Tauchkühler. 2 ' 1 BGH GRUR 1971, 159, 160 Motorjacht·, 1974, 666, 668 — Reparaturversicherung·, dazu Art. 3 a Abs. 1 e der Richtlinie über vergleichende Werbung und die Erläuterung hierzu Rdn. A 84 f.

H a n s Erich Brandner/Alfred Bergmann

§1

Generalklausel

c) Bekannte Fall- und Problemgruppen aa) Auskunfterteilung. Eine auf Verlangen erteilte wahre Auskunft über Unterschiede in den Eigenschaften oder Erwerbsbedingungen von Konkurrenzangeboten ist trotz der individuellen Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber und der mit dem Vergleich verbundenen Herabsetzung nicht wettbewerbswidrig, 232 sofern die Kritik nicht über das vergleichsspezifische Maß hinausgeht. Aber auch ohne ausdrückliche Frage darf derjenige, der über Einzelheiten seines Angebots Auskunft erteilt, die Vorzüge gegenüber Konkurrenzangeboten wahrheitsgemäß herausstellen. Ein Händler, der verschiedene Konkurrenzprodukte führt, ist im Verkaufs- und Beratungsgespräch geradezu verpflichtet, auf erhebliche Eigenarten und Unterschiede der konkurrierenden Angebote hinzuweisen, auch wenn mit diesem Vergleich in der einen oder anderen Hinsicht Kritik an bestimmten Angeboten verbunden ist. 2 3 3 Die EG-Richtlinie über vergleichende Werbung (Rdn. A 69) enthält keine Privilegierung für den Vergleich „auf Verlangen". 2333 A 133 bb) Aufklärungsvergleich. Die Eignung zur Information des angesprochenen Verkehrs über für seine Entscheidungen wesentliche unterschiedliche Eigenschaften und Umstände der in Konkurrenz stehenden Angebote und damit zur Verbesserung der Markttransparenz ist ein Merkmal und eine Voraussetzung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit kritisierender vergleichender Werbung. Da insofern jeder zulässige identifizierende Werbevergleich ein Aufklärungsvergleich ist, bedarf es nicht der Bildung einer besonderen Kategorie. 234 Die Aufklärung mittels Werbevergleichs kann insbesondere darauf abzielen, Vorteile des angepriesenen Angebots herauszustellen, einen Fortschritt gegenüber dem bisherigen Leistungsstand aufzuzeigen, im Verkehr bestehende falsche Vorstellungen, Vorurteile oder Kenntnisdefizite zu beseitigen oder auf ernstliche Gefahren aufmerksam zu machen. Alle diese und ähnliche Aufklärungsziele sind legitim; ein Werbevergleich, der kein Aufklärungsziel verfolgte, sondern nur auf Herabsetzung der betroffenen Mitbewerber abzielte oder nur diese Eignung objektiv besäße, wäre in jedem Fall wettbewerbswidrig. A 134 cc) Preisvergleich. Nur die Fälle der Gegenüberstellung des eigenen Preises mit dem Preis, den bestimmte Mitbewerber für ihre gleichartige Leistung fordern, gehören zu der Kategorie der kritisierenden vergleichenden Werbung. Nach BGH GRUR 1999, 69, 70 - Preisvergleichsliste II mit Anm. Wambach M D R 1999, 177 soll auch der Vergleich ausschließlich fremder Preise unter dem Gesichtspunkt der kritisierenden vergleichenden Werbung zu beurteilen sein, wenn er zur Förderung des eigenen Wettbewerbs vorgenommen wird. Aus der Sicht des Wettbewerbs und der auf Orientierung im Markt angewiesenen Verbraucher sind solche Preisvergleiche erwünscht. 235 Leider fehlt es gerade dem Preisvergleich häufig an der erforderlichen Wahrheit und Richtigkeit des Vergleichs, weil die Angebote in ihren Eigenschaften und den sonstigen Erwerbskonditionen regelmäßig derart differieren, daß der PreisA 132

BGH GRUR 1957, 23, 24 Bünder-Glas; 1986, 618, 620 - Vorsatz-Fensterflügel; s. auch OLG Hamm GRUR 1979, 160 - Weiß- und Kotlack·, OLG Celle GRUR 1989, 119 - Kundenanfrage. 2 " V. Gamm Kap. 22 Rdn. 29. 2"» Henning-Bodewig GRUR Int. 1999, 385, 394. 2 , 4 In der Rechtsprechung werden als „Aufklärungsvergleich" namentlich solche Werbevergleiche bezeichnet, die im Allgemeininteresse dazu dienen, über einen technischen Fortschritt aufzu232

2,5

klären oder vor Gefahren für die persönliche Sicherheit oder durch unseriöse Geschäftsmethoden zu warnen; s. Baumbach/Hefermehl §1 Rdn. 383. Ebenso HdbWbR/Hasselblatt Ergänzungslieferung zu § 46 Rdn. 71; s. auch Weyhenmeyer WRP 1979, 766; umfassend zum Preisvergleich unter Berücksichtigung der EG-Richtlinie vergleichende Werbung Gloy/Bruhn GRUR 1998, 226.

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Behinderung durch offensive Werbung

§1

vergleich in die Irre f ü h r t . 2 3 6 Nur im Falle der Identität der konkurrierenden Angebote in allen anderen verkehrswesentlichen Parametern (neben dem Preis) kann der Preisvergleich dem Verkehr eine richtige Information vermitteln und ist dann wettbewerbsrechtlich zulässig, auch wenn der bestimmte Mitbewerber, auf dessen Angebot sich der Vergleich bezieht, in der Werbung deutlich, auch namentlich erkennbar gemacht wird. Für zulässig erachtet worden ist auch der für den Verkehr erkennbar auf bestimmte Kostenfaktoren beschränkte „Energiekosten-Preisvergleich", mit dem keine Aussagen über die Preisgünstigkeit des von zusätzlichen Kostenfaktoren abhängigen Heizsystems verbunden sind (BGH G R U R 1 9 9 7 , 3 0 4 , 3 0 5 Energiekosten-Preisvergleich II). Bei dem früher öfter in Rechtsprechungsfällen aufgetretenen sog. Richtpreisver- A 1 3 5 gleich wird der eigene Preis des Werbenden dem vom Hersteller unverbindlich empfohlenen Preis gegenübergestellt. 2 3 7 Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit dieser Werbemethode wird bejaht, vorausgesetzt, daß die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers kartellrechtlich zulässig ist und der empfohlene Endpreis kein „Mondpreis" ist, also im Handel tatsächlich von einer nicht unbeachtlichen Zahl von Mitbewerbern verlangt w i r d . 2 3 8 Da es beim Richtpreisvergleich gewöhnlich an einer Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber fehlt, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen einer kritisierenden vergleichenden Werbung regelmäßig nicht erfüllt. Den Maßstab für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung bildet im allgemeinen das Irreführungsverbot gemäß § 3 U W G . Die mit dem Richtpreisvergleich verbundene Folgerung, daß Mitbewerber den vom Hersteller unverbindlich empfohlenen höheren Preis verlangen, enthält regelmäßig noch keine ausreichende Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber. Von einer Preisgarantie wird gesprochen, wenn der Werbende behauptet, seine A 1 3 6 angebotene Ware könne anderwärts nicht billiger erworben werden, verbunden mit einem Rücktrittsrecht des Käufers („Geld-Zurück-Garantie") für den Fall, daß dieser innerhalb einer bestimmten Frist ein billigeres Angebot der identischen Ware nachweist. Die Werbung mit einer Preisgarantie kann die Voraussetzungen einer kritisierenden vergleichenden Werbung erfüllen, wenn nach der Art der Ware und im Hinblick auf die dem Käufer eingeräumte Erkundigungs- und Rücktrittsfrist nur bestimmte Mitbewerber in Betracht kommen, auf die sich die Behauptung, daß sie mit ihrem gleichartigen Angebot jedenfalls nicht billiger sind, beziehen kann. Die Werbung mit einer Preisgarantie wird für zulässig erachtet, wenn sie keine Eignung zur Irreführung der angesprochenen Käufer besitzt und diese tatsächlich noch nach dem Kauf innerhalb der Rücktrittsfrist die Möglichkeit haben, einen Preisvergleich anzustellen, also die gleiche Ware bei den Konkurrenten des Werbenden im Angebot vorfinden und als identisch feststellen k ö n n e n . 2 3 9 dd) Systemvergleich. Beim Systemvergleich werden in der Werbung die Vor- und A 1 3 7 Nachteile verschiedener technischer oder ökonomischer Systeme einander gegenübergestellt. Wenn dies — wie meist — zur Werbung für das eigene Erzeugnis des Werbenden geschieht, spricht man von einem „uneigentlichen" Systemvergleich. 2 4 0 216

2,7

238 2,9

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BGHZ 49, 325, 330 - 40% können Sie sparen; BGH GRUR 1964, 208, 210 Fernsehinterview. Z. B. BGHZ 45, 115, 117 Richtpreiswerbung 1; s. auch GroRkommJLindacber § 3 Rdn. 886. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 387. BGH GRUR 1991, 468, 469 - Preisgarantie II; 1994, 57 Geld-zurück-Garantie.

240

BGH GRUR 1952, 417 - Dauerdose im Anschluß an die Terminologie des Reichsgerichts; auch OLG Düsseldorf GRUR 1961, 246 Zahnprothesen nicht bürsten; man ist sich jetzt einig über die Überflüssigkeit dieser Unterscheidung, s. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 345.

Hans Erich Brandner/Alfred Bergmann

§1

Generalklausel

A 138

Die Gegenüberstellung kann Systemfragen der verschiedensten Art betreffen, ζ. B. technische Konstruktions-, Wirkungs- und Anwendungssysteme, ökonomische Vertriebs-, Beschaffungs- oder Beteiligungssysteme. Definitionsgemäß fehlt es beim Systemvergleich - in seiner „sauberen" Ausprägung - an einer individuellen Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber. 241 A 139 Der Systemvergleich — in dieser Form — ist, wenn die Angaben nicht irreführend sind, wettbewerbsrechtlich ohne weitere Voraussetzungen zulässig, weil er ein Informationsinteresse des angesprochenen Publikums befriedigt und bei Fehlen einer individuellen Bezugnahme eine Herabsetzung bestimmter Mitbewerber ausgeschlossen ist. 2 4 2 Freilich verbirgt sich hinter einer als Systemvergleich aufgemachten Werbung eben doch nicht selten eine gezielte Kritik an der Leistung deutlich erkennbarer bestimmter Mitbewerber. Das kann namentlich zutreffen, wenn die Werbung in Fachkreisen stattfindet, wo man den oder die Repräsentanten des kritisierten Systems genau kennt, oder wenn bei der Massenwerbung nur wenige Mitbewerber am Markt oder dem Publikum bekannt sind. Für den individuell bezugnehmenden Werbevergleich von Systemen gelten die allgemeinen Grundsätze für die kritisierende vergleichende Werbung. 243 Auch nach der EG-Richtlinie fällt ein Systemvergleich nicht unter die Definition der vergleichenden Werbung (Art. 2 Nr. 2 a RL), wenn er sich jeder individuellen Bezugnahme enthält, was allerdings oft nicht zutrifft (s. auch oben Rdn. A 76). A 140

Für den Warenartenvergleich, bei dem Warengattungen miteinander verglichen werden, gilt im wesentlichen das gleiche wie für den Systemvergleich.244 Er wird auch als Sonderfall des Systemvergleichs bezeichnet (BGH GRUR 1967, 596, 598 — Kuppelmuffenverbindung). In der „abstrakten" Form ohne erkennbare Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber muß die Gegenüberstellung der Warengattungen jede Irreführung vermeiden. 245 Dazu bedarf es eines erhöhten Maßes an Vollständigkeit der die verglichenen Warengattungen betreffenden Angaben, damit ein schiefes Gesamtbild vermieden wird. Im Fall einer mit dem Warenartenvergleich verbundenen individuellen Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber handelt es sich um kritisierende vergleichende Werbung (vgl. BGH GRUR 1998, 824, 828 - TestpreisAngebot).

A 141

ee) Abwehrvergleich. Von einem Abwehrvergleich wird gesprochen, wenn eine kritisierende, individuell auf einen bestimmten Mitbewerber bezugnehmende vergleichende Werbeäußerung erkennbar eingesetzt wird zur Abwehr eines vorangegangenen rechtswidrigen Angriffs des betroffenen Mitbewerbers mit dem Ziel, den aus dem rechtswidrigen Angriff resultierenden oder drohenden Schaden abzuwen241

242

BGH GRUR 1952, 416 - Dauerdose·, 1967, 596, 598 - Kuppelmuffenverbindung·, 1967, 30, 33 — Rum-Verschnitt; v. Gamm Kap. 22 Rdn. 46; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 343, 346. An der erforderlichen Bezugnahme fehlt es auch, wenn bei einer bloßen Eigenwerbung ein anderes System nicht erkennbar angesprochen wird, BGH GRUR 1997, 539, 541 - KfzWaschanlagen. BGH GRUR 1953, 37 Schlachtergenossenschaft; 1958, 485 - Odoi; 1963, 371 - Wäschestärkemittel; 1967, 30, 33 Rum-Verschnitt;; aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte OLG Hamburg GRUR 1961, 300 -

243

244

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Kubak-Möbel; OLG Frankfurt GRUR 1987, 549 — Bratpfannen-System. BGH GRUR 1953, 37, 39 Schlachtergenossenschaft; 1958, 553 - Saugrohr; 1974, 666, 668 - Reparaturversicherung; 1996, 502, 506 — Energiekosten-Preisvergleich I. BGH GRUR 1986, 548 Dachsteinwerbung; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 350; auch v. Gamm Kap. 22 Rdn. 49. Z . B . BGH GRUR 1967, 30, 33 Rum-Verschnitt; OLG Köln GRUR 1996, 220, 221 Herabsetzender Werbevergleich; OLG Hamburg WRP 1998, 72, 73 - Leistungsvergleiche bei Krankenversicherungen.

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Behinderung durch offensive Werbung

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den oder zu mindern. 2 4 6 Meist besteht der Anlaß für den Abwehrvergleich in einer wettbewerbswidrigen persönlichen oder kritisierenden vergleichenden Werbung oder in einer irreführenden Behauptung. Aus der Sicht des Verbotsgrundsatzes der bisherigen Rechtsprechung (Rdn. A 106) ist der Abwehrvergleich einer der Ausnahmefälle, in denen — unter strengen Voraussetzungen — kritisierende vergleichende Werbung für gerechtfertigt gehalten wurde. Auch für den Abwehrvergleich gelten das Verbot einer herabsetzenden Bezugnahme auf die Person des Mitbewerbers und das Gebot der Wahrheit und Richtigkeit. Von einem Abwehrvergleich kann nur gesprochen werden, solange der rechtswidrige Angriff, der bekämpft werden soll, noch fortwirkt. Aufgrund der hier vertretenen Grundauffassung zu den Voraussetzungen wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit kritisierender vergleichender Werbung gilt für den Abwehrvergleich nur die Besonderheit, daß das Maß der herabsetzenden Kritik im Verhältnis zur Art und Intensität des rechtswidrigen Angriffs und der Gefahr einer Schädigung stehen darf und muß. ff) Alleinstellungswerbung. Wer, häufig mit Verwendung eines Superlativs, mit A 1 4 2 dem Hinweis wirbt, daß er unter den Konkurrenten generell oder in bestimmter Hinsicht eine Spitzenstellung einnehme, nimmt damit regelmäßig nicht Bezug auf bestimmte Mitbewerber. 2 4 7 Die Spitzenstellungsbehauptung muß sich an § 3 UWG messen lassen, wenn es sich um eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse und nicht nur um eine als solche erkennbare floskelhafte Übertreibung handelt. 2 4 8 Gegen einen wahren, nicht irreführenden Allein- oder Spitzenstellungshinweis in der Werbung ist wettbewerbsrechtlich nicht ohne weiteres etwas einzuwenden. 2 4 9 Unter bestimmten Umständen kann sich die Alleinstellungswerbung erkennbar in herabsetzender Weise gegen einen bestimmten Mitbewerber richten, 2 5 0 ζ. B. wenn nach Kenntnis des Publikums lokal oder regional sich zwei Unternehmen darum streiten, wer generell oder in bestimmter Hinsicht der größte sei. In solchen Fällen gelten (auch) die für die kritisierende vergleichende Werbung entwickelten Grundsätze. gg) Eigen vergleich. Der Vergleich einer Leistung des Werbenden mit einer über- A 1 4 3 holten Ausführungsform, die dieser früher selbst am Markt angeboten hat, kann als (verdeckte) kritisierende vergleichende Werbung verstanden werden, wenn die als überholt bezeichnete Ausführungsform von bestimmten Mitbewerbern vertrieben wird. 2 5 1 Es gelten dann die allgemeinen Grundsätze über die Zulässigkeit kritisierender vergleichender Werbung. In der Sonderform des Eigenpreisvergleichs wird der frühere eigene Preis des Werbenden dem aktuellen Preis gegenübergestellt oder mit einer Preisherabsetzung geworben. Das ist im Rahmen des § 3 UWG grundsätzlich zulässig und hat mit kritisierender vergleichender Werbung nichts zu tun. 5. Kritisierende Werbevergleiche allgemeiner Art a) Kennzeichnung. Von einem kritisierenden Werbevergleich allgemeiner Art A 1 4 4 kann gesprochen werden, wenn sich die Werbung für die eigene Ware oder Leistung 246

247

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Zum Abwehrvergleich, dessen tatsächliche Bedeutung man als gering einschätzen muß und der richtigerweise einen kritischen Werbevergleich über die allgemeinen Grenzen hinaus grundsätzlich nicht rechtfertigen kann, s. ausführlich Baumbach/Hefermebl § 1 Rdn. 369 ff. BGH GRUR 1978, 249, 251 Kreditvermittlung; ebenso v. Gamm Kap. 22 Rdn. 57. Näheres GroßkommJLindacher § 3 Rdn. 217 ff; s. auch OLG Stuttgart GRUR 1955, 50 - Näh-

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seide: Die Wahrheit müsse über allen Streit erhaben sein. BGH GRUR 1992, 404 Systemunterschiede; v. Gamm Kap. 22 Rdn. 57. Z . B . BGH GRUR 1961, 85, 90 PfiffikusDose; 1962, 315, 318 - Deutsche Miederwoche·, GRUR 1981, 748, 749 Leserstrukturanalyse. Zur Unterscheidung zwischen ' einem — grundsätzlich zulässigen — Eigenvergleich und „ge-

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Generalklausel

einer deutlich erkennbaren herabsetzenden Bezugnahme auf Mitbewerber oder Konkurrenzangebote schlechthin oder auf einen unbestimmten, nicht individualisierten Kreis derselben bedient. 2 5 2 Solche Werbung liegt in einem Mittelfeld zwischen der reinen Eigenwerbung, deren mittelbare Vergleichswirkung nach der Verkehrsauffassung hinter der nicht bezugnehmenden Anpreisung der eigenen Leistung zurücktritt (Rdn. A 110), und der auf einen bestimmten oder mehrere bestimmte Mitbewerber bezugnehmenden kritisierenden vergleichenden Werbung (Rdn. A 111). Infolge der allgemein gehaltenen kritisierenden Bezugnahme hat auch dieser „abstrakte" Werbe vergleich einen offensiven Charakter, dem Angriff fehlt jedoch die gesteigerte Wirkung einer individuellen Behinderung. Es geht dem Werbenden erkennbar darum, sich in der Vorstellung des angesprochenen Verkehrs vorteilhaft gegenüber der gesamten Konkurrenz abzusetzen. Typische Erscheinungsformen sind nicht auf bestimmte Mitbewerber bezugnehmende System- und Warenartenvergleiche (Rdn. A 1 3 7 f f ) und die ebensolche Allein- oder Spitzenstellungswerbung (Rdn. A 1 4 2 ) . 2 5 3 Aber auch bei einem Preisvergleich kann es an der individuellen Bezugnahme auf Mitbewerber fehlen. 2 5 4 In der Rechtsprechung ist nicht selten die Tendenz zu beobachten, allgemein gehaltenen Werbevergleichen eine individuelle Bezugnahme auf Mitbewerber zu unterstellen oder dieses letztere Merkmal überhaupt zu vernachlässigen mit der Folge, daß die strengeren für die kritisierende vergleichende Werbung anzuwendenden rechtlichen Grundsätze eingreifen. Diese Tendenz ist verständlich, weil individuelle und allgemeine („abstrakte") Bezugnahme oft beieinander liegen und im Einzelfall schwer voneinander zu unterscheiden sind; sie ist aber dennoch zu mißbilligen. Nur unter besonderen Voraussetzungen kann die abstrakte kritisierende Bezugnahme wettbewerbsrechtlich beanstandet werden. A 145

b) Beurteilung. Werbevergleiche allgemeiner Art gehen, wenn nicht besondere Umstände hinzutreten, in ihrer Behinderungswirkung nicht über das wettbewerbsspezifische M a ß hinaus, das mit jeder Werbung für das eigene Angebot verbunden ist. Insbesondere in der Form des (wahren und richtigen) System- oder Warenartenvergleichs liegt der Werbevergleich, weil der Marktübersicht förderlich, durchaus im Interesse des funktionsfähigen Wettbewerbs; im übrigen ist er jedenfalls nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig. Es wäre daher verfehlt, die Grundsätze für die kritisierende vergleichende Werbung anzuwenden oder gar von einem generellen Verbotsgrundsatz auszugehen. Gemäß Art. 5 Abs. 1 G G und aus wettbewerbsrechtlicher Sicht besteht auch kein ausreichender Grund, den allgemeinen Werbevergleich nur unter der Voraussetzung der „Sachlichkeit" und des „hinreichenden Anlasses" zuzulassen oder über das — selbstverständliche — Verbot einer kollektiven Schmähung hinaus zu verlangen, daß die Konkurrenten nicht mehr als unbedingt nötig herabgesetzt w e r d e n . 2 5 5 Wegen Fehlens einer individuellen Bezugnahme fällt der

2,2

tarnter" vergleichender Reklame BGH GRUR 1961, 237 - TOK-Band; auch GRUR 1958, 553, 554 — Saugrobr und OLG München GRUR 1959, 196 Stapelkarren. BGH GRUR 1973, 270, 271 - Der sanfte Bitter, Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 389 ff; Köhler/Piper § 1 Rdn. 146 ff; neben dem kritisierenden Vergleich gibt es auch den anlehnenden Werbevergleich allgemeiner Art, dem das Element einer herabsetzenden Kritik an konkurrierenden Unternehmen und Leistungen fehlt (Rdn. A 192).

253 254 255

Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 389, 351. BGH GRUR 1996, 983, 984 - Preisvergleich II. Anders offenbar BGH GRUR 1973, 270, 271 Der sanfte Bitter: es komme zwar weniger darauf an, ob ein hinreichender Anlaß zur Bezugnahme auf die fremde Leistung gegeben war, aber auch für allgemein gehaltene Werbevergleiche gelte, daß sie sich nach Art und Mai? in den Grenzen des Erforderlichen und der wahrheitsgemäßen sachlichen Erörterung halten müßten; ebenso BGH GRUR 1985, 982 - Großer Werbeaufwand; GRUR 1996, 983, 984 - Preisver-

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Behinderung durch offensive Werbung

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allgemeine Werbevergleich nicht in den Anwendungsbereich der EG-Richtlinie vergleichende Werbung und ist daher an den Zulässigkeitsbedingungen dieser Richtlinie nicht zu messen (Rdn. A 76). 2 5 6 Der Werbevergleich muß jedoch wahr, er darf nicht irreführend sein. 2 5 7 Der A 1 4 6 Beurteilungsmaßstab ergibt sich in erster Linie aus § 3 UWG. Das Wahrheitsgebot gilt für die mit dem Werbevergleich mitgeteilten tatsächlichen Angaben und für den tatsächlichen Kern von Werturteilen. Ebenso wie beim individuell bezugnehmenden Werbevergleich ist es jedoch auch hier häufig nicht einfach, das Wahrheitsgebot zu erfüllen (Rdn. A 126). Durch die Mitteilung und vergleichende Gegenüberstellung an sich wahrer Tatsachen kann nämlich ein falscher Gesamteindruck entstehen, wenn ζ. B. die Angebote nicht vergleichbar sind oder mitgeteilte Vorteile durch nicht mitgeteilte Nachteile relativiert, mitgeteilte Nachteile durch nicht mitgeteilte Vorteile ausgeglichen oder überwogen werden. In den tatsächlichen Grundlagen kommt es daher auf die Wahrheit in dem Sinne an, daß ein nach den Maßstäben, die der Verkehr bei der Werbung anlegt, nicht irreführendes Gesamtbild gezeichnet wird. 2 5 8 Das erfordert in der Werbemitteilung beim Werbevergleich ein erhöhtes, auf die Angabe beurteilungswesentlicher Komplementärtatsachen sich erstreckendes Maß an Vollständigkeit, wie es ansonsten in der Werbung nicht ohne weiters zu fordern ist. Auch beim Werbevergleich allgemeiner Art obliegt der Wahrheitsbeweis dem A 1 4 7 Werbenden. Wer für sein Angebot wirbt, indem er dieses mit den Konkurrenzangeboten in Vergleich setzt, übernimmt die Verantwortung für die Wahrheit der tatsächlichen Vergleichsgrundlagen. In diesem Punkt kann die Differenzierung zwischen dem individuell und dem nur allgemein bezugnehmenden Werbevergleich keinen Unterschied machen. 2 5 9 Offensive, die eigene Leistung des Werbenden betreffende Überlegenheitsbehaup- A 1 4 8 tungen können Werturteile ohne greifbaren Tatsachenkern sein, wenn sie nicht überhaupt vom Verkehr als Übertreibung oder Slogan ohne Bezugnahme auf die Mitbewerber verstanden werden („Wir bieten mehr als Geld und Zinsen" in der Werbung eines Kreditinstituts). Solche Wertungen sind in der Werbung nicht wettbewerbswidrig, selbst wenn alle Konkurrenzangebote zurückgesetzt werden. Das entspricht dem Wesen der Werbung, selbst wenn die Zurücksetzung als unsachlich und unnötig betrachtet werden kann. Die Äußerungsfreiheit des Werbenden geht bis an die Grenze der kollektiven Schmähung, die durch ein Übermaß an durch keinen sachlichen Anlaß begründeter Abwertung gekennzeichnet ist. Die Diskriminierung der gesamten Konkurrenz oder eines unbestimmten Kreises von Mitbewerbern

gleich II; OLG H a m b u r g GRUR 1983, 134 Frische-Werbung; 1992, 531 - Lieber zu Sixt als zu teuer; KG GRUR 1992, 710 - Neue Zukunft; zustimmend v.Gamm Kap. 22 Rdn. 15 a. E.; im Ergebnis wohl auch Köhler/Piper § 1 Rdn. 150 ff. An dem engen Begriff der (unzulässigen) Herabsetzung hält ersichtlich auch BGH GRUR 1998, 824, 828 - Testpreis-Angebot fest. A . A . Plassmann GRUR 1996, 377, 378 unter Hinweis auf die Erwägungsgründe, die von einem weiten Begriff der „vergleichenden Werbung" ausgehen; dagegen spricht aber der Wort-

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258

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laut des Art. 2 Nr. 2 a, der eine individuelle Bezugnahme voraussetzt. Dabei kommt es auf den durch den Werbevergleich hervorgerufenen Gesamteindruck an; BGH GRUR 1967, 596, 599 Kuppelmuffenverbindung. BGH GRUR 1986, 548 Dachsteinwerbung; 1988, 764 — Krankenkassen-Fragebogen; 1996, 983, 984 - Preisvergleich II. BGH GRUR 1969, 283, 285 Schornsteinauskleidung; ebenso Baumbach/Hefermehl §1 Rdn. 391.

Hans Erich Brandner/Alfred Bergmann

§ 1

Generalklausel

durch pauschale Abwertung kann zu einer Wettbewerbsverzerrung führen und die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs stören. Solche Werbung verstößt gegen die guten Sitten im Wettbewerb. 2 6 0 6. Vergleichende Tests und Werbung mit Testergebnissen a) Vergleichende Warentests A 149

aa) Allgemeine Kennzeichnung. Beim Warentest werden ohne Wettbewerbszweck und Wettbewerbsabsicht Waren oder sonstige gewerbliche Leistungen (ζ. B. die Leistungen von Versicherungen oder Banken) in Bezug auf bestimmte Eigenschaften untersucht („getestet") und die Untersuchungsergebnisse einander gegenübergestellt und regelmäßig auch ausdrücklich im Verhältnis zueinander bewertet. 2 6 1 Der Veranstalter eines Warentests steht außerhalb des Wettbewerbs auf dem Markt für die untersuchte Wäre oder Leistung. Der Einfluß auf den Wettbewerb kann zwar außerordentlich stark sein, aber dies ist nur eine Reflexwirkung der ihrem Zweck nach ganz auf die Information der Öffentlichkeit, namentlich der Verbraucher, und auf die Verbesserung der Markttransparenz gerichteten Veranstaltung. 2 6 2

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Der Warentest steht daher außerhalb des Wettbewerbsrechts (Rdn. A 153). Veranstalter sind häufig die Verlage von Zeitschriften oder Zeitungen, daneben verschiedene Institutionen, die Tests durchführen oder durchführen lassen und die Ergebnisse publizieren. Von diesen ist die bekannteste die Stiftung Warentest, eine von der Bundesrepublik 1964 errichtete Stiftung des privaten Rechts mit den von ihr herausgegebenen Zeitschriften „test" und „FINANZtest". Nach ihrer Satzung soll die Stiftung Warentest in einem eine sachgerechte Marktbeurteilung gewährleistenden Ausmaß Untersuchungen an miteinander vergleichbaren Waren und Leistungen nach wissenschaftlichen Methoden durchführen und die gemeinverständlich und unparteiisch erläuterten Ergebnisse solcher Untersuchungen veröffentlichen. 2 6 3 Bekannt sind auch verschiedene Testpublikationen („Führer") für das Hotel- und Gaststättenwesen. Beim Warentest stehen das Informationsinteresse der Öffentlichkeit und die Wettbewerbs- und Bestandsinteressen der kritisierten Unternehmen, potentiell auch der im Testbericht nicht berücksichtigten Unternehmen, miteinander im Widerstreit. Es gilt die Richtlinie, daß der Warentest unter dem Schutz des Art. 5 GG steht, 2 6 4 daß dem Interesse des Publikums an Marktaufklärung und Marktübersicht ein hoher Stellenwert zukommt und jedes Unternehmen sich einer Kritik seiner Leistungen in weit zu ziehenden Grenzen stellen muß. 2 6 S Andererseits müssen an den kritisie-

A 151

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In der Rechtsprechung werden an das Vorliegen einer unzulässigen „Pauschalabwertung" keine hohen Anforderungen gestellt; z. B. BGH GRUR 1973, 658, 660 - Probierpreis zu dem Werbespruch „Unser preiswerter Kaffee schmeckt besser als bei vielen das Beste vom Besten", sowie zuletzt BGH GRUR 1998, 824, 828 - TestpreisAngebot: „Billige Composite Rackets (GraphiteFiberglas) muten wir Ihnen nicht zu"; s. auch BGH GRUR 1984, 823, 824 - Charterfluggesellschaften; viel zu weitgehend ζ. B. OLG Hamburg WRP 1983, 101 gegen die Werbung mit dem Slogan „Alles frisch. Weil alles Frische besser schmeckt".

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Vgl. BGH GRUR 1967, 113 Leberwurst. HdbWbR/Hasselblatt, Ergänzungslieferung zu § 46 Rdn. 52; grundlegend Assmanti/Kübler, Testhaftung und Testwerbung, ZHR 142 (1978), 413 ff; Fezer GRUR 1976, 4 7 2 ff. So § 2 Abs. 2 der Stiftungssatzung (Fassung 1985). Ebenso BGHZ 65, 325 = GRUR 1976, 268, 270 - "Warentest ¡I — „unter gebotener Beachtung aller Eigenheiten und Unterschiedlichkeiten"; vgl. auch Köbler/Piper § 1 Rdn. 402. BGHZ 65, 325, 331 = GRUR 1976, 268, 271 - Warentest II.

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Behinderung durch offensive Werbung

§1

renden vergleichenden Warentest gewisse Mindestanforderungen gestellt werden, die indessen den Beurteilungsspielraum des Testers nicht unangemessen einschränken sollen, weil sich eine zu enge Betrachtungsweise prohibitiv auswirken und das Haftungsrisiko des Testveranstalters unzumutbar intensivieren würde. Ist — wie meist — der Testbericht der Kategorie des Werturteils zuzuordnen, dann ist die Frage grundsätzlich dahin zu stellen, unter welchen Umständen die Äußerung ausnahmsweise unzulässig ist, wie der BGH in der Leitentscheidung Warentest II (BGHZ 65, 325, 333 = GRUR 1976, 268, 271) entschieden hat. bb) Beurteilungsgrundlagen. Das „Produkt" des vergleichenden Warentests ist A 1 5 2 der veröffentlichte Testbericht, auf dessen Zustandekommen, Inhalt und Wirkung es bei der rechtlichen Beurteilung ankommt. Der Testbericht wird dominiert durch die Mitteilung der Testergebnisse, die in aller Regel den Charakter einer Wertung (eines Werturteils, einer Meinungsäußerung) aufweisen, die den gesamten Testbericht prägt, auch wenn die Mitteilung der Bewertungsgrundlagen Feststellungen tatsächlicher Art enthält. Diese haben jedoch im allgemeinen keine eigenständige Bedeutung und gehen in der Bewertung auf. Infolge dieser Regelzuordnung des gesamten Testberichts zu den Werturteilen werden die Anwendung des nur Tatsachenbehauptungen betreffenden § 824 BGB (Tatbestand der Kreditgefährdung) zurückgedrängt266 und ein Anspruch auf Widerruf regelmäßig ausgeschlossen. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn eine in dem Testbericht geäußerte Tatsachenbehauptung nicht als Bewertungsgrundlage mitgeteilt wird, sondern selbständige Bedeutung hat und keine Wertung enthält. Der vergleichende Warentest wird ohne Wettbewerbszweck und Wettbewerbsab- A 1 5 3 sieht erstellt und verbreitet. 267 Die §§ 1 und 14 UWG sind daher nicht anwendbar. Ein mit der Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, herausgebrachter oder lancierter Testbericht unterläge den wettbewerbsrechtlichen Regeln für kritisierende vergleichende Werbung, wird aber grundsätzlich gegen § 3 UWG verstoßen, wenn der Anschein einer ohne Wettbewerbszweck durchgeführten neutralen Veranstaltung hervorgerufen wird. Die Beurteilung eines (neutralen) vergleichenden Warentests findet gemäß § 823 A 1 5 4 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb statt, bei Vorliegen einer selbständigen kreditschädigenden Tatsachenbehauptung vorrangig in Anwendung des § 824 BGB. Für die Beurteilung nach § 823 Abs. 1 BGB kann an die Regeln angeknüpft werden, die für gewerbliche Leistungen kritisierende Meinungsäußerungen (außerhalb des Wettbewerbs) in der Rechtsprechung entwickelt worden sind, 268 unter Beachtung der besonderen Aufgaben eines vergleichenden Warentests und der daraus resultierenden Anforderungen. Es findet eine Interessenabwägung zwischen den Integritätsinteressen des betroffe266

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So ausdrücklich BGHZ 65, 325 = GRUR 1976, 268, 270 mit Hinweisen auf Entscheidungen des Reichsgerichts, in denen ebenfalls der Anwendung des § 824 BGB ausgewichen wurde durch die Zuordnung bestimmter Äußerungen zu den Werturteilen statt zu den Tatsachenbehauptungen; als Tatsachenbehauptungen wurden z. B. die Mitteilungen aufgefaßt, die Lautsprecherstrippen der geprüften Boxen fielen dünn aus und die Lautsprecherklemmen seien klein, BGH GRUR 1989, 539, 540 - Warentest V; weiter offenbar BGH GRUR 1998, 167, 169 - Restau-

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rantführer, wonach der Tatbestand des § 824 Abs. 1 BGB auch durch allgemein und pauschal herabsetzende Wertungen, die auf unrichtige Tatsachenbehauptungen gestützt werden, erfüllt werden kann. Allgemeine Meinung; vgl. BGH GRUR 1998, 167, 168 - Restaurantführer sowie HdbWbR/ Hasselblatt Ergänzungslieferung zu § 46 Rdn. 55 m. w. N. Z . B . BGH GRUR 1966, 693 Höllenfeuer, 1969, 304 - Kredithaie·, 1969, 624 - Hormoncreme.

Hans Erich Brandner/Alfred Bergmann

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Generalklausel

nen Unternehmens und dem Aufklärungsbedarf der Marktgegenseite statt. Das Ergebnis dieser Abwägung entscheidet über die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des Eingriffs. Ausgangspunkte der Bewertung sind der Schutz des Warentests durch die Meinungs- und Pressefreiheit gemäß Art. 5 GG, das Postulat der öffentlichen Kritisierbarkeit aller Unternehmen in Bezug auf ihre Leistungen und der hohe Stellenwert der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs und der Übersichtlichkeit des Marktes. Daraus resultiert der Grundsatz der Zulässigkeit und der nur ausnahmsweisen Unzulässigkeit vergleichender Testberichte.269 An die Stelle des Gebots der Richtigkeit, das unerfüllbar wäre, tritt das Gebot des Bemühens um Richtigkeit270 und der Einhaltung gewisser aus der Sache sich ergebender Grundsätze, die nachstehend noch zu erörtern sind (Rdn. A 156 ff). Ungeachtet des durch diese Grundsätze gewonnenen Spielraums für die Testergebnisse werden wegen der möglicherweise gravierenden Folgen für das betroffene Unternehmen strenge Anforderungen271 an die Sorgfalt des Testveranstalters gestellt. Dieser ist jederzeit zu sorgfältiger Prüfung verpflichtet, ob er sich mit einer Äußerung noch im Rahmen sachlich zu rechtfertigender Kritik hält. Schmähkritik und persönliche Herabsetzung sind immer unzulässig. A 155

cc) Voraussetzungen und Grenzen zulässiger Testberichte. In der Leitentscheidung Warentest II (BGHZ 65, 325, 334 = GRUR 1976, 268, 271) hat der VI. Zivilsenat des BGH für einen zulässigen Warentest die drei Anforderungen der Neutralität, der Objektivität und der sachkundigen Durchführung der dem veröffentlichten Testbericht zugrundeliegenden Untersuchung hervorgehoben. A 156 (1) Neutralität. Das Fehlen der Neutralität des Testveranstalters ist meist damit verbunden, daß die Absicht der Wettbewerbsförderung in den Vordergrund tritt und damit § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der kritisierenden vergleichenden Werbung zur Anwendung kommt, eventuell auch § 14 UWG, vor allem aber $ 3 UWG, wenn der Anschein einer dem Neutralitätsgebot entsprechenden Testveranstaltung hervorgerufen wird. Wenn — was allerdings schwerlich denkbar ist — bei fehlender Neutralität kein Wettbewerbszweck feststellbar ist, dann mangelt dem Warentest dennoch eine unabdingbare verfahrensmäßige Voraussetzung für das erforderliche Bemühen um Richtigkeit der Werturteile. Das gleiche gilt, wenn den angesprochenen Verkehrskreisen verborgene wirtschaftliche Beziehungen zwischen dem Testveranstalter und vom Test betroffenen Unternehmen bestehen, die die Neutralität des Veranstalters ernsthaft derart in Frage stellen, daß der Test die Verkehrserwartung nicht zu erfüllen vermag. 272 Die Verbraucherverbände können als Testveranstalter als neutral gelten. Die Neutralität eines Testveranstalters wird in Frage gestellt, wenn er sich durch die Annahme von Zuwendungen (ζ. B. Inseratenaufträge oder Abonnements) in wirtschaftliche Abhängigkeit begibt. 273 Testveranstaltungen von Wirtschaftsverbänden können im allgemeinen nicht neutral sein und müssen mindestens eindeutig als solche gekennzeichnet werden. 269

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BGHZ 65, 325, 333 = GRUR 1976, 268, 271 - Warentest II. BGH aaO S. 334 unter Bezugnahme auf Bofinger NJW 1965, 1833, 1834; BGH GRUR 1989, 539, 540 - Warentest V; ebenso Köhler/ Piper § 1 Rdn. 404; siehe auch HdbWbR/Hasselblatt Ergänzungslieferung zu § 46 Rdn. 68; zum erheblichen Ermessensspielraum des Testers für die Darstellung seiner Ergebnisse zuletzt BGH WRP 1998, 391, 392 - Druckertest.

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BGH GRUR 1986, 330, 331 - Warentest III-, auch Assmann/Kübler ZHR 142 (1978), 413, 424. Vgl. z.B. OLG Hamm WRP 1980, 281, 282; siehe auch Hefermehl GRUR 1962, 611, 614 f. HdbWbRIHasselblatt Ergänzungslieferung zu § 46 Rdn. 63.

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Behinderung durch offensive Werbung

§1

(2) Objektivität. Diese Anforderung ist gleichzusetzen mit dem Bemühen um A 1 5 7 Richtigkeit, da das „richtige" Ergebnis selbst nicht feststellbar i s t 2 7 4 und selbst bei vollkommener Objektivität der Testveranstalter unterschiedliche Ergebnisse möglich sind. Das Bemühen um Richtigkeit muß aber unterlegt sein durch die sachkundige Durchführung der zugrundeliegenden Untersuchung. (3) Sachkundige Durchführung der Untersuchung. Diese Anforderung an einen A 1 5 8 zulässigen vergleichenden Warentest bietet naturgemäß den meisten Streitstoff. Es handelt sich einerseits um die Beachtung objektiver Kriterien, namentlich die Auswahl der Testobjekte, die Stichhaltigkeit der Prüfungsmethoden und die Darstellung der Ergebnisse im Testbericht. In diesen Fragen der Anlage, Methode und Durchführung eines Tests ist dem Veranstalter ein „erheblicher Spielraum" zuzubilligen. 2 7 5 Es kann also keine Rede davon sein, daß jeder Testbericht und die ihm zugrundeliegenden Auswahlentscheidungen und -methoden im Streitfall einer freien nachträglichen Nachprüfung unterliegen. Der „erhebliche Spielraum" wird — außer bei bewußter Verzerrung — überschritten, wenn die Testmethoden, die Testauswertung und der Bericht darüber als nicht mehr vertretbar (schlechthin als indiskutabel) e r s c h e i n e n . 2 7 6 In personeller Hinsicht setzt eine sachkundige Untersuchung die maßgebliche Mitwirkung sachkundiger Experten voraus. Beim vergleichenden Warentest dürfen nur vergleichbare Waren oder Leistungen A 1 5 9 miteinander verglichen werden. Waren ganz unterschiedlicher Preiskategorien sind nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar, 2 7 7 ebensowenig Waren, die infolge unterschiedlichen Herstellungsaufwandes, wie der Verkehr weiß, qualitativ unterschiedlich ausfallen müssen und nicht gleichwertig sein können (ζ. B. Fabrikarbeit/ H a n d a r b e i t ) . 2 7 8 Es genügt bei der Auswahl der zu untersuchenden Waren und Unternehmen ein repräsentativer Querschnitt. Es ist jedoch durch die Auswahl der Testobjekte der falsche Eindruck zu vermeiden, daß „bessere" vergleichbare Waren als die Testbesten nicht vorhanden oder daß die mit ungünstigem Ergebnis untersuchten Waren die schlechtesten auf dem M a r k t seien. Die Auswahl der Testobjekte darf nicht geeignet sein, die Übersicht über die Marktverhältnisse zu verschleiern oder zu verzerren. Beim Test müssen sich die Prüfer nach der für die Ware in den Verkehr gebrach- A 1 6 0 ten Gebrauchs- und Verwendungsanweisung richten. Vorsicht ist geboten bei der Beschränkung der Untersuchung auf nur ein Prüfmuster, wie es der B G H bei Markenartikeln für regelmäßig vertretbar gehalten h a t . 2 7 9 Die Erstreckung der Untersuchung auf mehrere Exemplare der Ware ist angezeigt, wenn erhebliche Qualitätsunterschiede („Ausreißer") nicht ungewöhnlich sind. Erzielt ein untersuchtes O b j e k t ein auffallend schlechtes Testergebnis, kann eine Rückfrage beim Hersteller angebracht sein. Die Testbedingungen müssen aber für alle Unternehmen durchaus 274

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Köhler/Piper § 1 Rdn. 403; vgl. auch BGH GRUR 1978, 258, 259 Schriftsachverständiger. So BGHZ 65, 325, 334 = GRUR 1976, 268, 271 - Warentest II; GRUR 1987, 468, 469 Warentest IV. BGH aaO S. 3 3 4 , 3 3 5 ; kritisch Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 416, der den so definierten Spielraum des Testveranstalters für zu weit hält und stattdessen vorschlägt, die Testauswertung und den Testbericht als unzulässig zu bewerten, wenn aus einem vertretbaren Prüfungsverfahren „of-

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fensichtlich verfehlte Folgerungen gezogen werden"; dem ist sicher auch aus der Sicht des BGH zuzustimmen; siehe weiter Deutsch J Z 1 9 7 6 , 4 5 2 . HàbWbRJHasselblatt Ergänzungslieferung zu § 46 Rdn. 59. Baumhach/Hefermehl § 1 Rdn. 412. BGHZ 65, 325, 335 = GRUR 1976, 268, 272 — Warentest II; bei der Testung von Markenartikeln dürfte dies richtig sein, weil der Verkehr gleichbleibende Qualität erwartet; kritisch Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 413.

H a n s Erich Brandner/Alfred Bergmann

§1

Generalklausel

gleichmäßig sein, kein Unternehmen darf durch die Art der Durchführung begünstigt oder bevorzugt werden. Geboten ist die Konzentration der Untersuchung auf objektiv entscheidungserhebliche Merkmale. Die Feststellung und Bewertung unerheblicher Merkmale verzerrt das Prüfungsergebnis. Geschmacksprüfungen — auch hinsichtlich des ästhetischen Geschmacks — sind nicht unzulässig, wenn sie sich auf möglichst genau individualisierte geschmackliche Kriterien beziehen, in denen ein Konsens des urteilsfähigen Publikums immerhin möglich ist. 2 8 0 A 161 Die Darstellung der Untersuchungsergebnisse ist in aller Regel geprägt durch deren Bewertung. Für diese gilt in besonderem Maße die Einräumung des „erheblichen Spielraums" auf der Grundlage des Bemühens um Richtigkeit. Es hat sich eingebürgert, daß die untersuchten Waren oder Leistungen je nach Untersuchungsergebnis einer Stufe in einer Bewertungsskala (ζ. B. empfehlenswert, weniger oder nicht empfehlenswert; gut, mittelmäßig oder schlecht) zugeordnet werden. Dagegen ist unter den zuvor erörterten Voraussetzungen (Rdn. A 155 ff) nichts einzuwenden, jedoch muß mitgeteilt werden, welche Eigenschaften nach welcher Methode mit welchen Ergebnissen untersucht und wie die Untersuchungsergebnisse bei der Bewertung gewichtet worden sind. 2 8 1 A 162 Die Bewertung darf auch beim vergleichenden Warentest nicht pauschal, sondern muß aufgrund der mitgeteilten Testergebnisse nachvollziehbar sein. Nur unter dieser Voraussetzung kann der Testbericht die Informationsaufgabe erfüllen, die seine Privilegierung im Verhältnis zu dem Interesse der betroffenen Unternehmen rechtfertigt. Auch soll es der Öffentlichkeit möglich sein, sich aufgrund anderer Gewichtung der Untersuchungsergebnisse ein eigenes Urteil zu bilden. Selbständige Tatsachenbehauptungen ohne Wertungsgehalt, die einer Beurteilung insbesondere nach § 824 BGB zugänglich sind, enthält der Testbericht regelmäßig nicht (Rdn. A 152). A 163 dd) Rechtsfolgen eines rechtswidrigen Tests. Das betroffene Unternehmen kann - Wiederholungsgefahr vorausgesetzt — entsprechend § 1004 BGB die Unterlassung der das Unternehmen verletzenden Äußerung verlangen. Wenn den Verletzter ein Verschulden trifft, ergibt sich ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 bzw. § 824 BGB. Widerruf kann nur verlangt werden, wenn es sich bei der beanstandeten Äußerung um eine unwahre Tatsachenbehauptung handelt. 2 8 2 Im übrigen scheidet ein Widerrufsanspruch, auch in der beschränkten Form, daß die Bewertung nicht aufrechterhalten oder richtiggestellt werde, aus. 2 8 3 Anspruchsgegner ist, wer den Warentest veranstaltet hat oder den Testbericht verbreitet. Einer positiven Herausstellung (einer aus der Sicht des Betroffenen „zu guten" Bewertung) von Konkurrenzerzeugnissen im Testbericht fehlt das Merkmal des „betriebsbezogenen" Eingriffs in das Unternehmen desjenigen, der sich für benachteiligt hält. 2 8 4 Der damit verbundene Nachteil für das betroffene Unternehmen wird nur als „Reflexwirkung" 280

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Etwas enger wohl Baumbach/Hefermehl §1 Rdn. 413; wenn — wie ζ. B. bei den Restaurantkritiken — die Leistungsbewertung weitgehend von den persönlichen Eindrücken des Kritikers abhängt, gelten weniger strenge Maßstäbe als für den Warentest, BGH GRUR 1986, 812, 814 — Gastrokritiker. Zutreffend Völp WRP 1963, 109, 116; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 417. BGHZ 65, 325, 337 = GRUR 1976, 268, 272 — Warentest II. BGH aaO mit dem zusätzlichen Hinweis, daß

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auch ein beschränkter Widerruf nur für Tatsachenbehauptungen in Betracht kommt; anders Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 419: Es könne eine Richtigstellung verlangt werden. So BGHZ 65, 325, 339 - GRUR 1976, 268, 273 — Warentest ¡I; an dem Merkmal der „Betriebsbezogenheit" fehlt es auch bei der Nichterwähnung von Produkten, die bereits im Vorfeld des eigentlichen Tests ausgeschieden sind, weil sie nicht einmal den gestellten Mindestanforderungen entsprechen, BGH GRUR 1987, 468, 471 - Warentest IV.

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Behinderung durch offensive Werbung

§1

betrachtet. Man wird dem zustimmen müssen, weil die Gegenansicht nach der Veranstaltung eines Warentests eine Vielzahl nachträglicher Rangstreitigkeiten auslösen könnte. Das hätte eine gravierende Beeinträchtigung des dem Testveranstalter zustehenden Beurteilungsspielraumes zur Folge. Die Unterlassung einer vermeintlich „zu guten" Bewertung von Konkurrenzangeboten kann daher nicht verlangt werden. b) Preistests; öffentliche Preisvergleiche aa) Tatbestand und Verhältnis zum Warentest. Beim Warentest werden Eigen- A 1 6 4 schaften der Waren und Leistungen, beim Preistest nur die Preise mehrerer Anbieter miteinander verglichen. Entgegen dem ersten Anschein sind die Charakteristiken und Bewertungsgrundlagen für beide Veranstaltungen durchaus unterschiedlich. 2 8 5 Das ergibt sich schon daraus, daß beim Preistest keine Untersuchung und Differenzierung der in die Gegenüberstellung einbezogenen Waren und Leistungen stattfindet, sondern nur die Preise der in die Übersicht einbezogenen Anbieter festgestellt, aufgelistet und hierdurch miteinander verglichen werden, damit der Verkehr erkennen kann, welches Angebot „billiger" bzw. „teurer" ist. Das dient zwar der Erleichterung der Marktübersicht, ist aber mit erheblichen Gefahren der Irreführung und der Marktverzerrung verbunden, wenn nicht strenge und schwer zu erfüllende Voraussetzungen eingehalten werden (Rdn. A 166). Der Grundsatz des „erheblichen Spielraums" bei der Auswahl der Testwaren, der Vergleichsmethode und der Darstellung der Ergebnisse im Testbericht gilt daher nicht in gleichem Maße wie beim Warentest (Rdn. A 1 6 1 ) . 2 8 6 Für den Preistest gelten aber in gleicher Weise wie beim Warentest die Gebote der Neutralität des Testveranstalters und der Objektivität. Es fehlt auch — unter der Voraussetzung der Neutralität — wie beim Warentest an einer Wettbewerbsabsicht und damit an einer Grundvoraussetzung für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften, namentlich des § 1 U W G , weil das Bewußtsein, durch die Gegenüberstellung der Preise fremden Wettbewerb zu fördern, nicht ausreicht und die Veranstaltung vorrangig dem Zweck dient, die Marktübersicht zu erleichtern und zu verbessern. 2 8 7 Schwieriger liegt die Frage, ob die in dem Preisvergleich enthaltenen Aussagen A 1 6 5 als Werturteile (so grundsätzlich beim Warentest, Rdn. A 152) oder als Tatsachenbehauptung einzustufen sind. Ungeachtet der Tatsachenqualität der aufgelisteten Preise handelt es sich auch bei den Aussagen eines Preistests grundsätzlich um Werturteile, weil der Gegenüberstellung Wertungen in Bezug auf die Auswahl der in den Vergleich einbezogenen Angebote und deren Vergleichbarkeit zugrundeliegen und der Test letztlich die Angebote in Bezug auf ihre Preiswürdigkeit bewerten s o l l . 2 8 8 Daher ist auch bei der Beurteilung eines Preisvergleichs grundsätzlich § 8 2 3 Abs. 1 B G B - nicht § 8 2 4 B G B - anzuwenden.

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Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 4 2 6 ; siehe auch die vom Deutschen Industrie- und Handelstag formulierten Mindestanforderungen an Preisvergleiche W R P 1974, 5 5 3 . Im Ergebnis ebenso Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 4 2 8 . BGH GRUR 1981, 658, 6 6 0 Preisvergleich·, dagegen Schulze zur Wiesche GRUR 1981, 6 6 1 , 6 6 4 (Urteilsanmerkung). Zum Preisvergleich in Wettbewerbsabsicht vgl. Rdn. A 134 sowie BGH GRUR 1996, 983 - Preisvergleich II.

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Ebenso Brinkmann WRP 1979, 2 6 5 , 2 6 7 ; anderer Ansicht Weyhenmeyer WRP 1979, 766, 771 sowie Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 4 2 8 : Die Preisangaben und die Namhaftmachung der Händler seien Tatsachenfeststellungen mit der Folgerung, daß dem Preistest kein Freiraum wie dem öffentlichen Warentest einzuräumen sei. Das ist im Ergebnis richtig insofern, als erhöhte Anforderungen an die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit zu stellen sind.

Hans Erich Brandner/Alfred Bergmann

§1

Generalklausel

A 166

bb) Anforderungen an zulässige Preisvergleiche. Die Preisangaben müssen für einen bestimmten, für alle Testobjekte identischen Zeitpunkt oder beschränkten Zeitraum richtig sein und Waren- oder Leistungsangebote betreffen, die in allen wesentlichen Kriterien gleich sind. Soweit zwischen den Angeboten erhebliche Unterschiede bestehen, muß auf diese hingewiesen werden. Sonderangebote sind besonders zu kennzeichnen. In den Preisvergleich müssen für eine bestimmte Region entweder sämtliche Anbieter oder es muß eine nach statistischen Grundsätzen getroffene Auswahl derselben einbezogen werden. Selbst wenn diese Mindestanforderungen erfüllt sind, bleibt die Eignung des Preisvergleichs zur Verbesserung der Marktübersicht oft fragwürdig, soweit Angebotsunterschiede in Bezug auf die sonstigen Konditionen, ζ. B. die Lage des Geschäfts, die Fachberatung, den Kundendienst und die Verfügbarkeit der Ware, unberücksichtigt bleiben. Es muß im Einzelfall entschieden werden, ob infolge solcher Unterschiede die vergleichende Gegenüberstellung der Preise in die Irre führt und deshalb ein rechtswidriger Eingriff in den Betrieb eines benachteiligten Unternehmens zu bejahen ist. 2 8 9

A 167

c) Werbung mit Testergebnissen. Die Werbung mit den Testergebaissen von Waren- oder Preistests geschieht mit Wettbewerbsabsicht und unterliegt daher — anders als der Test selbst — der Beurteilung aufgrund des Wettbewerbsrechts. 290 Testergebnisse und Testberichte werden in der Werbung auf unterschiedliche Art verwendet. Es kann von dem Wettbewerber, der sich davon etwas verspricht, der Testbericht im Ganzen verbreitet oder auf ihn hingewiesen werden; der Werbehinweis kann sich auf einzelne Untersuchungsergebnisse (ζ. B. „beste Tonqualität von allen untersuchten Geräten") oder die Wiedergabe der Gesamtbeurteilung („Test gut") beschränken. 2 9 1 In allen diesen Formen ist die Testwerbung wettbewerbsrechtlich zulässig, falls der Test selbst rechtlich nicht zu beanstanden und der Werbehinweis nicht irreführend (§ 3 UWG; dazu Rdn. A 169) oder aus sonstigen Gründen unzulässig ist (ζ. B. kann in dem Hinweis auf das Ergebnis eines Tests eines Arzneimittels ein Verstoß gegen § 11 Nr. 2 HWG liegen, BGH WRP 1998, 181 - Warentest für Arzneimittel).

A 168

Wenn gegen die im Testbericht enthaltenen Wertungen im Hinblick auf die Art und Durchführung der Testveranstaltung nichts einzuwenden ist, kann man auch den mit positivem Ergebnis getesteten Unternehmen grundsätzlich nicht verbieten, sich in ihrer Werbung — wahrheitsgemäß — auf den Test zu berufen. 292 Um kritisierende vergleichende Werbung handelt es sich bei der Werbung mit Testergebnissen im allgemeinen nicht, weil es an einer Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber fehlt. Die werbliche Hervorhebung des für den Werbenden positiven Testergebnisses enthält nicht ohne weiteres eine individuelle Bezugnahme auf die Konkurrenten, die im selben Test schlechter abgeschnitten haben. Keine Testwerbung, sondern eine nach allgemeinem Wettbewerbsrecht zu beurteilende Werbung ist es, wenn der Werbende nicht auf das Testergebnis Bezug nimmt, sondern ein Testergebnis als eigene Werbebehauptung übernimmt. 293 289

290 291

Zur Schadensersatzverpflichtung gegenüber einem geschädigten Unternehmen BGH GRUR 1986, 330, 331 - Warentest III; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 429 leitet aufgrund der Ansicht, daß der Preistestbericht Tatsachenbehauptungen enthalte, die Haftung aus $ 824 BGB her. BGH GRUR 1982, 437, 438 - Test Gut. Unerläßlich ist aber bei der Werbung mit einem

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Auszug aus dem Testbericht wenigstens die Angabe des Ortes und des Datums der Testveröffentlichung zum Zwecke der Nachprüfbarkeit; zutreffend Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 423. Siehe auch BGH GRUR 1982, 437, 438 - Test Gut; 1985, 932 - Veralteter Test. Vgl. ζ. B. OLG Hamburg GRUR 1995, 130, 131 Media-Daten.

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Behinderung durch offensive W e r b u n g

§1

Die Testwerbung teilt mit der dabei verwendeten (rechtmäßigen) Testveranstal- A 1 6 9 tung das Privileg der Zulässigkeit einer nur relativen Richtigkeit der Bewertungsergebnisse. 294 Umso mehr muß die Werbung mit Testergebnissen unter dem Gesichtspunkt des § 3 UWG von der Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise freigehalten werden. Die Gefahr der Irreführung ist umso größer, je mehr der Testbericht und die Testergebnisse nur verkürzt mitgeteilt werden. Die Unvollständigkeit der Mitteilung kann leicht dazu führen, daß im Verkehr irrige Feststellungen über den wirklichen Rang des beworbenen Angebots innerhalb des Testsvergleichs hervorgerufen werden 2 9 5 (zu den Einzelheiten der Irreführung über den Rang bei der Testwerbung siehe Großkomm./Lindacher § 3 Rdn. 685 ff). Jedoch wird nicht gesagt werden können, daß jede Unvollständigkeit bei dem Hinweis auf die Testergebnisse, insbesondere die Beschränkung der Werbeaussage auf die die eigene Ware betreffenden Testergebnisse, dazu führt, daß die Werbung ohne weiteres unlauter oder daß der Werbende für die „strenge" objektive Richtigkeit der mitgeteilten Testaussage — ohne den dem Test selbst zuzubilligenden erheblichen Beurteilungsspielraum — verantwortlich und beweispflichtig ist. 2 9 6 In jedem Falle muß aber bei der Werbung mit einem Testergebnis für die beworbene Ware die Fundstelle der Veröffentlichung des Heftberichtes (BGH GRUR 1991, 679 - Fundstellenangabe), auch das Datum (der Monat) der Erstveröffentlichung angegeben werden. Ein weiterer typischer Irreführungstatbestand wird durch die Werbung unter Bezugnahme auf einen veralteten Test geschaffen (auch dazu GroßkommJLindacher § 3 Rdn. 689 ff). 2 9 7 Irreführend ist es in jedem Fall, wenn mit einem Testergebnis für eine andere als die getestete Ware geworben wird, es sei denn, die beworbene Ware sei nur eine eindeutig verbesserte Ausführung der getesteten. Die Stiftung Warentest hat im Oktober 1982 Empfehlungen zur „Werbung mit A 1 7 0 Testergebnissen" herausgegeben. Diese sind als allgemeine Beurteilungsrichtlinie brauchbar, jedoch auch für die werbliche Verwendung der Testberichte der Stiftung Warentest nicht verbindlich. 298 Sie haben folgenden Wortlaut: 1. J e d e Verwendung v o n Urteilen der Stiftung W a r e n t e s t sollte so geartet sein, d a ß beim Verbraucher keine falschen Vorstellungen über die v o n der Stiftung W a r e n t e s t v o r g e n o m m e n e qualitative Beurteilung des beworbenen P r o d u k t s entstehen k ö n n e n . Dazu gehört: — d a ß die Aussagen in der W e r b u n g , die sich auf den Test beziehen, abgesetzt sind von anderen Aussagen des W e r b e n d e n , — d a ß die Testaussagen der Stiftung v o m W e r b e n d e n nicht mit eigenen W o r t e n umschrieben w e r d e n , — d a ß die die Urteile der Stiftung kennzeichnende Terminologie nicht a u c h bei solchen W e r b e a u s s a g e n verwendet wird, die sich nicht auf Testaussagen der Stiftung beziehen, — d a ß günstige Einzelaussagen nicht isoliert angegeben w e r d e n , w e n n andere weniger günstig sind, — d a ß in jedem Fall a u c h das Gesamturteil mitgeteilt wird.

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Baumbacb/Hefermebl § 1 Rdn. 4 2 2 . BGH GRUR 1981, 6 5 4 Testpreiswerbung. So aber anscheinend Baumbacb/Hefermebl §1 Rdn. 4 2 2 ; Köhler/Piper § 1 Rdn. 4 1 4 . Siehe ferner BGH GRUR 1 9 8 5 , 932, 933 - Veralteter Test; HdbWbR/Hasselblatt Ergänzungslieferung zu § 46 Rdn. 75; Hart W R P 1986, 5 1 5 , 521 f. Gleicher Ansicht HdbWbR/Hasselblatt Ergän-

zungslieferung zu § 46 Rdn. 76; dagegen meinen Keßler/Müller W R P 1 9 8 1 , 4 9 5 , 4 9 7 / 4 9 8 , ein Test aus der Zeitschrift „test" dürfe nur bei Beachtung dieser „Empfehlung" der Stiftung Warentest nachgedruckt werden. Nach BGH GRUR 1991, 6 7 9 — Fundstellenangabe sind die für die Empfehlungen maßgeblichen Gründe bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung zu beachten.

H a n s Erich Brandner/Alfred B e r g m a n n

§1

Generalklausel 2 . Der Test «olite nicht m i t P r o d u k t e n in Z u s a m m e n h a n g g e b r a c h t w e r d e n , a u f die er sich nicht (oder nicht m e h r ) bezieht. Dazu gehört: -

d a ß der Test nicht d u r c h einen neueren Test o d e r durch eine erhebliche V e r ä n d e r u n g der Marktverhältnisse überholt ist, — d a ß das P r o d u k t sich seit d e m Test nicht in M e r k m a l e n geändert h a t , die Gegenstand des Tests w a r e n , — d a ß das Testurteil für ein baugleiches P r o d u k t , welches v o m Testbericht nicht erfaßt w a r , nicht o h n e E r w ä h n u n g des getesteten P r o d u k t s verwendet w i r d , -

d a ß die Ü b e r t r a g u n g eines Testurteils a u f nicht getestete P r o d u k t e w e d e r v o r g e n o m m e n n o c h d e m V e r b r a u c h e r nahegelegt wird.

3 . Die A n g a b e n über Testurteile sollen leicht und eindeutig n a c h p r ü f b a r sein. D a z u g e h ö r t , d a ß in der W e r b u n g M o n a t und J a h r der Erstveröffentlichung angegeben w e r d e n . 4 . D e r R a n g des Urteils des b e w o r b e n e n P r o d u k t s im Test sollte insbesondere d a n n erkennb a r g e m a c h t w e r d e n , w e n n ein besseres Urteil vergeben w o r d e n ist.

A 171

Wer in seiner Werbung einen von dritter Seite veranstalteten Test verwendet, der den Mindeststandards für einen zulässigen vergleichenden Test (Rdn. A 155 ff) nicht entspricht, kann von den benachteiligten Mtbewerbern als Verbreiter aus § 1 UWG auf Unterlassung, unter der Voraussetzung des Verschuldens auch auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. 2 9 9 Die Testwerbung ist aber nicht ohne weiteres schon dann wettbewerbswidrig, wenn der Testveranstalter der Erwähnung oder Wiedergabe der Testergebnisse nicht zugestimmt hat. Wer Tests veranstaltet und die Ergebnisse veröffentlicht, stellt dadurch die Wiedergabe oder Erwähnung der Ergebnisse — auch in der Werbung — frei. Die Abhängigkeit der Werbung mit Testergebnissen von der Zustimmung des Testveranstalters könnte das Verlangen von Lizenzgebühren ermöglichen und die Neutralität der Testveranstaltung gefährden. Übernimmt der Werbende aus einem Test, der rechtswidrig in das Recht eines anderen an seinem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingreift, nur für ihn positive Einzelergebnisse, die mit dem rechtswidrigen Eingriff nicht in Zusammenhang stehen, ist er dafür nach allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen, namentlich gemäß § 3 U W G verantwortlich.

IV. Anlehnende Werbung Übersicht Rdn. 1. Tatbestand und Erscheinungsformen 2. Allgemeine Bewertungsgrundlagen a) Die Rechtsprechung des BGH b) Stellungnahme c) Die EG-Richtlinie über vergleichende Werbung 3. Gleichstellende individuelle Bezugnahme a) Merkmale b) Rechtliche Beurteilung

299

A 172-174 A 175 A 176-180 A 181-184 A 185-186

A 187-189 A 190-191

Rdn. 4. Gleichstellende abstrakte Bezugnahme a) Merkmale A 192 b) Rechtliche Bewertung A 193 5. Rufausnutzung durch Anhängen a) Kennzeichnung A 194 b) Werbung für Ersatzteile, Zubehör, Zusatzgeräte, Betriebsmaterial A 195-198 c) Werbung mit früherer Mitarbeit in Konkurrenzunternehmen . . A 199—201

Insofern trägt, wer mit einem Testergebnis wirbt, das Risiko der einwandfreien Testdurchführung. Stand: 1. Juli 1 9 9 9

(76)

Anlehnende Werbung

§1

Literatur Borck Bezugnehmende Werbung, W R P 1 9 6 1 , 1, 7 0 ; Droste Das Verbot der bezugnehmenden Werbung und die Ausnahmefälle, GRUR 1 9 5 1 , 1 4 0 ; Haidl Die anlehnende vergleichende Werbung in Deutschland und in der Europäischen Union, 1 9 9 6 ; Pescbel Die anlehnende vergleichende Werbung im deutschen und französischen Wettbewerbs- und Markenrecht, 1 9 9 6 ; Rößler Die Rufausbeutung als Unlauterkeitskriterium in der Rechtsprechung zu § 1 U W G , 1 9 9 7 ; Waibel Zulässigkeit anlehnender Werbung bei hinreichendem Anlaß? GRUR 1 9 7 6 , 4 0 7 . Vgl. ferner Literaturübersicht vor Rdn. A 6 0 .

1. Tatbestand und Erscheinungsformen Die anlehnende Werbung ist eine Form der auf Mitbewerber erkennbar bezug- A 1 7 2 nehmenden Werbung. Anders als bei der persönlichen und der kritisierenden vergleichenden Werbung fehlt ihr inhaltlich das Element der Kritik an der Person bzw. der Leistung von Mitbewerbern, das Element der Herabsetzung. 3 0 0 Die anlehnende Werbung ist daher gegenüber den in Bezug genommenen Mitbewerbern nicht direkt offensiv ausgerichtet; ihre Methode besteht vielmehr darin, daß der Werbende den guten Ruf, den andere für sich — wie auch immer — im Sinne einer positiven Wertvorstellung beim Publikum erworben haben, zur Anpreisung seiner eigenen Waren benutzt. 3 0 1 Man spricht von Anlehnung oder vom „Anhängen" an den guten Ruf fremder Unternehmen, Leistungen oder Kennzeichnungen, 3 0 2 auch — mit zugleich negativer Bewertung — von „Rufausbeutung" oder vom „Schmarotzen" an fremdem R u f . 3 0 3 Es wird hier für diese Form der bezugnehmenden Werbung die Bezeichnung Anlehnung verwendet. Die Anlehnung in der Werbung ist der Versuch, vom guten Ruf anderer etwas A 1 7 3 auf das eigene Unternehmen, die eigene Leistung zu übertragen (Ruftransfer) 304 und dadurch den Markt zugunsten des Werbenden zu beeinflußen. Vergleichenden Gehalt hat die anlehnende Werbung, wenn sie sich ζ. B. eines Gleichstellungs- oder Identitätshinweises bedient. 3 0 5 Der Vergleich mit Mitbewerbern und ihren Leistungen ist jedoch kein notwendiges Wesensmerkmal der Anlehnung. Auch mittels anderer Formen der Annäherung oder des Anhängens in der Werbung kann der gute Ruf von Mitbewerbern ausgenutzt werden. 3 0 6 Der Versuch der Rufausnutzung kann mit einer Schädigung des Ansehens für den oder die betroffenen Mitbewerber verbunden sein, 3 0 7 jedoch ist auch dies kein Wesensmerkmal der anlehnenden Werbung. 3 0 8 Im Vordergrund stehen — wie bei der kritisierenden vergleichenden Werbung Fälle der erkennbaren individuellen Bezugnahme auf einen bestimmten Mitbewerber oder deren mehrere. 3 0 9 Verwandt und unter dem gleichen Gesichtspunkt zu behan300

301

302 303 304 305 306 307

(77)

Siehe Rdn. A 112; Baumbach/Hefermehl §1 Rdn. 548 So schon RGZ 143, 362, 366 - Bromural·, ferner BGHZ 40, 391, 398 - Stahlexport; GRUR 1969, 413, 414 - Angélique II; GRUR 1983, 247, 248 - Rolls-Royce; GRUR 1985, 550 Dimple; GRUR 1988, 453, 455 - Ein Champagner unter den Mineralwässern; v. Gamm Kap. 23 Rdn. 1. V.Gamm Kap. 23 Rdn. 3. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 541. BGHZ 113, 115, 128 - SL: Rufübertragung. Unten Rdn. A 187 ff. Dazu Rdn. A 194 ff. BGHZ 113, 115, 128 - SL m. w. N.; BGH

308

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GRUR 1994, 732, 734 - McLaren; siehe auch BGH GRUR 1994, 808 Markenverunglimpfung I. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 541; a. A. Rößler GRUR 1995, 549, 556. Dazu Rdn. A 111; selbstverständlich kann auch hier, wenn auf einem Markt nur wenige Anbieter oder nur ein bekannter oder wenige bekannte Anbieter vorhanden sind, ein ohne Namensnennung vorgebrachter Werbevergleich ohne weiteres das Verständnis auslösen, daß er sich individuell auf den oder die betreffenden bestimmten Konkurrenzanbieter bezieht; so ζ. B. beim Gleichstellungsvergleich in der Werbung für ein neues, einen bestimmten Wirkstoff enthaltendes

Hans Erich Brandner/Alfred Bergmann

§1

Generalklausel

dein sind aber Fälle einer nicht individualisierten „abstrakten" Bezugnahme ζ. B. durch die Verwendung von Bezeichnungen oder Begriffen, die der Verkehr anderen auf bestimmte Weise qualifizierten Unternehmen oder Leistungen zuordnet. 3 1 0 A 174 Die an dieser Stelle zu behandelnde anlehnende Werbung weist in den Bewertungsgrundlagen und mitunter auch in den Sachverhalten Ähnlichkeiten auf mit der Fallgruppe der Anlehnung an fremde Waren, Leistungen, Kennzeichen oder Werbemittel durch Nachahmung oder Übernahme. Diese Fallgruppe wird unter E. in einem besonderen Abschnitt unter dem Titel „Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz" erörtert (dort auch zum Verhältnis zu den §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3, 127 Abs. 2 MarkenG). 2. Allgemeine Bewertungsgrundlagen A 175 Die Fälle anlehnender Werbung können sehr unterschiedlich liegen. Es ist daher besonders problematisch, für ihre Beurteilung eine einheitliche Bewertungsrichtlinie, ζ. B. einen wettbewerbsrechtlichen Verbotsgrundsatz, festzulegen oder in ähnlicher Weise wie die bisherige Rechtsprechung zur kritisierenden vergleichenden Werbung eine allgemein gültige Formel der Zulässigkeitskriterien aufzustellen. 311 Auch die maßgebende Kommentarliteratur äußert sich bei der Grundsatzbildung zurückhaltend. Herkömmlicherweise besteht allerdings Einigkeit darin, daß eine ruftransferierende Anlehnung in der Werbung wettbewerbsrechtlich nur zulässig sein soll unter der Voraussetzung, daß die anlehnende Werbeaussage sachlich zutrifft und sich nach Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen hält. 3 1 2 Diese allgemein gehaltene Richtlinie soll Mindestvoraussetzungen der Zulässigkeit angeben. 3 1 3 Welche Voraussetzungen und Gründe darüber hinaus für die Zulässigkeit zu verlangen seien, soll einer „differenzierenden Beurteilung" 3 1 4 oder einer „eigenständigen Wertung" je nach Lage des Falles 31 · 5 bedürfen. A 176

a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. In der Rechtsprechung des BGH läßt sich eine einheitliche Beurteilung der anlehnenden bezugnehmenden Werbung nicht feststellen. Zwar findet sich wiederholt die Aussage, daß eine anlehnende bezugnehmende Werbung als grundsätzlich wettbewerbswidrig anzusehen sei und nur besondere Umstände diese ihr regelmäßig anhaftende Unlauterkeit entfallen lassen könnten. 3 1 6 Ob diese Aussage in ihrer Allgemeinheit für alle Formen der anlehnenden bezugnehmenden Werbung oder nur für die vergleichende anlehnende Werbung gelten sollte, war schon angesichts der jüngeren Rechtsprechung des BGH zur wettbewerbswidrigen Rufausbeutung zweifelhaft geworden. Nach Erlaß der EGRichtlinie über vergleichende Werbung hat der BGH aber in der Testpreis-AngebotEntscheidung (GRUR 1998, 824 = BGHZ 138, 55; Rdn. A 118) nunmehr den Ver-

310 311

Präparat Bezugnahme auf ein am Markt etabliertes Arzneimittel und dessen Hersteller, R G Z 143, 362, 3 6 4 - Bromural·, B G H Z 107, 136, 137 - Bioäquivalenz-Werbung; BGH GRUR 1992, 6 2 5 — Therapeutische Äquivalenz; siehe auch OLG Köln W R P 1993, S22 Analgetikum T. Dazu Rdn. A 192 f. Zu der für zulässige kritisierende vergleichende Werbung früher verwendeten BGH-Rechtsprechungsformel siehe Rdn. A 116; BGH GRUR 1962, 4 5 , 48 Betonzusatzmittel.

312

313

314 315 316

V. Gamm Kap. 23 Rdn. 14; Baumbach/Hefermehl% 1 Rdn. 5 5 1 a . B G H Z 107, 136, 138 Bioäquivalenz-Werbung. V. Gamm Kap. 23 Rdn. 14. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 551 a. B G H Z 107, 136, 137 Btoäquivalenz-Werbung; GRUR 1992, 625, 6 2 6 Therapeutische Äquivalenz.

Stand: 1. Juli 1 9 9 9

(78)

§1

Anlehnende Werbung

botsgrundsatz für den Bereich der vergleichenden Werbung insgesamt, also (wohl) auch für die vergleichende anlehnende Werbung, aufgegeben (zur Einbeziehung der anlehnenden Werbung in die EG-Richtlinie Rdn. A 76; in der gleichfalls nach Erlaß der EG-Richtlinie ergangenen Entscheidung BGH GRUR 1998, 943 — Farbkennnummern wird die Richtlinie allerdings noch nicht erwähnt). Es empfiehlt sich daher, bei der Erörterung der Judikatur des BGH zwischen der Fallgruppe der vergleichenden und der sonstigen anlehnenden Werbung zu unterscheiden. Bei der vergleichenden anlehnenden Werbung orientierte sich der BGH bislang A 1 7 7 erkennbar in erster Linie an seiner Rechtsprechung zur vergleichenden kritisierenden Werbung. 3 1 7 Die vergleichende anlehnende Werbung wurde in der bisherigen Rechtsprechung des BGH wie die vergleichende kritisierende grundsätzlich als wettbewerbswidrig und nur ausnahmsweise dann als zulässig angesehen, wenn für die Anlehnung in der gewählten Form ein hinreichender Anlaß bestand und die Angaben sich nach Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen und der wahrheitsgemäßen, sachlich richtigen Erörterung hielten. 3 1 8 Ob für die Zulässigkeit einer anlehnenden Bezugnahme über die bei der kritisierenden vergleichenden Werbung maßgeblichen Zulässigkeitskriterien hinaus zusätzliche Umstände zu fordern waren, wie er in der Entscheidung Bioäquivalenz-Werbung ausgeführt hat (BGHZ 107, 136, 138), hat der BGH in der Folgezeit offengelassen. 3 1 9 Vereinzelt ist allerdings in Fällen einer Gleichstellungs- oder Gleichwertigkeitsbe- A 1 7 8 hauptung der maßgebliche Aspekt der Unlauterkeit nicht in der Vornahme eines (grundsätzlich) unzulässigen Werbevergleichs gesehen worden, sondern die Wettbewerbswidrigkeit ist aus der mit der anlehnenden Bezugnahme verbundenen Rufausbeutung hergeleitet worden. Eine Gleichstellungsbehauptung mit der bekannten Ware eines Mitbewerbers sei als Versuch anzusehen, sich an dessen guten Ruf anzuhängen und diesen als Vorspann für die eigene Ware und deren Vertrieb auszunutzen. 3 2 0 Es sei mit den Grundsätzen der guten Sitten im Leistungswettbewerb aber nicht zu vereinbaren, daß der Wettbewerber ohne sachlich rechtfertigenden Anlaß den Namen und den guten Ruf der Ware oder der Leistung eines Mitbewerbers zu dessen Lasten und zu eigenem wettbewerblichen Vorteil für sich nutze. 3 2 1 Deutlich ist der Grundsatz, daß eine lediglich bezugnehmende vergleichende, aber nicht herabsetzende Werbung rechtlich nur unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Anlehnung an den Ruf eines Konkurrenzerzeugnisses beanstandet werden kann, schon in der Co/tf-Tesi-Entscheidung ausgesprochen worden (BGH GRUR 1987, 49, 51). Diese frühere Rechtsprechung des BGH, die von einem eindeutigen Verbots- A 1 7 9 grundsatz für die anlehnende Werbung ausging, war allerdings zunehmend in Widerspruch geraten zur Beurteilung von Rufausbeutungsfällen, in denen nicht ein (rufübertragender) Werbevergleich, sondern die Übernahme oder Anlehnung an den · 117 Vgl. insbesondere G R U R 1976, 3 7 5 , 3 7 6 - Razioi, w o auf die Entscheidung B G H GRUR 1970, 4 2 2 — Tauchkühler Bezug g e n o m m e n wird, die einen Fall der kritisierenden vergleichenden W e r b u n g betraf; zur Rtfz/o/-Entscheid u n g vgl. auch Waibel GRUR 1976, 4 0 7 ff. 118 BGH a a O Therapeutische Äquivalenz; GRUR 1996, 781, 782 f — Verbrauchsmaterialien sowie schon GRUR 1976, 3 7 5 , 376 - Raziol; zum Kriterium der Erforderlichkeit der A n l e h n u n g zuletzt BGH GRUR 1 9 9 8 , 943, 9 4 5 farbkennnummern. (79)

•"« Vgl. GRUR 1992, Äquivalenz. 320 Vgl. aus der ζ. B. GRUR 1996, rialien. ,21 GRUR 1989, 6 0 2 , vgl. ferner GRUR men ONKO-Kaffee; Glas.

H a n s Erich B r a n d n e r / A l f r e d B e r g m a n n

625, 627 jüngeren 781, 7 8 3 -

Therapeutische Rechtsprechung Verbrauchsmate-

6 0 3 - Die echte Alternative-, 1972, 553, 5 5 4 - Statt Blu1957, 2 3 , 24 Bünder

§1

Generalklausel

guten Ruf eines fremden Kennzeichens, einer fremden Ware oder Leistung im Vordergrund steht. Denn diese dem Nachahmungsschutz zugeordneten Sachverhalte werden üblicherweise dem im ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz allgemein geltenden Grundsatz unterworfen, daß die Übernahme fremder Leistungen, die nicht unter Sonderrechtsschutz stehen, — und damit auch die Anlehnung an solche — grundsätzlich erlaubt ist und nach § 1 UWG nur verboten werden kann, wenn besondere, über die bloße Nachahmung hinausgehende Umstände hinzutreten, die ihr das Gepräge der Wettbewerbswidrigkeit verleihen. 322 In Anwendung dieses Grundsatzes hat der BGH auch das Anhängen an fremden Ruf ohne Hinzutreten besonderer, die Wettbewerbswidrigkeit begründender Umstände als zulässig beurteilt. 323 Ein solcher zusätzlicher Umstand ist in der Schädigung des fremden Rufes gesehen worden. 324 Ansonsten ist, so in der Ro//s-Royce-Entscheidung (BGH GRUR 1983, 247), wo in einer Werbeanzeige für einen amerikanischen Whiskey die Vorderansicht eines Rolls-Royce-Automobils abgebildet war, die Unlauterkeit dagegen allein damit begründet worden, es handele wettbewerbswidrig, wer die Qualität der Ware oder Leistungen eines Mitbewerbers als Vorspann für die eigene Werbung ausnutze. 325 In späteren Entscheidungen ist unter Bezugnahme auf die Rolls-Royce-Entscheidung wiederholt ausgesprochen worden, auch darin könne ein besonderer, die Wettbewerbswidrigkeit begründender Umstand gesehen werden. Die Unzulässigkeit der Bezugnahme auf den fremden Ruf liege „in seiner anstößigen mißbräuchlichen Ausnutzung für den eigenen Warenabsatz" mit der weiteren Erläuterung, das zusätzliche erforderliche Element der „Anstößigkeit" sei regelmäßig darin zu sehen, „daß eine Beziehung zwischen der eigenen und der fremden Ware oder Leistung (nur) hergestellt wird, um vom guten fremden Ruf zu profitieren". 3 2 6 A 180

Ob mit dieser Umschreibung das subjektive Erfordernis einer zielgerichteten Absicht der Rufausbeutung gemeint sein soll, läßt sich den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes nicht eindeutig entnehmen. Immerhin ist dieses Erfordernis in der Entscheidung Yellow Phone als zusätzliches erforderliches Element bezeichnet worden, das zur objektiven Rufausbeutung hinzutreten müsse (BGH GRUR 1997, 311, 313; ebenso GRUR 1998, 697, 699 - VENUS MULTI). Im Macharen-Fall sind die Ausführungen des damaligen Berufungsgerichts, das einen Verstoß gegen § 1 UWG mit der Begründung verneint hatte, daß das Verhalten der Beklagten auf eine Rufausbeutung nicht „zielgerichtet" sei, als rechtsfehlerfrei beurteilt worden (BGH GRUR 1994, 732, 734/735). 3 2 7 Die Verneinung eines anstößigen Verhaltens im Sinne des § 1 UWG ist aber vom BGH auch damit begründet worden, daß ein 322

323

324

325

GRUR 1994, 732, 734 - McLaren; GRUR 1995, 57, 59 - Markenverunglimpfung II m. w. N.; grundsätzlich zustimmend die h. M. im Schrifttum vgl. die Nachweise bei MüllerLaube ZHR 156 (1995), 480, 484 Fn. 13. GRUR 1993, 692, 695 - Guldenburg; 94, 732, 734 — McLaren. Vgl. GRUR 1994, 808, 811 Markenverunglimpfung 7; GRUR 1995, 57, 59 - Markenverunglimpfung II sowie GRUR 1991, 609, 612 SL. AaO S. 248 unter Bezugnahme auf BGHZ 40, 391, 398 - Stahlexport und GRUR 1969, 413, 415 — Angélique II. Der Hinweis, daß es unbedenklich sei, wenn die Abbildung der fremden Ware nur beiläufig und ohne sich aufdrängende

326

327

Beziehung zur Werbeaussage verwendet werde, etwa als Darstellung der Umwelt, in der das eigene Produkt verwendet wird oder werden soll, betrifft nicht die Frage, ob besondere, die Wettbewerbswidrigkeit begründende Umstände vorliegen, weil es in einem solchen Fall schon an der erforderlichen Anlehnung bzw. Bezugnahme auf die fremde Ware fehlt. GRUR 1994, 732, 734 - McLaren; vgl. ferner GRUR 1996, 508, 509 Uhren-Applikation und GRUR 1997, 311, 313 - Yellow Phone. Dagegen heißt es in der Salomon-Entscheidung, daß nicht jede Form der - sei es auch objektiv und subjektiv nachahmenden — Verwendung einer fremden bekannten Kennzeichnung genügen könne, GRUR 1991, 465, 466.

