Titelmängel und Rechtsschutz: Zur Dogmatik der Titelgegenklage analog § 767 ZPO [1 ed.] 9783428559510, 9783428159512

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Schriften zum Prozessrecht Band 261

Titelmängel und Rechtsschutz Zur Dogmatik der Titelgegenklage analog § 767 ZPO

Von Jonathan Reiner

Duncker & Humblot · Berlin

JONATHAN REINER

Titelmängel und Rechtsschutz

Schriften zum Prozessrecht Band 261

Titelmängel und Rechtsschutz Zur Dogmatik der Titelgegenklage analog § 767 ZPO

Von Jonathan Reiner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster hat diese Arbeit im Jahr 2019 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten © 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 978-3-428-15951-2 (Print) ISBN 978-3-428-55951-0 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Westfälischen-WilhelmsUniversität im Wintersemester 2019/20 als Dissertation angenommen. Literatur, Rechtsprechung und Gesetzgebung konnten bis November 2018 berücksichtigt werden. Zu großem Dank bin ich zunächst meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Johann Kindl für seine Inspiration und seine wertvollen Anregungen und Hinweise verpflichtet. Er gewährte mir nicht nur die notwendige persönliche und wissenschaftliche Freiheit, um die Arbeit fertigzustellen, sondern stellte zudem ein überaus angenehmes Arbeitsumfeld an seinem Lehrstuhl zur Verfügung. Für die Erstellung des ausführlichen Zweitgutachtens danke ich Frau Professor Dr. Petra Pohlmann. Ebenso danke ich dem gesamten Lehrstuhl von Herrn Professor Dr. Kindl, insbesondere Herrn Christian Maaß für die wundervolle Zeit in Münster. Ein besonderer Dank gebührt auch meinem Vater Malte Reiner für seine überaus hilfreichen Anregungen. Wie ihm danke ich auch meiner Mutter Elisabeth Baumann-Reiner und meiner Schwester Katinka Reiner für ihre bedingungslose Unterstützung und Liebe. Ihnen dreien ist diese Arbeit gewidmet. Schließlich gilt größter Dank all den Freund*innen, die auch in schwierigen Zeiten meine Nähe ertragen und während dieser Zeit nie aufgegeben haben, mich zu unterstützen. Berlin, im Dezember 2019

Jonathan Reiner

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I. Problemdarstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 B. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. § 767 ZPO analog in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. Rückbezüge auf die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 C. Grundlagen und Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Dichotomie von Erkenntnis und Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Formalisierungsprinzip und Klauselverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) Die Klausel im Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 aa) Klauselverfahren als Brücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 bb) Materielle Evidenzkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 cc) Titelmängel im Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 dd) Prüfungskatalog der Vollstreckungsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 b) Der Prüfungsumfang im Klauselverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 aa) Einfaches und qualifiziertes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 bb) „Innere“ Mangelhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 cc) Materielle Evidenzkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 dd) Weitere Prüfpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 ee) Qualifiziertes Klauselverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Vollstreckbarkeit als materiell-rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 b) Innere und äußere Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3. Vollstreckungsrechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Antragsverhältnis zwischen Gläubiger und Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Eingriffsverhältnis zwischen Staat und Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 c) Basisverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4. Gegenstand der Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

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Inhaltsverzeichnis a) „Beweislastumkehr“ durch historische Entwicklung? . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Anspruchsbegriff im Schmelztiegel der Urteilsfindung . . . . . . . . . . . . . . 65 c) Vorteile des prozessualen Begriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 aa) Analogiefunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 bb) Bestandsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 cc) Abgrenzungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (1) Streitige Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (2) Notarielle Urkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

D. Titelmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 I. Vom Titel: Ein folgenorientierter Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Tatbestand und Mindestanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. In Vielfalt geeint: Titelarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Urteilsmängel in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Nichturteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Unwirksames Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Wirkungsgemindertes Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 d) Beseitigtes Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 aa) Rechtsmittelverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 bb) Wiederaufnahmeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 cc) In Verbindung mit einem anderen Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 dd) Durch Parteiakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Mängel der notariellen Urkunde in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Münch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Wolfsteiner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Schultheis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3. Systematik für Titelmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Übersichten in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Eigene Darstellung: Die Lehre vom fehlerhaften Titel . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) Nichttitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 bb) Vollstreckungsunwirksamer Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (1) Fehlende äußere Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (2) Gravierende Verfahrensmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 cc) Vollstreckungsgeminderter Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (1) Individualisierungsmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (2) Verfahrens- und Formmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

Inhaltsverzeichnis

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dd) Beseitigter oder nachträglich vollstreckungsunwirksamer Titel . . . . 135 (1) Übertragung von Jauernigs Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (2) Mängel des materiell-rechtlichen Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . 137 (3) Mängel der Unterwerfungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (4) Vollstreckungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (5) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 E. Rechtsschutz gegen Titelmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Das dualistische System der Vollstreckungsrechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Die wichtigsten Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3. Klauselerinnerung nach § 732 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Systematik und Zweck des § 732 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Anwendbarkeit auf Titelmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Nichttitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Vollstreckungsunwirksamer Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 cc) Vollstreckungsgeminderter Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 dd) Anfangs vollstreckbarer aber nachträglich vollstreckungsunwirksamer Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 d) Rechtskraft der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 4. Erinnerung nach § 766 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Anwendbarkeit auf Titelmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 aa) Nichttitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 bb) Vollstreckungsunwirksamer Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 cc) Vollstreckungsgeminderter Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 dd) Anfangs vollstreckbarer, aber nachträglich unwirksamer Titel . . . . . 166 b) Beweisführung und Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 5. Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO direkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Zulässigkeit bei Titelmängeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 aa) Fehlen der inneren Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) Fehlen der äußeren Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Anwendungsbereich und Klageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 aa) Wortlautgrenze des § 767 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 bb) Gestaltungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 cc) Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

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Inhaltsverzeichnis dd) Leistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (1) Bereicherungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (2) Negative Leistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (3) Unterlassungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 6. Feststellungsklage gem. § 256 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Allgemein zur Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Materiell-rechtliche Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) Prozessual-rechtliche Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 aa) Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Feststellungsinteresse bezüglich der Titelwirksamkeit . . . . . . . . . . . 210 cc) Rechtsfolge: Feststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 7. Materiell-rechtliche Leistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Zivilklagen im Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Kondiktionen gem. §§ 812 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 c) Herausgabeanspruch analog § 371 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 d) Quasinegatorischer Unterlassungsanspruch analog § 1004 BGB . . . . . . . 219 e) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gem. § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . 222 8. Rechtsmittel- und Wiederaufnahmeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Berufung gem. §§ 511 ZPO und Revision gem. § 542 ff. ZPO . . . . . . . . . 224 aa) Rechtsmittelfähigkeit des Nichturteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 bb) Beschwer bei mangelhaften Urteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 cc) Titelmängel als Rechtsmittelgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (1) Nichturteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (2) Vollstreckungsunwirksames Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (3) Vollstreckungsgemindertes Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (4) Äußere Titelmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 dd) Rechtskraftdurchbrechung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Wiederaufnahmeverfahren gem. §§ 578 ff. ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 9. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. Rechtsmethodische Hintergründe zur Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2. Analogiefähigkeit des § 767 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 a) Analogiefähigkeit von Rechtsbehelfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 b) Umgehung des numerus clausus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 3. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 a) Umstände außerhalb des Titels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 aa) Unterwerfungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

Inhaltsverzeichnis

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bb) Vollstreckungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 b) Unmittelbare Titelmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 aa) Nichttitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 bb) Vollstreckungsunwirksamer Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 (1) Gravierende Verfahrensfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 (2) Fehlende äußere Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 cc) Vollstreckungsgeminderter Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 (1) Individualisierungsmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 (2) Verfahrens- und Formmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 dd) Beseitigter Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 4. Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 a) Gleichheit als Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 b) Verfassungsrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 aa) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 bb) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 (1) Reichweite des Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 (2) Legitimer Zweck für ein eingeschränktes Rechtsbehelfssystem . 272 (3) Geeignetheit und Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 (4) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 III. Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 1. Verhältnis zur Vollstreckungsabwehrklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 2. Anwendbarkeit der Präklusionsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 3. Folgen der erfolgreichen Geltendmachung der Titelgegenklage . . . . . . . . . . 292 a) Fehlende äußere Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 b) Entgegenstehende Vollstreckungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Abkürzungsverzeichnis Die in diesem Buch verwendeten Abkürzungen entstammen folgenden Publikationen: Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 9. Auflage, Berlin 2018 Duden. Die deutsche Rechtschreibung, 27. Auflage, Mannheim / Wien / Zürich 2017

A. Einleitung I. Problemdarstellung Titel – Klausel – Zustellung. Dies sind die drei formellen Voraussetzungen einer jeden Zwangsvollstreckung. Damit ist auch der Titel zentrale Vollstreckungs­ voraussetzung. Was folgt aber für die Vollstreckung, wenn der Titel bereits fehlerhaft ist? Wenn etwa der Anspruch im Titel völlig unbestimmt ist, unklar bleibt, welcher materiell-rechtliche Anspruch vom Titel umfasst sein soll, oder der Titel unter gravierenden Verfahrensverstößen zustande kam. Von einem über die herkömmlichen Rechtsbehelfe der Zivilprozessordnung reichenden Bedürfnis der Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel zeugt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser entwickelte in den vergangenen Jahren zu einer Reihe von Fällen, in denen die Wirksamkeit des Titels selbst in Frage stand, einen analogen Anwendungsbereich des § 767 ZPO. In Ausnahmefällen soll es demnach dem Schuldner möglich sein, sich gegen die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel selbst zu wehren. Unklar bleibt dabei jedoch, auf welche Titelmängel sich diese Rechtsprechung bezieht. Handelt es sich lediglich um Einzelfälle oder ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allgemein auf alle Titelmängel anwendbar? Erschwerend kommt hinzu, dass allgemein unklar scheint, wann von einem Titelmangel gesprochen werden kann und welchen Einfluss ein solcher auf das Vollstreckungsverfahren hat. Hintergrund scheint eine begriffliche Unklarheit von Titelwirksamkeit zu sein. Der einheitliche Begriff des Titels täuscht eine Homogenität vor, die im Widerspruch zu der Vielzahl an unterschiedlichen Titelarten steht. Urteile oder notarielle Urkunden etwa unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Voraussetzungen und Wirkungen. Zwar existieren in der Literatur Darstellungen von Urteilsmängeln und von Mängeln der notariellen Urkunde, allerdings sind keine einheitliche Darstellung für Titel allgemein ersichtlich. Problem scheint also zu sein, dass es keinen eigenen vollstreckungsrechtlichen Wirksamkeitsbegriff gibt, der auf mehrere Titelarten Anwendungen finden kann und daher auch keine einheitliche Lehre von fehlerhaften Titeln existiert. Ziel dieser Arbeit soll es nicht sein, lediglich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Titelunwirksamkeit zu systematisieren und daraus Fallgruppen abzuleiten, sondern vielmehr soll der Versuch unternommen werden, an die Grundlagen von Wirksamkeit und Unwirksamkeit von Urteilen und notariellen Urkunden anzuknüpfen. So soll ein vollstreckungsrechtlicher Wirksamkeitsbegriffs gefunden werden, der gleichermaßen Anwendung auf gerichtliche Urteile, wie auf notarielle

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A. Einleitung

Urkunden finden kann und es so erlaubt, eine einheitliche Mängelsystematik zumindest für diese Titel zu finden. Diese Mängelsystematik soll es erlauben allgemein und losgelöst vom Einzelfall die Rechtsschutzmöglichkeiten des Schuldners in Bezug auf einzelne Titelmängel zu überprüfen.

II. Gang der Untersuchung Dabei werden zunächst die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 767 ZPO auf Titelmängel im Überblick dargestellt und die wesentlichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs herausgegriffen. Im Anschluss werden die für die weitere Arbeit notwendigen Grundlagen und Begriffe erklärt und die eigenen grundlegenden Auffassungen transparent gemacht. Dabei wird versucht die komplexen Abhängigkeiten von Erkenntnis-, Klausel- und Vollstreckungsverfahren aufzuzeigen und für die Zwecke dieser Arbeit zusammenzufassen. Daran schließt sich eine nähere Betrachtung der Titel und ihrer Mängel an, wobei in einem ersten Schritt Systematiken aus der Literatur zu Urteilsmängeln und Mängeln der notariellen Urkunde grob skizziert werden, um dann in einem zweiten Schritt anhand eines vollstreckungsrechtlichen Wirksamkeitsbegriffes eine gemeinsame Systematik von Titelmängeln entwickelt wird. Im zweiten Teil der Arbeit werden die einzelnen Titelmängel auf die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen sie untersucht. Dabei wird wesentlich auf die im ersten Teil gewonnenen Ergebnisse zurückgegriffen und auf diese aufgebaut werden können. Nach Prüfung der herkömmlichen Rechtsbehelfe des Vollstreckungs-, Klausel- und Erkenntnisverfahrens auf ihre Anwendbarkeit in Bezug auf die Titelmängel, wird versucht, einen schmalen Bereich sichtbar zu machen, für welchen die Zivilprozessordnung keinen Rechtsbehelf kennt. Hier wird sodann eine analoge Anwendung des § 767 ZPO geprüft. Im Ergebnis soll dreierlei aufgezeigt werden: – eine klare und leicht zugängliche Systematik von Titelmängeln, – ein Bedürfnis zur Geltendmachung von Titelmängeln über die herkömmlichen Rechtsbehelfe der Zivilprozessordnung hinaus – sowie einen klaren Anwendungsbereich der Klage analog § 767 Abs. 1 ZPO.

B. Entwicklung I. § 767 ZPO analog in der Rechtsprechung Bei Rechtsfragen, die im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung gelöst wurden, ist stets ein Blick auf die Entwicklung der Rechtsprechung lohnend. Erst aus der Kontextualisierung werden einzelne Argumente verständlich. Dies muss umso mehr bei der verästelten und oftmals schwer nachzuvollziehenden Abgrenzung der Rechtsbehelfe der Zwangsvollstreckung gelten. Demnach wird in einem ersten Schritt die Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur analogen Anwendung des § 767 ZPO auf unwirksame Titel skizziert. Bewusst wird dabei lediglich auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs bezüglich titelbezogener Einwendungen rekurriert. Dieser Abschnitt wird in Hinblick auf die Vielzahl unterschiedlicher Darstellungen in der Literatur bewusst kurzgehalten.1 Die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO wurde in Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Klauselerinnerung nach § 732 ZPO und Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO geschaffen. Ihre Spurensuche verläuft daher im Geltungsbereich der Klauselerinnerung nach § 732 ZPO und der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO. In dieser Entwicklung der Rechtsprechung sind zwischen Ende der 80er bis Anfang der 2000er Jahre mehrere Zäsuren auszumachen, zunächst eine stetige Eingrenzung des Anwendungsbereiches der Klage gemäß § 767 ZPO,2 dann eine Ausweitung des Anwendungsbereiches sowie die Begründung einer analogen Anwendung des § 767 ZPO3 und schließlich eine Ausweitung des Anwendungsbereiches der analogen Anwendung.4 Bis in die 80er Jahre hinein hatte der Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, dass § 767 ZPO auf die Beseitigung der Vollstreckbarkeit ziele und daher nur Anwendung finden könne, wenn ein dem Grunde nach wirksamer Vollstreckungstitel vorhanden sei.5 Die Rechtsbehelfe der §§ 732 sowie 767 ZPO hätten einan 1

Vgl. nur K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 513 ff.; Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 6a; Schubert, JR 1995, 69, 69. 2 BGH, Urt. v. 21.05.1987 – VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149 f. 3 BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160 ff. 4 BGH, Urt. v. 15.12.2003 – II ZR 358/01, NJW-RR 2004, 472 ff. 5 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 21.05.1987 – VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149 f.; BGH, Urt. v. 26.10.1984 – V ZR 218/83, NJW 1985, 809 f.; BGH, Urt. v. 24.10.1956 – V ZR 127/55, NJW 1957, 23 ff.; BGH, Urt. v. 18.11.1954 – IV ZR 96/54, NJW 1955, 182 f.