Stand: 1. Juli 1 9 9 9

(80)

Anlehnende Werbung

§1

bekanntes Produkt lediglich zur Dekoration und „ohne einen den Verkehr erkennbaren Bezug zur Qualität der eigenen Ware" verwendet worden ist (GRUR 1996, 507, 509 — Uhren-Applikation) oder ohne Herstellung eines zusätzlichen Bezuges zwischen dem eigenen und dem fremden Erzeugnis jeglicher Zusammenhang zwischen beiden sich allein gleichermaßen zwangsläufig wie beiläufig ergibt (GRUR 1994, 732, 735 — MacLaren). In der Entscheidung Yellow Phone hat der BGH trotz der Feststellung, daß mit der Verwendung der beanstandeten Bezeichnung Bezug auf die fremde Ware genommen und insoweit auch der dem fremden Unternehmen zukommende gute Ruf zu eigenen geschäftlichen Zwecken ausgenutzt werde, einen Verstoß gegen § 1 UWG allein mit der nicht weiter ausgeführten Begründung verneint, der Fall liege nicht so, daß eine Beziehung des eigenen Angebots zur gewerblichen Leistung eines anderen (nur) deshalb hergestellt werde, um von dem fremden Ruf zu profitieren. 328 Dagegen enthält die jüngste Entscheidung Farbkennnummern (GRUR 1998, 943) keinerlei ausdrücklichen Hinweis auf den Gesichtspunkt einer (unzulässigen) Rufausbeutung. Vielmehr begründet der BGH nunmehr die Unlauterkeit der konkreten offen anlehnenden Werbung durch Übernahme von Farbkennnummern, die der Konkurrent zur Kennzeichnung der Farben seiner Garne verwendet, damit, der Anlehnende mache sich dadurch beim Vertrieb seiner eigenen Garne die Werbebemühungen seines Konkurrenten auf dessen Kosten zunutze (aaO S. 944). Aus der Bezugnahme auf BGH GRUR 1996, 781, 784 Verbrauchsmaterialien, wo in der Gegenüberstellung der beiderseitigen Bestellnummern eine unlautere Rufausbeutung zur Empfehlung der eigenen Ware gesehen wurde, wird man aber wohl herleiten dürfen, daß mit dem Gesichtspunkt des Anhängens an fremde Werbebemühungen der Sache nach der Gedanke der unlauteren Rufausbeutung weiterverfolgt wird. b) Stellungnahme. Im Schrifttum hat diese Rechtsprechung des BGH, die sich, A 181 soweit im Einzelfall der Nachahmungsschutz im Vordergrund stand, der Sache nach jedoch auch auf die anlehnende Werbung erstreckt, weil erfahrungsgemäß mit bzw. in Bezug auf die nachgeahmte Kennzeichnung oder die nachgeahmte Ware auch geworben wird (vgl. ζ. B. BGH GRUR 1997, 311, 312 - Yellow Phone, wo es auch um die Verwendung der beanstandeten Bezeichnung „Yellow Phone" in der Werbung ging), zu Recht Kritik erfahren. 329 Soweit mit dem Element einer „anstößigen mißbräuchlichen Ausnutzung für den eigenen Warenabsatz" das zusätzliche Erfordernis einer solchen Ausnutzungsabsicht gemeint und darin ein zusätzlicher, die Wettbewerbswidrigkeit der grundsätzlich zulässigen Ausnutzung fremden Rufs begründender Umstand gesehen werden sollte, vermag eine solche Erwägung nicht zu überzeugen. Wenn die Übernahme oder die Anlehnung an fremde Leistung, die nach der Rechtsprechung des BGH auch darin bestehen kann, einen guten Ruf geschaffen zu haben, grundsätzlich wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist, 3 3 0 dann kann eine als solche grundsätzlich erlaubte „objektive Rufausbeutung" nicht da-

328

(81)

GRUR 1997, 311, 313, wobei die hier wie auch in den früheren Entscheidungen übliche Einklammerung des Wörtchens „nur" ja wohl bedeuten müßte, daß die lediglich in Klammern gesetzte Einschränkung nicht zwingend gegeben sein muß. Dagegen ist in GRUR 1998, 697, 699 - VENUS MULTI von dem „allgemeinen

329

330

Zweck", vom guten Ruf des anderen zu profitieren, die Rede. Umfassend Sambuc Der UWG-Nachahmungsschutz, 1996, S. 115 ff m. w. N. So deutlich bestätigt GRUR 1997, 311, 313 Yellow Phone.

Hans Erich Brandner/Alfred Bergmann

§1

Generalklausel

durch anstößig werden, daß sie auch subjektiv (nur) in der Absicht der Rufausnutzung vorgenommen wird. 3 3 1 A 182 Sofern der — vom BGH immer nur in Klammern gesetzten — Einschränkung „(nur)" die Bedeutung zukommen sollte, daß zu der Rufausbeutungsabsicht weitere (billigenswerte) Beweggründe hinzutreten müssen, um ihr den Makel der Unlauterkeit zu nehmen (vgl. z. B. GRUR 1998, 697, 699 - VENUS MULTI), würde diese Interpretation darauf hinauslaufen, daß trotz des vorangestellten Leitsatzes, daß die Ausnutzung fremden Rufes grundsätzlich zulässig sei, der Sache nach gleichwohl — wie bei der kritisierenden vergleichenden und der anlehnenden bezugnehmenden Werbung bis zur Testpreis-Angebot-Entscheidung — ein hinreichender Anlaß für das rufausnutzende Verhalten verlangt und gefordert wird, daß sich dieses im Rahmen des Erforderlichen hält. 3 3 2 A 183 Schließlich ist mit Recht die Divergenz in der grundsätzlichen Beurteilung der anlehnenden bezugnehmenden Werbung gegenüber den Fällen mit Bezügen zu Sonderschutzrechten beanstandet worden. 3 3 3 Es leuchtet nicht ein, daß die anlehnende bezugnehmende Werbung gerade wegen der mit ihr verbundenen Rufausnutzung grundsätzlich unlauter sein sollte, während die objektive Rufausnutzung in anderen Fällen regelmäßig nicht (mehr) zur Begründung des Unlauterkeitsurteils ausreicht. A 184 Nach hiesigem Verständnis bestand schon vor Erlaß der EG-Richtlinie über vergleichende Werbung kein Grund, die anlehnende bezugnehmende Werbung anders zu beurteilen als die kritisierende vergleichende: Die anlehnende bezugnehmende Werbung wird gleichfalls von der Werbefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) erfaßt. Sie ist daher grundsätzlich zulässig, selbst wenn im Einzelfall kein konkretes Informationsbedürfnis der Marktgegenseite befriedigt, also „ohne hinreichenden Anlaß" und „ohne Notwendigkeit" auf fremden Ruf zum Absatz der eigenen Ware Bezug genommen wird. 3 3 4 Wettbewerbswidrig wird die anlehnende bezugnehmende Werbung erst, wenn Interessen Dritter in unzulässiger Weise beeinträchtigt werden, z. B. durch irreführende oder herkunftstäuschende Angaben. Die Ausnutzung fremden Rufs ist als solche kein die Unlauterkeit begründender Umstand. Dagegen braucht der betroffene Wettbewerber eine Beeinträchtigung oder Schädigung seines Rufes nicht hinzunehmen. Im Interesse eines wirksamen Schutzes muß der betroffene Mitbewerber dabei schon gegen Maßnahmen vorgehen können, die geeignet sind, seinen guten Ruf oder den seiner Waren oder Leistungen zu beeinträchtigen oder zu zerstören. 3 3 5 Denkbar ist etwa, daß durch eine sich an einen fremden Ruf anlehnende Werbung für ein Produkt von minderwertiger Qualität der gute, auf ihrer besonderen Qualität gegründete Ruf der fremden Ware beeinträchtigt wird. 3 3 6 Andererseits kann im Einzelfall z. B. bei annähernder Gleichwertigkeit der beworbenen Waren auch der Mitbewerber von der Bezugnahme profitieren, wenn durch die An331

3,2

333 334

Ebenso Rößler GRUR 1995, 549, 550; MüllerLaube Z H R 156 (1992), 480, 486 f m . w. N.; vgl. auch Sambuc a a O S. 136 Rdn. 349. So der Sache nach deutlich in der Entscheidung GRUR 1996, 781 - Verbrauchsmaterialien, wo mehrfach darauf abgestellt wird, ob das beanstandete Verhalten „sachlich geboten" bzw. „erforderlich" gewesen sei. Vgl. insbesondere Rößler a a O . Dies gilt auch für Gieichstellungsbehauptungen in der Werbung; anders noch Brandner Festschrift für Vieregge S. 81, 86 unter Hinweis auf

335

336

die Marktbehinderung des Rufinhabers durch Anlehnung des Mitbewerbers. Eine in der bloßen Anlehnung liegende Behinderung ist als solche aber wettbewerbsimmanent und kann daher das Unlauterkeitsurteil nicht begründen. Vgl. GRUR 1988, 453, 455 - Ein Champagner unter den Mineralwässern; GRUR 1991, 609, 612 - SL m. w. N. Enger Sambuc a a O S. 142 Rdn. 365, der eine Rufbeeinträchtigung nur im Falle von Herkunftstäuschungen sieht.

Stand: 1. Juli 1999

(82)

Anlehnende W e r b u n g

§ 1

lehnung Gütevorstellungen auch in die andere Richtung übertragen werden und zur Verstärkung des in Bezug genommenen fremden Rufs führen. Die Zulässigkeit der anlehnenden Werbung hängt davon jedoch nicht ab. Im Ergebnis dürfte nach der hier vertretenen Auffassung die Grenze der Zulässigkeit anlehnender bezugnehmender Werbung über die von der Rechtsprechung des BGH bisher gezogene hinausgehen. So sind insbesondere die den Entscheidungen Rolls-Royce (GRUR 1983, 247) und Verbrauchsmaterialien (GRUR 1996, 781) zugrundeliegenden Fallgestaltungen als'wettbewerbsrechtlich zulässig zu beurteilen. c) Die EG-Richtlinie über vergleichende Werbung. Von der Legaldefinition in A 1 8 5 Art. 2 Nr. 2 a der - nach BGH GRUR 1998, 824 - Testpreis-Angebot im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung bereits jetzt anzuwendenden (Rdn. A 118) - EGRichtlinie über vergleichende Werbung (Rdn. A 69) wird auch die anlehnende vergleichende Werbung erfaßt. 3 3 7 Sie wird demnach in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung als grundsätzlich zulässig angesehen (so jetzt auch BGH aaO — Testpreis-Angebot). Von den in Art. 3 a (1) aufgestellten Zulässigkeitsbedingungen für die vergleichende Werbung 338 dürften die Buchstaben a), d), e), g) und h) für die anlehnende Werbung von besonderer Bedeutung sein (dazu näher Rdn. A 81 ff). Gemäß den Buchstaben a) und d) kann irreführende und herkunftstäuschende anlehnende Werbung untersagt werden. Die Zulässigkeitsbedingungen in den Buchstaben e), g) und h) ermöglichen die Erfassung rufschädigender anlehnender Werbung. Über das ausfüllungsbedürftige Merkmal des Ausnutzens „in unlauterer Weise" in Buchstabe g) können weitere Sachverhalte erfaßt werden, die im Sinne der bisherigen deutschen Rechtsprechung als besondere Umstände die Wettbewerbswidrigkeit der (nunmehr) grundsätzlich zulässigen anlehnenden Werbung begründen können. 3 3 9 Welcher Anwendungsbereich für die in Buchstabe h) zuletzt noch aufgenommene A 1 8 6 Zulässigkeitsbedingung neben den Regelungen in den Buchstaben d) und g) und den Vorschriften des Markengesetzes (insbesondere § 14 Abs. 2 MarkenG) verbleiben soll, ist nicht ohne weiteres zu erkennen. Eine die Imitation oder Nachahmung verdeckende Werbung wird in aller Regel bereits von den Buchstaben a) und d) erfaßt. Beim offenen Vertrieb von Imitationen und Nachahmungen fehlt es dagegen an einem Vergleich mit der Originalware. 340 Wenn bei der Werbung für die Imitation oder Nachahmung die für das Original eingetragene Marke verletzt wird, greifen die markenrechtlichen Schutzvorschriften ein. 341 3. Gleichstellende individuelle Bezugnahme a) Merkmale. Wer in der Werbung darauf hinweist, seine Ware oder Leistung A 1 8 7 sei insgesamt oder in bestimmter Hinsicht, namentlich hinsichtlich bestimmter ver3,7

ti8

140

(83)

Ebenso Plassmann GRUR 1996, 377, 3 7 8 m. w. N. Gemäß Art. 2 Nr. 2 a wird für eine „vergleichende Werbung" nur verlangt, daß ein Mitbewerber oder dessen Erzeugnisse erkennbar gemacht werden. Dies kann aber auch durch bloße Bezugnahme zum Zwecke der Rufausnutzung ohne echten Vergleich geschehen. Die Zulässigkeitsbedingungen müssen nur erfüllt sein, „was den Vergleich anbelangt". Vgl. auch Plassmann aaO S. 3 8 0 . Vgl. V. Gamm Kap. 23 Rdn. 6; nach Eck/Ikas WRP 1999, 2 5 1 , 2 7 3 soll durch diese Bedingung

>41

dem Werbenden verboten werden, ein Produkt so zu bewerben, daß es durch die Bezeichnung als Imitation dem Original-Produkt gleichwertig erscheint. Gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG ist die Verwendung einer fremden Marke in der Werbung eines Konkurrenten untersagt. Zulässige vergleichende Werbung soll allerdings nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 12/6581, S. 75) nicht darunter fallen, weil die Marke dabei nicht für die eigene Waren des Werbenden genutzt werde (a. A. Fezer Markenrecht § 14 Rdn. 496).

H a n s Erich B r a n d n e r / A l f r e d B e r g m a n n

§1

Generalklausel

kehrswesentlicher Eigenschaften, gleich oder vergleichbar mit der eines bestimmten Mitbewerbers oder mehrerer bestimmter Mitbewerber, soll nach vorherrschender Auffassung in Rechtsprechung und Lehre in typischer und grundsätzlich wettbewerbsrechtlich zu beanstandender Weise versuchen, sich den guten Ruf der in Bezug genommenen Waren, Leistungen, Marken oder Unternehmen zu Nutze zu machen. 3 4 2 Kennzeichnend ist die ausdrückliche oder für den Verkehr deutlich erkennbare individuelle Bezugnahme auf einen bestimmten oder mehrere bestimmte Mitbewerber, an deren Ruf und Ansehen (Image) sich der Werbende anlehnt. 3 4 3 Diese individuelle Bezugnahme kann sich mit ausreichender Deutlichkeit daraus ergeben, daß der Verkehr bei einem Gleichstellungshinweis, der den Bezugspunkt der Gleichstellungsbehauptung nicht namentlich benennt, ohne weiteres an den Marktführer, den oder die auf dem Markt bekannten Anbieter oder an die bekannten Waren mit vergleichbaren Eigenschaften denkt. 3 4 4 A 188

Es fehlt an einem individuell bezugnehmenden Gleichstellungshinweis bei einer Werbung mit der Behauptung, daß eine Ware bestimmter Gattung durch eine andere Ware anderer Gattung ersetzbar sei. 3 4 5 Dabei versucht der Werbende lediglich, die Beliebtheit einer anderen Warengattung auf das eigene Angebot zu übertragen. Nicht mit einem Gleichstellungshinweis zu verwechseln ist der Hinweis auf die Identität eines vorher anders bezeichneten Unternehmens mit dem unter neuer Bezeichnung auftretenden Unternehmen oder einer Ware, die zuvor unter einer anderen Bezeichnung vertrieben wurde, selbst wenn dabei die vorherigen Bezeichnungen benannt werden und diese nach dem Wechsel einem anderen zustehen. 3 4 6 Solche Fälle treten ζ. B. auf bei der Beendigung eines Unternehmenspachtverhältnisses, wenn der Verpächter das Unternehmen unter eigenem Namen weiterführt, oder bei Beendigung von Vertriebsverträgen, wenn das Produkt unter einer Marke des Händlers vertrieben wurde und nach der Vertragsbeendigung vom Hersteller unter einer eigenen Marke vertrieben wird. 3 4 7 Der Identitätshinweis kann unter anderen Gesichtspunkten unzulässig sein, namentlich wegen Verletzung des beendeten Vertragsverhältnisses, Irreführung des Verkehrs oder Kennzeichenverletzung.

A 189

Gleichstellungshinweise sind ζ. B. Angaben wie „gleichwertig", „Ersatz f ü r " , 3 4 8 „passend f ü r " , 3 4 9 „Substitut", 3 5 0 „nach Methode", 3 5 1 „à la", „echte Alternat i v e " , 3 5 2 „nach dem Vorbild von , . . " , 3 5 3 bei der Werbung für Arzneimittel der Hinweis auf stoffliche Übereinstimmung, 3 5 4 Gleichwirkung, „Bioäquivalenz" 3 5 5 oder „therapeutische Äquivalenz" 3 5 6 gegenüber anderen Arzneimitteln, insbesondere solchen mit dem gleichen (patentfreien) Wirkstoff. Ob die Werbung für als solche

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Bei der Werbung für eine Imitation oder Nachahmung könnte jedoch im Einzelfall eine andere Beurteilung angebracht sein. Vgl. BGH GRUR 1997, 781, 783 Verbrauchsmaterialien; Baumbach/Hefermebl § 1 Rdn. 5 4 7 ff; v. Gamm Kap. 23 Rdn. 6. Siehe zu dem Tatbestandsmerkmal der individuellen Bezugnahme bei der kritisierenden vergleichenden Werbung Rdn. A 111. BGH GRUR 1970, 4 2 2 , 4 2 3 Tauchkühler·, GRUR 1 9 9 2 , 6 2 5 - Therapeutische Äquivalenz; O L G Köln W R P 1993, 5 2 2 : Angabe der übereinstimmenden Wirkstoffe als „klarer Bezug" auf ein eingeführtes Präparat. BGH GRUR 1972, 5 5 3 , 5 5 4 - Statt Blumen ONKO-Kaffee.

Hierzu v. Gamm Kap. 23 Rdn. 17 ff. So der Fall BGH GRUR 1976, 3 7 5 Raziol. 3 4 8 RG MuW 1927/28, 52 - Ersatz für Ly-Federn. 3 4 9 RG GRUR 1929, 4 8 8 , 4 8 9 Jupiter. 3 5 0 RG J W 1 9 2 6 , 4 6 Aspirin-Substitute. 3 5 1 R G Z 110, 3 3 9 , 3 4 3 - Nach System Tallqutst. 3 5 2 BGH GRUR 1 9 8 9 , 6 0 2 - Die echte Alternative. 3 · " KG GRUR 1983, 5 9 0 - Nach dem Vorbild von Sotheby's. 3 5 4 R G Z 143, 3 6 2 , 3 6 6 Bromural. 355 BGHZ 107, 136 Bioäquivalenz-Werbung; dazu Rdn. A 177. 3 5 6 BGH GRUR 1 9 9 2 , 6 2 5 - Therapeutische Äquivalenz; dazu Rdn. A 177. 346

347

Stand: 1. Juli 1999

(84)

Anlehnende Werbung

§1

erkennbare billigere Ausführungen oder Imitate von Prestigewaren eine Gleichstellungsbehauptung e n t h ä l t 3 5 7 oder eine solche Gleichstellung gerade nicht beansprucht w i r d , 3 5 8 ist eine Frage des Einzelfalles. Ein verdeckter Gleichstellungshinweis zur Rufausbeutung kann auch gesehen werden in der Verwendung einer Warenbezeichnung, die — wenn auch ohne Verwechslungsgefahr — einer M a r k e mit hohem Bekanntheitsgrad erkennbar angenährt i s t . 3 5 9 In solchen Fällen kann das Unlauterkeitsmoment der Rufschädigung vorliegen. 3 6 0 b) Rechtliche Beurteilung. Die gleichstellende individuelle Bezugnahme ist ein A 1 9 0 Fall der vergleichenden Werbung, der aus den oben (Rdn. A 1 8 1 ff) genannten Gründen derselben rechtlichen Beurteilung zu unterwerfen ist wie die kritisierende vergleichende Werbung. Es ist daher bei Gleichstellungsbehauptungen das Gebot der Wahrheit und Richtigkeit in dem bei der kritisierenden vergleichenden Werbung aufgezeigten Umfang (Rdn. A 1 2 3 ff) zu beachten. Der gleichstellende Vergleich muß insbesondere von jeder desinformierenden und marktverwirrenden Wirkung frei sein. 3 6 1 Da ein diesen Anforderungen genügender gleichstellender Vergleich geeignet ist, ein Informationsbedürfnis des angesprochenen Verkehrs zu befriedigen und zur Markttransparenz beizutragen, bedarf es keiner weiteren Zulässigkeitsanforderungen, insbesondere ist entgegen der bisherigen Rechtsprechung und herrschenden L e h r e 3 6 2 nicht vorausgesetzt, daß der Werbende hinreichenden Anlaß zu der Gleichstellungsbehauptung hat und sie sich nach Art und Form in den Grenzen des Erforderlichen hält. Auch soweit mit der gleichstellenden individuellen Bezugnahme eine Ausnutzung fremden Rufs verbunden ist, wird dadurch deren Unlauterkeit nicht begründet. Es bedarf vielmehr des Vorliegens besonderer Umstände, die insbesondere in der Gefahr der Beeinträchtigung des fremden Rufs bestehen können. Soweit die herkömmliche herrschende Auffassung ausnahmsweise Gleichstel- A 1 9 1 lungsbehauptungen bei Bestehen eines herausragenden, schutzwürdigen Aufklärungsinteresses der angesprochenen Verkehrskreise 3 6 3 oder auf ein ausdrückliches Auskunftsverlangen des U m w o r b e n e n 3 6 4 als zulässig angesehen hat, werden diese Fälle nach der hier vertretenen Ansicht schon von der grundsätzlichen Zulässigkeit der gleichstellenden individuellen Bezugnahme erfaßt. 4 . Gleichstellende abstrakte Bezugnahme a) Merkmale. Als gleichstellende abstrakte bezugnehmende Werbung kann es A 1 9 2 bezeichnet werden, wenn der Werbende für seine Ware oder Leistung Bezeichnungen, Angaben oder Begriffe verwendet, die der Verkehr einem offenen Kreis anderer auf bestimmte Weise qualifizierter Leistungen oder Unternehmen zurechnet oder die für diese geschützt s i n d . 3 6 5 Auch diese Art der Werbung nutzt fremden guten Ruf

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358 359

360 361

(85)

Vgl. OLG Frankfurt GRUR 1991, 231 - duftähnlich. Vgl. V. Gamm Kap. 23 Rdn. 6. Hierzu BGH GRUR 1981, 142, 144 - Kräutermeister·, OLG München GRUR 1987, 299 OPTIMUM als Bezugnahme auf ein teures französisches Parfüm „OPIUM". Dazu Rdn. A 173. Zur Interessenabwägung unter den Aspekten der Markttransparenz und der Verbraucheraufklärung vgl. auch Haidt, Die anlehnende verglei-

362 3Hne«njK« Einl. Rdn. D 3; eine gute Darstellung der Möglichkeiten und Versuche einer „Konkretisierung" des Sittenwidrigkeitstatbestands des § 1 findet sich jetzt bei Ohly S. 205 ff; zu einem weiteren, von Ohly nicht zitierten Konkretisierungsversuch (mwN) vgl. Schnieders Jahrbuch, S. 103, 118 ff. Daß der Sittenwidrigkeitsbegriff dieser Vorschrift sich weder mit dem des § 138 BGB noch

Stand: 15. 9. 2 0 0 0

(12)

Der Gesetzesverstoß als Verstoß gegen die „guten Sitten"

§1

Schünemann in der Einleitung dieses Kommentars 46 umfassend dargestellt und belegt worden. Hierauf - und zwar namentlich auf den Teil der Ausführungen, der sich mit der Relevanz des Sittenwidrigkeitsbegriffs für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Verstößen gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen (teils äußerst kritisch) befaßt 47 —, kann zunächst verwiesen werden, desgleichen auf die eingehende Darstellung Schrickers48 aus dem Jahre 1970 und — ergänzend zu Wandlungen der Funktion der Sittenwidrigkeit und (auch) zu ihrem (Miß-)Verständnis aus soziologischer Sicht — auf den Beitrag Otts in der Festschrift für Raiser 49 aus dem Jahre 1974. Für die Praxis und weitgehend auch für die wettbewerbsrechtliche Kommentarli- G 1 6 teratur 5 0 gilt jedoch nach wie vor, was Ott aaO (S. 406) zur „Diskrepanz ... zwischen der theoretischen Analyse der Gute-Sitten-Klausel und der konkreten Auseinandersetzung in der Rechtspraxis" gesagt hat 5 1 : „Der Theorienstreit führt nachgerade ein Eigenleben und bleibt in praxi unerwähnt". 52 Otts radikale Schlußfolgerung (aaO S. 417), daß die Dogmatik alle Versuche aufgeben solle, im Rahmen des § 1 nach einem verbindlich und konkret vorgesehenen Maßstab zu suchen, und anerkennen müsse, „daß der Richter die konkrete Norm, die konkrete Entscheidungsgrundlage eben nicht mehr vorfindet, sondern von Fall zu Fall zu statuieren h a t " , 5 3 hat manches für sich, 54 wird jedoch ihrerseits von der Rechtsprechung (verständlicherweise) negiert, da die Bindung an das Gesetz natürlich — mindestens formaliter — nicht aufgegeben werden kann. 5 5 Die Rechtsprechung 56 und ihr folgend ein Teil der Literatur 57 verwendet zur G 1 7

Inhaltsbestimmung des Begriffs der „Sittenwidrigkeit" — in der neueren Rechtspre-

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49

50

51 52

53

(13)

mit dem des § 826 BGB deckt, entspricht der h.M. (vgl. zur Begründung schon Schricker S. 247 ff, ferner Köhler/Piper Einf. Rdn. 177) und ist erst jüngst wieder vom Bundesgerichtshof bekräftigt worden (vgl. BGH GRUR 1998, 945, 946 f — Co-Verlagsvereinbarung zu § 138 BGB und BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen); a.A. allerdings Tilmann ZHR 151 (1987), 462, 479. Vgl. dort Rdn. D 1- D 164. Vgl. Rdn. D 55 ff. S. 185 ff; nicht unwichtig besonders der Hinweis auf die in den (damaligen) EWG-Staaten vorherrschende Tendenz zum Ausgleich extremer Positionen und auf die Kompromißformel von der „mittleren Position zwischen Soziologie und Moral". Dort besonders S. 406—420; ausführlich und instruktiv zum Sittenwidrigkeitsbegriff jetzt auch Ohly S. 199 ff. Vgl. etwa Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 6 1 0 - 6 1 2 ; Köhler/Piper, Einf. Rdn. 175 ff und § 1 Rdn. 3 2 2 - 3 2 4 ; v. Gamm Kap. 18. Ihm zustimmend auch Ohly aaO, S. 207. Dies nicht nur in der Rechtsprechung selbst, sondern auch in der ganz auf letztere ausgerichteten Darstellung der wettbewerbsrechtlichen Sittenwidrigkeit bei f. Gamm in Kapitel 18. Ähnlich, wenngleich etwas moderater in den Konsequenzen, Baumbach/Hefermehl Einl. Rdn. 71 sowie Böttner WRP 1989, 433; vgl.

54

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56

57

jetzt ausführlich zur Funktion des Richterrechts im Wettbewerbsrecht Ohly S. 253 ff. Sie entspricht auf höherer gedanklicher Ebene (und mit eingehender und guter Begründung) der etwas drastischeren Formulierung, die seit Jahren als Bemerkung eines bekannten "Wettbewerbspraktikers kolportiert wird: „Was sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG ist, bestimmt der I. Zivilsenat des BGH". Weniger bekannt dürfte die noch weniger freundliche, weil im Nebensatz einen negativen Aspekt kritisch herausstellende Vorläuferbemerkung Baumbachs sein (Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 1929, S. 174, wörtlich wiederholt in JW 1930,1643): „Letzten Endes entscheidet dann das Anstandsgefühl älterer Richter in hoher Stellung, die das praktische Geschäftsleben ganz überwiegend nie kennengelernt haben". Zur realen Funktion der Sittenwidrigkeit vgl. (treffend) Baumbach/Hefermehl und Ohly aaO (wie Fn. 53). Vgl. (beispielsweise) schon RGZ 48, 114, 124 - Frachttarife·, BGH GRUR 1955, 541, 542 Bestattungswerbung·, BGHZ 22, 167, 181 = GRUR 1957, 131, 136 Arzneimittelfertigwaren·, BGHZ 54, 188, 190f = GRUR 1970, 523, 524 — Telefonwerbung I. Vgl. besonders v. Gamm Kap. 18 Rdn. 2; aber auch — wenngleich mit erheblichen nachfolgenden Differenzierungen — Köhler/Piper Einf. Rdn. 178.

Otto Teplitzky

§ 1

G. Die Verletzung von nicht wettbewerbsrechtlichen Normen als Verstoß gegen § 1

chung des Bundesgerichtshofes übrigens zunehmend58 und durchaus absichtsvoll ersetzt durch den weniger mit ethischem Gewicht belasteten 59 und vielfach als weniger diskriminierend 60 erachteten Begriff der „Wettbewerbswidrigkeit" — Formeln wie die (mitunter geringfügig variierten) vom „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden" bzw. „verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden", von der „Auffassung bzw. dem sittlichen Bewußtsein der Allgemeinheit" oder von der „Mißbilligung durch die Allgemeinheit". 61 Diese Formeln sind zwar ihrerseits in hohem Maße ausfüllungsbedürftig und bringen daher unmittelbar nicht viel; 62 jedoch ergeben sie die Anhaltspunkte, gewissermaßen die „Aufhänger", für die Einbringung und zugleich für die jeweilige konkretere Zielrichtung der eigenen richterlichen Wertungen, und zwar inzwischen meist in pragmatisch durchaus effizienter und flexibler Kombination 63 verschiedener Elemente des selbst geschaffenen Begriffsrasters. G 18

Als exemplarisch für eine solche Bündelung der Aspekte — aber zugleich auch dafür, daß ungeachtet der grundsätzlichen Berechtigung des Zurückdrängens des Begriffs der „Sittenwidrigkeit" zugunsten der „Wettbewerbswidrigkeit" jedenfalls in bestimmten Fallkonstellationen auch im Wettbewerbsrecht ohne Rückgriff auf den Sittlichkeitsbegriff im ursprünglichen Sinne nicht auszukommen ist — sei auf die „Busengrapscher"-Entscheidung des Bundesgerichtshofes 64 verwiesen, in der es (unter II, 1 und mit Zitierung einer Fülle von Belegen) heißt: „Sittenwidrig (bzw. wettbewerbswidrig) im Sinne dieser Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und nach herrschender Meinung ein Wettbewerbsverhalten, das dem Anstandsgefühl der beteiligten Verkehrskreise widerspricht oder von der Allgemeinheit mißbilligt und für untragbar angesehen wird. Die damit vorausgesetzte sittlichrechtliche Wertung ist im Blick auf die Funktion des S 1 im Wettbewerb vorzunehmen, so daß eine Orientierung allein nach allgemein ethischen Moralvorstellungen nicht genügen kann. Abzustellen ist vielmehr auf Wertvorstellungen der beteiligten Verkehrskreise, deren Gewicht und Relevanz für die Beurteilung des in Frage stehenden Verhaltens jeweils aufgrund einer umfassenden Abwägung auch der einander gegenübertretenden Interessen so-

58

59

Schricker spricht ( 1 9 7 0 ) noch von „manchmal" (vgl. S. 2 0 4 , dort in Fn. 85); in den folgenden Jahrzehnten ist es fast die Regel geworden, so daß in der Literatur schon eine entsprechende redaktionelle Änderung der Vorschrift diskutiert wird; vgl. etwa die Stellungnahme des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht zur Novellierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, G R U R 1 9 9 3 , 8 8 0 , 8 8 3 , und die weiteren Nachweise bei Ohly S. 2 0 6 in Fn. 5 9 . Vgl. zur notwendigen „Entlastung" des „überbeanspruchten" Sittenbegriffs schon Fikentscher Das Verhältnis von Kartellrecht und Recht des unlauteren Wettbewerbs, FS für W. Hallstein, 1 9 6 6 , S. 1 2 7 , 1 3 6 f; ähnlich auch Mestmäcker S. 88; am schärfsten hatte sich schon Baumbach gegen die „ungeheure und verhängnisvolle Rolle" (Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 1 9 2 9 , S. 1 7 2 , ähnlich J W 1 9 3 0 , 1 6 4 3 , 1 6 4 5 ) der Sittenwidrigkeit in § 1 ITWG als „stete Quelle der Unwahrhaftigkeit, der Unsicherheit", in der „die Sittlichkeitshysterie Orgien feiert" ( D J Z 1 9 3 1 , 5 8 , 6 2 ) und deren Konsequenzen „für den Geschäftsmann unerträglich" seien (Kommentar S. 1 7 3 ; J W 1 9 3 0 , 1 6 4 3 , 1 6 4 5 ) , ausgesprochen.

60

Vgl. zu diesem Aspekt außer der schon zitierten

Philippika

Baumbachs

vor allem

Schricker

S. 2 0 4 (kritisch S. 2 1 2 ff) sowie die Nachweise

bei Sack WRP 1985, 1, 13 in Fn. 145; ferner

Mestmäcker keit".

S. 88:

„Makel

der

Sittenwidrig-

61

Vgl. zum letzteren Parameter besonders deutlich B G H Z 54, 188, 190 f = GRUR 1970, 523, 524

62

Vgl. dazu Baumbach/Hefermehl Einl. Rdn. 71: „Mit dem Hinweis auf das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden ist nicht viel anzufangen . . . Die Frage, was Anstand und gute Sitten im Wettbewerb bedeuten, wird damit nicht beantwortet"; auch Mestmäcker (S. 92) spricht (negativ) von „dem zur Formel erstarrten Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden"; vgl. ferner auch Ohly S. 2 0 9 - 2 1 1 .

63

Für eine entsprechende Verbindung verschiedener Maßstäbe hatte sich schon Schricker S. 2 1 0 ff ausgesprochen. B G H Z 130, 5, 7 f = GRUR 1995, 592, 593 f Busengrapscher; vgl. dazu schon Teplitzky Fünf Jahre Vorsitz im I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes, FS für H. Piper, 1 9 9 5 , S. 5, 9 f ; näher auch Henning/Bodewig Neue Aufgaben für

- Telefonwerbung 1.

64

Stand: 15. 9. 2 0 0 0

(14)

§1

Der Gesetzesverstoß als Verstoß gegen die „guten Sitten"

wie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu erfolgen hat, wobei auch verfassungsrechtliche Bewertungen , solcher Interessen eine Rolle spielen können."

2. Die subjektiven Anforderungen Die subjektiven Anforderungen an die wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit sind G 1 9 dogmatisch sehr umstritten. 65 Die Rechtsprechung verlangt zwar — insoweit mit allgemeiner Billigung — weder schuldhaftes Handeln 66 noch das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit 67 auf Seiten des Verletzers; sie läßt aber umgekehrt auch die bloße Erfüllung der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen nicht genügen, sondern hält bei Anwendung des § 1 grundsätzlich auch subjektiv die Kenntnis aller Tatumstände für erforderlich, die bei objektiver Würdigung die Sittenwidrigkeit der Wettbewerbshandlung begründen; 68 allerdings stellt sie der positiven Kenntnis solcher Umstände sowohl das Rechnen mit ihrem Vorliegen 69 als auch das bewußte Sichverschließen gegenüber der Kenntnismöglichkeit bzw. das bewußte Sich-ihr-Entziehen gleich. 70

Π. Die wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit bei Normverletzungen außerhalb des Wettbewerbsrechts a) Für die Frage, ob ein außerwettbewerbsrechtlicher Normverstoß nach § 1 G 2 0 sanktionierbar ist, spielte bis in die allerjüngste Zeit 7 1 eine ausdrückliche Gesamtbeurteilung anhand der im „Busengrapscher"-Fall 72 aufgeführten Parameter keine nennenswerte Rolle mehr, obwohl ihr Erfordernis grundsätzlich auch hier zu gelten hätte. Sie wird vielmehr inzwischen regelmäßig durch die Anwendung eines gefestigten Regelschemas ersetzt, das es der Rechtsprechung — jedenfalls-scheinbar — erlaubt, die Sittenwidrigkeit mittels bloßer Einordnung des konkreten Falls in eine

65

die Generalklausel des U W G ? — von „Benetton" zu „Busengrapscher", G R U R 1 9 9 7 , 1 8 0 , 187 ff. Zum Meinungsstand kann auf die Darstellung von Schünemann in diesem Kommentar (Einl. Rdn. D 131 — 1 3 3 ) verwiesen werden; ergänzend dazu Baumbach/Hefermehl Einl. Rdn. 1 2 5 - 1 2 7 ; Köhler/Piper Einf. Rdn. 188 ff und v. Gamm Kap. 18 Rdn. 3 6 — 4 3 ; zur Kritik an

der h.M. vgl. — maßvoll —

mehl

117, 115, 118 = GRUR 1992, 448 -

muster; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 39. 70

66

— Schünemann aaO Rdn. D 134—136. BGHZ 48, 12, 17 Preisbindungsüberwachung-Treuhand·, BGH GRUR 1991, 914, 915

67

B G H Z 23, 184, 194 = GRUR 1993, 2 9 0

aaO,

68

hand-, BGH GRUR 1979, 553, 555 -

Luxus-

ferienhäuser·, BGH aaO (Fn. 66) - Kastanienmuster; Köhler/Piper Einf. Rdn. 189; v. Gamm Hefermehl

instruktiv, wenngleich zu § 8 2 6 B G B -

BGH

Indizienkette; vgl. aaO, Rdn. 127;

In dieser zeichnet sich jedoch eine voraussichtlich tiefgreifende Wende ab: In den Urteilen BGHZ 140,134 = GRUR 1999, 1028, 1029 Hormonpräparate (tendenziell ähnlich auch schon das obiter dictum der Zweitbegründung

1120 — Abgasemissionen,

Einl. Rdn. 128.

«» B G H Z 8, 3 8 7 , 3 9 3 = G R U R 1 9 5 3 , 2 9 0 ; B G H

(15)

BGH

TIAPRIDAL)

zur Veröffentlichung

in B G H Z vorgesehen) wird eine solche Prüfung für bestimmte Verstöße gegen bestimmte werthaltige Normen sogar zur Regelpflicht erhoben.

Baumbach/

GRUR 1962, 42, 4 4 - Sonderveranstaltung II-, BGH aaO (Fn. 66) — Kastanienmuster·, BGHZ

und — besonders

und B G H G R U R 2 0 0 0 , 2 3 7 , 2 3 8 GiftnotrufBox ist erstmalig ausgesprochen, daß wenigstens ausnahmsweise - unter bestimmten Umständen — auch bei Verstößen gegen werthaltige Normen eine umfassende Prüfung zu erfolgen hat, ob der Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet ist; und im neuesten einschlägigen Urteil des I Zivilsenats des B G H vom 1 1 . 5 . 2 0 0 0 - ( W R P 2 0 0 0 , 1 1 1 6 ,

Rdn. 127; Köhler/Piper aaO, Rdn. 189 und v. Gamm aaO. BGH aaO (Fn. 67) - Spalttabletten·, BGH aaO (Fn. 66) — Preisbindungsüberwachung-Treu-

Kap. 18 Rdn. 3 8 ; ablehnend hierzu

aaO (Fn. 69) — Pullovermuster

in BGH GRUR 1998, 407, 411 -

-

Kastanien-

vgl. auch Baumbach/Hefermehl

muster;

Zollabfertigung;

Köhler/Piper aaO, Rdn. 189 und v. Gamm aaO. 71

— Kastanienmuster. Spalttabletten·, BGH aaO (Fn. 66) -

BGH GRUR 1987, 532, 533 -

BGH aaO (Fn. 66) — Kastanienmuster; GRUR 1995, 693, 695 auch Baumbach/Hefermehl

Baumbach/Hefer-

aaO Rdn. 128 und — wesentlich schärfer

Pullover-

72

BGHZ 130, 5, 7 f = GRUR 1995, 592, 5 9 3 f .

Otto Teplitzky

§ 1

G. Die Verletzung von nicht wettbewerbsrechtlichen Normen als Verstoß gegen S 1

bestimmte Fallkategorie mehr oder minder apodiktisch zu bejahen oder — dies bis vor kurzem allerdings höchst ausnahmsweise — auch einmal zu verneinen. G 21 b) Als hierfür maßgebliche Kategorien sind im Zuge der eingangs (Rdn. 3—7) geschilderten Entwicklung Fallgruppen von Normverstößen gebildet worden, deren Einteilung zwar keineswegs immer einheitlich war und auch heute noch Unterschiede aufweist — hierauf wird im einzelnen noch einzugehen sein —, die jedoch bei der Begründung des Sittenwidrigkeitsvorwurfs sehr frühzeitig die auch heute noch gültige, wenngleich in der Literatur teils heftig kritisierte 73 , Zweiteilung erkennen lassen, nämlich einerseits in eine Kategorie von Verstößen, bei denen die Art der verletzten Norm (grundsätzlich 74 ) allein — ohne Hinzutreten weiterer Erfordernisse — die Sitten- bzw. Wettbewerbswidrigkeit der Verletzung begründet, 75 und andererseits die Kategorie solcher Vorschriften, die wegen ihrer geringeren Wertigkeit für die Begründung eines solchen Vorwurfs nicht geeignet sind und bei denen die Sitten- oder Wettbewerbswidrigkeit aus zusätzlichen Umständen — regelmäßig aus der Verwerflichkeit des Anstrebens eines unlauteren Wettbewerbsvorsprungs gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern — hergeleitet wird. Für diese Kategorie hat sich frühzeitig und einheitlich die Bezeichnung der „wertneutralen Normen" herausgebildet und durchgesetzt.

C. Die in Betracht kommenden Normen I. Der Normbegriff G 22

1. Normen, deren Verletzung als Rechtsbruch im hier interessierenden Sinne qualifizierbar ist, sind wirksame 76 Vorschriften, denen ein für den Adressaten verbindliches Gebot oder Verbot zu entnehmen ist. Letzteres muß sich an den Verletzer richten 77 sowie hinreichend klar und eindeutig sein, 78 kann sich aber — im Wege der sinngerechten Auslegung — auch aus Zusammenhängen einzelner Vorschriften im Gesetz in Verbindung mit ihrer Zielsetzung ergeben. 79 73

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Auf diese Kritik wird später in einem eigenen Abschnitt einrugehen sein; hier soll zunächst die — in der maßgeblichen Rechtsprechung sogar absolut — h.M. dargestellt werden. So jetzt BGH aaO — Hormonpräparate und BGH GRUR 2000, 237, 238 Giftnotruf-Box, aber auch schon BGH aaO - TIAPRIDAL sowie jetzt BGH WRP 2000, 1116, 1120. - Abgasemissionen mit noch wesentlich weitergehenden Durchbrechungen dieses Grundsatzes. Heute meist zusammengefaßt unter dem Oberbegriff der „wertbezogenen Normen", vgl. nachfolgend Rdn. 35 ff. Hieran fehlte es beispielsweise bei der ersten Preisangabenverordnung, die deshalb vom Bundesverfassungsgericht mit ex tunc-Wirkung für nichtig erklärt worden ist (vgl. BVerfGE 65, 248 = GRUR 1984, 276) und darum auch als Grundlage für — noch nicht in Rechtskraft erwachsene, vgl. BGH GRUR 1988, 787, 788 f Nicbtigkeitsfolgen der Preisangabenverordnung — Verurteilungen gemäß § 1 nicht in Betracht kommen konnte. Das gleiche gilt für die Vorschriften, die — auch ohne daß dies schon gerichtlich ausgesprochen worden zu sein braucht — im Widerspruch zu höherwertigen Normen stehen und deshalb nicht verbindlich sein kön-

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nen (vgl. dazu schon Graf von Schall-Riaucour S. 58 f). Vgl. BGH GRUR 1984, 665, 667 r.Sp. - Werbung in Schulen; soweit die Anstiftung zu (oder Ausnutzung von) fremden Normverletzungen als Verstoß gegen § 1 beurteilt worden ist (vgl. dazu etwa Baumbach/Hefermebl § 1 Rdn. 677 und GroßkommUWG/Schünemann Einl., Rdn. D 72 a.E. und D 76) handelt es sich dabei richtigerweise nicht um Fälle von Normverletzungen, sondern um solche einer unmittelbaren Anwendung des § 1 (vgl. BGH GRUR 1991, 540, 542 — Gebührenausschreibung), unter Umständen auch bloßer Störerhaftung (vgl. etwa - allerdings in concreto verneinend — BGH GRUR 1990, 373, 374 Schönheits-Chirurgie). Vgl. dazu — verneinend für § 3 Gerätesicherheitsgesetz - BGH GRUR 1983, 585, 586 Gewindeschneidemaschine und neuestens — für Immissionsschutzvorschriften ohne (wenigstens) „sekundäre wettbewerbsrechtliche Schutzfunktion" - BGH WRP 2000, 1116, 1120 - Abgasemissionen. Vgl. dazu - wohl als Extremfall - BGHZ 82, 375, 385 ff = GRUR 1982, 245 - BriUenselbstabgabestellen, aber auch BGHZ 85, 84, 88 = GRUR 1983, 120 ADAC-Verkehrsrechts-

Stand: 15. 9. 2 0 0 0

Die in Betracht kommenden Normen

Π. In Betracht kommende Normen 2. In Betracht kommen nicht nur Gesetze im formellen Sinne, sondern gleicher- G 2 3 maßen auch Rechtsverordnungen, 80 Satzungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften wie ζ. B. Gemeindeordnungen 81 — diese z. Zt. allerding weitgehend nur theoretisch, da die derzeitigen Fassungen überwiegend keine Handhabe für die Anwendung des § 1 bieten 82 — oder Berufsordnungen körperschaftlich organisierter Berufsvertretungen, 83 anerkanntes Gewohnheitsrecht sowie Bestimmungen des Völkerrechts, soweit sie nach Art. 25 GG oder durch Ratifizierungen in Deutschland verbindlich geworden sind. 8 4 Bei Rechtsvorschriften der EU ist zu differenzieren: G 24 Regelungen des primären Rechts (EGV 8 S ) sowie Rechtsverordnungen kommen ohne weiteres als Normen im hier zu behandelnden Sinne in Betracht, da es sich bei ihnen um auch im Inland unmittelbar verbindliche Rechtssetzungsakte handelt. 86 Dagegen wenden Richtlinien des Rates sowie Entscheidungen der Kommission sich nur an die Mitgliedstaaten. Unmittelbare Gebote oder Verbote an einzelne Personen sind ihnen nicht zu entnehmen, so daß sie als Normen im hier interessierenden Sinne regelmäßig nicht in Betracht kommen. 8 7 Als normgleich hat der Bundesgerichtshof die für allgemeinverbindlich erklärten G 2 5 Tarifverträge 88 behandelt.

ΙΠ. Nicht in Betracht kommende Normen 3. Keine Normen im hier erörterten Sinne sind dagegen: G 26 a) Ausländisches Recht; 8 9 b) Verwaltungsanordnungen; sie binden nur im innerdienstlichen Bereich, sind also nicht allgemeinverbindlich; 90

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schütz (Ableitung des Verbots wirtschaftlicher Betätigung aus dem Wesen des Idealvereins, s$ 21 f BGB). BGHZ 9 3 , 1 7 7 , 1 7 9 = GRUR 1985,447 - Provisionsweitergabe durch Versicherungsmakler. Vgl. etwa BGH GRUR 1965,373,375 - Blockeis II; neuestens wieder (zu § 107 GO NW) OLG Düsseldorf WRP 1997, 42 und OLG Hamm J Z 1998, 776 = NJW 1998, 3 5 0 4 f (mit abl. Bespr. von Tettinger NJW 1998, 3473 f), Revision gegen das letztere Urteil durch Beschl. des BGH v. 8.10.1998 - ZR 284/97 nicht angenommen; die neueren Entscheidungen sind jedoch deshalb obsolet, weil mittlerweile die maßgebliche Vorschrift des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 durch eine ab 14.7.1999 geltende Neuregelung ersetzt worden ist (Wegfall des Erfordernisses eines „dringenden" Zwecks für eigene wirtschaftliche Betätigung); vgl. dazu Köhler WRP 1 9 9 9 , 1 2 0 5 , 1 2 0 7 und im einzelnen nachfolgend Rdn. 258. Vgl dazu ausführlich Köhler aaO, WRP 1999, 1205 ff, aber auch — teilweise einschränkend — nachfolgend Rdn. 258. Vgl. BGH GRUR 1978, 255 f - Sanatoriumswerbung; GroßkommUWG/Scfcwweman« Einl., Rdn. D 75. Vgl. etwa BGH GRUR 1980, 858, 860 - Λί-

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best-Importe (zum sog. ILO-Abkommen); BGH GRUR 1987, 532, 534 - Zollabfertigung (zur CMR); Köhler/Piper § 1 Rdn. 325; HdbWRZ/acobs/Hasselblatt § 47 Rdn. 25; Mees WRP 1985, 373, 374. In Betracht kommen hier namentlich die kartellrechtlichen Vorschriften der §§ 81, 82 (vormals 85, 86) EGV, auf deren umstrittenen Charakter als mögliche Grundlage von Sanktionen gemäß § 1 in späterem Zusammenhang (vgl. Rdn. 181 ff) eingegangen werden soll; letzteres ungeachtet des Umstands, daß die Frage der UWG-Verletzung durch Kartellverstöße in einem anderen Zusammenhang bereits von Köhler § 1 Rdn. D 16—22 kurz erörtert worden ist. Vgl. Geiger EG-Vertrag, 1995, Art. 189 Rdn. 4. Sowohl bei Umsetzung in das nationale Recht als auch bei einer denkbaren Berücksichtigung im Auslegungswege nach Ablauf der Umsetzungsfrist ist verletzte Norm nicht die Richtlinie selbst, sondern allein die neu geschaffene oder anders ausgelegte innerstaatliche Norm. BGHZ 120, 320, 324 = GRUR 1993, 980, 982 — Tariflohnunterscbreitung. Köhler/Piper § 1 Rdn. 325. BGH GRUR 1984, 665, 667 r.Sp. - Werbung in Schulen-, Köhler/Piper § 1 Rdn. 325; HdbWR/

Otto Teplitzky

§ 1

G. Die Verletzung von nicht wettbewerbsrechtlichen Normen als Verstoß gegen § 1

c) Standesregeln unterhalb gesetzesäquivalenter91 Normen einschließlich sog. Standesrichtlinien; 92 d) Handelsbräuche oder -Übungen; 93 e) Wettbewerbsregeln von Berufs- oder Wirtschaftsverbänden, auch hier einschließlich sog. Wettbewerbsrichtlinien. 94 Dies gilt — entgegen einer Mindermeinung 95 — auch für solche Regeln, die gemäß § 2 6 Abs. 1 GWB (vormals § 2 8 Abs. 3 GWB a.F.) von der Kartellbehörde anerkannt und gemäß § 2 6 Abs. 2 GWB (vormals § 102 GWB a.F.) von gewissen kartellrechtlichen Beschränkungen freigestellt sind; denn auch ihnen fehlt die erforderliche Allgemeinverbindlichkeit.96 f) Internationale Verhaltenskodizes sind mangels Verbindlichkeit keine Normen 9 7 und — entgegen der insoweit ungenauen Formulierung bei Jacobs/Hasselblatt aaO — auch nicht wie solche zu behandeln. 98 g) Technische Vorschriften oder Regeln, insbesondere auch die - insoweit irreführend bezeichneten — DIN-„Normen", bei denen es sich nach allgemeiner Meinung ebenfalls lediglich um Empfehlungen des Deutschen Normausschusses handelt, deren freiwillige Anwendung erwartet wird, 9 9 nicht aber um verbindliche Rechtsnormen. 100 Dies gilt - entgegen HdbWRIJacobs/Hasselblatt, § 4 8 Rdn. 2 5 — auch für solche Regeln, auf die in einem (materiellen) Gesetz 101 verwiesen wird, und zwar gleichgültig, ob es sich dabei um eine (verfassungsrechtlich unbedenkliche, aber wegen mangelnder Praktikabilität seltene) „starre Verweisung" 1 0 2 oder um eine „gleitende" 103 oder „dynamische" 104 Verweisung 105

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Jacobs/Hasselblatt § 48 Rdn. 21, allerdings unter irriger Annahme, daß das BGH-Urteil GRUR 1985, 447, 448 — Provisionsweitergabe durch Lebensversicherungsmakler mögliche Ausnahmen indiziere; tatsächlich geht es in diesem Urteil aber nicht um eine Verwaltungsanordnung, sondern um eine Rechtsverordnung. Zu denen hier namentlich auch Gewohnheitsrecht zählen kann, vgl. BVerfGE 33, 125, 163 f; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 678. BVerfGE 33 125,163; BVerfGE 76, 196, 205; BGH GRUR 1972, 709, 710 Patentmark; BGH GRUR 1989, 827 - Werbeverbot für Heilpraktiker.; BGH GRUR 1997, 136, 138 -Laborärzte. BGH GRUR 1969, 474, 476 - Bierbezug·, v. Gamm Kap. 18 Rdn. 34 mwN; undeutlich insoweit HdbWR/Jacobs/Hasselblatt § 4 8 Rdn. 17-20. BGH GRUR 1991, 462, 463 Wettbewerbsrichtlinie der Privatwirtschaft; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 698; Köhler/Piper § 1 Rdn. 382; v.Gamm Kap. 18 Rdn. 35; HdbWR/Jacobs! Hasselblatt § 48 Rdn. 14; ausführlich — auch zu Begriff und Wesen solcher Wettbewerbsregeln — Piper GRUR 1990, 643, 648 f. Mees WRP 1985, 373, 374. Vgl. Immenga/Mestmäcker Kartellgesetz, 2. Aufl., § 2 9 GWB a.F. Rdn. 43 und 45; Piper aaO, S. 648 mwN. HdmUJacobs/Hasselblatt § 48 Rdn. 26; Meessen NJW 1981, 1131 f. Was Jacobs/Hasselblatt wirklich — und zutref-

fend — meinen (vgl. aaO iVm. Fn. 106) ist die Möglichkeit der Auswirkungen solcher Kodizes auf die Sittenwidrigkeitsbeurteilung oder - in den Worten Meessens (aaO S. 1132 li.Sp.) - ihrer „Transformation über den Begriff der Sittenwidrigkeit"; vgl. dazu BGHZ 59, 82, 85 f zur Berücksichtigung eines (in Deutschland nicht ratifizierten) UNESCO-Abkommens als Grundlage des Sittenwidrigkeitsverdikts gemäß § 138 BGB. 99

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BGHZ 59, 303, 308 f; BGH GRUR 1985, 555, 556 - Abschleppseile; BGH GRUR 1991, 921, 923 - Sahnesiphon·, OLG Köln BB 1981, 143; Mees FS für H. Piper, S. 363 ff. BGH GRUR 1987, 468, 469 - Warentest IV-, BGH GRUR 1994, 640, 641 Ziegelvorhangfassade; OLG Köln BB 1981, 143 (insoweit zust. Lindacher in seiner Anmerkung zu diesem Urteil); ausführlich dazu Marburger Die Regeln der Technik im Recht, 1979, S. 327 ff; Sonnenberger Grundfragen des technischen Normwesens, BB 1985, Beilage 4, S. 3, 7. Jacobs/Hasselblatt verweisen aaO auf das Beispiel des § 3 a Abs. 2 TabakVO. Dazu näher Marburger Technische Normen im Recht der technischen Sicherheit, BB 1985, Beil. 4, S. 16, 20 f. Vgl. Marburger aaO, S. 21. Vgl. Sonnenberger aaO, S. 7. Zur verfassungsrechtlichen Bedenklichkeit dieser Verweisungsform vgl. Sonnenberger aaO und — differenzierender — Marburger aaO.

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Die Systematik der für S 1 relevanten Normkategorien

§1

handelt; denn auch in diesen Fällen ist verletzte Norm die verweisende Vorschrift, nicht die technische Regel, auf die verwiesen wird. Der Grund dafür, daß auch die unter 1, a) bis g) genannten Regelungsformen G 2 7 — ungeachtet dessen, daß sie keine „Normen" mit unmittelbarer Relevanz für die Beurteilung des § 1 darstellen — allgemein (und auch in der folgenden Kommentierung) im Zusammenhang mit relevanten Normverstößen behandelt werden, liegt darin, daß ihnen die herrschende Meinung Funktionen beimißt, deren Auswirkungen im Zuwiderhandlungsfalle denen eines echten Normverstoßes zwar nicht gleich-, aber doch recht nahekommen: Sie werden — insoweit nahezu einhellig106 — als Erkenntnisquelle dafür angese- G 2 8 hen, was im Berufsstand, der Branche oder anderen von ihr erfaßten Regelungsbereichen als den guten Sitten entsprechende Anschauung gilt. 107 Damit haben sie eine Indizwirkung im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung, ohne allerdings — dies sollte nicht aus den Augen verloren werden — deren sorgfältige Prüfung im Einzelfall ersetzen zu können. 108 Darüber hinaus soll ihnen — nimmt man entsprechende Wendungen einzelner G 2 9 Entscheidungen109 und Literaturstellen110 beim Wort — unter bestimmten Umständen sogar die Bedeutung einer „Quasi"-Norm zukommen, deren Verletzung eo ipso als Verstoß gegen § 1 in Betracht kommen kann, nämlich dann, wenn ihnen „ein Rang zukommt, der eine Verletzung auch von dem insoweit mitzuberücksichtigenden Standpunkt der Allgemeinheit aus als verwerflich erscheinen läßt". 1 1 1 Für diesen Rang sollen — so das zitierte „Bierbezug"-Urteil weiter — nicht allein ethische Wertungen maßgeblich, sondern auch solche Regeln in Betracht zu ziehen sein, „die nicht auf sittlichen Motiven beruhen, aber nach dem Anstandsgefühl der beteiligten Gewerbetreibenden unerläßlich sind, um einen redlichen Geschäftsverkehr in dem betreffenden Berufs- und Gewerbezweig zu gewährleisten". 112 Jedoch erfordert schon die gebotene „Rang"-Bestimmung ebenfalls eine umfassende Gesamtprüfung, so daß es zutreffender sein dürfte, auch solche Regeln nicht als „normgleich", 113 sondern lediglich als einen — unter Umständen wichtigen — Parameter in der Gesamtprüfung des Sitten- bzw. Wettbewerbsverstoßes anzusehen.114 D. Die Systematik der für § 1 relevanten Normkategorien Während die Kategorie der sogenannten wertneutralen Normen, deren Relevanz G 3 0 für das Wettbewerbsrecht auf dem Vorsprungsgedanken beruht, im Grundsatz stets 106

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Ablehnend jedoch auch insoweit — mit beachtlichen Gründen — GroßkommUWG /Schiinemann Einl. Rdn. D 75 und D 79 f. Vgl. BGH GRUR 1969, 674, 675 - Bierbezug·, BGH GRUR 1972, 709, 710 Patentmark·, BGH GRUR 1977, 257, 259 Schaufensteraktion·, BGH GRUR 1977, 619, 621 - Eintrittsgeld; BGH GRUR 1991, 462, 463 unter III Wettbewerbsrichtlinie der Privatwirtschaft; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 678 und 691; Köhler/Piper § 1 Rdn. 383; v. Gamm Kap. 18 Rdn. 32, 34, 35; HdbWR/Jacobs/Hasselblatt § 48 Rdn. 14, 19. Vgl. v. Gamm aaO; Köhler/Piper aaO. BGH GRUR 1969, 474, 476 - Bierbezug; BGH GRUR 1991, 921, 923 - Sahnesiphon; BGH

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GRUR 1994, 641 Ziegelvorhangfassade; OLG Hamm GRUR 1990, 692. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 6 7 3 - 6 7 6 , 693; v.Gamm Kap. 18 Rdn. 33 f; HdbWR/Jacobs/ Hasselblatt § 48 Rdn. 3 und 17; vgl. auch die Darstellung der h.M. bei GroßkommUWG/ Schiinemann Einl. Rdn. D 72-D 74. BGH aaO (Fn. 105) - Bierbezug; BGH GRUR 1996, 789, 791 Laborbotendienst. Auch — und erst recht — hiergegen ablehnend (mit wiederum teils beachtlichen Gründen) GroßkommUWG/Sc&MrtemaMw Einl. Rdn. D 75 f. Vgl. dazu etwa Baumbach/Hefermehl §1 Rdn. 673 a.E.: Wertung ihrer Verletzung „wie eine Gesetzesverletzung". Vgl. etwa - zutreffend - BGH GRUR 1989,

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§ 1

G. Die Verletzung von nicht wettbewerbsrechtlichen Normen als Verstoß gegen § 1

weitgehend einheitlich definiert worden und allenfalls in ihrer Grenzziehung Zweifeln ausgesetzt gewesen ist, besteht bei der ihr gegenüberzustellenden Kategorie der „wertbezogenen Normen" schon terminologisch, vor allem aber in der Systematik keineswegs Einhelligkeit. Köhler/Piper115 nehmen eine Dreiteilung in „Normen mit sittlicher Fundierung", „Normen mit unmittelbarem Wettbewerbsbezug" und „Normen zum Schutz besonders wichtiger Rechtsgüter" vor, während Baumbach/Hefermehl innerhalb der auch von ihnen insgesamt (vgl. Überschrift vor Rdn. 613 zu § 1) als „wertbezogene Normen" bezeichneten Kategorie eine Unterteilung in „sittlich fundierte Normen" 1 1 6 einerseits und „wertbezogene Vorschriften" 117 andererseits vornehmen118 und letztere als solche definieren, die — ohne selbst auf einem sittlichem Postulat zu beruhen — dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter oder Institutionen dienen. 119 Dagegen hatte Schricker (aaO S. 29 ff) die ältere Rechtsprechung noch dahin gedeutet, daß solche dem Schutz hochwertiger Rechtsgüter dienende Vorschriften den sittlich fundierten Normen zuzurechnen seien und daneben die besondere Kategorie der Normen mit unmittelbarem Wettbewerbsbezug zu beachten sei. 31 Die Systematik in der Rechtsprechung ist uneinheitlich und nicht frei von Widersprüchen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit eines Normverstoßes auch ohne Hinzutreten weiterer Umstände ist — wie von Köhler/Piper und Schricker (jeweils aaO) zutreffend dargestellt — von Vorschriften mit unmittelbarem Wettbewerbsbezug ausgegangen. In der ersten einschlägigen Entscheidung120 ist ausgeführt, daß das Rechtsberatungsgesetz u. a. auch dazu dienen soll, „die Rechtsanwaltschaft und die zugelassenen Rechtsberater durch den Erlaubniszwang vor dem Wettbewerb unberufener Personen zu schützen". Danach folgt der neue und entscheidende Satz: „Ein Verstoß gegen ein solches Gesetz, das durch den Erlaubniszwang gerade die Grenzen der Zulässigkeit des Wettbewerbs überhaupt auf einem bestimmten einschlägigen Gebiet festlegt, stellt aber stets ein wettbewerbswidriges Verhalten dar und erfüllt damit die Voraussetzungen des § 1". In der zweiten einschlägigen Entscheidung121 hat der Bundesgerichtshof einer Vorschrift des Heilmittelwerberechts deshalb „unmittelbar wettbewerbsrechtlichen Charakter" beigemessen, weil ihr gesetzgeberischer Zweck im „Schutz der Allge-

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827, 828 - Werbeverbot für Heilpraktiker: „indizielle Bedeutung". § 1 Rdn. 323 und Rdn. 3 2 9 - 3 4 3 ; ähnlich die Darstellung der (von ihm nachdrücklich abgelehnten) h.M. bei GroßkommUWG/ScfcHMetnann Einl. D 55—58 sowie Tilmann GRUR 1991, 788 („Dreiteilung"). HdbVlVJJacobs/ Hasselblatt § 47 Rdn. 4 und 9, sehen ebenfalls eine eigene Kategorie von „Normen mit unmittelbarer Wettbewerbsbezogenheit", die sie allerdings neben eine einheitliche zweite Gruppe von „sittlich fundierten" Normen (aaO Rdn. 4 und 8) stellen. Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 613. § 1 Rdn. 614; die nicht recht geglückte Wiederholung des schon in der ersten Überschrift (vor Rdn. 613) gebrauchten Begriffs „wertbezogen" — jetzt mit abweichender Bedeutung — wird verständlicher, wenn man Rdn. 612 aaO gelesen hat.

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Die später (in Rdn. 665) zu findenden Ausführungen über „wertbezogene Schutzvorschriften" passen nicht nur nicht in die übrige Systematik, sondern sind auch — weil weitgehend auf einer Fehlinterpretation der dort zitierten Rechtsprechung beruhend, dazu näher nachfolgend Rdn. 33 — verfehlt und hier zu vernachlässigen. Ähnlich auch GroßkommUWG/Schünemanti Einl. Rdn. D 56. BGH NJW 1956, 749, 750 - Beratung in LASacben; vorangegangen waren jedoch sehr ähnliche Formulierungen (ebenfalls zum Rechtsberatungsgesetz) des LG Köln (GRUR 1953, 258, 259), und Anklänge des Begründungsgedankens (wettbewerbsregelnder Zweck der außerwettbewerbsrechtlichen Norm) finden sich auch schon im Urteil RG JW 1927, 1471, 1473. Auf beides hat Schricker aaO, S. 37, bereits hingewiesen. BGH GRUR 1963, 536, 538 - Iris.

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Die Systematik der für § 1 relevanten Normkategorien

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meinheit gegenüber den Gefahren einer bestimmten Form der Werbung" liege. Der gleiche Begründungsgedanke findet sich - erweitert auf den Schutz der Allgemeinheit gegenüber den Gefahren „einer bestimmten Form des Wettbewerbs" — im „Blockeis /"-Urteil 1 2 2 . Wohl in der Erkenntnis, daß anderenfalls eine uferlose Ausweitung drohte, wurde jedoch bereits im Jahre 1973 der bisherige Begründungsansatz — durch abweichende Akzentuierung der Begründung der „Iris"-Entscheidung — deutlich verändert: Nicht mehr der unmittelbare Wettbewerbsbezug der Vorschrift, sondern deren Zweck, ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, die Volksgesundheit, zu schützen, wurde nun als wahrer Grund der unmittelbaren Wettbewerbswidrigkeit angesehen. 123 Damit schien die Rechtsprechung auf eine Systematik eingeschwenkt, wie sie heute von Baumbach/Hefermehl124 (aaO) vertreten wird; der bloße Wettbewerbsbezug einer Vorschrift ohne gleichzeitige Verletzung eines von ihr geschützten besonders hochwertigen Rechtsgutes war ausdrücklich aufgegeben. Allerdings wurde diese — scheinbar sehr einschränkende — Veränderung alsbald G 3 2 wieder deutlich relativiert, indem auch Vorschriften einbezogen wurden, die nur wie etwa die des § 15 GWB a.F. „im Rahmen des von ihr bezweckten Schutzes des Wettbewerbs als Institution" 125 — lediglich „sowohl den Allgemeininteressen als auch den betroffenen Individualinteressen" dienen; 126 auch terminologisch ist die in der „Möbelauszeichnungs"-Entscheidung vorgenommene Klarstellung des Erfordernisses eines besonderen Schutzzwecks der verletzten Vorschrift nicht immer ganz durchgehalten worden. 127 Jedoch rechtfertigen es solche Unscharfen der Begründungen meines Erachtens G 3 3 nicht, auch weiterhin von einer selbständigen, d. h. von der Schutzguthöhe unabhängigen, Kategorie von Vorschriften mit (allein relevantem) „unmittelbarem Wettbewerbsbezug" zu sprechen. 128 Die in der Literatur als Belege für die Existenz einer solchen Kategorie auch in der neueren Rechtsprechung zitierten Gerichtsurteile erweisen sich bei näherem Besehen durchweg als insoweit nicht tragfähig: Eine der von Köhler/Piper129 außer dem bereits erwähnten Urteil „4 zum Preis von 3 " ge122 123

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BGH GRUR 1965, 373, 375 - Blockeis. BGH GRUR 1973, 655, 657 Möbelauszeichnung; eine ähnliche Einschränkung des Begründungsansatzes der „Blockeis //"-Entscheidung (aaO Fn. 117) hatte sich vorher schon im Urteil BGH GRUR 1973, 212, 213 (unter 3) - Minicar-Numerierung abgezeichnet — dazu näher auch Rdn. 31 mit Fn. 133 — und erfolgte wenig später auch wieder im Urteil BGH GRUR 1974, 733, 734 f Schilderverkauf. Vgl. Einl. UWG Rdn. 118 und § 1 Rdn. 614. Auf dieser Formulierung beruht die Aufnahme des „Wettbewerbs als Institution" in den Katalog der besonders schutzwürdigen Rechtsgüter und Institutionen bei Baumbach/Hefermehl aaO in Rdn. 626 zu § 1. BGH GRUR 1978, 445, 446 - 4 zum Preis von 3; welcher Art diese Interessen sein müssen, insbesondere ob sie einen bestimmten Wertigkeitsgrad erreichen müssen, bleibt in der Entscheidung unausgesprochen. So wird beispielsweise im Urteil BGH GRUR 1986, 823, 825 Ii. Sp. oben — Fernsehzuschauer-

forschung die Beachtung „wettbewerbsrechtlicher Verhaltensnormen" gleichwertig neben die Beachtung „sittlicher Gebote" gestellt, im Urteil GRUR 1989, 830, 831 Impressumspflicht wird — ungeachtet der Zitierung des Urteils u „Möbelauszeichnung — der Zweck einer „Ordnung des Wettbewerbs" eigenständig neben der besonderen „Wertentscheidung" des Gesetzgebers genannt, und im Urteil BGH GRUR 1997, 901, 911 — Branchen-Nomenklatur findet sich die unglückliche Verallgemeinerungswendung (für einen in concreto wegen des Wertbezugs „Schutz der Allgemeinheit vor fehlerhafter Rechts- und Steuerberatung" zutreffend angewandten Grundsatz) von den „berufsspezifischen" Werberegelungen (schlechthin?). 128

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Α. A. allerdings Sack Wer erschoß Boro?, WRP 1990, 791, 800 ff und (ders.) WRP 1998, 683, 684, der von „einigen Schwankungen" mit dem Ergebnis einer Dreiteilung spricht; von einer „dritten Gruppe von Vorschriften" spricht auch Schnieders Jahrbuch, S. 103,106. § 1 Rdn. 331.

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§ 1

G. Die Verletzung von nicht wettbewerbsrechtlichen Normen als Verstoß gegen § 1

nannten Entscheidungen betrifft überhaupt keine wertbezogene, sondern eine wertneutrale Vorschrift; 130 im zweiten Fall 131 ist am Ende der Begründung (aaO S. 217) zwar von der „unmittelbaren Auswirkung" der Vorschrift auf den Wettbewerb die Rede; jedoch läßt die (aaO S. 216) vorangegangene Begründung deutlich erkennen, daß eigentlicher Grund des Sittenwidrigkeitsvorwurfs auch hier der Schutzzweck bzw. die Wertigkeit der Vorschrift war. Bei den ersten beiden von Baumbach/Hefertnehl (aaO Rdn. 665) als angeblich einschlägig zitierten BGH-Urteilen132 handelt es sich - abgesehen davon, daß sie noch vor der „Wende"-Entscheidung133 im Jahre 1973 ergangen waren — ebenfalls nicht um Fälle wertbezogener Normen, sondern um die Anwendung des Vorsprungsgedankens,134 während die weitere dort erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes — soweit tatsächlich einschlägig — diejenige ist, die durch die Urteile „Möbelauszeichnung" und „Schilderverkauf" (zu beiden oben Fn. 119) ausdrücklich neu interpretiert und eingeschränkt worden ist. Die von Emmerich135 in diesem Zusammenhang zitierten BGH-Urteile beruhen tatsächlich auf dem Vorsprungsgedanken136 bzw. darauf, daß ein Verstoß gegen das seines Schutzguts wegen wertbezogene Werbeverbot bei Steuerberatung zugrunde lag. 137 Auch die bei GroßkommUWG/5cfc««em«8 Hierzu i. e. Klette WRP 1981, 503/505 f. 1359 Näher zum folgenden bereits Teplitzky Kap. 47 Rdn. 15 sowie HdbWbR/Kre/t S 17 Rdn. 14 f.

1360

Institute, die in größerem Umfang zur Erstattung von Meinungsumfragegutachten herangezogen werden: Emnid/Bielefeld, GETAS/Bremen, GfKNürnberg, GFM/Hamburg, IfD Allensbach, Infratest/München. Nach hM (HdbWbR/Kre/i § 17 Rdn. 21 m. w. N.) bedeutet die (übliche) Benennung eines Instituts in vero, daß entweder der Leiter desselben oder aber der institutsintern mit der Umfrage betraute Institutsmitarbeiter zum Sachverständigen erklärt wird.

Stand: 1. 7. 1992

(308)

XIV. Beweis, Beweismittel, Beweislast

§3

-

Zuleitung des Befragungsvorschlags an die Parteien zur Stellungnahme; Mitteilung der allfälligen Parteistellungnahmen an den Gutachter, sei es zur Kenntnis, sei es — bei gewichtigeren Einwänden und Gegenvorschlägen — zur Erarbeitung eines abgeänderten Vorschlags, der wiederum den Parteien zuzuleiten ist; - Bestimmung eines Erörterungstermins mit den — typischerweise privatsachverständige Hilfe in Anspruch nehmenden — Parteien und dem Gutachter; - Erlaß eines Ergänzungsbeweisbeschlusses, in dem der Fragenkatalog, die zu befragenden Verkehrskreise und das Erhebungsverfahren definitiv festgelegt werden. Die Verantwortung für die Wahl eines korrekten, dh. zu wirklich brauchbaren 1 0 1 0 Ergebnissen führenden Ansatzes der Begutachtung trägt letztlich allein das Gericht1362: Parteikonsens über die Frageformulierung ist weder erforderlich noch für den Richter bindend 1 3 ". Ob eine offene oder geschlossene oder aber eine beide Formen kombinierende 1 0 1 1 Fragestellung richtig ist, läßt sich nur fallgruppenweise beantworten: Wird eine Werbeaussage verwendet, die den Adressaten zu gedanklicher Translation und/oder Assoziation anhält, erscheint die — auf eine spontane, unbefangene Antwort zielende — offene Fragestellung angemessen 1364 . Geht es um die Ermittlung einer sehr konkreten Vorstellungsmöglichkeit, ist der unmittelbare Erkenntniswert von Antworten auf eine völlig offene Fragestellung von Haus aus umgekehrt eher begrenzt: in besonderem Maße, wenn nur allgemein gefragt wird, was unter einer bestimmten Angabe verstanden wird und es bei dieser Angabe um einen Begriff geht, der zwar in eine bestimmte Richtung weist, bei dem eine nähere Konkretisierung des exakten Gehalts aber jedenfalls bei einem nicht geringen Teil der Befragten auf Schwierigkeiten sowohl bei der spontan zu treffenden Erkenntnis als auch bei der Artikulation der eigenen Vorstellung stoßen kann. In einem solchen Fall kann auf eine Präzisierung des Ergebnisses sowohl durch nachfassende offene als auch durch — im Ergebnis dann durch gewisse Abstriche zu gewichtende — geschlossene Befragungen nicht verzichtet werden 1365 . Bei gestützter Fragestellung müssen die Antwortvorgaben das Spektrum der naheliegenden Vorstellungen abdecken: der Befragte darf nicht genötigt werden, sich für eine Antwortvorgabe zu entscheiden, die seinem Verständnis in einem essentiellen Punkt widerspricht 1366 . Besonders ist allemal darauf Bedacht zu nehmen, daß die Fragestellung dahin angelegt ist, das Eigenverständnis des Befragten zu ermitteln; der Befragte darf nicht nur zu erraten versuchen, was „man" unter dem zu beurteilenden Slogan verstehe 1367 . dd) Kommentierungs- und Erörterungsgebot. Der Sachverständige hat das gelieferte 1 0 1 2 Zahlenmaterial, soweit dies für das Verständnis des nur begrenzt sachkundigen Richters erforderlich ist, zu kommentieren. Allfällige atypische Fehlerrisiken sind zu verlautbaren und zu erläutern 1368 . Im Zweifelsfall 1369 ist die Erörterung des Verkehrsbefragungsergebnisses mit dem Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung angezeigt. 5. Darlegungs- und Beweislast a) Der Grundsatz: Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Die Darlegungs- und 1 0 1 3 Beweislastfrage kann sich im Rahmen der Feststellung des Tatbestandsmerkmals „Irre1362

1363

1364

(309)

BGH GRUR 1987, 171 Schlußverkaufswer- " " Auch insoweit: BGH GRUR 1992, 69 - Königl. bung; 1987, 535/538 - Woronoff; Teplitzky WRP Bayerische Weisse. 1367 Zutreffende 1990, 145/146. einschlägige Hervorhebung: OLG Köln GRUR 1991,387/389 - The Queen of Table A. A. — unter deplazierter Berufung auf die „ParWaters. teimaxime" — freilich offenbar Ollmann GRUR 'M8 Teplitzky WRP 1990, 147. 1991, 789/795. 1369 Weitergehend — nämlich für eine RegelerörteStatt vieler: Ulimann GRUR 1991, 795. rung - Ullmann GRUR 1991, 795. So zuletzt zutreffend: BGH GRUR 1992, 66/68 Königl. Bayerische Weisse. Walter F. Lindacher

§3

Irreführende Angaben

fiihrung über geschäftliche Verhältnisse" in dreierlei Hinsicht stellen: bei der Ermittlung des Inhalts der Werbeangabe, hinsichtlich der Frage, ob die ausgelöste Verkehrserwartung der Realität entspricht, schließlich hinsichtlich der Marktentscheidungsrelevanz einer allfälligen Erwartungsenttäuschung. Der Satz, daß derjenige, der ein Recht in Anspruch nimmt, die rechtsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muß, führt dabei zur Darlegungs- und Beweislastzuweisung an den Kläger: uneingeschränkt in der Bedeutungssinn- und Verhaltensrelevanzfrage, mit Einschränkungen aber auch in der Richtigkeitsfrage 1370 . 1014

b) Darlegungs- und Beweiserleichterungen. (1) Allgemein anerkannt sind gewisse Erleichterungen für den Kläger hinsichtlich der Richtigkeitsfrage nach dem Näheprinzip: Die Anforderungen an den darlegungs- und beweisbelasteten Kläger reduzieren sich, während spiegelbildlich dem Beklagten im Rahmen des Zumutbaren gewisse Informationspflichten zuwachsen, wenn und soweit der Kläger außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den rechtserheblichen Sachverhalt von sich aus nicht oder nur unter größeren Schwierigkeiten ermitteln kann, der Beklagte hingegen die einschlägige Aufklärung unschwer leisten kann 1371 .

1015

Hier senken sich für den Kläger zunächst die Substantiierungsanforderungen: Vermag er Anhaltspunkte geltend zu machen, die Zweifel an der Richtigkeit der zu beurteilenden Angabe rechtfertigen, kann er sich im übrigen mit der Behauptung der Unrichtigkeit begnügen. Der Beklagte darf sich umgekehrt nicht mehr mit reinem Bestreiten begnügen, ist vielmehr bei Meidung der Geständnisfiktionsfolge des § 138 Abs. 3 ZPO gehalten, dem — unbeschadet der Abmagerung schlüssigen — Klagevortrag in substantiierter Form entgegenzutreten. Kasuistik: Berühmt sich ein „Juristischer Pressedienst" im Impressum der „Mitwirkung von Bundesrichtern, Oberlandesgerichtspräsidenten, Generalstaatsanwälten, Präsidenten von Landgerichten, Landesarbeitsgerichten, Landessozialgerichten, Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten", läßt dies hinsichtlich des benannten Personenkreises ein Minimum an Beiträgen oder an redaktioneller Einflußnahme erwarten. Wurden die angeblichen „Mitarbeiter" derart rekrutiert, daß sie sich auf einer vorgedruckten Antwortkarte zu (gelegentlichen) Beiträgen bereit erklärten, kann sich der Kläger unter Hinweis auf die Form der „Mitarbeiter"-Gewinnung darauf beschränken, allgemein die Unrichtigkeit der Impressum-Angabe geltend zu machen. Äußert sich der Beklagte hierauf hinsichtlich Art, Umfang und Stetigkeit effektiver Mitarbeit nicht, ist das Klägervorbringen als zugestanden zu erachten (BGH GRUR 1961, 356/359 — Pressedienst). Die Likörwerbung „altes ostpreußisches Familienrezept" weckt Zweifel, wenn das werbende Unternehmen seinen Sitz in Köln hat und auch sonst über keine näheren Beziehungen zu Ostpreußen verfügt. Der Werbende ist gehalten, sich auf die Unrichtigkeit der Angabe geltend machende Unterlassungsklage über Herkunft und Inhalt des Rezepts zu erklären, wenn auch — aus Gründen der Geschäftsgeheimniswahrung — nur gegenüber einem vom Gericht zu benennenden Sachverständigen (BGH GRUR 1963, 270/271 Bärenfang).

1371

BGH GRUR 1985, 140/142 - Größtes Teppichhaus der Weit; 1991, 848/849 - Rheumalind II; Teplitzky Kap. 47 Rdn. 17; Nordemann Rdn. 629; Ulrich WRP 1986, 584. BGH GRUR 1961, 356/359 - Pressedienst-, 1963,

270/271 - Bärenfang·, 1970, 461/463 - EuroSpirituosen; Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 120; v. Gamm UWG § 1 Rdn. 350; Teplitzky Kap. 47 Rdn. 18; Baumgärtel/Ülrich Beweislast S 3 UWG Rdn. 22.

Stand: 1. 7. 1992

(310)

X I V . Beweis, Beweismittel, Beweislast

§ 3

Steht der Beklagte hinsichtlich seines substantiierten Verteidigungsvorbringens be- 1 0 1 6 stimmten Beweismitteln näher als der Kläger, trifft ihn insoweit auch eine Beweisführungspflicht. Verweigert er sich, geht dies zu seinen Lasten 1372 . (2) Bei Alleinstellungsberühmungen verteilt die Rspr. 1373 die Informationslast nicht 1 0 1 7 mehr allein nach dem Näheprinzip, legt diese vielmehr zu Recht 1374 dem Werbenden auch hinsichtlich solcher Umstände auf, zu deren Aufklärung er objektiv keineswegs leichter beitragen kann. Kasuistik: Wer behauptet, er sei die „größte Kreditvermittlung Süddeutschlands", muß nicht nur die größenrelevanten Daten des eigenen Unternehmens offenbaren, sondern auch die Vergleichswerte der Konkurrenz darlegen und notfalls beweisen (BGH GRUR 1978, 249/250 - Kreditvermittlung). Wer blickfangmäßig mit „einmaligem Medaillensegen" wirbt, muß im Streitfall belegen, daß er seine Mitbewerber mit den ihm verliehenen Auszeichnungen übertrifft (OLG Stuttgart BB 1971, 441). Eine verbreitete Literaturmeinung 1375 vindiziert der — vorsichtig formuliert: in 1 0 1 8 der einschlägigen Begründung wenig klaren - Leitentscheidung BGH GRUR 1978, 249/250 — Kreditvermittlung zudem eine allgemeine, weit über die Fälle der Sonderstellungsberühmung hinausgreifende Aussage: Dem Werbenden sei immer dann, wenn er mit Angaben wirbt, deren Verifizierung bzw. Falsifizierung für Außenstehende mit Schwierigkeiten verbunden ist, die Beweislast für die Richtigkeit seiner Behauptung aufzuerlegen, weil er redlicherweise vor Verlautbarung der Angabe dieselbe ohnehin auf ihre Richtigkeit hätte überprüfen müssen. Dem ist mit Nachdruck zu widersprechen: vom Ergebnis, weil ein solcher Satz der Sache nach gerade doch einer generellen Beweislastumkehr in der Richtigkeitsfrage gleichkäme, hinsichtlich der Begründung, weil die Argumentation letztlich zirkelschlüssig bleibt. Daß nur mit geprüften und gesicherten Behauptungen geworben werden darf, wäre gerade zu belegen. Richtigerweise ergeben sich Beweiserleichterungen für den Kläger jenseits der durch 1 0 1 9 das Näheprinzip (s. Rdn. 1014 ff) abgedeckten Fälle nur aus Besonderheiten der Art der potentiellen Irreführung und damit aus den jeweiligen Wertungen des materiellen Rechts. Essentieller Punkt der Beweislastfrage bei Alleinstellungsberühmungen ist das In-Beziehung-Setzen eigener geschäftlicher Verhältnisse zu denen der Konkurrenz: Wie jede vergleichende Werbung ist die Alleinstellungswerbung (als Unterfall mittelbar identifizierender bezugnehmender Werbung 1376 ) nur zulässig, wenn sie nachweislich wahr ist.

1372

•

(311)

Im Ergebnis unstreitig, divergent lediglich die dogmatischen Konstruktionsversuche: sie reichen von der Bejahung partieller Beweislastumkehr aus dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung über eine Sanktionierung der Informationspflichtverletzung durch Anerkennung einer dem beweisbelasteten Kläger günstigen Fiktion analog S 138 Abs. 3 ZPO bis zur Negativbewertung des Beklagtenverhaltens im Rahmen richterlicher Beweiswürdigung (grundsätzlich und allgemein Stiimer Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 242ff sowie Arem ZZP 96 (1983), 1 ff, speziell aus wettbewerbsverfahrensrechtlicher Sicht Kur Beweislast und Beweisführung im Wettbewerbsprozeß, 1981, S. 218 ff).

1373

1374

1375

1376

BGH GRUR 1978, 249/250 Kreditvermittlung·, 1983, 779/780 f - Schuhmarkt·, 1985, 140/142 Größtes Teppichhaus der Welt; OLG Koblenz WRP 1985, 44. Übereinstimmend: Baumbach/Hefermehl S3 Rdn. 80; HdbWbR/He/m S 48 Rdn. 104; Nirk/ Kurtze Rdn. 402; Ulrich WRP 1986, 584/586, 587. S. vor allem HdbWbR/He/m $ 48 Rdn. 103; Kur GRUR 1982, 663/664 f. Explizite einschlägige Klarstellung, daß Superlativwerbung tatbestandsmäßig ein Fall identifizierender bezugnehmender Werbung: RWW/Stfci 3.2 Rdn. 581, 668.

Walter F. L i n d a c h e r

Vor § 4 1020

Strafbare Werbung

(3) Bei verschiedenen Produktgruppen spiegeln Wirksamkeits- und Wirkungsaussagen ein fachliches Urteil über komplexe Sachverhalte. Wer in diesem Bereich vorbehaltlos wirbt, übernimmt die Verantwortung für die Richtigkeit der einschlägigen Aussage1377: Der Kläger genügt seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er belegt, daß die vom Werbenden seiner Aussage zugrunde gelegte Ansicht fachlich nicht unumstritten ist. Der Nachweis, daß die werbliche Äußerung gleichwohl hinreichend wissenschaftlich abgesichert ist, obliegt dem Beklagten. Kasuistik: Der Bezeichnung „Rheumalind" für wollene Bettwaren entnimmt der Verkehr die Aussage, die betreffenden Waren übten hinsichtlich rheumatischer Erkrankungen vorbeugende und/oder lindernde Wirkungen aus. Wird in der Fachliteratur seit den 80er Jahren eine einschlägige Wirkung nicht für erwiesen erachtet, genügt der Kläger seiner Darlegungslast mit eben diesem Hinweis. Will der Beklagte sein seit 1952 eingetragenes Warenzeichen weiterführen, ist es seine Sache, den hierdurch behaupteten Wirkzusammenhang darzutun (BGH GRUR 1991, 848/849 f - Rheumalind II).

1021

Bejaht man für bestimmte Bereiche (wie die Gesundheitswerbung1378) ein Verbot aller Wirkangaben, sofern sie nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen, verstößt die Werbung mit nicht verifizierbaren einschlägigen Angaben zugleich gegen S 1. 1022 c) Sonderproblem: Beweislast und Interessenabwägung. Die Erkenntnis, daß das Tatbestandsmerkmal der Irreführung iS von § 3 sachgerechterweise für den Regelfall bereits dann als erfüllt angesehen werden kann und muß, wenn die marktentscheidungsrelevante Erwartung eines nicht völlig unerheblichen Teils des angesprochenen Verkehrs enttäuscht wird (Rdn. 98 ff und 107ff), ist auch beweislastverteilungserheblich: Nach der Maxime, daß bei Regelfallangemessenheit einer bestimmten Rechtsfolge die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme bei dem liegt, der sie geltend macht, trifft im Interessenabwägungsfall die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich aller verbotsgegeninteressentragenden Fakten den Beklagten1*79.

Vorbemerkungen zu § 4 Literatur Bolertius Wirtschaftsstrafrechtliche Normen im Wettbewerbs- und Kartellrecht, in: Studien zum Wirtschaftsstrafrecht, herausgeg. von Baumann und Dahn (1972) 18 ff; Daniel Darstellung des Verbrechens des unlauteren Wettbewerbs und Erörterung seiner Stellung im Systeme des Strafrechts (1900); ]. Kohler Der unlautere Wettbewerb (1914); M. M. Kohler Das Verbrechen des unlauteren Wettbewerbs, Strafrechtliche Abhandlungen Heft 3 2 - 3 4 (1901); Proesler Das gesamtdeutsche Handwerk im Spiegel der Reichsgesetzgebung von 1530 bis 1806 (1954); Schmelzeisen Polizeiordnungen und Privatrecht (1955); Paul Schmid Die Gesetze zum Schutz des gewerblichen Eigenthums (1897); Peter Schmidt Die trügerische Reklame, Diss. München 1965; Schwarz Industriespionage, Strafrechtliche Abhandlungen Heft 377 (1937); Sievers Bestechung und Bestechlichkeit von Angestellten, Diss. Kiel (1963); Tiedemann Literaturbericht: Nebenstrafrecht einschließlich Ordnungswidrigkeitenrecht (Wettbewerbsrecht) ZStW 86 (1974), 990ff.

1377

1378

Einläßlich: RWW/Doepner

3.0 Rdn. 342 ff.

BGH GRUR 1971, 153/1J5 - Tampax; v. Gamm

UWG § 1 Rdn. 189.

u7

' Ausdrückliche einschlägige Klarstellung: HdbWbR/

Helm S 48 Rdn. 100.

Stand: 1 . 7 . 1992

(312)

Vor § 4

I. Die Entwicklung der strafrechtlichen Tatbestände des UWG Übersicht

Rdn.

Rdn. Die Entwicklung der strafrechtlichen Tatbestände des U W G 1 1. Die Zeit bis 1896 1 2. Die Entwicklung seit 1896 3 Geschütztes Rechtsgut, Systematik und Praxisrelevanz der strafrechtlichen Tatbestände gegen den unlauteren Wettbewerb 1. Das geschützte Rechtsgut 2. Die Systematik der Straftatbestände des UWG a) Unlautere Verhaltensweisen im "Wirtschaftsverkehr durch Irreführung des Publikums

b) Unlautere Verhaltensweisen gegen bestimmte Mitbewerber 3. Praxisrelevanz a) UWG-Verfahren seit 1975 b) Verhältnis der in UWG-Verfahren Abgeurteilten und Verurteilten zur Gesamtzahl

7 7

c)

nach

12 13

14

Erwachsenen-Straf15

d) Strafmaß nach Jugendstrafrecht . . .

9

10

Strafmaß recht

11

III. Lehrbücher und Kommentare recht

zum

16

Straf17

I. Die Entwicklung der strafrechtlichen Tatbestände des U W G 1. Die Zeit bis 1896 Im Mittelalter wurde der Wettbewerb wesentlich durch berufsständische Organisa- 1 tionen — Gilden, Innungen, Zünfte — kontrolliert. Sie unterbanden als unlauter empfundene Konkurrenz durch disziplinarische oder gewerbepolizeiliche Maßnahmen. Daneben wurden zunehmend seit 1250 in den deutschen Stadtrechten Tatbestände gegen betrügerische Handlungen und unredliches Verhalten im Geschäftsverkehr aufgenommen, und zwar um Schutzinteressen der Allgemeinheit zu wahren 1 . Mit dem Verlust der Bedeutung der Zünfte im 17. Jahrhundert wurde die Gewerbepolitik Gegenstand staatlicher Interessen. Der Schutz eines redlichen Geschäftsverkehrs, insbes. der Schutz gewerblicher Geheimnisse, wurde als Aufgabe der territorialen Polizei aufgefaßt 2 . Aus den Polizeigesetzen der Länder fanden Vorschriften zum Schutz eines lauteren Geschäftsverkehrs im 19. Jahrhundert Aufnahme in die Strafgesetzbücher der deutschen Länder. Diese enthielten ζ. T. Vorschriften gegen das Abspenstigmachen von Kunden, das Abwerben fremder Arbeitskräfte und den Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen 3 . Mit Inkrafttreten der Gewerbeordnung vom 21. 6. 1869 (BGBl, des Norddeutschen 2 Bundes, S. 245) und sodann mit Inkrafttreten des Reichsstrafgesetzbuches von 1871 wurde die Frage streitig, ob durch diese Gesetze die bis dahin geltenden landesrechtlichen Bestimmungen gegen unlautere Praktiken im Geschäftsverkehr aufgehoben worden waren oder nicht. Rechtslehre und Rechtspraxis fanden zu keiner einheitlichen Anwort auf diese Frage. Das Reichsgericht hat zwar einerseits ζ. B. unter Hinweis darauf, „daß die in dem 25. Abschnitte des Deutschen Strafgesetzbuches unter der Uberschrift: „Strafbarer Eigennutz und Verletzung fremder Geheimnisse" enthaltenen Strafbestimmungen nicht als abschließende Regelung einer einheitlichen Materie, nämlich des die Bestrafung aller aus strafbarem Eigennutz entspringenden oder die Verletzung fremder Geheimnisse enthaltenden Handlungen in erschöpfender Weise darstellenden Rechtsgebietes ... erscheinen", eine Fortgeltung der landesrechtlichen Bestimmungen über den Gewerbegeheimnisschutz bejaht (vgl. RGSt. 15, 140, 141 f; dazu Schwarz S. 40 m. w. N.). Andererseits ging es davon aus, daß die landesrechtlichen 1

2

Vgl. dazu ]. Kohler S. 33 ff; Schmelzeisen S. 6; Schwarz S. 5 ff; Sievers S. 4 f. Dazu Proesler S. 54; Schmelzeisen S. 305 ff, 391 ff; Schwarz S. 15 ff; Sievers S. 5f.

(313)

3

Dazu Paul Schmid

Harro Otto

S. 250 f; Schwarz

S. 22 ff.

Vor § 4

Strafbare Werbung

Verbote über die Verwendung falscher Herkunftsbezeichnungen durch § 263 StGB beseitigt worden seien (vgl. RGZ 29, 57; 35, 166; dazu Bolettius in: Studien, S. 20 m. w. N.). Das Strafgesetzbuch bot jedoch keinen hinreichenden Schutz gegen unlautere Geschäftspraktiken, denn diese erfüllten nur im Ausnahmefall den Tatbestand der §§ 186, 187, 263, 266 oder den der damaligen §§ 268, 287, 300. Das Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen von 12.5. 1894 (RGBl. S. 441) bot nur in Teilbereichen Schutz, indem es in den §§ 14 —16 die unbefugte Nachahmung von Ausstattungen zwecks Täuschung im Geschäftsverkehr und die Verwendung unrichtiger Ursprungsangaben mit Geld- bzw. Gefängnisstrafe bedrohte 4 . 2. Die Entwicklung seit 1896 3

Mit Einführung des UWG vom 27. 5. 1896 (RGBl. S. 145) erfüllte der Gesetzgeber Forderungen nach einem speziellen — auch strafrechtlichen — Schutz gegen unlautere Geschäftspraktiken (dazu Daniel S. 75 ff; M. M. Kohler S. 52ff). Das Gesetz enthielt Strafvorschriften gegen betrügerische Werbung (§ 4), Zuwiderhandlungen gegen festgesetzte Maße und Gewichte (§ 5), geschäftliche Verleumdung (§ 7) und Geheimnisverrat (§9, 10).

4

Während der Zuschnitt des Gesetzes auf Einzelfälle unlauteren Verhaltens eine grundsätzliche Revision seines zivilrechtlichen Teils bald erforderlich erscheinen ließ, wurde sein strafrechtlicher Teil weniger als änderungs-, sondern mehr als ergänzungsbedürftig angesehen. Das UWG vom 7. 6. 1909 (RGBl. S. 499), das mit Einführung der Generalklausel des § 1 den zivilrechtlichen Schutz grundsätzlich umgestaltete, ergänzte die bisherigen strafrechtlichen Regelungen um Vorschriften gegen Bestechung (§ 12), die Verwertung von Vorlagen (§ 18) und den Mißbrauch des Ausverkaufswesens (SS 7 - 1 0 ) .

5

In den folgenden Jahrzehnten sind die Strafvorschriften des Gesetzes wiederholt geändert und ergänzt worden. Von besonderer Bedeutung waren in diesem Zusammenhang die NotVO vom 9. 3. 1932 (RGBl. I, S. 121), durch die die Vorschriften über das Ausverkaufswesen (§§ 7 —10) und über den Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (SS 17, 18, 20) modifiziert und die § S 7 a , 7 b, 20 a, 27 a neu in das Gesetz aufgenommen wurden, sowie Art. 139 Nr. 12 EGStGB vom 2. 3. 1974 (BGBl. I, S. 469, 573), durch den die strafrechtlichen Vorschriften des Gesetzes dem ab 1. 1. 1975 geltenden Strafrecht angepaßt und einige Straftatbestände (§§ 6, 8,10) in Ordnungswidrigkeiten umgewandelt wurden 5 .

6

Mit dem Zweiten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) vom 15. 5. 1986 (BGBl. I, S. 721) wurde § 6 c in das Gesetz eingefügt, §§ 13, 18, 20, 22 wurden geändert und § 17 wurde wesentlich umgestaltet und ergänzt. Bestrebungen, den § 4 zu ändern, konnten sich nicht durchsetzen (im einzelnen zu den Reformbestrebungen des § 4 vgl. dort Rdn. 1 f). §§ 10, 11 wurden durch das Gesetz vom 25. 7. 1986 (BGBl. I, S. 1169) aufgehoben, der Tatbestand der Ordnungswidrigkeit in § 8 wurde durch zivilrechtliche Regelungen ersetzt. — Das Halbleiterschutzgesetz vom 22.10. 1987 (BGBl. I, 2294) erweiterte den Kreis der Strafantragsberechtigten nach ξ 22.

4

5

Dazu im einzelnen Daniel S. 70 ff; sodann: Bolenius in: Studien, S. 20; Tiedemann ZStW 86 (1974) 1018. Im einzelnen zur Gesetzesgeschichte: Baumbach/

Hefermehl UWG, Einl. Rdn. 17,19, 20; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmantt UWG, Vorbem. Anm. 1.

Stand: 1 . 7 . 1 9 9 2

(314)

II. Geschütztes Rechtsgut, Systematik und Praxisrelevanz der Tatbestände

Vor § 4

II. G e s c h ü t z t e s R e c h t s g u t , S y s t e m a t i k u n d P r a x i s r e l e v a n z d e r T a t b e s t ä n d e gegen den unlauteren Wettbewerb 1. Das geschützte Rechtsgut Ursprünglich wurde der Schutzzweck des U W G individuell gesehen. D e r Schutz 7 der Konkurrenten untereinander sollte durch das Gesetz gewährleistet werden. Diese Auffassung hat sich inzwischen grundlegend gewandelt. Die individuelle Sichtweise ist einer mehr sozialen Betrachtungsweise gewichen, die als Schutzobjekt den Wettbewerb als Institution der Wirtschaftsordnung erkennt. Unter Hinweis auf die Bedeutung des Wettbewerbs für die Wirtschaftsordnung wird nunmehr hervorgehoben, daß der Schutz des Wettbewerbs als Institution gegen unlautere Verhaltensweisen den sachlich angemessenen Schutz der gesamten Marktbeteiligten, insbesondere des Verbrauchers, und der Allgemeinheit u m f a ß t 6 . In neuester Zeit weist die konkrete Ausgestaltung des Verbraucherschutzes im R a h m e n des § 4 jedoch über den Schutz des Wettbewerbs als Institution hinaus. Der Verbraucher wird nicht nur als schutzwürdig gegen wettbewerbsrelevante Handlungen angesehen, sondern grundsätzlich gegen unlauteres Verhalten und Schädigung durch täuschende Angaben im wirtschaftlichen Verkehr. Der Schutz des Gesetzes wird in diesem Bereich (im einzelnen dazu § 4 R d n . 4) auf die Lauterkeit des geschäftlichen Verkehrs ausgedehnt. Das geschützte Rechtsgut erfähr damit eine erneute Änderung seiner Schutzrichtung. Die Wirtschaftsordnung als Institution wird nunmehr geschützt, indem das Vertrauen des Einzelnen auf lautere Verhaltensweisen in dem durch diese Ordnung gewährleisteten Wirtschaftsverkehr als geschütztes Rechtsgut angesehen wird. D e r dadurch gewährte Verbraucherschutz geht über den Schutz eines lauteren und leistungsfähigen Wettbewerbs hinaus. — Die Angriffsweisen, gegen die dieses Rechtsgut geschützt wird, sind allerdings in den einzelnen Tatbeständen jeweils unterschiedlich bestimmt.

8

2. Die Systematik der Straftatbestände des U W G Systematisch lassen sich die Straftat- und Ordnungswidrigkeitentatbestände des U W G in zwei Gruppen einteilen 7 .

9

a) Z u r ersten Gruppe gehören die §§ 4 , 6 , 6 c. Diese Tatbestände erfassen unlautere Verhaltensweisen im Wirtschaftsverkehr durch Irreführung des Publikums. Der T ä t e r zielt darauf ab, sich einen Vorsprung vor anderen Wettbewerbern mit täuschenden Mitteln und/oder Vermögensvorteile durch Schädigung von Verbrauchern zu verschaffen.

10

b) Die zweite Gruppe, $§ 1 2 , 1 5 , 1 7 , 1 8 , 2 0 , bezieht sich auf unlautere Wettbewerbshandlungen gegen bestimmte M i t b e w e r b e r . Hier steht der Schutz des Mitbewerbers und des Wettbewerbs als Institution im Vordergrund.

11

3. Praxisrelevanz Innerhalb der Gesamtkriminalität k o m m t den Straftaten nach dem U W G nur eine geringe Bedeutung zu. Die einzelnen Straftaten werden daher in der Strafverfolgungssta' Vgl. dazu BGHSt. 27, 293,294; Bolenius in: Studien, S. 32 ff; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann UWG, Vorbem. Anm. 5; Tiedemann ZStW 86 (1974), 1019 f. Zum Wandel vom Schutz von Mitbewerbern und Verbrauchern zum Institutionenschutz im Zivilrecht vgl. BGHZ 43, 278 - Kleenex; BGH NJW (315)

7

1969, 690 - Goldener Oktober, BGH WRP 1977, 183 - Eintrittsgeld; BGH GRUR 1977, 257 Schaufensteraktion. Vgl. dazu Baumbach/Hefermehl UWG, Einl. Rdn. 8 a. E.; Bolenius in: Studien, S. 42 ff; Tiedemann ZStW 86 (1974), 1020.

Harro Otto

12

Vor §4

Strafbare Werbung

tistik nicht gesondert ausgewiesen, die Kriminalstatistik erfaßt nicht einmal die UWGStraftaten als solche gesondert. Innerhalb der in der Strafverfolgungsstatistik erfaßten UWG-Verfahren8 betreffen gut 80% Verfahren gemäß § 4. 13 a) UWG-Verfahren seit 19758 Jahr

Verfahren

Freispruch

Einstellung

Verurteilung

Von den Verurteilten vorbestraft:

1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987

183 203 193 168 178 148 156 122 186 199 193 179 152

29 (15,85%) 18 (8,87%) 32 (16,58%) 13 (8,02%) 22 (12,36%) 16 (10,81%) 16 (10,26%) 8 (6,56%) 11 (5,91%) 9 (4,52%) 9 (4,66%) 8 (4,47%) keine Angaben

52 76 65 70 72 58 59 37 64 80 60 63

102 109 94 82 82 74 81 77 111 107 123 108 98

35 (34,31%) 36 (33,03%) 32 (34,04%) 36 (43,90%) 32 (39,02%) 34 (45,95%) 33 (40,74%) 40 (51,95%) 49 (44,14%) 56 (52,34%) 63 (51,22%) keine Angaben keine Angaben

(28,42%) (37,44%) (33,68%) (43,21%) (40,45%) (39,19%) (37,82%) (30,33%) (34,41%) (40,20%) (31,09%) (35,39%)

(55,74%) (53,69%) (48,70%) (50,62%) (46,07%) (50,00%) (51,92%) (63,11%) (59,68%) (53,77%) (63,73%) (60,34%) (64,47%)

14 b) Verhältnis der in UWG-Verfahren Abgeurteilten und Verurteilten zur Gesamtzahl 8 Jahr

Abgeurteilte

Verurteilte

1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987

0,023% 0,024% 0,022% 0,018% 0,020% 0,016% 0,016% 0,012% 0,019% 0,021% 0,021% 0,020% 0,017%

0,015% 0,016% 0,013% 0,011% 0,011% 0,010% 0,011% 0,010% 0,014% 0,014% 0,017% 0,015% 0,012%

15 c) Strafmaß nach Erwachsenen-Strafrecht8 Jahr

Urteile

1975 1976 1977

102 106 93

Geldstrafe

96 (94,12%) 95 (89,62%) 85 (91,40%)

Vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 10 Rechtspflege, Reihe 3 - Strafverfolgung. Statisti-

Freiheitsstrafe

Aussetzung zur Bewährung

6 (5,88%) 11 (10,37%) 8 (8,60%)

5 9 8

sches Material aus den Jahren 1896-1936 und 1954-1960 bei Peter Schmidt S. 120 ff.

Stand: 1. 7. 1992

(316)

II. Geschütztes Rechtsgut, Systematik und Praxisrelevanz der Tatbestände Jahr

Urteile

Geldstrafe

1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987

81 82 74 80 71 110 104 122 107 98

75 (92,59%) 82(100,00%) 71 (95,95%) 75 (93,75%) 68 (95,77%) 103 (93,64%) 97 (93,27%) 112 (91,80%) keine Angaben keine Angaben

Vor § 4

Aussetzung zur Bewährung

Freiheitsstrafe 6

(7,41%)

5

3 5 3 7 7 10

(4,05%) (6,25%) (4,23%) (6,36%) (6,73%) (8,20%)

1 4 2 4 7 6

-

-

Freiheitsstrafen/Aussetzung zur Bewährung Monate: Jahr 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987

bis 6

6

6-9

9-12

1/1 2/2 2/2

keine Angaben 1/3/3 2/2

8/8 1/1 1/1

ναι V-

- / -

1/1 3/3 3/2 2/1 5/5 5/3

1 2 - 24

- / - / - / -

- / -

- / -

- / -

- / -

- / -

1/-

1/-

- / -

1/1

- / -

V-

- / -

- / -

- / -

- / -

- / -

- / -

- / -

1/-

- / -

- / -

4/3 1/1 1/keine Angaben keine Angaben

1/1 1/1

3/2

d) Strafmaß nach Jugendstrafrecht8 Jahr

Urteile JugendstrR

1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987

102 109 94 82 82 74 81 77 111 107 123 108 98

(317)

0 3 1 1 0 0 1 6 1 3 1 1 3

(2,75%) (1,06%) (1,22%)

(1,23%) (7,79%) (0,90%) (2,80%) (0,81%) (0,93%) (3,06%)

Zuchtmittel

Erziehungsmaßregeln

2 1 -

-

3 1 3 1 keine Angaben keine Angaben

Jugendstrafe

Aussetzung z. Bewährung

1

1

- / -

1/1

- / -

-

-

- / -

- / -

- / -

1

1

- / -

- /

- / -

1 3

1 3

1/1

1/1 1/1

1/1

-

-

- / -

- / -

- / -

-

-

- / -

- / -

- / -

-

-

- / -

- / -

- / -

Harro Otto

6 Mon 6 - 9

- / -

9-12

- / -

§ 4

Strafbare Werbung

III. Lehrbücher und Kommentare zum Strafrecht 17

Zu allgemeinen Fragen des Strafrechts ist in der Kommentierung der UWG-Strafvorschriften verwiesen auf: Baumann/Weber Strafrecht, A.T.' (1985); Bockelmann Strafrecht, B.T./l 2 (1982); Dreher/ Tröndle StGB45 (1991); Jescheck Lehrbuch des Strafrechts, A.T. 4 (1988); Lackner StGB19 (1991); Leipziger Kommentar (LK) StGB10 (1978ff); Maurach/Zipf Strafrecht, A.T. I 7 (1987); Maurach/ Gössel/Zipf Strafrecht, A.T.2 7 (1989); Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht, B.T. I 7 (1988); Otto Grundkurs Strafrecht, A. T.4 (1992); ders. Grundkurs Strafrecht, B. T.3 (1991); Schmidhäuser Strafrecht, B.T. 2 (1983); Schänke/Schröder StGB24 (1991); Systematischer Kommentar (SK), StGB, Loseblattausgabe, Bd. 1, A.T. (Stand: April 1991); ders. Bd. 2, B.T., (Stand: Juni 1991); Wessels Strafrecht A.T. 21 (1991); ders. B.T.-l 1 5 (1991); ders. B.T.-2 14 (1991).

§ 4 Strafbare Werbung (1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, über geschäftliche Verhältnisse, insbesondere über die Beschaffenheit, den Ursprung, die Herstellungsart oder die Preisbemessung von Waren oder gewerblichen Leistungen, über die Art des Bezugs oder die Bezugsquelle von Waren, über den Besitz von Auszeichnungen, über den Anlaß oder den Zweck des Verkaufs oder über die Menge der Vorräte wissentlich unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Werden die in Absatz 1 bezeichneten unrichtigen Angaben in einem geschäftlichen Betriebe von einem Angestellten oder Beauftragten gemacht, so ist der Inhaber oder Leiter des Betriebs neben dem Angestellten oder Beauftragten strafbar, wenn die Handlung mit seinem Wissen geschah. Übersicht I. Allgemeines 1. Entwicklung des Tatbestandes und Reformbestrebungen 2. Das geschützte Rechtsgut a) Schutz gegen betrügerische Angriffe im Vorfeld des Betruges . . b) Schutz gegen Vermögensschädigungen durch zweckverfehlten Mitteleinsatz 3. Abgrenzung zu S 3 4. Schutzbereich und Deliktsnatur . . . a) Schutzbereich b) Deliktsnatur II. Der objektive Tatbestand 1. Unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben a) Angaben b) Unwahr und zur Irreführung geeignet 2. Geschäftliche Verhältnisse a) Waren b) Gewerbliche Leistungen

Rdn. 1 1 3 6

7 11 13 13 14 15 16 16 24 46 51 53

c) Angaben über die Beschaffenheit d) Angaben über den Ursprung . . . e) Angaben über Herstellungsart, Bezugsart oder Bezugsquelle . . . . f) Angaben über die Preisbemessung g) Angaben über den Besitz von Auszeichnungen h) Angaben über Anlaß und Zweck eines Verkaufs i) Angaben über die Menge der Vorräte 3. öffentliche Bekanntmachungen und Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind a) öffentliche Bekanntmachungen . . b) Mitteilungen für einen größeren Personenkreis ΠΙ. Der subjektive Tatbestand 1. Vorsatz 2. Die Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen

Stand: 1. 7. 1992

Rdn. 54 59 64 71 75 78 81

82 83 85 89 90

94 (318)

Alphabetische Übersicht a) Absicht b) Anschein c) Anschein eines besonders günstigen Angebots

Rdn. 94 95 97

IV. Zur Rechtfertigung 1. Abwehr unlauteren Verhaltens Dritter 2. Sozialadäquanz

100 100 101

V. Irrtum 1. Der Tatbestandsirrtum 2. Der Verbotsirrtum a) Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums b) Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums

102 103 106

VI. Vollendung der Tat und Versuch 1. Tatvollendung und Beendigung der Tat 2. Der Versuch der Tat

110

VII. Täterschaft und Teilnahme 1. Allgemeine Grundsätze 2. Die Sonderregelung des Abs. 2 . . .

107 109

110 112

113 113 . 121

a) Die Bedeutung des Abs. 2 b) Die einzelnen Begriffe des Abs. 2

§4 Rdn. 121 127

VIII. Konkurrenzen 134 1. Tateinheit 134 2. Sonderregelungen gegenüber § 4 . . . 135 a) Verbote irreführender Werbung . . 135 b) S 264 a StGB 136 3. Tateinheit mit Ordnungswidrigkeiten 137 IX. Strafverfolgung und Rechtsfolgen . . . . 138 1. Die Strafverfolgung 138 a) Privatklageberechtigung 139 b) Begrenzung der Aktivlegitimation 142 c) Bejahung des öffentlichen Interesses 143 d) Anschluß als Nebenkläger . . . . 144 e) Klageerzwingungsverfahren . . . . 145 f) Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammern 149 2. Die Verjährung 150 a) Grundsätze 150 b) Presserechtliche Besonderheiten . . 151 3. Die Strafe 155

Alphabetische Übersicht Anerkennungsschreiben 76 Angaben lé ff Angestellter 132 Anlaß eines Verkaufs 78 f Annonce 23, 112 Anstifter 118 Auszeichnungen 75 ff

Herkunftsangaben 38, 59 ff, 67, 69, 72 Herstellungsart 48, 54, 64 ff Irrtum nach Auskunft 103, 108 juristische Personen 120, 131 Klageerzwingungsverfahren 145 ff Konkurrenzen 134 ff Kredit 10, 38, 39, 42, 68

Beauftragter 133 berufliche Qualifikation 47 Beschaffenheitsangaben 47 f, 54 ff, 60 Betriebsleiter 121 f, 125, 130 Bezugsart 64, 67 f Bezugsquelle 64, 69, 76

Lebensmittelrecht 135 Lockvogelwerbung 74, 81 Meinungsäußerungen 17, 19 Meinungsumfragen, Beweiswert von 45 Mittäter 115 Mitteilungen für größeren Personenkreis 82, 85 ff, 92, 103, 110 mittelbarer Täter 117

Deliktsnatur 14 Druckschriften 84, 110, 152 f Firmeninhaber 121 ff, 129 fortgesetzte Tat 110, 150, 154 Garantenpflicht 40, 121 f Gehilfe 119 geschäftliche Verhältnisse 11, 46 ff, 76, 92, 103 geschäftlicher Betrieb 47, 127 f gewerbliche Leistungen 53 Haustürwerbung 87 Heilmittelrecht 135 (319)

Nebentäter 116 Notstand 100 Notwehr 100 objektiv unrichtige Angaben 25, 32, 37 f öffentliche Bekanntmachungen 78, 83 f, 92,103, 110 öffentliches Interesse 143, 148

Harro Otto

§ 4

Strafbare Werbung

Personengesellschaften 120, 131 Preisbemessung 18, 48, 71 ff Preisvergleich 73 Privatklageberechtigung 139 ff Prospekt 43, 88, 110, 112 Prüfungspflicht 36

Teilnahme 113 Telefonverkäufer 87 Testergebnisse 57 Titel 38, 76 unlauteres Verhalten Dritter 100 unmittelbarer Täter 114

Qualitätsangaben 56 f Reformbestrebungen 1 f, 152 Revision 43 Rücktrittsrecht 2, 50 sachkundige Adressaten 35 f Schutzbereich 11, 13, 28 f, 100 Schutzzweck 3, 96 Schweigen 22 f, 40 ff, 58 Sorgfaltspflicht 36 Sozialadäquanz 101 Strafe 155 Strafverfolgung 138 ff Strafwürdigkeit 2, 8, 10, 12, 14, 28, 30, 32, 37, 47, 49, 57, 96, 152 Subsumtionsirrtum 105 Tatbeendigung 110 Tatbestandsirrtum 103 f tatrichterliche Feststellung 43 Tatsachenbehauptungen 16 ff, 21 Tatvollendung 110 Täterschaft 113 Tätigkeitsbezeichnungen 76 Teilangaben s. Schweigen

Verbotsirrtum 105 ff Verjährung 150 ff Verkehrsanschauung 11, 34 Vermögensbegriff personaler — 8 wirtschaftlicher — 7 f Versuch 112 Vorratsmenge 81 Vorsatz 1, 12, 90 ff, 103 bedingter — 91 f Wahrnehmung berechtigter Interessen 100 Waren 51 f Warentermingeschäfte 73 Weinrecht 135 Werturteile 17 ff Wirtschaftsstrafkammer 149 zivilrechtliche Schutzmaßnahmen 11 Zwangsversteigerung 39, 73 Zweck eines Verkaufs 38, 78 f zweckverfehlter Mitteleinsatz 4 f, 7, 9 f, 14,49 f, 60, 74 f, 81, 96, 101

Literatur Albrecht Zusätzliche Straf- und Bußgeldtatbestände im Werberecht? WRP 1974, 653 ff; ders. Zur geplanten Reform des § 4 UWG, WRP 1976, 277 ff; Böhm Die Beweiswürdigung demoskopischer Gutachten· im Rahmen von § 3 UWG, GRUR 1986, 290 ff; Borck Verbraucherschutz durch fortschreitende Pönalisierung?, WRP 1973, 245 ff; ders. Anmerkung zu BGH v. 9.11. 1979 - I ZR 24/78, WRP 1980, 254 f; ders. Zum „Entwurf eines Neunten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb" der CDU/CSU-Fraktion, WRP 1981, 555 ff; Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Eingabe betr. Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) (BT-Drucks. 7/550), GRUR 1974, 652 ff; dies. Stellungnahme zu den Vorschlägen der Kommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts und des Verbraucherschutzes, GRUR 1976, 136 f; Endriß Strafbare Werbung, wistra 1989, 90, 92 ff; ders. Nochmals: Strafbare Werbung beim Vertrieb von Zeitschriften, wistra 1990, 395 ff; von Falckenstein Schäden der Verbraucher durch unlauteren Wettbewerb (1979); Freiherr von Godin Die unrichtige, objektiv richtige Werbeangabe, NJW 1965,1008 f; Göhler Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Betriebsinhabers für die in seinem Betrieb begangenen Zuwiderhandlungen, in: Festschrift f. Dreher (1977), S. 611 ff; Gorny Zum Nachweis der Verkehrsgeltung bei Beschaffungsangaben, GRUR 1972, 577 ff; Grebing Strafrecht und Wettbewerb - Zur Reform des § 4 UWG, wistra 1982, 83 ff; Gribkowsky Strafbare Werbung (S 4 UWG) (1989); Harmsen Der Besitzstand im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht in seinen verschiedenen Erscheinungsformen und Anforderungen an den Bekanntheitsgrad, GRUR 1968, 503 ff; Hart/Silbener Werbung mit Testergebnissen der Stiftung Warentest, GRUR 1983, 691 ff; Stand: 1. 7. 1992

(320)

I. Allgemeines

§4

Hörle Neues Werberecht durch UWG-Novelle, AfP 1972, 215 ff; Keßler/Müller Testwerbung und Markttransparenz — zur Werbung mit Veröffentlichungen der Stiftung Warentest, WRP 1981, 495 ff; Kerl Die UWG-Novelle - eine strafrechtliche Scheinwaffe?, WRP 1978, 342ff; Kisseler Wettbewerbsrecht und Wirtschaftskriminalität, WRP 1973, 621 ff; Klug Zur Strafbarkeit irreführender Werbeangaben, GRUR 1975, 217 ff, 289 ff; Knaak Demoskopische Umfragen in der Praxis des Wettbewerbs- und Warenzeichenrechts (1986); Lampe In welcher Weise soll der neben den zivil- und verwaltungsrechtlichen Maßnahmen erforderliche strafrechtliche Schutz (i. w. S.) gegen irreführende Werbung ausgestaltet werden?, Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität — Reform des Wirtschaftsstrafrechts — Bd. IX, Anlage 6 (1975); ders. Strafrechtlicher Schutz gegen irreführende Werbung (§ 4 UWG), in: Festschrift f. Richard Lange (1976), S. 455ff; ders. „Unlautere Werbung", in: Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts (HWiStR) Stand: Mai 1990; Meyer/Möhrenschlager Möglichkeiten des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, WiVerw 1982, 21 ff; Micheli Zur Regelung der Abnehmerrechte in der UWG-Novelle, GRUR 1979, 8 ff; Müller/Wahnitz Wirtschaftskriminalität2, (1986); Niemeyer Strafbare Werbung, in: Müller-Gugenberger (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht2 (1992), § 49 I; Noelle-Neumann/Schramm Testen der Verwechslungsgefahr, GRUR 1976, 51 ff; Otto Die Reform des strafrechtlichen Schutzes vor unwahrer Werbung - Dargestellt am Problem der Bekämpfung unwahrer Werbung für Adreßbücher u. ä. Verzeichnisse - , GRUR 1979, 90 ff; ders. Die Reform des strafrechtlichen Schutzes gegen irreführende Werbung, GRUR 1982, 274 ff; ders. Neue und erneut aktuelle Formen betrügerischer Anlageberatung und ihre strafrechtliche Ahndung, in: Festschrift f. Pfeiffer (1987), S. 69 ff; ders. „Dolus eventualis", in: Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts (HWiStR), Stand: Mai 1990; ders. Die strafrechtliche Bekämpfung unseriöser Geschäftstätigkeit, 1990; Richter Strafbare Werbung beim Vertrieb von Kapitalanlagen, wistra 1987, 117 ff; Sauberschwarz Die Auswirkungen der Umfrage-Gutachten auf das Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, WRP 1970, 46 ff; Schricker Die Rolle des Zivil-, Straf- und Verwaltungsrechts bei der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, GRUR Int. 1973, 694 ff; ders. Rechtsvergleichende Bemerkungen zum strafrechtlichen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb, GRUR Int. 1975, 33 ff; ders. Möglichkeiten zur Verbesserung des Schutzes der Verbraucher und des funktionsfähigen Wettbewerbs im Recht des unlauteren Wettbewerbs, ZHR 139 (1975), 208 ff; ders. Wettbewerbsrechtliche Aspekte des Verbraucherschutzes, RabelsZ 40 (1976), 535 ff; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, Bd. 2 (1976); ders. Wettbewerb und Strafrecht (1976); ders. Literaturbericht: Nebenstrafrecht einschließlich Ordnungswidrigkeitenrecht (Wettbewerbsrecht), ZStW 86 (1974), 990ff; Worms Anlegerschutz durch Strafrecht (1987), S. 205 ff; ders. §264 a StGB - ein wirksames Remedium gegen den Anlageschwindel?, wistra 1987, 242 ff; Zentralausschuß der Werbewirtschaft (ZAW) UWG-Änderung — ZAW-Memorandum zur Verschärfung des Werbe-Strafrechts, WRP 1972, 298; ders. Stellungnahme zum Entwurf einer UWG-Novelle, WRP 1978, 255 f. Zu den Lehrbüchern und Kommentaren zum Strafrecht vgl. Vor § 4 Rdn. 17; zum Ordnungswidrigkeitenrecht: Göhler Ordnungswidrigkeitengesetz5 (1990); Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: 99. Ergänzungslieferung 1992.

I. Allgemeines 1. Entwicklung des Tatbestandes und Reformbestrebungen Der Abs. 1 des § 4 war bereits im UWG vom 27. 5. 1896 enthalten. Das UWG vom 1 7. 6. 1909 übernahm ihn unter Änderung der Strafdrohung und Hinzufügung des Abs. 2. Seitdem gilt der Tatbestand — abgesehen von erneuten Änderungen der Strafdrohung durch das EGStGB vom 2. 3. 1974 (BGBl. I, S. 469) und das Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 7. 3. 1990 (BGBl. I, S. 422) - unverändert, obwohl seit geraumer Zeit Reformwünsche geltend gemacht werden. Unter Bezug auf die praktische Erfahrung, die gezeigt habe, daß der bisherige § 4 Abs. 1 eine stumpfe Waffe im Kampf gegen sozialschädliche Verhaltensweisen durch bewußt irreführende Werbung sei, legte die (321)

Harro Otto

§4

Strafbare Werbung

Bundesregierung im Jahre 1972 im Rahmen des Regierungsentwurfs eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch, RegE EGStGB, Art. 124 Nr. 1, einen Vorschlag zur Neufassung des § 4 vor (BT-Drucks. 6/3250). Auf Grund des vorzeitigen Abbruchs der 6. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages konnte der Entwurf allerdings nicht mehr abschließend beraten werden. Er wurde von der Bundesregierung in der 7. Legislaturperiode erneut eingebracht (BT-Drucks. 7/550; zur Begründung S. 390ff). Der objektive Tatbestand des § 4 sollte dem des § 3 angepaßt werden und der subjektive Tatbestand sollte nur noch Vorsatz erfordern. In Folge vielfältig geltend gemachter Kritik 1 gegen diese Neufassung des § 4 wurde die Änderung des UWG zunächst zurückgestellt (vgl. BT-Drucks. 7/1261, S. 49f). Im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung2 sind verschiedene Vorschläge zu einer Neufassung des § 4 vorgelegt worden (vgl. die Ubersicht bei Otto GRUR 1982, 274f; Gribkowsky S. 87ff). Die Bundesregierung nahm einen neugestalteten § 4 in den Entwurf zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BT-Drucks. 8/2145; 9/1707) auf. Im objektiven Tatbestand sollte es nunmehr auf unwahre Angaben ankommen, „die für den Personenkreis, an den sie sich richten, für den Abschluß von Verträgen wesentlich sind". Als subjektives Erfordernis war allein auf den Vorsatz abgestellt. Auch dieser Gesetzesvorschlag ist eingehend erörtert worden 3 . In Gesetzeskraft ist er nicht erwachsen, da er im Gegensatz zu den anderen strafrechtlichen Vorschriften des Entwurfs zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht in das 2. WiKG aufgenommen wurde; dazu vgl. auch Vor § 4 Rdn. 6. 2

Diese Entwicklung ist insofern zu bedauern, als § 4 dringend der Reform bedarf. Sein Wortlaut erfaßt einerseits eindeutig nicht strafwürdige Fälle irreführender Werbung. Es muß zu Bedenken Anlaß geben, daß § 13 a das Rücktrittsrecht nur gewährt, wenn die unwahre und zur Irreführung geeignete Werbeangabe im Sinne von § 4 für den Personenkreis, an den sie sich richtet, „für den Abschluß von Verträgen wesentlich ist", die Strafbarkeit hingegen durch eine derartige Schranke nicht begrenzt ist. Andererseits ist § 4 in seiner jetzigen Fassung nicht geeignet, sachlich angemessenen und notwendigen Strafrechtsschutz gegen Verhaltensweisen, die auf Vermögensschädigung im Geschäftsverkehr gerichtet sind, zu bieten (vgl. auch Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann Vorbem. Anm. 2). Gleichwohl kann die bisher unterbliebene Neugestaltung des § 4 sich de lege ferenda auch als Vorteil erweisen, denn fraglich ist, ob der bisher im Umfeld des § 4 als notwendig erkennbare Strafrechtsschutz überhaupt durch eine Vorschrift im Rahmen des UWG angemessen zu verwirklichen ist, denn in den relevanten Fällen geht es letztlich um planmäßige betrügerische Geschäftstätigkeit, nicht aber um irreführende Werbung von im übrigen seriösen Teilnehmern am Wirtschaftsverkehr; dazu weiter unter Rdn. 9 f. 2. Das geschätzte Rechtsgut

3

Die Fälle unwahrer, irreführender Werbung machten in besonders eklatanter Weise deutlich, daß der ursprünglich als Schutzzweck des UWG und damit auch des § 4 1

2

Dazu Borck WRP 1973, 245 ff; Hörle AfP 1972, 215 ff; Schricker GRUR Int 1973, 697 f; ZAW-Memorandum; ders. WRP 1972, 298. Dazu Albrecht WRP 1974, 653; ders. WRP 1976, 277; Dt. Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR 1974, 652; dies. GRUR 1976, 136; Klug GRUR 1975, 217 ff, 289 ff; Schrikker ZHR 139 (1975), 208, 218 f, 229 f.

3

Vgl. Borck WRP 1980, 255; ders. WRP 1981, 555; Grebing wistra 1982, 83; Cribkowski S. 90 ff; Kerl WRP 1978, 342; Kragler DB 1982, 98; Meyer!Möhrenschlager WiVerw. 1982, 25 f; Otto GRUR 1982, 274 ff; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, S. 36 ff; ZAW, WRP 1978, 255.

Stand: 1. 7. 1992

(322)

I. Allgemeines

§4

erkannte Schutz der Mitbewerber (dazu Gribkowsky S. 34 f) zu eng gefaßt war. Die Auswirkungen auf den Xonkurrenten durch derartige Werbung sind im konkreten Fall kaum nachweisbar. Sie sind „in der Regel so unbestimmt, diffus, und im Grunde unfaßbar, daß hier vernünftigerweise von der Verletzung irgendeines bestimmten, subjektiven Rechts des Konkurrenten nicht mehr die Rede sein kann" (Emmerich § 3/ 1 b). Wohl aber ist einsichtig, daß der Wettbewerb als Institution und als das die freiheitliche Ordnung der sozialen Beziehungen der Marktbeteiligten garantierende Ordnungsprinzip durch unlauteres Geschäftsgebaren einzelner Wettbewerber in Mißkredit gebracht wird und damit Schaden nimmt. Die schädigende Wirkung durch unlauteres Verhalten und durch täuschende Anga- 4 ben im wirtschaftlichen Verkehr geht aber über den Wettbewerb hinaus. Auch dort, wo dieser nicht tangiert ist, können Verbraucher durch diese Verhaltensweisen zu vermögensschädigendem oder zweckverfehltem Mitteleinsatz veranläßt werden4. Hier wird daher nicht nur der Wettbewerb als Institution beeinträchtigt, sondern darüber hinaus das Vertrauen des einzelnen Verbrauchers auf lautere Verhaltensweisen in dem durch die Rechts- und Wirtschaftsordnung gewährleisteten Wirtschaftsverkehr. — Geschütztes Rechtsgut ist daher die geltende Wirtschaftsordnung als Institution5. § 4 hat sich damit zu einem eigenständigen Wirtschaftsstraftatbestand im Vorfeld des Betruges entwickelt (dazu auch Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 4 UWG Anm. I 2; Tiedemann ZStW 86 (1974), 1021). Dem Verbraucher wird gegen vermögensschädigenden und zweckverfehlten Einsatz 5 von Vermögen in zwei Bereichen Schutz gewährt: a) Da § 4 nicht den Eintritt eines Vermögensschadens voraussetzt, kann er Schutz 6 gegen betrügerische Angriffe im Vorfeld des Betruges, § 263 StGB, bieten und damit gegen betrügerische Geschäftsgründungen und -führungen frühzeitige Eingriffsmöglichkeiten eröffnen. Bei quantitativ massiertem Vorgehen der Täter sind derartige Möglichkeiten dringend notwendig, denn nach Eintritt des Schadens und der Bereicherung erweist sich der Nachweis des Betruges oft als wertlos: Die Täter haben das Geschäftslokal verlegt, die Beute vertan oder in Sicherheit gebracht (dazu Müller/Wabnitz S. 102). b) Daneben bietet § 4 die Möglichkeit strafrechtlichen Schutzes gegen Vermögens- 7 Schädigungen durch zweckverfehlten Mitteleinsatz, d. h. gegen Vermögensschädigungen, die — jedenfalls nach h. M. — nicht von § 263 StGB erfaßt werden, weil dieser Tatbestand nur gegen Vermögensschädigungen im Sinne des sog. wirtschaftlichen Vermögensbegriffs Schutz bieten soll, nicht jedoch umfassend gegen Vermögensschädigungen durch zweckverfehlten Einsatz von Vermögensmitteln. Nach den Prämissen des sog. wirtschaftlichen Vermögensbegriffs ist das Vermögen 8 einer Person als die Summe der wirtschaftlichen (geldwerten) Güter der Person nach Abzug der Verbindlichkeiten anzusehen. Ein Vermögensschaden liegt in der Minderung der Vermögens-Wertsumme des konkret Betroffenen, wobei diese Minderung nicht streng objektiv, sondern aus der Sicht der Betroffenen, doch unter Berücksichtigung „objektiver Maßstäbe wirtschaftlicher Vernunft" festgestellt wird6. - Irreführende sozialschädliche und sozialgefährliche Werbung ist jedoch in der Regel über die Fälle 4

5

Dazu BGHSt. 27, 293, 294; OLG Stuttgart NJW 1982, 115; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann S 4 UWG Anm. I 2; Lampe Unlautere Werbung, S. 1; Tiedemann ZStW 86 (1974), 1021. Vgl. auch Grehing wistra 1982, 84 ff; Gribkowski S. 36 ff; Kratzsch Verhaltenssteuerung und Organi-

(323)

6

sation im Strafrecht (1985), S. 381; Vogt NJW 1976, 732 ff. Vgl. RGSt. 16, 1 f; 44, 230, 233; BGHSt. 1,262, 264; 16, 220; Dreher/Tröndle S 263 Rdn. 27; Cramer in: Schönke/Schröder, $ 263 Rdn. 80; Wessels Strafrecht, Β. T.-2, S 13 II 4 a.

Harro O t t o

Strafbare Werbung

der Vermögensschädigung im Sinne des sog. wirtschaftlichen Vermögens begriffs hinaus auf Bereicherung des Täters durch zweckverfehlten Mitteleinsatz des Opfers angelegt. Zahlreiche einschlägige, strafwürdige und strafbedürftige Verhaltensweisen7 in diesem Bereich sind daher mit den Kriterien des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs nicht sachgerecht als Vermögensschädigung zu erfassen. Das ist von den Vertretern des sog. personalen Vermögensbegriffs8 wiederholt nachgewiesen worden. 9

Irreführende Werbung erfolgt typischerweise nämlich nicht im Rahmen übertriebener oder im Einzelfall über ein seriöses Maß hinausschießender Reklame, sondern kennzeichnet auf rechtswidrige Vermögensschädigung durch zweckverfehlten Mitteleinsatz ausgerichtete, kriminelle Geschäftstätigkeit. — Im Laufe der letzten 20 Jahre wechselten zwar die Schwerpunkte dieser Tätigkeit, nicht jedoch die typischen Verhaltensweisen.

10

Eine Untersuchung von 500 staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren aus der 2. Hälfte der 60er Jahre und aus den Jahren 1 9 8 0 - 1 9 8 6 erwies, daß rund 75% aller Fälle Nebenerwerbs- und Heimarbeitsschwindel, betrügerische oder auf zweckverfehlten Mitteleinsatz gerichtete Verhaltensweisen im Zusammenhang mit Kaffeefahrten, Werbeveranstaltungen, Kreditvermittlungen, Schuldenzusammenfassungen, Darlehensvergaben, Mitleidswerbung, Versand-, Teppich-, Möbel- und Heilmittelhandel, Werbung für Vermögensanlagen und -beteiligungen, Fortbildungsangebote sowie Wohnungsvermittlung und „Systemgewinnpläne" betraf 9 . Ermittlungsverfahren gegen Täter, die ihr Geschäft sonst ordnungsgemäß führten, und die nicht mangels Tatverdachtes, wegen Irrtums oder wegen erheblicher Zweifel an der Strafwürdigkeit der tatbestandsmäßigen Verhaltensweise eingestellt worden waren, fielen prozentual kaum ins Gewicht.

11

Während § 4 strafrechtlichen Schutz gegen täuschende Werbung bietet, ermöglicht § 3 — jeweils ergänzt durch § 5 Abs. 2 — zivilrechtliche Schutzmaßnahmen. Im objektiven Tatbestand unterscheiden sich die Vorschriften dadurch, daß § 4 unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben über geschäftliche Verhältnisse verlangt, die in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen gemacht werden, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, während § 3 nur irreführende Angaben über geschäftliche Verhältnisse voraussetzt, die im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gemacht werden. Dennoch unterscheiden sich die beiden Tatbestände in ihrem Schutzbereich nur quantitativ. Die Unwahrheit einer Angabe wird nämlich nach h. M. nicht als Widerspruch zur objektiven Wirklichkeit erfaßt, sondern aus der Sicht der von der Werbung angesprochenen Kunden und ihres Verständnisses bestimmt. Mit

3. Abgrenzung zu $ 3

Zu den Begriffen Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit Otto Grundkurs Strafrecht, A. T., § 1 II 5 mit eingehenden Literaturnachweisen. 8 Dazu vgl. Bockelmann Strafrecht, B. T. 1, § 11 A II 3 e, cc; Hardwig GA 1956,17; Maiwald NJW 1981, 2780 f; Otto Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes (1970), S. 34 ff; ders. Grundkurs Strafrecht, B. T., § 51 III 4 a; Schmidhäuser Strafrecht, B. T., 1 1 / 1 - 4 . ' Wesentlich übereinstimmend damit der Befund von Müller/Wabnitz S. 91 ff, die als Schwerpunkte „verbraucherfeindlicher Werbung gegenüber unerfahrenen Bevölkerungsschichten" nennen: Ankündigung

7

von Mondpreisen, Nebentätigkeits- und Heimarbeitsschwindel, Chiffreinserat, soziale Masche bei der Tür-zu-Tür-Werbung, Kaffeefahrten, Orientteppichschwindel, Heil- und Arzneimittelschwindel, irreführende Kreditanpreisung und sozialer „Spendenaufruf" für Altmaterialsammlungen. Auch v. Falckenstein - Rdn. 119ff —, der die Fälle irreführender Werbung nicht nach typischen Verhaltensweisen durchgehend ordnet, nennt als besonders hervorstechende Beispiele Lotto-Spielsystemschwindel, Geldanlageschwindel und unlautere Aquisition von Zeitschriftenabonnements.

Stand: 1. 7 . 1 9 9 2

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II. Der objektive Tatbestand

§4

diesem Bezug auf die Verkehrsanschauung sind die Weichen gestellt, „unwahr" und „zur Irreführung geeignet" sinnidentisch zu interpretieren. Während aber bei der Interpretation der irreführenden Angabe im Sinne des § 3 von der h. M . auf den Verständnishorizont eines nicht völlig unbeachtlichen Teils der Verkehrskreise, an die sich die Angabe richtet, abgestellt wird, wird die Verkehrsanschauung im Sinne des § 4 nach dem Horizont des durchschnittlichen Werbeadressaten bestimmt; dazu eingehender unter Rdn. 33 f. Daneben erfordert § 4 im subjektiven Bereich, daß der Täter vorsätzlich und in der 1 2 Absicht handelt, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Auch diese Voraussetzungen begründen eine Einengung des Tatbestandes im Verhältnis zu § 3. — Soweit § 3 und § 4 sodann gleichlautende Tatbestandsmerkmale aufweisen, kann bei der Auslegung dieser Merkmale des § 4 auf deren Auslegung durch Rechtsprechung und Lehre im Rahmen des § 3 zurückgegriffen werden (vgl. auch Erbs/Kohlhaas/ Fuhrmann § 4 Anm. I 3). Zu beachten ist aber, daß der Aspekt der Strafwürdigkeit u. U. eine restriktive Auslegung gegenüber der Auslegung des entsprechenden Begriffs in § 3 erfordert, wie sie sich letztlich bereits bei der unterschiedlichen Interpretation der „irreführenden Angaben" in beiden Vorschriften bemerkbar macht; dazu auch unter Rdn. 27 ff. 4. Schutzbereich und Deliktsnatur a) Schutzbereich: Mit der Erweiterung des geschützten Rechtsguts vom Schutz des 1 3 Wettbewerbs zum Schutz des Wirtschaftsverkehrs gegen unlautere Geschäftsmethoden werden nicht nur die Marktbeteiligten, sondern die Allgemeinheit schlechthin, insbesondere der Verbraucher, durch § 4 geschützt. Insoweit ist § 4 Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. b) Deliktsnatur: Ein bestimmter Erfolg des deliktischen Verhaltens braucht nicht eingetreten zu sein (RGSt. 46, 275, 277f). Die Vorschrift ist daher als abstraktes Gefährdungsdelikt anzusehen (vgl. auch Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 4 Anm. II 1). Dies gilt auch dann, wenn der Gesetzeswortlaut, um eine restriktive Auslegung zu ermöglichen, dahin ergänzt wird, daß nur auf zweckverfehlten Mitteleinsatz abzielende Verhaltensweisen die Grenze der Strafwürdigkeit überschreiten.

14

II. Der objektive Tatbestand Den objektiven Tatbestand verwirklicht, wer unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben über geschäftliche Verhältnisse in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen macht, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind.

15

1. Unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben a) Angaben sind nachprüfbare Aussagen über Tatsachen, d. h. über konkrete äußere 1 6 oder innere Geschehnisse oder Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart. Derartige Aussagen können auch in Schätzungen, Werturteilen, Bewertungen und Prognosen enthalten sein, soweit diese wiederum auf eine Tatsachengrundlage verweisen oder — zumindest in ihrem Kern — eine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung enthalten. Im Gegensatz zur Aussage über Tatsachen stehen reine Meinungsäußerungen, 1 7 Werturteile, allgemeine Anpreisungen oder offensichtlich reklamehafte Übertreibungen, (325)

Harro Otto

Strafbare Werbung

die jeglichen Tatsachenkerns entbehren und nach allgemeiner Auffassung des Verkehrs — das sind in diesem Falle die Adressaten, an die sich die Werbung richtet — nicht als Tatsachenbehauptung angesehen werden10. 18 aa) Beispiele für die Annahme von Tatsachenbehauptungen: - RGSt. 37, 266: Anpreisung einer für 2,95 M verkauften Ware mit dem Hinweis, ihr „reeller Wert" betrage 4,95 M: Tatsachenbehauptung über die Preisbemessung der angebotenen Ware; anders noch RG JW 1903, 147 Nr. 58. - BGH GRUR 1957, 600 - Westfalen-Blatt·. „Westfalen-Blatt, Bielefelds große Zeitung": Tatsachenbehauptung einer Alleinstellung nach dem Wortsinn der Behauptung; dazu auch BGH GRUR 1971, 365 - Wörterbuch. - BGH GRUR 1963, 482 - Hollywood-Duftschaumbad: Bezeichnung „HollywoodDuftschaumbad" für einen Badezusatz, der preiswert (0,50 DM pro Bad) und einfach aufgemacht angeboten wurde: Tatsachenbehauptung dahin, daß es sich um ein kosmetisches Erzeugnis aus einem Land handle, dessen Erzeugnisse dieser Art einen besonderen Ruf genießen. Diese Auffassung des BGH mag 1963 zutreffend gewesen sein; die bloße Bezeichnung „Hollywood-Duftschaumbad" dürfte hingegen heute kaum mehr von den Adressaten der Werbung als Ursprungsangabe aufgefaßt werden - BGH GRUR 1965, 363 - Fertigbrei·, mit Anm. Rumer S. 367 f: „Mutti gibt mir immer nur das Beste" zur Anpreisung eines Säuglings- und Kleinkindernahrungsmittels: Tatsachenbehauptung, das Erzeugnis gehöre zur Spitzenklasse. - BGH GRUR 1969, 415 — Kaffeerösterei: „E. — eine der größten Kaffeeröstereien Europas": Tatsachenbehauptung, E. gehöre in die Spitzengruppe der europäischen Röstereien. - BGH GRUR 1970, 425 - Melitta-Kaffee·. „Es gibt keinen besseren Kaffee für ihren Melittafilter, weil er melittafein gemahlen ist": Tatsachenbehauptung dahin, daß der Kaffee zur Spitzenqualität gehöre. - OLG Düsseldorf WRP 1971, 277: „S. hat den Preiskiller. Sonst keiner": Tatsachenbehauptung, daß S preisgünstiger sei als seine Mitbewerber. - BGH GRUR 1973, 78 - Verbraucherverband·, mit Anm. Utescher S. 80 f: „RANK XEROX bietet bessere Produkte": Tatsachenbehauptung einer Alleinstellung, nicht nur einer Spitzenstellung. - BGH GRUR 1973, 594 - Ski-Sicherheitsbindung·, mit Anm. v. Falck S. 596 ff: „Deutsches Spitzenerzeugnis": Tatsachenbehauptung, da das Werturteil auf nachprüfbaren Tatsachen beruht, d. h. einen sachlichen Kern dahin hat, das Erzeugnis gehöre zur Spitzengruppe der angebotenen Erzeugnisse. - BGH GRUR 1975, 141 - Unschlagbar, mit Anm. Malzer S. 143 f: „DUOMAT unschlagbar": Tatsachenbehauptung und keine nichtssagende Werbeanpreisung, da — nachprüfbare — Spitzenstellung behauptet werde. - BGH GRUR 1979, 781 - radikal gesenkte Preise-, mit Anm. Schulze zur Wiesche S. 782: „Radikal gesenkte Preise": Tatsachenbehauptung einer ungewöhnlich hohen Preissenkung.

10

Dazu RGSt. 24, 387; BGH GRUR 1963, 482, 483 Hollywood-Duftschaumbad; BGH GRUR 1965, 365, 366 - Lavamat II; BGH ZIP 1988, 461 Mit Verlogenheit zum Geld; dazu auch Baumbach/ Hefermehl S3 Rdn. 13ff; Erbs/Kohlhaas/Fuhr-

mann § 4 Anm. II 2 a. - Der Begriff der Angabe entspricht insoweit dem der Tatsachenbehauptung im Rahmen des § 263 StGB; dazu Otto Grundkurs Strafrecht, B. T., § 51 III 1.

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II. Der objektive Tatbestand

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§4

bb) Beispiele für die Ablehnung von Tatsachenbehauptungen: 19 OLG Hamburg GRUR 1953, 533: „Sieh alle Möbellager durch ... und kaufe dann bei Schulenburg": Keine Tatsachenbehauptung, sondern bloß übertreibender Werbevers, dem jede konkrete Angabe tatsächlicher Art fehlt, deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit sich beweisen ließe. BGH GRUR 1963, 482 - Hollywood-Duftschaumbad: Bezeichnung „HollywoodDuftschaumbad" für preiswerten und einfach aufgemachten Badezusatz: Keine Tatsachenbehauptung, daß es sich um einen besonderen Luxusartikel — ein von Weltstars benutztes Schaumbad — handele. BGH GRUR 1964, 33 — Bodenbeläge: „Linoleum habe die Schlacht um den Artikel Linoleum gewonnen": Keine Tatsachenbehauptung, da kein Inhalt tatsächlicher Art, sondern nichtssagende Äußerung. BGH GRUR 1965, 363; mit Anm. Rumer S. 367 f - Fertigbrei: „Mutter gibt mir immer nur das Beste" zur Anpreisung eines Säuglings- und Kleinkindernahrungsmittels: keine Tatsachenbehauptung hinsichtlich einer Alleinstellung des Werbenden. BGHZ 43, 140 = BGH GRUR 1965, 365, 366 - Lavamat //; mit Anm. Rumer S. 367 f: „AEG Lavamat - den und keinen anderen": keine Tatsachenbehauptung, sondern suggestiv wirkende Floskel, die sich konkreter Nachprüfbarkeit auf Richtigkeit oder Unrichtigkeit entzieht; dazu auch KG WRP 1982, 220. BGH GRUR 1965, 438 - Sinnbild und Maßstab: „Sinnbild und Maßstab für Desinfektion": keine Tatsachenbehauptung, da Werbung nach der Verkehrsauffassung nicht als Behauptung einer Alleinstellung verstanden werde.

cc) Die Ausdrucksform der Angabe ist irrelevant. Die Angabe kann mündlich oder 2 0 schriftlich, durch Bild und Ton, ausdrücklich oder schlüssig und durch Zusammenwirken der verschiedenen Ausdrucksformen erfolgen. Beispiele: -

RGSt. 71, 16: Aufdruck auf Geschäftsbriefbögen: „Generalvertretungen, Großeinkauf für X " : wörtliche, schriftliche Angabe. - OLG Stuttgart BB 1952, 386; OLG Hamm WRP 1959, 53: Aufdruck einer Fabrikanlage oder eines Hauses als Geschäftslokal: bildliche Angabe 11 , dazu auch BGHSt. 4, 44 (Blindenware); OLG Braunschweig GRUR 1956, 502, 503; LG Köln GRUR 1954, 210, 211. - BGH GRUR 1961, 544 - Hühnergegacker·. Hühnergegacker als Werbung für Eierteigwaren: schlüssige Angabe, es würden frische Eier für die Teigwaren verwendet. - BGHSt. 2, 139, 145 — Schneeballsystem II: Zahlreiche Einzelaussagen zu einem Gesamtthema: Bei Aussagen, die aus zahlreichen Äußerungen bestehen, ist der relevante Sinn der Angabe aus der Gesamtäußerung zu erschließen. Auch im Gebrauch von Unternehmens-, Waren- oder Verfahrensbezeichnungen 21 kann eine Angabe liegen, wenn zugleich eine über die bloße Bezeichnung hinausgehende Tatsachenbehauptung aufgestellt wird: BGH GRUR 1964, 314 (Kiesbaggerei); BGH GRUR 1968, 702, 703 (Hamburger Volksbank)·, BGH GRUR 1969, 422 f (Kaltverzinkung-, BGH GRUR 1970, 461 (Euro-Spirituosen); BGH GRUR 1973, 532 (Millionen trinken ...). " Dazu auch BGHSt. 4, 44 - Blindenware; OLG Braunschweig GRUR 1956, 502, J03; LG Köln GRUR 1954, 210, 211. (327)

Harro Otto

§4

Strafbare Werbung

22

dd) Bloßes Schweigen stellt keine Angabe dar. Wird hingegen bei einer Äußerung ein Teil verschwiegen mit der Folge, daß die Adressaten der Äußerung diese inhaltlich anders verstehen, weil sie sie als vollständige Information auffassen und nach der Verkehrssitte auch auffassen dürfen und können, so liegt auch im Verschweigen einer Tatsache eine Angabe, denn maßgeblich für den Inhalt der Aussage ist wiederum die Gesamtwirkung der Aussage; dazu eingehender unter Rdn. 40 ff.

23

Beispiele: — KG J R 1973, 428 mit Anm. Tiedemann S. 429 f; OLG Stuttgart GRUR 1972, 658: Angebot von Mietwohnungen ohne Mitteilung, daß Vermittlung dieser Wohnungen von einem Möbelverkauf abhängig gemacht wird, enthält die Angabe, daß Wohnungen unter den üblichen Bedingungen vermittelt werden. — RGSt. 39, 169, 170; 46, 275: Wer ohne Hinweis auf seine Eigenschaft als Geschäftsmann oder Händler besonders günstige Gelegenheitskäufe in Annoncen anpreist, erweckt durch seine Angaben den Anschein, als Privatmann zu handeln 12 . — KG GRUR 1986, 258: Die Angabe, ein Kindertee sei „ohne Zuckerzusatz (Saccharose)" hergestellt, ist dahin zu verstehen, der Tee enthalte keine kariesfördernden Bestandteile und daher unrichtig, wenn im Tee zwar nicht Rohr- oder Rübenzucker enthalten ist, wohl aber andere Zuckerarten, bei denen streitig ist, ob sie die Entstehung oder Verschlimmerung von Karies fördern.

24

b) Unwahr und zur Irreführung geeignet. — Die Interpretation der Begriffe „unwahr" und „zur Irreführung geeignet" ist dadurch belastet, daß eine inhaltlich unterschiedliche Auslegung der beiden Begriffe zu einer schlicht unsinnigen Gesetzesinterpretation führt.

25

aa) Wird unwahr als Gegensatz zu den tatsächlichen Gegebenheiten als der objektiven Wirklichkeit nicht entsprechend begriffen13 und eine Angabe dann als zur Irreführung geeignet angesehen, wenn ein nicht völlig unbeachtlicher Teil des durch die Werbung angesprochenen Personenkreises über die wirklichen Gegebenheiten getäuscht wird, so unterscheiden sich beide Begriffe inhaltlich deutlich, der Begriff „zur Irreführung geeignet" ist jedoch ohne jede praktische Bedeutung. Da objektiv unwahre Angaben grundsätzlich dazu geeignet sind, über die wirklichen Gegebenheiten zu täuschen, käme dem Begriff einzig und allein die Bedeutung zu, aus der Strafbarkeit jene unwahren Angaben herauszunehmen, die nicht irreführend sind, d. h. die die Adressaten der Werbung trotz ihres unwahren Inhalts zutreffend (wahr) verstehen. Mit erheblichem Aufwand wäre hier ein praktisch nicht vorkommender Fall geregelt.

26

bb) Versucht man den Maßstab für die Unwahrheit einer Angabe nicht im Vergleich mit den tatsächlichen Gegebenheiten zu finden, sondern in der Auffassung der von der Werbung angesprochenen Kunden und ihres Verständnisses, so bietet sich eine Differenzierung gleichsam von selbst an: Bei der Ermittlung der „unwahren Angaben" wird die Durchschnittsauffassung des angesprochenen Adressatenkreises als maßgeblich angesehen, während bei der Irreführung — in Einklang mit der Interpretation dieses Begriffs im Rahmen des § 3 - schon die Bedeutung ausschlaggebend ist, die ein nicht völlig unbeachtlicher Teil des durch die Werbung angesprochenen Personenkreises den Angaben beimißt (so z. B. Meyer/Möhrenschlager WiVerw. 1982, 24). — Auch mit dieser Interpretation hat das Merkmal „zur Irreführung geeignet" allerdings 12

Dazu auch BGHR UWG § 3 Immobilienwerbung 2; OLG Hamm DB 1983, 2625; OLG Stuttgart WRP 1990, 847; KG GRUR 1984, 137; BayObLG 4 St 55/71 v. 25. 5. 1971; BayObLG 4 St 164/84 v.

13

12. 8. 1983 sowie Pro Honore Mitteilung, WIK 1988, 46 f. So ζ. B. Erbs/Kohlbaas/Fuhrmann § 4 Anm. II 2 b, aa; Gribkowski S. 48 f ; Niemeyer § 49 Rdn. 12.

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II. Der objektive Tatbestand

§4

jegliche Bedeutung verloren, denn daß eine Angabe geeignet ist, den durchschnittlichen Empfänger der Angabe zu täuschen, nicht aber einen kleinen — nicht ganz unbeachtlichen — Empfängerkeis, ist logisch ausgeschlossen. cc) Die sinnidentische Interpretation von „unwahr" und „zur Irreführung geeignet" 2 7 scheint damit vorgezeichnet zu sein, wobei das systematische Element der Auslegung darauf verweist, „unwahr" mit dem früher in § 3 enthaltenen Begriff „unrichtig" inhaltlich zu identifizieren, dessen Bedeutung heute auf den Begriff „irreführend" in § 3 übertragen wird 14 . Unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit des Verhaltens sind gegen diese 2 8 Interpretation jedoch grundlegende Bedenken geltend zu machen (vgl. auch Baumbach/ Hefermehl § 4 Rdn. 8; Tiedemann Wettbewerb, S. 33 f), denn diese Interpretation hat weitreichende Konsequenzen für den Schutzbereich der Vorschrift. Sie orientiert den Strafrechtsschutz nämlich nicht an dem Verständnis eines durchschnittlichen Adressaten der Aussage, sondern an dem eines nicht völlig unbeachtlichen Teils des Adressatenkreises, an den sich die Angabe richtet. Unabhängig von der Frage, ob sich dieser Personenkreis für jeden Einzelfall festlegen ließe 15 , wird damit die Strafbarkeit von Zufälligkeiten abhängig gemacht. Der BGH (GRUR 1979, 716, 718 KontinentMöbel), das KG (GRUR 1965, 156, 157) und das OLG München (GRUR 1983, 339, 340) sehen im konkreten Fall bereits 10% als erheblich an, das OLG Bremen (WRP 1972, 320, 322) setzte die Beachtlichkeitsgrenze bei 15% an. In der Literatur wird versucht, die Beachtlichkeitsgrenze bei 10%, 15% oder 20% festzulegen16. Die Ausdehnung des Schutzbereiches auf den durch den Verständnishorizont eines 2 9 derart geringen Teils der Adressaten vorgegebenen Rahmen hat aber nicht nur die im Bereich des § 3 gesehene und in der Literatur angegriffene Konsequenz, daß eine sachliche Information weiter Bevölkerungskreise kaum mehr möglich ist. Da nämlich — so wird argumentiert 17 — rund 5% der Bevölkerung stets auf Sonderschulniveau verharren und es mit dem geistigen Niveau weiterer 5 bis 10% der Bevölkerung nicht viel besser bestellt ist, wird die Werbung auf nichtssagende Äußerungen verwiesen, denn wegen der häufig unvermeidlichen Mehrdeutigkeit der meistens stark verkürzten Werbeaussagen sei die Gefahr der Irreführung eines kleinen Teils der Bevölkerung niemals auszuschließen, zumindest nämlich jenes Teils, der eine sachlich informierende Werbung nicht mehr hinreichend rational verarbeiten kann. Gleichwohl ließe sich im Strafrecht argumentieren, dieser Mangel müsse in Kauf 3 0 genommen werden, weil die betroffenen Personenkreise besonders schutzwürdig seien. Übersehen würde damit jedoch, daß das Intelligenzniveau keineswegs auch nur annähernd sicher den Grad der Irrtumsempfänglichkeit wiedergibt. Wenn ζ. B. bei einer Umfrage 10% der befragten Personen einen Bundesbildungsminister Pfleiderer (Süddeutsche Zeitung v. 15./16. 10. 1983, Nr. 238, S. 136) und 5 % der befragten Personen ein Erfrischungsgetränk Marke „Suez", das nur in der Phantasie der Befragenden 14

15

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Vgl. ζ. Β. v. Gamm UWG S 4 Rdn. 2; ders. Kap. 38 Rdn. 2, υ. Goditi NJW 1965, 1008; Tetzner S 4 Rdn. 4. Vgl. dazu BGH GRUR 1966,445, 449 - Glutamat; BGH GRUR 1986, 322 - Modemacher, OLG München GRUR 1983, 339, 340; Baumbach/Hefermehl $ 3 Rdn. 28; v. Gamm UWG $ 3 Rdn. 12. Im einzelnen zu den Versuchen, die Beachtlichkeitsgrenze prozentual zu präzisieren: Böhm GRUR 1986, 292 ff; Gorny GRUR 1972, 577 ff; Harmsen

(329)

17

GRUR 1968, 503 ff; Hodik ÖB1 1983, 1 ff; NoelleNeumann/Schramm GRUR 1976, 70 ff; Sauberschwarz WRP 1970, 46 ff; Tilmann/Ohde GRUR 1989, 229 ff m. w. N. S. 229, Fn. 1, 2. Zur Tendenz im Europarecht, den Minderheitsschutz zu negieren: Schwanhäuser GRUR 1988, 182 f. Dazu Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 28; Emmerich S 12/2 b; Koppensteiner Wettbewerbsrecht, S. 328 f; Schricker ZHR 139 (1975), 224 ff; ders. RabelsZ 40 (1976), 542 ff.

Harro Otto

Strafbare Werbung

existiert, kennen oder 15% erwachsene Befragte eine Phantompackung als ihnen bekannt bezeichnen (eingehender dazu Böhm GRUR 1986, 294 ff), so beweist das, daß das jeweilige Urteil von einer Reihe von Zufälligkeiten abhängig ist. Würde auch die Strafbarkeit an diese Zufälligkeiten geknüpft, so wäre nicht mehr die Strafwürdigkeit eines Verhaltens der Maßstab seiner Strafbarkeit, sondern die durch Zufälligkeiten bedingte Konfusionsrate der Adressaten einer Angabe (dazu auch Tiedemantt Wettbewerb, S. 33 f; ZAW - Memorandum, 1972, 24). 31

Damit aber verbietet sich eine Übernahme der Interpretation des Begriffs „irreführend" im Sinne des § 3 auf den Begriff „zur Irreführung geeignet" im Sinne des § 4 mit der weiteren Konsequenz, diesen Begriff und den Begriff „unwahr" in § 4 sinnidentisch zu interpretieren.

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dd) Gleichwohl ist damit kein zwingendes Artument gegen die sinnidentische Interpretation von „unwahr" und „zur Irreführung geeignet" begründet, die zunächst auch durch die unterschiedliche Wortwahl nicht nahegelegt ist. Zutreffend hat aber Lampe (Festschrift f. Lange, S. 461) bereits darauf hingewiesen, daß „unwahr" auch sonst fast überall im Recht dasselbe wie „irreführend" bedeutet, „weil um das Problem der (objektiven) Wahrheit im Recht nur selten, um das Problem der (subjektiven oder transsubjektiven) Irreführung dagegen um so häufiger gerungen wird". Darüber hinaus aber ist zu erkennen, daß es „die Divergenz zwischen der Bedeutungsvorstellung und der Wirklichkeit" (Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 22) ist, die den Verstoß gegen das Wahrheitsgebot in der Werbung begründet. Die Ausnutzung der Tatsache, daß eine bestimmte Angabe im Verständnishorizont des Empfängers einen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmenden Inhalt hat, kennzeichnet das strafwürdige Verhalten. Ob die Angabe hingegen objektiv unwahr oder „nur" irreführend ist, erscheint demgegenüber irrelevant18.

33

Auch wenn vom allgemeinen Sprachgebrauch her „unwahr" auf eine Diskrepanz zur objektiven Wirklichkeit verweist, während „irreführend" zwanglos den Bezug zu dem durch die Äußerung angesprochenen Adressatenkreis und dessen Verständnishorizont herstellt, erscheint es angemessen und zur Vermeidung einer Identifizierung der „unwahren und zur Irreführung geeigneten Angabe" im Sinne des § 4 mit der „irreführenden Angabe" im Sinne des § 3 nötig, der bereits vom Reichsgericht begründeten Ansicht zu folgen und die Unwahrheit der Angabe aus der Sicht des von der Werbung angesprochenen Adressatenkreises und seines Verständnisses zu beurteilen. Entscheidend ist hier jedoch — im Gegensatz zur h. M. zum Begriff „irreführend" im Sinne des § 3 — die Durchschnittsauffassung der Adressaten, für die die Angabe bestimmt ist 19 . Entgegen der - allerdings auch bereits vom Reichsgericht begründeten — Ansicht, daß es sich bei „unwahr" und „zur Irreführung geeignet" um zwei selbständige, inhaltlich verschiedene Begriffe handelt (RGSt. 40, 438, 442), ist dann allerdings die Konsequenz zwingend, „unwahr" und „zur Irreführung geeignet" sinnidentisch zu interpretieren (vgl. bereits Otto GRUR 1982, 280). Wenn eine Angabe bereits geeignet ist, den Durchschnittsadressaten der Angabe zu täuschen, dann ist die Aussage, sie sei — auch — geeignet, einen nicht völlig unbeachtlichen Teil des durch Dazu Lampe Festschrift f. Lange, S. 461; ders. Tagungsberichte, Bd. IX Anlage 6, S. 33 ff; Otto GRUR 1982, 280. " Vgl. RGSt. 40, 438, 439 f; 41, 161 f; 47, 161 ff; Begr. des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Ge18

setzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BTDrucks. 8/2145, S. 11; 9/1707, S. 13; Baumbach/ Hefermehl § 4 Rdn. 8; Meyer/Möhrenschlager WiVerw. 1982, 24; Tiedemantt Wettbewerb, S. 35. Kritisch demgegenüber Micheli GRUR 1979, 12.

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II. D e r objektive T a t b e s t a n d

§4

die Werbung angesprochenen Personenkreises zu täuschen, ohne jeden inhaltlichen Aussagewert. Will man dem Begriff „zur Irreführung geeignet" überhaupt einen selbständigen 3 4 Gehalt zuerkennen, so kann dieser nur in der Betonung liegen, daß die Eignung der Angabe zur Irreführung genügt, so daß es noch nicht zu einer Irrtumserregung durch die Angabe gekommen sein muß: Unwahr und zur Irreführung geeignet ist eine Angabe, die den durchschnittlichen Adressaten, für den die Angabe bestimmt ist, veranlassen kann, sie für wahr zu halten und dadurch getäuscht zu werden; vgl. auch BGHSt. 2, 139, 145. Maßgeblich ist die Verkehrsauffassung und hier wiederum die Durchschnittsauffassung der Personen des Adressatenkreises, für die die Angabe bestimmt ist 20 . ee) Richtet sich daher die Werbung an Fachleute in einem bestimmten Bereich, so 3 5 gilt ein anderer Maßstab als bei Ankündigungen an das allgemeine Publikum (vgl. RG MuW 1930, 439), das u. U. mit bestimmten technischen Gegebenheiten oder der Fachsprache nicht so vertraut ist, wie man es von einem Fachmann erwartet (dazu BGHZ 13, 244, 255 — Cupresa) und daher andere Vorstellungen mit bestimmten Ausdrücken verbindet21. Der Adressat einer Werbeangabe hat keine besondere Sorgfaltspflicht oder gar 3 6 inhaltliche Prüfungspflicht hinsichtlich der Angabe. Maßgeblich ist bei Ankündigungen an das allgemeine Publikum der Verständnishorizont eines flüchtigen Adressaten (Hörers, Lesers u. a.), der die Angabe schnell und arglos zur Kenntnis nimmt 22 . Bei fachund sachkundigen Adressaten einer Angabe kann ein durchschnittliches Fach- und Sachwissen für das Verständnis der Angabe vorausgesetzt werden, so daß u. U. eine Eignung zur Irreführung ausgeschlossen ist, auch wenn die Angabe das allgemeine Publikum irreführen würde; dazu auch BGH GRUR 1983, 256 — Sauerteig. Richtet sich die Werbung an bestimmte Adressaten, ζ. B. fach- und sachkundige Abnehmer von Weinen (dazu BayObLGSt. 1971, 202, 205) oder Halter von Kraftfahrzeugen (dazu BayObLG NJW 1967, 2418), so kommt es auf das Verständnis dieses Adressatenkreises an. — Bei blickfangmäßig herausgestellten Angaben dürfen diese für sich genommen nicht unrichtig sein. Diese Angaben sind selbständig zu bewerten, da sie das Publikum veranlassen, sich mit dem Werbeangebot zu befassen (BGHR UWG § 3 Berufsbezeichnung 4, Blickfangwerbung 2; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 4 Anm. II 2 c, aa). ff) In der Praxis spielt der Unterschied zwischen der objektiv unwahren Angabe 3 7 und der vom Adressatenkreis unrichtig verstandenen Angabe nur eine geringe Rolle. In der überwiegenden Zahl der von den Strafverfolgungsbehörden als strafwürdig erkannten Fälle irreführender Werbung — vgl. die Einzelfallschilderungen bei Otto Geschäftstätigkeit, S. 16 ff — handelte es sich um Werbung mit objektiv unrichtigen Angaben.

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Als Beweisregel interpretiert Lampe — Unlautere Werbung, S. 3 - das Merkmal „unwahr": „sind die Angaben „objektiv", d. h. nach der Auffassung eines idealen Marktteilnehmers, unwahr, so sind sie grundsätzlich auch zur Irreführung geeignet; sind sie dagegen „objektiv" wahr, so bedarf es besonderer gerichtlicher Feststellungen, um ihre Eignung zur Irreführung zu begründen". Dazu vgl. auch RG GRUR 1940, 375, 377; RG

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GRUR 1941, 53; BGH GRUR 1964, 144 - Sintex; BGH GRUR 1966, 92 Bleistiftabsätze. Dazu vgl. BGHSt. 2 , 1 3 9 , 145; BGH bei Herían GA 1959, 347; BGH GRUR 1959, 365, 366 - Englisch Lavendel; 1968,702,703 - Hamburger Volksbank·, 1969, 415, 416 - Kaffeerösterei; 1970, 425, 426 Melitta-Kaffee; BGH NJW 1980, 886 - 10 Häuser erwarten Sie; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann $4 Anm. II 2 c, aa.

Harro Otto

Strafbare Werbung

Beispiele für objektiv unrichtige, auf Täuschung gerichtete Angaben: — Die Vergabe von Nebenerwerbsmöglichkeiten und Heimarbeit wird annonciert, während dem Interessenten gegen „Unkostenerstattung" lediglich wertloses Informationsmaterial überlassen wird 2 3 . — Kreditvergaben werden mit der Angabe „Kredit für jedermann bis zu 10 000, — D M " angekündigt, obwohl keineswegs jeder Interessent einen Kredit erhalten soll 2 4 . — Als besonders günstiger Gelegenheitskauf einer neuen Erfindung werden längst auf dem Markt befindliche Objekte angepriesen, der in Wirklichkeit im Verhältnis zum üblichen Ladenangebot überteuerte Preis wird als „Einführungsangebotspreis" ausgegeben 25 — oder der Verkauf eines Gewerbetreibenden wird als privater Gelegenheitsverkauf herausgestellt 26 . — Für Sonderverkaufsveranstaltungen, Totalausverkäufe u. ä. wird mit „Mondpreisen" geworben, d. h. mit angeblich ursprünglich verlangten Preisen, die jetzt wesentlich reduziert sind 2 7 . — Waren werden als „Schwerbeschädigtenwaren" angepriesen, obwohl sie nicht in anerkannten Behindertenwerkstätten gefertigt wurden, der Erlös keineswegs Behinderten zufließen soll oder aber lediglich das Rezept zur Herstellung der Ware von einem Schwerbehinderten stammt 2 8 ; — Unter dem Deckmantel gemeinnütziger Förderung von Unfallschutz, Krebsforschung, Afrikahilfe, Tierschutz oder Luftrettung u. a. werden Spenden oder Mitgliedschaften erbeten, jedoch gibt es den gemeinnützigen Zweck nur auf dem Papier — dazu StA Augsburg 64 J s 20040/85: wertloser Unfallschutzpaß — oder Leistung und Aufwand stehen in keinem vernünftigen Verhältnis mehr 2 9 . — Altwarensammlungen werden für angeblich karitative Zwecke durchgeführt, obwohl der Erlös keineswegs gemeinnützig verwendet werden soll 3 0 . — Zeitschriftenabonnements werden unter der Vorspiegelung vertrieben, der Erlös komme Bedürftigen zu Gute 3 1 . — Mit der Angabe, es werden Vertreter für angeblich lukrative Produkte gesucht, werden den Interessenten als „Vorführgeräte" Spielautomaten, Warenautomaten, Schreibmaschinen, Kühlschränke u. a. verkauft 3 2 . — Der gleiche Warenvertrieb, insbes. mit Schreibmaschinen, erfolgt unter der Vorspiegelung, es werde den Interessenten ein — fast — kostenloser Kurs im Schreibmaschinenschreiben geboten oder die Vermittlung einer späteren Berufstätigkeit in Aussicht gestellt 33 . 11

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Dazu ζ. B. LG Koblenz 105 Js (Wi) 21941/80 - 10 Ns AG Karlsruhe 17 Cs 186/85; vgl. auch WIK 1985, 205; 1986, 27 f; 1987, 18 (Pro Honore Mitteilungen). Laien werden von angeblichen Werbeagenturen als Fotomodell gesucht, während in Wirklichkeit nur Geld für Fotoaufnahmen zu horrenden Preisen kassiert werden soll oder dafür, daß ihr Bild in einem Katalog aufgenommen wird, der angeblich Werbeagenturen zugänglich gemacht wird; dazu AG Heilbronn 12 LS 340/88; BayObLG wistra 1989, 118; Baumbach/Hefermehl S 4 Rdn. 9 a. Dazu KG JR 1968, 433; BayObLG 4 St 62/74; BayObLG 6 St 36/75. Dazu AG Naila Cs 129/70; AG Wetzlar 4 Cs 20 Js 2000/84; StA Mosbach 24 Js 6756/85. Dazu bereits RGSt. 39, 169; 46, 275; sodann: BayObLG 4 St 55/71; StA Augsburg 66 Js 21211/ 84.

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Dazu OLG Stuttgart NJW 1982, 115; AG Ulm 1 Ls (Cs) 230/85; StA Mannheim 608 Js 204/85; StA Mosbach 22 Js 3929/82. Dazu BGHSt. 4, 44 - Blindenware; BayObLG 4 St 18/86; StA Hagen 21 Js 718/82; AG Bayreuth/ Pegnitz Cs 3 Js 9137/84. Dazu StA Stuttgart 160 Js 121/84; 160 Js 428/84; 160 Js 1191/84: Flugambulanz, Rettungsverbände; vgl. auch WIK 1987, 18 (Pro Honore Mitteilungen); Jolitz Kriminalistik 1988, 107, 109. Dazu BayObLG 4 St 251/84; BayObLG 4 St 261/ 85; AG Gemünden Cs 123 Js 11732/85. BayObLG 4 St 39/73; 4 St 187/73; 4 St 43/85; StA Hagen 21 Js 341/83; StA Mosbach 12 Js 865/84. Dazu vgl. BGHSt. 24, 272; BayObLG 4 St 16/74; LG Kassel 11 KLs 4/74. AG Elmshorn 2 Ms 197/60; StA Aschaffenburg 4 Js 884/63.