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B. Entwicklung

der generell ausschließende Anwendungsbereiche.6 Während mit der Klage nach § 767 ZPO Einwendungen gegen den titulierten Anspruch selbst geltend gemacht würden, würden im Erinnerungsverfahren nach § 732 ZPO die Voraussetzungen der Klauselerteilung geprüft und dabei formelle Einwendungen geltend gemacht.7 Käme eine Erinnerung nach § 732 ZPO in Betracht, so bliebe kein Raum mehr für eine Klage nach § 767 ZPO.8 Der Bundesgerichtshof hatte dabei im Laufe der Zeit Gelegenheit zu einer Vielzahl von Mängeln des Titels Stellung zu beziehen.9 So lehnte er die Anwendung des § 767 ZPO zunächst bei formellen Mängeln ab:10 Beim gänzlichen Fehlen eines Titels11, bei unwirksamen Verwaltungsakten12 sowie bei Unbestimmtheit von Gläubiger13 oder Forderung14. Diese Entwicklung mündete in die Entscheidung vom 21. Mai 1987, in welcher der VII. Senat des Bundesgerichtshofs seine Rechtsprechung auch auf materielle Mängel bei notariellen Urkunden ausweitete.15 Die stetige Ausweitung der Unzulässigkeit des § 767 ZPO führte zu einem Anwachsen der kritischen Stimmen in der Literatur, die insbesondere den Rechtsschutz des Schuldners gefährdet sahen, der bei einem einfachen Mangel des Anspruchs eine Klage aus § 767 ZPO geltend machen könne, bei einer hinzukommenden Unwirksamkeit des Titels aber auf den rechtsschutzschwächeren § 732 ZPO zu verweisen wäre.16 Diese Kritik griff der VII. Senat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 14. Mai 1992 auf und nahm sie zum Anlass, seine bisherige Rechtsprechung zu ändern.17 Es bestehe „kein Grund, dem Schuldner jedenfalls in den Fällen, in denen der mit der Vollstreckungsklausel versehene Titel nach Form und Inhalt zur Zwangsvollstreckung geeignet ist, den weitergehenden Rechtsbehelf abzuschneiden, den das Gesetz für Einwendungen gegen den titulierten Anspruch vorsieht.“18

6

BGH, Urt. v. 21.05.1987 – VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149 f. Rieble / Rumler, MDR 1989, 499, 499. 8 BGH, Urt. v. 26.10.1984 – V ZR 218/83, NJW 1985, 809 f.; BGH, Urt. v. 21.05.1987 – VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149 f. 9 Übersicht bei K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 513 f. 10 Ausführungen m. w. N. bei BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160 ff. 11 BGH, Urt. v. 18.11.1954 – IV ZR 96/54, NJW 1955, 182 f. 12 BGH, Urt. v. 05.02.1971 – I ZR 118/69, NJW 1971, 705 ff. 13 BGH, Urt. v. 19.05.1958 – VII ZR 114/57, DNotZ 1958, 579. 14 BGH, Urt. v. 24.10.1956 – V ZR 127/55, NJW 1957, 23 ff. 15 BGH, Urt. v. 21.05.1987 – VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149 f.; dem folgend für Mängel der Unterwerfungserklärung: OLG Koblenz, Urt. v. 25.03.1988 – 10 U135/87, BauR 1988, 748 f.; LG Mainz, Urt. v. 12.12.1986 – 7 O 173/86, DNotZ 1990, 567 ff. 16 Vgl. Rieble / Rumler, MDR 1989, 499, 499; Windel, ZZP 102 (1989), 175, 176 ff.; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 544 f.; Hager, ZZP 97 (1984), 174, 192 f.; Übersicht bei BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2161; vorsichtige Kritik des III. Senats bei BGH, Urt. v. 03.12.1987 – III ZR 261/86, NJW 1988, 707 f. 17 BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2161. 18 BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2161. 7

I. § 767 ZPO analog in der Rechtsprechung

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Die Unwirksamkeit des Titels stellte nach Ansicht des Bundesgerichtshofs demnach kein Zulässigkeitskriterium mehr für eine Klage nach § 767 ZPO dar. Was dies allerdings für einen Titel bedeutet, der bereits nach Form und Inhalt nicht zur Vollstreckung geeignet ist, ließ der Bundesgerichthof in dieser Entscheidung noch ausdrücklich offen.19 Er hielt nun jedoch die §§ 767 ZPO und 732 ZPO für nebeneinander anwendbar. Den Auffassungen in der Literatur folgend, legte er dar, die beiden Rechtsbehelfe hätten unterschiedliche Rechtsschutzziele, die nebeneinander verfolgt werden könnten.20 Während die Erinnerung nach § 732 ZPO nur gegen eine bestimmte Klausel gerichtet werden könne und die Entscheidung nicht der materiellen Rechtskraft fähig sei, werde mit der Klage nach § 767 ZPO eine materiell rechtskräftige Entscheidung über die Vollstreckung aus dem gesamten Titel erstritten.21 Zugleich ließ der Bundesgerichtshof ausdrücklich offen, ob die Klage gem. § 767 ZPO auch zulässig sei bei Titeln, die sich bereits nach Form und Inhalt nicht zur Vollstreckung eignen.22 Zudem betonte der Bundesgerichtshof, dass zwar bei Unwirksamkeit des Titels eine Klage nach § 767 ZPO zulässig sei, die Unwirksamkeit des Titels selbst aber niemals Prüfungsgegenstand einer solchen Klage sein könne.23. Für die Lücke im Rechtsschutz24, die sich dadurch offenbart, bot der Bundesgerichtshof eine neue Lösung an, nämlich eine gesonderte Klage mit dem Ziel einer materiell rechtskräftigen Entscheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem mangelhaften Titel, die der Schuldner mit der Klage aus § 767 ZPO verbinden könne. Ob es sich dabei um eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO handele oder aber um eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO, ließ der Bundesgerichtshof noch offen. Dennoch hielt hier die Titelgegenklage – noch vage als prozessuale Gestaltungsklage bezeichnet – zum ersten Mal Einzug in die Rechtsprechung des Bundesgerichthofs. Hatte der VII. Senat in der Entscheidung vom 14. Mai 199225 noch offen gelassen, ob analoge Anwendung des § 767 ZPO oder prozessuale Feststellungsklage ein statthaftes Mittel wären, gab der IX. Senat anderthalb Jahre später der prozes 19

BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2161; K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 514 f.; Wolf, LM § 767 ZPO Nr. 87; Vollstreckungsfähigkeit als Zulässigkeitskriterium befürwortend: Messer, WuB VII A § 732 ZPO 1.87, S. 1429; ausführliche Kritik bei Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 400 ff. 20 Rieble / Rumler, MDR 1989, 499, 500; Windel, ZZP 102 (1989), 175, 230; Messer, WuB VII A § 732 ZPO 1.87, S. 1429; Hager, ZZP 97 (1984), 174, 193. 21 BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2161. 22 Zumindest soweit keine Vollstreckungsklausel vorliege – BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2160 Ls. 1. 23 BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2162. 24 So jedenfalls der BGH in dieser Entscheidung, ob tatsächlich eine Lücke vorliegt ist eine der wesentlichen Fragen in dieser Arbeit. 25 BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2162.

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B. Entwicklung

sualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO den Vorzug und wandte sie zum ersten Mal an.26 Es ging darin um die Abwehr der Vollstreckung aus einem Titel über die Teilforderung einer aus mehreren Ansprüchen zusammengesetzten Gesamtsumme. Da sich nicht ermitteln ließ, über welche der Ansprüche der Gesamtsumme mit der Teilklage überhaupt entschieden wurde, hielt der Bundesgerichtshof die Entscheidung für nicht der materiellen Rechtskraft fähig und ließ eine Klage analog § 767 ZPO zur Abwehr der Vollstreckung aus diesem „wirkungsgeminderten“27 Titel zu.28 Im Jahr 2001 bekam der VII. Senat das erste Mal Gelegenheit, die analoge Anwendbarkeit des § 767 ZPO bei mangelhaften notariellen Urkunden zu thematisieren.29 Der Senat hielt eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO zur Abwehr der Vollstreckung aus einer wegen eines AGB-Verstoßes unwirksamen Unterwerfungserklärung für anwendbar und zulässig. Dies griff der IV. Senat anderthalb Jahre später auf und begründete damit den Beginn einer Reihe von Entscheidungen zur analogen Anwendung des § 767 ZPO auf materiell unwirksame Beurkundungen oder Unterwerfungserklärungen.30 Bis zum Jahr 2012 folgten zu dieser Fallgruppe mehr als 30 Entscheidungen des IV. und des XI. Senats.31 Die Frage wiederum, ob ein zumindest nach Form und Inhalt zur Vollstreckung geeigneter Titel weiterhin Zulässigkeitskriterium für die Vollstreckungsabwehr-

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BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461 f. BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461 – vgl. zur Mängelsystematik unten D. II. 1. c), S. 95 ff. 28 BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. 29 BGH, Urt. v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, NJW 2002, 138 ff. 30 BGH, Urt. v. 26.3.2003 – IV ZR 222/02, NJW 2003, 1594 ff. 31 BGH, Urt. v. 22.10.2003 – IV ZR 398/02, NJW 2004, 59 ff.; BGH, Urt. v. 29.10.2003 – IV ZR 122/02, NJW 2004, 841 ff. (wenn auch fälschlicherweise „Vollstreckungsabwehrklage“ genannt); BGH, Urt. v. 18.11.2003 – XI ZR 332/02, NJW 2004, 844 ff.; BGH, Urt. v. 2.12.2003 – XI ZR 421/02, NJW 2004, 839 ff.; BGH, Urt. v. 2.12.2003 – XI ZR 428/02 –, juris; BGH, Urt. v. 2.12.2003 – XI ZR 429/02, ZfIR 2004, 562 ff.; BGH, Urt. v. 10.3.2004 – IV ZR 143/03, NJW-RR 2004, 1275 ff.; BGH, Urt. v. 16.07.2004 – IXa ZB 326/03, NJW-RR 2004, 1718 f.; BGH, Urt. v. 15.2.2005 – XI ZR 396/03, WM 2005, 1698 ff.; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 297/04 –, juris; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 136/04 –, juris; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 137/04 –, juris; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576 ff.; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 323/04 –, juris; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 334/04 –, juris; BGH, Urt. v. 27.9.2005 – XI ZR 79/04, BKR 2005, 501 ff.; BGH, Urt. v. 17.1.2006 – XI ZR 179/04 –, juris; BGH, Urt. v. 28.3.2006 – XI ZR 239/04, NJW 2006, 2118 ff.; BGH, Urt. v. 19.9.2006 – XI ZR 204/04, NJW 2007, 357 ff.; BGH, Urt. v. 19.9.2006 – XI ZR 209/04 –, juris; BGH, Urt. v. 17.10.2006 – XI ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1199 ff.; BGH, Urt. v. 20.3.2007 – XI ZR 362/06 –, juris; BGH, Urt. v. 22.5.2007 – XI ZR 337/05 –, juris; BGH, Urt. v. 22.5.2007 – XI ZR 338/05, NotBZ 2008, 27 f.; BGH, Urt. v. 26.6.2007 – XI ZR 287/05, NJW-RR 2008, 66 ff.; BGH, Urt. v. 22.7.2008 – XI ZR 389/07, NJW 2008, 3208 ff.; BGH, Urt. v. 17.11.2009 – XI ZR 36/09, NJW 2010, 1144 ff.; BGH, Urt. v. 30.3.2010 – XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041 ff.; BGH, Urt. v. 5.6.2012 – XI ZR 173/11 – 179/11, juris; vgl. zuletzt auch BGH, Urt. v. 06.07.2018 – V ZR 115/17, WM 2018, 1932 ff. 27

I. § 767 ZPO analog in der Rechtsprechung

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klage sei, ließ der VIII. Senat noch im Jahr 1999 offen.32 Es ist jedoch erkennbar, dass im Laufe der Zeit die Zulässigkeitsbeschränkung durch die Rechtsprechung an Bedeutung verloren hat. Während bereits der VII. Senat das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage gem. § 767 ZPO bei Vorliegen einer vollstreckbaren Ausfertigung stets bejahte33, vertrat der III. Senat schon frühzeitig die Auffassung, dass die fehlende Vollstreckbarkeit zumindest niemals von Amts wegen zu prüfen sei und lediglich bei Parteivorbringen beachtlich sei.34 Diese den Anwendungsbereich öffnende Rechtsprechung wurde auch auf die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO übertragen. Zwar lehnte der V. Senat im Jahr 2003 die analoge Anwendung des § 767 ZPO wegen der Unbestimmtheit der Parteien im Titel ab.35 Doch nur zehn Tage später gab der II. Senat einer Gestaltungsklage gestützt auf die Unbestimmtheit des Anspruchs selbst statt.36 Dem folgte der XII. Senat37 und auch der V. Senat38 nahm dies schließlich zum Anlass, die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO bei Verstößen gegen das Konkretisierungsgebot39 anzuwenden. Der V. Senat war es auch, welcher der prozessualen Gestaltungsklage erstmals einen eigenen Namen gab und von einer Titelgegenklage sprach.40 Damit wird nicht nur klar, dass der Bundesgerichtshof das Vorliegen eines vollstreckbaren Titels heute nicht mehr als allgemeines Zulässigkeitskriterium einer Vollstreckungsabwehrklage sieht und gegebenenfalls nur im Einzelfall prüft, ob ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Mit den Fällen der Unbestimmtheit des Titels hat der Bundesgerichtshof zugleich klassische Fälle der fehlenden äußeren Vollstreckbarkeit zur Frage der Begründetheit einer Klage analog § 767 ZPO gemacht. Im Jahr 2007 kam durch den VII. Senat schließlich eine weitere Konstellation hinzu: Er wandte den § 767 ZPO analog gegen einen Titel an, der infolge eines späteren Vergleichs wirkungslos geworden war.41 Zusammenfassend hat der Bundesgerichtshof den § 767 ZPO seit dem Jahr 1993 auf eine Vielzahl von Fallgruppen analog angewendet: auf die fehlende Individualisierung des Anspruchs, auf materiell-rechtliche Mängel der Unterwerfungserklä 32

BGH, Urt. v. 21.04.1999 – VIII ZR 110/98, NJW-RR 1999, 1080, 1080 f. Vgl. oben, sowie BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2162. 34 BGH, Urt. v. 06.10.1988 – III ZR 4/88, BGHR ZPO, § 732 Abs 1 Vollstreckungsabwehrklage 1; BGH, Urt. v. 20.12.1990 – III ZR 366/89, BGHR ZPO, § 732 Abs 1 Vollstreckungsabwehrklage 2. 35 BGH, Urt. v. 5.12.2003 – V ZR 341/02, NJW-RR 2004, 1135 f.; dies bestätigend BGH, Urt. v. 30.3.2010 – XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041 ff. 36 BGH, Urt. v. 15.12.2003 – II ZR 358/01, NJW-RR 2004, 472 ff. 37 BGH, Urt. v. 7.12.2005 – XII ZR 94/03, NJW 2006, 695 ff. 38 BGH, Urt. v. 19.12.2014 – V ZR 82/13, NJW 2015, 1181 ff.; dies bestätigend zuletzt BGH, Urt. v. 06.07.2018 – V ZR 115/17, WM 2018, 1932. 39 Dies meint die genaue Bezeichnung des Anspruchs in der Urkunde gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO seit der letzten Zwangsvollstreckungsnovelle, vgl. dazu m. w. N. Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  55. 40 BGH, Urt. v. 19.12.2014 – V ZR 82/13, NJW 2015, 1181, 1181 Ls. 2. 41 BGH, Urt. v. 23.8.2007 – VII ZB 115/06, NJW-RR 2007, 1724 f. 33

20

B. Entwicklung

rung oder der notariellen Beurkundung, auf unbestimmte Titel und auf nachträglich abgeschlossene Vergleiche.

II. Rückbezüge auf die Literatur Um die Entwicklung der Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 767 ZPO besser zu verstehen ist ein Blick auf die maßgeblichen Literaturquellen, die der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen angibt, lohnend. Auch wenn schnell festgestellt werden kann, wann das Phänomen der Titelgegenklage das erste Mal in der Rechtsprechung aufgetreten ist, stellt sich dies in der Literatur schwieriger dar. Zum ersten Mal Erwähnung in der Rechtsprechung findet diese Konstellation in der Entscheidung des VII. Senats des Bundesgerichthofs vom 14. Mai 1992.42 Dabei beruft sich der Bundesgerichtshof auf mehrere Fundstellen in der Literatur.43 So erweckt der VII. Senat den Anschein, er entwickle nicht einen neuen Gedanken, sondern nehme einen Gedanken auf, der bereits in der Literatur vorliege. Dabei nennt er die Autoren Münzberg, Stöber, Rieble, Rumler, Hager und Windel als Urheber einer Analogie zu § 767 ZPO. Ob die Urheberschaft dieser Autoren tatsächlich richtig ist, kann bezweifelt werden. An erster Stelle verweist der VII. Senat auf die Ausführungen von Münzberg in der 20. Auflage des Kommentars von Stein und Jonas. Darin heißt es für notarielle Urkunden: „Über materiell-rechtliche Nichtigkeitsgründe ist nur nach § 767 zu entscheiden, wenn sie nicht zugleich prozessual wirken“.44 Dies deutet der Bundesgerichtshof als Befürwortung einer analogen Anwendung des § 767 ZPO.45 Wahrscheinlicher ist jedoch die Deutung, dass Münzberg gar keine analoge Anwendung des § 767 ZPO bei Unwirksamkeitsgründen des Titels im Sinn hatte. So heißt es bei Münzberg weiter, dass es bei diesen Fällen egal sei, ob der Mangel gleichzeitig zur Unwirksamkeit des materiellen Anspruchs und der Unterwerfung führe.46 Es handele sich nur um „verschiedene Rechtsfolgen ein und derselben Tatsache“47. In diesen Fällen liege eben bei Unwirksamkeit des Anspruchs zugleich die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung selbst vor. Die Unwirksamkeit des materiellen Anspruchs werde seit jeher mit der Klage nach § 767 ZPO geltend gemacht. Mithin scheint Münzberg hier lediglich eine Aussage zur Abgrenzung des § 767 zu § 732 ZPO treffen zu wollen. Dies betont Münzberg sogar selbst in der 42

Vgl. oben zur Entwicklung; BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160 ff. BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2161. 44 Münzberg, in: Stein / Jonas 20. Aufl. § 797 ZPO Rn. 18 Fn. 49 (Hervorhebung im Original). 45 BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2161. 46 Münzberg, in: Stein / Jonas 20. Aufl. § 797 ZPO Rn.18 Fn. 49. 47 Münzberg, in: Stein / Jonas 20. Aufl. § 797 ZPO Rn.18 Fn. 49. 43

II. Rückbezüge auf die Literatur

21

22. Auflage, indem er direkt auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs Bezug nimmt und das Missverständnis aufklärt.48 Auch der Hinweis auf Stöber bietet sich kaum als Grundlage der Rechtsprechung an. Am vom Bundesgerichtshof zitierten Ort heißt es, dass „bei materiellrecht­lichen Nichtigkeitsgründen, wenn sie nicht zugleich prozessual wirken, […] Klage nach § 767 gegeben“49 sei. Hier erscheint fraglich, was mit der prozessualen Wirkung gemeint ist. Da Stöber von „materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgründen“ spricht, liegt die Vermutung nahe, dass es auch hier um Mängel des Titels selbst geht, letztlich also wie bei Münzberg um Mängel, die zugleich zur Unwirksamkeit des materiellen Anspruchs wie des Titels selbst führen. Die fehlende prozessuale Wirkung wiederum muss dann so verstanden werden, dass es sich nur um Mängel handelt, die nicht gemäß § 766 ZPO geltend gemacht werden können, sich also auf den materiellen Anspruch selbst beziehen und nicht direkt eine fehlende Vollstreckbarkeit bewirken, die im Vollstreckungsverfahren und bei § 766 ZPO zu berücksichtigen wäre. Damit wird klar, dass auch Stöber keine Stellung zu einer analogen Anwendung des § 767 ZPO bei Unwirksamkeit der notariellen Urkunde beziehen möchte. Dies wird bei einem Vergleich mit der 31. Auflage deutlich. Hier spricht Stöber davon, dass „[f]ür materielle Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Titels zugleich Klage nach § 767“50 möglich sei. Dabei hält er an anderer Stelle fest, dass „der Einwand der Unwirksamkeit des Titels“51 bei § 767 ZPO nicht geprüft werde, sondern „eine prozessuale Gestaltungsklage (Titelgegenklage) analog § 767 I“52 statthaft sei. Daraus wird deutlich, dass es dem Autor wohl in der vom Bundesgerichtshof zitierten Stelle vielmehr um Einwendungen gegen den Anspruch selbst geht, die sich bei notariellen Urkunden freilich zugleich auf den Titel selbst auswirken können. Ähnlich sieht es auch bei die Autoren Rieble und Rumler aus. Sie kritisieren in ihrem Aufsatz „Zur Vollstreckungsabwehrklage gegen einen nichtigen Titel“ die Entscheidung des VII. Senats53 aus dem Jahr 1987.54 Zwar legt der Titel des Aufsatzes nahe, die Autoren befürworteten eine Klage, mit der die Unwirksamkeit eines Titels selbst geltend gemacht werden kann. Dazu aber beziehen die Autoren keine Stellung. Sie schreiben, der Schuldner könne die Unrichtigkeit eines Titels auch dann mit der Klage nach § 767 ZPO angreifen, wenn der Titel auf Grund dieses Mangels nichtig sei.55 Auch hier plädieren die Autoren lediglich für die Mög 48

Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 797 ZPO Rn. 18 Fn. 108. Stöber, in: Zöller 17. Aufl. § 797 ZPO Rn. 7. 50 Stöber, in: Zöller 31. Aufl. § 797 ZPO Rn. 20. Dass in der neueren Auflage keine Rede mehr von der fehlenden prozessualen Wirkung ist, spricht ebenfalls dafür, dass Stöber mit der prozessualen Wirkung die doppelte Wirkung meint. 51 Stöber, in: Zöller 31. Aufl. § 797 ZPO Rn. 7. 52 Stöber, in: Zöller 31. Aufl. § 797 ZPO Rn. 7. 53 BGH, Urt. v. 21.05.1987 – VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149 f. 54 Rieble / Rumler, MDR 1989, 499 f. 55 Rieble / Rumler, MDR 1989, 499, 500. 49

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B. Entwicklung

lichkeit der Anwendung des § 767 ZPO bei materiell-rechtlichen Einwänden trotz Anwendbarkeit des § 732 ZPO auf Grund der Unwirksamkeit des Titels. Zu einer möglicherweise analogen Anwendung des § 767 ZPO, um die Zwangsvollstreckung auf Grund der Unwirksamkeit des Titels selbst und nicht der Unwirksamkeit des materiellen Anspruchs für unzulässig zu erklären, beziehen sie – trotz missverständlich formulierten Titels – keine Stellung. Hager wiederum plädiert in seinem Aufsatz aus dem Jahr 1984 für eine Anwendung des § 767 ZPO für den Fall, dass ein Titel nicht ordnungsgemäß zustande gekommen sei, wenn dem Schuldner bei Abgabe der Unterwerfungserklärung die Prozessfähigkeit gefehlt habe.56 Dies hört sich zunächst nach einem klassischen Anwendungsfall des § 767 ZPO analog an, in welchem die Klage direkt gegen die Nichtigkeit des Titels gerichtet wird. Folgt man den Ausführungen von Hager jedoch weiter, so wird deutlich, dass auch er letztlich gar keine Einwendung gegen die Wirksamkeit des Titels selbst, sondern gegen den dahinterstehenden materiellen Anspruch, im Auge hat. So führt er aus, dass eine Klage nach § 767 ZPO zulässig sei, wenn nicht allein der Titel unwirksam wäre, sondern auch der materiell-rechtliche Anspruch.57 Einzig bei Windel finden sich Gedanken, die als Grundlage dieser Rechtsprechung dienen können.58 So kommt er zu dem Ergebnis, die Unwirksamkeit einer Unterwerfungserklärung könne auch dann gemäß § 767 ZPO geltend gemacht werden, wenn der Schuldner den dahinterstehenden materiellen Anspruch gar nicht angreift.59 Dogmatisch stützt er dies allerdings – anders als der Bundesgerichtshof – nicht auf eine Analogie, sondern meint, auch das Vorgehen gegen den Titel selbst wäre von § 767 ZPO als umfassenden Rechtsbehelf gegen eine ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung umfasst.60 Mithin finden sich – trotz des Hinweises des Bundesgerichtshofs auf mehrere Autoren – in der Literatur vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs keine wirklich erkennbaren Ausführungen zu einer analogen Anwendung des § 767 ZPO bei Titelunwirksamkeit.61 Es zeigt sich vielmehr, dass der Bundesgerichtshof selbst den Gedanken zur analogen Anwendung des § 767 ZPO begründet hat und diesen im Laufe der Zeit stetig weiterentwickelte. Diese Entwicklung wird freilich durch

56

Hager, ZZP 97 (1984), 174, 192. Hager, ZZP 97 (1984), 174, 193. Beruft sich dabei auch die Literatur und Rechtsprechung vor BGH, Urt. v. 21.05.1987 – VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149 f. 58 Windel, ZZP 102 (1989), 175 ff., vgl. dazu auch unten E. I. 5. b) dd). 59 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 230. 60 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 182. 61 Auch über die oben angesprochenen Autoren hinaus finden sich vor 1992 in Literatur und Rechtsprechung keinerlei Nachweise zu einer analogen Anwendung – einzig Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 112 denkt zumindest über eine „entsprechende Anwendung“ nach – vgl. dazu ausführlich unten E. I. 5. b) bb). 57

II. Rückbezüge auf die Literatur

23

mehrere Ansätze in der Literatur begünstigt. Auf diese Grundlagen wird im späteren Verlauf zu sprechen gekommen werden.62 Der Begriff „Titelgegenklage“ wiederum taucht in Zusammenhang mit § 767 ZPO analog erst zum Jahrtausendwechsel auf. Bettermann spricht zwar bereits im Jahr 1975 von einer „Titel-Gegenklage“, meint dabei aber noch die Vollstreckungsabwehrklage selbst in Abgrenzung ihrer Wirkung zu der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO.63 Überraschenderweise scheint es dann K. Schmidt zu sein, der den Begriff in die Diskussion einführt.64 Ausgerechnet K. Schmidt, der selbst mit der Ansicht von Wolf65 sympathisiert, es handele sich weniger um eine eigene Klage als vielmehr eine besondere Spielart der Vollstreckungsabwehrklage selbst, gab dem Phänomen mithin einen Namen.66 Jedenfalls lässt sich der Begriff „Titelgegenklage“ vor dem Jahr 2000 nicht in der Literatur finden und wird erst nach dem Aufsatz von K. Schmidt vermehrt aufgenommen.67 Von da an taucht der Begriff „Titelgegenklage“ regelmäßig in der Literatur68, insbesondere in Entscheidungsbesprechungen und Ausbildungsliteratur, auf und hält Einzug in die Rechtsprechung – erst in die der obersten Gerichte der Bundesländer69 und schließlich auch in die des Bundesgerichtshofs.70

62

Vgl. ausführlich unten E. I. 5. a), sowie E. I. 5. b). Bettermann, in: FS Weber, 87, 94. 64 K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 513 ff. 65 Wolf, LM § 767 ZPO Nr. 87. 66 K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 517; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 6. 67 Beispielhaft dazu Herget, in: Zöller § 767 Rn. 7, der 1999 in der 21. Auflage noch von der prozessualen Gestaltungsklage spricht und erst in späteren Auflagen den Begriff „Titelgegenklage“ verwendet. 68 Vgl. etwa Lange, in: FS Müller, 147 ff.; Vollkommer, Rpfleger 2004, 336 f.; Staudinger, LMK 2007, 248532; Socha, JuS 2008, 794 f.; Kittner, JA 2010, 811 ff. 69 Vgl. etwa OLG Koblenz, Urt. v. 29.05.2009 – 10 U 505/08 –, juris; OLG Brandeburg, Urt. v. 27.11.2008 – 5 U 170/07 –, juris; OLG Zweibrücken, Urt. v. 30.10.2008 – 4 U 41/08, NJW-RR 2010, 285. 70 BGH, Urt. v. 27.01.2012 – V ZR 92/11, ZfIR 2012, 251; BGH, Urt. v. 04.04.2012 – V ZA 8/12 –, juris; BGH, Urt. v. 21.06.2012 – V ZB 270/11 –, juris; BGH, Urt. v. 12.12.2013 – V ZB 178/13, GuT 2014, 279; BGH, Urt. v. 19.12.2014 – V ZR 82/13, NJW 2015, 1181. 63

C. Grundlagen und Begriffe Nachdem einführend ein Überblick über die Entwicklung zur analogen Anwendung des § 767 ZPO auf Titelmängel gegeben wurde, sollen nun die grundlegenden Begrifflichkeiten und Systematiken der Zwangsvollstreckung geklärt werden, die im weiteren Verlauf benötigt werden. Dabei wird in Grundzügen auch Allgemeingültiges über die Zwangsvollstreckung dargestellt, jedoch schwerpunktartig die für diese Darstellung wichtigsten Punkte herausgegriffen, ohne diese durch zu starke Verkürzung missverständlich werden zu lassen.