Stand: 1. 7. 1992

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II. Der objektive Tatbestand

§4

— Für Anzeigen in Branchen-, Telexverzeichnissen und Adreßbüchern wird geworben, obwohl die Absicht besteht, die Bücher überhaupt nicht herstellen zu lassen oder aber für Werbezwecke völlig unbrauchbare Werke zu erstellen 34 . — Gewerbliche Ehe- und Partnervermittlung wird als private Partnersuche getarnt, oder es wird vom gewerblichen Unternehmer mit dem Bild von Personen geworben, die für eine Vermittlung überhaupt nicht zur Verfügung stehen 3 5 . — Kupferarmbänder, Magnete u. ä. werden als Heilmittel angepriesen, indem ihnen heilende oder gesundheitsfördernde Wirkungen zugesprochen werden 3 6 . Völlig wirkungslose VerjUngungs- und Abmagerungsmittel werden mit geradezu wundersamen Wirkungen und Eigenschaften angepriesen: So sollte ζ. B. das „HollywoodLifting-Bad", angeblich aus taufrischem Frischzellenextrakt, im Blitztempo von nur 12 Bädern wieder schlank, straff und jung formen und zwar „mit 100%iger Figurgarantie"; der „Haarverdicker-Doppelhaar" sollte das Haar binnen 10 Minuten verdoppeln; dazu BGHSt. 34, 129 ff. — Über die Herkunft preis- und qualitätsbildender Eigenschaften von Produkten werden falsche Angaben gemacht: Sog. Schappeseide, d. h. auf nicht seidenem Grund verarbeitete Seide wird als „reinseidener Velour" angeboten, RGSt. 40, 438; aus Chinagras gewonnenes Garn wird als „bestes Leinengarn" angepriesen, RG GA 49, 134; gewöhnliches Bier wird als „Vollbier" ausgegeben, O L G Hamm J W 1935, 3240; durch Verchromung gegen Rost geschützter Stahl wird als „rostfrei" bezeichnet, BayObLG J W 1934, 1507; Modeschmuck wird als hartvergoldet angepriesen, StA Augsburg 62 J s 20366/84; billige Bestecke werden als wertvoll vergoldet ausgegeben, AG Kassel 50 Ls 504 J s 26783/81; von Waren wird behauptet, die Stiftung Warentest haben sie als „sehr gut" bewertet, AG Offenburg 62 Js 20366/ 84; die Größe und Bedeutung eines Unternehmens werden falsch dargestellt; Bezeichnung Fabrik für einen Handwerkerbetrieb, RGSt. 44, 56; die Firma wird als G m b H angegeben, StA Bochum 38 J s 218/83; Einzelhandelsgeschäft wird als Großkaufhaus im Warenhausstil abgebildet, O L G Hamm W R P 1959, 53. — Mit falschem Titel — Meisterbetrieb, Ingenieur, Diplom-Kosmetikerin - wird geworben 3 7 ; es wird ein Großeinkauf oder der Ausschluß des Zwischenhandels behauptet, dazu RGSt 71, 16; O L G Dresden J W 1931, 481; eine Weinkellerei gibt sich als Weingut aus 3 8 . — Für riskante, minderwertige oder wertlose Vermögensanlagen wird geworben, wobei über das Risiko oder die Absicht, das Geld überhaupt anzulegen, getäuscht wird 3 9 . — Mit Bankgarantien als Sicherheit für Festgeldanlagen werden Kunden angelockt, obwohl die betreffende Bank eine Garantie ausdrücklich abgelehnt hat 4 0 . gg) Eine Täuschung durch objektiv zutreffende, aber den Adressatenkreis irreführende Angaben kommt dort in Betracht, wo der Täter bewußt mit seiner Aussage an Dazu Otto GRUR 1979, 90 ff mit eingehenden Nachweisen zur Rechtsprechung; zur aktuellen Kriminalität: Handelsblatt vom 25. 3. 1987, Nr. 59, S. 7; WIK 1987,18; 1988, 16; 1988, 162 (Pro Honore Mitteilungen); WRP 1992, 138 ff (DSW-Hinweise). 3 5 Dazu LG Landshut Ns 11 Js 1567/85; StA Siegen 35 Js 107/82; Richter WIK 1986,128 ff; Pro Honore Mitteilung, WIK 1988, 46. * AG Lindau Cs 31 Js 3305/79; AG Hannover 40 Ds 29 Js 47303/84; StA Mosbach 23 Js 4963/85. 37 Vgl. ζ. B. KG WRP 1964, 89; StA Siegen 35 Js 494/ 82; StA Hagen 21 Js 221/84. 34

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Vgl. BayObLGSt. 1971, 202; 1975, 25; BayObLG WRP 1977, 524. Vgl. BGHZ 80, 80; BGHSt. 30, 177: Warenterminoptionsgeschäfte; eingehend dazu Otto Festschrift f. Pfeiffer, S. 69 ff. Vgl. dazu kapital-markt intern 1987, Nr. 18, S. 3 f; grundsätzlich zur Bedeutung des § 4 beim Kapitalanlageschwinde] Richter wistra 1987, 118 f; kritisch Worms Anlegerschutz, S. 205 ff; ders. wistra 1987, 244.

H a r r o Otto

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§4

Strafbare Werbung

einen anderen Vorstellungsgehalt anknüpft als an den hinter seiner Aussage verborgenen. Wer einen Kredit „ohne peinliche Fragen" anbietet, macht daher unrichtige und irreführende Angaben, auch wenn er nur die allgemein üblichen Fragen nach den finanziellen Verhältnissen des Interessenten stellt 41 , nicht hingegen das Intimleben des Betroffenen erforscht, denn in dem durch das Kreditangebot gekennzeichneten Zusammenhang konnten überhaupt nur die Kreditwürdigkeit betreffende Fragen in Betracht kommen. - In gleicher Weise ist die Ankündigung einer Zwangsversteigerung unrichtig und irreführend, wenn zwar eine Zwangsversteigerung erfolgt, diese jedoch auf Titeln beruht, die im Einverständnis der Parteien erwirkt wurden, damit eine Zwangsversteigerung durchgeführt werden kann, bei der dem Gerichtsvollzieher Schätzgutachten mit weit überhöhten Preisen vorgelegt werden, so daß das Mindestgebot nach § 817 a ZPO schon weit über dem üblichen Verkaufspreis liegt42. 40

hh) Da im bloßen Schweigen keine Angabe liegt — dazu Rdn. 22 - kann durch bloßes Schweigen auch keine unrichtige und irreführende Angabe gemacht werden. Die Werbung ist — auch nach allgemeiner Verkaufsauffassung - nicht auf umfassende, vollständige Information angelegt43. Gerade in der Akzentuierung und Hervorhebung bestimmter Gegebenheiten kann ihre Schlagkraft begründet sein. Deshalb kann durch Treu und Glauben keine Garantenpflicht des Werbenden begründet sein, die letztlich auf vollständige Information des Adressaten der Werbung gerichtet ist (a. A. Tiedemann ZStW 86 (1974), 1022 f). Insofern ist die häufig gebrauchte Formel, im Verschweigen einer Tatsache könne eine irreführende Angabe liegen, wenn der Äußernde eine Aufklärungspflicht habe 44 , schief, denn in den relevanten Fällen geht es nicht um Täuschung durch Verschweigen, sondern um positives — schlüssiges — Verhalten, indem der Täter sich die Tatsache zu Nutze macht, daß die Adressaten einer Angabe eine Teilangabe als Gesamtangabe sehen. Dieses wird im Zweifel dadurch geschehen, daß der Täter wesentliche Umstände verschweigt, deren Offenbarung erst den wahren Gehalt der Aussage erkennen läßt 45 .

41

Grundsätzlich läßt sich nämlich feststellen, daß derjenige durch positives, schlüssiges Tun täuscht, der eine Teilangabe macht, obwohl der Adressatenkreis aufgrund der Gesamtumstände der Aussage von einer vollständigen Angabe ausgehen konnte, durfte und nach der Intention des Äußernden auch sollte. Die Problematik läßt sich an einem simplen Fall erhellen: Wer bei der Ausführung eines Auftrages einen Erlös von 100, DM erzielt hat, täuscht den Geschäftsherren, wenn er auf dessen Frage nach dem Erlös antwortet, er habe 50, — DM erlangt. Zwar hat er — auch — 50, - DM erlangt, dieses jedoch ist nur ein Teilbetrag, während die Frage nach ihrem Sinn auf den Gesamterlös gerichtet war. Auf diese Frage aber hat der Antwortende unrichtig und irreführend geantwortet. Er hat gelogen! — Die Anpreisung einer „Einbruchanlage mit Notrufsender" als „VDE-geprüft", enthält daher die Aussage, die Gesamtanlage sei VDÉ-geprüft, nicht nur einzelne Bauteile (OLG Nürnberg WRP 1990, 196). Dazu BayObLG WRP 1975, 469; AG Dortmund Cs 3 Js 824/84; StA Marburg 7 Js 5248/83. 42 Dazu auch LG Essen WRP 1963, 373; OLG Köln NJW 1976, 1547 mit ab!. Anm. Freitag NJW 1977, 116; BayObLG 6 St 23/76; StA Hof 1 a Js 46/71; StA Göttingen 4 Js 4086/84; Handelsblatt v. 4. 12. 1985, Nr. 232, S. 16. « Dazu BGH GRUR 1957, 491, 493 - Wellaform; OLG Köln WRP 1986, 388; OLG Hamm GRUR 1983, 593, 594; Baumbach/Hefermehl S 3 Rdn. 47. 41

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Vgl. BGH GRUR 1952,416,417 - Warenvergleich, Systemvergleich; OLG Hamm GRUR 1983, 593, 594; Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 48; v. Gamm Kap. 36 Rdn. 14; Ulmer/Reimer Nr. 525/542. Dazu Baumbach/Hefermehl § 4 Rdn. 8; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 4 Anm. II 2 b, bb; Niemeyer § 49 Rdn. 20.

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II. Der objektive Tatbestand

Werden diese Grundsätze beachtet, so bereitet die Beurteilung unvollständiger 4 2 Angaben keine Probleme. Unrichtige und irreführende Angaben macht daher: — Wer Schuhe „von prima Qualität" anbietet, obwohl die Schuhe aus minderwertigem Ersatzleder oder sogar Pappdeckeln gefertigt sind, denn der bloße Hinweis auf „prima Qualität" bei Schuhen knüpft an die hier typische Vorstellung „Lederschuhe" an; RGSt. 36, 430. — Wer die Vermittlung von Wohnungen anbietet, ohne darauf hinzuweisen, daß er die Vermittlung von einem Möbelkauf abhängig macht, denn mit der bloßen Angabe der Vermittlung nimmt der Täter Bezug auf den üblichen Vorstellungsgehalt, der mit dem Begriff der Vermittlung von Wohnungen verbunden wird 46 . — Wer Kredite anbietet, ohne mitzuteilen, daß er sie lediglich vermittelt, denn das Angebot eines Kredits ist sachlich ein aliud gegenüber dem Angebot, einen Kredit zu vermitteln47. — Wer Modewaren, die sich in Stil und Qualität wesentlich geändert haben, anbietet, ohne darauf hinzuweisen, daß es sich um Artikel aus der Vorsaison handelt, denn ohne diesen Hinweis wird das Angebot als Angebot des aktuell auf dem Markt befindlichen Modells verstanden48. — Wer Neuwagen einer bestimmten Marke anbietet, ohne Hinweis, daß die Werksgarantie nicht gegeben ist, denn das übliche Neuwagenangebot schließt diese Garantie ein; OLG Düsseldorf GRUR 1977, 261. ii) Die Feststellung der Vorstellungen des betroffenen Adressatenkreises ist tätlich- 4 3 terliche Aufgabe. Revisionsgerichtlich nachprüfbar ist jedoch, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist und insbesondere, ob die Grundlagen seiner Feststellungen zutreffend waren, d. h. ob die Feststellungen auf hinreichender Sachkunde beruhen. Eine zutreffende Beurteilung des Tatrichters selbst wird man dabei annehmen können, wenn die Prüfung des Sachverhalts im Bereich richterlicher Erfahrung und Sachkunde liegt. Das ist der Fall, wenn er selbst zu dem Verkehrskreis gehört, auf den es für die Ermittlung des Sinnes einer Angabe ankommt, so ζ. B., wenn es um die Täuschung von Verbrauchern geht, zu denen der Richter auch gehört (vgl. BGH NJW 1962, 2149, 2151) oder um die Beurteilung der Angaben eines Prospekts, der sich an das allgemeine Publikum wendet (BGH NJW 1980, 1760; BGH GRUR 1984, 467, 468 — Das unmögliche Möbelhaus). — Soweit er das Urteil auf eine besondere Sachkunde stützt, muß er deren Grundlagen in den Urteilsgründen darlegen, damit sie dem Revisionsgericht nachprüfbar wird (dazu BGHSt. 12, 18, 20; BGH bei Daliinger MDR 1970, 732). Reicht die eigene Sachkunde zur Beurteilung der Vorstellung der Adressaten der 4 4 Angabe nicht, so sind alle Beweismöglichkeiten auszuschöpfen, insbes. sind Sachverständige heranzuziehen, deren Sachkunde und Forschungsmittel wiederum in den Urteilsgründen anzuführen sind. Wieweit Repräsentationsumfragen von Meinungsbefragungsinstituten wesentlicher 4 5 Beweiswert zukommt, ist nicht allgemeinverbindlich zu entscheiden. — Bei der Erkundung eines bestimmten Wissens oder eines konkreten Vorstellungsbildes wird der « OLG Stuttgart GRUR 1972, 658; KG JR 1973, 428 mit Anm. Tiedemann S. 429 f. 47 BayObLG 4 St 62/74; 6 St 36/75; AG München WRP 1980, 53; StA Hagen 21 Js 270/84; StA Siegen 35 Js 107/85. (335)

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OLG Hamm GRUR 1983, 593; OLG Bamberg WRP 1978, 212; OLG Frankfurt WRP 1974, 418; OLG Düsseldorf WRP 1976, 474, 476, dazu eingehend Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 49 b.

Harro O t t o

§4

Strafbare Werbung

Meinungsumfrage von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine erhebliche Beweiskraft zugemessen49. Ihr Beweiswert ist geringer, wenn es um die Frage geht, ob bestimmte Bestandteile einer aus mehreren Merkmalen kombinierten Aufmachung als kennzeichnend für bestimmte Produkte angesehen werden: BGH GRUR 1968, 371, 376 - Maggi; BGH GRUR 1968, 581, 584 - Blunazit. Hier kann es u. U. nötig sein, ermittelte Ergebnisse zu korrigieren und zu interpretieren.

46

2. Geschäftliche Verhältnisse Die unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben müssen über geschäftliche Verhältnisse gemacht werden. — Der Begriff ist mit dem gleichlautenden Begriff des § 3 identisch. Er wird durch die im Gesetz nicht abschließend („insbesondere") aufgeführten Beispiele für geschäftliche Verhältnisse konkretisiert.

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Zu den geschäftlichen Verhältnissen gehören alle Umstände, die eine gewerbliche Tätigkeit im Wettbewerb zu fördern vermögen (BGH GRUR 1964, 33, 36 — Bodenbeläge; OLG Hamm WRP 1979, 806, 807 f). Der Begriff umfaßt damit alle Angaben, die sich mittelbar oder unmittelbar auf den Geschäftsbetrieb oder die Erwerbstätigkeit des Äußernden oder Dritter beziehen und die für den Wettbewerb bedeutsam sein können (vgl. BayObLG NJW 1967, 2418; OLG Hamm WRP 1963, 176). Das können neben den im Gesetz genannten Beispielen z. B. Angaben über Art, Bedeutung und Beschaffenheit des Betriebes oder die Leistungsfähigkeit des Werbenden sein. Auch die Werbung mit künstlerischen oder wissenschaftlichen Qualifikationen ist hier relevant, soweit die Qualifikationen geschäftlich Bedeutung haben können 50 . Gleichfalls gehören zu den geschäftlichen Verhältnissen Angaben über die Förderung ideeller Zwecke mit dem Geschäft, z. B. im Rahmen der Mitgliedsstrategie — Erlös kommt Strafgefangenen, Drogensüchtigen u. ä. Personen zu Gute. Hier wird ein weiterer Zweck des Geschäfts vorgespiegelt. Eine Objektbezogenheit der irreführenden Angaben ist nicht erforderlich 51 . Nur Angaben über rein private oder öffentlich-rechtliche Angelegenheiten, die keinerlei Geschäftszweck betreffen, können daher von vornherein ausgeklammert werden (dazu auch BayObLG GRUR 1974, 400). Eine Begrenzung der strafrechtlich relevanten Verhältnisse kann daher nur unter den Aspekten der Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit des Verhaltens erfolgen, nicht jedoch durch eine Begrenzung des Begriffes der geschäftlichen Verhältnisse. — Die Angaben über die geschäftlichen Verhältnisse brauchen nicht im geschäftlichen Verkehr und nicht zu Zwecken des Wettbewerbs gemacht zu werden.

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Die einzelnen im Gesetz angeführten Beispiele für geschäftliche Verhältnisse entsprechen weitgehend den in § 3 genannten Beispielen, auch wenn deren Kreis durch das Änderungsgesetz von 1969 erweitert worden ist. Jedoch auch Angaben über Beschaffenheit, Ursprung, Herstellungsart oder die Preisbemessung „des gesamten Angebots" und Angaben über „Preislisten" sind Angaben über geschäftliche Verhältnisse. Der Gesetzgeber hat daher 1969 den Katalog der Beispiele in § 3, nicht aber den Begriff der geschäftlichen Verhältnisse erweitert. 49

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BGH GRUR 1965, 317, 320 - Kölnisch Wasser; BGH GRUR 1966, 445, 448 - Glutamat·, BGH GRUR 1967, 485 - badedas; BGH GRUR 1980, 797 - Topfit Boonekamp; BGH GRUR 1982, 491 - Möbel-Haus; dazu auch Böhm GRUR 1986, 295; Knaak S. 9 ff. RGZ 99, 189 - Steueranwalt; RG GA 59, 458 -

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Gerichtlicher Sachverständiger; RG GA 60, 75 — Bankier; BGH GRUR 1965, 690, 693 - Facharzt. Vgl. BayObLG 4 St 39/73 v. 24. 5. 1973; 4 St 197/ 73 v. 4. 12. 1973; 4 St 43/85 v. 11. 3. 1985 - A. A. Endriß wistra 1989, 90, 92 f; AG Hildesheim 3 Ds 74/87 v. 3. 11. 1987; StA Duisburg 5 Js 631/86 v. 10.10. 1986.

Stand: 1. 7. 1992

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II. Der objektive Tatbestand

§4

Grundsätzlich können daher die Aussagen der Rechtsprechung zu den einzelnen 4 9 Beispielen für geschäftliche Verhältnisse in § 3 auf § 4 übertragen werden. Zu beachten sind jedoch zwei Restriktionen: Zum einen wird im Rahmen des § 3 nicht auf den Durchschnittsadressaten der Werbung abgestellt, es genügt vielmehr, daß die Angabe geeignet ist, „einen nicht völlig unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise" irrezuführen (dazu vgl. Rdn. 28). Mit der Annahme der Eignung zur Irreführung im Rahmen des § 3 ist daher nicht entschieden, daß eine unwahre und zur Irreführung geeignete Angabe im Sinne des § 4 — dazu Rdn. 24 ff, 34 — vorliegt. Zum anderen liegt ein Fall strafwürdiger und strafbedürftiger Irreführung nur vor, wenn die Angabe darauf zielt, den Adressaten zu einem vermögensschädigenden oder zumindest zweckverfehlten Mitteleinsatz zu veranlassen. Nachdem § 13 a das Rücktrittsrecht nicht schlechthin an das Vorliegen einer unwah- 5 0 ren und zur Irreführung geeigneten Angabe im Sinne des § 4 knüpft, sondern voraussetzt, daß die Angabe „für den Personenkreis, an den sie sich richtet, für den Abschluß von Verträgen wesentlich ist", können die Strafbarkeitsvoraussetzungen nicht niedriger angesetzt werden. Mit dem Erfordernis der auf Vermögensschädigung oder zweckverfehlten Mitteleinsatz abzielenden Angabe wird das Element der Wesentlichkeit für den Abschluß von Verträgen weiter konkretisiert. Es geht in § 4 nicht um den Schutz vor irgendwelchen falschen Gefühlsregungen, sondern um den Vermögensschutz des Verbrauchers, der vor vermögensschädigenden oder auf zweckverfehlten Mitteleinsatz gerichteten Offerten zu schützen ist. Unter diesen Prämissen gilt sodann für die einzelnen Beispiele für geschäftliche Verhältnisse: a) Waren im Sinne des UWG — dazu Großkomm./Jacobs § 2 Rdn. 11 — sind 51 alle wirtschaftlichen Güter, die Gegenstand des Handels- und Geschäftsverkehrs sein können, ζ. B. Rohstoffe, landwirtschaftliche (dazu § 2), forstwirtschaftliche und bergbauliche Erzeugnisse, Lebensmittel, Bücher, Kunstwerke, unbewegliche Sachen, insbes. Grundstücke 52 , Anlageobjekte, die bei der Anlageberatung oder bei der Werbung für Kapitalanlagen angeboten werden (Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 4 Anm. II 4 a; Otto W M 1988, 734), elektrischer Strom (RGZ 67, 229, 232), Werbeideen, Nachrichten, Lizenzrechte (vgl. Hoth WRP 1956, 261, 262). Der Warenbegriff des HGB ist hier nicht maßgeblich. Keine Waren sind Arbeitsleistungen. - Nach BGHZ 11, 274, 278 - Orbis- 5 2 Reisemarken, sollen auch Gutscheine, die nur den Anspruch auf eine Ware oder Leistung verbriefen, keine Waren sein (zustimmend Baumbach/Hefermehl § 2 Rdn. 1; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 4 Anm. II 4 a). Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden, denn wenn derartige Gutscheine nicht personengebunden sind und Gegenstand des Handelsverkehrs sein können, so sind sie, wie ζ. B. Wertpapiere, als Waren anzusehen. b) Gewerbliche Leistungen — dazu Großkomm./Jacobs § 2 Rdn. 14 ff - sind alle 5 3 wirtschaftlich relevanten, geldwerten Leistungen des gewerblichen oder geschäftlichen Lebens. Geistige, manuelle, künstlerische und konstruktive Leistungen fallen darunter, soweit sie wirtschaftlich verwertet werden sollen, ζ. B. der Betrieb eines Theaters, die Erteilung von Nachhilfeunterricht (BGH N J W 1983, 1327 - Nachhilfeunterricht), die Tätigkeit eines Arztes, Heilpraktikers (RG HRR 1929, Nr. 887) oder Rechtsanwalts (BGH GRUR 1972, 709 — Patentmark) oder die Erledigung von Versicherungsangelegenheiten (Bay ObLG NJW 1967, 2418). 52

Vgl. BGH GRUR 1976, 316, 317 - Besichtigungsreisen II; Baumbach/Hefermehl § 2 Rdn. 1; Erbs/

(337)

Kohlhaas/Fuhrmann 134, 43, 49.

Harro Otto

S 4 Anm. II 4 a. - A. A. RGZ

§4

Strafbare Werbung

54

c) Angaben über die Beschaffenheit von Waren oder gewerblichen Leistungen sind Aussagen über deren tatsächliche oder rechtliche Eigenschaften, die die Brauchbarkeit, den Preis oder die preisbildenden Faktoren betreffen, ζ. B. über die stoffliche Zusammensetzung, die Herstellungsart, den Zustand, die Wirkung (RG GRUR 1931, 986 Kaffee Hag; BGH GRUR 1966, 445, 447 - Glutamat), das Alter oder den rechtlichen Schutz. Nach Auffassung des Verkehrs können schon in der Stoffbezeichnung wesentliche Angaben über die Beschaffenheit enthalten sein, so ζ. B. in der Bezeichnung als Baumwolle, Wolle, Seide, Leinen oder auch Rum, so daß die Verwendung derartiger Bezeichnungen für Kunsterzeugnisse unwahre Angaben enthält.

55

Beispiele: Die Bezeichnung von Kunst- oder Halbseide als Seide (RGZ 128, 264; BGHZ 13, 244, 253 f — Cupresa), von Schappeseide, d. h. auf nicht seidenem Untergrund verarbeitete Seide, als „reinseidener Velour" (RGSt. 40, 438, 439), von Ramiegarn als „bestes Leinengarn" (RG G A 49, 134), von künstlichem Mineralwasser als „natürlich" (RG J W 1901, 13), von nicht im Stall gewonnenem Mist als „Stallmist" (OLG München WRP 1981, 416), von Baustoff aus Beton als „Betonklinker" (BGH GRUR 1982, 563 - Betonklinker), von Rumverschnitt als Rum (BGH GRUR 1967, 30 Rum-Verschnitt), von nicht aus Wein oder Weintrauben gewonnenem Alkohol als Weingeist (BGH BB 1973, 953 - Weingeist), von üblicher Marmelade als „KinderKonfitüre" (OLG Hamburg WRP 1973, 647).

56

Gleiches gilt für Qualitätsangaben, die zugleich Aussagen über die Brauchbarkeit oder sonstige preisbildende Faktoren enthalten. 57 Beispiel: Die Bezeichnung von Durchschnittswaren als Spitzenerzeugnisse oder als hochqualitativ: Qualitätsmöbel (OLG Hamm MuW 1929, 516), Deutsches Spitzenerzeugnis (BGH GRUR 1961, 538 — Feldstecher), extrafein oder Luxusklasse. 58 Bei der Werbung mit neutralen Testergebnissen liegen unwahre Angaben dann vor, wenn das Testergebnis unrichtig wiedergegeben oder ein gutes Ergebnis vorgetäuscht wird. Die bloß unvollständige Angabe, ζ. B. eine Werbung mit dem Testergebnis „gut", ohne Mitteilung, daß 10 getestete Objekte mit „sehr gut", 11 mit „gut" und eines als „zufriedenstellend" bewertet wurden (BGH GRUR 1982, 437, 438 - Test Gut), mag irreführend im Sinne des § 3 sein53, als strafwürdige unwahre, weil wesentliche Teile verschweigende Werbung kann sie hingegen nicht eingestuft werden (a. A. Erbst Kohlhaas/Fuhrmann § 4 Anm. II 4 b). — Auch Hinweise auf gesetzlichen Schutz, ζ. B. ein patentiertes Herstellungsverfahren, können Angaben über die Beschaffenheit enthalten. Die Bezeichnungen „B P. a." oder „DBP. a.", wobei „a." für „angemeldet" stehen sollte, hat der BGH als irreführend im Sinne des § 3 angesehen (BGH GRUR 1966, 92 — Bleistift-Absätze — mit Anm. Krüger S. 95 f). Sie dürften, soweit die Werbung sich an ein patentrechtlich unerfahrenes Publikum richtet, auch als „unwahr" einzuordnen sein, da sie beim angesprochenen Adressaten den Eindruck eines gesetzlichen Schutzes vermitteln, der in Wirklichkeit nicht besteht. Zu prüfen wäre allerdings vorab, ob diese Bezeichnungen überhaupt als preisrelevant aufgefaßt werden (dazu auch Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 4 Anm. II 4 b: Ablehnung der Unwahrheit, da Bedeutung dieser Bezeichnungen nicht allgemein bekannt). - Bei der Werbung mit Umweltschutzbegriffen und Umweltschutzzeichen - „blauer Umweltengel" (dazu BGH NJW 1989, 711, 712; OLG Köln GRUR 1988, 51) sind strenge Maßstäbe zur Beurteilung ihres Wahrheitsgehalts anzulegen (vgl. auch Erbs/Kohlhaas/Fubrmann § 4 Anm. II 53

Vgl. dazu BGH GRUR 1982, 437 - Test Gut; KG GRUR 1980, 728; OLG Koblenz WRP 1982, 484; Baumbach/Hefermehl § 1 Rdn. 422 f; Brinkmann

BB 1978, 1285, 1287; Hart/Silberer GRUR 1983, 691; Keßler/Müller WRP 1981, 495, 497.

Stand: 1. 7. 1992

(338)

II. Der objektive Tatbestand

§4

4b). — Die Werbung für ein Erzeugnis (Zaunanstrich), in dem umweltgefährliche Stoffe enthalten sind, als umweltfreundlich ist unwahr (BGH NJW 1991, 1229). d) Angaben über den Ursprung einer Ware oder gewerblicher Leistungen sind zum 5 9 einen geographische Herkunftsbezeichnungen — Angaben über Land, Gegend oder Ort, aus dem sie stammen —, zum anderen betriebliche Herkunftsangaben, d. h. Aussagen über die Person oder das Unternehmen, von dem sie herrühren. Da Herkunftsangaben primär Unterscheidungsfunktion haben, ist im Rahmen des 6 0 § 4 wesentlich, daß unwahren Herkunftsangaben hier nur dann Bedeutung zukommt, wenn sie im Verkehr als Beschaffenheitsangaben verwendet werden, d. h. nach Auffassung des Verkehrs zugleich Aussagen über eine bestimmte Qualität oder Preiswürdigkeit enthalten. Nur in diesem Fall können unwahre Herkunftsangaben auf vermögenschädigenden oder zweckverfehlten Mitteleinsatz abzielen. Beispiel: „Meißner Porzellan" (RG J W 1926, 1984), „Scotch Whisky" (BGHZ 51, 61 295), „Kölsch Bier" (BGH MDR 1970, 910) oder „Deutsches Erzeugnis" (BGH M D R 1973, 650 — Ski-Sicherheitsbindung). Betriebliche Herkunftsangaben sind hier vor allem relevant, wenn Namen und 6 2 Zeichen von Firmen verwendet werden, deren Erzeugnisse auf dem Markt einen guten Ruf genießen. Beispiele: „White Horse" Whisky (BGH GRUR 1966, 267, 270 - White Horse), 6 3 „Gilette" Klingen (RGZ 99, 90, 92), „AEG" (RG MuW 1940, 4) oder „Zwilling" (BGHZ 5, 189, 196 — Fischermännchen-Zwilling-Illing). e) Angaben über Herstellungsart, Bezugsart oder Bezugsquelle können zugleich 6 4 Aussagen über die Qualität und sonstige preisbildende Faktoren enthalten und damit im Sinne des § 4 relevant sein. aa) Angaben über die Herstellungsart sind Aussagen zu den bei der Herstellung 6 5 von Waren oder bei der Erbringung gewerblicher Leistungen angewandten Verfahren; dazu RG J W 1904, 479 f. Diese können unwahre Angaben über die Qualität eines Produktes enthalten, wenn die Aussage über die Herstellungsart nach Auffassung des Verkehrs zugleich eine Qualitätsaussage enthält. Beispiele: Bezeichnung von Fabrikarbeit als Handarbeit, von Konfektions- als 6 6 Maßarbeit (OLG Naumburg MuW 1929, 513), die Werbung für fabrikmäßig gefertigte Backwaren unter „Backstube" (OLG Bremen WRP 1979, 464). bb) Auch Angaben über die Art des Bezugs, d. h. die Art und Weise, wie der 6 7 Werbende zu den angebotenen Waren oder Leistungen gekommen ist, und die Quelle des Bezugs, d. h. Aussagen über die Herkunft von einem bestimmten Erzeuger, Händler usw., können nach der Verkehrsauffassung als unwahre Aussagen über die Qualität, die preisbildenden Faktoren oder die Preiswürdigkeit verstanden werden. Beispiele: Anpreisung einer Ware „aus Privatbesitz" oder das Erwecken des An- 6 8 scheins, ein Privatmann veräußere ein Objekt, während es sich um Ware handelt, die im üblichen Handelsweg erworben wurde und weiterveräußert werden soll 54 ; Angebot eines Kredits unter Täuschung darüber, daß dieser nur vermittelt wird (dazu vgl. Rdn. 42) oder die Anpreisung von aus verschiedenen Quellen stammenden Waren als Waren „aus einem übernommenen Fabriklager" (RGSt. 36, 430, 431). 54

Dazu im einzelnen: RG DR 1942, 219; RGSt. 39, 169, 170; 46, 275; OLG Karlsruhe MDR 1968, 929;

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OLG München WRP 1977, 278; OLG Frankfurt WRP 1979, 468; LG Stuttgart NJW 1969, 1257.

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§4

Strafbare Werbung

69

Täuschungen über die Bezugsquelle kommen insbesondere als Täuschungen über die betriebliche Herkunft in Betracht. 70 Beispiele: Auftreten eines Händlers als Hersteller, indem der Eindruck erweckt wird, es werde „direkt vom Hersteller" (OLG Düsseldorf GRUR 1965,192), „direkt ab Fabrik" (OLG München GRUR 1979,153), ab „Fabriklager" oder „Auslieferungslager" (BGH MDR 1974, 127 - „Lager"-Hinweiswerbung) verkauft. — Verkauf zu „echten Fabrikpreisen", obwohl der Preis Aufschläge enthält (OLG Oldenburg GRUR 1960, 250; BGH GRUR 1986, 546 - Aluminiumrolläden). - Werbung als „Großhändler", „Großhandel", „Großhandelsunternehmen" oder mit „Großhandelspreisen", wenn nicht die Belieferung von Wiederverkäufern wenigstens im Regelfall den Geschäftsbetrieb prägt (dazu BGHZ 50, 169, 170 — Wiederverkauf er). — Werbung für eine Autoreparaturwerkstatt unter Bezug auf eine bestimmte Automarke, ohne klarzustellen, daß es sich nicht um eine Vertragswerkstatt handelt (dazu KG GRUR 1977, 537; KG WRP 1978, 54; OLG Karlsruhe WRP 1980, 574). 71

f) Unwahre Angaben über die Preisbemessung, d. h. über die Umstände, die für die Bestimmung oder für die Bemessung des Preises von Waren oder Leistungen maßgebend sind, stellen Täuschungen über die preisbildenden Faktoren dar. Typisch sind hier Werbungen mit besonders günstigen Preisen, indem auf die besondere Gelegenheit des Verkaufs hingewiesen wird.

72

Beispiele: „Gelegenheitskaüf", „Sonderangebot", „Ausnahmetage", „Engrospreis", „Fabrikpreis". — Der günstige Eindruck kann auch durch Gegenüberstellung von „statt-Preisen" oder der Nennung eines prozentualen Preisnachlasses erweckt werden55, durch Auszeichnung von Waren im Schaufenster mit Preisen, die im Laden nicht eingehalten werden (RG JW 1905, 507) durch Hinweise auf „Festpreise", die es überhaupt nicht gibt, ζ. B. beim Verkauf von Grundstücken „zum notariellen Festpreis"56. 73 Beim Preisvergleich — unabhängig davon, ob dieser nach § 6 e zulässig ist oder nicht — kommt es grundsätzlich darauf an, daß der Bezugspreis sowohl in seiner Höhe als auch in seiner Art (Testpreis, Richtpreis, unverbindlicher Richtpreis) wahrheitsgemäß angegeben wird. Beim Ausweis eines Preises für eine bestimmte Ware oder Leistung ist maßgeblich, ob die versprochene Ware geliefert oder die Leistung in vollem Umfang erbracht wird. Daher liegt bei der Vermittlung von Warentermingeschäften eine Täuschung vor, wenn der Kunde in den Glauben versetzt wird, die gesamte von ihm gezahlte Summe werde an der Börse eingesetzt (dazu BGHSt. 30, 177, 180; 30, 388, 389; 32, 22), oder wenn beim Verkauf eines fabrikneuen Industrieproduktes verschwiegen wird, daß die Werksgarantie nicht gegeben werden kann. - Zur Zwangsversteigerung aufgrund vorgetäuschter Titel vgl. Rdn. 39. 74 Die zu § 3 entwickelten Grundsätze zur sog. Lockvogelwerbung57 können nur mit äußerster Vorsicht auf § 4 übertragen werden, denn den Schluß von der besonderen Preiswürdigkeit eines einzelnen oder weniger Artikel auf die Preiswürdigkeit des Dazu RG GRUR 1936, 436, 442; OLG Hamm WRP 1968, 447; OLG Bremen WRP 1971, 530; OLG Stuttgart NJW 1982, 115, 116. « Dazu OLG Nürnberg GRUR 1983, 677; OLG Hamm NJW 1984, 498; OLG Düsseldorf GRUR 1984, 145; oder durch Werbung für Ausverkaufsware, obwohl es sich um nachgeschobene Ware handelt (OLG Celle NJW 1987, 88).

55

57

Dazu BGH GRUR 1974, 344 - Intermarkt; BGH GRUR 1978, 649 - Elbe-Markt; KG WRP 1979, 858; KG GRUR 1983, 676; OLG Frankfurt WRP 1979, 870; Baumbach/Hefermehl § 3 Rdn. 279 ff; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 4 Anm. II 4 e.

Stand: 1. 7. 1992

(340)

II. Der objektive Tatbestand

§4

gesamten Angebotes (OLG Hamburg WRP 1970, 441) mag zwar ein nicht ganz unerheblicher Teil der Verkehrsteilnehmer ziehen, nicht aber der durchschnittliche Käufer. — Eine unwahre Werbung kann aber bei der Lockvogelwerbung darin liegen, daß die als extrem günstig angepriesenen Objekte nicht oder in nicht annähernd hinreichender Menge vorhanden sind 58 , denn dann wird der Kunde durch den Besuch der Verkaufsstätte zu zweckverfehltem Mitteleinsatz verleitet. g) Der Besitz von Auszeichnungen, ζ. B. Medaillen, Ehrenurkunden, Diplomen 7 5 oder Gütesiegeln, deutet auf besondere Anerkennung für die Qualität einer Ware oder Leistung durch staatliche Stellen, Verbände, Vereine oder sonstige Organisationen hin, wenn von diesen Stellen nach Auffassung des Verkehrs eine ernsthafte Prüfung der bezeichneten Ware oder Leistung erwartet wird 59 . Daher kann Werbung mit unwahren Angaben über derartige Auszeichnungen zu falschen Vorstellungen über die Qualität der Ware oder Leistung führen und auf vermögensschädigenden oder zweckverfehlten Mitteleinsatz abzielen. Bei der Täuschung über private Anerkennungsschreiben (dazu RGSt. 40, 371, 372) 7 6 Titel, Würden und Berufsbezeichnungen (dazu § 132 a StGB) oder nicht geschützte Tätigkeitsbezeichnungen, wie ζ. B. Hoflieferant, wird nicht über den Besitz von Auszeichnungen getäuscht, wohl aber kann eine Täuschung über geschäftliche Verhältnisse vorliegen. Auszeichnungen, die einem bestimmten Betrieb oder für eine bestimmte Ware oder 7 7 Leistung verliehen wurden, dürfen nicht für andere Betriebe oder andere Waren und Leistungen verwendet werden, da damit eine falsche Vorstellung über das ausgezeichnete Objekt begründet würde; vgl. auch BGH GRUR 1961, 193, 196 Medaillenwerbung. — Einem Betrieb verliehene Auszeichnungen gehen auf den Nachfolger über, persönlich verliehene Auszeichnungen sind hingegen nicht übertragbar (RGZ 109, 50, 52). h) Angaben über Anlaß und Zweck eines Verkaufs werden relevant, wenn es sich 7 8 bei den besonderen Umständen des Verkaufs um Umstände handelt, die darauf schließen lassen, daß dem Käufer besondere Vorteile geboten werden. Beispiele: „wegen Geschäftsaufgabe", „wegen Erbfalles", „wegen Todesfalles", „we- 7 9 gen Umbaus", „wegen Brandschadens" (RGSt. 34, 163), „wegen Abreise nach Paris" (RGSt. 33, 441). - „Privatgelegenheitsverkauf" (RGSt. 39, 169, 170), „Großverkauf" (OLG Hamburg WRP 1958, 113), „Aus-" oder „Räumungsverkauf", „Verkauf aus Konkursmasse" (RGSt. 38, 369, 371)«°. Die gebotenen Vorteile können auch ideeller Art sein, so ζ. B. wenn dem Käufer 8 0 vorgespiegelt wird, der Erlös aus dem Verkauf komme Strafgefangenen, Drogensüchtigen u. ä. Personen zu Gute. Eine Objektbezogenheit der falschen Angaben ist nicht erforderlich; vgl. auch Rdn. 48. i) Angaben über die Menge der Vorräte zielen dann auf zweckverfehlten Mittelein- 81 satz, wenn der Werbende überhaupt keine Vorräte hat, nur derart geringe Vorräte, daß wenige Interessenten beliefert werden können, oder aber wenn die angepriesene Ware erst beschafft werden muß (dazu OLG Hamm WRP 1976, 627; OLG Düsseldorf 58

59

Dazu BGH MDR 1983, 196 - Skistiefel-, KG WRP 1981, 525; Baumbach/Hefermehl J 3 Rdn. 281; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann S 4 Anm. II 4e. Zur Bekämpfung von Schwindelausstellungen, die ausschließlich dazu veranstaltet werden, wertlose, auf keiner ernsten Prüfung beruhende Auszeich-

(341)

60

nungen zu verleihen, ist das Abkommen über internationale Ausstellungen vom 20.11.1928 geschlossen worden, vgl. RGBl II 1930, S. 727; 1931, S. 11. Zum Sonderfall des Verkaufs von Waren, die aus einer Konkursmasse stammen, aber nicht mehr zur Konkursmasse gehören, vgl. $ 6.

Harro Otto

§4

Strafbare Werbung

GRUR 1979, 719). Hier hat das Angebot die Funktion, den Interessenten in die Verkaufsräume zu locken, obwohl die in ihm geweckten Erwartungen, ein bestimmtes Objekt erwerben zu können, nicht zutreffen. — Zur nachträglichen Aufklärungspflicht bei Ausbleiben der Ware aus Gründen, die der Werbende nicht zu vertreten hat, vgl. BGH NJW 1984, 52, 53 Möbel-Katalog. 3. öffentliche Bekanntmachungen und Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind 82 Mit den Erfordernissen der öffentlichen Bekanntmachungen und den für einen größeren Personenkreis bestimmten Mitteilungen stellt das Gesetz klar, daß die Tathandlung gegenüber einer Vielzahl von Personen erfolgen muß, so daß Täuschungen individueller Opfer aus dem Anwendungsbereich des § 4 ausgeschlossen sind. 83

a) öffentliche Bekanntmachungen sind schriftliche oder mündliche Mitteilungen, die sich an einen unbegrenzten Personenkreis, d. h. an jedermann wenden (vgl. RGSt. 63, 107, 110). 84 Beispiele: Werbeanzeigen in Zeitungen und sonstigen Druckschriften, Werbeplakate, Werbespots in Kinos, im Rundfunk und im Fernsehen, öffentlich verteilte Handzettel, Aufdrucke auf Waren, soweit diese von jedermann wahrgenommen werden sollen und können 61 . 85

b) Mitteilungen für einen größeren Personenkreis richten sich nicht an jedermann, wohl aber an einen bestimmten Teil der Öffentlichkeit und damit an eine nach Zahl und Persönlichkeit unbestimmte und unbegrenzte Mehrheit von Personen. 86 Auch wenn die Mitteilungen diesem Personenkreis nach und nach zugehen, ist das Verhalten tatbestandsmäßig, soweit die Mitteilungen in ihrem sachlichen Gehalt, d. h. nach Sinn und Inhalt, gleichbleiben (dazu Niemeyer § 49 Rdn. 5). Dieses ist zum einen der Fall, wenn die Mitteilung zwar einzelnen Personen oder einem geschlossenen Personenkreis zugeht, ihrer Erscheinungsform nach aber dazu bestimmt und geeignet ist, an einen größeren Personenkreis weiterverbreitet zu werden, so ζ. B. Mitteilungen an die Mitglieder großer Vereine62, an die Kunden eines Geschäfts oder an Vertretergruppen, die von der Mitteilung werbend Gebrauch machen sollen (dazu Baumbach/ Hefermehl § 4 Rdn. 4). 87

Zum anderen ist die Mitteilung für einen größeren Personenkreis bestimmt, wenn diese — zwar sukzessive, aber geplant — einer Vielzahl von Personen zugesandt (vgl. RGSt. 40,122,130) oder wenn sie mündlich einer Vielzahl von Personen gegenüber, ζ. B. bei der „Haustürwerbung" von Provisionsvertretern oder durch sog. Telefonverkäufer, nacheinander gemacht wird63. Wieweit sich derartige Aufdrucke auf Waren oder auch Etiketten auf Weinflaschen an jedermann oder an einen bestimmten Personenkreis richten, ist Tatfrage; vgl. einerseits BGH LRE 1, 19, 20; BayObLGSt. 1971, 202, 206; Baumbach/Hefermehl S 4 Rdn. 3; andererseits: RGSt. 40, 122, 131 f; BGH bei Herían GA 1967, 269; Erbs/Koblhaas/Fuhrmann § 4 Anm. II J a. — Gleiches gilt für Aufdrucke auf Tüten oder Einkaufstaschen (dazu RGZ 66, 171). « RG GRUR 1927,488: Mitteilungen an zwei Vereine mit 19000 Mitgliedern; RG LZ 1932, 186: Mitteilungen an 4960 Mitglieder eines Konsumvereins.

61

61

So — entgegen der früheren Auffassung: vgl. RGSt. 64, 247, 248; RG HRR 1941 Nr. 169 - BGHSt. 24, 272; OLG Frankfurt GA 1977, 153, 154; OLG Köln GA 1977, 188, 190; Baumbach/Hefermehl §4 Rdn. 5; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 4 Anm. II 5 b; v. Gamm Kap. 38 Rdn. 6; Grebing wistra 1982, 85; Lampe Festschrift f. Lange, S. 470; ders. Unlautere Werbung, S.4f; Otto GRUR 1979, 101; ders. GRUR 1982, 280; Tetzner S 3 Rdn. 9; Tiedemann ZStW 86 (1974), 1024; ders. Wettbewerb, S. 37 f. A.A. Fabricius GRUR 1965, 529.

Stand: 1. 7. 1992

(342)

III. Der subjektive Tatbestand

§4

Beispiele: Kataloge, Preislisten, Prospekte, Postwurfsendungen, Aufdrucke auf 8 8 Geschäftsbriefe (RGSt. 45, 362; 71, 16), Geschäftskarten, Kassenzettel (RGSt. 49, 230, 231) oder Speisezettel, Auszeichnungen in Schaufenstern (dazu RG MuW 1915, 91). III. Der subjektive Tatbestand Das Gesetz verlangt, daß der Täter den objektiven Tatbestand wissentlich verwirk- 89 licht und in der Absicht gehandelt hat, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. 1. Vorsatz Der Täter muß den objektiven Tatbestand bewußt, d. h. vorsätzlich verwirklichen, 90 und zwar genügt bedingter Vorsatz. Das StGB verwendet zwar seit dem EGStGB vom 2. 3. 1974 den Ausdruck „wissentlich" nur noch im Sinne des direkten Vorsatzes (vgl. Dreher/Tröndle § 15 Rdn. 7; Sturm J Z 1975, 7). Der Gesetzgeber des UWG hielt sich aber noch nicht an diese Terminologie. Und auch sachlich ist die Einbeziehung des bedingten Vorsatzes hier geboten 64 . Nach der neueren Rechtsprechung des BGH handelt der Täter bedingt vorsätzlich, 91 wenn er mit dem tatbestandsmäßigen Erfolg einverstanden ist. Zwar wird dann weiter gefordert, daß der Täter den als möglich erkannten Erfolg seines Verhaltens für den Fall des Eintritts billigt, die „Billigung" wird jedoch angenommen, wenn der Täter nach dem ihm bekannten Grad der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts nicht mehr auf das Ausbleiben des Erfolgseintritts vertrauen kann oder wenn sich sein Vertrauen auf einen guten Ausgang ohne tatsächliche Grundlage als bloß vage Hoffnung auf einen völlig dem Zufall überlassenen anderen Geschehensablauf darstellt 65 . In der Sache wird danach darauf abgestellt, ob der Täter sich der konkreten Gefahr für das geschützte Rechtsgut bewußt ist und dennoch handelt. Damit hat der BGH die Annäherung an die Gefährdungstheorie vollzogen, die — bedingten — Vorsatz dann annimmt, wenn der Täter die konkrete Gefahr der Rechtsgutsverletzung erkennt und sich trotz des Bewußtseins dieser Gefahr nicht von seinem Vorhaben abhalten läßt 66 . Danach muß der Täter sich der konkreten Gefahr bewußt sein, daß seine Angaben 92 den Durchschnittsadressaten veranlassen können, sich ein falsches Bild von dem Sachverhalt zu machen und dadurch einer Täuschung zu erliegen. In gleicher Weise muß er sich bewußt sein, daß er Angaben über geschäftliche Verhältnisse in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen macht, die für einen größeren Personenkreis H

45

So auch RGSt. 47, 161, 163; 63, 120, 122; OLG Hamm WRP 1959, 53; OLG Koblenz NJW 1957, 1042; Baumbach/Hefermehl S 4 Rdn. 10; Erbs/ Kohlhaas/Fuhrmann S 4 Anm. III 1; v. Gamm Kap. 38 Rdn. 7; Lampe Festschrift f. Lange, S. 473; Rosenthal/Leffmann $ 4 Rdn. 8, 10; Schricker GRUR Int. 1975, 42; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 2, S.38; - A.A. Albrecht WRP 1976, 280; Hörle AFP 1972,117; Klug GRUR 1975, 228 f; Meyer/Möhrenschlager WiVerw. 1982, 25. Vgl. dazu BGH bei Haitz MDR 1980, 812; BGH

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66

J Z 1981, 35 mit Anm. Köhler S. 35; BGH NStZ 1982,506 f; BGH NStZ 1983,365; BGH NStZ 1983, 407; BGH NJW 1983, 2268; BGH NStZ 1984, 19; BGH Strafverteidiger 1985, 100. Eingehender dazu Otto Grundkurs Strafrecht, A. T., § 7 III 3. - Zu den verschiedenen in der Literatur vertretenen Auffassungen und ihrer weitgehenden sachlichen Übereinstimmung vgl. Dreher/Tröndle S 15 Rdn. 11 - 11g; Otto Dolus eventualis.

H a r r o Otto

§4

Strafbare Werbung

bestimmt sind. Das geforderte Bewußtsein liegt demnach stets vor, wenn der Täter sich der Gefahr der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes durch sein Verhalten bewußt ist und nur dem Zufall vertraut, daß dies nicht geschieht, oder es dem Zufall überläßt, ob die Tatumstände eintreten oder nicht. Erkennt hingegen der Täter bloß die Möglichkeit der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes und nimmt diese nicht ernst, weil er nach Würdigung der Gesamtlage die Realisierung der Möglichkeit für unwahrscheinlich hält, so handelt er nur fahrlässig, nicht aber — bedingt — vorsätzlich. 2. Die Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen 93

a) Absicht bedeutet hier dolus directus 1. Grades. Es muß dem Täter darauf ankommen, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Daß er weitere Beweggründe für sein Verhalten neben dieser Absicht hat, schadet nicht, wenn ihn die Absicht wesentlich motiviert. Bedingter Vorsatz, etwa derart, daß der Täter die Gefahr erkennt, seine Angaben könnten den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorrufen, genügt nicht (a. A. Baumbach/Hefermehl § 4 Rdn. 9 a).

94

Streng von der Absicht, dem Beweggrund des Täters, ist seine Vorstellung vom Erfolg seines Verhaltens zu trennen. Die Frage, auf welchen Erfolg es dem Täter ankommt, ist nicht identisch mit der Frage, ob er davon ausgeht, daß der Erfolg sicher eintritt oder nicht. Die Feststellung, welchen Erfolg der Täter mit seinem Verhalten anstrebt, ist daher unabhängig davon, „ob er die Verwirklichung für sicher oder nur für möglich hält, ob er sie wünscht oder ob er sie bedauert" (BGHSt. 21, 283, 284 f; 18, 246, 248. - Mißverständlich BGHSt. 16, 1, 5). - Daß der Erfolg tatsächlich eintritt, fordert der Tatbestand nicht. Es genügt, daß der Täter ihn mit seinem Verhalten anstrebt (dazu RGSt. 38, 369, 372; BGH LRE 1, 19, 20).

95

b) Nach allgemeiner Auffassung braucht der Anschein, den der Täter hervorzurufen beabsichtigt, nicht falsch zu sein. Es soll vielmehr genügen, daß die Absicht des Täters darauf gerichtet ist, durch das Mittel der unwahren, zur Irreführung geeigneten Angaben — die möglicherweise sogar vorhandenen — Vorteile des Angebots in den Augen des Publikums besonders in Erscheinung treten zu lassen, so daß auch die Anpreisung eines tatsächlich vorhandenen Vorteils tatbestandsmäßig ist, wenn auf ihn mit den genannten unlauteren Mitteln aufmerksam gemacht wird 67 .

96

Diese Auffassung war solange zutreffend und in sich folgerichtig, als der Schutzzweck des § 4 im Schutze der Mitbewerber vor täuschender Werbung gesehen wurde. Ihnen gegenüber konnte der Täter nämlich durch sein unlauteres Verhalten Wettbewerbsvorteile dadurch erzielen, daß er rechtswidrig auf das günstige Angebot aufmerksam machte (vgl. RGSt. 47, 280ff). — Unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes ist diese Interpretation des „Anscheins eines besonders günstigen Angebots" jedoch nicht mehr aufrechtzuerhalten. Ist das Angebot tatsächlich besonders günstig, so wird der Verbraucher nicht zu vermögensschädigendem oder zweckverfehltem Mitteleinsatz veranlaßt, wenn er mit unlauteren Mitteln auf das Angebot hingewiesen wird. Die bloße Lüge ohne Tendenz einer Vermögensschädigung oder Zweckverfehlung von Mitteln ist nicht strafwürdig. Zur Unterbindung derartiger Verhaltensweisen genügen die Maßnahmen nach § 3.

a

Dazu RGSt. 35, 235, 236; 36, 167; 38, 269; 39, 169, 171; 47, 280, 281; BGH LRE 1, 19, 20; BGH NJW 1987, 78, 79; BGH wistra 1987, 221; KG JR 1973,

428,429 mit Anm. Τ¡edemann, S. 429 f; Baumbach/ Hefermehl $ 4 Rdn. 9; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann S 4 Anm. III 2 a.

Stand: 1 . 7 . 1 9 9 2

(344)

IV. Zur Rechtfertigung

§4

c) Der Anschein eines besonders günstigen Angebots liegt vor, wenn ein besonderer 9 7 Vorzug der Ware oder Leistung behauptet wird, so daß die angebotene Ware oder Leistung wegen ihrer besonderen Eigenschaften günstig zum Erwerb erscheint. Günstig in diesem Sinne ist nicht nur als materiell günstig, d. h. rein preislich, zu verstehen. Der Vorzug der Ware oder Leistung kann auch darin bestehen, daß sie neben ihrem eigentlichen Zweck geistige oder ideelle Bedürfnisse des Abnehmers befriedigt (vgl. B G H wistra 1987, 221; BayObLG GRUR 1959, 427), so daß er meint, neben dem unmittelbaren materiellen Wert der Ware oder der Leistung mit der eigenen Zahlung eine weitere wirtschaftliche Leistung zu erbringen, ζ. B. besonders behinderte Menschen beim Warenabsatz zu fördern (BGHSt. 4, 44, 45: Blindenware) oder bedürftigen Personen bei der Wiedereingliederung in die Gesellschaft oder beim Aufbau einer Existenz zu helfen (vgl. auch BayObLG NStZ 1990, 132 f; a . A . O L G Köln N J W 1979, 1419, 1420). Gerade auf der Vorspiegelung der Realisierung eines weiteren wirtschaftlichen Zwecks neben der Zahlung des Entgeldes für die Ware beruht die gesamte betrügerische Mitleidswerbung; dazu Rdn. 38, 47. — Innerhalb dieser Strategie der Werbung wäre es daher verfehlt, die „Mitleidsmasche" als Aussage über persönliche Verhältnisse von den Angaben über die Waren oder Dienstleistungen zu trennen. Soweit der Werbende allerdings ausschließlich über seine persönlichen Lebensverhältnisse, die Beweggründe für seine Tätigkeit und die beabsichtigte Verwendung seines Verdienstes täuscht, macht er keine Angaben über geschäftliche Verhältnisse. Wohl aber dann, wenn der Werbende behauptet, seine Einnahmen oder ein Teil seiner Einnahmen fließen einer mildtätigen Einrichtung zu, so daß diese Einnahmen gar nicht erst als sein Verdienst erscheinen 68 . Als Vermögensschaden im Sinne des 263 StGB bewertet O L G Düsseldorf wistra 1990, 200 die Verfehlung des sozialen Zwecks. Bei der Prüfung, ob ein Angebot besonders günstig erscheint, sind als Vergleichsmaß- 9 8 stab Angebote von Mitbewerbern für Leistungen gleicher Art heranzuziehen. Macht der Täter insoweit allerdings gleiche Angebote, täuscht er aber über seine Leistungswilligkeit und/oder -fähigkeit, so fehlt es an der erforderlichen Absicht. Die Täuschung bezieht sich allein auf die Vertragstreue, die als solche nicht als „besonders günstiges Angebot" gewertet werden kann (vgl. BayObLG wistra 1989, 1188). Wesentlich ist stets, daß zwischen den tatbestandsmäßigen Angaben und dem 9 9 Anschein des besonders günstigen Angebots ein Zusammenhang derart besteht, daß der Anschein gerade durch die unwahren, zur Irreführung geeigneten Angaben hervorgerufen wird. Lassen andere Umstände, die mit dem Inhalt der Werbung nichts zu tun haben, das Angebot als besonders günstig erscheinen, so ist der Tatbestand nicht erfüllt (KG J R 1983, 428, 429 mit krit. Anm. Tiedemann S. 429, 430; O L G Hamm W R P 1963, 176).

IV. Zur Rechtfertigung 1. Abwehr unlauteren Verhaltens Dritter Eine Rechtfertigung des Verhaltens als Abwehr gegen unlauteres Verhalten anderer Mitbewerber unter dem Gesichtspunkt der Notwehr, § 32 StGB, des rechtfertigenden

« Vgl. dazu BGHSt 36, 389, 392 ff; BayObLG MDR 1991, 278, 279; Baumbach/Hefermehl S 4 Rdn. 9; Erbs/Kohhaas/Fuhrmann § 4 Anm. 113. - Weiter (345)

noch: BayObLG NStZ 1990, 132 f. - Wesentlich enger: OLG Köln NJW 1979, 1419, 1420; Endriß wistra 1989, 93; ders. wistra 1990, 335 ff.

Harro Otto

100

Strafbare Werbung Notstandes, § 34 StGB, oder der Wahrnehmung berechtigter Interessen, § 193 StGB, kann nicht in Betracht kommen, da hierdurch der Eingriff in den Schutzbereich des Verbrauchers nicht zu rechtfertigen ist. 2. Sozialadäquanz 101

Auch dort, wo sich in einem Bereich des Marktes unlautere Methoden der Werbung verfestigt haben, kann eine Rechtfertigung täuschender Werbung unter dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz nicht durchgreifen, denn auf Vermögensschädigung oder zweckverfehlten Mitteleinsatz abzielende Täuschungen sind keineswegs sozialadäquat, selbst dann nicht, wenn das unlautere Verhalten sich in einem Bereich durchgesetzt haben sollte.

102

Die Beurteilung von Irrtümern richtet sich nach § 16 S t G B (Tatbestandsirrtum) und § 17 S t G B (Verbotsirrtum).

103

Der Täter muß sich der objektiven Tatumstände und ihres sozialen Bedeutungsgehaltes bewußt sein. Ein Irrtum über Tatumstände in diesem Sinne schließt den Vorsatz aus. Ohne Vorsatz handelt der Täter daher, wenn er sich darüber irrt, daß seine Angaben unwahr und zur Irreführung geeignet sind, daß er Angaben über geschäftliche Verhältnisse macht oder daß seine Angaben in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, Dritten zugänglich gemacht werden.

104

O b der Irrtum auf tatsächlichen Umständen beruht — der Täter glaubt aufgrund eines Mißverständnisses, eine private Mitteilung zu machen — oder auf einer unrichtigen Wertung - der Täter beurteilt bei einer Auskunft über Rechtsbeziehungen seines Unternehmens diese unrichtig — ist irrelevant, wenn der Irrtum einen falschen Vorstellungsgehalt über ein Merkmal des objektiven Tatbestandes begründet.

105

Ist sich der Täter hingegen der Umstände des objektiven Tatbestandes und dessen sozialen Bedeutungsgehaltes bewußt, meint aber irrig, sein Verhalten falle nicht unter den Tatbestand, sei nicht strafbar oder erfülle nur den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit, so liegt nur ein Subsumtionsirrtum vor, der als Verbotsirrtum beachtlich sein kann (dazu B G H S t . 7, 261, 265; 9, 341, 347; 13, 135, 138; B G H N J W 1987, 78, 79), nicht jedoch als Tatbestandsirrtum. — Ein Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes schließt nach h. M . gleichfalls den Vorsatz aus (dazu B G H S t . 2, 234, 236; 3, 196; 17, 87, 91). Er wird jedoch nur ausnahmsweise einmal in Betracht kommen, da schon die rechtfertigenden Situationen im Bereich des § 4 Ausnahmecharakter haben.

V. Irrtum

1. Der Tatbestandsirrtum

2. Der Verbotsirrtum 106

Fehlt dem Täter die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld und bleibt straffrei, § 17 S. 1 StGB, wenn er den Irrtum nicht vermeiden konnte. Konnte er den Irrtum vermeiden, so k o m m t nur eine Strafmilderung in Betracht, § 17 S. 2 in Verb, mit § 49 Abs. 1 StGB. — Der Verbotsirrtum kann auf einer von der des Gesetzgebers abweichenden sozialethischen Wertung seines Verhaltens durch den Täter beruhen, so Stand: 1. 7. 1992

(34«)

VI. Vollendung der T a t und Versuch

§4

daß der Täter sein Verhalten für erlaubt hält, oder auf der Annahme rechtfertigender Umstände, die jedoch vom Gesetzgeber nicht akzeptiert sind. — Ist sich der Täter der Tatsache bewußt, daß er durch sein Verhalten Unrecht verwirklicht, so entlastet ihn sein Glaube, dieses Unrecht sei nur als Ordnungswidrigkeit ahndbar, nicht (OLG Celle wistra 1986, 39, 41). a) Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Täter ihn trotz gehöriger, den 107 Umständen des Falles angemessener und seiner Persönlichkeit sowie seinem Lebensund Berufskreis zuzumutender Anspannung seines Gewissens nicht vermeiden konnte (BGHSt. 2, 194, 201, 209). Zweifel hat er durch Nachdenken oder Erkundigung zu beseitigen69, wobei zu beachten ist, daß ein Verschulden schon in der Auswahl der Auskunftsperson liegen kann. Genügen wird allerdings die Einholung einer Auskunft bei einem als kompetent 1 0 8 anerkannten Rechtskundigen,70 beim Fachverband eines Gewerbes (dazu KG J R 1964, 68; OLG Bremen NStZ 1981, 265; einschr. aber BGH LRE 1, 87, 98) oder bei der zuständigen Behörde (dazu BayObLGSt. 1964, 161; OLG Celle NdsRpfl. 1962, 192). Auf die Auskunft eines Rechtsanwaltes kann sich der Täter grundsätzlich verlassen, auch wenn die Auskunft unzutreffend ist. Jedoch begründet nicht jeder „Rat", das Gesetz durch plumpe Machenschaften zu umgehen, einen unvermeidbaren Verbotsirrtum (KG J R 1977, 379, 380 mit Anm. Rudolphi S. 380ff). Auch gegenüber Auskünften aus der eigenen Rechtsabteilung eines Gewerbetreibenden ist Vorsicht geboten (dazu KG J R 1978, 166, 168 mit Anm. Meyer JuS 1979, 250 ff), und allein die Tatsache, daß ein mit dem Sachverhalt vertrauter, aber in anderer Sache befaßter Rechtsanwalt keine Warnung erteilt, entschuldigt den Täter nicht (BGH Strafverteidiger 1984, 461). Auf vorliegende, rechtskräftige Gerichtsurteile kann sich der Täter verlassen (dazu BayObLG LRE 2, 262, 264). b) Vermeidbar, weil verschuldet, ist der Verbotsirrtum, wenn der Täter bei gehöri- 1 0 9 ger Anspannung seines Gewissens und zumutbarer Wahrnehmung seiner Sorgfalts-, insbes. Erkundigungspflicht, das Unrechtmäßige seines Tuns hätte erkennen können. — Die bloße Kenntnis, daß bestimmte Zuwiderhandlungen behördlich geduldet werden, begründet als solche aber noch keinen Verbotsirrtum (dazu BayObLG GA 1956, 124, 127).

VI. Vollendung der Tat und Versuch 1. Tatvollendung und Beendigung der Tat Vollendet ist die Tat, wenn die Angaben der Öffentlichkeit oder einem größeren 1 1 0 Personenkreis in der Weise zugänglich gemacht werden, daß mindestens eine Person aus diesem Adressatenkreis Kenntnis nehmen kann. Es genügt ζ. B., daß ein Prospekt, der in größerer Menge hergestellt worden ist und an einen größeren Personenkreis verteilt werden soll, einer Person zugesandt worden ist (vgl. RGSt. 45, 362, 363; kritisch dazu Fabricius GRUR 1965, 523 ff). Die Tatbestandsverwirklichung ist beendet mit dem Wegfall der Möglichkeit, Kennt- 111 nis zu nehmen. Dieses ist bei Druckschriften der Fall, wenn sie erfahrungsgemäß von ® Vgl. dazu BGHSt. 2, 194, 201; 4, 1, 5; 4, 236, 243; 4, 347, 352f; 5, 111, 118; 21, 18, 20; 27, 196, 202; BGH Strafverteidiger 1984, 461; Kunz GA 1983, 457 ff. (347)

70

Dazu BGHSt. 5, 111, 118; OLG Frankfurt NJW 1954, 508; einschr. BGHSt. 21, 18, 21; BayObLG NJW 1980, 1057, 1058.

Harro O t t o

§4

Strafbare Werbung

dem Adressatenkreis nicht mehr gelesen werden (dazu RGZ 46, 51, 55). - Eine fortgesetzte Tat, ζ. B. durch mehrfache Veröffentlichung der gleichen Anzeige, ist als ganze beendet, wenn der letzte Einzelakt beendet ist.

112

2. Der Versuch der Tat Bevor einer der ins Auge gefaßten Adressaten der Angaben die Möglichkeit erlangt hat, diese zur Kenntnis zu nehmen, liegt lediglich ein Versuch der Vorbereitung der Tat vor, auch wenn Dritte Personen bereits Kenntnis genommen haben, so ζ. B. bei der Aufgabe einer Annonce, bei der Erteilung des Auftrages für den Druck eines Prospektes oder für die Herstellung einer Werbesendung. - Der Abgrenzung von Versuch und Vorbereitungshandlung bedarf es hier nicht, da der Versuch nicht strafbar ist, § 23 Abs. 1 StGB.

VII. Täterschaft und Teilnahme 1. Allgemeine Grundsätze 113

Täter der strafbaren Werbung kann jeder sein, der den Tatbestand erfüllt. Besondere Tätereigenschaften, z. B. als Mitbewerber, sind nicht erforderlich. Ob Täterschaft unmittelbare Täterschaft, Mittäterschaft, Nebentäterschaft, mittelbare Täterschaft — oder Teilnahme — Anstiftung, Beihilfe — vorliegt, ist — abgesehen von der Sonderregelung des Abs. 2; dazu Rdn. 121 ff — nach den allgemeinen Regelungen des Strafrechts, SS 25, 26, 27 StGB, zu bestimmen; im einzelnen dazu m. N. Otto Grundkurs Strafrecht, A. T., SS 21, 22. 114 Unmittelbarer Täter ist, wer den Unrechtstatbestand in vollem Umfang selbst verwirklicht, S 25 Abs. 1, 1. Alt. StGB. Ob er der Geschäftsinhaber, ein Angestellter, Beauftragter oder Angehöriger des Geschäftsinhabers ist, ist irrelevant. 115

Mittäter ist, wer im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit einem oder mehreren anderen den Unrechtstatbestand derart erfüllt, daß die Tätermerkmale Bestimmung über „Ob" und „Wie" der Tat und - arbeitsteilige — Verwirklichung des Tatbestandes — in der Person eines jeden Mitwirkenden vorliegen und daß jeder Mitträger des Tatentschlusses ist, § 25 Abs. 2 StGB. 116 Nebentäter ist, wer mit einem oder mehreren anderen, die auch als Täter handeln, den Tatbestand verwirklicht, ohne Mittäter zu sein. 117 Mittelbarer Täter ist, wer die Tat „durch einen anderen begeht", § 25 Abs. 1, 2. Alt. StGB. Die Konstruktion beruht auf der Erwägung, daß eine Person (Hintermann) die Tat durch eine andere Person (Werkzeug) begehen kann, weil sie deren Verhalten kraft ihres planvoll steuernden Willens beherrscht, so z. B. wenn der Geschäftsherr einen Angestellten anweist, eine bestimmte — unwahre — Werbemaßnahme durchzuführen, deren unwahre Aussage der Angestellte im Gegensatz zum Geschäftsherrn nicht durchschaut (dazu auch OLG Oldenburg GRUR 1967, 106, 107; Grebing wistra 1982, 85 f). 118

Anstifter ist, wer einen anderen vorsätzlich zu dessen vorsätzlicher, rechtswidriger Tatbestandsverwirklichung bestimmt, S 26 StGB. Der Anstifter muß wissen, daß der von ihm zur Tat Bestimmte (Haupttäter) die Tat vorsätzlich begeht, und er muß sich der Tatsache bewußt sein, daß er diesen anderen zu der Tat bestimmt.

119

Gehilfe ist, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener Tat Hilfe leistet, die Tatausführung daher fördert, S 27 StGB. Auch der Gehilfe muß wissen, daß derjenige, dem er Hilfe leistet (Haupttäter) eine vorsätzliche Tat begeht, und er muß sich der Tatsache bewußt sein, daß er die Tatausführung des anderen fördert. Stand: 1. 7. 1992

(348)

VII. Täterschaft und Teilnahme

§4

Personengesellschaften und juristischen Personen fehlt die Handlungsfähigkeit. Sie selbst können nicht schuldhaft handeln, und sie sind nicht strafrechtlich verantwortlich für ihre Organe. Die Organe selbst haften aber für die Taten, die sie in Vertretung der Personengesellschaft oder der juristischen Person verwirklichen, § 14 StGB.

120

2 . Die Sonderregelung des Abs. 2 a) Die Bedeutung des Abs. 2 Unstreitig kann der Tatbestand des § 4 Abs. 1 auch durch das pflichtwidrige Unterlassen eines Garanten verwirklicht werden. Ohne die Regelung des Abs. 2 würden auch hier die allgemeinen — im einzelnen allerdings streitigen — in der Dogmatik des Strafrechts herausgearbeiteten Grundsätze für die Annahme von Täterschaft und Teilnahme Geltung haben. Bezüglich des Unterlassens des Betriebsinhabers und Betriebsleiters hat der Gesetzgeber aber in Abs. 2 eine klarstellende Regelung getroffen. G e m ä ß Abs. 2 ist der Inhaber oder der Leiter eines geschäftlichen Betriebes auch dann als T ä t e r strafbar, wenn die strafbare Werbung in diesem Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten mit seinem Wissen begangen wird.

121

Diese Regelung ist ergänzungsbedürftig, soweit sie mit dem Schuldgrundsatz in Einklang gebracht werden soll, im übrigen aber k o m m t ihr in dreifacher Hinsicht klarstellende Funktion zu:

122

aa) Für die Strafbarkeit des Firmeninhabers oder Betriebsleiters kann nicht das bloße Wissen maßgeblich sein. Die Kenntnis von einem strafbaren Verhalten kann auf einem Zufall beruhen, ohne daß der Pflichtige die Möglichkeit hat, das strafbare Verhalten zu verhindern. Derartige Zufälle als solche können aber keine Strafbarkeit begründen. Zwingend erfordert der Schuldgrundsatz daher eine Ergänzung des Tatbestandes um die selbstverständliche Voraussetzung jeder strafrechtsrelevanten Haftung: Nur derjenige haftet strafrechtlich für einen Erfolg oder die Folgen einer Pflichtverletzung, der die Möglichkeit hatte, diesen Erfolg oder die Verletzung der Pflicht zu vermeiden. Abs. 2 kann daher entgegen seinem Wortlaut nur eingreifen, wenn der Verpflichtete die Möglichkeit hatte, der Irreführung wirksam zu begegnen und er diese Möglichkeit bewußt nicht ergriff 7 1 .

123

bb) Unter der Voraussetzung der Ergänzung des Tatbestandes um die Möglichkeit, das strafbare Verhalten verhindern zu können, stellt Abs. 2 sodann klar, daß Betriebsinhaber' und Betriebsleiter verpflichtet sind, die irreführende Werbung zu verhindern. Die Streitfrage, o b diese Personen unabhängig von der positiven gesetzlichen Regelung bereits eine Garantenpflicht trifft oder nicht 7 2 , bedarf daher insoweit keiner weiteren Erörterung.

124

cc) Darüber hinaus setzt der Gesetzgeber für den Betriebsinhaber und -leiter in Abs. 2 die allgemeinen Regeln strafrechtlicher Zuordnung eines Verhaltens als T ä t e r oder Teilnehmer außer Kraft. Betriebsinhaber und -leiter haften als (Neben-)Täter, unabhängig davon, o b ihr Verhalten nach den allgemeinen Regeln nur als Anstiftung oder Beihilfe einzuordnen wäre (vgl. R G S t . 4 6 , 2 7 5 , 276).

125

Betriebsinhaber und/oder -leiter haften danach bereits als T ä t e r strafbarer Werbung, wenn sie die strafbaren Verhaltensweisen ihrer Angestellten und/oder Beauftragten

71

72

Dazu vgl. auch Göhler Festschrift f. Dreher, S. 614 f; Gribkowski S. 60; Otto GRUR 1982, 281. Im einzelnen zur Auseinandersetzung: BT-Drucks. 8/2145, S. 11; Göhler Festschrift f. Dreher, S. 617 f;

(349)

Gribkowski S. 54 ff; Lampe in: Tagungsberichte, Bd. IX, Anlage 6, S. 51 ff; Otto GRUR 1982, 281 f; Schünemann Unternehmenskriminalität und Strafrecht (1979), S. 62 ff.

Harro Otto

§ 4

Strafbare Werbung

kennen und nicht verhindern, obwohl ihnen dieses möglich ist, sodann aber, wenn sie die strafbare Werbung ausdrücklich oder versteckt veranlaßt (RG J W 1932, 882, 883) oder gefördert haben. 126

dd) Da der Gesetzgeber selbst die Haftung bereits an die Kenntnis der strafbaren Handlung angeknüpft hat, geht es darüber hinaus nicht zu weit, dem Abs. 2 auch eine Pflicht zur Verhinderung der Folgen der strafbaren Werbung im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu entnehmen: Betriebsinhaber und -leiter haften auch dann als Täter, wenn sie eine noch wirksame strafbare Werbung, ζ. B. eine für längere Zeit geschaltete Anzeige, nicht zurückziehen oder auf sonstige Weise für die Beseitigung der Täuschung Sorge tragen, nachdem sie von ihr Kenntnis erlangt haben, soweit ihnen die Beseitigung der Täuschung möglich und zumutbar ist 7 3 . b) Die einzelnen Begriffe des Abs. 2

127

Geschäftlicher Betrieb ist jede auf Dauer angelegte Unternehmung, die außerhalb des reinen Privatbereiches am Wirtschaftsverkehr durch Austausch von Leistung und Gegenleistung teilnimmt (BGHSt. 2, 396, 403; 10, 358, 365). Geschäftliche Betriebe sind daher nicht nur Handels- und Gewerbebetriebe nach dem H G B und der G e w O (vgl. RGSt. 50, 118; 55, 31), sondern auch die Praxis eines Arztes, Wirtschaftsprüfers, Rechtsanwalts usw. Eine Gewinnmehrungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. RGSt. 50, 118; 55, 31; 68, 70, 74; 68, 263, 268), wesentlich ist die Teilnahme am Wirtschaftsleben (vgl. BGHSt. 2, 396, 402). Geschäftliche Betriebe können daher auch Unternehmen sein, die soziale, kulturelle oder gemeinnützige Ziele verfolgen 74 . O b der Betrieb selbst rechtswidrig oder sittenwidrig betrieben wird, ist irrelevant 7 5 .

128

Den Gegensatz zum geschäftlichen Betrieb bildet die rein private Betätigung der Person außerhalb von Erwerb und Berufsausübung. Deshalb sind auch Unternehmen der öffentlichen Hand geschäftliche Betriebe in dem Sinne, soweit sie durch Austausch von Leistung und Gegenleistung am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen; dazu im einzelnen § 12 Rdn. 46.

129

Inhaber ist die Person, unter deren Namen der Betrieb geführt wird und die dadurch nach außen die Verantwortung für den Betrieb übernommen hat, ζ. B. Eigentümer, Besitzer oder Pächter eines Betriebes.

130

Leiter ist derjenige, der den Betrieb tatsächlich führt, ζ. B. derjenige, der vom Inhaber mit der Leitung beauftragt ist und sie ausübt, aber ζ. B. auch der faktische Geschäftsführer einer G m b H .

131

Ist der Betrieb eine Personengesellschaft oder eine juristische Person, so gilt § 14 StGB. Die Eigenschaft als Inhaber eines Betriebes ist ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 14 Abs. 1 StGB.

132

Angestellter ist, wer aufgrund eines Vertrages in einem entgeltlichen oder unentgeltlichen Dienstverhältnis zu einem geschäftlichen Betrieb steht und den Weisungen des Geschäftsherrn unterworfen ist. Auf die Dauer des Dienstverhältnisses kommt es nicht an; im einzelnen vgl. dazu Großkomm./Erdmann § 13 Rdn. 153 f.

73

74

Dazu auch OLG Hamm WRP 1959, 53; Baumbach/ Hefermehl S 4 Rdn. 13; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 4 Anm. V 2. — A.A. Rosentbal/Leffmann §4 Rdn. 28. RGSt. 50, 118: Gemeinnützige Genossenschaft;

75

RGSt. 68, 70, 74: Postbeamtenkrankenkasse; RG JW 1935, 1861; Allgemeine Ortskrankenkasse. Vgl. ,uil1i Raumhjib.Ilt'trrmt'bl § 12 Rdn. r C:0din § 12 Anm. 4. - A. A. RGSt. 55, 31.

Stand: 1. 7. 1992

(350)

IX. Strafverfolgung und Rechtsfolgen

§4

Beauftragter ist, wer ohne Inhaber oder Angestellter eines geschäftlichen Betriebes 1 3 3 zu sein, befugtermaßen - sei es u. U. auch aufgrund eines nichtigen Vertrages oder ζ. B. als „faktischer Geschäftsführer" — berechtigt oder verpflichtet ist, für den Betrieb dauernd oder gelegentlich geschäftlich tätig zu werden 7 ^; im einzelnen vgl. dazu Großkomm./Erdmann § 13 Rdn. 155 f. VIII. Konkurrenzen 1. Tateinheit Tateinheit ist aufgrund der verschiedenen Rechtsgüter möglich mit Betrug, § 263 1 3 4 StGB (vgl. BGH bei Herían GA 1964, 138; BGH N J W 1972, 594; Gribkowsky S. 60 ff), mit unerlaubter Veranstaltung einer Ausspielung, § 286 StGB (vgl. BGHSt. 2, 139, 145 ) und mit § 15, Geschäftliche Verleumdung. 2. Sonderregelungen gegenüber § 4 a) Die Verbote der irreführenden Werbung im Lebensmittelrecht, § 52 Abs. 1 Nr. 10, 1 3 5 § 53 Abs. 1 in Verb, mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 L M B G , im Weinrecht, § 67 Abs. 5 Nr. 2, § 69 Abs. 1 in Verb, mit § 46 WeinG, im Warenzeichenrecht, § 26 W Z G , und im Heilmittelrecht, §§ 14, 15 Abs. 2 in Verb, mit § 3 HeilwesenwerbeG sind, soweit die vorsätzliche Verwirklichung in Rede steht, als Spezialregelungen gegenüber § 4 anzusehen. Hier wird die gleiche Materie auf bestimmten Gebieten geregelt, wenn auch die Strafbarkeit weiter geht als in § 4 7 7 . b) In gleicher Weise ist § 264 a StGB als lex specialis gegenüber § 4 anzusehen (dazu auch Cerny M D R 1987, 278).

136

3. Tateinheit mit Ordnungswidrigkeiten Fällt die Straftat nach § 4 tateinheitlich mit einer Ordnungswidrigkeit zusammen, 1 3 7 so tritt diese hinter § 4 zurück, vgl. § 21 OWiG. - Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn dem Ordnungswidrigkeitstatbestand der Charakter einer Spezialregelung zukommt. Das ist der Fall, wenn der Grundtatbestand beider Taten übereinstimmt, der Ordnungswidrigkeitstatbestand sodann aber besondere Umstände mildernder Art enthält (vgl. Göhler OWiG, § 21 Rdn. 7). I X . Strafverfolgung und Rechtsfolgen 1. Die Strafverfolgung § 4 ist ausdrücklich nicht als Antragsdelikt ausgestaltet worden, § 2 2 Abs. 1 S. 1. 1 3 8 Es handelt sich aber um ein Privatklagedelikt, § 374 Abs. 1 Nr. 7 StPO. Die Strafverfolgung von Amts wegen erfolgt daher nur beim Vorliegen eines öffentlichen Interesses, § 376 StPO. a) Die Privatklageberechtigung Nach § 2 2 Abs. 2 sind neben dem durch die Tat Verletzten alle in § 1 3 Abs. 2 bezeichneten Gewerbetreibenden und Verbände zur Erhebung der Privatklage befugt. 76

Vgl. RGSt. 68, 70, 74; 68, 119, 120; 68, 263, 270; BGHSt. 2, 396, 401; BGH GRUR 1968, 586, 588 Bierexport.

(351)

77

So auch Meyer!Möhrenschlager WiVerw. 1982, 27 f. - A.A. h. M. vgl. Baumbach/Hefermehl S4 Rdn. 2; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmartn J 4 Anm. VI 1.

Harro Otto

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§4

Strafbare Werbung

140

aa) Verletzter ist, wer durch die behauptete Tat - ihre tatsächliche Begehung unterstellt — unmittelbar in einem eigenen rechtlich anerkannten Interesse verletzt ist 78 . 141 bb) Zur Klagebefugnis der Gewerbetreibenden und Verbände gem. § 13 Abs. 2 vgl. im einzelnen Hefermehl WRP 1987, 281 ff; sowie Groß komm./Erdmann § 13 Rdn. 15 ff, 27 ff. 142 b) Die in Literatur und Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien zur Begrenzung der Aktivlegitimation im Rahmen des § 13 wegen Rechtsmißbrauchs — dazu Großkomm./Erdmann § 13 Rdn. 109 ff — finden auch hier Anwendung. Das Privatklagerecht geht nicht weiter als das Recht zur Erhebung des Unterlassungsanspruchs. Wo dieses Recht wegen Rechtsmißbrauchs ausgeschlossen ist, entsteht auch kein Anspruch auf Erhebung der Privatklage. Die gegen die rechtsmißbräuchliche Nutzung des Unterlassungsanspruchs geltend gemachten Argumente sind erst recht gegen die rechtsmißbräuchliche Nutzung eines öffentlichen Verfahrens begründet. 143 c) Gemäß Nr. 260 RiStBV - dazu § 22 Rdn. 27 — soll das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung in der Regel bejaht werden, vor allem, wenn durch unrichtige Angaben ein erheblicher Teil der Verbraucher irregeführt werden kann oder wenn durch die Tat zugleich gegen zwischenstaatliche Abkommen über den Schutz geographischer Bezeichnungen verstoßen wird. Eine Verweisung auf den Weg der Privatklage soll nur erfolgen, wenn der Verstoß leichter Art ist und nur die Interessen eines eng umgrenzten Personenkreises berührt. Auch in diesem Fall kann die Staatsanwaltschaft aber ermitteln und den Privatkläger über den Stand der Ermittlungen unterrichten; dazu Nr. 87 Abs. 2 RiStBV. 144

d) Ist von der Staatsanwaltschaft gemäß § 376 StPO das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht und Anklage erhoben worden, so können sich die Privatklageberechtigten dem Verfahren in jeder Lage als Nebenkläger anschließen, § 395 Abs. 2 Nr. 3 in Verb, mit § 374 Abs. 1 Nr. 7 StPO. 145 e) Lehnt die Staatsanwaltschaft es ab, die öffentliche Klage zu erheben, so ist ein Klageerzwingungsverfahren unzulässig, § 172 Abs. 2 StPO. 146 Betrifft die Tat zugleich ein Offizialdelikt neben dem Privatklagedelikt, so ist das Klageerzwingungsverfahren jedoch insgesamt zulässig. 147 Dies ist allgemein anerkannt, wenn der Antragsteller auch hinsichtlich des Offizialdelikts Verletzter ist. Entgegen der herrschenden Meinung muß dies aber auch dann gelten, wenn der Antragsteller nur durch das Privatklagedelikt, nicht aber durch das in derselben Tat enthaltene Offizialdelikt verletzt ist. Auch in diesem Falle ist nämlich, falls der hinreichende Verdacht des Offizialdelikts besteht, dem Verletzten das Privatklageverfahren verschlossen. Der entscheidende Grund für den Ausschluß der Privatklagedelikte vom Klageerzwingungsverfahren liegt aber in der Möglichkeit, daß der Verletzte eine gerichtliche Entscheidung durch die Privatklage herbeiführen kann, und diese Möglichkeit besteht in derartigen Fällen nicht (vgl. Rieß in: Löwe-Rosenberg, StPO, 24 1986, § 172 Rdn. 25 mit eingehender Literaturübersicht). 148

Hat die Staatsanwaltschaft das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht, so ist das Gericht daran gebunden (BGH wistra 1987, 221). 78

Vgl. RGSt. 69, 107, 108; OLG Stuttgart Justiz 1976, 306; OLG Hamburg JR. 1980, 480 mit Anm. Bloy S. 480; OLG Koblenz GA 1981, 324, 326; NJW 1985,1409; OLG München NJW 1985, 2430; OLG Düsseldorf AnwBl. 1986, 156; OLG Hamm NStZ

1986, 327; Großkomm./Erdmann §13 Rdn. 13 f; Kleinknecht/Meyer StPO w 1991, § 172 Rdn. 9; Rieß in: Löwe/Rosenberg, StPO 24 1986, § 172 Rdn. 50 ff m. w. N. in Fn. 114.

Stand: 1. 7. 1992

(352)

I X . Strafverfolgung und Rechtsfolgen

§4

f) Gemäß § 74 c Abs. 1 Nr. 1 GVG gehören Strafverfahren nach dem UWG in den 149 Zuständigkeitsbereich der Wirtschaftsstrafkammer, wenn sie bei dem LG anhängig sind (das gilt auch für die Berufungsinstanz; vgl. OLG Stuttgart MDR 1982, 252). 2. Die Verjährung a) Grundsätze Die Strafverfolgung verjährt in 5 Jahren, § 78 Abs. 2 Nr. 4 StGB. - Zur Strafvoll- 150 Streckungsverjährung vgl. § 79 Abs. 3 Nr. 3 — 5 StGB. — Wird die strafbare Werbung als fortgesetzte Tat (ζ. B. wiederholte Verteilung inhaltlich gleichlautender Handzettel oder als Dauerstraftat (ζ. B. Plakatanschlag) begangen, so beginnt die Verjährung erst mit der Beendigung des letzten Handlungsteils. b) Presserechtliche Besonderheiten Erfolgen die unwahren, zur Irreführung geeigneten Angaben in Zeitungen oder Zeitschriften, so beträgt die Verjährungsfrist nach den landesrechtlichen Pressegesetzen 6 Monate (vgl. z. B. § 25 PresseG NRW Erbs/Kohlhaas/Lorz Ρ 190 mit Nachweisen zu den übrigen Pressegesetzen in Anm. 5). aa) Streitig ist allerdings bereits, wann bei strafbarer Werbung in der Presse ein den Pressegesetzen unterfallendes Presseinhaltsdelikt vorliegt. Der Regierungsentwurf zur Änderung des § 4 aus dem Jahre 1978, der die Verjährung in Abs. 2 selbständig regeln wollte, ging davon aus, daß ein Presseinhaltsdelikt bei strafbarer Werbung in Presseorganen in der Regel nicht vorliege, da dieses Delikt voraussetze, daß sich die Tat aus dem Inhalt des Druckwerkes selbst ergebe. Dieses sei bei einer Tat nach § 4 aber nicht der Fall, weil sich erst aus einem Vergleich der Angabe mit der Lebenswirklichkeit ergebe, ob die Angabe unwahr sei, und nur unter Berücksichtigung der typischen Kaufmotive der angesprochenen Kunden ermittelt werden könne, ob die unwahre Angabe für die angesprochenen Verkehrskreise beim Abschluß von Verträgen wesentlich sei (vgl. BT-Drucks. 8/2145, S. 12). Da das Erfordernis der Wesentlichkeit der Angaben für den Abschluß von Verträgen schon jetzt aufgrund der nötigen restriktiven Auslegung des Tatbestandes — dazu vgl. Rdn. 12, 27 ff — als Strafwürdigkeitselement in den Tatbestand hineinzuinterpretieren ist, hätte die im Regierungsentwurf geäußerte Auffassung bereits Bedeutung für den geltenden § 4. Sachlich wäre das durchaus angemessen79. Die höchstrichterliche Rechtsprechung fordert jedoch als Merkmal des Presseinhaltsdelikts nicht, daß sich sämtliche Merkmale des Delikts unmittelbar aus der Druckschrift ergeben. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt ein Presseinhaltsdelikt bereits dann vor, „wenn die Druckschrift die in dem jeweils maßgebenden Tatbestande geforderte Erklärung enthält und außerhalb ihrer diejenigen Umstände gegeben sind, von denen die Strafbarkeit der Erklärung nach dem in Betracht kommenden Tatbestande sonst noch abhängt" (OLG Hamburg NJW 1965, 2168, 2169; dazu auch BayObLG RReg 4 Stl64/83 v. 12. 8. 1983). bb) Damit gelten für strafbare Werbung in Druckschriften im Sinne des Pressegesetzes die Sonderregelungen der Pressegesetze für die Verjährung, und zwar nicht nur hinsichtlich der Verjährungsfrist, sondern auch für den Beginn der Verjährung bei fortgesetzten Taten. Soweit die Pressegesetze bestimmen, daß dann, wenn ein Druckwerk in Teilen 7

» Dazu vgl. Müller/Wabnitz 1982, 282.

(353)

S. 89 ff; Otto GRUR

Harro Otto

151

152

153

154

§5

Ganungsbezeichnungen; Bildwerbung

veröffentlicht oder verbreitet oder wenn es neu aufgelegt wird, die Verjährung erneut mit der Veröffentlichung oder Verbreitung der weiteren Teile oder Auflagen beginnt, ist darin kraft gesetzlicher Regelung eine Ausnahme von dem Grundsatz geschaffen worden, daß die Verjährung der fortgesetzten Handlung nur einheitlich vom letzten Teilakt an gerechnet wird. Kraft Gesetzes wird die fortgesetzte Tat vielmehr in verjährungsrechtlicher Hinsicht in ihre Teilakte aufgespalten mit der Folge, daß jedes Druckerzeugnis oder jeder selbständige Teil davon für die Verjährung sein eigenes rechtliches Schicksal haben muß (BGHSt. 27, 18, 20f), und zwar auch bezüglich der Betätigung der jeweils Beteiligten (BGHSt. 25,347,354). Keineswegs beginnt daher die Verjährung der gesamten fortgesetzten Tat einheitlich mit dem ersten Teilakt (so aber Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 4 Anm. VII 2), die fortgesetzte Tat ist vielmehr bzgl. der Bestimmung der Verjährung in ihre Einzeltaten aufzuspalten. Verbreitet der Täter hingegen sukzessive Werbematerial aus einem einzigen Vervielfältigungsprozeß, das er zum Zwecke der Verbreitung vorrätig hält, so beginnt die Verjährung mit dem ersten Verbreitungsakt (BGHSt. 25, 347; BGH J R 1987, 165 mit Anm. Bottke S. 167 f).

155

3. Die Strafe Die Tat ist ein Vergehen, § 12 Abs. 2 StGB. Sie kann mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden; im einzelnen zur Bemessung der Freiheitsstrafe: §§ 38, 39 StGB, zu der der Geldstrafe: § 40 StGB. - Hat der Täter sich durch die Tat bereichert oder zu bereichern versucht, so kann neben einer Freiheitsstrafe zusätzlich auf eine Geldstrafe erkannt werden, § 41 StGB. Die Vorschriften über Verfall und Einziehung, §§ 73 ff StGB, und über die Verhängung eines Berufsverbotes, § 70 StGB, finden Anwendung.

§ 5 Gattungsbezeichnungen; Bildwerbung (1) Die Verwendung von Namen, die im geschäftlichen Verkehre zur Benennung gewisser Waren oder gewerblicher Leistungen dienen, ohne deren Herkunft bezeichnen zu sollen, fällt nicht unter die Vorschriften der §§ 3, 4. (2) Im Sinne der Vorschriften der §§ 3, 4 sind den dort bezeichneten Angaben bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen gleichzuachten, die darauf berechnet und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen. 1

Die Vorschrift ist lettre morte 1 : Sie enthält eine überflüssige, teils eher mißverständliche, jedenfalls aber unvollständige Erläuterung der Bedeutung von Gattungsbezeichnungen und bildlichen Darstellungen als Angaben iS von §§ 3 und 4. 2 Dazu, daß Namen von Personen, Unternehmen, Orten, Gegenden usw., die rein sprachlich betrachtet auf eine bestimmte Herkunft hindeuten, in Wahrheit jedoch nach Auffassung des Verkehrs heute Gattungsbezeichnungen darstellen, selbstverständlich keinen Schutz als Herkunftsangaben genießen (Bedeutungssinn des § 5 Abs. 1), s. bereits § 3 Rdn. 560 ff sowie 656. Dazu, daß der Begriff der Angabe iS von § 3 ua auch bildliche Darstellungen sowie sonstige den Eindruck sinnfälliger Gedankenäußerung vermittelnde Werbeakte umfaßt (Bedeutungssinn des § 5 Abs. 2), s. bereits § 3 Rdn. 90.

1

Allg. M.; s. nur Baumbach/Hefermebl S S Rdn. 1 sowie ν. Gamm UWG $ 5 Anm. 1. Stand: 1. 7. 1992 - Walter F. Lindacher

(354)

Alphabetische Übersicht

§ 6

§ 6 Konkurswarenverkauf (1) Wird in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, der Verkauf von Waren angekündigt, die aus einer Konkursmasse stammen, aber nicht mehr zum Bestände der Konkursmasse gehören, so ist dabei jede Bezugnahme auf die Herkunft der Waren aus einer Konkursmasse verboten. (2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen Absatz 1 in der Ankündigung von Waren auf deren Herkunft aus einer Konkursmasse Bezug nimmt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Deutsche M a r k geahndet werden. Übersicht I. Entstehungsgeschichte

Rdn. 1-2

IL Zweck und Bedeutung

3-4

ΠΙ. Voraussetzungen 5-17 1. Öffentliche Bekanntmachungen und Mitteilungen für einen größeren Personenkreis 5—9 2. Ankündigen 10 3. Verbot jeder Bezugnahme 11 4. Waren aus einer Konkursmasse . . 12 — 14 5. Nicht mehr zur Konkursmasse gehörig 15

6. Verkauf

Rdn. 16-17

IV. Einzelfälle zum Anwendungsbereich der Vorschrift 18-24 1. Erlaubte Ankündigungen 18-20 2. Unzulässige Ankündigungen . . . . 21 — 22 3. Irreführende Ankündigungen. . . . 2 3 — 24 V. Verhältnis zu anderen Bestimmungen VI. Zivilrechtliche Ansprüche

25 26 - 28

VII. Ahndung als Ordnungswidrigkeit . . . 2 9 - 3 0

Alphabetische Übersicht Abstrakter Gefährdungstatbestand 3 Abgesonderte Befriedigung 13 Abwendung des Konkursverfahrens 19 Aktivlegitimation 26 Ankündigen 10 Auskunftsanspruch 27 Ausländische Konkursware 14 Aussonderungsrecht 13, 20 Bedeutung der Vorschrift 4 Beendigung des Konkursverfahrens 22 Beseitigungsanspruch 26 Bezugnahme 11 Bußgeld 12

Konkurrenzen 25 Konkursware 3, 12, 13, 15, 24 Mitteilungen für einen größeren Personenkreis 5, 7, 9, 10 Mittelbare Bezugnahme 11 öffentliche Bekanntmachungen 5, 6, 9, 10 Ordnungswidrigkeit 2, 29 Prozeßführungsbefugnis 26 Sicherungsübereignete Gegenstände 13 Strafantrag 30

Eigentumslage 14, 20 Einzelverkaufsgespräch 8, 12 Entstehungsgeschichte 1

Täterschaft 17, 29 Tausch 16

Gefährdungstatbestand 3 Gepfändete Waren 13

Umgehungsversuche 11 Unterlassungsanspruch 26 Unpfändbare Gegenstände 13

Irreführende Ankündigungen 23 Kenntnisnahme der Ankündigung 9 Klagebefugnis 26 (355)

Verbot jeder Bezugnahme 11 Verfügungsbefugnis des Konkursverwalters 14, 21 Henning Piper

Konkurswarenverkauf

Sé

Verkauf 16 Verkauf durch Vergleichsverwalter 24 Verkehrsauffassung 3, 11 Veröffentlichungsbefugnis 28 Verpfändete Gegenstände 13, 22 Verschulden 26, 27 Versteigerungen 16

Versuch 29 Wahrheitsgemäße Angaben 11 Wettbewerbsrechtlicher Warenbegriff 12 Zugehörigkeit zur Konkursmasse 15, 20 Zwangsvergleich 16

Literatur Callmann Der unlautere Wettbewerb, 2. Aufl. 1932; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann Strafrechtliche Nebengesetze; v. Godin Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1974; Kamin/Schweitzer-Faust Kommentar zu den Verkaufsveranstaltungen im Handel, 3. Aufl. 1978; Kamin Die Verkaufsveranstaltungen im Handel, 4. Aufl. 1981; Rosenthal!Leffmann Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 9. Aufl. 1969; Tetzner Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 1957.

I. Entstehungsgeschichte 1

Das a m 1. Juli 1896 in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. M a i 1 8 9 6 1 verbot in seinem § 1 unrichtige Angaben über den Anlaß oder den Z w e c k des Verkaufs. Diese Vorschrift erwies sich aber für die schon immer publikumswirksame Ankündigung des Verkaufs von Waren aus einer Konkursmasse als zu eng. N a c h ihr hatte zwar das Reichsgericht die Bezeichnung von Waren als Konkurswaren beanstandet, wenn diese der Verfügung des Konkursverwalters nicht mehr unterstanden hatten 2 . Nicht erfaßt waren aber Fälle, in denen der Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem Konkurs — ohne selbst unrichtig zu sein — einen sachlich nicht gerechtfertigten Kaufanreiz auf die angesprochenen Käuferkreise ausübte. Dies führte dazu, daß sich im Z u g e der Beratungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. Juni 1 9 0 9 3 die Auffassung durchsetzte, daß es erforderlich sei, jeglichen Hinweis auf die Herkunft von Waren aus einem Konkurs zu unterbinden, wenn diese nicht mehr zur Konkursmasse gehören und ein Zwischenerwerb stattgefunden hatte 4 . Dies fand seinen Niederschlag in § 6 des Gesetzes, dessen Absatz 1 seit seinem Inkrafttreten bis heute unverändert geblieben ist.

2

Absatz 2 war ursprünglich Straftatbestand (Übertretung). Er ist nunmehr durch Art. 139 Nr. 2 E G S t G B 5 — als Ordnungswidrigkeit gefaßt worden. Dafür war — wie bei den meisten Übertretungen aus dem Bereich des Strafrechts und Nebenstrafrechts — die Erwägung maßgebend, daß § 6 U W G nach seinem Unrechtsgehalt nicht als kriminelles Tun bewertet werden sollte 6 .

II. Zweck und Bedeutung 3

§ 6 enthält einen besonderen abstrakten Gefährdungstatbestand für bestimmte Fälle der Ankündigung von Konkurswarenverkäufen, bei denen erfahrungsgemäß die Gefahr

1 2 3

4

RGBl. 1896 S. 145. Vgl. RGSt. 45, 41, 43. RGBl. 1909 S. 499, in Kraft getreten am 1. Oktober 1909 (S 30 Abs. 1). Drucksachen des Reichstages, 12. Legislatur-Periode, I. Session 1907/1909, Nr. 1109, Gesetzesbegründung S. 14; Nr. 1390, Kommissionsbericht,

5

6

Drucksachenseite 8441, 8442; vgl. RGSt. 45, 41, 42 f. Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974, BGBl. I S. 469, 573, in Kraft getreten am 1. Januar 1975. BR-Drucks. 111/73, Gesetzesbegründung S. 194.

Stand: 1. 7. 1992

(356)

III. Voraussetzungen

§6

besteht, daß das Publikum bei seinen Kaufentschlüssen einem unzutreffenden Eindruck unterliegt. Ziel der Regelung ist es, Ankündigungen des Verkaufs solcher Waren zu verhindern, die nicht mehr zur Masse gehören, sondern nach Veräußerung durch den Konkursverwalter aus zweiter und dritter Hand angeboten werden. Damit ist — über § 3 hinaus — bezweckt, eine Irreführung zu unterbinden, die sich aus der für Ankündigungen dieser Art typischen Eignung zur Täuschung und zu unsachlichen Verlockungen ergibt7. Hinter dem Verkauf von Konkurswaren steht der Zwang zur Räumung des Lagers und zur raschen Liquidation der Warenbestände des Gemeinschuldners. Dementsprechend rechnet der Verkehr bei einem Angebot solcher Ware mit einer besonders günstigen Preisstellung und nicht mit der Einschaltung von Konkurswarenaufkäufern oder sonstigen Zwischenhändlern, deren Gewinnspanne den erwarteten Preisvorteil entfallen läßt oder doch mindert. Denn Konkursware ist für den Verkehr eine Ware, die bei einer Masseliquidation veräußert wird, nicht aber eine solche, die irgendwann einmal zu einer Konkursmasse gehört hat (Kohler, Der unlautere Wettbewerb, S. 211). Wird der Verkehr darüber getäuscht, greift an sich bereits § 3 ein. § 6 regelt darüber hinaus den weiteren - nach § 3 nicht zu beanstandenden - Fall, daß der Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einer Konkursmasse mit der zutreffenden Erklärung verbunden wird, die Ware werde von einem Zwischenhändler angeboten, der seinerseits aus der Masse erworben habe. § 6 verbietet damit auch wahre Angaben. Grund dafür ist die suggestive, publikumswirksame Anziehungskraft des Gebrauchs der Bezeichnung „Konkursware", die häufig einen sachlich nicht gerechtfertigten Kaufanreiz auf das Publikum auslöst, dem auch durch klarstellende Hinweise nicht hinreichend vorgebeugt werden kann. Die wettbewerbsrechtliche Bedeutung der Vorschrift liegt danach im Schutz der 4 Verbraucher vor Irreführung und der Mitbewerber vor einer Beeinträchtigung durch Verkäufe von Konkurswaren, die in Wirklichkeit, weil längst aus der Masse ausgeschieden, keine mehr sind. In der gerichtlichen Praxis8 spielen Verstöße gegen § 6 quantitativ allerdings eine eher untergeordnete Rolle. Dies sollte aber nicht über die tatsächliche Bedeutung der Vorschrift hinwegtäuschen, deren Klarheit und Stringenz bereits im Vorfeld gerichtlicher Auseinandersetzungen einem unzulässigen Werbeverhalten wirksam vorbeugt.

III. Voraussetzungen 1. öffentliche Bekanntmachungen, Mitteilungen für einen größeren Personenkreis Die Tatbestandsmerkmale „Öffentliche Bekanntmachungen" und „Mitteilungen, die 5 für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind", entsprechen den gleichlautenden Begriffen der §§ 4, 6 d und 6 e 9 . öffentliche Bekanntmachungen wenden sich an eine nicht erkennbar miteinander 6 verbundene Vielzahl von Personen10, d.h. an jederman (Anzeigenwerbung, Reklameanschläge, Prospekte, Werbefunk und -fernsehen, aber auch Aufdrucke auf Geschäftsbögen, auf der Warenverpackung oder auf der Ware selbst). Mitteilungen für einen größeren Personenkreis richten sich ebenfalls an die öffent- 7 lichkeit, aber nicht wie öffentliche Bekanntmachungen an die Allgemeinheit schlechtDrucksachen des Reichstags und Kommissionsberieht Fn. 4. » Vgl. RGSt. 38, 369; 45, 41; 47, 117; KG J W 1927, 159; KG ZZP 54, 132; LG Essen WRP 1978, 244. 7

(357)

9 10

S. die dortigen Anmerkungen. RGSt. 38, 202, 203.

H e n n i n g Piper

§6

Konkurswarenverkauf

hin. Gemeint sind Mitteilungen an eine nicht im voraus bestimmte Mehrzahl von Personen oder Personengruppen11. Mitteilungen an kleinere geschlossene Personengruppen scheiden danach aus, aber nicht Mitteilungen an Großvereine mit Tausenden von Mitgliedern, bei denen mit einer Weitergabe nach außen zu rechnen ist 12 , und auch nicht Mitteilungen an Personenkreise, bei denen — wie bei der Übersendung von Prospekten an Groß- oder Einzelhändler — die Weitergabe an eine unbegrenzte Vielzahl von Empfängern in Betracht kommt 13 . 8

Einzelgespräche mit den Kunden werden danach im allgemeinen von § 6 nicht erfaßt; sie sind regelmäßig nicht zur Weitergabe an die Öffentlichkeit bestimmt. In Betracht kommt insoweit allein § 3.

9

Unerheblich ist, ob die Bekanntmachungen (Mitteilungen) von den Adressaten zur Kenntnis genommen werden oder ob es sich um schriftliche oder mündliche Erklärungen handelt, wenn sich diese an die Allgemeinheit oder an einen größeren Personenkreis richten. Eine gleichzeitige Bekanntgabe von Mitteilungen ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn sie einer größeren Zahl von Empfängern nacheinander zugehen. Auf eine völlige Übereinstimmung des Wortlauts kommt es dabei nicht an. Entscheidend ist die Wiederholung einer bestimmten nach Sinn und Inhalt gleichbleibenden Behauptung 14 . 2. Ankündigen

10

Der Begriff des Ankündigens betrifft jeden Hinweis auf den Bezug von Waren. Er korrespondiert — insoweit ohne sachlichen Unterschied - mit dem des Angabenmachens in den §§ 3 und 4. Zu unterscheiden ist er aber vom Begriff der Angaben im Sinne dieser Bestimmungen, der auch Einzelgespräche mit Kunden erfaßt (Rdn. 8) und damit weiterreicht als die Tatbestandsmerkmale „Bekanntmachungen" und „Mitteilungen" im Sinne des § 6 15 . 3. Verbot jeder Bezugnahme

11

Unzulässig ist nach § 6 jeder Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einer Konkursmasse, wenn sie nicht mehr zu dieser gehört (Rdn. 3). Auch die wahrheitsgemäße und unübersehbare Erläuterung, daß es sich nicht um eine unmittelbare Abveräußerung aus der Masse, sondern um einen Verkauf aus zweiter oder dritter Hand handelt, macht die Werbung nicht zulässig. Erlaubt ist die Verwendung der Bezeichnung „Konkursmasse" nur dann, wenn die Ware noch zur Masse gehört. Damit soll allen Umgehungsversuchen entgegengewirkt werden 16 . Auf die Wortwahl kommt es nicht an. Entscheidend ist der Sinn, den der Verkehr der Ankündigung beilegt. Verboten sind daher nicht nur Angebote, die Waren „aus einer Konkursmasse", „aus einer Liquidationsmasse" oder „zu Konkurspreisen" zum Verkauf stellen, sondern

» RG GRUR 1912, 2S8. 12 RG GRUR 1927, 486, 488. 13 Vgl. OLG München GRUR 1955, 48, 49; Baumbach/Hefermehl $ 4 Rdn. 3 ff; v. Gamm Kap. 38 Rdn. 6. » BGHSt. 24, 272, 274 - Vorführgeräte = GRUR 1972, 479, 480 m. Anm. Harmsen.

15

16

Vgl. Baumbach !Hefermehl 6 Rdn. 4; v. Gamm Kap. 40 Rdn. 3; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann §6 Anm. 2; Kamin, 4. Aufl., Rdn. 197. RGSt. 47, 117, 118.

Stand: 1. 7 . 1 9 9 2

(358)

III. Voraussetzungen

§6

auch alle mittelbaren Hinweise wie die Nennung des Namens des Konkursschuldners, wenn der Verkehr daraus auf die Herkunft der Ware aus einer Konkursmasse schließt17. 4. Waren aus einer Konkursmasse Der wettbewerbsrechtliche Warenbegriff, wie er (auch) § 6 zugrunde liegt, geht über 12 den handelsrechtlichen und warenzeichenrechtlichen Warenbegriff hinaus (vgl. § 2 und die dortigen Erläuterungen). Er schließt alle Gegenstände des Geschäftsverkehrs ein, ist aber nicht auf bewegliche Sachen (Waren) beschränkt, sondern umfaßt auch andere Gegenstände wie Grundstücke, Eigentumswohnungen, Wertpapiere, Gebrauchs- und Geschmacksmuster, Lizenzen und sonstige Rechte. Waren in diesem Sinne stammen aus einer Konkursmasse, wenn sie nach den 13 Bestimmungen der Konkursordnung zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens zur Konkursmasse gehören (§§ 1, 2 KO) oder durch Rechtsgeschäfte des Konkursverwalters — auch im Rahmen der Geschäftsfortführung — (§§ 17 ff KO) oder durch Anfechtung (§§ 29 ff KO) zur Masse hinzuerworben werden. Dazu gehören auch Waren, an denen wie bei gepfändeten, verpfändeten oder zur Sicherung übereigneten Gegenständen ein Recht auf abgesonderte Befriedigung besteht (§§ 4, 47 ff KO)18, dagegen nicht der Zwangsvollstreckung entzogene unpfändbare Sachen (§ 1 KO) und nicht Waren, die ausgesondert werden können, also nicht zur Masse gehören (§§ 43 ff KO). Zur Konkursmasse in diesem Sinne zählt eine Ware ferner nur dann, wenn sie der 14 rechtlichen und tatsächlichen Verfügungsbefugnis des Konkursverwalters unterliegt und von diesem entsprechend behandelt wird. Auf die Eigentumsverhältnisse kommt es nicht entscheidend an 1 '. Auch Ware aus einer ausländischen Konkursmasse fällt — wegen der insoweit gleichen Interessenlage (Rdn. 3, 4) — unter § 6. 5. Nicht mehr zur Konkursmasse gehörig Eine Ware gehört im Sinne des § 6 nicht zur Konkursmasse, wenn der Konkurs ver- 15 waiter nicht mehr über sie verfügen kann oder darf und sie damit aus der Masse ausgeschieden ist20. Von „Konkursmasse" kann ferner dann nicht mehr gesprochen werden, wenn der Konkurs beendet ist. Unerheblich ist, daß die Ware irgendwann einmal Konkursmasse war. Maßgebend ist allein, daß sie als solche zum Zwecke der Verwertung der Masse zum Verkauf gestellt wird. Entscheidend für die Frage der Zugehörigkeit zur Konkursmasse ist in zeitlicher Hinsicht der Zeitpunkt der Verkaufsankündigung. Diese muß bei Verkauf der Ware noch zutreffen. Ist das nicht der Fall, darf der Verkauf nicht stattfinden21.

17

Allg. M „ RGSt. 38, 369, 370; 45, 41; LG Essen WRP 1978, 244; Baumbach/Hefermehl $ 6 Rdn. 6; v. Gamm Kap. 40 Rdn. 5; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann $ 6 Anm. 4; Kamin, 4. Aufl., Rdn. 197; v. Goditi $ 6 Anm. 3; Callmann $ 6 Rdn. 9. Wegen der Ankündigung eines Verkaufs zur Abwendung des Konkurses s. Rdn. 19.

(359)

'» RGZ 124, 73, 75. >» KG Z Z P 54, 132, 133; v. Godin $ 6 Anm. 2; Rosenthal/Leffmann S 6 Rdn. 5; Callmann § 6 Rdn. 7; Kamin, 4. Aufl., Rdn. 196. 20 RGSt. 45, 41,43; KG ZZP 54, 132,133; Baumbach/ Hefermehl S 6 Rdn. 7; Kamin, 4. Aufl., Rdn. 196. 21 RGSt. 45, 41, 45; Baumbach/Hefermehl $ 6 Rdn. 7.

Henning Piper

§6

Konkurswarenverkauf

6. Verkauf 16

Verkauf im Sinne von § 6 ist jede entgeltliche Veräußerung. Der Begriff ist im weitesten Sinne zu verstehen. Freihändige Veräußerungen fallen ebenso darunter wie Zwangsversteigerungen, freiwillige Versteigerungen, Tausch und alle Ausverkäufe22.

17

Wer veräußert, ist ohne Belang. Täter kann jeder sein; der Private, der die Masse oder Ware aus ihr erworben hat, der Gerichtsvollzieher, der sie versteigert, auch der Konkursverwalter, wenn er Ware nach Ausscheiden aus der Masse, etwa im Auftrag eines Erwerbers, veräußert 23 .

IV. Einzelfragen zum Anwendungsbereich der Vorschrift 1. Erlaubte Ankündigungen 18

Aus dem Umkehrschluß aus § 6 ergibt sich, daß gegen die Zulässigkeit der Ankündigungen von Verkäufen von Massegegenständen durch den Konkursverwalter keine Bedenken bestehen, auch nicht bei Veräußerungen durch Versteigerungen oder sonstige Dritte, die im Auftrag des Konkursverwalters und für Rechnung der Masse Konkurswaren verkaufen 24 .

19

Grundsätzlich zulässig sind auch Verkaufsankündigungen zur Abwendung des Konkurses, da es sich bei den zum Verkauf gestellten Waren nicht um Konkurswaren handelt 25 . Je nach der Art der Werbung kommt aber in diesen Fällen ein Verstoß gegen § 3 (Irreführung) oder § 7 Abs. 1 (unzulässige Sonderveranstaltung) in Frage.

20

Maßgebend für die Zugehörigkeit zur Konkursmasse im Sinne des § 6 ist u. a. die rechtliche und tatsächliche Verfügungsbefugnis des Konkursverwalters und die Behandlung der Sache durch ihn. Nicht entscheidend ist die Eigentumslage (Rdn. 14). Veräußert der Konkursverwalter eine Sache in Unkenntnis des Bestehens des Eigentumsvorbehalts eines aussonderungsberechtigten Dritten für Rechnung der Masse, ist § 6 UWG nach seinem Sinn und Zweck nicht verletzt, da sich in diesem Fall die Veräußerung für alle Beteiligten nicht vom Verkauf einer auch rechtlich zur Konkursmasse gehörenden Ware unterscheidet26. 2. Unzulässige Ankündigungen

21

Hierzu zählen Verkaufsankündigungen durch den Konkursverwalter nach Veräußerung von Konkursware im Auftrag des Erwerbers (ζ. B. nach en-bloc-Verkauf der Masse mit der Verpflichtung des Konkursverwalters zur Ankündigung und Durchführung des Verkaufs) 27 oder nach Aufgabe der Verfügungsbefugnis (Konkursverwalter gibt Konkursware einem Dritten in Kommission). Unzulässig ist weiter die Werbung für Konkurswaren, wenn es sich dabei um Kommissionsware handelt, die im Eigentum eines Dritten (etwa eines Kommittenten) steht 28 .

22

Durch § 6 verboten sind auch Ankündigungen von Konkurswarenverkäufen nach Zustandekommen eines Zwangsvergleichs (§§ 173 ff KO) und nach sonstiger Beendi22

23

Allg. M., RGSt. 45, 41, 42; 47, 117, 118; KG JW 1927, 1596, 1597; Rosenthal/Leffmann 5 6 Rdn. 7; Erbs/Kohlhaas/Fubrmann S 6 Anm. 3; Baumbacb/ Hefermehl $ 6 Rdn. 5. Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann S 6 Anm. 3; v. Codin S 6 Anm. 6; Callmann $ 6 Rdn. 7 a. E.

24 25 26 27 28

Tetzner § 6 Rdn. J ; Rosenthal!Leffmann Callmann S « Ebenso Baumbach/Hefermekl scheid WuW 1953, 527.

§ 7 Rdn. 28; Hab-

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III. Verbotene Sonderveranstaltungen

§7

489, 490). - Im übrigen gelten für Verkaufswerbungen im Reisegewerbe die gleichen Regeln wie im stationären Einzelhandel. Der Reisegewerbetreibende darf deshalb beim Publikum nicht den Eindruck hervorrufen, er biete eine einmalige, nicht so schnell wiederkehrende Einkaufsgelegenheit. Als unzulässig wird die Häufung der bei Verkaufsveranstaltungen gebräuchlichen Schlagworte wie „Restposten aus Uberproduktion", „auslaufende Muster" und „zum Teil mit kleinen Fehlern" zusammen mit auffallend günstigen Preisangaben anzusehen sein, ebenso die Werbung „Einmaliger Werbeverkauf — nur zwei Tage — Jetzt zugreifen" oder „Achtung Hausfrauen — Einmaliger Sonderverkauf von Strickwolle zu den Sommerpreisen direkt ab Spinnerei" (Bay. ObLG GRUR 1954, 276) oder die Ankündigung „Restposten wegen Aufgabe der Artikel weit unter Preis"; „Nützen Sie diese einmalige Gelegenheit" (BVerwG GRUR 1958, 200) oder die Werbung „Im Auftrag eines Treuhänders verkaufen wir aus einer Betriebsauflösung in der gesamten Bundesrepublik ... Teilweise tolle Sonderangebote", wenn das gesamte Warenangebot als besonders preisgünstige Kaufgelegenheit dargestellt wird (OLG Karlsruhe WRP 1987, 44, 45). Als Ankündigung einer nach § 7 Abs. 1 unzulässigen Sonderveranstaltung wurde die Ankündigung einer zeitlich befristeten Verkaufsveranstaltung in einem SB-Warenhaus beurteilt, welche den Charakter einer Veranstaltung eines Wandergewerbetreibenden nicht erkennen läßt (BGH GRUR 1989, 612, 613 — Nur wenige Tage im SB-Warenhaus). m) Saisonangebote. Saisonpreise für Waren, deren Nachfrage typischerweise saison- 7 0 bedingt schwankt, werden in der Regel vom Verkehr nicht als Hinweise befristeter Kaufvorteile verstanden. Saisonpreise für Heizöl und Kohle, für Markisen (OLG Köln WRP 1975, 745, 746), für Pelze 167 und Skier entsprechen kaufmännischer Vernunft, auch wenn sie nicht branchenüblich sind. Nach Auffassung des BGH (GRUR 1982, 56, 58 — Sommerpreis) sieht das Publikum in der Werbung „Jetzt zum herabgesetzten Sommerpreis" ausschließlich für Lamahaarmäntel in sog. Stehflorqualität grundsätzlich keine Sonderveranstaltung, sondern die Mitteilung einer für diesen Artikel im Sommer regelmäßig erfolgenden, wirtschaftlich naheliegenden Preisherabsetzung für mehrere Monate, jedenfalls dann, wenn nicht durch eine übersteigerte Form der Werbung der Eindruck einer einmaligen, besonderen Kaufgelegenheit erweckt wird. Saisonal bedingte Umsatzschwankungen bei Motorrädern haben bislang wohl noch nicht zu der allgemeinen Verkehrsauffassung geführt, für Motorräder gehöre die Werbung mit „Winterpreisen" zum regelmäßigen Geschäftsverkehr 168 . Das OLG München (WRP 1969, 425 — zweifelhaft) hat „Winterpreise für Fotoarbeiten" zugelassen, das OLG Frankfurt (WRP 1985, 220) die Werbung für „Surfbretter", wenn mit der Werbung nicht schon im September begonnen wird und nicht durch die besondere Gestaltung im Einzelfall der Eindruck einer Sonderveranstaltung entsteht. Der Verkehr ist daran gewöhnt, daß vor allem im Reise- und Beherbergungsgewerbe, aber auch im Handel mit gebrauchten Kraftfahrzeugen, starke saisonbedingte Angebote gemacht werden. Hier handelt es sich um vernünftige, in den normalen Geschäftsbetrieb fallende Entwicklungen 169 . Unzulässig sind hingegen Saisonpreis-Werbungen, wenn durch die besondere Art 71 der Werbung der Eindruck der Einmaligkeit und der unwiederbringlich günstigen 167

168

(47)

BGH GRUR 1982, 56, 57 - Sommerpreise für Pelze-, vgl. ferner BGH GRUR 1981, 284, 286 Pelz-Festival; GA 1/1976, WRP 1982,297 (Sommerpreise für Pelze). OLG Hamm WRP 1982, 425; Aufhebung durch

169

BGH GRUR 1984, 664, 665 - Winterpreis, zur weiteren Sachaufklärung; a.A. KG WRP 1983, 342. Vgl. dazu BGH GRUR 1984, 664, 665 - Winterprets.

Bernhard Jestaedt

§7

Sonderveranstaltungen

Kaufgelegenheit erweckt wird; unzulässig sind auch Saisonangebote für Artikel, die in nicht saisonabhängigen Branchen angeboten werden. Als unerlaubt wurden daher die Ankündigung und Gewährung kurz befristeter „Vorsaison-Preise" für Farbfilme durch ein Versandhaus angesehen (BGH GRUR 1975, 144 - Vorsaisonpreis), für Textilien durch Einzelhandelsunternehmen (OLG Stuttgart GRUR 1978, 538) 1 7 0 , „SommerAngebote" für Büro- und Schreibmaschinen (OLG Düsseldorf GRUR 1962, 321, 322), „Sommerpreise" für Polstermöbel (LG Kempten WRP 1986, 246), für Kachelöfen und Kachelkamine (OLG Stuttgart WRP 1986, 433, 434), für Grabmäler (OLG Karlsruhe WRP 1983, 371, 372), „Sommerzeit ist Teppichbodenzeit — Bodenbelag- und Tapetenzeit" (OLG München WRP 1978, 473, 474), „Sommerpreise" für Schmuck (LG Frankfurt WRP 1978, 565), „Sommerkredite" im Kraftfahrzeug-Einzelhandel (OLG Hamm WRP 1980, 218, 219), „Winter-Sonder-Preis" für Kaminöfen (OLG Köln GRUR 1988, 148, 150 — Kaminöfen), „Frühlings-Sonderangebote" für Teppichboden, Tapeten, Gardinen usw. (OLG Koblenz WRP 1981, 408), eine Gemeinschaftsaktion von KfzElektrowerkstätten unter der Bezeichnung „Große Frühjahrsaktion" mit der Angabe „Jetzt Geld sparen" (KG GRUR 1979, 252), ein Werbeinserat vom 31. 12., in dem für den Jahresbeginn mit einem „Riesenwirbel mit sämtlicher Winterware" geworben wird, weil die Werbung eine unzulässige Sonderveranstaltung und zugleich einen vorweggenommenen Winterschlußverkauf darstelle (OLG Oldenburg WRP 1977, 666). Als unzulässig wurden ferner beurteilt: die blickfangmäßige Herausstellung der Worte „neueste Frühjahrskollektion ... um 50% reduziert" in einer Zeitungsanzeige Ende Februar (OLG München GRUR 1989, 622 — Sonderpostenmarkt)·, die Werbeaussage „Zum Saisonende: 1000 Teile Gartenmöbel stark reduziert!" und „Gartenmöbel zum Saisonende radikal reduziert!"; mit dieser wird eine unzulässige Sonderveranstaltung angekündigt, weil der Eindruck eines Schlußverkaufs und damit einer Unterbrechung des regelmäßigen Geschäftsverkehrs hervorgerufen wird; dies gilt nicht, wenn auf diese Weise nur einzelne Gartenmöbel beworben und angeboten werden (OLG Hamburg GRUR 1989, 531, 532 Gartenmöbel). 72

n) Tages-, Wochen- und Monatsangebote. Eine kalendermäßig bestimmte Angebotsdauer ist meist geeignet, den Eindruck zu erwecken, daß die angekündigte Verkaufsveranstaltung mit besonderen Einkaufs- und Preisvorteilen durchgeführt wird und daß es sich um eine einmalige, nur kurz andauernde Kaufgelegenheit handelt, die man nicht verpassen dürfe. In der Rechtsprechung gibt es zahlreiche Beispiele für derartige zeitliche Befristungen:

73

Befristung nach Tagen: „Schräger Dienstag" (BGH GRUR 1975, 491, 492 - Schräger Dienstag)·, „Sonderpreis nur von ... bis ..." (BGH GRUR 1983, 186 — Wiederholte Unterwerfung Z)171; „Nur drei Tage, am ..., verkaufen wir zu sensationellen Preisen" (OLG Celle WRP 1983, 409); anders aber im Wandergewerbe: „Teppiche ... 10Millionen-DM Raritäten für Kenner, Liebhaber, Sammler in unserer OrientteppichSonderveranstaltung vom 15. 5. bis 26. 5. im Schützenhaus" (OLG Karlsruhe WRP 1984, 100, 101); „Super-Sonderangebote zum langen Samstag" (OLG München WRP 1972, 95); „Mo-Di-Mi-Preise" (OLG Stuttgart WRP 1972, 283); „Tag der offenen Tür — heute, morgen, übermorgen ... jetzt noch günstigere Preise ... beste Qualitäten zu noch nie dagewesenen Sonderposten" (OLG Frankfurt WRP 1978, 220, 221); „Feiertagspreis" (OLG Hamm WRP 1980, 572, 573); „Nicht vergessen, heute und morgen ... Auto-Treff '85 ... 84er Modelle zu Sonderpreisen" (KG WRP 1986, 272, 170

Dazu kritisch Littau WRP 1978, 748 (Anmerkung).

' 7 1 Vgl. auch OLG Hamburg WRP 1972, 582.

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(48)

III. Verbotene Sonderveranstaltungen

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273); „Superaktion am langen Samstag" (OLG Karlsruhe WRP 1988, 704; auch O L G München W R P 1972, 95); „Samstag HOSENTAG - jede Hose 20% billiger" (LG Koblenz W R P 1981, 355); „Tag der Gelegenheiten - Sonnabend 4. 2., 1 0 - 1 6 Uhr Supergünstige, fabrikneue CIVIC, . . . " (LG Berlin WRP 1984, 652); „Langer Samstag Familieneinkauftag" (LG Düsseldorf W R P 1975, 378, 379); „Extra-Angebote zum langen Samstag" (LG Kassel W R P 1986, 246, 247). Befristung nach Wochen: Werbewochen sind in vielfacher Ausgestaltung vor allem 7 4 im Lebensmittel-Einzelhandel üblich. Sie beziehen sich regelmäßig auf Warenangebote, die durch ihre Gattung oder Herkunft oder durch bestimmte Regionen und Länder abgegrenzt sind 1 7 2 , wie etwa „Deutsche Weinwoche" oder „Italienische Woche". Solche Werbewochen sieht der Verkehr inzwischen in der Regel nicht mehr als Unterbrechung des üblichen Geschäftsverkehrs an. Allerdings läßt sich dies nicht ohne weiteres auf andere Branchen übertragen. Die Rechtsprechung legt hier strenge Maßstäbe an und nimmt in anderen Branchen meist an, daß die Veranstaltungen außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs stattfinden 173 . Wird eine bestimmte Kamera als „Superangebot der Woche" beworben, versteht der Verkehr das Angebot dahin, es gelte nur für die Woche, in der es beworben wird. Der Verkehr ordnet demgemäß das Angebot nicht mehr dem regelmäßigen Geschäftsverkehr zu (OLG München W R P 1980, 580, 581). Gleiches gilt für die Ankündigung einer „98-Pfennig-Woche" für verschiedene Warenangebote eines Verbrauchermarktes (LG Frankfurt D W 1970, 34, 35), die Ankündigung „Kinder-Wochen bei A" im Zusammenhang mit dem Angebot von Lebensmitteln als den „guten Sachen, die Kindern Freude machen", wenn die Veranstaltung auf mehrere Wochen zeitlich begrenzt ist, eine bestimmte Personengruppe (Eltern und Kinder) umworben wird und wenn der Eindruck größerer Preisvorteile als bei üblichen Sonderangeboten hervorgerufen wird (OLG München G R U R 1979, 172), für eine „Werbewoche für Fassadenverkleidungen" (LG Essen WRP 1981, 68), „Bosch-Werbewoche" (OLG Hamburg G R U R 1982, 174, 175), das „Angebot der Woche" für einen in der Werbung näher beschriebenen Dekorationsstoff (OLG Köln GRUR 1983, 73), für die Werbeaussage „Jede Woche viele Preis-Hits" unter der Überschrift „Dauerniedrigpreis" (OLG Nürnberg W R P 1990, 775, 776). Hingegen wurden als zulässige Sonderangebote angesehen ein als „Tip der Woche" bezeichnetes Mantel-Angebot mit einem nicht als herausgestellt gekennzeichneten Preis (OLG Hamm WRP 1982, 281, 282) sowie das „Angebot der Woche" für zwei näher beschriebene gebrauchte Personenkraftwagen (OLG Hamm WRP 1982, 348, 349). Befristung nach Monaten: „Im Januar gibt es immer kleine Preise. Bei uns kosten 7 5 jetzt: . . . " Werbung eines Kaffeefilialisten für zwei Kaffee-Angebote (OLG Karlsruhe W R P 1974, 691, 693) 1 7 4 , „Angebot des Monats" für bestimmte Neuwagen (OLG Hamm WRP 1980, 428) 1 7 5 ; „Das Monatsangebot" für einen Bodenbelag zu Niedrigpreisen (OLG Hamburg WRP 1982, 230, 231) 1 7 6 . Die Werbung „Die Brille des Monats. Zarte Eleganz im hochmodernen Randlos-Design: Bei Optik — A. jetzt ohne Zuzahlung auf Rezept!" sieht der Verkehr hingegen nicht als Unterbrechung des regelmäßigen Geschäftsverkehrs an (OLG Hamburg G R U R 1985, 226).

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OLG München WRP 1978, 398, 399 („Deutsche Weinwerbewoche"); OLG Hamm WRP 1979, 739, 740 („Große Weinwoche bis 7.10. 1978"). BGH GRUR 1982, 56, 57 - Sommerpreise für Pelze. Krit. dazu Kamin/Wilke VerkV Rdn. 30, unter Hin-

175 I7é

weis auf die Änderungen der Verbraucherauffassung bei befristeten Angeboten im LebensmittelEinzelhandel. Vgl. auch OLG München WRP 1987, 134. Dazu kritisch Kamin/Wilke VerkV Rdn. 17.

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Sonderveranstaltungen

76

o) Verkaufsbeginn. Die bloße Angabe eines bestimmten Verkaufsbeginns, etwa „Ab Montag, den . . . " enthält in der Regel keinen Hinweis auf die Dauer des Angebots. Sie ruft daher nicht den Eindruck einmaliger und besonderer Kaufvorteile hervor 1 7 7 . Das gilt vor allem bei solchen Ankündigungen im Wandergewerbe 1 7 8 .

77

p) Vorrat, Warenmenge. Die Ankündigung „Nur solange der Vorrat reicht" oder ähnliche Angaben werden als mengenmäßige Begrenzung des Warenangebots verstanden. Sie enthalten keine Befristung des Angebots 1 7 9 . Nichts anderes gilt für die bloße Angabe der Warenmenge 1 8 0 . Eine Befristung kann nur dann angenommen werden, wenn unabhängig von der Menge des Vorrats zusätzlich von vornherein die Dauer des Angebots unmittelbar oder mittelbar auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt wird 1 8 1 . Das kann der Fall sein, wenn nur relativ geringe Mengen angeboten werden und der Kunde dadurch zu einem übereilten Kauf verleitet wird. Es kommt allein darauf an, ob die Werbung beim angesprochenen Publikum den Eindruck zeitlicher Begrenzung erweckt. Hingegen spielt es keine Rolle, ob das Angebot tatsächlich zeitlich befristet ist oder nicht.

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q) Zeitgebundenheit aufgrund der Art der Werbung. Die Befristung und damit der zeitliche Druck kann sich auch aus der Art der Werbung für eine Verkaufsveranstaltung, insbesondere aus deren Inhalt und Aufmachung ergeben. Hier sind vielfältige Gestaltungen möglich. Der Verkehr entnimmt der Angabe „Großer Werbe-Verkauf" eine Befristung, weil er davon ausgeht, daß eine in dieser Weise angekündigte Verkaufsmaßnahme nur vorübergehend erfolgt (OLG Hamm W R P 1981, 124, 125). Gleiches gilt für „Riesen-Umbau-Sparvorteile", weil der Umbau im Einzelhandel in absehbarer Zeit beendet ist (LG Göttingen W R P 1976, 654), für „Sensationelle Sonderangebote" als „Trostpflaster" für „Unannehmlichkeiten" aufgrund eines Umbaus (OLG Celle W R P 1976, 511). „Probierpreise" sind der Sache nach bereits nicht von langer Dauer (BGH G R U R 1973, 658 - Probierpreis). Als zeitliche Befristung wurde angesehen, wenn ein Rundfunk-Einzelhändler ankündigt, er suche 200 gebrauchte Rundfunkgeräte und tausche diese beim Kauf eines neuen Gerätes gegen Anrechnung eines bestimmten Betrages (LG Köln G R U R 1954, 37) oder die Ankündigung eines Verkaufs „ab L K W " (OLG Düsseldorf W R P 1976, 250; O L G Hamm G R U R 1977, 502). Durch die Ankündigung eines „Flohmarktes" in Verbindung mit dem Hinweis „Wir bieten an! Flohmarktpreise" erweckt ein „großes Fachgeschäft" den Eindruck einer zeitlichen Begrenzung (OLG München G R U R 1990, 385 Flohmarkt).

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Ein Zeitdruck kann sich aus der Werbung mit einem begrenzten Warenvorrat ergeben. Unzulässig ist daher der Verkauf von Benzin unter Einstandspreis an der Tankstelle eines Verbrauchermarktes mit der Angabe „Höchstmenge pro PKW eine Tankfüllung" (jetzt nach § 6 d U W G unzulässig) und „solange der Vorrat reicht", wenn das Angebot den Eindruck der Einmaligkeit hervorruft (OLG Bremen W R P 1970, 314). Als unzulässig wurde eine Werbung mit „Preissensation Nr. 1 ... Wir schenken Ihnen ... für kurze Zeit" (BGH G R U R 1972, 125, 126 — Sonderveranstaltung III, mit Anm.

OLG Düsseldorf WRP 1970, 159. OLG Karlsruhe WRP 1979, 570, 571. BGH GRUR 1981, 279 - Nur drei Tage. Ebenso Kind SdV Rdn. 398. So OLG Hamm GRUR 1984, 68, 70: Verfrühtes 50Jahre Jubiläum. 301 LG Essen WRP 1988, 136: Jubiläumsverkauf nach 17 Jahren; OLG Hamm, Urt. v. 16.5.1991 2

300

4 U 16/91; gleicher Ansicht Baumbach/Hefermehl § 7 Rdn. 62; Kamin/Wilke VerkV Rdn. 95; Kind SdV Rdn. 400; Kamiah WRP 1970, 51, 52; Maier WRP 1967, 389, 390; Nordemann Rdn. 523 S. 253.

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(84)

VI. Jubiläumsverkäufe 25jährige Bestehen des Unternehmens an einem bestimmten Platz unabhängig von seiner Gründung keinen Jubiläumsverkauf 3 0 2 . Denn entscheidend für die Sperrfrist ist nicht das Bestehen eines bestimmten Geschäftslokals, sondern das Bestehen des Geschäftsbetriebs als selbständiges Unternehmen ( § 7 Abs. 3 Nr. 2 „Unternehmen"). H a t der Geschäftsbetrieb infolge irgendwelcher Umstände geruht, ist diese Z e i t bei der Berechnung der Sperrfrist auszuklammern, weil der Betrieb während dieser Zeit nicht bestanden hat. Unschädlich ist hingegen die Unterbrechung der Geschäftstätigkeit für kurze, insgesamt überschaubare Dauer, etwa wegen Umbaus oder wegen einer Brandschadenbeseitigung, weil in diesen Fällen das Unternehmen weiterbesteht 3 0 3 . Bei der Übernahme eines Geschäfts ist bei der Berechnung der Sperrfrist die Zeitspanne seit Gründung des übernommenen Unternehmens miteinzubeziehen 3 0 4 . Hingegen bleiben die Zeiten außer Betracht, in denen das Unternehmen vor seiner eigenen Gründung als rechtlich unselbständiger Teil eines anderen Unternehmens bestanden h a t 3 0 5 . Teilt dagegen ein Stammunternehmen Fabrikation und Handel oder auch verschiedene Handelszweige in mehrere rechtlich selbständige Unternehmen auf, so setzen alle die Tradition des Stammhauses fort. Für alle gilt daher bei der Berechnung der Sperrfrist das Gründungsdatum des Stammunternehmens 3 0 6 . Die Sperrfrist beginnt stets mit der Gründung des veranstaltenden Unternehmens 3 0 7 . Jede Mißachtung der Sperrfrist macht den Jubiläumsverkauf zu einer verbotenen Sonderveranstaltung nach § 7 Abs. 1. Zugleich verstößt die Verkaufsveranstaltung wegen des durch den Rechtsbruch erzielten nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprungs gegen § l 3 0 8 .

148

d) Dauer, Beginn und Umfang der Jubiläumsverkäufe. Die zulässige Dauer der nach § 7 Abs. 3 Nr. 2 zugelassenen Jubiläumsverkäufe beträgt wie bei den Abschnittsschlußverkäufen zwölf Werktage (wie bisher § 3 Abs. 4 S. 3 A O ) . Dazwischenliegende Sonnund Feiertage werden nicht mitgezählt, selbst wenn an diesen Tagen ausnahmsweise ein Verkauf gestattet ist (§ 105 e G e w O ) 3 0 9 . Aus der Gesetzesformulierung folgt nicht, d a ß ein Jubiläumsverkauf stets zwölf Werktage dauern muß. Es ist dem Kaufmann freigestellt, o b er aus Anlaß des Jahrestages der Gründung seines Unternehmens überhaupt einen Jubiläumsverkauf durchführen und o b er dabei die gesetzlich zulässige Höchstdauer von zwölf Werktagen ausnutzen will.

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D e r Jubiläumsverkauf braucht nicht, wie bisher in § 3 Abs. 4 S. 3 A O geregelt, in dem M o n a t beginnen, in den der Jubiläumstag fällt. § 7 Abs. 3 Nr. 2 hat die Regelung der A O nicht übernommen, so daß der Unternehmer, nun freier gestellt, in gewissen Grenzen den ihm günstigsten Zeitpunkt wählen kann. D a der Jubiläumsverkauf aber zur „Feier" des Bestehens des Unternehmens stattfindet, muß die Verkaufsveranstaltung in einem bestimmten zeitlichen Zusammenhang zu dem Gründungstag des Unternehmens stehen. Wie eng dieser Zusammenhang sein muß, wird von Fall zu Fall verschieden zu beantworten sein. J e d o c h wird die Verschiebung des Beginns des Jubiläumsverkaufs dort eine Grenze finden müssen, w o der zeitliche Abstand zwischen dem Gründungsjahrestag und dem Beginn des Jubiläumsverkaufs so groß ist, daß nach Auffassung des Verkehrs von einer „Feier" des Bestehens des Unternehmens keine

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302

303 304 305 306

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OLG Stuttgart WRP 1982, 548; vgl. auch v. Gamm Kap. 45 Rdn. 38. Ebenso Kamin/Wilke VerkV Rdn. 95. Zutreffend Maier WRP 1967, 389 ff. GA 7/1983, WRP 1984, 50. Ebenso GA 1/1985, WRP 1987, 409.

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Zum Anfangszeitpunkt bei einem 1936 von einem jüdischen Inhaber unter Zwang veräußerten Unternehmen vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 1448. Ebenso Baumbach/Hefermehl $ 7 Rdn. 59; LG Oldenburg WRP 1974, 54. So vorher ausdrücklich S 3 Abs. 4 S. 3 AO.

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Rede mehr sein kann. Angesichts der bisherigen Übung wird auch nach Wegfall des § 3 Abs. 4 S. 3 AO als Anhaltspunkt, nicht als starre Grenze, die Monatsfrist in Betracht kommen 3 1 0 , jedenfalls solange, wie sich die Gepflogenheiten nicht fortentwickeln. Angebracht erscheint eine eher großzügige Handhabung schon deshalb, weil dem Verkehr in der Regel weder der eigentliche Gründungstag eines Unternehmens bekannt ist noch sich in vielen Fällen der genaue Gründungstag oder M o n a t feststellen lassen 3 1 1 . Mit Recht hat deshalb das O L G Stuttgart ( N J W - R R 1988, 1448) im Falle eines 1936 unter Zwang veräußerten Unternehmens, bei dem der Gründungszeitpunkt nicht genau feststellbar war, ausgeführt, es komme weniger auf das Datum als auf die Einhaltung des 25-Jahre-Intervalls an. Der Unternehmer dürfe bei Unklarheiten deshalb das Gründungsdatum einmalig festsetzen. 151

Die Vorverlegung des Jubiläumsverkaufs ist unzulässig, weil nach § 7 Abs. 3 Nr. 2 solche Veranstaltungen nur „nach Ablauf von jeweils 25 J a h r e n " seit der Geschäftsgründung zugelassen sind. O b der Verkehr durch einen verfrühten Beginn irregeführt wird (§ 3), erscheint zweifelhaft, weil es dem Verkehr in der Regel gleichgültig sein wird, ob die Veranstaltung genau am Gründungsjahrestag beginnt. Eine Verlängerung der Veranstaltung ist nicht möglich. Vor Beginn des ersten Verkaufstages dürfen Bestellungen für die Jubiläumsangebote auch dann nicht entgegengenommen werden, wenn die Auslieferung der Waren erst während der Dauer der Veranstaltung erfolgt; denn Bestellungen gehören zum „Verkaufsvorgang". Dazu gehört auch die Abwicklung eines Kaufvertrages. Dabei kommt es auf die Absendung, nicht auf den Zugang der Waren beim Kunden an 3 1 2 . Im übrigen gelten hier die gleichen Grundsätze wie bei den Abschnittsschlußverkäufen (vgl. Rdn. 108 ff). Nach Abschluß der Verkaufsveranstaltung dürfen Waren nicht mehr als „Jubiläumswaren" angeboten oder verkauft werden. Wohl aber wird der Veranstalter auch nach Abschluß des Jubiläumsverkaufs nicht als verpflichtet angesehen werden können, die Preise, die während des Jubiläums galten, heraufzusetzen 313 . Allerdings muß er dafür Sorge tragen, daß der Verkehr aus der Beibehaltung der Preise nicht auf eine Verlängerung des Jubiläumsverkaufs schließt. Kündigt der Kaufmann nach Abschluß des Jubiläums an, er habe die vorteilhaften Waren nicht wieder im Preis heraufgesetzt, so handelt es sich um eine unzulässige Fortsetzung des Jubiläumsverkaufs, wenn ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs in der Ankündigung einen Zusammenhang zu dem vorausgegangenen Jubiläumsverkauf sieht (OLG Stuttgart BB 1969,1287). Ebenso ist eine Fortsetzung des Jubiläumsverkaufs anzunehmen, wenn in der Werbung vier Monate nach Beendigung des Jubiläums angekündigt wird, „B. bietet im Jubiläumsjahr den entscheidenden grünen Punkt", der das Zeichen für besondere Preisreduzierungen war (LG Stuttgart W R P 1982, 440, 441).

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Der Gegenstand eines Jubiläumsverkaufs ist gesetzlich nicht geregelt. Der Veranstalter kann daher alle Waren, die er in seinem Geschäft führt, in die Jubiläumsveranstaltung einbeziehen. Er kann aus Anlaß seines Jubiläums auch Waren besonders bevorraten und während des Verkaufs weitere Waren heranschaffen, auch solche, die nicht ständig zu seinem Sortiment gehören, weil das Verbot des Vor- und Nachschiebens für Jubiläumsverkäufe nicht gilt 3 1 4 . Der Veranstalter muß auch nicht alle Waren in den Jubiläumsverkauf einbeziehen. Dies muß er allerdings in der Werbung und in seiner Preisgestaltung eindeutig klarstellen, um eine Irreführung des Verkehrs zu vermeiden. 310

311

So zutreffend ν .Gamm Kap. 45 Rdn. 40; a.A. Nordemann Rdn. 523 S. 253. Vgl. Kamiah WRP 1970, 51, 52; Kamin/Wilke VerkV Rdn. 96; Gutachterausschuß GA 5/1988 WRP 1989, 136.

Baumbach/Hefermehl § 7 Rdn. 65; a.A. Tetzner SdV S 3 Rdn. 20. So zutreffend Kamin/Wilke VerkV Rdn. 96; a.A. Baumbacb/Hefermehl § 7 Rdn. 65. 3 " So zutreffend Kamin/Wilke VerkV Rdn. 96. 312

313

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VI. J u b i l ä u m s v e r k ä u f e

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3. Werbung a) Allgemeine Schranken. Die Werbung für Jubiläumsverkäufe unterliegt den allgemeinen Schranken der §§ 1, 3; Preisgegenüberstellungen sind jetzt nach § 6 e grundsätzlich verboten. Zu beachten sind ferner die allgemeinen Vorschriften, insbesondere die Beschränkungen der ZugabeVO, des RabattG und der PAngV. Jubiläumsverkäufe dürfen ohne zeitliche Begrenzung vorher und während der Veranstaltung angekündigt werden. Jedoch darf der Verkehr nicht über den Zeitpunkt des Beginns und die Dauer des Jubiläumsverkaufs und nicht über den Umfang der Jubiläumsangebote irregeführt werden. Die Werbung darf den Kunden nicht veranlassen, zu früh oder zu spät zu kommen315. Das ist aber der Fall, wenn durch die Werbung der Eindruck erweckt wird, als finde der Verkauf bereits jetzt statt, wenn die Waren schon vor dem förmlichen Beginn der Jubiläumsveranstaltung zu herabgesetzten Preisen verkauft werden oder wenn die Werbung die irrige Annahme hervorruft, die Preise seien schon vorher herabgesetzt worden. Ankündigungen, welche auf einen bevorstehenden Jubiläumsverkauf hinweisen, müssen deutlich den Tag des Beginns hervorheben, um Irreführungen des Verkehrs zu vermeiden. Ebenso muí? das Enddatum angegeben werden, wenn für das Jubiläum noch kurz vor seinem Ende geworben wird. Bei Werbeanzeigen in Publikationen, die in größeren Abständen erscheinen, empfiehlt sich die Angabe des Beginns und des Endes316. — Das Gesetz schreibt nicht vor, wie ein Jubiläumsverkauf zu bezeichnen ist. Jedoch ist es zweckmäßig, ihn so zu bezeichnen, daß der Verkehr den Grund der Veranstaltung, nämlich eine Jubiläumsfeier aus Anlaß der jeweils 25jährigen Wiederkehr der Unternehmensgründung, leicht erkennen kann. Inhaltlich darf sich die Werbung auf alle Vergünstigungen beziehen, die während eines Jubiläumsverkaufs dem Publikum geboten werden dürfen. Eine sachlich richtige Jubiläumswerbung ist als besondere Form der Alterswerbung grundsätzlich nicht zu beanstanden. Das gilt auch, soweit sie mit besonderen Jubiläumsangeboten oder Jubiläumssonderangeboten verbunden wird und die Zeitschranke des § 7 Abs. 3 Nr. 2 nicht einhält317, sofern nicht der Eindruck einer Sonderveranstaltung entsteht. Ist § 7 Abs. 1 nicht anwendbar, kann die Werbung gleichwohl aus dem Gesichtspunkt eines unlauteren Anreißens oder auch einer übertriebenen Wertreklame nach § 1 unzulässig sein. b) Besondere Kaufvorteile. Das Publikum erwartet bei Jubiläums Verkäufen stets Preissenkungen oder andere Kaufvorteile. Werden diese nicht oder in zu geringem Maße geboten, liegt ein Verstoß gegen § 3 vor. Wirbt der Veranstalter allgemein für seinen Jubiläumsverkauf, muß er alle Waren im Preis herabsetzen. Werden die Preise nur für einen Teil der Waren reduziert, so darf sich die Werbung auch nur auf diese Waren beziehen318. Die bloße Ankündigung von „Jubiläumsrabatten" ist bislang in der Rechtsprechung nicht, insbesondere nicht als Rabattverstoß, beanstandet worden, wenn die entsprechende Werbung sachlich zutreffend war319. Dabei ist die Rechtsprechung davon ausgegangen, daß das Publikum die Ankündigung von „Jubiläumsrabat3,5

316

317

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Zutreffend Kamiah WRP 1970, 51, 52; Baumbach/ Hefermehl S 7 Rdn. 66. Vgl. KG WRP 1986, 382, 383 - Jubiläum eines Fertighausherstellers. BGH GRUR 1980, 1000, 1001 - 10-Jahres-Jubiläurn II; so auch Baumbach/Hefermehl § 7 Rdn. 66; v. Gamm Kap. 45 Rdn. 36.

318 3

Kamiah WRP 1970, 51, 52. " Vgl. BGH GRUR 1966, 382 - Jubiläum; OLG Düsseldorf WRP 1979, 655, 656 - Ankündigung eines Jubiläumsrabatts.

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§7

Sonderveranstaltungen

ten" als Hinweis auf Preissenkungen versteht, die nicht unter das RabattG fallen. Allerdings kann durch die Verwendung des Wortes „Rabatt" oder „Jubiläumsrabatt" während einer Verkaufsveranstaltung von Fall zu Fall auch der irrige Eindruck entstehen, es liege keine Preissenkung vor, sondern es werde ein Nachlaß auf die anläßlich des Jubiläumsverkaufs an sich schon herabgesetzten Preise gewährt. Deshalb ist ein Verstoß gegen § 3 in der Ankündigung eines 25jährigen Betriebsjubiläums gesehen worden, die mit der Werbung verbunden war „Auf unsere Nettopreise noch 10% Jubiläumssonderrabatt auf . . . " (OLG Nürnberg WRP 1977, 665). Nach der Einführung des § 6 e ist die Verwendung des Wortes „Jubiläumsrabatt" mit der Angabe bestimmter Prozentsätze als Werbung mit Preissenkungen unzulässig. 157

c) Irreführende Anpreisungen. Gegen § 3 verstoßen Anpreisungen, die beim Publikum den irrigen Eindruck eines Jubiläumsverkaufs hervorrufen. Es ist unzulässig, mit „Jubiläumsangeboten" oder „Jubiläumspreisen" zu werben, die den Eindruck einer Sonderveranstaltung entstehen lassen, ohne daß die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 2 vorliegen 320 . In der Rechtsprechung sind daher beispielsweise als unzulässig Ankündigungen mit „Einmalige 30-Jahre-Sonderangebote/Sonderpreise" (LG Essen DW 1963, 43), „Seit 20 Jahren sind Sie gut mit ... gefahren" (OLG Koblenz G R U R 1952, 246, 248), „Preis-Hits zur Feier des Jahres" (OLG Hamm GRUR 1984, 68, 70 Verfrühte Jubiläumsfeier) angesehen worden. Allerdings muß die Irreführung rechtlich relevant sein. Eine solche wird nicht schon darin liegen, daß der Verkehr irrig annimmt, es werde ein Jubiläumsverkauf ohne Einhaltung der Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 2 durchgeführt; denn diese Voraussetzungen sind dem Publikum meist unbekannt (BGH GRUR 1975, 661, 663 - Strumpfhose: zu § 3 SonderveranstaltungsAO). 4. Rechtsfolgen bei Verstößen

158

Liegen die Voraussetzungen eines erlaubten Jubiläumsverkaufs nicht vor, ist zu prüfen, ob die Veranstaltung sich als ein zulässiges Sonderangebot im Sinne des § 7 Abs. 2 darstellt, und wenn dies nicht zutrifft, ob die Tatbestandsmerkmale der verbotenen Sonderveranstaltung nach § 7 Abs. 1 gegeben sind. Ist auch dies nicht der Fall, kann die Veranstaltung gegen § 1 UWG verstoßen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Veranstalter sich durch Mißachtung der Sperrfrist gegenüber seinen Mitbewerbern einen nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung verschafft. Die Rechtsfolgen ergeben sich aus den allgemeinen Vorschriften. VII. A n h a n g

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1. Merkblatt der Hauptgemeinschaft des deutschen Einzelhandels für die Werbung anläßlich der Schlußverkäufe I. Die Schlußverkäufe beruhen auf einer jahrzehntelangen Tradition. Ihre wirtschaftliche Bedeutung war durch eine unkontrollierte Zunahme verschiedenster Sonderveranstaltungen gefährdet, so daß sich der Gesetzgeber entschloß, grundsätzlich Sonderveranstaltungen anderer Art zu verbieten, soweit dies mit dem wohlverstandenen Interesse der Wirtschaft wie auch der Verbraucher vereinbar war. Damit waren die Voraussetzungen geschaffen, daß sich die Schlußverkäufe in der Praxis bewähren. Die Verbraucher

320

Dazu Frey BB 1961, 850. Stand: 1. 11. 1991

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VII. Anhang

§7

haben sich seit Jahrzehnten auf die Durchführung von Schlußverkäufen eingestellt. Sie wissen, daß in den beteiligten Branchen zum Ende der Saison die wirtschaftliche Notwendigkeit zur Lagerräumung besteht. Es hat sich gezeigt, daß sich trotz vieler kritischer Stimmen Zeit und Dauer der Schlußverkäufe als zweckmäßig durchgesetzt haben. II. Durchführung des Schlußverkaufs Maßgebend für die Durchführung von Schlußverkäufen ist die Verordnung des Bundeswirtschaftsministers über Sommer- und Winterschlußverkäufe vom 13. 7. 1950 (Bundesanzeiger 1950 Nr. 135). Die folgenden Untertitel geben die einzelnen Regelungen wieder: Beginn und Dauer Die Sommer- und Winterschlußverkäufe beginnen am letzten Montag im Januar und am letzten Montag im Juli. Die Verkaufszeit beträgt zwölf Werktage. Restetage Während der letzten drei Tage der Sommer- und Winterschlußverkäufe dürfen besondere Resteverkäufe in für diese Verkaufsveranstaltungen zugelassenen Waren abgehalten werden. Als Reste sind dabei auch Einzelgegenstände anzusehen, die nicht mehr innerhalb des Sortiments angeboten werden können, weil nur noch Einzelstücke vorhanden sind, wie zum Beispiel Restpaare im Schuh-Einzelhandel (diese Art der Resteverkäufe ist gemäß der Anordnung des Reichswirtschaftsministers betreffend Sonderveranstaltungen vom 4. 7. 35 — Reichsanzeiger 1935 Nr. 158 — zulässig). Zugelassene Waren Es dürfen zum Verkauf gestellt werden a) In beiden Verkaufsveranstaltungen: Textilien, Bekleidungsgegenstände, Schuhwaren sowie aus der Gruppe Lederwaren: Damenhandtaschen, Damenhandschuhe, Lederblumen und Damengürtel; b) im Winterschlußverkauf: auch Waren aus Porzellan, Glas und Steingut. Unter Textilien sind grundsätzlich alle Waren zu verstehen, die aus Natur- oder Chemiefasern hergestellt sind. Es fallen deshalb hierunter insbesondere auch Heimtextilien einschließlich Bettenausstattung und Matratzen sowie Möbelbezugsstoffe und Teppiche. Nicht unter den Begriff der Textilien fallen Polstermöbel. Ebenso sind Gegenstände aus textilen Geweben, die als Ersatz für nicht zugelassene Waren anzusehen sind, wie zum Beispiel Koffer und Reisetaschen, von der Teilnahme am Verkauf ausgeschlossen. In Einzelfällen kann es umstritten sein, ob Waren zum Verkauf gestellt werden dürfen. Dies gilt zum Beispiel für Zelte aus Textilgeweben. Eine Klärung der entgegenstehenden Meinungen ist bisher nicht erfolgt, zumal eine Gerichtsentscheidung hierüber nicht vorliegt. Soweit Lederwaren zugelassen sind, gilt dies auch für Waren, die als Ersatz derartiger Lederwaren anzusehen sind, wie zum Beispiel Damenhandtaschen aus Kunststoff oder textilen Geweben. Als Schlußverkaufswaren dürfen keine Waren der kommenden Saison angeboten werden, weil dies dem Schlußverkaufszweck schon aus dem Gesichtspunkt der Lauter(89)

Bernhard Jestaedt

S

ι

Sonderveranstaltungen

keit widersprechen würde; wohl dürfen im Sommerschlußverkauf Winterwaren aus der vorhergehenden Saison und umgekehrt im Winterschlußverkauf Sommerwaren aus dem vorübergehenden Sommer angeboten werden. Werbeankündigungen Werbeankündigungen und Schaufenster-Dekorationen, die Warenangebote enthalten, in denen Waren mit Preisen angeboten werden, sind frühestens am letzten Werktag vor Beginn der Verkäufe in Zeitungen und Zeitschriften mit dem Beginn dieses Tages, im übrigen erst nach Ladenschluß, zulässig. Mit der Plakatwerbung und der Verteilung von Druckschriften darf, soweit darin Warenangebote enthalten sind, am letzten Tag vor dem Beginn der Verkäufe erst nach 14.00 Uhr begonnen werden. Allgemeine Werbehinweise auf den Schlußverkauf vor den oben genannten Terminen dürfen keine Preisangaben enthalten, müssen aber den Tag des Beginns des Verkaufs deutlich angeben. Preisgegenüberstellungen Die vor dem Beginn und die während der Schlußverkäufe gültigen Preise dürfen in öffentlichen Ankündigungen, insbesondere in Schaufenstern und Zeitungsanzeigen, nicht einander gegenübergestellt werden, wohl aber innerhalb der Verkaufsräume. Bei unzulässigen Preisgegenüberstellungen ist der Begriff des Schaufensters in gleicher Weise zu verstehen, wie in der Preisauszeichnungs-Verordnung, das heißt die in den Verkaufsräumen ausgestellte Ware, die der Schaufensterdekoration zugerechnet werden muß, darf ebenfalls nicht mit gegenübergestellten Preisen ausgezeichnet sein. Im übrigen sind Preisgegenüberstellungen innerhalb der Verkaufsräume zulässig. Gleichzeitig gilt es aufgrund dieser Regelung als unzulässig, wenn a) die Schlußverkaufswaren von den übrigen Waren im Schaufenster nicht genügend klar getrennt sind, b) die Auszeichnung und Dekoration von nicht schlußverkaufsfähigen Waren beim Käufer den fälschlichen Eindruck erwecken könnte, daß es sich um Schlußverkaufswaren handelt, c) Prozentsätze angegeben werden, um welche die Preise der Schlußverkaufswaren herabgesetzt worden sind. III. Vorwegnahme des Schlußverkaufs Begriff der Vorwegnähme Die Vorwegnahme eines Schlußverkaufs ist unzulässig. Eine Vorwegnahme ist in einer Werbung zu sehen, die zum vorzeitigen Kauf oder zur vorzeitigen Besichtigung von Schlußverkaufswaren auffordert oder deren Zurücklegung anbietet. In gleicher Weise sind Werbemaßnahmen unzulässig, die den Anschein solcher Vorwegnahmen hervorrufen. Beispiele der Vorwegnahme Als unzulässige Vorwegnahmen gelten danach insbesondere die nachstehenden Werbe- und Verkaufsmaßnahmen, soweit sie in den letzten zwei Wochen vor den gesetzlichen Anfangsterminen des Sommer- und Winterschlußverkaufs erfolgen: a) die Werbung mit Sonderangeboten in schlußverkaufsfähigen Waren; b) eine Preisherabsetzung von schlußverkaufsfähigen Waren unter Verwendung auffallender Preisschilder oder Dekorationen, die von der sonst üblichen Gestaltung im normalen Geschäftsverkehr abweichen; Stand: 1. 11. 1991

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VII. Anhang

§7

c) die Auszeichnung und Dekoration von nicht schlußverkaufsfähigen Waren in einer Weise, die beim Käufer den fälschlichen Eindruck erwecken könnte, daß es sich um Schlußverkaufswaren handelt; d) jede Art von Werbung, die zum vorzeitigen Kauf oder zur vorzeitigen Besichtigung oder Zurücklegung von Schlußverkaufswaren auffordert; e) das Zeigen von Schlußverkaufsdekorationen vor Ladenschluß am letzten Werktag vor dem Beginn des Schlußverkaufs. Zulässige

Sonderveranstaltungen

Grundsätzlich sind Ausverkäufe gemäß § 7 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und Räumungsverkäufe gemäß § 7 a UWG auch in der Zeit vor den Schlußverkäufen zulässig. Für Ausverkäufe gilt dies stets, weil der betreffende Unternehmer in diesen Fällen seinen Geschäftsbetrieb, die Zweigniederlassung oder die Warengattung für immer aufgibt und zumindest ein Jahr lang daran gehindert ist, wieder in gleicher Weise innerhalb desselben örtlichen Marktes sein Geschäft fortzuführen oder ein neues zu eröffnen. Bei Räumungsverkäufen ist hinsichtlich des Räumungsgrundes danach zu unterscheiden, ob dieser durch äußeren Zwang (zum Beispiel Wasser- oder Brandschäden) oder durch eine freie Entscheidung des Unternehmers herbeigeführt wird (zum Beispiel Umbau). In den Fällen, in denen der Unternehmer den Räumungsverkauf durch seine Entscheidung herbeiführt, muß dieser grundsätzlich vier Wochen vor Beginn des Schlußverkaufs abgeschlossen sein. Ein später liegender Räumungsverkauf ist nach der Verkehrsanschauung nur dann anzuerkennen, wenn unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles dem Unternehmer die Verlegung des Räumungsverkaufs in die Schlußverkaufszeit oder danach nicht zugemutet werden kann. Dies wäre zum Beispiel der Fall, wenn das Umbauvorhaben dann nicht mehr zum Beginn des Saisongeschäftes oder, bei größerem Umbau, der übernächsten Saison fertiggestellt werden könnte. Das vorstehende Merkblatt kann nur die wesentlichsten Gesichtspunkte hervorheben, die bei der Werbung anläßlich der Schlußverkäufe zu berücksichtigen sind. Bei Einzelfragen und in Zweifelsfällen empfiehlt es sich immer, den örtlich zuständigen Einzelhandelsverband und die örtlich zuständige Industrie- und Handelskammer um Rat zu fragen. 2. Merkblatt des Deutschen Industrie- und Handelstags sowie weiterer Spitzenver- 160 bände der Wirtschaft für die Werbung vor den Schlußverkäufen vom April 1981 (WRP 1981, 295): I. Präambel Immer wieder ist zu beobachten, daß vor den Schlußverkäufen Werbemaßnahmen getroffen werden, die beim angesprochenen Publikum den Eindruck erwecken, der Schlußverkauf habe bei dem werbenden Unternehmen bereits begonnen. Eine solche Werbung ist unzulässig und wettbewerbswidrig, weil sie die Schlußverkaufsregelung umgeht und die Käuferströme zu Lasten gesetzestreuer Mitbewerber auf das werbende Unternehmen zieht. Derartige Werbemaßnahmen gefährden darüber hinaus die geltenden Schlußverkaufsvorschriften, die besonders von Seiten der Handelsunternehmen im Hinblick auf Lagerräumung und Liquidität für unbedingt notwendig gehalten werden. (91)

Bernhard Jestaedt

§7

Sonderveranstaltungen

II. Unzulässige Werbemaßnahmen 1. In der Zeit vor den Schlußverkaufen darf durch die Art und den Umfang von Werbemaßnahmen in keinem Fall beim Publikum der Eindruck erweckt werden — der Schlußverkauf habe in dem werbenden Unternehmen bereits begonnen oder — es werde außerhalb des normalen Geschäftsverkehrs eine befristete Verkaufsveranstaltung zur Beschleunigung des Warenabsatzes durchgeführt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann zuverlässig immer nur im Einzelfall beurteilt werden. Entscheidend sind die Gestaltung der Werbung, die zeitliche Lage zum Schlußverkauf, oder die direkte oder indirekte Bezugnahme zum Saisonschluß. 2. Als Fälle eindeutiger Vorwegnahme sind zu nennen: — wenn in der Werbung direkt oder indirekt auf den bevorstehenden Schlußverkauf Bezug genommen wird (ζ. B.: „Sonderverkaufstage für den Schlußverkauf"; „Schlußverkauf vom 30. 1. bis 12. 2., wer jetzt kauft, spart viel Geld"; „SommerSonder-Verkauf"; „Psst ... wir sind schon feste beim Reduzieren"; „Worauf warten Sie noch? Jetzt schon bringen wir ..."; wie überhaupt jede Werbung mit „Jetzt schon" sowie auch eine Verwendung von für den Schlußverkauf typischen Preisschildern auf eine Vorziehung des Schlußverkaufs hindeuten kann; — wenn Sonderangebote mit dem Ende der Saison, der Lagerräumung oder der Inventur begründet werden (ζ. B.: „Räumung des Winterlagers"; „Unsere Inventur ist Ihr Gewinn"; „Lagerverkäufe zu enorm herabgesetzten Preisen"; „Nachsaisonpreise"); — wenn die Sonderangebote sich nicht auf einzelne nach Güte oder Preis gekennzeichnete Waren beschränken, sondern wenn der Eindruck entsteht, daß mit Preisherabsetzungen für das ganze oder für wesentliche Teile des Sortiments geworben wird (ζ. B.: „Damen- und Herren-Hosen, Röcke und Blusen sowie lange Kleider stark reduziert"; „Bei allen Mänteln, Hüten und Krawatten Tiefstpreise"; „SommerPreise für alle Pelze"; „Sonderangebote für Damen-Mäntel, Jacken und Kostüme"); — wenn der Eindruck einer einmaligen, nur kurze Zeit dauernden Kaufgelegenheit erweckt wird (z.B.: „Einmalige Gelegenheit - nur 2 Tage"; „Sommerangebote"; „Super-Sonderangebote zum langen Samstag"). 3. Darüber hinaus besteht fast im gesamten Bundesgebiet einschl. Westberlin die gerichtlich anerkannte Übung, daß im Einzelhandel 14 Tage vor den Schlußverkäufen keine Sonderangebote in der Außenwerbung durchgeführt werden (Karenzzeit). Über Inhalt und regionale Geltung der Karenzzeit gibt die Industrie- und Handelskammer oder der Einzelhandelsverband Auskunft. III. Zulässige Sonderangebotswerbung Es wird von den Einzelhandelsunternehmen nicht erwartet, daß sie sich in der Zeit vor den Schlußverkäufen jeglicher Werbemaßnahmen zu enthalten hätten. Absatzwirtschaftliche, insbesondere betriebswirtschaftliche Gründe lassen es oft vielmehr geboten erscheinen, zur Uberwindung absatzschwacher Perioden oder zur Verbesserung der Liquidität verstärkte Werbeanstrengungen zu unternehmen. Solche Werbemaßnahmen lassen sich in wirksamer Weise ohne Verstoß gegen die Wettbewerbsvorschriften auch in der Zeit vor den Abschnittsschlußverkäufen realisieren. So sind Sonderangebote vor der Karenzzeit (vgl. Ziff. II. 3.) grundsätzlich zulässig, auch wenn sie unter einem bestimmten Motto oder Slogan gemacht werden. Dabei ist allerdings darauf zu achten, daß die Sonderangebote sich nicht auf ganze Warenbereiche Stand: 1. 11. 1991

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VII. Anhang

§7

erstrecken und nicht durch ihre Massierung den Eindruck der Vorwegnahme des AbschnittsschlußVerkaufs hervorrufen. Deutscher Industrie- und Handelstag Hauptgemeinschaft des deutschen Einzelhandels Bundesarbeitsgemeinschaft der Mittel- und Großbetriebe des Einzelhandels Bundesverband des deutschen Textileinzelhandels Bundesverband des deutschen Schuheinzelhandels 3. Anordnung des Reichswirtschaftsministers zur Regelung von Verkaufsveranstal- 161 tungen besonderer Art vom 4. 7. 1935 (RAnz. Nr. 158; BAnz. 1951 Nr. 14) Auf Grund des § 9 a des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des Reichsgesetzes vom 26. Februar 1935 (Reichsgesetzbl. I S. 311) wird zur Regelung von Verkaufsveranstaltungen besonderer Art, die nicht den Vorschriften der §§ 7 bis 9 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterliegen (Sonderveranstaltungen), hiermit angeordnet. § 1 (Sonderveranstaltungen) (1) Sonderveranstaltungen im Sinne der nachstehenden Vorschriften sind außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs stattfindende Verkaufsveranstaltungen im Einzelhandel, die, ohne Ausverkäufe oder Räumungsverkäufe zu sein, der Beschleunigung des Warenabsatzes dienen und deren Ankündigungen den Eindruck hervorrufen, daß besondere Kaufvorteile gewährt werden. (2) Sonderveranstaltungen sind nicht Sonderangebote, durch die einzelne nach Güte oder Preis gekennzeichnete Waren ohne zeitliche Begrenzung angeboten werden und die sich in den Rahmen des regelmäßigen Geschäftsbetriebes des Gesamtunternehmens oder der Betriebsabteilung einfügen. § 2 (Verbot; Ausnahmen) (1) Die Abhaltung von Sonderveranstaltungen wird untersagt. (2) Die Vorschrift des Absatzes 1 gilt nicht a) für Jubiläumsverkäufe, die den Vorschriften des § 3 entsprechen; b) für Restverkäufe nach Maßgabe des § 4. § 3 (Jubiläumsverkäufe) (1) Jubiläumsverkäufe dürfen zur Feier des Bestehens eines Geschäfts nach Ablauf von jeweils 25 Jahren abgehalten werden. Ihre Veranstaltung ist nur zulässig, wenn das Unternehmen den Geschäftszweig, den es bei der Gründung betrieben hat, die angegebene Zeit hindurch gepflegt hat. (2) Der Wechsel des Firmennamens oder des Geschäftsinhabers ist für die Zulässigkeit der Veranstaltung von Jubiläumsverkäufen ohne Bedeutung. (3) Am Jubiläumsverkauf des Gesamtunternehmens dürfen auch Zweigniederlassungen und Verkaufsstellen teilnehmen, die nicht so lange wie das Stammhaus bestehen. Eigene Jubiläumsverkäufe von Zweigniederlassungen oder Verkaufsstellen finden nicht statt. (4) Der Jubiläumsverkauf muß in dem Monat beginnen, in den der Jubiläumstag fällt. Die Verkaufszeit beträgt längstens 12 Werktage. Sonn- und Feiertage, die durch Anordnung der höheren Verwaltungsbehörde für den Verkauf freigegeben sind, werden in die Verkaufszeit nicht eingerechnet. §4 (Restverkäufe) (1) Besondere Restverkäufe dürfen während der letzten drei Tage der Saisonschluß- und Inventurverkäufe (Sommerschluß- und Winterschlußverkäufe) in für diese Verkaufsveranstaltungen zugelassenen Waren abgehalten werden. (2) Als Reste sind nur solche aus früheren Verkäufen verbliebene Teile eines Ganzen anzusehen, bei denen der verbliebene Teil für sich genommen, nicht den vollen Verkaufswert mehr hat, den er im Zusammenhang mit dem Ganzen besessen hat. (93)

Bernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

S 5 (Ausnahmeregelung) Die höhere Verwaltungsbehörde kann nach Anhörung der zuständigen amtlichen Berufsvertretungen von Handel, Handwerk und Industrie Ausnahmen von den Vorschriften der §§ 2 bis 4 gestatten. § 6 Meine Anordnung vom 14. Mai 1935 (Deutscher Reichsanzeiger Nr. 112) zur Regelung von Verkäufen, die zur Wende eines Verbrauchsabschnitts regelmäßig stattfinden, bleibt unberührt.

§ 8 Räumungsverkauf (1) Ist die Räumung eines vorhandenen Warenvorrats 1. infolge eines Schadens, der durch Feuer, Wasser, Sturm oder ein vom Veranstalter nicht zu vertretendes vergleichbares Ereignis verursacht wurde oder 2. vor Durchführung eines nach den baurechtlichen Vorschriften anzeigen — oder genehmigungspflichtigen Umbauvorhabens den Umständen nach unvermeidlich (Räumungszwangslage), so können, soweit dies zu Behebung der Räumungszwangslage erforderlich ist, Räumungsverkäufe auch außerhalb der Zeiträume des § 7 Abs. 3 für die Dauer von höchstens zwölf Werktagen durchgeführt werden. Bei der Ankündigung eines Räumungsverkaufs nach Satz 1 ist der Anlaß für die Räumung des Warenvorrats anzugeben. (2) Räumungsverkäufe wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs können auch außerhalb der Zeiträume des § 7 Abs. 3 für die Dauer von höchstens 24 Werktagen durchgeführt werden, wenn der Veranstalter mindestens drei Jahre vor Beginn keinen Räumungsverkauf wegen Aufgabe des Geschäftsbetriebs gleicher Art durchgeführt hat, es sei denn, daß besondere Umstände vorliegen, die einen Räumungsverkauf vor Ablauf dieser Frist rechtfertigen. Absatz 1 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden. (3) Räumungsverkäufe nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 sind spätestens eine Woche, Räumungsverkäufe nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 und nach Absatz 2 spätestens zwei Wochen vor ihrer erstmaligen Ankündigung bei der zuständigen amtlichen Berufsvertretung von Handel, Handwerk und Industrie anzuzeigen. Die Anzeige muß enthalten: 1. den Grund des Räumungsverkaufs, 2. den Beginn und das Ende sowie den Ort des Räumungsverkaufs, 3. Art, Beschaffenheit und Menge der zu räumenden Waren, 4. im Falle eines Räumungsverkaufs nach Absatz 1 Nr. 2 die Bezeichnung der Verkaufsfläche, die von der Baumaßnahme betroffen ist, 5. im Falle eines Räumungsverkaufs nach Absatz 2 die Dauer der Führung des Geschäftsbetriebs. Der Anzeige sind Belege für die den Grund des Räumungsverkaufs bildenden Tatsachen beizufügen, im Falle eines Räumungsverkaufs nach Absatz 1 Nr. 2 auch eine Bestätigung der Baubehörde über die Zulässigkeit des Bauvorhabens. (4) Zur Nachprüfung der Angaben sind die amtlichen Berufsvertretungen von Handel, Handwerk und Industrie sowie die von diesen bestellten Vertrauensmänner befugt. Zu diesem Zweck können sie die Geschäftsräume des Veranstalters während der Geschäftszeiten betreten. Die Einsicht in die Akten und die Anfertigung von Abschriften oder Ablichtungen ist jedem gestattet. (5) Auf Unterlassung der Ankündigung oder Durchführung des gesamten Räumungsverkaufs kann in Anspruch genommen werden, wer 1. den Absätzen 1 bis 4 zuwiderhandelt, 2. nur für den Räumungsverkauf beschaffte Waren zum Verkauf stellt (Vor- und Nachschieben von Waren). Stand: 1. 11. 1991

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Räumungsverkauf

§8

(6) Auf Unterlassung kann ferner in Anspruch genommen werden, wer 1. den Anlaß für den Räumungsverkauf mißbräuchlich herbeigeführt hat oder in anderer Weise von den Möglichkeiten eines Räumungsverkaufs mißbräuchlich Gebrauch macht, 2. mittelbar oder unmittelbar den Geschäftsbetrieb, dessen Aufgabe angekündigt worden war, fortsetzt oder als Veranstalter des Räumungsverkaufs vor Ablauf von zwei Jahren am selben Ort oder in benachbarten Gemeinden einen Handel mit den davon betroffenen Warengattungen aufnimmt, es sei denn, daß besondere Umstände vorliegen, die die Fortsetzung oder Aufnahme rechtfertigen, 3. im Falle eines Räumungsverkaufs nach Absatz 1 Nr. 2 vor der vollständigen Beendigung der angezeigten Baumaßnahme auf der davon betroffenen Verkaufsfläche einen Handel fortsetzt. Übersicht

Rdn. I. Einleitung 1. Rechtsentwicklung UWG aF

der

§§7-8

2. Neuregelung des § 8

1 2-4

II. Wesen des Räumungsverkaufs 1. Grundbedeutung

5

2. Warenvorrat 3. Gesamteindruck der Ankündigung

6 7

III. Räumungsverkaufsgründe 1. Grundlagen 2. Räumungszwangslagen ( § 8 Abs. 1) a) Außergewöhnliche Schadensereignisse (Abs. 1 Nr. 1) . . . . b) Umbau (Abs. 1 Nr. 2) c) Zwangslage Unvermeidbarkeit Erforderlichkeit Verkaufs begin η d) Dauer (Abs. 1 S. 1) e) Vorübergehende Maßnahme . . 3. Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs (§ 8 Abs. 2) a) Endgültige Aufgabe b) Aufgabe des gesamten Geschäfts· betriebs c) Dreijährige Wartefrist (Abs. 2 S. 1) d) Dauer (Abs. 2 S. 1) IV. Durchführung der Räumungsverkäufe 1. Veranstalter 2. Veranstaltungsort

3. Anmeldung der Räumungs Verkäufe (§ 8 Abs. 3) a) Anzeigepflicht, Anmeldestellen, Anmeldefrist (Abs. 3 S. 1). . . . b) Inhalt der Anzeige (Abs. 3 S. 2) c) Beizufügende Unterlagen (Abs. 3 S. 3) (95)

8

9-13 14-18 19-21 22-26 27 28 29

30 31-34 35 36 37 38

39 40 41

Rdn. 4. Nachprüfungsrecht (§ 8 Abs. 4) a) Zuständigkeit (Abs. 4 S. 1) . . . 42 b) Nachprüfung der Angaben der Anzeige (Abs. 4 S. 2) 43-44 c) Akteneinsicht, Abschriften, Ablichtungen (Abs. 4 S. 3) 45 5. Verkaufs formen a) Freihändiger Verkauf 46 b) Versteigerung 47 — 48 6. Angabe des Anlasses (§ 8 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2), Ankündigung, Werbung a) Angabe des Anlasses für den Räumungs verkauf b) Ankündigung eines Räumungsverkaufs - Verkehrsauffassung c) Beispiele für die Ankündigung eines Räumungsverkaufs . . . . 7. R ä u m u n g des Warenbestandes . . . 8. Preisherabsetzung, Irreführung . . .