I. Dichotomie von Erkenntnis und Vollstreckung Das Zivilprozessrecht unterscheidet grob zwei Verfahren, die grundsätzlich bezüglich ihrer Regelungen, Prinzipien und Rechtsbehelfe nebeneinanderstehen: Das Erkenntnis- und das Zwangsvollstreckungsverfahren.1 Während das Erkenntnisverfahren der Rechtsfindung dient,2 zielt das Vollstreckungsverfahren auf die zwangsweise Durchsetzung oder Sicherung des Rechts.3 Auf Grund des staatlichen Gewaltmonopols darf der Gläubiger zur Durchsetzung seines Rechts keinen privaten Zwang auf den Schuldner ausüben,4 sondern ist auf die Mitarbeit des Staates angewiesen.5 Dieser muss daher ein förmliches Verfah­ ren zur privaten Rechtsdurchsetzung durch staatlichen Zwang anbieten, wie im achten Buch der Zivilprozessordnung geschehen.6 Allein der Staat ist folglich Träger der Vollstreckungsgewalt und greift im Rahmen dieser in Grundrechte des Schuldners ein.7

1

Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 2 Rn. 1  – demnach ist das Zwangsvollstreckungsrecht auch Teil der Rechtspflege und kein besonderes Verwaltungsrecht – vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 2 Rn.  2 f. 2 Brox / Walker, ZVR, S. 3 Rn. 5. 3 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn.  1; Brox / Walker, ZVR, S. 1 Rn. 1. 4 Jedenfalls abseits der Ausnahmevorschriften wie die §§ 227 ff., 904 BGB  – Notwehr, Notstand, Selbsthilfe, die allesamt lediglich auf Sicherung und nicht auf Befriedigung zielen – bleibt nur die Ausübung sozialen Drucks – vgl. Brox / Walker, ZVR, S. 2 Rn. 1; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn.  9, 13 f. 5 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn.  9; Brox / Walker, ZVR, S. 2 Rn. 1. 6 Ergänzt durch Europäische Verordnungen einschließlich der Bestimmungen der §§ 1079 ff. ZPO, sowie aus dem Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz, Brox / Walker, ZVR, S. 1 f. Rn. 1. 7 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn. 16 f.; § 3 Rn. 12.

I. Dichotomie von Erkenntnis und Vollstreckung

25

Dies zeigt deutlich, dass das Zwangsvollstreckungsrecht ebenso wie das üb­ liche Zivilprozessrecht Gegenstand des Öffentlichen Rechts ist und demnach die Grundprinzipien des Öffentlichen Rechts auch hier gelten.8 Dabei besteht jedoch eine besonders enge Verknüpfung zum Zivilrecht, da dem Vollstreckungsrecht eine dienende Funktion zur Durchsetzung des materiellen Zivilrechts zukommt.9 Öffentlich-rechtliche Prinzipien des Zwangsvollstreckungsrechts dürfen niemals dazu führen, Wertungen des materiellen Zivilrechts zu untergraben.10 Auch wenn das Vollstreckungsrecht insofern zum Öffentlichen Recht gehört, kann daher nicht gefolgert werden, es handele sich um ein besonderes Verwaltungsrecht.11 Das Vollstreckungsrecht ist Teil der Rechtspflege und als solches Rechtsprechung im formellen Sinne.12 Die Vollstreckungsorgane sind nicht für den Staat in eigener Sache tätig, sondern „in fremder Angelegenheit als unbeteiligte Dritte“.13 Sie bleiben dabei, wie der Richter auch, unabhängige Instanz gegenüber den streitenden Parteien.14 Dies zeigt auch folgende Überlegung: Die Zwangsvollstreckung ist im Ergebnis notwendiges Glied des Zivilprozesses. Denn ohne die Zwangsandrohung am Ende bliebe jede Rechtsfindung im Erkenntnisverfahren bloße Behauptung, ohne jegliche Wirkung entfalten zu können.15 Insbesondere bei der späteren Betrachtung der Rechtsbehelfe muss dies berücksichtigt werden um nicht dazu verleitet zu werden, vorschnell Folgerungen aus dem Verwaltungsrecht zu übernehmen. Dem Vollstreckungsprozess geht regelmäßig das Erkenntnisverfahren voraus; dieses ist jedoch nicht Voraussetzung für die Vollstreckung. So sind rechtskräftige und für vollstreckbar erklärte Endurteile gem. § 704 ZPO zwar der gesetzliche Regelfall für Vollstreckungstitel, der § 794 Abs. 1 ZPO kennt aber darüber hinaus weitere Titel: allen voran die praktisch relevante notarielle Urkunde gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, aber etwa auch gerichtliche Vergleiche gem. Nr. 1, Vollstreckungsbescheide gem. Nr. 4 oder europäische Vollstreckungstitel gem. Nr. 7.16

8

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn. 16. So spricht der BGH etwa vom „durch Art. 14 I GG verfassungsrechtlich geschützten Befriedigungsrecht des Gläubigers“ zitiert nach Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn. 1 Fn. 2 m. w. N.; schon oben der Vollstreckungsanspruch gegen den Staat als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips gem. Art. 20 Abs. 3 GG, sowie des Rechts aus Art. 6 EMRK – Brox / Walker, ZVR, S. 2 Rn. 1. 9 Vertieft auch zu neueren Entwicklungen – Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn.  34 ff. 10 Vgl. auch Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn. 5  – es geht nicht um eine durch förmliches Verfahren gewährleistete öffentlich-rechtliche „endgültige Erlösverteilung“. 11 So aber etwa Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 70 f. – vgl dazu unten ausführlich E. I. 5. b) cc). 12 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 2 Rn. 5 – dies gilt auch für die Rechtspfleger, die zwar nicht Richter im Sinne des Art. 92 GG sind, aber dennoch im Aufgabenbereich des Gerichts als Teil der Rechtspflege tätig – Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 2 Rn.  2. 13 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 2 Rn.  4. 14 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 2 Rn.  4. 15 Vgl. im Ergebnis so ähnlich Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  1. 16 Vgl. ausführlich zum Titel unten D. I. 2.

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C. Grundlagen und Begriffe

Das spiegelt sich auch in der organisatorischen Trennung von Erkenntnis- und Zwangsvollstreckungsverfahren wider:17 während im Erkenntnisverfahren immer das Prozessgericht18 zuständig ist und grundsätzlich der Richter für dieses tätig wird,19 sind im Vollstreckungsverfahren Gerichtsvollzieher, Vollstreckungs- und Prozessgericht abhängig von der Art der Vollstreckung funktionell zuständig.20 Für das Vollstreckungsgericht wird regelmäßig der Rechtspfleger und nur in Ausnahmefällen der Richter tätig,21 während für das Prozessgericht stets der Richter handelt.22 Wie sogleich gezeigt wird, ist von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren das Klauselverfahren zu unterscheiden, in welchem bei gerichtlichen Titeln ebenfalls wie beim Erkenntnisverfahren stets das Prozessgericht zuständig ist.23 Im einfachen Klauselverfahren handelt für das Prozessgericht der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,24 im qualifizierten Klauselverfahren wiederum der Rechtspfleger25.26 Durch diese organisatorische Trennung wird deutlich, dass sich das Erkenntnisverfahren nicht im Vollstreckungsverfahren als abhängigen Verfahrensteil fortsetzt, sondern dieses selbst ein abgetrenntes Verfahren mit eigenen Zuständigkeiten und Verfahrensvorschriften darstellt.27 Auch die Aufgabenbereiche sind unterschiedlich: Da die Zwangsvollstreckung nur noch der Durchsetzung bereits erkanntem Rechts dient, sind die materiell-rechtlichen Fragestellungen grundsätzlich aus dem Vollstreckungsverfahren ausgeklammert und können nur in Ausnahmefällen über spezielle Rechtsbehelfe, wie die Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO, aber auch die Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO geltend gemacht werden.28 Wenn feststeht, dass die Vollstreckung selbst ein Verfahren ist, jedoch vom Erkenntnisverfahren streng zu trennen ist, bleibt fraglich, was für Verfahrensgrundsätze im Zwangsvollstreckungsrecht gelten können. Ist es möglich, die bekannten 17

Vgl. m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  2 f. Während Prozessgericht das Gericht ist, welches über den Titel entschieden hat, ist das Vollstreckungsgericht das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Vollstreckung stattfindet – vgl. Brox / Walker, ZVR, S. 10 Rn. 13, 15. 19 Soweit die Tätigkeiten nicht ausdrücklich Rechtspfleger oder Urkundsbeamte der Geschäftsstelle zugewiesen sind – etwa Mahnverfahren gem. § 20 Nr. 1, 36b Nr. 2 RPflG. Vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 25 Rn. 3, 8, 12. 20 Brox / Walker, ZVR, S. 7 Rn. 11. 21 Brox / Walker, ZVR, S. 7 Rn. 13 f. 22 Brox / Walker, ZVR, S. 7 Rn. 15. 23 Vgl. Sogleich unten C. II. 1. a) aa); Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  15. 24 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  15; Brox / Walker, ZVR, S. 63 Rn. 106. 25 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  15; Brox / Walker, ZVR, S. 63 Rn. 106. 26 Besonderheiten des Klauselverfahrens sind an dieser Stelle noch nicht problematisiert – eine ausführlichere Betrachtung erfolgt unten bei C. II. 1. b). 27 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn. 10 – anders noch im gemeinen Exekutionsprozess, der erst mit der Entstehung der ZPO nach dem französischen Modell von Gerichtsvollziehern umgestaltet wird – vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  3. 28 Vgl. zur Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO ausführlich unten E. I. 5.; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  14. 18

I. Dichotomie von Erkenntnis und Vollstreckung

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Prinzipien des Erkenntnisverfahrens zu übernehmen? Und welche Grundsätze sind dem Zwangsvollstreckungsverfahren darüber hinaus eigen, die das Erkenntnisverfahren nicht kennt? Die wichtigsten Grundsätze des Erkenntnisverfahrens sind das Dispositionsprinzip, der Beibringungsgrundsatz, die richterliche Prozessleitung, Mündlichkeit, Öffentlichkeit29 und Unmittelbarkeit des Verfahrens sowie der Beschleunigungsgrundsatz.30 Übersichten zu Verfahrensgrundsätzen des Vollstreckungsrechts fehlten in der Literatur lange Zeit.31 Erst seit knapp 30 Jahren tauchen Darstellungen zu den Prinzipien im Vollstreckungsrecht auf32 und inzwischen liegen dogmatisch vertiefte Betrachtungen vom Maximendenken im Vollstreckungsrecht vor.33 Zwar kann aus dem bisher Gesagten geschlossen werden, dass die Grundsätze des Erkenntnisverfahrens nicht ungesehen einfach aufs Zwangsvollstreckungsrecht – das eine völlig andere Zielrichtung verfolgt – übertragen werden können.34 Allerdings können sie als Ausgangspunkt dienen, allgemeine Verfahrensgrundsätze zu finden, die auf beide Verfahren passen.35 Dabei können Prinzipien wie Mündlichkeit, Öffentlichkeit und Unmittelbarkeit weitgehend ausgeklammert werden, da diese nicht zur Konzeption eines formell einseitigen Antragsverfahrens in der Vollstreckung passen.36 Es gibt keinen Raum für mündliche Parteivorträge, sondern nur streng formalisierte Beweismittel, die auf Tatsachen beruhen, die vor einem anderen Gericht vorgebracht wurden.37 Im Vollstreckungsverfahren „soll gehandelt und nicht verhandelt werden.“38 Dem Dispositionsgrundsatz hingegen kommt ebenso wie im Erkenntnisverfahren auch in der Vollstreckung wesentliche Bedeutung zu.39 Wie bereits oben erwähnt findet die Vollstreckung nur auf Antrag des Gläubigers statt. Soweit der Titel die Art der Vollstreckung nicht bereits vorgibt, kann der Gläubiger diese ebenso frei wählen. Der Gläubiger kann den Antrag selbständig zurücknehmen und das Verfahren beenden. In dem formell einseitigen Antragsverfahren übernimmt der Gläubiger so die Rolle des dominus litis und kann das Verfahren selb 29

Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 21 Rn.  12 ff. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 76–81. 31 Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 348. 32 Übersicht mit vielen weiteren Quellen bei Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 348 Fn. 7. 33 Vgl. m. w. N. Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 349 Fn. 8 – insbesondere Gaul, ZZP 112 (1999), 135, 144 ff. und Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 63 ff.; Stürner, ZZP 99 (1986), 291 ff. 34 Rauscher, in: ­MüKo-ZPO Einl. Rn. 405; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  99; Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 350. 35 Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 350 f. 36 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  64; Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 350 f. 37 Vgl. vertiefend Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  17 ff. 38 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn. 17 – Hervorhebung im Original. 39 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  64; Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 350 f. 30

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C. Grundlagen und Begriffe

ständig beginnen, aufheben, einstellen oder fortsetzen.40 Dabei bleibt nur wenig Raum für den Schuldner, der immerhin begrenzte Gegenanträge geltend machen und mit dem Gläubiger Parteivereinbarungen schließen kann. Das Zweiparteienprinzip gilt dennoch: Schon durch die bloße Vollstreckungsbetreibung wird der Schuldner zwangsläufig – auch ohne eine aktive Parteirolle zu übernehmen – zum Subjekt des förmlichen Verfahrens. So könnte auch bezüglich des Beibringungsgrundsatzes gefolgert werden, dass dieser zumindest in gleichem Maße wie der Dispositionsgrundsatz im Vollstreckungsverfahren Geltung erlangt. Allerdings gilt dabei der bereits oben erwähnte Satz zu beachten, dass im Vollstreckungsverfahren gehandelt und nicht verhandelt werden soll. Dementsprechend stark sind die Möglichkeiten der Beibringung im Vollstreckungsverfahren eingeschränkt und der Grundsatz kann allenfalls entsprechend modifiziert Anwendung finden, als dass Beibringung sich auf die Präsentation von Urkunden zum Nachweis der Vollstreckungs- sowie der Einstellungsvoraussetzungen beschränkt.41 Es bleibt jedoch weder Raum für Parteivorträge noch für Nachforschung durch die Vollstreckungsorgane selbst.42 Aus dem verfassungsrechtlichen Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG folgt, dass der Beschleunigungsgrundsatz grundsätzlich auch im Vollstreckungsrecht gilt.43 Wo Gaul noch feststellte, dass der Grundsatz in der Zwangsvollstreckung nicht allgemein verwirklicht sei,44 findet er spätestens seit dem Gesetz zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung in zahlreichen einfachgesetzlichen Normen seine Entsprechung.45 Im Ergebnis prägt der Beschleunigungsgrundsatz das Vollstreckungsverfahren ebenso wie das Erkenntnisverfahren. Darüber hinaus wurden in der Literatur weitere Grundsätze gefunden, die nur für die Zwangsvollstreckung gelten sollen. So leitet Gaul aus den einfachgesetzlichen Vorschriften des Vollstreckungsrechts einen Grundsatz des aufgeschobenen Gehörs ab.46 Zwar gibt es bei Verfahren vor dem Rechtspfleger oder dem Gerichtsvollzieher keine Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG, da diese zwar Teil der Rechtspflege,

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Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  12. Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 361 ff. 42 Vgl. vertiefend Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn. 65, 17 ff.; daher plädiert Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 365 in Anschluss an Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 116 dafür, die Untersuchungsmaxime als Mehr zum Beibringungsgrundsatz zu verstehen und die Unterschiede nicht zu stark zu betonen. 43 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  69; Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 366. 44 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  69. 45 Vgl. ausführlich Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 366 f. – z. B. die Vorverlagerung der Vermögensauskunft gem. § 802c ZPO oder die Einführung eines elektronischen Vollstreckungsauftrags gem. § 829a ZPO. 46 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  78. 41

I. Dichotomie von Erkenntnis und Vollstreckung

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aber keine Richter im Sinne des Art. 92 GG sind.47 Allerdings folgt eine Anhörungspflicht zumindest aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens gem. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 20 Abs. 3 GG.48 Wie bereits oben beschrieben, sind die Schuldnerdispositionen jedoch stark eingeschränkt: Um das Überraschungsmoment der Vollstreckung nicht zu verspielen ist der Schuldner nur in absoluten Ausnahmefällen vor der Vollstreckung zu hören.49 Damit korrespondiert die Möglichkeit des Schuldners, sich zumindest nachträglich mit Hilfe der Rechtsbehelfe Gehör zu verschaffen.50 Dementsprechend postuliert Art. 19 Abs. 4 GG einen umfassen den Anspruch, die Entscheidung des Rechtspflegers einer gerichtlichen Prüfung zu unterziehen.51 Aus dem Grundsatz des aufgeschobenen Gehörs scheint daher eine Art Mindestumfang an Rechtsschutz zu folgen, den die Rechtsbehelfe im Klauselund Vollstreckungsverfahren abdecken müssen. Das zentrale Prinzip der Vollstreckung ist letztlich der Formalisierungsgrundsatz.52 Hierin charakterisiert sich die strikte Trennung von Vollstreckungs- und Erkenntnisverfahren. Es spiegeln sich darin plakative Antonyme wie Exekution statt Konjunktion und Handlung statt Verhandlung. Die Prüfung der Vollstreckungsorgane ist demnach streng formalisiert und umfasst insbesondere nicht die Rechtmäßigkeit des Titels oder das Bestehen des dem Titel zu Grunde liegenden materiell-rechtlichen Anspruchs.53 Dies dient der zügigen Abwicklung des Vollstreckungsverfahrens und damit letztlich der Rechtssicherheit.54 Diese Grundannahmen des Formalisierungsprinzips finden in anderen Grundsätzen der Vollstreckung ihre Entsprechung. So geht dies mit den Einschränkungen von Dispositions- und Beibringungsgrundsatz sowie dem Grundsatz des aufgeschobenen Gehörs einher. Damit ist der einer Dichotomie von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren entspringende Formalisierungsgrundsatz prägendster Grundsatz für die Vollstreckung. Auf seine Bedeutung und die einzelnen Ausprägungen wird unten ausführlich zu sprechen gekommen werden.

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BVerfG, Urt. v. 18.01.2000 – 1 BvR 321/96, NJW 2000, 1709, 1709; vgl. mit krit. Nachweisen Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 2 Rn.  2. 48 BVerfG, Urt. v. 18.01.2000 – 1 BvR 321/96, NJW 2000, 1709, 1709. 49 Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 Rn. 74; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn. 78; Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 374. 50 Seibel, in: Zöller Vor § 704 Rn. 28; BVerfG, Urt. v. 16.06.1981 – 1 BvR 1094/80, NJW 1981, 2111, 2111. 51 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn. 78; zusammenfassend zu der Thematik, Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 724 Rn. 32. 52 Saenger, in: Saenger Einf. Rn. 83; Rauscher, in: ­MüKo-ZPO Einl. Rn. 408 f.; Lackmann, in: Musielak / Voit Vor § 704 ZPO Rn. 14; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn. 83, 39 ff.; Seibel, in: Zöller Vor § 704 Rn. 22; Seiler, in: Thomas / Putzo Vor § 704 ZPO Rn. 33. 53 Seiler, in: Thomas / Putzo Vor § 704 ZPO Rn. 33. 54 Seibel, in: Zöller Vor § 704 Rn. 22.

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C. Grundlagen und Begriffe

Im Ergebnis lässt sich das Vollstreckungsverfahren also am besten aus der Perspektive einer strikten Trennung und Arbeitsteilung zum Erkenntnisverfahren verstehen. Daher können auch die eben beschriebenen Einschränkungen der Grundsätze des Erkenntnisverfahrens und die besonderen Vollstreckungsgrundsätze nur für das klassische Handeln der Vollstreckungsorgane gelten. Dies gilt jedoch nicht für das nachgeholte Rechtsbehelfsverfahren für welches die Grundsätze des Erkenntnisverfahrens gelten.55 Dies gilt insbesondere für die Klage gem. § 767 ZPO, die insofern selbst Erkenntnisverfahren und als solches „mit voller Sachverhaltsaufklärung wieder kontradiktorisch ausgestaltet ist“56.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts Wie aufgezeigt zeichnet sich das Vollstreckungsverfahren durch eigene Prinzipien und Begrifflichkeiten aus, die von denen des Erkenntnisverfahrens zu trennen sind. Im Folgenden soll daher genauer auf einige Grundelemente der Zwangsvollstreckung eingegangen werden, die im weiteren Verlauf der Arbeit wichtig werden. Allen voran das Formalisierungsprinzip als die Zwangsvollstreckung wesentlich prägender Grundsatz. Dabei muss auch genauer auf den Gegenstand der Zwangsvollstreckung eingegangen werden. Die Diskussion um den Gegenstand der Vollstreckung ermöglicht nicht nur, Stellung zu grundlegenden Wertungen in der Vollstreckung zu beziehen, sondern zugleich aus der Argumentation mittelbar Erkenntnisse für das Verständnis des Anwendungsbereichs der Vollstreckungsabwehrklage abzuleiten. Damit steht eine sehr komplexe Frage am Anfang der Überlegungen, von deren Beantwortung aber im Laufe der weiteren Ausführungen stark profitiert werden kann. 1. Formalisierungsprinzip und Klauselverfahren Wie oben bereits gezeigt wurde, können die wesentlichen Grundsätze des Vollstreckungsverfahrens auf die Formel Handeln statt Verhandeln reduziert werden. Stärkste Ausprägung findet diese Dichotomie von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren im Prinzip der Formalisierung. Wie zu zeigen wird, lassen sich aus dem Formalisierungsprinzip Erkenntnisse für Klausel- und Vollstreckungsverfahren im Allgemeinen, wie aber auch für das Rechtsbehelfssystem im Speziellen ableiten. Daher lohnt ein näherer Blick auf die Grundstrukturen des Formalisierungs­ prinzips. Hinter dem Formalisierungsprinzip verbirgt sich schlicht die Beschränkung des Prüfungsumfangs im Vollstreckungsverfahren. Die Vollstreckungs­ 55 56

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  64; Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 374. Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 374; Vgl. dazu ausführlich unten E. I. 5.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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organe nehmen in ihrer Prüfung die erkenntnisgerichtlichen Wertungen hin, ohne selbst materielles Recht zu prüfen, und beschränken sich auf das „Formale der Prüfung“57 a) Die Klausel im Vollstreckungsverfahren Zentrale Vollstreckungsvoraussetzung ist der Titel.58 Dieser ist jedoch selbst „der Nachprüfung der Vollstreckungsorgane entzogen“59. Die Vollstreckungs­ organe prüfen lediglich das formelle Vorliegen eines Titels, denn die Prüfung soll im eigentlichen Vollstreckungsverfahren auf ein Minimum konzentriert werden, um eine effektive und schnelle Vollstreckung zu sichern.60 Der Blick des Voll­ streckungsorgans ist daher weniger rückwärtsgewandt auf die Entstehung und Hintergründe des Titels, als vielmehr nach vorn auf die Art und Weise der Durchsetzung des Anspruchs gerichtet. aa) Klauselverfahren als Brücke Den Übergang zwischen verhandlungsorientiertem Erkenntnisverfahren und handlungsorientiertem Vollstreckungsverfahren gewährleistet dabei ein weiteres  – drittes  – Verfahren: Wie eine Brücke liegt das Klauselverfahren zwischen Erkenntnis und Vollstreckung.61 Das Klauselverfahren ist noch kein Teil des Vollstreckungsverfahrens selbst, sondern vielmehr als Anhang zum Erkenntnisverfahren oder jedenfalls als „Zwischenverfahren“ zu verstehen.62 Wie im Erkenntnisverfahren bleibt bei gerichtlichen Titeln nach wie vor das Prozessgericht zuständig.63 Die Klausel bescheinigt dem Vollstreckungsorgan amtlich die Vollstreckbarkeit des Titels und dient so als Vehikel zwischen Handlung und Verhandlung. Sie tritt demnach als weitere Grundvoraussetzung neben den Titel. Gemeinsam bilden sie die vollstreckbare Ausfertigung des Titels. Die vollstreckbare Ausfertigung wird so zur „formell selbständigen Grundlage der Zwangsvollstreckung“64 und die Vollstreckungsorgane beschränken sich auf die Prüfung aus dem Dokument selbst: das Vorliegen der Ausfertigung sowie die inhaltliche Vollstreckbarkeit.65 57

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  39. Vgl. dazu ausführlich unten D. I. 59 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  39. 60 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  42; Brox / Walker, ZVR, S. 61 Rn. 102 f. 61 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 227; vgl. auch Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 1, § 5 Rn. 43. 62 Vgl. m. w. N. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 107, § 723 ZPO Rn. 17 Fn. 100; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  7. 63 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  15. 64 Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 433. 65 Vgl. Brox / Walker, ZVR, S. 23 Rn. 30 ff.; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 2. 58

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C. Grundlagen und Begriffe

Sowohl Titel als auch Klausel dienen damit als Filter für die Prüfungskompetenz: Die Prüfung des materiell-rechtlichen Anspruchs e­ ndet mit dem Urteil im Erkenntnisverfahren. Mit Erteilung der Klausel wiederum wird die Vollstreckbarkeit des Titels bescheinigt, sodass die Prüfung der Vollstreckungsorgane hier ebenfalls eingeschränkt wird. Dies sorgt einmal für eine Entlastung der Vollstreckungsorgane mit einhergehender Steigerung von Schnelligkeit und Effektivität im Vollstreckungsverfahren.66 Zum anderen aber ist dies automatische Folge der Arbeitsteilung verschiedener Organe: Die Vollstreckungsorgane haben regelmäßig nicht einmal das vollständige Urteil, jedenfalls nie die Prozessakten zur Hand und können daher Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit des Urteils nicht vollständig prüfen.67 Diese abgestufte Prüfungskompetenz spiegelt sich auch in den vorausgesetzten Rechtskenntnissen der zuständigen Organe wider. Je weiter die Rechtskenntnisse der Organe reichen, umso vertieftere Prüfungspflichten können sie übernehmen.68 Stufenweise steigt die Prüfungskompetenz also von Gerichtsvollzieher über Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und Rechtspfleger bis hin zum Richter.69 Damit dient das Formalisierungsprinzip auch dem Schuldnerschutz; nur die Stelle prüft, die tatsächlich und rechtlich dazu in der Lage ist.70 Das Klauselerfordernis und die Beschränkung bezüglich der Erteilung weiterer Klauseln verhindert außerdem eine doppelte oder mehrfache Vollstreckung.71 Dabei ist jedoch immer wieder umstritten, wie weit die Prüfungspflichten der Vollstreckungsorgane tatsächlich reichen. bb) Materielle Evidenzkontrolle So wird diskutiert, ob Vollstreckungsorgane entgegen der Formalisierung zumindest offensichtliche materiell-rechtliche Mängel des Anspruchs von Amts wegen beachten können bzw. müssen.72 Dahinter steht der Gedanke, dass Vollstreckungsorgane nicht gezwungen sein sollen, offenen Auges entgegen der materiellen Rechtslage die Vollstreckung zu betreiben. Dieser Impuls ist nachvollziehbar, letztlich stellt sich jedoch beim Prozessgericht die Situation genauso dar: Auch dieses muss bei prozessualem Anerkenntnis oder Urkundenbeweis des Klägers verurteilen, selbst wenn es um Fehler des materiellen Anspruchs weiß.73 66

Brox / Walker, ZVR, S. 61 Rn. 103; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  6. Brox / Walker, ZVR, S. 61 Rn. 103; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  6. 68 Brox / Walker, ZVR, S. 62 Rn. 104. 69 Vgl. dazu: Brox / Walker, ZVR, S. 7 Rn. 11 f.; S. 63 Rn. 106 f.; S. 10, Rn. 15. 70 Brox / Walker, ZVR, S. 62 Rn. 104; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  6. 71 Brox / Walker, ZVR, S. 62 Rn. 104 a. E.; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 6 a. E. 72 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 255 ff. 73 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 261. 67

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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Münch vergleicht die Formalisierung der Vollstreckungsvoraussetzungen mit der Formalisierung der Zugriffstatbestände.74 Wenn beim Zugriffstatbestand angenommen wird, dass Vollstreckungsorgane trotz Formalisierung offensichtliches Dritteigentum zu berücksichtigen haben,75 so komme der Gedanke auf, dass ähn­ liches auch für die Beachtung materieller Einwände bezüglich des allgemeinen Eingriffstatbestandes gelten müsse.76 Die Durchbrechung des Formalisierungsprinzips ist bereits beim Zugriffstatbestand nicht unumstritten,77 jedenfalls zeigt Münch jedoch gute Gründe gegen die Übertragung auf die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen auf.78 Soweit die allgemeinen Voraussetzungen vorliegen, kommt es bezüglich der Vollstreckung allein auf den Gläubiger an: Er ist insofern Herr des Verfahrens.79 Der Gläubiger trägt das Risiko einer Vollstreckungs­gegenoder Drittwiderspruchsklage und soll  – soweit die formellen Voraussetzungsvoraussetzungen vorliegen – frei entscheiden können, ob er das Risiko in Kauf nimmt.80 Er kann dabei jederzeit den Vollstreckungsantrag zurücknehmen81 oder die Vollstreckung etwa durch private Urkunde gem. § 775 Nr. 4 ZPO beenden82.83 Bezüglich des Dritteigentums besteht hingegen keine den § 775 Nr. 4, 5 ZPO vergleichbare Norm, sodass es hier vertretbar erscheint, offensichtliches Dritteigentum vom Vollstreckungsorgan prüfen zu lassen. Dies gilt – nach dem den Gerichtsvollzieher intern bindenden Dienstrecht gem. § 71 Abs. 2 S. 2 GVGA – jedoch nicht, wenn der Gläubiger dennoch die Vollstreckung verlangt.84 Daran zeigt sich, dass es auch bei der Durchbrechung der Formalisierung bezüglich Dritteigentum letztlich wiederum auf den Willen des Gläubigers ankommt und angesichts der § 775 Nr. 4, 5 ZPO für eine Durchbrechung des Formalisierungsprinzips in Bezug auf den materiell-rechtlichen Anspruch kein Anlass besteht. Zwar stellt Münch fest, dass das Vollstreckungsrecht auch Billigkeitserwägungen kennt und insofern denkbar ist, dass darunter auch offensichtliche Mängel des materiell-rechtlichen Anspruchs fielen.85 Allerdings seien die Billigkeits 74

Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 255 f.; vgl. zu den Zugriffstatbeständen die Übersicht bei Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  47 ff. 75 Vgl. m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn. 49 Fn. 128; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 245 Fn. 330 – insofern im Einklang mit dem Dienstrecht gem. § 72 Abs. 2 S. 1 GVGA. 76 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 256. 77 Vgl. Nachweise bei Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 246 Fn. 335; insbes. Blomeyer, Rpfleger 1969, 279, 283, sieht die Gefahr einer Überforderung des Vollstreckungsverfahrens und hält das Kriterium der „Offensichtlichkeit“ für zu unbestimmt. 78 Vgl. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 256 ff. 79 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  12. 80 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 256. 81 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn. 12 Fn. 26. 82 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 257. 83 Vgl. insofern auch die Beendigung des Verfahrens bei „Parteieinigkeit“, Blomeyer, Rpfleger 1969, 279, 282 f. 84 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 256 f. 85 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 258.