49 50 51—52 53-54 55

V. Verbotstatbestände 1. Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche 56-58 2. Zuwiderhandlungen (§ 8 Abs. 5 Nr. 1) a) Allgemeines 59 b) Zuwiderhandlungen gegen § 8 Abs. 1 bis 4 60 3. Vor- und Nachschieben von Waren (§ 8 Abs. 5 Nr. 2) a) Verbot 61 b) Ankündigung 62 c) Für den Räumungsverkauf beschaffte Waren 63-65 d) Bestellte Waren, Warenbestellungen 66 — 67 e) Z u m Verkauf stellen 6 8 - 6 9 4. Mißbrauchsklausel ($ 8 Abs. 6 Nr. 1) a) Verbotszweck 70 b) Mißbräuchliches Herbeiführen eines Anlasses (Abs. 6 Nr. 1, I.Alt.) 71

Bernhard Jestaedt

Räumungsverkauf

§8

Rdn. c) Mißbräuchliches Gebrauchmachen von den Möglichkeiten eines Räumungsverkaufs (Abs. 6 Nr. 1 , 2 . Alt.)

Rdn. 2. Sperrfrist für die Neuaufnahme eines Handels (Abs. 6 Nr. 2, 2. Alt.) a) Inhalt des Verbots

72-73

VI. Verbote nach Durchführung von Räumungsverkäufen ;§ 8 Abs. 6) 1. Verbot der Fortsetzung des bisherigen Geschäftsbetriebs (Abs. 6 Nr. 2, 1. Alt.) a) Inhalt des Verbots , 74 b) Verbotsadressaten 75 c) Unmittelbare oder mittelbare Fortsetzung 76 d) Einzelfragen . . . . 77-78

b) Verbotsadressaten c) Aufnahme des Handels mit den betroffenen Warengattungen . . d) Räumlicher Verbotsbereich . . . 3. Härteklausel (Abs. 6 Nr. 2)

79-80 81 82-84 85 86

4. Fortsetzungsverbot vor Beendigung einer B a u m a ß n a h m e (Abs. 6 Nr. 3) a) Inhalt des Verbots b) Ausnahmen

87 88

Alphabetische Übersicht Angabe des Anlasses 49 Ankündigung eines Räumungsverkaufs 50, 5t Anmeldung - Pflicht, - Stellen, - Frist 39 Ansprüche, zivilrechtliche 56 Anzeige, Pflicht 39 Anzeige, Inhalt 40 Aufnahme des Handels 82 Auskunfts- und Mitwirkungspflichten 43, 44 Auslagerung — des Räumungsverkaufs 38 — der Waren 24 Ausverkaufsunternehmen 34, 65, 72 Berufsvertretungen, amtliche 39, 42 Betriebsumstellung 32 Dauer des Räumungsverkaufs 28, 36 Erforderlichkeit 22 Firmenfortführung 77 Fortsetzungsverbot — des Geschäftsbetriebs 74 ff — vor Beendigung der Baumaßnahme 87 Gemischte Betriebe 31 Generalklausel, kleine 70 Gesamteindruck der Ankündigung 7 Geschäftsaufgabe 30, 32 Härteklausel 86 Kaufvorteile 5 Klageberechtigte 58 Mißbrauch, Klausel 70 — mißbräuchliches Gebrauchmachen 72 — mißbräuchliches Herbeiführen eines R. 71 — Umgehung 34 Nachprüfung — Ablichtungen, Abschriften, Akteneinsicht 45 — Angaben der Anzeige 43 — Zuständigkeit 42 Nachschieben von Ware 61

Nachverkäufe (§ 20 VerstVO) 47 Neuregelung des § 8 UWG 2 Preisherabsetzung 55 Räumungsverkäufe - Ankündigung 54, 62 - Anmeldung 39 - Anzeige 39, 40 - Dauer 28, 36 - Gründe 8 - Sperrfrist 79 - Wesen 5 Rechtsentwicklung der § § 7 - 8 UWG aF 1 Schadensereignisse, außergewöhnliche 9, 20 Schadensumfang 24 Saisonverkäufe 68 Sperrfrist für die Neuaufnahme eines Handels 79 Sonderveranstaltungen 5 Umbaumaßnahmen 14 - mit geringem Umfang 24 Unterlagen, beizubringende 41 Unvermeidbarkeit 19 Veranstalter 12, 37, 40 Veranstaltungsort 38 Verbote - Ausnahmen 88 - nach Durchführung von Räumungsverkäufen 74 - der Fortsetzung vor Beendigung einer Baumaßnahme 87 - der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs 74 - Härteklausel 86 - Mißbrauchsklausel 70 - Sperrfrist 79 - des Vor- und Nachschiebens von Ware 61 - Zuwiderhandlungen 59 Versandhandel 65

Stand: 1. 11. 1991

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Räumungsverkauf Versteigerung 47 Vertrauensmänner 42 Vor- und Nachschieben von Waren 61, 64, 65 Wandergewerbe 38, 49 Waren - beschaffte W. 68 - bestellte W. 66 - Ersatzteile 63 - Ersatzwaren 53 - fremde W. 21, 54 — Kommissionsware 54 — nachträglich gelieferte W. 21 — selbständige W. 63

§8

- zur Sicherung übereignete W. 54 - Verpackungsmaterial 63 - Vorbehaltsware 54 - vorhandene W. 53 - Zugaben, Zutaten 63 Warenbestand, Warenvorrat 53, 6, 21 Warenverzeichnis 40 Wartefrist - Anmeldefrist 39 - Sperrfrist (Beginn, Ende, Abkürzung) 35 Wiederholungsgefahr 58 Zuwiderhandlungen 59, 60 Zwangslagen 9, 19

Literatur zum Ausverkaufs- und Räumungsverkaufsrecht nach U W G aF Beckers Räumungsverkauf wegen Umbau — Eine kritische Würdigung der Rechtsprechung, WRP 1977, 250; Beckers Ausverkauf wegen Geschäftsaufgabe, WRP 1980, 383; Frey Ausverkauf und Geschäftsaufgabe, BB 1962, 318; Frey Der Wanderlager-Ausverkauf, WRP 1964, 225 und 305; Frey Zuständigkeit zur Untersagung von Aus- und Räumungsverkäufen, BB 1965, 61; Frey Untersagung unzulässiger Ausverkäufe und Räumungsverkäufe durch die Verwaltungsbehörde und die Polizei, WRP 1965, 164; Frey Ausverkaufsrecht und Zuständigkeitsregelung — zugleich ein Beitrag zum Ubergang vorkonstitutioneller Verordnungsbefugnisse gemäß Art. 129 Abs. 1 Grundgesetz, WRP 1965, 358; Frey Zur Berechnung der Sperrfrist nach Ausverkäufen, DB 1965, 1851; Frey Neue ausverkaufsrechtliche Musteranordnung in Rheinland-Pfalz, WRP 1966, 241 und 305; Frey Räumungsverkäufe in schlußverkaufsfähigen Waren vor den Saisonschlußverkäufen? BB 1967, 61; Frey Zulässigkeit eines Räumungsverkaufs wegen Aufgabe einer unselbständigen Filiale, BB 1975, 164; Greifelt Räumungsverkauf und Sonderveranstaltungen, DW 1954, 1; Hahn Außerörtliche Verkaufsveranstaltungen neben einem Ausverkauf wegen Geschäftsaufgabe, WRP 1977, 386; Haslauer Die Rabattgewährung bei Räumungsverkäufen, ÖB1. 1957, 489; Haug Wer bestimmt die für Aus- und Räumungsverkäufe zuständige Behörde? BB 1965, 469; Jenuli Gesetzliche Schranken der Ausverkäufe, Diss. Leipzig 1935; Kind Sonderveranstaltungen, Handbuch des Ausverkaufsrechts 1979 (zit. Kind SdV); M. Müller Räumungsverkauf bei Geschäftsaufgabe eines von mehreren Handelsgeschäften desselben Inhabers, DB 1971, 83; Petzall Ausverkaufswesen und Sonderveranstaltungen — Regelung und wirtschaftliche Bedeutung, Diss. Berlin 1933; Probandi Fortführung der Firma nach Durchführung eines Ausverkaufs, WRP 1985, 69; Reineck Unvereinbarkeit des § 7 c UWG mit Art. 12 des Grundgesetzes, WRP 1986, 129; Rewolle Räumungsverkauf bei Geschäftsaufgabe eines von mehreren Handelsgeschäften mit demselben Inhaber, DB 1969, 1230; Rottenstein Unlauterer Wettbewerb bei Ausverkäufen unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung, Diss. Jena 1919; Simmich Mißbräuche im Ausverkaufs- und Versteigerungswesen, DB 1976, 2049; Simon Die Regelung des Ausverkaufswesens, Diss. Köln 1927; Steckhan Ausverkauf und ausverkaufsähnliche Veranstaltungen nach deutschem Recht, Diss. Göttingen 1927; Weber Der Warengattungs-Ausverkauf und die Großbetriebe des Einzelhandels, GRUR 1985, 852; Weymar Die verwaltungsrechtliche Regelung des Ausverkaufswesens in dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. Juni 1909, Diss. Greifswald 1916; Wydler Ausverkäufe und ausverkaufsähnliche Veranstaltungen in wettbewerbsrechtlicher Beleuchtung, Diss. Winterthur 1957. zu § 8 Busche Räumungsverkäufe bei wettbewerblich verbundenen Unternehmen, WRP 1990, 744; Frey Noch einmal: Zulässigkeit eines Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe bei gemischten Handwerks- und Einzelhandelsbetrieben sowie bei Hersteller- und Großhandelsunternehmen, WRP 1989, 299; Frey Räumungsverkaufs-Privilegien für Hersteller und Großhändler? WRP 1991, 143; Gehling Räumungsverkauf, seine Bedeutung für den gewerblichen Mieter und dessen (97)

Bernhard Jestaedt

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Räumungsverkauf

Vermieter nach § 8 U W G , W u M 1990, 373; Heilmann Problemfälle im neuen Räumungsverkaufsrecht, BB 1987, 492; Heilmann Versteigerung und Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe, WRP 1987, 660; Hinz Das neue Sonderverkaufsrecht — Probleme und erste Erfahrungen, W R P 1988, 80; Kamin/Wilke Die Verkaufsveranstaltungen im Handel, 5. Aufl. 1987 (zit. KaminWilke VerkV); Lehmann Die UWG-Neuregelungen 1987 - Erläuterungen und Kritik, G R U R 1987, 199; Nacken Preisgegenüberstellung, Mengenmäßige Beschränkung, Sonderveranstaltung, 1990; Sack Sonderveranstaltungen und Lockvogelwerbung in der bevorstehenden UWG-Novelle, BB 1986, 679; Sack, Die UWG-Novelle 1986, BB 1986, 2205; Schemann Verfahren der Industrie- und Handelskammern bei Verstößen gegen S 8 U W G , W R P 1990, 462; Zöller Versteigerung wegen Geschäftsaufgabe nach der neuen Versteigerungsordnung, WRP 1991, 461.

I. Einleitung 1. Rechtsentwicklung der § § 7 - 8 UWG aF 1 Die bisherige Gesetzesregelung in den §§ 7 bis 8 UWG aF unterschied zwischen den Ausverkäufen (§7 UWG aF) und den Räumungsverkäufen (§7a UWG aF). Die Bezeichnung „Räumungsverkäufe" war zwar nicht im Gesetz enthalten, hatte sich aber in der Praxis allgemein durchgesetzt. Gemeinsam war beiden Tatbeständen der Zwang zu einem beschleunigten Warenabsatz, wenn auch aus unterschiedlichen Gründen. Die Ausverkäufe nach § 7 UWG aF waren zugelassen wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebes, wegen Aufgabe einer selbständigen Zweigniederlassung und wegen Aufgabe einer bestimmten Warengattung. Räumungsverkäufe nach § 7 a UWG aF konnten veranstaltet werden, wenn ein zu einem Räumungszwang führender wirtschaftlicher Grund vorlag, dann allerdings nur befristet und zweckgebunden zum Verkauf eines bestimmten Warenvorrats, für den tatsächlich ein Räumungszwang bestand. Bei den Räumungsverkäufen handelte es sich also im Gegensatz zu den Ausverkäufen um vorübergehende Maßnahmen, die den üblichen Geschäftsablauf lediglich für einige Zeit, nämlich bis zur Beendigung der Zwangslage, unterbrachen. Allein die Ausverkäufe führten nach § 7 c UWG aF zu einer allgemeinen Sperrfrist von einem Jahr für eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebes bzw. für die Neueröffnung des Handels. Bei Räumungsverkäufen hatte nur der Verkauf des Warenbestandes einer unselbständigen Verkaufsstelle eine entsprechend eingeschränkte Sperre zur Folge (§ 7 c Abs. 3 UWG aF). Ausverkäufe und Räumungsverkäufe unterlagen in gleicher Weise dem Verbot des Vor- und Nachschiebens von Waren (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UWG aF) und ebenso der Anzeigepflicht und der Verwaltungsaufsicht ( § 7 b UWG aF). § 7 b UWG aF ermächtigte die Behörden zum Erlaß von Ausführungsbestimmungen und von Untersagungsverfügungen gegen Veranstalter solcher Verkaufsveranstaltungen. Durch Runderlaß des Reichs- und Preußischen Wirtschaftsministers vom 19. Oktober 1935 (Az.: V 20 181/35) wurde den zuständigen Behörden ein Musterentwurf für die von ihnen zu erlassenden Vorschriften an die Hand gegeben („MusterAO"). Er war Vorlage für eine Vielzahl von Verordnungen der Bundesländer bzw. der von ihnen zum Erlaß ermächtigten Verwaltungsbehörden. Verstöße gegen die Verbote des Vor- und Nachschiebens von Waren, die Verletzung der Sperrfristenvorschriften und Verstöße gegen bestimmte Vorschriften im Zusammenhang mit der Anzeige von Aus- und Räumungsverkäufen konnten als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden (§§ 8, 10 UWG aF). Zur Rechtsentwicklung im einzelnen siehe § 7 Rdn. 1 ff.

2

2. Neuregelung des § 8 Mißbräuche bei Umbauräumungsverkäufen veranlaßten bereits in früheren Legislaturperioden den Ruf nach einer Novellierung des Gesetzes. Im Laufe der Diskussion Stand: 1. 11. 1991

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I. Einleitung

§8

setzte sich allerdings die zunächst von den Verbänden befürwortete ersatzlose Abschaffung der Räumungsverkäufe nicht durch. Vor allem von den mittelständischen Unternehmen wurde eingewandt, Umbauräumungsverkäufe seien ein notwendiges Mittel des mittelständischen Fachhandels, sich durch die Attraktivität ihrer Geschäfte einer veränderten Konkurrenzsituation anpassen zu können 1 . Der Regierungsentwurf (BTDrucksache 10/4741 vom 29. Januar 1986) entsprach diesen Bedenken nur teilweise. Als zulässige Räumungsverkaufsgründe sollten lediglich die Beseitigung eines Schadens, der durch Feuer, Wasser, Sturm oder ein vom Veranstalter nicht zu vertretendes vergleichbares Ereignis verursacht wurde, sowie der Räumungsverkauf wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs zugelassen sein. Demgegenüber empfahl der Rechtsausschuß (BT-Drucksache 10/5771 vom 25. Juni 1986), Räumungsverkäufe auch in Fällen von Umbauten zuzulassen, wenn diese Maßnahmen nach baurechtlichen Vorschriften anzeige- oder genehmigungspflichtig seien und eine Räumungszwangslage hervorriefen. Der Gesetzgeber hat das Recht der Ausverkäufe und Räumungsverkäufe durch Gesetz zur Änderung Wirtschaft-, Verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1169) mit Wirkung vom 1. Januar 1987 neu geregelt und unter dem Begriff „Räumungsverkäufe" in § 8 zusammengefaßt. Dabei hat er die Vorschriften der Aus- und Räumungsverkäufe vereinfacht, gleichzeitig aber die Voraussetzungen dieser (erlaubten) Sonderveranstaltungen erschwert, um Mißbräuchen wirksamer als bisher zu begegnen. In dem Bestreben, die Systematik des UWG insgesamt zivilrechtlich auszurichten und die betroffenen Wettbewerber mehr zur Durchsetzung eigener Interessen zu veranlassen 2 , sind die Ordnungswidrigkeitstatbestände und die bisherige Verwaltungsaufsicht entfallen 3 . Geblieben sind das Verbot des Vor- und Nachschiebens von Waren, die Anzeigepflicht und die Pflicht zur Angabe des Grundes sowie die Befugnis der amtlichen Berufsvertretungen zur Nachprüfung der Angaben. Während es für eine Zulassung eines Räumungsverkaufs bisher darauf ankam, ob der vom Veranstalter angegebene Grund nach der sachkundigen Auffassung der beteiligten Wirtschaftskreise einen Räumungsverkauf rechtfertigte, sind jetzt die Gründe für eine zulässige Verkaufsveranstaltung in § 8 Abs. 1 und 2 abschließend gesetzlich festgelegt. Es gibt nur noch Räumungsverkäufe (einschließlich der bisherigen „Ausverkäufe") in Notfällen, und zwar bei bestimmten Schadensereignissen (Feuer, Wasser, Sturm) oder bei vergleichbaren, ebenfalls vom Veranstalter nicht zu vertretenden Ereignissen (Abs. 1 Nr. 1), wegen Umbaus (Abs. 1 Nr. 2) und wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebes (Abs. 2). Umbaumaßnahmen berechtigen zum Räumungsverkauf nur, wenn sie nach baurechtlichen Vorschriften anzeige- oder genehmigungspflichtig sind und wenn die anzeige- oder genehmigungspflichtige Baumaßnahme gerade die Räumungszwangslage begründet. Außer den Abschnittsschlußverkäufen (§ 7 Abs. 3), den Verkäufen in Notfällen und wegen Umbaus sind Räumungsverkäufe nur noch bei Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs zulässig, nicht dagegen wie bisher (§ 7 Abs. 1 aF) auch bei Aufgabe des Geschäftsbetriebs einer Zweigniederlassung oder einer einzelnen Warengattung. Der Räumungsverkauf wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs

1

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Vgl. Gemeinsame Stellungnahme der Wirtschaft vom 21. März 1986, S. 15; Vierte wettbewerbsrechtliche Arbeitstagung des Einzelhandels am 6. März 1985, Neuordnung des Rechts der Aus- und Räumungsverkäufe und Saisonschlußverkäufe, S. 28 ff; Protokoll der 81. Sitzung des Rechtsausschusses am 23. April 1986, S. 47 ff.

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Siehe dazu Begründung in BT-Drucksache 10/4741 vom 29. Januar 1986 und BT-Drucksache 10/5771 vom 25. Juni 1986. Kritisch dazu Kamin/Wilke VerkV Rdn. 105.

Bernhard J e s t a e d t

§8

Räumungsverkauf

hat für den Veranstalter eine dreijährige Sperrfrist zur Folge; doch können besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. 3

Die Neuregelung soll Auswüchse des Wettbewerbs im Interesse der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit verhindern. Die Regeln des Räumungsverkaufs sind deshalb weder auf eine Absatzstufe noch auf den normalen Geschäftsbetrieb beschränkt: § 8 gilt in gleicher Weise für den Einzelhändler, den Großhändler und den Hersteller ebenso wie für Räumungsverkäufe aus Anlaß eines Konkurses (§ 117 KO steht nicht entgegen) oder einer Versteigerung. Bei Zuwiderhandlungen gewährt § 8 ausschließlich zivilrechtliche Sanktionen (Abs. 5, 6), und zwar auch gegen denjenigen, der mißbräuchlich den Anlaß eines Räumungsverkaufs herbeigeführt hat oder mißbräuchlich von den Möglichkeiten eines Räumungsverkaufs Gebrauch macht. Die bisherigen Ordnungswidrigkeitstatbestände (§ 10 UWG aF) sowie die Verwaltungsaufsicht (§ 7 b UWG aF) sind abgeschafft. Eine weitere Verschärfung liegt darin, daß bei jeder Zuwiderhandlung gegen die Regeln des S 8 Abs. 1 - 4 und gegen das Verbot des Vor- und Nachschiebens von Waren die Durchführung des gesamten Räumungsverkaufs untersagt werden kann.

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Die aufgrund der §§ 7 b, 7 d, 29 UWG aF ergangenen Verordnungen zur Regelung näherer Einzelheiten des Anmeldeverfahrens und von öffentlich-rechtlichen Untersagungsverfügungen sind durch das Änderungsgesetz mangels entsprechender Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers nicht aufgehoben worden. Sie können jedoch keine Rechtswirksamkeit mehr entfalten, weil es nunmehr für die Zukunft an einer Ermächtigungsgrundlage fehlt 4 . II. Wesen des Räumungsverkaufs 1. Grundbedeutung

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Räumungsverkäufe sind Verkaufsveranstaltungen außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs, die aufgrund eines außergewöhnlichen, zur Räumung zwingenden Anlasses stattfinden, den beschleunigten Absatz eines bestimmten Warenvorrates bezwecken und dadurch beim angesprochenen Verkehr den Eindruck hervorrufen, daß der Veranstalter besondere Kaufvorteile gewährt 5 . Der Kaufmann ist infolge eines außergewöhnlichen Anlasses, sei es wegen eines von ihm nicht beeinflußten und nicht zu vertretenden Ereignisses (Notfälle), sei es aus wirtschaftlichen Erwägungen (Umbau, Geschäftsaufgabe), gezwungen, seinen vorhandenen Warenbestand mit Hilfe von Preissenkungen beschleunigt abzusetzen, um seine Wettbewerbsfähigkeit gegenüber den Mitbewerbern zu erhalten. Räumungsverkäufe üben deshalb einen großen Anreiz auf den angesprochenen Verkehr aus 6 . Die Ankündigung des Kaufmanns, sich wegen einer bestimmten Zwangslage von bestimmten Waren auf Dauer und schnell trennen zu müssen, ruft den Anschein besonders günstiger Kaufvorteile hervor und lockt die Kunden in besonderem Maße an. Der Verkehr erwartet günstige Angebote zu niedrigeren Preisen, und zwar grundsätzlich bei allen zum Verkauf gelangenden Waren, also 4

Zur Frage der Anwendbarkeit der am 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Neuregelung auf vor diesem Zeitpunkt begonnene Räumungsverkäufe: OLG Frankfurt GRUR 1987, 385 Prozentuale Preisreduzierung, und der Sperrfristen: OLG Frankfurt GRUR 1988, 65 Teppicb-Räumungsverkauf; und GRUR 1988, 558, 559 Pelz-Räumungsuerkauf; OLG Köln WRP 1989, 196.

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BGH W M 1977,1234 - Modellwechsel; BayObLG GRUR 1980, 930, 931; BVerwG NJW 1982, 2271; OLG Köln GRUR 1983, 75; OLG Stuttgart GRUR 1983, 36 = WRP 1983, 48. Vgl. OLG Düsseldorf WRP 1976, 379; OLG Bremen GRUR 1981, 913; OLG Koblenz WRP 1982, 596 und WRP 1985, 716.

Stand: 1. 11. 1 9 ? 1

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II. Wesen des Räumungsverkaufs

§8

auch bei Markenartikeln. Wer einen Räumungsverkauf ankündigt, dann aber zu regulären, in seinem Geschäft üblichen Preisen verkauft, macht irreführende Angaben über die Preisbemessung und verstößt gegen § 3 7 . — Sachlich handelt es sich bei den Räumungsverkäufen um Sonderveranstaltungen, die an sich nach § 7 Abs. 1 verboten sind. Nur eine der in § 8 Abs. 1 und 2 abschließend genannten Räumungszwangslagen macht — wenn die weiteren gesetzlichen Tatbestandsmerkmale gegeben sind — einen Räumungsverkauf als Ausnahme vom Verbot der Sonderveranstaltungen zulässig. Da aber das Verbot von Sonderveranstaltungen nach den unter § 7 Rdn. 9 ff ausgeführten Regeln als Ausnahmetatbestand eng auszulegen ist, erscheint es geboten, bei der Anwendung des § 8 großzügig zu verfahren. 2. Warenvorrat Jeder Räumungsverkauf setzt einen vorhandenen Warenvorrat voraus. Dies ist für 6 die Schadens- und Umbauräumungsverkäufe nach § 8 Abs. 1 ausdrücklich vom Gesetz ausgesprochen, gilt aber auch für die Räumungsverkäufe wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs nach § 8 Abs. 2. „Vorhandener Warenvorrat" bedeutet nicht, daß die Räumung aus einem bestimmten Warenbestand stattfinden muß, sondern daß die Waren tatsächlich vorhanden sind. Jede Räumung eines vorhandenen Warenvorrats im Rahmen einer Verkaufsveranstaltung ist nach § 8 zu beurteilen, falls nicht ein Saisonschlußverkauf nach § 7 Abs. 3 Nr. 1 vorliegt. Zum vorhandenen Warenvorrat gehören auch beschädigte oder zurückgebliebene Stücke. „Vorrat" steht nicht im Gegensatz zu „Menge", sondern weist nur auf das Vorhandensein hin. 3. Gesamteindruck der Ankündigung Wie bei den Sonderveranstaltungen nach § 7 kommt es für die Frage, ob ein 7 Räumungsverkauf vorliegt, auf den Eindruck an, den die Ankündigung der Verkaufsveranstaltung auf den angesprochenen Verkehr macht. Absichten und Vorstellungen des Veranstalters sind ohne Belang. Entscheidend ist der Gesamteindruck der Verkaufsveranstaltung selbst und ihrer Ankündigung, der durch die betriebene Werbung und alle Begleitumstände, insbesondere durch den angegebenen Verkaufsgrund, eine bestimmte Wortfassung oder Druckanordnung, besondere Preisvorteile, eine übersteigerte Anpreisung und ähnliche Merkmale geprägt wird. Der Verkehr muß aus diesen Umständen tatsächlich entnehmen, daß besondere Kaufvorteile aus Anlaß einer bestimmten Räumungszwangslage geboten werden. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfailes. Die Bezeichnung als Ausverkauf 8 oder als Räumungsverkauf muß für die Auffassung des Verkehrs nicht entscheidend sein. Allerdings wird der Gebrauch dieser Begriffe durch den Veranstalter vom Verkehr in der Regel als Hinweis auf einen Räumungsverkauf verstanden. Auch eine Verkaufsveranstaltung, die nur durch die Werbung vom Publikum als Räumungsverkauf angesehen wird, unterliegt der Regelung des § 8. Eine Werbung mit Sonderangeboten kann den Eindruck eines Räumungsverkaufs erwecken, vor allem dann, wenn besondere Preisvorteile („jetzt nur noch . . . " , „radikal reduziert bis 7 0 % und mehr") für eine Vielzahl von Angeboten mit dem Hinweis angekündigt werden „trotz Erweiterungsumbau geht der Verkauf weiter" (OLG Frankfurt W R P 1988, 309, 310). So kann die Werbung eines Teppichhändlers in einem „SSV R E P O R T "

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OLG Frankfurt GRUR 1979, 558; vgl. auch OLG Düsseldorf WRP 1976, 379; VG Bremen WRP 1980, 510; vgl. auch OLG Hamm GRUR 1991, 636 (LS).

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s

So bereits § 7 Abs. 3 UWG aF; vgl. BVerwG NJW 1982, 2271.

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während des Sommerschlußverkaufs „12 Tage Sonderverkauf vom... bis ...! Alles muß raus, bis zum letzten Stück! Lagerräumung total!" dahin verstanden werden, als werde (über den üblichen Sommerschlußverkauf hinaus) ein Räumungsverkauf nach § 8 veranstaltet (OLG Hamm GRUR 1991, 636 (LS). Allerdings rechtfertigen Wendungen wie „Wir brauchen Platz ..." nicht ohne weiteres die Annahme eines RäumungsVerkaufs. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Werbung nach ihrer Gesamterscheinung gleichzeitig den Eindruck vermittelte, dem Räumungszwang solle durch eine Veranstaltung außerhalb des gewöhnlichen Geschäftszwangs Rechnung getragen werden (BGH W M 1977, 1234, 1235 — Modellwechsel). Kein Räumungs verkauf liegt vor, wenn der Kaufmann einen regelmäßigen dauernden Verkauf ankündigt, wie etwa in der Anzeige „Verkauf von Frottierhandtüchern mit kleinen Webfehlern zu 25% unter Preis" (v. Gamm UWG § 8 Rdn. 4). Denn der Verkehr versteht diese Ankündigung als Hinweis auf ein Angebot im regelmäßigen Geschäftsbetrieb, bei dem ein dem Minderwert der fehlerhaften Ware entsprechender Preis angegeben wird, nicht aber als Anzeige zu Zwecken einer beschleunigten Räumung. Auch die stillschweigend durchgeführte Liquidation, ein stillschweigender Räumungsverkauf, unterliegt nicht den Regeln des § 8 (vgl. BVerwG NJW 1982, 2271), und zwar selbst dann nicht, wenn tatsächlich besondere Preisvorteile gewährt werden; denn der Kaufmann setzt keinen Anlaß, aus dem der Verkehr besondere Kaufvorteile entnehmen könnte. Ebensowenig folgt ohne weiteres aus der Durchführung einer Versteigerung nach § 12 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VerstVO der wettbewerbliche Eindruck eines Räumungsverkaufs.

III. Räumungsverkaufsgründe 1. Grundlagen 8

Räumungsverkäufe sind nur bei den in § 8 abschließend genannten Zwangslagen zulässig. In den Fällen des Abs. 1 (Schäden durch Feuer, Wasser, Sturm oder durch ein nicht zu vertretendes vergleichbares Ereignis oder wegen Umbaus) ergibt sich das Erfordernis einer Räumungszwangslage aus dem Gesetz: Die Räumung eines vorhandenen Warenvorrats muß infolge eines der dort genannten Ereignisse den Umständen nach unvermeidlich sein; es muß also eine Räumungszwangslage vorliegen, die nur durch einen Räumungsverkauf behoben werden kann. Im Falle des Räumungsverkaufs wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebes (Abs. 2) wird - wie schon in § 7 Abs. 1 UWG aF — eine Räumungszwangslage als Zulässigkeitsvoraussetzung nicht ausdrücklich erwähnt. Das Gesetz unterstellt ihr Vorliegen, weil der Veranstalter eines solchen Räumungsverkaufs nach dessen Beendigung mindestens für längere Zeit aus dem Wettbewerb ausscheidet und deshalb gezwungen ist, sich auf Dauer von seinen Waren zu trennen. Die Räumungszwangslagen müssen während der gesamten Dauer des Räumungsverkaufs vorliegen; nur dann ist der wettbewerbliche Vorsprung, den das betroffene Unternehmen durch die Räumungsverkaufsveranstaltung erlangt, sachlich gerechtfertigt. Entfällt der Räumungsverkaufsgrund, so ist die Veranstaltung unabhängig von der Dauer, für die sie angemeldet ist, sofort einzustellen. Die Räumungszwangslagen besitzen eine unterschiedliche Intensität. Die sich daraus ergebenden drei Tatbestandsgruppen erfahren im Gesetz dementsprechend eine unterschiedliche Regelung hinsichtlich der Veranstaltungsdauer (12 Werktage bei Schäden und Umbau, 24 Werktage bei Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs), der Frist zur Anzeige (1 Woche vor der erstmaligen Ankündigung bei Schäden, 2 Wochen in beiden anderen Fällen), des Inhalts der Anzeige (bei Baumaßnahmen erweitert, bei Stand: 1. 11. 1991

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III. R a i i m u n g s V e r k a u f s g r ü n d e

§ 8

Geschäftsaufgabe zusätzliche Erklärung über die Dauer der Geschäftsführung) und der Sperrfrist (nur bei der Geschäftsaufgabe, eng begrenzt bei Umbauten vor der vollständigen Beendigung). 2. Räumungszwangslagen (§ 8 Abs. 1) a) Außergewöhnliche Schadensereignisse (Abs. 1 Nr. 1). Bei der ersten Tatbestands- 9 gruppe muß die Räumungszwangslage infolge eines Schadens eingetreten sein, der durch Feuer, Wasser, Sturm oder durch ein vom Veranstalter nicht zu vertretendes vergleichbares Ereignis verursacht worden ist. Vergleichbare Ereignisse sind nicht nur Naturereignisse, wie Hagel und Blitzschlag, sondern auch andere, vom Veranstalter nicht beherrschbare Vorkommnisse, wie Explosion, Einsturz, Gewalttätigkeiten bei Demonstrationen oder in Fällen des Vandalismus. Keine vergleichbaren Ereignisse sind die vom Willen des Kaufmanns abhängenden Umstände, wie etwa der Sortimentswechsel im Möbelhandel (OLG Köln GRUR 1983, 75, 76). Gemeint sind nur ernsthafte Notlagen. Ein drohendes schädigendes Ereignis genügt nicht. Voraussetzung für einen Räumungsverkauf nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 ist der Eintritt des Schadens. Straßenbaumaßnahmen waren nach dem bisherigen Recht je nach Sachlage (nicht 1 0 bei bloßer Erschwerung des Geschäftszugangs) als Grund für Räumungsverkäufe anerkannt 9 . Nach der Neufassung des Gesetzes können solche Umstände nur noch dann einen Räumungsverkauf rechtfertigen, wenn infolge der - vom Kaufmann nicht zu vertretenden — Baumaßnahmen der vorhandene Warenvorrat beschädigt wird. Da es sich bei Straßenbauarbeiten (regelmäßig der öffentlichen Hand) um Maßnahmen Dritter handelt, die vom Willen des Veranstalters unabhängig sind, unterfallen sie als „vergleichbares Ereignis" der Tatbestandsgruppe des § 8 Abs. 1 Nr. 1 1 0 . Der eingetretene Schaden muß in einem engen zeitlichen und räumlichen Kausalzu- 11 sammenhang mit den im Gesetz genannten Schadensereignissen stehen. Räumungsverkäufe sind daher nur bei unmittelbaren, durch die vom Gesetz genannten Schadensursachen herbeigeführten Schäden an dem vorhandenen Warenvorrat zulässig. Ein unmittelbarer Schaden liegt auch vor, wenn die Waren zwar nicht selbst durch Feuer, Wasser, Sturm oder ein vergleichbares Ereignis beschädigt worden sind, ihr Wert aber durch nachfolgende notwendige Schadensbegrenzungsmaßnahmen des Kaufmanns oder Dritter herabgesetzt wird, etwa bei Feuer durch Löschwasser, bei einem Rohrbruch durch Abdichtungsmaßnahmen. Voraussetzung ist aber stets, daß diese Maßnahmen zur Schadensbegrenzung in adäquatem Kausalzusammenhang mit den Schadensereignissen stehen. Rettet der Kaufmann aus dem brennenden Lager Waren, die dann von einem unachtsamen Verkehrsteilnehmer beschädigt werden, so ist der Schaden infolge Feuers eingetreten11. Mittelbare Schäden begründen hingegen keinen Räumungsverkaufsgrund. Treten infolge eines Naturereignisses Liquidationsschwierigkeiten auf, so bilden diese keinen Räumungsverkaufsgrund, auch wenn der Kaufmann infolgedessen zur Betriebseinstellung, zur Lagerauflösung oder ähnlichen Maßnahmen veranlaßt wird (OLG Stuttgart GRUR 1983, 36, 38 Ausverkauf). Schadensereignisse, die vom Veranstalter zu vertreten sind, also vorsätzlich oder 1 2 fahrlässig herbeigeführt worden sind (§ 276 BGB), begründen keinen Räumungsver» Vgl. GA 4/1964, BB 1966, 6. So auch Baumbach/Hefermehl § 8 Rdn. 6; a.A.

arbeiten der Fallgruppe Umbau (Abs. 1 Nr. 2) zuordnet.

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v.Gamm

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Kap. 46 Rdn. 9, der die Straßenbau-

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Vgl. Kamm/Wilke VerkV Rdn. 110.

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Räumungsverkauf

kaufsgrund nach § 8 Abs. 1 Nr. 1. Wer selbst Feuer legt oder einen durch Blitzschlag verursachten Brand nicht durch geeignete Gegenmaßnahmen bekämpft, obwohl er dazu in der Lage wäre, führt den Schaden schuldhaft herbei. Nicht zu vertreten sind solche Schadensereignisse, die gegen den Willen des Kaufmanns eintreten. Umzug, Geschäftsverlegung, Aufgabe eines Lagers, Abbau einer Verkaufsfläche sind freiwillige Maßnahmen; sie rechtfertigen keine Räumungsverkaufsveranstaltung, auch wenn sie unter einem wirtschaftlichen oder sonstigen Druck veranlaßt sind. 13

Das Gesetz stellt bei den Schadensursachen Feuer, Wasser und Sturm im Gegensatz zu den vergleichbaren Ereignissen nicht ausdrücklich auf das Nichtvertretenmüssen des Veranstalters ab. Daraus folgern Kamin/Wilke (VerkV Rdn. 110) und Sack (BB 1986, 2205, 2209), daß Brand-, Wasser- und Sturmschäden auch dann Räumungsverkaufsgründe darstellen, wenn der Veranstalter sie fahrlässig herbeigeführt hat (in den Fällen des Vorsatzes liegt der Mißbrauchstatbestand des § 8 Abs. 6 vor). Diese Auffassung ist unzutreffend. Sie wird auch nicht durch den Zweck des Gesetzes gedeckt, nur in Ausnahmefällen Räumungsverkäufe zuzulassen. Es ist kein innerer Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber die fahrlässige Herbeiführung eines Brandschadens (etwa infolge mangelhafter Wartung einer Heizungsanlage) gegenüber einem Schaden infolge eines fahrlässig verursachten vergleichbaren Ereignisses (etwa infolge eines Einsturzes) privilegiert haben sollte. Eine andere Frage ist es, ob jedes schuldhafte Verhalten des Veranstalters, das zu einem Schaden an dem vorhandenen Warenvorrat führt, einen Räumungsverkauf ausschließt. Bei vorsätzlicher Herbeiführung oder Vergrößerung des Schadens scheidet ein Räumungsverkauf stets aus, weil in diesen Fällen ein Mißbrauch nach § 8 Abs. 6 Nr. 1 vorliegt. Fahrlässigkeit ist hingegen nur dann schädlich, wenn sie den Schadenseintritt unmittelbar bewirkt. Da die Fahrlässigkeit ein Zurechnungsmaßstab ist, § 8 Abs. 1 aber verhindern will, daß der Kaufmann aus eigenem Verhalten Nutzen ziehen kann, kommt es im Zweifel darauf an, ob dem Veranstalter gemessen am eigenen Verhalten die Vergünstigung des Räumungsverkaufs noch zuerkannt werden kann 12 .

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b) Umbau (Abs. 1 Nr. 2). Umbaumaßnahmen berechtigen nur dann zu einem Räumungsverkauf, wenn sie nach den baurechtlichen Vorschriften anzeige- oder genehmigungspflichtig sind und eine Räumungszwangslage hervorrufen. Mit diesen engen Schranken hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, daß nicht jede Renovierungsmaßnahme einen Räumungsverkauf rechtfertigen kann. Die Baumaßnahme muß erhebliches Gewicht haben; die Bausubstanz muß betroffen sein 13 . Der Tatbestand darf allerdings nicht einschränkend dahin verstanden werden, ein Räumungsverkauf sei nur bei wesentlichen Eingriffen in den Bestand oder in die Konstruktion eines bestehenden Bauwerkes zulässig. Das Gesetz stellt ausschließlich auf die Anzeige- oder Genehmigungspflicht der Baumaßnahme ab, nicht hingegen auf den Umfang oder die Bedeutung des baulichen Eingriffs. Bei der Prüfung dieses Merkmals dürfen daher nicht Überlegungen einfließen, die erst bei der Beurteilung der Räumungszwangslage von Bedeutung sein können. Der Bezug auf die Bauvorschriften ist vielmehr gleichsam ein erster grober Filter, um zunächst diejenigen Fälle auszuscheiden, die mit den öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften keine Berührung besitzen. Ist die Umbaumaßnahme anzeige- oder genehmigungspflichtig und ist den Bauvorschriften Genüge getan, so erfolgt in einem

12 ,J

So zutreffend Baumbacb/Hefermebl § 8 Rdn. 6. Vgl. auch Kamin/Wilke VerkV Rdn. 111; Nacken S. 94. Stand: 1. 11. 1991

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III. Räumungsverkaufsgründe

§8

zweiten Schritt die Prüfung, o b der Räumungsverkauf erforderlich ist, um die R ä u mungszwangslage zu beseitigen 1 4 . Was anzeige- oder genehmigungspflichtige Umbaumaßnahmen sind, richtet sich nach den Bauordnungen der Bundesländer 1 5 . Ergänzend greifen gemeindliche Satzungen ein, die für den Ort gelten, an dem die B a u m a ß n a h m e durchgeführt werden soll. Eine nach §§ 4, 15 B I m S c h G erforderliche Genehmigung schließt eine notwendige Baugenehmigung nach § 13 B I m S c h G ein. O b stets eine Baugenehmigung notwendig ist oder auch eine Bauanzeige ausreicht, bestimmt sich ebenfalls nach Landesrecht. Genehmigungspflichtig sind in der Regel Errichtung, Abbruch und wesentliche Änderungen einschließlich Nutzungsänderungen an oder in baulichen Anlagen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die Baumaßnahmen auf tragende Teile des Bauwerks beziehen, also die Statik beeinflussen. Als Umbau ist es auch anzusehen, wenn das Gebäude, worin das Verkaufsgeschäft untergebracht ist, abgerissen und durch einen Neubau ersetzt werden soll (KG G R U R 1991, 636 (LS)). In der Baugenehmigung wird regelmäßig der Umfang des genehmigungspflichtigen Vorhabens beschrieben. Allerdings kann eine Baugenehmigung auch Gründe betreffen, die sich nicht unmittelbar auf eine U m b a u m a ß n a h m e beziehen, wie etwa eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung. Werden unterschiedliche Gründe in einer Baugenehmigung zusammengefaßt, kann der Räumungsverkauf nur wegen des Teils durchgeführt werden, der unmittelbar den Umbau betrifft 1 6 .

15

Wenn keine Anzeige- oder Genehmigungspflicht für die geplante Baumaßnahme besteht, ist ein Räumungsverkauf unzulässig. Das gilt vor allem für Modernisierungs-, Instandsetzungs- und Unterhaltungsmaßnahmen, und zwar selbst dann, wenn sie einen größeren Umfang haben, wie ζ. B. wenn der Fußboden ausgewechselt, die Decken abgehängt, eine neue Beleuchtung installiert, eine neue Ladeneinrichtung eingebaut oder Schönheitsreparaturen durchgeführt werden. D e r Gesetzgeber mutet in solchen Fällen dem Kaufmann zu, die Waren durch geeignete M a ß n a h m e n zu schützen, zu verpacken, aus den Geschäftsräumen zu entfernen oder das Geschäft, gegebenenfalls auch für längere Zeit, zu schließen 1 7 .

16

Umbau-Räumungsverkäufe dürfen nur vor dem Umbau stattfinden. Geht der Verkauf während der Baumaßnahme weiter, besteht die vorausgesetzte Zwangslage offensichtlich nicht ohne weiteres. Allerdings sind Fälle denkbar, in denen der Räumungsverkauf zulässigerweise neben den Umbaumaßnahmen durchgeführt werden kann, dann nämlich, wenn eine umfangreiche B a u m a ß n a h m e in mehreren Bauabschnitten erfolgt 1 8 .

17

Räumungsverkäufe wegen Umbaus sind besonders mißbrauchsgefährdet; denn anders als bei den Schadensfällen nach Abs. 1 Nr. 1 finden die Verkaufsveranstaltungen zeitlich vor der die Zwangslage verursachenden Baumaßnahmen statt. Deshalb läßt sich in der Regel erst nach Durchführung einer solchen Veranstaltung mit Sicherheit

18

So zutreffend Nacken S. 94 f, allerdings unter Bezug auf die nach altem Recht ergangene Entscheidung des OLG Düsseldorf WRP 1973, 528, 530. Zu weit Hinz WRP 1988, 80, 86. 15 S 51 LBO Bad.-Württ.; Art. 65 BayBO; § 55 BauO Berlin; S 87 LBO Bremen; § 60 BauO Hamburg; S 87 BauO Hessen; § 60 BauO NW; § 68 BauO Nds; S 60 LBO Rh-Pf; S 56 LBO Saarl; § 61 LBO SchlH. " OLG Düsseldorf WRP 1989, 385, 386; Nacken S. 94. 14

(105)

17

18

So mit Recht Kamin/Wilke VerkV Rdn. 111; vgl. dazu OLG Düsseldorf WRP 1973, 528 = NJW 1973, 1623; OLG Stuttgart WRP 1988, 203, 204; großzügiger OLG Köln WRP 1973, 106; ferner Frey BB 1967, 61; Beckers WRP 1977, 250, teilweise durch das neue Recht überholt. Kamin/Wilke VerkV Rdn. 111; für 7a UWG aF: HdbWbR/Klosterfelde $ 52 Rdn. 5, vgl. auch NakIken S. 98 f mit Beispielen.

Bernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

feststellen, ob das angezeigte Umbauvorhaben tatsächlich den Räumungsverkauf in dem tatsächlich durchgeführten Umfang gerechtfertigt hat oder ob der Räumungsverkauf entweder nur in einem beschränkten Umfang oder gar nicht hätte veranstaltet werden dürfen. Die Anzeige- und Genehmigungspflicht der Umbaumaßnahme kann zwar einen Räumungsverkauf wegen Instandhaltungsmaßnahmen und ähnlicher unwesentlichen Änderungen verhindern, nicht aber Mißbräuche, die auf mangelnder Äquivalenz zwischen baurechtlich genehmigter Baumaßnahme und Verkaufsveranstaltung beruhen. Deshalb sieht $ 8 Abs. 6 Nr. 3 ein Fortsetzungsverbot vor: Erst nach der vollständigen Beendigung der angezeigten Baumaßnahme darf auf der davon betroffenen Verkaufsfläche der Handel fortgesetzt werden. 19

c) Zwangslage. Unvermeidbarkeit. Bei den Räumungsgründen nach § 8 Abs. 1 muß die Räumung des Warenvorrats den Umständen nach unvermeidlich (Räumungszwangslage) sein. Ob eine Räumungszwangslage vorliegt, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Maßgeblicher Verkehrskreis ist nicht das breite Publikum, an das sich der Veranstalter wendet. Vielmehr kommt es auf die Auffassung der beteiligten Wirtschaftskreise an, denen der Veranstalter angehört 19 . Denn es geht nicht um den Eindruck der Ankündigung auf den Verkehr, sondern um die Frage der wirtschaftlichen Rechtfertigung eines solchen Räumungsverkaufs, also des kaufmännischen Kalküls. Unvermeidbar ist die Räumung der Waren dann, wenn angesichts des eingetretenen Schadens oder des angezeigten Umbaus ein Räumungsverkauf die unter kaufmännischen Gesichtspunkten einzig folgerichtige Entscheidung ist, weil andere, sonst noch denkbare Maßnahmen nach vernünftiger kaufmännischer Einschätzung nur zu (oder weiteren) Verlusten führen und deshalb der außerhalb des üblichen Geschäftsverkehrs stattfindende beschleunigte Warenabsatz im Wege einer besonderen Verkaufsveranstaltung als Räumungsverkauf wirtschaftlich gerechtfertigt ist 20 . Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Räumungszwangslage vorliegt, wird man jedoch nicht allzu strenge Maßstäbe anlegen können. Zwar hat der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 8 keine materiellen Änderungen gegenüber dem bisherigen Recht vorgenommen. Auch wird man daraus, daß das Erfordernis der Beseitigung der Räumungszwangslage ausdrücklich in § 8 Abs. 1 mit aufgeführt ist, den Schluß ziehen können, daß damit dem verbreiteten Räumungsverkaufsschwindel ein Riegel vorgeschoben werden sollte. Zudem wird das Interesse der Mitbewerber zu berücksichtigen sein, die durch den Wettbewerbsvorsprung des Veranstalters benachteiligt werden. Andererseits fällt aber ins Gewicht, was einem Unternehmer sinnvollerweise im Hinblick auf zeitweilige Schließung oder Auslagerung zugemutet werden kann. Insgesamt wird man im Hinblick auf die Zielsetzung des Sonderveranstaltungsrechts als Ausnahmeregelung eine eher großzügige Auslegung für sinnvoll ansehen müssen 21 .

20

Bei Schadensereignissen (§ 8 Abs. 1 Nr. 1) wird sich eine Räumungszwangslage in der Regel daraus ergeben, daß beschädigte Waren infolge ihres Wertverlustes im normalen Geschäftsbetrieb kaum oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten absetzbar,

19

Allgemeine Meinung, vgl. OLG Köln WRP 1973, 106, 108; OLG Düsseldorf WRP 1976, 379, 380; OLG Frankfurt WRP 1979, 556; OLG Hamm WRP 1980, 707, 709; OLG Bremen GRUR 1981, 913, 915; OLG Koblenz WRP 1982, 596, 597; OLG Stuttgart GRUR 1983, 36, 38; OLG Köln GRUR 1983, 75. Im einzelnen: Kamm/Wilke VerkV Rdn. 112; Nacken S.96Í.

20

21

Diese Fragestellung entspricht der Frage nach dem wirtschaftlich gerechtfertigten Grund im Rahmen des S 7 a UWG aF; vgl. obige Rechtsprechungsnachweise Fn. 19. A.A. OLG Düsseldorf WRP 1989, 385.

Stand: 1. 11. 1991

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III.

Räumungsverkaufsgründe

§8

möglicherweise sogar weiterem Wertverlust oder der Verderbnis ausgesetzt sind und zur Schadensbegrenzung oder zur Verhütung anderweitiger Schäden oder zur Instandsetzung der Verkaufsräume schnell abverkauft werden müssen. Baumaßnahmen haben oft Beschädigungen der Ware durch Staub oder durch Unachtsamkeiten der Bauarbeiter, gelegentlich bei hochwertigen Gütern auch die erhöhte Diebstahlsgefahr zur Folge. Eine Räumungszwangslage ist dann gegeben, wenn der Kaufmann die Waren wegen der Gefahr der Beschädigung, des Verderbens oder Untergangs infolge der geplanten Umbaumaßnahmen von der betroffenen Verkaufsfläche wegschaffen muß. Bei Beurteilung der Zwangslage kommt es nicht darauf an, daß der Kaufmann freiwillig sich zu der Baumaßnahme entschließt 22 ; denn die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit des Umbauvorhabens sind für die Zulässigkeit eines dadurch veranlaßten Räumungsverkaufs nicht entscheidend. Maßgebend ist allein, ob das Bauvorhaben eine vorherige Räumung des vorhandenen Warenvorrats den Umständen nach unvermeidlich macht. Eine Räumungszwangslage ist nicht gegeben, wenn der Kaufmann die nachteiligen Auswirkungen auf anderem Wege als mittels Räumung vermeiden kann, etwa durch Verpacken, Abdecken, Errichten einer Trennwand, durch Teilräumung oder durch Sonderangebote. Gleiches gilt, wenn die vorübergehende Auslagerung von Waren wegen ihrer geringen Menge, ihrer guten Lagerfähigkeit oder aus anderen Gründen zumutbar ist (OLG Bremen GRUR 1981, 913, 915 Juwelier-Räumungsverkauf·, ähnlich OLG Koblenz WRP 1982, 596, 597), wenn genügend Lagerräume vorhanden sind (OLG Celle WRP 1987, 762) oder wenn ein bedeutungsloser Umbau ohne Not ausgerechnet in der Vorweihnachtszeit geplant ist (OLG Koblenz WRP 1985, 716 m.w. Nachweisen) oder wenn die Abteilung eines Verbrauchermarktes innerhalb desselben Gebäudes an eine andere Stelle verlegt werden kann. Gegegebenenfalls ist es dem Unternehmer zuzumuten, nicht anderweitig unterzubringende Ware an seinen Filialbetrieb abzugeben23. Ihn trifft die Darlegungslast dafür, aus welchen Gründen dies im Einzelfall kaufmännisch unvertretbar ist (KG GRUR 1991, 636 (LS)). Der Räumungszwang muß für den bei Eintritt des Schadensereignisses bzw. bei 21 Anzeige des Umbaus in den Geschäftsräumen vorhandenen Warenvorrat bestehen. Nach dem Schadensereignis oder nach der Anzeige einer Umbaumaßnahme bestellte oder gelieferte Waren rechnen nicht zu dem vorhandenen Warenbestand. Vor dem Schadensereignis bestellte und nachträglich gelieferte Waren können nur dann in den Räumungsverkauf einbezogen werden, wenn infolge des Schadensereignisses keine Lagermöglichkeiten bestehen und deshalb Wertverlust oder Verderbnis zu befürchten ist. Auf den Zeitpunkt der Bestellung kommt es dabei nicht an, weil das Schadensereignis unabhängig vom Willen des Kaufmanns eintritt 24 . Fremde Waren gehören grundsätzlich nicht zum Warenbestand, es sei denn, daß eine Rückgabe ausgeschlossen ist. Erforderlichkeit. Räumungsverkäufe nach § 8 Abs. 1 sind nur in dem Ausmaß 2 2 zulässig, soweit sie zur Behebung der Räumungszwangslage erforderlich sind. Dem Kaufmann darf in der konkreten Zwangslage keine ausreichende und unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten für ihn zumutbare Ausweichmöglichkeit verbleiben. Die fehlende Erforderlichkeit zur Behebung der Räumungszwangslage kann eine sachliche und/oder räumliche Beschränkung der Verkaufsveranstaltung zur Folge haben. Stets ist zu prüfen, ob der Kaufmann nicht überhaupt auf einen Räumungsverkauf verzichten oder einen

22

23

Vgl. O L G Köln W R P 1 9 7 3 , 1 0 6 , 1 0 8 ; O L G Stuttgart W R P 1983, 48, 50. O L G Koblenz W R P 1982, 595, 597; vgl. auch O L G Stuttgart W R P 1988, 203, 204.

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24

A.A. Baumbach/Hefermebl § 8 Rdn. 9, die nur kurz vor dem Schadensereignis bestellte Ware berücksichtigen wollen; gleicher Ansicht Hinz W R P 1988, 80, 85.

Bernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

solchen beschränken oder ihn etwa zu einem anderen Zeitpunkt durchführen muß. O b keine alternativen Maßnahmen zur Verfügung stehen, der Räumungsverkauf also erforderlich ist, um die Zwangslage zu beheben, ist nach der Auffassung der beteiligten Geschäftskreise zu beurteilen. Welche Maßnahmen dem Kaufmann bei verständiger Würdigung der Lage des Einzelfalles zuzumuten sind, um einen Räumungsverkauf zu vermeiden, hängt von der Art, der Menge und dem Wert der betroffenen Waren, dem Ausmaß und den Auswirkungen der Schäden und der daraus entstandenen Räumungszwangslage, bei Umbaumaßnahmen auch von dem Raumbedarf, den Auslagerungsmöglichkeiten und der Dauer der Baumaßnahmen, von den Verlagerungskosten und der Beschädigungs- und Diebstahlsgefahr und von den zeitlichen Umständen ab. Auch hier empfiehlt sich im Hinblick auf die grundsätzliche Wettbewerbsfreiheit ein großzügiger Maßstab 2 5 . 23

Allerdings ist dem Kaufmann bei der Bewertung der Gründe — wie nach der bisherigen Rechtslage 2 6 - ein angemessener Entscheidungsfreiraum für seine unternehmerischen Überlegungen und Planungen zu belassen 27 . Zwar wird dieser Ermessensspielraum enger zu bemessen sein als nach dem bisherigen Recht, das auf die Notwendigkeit im Rahmen eines angemessenen Ermessensspielraums abgestellt hatte. Jedoch werden auch nach der Neufassung der Vorschrift dem Kaufmann nicht nachträglich Entscheidungen aufgezwungen werden dürfen, deren wirtschaftliche Tragweite er etwa bei der Entscheidung zum Räumungsverkauf wegen Umbaus nicht hat voll übersehen können.

24

Bei einer Räumungszwangslage aufgrund eines Schadensereignisses wird die Erforderlichkeit eines Räumungsverkaufs etwa dann zu verneinen sein, wenn die Anzahl der beschädigten Waren im Verhältnis zum Gesamtangebot relativ gering ist. In einem solchen Fall der Geringfügigkeit des Schadensumfangs wird dem Kaufmann zuzumuten sein, die beschädigten Waren auf andere Weise, etwa durch Sonderangebote, abzusetzen. Ein räumlich begrenzter Schaden (ζ. B. in einer bestimmten Filiale) rechtfertigt nicht einen Räumungsverkauf in allen Filialen. Soll eine Umbaumaßnahme mit geringem Umfang oder nur von kurzer Zeitdauer durchgeführt werden, bei der eine Beeinträchtigung der Waren durch Umräumen oder Abdecken verhindert werden kann, so muß der Kaufmann ohne vorherigen Räumungsverkauf sein Geschäft für einige Tage schließen (OLG Düsseldorf W R P 1989, 385, 387) bzw. die ihm möglichen Vorkehrungen treffen. Ein Räumungsverkauf ist auch dann nicht erforderlich, wenn der Kaufmann die Waren anderweitig in seinen Geschäftsräumen oder in nahe gelegenen Lagerräumen unterbringen kann und damit kein besonderer Zeit-, Arbeits- und Kostenaufwand verbunden ist. Auch die Auslagerung in gemietete Räume kann bei einer Umbaumaßnahme zumutbar sein 2 8 . Es kommt stets auf die Umstände des Einzelfalles an. In der Rechtsprechung sind in die Prüfung einbezogen worden: Art und Größe der Waren, der Platzbedarf der Handwerker (OVG Niedersachsen/Schleswig-Holstein W R P 1977, 61, 64), die Verlagskosten (OLG Oldenburg BB 1976, 153; O V G Niedersach-

25

26

Die Rechtsprechung hat allerdings bisher strenge Maßstäbe angelegt: OLG Köln GRUR 1983, 75, 76: Sortimentswechsel im Möbelhandel kein Räumungsverkaufsgrund; OLG Stuttgart GRUR 1983, 36, 38: Liquiditätsschwierigkeiten kein Räumungsverkaufsgrund, vgl. auch OLG Düsseldorf WRP 1989, 385, 386. Vgl. OLG Düsseldorf WRP 1976, 379, 380; OLG Frankfurt WRP 1979, 556, 557; OLG Hamm WRP

27

28

1980, 707, 709; OLG Stuttgart GRUR 1983, 36 = WRP 1983, 48, 51. Ebenso Baumbach/Hefermehl §8 Rdn. 10; v. Gamm Kap. 46 Rdn. 8; a.A. Kamtn/Wilke VerkV Rdn. 113. Vgl. OVG Niedersachsen/Schleswig-Holstein WRP 1977, 61, 64; OLG Oldenburg Bß 1976, 153; OLG Stuttgart WRP 1988, 203, 204.

S t a n d : 1. 1 1 . 1 9 9 1

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III. R ä u m u n g s v e r k a u f s g r ü n d e

§8

sen/Schleswig-Holstein W R P 1977, 61, 63), die Dauer des Umbaus (OLG Düsseldorf W R P 1976, 379, 380), die Gefahr der Beeinträchtigung der Waren durch die Maßnahmen (OLG Köln W R P 1973, 106, 108; O L G Hamm W R P 1980, 707, 710), die Gefahr des Diebstahls, insbesondere bei wertvollen Waren, etwa Orientteppichen (OLG Düsseldorf W R P 1976, 379, 381). Die Auslagerung von Schmuck, Juwelen und Uhren wurde als zumutbar angesehen 29 . Hingegen soll eine Auslagerung von Orientteppichen in der Regel unzumutbar sein, wenn die Auslagerungsräume nicht entsprechend sicherbar sind (OLG Stuttgart W R P 1 9 8 3 , 4 8 , 50). Bei Bekleidung, Geräten der Unterhaltungselektronik und elektrischen Haushaltsgeräten ist zu berücksichtigen, dai? sie vor dem Transport erst verpackt werden müssen, was die Auslagerung zusätzlich erheblich verteuert. Gleiches gilt für die Auslagerung von Möbeln. Für die Beurteilung der Erforderlichkeit kommt es bei Umbaumaßnahmen nicht darauf an, ob durch den Umbau in den Bestand oder die Konstruktion eines bestehenden Bauwerks eingegriffen wird. Entscheidend ist nicht der Umfang der Arbeiten, sondern die nachteiligen Folgen für die betreffenden Waren 3 0 . Auch bei großen Umbauarbeiten, die sich über längere Zeit hinziehen, kann ein Zwang zum Räumungsverkauf entfallen, wenn es dem Kaufmann zumutbar ist, die Ware auf andere Weise vor Beeinträchtigungen zu schützen, etwa durch Verlagerung, Abdecken, Einziehen von Zwischenwänden und dergleichen. Es reicht auch nicht aus, daß die Verkaufstätigkeit wegen der Belästigung oder Gefährdung des Käuferpublikums durch die Baumaßnahme erschwert oder gar unmöglich wird 3 1 . Zumutbar kann es sein, in solchen Fällen zur Vermeidung nachteiliger Folgen vorübergehend das Geschäft für einige Tage zu schließen und die Ware anderweitig bis zur Wiedereröffnung zu lagern. Bei langdauernden Umbauarbeiten ist es möglich, daß ein Räumungsverkauf erst während des Umbaus erforderlich wird.

25

Ein Räumungsverkauf wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß sich die Umbaugenehmigung der Baubehörde auf das Lager des Unternehmens, nicht aber auf die Verkaufsfläche bezieht. Zwar betrifft die Sanktion nach § 8 Abs. 6 Nr. 3 lediglich die Verkaufsfläche. Daraus kann aber nicht ohne weiteres hergeleitet werden, der Räumungsverkauf wegen Umbaus des Lagers sei materiell unzulässig. Aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 ergibt sich in Bezug auf die Räumungszwangslage keine Differenzierung zwischen der Lagerfläche und der Verkaufsfläche 32 . Bei der Prüfung der Erforderlichkeit sind ferner die zeitlichen Umstände zu berücksichtigen. Die Erforderlichkeit ist nicht gegeben, wenn der zu räumende Warenvorrat gering und im Rahmen eines bevorstehenden Saisonschlußverkaufs abgesetzt werden kann 3 3 .

26

Verkaufsbeginn. Für die Durchführung von Räumungsverkäufen wegen Schadens- 2 7 ereignissen oder Umbaus bestehen keine Karenzzeiten. Allerdings wird in der Regel vor Abschnittsschlußverkäufen kein Anlaß für einen Räumungsverkauf mit schlußverkaufsfähiger Ware bestehen. Anders kann es sein, wenn Schadensereignisse wie Brand-, Wasser- oder Sturmschäden den Kaufmann zu einem beschleunigten Warenabsatz im ' OLG Bremen GRUR 1981, 913, 915 - JuwelierRäumungsverkauf·, ähnlich OLG Koblenz WRP 1982, 596, 597; VG Bremen WRP 1980, 510; a.A. VG Schleswig-Holstein WRP 1980, 511. 3 0 So richtig Beckers WRP 1977, 250 ff; a.A. OLG Düsseldorf WRP 1973, 528. 31 OLG Düsseldorf WRP 1976, 379; a.A. OLG Köln WRP 1973, 106. 2

32

33

So zutreffend Nacken S. 95 f; im Ergebnis auch OLG Düsseldorf WRP 1989, 385; a.A. Hinz WRP 1988, 80, 86, der einen Räumungsverkauf wegen Umbaus der Lagerfläche grundsätzlich ausschließt. Vgl. VG Münster NJW-RR 1986, 133.

Bernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

Wege eines Räumungsverkaufs zwingen. Ein Erfordernis für einen Umbau-Räumungsverkauf wird vor einem Abschnittsschlußverkauf gewöhnlich nicht bestehen, wenn der Kaufmann den Umbauzeitpunkt selbst frei bestimmen kann. Dies gilt insbesondere für Räumungsverkäufe wegen Umbaus in der Vorweihnachtszeit (OLG Koblenz WRP 1985, 716). Anders kann es liegen, wenn der Kaufmann unter Berücksichtigung seiner berechtigten kaufmännischen Interessen in der Wahl des Umbau-Zeitpunktes nicht frei ist (VG Gelsenkirchen WRP 1980, 296). 28

d) Dauer (Abs. 1 S. 1). Die Dauer der Räumungsverkaufsveranstaltungen beträgt bei Schadensereignissen und Umbaumaßnahmen zwölf Werktage. Dies entspricht der Dauer der Abschnittsschlußverkäufe und der Jubiläumsverkäufe (§ 7 Abs. 3).

29

e) Vorübergehende Maßnahme. Räumungsverkäufe nach § 8 Abs. 1 sind vorübergehende Maßnahmen zur Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit des Veranstalters. Nach Beendigung der Verkaufsveranstaltung bzw. nach Abschluß der Baumaßnahme geht der Geschäftsbetrieb in der gewöhnlichen Weise weiter. Der Veranstalter darf deshalb vor, während und nach dem Räumungsverkauf gleichartige Waren anschaffen, die für den regulären Verkauf bestimmt sind. Andernfalls wäre die Fortführung des Geschäftsbetriebes in seinem bisherigen Zuschnitt gefährdet. Verboten ist die künstliche Vermehrung des dem Räumungsverkauf unterliegenden Warenvorrats durch Vor- und Nachschieben (dazu Rdn. 61 ff). Der Verkauf regulärer Waren neben den Räumungsverkaufswaren ist dann zulässig, wenn diese für den Verkehr ausreichend erkennbar sind. Ebenso ist die Entgegennahme von nicht vorrätigen Waren während des Räumungsverkaufs zugelassen, wenn keine Räumungsverkaufs-Preise, sondern die nach Ende der Verkaufsveranstaltung allgemein geforderten Preise angekündigt und verlangt werden34.

30

31

3. Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs (§ 8 Abs. 2) a) Endgültige Aufgabe. Der Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe darf nur noch stattfinden, wenn der gesamte Geschäftsbetrieb aufgegeben wird. Die Aufgabe einer Zweigniederlassung oder einer Warengattung, die früher zu Räumungsverkäufen berechtigte, reicht nicht mehr aus (BGH GRUR 1988, 315 - Pelzverkauf). Diese Gründe sind wegen besonders zahlreicher Mißbräuche ersatzlos gestrichen. Ein Gesamt-(Total-)ausverkauf wegen Geschäftsaufgabe setzt eine endgültige, vollständige Beendigung des Geschäftsbetriebs voraus. Der Kaufmann scheidet mit seinem Unternehmen schlechthin und nicht nur vorübergehend als Wettbewerber aus der Branche aus, der er bisher angehört hat. Der Absatz von Waren an Letztverbraucher wird endgültig aufgegeben. Deshalb ist bei dem Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe das Vor- und Nachschieben von Waren und jede Wiederbeschaffung von Waren unzulässig. Nur die tatsächliche und vollständige Geschäftsaufgabe rechtfertigt die mit dem Ausverkauf verbundene Beeinträchtigung der Wettbewerbslage zu Lasten der Mitbewerber. Geschäftsaufgabe bedeutet daher, daß nach Beendigung des Ausverkaufs jeder wettbewerblich relevante Hinweis auf den bisherigen Geschäftsbetrieb verschwunden sein muß. b) Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs. Der Begriff des Geschäftsbetriebs ist im rechtlichen, nicht im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen. Aufgabe des Geschäftsbetriebs bedeutet daher die Aufgabe der rechtlich-organisatorisch zusammengehörenden und verselbständigten Wirtschaftseinheit, des Unternehmens einschließlich aller unselb34

GA 1/1979 WRP 1982, 437. Stand: 1. 11. 1991

(110)

III. Räumungsverkaufsgründe

§8

ständigen Niederlassungen, Produktions- und Verkaufsstellen 35 . Für gemischte Betriebe (Einzelhandel/Handwerk/Industrie, Einzelhandel/Dienstleistungsgewerbe, Einzelhandel/Großhandel) gelten keine anderen Regeln. Zwar betrifft das Fortsetzungsverbot nach § 8 Abs. 6 Nr. 2 nur den Warenbereich im Einzelhandel, nicht aber den Hersteller-, Dienstleistungs- und Großhandelsbereich. Es ist daher an sich denkbar, daß z.B. ein Handwerker, der gleichzeitig einen Einzelhandel betreibt, einen Rämungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe nur des Einzelhandelsbereichs veranstaltet und den reinen Handwerksbetrieb fortführt. Ob allerdings der Einzelhandel vom handwerklichen Bereich trennbar ist oder ob sich der Betrieb als ein einheitlicher Geschäftsbetrieb darstellt, beurteilt sich aus der Sicht des angesprochenen Publikums. Wird der Geschäftsbetrieb, dessen Aufgabe angekündigt wurde, vom Verkehr als ein einheitlicher Betrieb verstanden, so erfaßt die Geschäftsaufgabe alle Bereiche des Geschäftsbetriebs 36 . Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs ist nicht Verpachtung des Unternehmens, 3 2 seine Veräußerung, die Änderung der Firma oder der Rechtsform. Bei allen diesen Veränderungen bleibt das Unternehmen samt Geschäftsbetrieb bestehen. Verlegt der Unternehmer seinen Geschäftsbetrieb an einen anderen Ort, so ist dies nach § 8 Abs. 2 auch dann kein Räumungsverkaufsgrund, wenn er durch die Verlegung völlig aus dem bisherigen Wettbewerb ausscheidet 37 . Dem Zweck des Gesetzes, die Möglichkeit der wiederholten Durchführung von Räumungsverkäufen durch denselben Veranstalter zu unterbinden (vgl. Begründung BT-Drucksache 10/4741 S. 15), würde zuwiderlaufen, wenn der Kaufmann in seinem bisherigen Geschäftslokal einen Totalausverkauf durchführen, aber gleichzeitig unter Verlegung an einen anderen Ort sein Unternehmen in derselben Branche fortführen könnte. Auch die Aufgabe des Ladens ohne Aufgabe des Geschäftsbetriebs ist keine Geschäftsaufgabe. Ebenso liegt keine Geschäftsaufgabe vor, wenn der Unternehmer nur einen Teil seines Vertriebs einstellen will, etwa ein Versandhandel nur seinen stationären Einzelhandel oder ein Einzelhandelsunternehmen nur sein Wandergewerbe, der Geschäftsbetrieb aber im übrigen fortgesetzt werden soll. Auch der Austritt eines Teilhabers rechtfertigt noch keinen Räumungsverkauf, wenn der beschleunigte Absatz eines Teils des Warenvorrats dazu dienen soll, den Teilhaber auszuzahlen. Anders ist es dann, wenn der Austritt des Teilhabers nur Anlaß für die Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebes ist. Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs bedeutet nicht nur Aufgabe des Vertriebs mit bestimmten Handelswaren. Von der endgültigen Aufgabe wird vielmehr das gesamte Unternehmen erfaßt. Es ist deshalb nicht möglich, daß der Veranstalter sein Unternehmen ohne die noch verbliebenen Waren aus dem Räumungsverkauf, seine Firmen- und sonstigen Bezeichnungsrechte, Warenzeichen oder Ausstattungsrechte unabhängig von der Gesamtaufgabe des Geschäftsbetriebs veräußert 38 . Hingegen ist eine Geschäftsaufgabe gegeben, wenn der Kaufmann in seinen Geschäftsräumen ein Unternehmen einer völlig anderen Branche eröffnet, er ζ. B. statt Textilien nunmehr Haushaltswaren vertreibt. Ob in

OLG Frankfurt GRUR 1988, 773 - Selbständige GmbH; GRUR 1989, 687 Räumungsverkauf, OLG Karlsruhe WRP 1991, 501, 502; Hinz WRP 1988, 80, 87; Busche WRP 1990, 744; Frey WRP 1989, 299, 300; WRP 1991, 143, 144 m.w.N. " Ebenso OLG Karlsruhe WRP 1989,764; WRP 1991, 501, 502 (Ladengeschäft und Reisegewerbe); Frey WRP 1991, 143, 144 m.w.N., insb. Fn. 39; Hinz WRP 1988, 80, 91, 92; a.A. GA 4/1991 WRP 1991, 679, 680; der Gutachterausschuß will bei gemischten Einzelhandels- und Handwerksbetrieben einen

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37

38

Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe beschränkt auf den Einzelhandelsbetrieb unabhängig von der Verkehrsauffassung zulassen. Ebenso Baumbacb/Hefermehl S 8 Rdn. 16; Beckers WRP 1980, 383, 384; v.Gamm Kap. 46 Rdn. 11; Hinz WRP 1988, 80, 87; i.A. VGH Bad.-Württ. GewA 1979, 342; Kamin/Wilke VerkV Rdn. 114; Kind SdV Rdn. 301. A.A. Kaminimike VerkV Rdn. 114; Probandi WRP 1985, 69.

Bernhard Jestaedt

Räumungsverkauf

einer Betriebsumstellung eine Geschäftsaufgabe des bisherigen Geschäftsbetriebs zu sehen ist, hängt von den Gesamtumständen des Einzelfalles ab 3 9 . § 8 Abs. 2 findet keine Anwendung auf stillschweigende Liquidationen im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebs. Stets müssen greifbare Anzeichen für die Aufgabe jeder Tätigkeit in der bisherigen Branche vorhanden sein, wie etwa die Kündigung des Geschäftslokals zu einem baldigen Termin. Die innere Absicht oder die bloße Behauptung, den Geschäftsbetrieb aufzugeben, rechtfertigen keinen Räumungsverkauf. Die ernsthafte Absicht muß stets durch konkrete äußere Ereignisse nach außen bestätigt sein. 33

Die Regelung des § 8 Abs. 2 begünstigt Unternehmensformen, deren Filialen von vornherein als rechtlich und auch kaufmännisch selbständige Einheiten geführt werden. O b die nachträgliche Ausgliederung einer Filiale aus einem bestehenden Unternehmensverbund, deren rechtliche Verselbständigung und der anschließende Räumungsverkauf wegen Aufgabe dieser Filiale als ein unzulässiger Umgehungstatbestand zu beurteilen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Jedenfalls wird es schwierig sein, im Einzelfall die zulässige Ausschöpfung von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten von unzulässigen Umgehungsversuchen abzugrenzen 40 .

34

Die Zulässigkeit des Ausverkaufs ist vom Beweggrund, der den Kaufmann zur Geschäftsaufgabe veranlaßt, nicht abhängig. Ein Ausverkauf kann deshalb nicht schon deshalb untersagt werden, weil das Geschäft schon mit der Absicht eröffnet worden ist, es alsbald durch eine Ausverkaufsveranstaltung zu liquidieren (VGH Mannheim N J W 1984, 2595). Vielmehr müssen Umstände hinzutreten, welche die Wettbewerbswidrigkeit begründen. § 8 verhindert solche Ausverkaufsunternehmen nur in begrenztem Maße. Die (von einem) auf zwei Jahre verlängerte Karenzzeit nach § 8 Abs. 6 Nr. 2 ist in ihrer Wirkung auf den Ort des Ausverkaufs und auf benachbarte Gemeinden beschränkt. Die fortlaufende Gründung neuer Ausverkaufsgeschäfte an jeweils anderen Orten wird dadurch nicht wirksam verhindert. Doch kann unter Umständen in einer fortlaufenden Neueröffnung und einer anschließenden Liquidation solcher Ausverkaufsunternehmen ein nach § 8 Abs. 5 Nr. 2 unzulässiges Vorschieben der nur für diese Geschäftsaufgabe und den Ausverkauf beschafften Ware liegen und das Verhalten des Kaufmanns als ein mißbräuchliches Umgehen der Räumungsverkaufvorschriften, die als Ausnahmeregelung auf eine bestimmte Ausnahmesituation abstellen, zu bewerten sein (§ 8 Abs. 6 Nr. I) 4 1 . Auch kann § 1 U W G gegeben sein. Näher hierzu Rdn. 65, 72.

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c) Dreijährige Wartefrist (Abs. 2 S. 1). Voraussetzung für die Zulässigkeit ist ferner, daß der Veranstalter mindestens drei Jahre vorher keinen Räumungsverkauf wegen Aufgabe des Geschäftsbetriebes gleicher Art durchgeführt hat. Diese Sperrfrist soll in Verbindung mit § 8 Abs. 6 wiederholte Räumungsverkäufe wegen Geschäftsaufgabe und damit Mißbräuche verhindern. Auf das Alter des Geschäftsbetriebs, der aufgegeben werden soll, kommt es dabei nicht an. Auch für ein erst vor kurzer Zeit eröffnetes Geschäft kann ein Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe veranstaltet werden. Die Vorsperrfrist gilt unabhängig davon, an welchem Ort der vorausgegangene Räu-

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Vgl. OLG Stuttgart GRUR 1983,36,38: notwendige Betriebsumstellung mit Lagerauflösung infolge Millionenverluste. OLG Frankfurt, GRUR 1988, 773 A Selbständige GmbH, hat den Versuch einer Umgehung bejaht, wenn zwischen Umgründung und Räumungsverkauf nur ein kurzer zeitlicher Abstand liegt. Dazu auch Nacken S. 103.

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Zutreffend v. Gamm Kap. 46 Rdn. 12 unter Hinweis auf Einigungsamt Berlin, Holzinger N. 285; RGSt 45, 371, 372; LG Konstanz WRP 1971, 436, 437 (Orient-Teppich-Verkauf); wohl zu eng: VGH Mannheim NJW 1984, 2595.

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IV. Durchführung der Räumungsverkäufe

§8

mungsverkauf stattgefunden hat 4 2 , und nur bei Aufgabe eines Geschäftsbetriebs gleicher Art 4 3 . Daher ist während der Wartefrist lediglich ein Ausverkauf mit solchen Warengattungen ausgeschlossen, die bereits Gegenstand des früheren Ausverkaufs waren. Hat ein Kaufmann seinen Möbel-Einzelhandel aufgegeben und einen Ausverkauf durchgeführt, so schließt die Sperrfrist die erneute Geschäftsaufgabe im MöbelEinzelhandel aus. Unbenommen bleibt dem Kaufmann hingegen die Geschäftsaufgabe eines selbständigen Elektrohandels und damit verbunden die Durchführung einer entsprechenden Räumungsverkaufsveranstaltung. Die dreijährige Wartefrist beginnt am Tag nach Ende des vorausgegangenen Räumungsverkaufs 44 und endet am Tag vor Beginn der neuen Veranstaltung 45 . Sie gilt unabhängig davon, wo der vorausgegangene Räumungsverkauf stattgefunden hat. Die Sperrfrist kann aber abgekürzt sein, wenn besondere Umstände vorliegen, die einen Räumungsverkauf vor Ablauf dieser Frist rechtfertigen. Solche besonderen Umstände können vor allem in der Person des Geschäftsinhabers oder einer den Betrieb bislang führenden Person liegen, etwa wenn plötzliche und voraussichtlich langandauernde Krankheit 46 die Geschäftsaufgabe erfordert oder wenn nach dem Tod des Geschäftsinhabers dessen Erben nicht in der Lage oder nicht willens sind, das Geschäft fortzuführen und sich ein Käufer mit angemessenem Angebot nicht findet. Keine besonderen Umstände sind in der Regel Gründe, die in dem Geschäftsbetrieb selbst ihre Ursache haben, so etwa überfüllte Läger, veraltete Waren, Schulden, Liquidations- und Absatzschwierigkeiten. Bei der Beurteilung, ob besondere Umstände vorliegen, wird ein eher strenger Maßstab Platz greifen müssen, um dem Willen des Gesetzgebers, Mißbräuche zu verhindern, gerecht zu werden 47 . Abzustellen ist dabei auf die verständige Auffassung der beteiligten Geschäftskreise. Der Veranstalter kann sich auf die besonderen Umstände in einem gegen ihn geführten Prozeß berufen. d) Dauer (Abs. 2 S. 1). Die Dauer des Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe 3 6 beträgt 24 Werktage. Der Räumungsverkauf kann auch außerhalb des für Schlußverkäufe und Jubiläumsverkäufe vorgesehenen Zeitraums (§ 7 Abs. 3) durchgeführt werden. IV. D u r c h f ü h r u n g der R ä u m u n g s v e r k ä u f e 1. Veranstalter Grundsätzlich kann jeder Unternehmer, und zwar unabhängig von der Absatzstufe, 3 7 einen Räumungsverkauf veranstalten, vorausgesetzt, der Verkauf erfolgt an Letztverbraucher, und der Veranstalter besitzt eine Einzelhandelserlaubnis. Veranstalter können deshalb auch der Hersteller, ein Konsumverein (RGSt 63, 107, 110), ein Einzelhandels-

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Baumbach/Hefermehl § 8 Rdn. 20; Busche WRP 1990, 744, 745 f; Hinz WRP 1988, 80, 88; Kamin/ Wilke VerkV Rdn. 115. Baumbach/Hefermehl § 8 Rdn. 20; Busche WRP 1990, 744, 745; v. Gamm Kap. 46 Rdn. 12; Kamin/ Wilke VerkV Rdn. 115. Ein Teilräumungsverkauf wegen Aufgabe einer Warengattung nach § 7 Abs. 1 c UWG aF löst die Vorsperrfrist des § 8 Abs. 2 nicht aus: OLG Stuttgart WRP 1990, 203, 205 f; so auch Baumbach/Hefermehl § 8 Rdn. 20; v. Gamm Kap. 46 Rdn. 12; Kamm/W,Ike VerkV Rdn. 115. Nach OLG Frankfurt GRUR 1988, 558, 559

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Pelz-Räumungsverkauf, ist die Wartefrist auch dann einzuhalten, wenn der frühere Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe unter der Geltung des UWG aF durchgeführt wurde. Ebenso Nordemann Rdn. 526 S. 254. Besondere Umstände wurden mangels hinreichender Glaubhaftmachung im Fall der Erkrankung der Wirbelkörper vom LG Stuttgart, Urt. vom 31. 3. 1989 - 11 KfH 0 16/89 - , mitgeteilt WRP 1990, 296, verneint. Dazu auch OLG Stuttgart WRP 1990, 296. So auch Busche WRP 1990, 744, 746; Hinz W R P 1988, 80, 88; Sack BB 1986, 679, 680.

Bernhard Jestaedt

Räumungsverkauf

unternehmen mit stationären Verkaufsstellen, ein Großhändler oder ein Handwerksbetrieb sein 48 . Der Veranstalterbegriff ist nicht im rechtlich-formalen Sinne zu bestimmen. Vielmehr sind im Hinblick auf die wettbewerbsrechtliche Zielsetzung des Gesetzes auch wirtschaftliche Gesichtspunkte maßgeblich. Der Begriff des Veranstalters ist weit auszulegen49. Veranstalter ist derjenige, der wirtschaftlich (vom Geschäftserfolg her) und tatsächlich (von den Möglichkeiten der Einflußnahme her) den Räumungsverkauf durchführt (OLG Köln GRUR 1991, 328 Dein Teppich freund). Hierfür kann eine „Schachtel"-Beteiligung ausreichen 50 . Vgl. auch Rdn. 75, 76, 81.

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2. Veranstaltungsort § 8 enthält keine ausdrückliche Regelung über den Veranstaltungsort. Aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift ergibt sich indes folgendes: Räumungsverkäufe wegen Schadensereignissen und wegen Umbaus dürfen grundsätzlich nur in den Geschäftsräumen veranstaltet werden, in denen sich die Ware befindet, wegen der die zu behebende Räumungszwangslage besteht 51 . Ebenso müssen regelmäßig Räumungsverkäufe wegen Geschäftsaufgabe in den Geschäftsräumen des Veranstalters stattfinden, um eine unangemessene Belastung der Mitbewerber zu vermeiden. Ausnahmsweise wird der Kaufmann den Räumungsverkauf auch in anderen, etwa angemieteten Räumen durchführen dürfen, wenn ζ. B. die eigenen Geschäftsräume aufgrund des Feueroder Wasserschadens nicht benutzbar sind oder wenn im Fall des Totalausverkaufs die Geschäftsräume für einen großen Publikumsandrang nicht eingerichtet sind oder der Kaufmann seine Waren in diesen nicht angemessen präsentieren könnte 52 . Bei einem ausgelagerten Räumungsverkauf wird in jedem Fall eine räumliche Nähe zum Geschäftslokal des Veranstalters zu verlangen sein, um eine nicht gerechtfertigte Überbelastung der Wettbewerber durch Standortvorteile zu vermeiden53. Entgegen der Auffassung des KG (WRP 1978, 886, 887) ist es in den Fällen zulässiger Auslagerung des Räumungsverkaufs nicht erforderlich, daß der Veranstalter auch sein eigentliches Geschäftslokal für den Ausverkauf benutzt. Erstreckt sich der Räumungsverkauf auf das gesamte Unternehmen mit allen Niederlassungen, so kann der Ausverkauf auch an allen Niederlassungen durchgeführt werden; er muß dann allerdings dort überall angezeigt werden54. Zum Ausverkauf im Wandergewerbe: Frey (WRP 1964, 225, 229). Wird der Räumungsverkauf im Wege der freiwilligen Versteigerung durchgeführt, kann dies bei Vorliegen sachlicher Gründe, etwa Raumbedarf, gegebenenfalls auch in anderen Räumen, nicht aber in einer anderen Gemeinde geschehen (OLG Hamm GRUR 1984, 599). 48

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Allg. M„ vgl. u. a. OLG Hamburg WRP 1987, 18J, 186 (zu § 7 UWG aF); OLG Frankfurt GRUR 1989, 687, 688 - Räumungsverkauf; Baumbach/Hefermehl § 8 Rdn. 2; Frey WRP 1989, 299; v. Gamm Kap. 46 Rdn. 13; HdbWbR!Klosterfelde § 52 Rdn. 1; Kamin/Wilke VerkV Rdn. 117; Kind SdV Rdn. 299. OLG Frankfurt GRUR 1988, 558, 559 - PelzRäumungsverkauf; OLG Stuttgart WRP 1989, 355; WRP 1990, 203, 206; OLG Karlsruhe GRUR 1990, 299 - Orientteppich-Handel; OLG Köln GRUR 1991, 328 - Dein Teppichfreund; Baumbach/Hefermehl § 8 Rdn. 53; Busche WRP 1990, 744, 745; H db WbR/Klosterfelde % 51 Rdn. 14 und Nachtrag 1989 S. 81; Hinz WRP 1988, 80, 88; Kind SdV

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Rdn. 323; Nordemann Rdn. 526; Sack BB 1986, 679, 680. Heilmann BB 1987, 492, 495 äußert Bedenken gegen eine extensive Auslegung. OLG Frankfurt GRUR 1988, 558, 559 - PelzRäumungsverkauf. Vgl. BayObLG GRUR 1980, 930; siehe ferner Gutachten Nr. 1/67 WRP 1976, 418; Hahn WRP 1977, 386, 387. OLG Hamm GRUR 1984, 599; OLG Frankfurt GRUR 1985, 143, 144 (dort auch zur Umgehung); Kamin/Wilke VerkV Rdn. 118. Nach Nordemann Rdn. 525 muß die Veranstaltung innerhalb derselben Gemeinde stattfinden. Vgl. BayObLG GRUR 1980, 930.