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C. Grundlagen und Begriffe

erwägungen in speziellen verfahrensrechtlichen Tatbeständen konkretisiert und materiell-rechtliche Einwände spielten dabei keine Rolle.86 Einwände gegen den Anspruch beträfen eben nicht die Art und Weise der Vollstreckung, sondern die Zwangsvollstreckung als solche.87 Dem Schuldner bliebe mit § 767 ZPO eine Möglichkeit des Rechtsschutzes und die erkenntnisgerichtliche Prüfung gem. § 767 ZPO sei ohnehin besser geeignet.88 Im Ergebnis umfasst der Prüfungskanon der Vollstreckungsorgane mithin nach hier vertretener Auffassung keine materiell-rechtlichen Einwendungen.89 cc) Titelmängel im Vollstreckungsverfahren Weiter stellt sich die Frage, welche Punkte die rein formale Prüfung des Titels umfasst. Wenn die Klausel die Vollstreckbarkeit des Titels bescheinigt und die Vollstreckungsorgane die rechtmäßige Erteilung der Klausel nicht mehr über­prüfen sollen, so ist die Prüfung der Wirksamkeit des Titels im Vollstreckungsprozess zweifellos eingeschränkt. Fraglich bleibt nur, in welchem Umfang. Auch hierzu kursieren unterschiedliche Meinungen und Begrifflichkeiten. Unumstritten umfasst die Prüfung jedenfalls die inhaltliche Eignung zur Vollstreckung.90 Die Vollstreckungsorgane prüfen, ob die Urkunde einen vollstreckungsfähigen Inhalt enthält. Dies ist schon allein deshalb erforderlich, weil die Vollstreckungsorgane zum Tätigwerden rein tatsächlich einen inhaltlich vollstreckbaren Titel benötigen. Nur wenn der Anspruch hinreichend bestimmt und nicht widersprüchlich oder in sonstiger Weise unverständlich ist, wissen die Organe, was sie tun müssen. Und nur, wenn die Rechtsfolge auch tatsächlich möglich und nicht gegen geltendes Recht verstößt oder sittenwidrig ist, können die Organe tatsächlich vollstrecken. So ist den Vollstreckungsorganen schon aus „originären Gründe aufgrund ihrer Amtsstellung“91 die Mitwirkung an Gesetzes- und Sittenwidrigem verboten.92 86

So etwa die Generalklausel des § 765a ZPO und spezielle Tatbestände, wie §§ 721, 794a und 813a ZPO – vgl. ausführlich Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 258. 87 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 259 – allenfalls besteht eine Möglichkeit des Eilrechtsschutzes gem. § 765a Abs. 2 ZPO auf Antrag des Schuldners. 88 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 260 f. 89 Ebenso Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, Rn. 14.14 ff., der aber im Klauselverfahren eine Evidenzkontrolle annimmt, vgl. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 48.94  – dazu unten C. II. 1. b) cc). 90 Vgl. dazu ausführlich m. w. N. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 250 f. 91 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 105. 92 Das Verbot bezieht sich natürlich lediglich auf die zu vollstreckende Handlung selbst: Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 105 nennt beispielhaft Fällen, in denen Besitz oder Abgabe der zu vollstreckenden Gegestände bereits gegen gesetzliche Verbote verstößt, Kriegswaffen ohne entsprechende Erlaubnis (vgl. §§ 19 ff. KriegswaffenG) oder Betäubungsmittel (vgl. §§ 29 ff. BtMG), nicht dagegen die Durchsetzung des entsprechenden Gegenleistungsanspruchs.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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Umstritten ist hingegen die Frage, ob die Vollstreckungsorgane darüber hinaus den Titel im Speziellen oder die vollstreckbare Ausfertigung im Allgemeinen einer weiteren Prüfung unterziehen. Wolfsteiner nahm dabei zunächst an, aus der „geringeren Richtigkeitsgewähr“93 von notariellen Urkunden im Vergleich zu richterlichen Titeln folge, dass offenkundige Mängel des Titels zumindest bei notariellen Urkunden auch noch im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen seien.94 Abgesehen von Zweifeln an einer ausreichenden Bestimmtheit95 des Maßstabs der Offenkundigkeit führt dies jedoch zu einer Degradierung der Vollstreckungsurkunde zum Titel „zweiter Klasse“96. So folgt dem heute Wolfsteiner auch nicht mehr in dieser Konsequenz, sondern beschränkt die Prüfpflichten der Vollstreckungsorgane wie Münch97 auf das völlige Fehlen eines Titels.98 Die Klausel kann niemals einen fehlenden Titel ersetzen – sie hat lediglich die Funktion, Zweifel an der Wirksamkeit des Titels auszuräumen, jedoch ist nicht diese, sondern der Titel Grundlage der Vollstreckung.99 Ein Titel fehlt jedoch auch dann, wenn es sich lediglich um einen Scheintitel handelt; wenn also ein Tatbestand nur „ein Urteil zu sein scheint oder zu sein vorgibt“100. So handelt es sich etwa nur um ein Schein- oder Nichturteil, wenn kein Gericht im Sinne des Art. 92 GG gehandelt hat;101 ebenso, wenn es an der Verlautbarung fehlt oder diese im Ausnahmefall mit ganz wesentlichen Mängeln behaftet ist.102 Demnach umfasst der Prüfungskanon der Vollstreckungsorgane auch diese Mängel. Während bei Urteilen heute die Annahme eines Nichturteils nicht mehr bestritten wird,103 ist dies für notarielle Urkunden weniger eindeutig. So bestritt zuletzt Schultheis die Aussagekraft einer Unterscheidung zwischen Nichturkunde und 93

Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, Rn. 49.2. Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, Rn. 49.3 ff. 95 Die Offenkundigkeit im Sinne des §§ 291, 727 ZPO als Allgemein- und Gerichtskundigkeit kann hier nicht gemeint sein, da diese nur Beweisführung und nicht Prüfungsmaßstab regelt. Fallgestaltungen in diesem Rahmen auch kaum vorstellbar. Soweit allerdings über diese hinausgehend, vgl. Kritik von Blomeyer, Rpfleger 1969, 279, 283 in Bezug auf materiell-rechtliche Einwendungen. 96 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 246. 97 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 251 ff. 98 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.8, 19.16. 99 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 253. 100 Nikisch, Zivilprozessrecht, § 102 IV 1. 101 Vgl. dazu unten D. II. 1. a); sowie Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 8; Saenger, in: Saenger Vor § 300 ZPO Rn. 8; Reichold, in: Thomas / Putzo Vor § 300 ZPO Rn. 11; Feskorn, in: Zöller Vor § 300 ZPO Rn. 13; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn.  13; Jauernig, Zivilurteil, S. 6 f. 102 Vgl. dazu unten D. II. 1. a); sowie Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 9; Saenger, in: Saenger Vor § 300 ZPO Rn. 8; Reichold, in: Thomas / Putzo Vor § 300 ZPO Rn. 12; Feskorn, in: Zöller Vor § 300 ZPO Rn. 13; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn.  14; Jauernig, Zivilurteil, S. 42 ff. 103 Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 5 ff.; Saenger, in: Saenger Vor § 300 ZPO Rn. 8 ff.; Reichold, in: Thomas / Putzo Vor § 300 ZPO Rn. 11 ff.; Feskorn, in: Zöller Vor § 300 ZPO Rn. 13; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn.  12 ff.; Jauernig, Zivilurteil, S. 6 ff. 94

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C. Grundlagen und Begriffe

unwirksamer Urkunde bei der notariellen Urkunde mangels Formalwirkungen.104 Auf diese Frage wird ausführlich bei der Betrachtung der Titelmängel eingegangen werden.105 Bis dahin soll eine Eventualaussauge genügen: Soweit bei notariellen Urkunden ebenfalls Mängel festzustellen sind, die die Annahme einer Nichturkunde rechtfertigen, sind diese Mängel ebenfalls vom Prüfungsumfang der Vollstreckungsorgane umfasst. Im Ergebnis sind also bezüglich des Titels zwei Prüfungspunkte voneinander zu trennen: Zunächst haben die Vollstreckungsorgane stets die äußere Vollstreckbarkeit zu überprüfen. Daneben müssen sie ebenfalls prüfen, ob überhaupt ein Titel vorliegt, da eine Klausel nur Zweifel an der Mangelfreiheit, nicht jedoch am Vorliegen eines Titels selbst beseitigen kann. Dies umfasst zumindest beim Urteil die Prüfung, ob eine grundsätzlich zuständige Stelle gehandelt hat und ob der Titel verlautbart wurde. Gleiches wie für die Errichtung des Titels muss auch für die Ausstattung desselben mit einer Klausel gelten, sodass sich die Prüfung der Vollstreckungsorgane auch auf das Fehlen der Klausel bezieht.106 dd) Prüfungskatalog der Vollstreckungsorgane Daneben prüfen die Vollstreckungsorgane weitere formelle Punkte, die zusammengefasst folgenden allgemeinen Prüfungskatalog für Vollstreckungsorgane ergeben: 1. Sie prüfen zunächst die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen, worunter auch die deutsche Gerichtsbarkeit und die Parteiexistenz fallen.107 2. Weiter prüfen sie, ob formell eine vollstreckbare Ausfertigung vorliegt bzw. eine einfache Ausfertigung eines Titels, der keine Klausel benötigt und diese bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird gem. § 750 Abs. 1 S. 1 ZPO.108 3. Die Urkunde überprüfen sie weiter auf die inhaltliche Eignung zu Vollstreckung: Lässt sich aus der Urkunde ein vollstreckungsfähiger Inhalt ablesen? Ist dieser insbesondere hinreichend bestimmt, widerspruchslos und auf eine rechtlich und tatsächlich mögliche Rechtsfolge gerichtet. Es kann hier von der äußeren Vollstreckbarkeit gesprochen werden.109 4. Zudem prüfen die Vollstreckungsorgane, ob die Personen, für oder gegen welche die Vollstreckung beantragt wird, identisch mit den im Titel oder in der Klausel

104

Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 340 f. Vgl. dazu unten D. II. 2. a) und D. II. 3. b) aa). 106 Vgl. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 249 f. 107 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 392. 108 Brox / Walker, ZVR, S. 22 Rn. 29 ff. 109 Vgl. hierzu unten ausf. C. II. 2. b). 105

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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gem. § 750 Abs. 1 S. 1 ZPO namentlich bezeichneten Personen sind.110 Dabei geht es nur um die eindeutige Zuordnung der Personen. Demnach sind kleinere Tippfehler oder Ungenauigkeiten unbeachtlich, sofern dadurch keine Zweifel an der Identität aufkommen.111 Hat eine Partei den Namen geändert, so reicht ebenfalls ein einfacher Nachweis mit entsprechender Urkunde.112 5. Weiter prüfen die Vollstreckungsorgane besondere Vollstreckungsvoraussetzungen.113 Allen voran umfasst dies die Prüfung, ob bei einer Erfüllung Zug-um-Zug der Gläubiger seine Gegenleistung bereits erbracht oder zumindest angeboten hat.114 Diese im Einzelfall anspruchsvolle Prüfung ist gem. § 726 Abs. 2 ZPO den Vollstreckungsorganen übertragen und nicht Voraussetzung für die Klauselerteilung, da sonst der Gläubiger faktisch zur Vorleistung verpflichtet wäre. Der Gesetzgeber hält diese Konzeption für zumutbar, weil Angebot oder Erbringung der Gegenleistung durch förmliche Urkunden und persönliche Wahrnehmung nachprüfbar sind. Allerdings muss dazu die Gegenleistung bereits im Erkenntnisverfahren ebenso bestimmt sein wie die Hauptleistung – sonst fehlt es an der äußeren Vollstreckbarkeit im Sinne der Nummer drei oben.115 6. Schließlich prüfen die Vollstreckungsorgane – ebenfalls streng formalisiert – ob etwaige Vollstreckungshindernisse vorliegen.116 Wichtigste Anwendungsfälle sind hier die Nummern des § 775 ZPO, allen voran die Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung auf Geltendmachung der Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO. In Abgrenzung zum Prüfungskatalog der Vollstreckungsorgane lohnt nun ein Blick darauf, was vom Prüfungsumfang des Klauselverfahrens umfasst ist. Ein Ver­ gleich soll plakativ die konkrete Bedeutung des Formalisierungsprinzips aufzeigen. b) Der Prüfungsumfang im Klauselverfahren Wie bereits oben ausgeführt, werden die Zuständigkeiten in Erkenntnis-, ­Klauselund Vollstreckungsverfahren nach dem Prüfungsaufwand der Organe verteilt. Nichts anderes gilt auch innerhalb des Klauselverfahrens selbst. Je nach Prüfungsaufwand vor Erteilung der Klausel spricht man entweder von der ein­fachen oder

110

Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 750 ZPO Rn. 26; Brox / Walker, ZVR, S. 23 Rn. 31. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 750 ZPO Rn. 28; Brox / Walker, ZVR, S. 23 Rn. 31; vgl. zur Abgrenzung zur Nachtragsklausel sogleich C. II. 1. b) ee). 112 Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 750 ZPO Rn. 29; Brox / Walker, ZVR, S. 23 Rn. 31. 113 Brox / Walker, ZVR, S. 90 Rn. 157 ff. 114 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  39. 115 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 42 – daher rechtspolitische Kritik bei Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 40: da der Annahmeverzug grundsätzlich bereits mit Klageerhebung eintritt, könnte ein nachträglicher Wegfall regelmäßig gem. § 767 gerügt werden. 116 Brox / Walker, ZVR, S. 99 Rn. 174 ff.