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IV. D u r c h f ü h r u n g der Räumungsverkäufe

§8

3. Anmeldung der Räumungsverkäufe (§ 8 Abs. 3) a) Anzeigepflicht, Anmeldestellen, Anmeldefrist (Abs. 3 S. 1). Der Veranstalter 39 hat den geplanten Räumungsverkauf den zuständigen amtlichen Berufsvertretungen anzuzeigen, also in der Regel den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern. Ortlich zuständig ist — wie bisher — die Anmeldestelle, in deren Bezirk der Räumungsverkauf stattfinden soll. Findet der Verkauf an verschiedenen Orten statt, so sind die Anzeigepflichten für jeden Ort zu erfüllen. Versandhandelsunternehmen müssen Räumungsverkäufe bei der für ihren Sitz zuständigen Anmeldestelle anzeigen. Die Auffassung des BayObLG (GRUR 1980, 930), Versandhandelshäuser mit verschiedenen Bestell-Annahmestellen, die sich nicht am Ort ihres Sitzes befinden, müßten den Ausverkauf auch bei den für diese Annahmestellen örtlich zuständigen Anmeldestellen anzeigen, erscheint zweifelhaft, weil sich in diesen Annahmestellen in der Regel keine vom Räumungsverkauf betroffenen Waren befinden und deshalb dort eine Nachprüfung der Anzeige weder erforderlich noch möglich ist 55 . Die Anzeige muß bei Räumungsverkäufen in Schadensfällen (§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1) mindestens eine Woche, bei Veranstaltungen wegen Umbaus (§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 2) und wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs (§ 8 Abs. 2) mindestens zwei Wochen vor ihrer erstmaligen Ankündigung erfolgen (sog. Wartefrist). Die Möglichkeit, die Fristen abzukürzen, ist nicht mehr vorgesehen. Die Fristen sollen den Berechtigten ermöglichen, die Zulässigkeit des angemeldeten Räumungsverkaufs zu überprüfen. Die Wartefrist beginnt erst, wenn die vollständige Anzeige bei der Berufsvertretung eingeht. Die Anzeige hat schriftlich zu erfolgen 56 . Unrichtige Angaben sind unschädlich, sofern sie sich durch Auslegung richtigstellen lassen, ζ. B. ein als „Ausverkauf" bezeichneter Räumungsverkauf 5 7 . Hat der Veranstalter die Anzeige ordnungsgemäß einschließlich der gesetzlich vorgeschriebenen Unterlagen bei der zuständigen Anmeldestelle eingereicht, so kann er nach Ablauf der Wartefrist mit der Ankündigung des Räumungsverkaufs und dessen Durchführung beginnen. Ergänzungsforderungen der Anmeldestelle lassen den Lauf der Anmeldefrist unbeeinflußt und müssen im Streitfall von der Anmeldestelle durch einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 5 Nr. 1 oder § 8 Abs. 6 Nr. 1 mit Hilfe der Zivilgerichte durchgesetzt werden 5 8 . b) Inhalt der Anzeige (Abs. 3 S. 2). Die Anzeige muß (zwingend) enthalten: 40 den Grund des Räumungsverkaufs, Beginn, Ende und Ort des Räumungsverkaufs, Art, Beschaffenheit und Menge der zu räumenden Waren, bei Räumungsverkäufen wegen Umbaus ferner die Bezeichnung der von den Baumaßnahmen unmittelbar oder mittelbar betroffenen Verkaufsfläche, 5. bei Räumungsverkäufen wegen Geschäftsaufgabe ferner die Angabe der Dauer der Führung des Geschäftes. 1. 2. 3. 4.

Für die Angabe des Räumungsgrundes genügt der gesetzliche Wortlaut. Hinsichtlich des Beginns, des Endes und des Ortes sind genaue Angaben erforderlich. Soll die Veranstaltung nicht im Geschäftslokal durchgeführt werden, sollte die Notwendigkeit für eine andere Platzwahl begründet werden, um Zweifel an der Vollständigkeit der Anzeige auszuschließen. Wie bisher ( § 7 b Abs. 1 S. 2 UWG aF) ist der Anzeige ein Warenverzeichnis beizufügen, in welchem alle im Räumungsverkauf zu verkaufenden

" So zutreffend Kamin/Wilke VerkV R d n . 129. Dies ist z w a r nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen, ergibt sich aber aus d e m Akteneinsichtsrecht; ebenso Hinz W R P 1988, 80, 89; Nacken S. 105.

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O L G Stuttgart G R U R 1983, 36, 38 = W R P 1983, 48, 50. So auch Kamin/Wilke VerkV R d n . 130.

Bernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

Waren genau bezeichnet sein müssen, auch die bestellten, bis zu Beginn der Verkaufsveranstaltung noch zu liefernden Waren. Notfalls ist das Warenverzeichnis zu ergänzen. Die Angaben müssen dergestalt sein, dai? sich die Waren ohne weiteres identifizieren lassen, so daß ein nach § 8 Abs. 5 Nr. 2 verbotenes Vor- und Nachschieben von Waren aufgedeckt werden kann. Um eine Nachprüfung zu ermöglichen, muß das Verzeichnis einen zuverlässigen Vergleich zwischen der verzeichneten Ware und dem tatsächlich vorhandenen Warenbestand bieten 59 . Angaben allgemeiner Art, wie „Kinderschuhe, neu" „Damenröcke, weiß" oder auch „50 Stück Pakestani-Teppiche" ohne Angabe der jeweiligen Größe, reichen nicht aus (so mit Recht KG WRP 1978, 886, 887). Neben Art und Menge der Waren muß auch ihre Beschaffenheit angegeben werden. Meist wird die Beschaffenheit nur durch Angaben über Maße, Gewichte, Größe und Preis zu bezeichnen sein. Fremde Waren, etwa Kommissionsgut, sind in das Warenverzeichnis nicht einzubeziehen. Bei Räumungsverkäufen nach S 8 Abs. 1 darf nur solche Ware in das Warenverzeichnis aufgenommen werden, wegen derer die Räumungszwangslage besteht. Was im Verzeichnis fehlt, darf nicht abgesetzt werden; die Art des Räumungsgrundes spielt dabei keine Rolle. Bei Umbauten ist die betroffene Verkaufsfläche anzugeben (Nr. 4). Damit sollen angemeldete, aber nicht durchgeführte Umbauten verhindert werden (Hinz WRP 1988, 80, 92 m.w.N.). Anzugeben sind ferner der Name oder die Firmenbezeichnung des Veranstalters sowie die Anschrift seiner gewerblichen Niederlassung, und zwar in dem Umfang, wie dies für die Nachprüfung der Anmeldung durch einen Berechtigten und für eine eventuelle Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen durch einen Klagebefugten erforderlich ist. Dies ist zwar nicht mehr ausdrücklich vorgeschrieben, ergibt sich aber mittelbar zum einen aus § 8 Abs. 4 S. 1 und 2, wonach die Nachprüfung der Angaben in den Geschäftsräumen des Veranstalters möglich ist, und zum anderen aus dem Nachprüfungsrecht an sich. Die Anmeldung muß nicht mit einem Datum versehen sein; die Wartefrist läuft erst ab Eingang der Anzeige bei der Anmeldestelle. Die Anmeldung ist von dem Veranstalter zu unterzeichnen, um der Anzeige Verbindlichkeit zu geben. 41

c) Beizufügende Unterlagen (Abs. 3 S. 3). Der Veranstalter muß jeder Anzeige Belege für die den Grund des Räumungsverkaufs bildenden Tatsachen beifügen, im Falle einer Verkaufsveranstaltung wegen Umbaus auch eine Bestätigung der Baubehörde über die Zulässigkeit des Bauvorhabens. Bei Räumungsverkäufen in Schadensfällen kommen als Unterlagen etwa Fotographien oder Sachverständigen-Gutachten über die Art und den Umfang der Schäden in Betracht. Bei Umbau-Räumungsverkäufen werden neben der baubehördlichen Bestätigung die Baupläne und eine Beschreibung der Bauarbeiten mit Angabe der Dauer einzureichen sein. Nicht erforderlich ist die Vorlage einer Baugenehmigung. Jedoch wird sich in der Praxis im Hinblick auf § 8 Abs. 6 Nr. 3 hierzu ein faktischer Zwang ergeben. Denn der Veranstalter läuft wegen des Verbotes der Fortsetzung eines Handels vor vollständiger Beendigung der Baumaßnahme bei Durchführung der Verkaufsveranstaltung ohne Baugenehmigung Gefahr, daß bei Verweigerung der Baugenehmigung auf Dauer diejenigen Verkaufsflächen blockiert sind, deren Umbau Grund für seinen Umbau-Räumungsverkauf gewesen ist. Bei Räumungsverkäufen wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebes bedarf es in der Regel nicht der Vorlage von Belegen. Der Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe findet seine

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OLG Frankfurt GRUR 1988, 558, 56p Räumungsverkauf; Einzelheiten bei Hinz 1988, 80, 89.

PelzWRP

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IV. D u r c h f ü h r u n g der Räumungsverkäufe

§8

Rechtfertigung in dem Umstand, daß der Kaufmann, gleichgültig aus welchen Gründen, aus dem Wettbewerb vollständig ausscheidet. Diese Tatsache ließe sich auch nur schwer durch Belege nachweisen 60 . 4. Nachprüfungsrecht (§ 8 Abs. 4) a) Zuständigkeit (Abs. 4 S. 1). Zur Nachprüfung aller in der Anzeige und den 42 beigefügten Belegen enthaltenen Angaben sind berechtigt, indes nicht verpflichtet: a) die amtlichen Berufsvertretungen von Handel, Handwerk und Industrie, die auch nach § 13 Abs. 2 Nr. 4 klagebefugt sind, b) die von diesen bestellten Vertrauensmänner. Durch diese sollen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Veranstalters geschützt werden. Deshalb dürfen die Vertrauensmänner keine Mitbewerber sein. b) Nachprüfung der Angaben der Anzeige (Abs. 4 S. 2). Die Mitarbeiter der Anmel- 43 destellen und die Vertrauensmänner dürfen die Geschäftsräume des Veranstalters während der Geschäftszeiten betreten, um die Angaben in der Anzeige und die Belege auf ihre Richtigkeit und Ernsthaftigkeit hin zu überprüfen. Das Nachprüfungsrecht beschränkt sich aber auf die Nachprüfung der „Angaben". Zu weitergehenden Prüfungen sind die Anmeldestelle und die Vertrauensmänner nicht befugt. Ein allumfassendes behördliches Nachprüfungsrecht wäre im Hinblick auf die Aufhebung des § 7 b UWG aF und die durch die Gesetzesänderung eingeführte zivilrechtliche Ausgestaltung des Sanktionssystems in § 8 nicht vertretbar 61 . Deshalb ist ein einen Räumungsverkauf veranstaltender Kaufmann nicht verpflichtet, den amtlichen Berufsvertretungen oder den Vertrauensmännern Einsicht in seine Einkaufspreise zu gewähren oder Kopien bzw. Originale von Geschäftsunterlagen zur Anfertigung von Kopien auszuhändigen (OLG München GRUR 1989, 623 - Umfang des Nachprüfungsrechts). Das Prüfungsrecht endet mit dem Ablauf der Wartefrist nach § 8 Abs. 3 S. 1, da sich das Nachprüfungsrecht auf die Überprüfung der Angaben der Anzeige und der beigefügten Belege beschränkt. Die amtlichen Berufsvertretungen müssen die aufgrund der Nachprüfung und Einsichtnahme erforderlichen Entscheidungen treffen. Wurde die Nachprüfung von dem Anmelder nicht zugelassen, insbesondere die Einsicht in die Geschäftsunterlagen verwehrt, so kann der Veranstalter nach § 8 Abs. 5 Nr. 1 auf Unterlassung der Ankündigung oder der Durchführung des gesamten Räumungsverkaufs in Anspruch genommen werden. Über den Rahmen des § 8 Abs. 4 hinaus gibt es keine allgemeinen Auskunfts- und 44 Mitwirkungspflichten des Anmelders gegenüber der Anmeldestelle oder den Vertrauensmännern 62 . § 8 enthält hierzu keine gesetzliche Grundlage. Auch Ermittlungen wegen des Verdachts einer Ordnungswidrigkeit sind nicht möglich, weil Verstöße gegen § 8 keine Ordnungswidrigkeiten darstellen. Solange nicht feststeht, daß der Anmelder einen Gesetzesverstoß begangen hat, scheidet ein allgemeiner Auskunftsanspruch der 60 61

Im Ergebnis ebenso Kamin/Wilke VerkV R d n . 128. Mangels gesetzlicher Ermächtigung w ä r e eine weite Auslegung auch im Hinblick auf Art. 12 G G verfassungsrechtlich bedenklich, da ein N a c h p r ü f u n g s recht in die geschäftliche Sphäre des Unternehmers eingreift. Vgl. dazu BVerfGE 32, 54; O L G Stuttgart

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W R P 1990, 203, 206; O L G M ü n c h e n G R U R 1989, 623 - Umfang des Nachprüfungsrechts-, Baumbach/ Hefermehl S 8 R d n . 32; Kamin/Wilke VerkV Rdn. 132. So zutreffend O L G M ü n c h e n G R U R 1989, 623 Umfang des Nachprüfungsrechts.

Bernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

Anmeldestelle gegen den Anmelder nach zivilrechtlichen Grundsätzen aus (BGH GRUR 1978, 549 Preisauskunft). 45

c) Akteneinsicht, Abschriften, Ablichtungen (Abs. 4 S. 3). Jedermann, insbesondere jeder Mitbewerber, aber auch der Veranstalter selbst, hat ohne Nachweis eines Interesses das Recht, die gesamten, den Räumungsverkauf betreffenden Akten der Anmeldestelle (einschließlich etwa der Stellungnahmen der Vertrauensleute und der Niederschriften über die Nachprüfergebnisse bei dem Anmelder) einzusehen sowie Abschriften oder Ablichtungen aus den Akten anzufertigen. Das Recht umfaßt auch die Herstellung von weiteren Ablichtungen und deren Weitergabe an Mitbewerber zur Überprüfung der Zulässigkeit des Räumungsverkaufs (BGH GRUR 1988, 316, 317 — Räumungsverkaufsunterlagen). Jedermann kann anhand der durch die Einsicht gewonnenen Kenntnisse prüfen, ob die Verkaufsveranstaltung, so wie sie sich dem Verkehr darstellt, der Verkaufsanzeige und den beigefügten Unterlagen nach Grund, Dauer und Umfang (Art, Beschaffenheit und Menge der zu verkaufenden Waren) entspricht. Dadurch soll den Mitbewerbern und den klagebefugten Verbänden ermöglicht werden, den angezeigten Räumungsverkauf dahin zu überprüfen, ob die rechtlichen Voraussetzungen eingehalten sind, um so dem Mißbrauch des Rechts zu solchen Veranstaltungen entgegenzuwirken und gleichzeitig den Mitbewerbern und klagebefugten Verbänden die Möglichkeit zu erleichtern, bei Gesetzesverstößen den Veranstalter auf Unterlassung nach § 8 Abs. 5 und Abs. 6 in Anspruch zu nehmen 63 . § 8 Abs. 4 S. 3 gibt den Mitbewerbern oder anderen Personen allerdings keine Kontrollbefugnisse dahin, die Angaben des Veranstalters auch durch Einsicht in dessen Geschäftsbücher oder sonstige Unterlagen zu überprüfen. Von der Einsicht ausgeschlossen sind vielmehr die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse und die Privatsphäre des Veranstalters betreffenden Daten 64 . 5. Verkaufsformen

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a) Freihändiger Verkauf. Gewöhnlich werden Räumungsverkäufe wegen Zwangslagen (§ 8 Abs. 1) oder wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs (§ 8 Abs. 2) im Wege freihändigen Verkaufs durchgeführt. Der Verkauf findet in der Regel im Geschäftslokal des Veranstalters statt. Wegen der Möglichkeit der Auslagerung des Verkaufs siehe Rdn. 38.

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b) Versteigerung. Im Gegensatz zum früheren Recht (siehe S 3 Abs. 2 MusterAO und die nachgebildeten landesrechtlichen Vorschriften) enthält § 8 keine Regelung darüber, wie Räumungsverkäufe durchzuführen sind. Auch aus den Gesetzesmaterialien läßt sich hierfür nichts entnehmen. Es ist deshalb davon auszugehen, daß der Räumungsverkauf auch im Wege der Versteigerung durchgeführt werden kann, und zwar auch neben oder nach einem freihändigen Verkauf 65 . Der Versteigerer darf nach S 34 b Abs. 6 Nr. 5 Buchst, b GewO nicht Waren versteigern, die in offenen Verkaufsstellen feilgeboten werden und die ungebraucht sind oder deren bestimmungsgemäßer Gebrauch in ihrem Verbrauch besteht. Nach § 12 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VerstV vom 1. Juni 1976 (BGBl. I 1345, in der Fassung der VO vom 7. November 1990, BGBl. 1 2476) gilt dieses Verbot nicht für Räumungsverkäufe wegen Aufgabe des gesamten " Vgl. Amtl. Begründung BT-Drucksache 10/4741 zu Art. 1 Nr. 4 Ziff. 4 S. 16 sowie Rechtsausschuß des Bundestages BT-Drucksache 10/5771 zu Art. 1 Nr. 2 S. 22. M So zutreffend Baumbach/Hefermehl § 8 Rdn. 32. Für das frühere Recht: BVerwG NJW 1982, 2271

= WRP 1982, 580; OLG Hamm GRUR 1984, 599; KG WRP 1973, 642; VG Köln WRP 1970, 83; Kind SdV Rdn. 310; für das geltende Recht: Baumbach/ Hefermehl § 8 Rdn. 34; KaminWilke VerkV Rdn. 123; r Gamm Kap. 46 Rdn. 18; im einzelnen dazu Zöller WRP 1991, 461 ff.

Stand: 1. 11. 1991

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IV. Durchführung der Räumungsverkäufe

Geschäftsbetriebs. Der Versteigerer darf dann das Versteigerungsgut allerdings nicht in einer anderen Gemeinde versteigern (§ 12 Abs. 2 S. 2 VerstV; OLG Hamm GRUR 1984, 599). Findet die Versteigerung im Rahmen eines Räumungsverkaufs statt, so sind neben den versteigerungsrechtlichen die räumungsverkaufsrechtlichen Vorschriften zu beachten. Die Versteigerungen dürfen daher nur aufgrund ordnungsgemäßer Anzeige an die amtlichen Berufsvertretungen und nur während des zulässigen Zeitraums der Räumungsverkaufsveranstaltung stattfinden. Die Frist von zwei Monaten nach § 20 VerstV ist nicht anwendbar; denn § 8 geht als lex specialis dem Versteigerungsrecht vor. Die zweijährige Sperrfrist des § 8 Abs. 6 Nr. 2 ist zu beachten, die Nachverkäufe nach § 20 VerstV am selben Ort und in benachbarten Gemeinden ausschließt. Die Versteigerung ist nur in der Gemeinde zulässig, in welcher auch ein freihändiger Räumungsverkauf stattfinden müßte 66 . Die Versteigerung in anderen Räumen als den Geschäftsräumen des Veranstalters ist bei Vorliegen sachlicher Gründe (Raumbedarf) unter den gleichen Voraussetzungen möglich wie bei einem freihändigen Verkauf. Dagegen sind Nachverkäufe an anderen Orten als den in § 8 Abs. 6 Nr. 2 genannten nach Beendigung des Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe im Rahmen des § 20 VerstV binnen zwei Monaten zulässig, sofern durch sie nicht der Eindruck eines Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe erweckt wird 67 . Nicht jede Versteigerung aus Anlaß einer Geschäftsaufgabe ist ein Räumungsver- 4 8 kauf. Dies ist nur dann der Fall, wenn ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Art und der Umstände der Durchführung der Versteigerung einen Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe annimmt (BVerwG WRP 1982, 580, 581). Dazu reicht der Eindruck des Publikums nicht aus, man werde günstiger als im normalen Geschäftsverkehr einkaufen können. Im Einzelfall kommt es auf die konkreten Umstände an. Jedoch wird der Eindruck eines Räumungsverkaufs naheliegen, wenn die Versteigerung in den Geschäftsräumen des Kaufmanns erfolgt, hingegen nicht, wenn sie ohne Hinweis auf einen Räumungsverkauf an einem anderen Ort stattfindet. Die Vorschriften des LadSchlG gelten für Versteigerungen nicht. § 10 Abs. 1 VerstV verbietet Versteigerungen und Besichtigungen des Versteigerungsgutes an Sonnund Feiertagen. Versteigerungen und Besichtigungen können hingegen an Werktagen während des gesamten Tages, auch außerhalb der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten, durchgeführt werden, da § 10 Abs. 2 VerstV lex specialis gegenüber den Vorschriften des LadSchlG ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die Versteigerung in eigenen Räumen des Versteigerers oder in fremden Räumen stattfindet 68 . 6. Angabe des Anlasses (§ 8 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2), Ankündigung, Werbung a) Angabe des Anlasses fUr den Räumungsverkauf. Bei jeder Ankündigung eines 4 9 Räumungsverkaufs nach S 8 Abs. 1 und Abs. 2 ist der Anlaß für die Räumung des Warenvorrats anzugeben. Anlaß für eine Verkaufsveranstaltung sind die einen Räumungsverkauf rechtfertigenden Gründe nach § 8 Abs. 1 und 2. Ein bestimmter Wortlaut für die Angabe ist nicht vorgesehen. Deshalb braucht weder von einem „Räumungsverkauf" die Rede zu sein, noch ist der gesetzliche Wortlaut für den Grund erforderlich. Der Veranstalter kann auch andere Hinweise wählen, wie etwa „Umbau-Räumungsver« OLG Hamm GRUR 1984, 599; vgl. auch VG Freiburg GewArch 1976, 331; VG Augsburg GewArch 1978, 169. 67 Hahn WRP 1977, 386, 389 f; Baumbach/Hefermehl § 8 Rdn. 34; Kamin/Wilke VerkV Rdn. 124. (119)

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BGH GRUR 1974, 31 - Perserteppiche: für Pfandverkaufe im Wege öffentlicher Versteigerungen.

Bernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

kauf" für eine Veranstaltung nach § 8 Abs. 1 oder „Totalausverkauf", „Ausverkauf" 6 9 oder „Liquidationsausverkauf" für einen Tatbestand nach Abs. 2. Erforderlich ist stets, daß der Veranstalter dem Verkehr unzweideutig und hinreichend erkennbar zum Ausdruck bringt, welcher Anlaß für den angekündigten Räumungsverkauf vorliegt 70 . Die Angaben des Anlasses für den Räumungsverkauf müssen bei jeder Ankündigung erfolgen (OLG Stuttgart W R P 1983, 48, 51). Es reicht deshalb nicht aus, den Anlaß zwar im Schaufenster, nicht aber in der Ankündigung durch Werbeanzeige zu nennen. Bei mehrseitigen Werbeanzeigen für einen Räumungsverkauf kann es erforderlich sein, den Anlaß auf jeder Seite zu wiederholen (OLG München W R P 1986, 170, 171). Hat ein Unternehmen Niederlassungen und Verkaufsstellen an mehreren Orten, so muß ein Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe an allen Orten stattfinden und auch an allen Orten angekündigt werden. Gleiches gilt für das Reisegewerbe 71 . 50

b) Ankündigung eines Räumungsverkaufs — Verkehrsauffassung. Die Ankündigung des Räumungsverkaufs ist — wie bisher nach dem Wortlaut der §§ 7 und 7 a U W G aF — im Sinne des § 4 UWG zu verstehen als Ankündigung in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen. O b mit einer Werbung ein Räumungsverkauf angekündigt wird, beurteilt sich nicht nach den Absichten und Vorstellungen des Ankündigenden, sondern nach der Auffassung der mit der betreffenden Werbung angesprochenen Verkehrskreise. Entscheidend ist dabei, welchen Eindruck der Gesamtinhalt der Ankündigung auf das betroffene Publikum macht. Auf die Bezeichnung „Räumungsverkauf" kommt es nicht an. Entnimmt der Verkehr der Ankündigung, daß die Veranstaltung auf Grund einer dringenden, außerhalb des normalen Geschäftsverkehrs liegenden Zwangslage durchgeführt werden soll, so geht er von einem Räumungsverkauf aus 7 2 . Die Werbung mit Sonderangeboten kann den Eindruck eines Räumungsverkaufs hervorrufen 73 . Wird ein bestimmter Warenposten zu niedrigen Preisen angekündigt, so ist nicht ohne weiteres von dem Eindruck eines Räumungsverkaufs auszugehen. Eine solche Ankündigung erweckt nicht den Eindruck eines „außergewöhnlichen Anlasses", der zu einer Räumung zwingt. Eine solche Wirkung kann jedoch durch Herausstreichung des Verkaufsgrundes, durch eine bestimmte Wortfassung oder Druckanordnung, durch besondere Preisvorteile, eine übersteigerte Anpreisung u. a. erzielt werden. Es kommt stets auf den Einzelfall an. Da der Räumungsverkauf eine Veranstaltung außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsgangs ist, muß der Eindruck des Räumungsverkaufs auch tatsächlich hervorgerufen sein 74 .

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c) Beispiele für die Ankündigung eines Räumungsverkaufs. Als Werbungen für Räumungsverkäufe wurden beurteilt: „Gelegenheitskauf. Einige Wohn- und Kombischränke sowie ... zu herabgesetzten Preisen abzugeben. Es handelt sich um Ware, die nicht mehr von mir geführt wird" (OLG Hamm BB 1961, 846). „Gnadenlose Abschußliste! Der Grund für diese Sonderangebote: Wir erhalten die neuesten Modelle der E.Möbelmesse! Nutzen Sie diese einzigartige Gelegenheit! . . . " (OLG Stuttgart W R P 1973, 608, 610). „Trostpflaster Nr. ... Bei uns staubt's! Es wird gehämmert und gesägt! Im I. Stock und im Erdgeschoß. Wir bitten um Verständnis für kleine Unannehmlichkeiten. Als Dank gibt's Sensationelle Sonderangebote!" (OLG Celle W R P 1976, 511). „Neue Möbel aus Versicherungsschäden und Sonderposten ... auf Biegen und Brechen ...

" 70 71 72

Zweifelnd Kamm/Wilke VerkV Rdn. 134. Vgl. OLG München WRP 1986, 170, 171. Frey WRP 1984, 225, 229. Vgl. BVerwG NJW 1982, 2271 = WRP 1982, 580, 582; OLG Hamburg WRP 1972, 582, 584; OLG

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Oldenburg WRP 1975, 377, 378; OLG Köln GRUR 1983, 75; OLG Frankfurt WRP 1986, 160, 161. BGH WM 1977, 1234 Modellwechsel. Baumbach IHefermehl § 8 Rdn. 5.

Stand: 1 . 1 1 . 1991

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IV. D u r c h f ü h r u n g d e r R ä u m u n g s v e r k ä u f e

§8

Preisstürze ... Das muß raus! Wir bauen um — und schließen für einige Wochen ... Möbel — für mehrere zig-1000 Mark ... 5 0 % — 7 0 % unter dem unverbindlichen Richtpreis ... Hier nur einige Preisbomben . . . " (LG Göttingen W R P 1981, 242). „Ganz dicke Sonderangebote - Jetzt bombige Gelegenheiten bis zu 5 0 % billiger! Sortimentswechsel — Da gibt's sagenhafte Preise für Ausstellungsstücke, Auslaufmodelle und Sonderangebote (mit Preisgegenüberstellungen der früheren und der „jetzt"Preise" (OLG Köln G R U R 1983, 75). „Großer Restpostenverkauf" für 6000 qm Wandund Bodenfliesen mit den weiteren Ankündigungen „Reste — Reste — Reste" und „Aussuchen — bezahlen — mitnehmen" sowie der Nennung von auf drei Beträge beschränkten Preisen (OLG Frankfurt W R P 1986, 160, 161). „Sonderangebote wegen Aufgabe der Marke L." (LG Hamburg W R P 1981, 422). „Große Polstermöbel-Sonderschau! R . baut um. Das Einrichtungshaus wird vollkommen renoviert und umgestaltet. Bis zur Fertigstellung bieten wir Ihnen Super-Preisleistungen, als Ausgleich für die Umbauatmosphäre" (LG Mönchengladbach W R P 1982, 301). „Direktverkauf ... Wir räumen unser Lager, unsere neue Kollektion kommt! ... Alle Preise drastisch reduziert!" (LG Hagen W R P 1985, 370). Werbung eines Teppichhändlers in einem „SSV R E P O R T " während des SommerschlußVerkaufs mit „12 Tage Sonderverkauf vom ... bis ...! Alles muß raus, bis zum letzten Stück! Lagerräumung total!" (OLG Hamm G R U R 1991, 636 (LS). Die Ankündigung „Trotz Erweiterungs-Umbau geht der Verkauf weiter" enthält nach Auffassung des O L G Frankfurt (WRP 1988, 309, 310) noch keine Ankündigung eines Räumungsverkaufs, bei dem der Kunde mit besonderen Kaufvorteilen rechnet: dieser Eindruck wird aber dann erweckt, wenn besondere Preisvorteile versprochen werden und wenn die Preisangaben der einzelnen Angebote mit dem Zusatz „jetzt nur noch" versehen sind. Folgende Werbungen wurden wegen Fehlens eines Hinweises auf einen Räumungs- 5 2 zwang nicht als Ankündigung von Aus- und Räumungsverkäufen angesehen: „Wir haben Inventur gemacht und die Preise für die Auslaufmodelle und Einzelstücke bis 4 0 % herabgesetzt!" und in kleinerem Druck „Unsere Stammkunden warten schon darauf. Bei der jährlichen Inventur unserer Ausstellung und unseres Lagers werden Auslaufmodelle, Einzelstücke und Möbel ... gekennzeichnet und im Preis radikal herabgesetzt ... Wertvolle Möbel, ..., die neuen Modellen Platz machen müssen, stehen bereit, ... Nutzen Sie diese gute Einkaufsgelegenheit, sie ist meistens schon nach wenigen Tagen vorbei." (BGH G R U R 1978, 112 - Inventur). „Jetzt in allen A.Häusern bis zu 3 0 % Preissenkung für einzelne Möbel aus unserer Riesenauswahl. Jedes dieser Modelle ist besonders gekennzeichnet. Bedingung bei diesen Sonderpreisen ist sofortige Lieferung. Nutzen Sie diese einmaligen Preisvorteile!" (OLG Hamburg W R P 1972, 582, 584). „Tapeten - Groß verkauf zu Nettopreisen — in unserem Lager in B. liegen über 30 000 Rollen Tapeten aus der Kollektion 1973. Diese Tapeten verkaufen wir zu einem sagenhaften Preis. Eine tolle Gelegenheit!" (OLG Oldenburg W R P 1975, 377, 378). „Wir brauchen Platz für die neuen Messemodelle. Dehalb haben wir viele Ausstellungsstücke sehr stark herabgesetzt" (OLG Karlsruhe N J W - R R 1986, 666) 7 5 . Kündigt ein Versteigerer nach einer Versteigerung wegen Geschäftsaufgabe an einem anderen Ort einen Nachverkauf nach § 20 VerstV an, so liegt keine Ankündigung eines Räumungsverkaufs vor, wenn weder auf die Geschäftsaufgabe noch auf einen Räumungsverkauf hingewiesen wird (BVerwG W R P 1982, 580, 581). 7. Räumung des Warenbestandes Bei einem Räumungsverkauf wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebes geht es um eine möglichst vollständige Liquidation des Betriebes. Daher besteht - abgese75

Dazu kritisch

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Kamin/Wilke VerkV

Rdn. 138. Bernhard Jestaedt

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S 8

Räumungsverkauf

hen von dem Verbot des Vor- und Nachschiebens — keine Beschränkung des Räumungsverkaufs auf eine bestimmte Warenmenge. Für den Schadens- und UmbauRäumungsverkauf bestimmt das Gesetz in § 8 Abs. 1 hingegen ausdrücklich, daß der Räumungsverkauf nur für den beim Veranstalter vorhandenen Warenbestand zulässig ist, auf den sich die Räumungszwangslage bezieht. Nur die vorhandenen eigenen Vorräte dürfen abverkauft werden. Wer Waren anschafft, um sie im Räumungsverkauf abzusetzen, schafft künstlich einen Anlaß zum Räumungsverkauf und schiebt vor (§ 8 Abs. 5 Nr. 2). Jedenfalls wird der Räumungsverkauf mißbräuchlich herbeigeführt (§ 8 Abs. 6), weil in Wahrheit hinsichtlich dieser Waren keine Räumungszwangslage besteht. Der Warenvorrat muß sich bei Eintritt der Zwangslage allerdings noch nicht in den Geschäftsräumen des Veranstalters befinden. In die Veranstaltung einbezogen werden können etwa Waren, die auf dem Transport zu dem Veranstalter oder in dessen Lagerräumen zu Schaden kommen. Der Warenvorrat kann auch ein Restbestand sein. Die Teilnahme an einem Sommer- oder Winterschlußverkauf mit einem bestimmten Warenvorrat schließt den anschließenden Räumungsverkauf wegen Umbaus dann nicht aus, wenn die Räumungszwangslage fortbesteht (OLG Köln W R P 1973, 103, 109). Zum Warenvorrat gehören Ersatzwaren, die der Lieferant wegen Mangelhaftigkeit der Räumungsverkaufsware geliefert hat ( R G S t 4 8 , l ) . Anders steht es hingegen, wenn mit Hilfe der Versicherungssumme durch Brand beschädigte Ware erneuert worden ist und gerade der Brandschaden Räumungsverkaufsgrund war. 54

Fremde Waren gehören grundsätzlich nicht zum Warenvorrat; sie sind zurückzugeben. Kommissionsware ist deshalb beim Kommissionär grundsätzlich keine Ausverkaufsware 7 6 . Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Risiko ihres Verkaufs oder ihrer Beschädigung nicht beim Veranstalter des Räumungsverkaufs liegt 77 . Ebenso ist zu beurteilen, wenn ein Kaufmann unmittelbar vor Beginn eines Räumungsverkaufs Kommissionsware herbeischafft, um den geringfügigen eigenen Lagerbestand aufzufüllen; hier liegt ein unzulässiges Vorschieben vor 7 8 . Was Kommissionsware ist, beurteilt sich im Rahmen des § 8 nicht nach juristischen, sondern nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten 7 9 . So liegt Kommissionsware vor, wenn nach den Umständen (ζ. B. Zahlung des Kaufpreises erst nach Verkauf der Ware, keine Verzinsung des Kaufpreises) davon auszugehen ist, daß nicht der Veranstalter des Räumungsverkaufs, sondern der Lieferant das Risiko des Verkaufs der Waren trägt 8 0 . Zur Sicherung übereignete Waren kann der Sicherungsgeber nur mit Einverständnis des Sicherungsnehmers in die Verkaufsveranstaltung miteinbeziehen. Umgekehrt darf der Sicherungsnehmer einen von ihm veranstalteten Räumungsverkauf nicht auf Waren des Sicherungsgebers erstrecken, es sei denn, daß er wegen Fälligkeit der gesicherten Forderung berechtigt ist, die Ware zu verwerten. Vorbehaltswaren kann der Käufer im Rahmen seiner Verfügungsbefugnis einbeziehen. Der Verkäufer hat diese Befugnis nur dann, wenn er die Rückgabe der Waren verlangen kann. 8. Preisherabsetzung und Irreführung

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Die Regelung des § 8 verlangt an sich keine Herabsetzung der Preise. Gleichwohl erwartet der Verkehr bei Räumungsverkäufen eine Preisherabsetzung gegenüber den

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OVG Koblenz WRP 1974, 293. Vgl. OVG Koblenz WRP 1974, 293; Kamin/Wilke VerkV Rdn. 119; HdbWbR/Klosterfelde, §51 Rdn. 12; Kind SdV Rdn. 319.

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OLG Hamm WRP 1978, 395, 397; vgl. auch VGH Mannheim NJW 1984, 2595. Kamin/Wilke VerkV Rdn. 119; Kind SdV Rdn. 320. Vgl. OVG Koblenz WRP 1974, 293.

Stand: 1. 11. 1991

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V. V e r b o t s t a t b e s t ä n d e

§8

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vorher ernsthaft geforderten Preisen . Gerade in dieser Vorstellung liegt die besondere Anziehungskraft, die Räumungsverkäufe auf das angesprochene Publikum auszuüben pflegen. Wird ein Räumungsverkauf ohne Preisherabsetzung angekündigt, liegt ein Fall der Irreführung über die Preisgestaltung vor 8 2 . Über den Umfang der Preisermäßigung für die einzelnen Waren entscheidet der Veranstalter nach unternehmerischen Grundsätzen. Die Gestaltung der Preissenkung und die Staffelung für verschiedene Waren sind grundsätzlich ihm überlassen. Jedoch sind der Werbung im Hinblick auf §§3, 6 c Grenzen gesetzt: Die Preisermäßigung darf nicht so gering ausfallen, daß sie den vom Publikum erwarteten besonderen Preisvorteilen nicht mehr entspricht. Auch muß sich die Preisermäßigung zumindest auf den überwiegenden Teil der in den Räumungsverkauf einbezogenen Waren beziehen. Das Verbot der Werbung mit Preisgegenüberstellungen und der Ankündigung von Preissenkungen um bestimmte Beträge oder Prozentsätze (§ 6 e) gilt auch für Räumungsverkäufe. Da der Verkehr eine Preisherabsetzung des regulären Warenvorrats erwartet, liegt in dem Angebot eigens für den Räumungsverkauf angeschaffter — also vor- und nachgeschobener Ware — regelmäßig auch eine Irreführung über die Beschaffenheit und Preisgestaltung dieser Ware 8 3 . Überwiegt die vor- und nachgeschobene Ware, liegt eine Irreführung über das gesamte Angebot und den Charakter der Verkaufsveranstaltung vor.

V. Verbotstatbestände 1. Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche S 8 gestattet in den Abs. 1 und 2 drei Tatbestandsgruppen von Räumungsverkäufen 5 6 als Ausnahmen des allgemeinen Verbots der Sonderveranstaltungen nach § 7 Abs. 1 und 2 unter der Voraussetzung, daß die Räumungsverkäufe die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale erfüllen und den amtlichen Berufsvertretungen ordnungsgemäß nach S 8 Abs. 3 angezeigt werden. Z w a r beeinträchtigen Räumungsverkäufe stets die Mitbewerber in beträchtlichem Maße. Gleichwohl hat der Gesetzgeber eine solche Beeinträchtigung ausnahmsweise für gerechtfertigt angesehen, um in den Fällen konkreter Notlagen, die auf nicht vertretbaren Schadensfällen beruhen oder durch Umbaumaßnahmen geschaffen sind, die Wettbewerbsfähigkeit der Betroffenen wiederherzustellen oder zu erhalten und in Fällen der endgültigen Aufgabe des Geschäftsbetriebs ein sinnvolles und schnelles Ausscheiden aus dem Wettbewerb zu ermöglichen. Diese Ausnahmeregelung darf jedoch nicht zum Schaden der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit umgangen werden. Wird ein falscher Räumungsgrund vorgeschützt oder wird in sonstiger Weise gegen die Ausnahmevorschrift des § 8 verstoßen, so erwachsen aus dem Verstoß die üblichen wettbewerbsrechtlichen Ansprüche. Nachdem die im bisherigen Recht vorgesehene Verwaltungsaufsicht und die Ordnungswidrigkeitstatbestände entfallen sind, sieht das Gesetz nur noch Ansprüche auf Unterlassung (§ 8 Abs. 5 und 6) und auf Schadensersatz (§ 13 Abs. 6 Nr. 2) vor, um die Einhaltung der Voraussetzungen des § 8 sicherzustellen. Durch die Formulierung der zivilrechtlichen Ansprüche geht die Regelung der Räumungsverkäufe, wenn auch nicht sachlich, über das alte Recht hinaus, wonach Ansprüche auf dem Umweg über § 13

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Vgl. BGH GRUR 1975, 78 - Preisgegenüberstellung 1. OLG München WRP 1976, 263, 264; OLG Düsseldorf WRP 1983, 97; GRUR 1966, 451, 452 Schuhgeschäft; OLG Hamm GRUR 1991, 636 (LS);

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v. Gamm Kap. 46 Rdn. 26; Kamin/Wilke VerkV Rdn. 142. OLG Dusseldorf WRP 1983, 97; GRUR 1966, 451, 452 - Schuhgeschäft.

Bernhard J e s t a e d t

Räumungsverkauf

Abs. 1 U W G aF in Verbindung mit §§ 8 und 10 U W G aF, die auf die §§ 7 f f U W G aF verwiesen, und mit § 1 U W G konstruiert werden mußten. 57

Sind die Voraussetzungen des § 8 Abs. 5 und 6 nicht gegeben, kann unmittelbar aus § 7 Abs. 1 vorgegangen werden. Ergänzend greift § 1 — wie bisher — ein. Allerdings wird hierzu im allgemeinen keine Veranlassung bestehen 8 4 . Dies gilt vor allem dann, wenn der Veranstalter eines Räumungsverkaufs sich gegenüber seinen Mitbewerbern einen Vorsprung verschafft, indem er mit der Ankündigung des Räumungsverkaufs einen besonderen Anreiz auf die Käuferschaft wegen der in Aussicht gestellten besonders günstigen Einkaufsmöglichkeiten ausübt 8 5 ; denn die Beeinträchtigung der Mitbewerber ist dem Räumungsverkauf immanent. Bei Schadensersatzansprüchen kommt neben § 13 Abs. 6 Nr. 2 als Anspruchsgrundlage auch ξ 823 Abs. 2 B G B in Betracht, da § 8 ein Schutzgesetz zugunsten der Mitbewerber ist.

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Klageberechtigt sind nach § 13 Abs. 2 jeder Mitbewerber (Nr. 1), Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen (Nr. 2), Verbraucherverbände (Nr. 3) und die Industrie- und Handelskammern (Nr. 4). Richtiger Beklagter ist der Veranstalter des Räumungsverkaufs (Geschäftsinhaber). Er haftet für seine Angestellten und Beauftragten im Rahmen des § 13 Abs. 4. Einstellung oder Beendigung des Räumungsverkaufs erledigen nicht ohne weiteres den auf die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch. Wiederholungsgefahr ist insbesondere dann anzunehmen, wenn sich im Verstoß die Absicht des Veranstalters zeigt, gleichartige Verkäufe bei nächstpassender Gelegenheit zu veranstalten. 2. Zuwiderhandlungen (§ 8 Abs. 5 Nr. 1)

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a) Allgemeines. Nach § 8 Abs. 5 kann auf Unterlassung der Ankündigung und/oder Durchführung des gesamten Räumungsverkaufs in Anspruch genommen werden, wer 1. den Absätzen 1 bis 4 zuwiderhandelt, 2. nur für den Räumungsverkauf beschaffte Waren zum Verkauf stellt (Vor- und Nachschieben von Waren). Unter der Geltung der §§ 7 ff U W G aF war streitig, ob die gesamte Verkaufsveranstaltung zu untersagen war oder nur die konkrete Zuwiderhandlung 8 6 . Durch die Neufassung des Gesetzes ist dies nunmehr dahin klargestellt, daß nach § 8 Abs. 5 der Veranstalter sowohl auf Unterlassung der Ankündigung als auch auf Unterlassung der gesamten Durchführung in Anspruch genommen werden kann, wenn er einen Räumungsverkauf ohne die gesetzlichen Voraussetzungen ankündigt oder durchführt 8 7 .

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b) Zuwiderhandlungen gegen § 8 Abs. 1 bis 4. Liegen die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen nach § 8 Abs. 1 bis 4 nicht vor, kann eine klagebefugte Partei vom Veranstalter Unterlassung und — bei Verschulden — Schadensersatz verlangen. Dies ist der Fall, wenn ein Kaufmann einen Räumungsverkauf ankündigt, ein gesetzlicher Verkaufsgrund aber nicht gegeben ist, oder wenn ein zulässiger Räumungsverkauf unter unzulässigen Bedingungen durchgeführt wird. Ebenso, wenn in der Ankündigung der Räumungsgrund entgegen Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 nicht oder falsch angegeben wird; ein falscher Anlaß ist nämlich nicht der Anlaß, dessen Angabe das Gesetz

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v. Gamm Kap. 46 Rdn. 27. Vgl. OLG Stuttgart GRUR 1983, 36, 37; O L G Frankfurt WRP 1979, SS6, 5S7; OLG Düsseldorf WRP 1976, 379 f. Vgl. OVG Saarland W R P 1972, 601, 603; BayVGH

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WRP 1971, 88, 89; OVG Nordrhein-Westfalen GewArch 1981, 137, 138. OLG Hamm G R U R 1990, 470, 471 Teilräumungsverkäufe.

Stand; 1. 11. 1991

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V. Verbotstatbestände

§8

verlangt. Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 3 liegt beispielsweise vor, wenn der Räumungsverkauf nicht fristgerecht angezeigt wird oder wenn die Anzeige nicht die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben aufweist, eine Verletzung des Abs. 4, wenn der Veranstalter die Nachprüfung der Angaben durch die amtlichen Berufsvertretungen oder die Vertrauensmänner vereitelt. 3. Vor- und Nachschieben von Waren (§ 8 Abs. 5 Nr. 2) a) Verbot. Die Beeinträchtigung der Mitbewerber durch beschleunigten Warenabsatz 61 im Wege eines Räumungsverkaufs ist nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen gerechtfertigt. Deshalb muß sich die Verkaufsveranstaltung auf die von dem Räumungsgrund erfaßten und in das Warenverzeichnis (§ 8 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3) aufgenommenen Waren beschränken. Jedes auf einen Räumungsverkauf gezielte oder wegen eines Räumungsverkaufs herbeigeführte besondere Heranschaffen von Ware, jede künstliche Auffüllung des Warenlagers läuft dem Zweck der Ausnahmevorschrift zuwider. Der Veranstalter überschreitet damit den vom Gesetzgeber gesetzten Rahmen gerechtfertigter Beeinträchtigung der Mitbewerber und nutzt die Anlockwirkung, welche die Ankündigung eines Räumungsverkaufs bei dem Publikum hervorruft, zur Erzielung eines nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprungs und damit zu unlauteren Zwecken für sich aus; denn im Widerspruch zu seiner Ankündigung besteht eine Zwangslage in Wirklichkeit nicht. S 8 Abs. 5 Nr. 2 entspricht sachlich dem früheren Recht (§ 8 UWG aF). Verboten ist das besondere Herbeischaffen von Waren in Verbindung mit der Ankündigung oder der Durchführung eines Räumungsverkaufs. Die Ankündigung dauert bis zur Beendigung der Veranstaltung fort. Eine Ankündigung im Laden genügt. In den Fällen des § 8 Abs. 5 Nr. 2 liegt meist eine betrügerische Werbung vor, die den Straftatbestand des § 4 verwirklicht. Auch der Tatbestand des § 3 kann erfüllt sein. Das Verbot des Vor- und Nachschiebens gilt nicht für Sonderangebote (§ 7 Abs. 2), für Saisonschlußverkäufe und Jubiläumsverkäufe (§7 Abs. 3 Nr. 1 und 2). b) Ankündigung. Der Verbotstatbestand setzt die Ankündigung eines Räumungsver- 6 2 kaufs voraus (§ 8 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2). Die Ankündigung und die Durchführung der Verkaufsveranstaltung brauchen nicht gesetzmäßig zu sein. Auch wer einen falschen Anlaß für die Räumung angibt, darf nicht vor- oder nachschieben. Der Verbotstatbestand ist bereits verwirklicht, wenn der Verkauf der für den Räumungsverkauf herbeigeschafften Waren angekündigt ist. Auf den tatsächlichen Abschluß von Kaufverträgen mit Kunden kommt es nicht an. c) Für den Räumungsverkauf beschaffte Waren sind hier selbständige Waren. Nicht 63 selbständige sind Ersatzteile, die an Stelle von abhanden gekommenen Teilen an Verkaufsgegenständen angebracht werden. Wer also die im Rahmen eines zulässigen Räumungsverkaufs angebotenen Waren ausbessert und mit den nötigen, abhanden gekommenen Ersatzteilen neu versieht (ζ. B. abgerissene Knöpfe, fehlende Schrauben, Fahrradschlüssel und dgl.), verletzt § 8 Abs. 5 Nr. 2 nicht. Gleiches gilt, wenn nur Verpackungsmaterial beschafft wird. Anders liegt es, wenn die dem Räumungsverkauf unterliegenden Waren durch Teile ergänzt werden sollen, die zwar nützlich, im ursprünglichen Angebot aber nicht vorhanden waren. Hier handelt es sich um ein unzulässiges Vor- und Nachschieben, weil die Waren in einen gegenüber dem Zeitpunkt des Eintritts der Zwangslage vorteilhafteren Zustand versetzt werden sollen. Werden während der Veranstaltung Gegenstände erst aus anderen hergestellt (wie ζ. B. Möbel aus Polstergestellen, Polster und Bezugsstoffen), so ist der Verkauf der noch herzustelBernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

lenden Ware im Rahmen eines Räumungsverkaufs nur zulässig, wenn alle zur Fertigstellung erforderlichen Zutaten (wie Gestell, Polster und Stoffe) bereits zu dem zu räumenden Warenvorrat gehören. Ein Nachkaufen solcher Zutaten zur Fertigstellung durch den Veranstalter während des Räumungsverkaufs ist unzulässiges Nachschieben 88 . Zugaben sind dagegen selbständige Waren, auch wenn sie nicht besonders bezahlt werden 89 . 64

Herbeigeschafft sind Waren, die nicht zu dem von der Ankündigung und der Anzeige erfaßten Warenbestand des Veranstalters gehören 90 . Die Waren müssen eigens nur für einen Räumungsverkauf beschafft worden sein. Entscheidend ist die Zielrichtung: Die Waren werden beschafft, um sie im Rahmen des Räumungsverkaufs beschleunigt abzusetzen. Vor- und nachgeschoben sind Waren, die bereits vorher oder nachträglich dem Warenvorrat beigefügt werden 91 . Unzulässiges Vorschieben von Waren setzt voraus, daß der Veranstalter bei der Beschaffung der Ware entschlossen ist, einen Räumungsverkauf durchzuführen92. Nachschieben bedeutet, den für einen Räumungsverkauf angemeldeten Warenvorrat nach der Ankündigung der Verkaufsveranstaltung zu vergrößern. Vor- und Nachschieben setzt begrifflich die Beschaffung einer Warenmasse voraus. Nur das Nachschieben verlangt einen vorhandenen Warenvorrat, das Vorschieben nicht. Wer auszuverkaufen verspricht, was er noch gar nicht besitzt, schiebt vor ( B a u m b a c h / H e f e r m e h l § 8 Rdn. 44). Ob ein unzulässiges Vor- und Nachschieben von Waren vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Ergänzt etwa ein Kaufmann nach Eintritt eines Brandschadens seine Vorräte und kündigt er dann einen Räumungsverkauf an, so kann dieses Verhalten auf ein Vorschieben hindeuten. Kündigt er zunächst einen Räumungsverkauf an und füllt er dann während des Verkaufs sein Warenlager nach, so liegt der Tatbestand des Nachschiebens vor. Allerdings können sich aus der Zielsetzung des Räumungsgrundes Unterschiede bei der Beurteilung eines unzulässigen Vor- und Nachschiebens ergeben. Bei den Räumungsverkäufen wegen Notlagen oder Umbaus (§ 8 Abs. 1) kommt es auf das zur Behebung der Zwangslage Notwendige, bei der Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs auf die endgültige Liquidation an. Deshalb wird in diesen Fällen ein großzügigerer Maßstab am Platze sein.

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Beispiele: Unverhältnismäßig große Wareneinkäufe, die mit den üblichen kaufmännischen Gepflogenheiten nicht vereinbar sind, können ein Vorschieben von Ware darstellen (OVG Koblenz WRP 1974, 293). Allerdings rechtfertigt ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den bisherigen Umsätzen des Veranstalters und dem Wert seines für den Räumungsverkauf angemeldeten Warenvorrats nicht ohne weiteres den Vorwurf des Vorschiebens93. Ein Vorschieben kann gegeben sein, wenn der Kaufmann nach seinem Entschluß, einen Räumungsverkauf durchzuführen, Ware geliefert erhält, die er ohne das Risiko eines Rechtsstreits zurückweisen kann 94 . Wer unmittelbar vor Beginn eines Räumungsverkaufs Kommissionsware herbeischafft, um den geringfügigen eigenen Lagerbestand für den Räumungsverkauf aufzufüllen, schiebt vor 95 . Als unzulässiges Vorschieben und zugleich mißbräuchliches Herbeiführen eines Räumungs« V. Gamm Kap. 46 Rdn. 22. »» RG GRUR 1915, 306; Baumbach/Hefermehl S8 Rdn. 40; a.A. Kind SdV Rdn. 316. 5 0 RGSt 44, 282, 283; Baumbach/Hefermehl S8 Rdn. 41. " BayVGH WRP 1971, 88, 89. ' 2 OVG Koblenz WRP 1973, 354, 355; Kamin/Wilke VerkV Rdn. 121; Kind SdV Rdn. 314. 8

» Vgl. BayVGH WRP 1971, 88, 89; OVG Koblenz WRP 1973, 354, 355. 94 Vgl. RGSt 48, 327, 328; RG GRUR 1915, 248. 5S OLG Hamm WRP 1978, 395, 397; vgl. auch VGH Mannheim NJW 1984, 2595.

Stand: 1. 11. 1991

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V. Verbotstatbestände

§8

Verkaufsanlasses im Sinne von § 8 Abs. 6 Nr. 1 sind die Fälle der sog. Ausverkaufsunternehmen anzusehen, etwa wenn ein Geschäft zu Zwecken des Totalausverkaufs errichtet wird oder wenn ein Geschäftsinhaber den Mietvertrag über seine Geschäftsräume in der Absicht auf kurze Zeit abschließt, einen Ausverkauf schon kurz nach der Geschäftseröffnung zu beginnen 96 oder wenn der Geschäftsinhaber eine Warenmasse kauft, um sie sofort auszuverkaufen 9 7 . Werden während eines Räumungsverkaufs wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs Waren von einem räumlich getrennten Lager in die Verkaufsstelle gebracht, so liegt kein unzulässiges Nachschieben von Waren vor 9 8 . Der Räumungsverkauf bezieht sich auf das gesamte Unternehmen. Zulässig ist auch der Transport von Waren von dem Hauptgeschäft in ein Zweiggeschäft während des Ausverkaufs 9 9 oder das Verbringen von Waren vom Zentrallager in die eigentlichen Verkaufsstellen, so auch bei Versandhandelsunternehmen mit eigenen Verkaufsstellen, oder der Warenaustausch innerhalb von zwei an demselben Ort gelegenen Verkaufsgeschäften eines Kaufmanns, wenn der Räumungsverkauf sich auf beide Geschäfte bezieht. Unzulässig ist es hingegen, während eines nur für ein bestimmtes Geschäft berechtigenden Räumungsverkaufs (etwa wegen eines Brand- oder Wasserschadens) aus einer anderen Verkaufsstelle Waren an den Ort des Räumungsverkaufs zu bringen und dort zu verkaufen 100 . Waren werden unzulässig nachgeschoben, wenn der Kaufmann während eines Räumungsverkaufs Zutaten (etwa Stoffe, Gestelle usw.) nachkauft, um zum Verkauf gestellte Waren fertigstellen zu können (RGSt 44, 282, 283), oder wenn er Waren beschafft, die als Zugaben oder Rabatte dienen sollen (RG G R U R 1915, 306), oder wenn Waren in den Verkauf einbezogen werden, die in denselben Geschäftsräumen lagern, in der Ankündigung aber nicht erwähnt sind. Dabei ist es unerheblich, ob die vorhandenen Waren möglicherweise ohne den Nachschub unverkäuflich wären (RGSt 44, 282); denn niemand ist zu einem Räumungsverkauf gezwungen. d) Bestellte Waren, Warenbestellungen. Hat der Veranstalter vor der Ankündigung 6 6 eines Räumungsverkaufs Waren bestellt, die ihm während der Veranstaltung geliefert werden, so gilt folgendes: War die Ware im Hinblick auf den Räumungsverkauf bestellt worden, so ist sie vorgeschoben (RGSt 45, 371, 372). Hat der Kaufmann den Räumungsverkauf zum Zeitpunkt der Bestellung nicht vorausgesehen (etwa weil die Notlage noch nicht eingetreten war) — Voraussehbarkeit, also Fahrlässigkeit, genügt im Rahmen des § 8 Abs. 5 Nr. 2 nicht —, so ist zu unterscheiden: Muß der Kaufmann die Waren abnehmen, so kann er sie in die Verkaufsveranstaltung einbeziehen, wenn auch insoweit die Zwangslage besteht (BayObLG JW 1934, 371). Sie sind in die Anzeige (§ 8 Abs. 3 S. 2 Nr. 3) aufzunehmen. Besteht hingegen keine Abnahmepflicht, liegt in der Regel ein unzulässiges Nachschieben der Waren vor, es sei denn, ein verständiger Geschäftsmann würde durch die Abnahme einen langwierigen, unsicheren Rechtsstreit vermeiden (RG G R U R 1915, 248). Ruft der Veranstalter ohne Not bestellte Waren ab, so schiebt er immer nach (RGSt 48, 327, 328). Fügt der Kaufmann die während des Räumungsverkaufs gelieferte Ware nicht den Räumungsverkaufswaren bei, sondern verkauft er sie erkennbar regulär, so liegt kein unzulässiges Vor- und Nachschieben vor (RGSt 48, 35, 37). Führt der Kaufmann während eines Räumungsverkaufs eine Warenbestellung aus, 6 7 so ist zu unterscheiden: Erwartet der Besteller reguläre Ware, so darf der Veranstalter » Vgl. RGSt 45, 371; RG GRUR 1913, 253. 97 Baumbach/Hefermehl S 8 Rdn. 44. 98 Vgl. RGSt 45, 314; 46, 232, 236. (127)

" Vgl. RGSt 44, 61, 62. Vgl. RGSt 45, 314; 46, 232, 236.

100

Bernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

die Ware heranschaffen und liefern (RGSt48, 35, 37). Muß der Besteller aus den Umständen entnehmen, er erhalte Räumungsverkaufsware, während der Kaufmann eigens herbeigeschaffte Waren liefert, so ist nachgeschoben. 68 e) Zum Verkauf stellen. Die eigens für einen Räumungsverkauf beschaffte Ware darf nicht zum Verkauf gestellt, d. h. in die Verkaufsveranstaltung einbezogen werden. Es genügt bereits die Vermehrung des vorhandenen Warenvorrats durch andere Waren, ohne daß ein besonderes Feilhalten erforderlich ist. Vielmehr kommt es darauf an, ob der angesprochene Verkehr annimmt, die betreffende Ware werde zu den Bedingungen des Räumungsverkaufs abgegeben 101 . Waren, die nur zur Förderung des Verkaufs der für den Räumungsverkauf angemeldeten Waren dienen (wie etwa Verpackungsmaterialien) oder solche, die die Verkaufsfähigkeit der vorhandenen Waren wiederherstellen sollen, werden nicht zum Verkauf gestellt. 69

Der Räumungsverkauf hindert nicht den gleichzeitigen regulären Verkauf anderer Waren. Diese müssen aber klar und für das Publikum erkennbar abgegrenzt sein (RGSt 48, 327, 328). Zulässig ist es, während eines Räumungsverkaufs Bestellungen nicht vorrätiger Waren aufzunehmen, wenn diese erst nach Beendigung zu dem dann geltenden Normalpreis verkauft werden. Saisonschlußverkäufe (§ 7 Abs. 3 Nr. 1) sind keine Räumungsverkäufe; bei ihnen ist das Vor- und Nachschieben von Waren erlaubt. Zulässig ist auch die Teilnahme an Saisonschlußverkäufen mit einem Warenvorrat, dessen nicht abverkaufte Teile dann in einem Räumungsverkauf angeboten werden. Wer bei einem Räumungsverkauf Waren anbietet, über die er nicht verfügen kann, verstößt nicht gegen das Vor- und Nachschiebe-Verbot, sondern führt den Verkehr über den Warenvorrat irre (§§ 3, 4). 4. Mißbrauchsklausel (§ 8 Abs. 6 Nr. 1)

70

a) Verbotszweck. Aufgrund der kleinen Generalklausel (BT-Drucksache 10/4741 S. 16) kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer den Anlaß für einen Räumungsverkauf mißbräuchlich herbeigeführt hat oder wer in anderer Weise von den Möglichkeiten eines Räumungsverkaufs mißbräuchlich Gebrauch macht. Die kleine Generalklausel gibt über § 8 Abs. 5 hinausgehend eine rechtliche Handhabe, den vielfältigen Erscheinungsformen mißbräuchlicher Räumungsverkäufe — auch für die Zukunft — wirksamer begegnen zu können.

71

b) Mißbräuchliches Herbeiführen eines Anlasses (Abs. 6 Nr. 1, 1. Alt.). Mißbräuchlich ist hier nicht der Räumungsverkaufsgrund selbst; er entspricht den gesetzlichen Erfordernissen. Vielmehr untersagt der Tatbestand die künstliche und damit mißbräuchliche Herbeiführung des Ausverkaufsgrundes102. Dies ist der Fall, wenn der Täter den Schaden selbst herbeiführt oder vorsätzlich keine oder keine ausreichenden Maßnahmen getroffen hat, um den Schaden gering zu halten, etwa, wenn er selbst das Feuer legt, Wasser in seine Geschäftsräume leitet, bei Sturm Abdeckungen und Befestigungen beseitigt sowie Fenster und Türen öffnet, ebenso wenn er die Baugenehmigung erschleicht. Bei Ausverkäufen wegen Geschäftsaufgabe wird ein Mißbrauch in der Herbeiführung des Grundes nur in Ausnahmefällen möglich sein, weil der Inhaber jederzeit willkürlich sein Geschäft aufgeben kann. Das OLG Frankfurt (GRUR 1988, 773, 774 — Selbständige GmbH) hat ein solches mißbräuchliches Verhalten in einem Fall angenommen, in dem eine Unternehmensgruppe Ende 1986/Anfang 1987 eine Filiale in eine selbständige GmbH in der Absicht umgegründet hatte, im Januar 1988 101

Baumbach/Hefermehl

§ 8 Rdn. 43.

102

Vgl. Kamin/Wilke

Stand: 1. 11. 1991

VerkV Rdn. 109. (128)

V. Verbotstatbestände

§8

einen Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe der Filiale durchzuführen. Dieser Fall zeigt zugleich, daß eine scharfe Abgrenzung der beiden Mißbrauchstatbestände des § 8 Abs. 6 Nr. 1 im Einzelfall schwierig sein kann. Das OLG Stuttgart (WRP 1990, 203, 207) hat es als mißbräuchlich angesehen, wenn der Kaufmann seinen Geschäftsbetrieb allein deshalb - formal - aufgeben will, um seinen im normalen Geschäftsbetrieb nicht absetzbaren Warenbestand an Orientteppichen besser absetzen zu können. c) Mißbräuchliches Gebrauchmachen von den Möglichkeiten des Räuitiungsver- 7 2 kaufs (Abs. 6 Nr. 1, 2. Alt.). Die 2. Alternative erfaßt an sich nach dem Wortlaut des § 8 zulässige Verkaufsveranstaltungen, die sich aber gleichwohl als Mißbrauch der gesetzlichen Möglichkeit darstellen, weil die vom Gesetz vorausgesetzte besondere Ausnahmesituation, die den Ausverkauf für den konkreten Geschäftsbetrieb rechtfertigt, in Wahrheit nicht vorliegt. Der Täter verschafft sich durch Ausnutzung der formalen Möglichkeit einen mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht zu vereinbarenden und damit materiell nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung. Typischer Anwendungsfall sind die sog. Ausverkaufsunternehmeri, die fortlaufend mit dem Ziel gegründet werden, sie alsbald im Wege des Räumungsverkaufs zu liquidieren. Aber auch die einmalige Geschäftsgründung in der Absicht, einen Räumungsverkauf durchzuführen, ist ein mißbräuchliches Gebrauchmachen. Ebenso liegt der Fall, wenn ein Totalausverkauf veranstaltet wird, ohne den gesamten Geschäftsbetrieb tatsächlich aufgeben zu wollen 103 oder wenn die dreijährige Wartefrist nach § 8 Abs. 2 durch Gründung einer juristischen Person umgangen wird, wenn keine Räumungszwangslage besteht. Ein Mißbrauch kann auch vorliegen, wenn der Veranstalter eines Räumungsverkaufs bewußt einen Warenvorrat in einem Maße aufbaut, der mit dem bisherigen Geschäftszuschnitt nicht zu vereinbaren ist, und dann einen Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe anmeldet. Nach Auffassung des OLG Frankfurt (GRUR 1988, 773, 774 - Selbständige GmbH) ist eine Umgehung zu vermuten, wenn zwischen der Umwandlung einer Filiale einer Unternehmensgruppe in eine GmbH und dem Räumungsverkauf nur ein kurzer zeitlicher Abstand liegt. Das OLG Frankfurt (GRUR 1989, 687, 688 — Räumungsverkauf) hat ferner ein mißbräuchliches Gebrauchmachen angenommen, wenn ein Großhandelsunternehmen bei einem Räumungsverkauf an den Letztverbraucher fiktive Einzelpreise bildet (die einen Aufschlag von etwa 510% gegenüber den Großhandelspreisen enthalten), wenn es diese Preise nie ernsthaft und nachhaltig verlangt hat und wenn von diesen fiktiven Einzelhandelspreisen prozentuale Abschläge errechnet und in der Werbung groß herausgestellt werden. Als unzulässig hat das OLG Hamm (WRP 1990, 470, 471) angesehen, wenn ein Kaufmann, der eine einheitliche Umbaumaßnahme in mehreren Bauabschnitten durchführt und entsprechend mehrere Teilräumungsverkäufe veranstaltet, im zweiten Teilräumungsverkauf Waren absetzen will, die im ersten Teilräumungsverkauf übrig geblieben sind. Allerdings ist bei der Anwendung des Mißbrauchstatbestandes Zurückhaltung 7 3 geboten 104 . Zu berücksichtigen ist nämlich, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für einen zulässigen Räumungsverkauf zunächst vorliegen. Der Ausnahmecharakter des Mißbrauchstatbestandes verlangt in jedem konkreten Einzelfall eine sorgfältige Feststellung aller Umstände und eine sorgfältige Abwägung, ob der Veranstalter die formalen Möglichkeiten eines Räumungsverkaufs in einer dem Sinn und Zweck der Freistellung vom Verbot der Sonderveranstaltungen nach § 7 Abs. 1 widersprechenden

105

Anders früher nach S 7 UWG aF: OLG Hamm GRUR 1986, 623.

(129)

,M

So zutreffend v. Gamm Kap. 46 Rdn. 31.

Bernhard Jestaedt

S 8

Räumungsverkauf

Art und Weise ausnutzt und sich dadurch einen Wettbewerbsvorsprung erschleicht, der bei einer dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechenden Verhaltensweise nicht erzielbar gewesen wäre.

VI. Verbote nach Durchführung von Räumungsverkäufen (§ 8 Abs. 6) 1. Verbot der Fortsetzung des bisherigen Geschäftsbetriebs (Abs. 6 Nr. 2, 1. Alt.) 74

a) Inhalt des Verbots. Wer einen Räumungsverkauf wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs veranstaltet, muß das wahr machen, was er angekündigt hat. Er darf deshalb weder unmittelbar noch mittelbar den Geschäftsbetrieb fortsetzen. Kein Wettbewerber soll sich durch Täuschung des Publikums einen Vorteil verschaffen können. Um dies zum Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit sicherzustellen, untersagt § 8 Abs. 6 Nr. 2 jedermann (also nicht nur wie bei § 7 c UWG aF dem Inhaber, dessen Ehegatten und nahen Verwandten) die Geschäftsfortsetzung. Das Verbot ist weit auszulegen105. Nur so kann der gesetzgeberische Zweck erreicht werden. Untersagt ist die Fortsetzung einer Handelstätigkeit mit Waren solcher Art, wie sie Gegenstand des Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe waren. Für das Fortsetzungsvefbot kommt es nicht auf eine vollständige Übereinstimmung in der Geschäftstätigkeit des alten und des neuen Geschäftsbetriebes an. Es genügt vielmehr, wenn die Geschäftstätigkeit im wesentlichen dieselbe ist. So ist eine Fortsetzung anzunehmen, wenn das Sortiment gegenüber dem früheren nur gestrafft oder auf wesentliche Teile des alten Sortiments beschränkt wird. Für die Beurteilung ist maßgebend die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise106, an die sich die Geschäftstätigkeit richtet, nicht hingegen die Auffassung der beteiligten Wirtschaftskreise. Denn es geht hier nicht um die Frage der wirtschaftlichen Rechtfertigung, sondern um den Eindruck der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs auf den angesprochenen Verkehr, dem gegenüber der Räumungsverkauf angekündigt worden ist 107 . Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die neue Vorschrift bestehen nicht 108 . Die Beschränkung des Verkaufs von Waren, die Gegenstand eines Räumungsverkaufs waren, und von Waren gleicher Art sowie das Fortsetzungsverbot sind Regelungen der Berufsausübung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG, die durch sachgemäße Erwägungen im Interesse des Gemeinwohls gerechtfertigt sind 109 . Das Fortsetzungsverbot setzt ebenso wie die Sperrfristenregelung (siehe Rdn. 80) einen durchgeführten Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe voraus. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Räumungsverkauf rechtmäßig oder verbotswidrig durchgeführt wurde. Das OLG Nürnberg (GRUR 1991, 392 - Fortsetzung des Verkaufs) hält hingegen die Fortsetzung des „normalen" Verkaufs nach einem gerichtlich untersagten Abbruch eines angekündigten und beworbenen Räumungsverkaufs dann für unzulässig, wenn infolge der Nachwirkungen der Werbetätigkeit für den Räumungsverkauf die Mitbewerber in unverhältnismäßiger Weise benachteiligt werden. Diese Auffassung erscheint bedenklich. Das Fortsetzungsverbot wird zeitlich zurückbezogen auf Sachverhalte ausgedehnt, bei denen es, aus welchen Gründen auch immer, gerade nicht zu einen vollständigen Räumungsverkauf gekommen ist. Dem Veranstalter wird damit nicht nur das Risiko auferlegt, seine Waren nicht entsprechend der Ankündigung

105 106

Baumbach/Hefermehl S 8 Rdn. 47. OLG Karlsruhe GRUR 1990,299,300 - Orientteppicb-Handel·, ebenso Baumbach/Hefermehl §8 Rdn. 48.

,07 m

m

So zutreffend v. Gamm Kap. 46 Rdn. 33, 34. Zu S 7c UWG aF siehe Kind SdV Rdn. 325 ff; Reineck WRP 1986, 129 ff. So auch Kamin/Wilke VerkV Rdn. 143.

Stand: 1. 11. 1991

(130)

VI. Verbote nach Durchführung von Räumungsverkäufen

§8

abverkaufen zu können, sondern ihm wird durch das Fortsetzungsverbot auch noch die Chance künftigen Verkaufs genommen. Das geht über den Schutzzweck des Fortsetzungsverbots hinaus. b) Verbotsadressaten. Das Verbot richtet sich nicht nur gegen den Veranstalter des 7 5 Totalausverkaufs wegen Geschäftsaufgabe, sondern gegen jedermann, der den fraglichen Geschäftsbetrieb unmittelbar oder mittelbar (ζ. B. durch einen Strohmann) fortsetzt 110 . Der Veranstalter darf zwar nach dem Ausverkauf beliebige Mengen Ausverkaufsware anderen Händlern überlassen. Er darf aber nicht nach Beendigung der Verkaufsveranstaltung mit dem Restbestand der Ausverkaufswaren oder neu hinzugekauften Waren den Geschäftsbetrieb fortsetzen oder durch einen identischen oder fast identischen Zuschnitt bei den Kunden den Eindruck einer Fortsetzung hervorrufen. Ein solcher Eindruck kann sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben. Er entsteht leicht, wenn etwa das neue Geschäft in denselben Geschäftsräumen oder in deren unmittelbarer Nähe und/oder mit demselben Personal und mit den vom Ausverkauf betroffenen Warengattungen von einem Dritten fortgeführt wird. Wird das neue Geschäft vom Publikum mit dem alten als identisch oder nahezu identisch angesehen, so liegt in Wahrheit nicht eine völlige Aufgabe des Geschäftsbetriebs vor. Das gegenüber jedermann geltende Fortsetzungsverbot ist deshalb auch unbefristet. Nur besondere Umstände können aufgrund der Härteklausel des § 8 Abs. 6 Nr. 2 aE eine Fortsetzung rechtfertigen. c) Unmittelbare oder mittelbare Fortsetzung. § 8 Abs. 6 Nr. 2 (1. Alt.) verbietet, den 7 6 Geschäftsbetrieb, dessen Aufgabe angekündigt worden war, unmittelbar oder mittelbar fortzusetzen. Damit sollen Umgehungen vermieden und vor allem solche Erscheinungsformen erfaßt werden, in denen der Geschäftsbetrieb nicht vom Veranstalter selbst, sondern von einem Dritten fortgesetzt wird (OLG Karlsruhe WRP 1989, 746). Der Veranstalter setzt seinen Geschäftsbetrieb unmittelbar fort, wenn er nur die Rechtsform des Unternehmens ändert, wenn etwa der bisherige Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH den Geschäftsbetrieb als Alleininhaber fortführt (OLG Düsseldorf GRUR 1966, 451, 452 — Schuhgeschäft). Mittelbar fortgesetzt wird ein aufgegebener Geschäftsbetrieb immer dann, wenn nur formale Änderungen hinsichtlich des Geschäftsbetriebs vorgenommen werden, die wirtschaftlichen Verhältnisse letztlich aber so bleiben, wie sie vor dem Räumungsverkauf bestanden haben. Mittelbar setzt daher fort, wer seinen Ehegatten oder einen früheren Angestellten oder einen Dritten zum Inhaber des Geschäftes macht, gleichwohl aber weiter die Geschäftsbelange bestimmt. Nach dem Zweck des Verbotes genügen schon Beteiligungen oder Mitbestimmungsrechte, die einen bestimmenden Einfluß auf die geschäftliche Betätigung eines branchengleichen Unternehmens ermöglichen 111 . Bei einem stillen Gesellschafter, der gewöhnlich kein Mitbestimmungsrecht besitzt, wird die Mittelbarkeit fehlen, wenn er tatsächlich keine über seine gesetzliche Stellung hinausgehende Einflußmöglichkeit hat. Anders kann es hingegen liegen, wenn der stille Gesellschafter aufgrund seiner starken Kapitalbeteiligung einen maßgeblichen Einfluß auf die Geschäftsführung ausüben kann. Hingegen genügen in der Regel nicht bloße Unterstützung und Förderung durch Rat und Tat, etwa durch Vermittlung von Ladenlokalen, Lieferanten- und Kundenbeziehungen, von Personal, durch Kreditgewährung, Bürgschaftsübernahme oder Ausleihen von Betriebsmitteln, es sei denn, daß der Veranstalter dadurch einen bestimmenden Einfluß

110 111

Baumbach/Hefermehl S 8 Rdn. 48, 49. OLG Düsseldorf GRUR 1966,451,452 - Schuhgeschäft; siehe auch VGH Mannheim NJW 1984,

(131)

2595; OLG Stuttgart WRP 1990, 203 (EhegattenGesellschaftsanteile).

Bernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

über den Begünstigten erhält 112 . Entscheidend ist stets, ob nach den Gesamtumständen der wirtschaftliche Nutzen des Betriebes ganz oder überwiegend dem Veranstalter zufällt und dieser einen maßgeblichen Einfluß auf die Geschäftsführung ausübt. Der BGH (GRUR 1989, 447, 448 - Geschäftsfortführung nach Ausverkauft hat die Voraussetzungen des Fortsetzungsverbots in einem Fall bejaht, bei dem die Identität des von der Ehefrau weitergeführten Geschäftsbetriebs sich aus dem identischen Sortiment, den weiter bestehenden Lieferantenbeziehungen, derselben Telefonnummer und dem kurzen Zeitraum von nur 6 Tagen zwischen Räumungsverkaufsende und angeblicher Neueröffnung des Geschäfts ergab. Das OLG Karlsruhe (GRUR 1990, 299, 300 — Orientteppich-Handel) hat in einem ähnlichen Fall, bei dem der Bruder des bisherigen Inhabers das Geschäft übernahm und weiterführte, wegen des identischen Sortiments, des kurzen Zeitabstandes von 3 Wochen zwischen Räumungsverkauf und Neueröffnung, der Namensidentität und der Übernahme des gleichen Personals eine verbotene Fortsetzung angenommen113. Kündigt ein Teppichhändler die Aufgabe seines gesamten Geschäftsbetriebs an und führt er deshalb in seinem Ladenlokal einen Räumungsverkauf durch, so darf er seinen Geschäftsbetrieb auch nicht mehr im Reisegewerbe fortsetzen, wenn sich für die angesprochenen Verkehrskreise der Ladenverkauf und das Reisegewerbe als einheitlicher Geschäftsbetrieb darstellen (OLG Karlsruhe WRP 1991, 501, 502). 77 d) Einzelfragen: Firmenfortführung. Da zu einem Handelsgeschäft außer den Waren auch andere Werte (ζ. B. Schutzrechte, Mietrechte, Ausstattung und Kundenstamm) gehören, ist mit dem Räumungsverkauf nicht ohne weiteres das Erlöschen des Handelsgeschäftes verbunden. Das Verbot des § 8 Abs. 6 Nr. 2 (1. Alt.) ist waren- bzw. branchenbezogen. Der Räumungsverkauf hat daher nicht die Aufgabe des Handelsgeschäfts als solches zur Folge. Es bleibt vielmehr dem Veranstalter überlassen, diese Rechte nach dem Räumungsverkauf zu verwerten. Veräußert der Veranstalter sein Handelsgeschäft mit dem Recht der Firmenfortführung, so ist der Nachfolger von dem Fortsetzungsverbot des § 8 Abs. 6 Nr. 2 (1. Alt.) betroffen, wenn er bei dem Publikum den Eindruck der Fortsetzung des fraglichen Geschäftsbetriebes hervorruft, dessen Aufgabe angekündigt worden war. Er steht insoweit dem Veranstalter des Räumungsverkaufs gleich, und zwar auch dann, wenn objektiv eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebs nicht vorliegt114. Ob trotz Durchführung eines Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe das Handelsgeschäft und damit die Firma fortbesteht, ist auf Grund der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. 78

Konkurs. Der Konkursverwalter hat die Verbote des § 8 Abs. 5 und 6 zu beachten, wenn der Gemeinschuldner vor Verfahrenseröffnung einen Räumungsverkauf wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs begonnen oder veranstaltet hat. Ihm stehen insoweit nicht mehr Rechte zu als dem Gemeinschuldner, weil der Gemeinschuldner trotz der Eröffnung des Konkursverfahrens Inhaber des Geschäfts geblieben ist und nur seine Verfügungsbefugnis verloren hat (§6 KO) 115 . Der Konkursverwalter darf nach einem von ihm durchgeführten Räumungsverkauf nicht Konkursware gleicher Art, wie im Räumungsverkauf angeboten, an letzte Verbraucher anbieten, auch nicht im I' 2 OLG Düsseldorf GRUR 1966,451,452 - Schuhgeschäft; vgl. auch VGH Mannheim NJW 1984,2595; v. Gamm Kap. 46 Rdn. 35. 1 , 3 Vgl. auch OLG Stuttgart WRP 1990, 203, 206 bei Ehegatten-Gesellschaftsanteilen an zwei verschiedenen Handelsgesellschaften; OLG München WRP

114 115

1991, 191, 192: Betreiben eines Einzelhandels mit gleichem Warensortiment in gleichen Geschäftsräumen, in denen ein zulässiger Räumungsverkauf stattgefunden hat. Vgl. OLG Karlsruhe WRP 1989, 746, 747 f. Zutreffend Frey BB 1963, 837, 842.

Stand: 1. 11. 1991

(132)

VI. Verbote nach Durchführung von Räumungsverkäufen

§8

Wege der Versteigerung116. Ebenso muß der Gemeinschuldner das Fortsetzungsverbot einhalten, wenn der Konkursverwalter im Konkurs einen Ausverkauf veranstaltet hat 117 . Sonst wäre der Zweck des S 8 Abs. 6 vereitelt. Gleiches gilt für den Vergleichsverwalter. Er tritt zwar nicht in die Verfügungsbefugnis des Schuldners ein. Gleichwohl sind die Verpflichtungen des Schuldners vom Vergleichsverwalter zu beachten. 2. Sperrfrist für die Neuaufnahme eines Handels (Abs. 6 Nr. 2, 2. Alt.) a) Inhalt des Verbots. Wer einen Räumungsverkauf wegen Aufgabe des gesamten 79 Geschäftsbetriebs angekündigt hat, darf grundsätzlich weder unmittelbar noch mittelbar vor Ablauf von zwei Jahren an demselben Ort oder in benachbarten Gemeinden einen Handelsbetrieb mit Warengattungen aufnehmen, die Gegenstand des Räumungsverkaufs waren. § 8 Abs. 6 Nr. 2 stellt für die Anwendung der Sperrfristregelung nicht mehr wie § 7 c Abs. 1 UWG aF auf die Beendigung des Ausverkaufs ab, sondern auf den Zeitpunkt der Ankündigung eines Räumungsverkaufs; denn schon die Ankündigung verschafft dem Veranstalter einen wirtschaftlichen Vorteil, der nicht mehr rückgängig zu machen ist. Im Interesse der Rechtssicherheit wurde der Beginn der Sperrfrist in einfacher, jedermann deutlicher und nachprüfbarer Weise geregelt. Die zweijährige Frist läuft von der Beendigung des Ausverkaufs an (Berechnung: §§ 187, 188 BGB). Der Veranstalter muß nach Ablauf der Verkaufsfrist nach § 8 Abs. 2 seinen Geschäftsbetrieb sofort einstellen. Die zweijährige Sperrfrist gilt für durchgeführte Räumungsverkäufe. Die Regelung wird ergänzt durch § 8 Abs. 2, der einen erneuten Räumungsverkauf vor Ablauf der dreijährigen Wartefrist verbietet. Der Gesetzgeber will damit der wiederholten Durchführung von Räumungsverkäufen durch denselben Veranstalter begegnen (BT-Drucksache 10/4741 S. 15). Die Sperrfrist gilt auch für vor Inkrafttreten des §8 Abs. 2 stattgefundene Räumungsverkäufe (OLG Frankfurt GRUR 1988, 558 - PelzRäumungsverkauf; a. A. OLG Köln WRP 1989, 196). Unter der Geltung des § 7 c UWG aF war zweifelhaft, ob die Sperrfristenregelung 80 unzulässige Ausverkäufe und Räumungsverkäufe erfaßt. Nach v. Gamm (UWG § 7 c Rdn. 7) kam § 7 c regelmäßig nicht in Betracht, wenn der Ausverkauf oder der Räumungsverkauf an sich unzulässig war, dagegen war die Vorschrift anzuwenden, wenn die Veranstaltung zwar an sich zulässig war, aber die Abwicklung fehlerhaft durchgeführt wurde 118 . Die Sperrfristenregelung nach § 8 Abs. 6 Nr. 2 soll den Mißbrauch im Ausverkaufswesen durch Fortsetzung oder Aufnahme einer identischen oder nahezu identischen Handelstätigkeit verhindern, nicht aber den Wettbewerber vor Konkurrenz schützen. Wird daher die angekündigte, wenn auch aus materiellen oder formellen Gründen unzulässige Ausverkaufsveranstaltung tatsächlich durchgeführt, so greift die Sperrfristenregelung ein. Der Veranstalter eines unzulässigen Räumungsverkaufs darf gegenüber dem Gesetzestreuen nicht privilegiert werden. Wird eine unzulässige Verkaufsveranstaltung zwar angekündigt, dann aber untersagt, und hält sich der Veranstalter an das Verbot, greift die Sperrfrist nicht ein. Es erscheint angesichts des Schutzzwecks der Sperrfristregelung, Mißbräuche im Zusammenhang mit Räumungsverkäufen wegen Geschäftsaufgabe zu verhindern, nicht vertretbar, einen Räumungsverkauf wegen Aufgabe des Geschäftsbetriebs aus irgendeinem Grunde, etwa wegen eines 116 117

Vgl. OLG Hamm WRP 1977, 731, 732. KG JW 1937, 13S6; Baumbach/Hefermebl §8 Rdn. 50 m.w.N.; Κamin/Wilke VerkV Rdn. 145.

(133)

118

A.A. ohne Begründung OLG Saarbrücken WRP 1974,573,575.

Bernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

Formfehlers bei der Anmeldung, zu untersagen und anschließend auch noch die Sperrfristregelung anzuwenden. Eine solche Auslegung des Gesetzes geht über den Schutzzweck weit hinaus und ist verfassungsrechtlich bedenklich. Dem Veranstalter, auch dem gutgläubigen, wird die Möglichkeit eines Räumungsverkaufs genommen, verbunden mit einem Verbot der Fortführung seines Geschäfts 11 '. Bedenklich ist daher die Auffassung des OLG Hamburg (GRUR 1990, 632, 633 — Erneuter Räumungsverkauf), im Falle der nur teilweisen Durchführung eines Räumungsverkaufs sei zur Beurteilung der Anwendbarkeit der Sperrfristregelung zwischen dem erlangten wirtschaftlichen Vorteil des Veranstalters und der Schwere der Sanktion abzuwägen. 81

b) Verbotsadressaten. Die zweijährige Sperrfrist gilt (nur) für den Veranstalter des Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe, nicht aber — wie bisher nach § 7 c UWG aF — auch für den Ehegatten 120 und die nahen Angehörigen des Veranstalters. Gegen ihre Einbeziehung bestanden verfassungsrechtliche Bedenken aus Art. 6 und 12 GG 1 2 1 ; diese ist deshalb mit der Neufassung des Gesetzes entfallen. Der Begriff des „Veranstalters" ist weit auszulegen122. Veranstalter ist derjenige, der wirtschaftlich (vom Geschäftserfolg her) und tatsächlich (von den Möglichkeiten der Einflußnahme her) den Räumungsverkauf durchführt (OLG Köln GRUR 1991, 328 - Dein Tepp ich freund). Verbotsadressat ist der Geschäftsinhaber des aufgegebenen Geschäftsbetriebs. Bei einer OHG oder KG sind es die Gesellschafter als Mitinhaber des Handelsgeschäftes. Die Sperrfrist gilt für jeden Gesellschafter, auch wenn er keine Geschäftsführungsbefugnisse innehat. Bei einer Handelsgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit ist Verbotsadressat zunächst die veranstaltende Gesellschaft selbst, etwa die GmbH, die AG, die KGaA oder die eG. Darüber hinaus erfaßt die Sperrfrist die wirtschaftlich maßgeblich beteiligten Gesellschafter. Ein persönlicher Einfluß, selbst ein überragender, reicht nicht aus. Vielmehr muß der Veranstalter über einen erheblichen Teil des Kapitals, nicht unbedingt über dessen Mehrheit, verfügen123. Veranstalter eines Räumungsverkaufs und damit Verbotsadressat kann auch eine Person sein, die auf die Geschäftsführung einer Gesellschaft einen maßgeblichen Einfluß ausübt, der in einer wirtschaftlichen Stellung begründet ist, so etwa, wenn der Veranstalter Vorstand einer beherrschenden Handelsgesellschaft ist. Dazu Rdn. 37, 75, 76.

82

c) Aufnahme des Handels mit den betroffenen Warengattungen. Die Sperrfristregelung bezieht sich nur auf Warengattungen, die Gegenstand des Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe gewesen sind. Sie verwehrt dem Veranstalter nicht, am Ausverkaufsort oder in benachbarten Gemeinden einen Handel mit anderen Waren aufzunehmen. Das Verbot betrifft das Unternehmen, das den Räumungsverkauf durchgeführt hat. Wer mehrere branchengleiche und selbständige Geschäfte am selben Ort betreibt oder an ihnen beteiligt ist, aber nur in einem Geschäftsbetrieb einen Ausverkauf wegen Im Ergebnis ähnlich Kamin/Wilke VerkV Rdn. 143; a. A. Baumbach/Hefermehl §8 Rdn. 51, die dem OLG Saarbrücken WRP 1974, 573, 574 folgen. ™ Vgl. BGH GRUR 1989, 447, 448 - Geschäftsfortführung nach Ausverkauf. 121 Nordemann Rdn. 526; Kamin/Wilke VerkV Rdn. 143; Kind SdV Rdn. 327 ff m.w.N.; Reineck WRP 1986, 129 ff. m OLG Frankfurt GRUR 1988, 558, 559 - PelzRäumungsverkauf; OLG Stuttgart WRP 1989, 355; WRP 1990, 203, 206; OLG Karlsruhe GRUR 1990, 299 - Orientteppich-Handel; OLG Köln GRUR 119

123

1991, 328 - Dein Teppichfreund; Baumbach/Hefermehl S 8 Rdn. 53; Busche WRP 1990, 744, 745; HdbWbR/Klosterfelde Nachtrag S. 19; Hinz WRP 1988, 80; Kind SdV Rdn. 323; Nordemann Rdn. 526; Sack BB 1986, 679, 680. Heilmann BB 1987, 492, 495 äußert Bedenken gegen eine extensive Auslegung. Zutreffend OLG Frankfurt GRUR 1988, 558, 559 — Pelz-Räumungsverkauf; Baumbach/Hefermehl § 8 Rdn. 53; Rosenthal/Leffmann §7a Rdn. 3.

Stand: 1. 11. 1991

(134)

VI. Verbote nach D u r c h f ü h r u n g von Räumungsverkäufen

§ 8

Geschäftsaufgabe durchführt, kann die anderen Unternehmen fortsetzen; § 8 Abs. 6 Nr. 2 gilt nicht 124 ; denn fortgesetzt werden hier bestehende, nicht aufgegebene Geschäftsbetriebe. Hingegen ist es dem Kaufmann verwehrt, nach Beendigung des Totalausverkaufs und während der Sperrfrist eine neue Filiale oder Verkaufsstelle bei einem anderen ihm gehörenden Geschäft oder ein neues branchengleiches Unternehmen an demselben Ort oder in benachbarten Gemeinden zu eröffnen, und zwar auch dann, wenn es bereits vor der Ankündigung des Räumungsverkaufs gegründet oder im Handelsregister eingetragen worden war, bis zur Beendigung der Verkaufsveranstaltung aber noch kein Handelstätigkeit entfaltet hatte 125 . Aufnahme eines Handels bedeutet, daß die Geschäftstätigkeit nach außen aufgenommen worden ist. Der Kaufmann tritt werbend an Kunden heran. Der Sperrfrist unterliegt daher auch ein Unternehmen, das zwar vor dem Ausverkauf errichtet und in das Handelsregister eingetragen worden ist, jedoch erst nach Beendigung der Ausverkaufsveranstaltung den Geschäftsbetrieb aufnimmt 126 . Das Verbot ist nicht auf die bisherige Handelsstufe beschränkt. Unter der Geltung 83 des § 7 c UWG aF war diese Frage streitig. Die wohl überwiegende Auffassung in der Lehre 127 vertrat gegen einige Stimmen in der Rechtsprechung 128 die Ansicht, das Verbot beschränke sich auf diejenige Handelsstufe, in welcher der Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe stattgefunden hat. Danach war es einem Einzelhändler nach einem Ausverkauf nicht verwehrt, mit gleichen Waren am Veranstaltungsort einen Großhandel zu eröffnen oder sich an einem solchen zu beteiligen, wenn keine Direktgeschäfte mit privaten Letztverbrauchern stattfanden. Zu einer solchen restriktiven Auslegung des Gesetzes besteht nach der Neuregelung kein Anlaß. § 8 Abs. 6 Nr. 2 stellt allgemein auf den Handel ab. Der Begriff „Handel" umfaßt sowohl den Einzelhandel als auch den Großhandel. Verboten ist deshalb, nach Beendigung eines Ausverkaufs wegen Geschäftsaufgabe im Einzelhandel mit gleichen Warengattungen einen Großhandel zu eröffnen 1 2 ' oder während der Sperrfrist vom Inlandshandel auf den bloßen Ausfuhrhandel umzustellen. Die von Kamin/Wilke (VerkV Rdn. 144) aus dem Schutzzweck der Sperrfrist verteidigte Auffassung einer engen Auslegung des Gesetzes erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil dem Großhandel Direktverkäufe an den letzten Verbraucher nicht untersagt sind und viele Unternehmen nebeneinander Groß- und Einzelhandel betreiben, sich also an denselben Personenkreis wenden. Das Publikum wird daher einen Wechsel der Verkaufsstufe nicht als eine Geschäftsaufgabe, sondern lediglich als eine Geschäftsumstellung werten 130 . Verboten ist dem Einzelhändler, nach einem Ausverkauf seinen Geschäftsbetrieb als Auktionshaus 131 oder als Leasing-Geschäft 132 fortzuführen oder aufzunehmen. Gleiches gilt für den Einzelhändler, der anstelle Waren fremder Erzeugung nunmehr selbst hergestellte Waren aus derselben Warengattung anbietet, weil die Provenienz der Waren dem Publikum weitgehend gleichgültig ist 133 .

124

Baumbach/Hefermehl $ 8 Rdn. 55; HdbWbR/Klosterfelde S 51 Rdn. 17; Kamin/Wilke VerkV Rdn. 145. 125 GA 3/1978, WRP 1978, 552. 126 Gleicher Ansicht Baumbach/Hefermehl S8 Rdn. 56; GA 3/1978, WRP 1982, 552. 127 Vgl. Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht 14. Aufl. $ 7c Rdn. 5; Callmann UWG SS 7ff Rdn. l b ; Godin/Hoth S7a Rdn. 4; Tetzner UWG S 7a Rdn. 7. 12 « Vgl. OLG Oldenburg BB 1963,165; VG Köln WRP (135)

129

130

131 132 133

1970, 83; KG WRP 1973, 642; BayVGH BB 1984, 1188; OVG Nordrhein-Westfalen BB 1984, 1188. Baumbach/Hefermehl S 8 Rdn. 57; Hinz WRP 1988, 80, 92. So zutreffend Kind SdV Rdn. 334; ebenso Baumbach/Hefermehl S 8 Rdn. 57; Rosenthal/Leffmann S 7c Rdn. I b . GA 3/1984, WRP 1985, 726. GA 1/1982, WRP 1983, 365. GA 2/1976, WRP 1976, 418.

Bernhard Jestaedt

§8

Räumungsverkauf

84

Der Veranstalter eines Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe darf während der Sperrfrist weder unmittelbar noch mittelbar einen neuen Handel mit den betroffenen Warengattungen aufnehmen. Hinsichtlich der Aufnahmeformen gilt das unter Rdn. 81 Ausgeführte. Um Umgehungen zu verhindern, ist das Verbot weit auszulegen.

85

d) Räumlicher Verbotsbereich. Ort ist die politische Gemeinde, in welcher der Räumungsverkauf veranstaltet worden ist. Da dies bei kleinen Orten zu eng ist, erstreckt § 8 Abs. 6 Nr. 2 (2. Alt.) das Verbot auf die Nachbargemeinden. Die bei beschränkenden Gesetzen gebotene enge Auslegung (Nordemann Rdn. 526 S. 254) zwingt dazu, darunter nur Gemeinden zu verstehen, die mit dem Veranstaltungsort eine gemeinsame Gemeindegrenze haben. 3. Härteklausel (Abs. 6 Nr. 2)

86

Die Verbote gelten nicht, wenn zugunsten des Veranstalters besondere Umstände vorliegen, die die Fortsetzung oder Aufnahme rechtfertigen. Das Gesetz sieht nunmehr anstelle der nach § 7 c Abs. 5 UWG aF für die Verwaltungsbehörde gegebenen Möglichkeit, Ausnahmen von dem Verbot zuzulassen, eine Härteklausel vor, deren Voraussetzungen vom Veranstalter nachzuweisen sind („es sei denn ..."). Um Mißbräuchen wirksam vorbeugen zu können, sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Gefahr einer unzureichenden Versorgung der Bevölkerung in der Gemeinde, in welcher der Räumungsverkauf stattgefunden hat, wird kaum die Fortsetzung oder die Aufnahme des Handels mit gleichen Waren durch den Veranstalter des Ausverkaufs rechtfertigen können 134 . 4. Fortsetzungsverbot vor Beendigung einer Baumaßnahme (Abs. 6 Nr. 3)

87

a) Inhalt des Verbots. Um dem verbreiteten Mißbrauch vorzubeugen, daß nur ein Räumungsverkauf wegen Umbaus (§ 8 Abs. 1 Nr. 2) durchgeführt wird, nicht aber die Umbaumaßnahme oder diese nur in beschränktem, die angekündigte Räumungsveranstaltung nicht rechtfertigenden Umfang, so daß nachträglich — praktisch ohne Sanktion — der Räumungsverkaufsgrund entfällt, verbietet das Gesetz dem Veranstalter, vor der vollständigen Beendigung der angezeigten Umbaumaßnahme auf der davon betroffenen Verkaufsfläche den Handel fortzusetzen. Wird der 2. Stock eines Warenhauses ausgebaut, dann muß in diesem Stockwerk der gesamte Verkauf eingestellt werden, und nicht nur der Verkauf auf der vom Umbau unmittelbar betroffenen Verkaufsfläche. Wird der Räumungsverkauf für das gesamte Warenhaus durchgeführt, ist eine Fortsetzung des Verkaufs in einzelnen Stockwerken auch dann unzulässig, wenn der Umbau in Etappen stattfindet. Jedoch kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an 135 .

88

b) Ausnahmen. Die Vorschrift des § 8 Abs. 6 Nr. 3 sieht - anders als Abs. 6 Nr. 2 nach ihrem Gesetzeswortlaut keine Ausnahmen vor. Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen die Durchführung der angezeigten Umbaumaßnahme in dem geplanten Umfang infolge nachträglicher Ereignisse für den Veranstalter - unverschuldet - zu einer unzumutbaren Belastung führen kann. Das wird der Fall sein, wenn sich bei einer Altbau-Sanierung im Laufe der Arbeiten — unvorhersehbar — herausstellt, daß 1 3 4 Anders Kamin/Wilke VerkV Rdn. 151. " s Dazu im einzelnen Nacken S. 97 ff; Hinz W R P 1988, 80.

S t a n d : 1. 1 1 . 1 9 9 1

(136)

§12

Die Bestechung von Angestellten

die geplanten Umbaumaßnahmen sich nicht oder nicht, wie geplant, durchführen lassen oder daß sie nicht fortgeführt werden können oder jedenfalls nicht zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen. In solchen Fällen erscheint es unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks nicht vertretbar, den Veranstalter von der Fortsetzung des Handels auszuschließen. Denn das Verbot soll Mißbräuche verhindern, nicht aber den Kaufmann schädigen. Daher ist hier die Härteklausel des § 8 Abs. 6 Nr. 2 entsprechend anzuwenden 136 .

§ § 9 - 1 1 (aufgehoben)

§ 12 Die Bestechung von Angestellten (1) Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einem Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes einen Vorteil als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er ihn oder einen Dritten bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes bestraft, der im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge. Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1 1. Entwicklung des Tatbestandes und Reformbestrebungen 1 2. D a s geschützte Rechtsgut und der Schutzbereich 4 a) Das geschützte Rechtsgut 4 b) Der Schutzbereich 6 3. Der Aufbau des Tatbestandes 7

Rdn. f) Der Vorteilsnehmer: Ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes 41 2. Der subjektive Tatbestand 47 a) Vorsatz 48 b) Absicht, zu Zwecken des Wettbewerbs zu handeln 49 c) Absicht, zu einer Unrechtsvereinbaning zu gelangen 50 3. Zur Rechtfertigung 51

II. Der Tatbestand der aktiven Bestechung, S 12 Abs. 1 8 1. Der objektive Tatbestand: Die Tathandlung 8 a) Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils 9 b) Anbieten, Versprechen und Gewähren 17 c) Der Vorteil als Gegenleistung: Die Unrechtsvereinbarung 19

Zutreffend Baumbach/Hefermehl § 8 Rdn. 60; Kamin/Wilke, VerkV Rdn. 153, gelangen zu dem glei-

(137)

51 52 53 54

a) Tatbestandsirrtum b) Verbotsirrtum 5. Vollendung der Tat und Versuch

55 56 57

a) Die Tatvollendung b) Der Versuch 6. Täterschaft und Teilnahme 7. Konkurrenzen

d) Das Ziel des Täters: Die Bevorzugung 23 e) Der Bereich der strafbaren Tätigkeit 37

136

a) Sozialadäquanz b) Genehmigung c) Eingerissene Unsitten 4. Irrtum

. . . .

57 58 59 61

chen Ergebnis unter Anwendung der SS 226, 224 BGB.

Harro Otto

§12

Die Bestechung von Angestellten a) Idealkonkurrenz, § 52 StGB b) Vorrang des § 12

Rdn. 61 62

ΠΙ. Der Tatbestand der passiven Bestechung (Bestechlichkeit), § 12 Abs. 2 1. Der objektive Tatbestand a) Mit Abs. 1 übereinstimmende Begriffe b) Fordern c) Sichversprechenlassen d) Annehmen e) Die Unrechtsvereinbarung 2. Der subjektive Tatbestand a) Vorsatz b} Die Unrechtsvereinbarung c) Das Merkmal „unlauter" 3. Zur Rechtfertigung und zur Beurteilung eines Irrtums

63 63 65 66 67 68 69 70 70 71 73 74

4. Vollendung der Tat und Versuch

. . . .

Rdn. 75

a) Die Tatvollendung b) Der Versuch 5. Täterschaft und Teilnahme 6. Konkurrenzen a) Idealkonkurrenz, S 52 StGB b) Realkonkurrenz, § 53 StGB

75 77 78 81 81 82

IV. Strafverfolgung und Rechtsfolgen 1. Der Strafantrag 2. Die Privatklage a) Antragsberechtigter b) Verletzter c) Die Privatklageberechtigung d) Die öffentliche Klage 3. Die Verjährung 4. Die Strafe

83 83 84 84 85 86 87 89 90

Alphabetische Übersicht Absicht 47, 49, 50, 71 Abwendung eines Übels 11 Adressen aus Kundenkartei 34 aktive Bestechung 8 ff Anbieten eines Vorteils 8, 17, 49, 57 Angestellter 33, 41 f, 63, 65, 78 Annehmen 64, 68, 76 Antragsberechtigter 84 Beauftragter 43 ff, 63, 65, 78 Bestechlichkeit 7, 63 ff Beteiligungsmöglichkeiten 11 Betriebsmittel 36, 39 Bevorzugung 2, 7, 8, 19, 23 ff, 50, 57, 61, 65 ff, 69, 73, 82 Darlehen 11 Einflußmöglichkeit 42 Fordern 17, 64, 66, 69, 71, 75, 77 Genehmigung 52 gerichtliche Zuständigkeit 88 Geschlechtsverkehr 12, 61, 81 Gewähren eines Vorteils 8, 18, 22, 57 Handelsobjekt 36 Klageerzwingungsverfahren 88 Konkurrenzen 61 f, 81 f Konkurrenzverhältnis 40 Kundenzuführung durch Taxifahrer 34 Leihwagen 11 Mitbewerber 4 ff, 27, 31, 39 f, 49, 52, 59, 69, 85 Muster 36 öffentliche Klage 87 f öffentliche Unternehmen 46, 61 Privatklage 84 ff

Rabatt 11 Rechtfertigung 51 ff, 55, 74 Rechtsgut 4 f Reformbestrebungen 1 ff Schmiergeld 1, 3, 5, 10, 20, 30 f Schutzbereich 6 Sichversprechenlassen 64, 67, 69, 72, 76 Sozialadäquanz 10, 13 f, 22, 51 Stellenbewerbung 11 Stellungssuchende 59 Strafantrag 83 Strafe 90 Stundung 11 Tatbestandsirrtum 54 f Tatvollendung 57 f, 75 f Täterschaft 59 f, 78 ff Teilnahme 59 ff, 78 ff unlauter 5, 7, 23, 26, 29, 65, 73, 85 Unrechtsvereinbarung 7, 16 ff, 19 ff, 23, 32, 50, 58, 65 ff, 69, 71 f, 75 ff Unsitten 13, 53 Verbotsirrtum 56 Verjährung 89 Verkaufsprämien 11, 30, 85 Verletzter 85 Versprechen eines Vorteils 8, 17, 29, 57 Versuch 20 f, 58, 77 Vorsatz 47 ff, 70 ff Vorteil 2, 9 ff, 19 ff, 25, 27, 65, 69 Vorteilsnehmer 41 ff, 80 Werbegeschenke 13 Wettbewerb 4 f , 31, 37, 39f, 47f, 64, 69 Zuwendungen an Dritte 15, 65

Stand: 1. 11. 1991

(138)

I. Allgemeines

§12

Literatur Bauer Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs (1991); Bolenius Wirtschaftsstrafrechtliche Normen im Wettbewerbs- und Kartellrecht, in: Studien zum Wirtschaftsstrafrecht, herausgeg. von Baumann u. Dahn (1972), S. 18 ff; Culemann Verschleierte und „entschleierte" Schmiergelder, MuW 1935,245 ff; Fezer Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Einsatzes von Industrieverkäufern im Einzelhandel, BB 1971, 806 ff; Fuhrmann Die Annahme von sogenannten Aufmerksamkeiten durch Beamte, GA 1959, 97 ff; Geerds Über den Unrechtsgehalt der Bestechungsdelikte und seine Konsequenzen für Rechtsprechung und Gesetzgebung (1961); Greifelt Geschäftsbericht der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. für 1963, DW 1965, 1 ff; Handbuch des Wettbewerbsrecht, herausgeg. von Gloy (1986), Nachtrag (1989); v. Harder Verkaufsprämien GRUR 1967, 182 ff; Heiseke „Schmiergelder" als Verkaufshilfen, WRP 1969, 362 ff; Hiersemann Verkaufsprämien, WRP 1964, 222 ff; Hirschenkrämer Bestechung und Bestechlichkeit von Angestellten (§ 12 UWG), Diss. Köln 1964; ders. Fallen „entschleierte Schmiergelder" unter § 12 UWG? WRP 1965, 130 ff; Jillich/Strache Bestechung im Einkauf und Verkauf (1989); Lampe Empfiehlt es sich im gesamtwirtschaftlichen Interesse, den Tatbestand des § 12 UWG zu ändern, insbesondere hinsichtlich des Kreises der Vorteilsnehmer zu erweitern und als Offizialdelikt auszugestalten? in: Tagungsberichte der Kommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, — Reform des Wirtschaftsstrafrechts - , Bd. XI (1976), Ani. 1; ders. „Wirtschaftskorruption", in: Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts (HWiStR), Stand: Nov. 1988; Leo Die Gewährung von sog. Verkäuferprämien - eine Methode der Absatzförderung, WRP 1966, 153 ff; Meyer/ Möhrenschlager Möglichkeiten des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, WiVerw. 1982, 21 ff; Niemeyer Schmiergeldzahlungen, in: Müller-Gugenberger (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht (1987), % 43; Pfeiffer Das strafrechtliche Schmiergeldverbot nach § 12 UWG, in: Festschrift f. v. Gamm (1990), S. 129 ff; Rasch Die Bekämpfung des Bestechungsunwesens im Wirtschaftswettbewerb in der Bundesrepublik Deutschland und in den übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft (1985); Sievers Bestechung und Bestechlichkeit von Angestellten, Diss. Kiel 1963; Spengler Die Bestechung als Erscheinung des unlauteren Wettbewerbs, DB 1962, 1397 ff; Tiedemann Literaturbericht: Nebenstrafrecht einschließlich Ordnungswidrigkeitenrecht (Wettbewerbsrecht), ZStW 86 (1974), 990, 1026 ff; Wassermann Verschleierte Schmiergelder und ähnliches, GRUR 1931, 549 ff. Zu den strafrechtlichen Lehrbüchern und Kommentaren vgl. Vor § 4 Rdn. 17.

I. A l l g e m e i n e s 1. Entwicklung des Tatbestandes und Reformbestrebungen Das U W G von 1896 enthielt noch keinen Tatbestand gegen die Bestechung von 1 Angestellten. Der Gesetzgeber hatte bewußt auf einen solchen Tatbestand verzichtet (dazu Wassermann G R U R 1931, 550). Als jedoch um die Jahrhundertwende das „Schmiergeldunwesen" stärkere Ausmaße annahm, wurden Bestrebungen lebendig, das Gesetz zu ergänzen. N a c h kontroverser Erörterung (im einzelnen dazu Sievers S. 7 ff) wurde in die Neufassung des U W G vom 7. 6. 1909 ein entsprechender Tatbestand als § 12 aufgenommen. Die heutige Fassung des Tatbestandes beruht auf einer Neufassung des § 12 durch das E G S t G B vom 2. 3. 1974 (BGBl. I 4 6 9 , 574). Sie ist von der ursprünglichen Fassung nicht grundverschieden. D e r Tatbestand wurde lediglich den Strafvorschriften für Amtsträger und für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete in §§ 332 Abs. 1, 3 3 4 Abs. 1 S t G B angepaßt, um Auslegungsdivergenzen zu vermeiden und klarzustellen, daß der Vorteil eine Gegenleistung für die Bevorzugung darstellen muß (vgl. B T Drucks. 7 / 5 5 0 , S. 393). Gestrichen wurde die bis dahin geltende Subsidiaritätsklausel, wonach eine Bestrafung nach § 12 nicht in Betracht k a m , wenn der T ä t e r durch die Tat nach anderen Bestimmungen eine schwerere Strafe verwirkt hatte. (139)

Harro Otto

2

§12 3

4

5

Die Bestechung von Angestellten

Obwohl in der Literatur dem Schmiergeldunwesen nach wie vor eine den Wettbewerb verzerrende Bedeutung zugeschrieben wird (vgl. ζ. B. Baumbach/Hefermehl Vor § 12 Rdn. 3; Tiedemann ZStW 86 (1974), 1026) und auch bekanntgewordene spektakuläre Fälle - ζ. B. Fall Nixdorf: Vergabe von Druck- und Werbeaufträgen durch Angestellte der Fa. Nixdorf gegen Zahlung von Schmiergeldern in Höhe von 6 Millionen DM; vgl. Handelsblatt v. 4 J 5 . 3. 1988, Nr. 45, S. 25; v. 30. 5. 1988, Nr. 102, S. 17; FAZ ν. 22.2. 1989, Nr. 45, S. 20; BGH wistra 1989, 224 f - auf erhebliche Unrechtsdimensionen hinweisen, ist die praktische Bedeutung des § 12 gering (zur Praxis und zur Abwehr der Bestechung: Jülich/Strache). Realistisch geschätzt dürfte die Zahl der Verurteilten pro Jahr wesentlich unter zehn Personen liegen (dazu Sievers S. 25 ff). Ein Hindernis effektiverer Strafverfolgung wird in dem Antragserfordernis gesehen, dessen Beseitigung daher de lege ferenda gefordert wird1. Daneben wird der Ausschluß der Strafbarkeit des unlauteren Wettbewerbs um den privaten Kunden als sachwidrige Begrenzung des Tatbestandes beurteilt 2 . 2. Das geschützte Rechtsgut und der Schutzbereich a) Das geschützte Rechtsgut ist strittig. Die früher hM sah die geschäftlichen Interessen der Mitbewerber als geschütztes Rechtsgut an 3 . Diese Begrenzung des Schutzzweckes ist weder mit der Entstehungsgeschichte (dazu Verh. des BT, Bd. 255, Nr. 1390) noch mit dem Ziel der Vorschrift vereinbar (vgl. BGHSt. 31, 207, 210ff). Daher werden heute oftmals mehrere Rechtsgüter nebeneinander genannt, nämlich der Schutz der Interessen der Mitbewerber, des Unternehmers, der Kunden sowie des Wettbewerbs als Institution 4 . Durch dieses Nebeneinander der verschiedenen Rechtsgüter wird der Schutzzweck der Vorschrift jedoch mehr verdunkelt als erhellt (vgl. auch Tiedemann ZStW 86 (1974), 1026). Geschütztes Rechtsgut des § 12 ist der Wettbewerb als Institution. Dieses Rechtsgut entspricht dem Ziel des § 12, im öffentlichen Interesse das „Schmiergeldunwesen in jeder Form" zu bekämpfen (dazu RGSt. 48, 291, 297; BGHSt. 10, 358, 367; 31, 207, 211). Der Schutz des lauteren Wettbewerbs als Institution wird realisiert, indem § 12 unmittelbar Mitbewerbern und dem Unternehmer, soweit dieser nicht selbst unlauter handelt, Schutz gegen bestimmte unlautere Geschäftsmethoden gewährt und damit zugleich mittelbar der Allgemeinheit (dazu auch v. Godin § 12 Anm. 1) und insbesondere den Kunden, deren Interessen durch eine aufgrund der Zahlung von Schmiergeldern verzerrte Preiskalkulation betroffen werden, Schutz bietet. — Geschützt werden jedoch grundsätzlich nur die Interessen inländischer Mitbewerber des Vorteilsgebers, so daß deutsche Unternehmer die deutschen Wettbewerbsregeln nicht einzuhalten brauchen, wo sie mit ausländischen Mitbewerbern konkurrieren, die weniger strengen Korruptionsverboten unterliegen5. Damit kommt für den Bereich der Bundesrepublik 1

2

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Vgl. dazu Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 12 Anm. 1 a; Lampe Wirtschaftskorruption, S. 2; Pfeiffer v. Gamm-Fschr., S. 145 f; Tiedemann ZStW 86 (1974), 1028. Vgl. Baumbach/Hefermehl Vor § 12 Rdn. 1; Bolenius in: Studien, S. 45; Tiedemann ZStW 86 (1974), 1028. - Grundsätzlich zur Reform der strafrechtlichen Ahndung der Wirtschaftskorruption: Lampe Tagungsberichte, Bd. XI, Anlage 1. Vgl. RGSt. 47, 183, 185; 48, 291, 295; 58, 429; 66, 81, 82; RG JW 1935, 363, 365 f; v. Gamm Kap. 47 Rdn. 2.

4

5

Vgl. Harte-Bavendamm in: Handbuch § 44 Rdn. 2; Lampe Tagungsberichte, Bd. XI, Anlage 1, S. 1 ff; Meyer/Möhrenschlager WiVerw. 1982, 30; Tiedemann ZStW 86 (1974), 1026. Vgl. dazu BGHZ 40, 391 - Stahlexport; BGH GRUR 1968, 587,589 f - Bierexport; OLG Düsseldorf NJW 1974, 417; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 12 Anm. 1 b; Lampe Wirtschaftskorruption, S. 1; Spengler DB 1962, 1397.

Stand: 1. 11. 1991

(140)

II. Der Tatbestand der aktiven Bestechung

§12

Deutschland eine Differenzierung nicht in Betracht, denn gemäß § 3 StGB gilt das deutsche Strafrecht für Taten, die im Inland begangen werden (dazu auch Pfeiffer v. Gamm-Fschr., S. 131). b) Innerhalb des unmittelbaren Schutzbereiches, d. h. soweit Mitbewerber und 6 Unternehmen geschädigt worden sind, ist § 12 Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. 3. Der Aufbau des Tatbestandes Entsprechend den Bestechungstatbeständen — vgl. einerseits §§ 333, 334 StGB, 7 andererseits §§ 331, 332 StGB — unterscheidet das Gesetz zwischen der aktiven Bestechung, § 12 Abs. 1, und der passiven Bestechung (Bestechlichkeit), § 12 Abs. 2. In beiden Fällen zielt das Verhalten auf eine „Unrechtsvereinbarung" ab, nämlich auf eine Bevorzugung in unlauterer Weise. Die Bevorzugung selbst braucht nicht eingetreten zu sein. — Täter der aktiven Bestechung kann ein Mitbewerber oder Dritter sein, Täter der passiven Bestechung nur der Angestellte oder Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes. II. Der Tatbestand der aktiven Bestechung (§ 12 Abs. 1) 1. Der objektive Tatbestand: Die Tathandlung Tathandlung ist das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils an einen 8 Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes als Gegenleistung für eine zukünftige unlautere Bevorzugung des Täters oder eines Dritten bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen. a) Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils. Vorteil ist jede unentgelt- 9 liehe Leistung, auf die der Vorteilsempfänger keinen Anspruch hat und die die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Empfängers objektiv verbessert 6 . aa) Zu den Vorteilen zählen zunächst Vermögenswerte Zuwendungen, insbes. sog. 1 0 Schmiergelder. Auf die Höhe des Vermögenswertes kommt es grundsätzlich nicht an, soweit die Grenze der Sozialadäquanz — dazu unter Rdn. 13 f — überschritten ist. — Beim Austausch von Leistungen kann der Vorteil in dem Nutzwert des Empfangenen bestehen. Beispiele: Gewährung eines Darlehens, gleichgültig, wie die Rückzahlungsbedingun- 11 gen vereinbart sind (BGHSt. 13, 328; BGH GA 1959, 176); Stundung einer Schuld (BGHSt. 16, 40, 42f); Gewährung eines Rabatts (RGSt. 63, 426, 427); Überlassung eines Leihwagens (RGSt. 64, 328, 335); Zahlung von Verkaufsprämien an Angestellte von Groß- oder Einzelhändler, damit sie die Waren des Vorteilsgebers gegenüber Konkurrenten bevorzugen 7 ; Möglichkeit der Beteiligung mit kleiner Einlage an gewinnbringendem Unternehmen (RG M u W 1941, 196); Zusage, Stellenbewerbung zu unterstützen (Baumbach/Hefermehl § 12 Rdn. 6); Abwendung eines Übels, das dem Betroffenen Vermögensnachteile bringt und auf dessen Abwendung er gegenüber dem Täter keinen Anspruch hat (RGSt. 64, 374, 375).

6

BGHSt. 31, 264, 279; vgl. auch Baumbach/Hefermehl § 12 Rdn. 6; Erbs/Koblhaas/Fuhrmann § 12 Anm. 2 e ; v. Gamm Kap. 47 Rdn. 12; v. Goditi § 12 Anm. 5; Harte-Bavendamm in: Handbuch, § 44 Rdn. 10; Meyer!Möhrenschlager WiVerw. 1982,

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31 f; Niemeyer § 43 Rdn. 64 ff; Pfeiffer v. GammFschr., S. 134 f. Dazu vgl. RGSt. 48, 291, 293; Heiseke WRP 1969, 362; Hiersemann WRP 1964, 222; Leo WRP 1966, 153; Niemeyer § 43 Rdn. 69 ff.

Harro Otto

§12

Die Bestechung von Angestellten

12

bb) Vorteile können auch Zuwendungen immaterieller Art sein. Bei immateriellen Vorteilen wird man jedoch eine Erheblichkeit derart fordern müssen, daß es sich um eine persönliche Besserstellung handelt, die ihrer Bedeutung, ihrem Gewicht nach, der Besserstellung durch einen erheblichen materiellen Vorteil vergleichbar ist. D a h e r ist die Gewährung des Geschlechtsverkehrs (RGSt. 64, 291) als Vorteil anzuerkennen, nicht aber die Gewährung flüchtiger Zärtlichkeiten ( B G H M D R 1960, 63), die Befriedigung von Ehrgeiz, Eitelkeit oder Geltungsbedürfnis 8 oder die bloße Verschaffung der Gelegenheit zum Geschlechtsverkehr ( B G H wistra 1989, 26).

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cc) Kleinere Aufmerksamkeiten, Werbegeschenke, deren Angebot den Regeln der Höflichkeit oder der Verkehrssitte (wobei keineswegs eingerissene Unsitten zu sanktionieren sind, dazu Fuhrmann G A 1 9 5 9 , 1 0 4 ) entspricht — ζ. B. Angebot einer Zigarette, einer Tasse Kaffee, eines Kalenders, Mitnehmen im Kfz, Einladung zum Mittagessen o. ä. — sind keine Vorteile im Sinne des Gesetzes. Es handelt sich hier um sozialadäquate Zuwendungen, die unterhalb der Strafwürdigkeitsgrenze liegen und daher nicht tatbestandsmäßig sind'. Sie dienen der Herstellung oder Aufrechterhaltung eines „guten Geschäftsklimas", sind aber nicht geeignet, geschäftliche Entscheidungen sachwidrig zu beeinflussen. Die Rechtsprechung erfaßt diesen Gedanken mit der Überlegung, d a ß derartige Geschenke bei Gelegenheit einer bestimmten Handlung erfolgt sind, nicht aber für diese (vgl. B G H S t . 15, 239, 251; 16, 40).

14

Maßstab der Sozialadäquanz ist das Urteil eines mit der Situation vertrauten Außenstehenden, d a ß aufgrund von Geschenken dieses Wertes vernünftigerweise vom Schenker keine pflichtwidrige Entscheidung des Beschenkten erwartet werden könne und auch der Beschenkte nicht davon ausgehen könne, er solle in seinem Verhalten sachwidrig beeinflußt werden (vgl. auch Harte-Bavendamm Handbuch, § 4 4 Rdn. 10, 13).

15

dd) Der Vorteil muß dem Angestellten oder Beauftragten angeboten, versprochen oder gewährt werden. Zuwendungen an Dritte fallen daher nur dann unter den Tatbestand, wenn sie den Angestellten oder Beauftragten zumindest mittelbar besser stellen 10 . Dieses ist insbesondere dann der Fall, wenn die Zuwendung von ihrem unmittelbaren Empfänger als G a b e des Angestellten oder Beauftragten bewertet oder aber, bei Angehörigen als Empfängern (dazu B G H S t . 14, 123, 127; B G H N J W 1959, 345; B G H wistra 1991, 101), zugleich als sachliche Besserstellung des Angestellten oder Beauftragten beurteilt wird, bzw. bei Zuwendungen an Organisationen die Stellung des Angestellten oder Beauftragten in der Organisation derart verbessert wird, daß die Zuwendung gleichsam für ihn „zu Buche schlägt" 1 1 . 8

So auch im Grundsatz: Cramer in: Schönke/Schröder, § 331 Rdn. 19, 21; Dreher/Tröndle § 331 Rdn. I I a ; Erbs/Kohlbaas/Fuhrmann §12 Anm. 2e; Jescheck LK, §331 Rdn. 9; Lackner StGB, § 331 Rdn 5; Otto Grundkurs Strafrecht, B.T., §9911 l a ; Rudolphi SK, §331 Rdn. 21. A.A. RGSt. 77, 75, 78; BGHSt. 14, 123, 128. Gegen den Einbezug immaterieller Vorteile: Geerds JR 1982, 385 f; ders. JR 1987, 170; Lampe Wirtschaftskorruption, S. 2.

« Vgl. Creifelds CA 1962, 33, 37; Dreher/Tröndle §331 Rdn. 17, 22; Geerds Bestechungsdelikte, S. 73 f; ders. JR 1987, 171; Harte-Bavendamm in: Handbuch, §44 Rdn. 13; Jescheck LK, §331 Rdn. 13; Lackner StGB, § 331 Rdn. 10; Niemeyer §43 Rdn. 65; Otto Grundkurs Strafrecht, B.T.,

10

11

§ 99 II 1 a; Rudolphi SK, § 331 Rdn. 22; Schmidhäuser B.T., 24/8. — Zur Frage der Interpretation der Sozialadäquanz als Auslegungsprinzip auf der Ebene des Tatbestandes oder als Rechtfertigungsgrund vgl. mit eingehenden Nachweisen: Otto Grundkurs Strafrecht, A.T., § 6 III 2. Zu dieser Form der Bestechung vgl. Cramer in: Schönke/Schröder, §331 Rdn. 22; Dreher/Tröndle § 331 Rdn. 11 a; Geerds Bestechungsdelikte, S. 84 f; Lackner StGB, § 331 Rdn. 4; Otto Grundkurs Strafrecht, B.T., § 99 II 1 a; Rudolphi SK, § 331 Rdn. 22. Vgl. dazu auch Cramer in: Schönke/Schröder, § 331 Rdn. 22; Dreher/Tröndle § 331 Rdn. 11 a; Geerds Bestechungsdelikte, S. 84 f; ders. JR 1987,171; Otto Grundkurs Strafrecht, B.T., S 99 II 1 a.

Stand: 1. 11. 1991

(142)

II. Der Tatbestand der aktiven Bestechung

§12

ee) Unter Bezug auf RGSt. 23, 141 wird in der Literatur die Ansicht vertreten, Art 1 6 und Umfang des Vorteils brauchten nicht festzustehen (vgl. Erbs/Kohlhaas/Furmattn § 12 Anm. 2e). In dieser Weite ist dem nicht zu folgen, denn als Gegenstand der angestrebten Unrechtsvereinbarung muß der Vorteil soweit konkretisiert sein, daß sich zumindest aus der bisherigen Geschäftsbeziehung oder den gesamten Umständen Rückschlüsse auf die Art und Weise des Vorteils ergeben. b) Anbieten, Versprechen und Gewähren. Anbieten (einer gegenwärtigen Leistung) 1 7 und Versprechen (einer zukünftigen Leistung) sind auf Abschluß einer Unrechtsvereinbarung gerichtete, ausdrückliche oder stillschweigende Erklärungen (vgl. BGHSt. 16, 40, 46), die auch in vorsichtig formulierten Fragen und Sondierungen bestehen können (dazu OLG Hamm JMB1NRW 1970, 190), und die dem anderen Beteiligten zur Kenntnis gebracht werden müssen (vgl. BGHSt. 15, 88, 97; 16, 40, 46). Ob dieser den Sinn der Erklärung versteht, ist unerheblich, es genügt, daß er ihn verstehen soll (dazu BGHSt. 15, 88, 102; 15, 184, 185; 16, 40, 46). Das Anbieten entspricht dem Fordern und das Versprechen dem Versprechenlassen bei der passiven Bestechung, § 12 Abs. 2. Gewähren ist die tatsächliche Übergabe mit dem Willen, daß die Verfügungsgewalt 1 8 auf den Vorteilsnehmer übergehen soll (dazu Fuhrmann G A 1959, 99). Es entspricht der Annahme durch den Vorteilsnehmer bei der passiven Bestechung, § 12 Abs. 2. Es ist eine zumindest stillschweigende oder konkludente Annahmeerklärung des Vorteilsnehmers erforderlich, den Vorteil anzunehmen, doch braucht auch hier der Empfänger nicht zu verstehen, daß ihm der Vorteil im Vollzug einer Unrechtsvereinbarung gewährt wird. c) Der Vorteil als Gegenleistung: Die Unrechtsvereinbarung. Zwischen der ange- 1 9 strebten Bevorzugung durch den Vorteilsnehmer und dem Vorteil muß ein Zusammenhang dahin bestehen, daß der Vorteil als Gegenleistung für die Bevorzugung gedacht ist. Der Vorteilsgeber muß daher mit seinem Verhalten auf eine Unrechtsvereinbarung mit dem Vorteilsempfänger derart abzielen, daß der Vorteil die Gegenleistung für die erwartete unlautere Bevorzugung sein soll 12 . Daß der Vorteilsnehmer das Ziel der Unrechtsvereinbarung erkennt, ist nicht erforderlich. aa) Da dieses Verhalten des Vorteilsgebers nur auf eine Unrechtsvereinbarung 2 0 abzielen muß, die Unrechtsvereinbarung aber nicht zustande gekommen zu sein braucht, erfaßt § 12 auch Fälle einer materiell erst versuchten Deliktsverwirklichung als formell vollendetes Delikt. Daraus und unter Verweis darauf, daß der Gesetzgeber das Schmiergeldunwesen in jeder Form beseitigen wollte, hat die Rechtsprechung die Konsequenz gezogen, daß es zur Bestrafung nach § 12 genügt, „wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen" (BGHSt. 10, 358, 367 f; dazu auch Meyer/Möhrenschlager WiVerw. 1982, 32). Damit werden auch Fälle des untauglichen Versuchs in die Strafbarkeit wegen 21 vollendeter Deliktsverwirklichung einbezogen. Dies erscheint unter Strafwürdigkeitsgesichtspunkten jedoch dann sachwidrig, wenn der Vorteil bei objektiver Betrachtungsweise gar nicht geeignet ist, als Gegenleistung einer beabsichtigten Bevorzugung in Betracht zu kommen. Angesichts der Tatsache, daß der Tatbestand schon jetzt in der Rechtspraxis so gut wie keine Bedeutung hat, obwohl er Sachverhalte, die materiell erst versuchtes Unrecht darstellen, als vollendetes Delikt erfaßt, ist keinerlei Notwen12

Vgl. BGHSt. 15, 88, 97; 15, 239, 242, 249; BGH wistra 1983, 258; 1991, 101; OLG Düsseldorf JR

(143)

1987, 168 mit Anm. Geerds S. 169 ff; Pfeiffer v. Gamm-Fschr, S. 136 f.

Harro Otto

§12

Die Bestechung von Angestellten

digkeit einer Ausdehnung auf Fälle gegeben, deren Strafwürdigkeit kaum mehr zu begründen ist, da der Gesetzgeber den Versuch nicht grundsätzlich für strafbar erklärt hat. Eine sachgerechte Begrenzung der Strafbarkeit ist hier zu erreichen, indem das Tatbestandsmerkmal der „Gegenleistung" aus seinem unmittelbaren subjektiven Bezug zur erstrebten Bevorzugung gelöst und ihm auch ein objektiver Gehalt zugewiesen wird (vgl. auch Erb s/Kohlhaas/Fuhrmann § 12 Anm. 2 g). 22

bb) Die unter Strafwürdigkeitsaspekten gebotene restriktive Auslegung des § 12 führt daher zu dem Ergebnis, daß es nicht darauf ankommt, ob der Vorteil den Vorteilsnehmer wirklich zu dem erstrebten Verhalten beeinflußt. Der Vorteil muß aber „als Gegenleistung geeignet sein". Maßstab ist das Urteil eines vernünftigen Außenstehenden, daß der Vorteil als Gegenleistung für eine zukünftige unlautere Bevorzugung geeignet sein kann. Das bedeutet zum einen, daß der Vorteilsempfänger überhaupt in der Lage ist, die gewünschte Bevorzugung zu gewähren (vgl. BGHSt. 31, 264, 280), zum anderen aber, daß der Vorteil den Charakter einer Gegenleistung hat, indem er über den sozialadäquaten Rahmen — dazu unter Rdn. 13 f — hinausgeht und die Leistung auf mehr abzielt als auf ein gutes Verhandlungsklima oder das allgemeine Wohlwollen des Vorteilsnehmers (dazu RGSt. 66, 81, 84; BGHSt. 15, 239, 251; BGH wistra 1983, 258; BGH NStZ 1984, 24, 25).

23

d) Das Ziel des Täters: Die Bevorzugung. Die angestrebte Unrechtsvereinbarung muß darauf abzielen, daß der Vorteilsgeber oder ein Dritter von dem Vorteilsnehmer in unlauterer Weise beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen bevorzugt wird.

24

Die Bevorzugung braucht nicht einzutreten, auf diese muß das Verhalten des Täters nur abzielen, sie ist daher nicht Gegenstand des objektiven, sondern des subjektiven Tatbestandes; vgl. auch unter Rdn. 48.

25

Da aber bei der notwendigen Feststellung der Eignung des Vorteils als Gegenleistung der erstrebten Bevorzugung diese nicht aus der Beurteilung ausgeklammert werden kann, ist die Bevorzugung, soweit es um die Feststellung der Eignung des Vorteils als Gegenleistung geht, bereits im objektiven Tatbestand in die Tatbestandsprüfung einzubeziehen. Sie wird daher an dieser Stelle erörtert.

26

aa) Die unlautere Bevorzugung wird weithin als spezifische Art der Bevorzugung, nämlich als sittenwidrige Bevorzugung interpretiert 13 , während Tiedemann das Merkmal für überflüssig hält (ZStW 86 (1974), 1027 f). Diese Ansicht, die letztlich auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Strafrecht zu Grunde liegt, verdient den Vorzug.

27

Eine Bevorzugung ist eine Besserstellung des Täters oder des von ihm begünstigten Dritten im Wettbewerb gegenüber Mitbewerbern dadurch, daß er einen Vorteil erlangt, auf den er oder der Dritte keinen Anspruch hat. — Der betroffene Mitbewerber muß im Tatzeitpunkt nicht bestimmt sein (vgl. BGHSt. 10, 358, 367). — Entsprechend dem angebotenen, versprochenen oder gewährten Vorteil ist als Besserstellung jeder mittelbare oder unmittelbare Vorteil bei der Bestellung, Lieferung, Prüfung, Abnahme oder der Bezahlung der Ware oder gewerblichen Leistung anzusehen.

28

Beispiele: Erteilung von Bauaufträgen (BGHSt. 2, 396, 401); Vergabe von Transportaufträgen (AG Pinneberg 2 Ms 88/63); Auftragsvergabe an Zulieferer (StA Hagen 21 Js 738/82; StA Augsburg 65 JS 21030/84); bevorzugte Zahlungsabwicklung (BGHSt. 10,

13

BGH GRUR 1977, 619, 620 - Eintrittsgeld; Baumbach/Hefermehl § 12 Rdn. 12; v. Gamm UWG § 12 Rdn. 4; ders. Kap. 47 Rdn. 17; v. Goditi § 12

Anm. 8; Meyer/Möbrenschlager VCiVerw. 1982, 33; Rosenthal/Leffmann S 12 Rdn. 22. — Enger: Erbsf Koblbaas/fubrmann § 12 Anm. 2 h, cc.

Stand: 1. 11. 1991

(144)

II. Der Tatbestand der aktiven Bestechung

§12

269); Abschluß eines Alleinvertriebsvertrages (BGH GRUR 1968, 587, 588 - Bierexport•); Abwendung eines drohenden Nachteils, ζ. B. Vertragskündigung (RG JW 1930, 1738; RGSt. 68, 70, 76); Nichtbeanstandung mangelhafter Lieferungen (RGSt. 66, 380, 385). Unlauter ist die Bevorzugung, die nicht in sachlichen Erwägungen begründet, 29 sondern durch den angebotenen, versprochenen oder gewährten Vorteil motiviert ist. Der Täter erstrebt daher eine unlautere Bevorzugung, wenn er den Vorteilsempfänger durch das Angebot, das Versprechen oder die Gewährung eines Vorteils dahingehend beeinflussen will, daß dieser bei seiner wettbewerbsrelevanten Entscheidung nicht allein von sachlichen Erwägungen, sondern durch die Zuwendung des sozialinadäquaten Vorteiles geleitet wird (vgl. RGSt. 58, 429; 63, 426, 428; 66, 16, 17; 66, 81, 83; BGHSt. 2, 396, 401). Insofern trifft es zu, wenn Lampe (Wirtschaftskorruption, S. 3) darlegt, das Merkmal „unlauter" sei mit dem des Vorteils zu verknüpfen und auf das Verhalten des Schmierenden zu beziehen. Aber auch dann erhält es keine eigenständige Bedeutung, wenn als angebotene, versprochene oder gewährte Vorteile nur sozialinadäquate Vorteile — dazu Rdn. 13 f — angesehen werden. Das unlautere Verhalten liegt im Angebot, Versprechen oder Gewähren sozialinadäquater Vorteile mit dem Ziel, den Vorteilsempfänger zu beeinflussen, beim Bezug von Waren oder gewerblichen Dienstleistungen nicht - nur — nach sachlichen Erwägungen zu entscheiden, sondern den angebotenen, versprochenen oder gewährten sozialinadäquaten Vorteil bei der Entscheidung zu berücksichtigen (sachlich übereinstimmend: ErbsJKohlhaas/Fuhrmann § 12 Anm. 2 h, cc; Niemeyer § 43 Rdn. 89). Dem Merkmal unlauter selbst kommt damit keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. Harte-Bavendamm in: Handbuch, S. 44 Rdn. 17; Tiedemann ZStW 86 (1974), 1030). Da das tatbestandlich relevante Verhalten in der sachwidrigen, nämlich durch den 30 sozialinadäquaten Vorteil beeinflußten Entscheidung des Vorteilsempfängers liegt, ist es für die Strafbarkeit gleichgültig, ob der Geschäftsherr von der Schmiergeldzahlung Kenntnis hat oder nicht. Verkaufsprämien an das Verkaufspersonal eines Groß- und Einzelhändlers zur Erreichung einer Bevorzugung beim Weiterverkauf der Waren des Vorteilsgebers oder des von ihm begünstigten Dritten erfüllen daher auch dann den Tatbestand, wenn der Unternehmer von der Prämienzahlung Kenntnis hat 14 . In diesem Fall sind zwar die eigenen Interessen des Unternehmers nicht verletzt, 31 wenn er das Verhalten duldet oder sogar billigt, doch kommt es darauf nicht an, da die Institution des Wettbewerbs durch Verletzung der Interessen der Mitbewerber gefördert wird. Nicht jede gegen den Wettbewerb gerichtete Tathandlung braucht die Interessen aller Beteiligten - Unternehmer, Mitbewerber, Kunden - in gleicher Weise zu beeinträchtigen. Es mag daher durchaus als ein Mangel des Gesetzes erscheinen, daß Schmiergeldzahlungen an den Unternehmer selbst nicht als strafbar erfaßt werden. Hier spielt die Abgrenzungsproblematik aber eine nicht zu unterschätzende Rolle, denn dem Unternehmer gegenüber sind Preisnachlässe und Schmiergelder kaum eindeutig

"· Vgl. RGSt. 48, 291, 295; B G H G R U R 1971, 223 clix-Mann; B G H G R U R 1974, 394 Verschlußkapsel-Prämie; O L G Stuttgart BB 1974, 1265; LG Rottweil W R P 1975, 379; Baumbach/Hefermehl § 12 R d n . 14; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann § 12 Anm. 2 h, cc; Fezer BB 1971, 807; v.Godin §12 A n m . 8; Greifelt D W 1965, 2; Harte-Bavendamm in: H a n d b u c h , § 44 Rdn. 10; Hiersemann WRP 1964, 224; Leo W R P 1966, 153; Meyer/Möhren-

(145)

schlager WiVerw. 1982, 33; Niemeyer § 43 Rdn. 80; Ulmer/Reimer Nr. 863; Wassermann G R U R 1931, 549. A.A. Culemann M u W 1935, 245; v. Harder G R U R 1967, 182 ff; Heiseke W R P 1969, 365; Hirschenkrämer W R P 1965,130; Lampe W i r t s c h a f t s k o r r u p t i o n , S. 4 unter Hinweis auf die handelsrechtliche Literatur.

Harro Otto

§12

Die Bestechung von Angestellten

voneinander zu trennen. Dem Verzicht auf einen umfassenden Schutz des Wettbewerbs als Institution liegen insoweit durchaus sachlich berechtigte kriminalpolitische Erwägungen zu Grunde. 32

bb) Da die Bevorzugung Gegenstand der vom Täter angestrebten Unrechtsvereinbarung sein muß, kommen nur zukünftige Bevorzugungen als tatbestandsrelevant in Betracht. Die Belohnung einer bereits ausgeführten Leistung genügt nicht (BGH N J W 1968, 1572, 1573), es sei denn, die Belohnung bezieht sich nicht nur auf die vergangene Leistung, sondern soll zugleich zukünftige Bevorzugungen in die Wege leiten (vgl. BGH bei Herían G A 1953, 78).

33

cc) Die Bevorzugung muß beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen erfolgen. Der Begriff Bezug umfaßt nach der Zweckbestimmung der Vorschrift das gesamte wirtschaftliche, auf die Erlangung oder den Absatz von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtete Geschäft (BGHSt. 10, 269, 270). Das ist nicht nur der Abschluß von Verträgen, sondern auch die Lieferung und Entgegennahme der Ware, die Prüfung und die Abwicklung der Lieferung und der Zahlung und evtl. Beanstandungen (RGSt. 48, 291, 296; 66, 380, 385; BGHSt. 10, 269, 270). Ob der Vorteilsgeber bzw. der von ihm begünstigte Dritte oder der Vorteilsnehmer Lieferant oder Bezieher der Waren oder gewerblichen Leistungen ist, ist irrelevant (RGSt. 68, 70, 77; BGHSt. 2, 396, 401). Notwendig ist jedoch stets, daß der Bezug der Waren oder Leistungen, für den eine Bevorzugung angestrebt wird, eine geschäftliche Angelegenheit des Betriebs ist, dem der Vorteilsnehmer als Angestellter oder Beauftragter angehört (RGSt. 72, 132, 133).

34

§ 12 greift daher nicht ein, wenn Angestellten eines Betriebs Vorteile für Adressen aus der Kundenkartei versprochen werden, mit denen der Betrieb nicht handelt (vgl. dazu O L G Nürnberg W R P 1981, 603). Ein Grenzfall ist die Belohnung von Taxifahrern durch Gastwirte dafür, daß sie ihrer Bar Kunden zuführen. Vertritt man die Auffassung, der Taxiunternehmer erbringe seine Leistungen durch Fahrten nach Wunsch der Kunden, während die Beratung der Kunden über angenehme Aufenthaltsorte nicht zu den geschäftlichen Leistungen seines Betriebes gehört, so muß § 12 abgelehnt werden (so im Ergebnis Baumbach/Hefermekl § 12 Rdn. 8). Sieht man hingegen die Beratung bei der Zielwahl als Teil der Gesamtleistung des Taxibetriebes, so findet § 12 Anwendung (so im Ergebnis Lampe Wirtschaftskorruption, S. 3), doch würde damit der Leistungsbegriff zu weit gefaßt. Der zu Bevorzugende braucht im Zeitpunkt der Tathandlung noch nicht bestimmt zu sein (BGHSt. 10, 358, 367).

35

dd) Zum Begriff der Ware vgl. § 4 Rdn. 51 f. — Zum Begriff der gewerblichen Leistung vgl. § 4 Rdn. 53. - Als Bezug einer gewerblichen Leistung kommen sowohl eine Anstellung (vgl. RGSt. 56, 249, 250), die Überlassung eines gewerblichen Mietobjekts (a.A. RG H R R 1929, Nr. 278) oder die vorzeitige Auszahlung eines Kaufpreises (BGHSt. 10, 269, 271) in Betracht.

36

Streitig ist, ob die Ware oder gewerbliche Leistung auch beim Bezieher ein Handelsobjekt bleiben muß, mit dem dieser im geschäftlichen Verkehr in den Wettbewerb zu anderen Unternehmen tritt. Relevant geworden ist diese Frage beim Erwerb von Betriebsmitteln (z. B. Bezug von Kohle durch ein Industrieunternehmen) und von Mustern, die der Bezieher nicht weiterveräußern, sondern zur Nachahmung in seinem Betrieb nutzen will. Da das Gesetz nur einen Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen fordert, ist dadurch nur festgelegt, daß es sich beim Bezug um eine Ware oder gewerbliche Leistung handelt. Damit aber ist § 12 auch auf den Fall der unlauteren Beschaffung von Betriebsmitteln Stand: 1 . 1 1 . 1991

(14«)

II. Der Tatbestand der aktiven Bestechung

§12

und im Betrieb zu verwertender Muster anwendbar, denn es macht keinen Unterschied, ob der Täter den Wettbewerbsvorsprung durch besonders günstigen Bezug von Rohstoffen, die für die Weiterverarbeitung bestimmt sind, erlangt, oder durch den günstigen Bezug von Betriebsmitteln, die die Weiterverarbeitung verbilligen bzw. durch unzulässiges Beschaffen des sonst mit erheblichem Aufwand verbundenen Know-how 15 . e) Der Bereich der strafbaren Tätigkeit. Der Täter muß im geschäftlichen Verkehr 3 7 zu Zwecken des Wettbewerbs handeln. aa) Zum Begriff des geschäftlichen Verkehrs vgl. § 6 c Rdn. 37 ff. 38 bb) Objektiv zu Zwecken des Wettbewerbs handelt der Täter, wenn sein Verhalten 3 9 geeignet ist, den eigenen Absatz oder den des begünstigten Dritten zu fördern und den anderer Wettbewerber zu beeinträchtigen, bzw. den eigenen Kundenkreis oder den des begünstigten Dritten auf Kosten von Mitbewerbern zu erweitern (RGSt. 58, 429, 430). Zu Zwecken des Wettbewerbs handelt daher auch, wer durch Bestechung beim Bezug von Betriebsmitteln oder Know-how Kostenvorteile gegenüber anderen Mitbewerbern erzielen will 16 . Vorausgesetzt wird beim Handeln zu Wettbewerbszwecken ein bestehendes oder 4 0 bevorstehendes Wettbewerbsverhältnis, d. h. ein Konkurrenzverhältnis zwischen Begünstigtem und Geschädigtem (vgl. RGSt. 32, 27, 28). — Mitbewerber sind alle Gewerbetreibenden, die Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellen oder in den geschäftlichen Verkehr bringen (BGHSt. 10, 358, 368; BGH wistra 1991, 101; BGHZ 13, 244, 249; 18, 175, 181 f). Hat ein Unternehmen in bezug auf eine bestimmte Ware oder gewerbliche Leistung eine Monopolstellung, indem es ζ. B. allein Waren oder Leistungen eines bestimmten anderen Unternehmens bezieht, so fallen Geschenke des Herstellers an Angestellte oder Beauftragte dieses Unternehmens nicht unter § 12, da es an einem Wettbewerbsverhältnis fehlt (vgl. Baumbach/Hefermehl § 12 Rdn. 3; Leo WRP 1966, 156). f) Der Vorteilsnehmer: ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betrie- 41 bes. Zum Begriff des Angestellten vgl. § 4 Rdn. 132. Der Angestellte braucht seinen Dienst noch nicht angetreten zu haben, es genügt, daß das Vertragsverhältnis — in Betracht kommt ein Dienst-, Werkvertrag oder ein Auftrag — besteht (vgl. RGSt. 50, 130, 131). Auf den Angestellten muß in seiner Eigenschaft als Angestellter eingewirkt werden 4 2 (RGSt. 72, 132, 133). Hat der Angestellte keinerlei Einflußmöglichkeiten auf den Bezug von Waren oder gewerblichen Dienstleistungen oder hat er diese Einflußmöglichkeiten - ζ. B. nach Kündigung — nicht mehr, so kommt er nicht als tauglicher Vorteilsnehmer in Betracht; dazu vgl. auch unter Rdn. 22. Zum Begriff des Beauftragten vgl. § 4 Rdn. 133. Wie beim Angestellten ist aber 4 3 auch hier erforderlich, daß der Beauftragte unmittelbar oder mittelbar auf die den Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen betreffenden Entscheidungen des Betriebes Einfluß nehmen kann. Eine selbständige Stellung innerhalb des Betriebes steht der Eigenschaft als Beauf- 4 4 tragter im Sinne des UWG nicht entgegen. 15

So auch RGSt. 76, 108, 110; Baumbach/Hefermehl § 12 Rdn. 8; v. Gamm Kap. 47 Rdn. 16; Meyer/ Möhrenschlager WiVerw. 1982, 32. A.A. RGSt. 48, 151, 153; 58, 429, 431; Erbs/Koblhaas/ Fuhrmann § 12 Anm. 2 h, bb.

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14

Vgl. RGSt. 76, 108, 110; Baumbach/Hefermehl S 12 Rdn. 8; Erbs/Kohlhaas/Fuhrmann §12 Anm. 2 b; v. Gamm Kap. 47 Rdn. 7; v. Godin S 12 Anm. 3; Meyer/Möhrenschlager WiVerw. 1982, 31.

Harro O t t o

§12 45

46

Die Bestechung von Angestellten

Als Beauftragte sind u. a. angesehen worden: Vorstandsmitglied und kaufmännischer Leiter einer AG (RGSt. 66, 81; BGHSt. 20, 210); Aufsichtsratsmitglied einer Genossenschaft (RGSt. 68, 119, 120); Vorsitzender eines Konsumvereins (RGSt. 68, 263, 264); Vorstandsmitglied einer Postkrankenkasse (RGSt. 68, 70, 74); Gründer eines Vereins (RGSt. 72, 62, 64); selbständiger Handelsvertreter, auch wenn er wirtschaftlich selbständig, aber verpflichtet ist, die Interessen eines bestimmten Unternehmens wahrzunehmen (BGH GRUR 1968, 587, 588 Bierexport). Zum Begriff des geschäftlichen Betriebs vgl. § 4 Rdn. 127 f. Als geschäftliche Betriebe sind auch öffentliche Unternehmen anzusehen, die sich am Geschäftsverkehr beteiligen, ζ. B. die Reichsbahn (RG J W 1918, 446, 447); kommunale Elektrizitäts-, Gas- oder Wasserwerke (RGSt. 66, 380, 381; RGZ 97, 73); staatliches Beschaffungsamt, das auf dem Markt Wirtschaftsgüter erwirbt (BGHSt. 2, 396, 404); militärische Beschaffungsstelle, die Aufträge vergibt (BGHSt. 10, 358, 366); Sparkassen und Landesbanken (BGHSt. 31, 264); Beamte der Landeskirche, die in der Vermögensverwaltung tätig sind (OLG Karlsruhe wistra 1989, 34, 36). Daß die Angestellten oder Beamten dieser Dienststellen auch „Amtsträger" oder „für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete" im Sinne der §§ 332, 334 StGB sein können, steht der Anwendung des § 12 nicht entgegen (vgl. Erbs/Kohlbaas/Fuhrmann 5 12 Anm. 2d). 2. Der subjektive Tatbestand

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Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz hinsichtlich der Merkmale des objektiven Tatbestandes und die Absicht des Täters, zu Zwecken des Wettbewerbs zu handeln sowie zu einer Unrechtsvereinbarung zu gelangen.

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a) Vorsatz. Der Täter muß den objektiven Tatbestand bewußt, d. h. vorsätzlich verwirklichen, und zwar genügt bedingter Vorsatz. Das bedeutet, daß der Täter zumindest mit der — nicht nur abstrakt als möglich vorgestellten, sondern konkret bewußten — Gefahr rechnen muß, daß er im geschäftlichen Verkehr einem Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt und daß dieser Vorteil als Gegenleistung für eine Bevorzugung geeignet ist.

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b) Absicht, zu Zwecken des Wettbewerbs zu handeln. Zu Zwecken des Wettbewerbs handelt der Täter, wenn er mit dem Anbieten, Versprechen oder Gewähren des Vorteils beabsichtigt, den eigenen Absatz oder den eines Dritten auf Kosten der Mitbewerber zu fördern. Der Täter muß ein Verhalten beabsichtigen, das im Falle seiner Verwirklichung „äußerlich geeignet ist, den Absatz oder Bezug einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen" (eingehend dazu Bauer S. 13 ff, 58 ff). Absicht ist hier als dolus directus 1. Grades zu verstehen; das bloße Bewußtsein, das Handeln werde den eigenen oder fremden Absatz fördern, genügt nicht (vgl. BGH GRUR 1981, 658 — Preisvergleich). Wer daher zu Zwecken der Verbraucheraufklärung unabhängige Warentests veröffentlicht, handelt nicht zu Wettbewerbszwecken, auch wenn er weiß, daß er damit Einfluß auf den Wettbewerb nimmt (dazu vgl. KG WRP 1978, 822, 823; OLG Karlsruhe GRUR 1989, 681 - Wasserenthärter). Daß der Täter weitere Zwecke mit seinem Handeln verfolgt, ist irrelevant. Gleichgültig ist es auch, wenn die Verfolgung des Wettbewerbszwecks nur als Mittel zur Erreichung eines darüber hinausgehenden Endzwecks dient, denn auch dann ist das Wollen des Täters zielgerichtet auf den Wettbewerbszweck (vgl. RG HRR 1939, Nr. 1187; RGSt. 47, 128, 129). Den Erfolg muß der Täter durch sein Verhalten anstreben, er braucht ihn sich nicht als sichere Folge seines Verhaltens vorzustellen, wohl aber muß er den Erfolgseintritt, auf den es ihm ankommt, für möglich (erzielbar) halten. Stand: 1. 11. 1991

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II. Der Tatbestand der aktiven Bestechung

§12

c) Absicht, zu einer Unrechtsvereinbarung zu gelangen. Der Täter muß den Abschluß 5 0 einer Unrechtsvereinbarung anstreben. Auch hier ist Absicht im Sinne eines zielgerichteten Wollens, d. h. dolus directus 1. Grades, erforderlich (vgl. auch BGH GRUR 1968, 587, 588 Bierexport). Da der Gegenstand der Unrechtsvereinbarung gerade die Zusage der Bevorzugung ist, folgt daraus, daß der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung verstanden wissen will. Dem Täter muß es daher darauf ankommen, daß der andere die Handlung vornimmt 17 . Irrelevant ist es hingegen, welche Erfolgschancen sich der Täter ausrechnet. 3. Zur Rechtfertigung a) Soweit der Grundsatz der Sozialadäquanz nicht als — restriktives — Auslegungs- 51 prinzip auf der Ebene des Gesetzestatbestandes interpretiert wird - dazu vgl. Rdn. 13 f —, wird ihm als rechtfertigender Sachverhalt Bedeutung zugemessen (dazu vgl. Erbs/ Kohlhaas/Fuhrmann § 12 Anm. 5). b) Eine Genehmigung des Geschäftsherrn hat keine rechtfertigende Kraft, da er 5 2 nicht über die Interessen der Mitbewerber verfügen kann. c) Eine eingerissene Unsitte, zu schmieren, rechtfertigt nicht ein gleiches Verhalten. 5 3 4. Irrtum Möglich sind ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum, § 16 StGB, und ein 5 4 schuldausschließender oder -mindernder Verbotsirrtum, 5 17 StGB. a) Ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum, § 16 StGB, liegt vor, wenn der 5 5 Täter über das Vorliegen eines Merkmals des objektiven Tatbestandes oder die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes irrt; im einzelnen vgl. dazu § 4 Rdn. 103 f. b) Ein Verbotsirrtum, § 17 StGB, liegt vor, wenn dem Täter die Einsicht fehlt, 5 6 Unrecht zu tun; im einzelnen vgl. dazu § 4 Rdn. 106 ff. 5. Vollendung der Tat und Versuch a) Die Tatvollendung. Beim Anbieten und beim Versprechen eines Vorteils ist die 5 7 Tat vollendet, wenn der Täter dem in Aussicht genommenen Vorteilsnehmer seine entsprechende Willensäußerung zur Kenntnis gebracht hat (RGSt. 26, 424, 425; BGHSt. 15, 88, 97). Beim Gewähren eines Vorteils muß der Vorteilsnehmer den Vorteil angenommen haben. Ob der Erklärungsempfänger die Äußerung in ihrer Bedeutung verstanden hat oder ob der Vorteilsempfänger die Bedeutung der Gewährung des Vorteils erkannt hat oder nicht, ist irrelevant. In gleicher Weise ist es bedeutungslos, ob der Vorteilsnehmer die Bevorzugung vornimmt oder vornehmen will (BGHSt. 15, 88, 97). b) Der Versuch ist zwar nicht in § 12 ausdrücklich unter Strafe gestellt. Da es aber 5 8 nicht auf den Erfolg des Abschlusses einer Unrechtsvereinbarung ankommt, erfaßt § 12 17

Vgl. Cramer in: Schönke/Schröder § 333 Rdn. 13; ¡escheck LK, § 3 3 3 Rdn. 10; Rudolphi SK S 333 Rdn. 11; A.A. Baumbach IHefermehl § 12

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Rdn. 18; Dreher/Tröndle S 333 Rdn. 10; haaslf uhrmann § 12 Anm. 2 i .

Harro Otto

Erbs/Kohl-

§ 12

Die Bestechung von Angestellten

Abs. 1 Handlungen, die sachlich - in bezug auf die Verletzung des geschützten Rechtsguts — als Versuchshandlungen anzusehen sind, als vollendetes Delikt (vgl. BGHSt. 10, 358, 367); dazu vgl. auch Rdn. 20 f.

59

6. Täterschaft und Teilnahme Täter der Bestechung können Mitbewerber und für sie handelnde Personen sein. Mitbewerber in diesem Sinne ist auch der Stellungssuchende (vgl. Baumbach/Hefermehl § 12 Rdn. 16). Privatleute, die nicht im Interesse eines Mitbewerbers handeln, kommen als Täter nicht in Betracht. Sie können — je nach den Umständen des konkreten Falles - aber Anstifter oder Gehilfe sein; zu den Voraussetzungen der Teilnahme vgl. § 4 Rdn. 118 f.

60

Das Verhalten des Vorteilsgebers ist abschließend in § 12 Abs. 1 erfaßt. Er kann wegen seines Verhaltens nicht als Teilnehmer einer Tat nach § 12 Abs. 2 bestraft werden.

61

a) Idealkonkurrenz, § 52 StGB. Idealkonkurrenz kann mit den Bestechungstatbeständen der §§ 333, 334 StGB vorliegen, wenn der geschäftliche Betrieb ein öffentlichrechtliches Unternehmen ist und die bestochenen Angestellten oder Beauftragten zugleich Ämtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete sind (vgl. auch Erbs/Kohlhaas/Fuhrmanti §12 Anm. 6; Pfeiffer v. Gamm-Fschr., S. 143 ff). — Wenn der Vorteil in der Duldung sexueller Handlungen oder in der Gewährung des Geschlechtsverkehrs besteht, kommt u. U. Tateinheit mit §§ 174, 174 a, 174 b, 180 Abs. 3 StGB in Betracht. — Tateinheit mit Betrug, § 263 StGB liegt vor, wenn der Täter zugleich mit der Bestechung einen Betrug gegenüber dem Vorteilsnehmer verwirklicht. Tateinheit mit Erpressung, wenn der Vorteilsgeber zugleich Gewalt oder Drohung einsetzt (vgl. BGHSt. 9, 245, 246). — Erfüllt die bevorzugende Handlung selbst einen Straftatbestand, ζ. B. den des Betruges, § 263 StGB, der Untreue, § 266 StGB, oder der Verleumdung, § 187, 1. Alt. StGB, des Landesverrats, § 94 StGB, der landesverräterischen oder geheimdienstlichen Agententätigkeit, §§ 98, 99 StGB, des Verrats von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen, § 17 UWG, der Vorlagenfreibeuterei, § 18 UWG, oder der geschäftlichen Verleumdung, § 187, 2. Alt. StGB, so kann in Tateinheit mit der Bestechung eine Anstiftung, § 26 StGB, oder Beihilfe, § 27 StGB, zu diesen Delikten vorliegen (vgl. bereits RGSt. 13, 181, 182).

62

b) Vorrang des § 12. Gegenüber der Ordnungswidrigkeit des Stimmenkaufs, § 405 Nr. 6 AktG, 152 GenG, sowie gegenüber § 11 RabattG geht § 12 vor, vgl. § 21 OWiG; zum Vorrang der Straftat vor der Ordnungswidrigkeit vgl. auch § 4 Rdn. 137.

7. Konkurrenzen

III. Der Tatbestand der passiven Bestechung (Bestechlichkeit, § 12 Abs. 2) 1. Der objektive Tatbestand 63 § 12 Abs. 2 entspricht dem § 12 Abs. 1 in den Grundzügen spiegelbildlich: Täter ist der Angestellte oder Beauftragte eines geschäftlichen Betriebs, der sich für die unlautere Bevorzugung eines anderen im geschäftlichen Verkehr schmieren läßt. 64 Tathandlung ist das Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen eines Vorteils als Gegenleistung für die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen im geschäftlichen Verkehr bei dem Bezug von Waren oder Leistungen im Wettbewerb. — Zu Stand: 1. 11. 1991

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III. Der Tatbestand der passiven Bestechung

„Zwecken des Wettbewerbs" braucht der Täter in dieser Alternative des Tatbestandes nicht zu handeln. a) Mit Abs. 1 übereinstimmende Begriffe. Soweit das Gesetz in Abs. 2 die gleichen 6 5 Merkmale wie in Abs. 1 vorweist, kann auf die Ausführungen zu diesen verwiesen werden: zum Begriff des Vorteils vgl. Rdn. 9 ff; zur Zuwendung des Vorteils an Dritte vgl. Rdn. 15; zur Unrechtsvereinbarung vgl. Rdn. 19 ff. Auch hier muß der Vorteil Gegenleistung für die unlautere Bevorzugung sein. Diese ist daher notwendiger Bestandteil der Unrechtsvereinbarung, sie braucht aber nicht — wie bei der Bestechung — das Ziel der Tathandlung zu sein. - Zum Begriff der Bevorzugung vgl. Rdn. 27 f; zur Bedeutung des Merkmals „unlauter" vgl. Rdn. 29 ff; zum Begriff des Bezuges von Waren oder gewerblichen Leistungen vgl. Rdn. 33 ff; zum Begriff des geschäftlichen Verkehrs vgl. S 6 c Rdn. 37; zum Begriff des Angestellten vgl. Rdn. 41 f; zum Begriff des Beauftragten vgl. Rdn. 43 ff; zum Begriff des geschäftlichen Betriebes vgl. Rdn. 46. b)Fordern. Fordern ist das ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck gebrachte 6 6 einseitige Verlangen des Täters, einen Vorteil als Gegenleistung für die unlautere Bevorzugung eines anderen haben zu wollen. Das Verlangen ist daher eine auf Abschluß einer Unrechtsvereinbarung zielende Erklärung (vgl. BGHSt. 15, 88, 97), die dem ins Auge gefaßten Vorteilsgeber oder seinem Mittelsmann zur Kenntnis gebracht werden muß (vgl. RGSt. 39, 193, 198). Ob dieser die Bedeutung des Ansinnens erkennt oder nicht, ist irrelevant (RGSt. 70, 166, 172; BGHSt. 10, 237, 241). Es genügt, daß der Täter auf die Unrechtsvereinbarung abzielt, d. h. daß er davon ausgeht, der Erklärungsempfänger werde die Bedeutung des Ansinnens erkennen (dazu auch BGHSt. 15, 88, 98). c) Sichversprechenlassen. Sichversprechenlassen ist die Annahme eines auch nur 6 7 bedingten Angebotes der späteren Zuwendung eines Vorteils. Ob die spätere Zuwendung wirklich erfolgt, ist irrelevant. Die Annahme kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen, inhaltlich muß sie zum Ausdruck bringen, daß der Täter die ihm von dem Vorteilsgeber angebotene Unrechtsvereinbarung annimmt (vgl. BGHSt. 15, 88, 97), d. h. daß er den Vorteil als Gegenleistung für die Bevorzugung annehmen wird (vgl. OLG Hamm M D R 1973, 68). Nimmt der Täter nur irrig das Vorliegen eines Angebots an, so ist keine Unrechtsvereinbarung zustandegekommen, ein Sichversprechenlassen liegt nicht vor, doch kann — je nach den Umständen des Einzelfalles — ein Fordern in Betracht kommen (vgl. auch Erbs/Kohlbaas/Fuhrmann § 12 Anm. 3 b). d) Annehmen. Annehmen ist die tatsächliche Entgegennahme des Vorteils mit dem 6 8 Willen, über diesen zu eigenen Zwecken nach eigenem Willen zu verfügen (BGHSt. 14, 123, 127). An einer Annahme in diesem Sinne fehlt es daher, wenn der Vorteil an Dritte weitergeleitet werden soll (dazu BGHSt. 8, 214, 215; 1 4 , 1 2 3 , 1 2 7 ) . Der Vorbehalt, den Vorteil u. U. später zurückzugeben, hindert die Annahme nicht (BGH GA 1963, 147, 148), hingegen genügt nicht die Entgegennahme, wenn es dem Empfänger nur darum geht, Beweismittel für das unlautere Verhalten des Vorteilsgebers zu erlangen (RGSt. 58, 263, 267; BGHSt. 15, 88, 97). Erlangt der Vorteilsnehmer die Sachherrschaft über die Zuwendung ohne Kenntnis des damit angestrebten Zwecks, so liegt eine Annahme erst in dem Moment vor, in dem er ausdrücklich oder konkludent zu erkennen gibt, daß er das Geschenk als Gegenleistung für die erstrebte zukünftige Bevorzugung behalten will (vgl. BGHSt. 15, 88, 103; OLG Köln M D R 1960, 156). e) Unrechtsvereinbarung. Im Falle des Sichversprechenlassens und der Annahme ist 6 9 der Abschluß der Unrechtsvereinbarung objektive Tatbestandsvoraussetzung (vgl. auch BGHSt. 15, 239, 249). Es genügt nicht, daß der Täter lediglich den Eindruck erweckt, er werde den Vorteilsgeber bevorzugen. Es müssen die sich entsprechenden Willenserklärungen vorliegen. — Im Falle des Forderns ist die Tathandlung hingegen bereits (151)

Harro O t t o

§12

Die Bestechung von Angestellten

mit dem Angebot der Unrechtsvereinbarung vollendet. — Der Vorteil muß als Gegenleistung für eine Bevorzugung im Wettbewerb erfolgen. Der Vorteilsgeber muß daher in einem Wettbewerbsverhältnis zu anderen Mitbewerbern stehen; dazu Rdn. 40. 2. Der subjektive Tatbestand 70

a) In allen drei Tatalternativen muß der Täter den objektiven Tatbestand bewußt, d. h. vorsätzlich verwirklichen, und zwar genügt bedingter Vorsatz.

71

b) Im Falle des Forderns muß der Täter darüber hinaus den Abschluß einer Unrechtsvereinbarung anstreben. Hier ist Absicht im Sinne eines zielgerichteten Wollens, d. h. dolus directus 1. Grades erforderlich. Dem Täter muß es darauf ankommen, daß der ins Auge gefaßte Vorteilsgeber die angebotene Unrechtsvereinbarung erkennt und auf diese eingeht. Irrelevant ist es hingegen, welche Erfolgschancen sich der Täter ausrechnet; insoweit vgl. die entsprechenden Ausführungen Rdn. 50.

72

Im Falle des Sichversprechenlassens und der Annahme genügt es hingegen, daß der Täter sich der Unrechtsvereinbarung bewußt ist.

73

c) Da dem Merkmal „unlauter" keine eigenständige Bedeutung zukommt — vgl. dazu Rdn. 29 f - handelt der Täter im Bewußtsein unlauterer Bevorzugung, wenn er sich der Tatsache bewußt ist, daß die Bevorzugung in der erstrebten oder erreichten Vorteilszuwendung ihren Grund hat (vgl. auch B G H NStZ 1984, 24, 25). 3. Zur Rechtfertigung und zur Beurteilung eines Irrtums

74

vgl. Rdn. 51 ff, 54 ff. 4. Vollendung der Tat und Versuch

75

a) Die Tatvollendung. In der Tatalternative des Forderns ist die Tat vollendet, wenn der Täter dem in Aussicht genommenen Vorteilsgeber seine entsprechende Willensäußerung zur Kenntnis gebracht hat. Dieser braucht ihren inhaltlichen Charakter — Abzielen auf Abschluß einer Unrechtsvereinbarung — nicht erkannt zu haben (vgl. im einzelnen BGHSt. 10, 237, 241; RGSt. 39, 193, 198).

76

In den Tatalternativen des Sichversprechenlassens und des Annehmens muß der Vorteilsgeber der Unrechtsvereinbarung zugestimmt haben (vgl. BGHSt. 15, 88, 97; 15, 239, 242). Irrelevant ist es hingegen für die Vollendung des Delikts, ob der Vorteilsnehmer die den Gegenstand der Unrechtsvereinbarung bildende bevorzugende Handlung vornimmt oder vornehmen will (vgl. BGHSt. 15, 88, 97).

77

b) Der Versuch. Der Versuch der passiven Bestechung ist in § 12 nicht unter Strafe gestellt. Zu beachten ist aber in der Tatalternative des Forderns, daß es hier nicht auf den Abschluß der Unrechtsvereinbarung ankommt. In dieser Tatalternative erfaßt § 12 Abs. 2 Handlungen, die sachlich — in bezug auf die Verletzung des geschützten Rechtsguts — als Versuchshandlungen anzusehen sind, als vollendetes Delikt; dazu vgl. die entsprechenden Ausführungen Rdn. 20 f.

78

Täter bzw. Mittäter der passiven Bestechung können nur Angestellte oder Beauftragte des geschäftlichen Betriebes sein.

79

Dritte Personen kommen als Täter nicht in Betracht. Sie können — je nach den Umständen des konkreten Falles — aber Anstifter oder Gehilfen sein; zu den Voraussetzungen der Teilnahme vgl. § 4 Rdn. 118 f.

5. Täterschaft und Teilnahme

Stand: 1. 11. 1991

(152)

IV. Strafverfolgung und Rechtsfolgen

§12

Das Verhalten des Vorteilsnehmers ist abschließend in § 12 Abs. 2 erfaßt. Er kann 8 0 wegen seines Verhaltens nicht als Teilnehmer einer Tat nach § 12 Abs. 1 bestraft werden. 6. Konkurrenzen a) Idealkonkurrenz, § 52 StGB, ist mit den Bestechungstatbeständen, §§ 331, 332 81 StGB, möglich, sowie mit §§ 174, 174 a, 174 b, 180 Abs. 3 StGB, wenn der Vorteil in der Duldung sexueller Handlungen oder des Geschlechtsverkehrs besteht; vgl. dazu die entsprechenden Ausführungen Rdn. 61. Tateinheit mit Betrug, § 263 StGB, kommt in Betracht, wenn der Täter den Vorteilsgeber zugleich täuscht, und mit Erpressung, § 253 StGB, wenn der Täter zugleich Gewalt oder Drohung einsetzt, um an den Vorteil zu gelangen. b) Erfüllt die bevorzugende Handlung selbst einen Straftatbestand — vgl. dazu im 8 2 einzelnen Rdn. 61 —, so liegt mit der passiven Bestechung in der Regel Realkonkurrenz, § 53 StGB, vor (vgl. BGHSt. 4, 167, 169; 7, 149, 152; BGH GA 1959, 176, 178; BGH wistra 1989, 225). — Fallen passive Bestechung und Untreue allerdings mit einem Betrug zusammen, so kann auch Tateinheit in Betracht kommen (vgl. BGH bei Holtz MDR 1985, 627; BGH wistra 1989, 225). IV. Strafverfolgung und Rechtsfolgen 1. Der Strafantrag Die Strafverfolgung setzt bei beiden Tatbeständen einen Strafantrag voraus, § 22 8 3 Abs. 1 S. 1; dazu eingehender § 22 Rdn. 3 ff. 2. Die Privatklage a) Antragsberechtigter ist nicht nur der Verletzte, § 77 Abs. 1 StGB, sondern jeder 8 4 der in § 13 Abs. 2 bezeichneten Gewerbetreibenden und Verbände, § 22 Abs. 1 S. 3; vgl. dazu die entsprechenden Erläuterungen zu § 13. b) Verletzter ist der Träger des durch die Tat unmittelbar verletzten Rechtsguts. Das ist hier der betroffene Mitbewerber sowie der Inhaber des Betriebes, dessen Angestellter in die Tat verwickelt ist 18 , sofern ihm gegenüber das tatbestandsmäßige Verhalten unlauter ist, d. h. soweit er es nicht — wie ζ. B. bei der ihm bekannten Gewährung von Verkaufsprämien — gebilligt hat. c) Die Privatklageberechtigung. Wie auch die Tat nach § 4 kann das Delikt gemäß § 12 im Wege der Privatklage verfolgt werden, § 374 Abs. 1 Nr. 7 StPO. Privatklageberechtigt sind neben dem durch die Tat Verletzten alle in § 13 Abs. 2 bezeichneten Gewerbetreibenden und Verbände; vgl. im einzelnen dazu die Erläuterungen zu § 13. d) Die öffentliche Klage. Eine Strafverfolgung von Amts wegen erfolgt, soweit die Staatsanwaltschaft das Vorliegen eines öffentlichen Interesses bejaht, § 376 StPO. Im einzelnen zum öffentlichen Interesse vgl. S 4 Rdn. 143. Zu den Möglichkeiten im Klageerzwingungsverfahren vgl. § 4 Rdn. 145 ff. — Zur gerichtlichen Zuständigkeit vgl. § 4 Rdn. 149. 18

Vgl. BGH GRUR 1983, 330, 331; Baumbach/Hefermehl § 12 Rdn. 27; v. Gamm Kap. 47 Rdn. 25; Pfeif-

(153)

fer ν. Gamm-Fschr., S. 144 f; § 12 Rdn. 3.

Harro Otto

Rosenthal/Leffmann

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§ 12

Die Bestechung von Angestellten

3. Die Verjährung 89

Die Strafverfolgung verjährt in 3 Jahren, § 78 Abs. 2 Nr. 5 StGB. streckungsverjährung vgl. § 79 Abs. 3 Nr. 4, 5 StGB.

Zur Strafvoll-

4. Die Strafe 90

Die Strafdrohung entspricht der des § 4; vgl. im einzelnen dazu die entsprechenden Ausführungen § 4 Rdn. 155.

Stand: 1. 11. 1991