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C. Grundlagen und Begriffe

der qualifizierten – titelergänzenden oder titelübertragenden – Klausel und erklärt dementsprechend andere Organe für zuständig. aa) Einfaches und qualifiziertes Verfahren Dem einfachen und dem qualifizierten Klauselverfahren gemein ist ihre grundsätzliche Ausgestaltung als formalisiertes Verfahren.117 Jedes Klauselverfahren beginnt mit dem formlosen Antrag118 und die Prüfung erfolgt selbständig durch das Klauselorgan119. Nach dem Prinzip des aufgeschobenen Gehörs wird der Schuldner im Klauselverfahren nicht gehört, er kann jedoch ausnahmsweise gem. § 730 ZPO im qualifizierten Klauselverfahren sowie gem. § 733 Abs. 1 ZPO vor Erteilung einer weiteren Ausfertigung angehört werden.120 Die Durchführung der Anhörung ist vom Ermessen des Klauselorgans abhängig.121 Dabei bleibt die Anhörung einer Partei in ihrer Qualität hinter dem rechtlichen Gehör beider Seiten zurück.122 Es handelt sich nicht um „Verhandlungen“ im Sinne des § 286 ZPO.123 Das Organ kann demnach im Klauselverfahren auch nicht „unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme“ zu seiner Überzeugung kommen und eine freie Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO scheidet aus.124 Folgerichtig ist für das qualifizierte Klauselverfahren ausdrücklich geregelt, dass die Beweisführung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde erfolgt.125 Hinzu tritt bei § 727 ZPO das Merkmal der Offenkundigkeit, das nach allgemeiner Auffassung ebenfalls auf das Verfahren nach § 726 ZPO Anwendung finden soll.126 Das qualifizierte Klauselverfahren kann demnach einheitlich betrachtet werden. Die Offenkundigkeit ist hier restriktiv auszulegen, um nicht Pro 117

Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 724  ZPO Rn.  7; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 56; vgl. Seibel, in: Zöller § 724 ZPO Rn. 10. 118 Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 724  ZPO Rn.  7; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 8; Seibel, in: Zöller § 724 ZPO Rn. 8; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 25. 119 Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 8; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 30. 120 Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 724 ZPO Rn. 32; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 8; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 30, 25 insbes. Fn. 59 – gleiches muss ebenfalls im Zweifel gelten, wenn unklar ist, ob ein solcher Fall vorliegt. 121 Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 730 ZPO Rn. 4. 122 Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 730 ZPO Rn. 2, insofern zustimmend Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 70 f. 123 Brox / Walker, ZVR, S. 64 Rn. 108; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 8. 124 Vgl. m. w. N. und Kritik Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 726 ZPO Rn. 36 Fn. 100. 125 Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 726 ZPO Rn. 19, § 727 ZPO Rn. 41; Seibel, in: Zöller § 726 ZPO Rn. 2. 126 M. w. N. Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 726 ZPO Rn. 39.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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bleme mit der Bestimmtheit zu bekommen.127 Auch die Offenkundigkeit muss demnach schlüssig dargelegt werden und der Qualität einer öffentlichen Urkunde entsprechen.128 Beim einfachen Klauselverfahren schweigt die Literatur zwar überwiegend zum genauen Beweisverfahren.129 Allerdings folgt hier bereits aus der streng forma­ lisierten Prüfung des Titels eine Beschränkung auf die reine Aktenlage.130 Dies wird umso deutlicher, als beim einfachen Klauselverfahren regelmäßig eine Anhörung fehlt,131 sodass die Beweise nicht weniger formalisiert sein können als beim qualifizierten Verfahren. Das Klauselorgan ist jedoch nicht daran gehindert, auch beim einfachen Klauselverfahren in Zweifelsfällen von den Parteien weitere Urkunden nachzufordern, um zur vollen Überzeugung zu gelangen.132 Die Prozesshandlungen der beteiligten Parteien sind demnach auf ein Mindestmaß reduziert. Es handelt sich im Gegensatz zum Erkenntnisverfahren nicht um ein umfassendes Verfahren mit voller Beweisaufnahme, sondern um ein streng formalisiertes Verfahren mit Urkundsbeweisen und Anhörung nur im Ausnahmefall.133 Für die Erteilung der einfachen Klausel sind bei Urteilen und anderen gerichtlichen Titeln die Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des jeweiligen Gerichts zuständig;134 für die Erteilung der qualifizierten Klausel sowie bei Entscheidungen über die Erteilung weiterer Klauseln hingegen der Rechtspfleger.135 Grundsätzlich unabhängig vom Umfang des Klauselverfahrens ist bei vollstreckbaren notariellen Urkunden der Notar zuständig.136 Dies gilt auch für die Erteilung weiterer Ausfer­ tigungen gem. § 733 Abs. 1 Hs. 2 ZPO.137 Wird eine notarielle Urkunde jedoch beim Gericht in Verwahrung gegeben, so ist diese gem. § 45 Abs. 4 S. 2 BNotO wie eine

127

Vgl. insofern bereits oben, sowie die Kritik von Blomeyer, Rpfleger 1969, 279, 283 in Bezug auf materiell-rechtliche Einwendungen. 128 Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 8; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 30. 129 Vgl. nur „urkundliche Nachweise“ bei Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 8. 130 Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 727 ZPO Rn. 41 Fn. 198, 199 – etwa bejaht, wenn Umstand aus dem beim Gerichtssitz geführten Grundbuch ersichtlich ist und dieser auch bereits vom Organ eingesehen wurde. Bei Zweifeln wiederum abzulehnen. 131 Mit Ausnahme von der Erteilung einer weiteren Ausfertigung gem. § 733 Abs. 1 ZPO. 132 Vgl. dazu sogleich unten C. II. 1. b) bb). 133 Im Ergebnis ebenso Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 70 f. 134 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 15 ff.  – dies ist bei Urteilen der Urkundsbeamte des Prozessgerichts, soweit Rechtsmittel eingelegt wurden der Beamte der höheren Instanz, bei einem Vergleich vor einer anerkannten Gütestelle gem. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO der Urkundsbeamte der Amtsgerichts, in dessen Bezirk die Gütestelle liegt, beim vom Gericht für vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleich und bei vollstreckbaren gerichtlichen Urkunden gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO der Urkundsbeamte dieses Gerichts. 135 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  15. 136 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 22 . 137 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 22; außer die erste Ausfertigung wird nicht zurückgegeben, vgl. § 797 Abs. 3 ZPO.

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C. Grundlagen und Begriffe

gerichtliche Urkunde zu behandeln und Urkundsbeamter bzw. Rechtspfleger des verwahrenden Gerichts sind für das Klauselverfahren zuständig.138 bb) „Innere“ Mangelhaftigkeit Das einfache Klauselverfahren stellt den praktischen Regelfall dar.139 Die Organe prüfen zunächst, ob ein Titel vorliegt.140 Dabei geht die Prüfung jedoch über die bloße Frage der Titelexistenz hinaus, anders käme der Prüfungsumfang dem des Vollstreckungsverfahrens gleich und der amtlichen Bestätigung der Vollstreckbarkeit durch die Klausel könnte keinerlei Wirkung zukommen. In der Literatur ist diesbezüglich häufig davon zu lesen, dass Klauselorgane die Wirksamkeit des Titels prüfen.141 Statt sich allein auf den Tatbestand eines Fehlers zu beschränken, scheint Wirksamkeit – wie später genauer gezeigt wird142 – bereits die Rechtsfolge des Mangels mitanzugeben. Wirksamkeit im hier vertretenen Sinne bezieht sich demnach bereits auf die Reichweite der Beachtlichkeit von Fehlern. Daher soll dieser Begriff hier vermieden und – insofern wertungsfrei – zunächst von der bloßen „Mangelhaftigkeit“ des Titels gesprochen werden. Die Klauselorgane prüfen mithin nicht nur, ob ein Titel vorliegt, sondern auch, ob dieser mit Mängeln behaftet ist.143 Wie im Vollstreckungsverfahren ist auch hier die Reichweite der Prüfung umstritten. Ein großer Teil der Lehre möchte die Prüfung allein auf die „äußere“ Mangel­ haftigkeit beschränken, die sich aus der Urkunde selbst ergibt.144 Während sich beim Urteil die Prüfung dabei im Kern auf die Formalien nach § 313 Abs. 1 Nr. 1–4 ZPO beschränken soll,145 bleibt wiederum unklar, was bei notariellen Urkunden von der „äußeren“ Mangelhaftigkeit umfasst ist. Wolfsteiner versteht darunter im Wesentlichen die im Titel selbst dokumen­ tierten Verfahrens-, Zuständigkeits- und Unterwerfungsverstöße.146 Erfasst seien 138

Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 797 Rn. 43. Vgl. bereits oben Fn. 134 f. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  24. 140 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 24 – dies umfasst auch den Mindesttatbestand des Titels, den auch die Vollstreckungsorgane prüfen – vgl. dazu schon oben C. II. 1. a) cc). 141 Vgl. etwa Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 724  ZPO Rn.  8; Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 724 ZPO Rn. 34; Lackmann, in: Musielak / Voit § 724 ZPO Rn. 6; Kindl, in: Saenger § 724 ZPO Rn. 7; Seibel, in: Zöller § 724 ZPO Rn. 5; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 29. 142 Vgl. dazu unten D. II. 143 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  29. 144 Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 724 ZPO Rn. 8, 10; Wolfsteiner, in: ­­MüKo-ZPO §  724  ZPO Rn.  34; Lackmann, in: Musielak / Voit § 724 ZPO Rn. 6; Kindl, in: Saenger § 724 ZPO Rn. 7. 145 Insoweit einhellig Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 724 ZPO Rn. 8, 10; Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 724 ZPO Rn. 34 auch Lackmann, in: Musielak / Voit § 724 ZPO Rn. 6; Kindl, in: Saenger § 724 ZPO Rn. 7 – dabei freilich stets die Möglichkeit der Heilung zu beachten gem. § 319 ZPO. 146 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.14 f. 139

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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zudem nur Mängel, die „durch präsente Beweismittel zur vollen Überzeugung des Notars nachgewiesen“147 sind. Im Ergebnis beschränkt er demnach den Prüfungsumfang anhand der zugelassenen Beweismittel: Im Klauselverfahren beachtliche Mängel sind nur solche, die sich aus der vollstreckbaren Urkunde oder anderen Urkunden direkt ergeben. Schultheis und Münch lehnen hingegen eine solche Beschränkung des Prüfungsumfanges a priori ab.148 Dabei ist es der Verdienst von Schultheis, klar zwischen Reichweite des Prüfungsumfangs und den zugelassenen Beweismitteln zu trennen: Vom Prüfungsumfang seien daher im Grundsatz alle Wirksamkeitsmängel des Titels umfasst. Lediglich die Beweismittel seien auf Urkunden beschränkt.149 Dafür spreche, dass eine vollständige amtliche Prüfung der Vollstreckbarkeit eines Titels sich auf alle potentiellen Mängel des Titels beziehe und nicht von vornherein auf bestimmte Mängel beschränkt werden könne.150 Allein aus der Tatsache, dass das Klauselverfahren nur beschränkte Beweismittel kenne und insbesondere nicht als umfassendes Verfahren im Sinne des Erkenntnisverfahrens ausgestaltet sei, könne man keine Begrenzung des Prüfungsumfanges selbst ableiten.151 Lägen etwa unabhängig von etwaigen Urkundsbeweisen offensichtliche Hinweise für einen Beurkundungsmangel vor, so solle das Klauselorgan diese berücksichtigen können und Zweifel an der Klauselerteilung deutlich machen, sowie zur Ausräumung der Zweifel weitere Urkunden vom Gläubiger nachfordern.152 Im Ergebnis müsse das Klauselorgan so „vor naheliegenden Unwirksamkeitsgründen die Augen [nicht] verschließen“153 und laufe nicht Gefahr, „als Werkzeug bei der Verwirk­ lichung offensichtlichen Unrechts mißbraucht zu werden“154. Gestützt werden diese Überlegungen sowohl von den Amtspflichten des Notars als auch den allgemeinen Prozesspflichten aller Klauselorgane.155 So droht insbesondere ein Verstoß gegen die Pflicht zur Versagung der Amtstätigkeit, wenn Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden gem. § 14 Abs. 2 BNotO.156 Allgemein für alle Titel gilt zudem, dass gem. § 139 Abs. 3 ZPO Zweifel durch die Prüfung von Amts 147

Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.14. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 386 ff., 390 – scheint diese Nähe zu verkennen; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 241 f., 232 f. 149 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 390. 150 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 387. 151 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 387 f. 152 Vgl. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 388. 153 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 388. 154 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 225. 155 Vgl. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 224 ff. 156 Da es sich auch nicht mehr um den Beurkundungsprozess selbst handelt, findet insbes. auch nicht der § 17 Abs. 2 S. 2 BeurkG Anwendung, nach welchem die beurkundung trotz Zweifel zu erfolgen hat. Winkler, in: BeurkG-Kom § 17 BeurkG Rn. 272; vgl auch Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 211. 148

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C. Grundlagen und Begriffe

wegen selbst auszuräumen sind und daher im Zweifel die Klausel abzulehnen ist.157 Der Notar darf also, ebenso wie jedes andere Klauselorgan, seine Augen nicht vor etwaigen Fehlern verschließen, sondern hat im Rahmen der Amtsermittlung alle Umstände zu beachten, um etwaige Zweifel an der Mangelfreiheit des Titels möglichst auszuschließen, und muss demnach im Einzelfall Urkundsbeweise vom Gläubiger nachfordern. Eine generelle Ablehnung der Klauselerteilung bei bloßen Zweifeln würde den Titel hingegen nahezu entwerten.158 Werden die sich aus den Umständen ergebenden Zweifel durch Beweis ausgeräumt, so muss die Klauselerteilung erfolgen. Gelingt dies nicht, ist die Klauselerteilung zu versagen.159 Da die Anforderungen insofern für Notar, Rechtspfleger und Urkundsbeamten gleich sind, macht es auch keinen Unterschied, ob es sich bei dem Titel um vom Notar verwahrte notarielle Urkunden, gerichtlich verwahrte notarielle Urkunden gem. § 45  Abs.  1 S. 1 BNotO oder gerichtliche Urkunden gem. § 797 Abs. 1 ZPO160 handelt. Demnach kann Schultheis in seiner Trennung zwischen Reichweite des Prüfungsumfangs und der zugelassenen Beweismittel gefolgt werden. Theoretisch sind daher vom Prüfungsumfang alle Mängel umfasst. Praktisch werden jedoch auf Grund der zugelassenen Beweismittel im Klauselverfahren beachtliche Mängel nur solche sein, die sich aus der vollstreckbaren Urkunde oder anderen Urkunden direkt ergeben.161 Die letztlich entscheidende Prüfung beschränkt sich folglich für notarielle Urkunden wie für gerichtliche Titel auf die äußere Mangelhaftigkeit des Titels, die sich aus der Ausfertigung selbst oder anderen Urkunden ergibt.162 cc) Materielle Evidenzkontrolle Daneben wird zum Teil – wie beim Vollstreckungsverfahren auch – zumindest für die notarielle Urkunde eine Evidenzkontrolle des materiell-rechtlichen Anspruchs im Klauselverfahren vertreten.163 Es ist zu erkennen, dass in der notarrechtlichen Literatur und Praxis häufig von einer Evidenzkontrolle ausgegangen 157

Dies gilt für alle Titel, vgl. Brox / Walker, ZVR, S. 64 Rn. 108; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 8. Untersuchungsgrundsatz allerdings nur in engen Ausnahmen, wenn unmittelbare Staatsinteresse betroffen – vgl. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 211 f. 158 So auch Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 38.5 Fn. 4. 159 Vvgl. Brox / Walker, ZVR, S. 64 Rn. 108; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 8. 160 Dies gilt gem. § 67 Abs. 1 BeurkG für Erklärungen über die Anerkennung der Vaterschaft und Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen – vgl. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 10.7. 161 Vgl. zur fehlenden Praxisrelevanz der „Zweifelfälle“ Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 388; im Ergebnis ebenso Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.15, 31.75, 38.3 ff. 162 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.15, 38.5 spricht in Abgrenzung dazu von der „inneren“ Mangelhaftigkeit. 163 Übersicht über unterschiedliche Ausprägungen der Kontrolle im Laufe der Geschichte bei Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 4.32.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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wird, die jedoch völlig unterschiedliche Konzeptionen aufweist und dogmatisch nicht begründet wird.164 Insbesondere Wolfsteiner entwickelte ein kompliziertes System der Evidenzkontrolle, dessen Prüfpflichten abhängig vom Zeitpunkt der materiellen Nichtberechtigung und der Kenntnis variieren.165 Zur Untersuchung dieser Evidenzprüfung trennt Münch wiederum zwischen Amts- und Prozesspflichten. Aus den Prozesspflichten ergebe sich laut Münch jedoch grundsätzlich nur die Prüfung des Titels selbst, niemals des dahinter stehenden Anspruchs.166 In nur einem Ausnahmefall schlage der materiell-rechtliche Fehler auch auf den Titel durch: nämlich soweit der Gläubiger die Grenze seiner „prozessualen Dispositionsbefugnis“167 überschritten habe. Dann nämlich dürfe der Gläubiger grundsätzlich niemals einen Titel errichten. Dabei unterscheidet Münch wiederum drei Unterfälle: So fehle die Dispositionsbefugnis, wenn der Unterwerfungserklärung ein gesetzes- oder sittenwidriges Geschäft zugrunde liege (1), wenn diese selbst gesetzes- oder sittenwidrig sei (2) oder zumindest auf eine gesetzes- oder sittenwidrige Handlung gerichtet sei (3).168 Diesen Annahmen kann im Ergebnis nicht gefolgt werden: Soweit ein Titel auf eine gesetzes- oder sittenwidrige Handlung gerichtet ist (3), fehlt es bereits am vollstreckungsfähigen Inhalt, der unstreitig stets Gegenstand der Prüfung sowohl im Klausel- wie auch im Vollstreckungsverfahren ist.169 Falls jedoch auf den Grund selbst, also den materiell-rechtlichen Anspruch, abgestellt werden soll (1), so meint Münch wiederum, nur Verstöße gegen den ordre-public-Vorbehalt würden auf den Titel selbst durchschlagen, man müsse sich also davor hüten, „jeden Gesetzes- oder Sittenverstoß gleich als ordre-public-widrig zu betrachten, wie umgekehrt auch davor, andere materielle Mängel gänzlich außer Betracht zu lassen“170. Ebenso wie bereits oben „Offenkundigkeit im Vollstreckungsverfahren“171 bzw. die „Evidenz­ prüfung“172 mangels klarer Kriterien kritisiert wurden, muss dies auch hier im Ergebnis gelten. Eine Überprüfung des materiell-rechtlichen Anspruchs selbst 164

Vgl. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 106 f.; sowie ausf. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 222 f. 165 Vgl. insbes. Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, Rn. 23.1 ff., 35.1 ff.; gute Übersicht mit Schaubildern und ausführlichen Verweisen auf die einzelnen Fundstellen bei Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 217 f. 166 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 226 ff. argumentiert hierbei mit der prozessualen Eigenständigkeit des Klauselverfahrens – vgl. insbes. S. 233 für das einfache Verfahren, sowie S. 241 allgemein. 167 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 232, 210 f. – zum Begriff der Dispositionsbefugnis allgemein S. 200 ff., sowie zu den materiellen Grenzen S. 205 ff. 168 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 206 ff. 169 Ebenso Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 104 f. 170 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 209. 171 Vgl. dazu Blomeyer, Rpfleger 1969, 279, 283. 172 Kritik an Wolfsteiners Evidenzprüfung im Vollstreckungsverfahren bei Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 246.

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C. Grundlagen und Begriffe

kann demnach nie Gegenstand des Klauselverfahrens sein. Auch nicht „im Gewande“173 prozessualer Mängel. Schließlich soll die Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit der Unterwerfungserklärung selbst (2) ohnehin nur im Einzelfall gem. § 242 BGB angenommen werden.174 Wie bereits oben bei Punkt (1) fehlt es insofern an einem ausreichend bestimmten Prüfungskatalog. Einzig für den Fall des widersprüchlichen Verhaltens ist dieser Einwand denkbar. Berichtet der Gläubiger dem Klauselorgan etwa davon, dass die Vollstreckung aus bestimmten Gründen ausscheiden muss, beantragt sodann aber dennoch eine Klausel, so muss das Organ die Klauselerteilung ablehnen. Dies folgt jedoch aus dem allgemeinen Verbot der unzulässigen Rechtsausübung, das auch für das Prozessrecht gilt.175 Der direkte Hinweis auf den Widerspruch bildet dabei den besonderen Umstand der treuwidrigen Rechtsausübung.176 Bei bloßen Hinweisen darf das Organ den Gläubiger jedoch nicht von sich aus danach fragen.177 Ebenso steht es auch um die Amtspflichten des Notars. Wie bereits oben gezeigt, hat der Notar als Klauselorgan die Tätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere, wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden gem. § 14 Abs. 2 BNotO.178 Dies wird jedoch wiederum nur anzunehmen sein, wenn die „endgültige Divergenz zwischen prozessualem und materiellem Anspruch“179 zweifelsfrei zutage tritt. Dieses Kriterium ist dabei ebenso wie oben im Rahmen der Prozesspflichten dem Vorwurf der Unklarheit ausgesetzt und mithin, abseits des ausdrücklich widersprüchlichen Gläubigerverhaltens gem. § 242 BGB, abzulehnen. Ein weiteres Argument gegen die Ableitung einer materiell-rechtlichen Evidenzkontrolle aus § 14 Abs. 2 BnotO nennt Schultheis. Wie der Urkundsbeamte sei auch der Notar bei der Klauselerteilung im Wesentlichen fremdbestimmt durch den Titel.180 Die Gestaltung des Titels nämlich obliege den Parteien – insbesondere dem Schuldner.181 Demnach finde eine Überprüfung des materiell-rechtlichen Anspruchs auch nur auf seine Initiative statt.182 Diese vom Gesetzgeber gerade durch §§ 797 Abs. 4, 767 ZPO gestützte Konzeption dürfe nicht durch die Amtspflichten des Notars überspielt werden.183 Zudem führe 173

So aber Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 232. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 211. 175 Grüneberg, in: Palandt § 242 BGB Rn. 4; vgl. für das Erkenntnisverfahren m. w. N. BGH, Urt. v. 14.07.2015 – VI ZR 326/14, NJW 2015, 2965, 2966 f. Rz. 25 und für das Vollstreckungsverfahren BGH, Urt. v. 30.04.2015 – IX ZR 301/13, NJW-RR 2015, 850, 850 f. Rz. 7. Demnach bestehen keine Anzeichen, warum der Grundsatz nicht auch im Klauselverfahren gelten sollte. 176 Grüneberg, in: Palandt § 242 BGB Rn. 55, 59. 177 Vgl. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 232. 178 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 224 f. 179 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 225. 180 Vgl. auch Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 229. 181 Vgl. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 107; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 230. 182 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 107. 183 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 107 f. 174

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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dies zu einer nicht zu erklärenden Unterscheidung der Prüfpflichten, je nachdem ob für die Klauselerteilung der Notar gem. § 797 Abs. 1 ZPO oder die gem. § 797 Abs. 2 ZPO verwahrende Behörde zuständig ist.184 Demnach ergibt sich hier im Ergebnis, abseits des offengelegten missbräuchlichen Verhaltens des Gläubigers, keine Prüfpflicht von materiellem Recht im Klauselverfahren.185 dd) Weitere Prüfpflichten Auch die Vollstreckungsreife, also ob der Titel rechtskräftig oder vorläufig vollstreckbar ist, gehört zum Prüfungsumfang des einfachen Klauselverfahrens. Das Klauselorgan prüft zudem, ebenso wie das Vollstreckungsorgan, ob der Titel einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, ob sich also schon aus der Urkunde selbst eine fehlende Vollstreckbarkeit ergibt. ee) Qualifiziertes Klauselverfahren Die Prüfungspunkte des einfachen Verfahrens prüft das Klauselorgan auch bei der Erteilung von qualifizierten Klauseln; die Prüfung geht jedoch darüber hinaus. Im Raum stehen hier rechtliche Fragen, welche der Titel noch offenlässt und die Vollstreckungsorgane nicht selbst beantworten können. Bei einem bedingten Titel wird die titelergänzende Klausel erst erteilt, wenn der Eintritt eines ungewissen zukünftigen Ereignisses, das nicht aus dem Titel selbst ersichtlich ist, gem. § 726 Abs. 1 ZPO mit öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden vor dem Klauselorgan nachgewiesen wird.186 Wie bei der einfachen Klausel bleibt dabei jedoch Grundvoraussetzung stets, dass ein mangelfreier Titel vorliegt und dieser einen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist.187 Die titelergänzende Klausel kann daher keine analoge Anwendung auf die Ergänzung von unbestimmten Titeln finden.188 Dies würde im Gegenteil einen Bruch mit der klaren Zuständigkeitsteilung zwischen Erkenntnis- und Klauselverfahren darstellen.189 Aus denselben Gründen muss die Vollmacht bei der Unterwerfungserklärung bereits im einfachen Klauselverfahren nachgewiesen werden und eines Vergleichs mit dem titelergänzenden Verfahren bedarf es nicht.190 Auf die qualifizierte Klausel kann nur in gesetzlich normierten Fällen verzichtet werden, in welchen der 184

Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 108. Dieser Ansicht hat sich heute auch Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.37 ff.; 19.43, 19.45 angeschlossen. 186 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  35; Brox / Walker, ZVR, S. 66 Rn. 110. 187 Vgl. dazu oben C. II. 1. b) bb). 188 Dazu m.w.N Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  36 f. 189 Vgl. dazu oben C. I., insbes. Fn.17 ff. 190 So aber Brox / Walker, ZVR, S. 66 Rn. 110a in Anlehnung an BGH, Urt. v. 16.05.2012 – I ZB 65/11, NJW 2012, 3518 f.; BGH, Urt. v. 17.04.2008 – V ZB 146/07, NJW 2008, 2266 ff. 185

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C. Grundlagen und Begriffe

Bedingungseintritt auch für die Vollstreckungsorgane offensichtlich ist.191 Die Ausnahme bei der Leistung Zug-um-Zug stellt hingegen genau genommen einen Bruch des Formalisierungsprinzips dar, den das Gesetz hinnimmt, um eine Vorleistungspflicht des Gläubigers zu verhindern.192 Die titelübertragende Klausel hingegen ist Ausdruck der Vollstreckbarkeitserstreckung.193 Die Vollstreckung soll also für oder gegen andere als im Titel bezeichnete Personen ermöglicht werden.194 Vollstreckbarkeitserstreckung liegt regelmäßig in den Fällen der Rechtskrafterstreckung gem. §§ 325 ff. ZPO vor;195 darüber hinaus jedoch auch bei Titeln, die nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind. Das Gesetz nennt in den §§ 727–730, 738, 742, 744, 745, 749 ZPO die Fälle, in denen die Klausel umgeschrieben werden kann.196 Es wird zudem über eine analoge Anwendung des § 727 ZPO nachgedacht für die Fälle, in welchen die Parteien nicht wechseln, jedoch im Titel ungenau bezeichnet werden.197 Eine Vollstreckung ist gem. § 750 Abs. 1 S. 1 ZPO lediglich möglich, wenn die Parteien in dem Titel selbst oder in der Klausel so genau bezeichnet sind, dass diese zweifellos mit den Personen, für und gegen welche die Vollstreckung beantragt wird, identifiziert werden können.198 Dabei muss das Vollstreckungsorgan zunächst selbst durch Auslegung versuchen, die Parteien trotz ungenauer Bezeichnung zu identifizieren.199 Zwar ist das Vollstreckungsorgan kein Ermittlungsorgan,200 es ist diesem aber dennoch zuzumuten, zur Klärung den vermeint-

191

Etwa der Eintritt eines bestimmten Kalendertages gem. § 751 Abs. 1 ZPO – vgl. Übersicht bei Brox / Walker, ZVR, S. 66 Rn. 111. 192 Vgl. dazu schon oben Fn. 114, sowie Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  35; Brox / Walker, ZVR, S. 67 Rn. 112. 193 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 65 Fn. 205 – Bezug nehmend auf Bettermann, Vollstreckung, S. 21. 194 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  63; Brox / Walker, ZVR, S. 69 Rn. 115. 195 Vgl. Bettermann, Vollstreckung, S. 46 – ohne Rechtskrafterstreckung keine Vollstreckbarkeitserstreckung. 196 Vgl. Übersicht bei Brox / Walker, ZVR, S. 70 ff. Rn. 117 ff. – insbes. zur Titelumschreibung zugunsten eines späteren Insolvenzgläubigers S. 76 f. Rn. 127.  197 Vgl. Heßler, in: ­MüKo-ZPO § 750 ZPO Rn. 62; Kindl, in: Saenger § 727 ZPO Rn. 9, § 750  ZPO Rn. 6; Lackmann, in: Musielak / Voit § 750 ZPO Rn. 14; Bittmann, in: Wieczorek / Schütze Bd. 9 § 750 ZPO Rn. 18; Seiler, in: Thomas / Putzo § 750 ZPO Rn. 5; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 750 ZPO Rn. 27 ff.; Schüler, DGVZ 97 (1982), 65, 66; Petermann, Rpfleger 1973, 153, 156. 198 Vgl. schon oben C. II. 1. a) dd). 199 Heßler, in: ­MüKo-ZPO § 750 ZPO Rn. 24 ff.; Kindl, in: Saenger § 750 ZPO Rn. 6; Lackmann, in: Musielak / Voit § 750 ZPO Rn. 9; Bittmann, in: Wieczorek / Schütze Bd. 9 § 750 ZPO Rn. 18; Seiler, in: Thomas / Putzo § 750 ZPO Rn. 3; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 750 ZPO Rn. 26; Bruns / Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 62; Beispiele bei Schüler, DGVZ 97 (1982), 65, 66 f. 200 Vgl. etwa zu den Beibringungspflichten des Gläubigers, Schüler, DGVZ 97 (1982), 65, 66, diese haben sich aber mit der Neufassung des § 755 ZPO verschoben, vgl. Seibel, in: Zöller § 755 ZPO Rn. 1.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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lichen Schuldner zu befragen,201 in öffentliche Register zu schauen202 und eventuell weitere Urkunden vom Gläubiger nachzufordern,203 um die Individualisierung nachzuholen.204 Diese Ermittlungspflichten der Vollstreckungsorgane wurden mit der Reform der Sachaufklärung zum 01.01.2013 teilweise auch gesetzlich geregelt.205 Das Vollstreckungsorgan soll nicht streng formalistisch an dem eventuell mit Schreibfehlern versehenen Wortlaut des Titels festhalten,206 sondern darf sich nur fragen, ob die Parteien wegen der ungenauen Bezeichnung im Titel nicht mehr zweifelsfrei individualisierbar sind oder ob im Einzelfall trotzdem eine Individualisierung möglich ist. Die eigenen Nachforschungen der Vollstreckungsorgane dürfen dabei den Vollstreckungszweck nicht gefährden: Demnach muss eine weitergehende Ermittlung ausbleiben, wenn tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auftauchen oder die Maßnahmen einen größeren Zeitaufwand benötigen.207 Für die Fälle, in welchen trotz Auslegung und nachgeforderter Urkunden vom Vollstreckungsorgan eine Individualisierung nicht zu leisten ist, wird die Möglichkeit einer sogenannten Nachtragsklausel in analoger Anwendung des § 727 ZPO diskutiert.208 Da es nicht um einen tatsächlichen Parteiwechsel, sondern lediglich um eine genauere Bezeichnung geht, scheidet eine direkte Anwendung aus. Analog kann die Vorschrift jedoch nur angewendet werden, wenn kein anderer Weg ersichtlich ist, um die Bezeichnung klarzustellen. Hier sind die Vorschriften zur nachträglichen Berichtigung von Titeln bei offensichtlichen Fehlern zu beachten. Für Urteile ist dies der § 319 Abs. 1 ZPO und für notarielle Urkunde der § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG. Nach § 319 Abs. 1 ZPO sind Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten von Amts wegen vom erkennenden Gericht zu berichtigen.209 Berichtigt werden kann gem. § 319 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nur, wenn das vom Gericht Erklärte von dem

201

Heßler, in: ­MüKo-ZPO § 750 ZPO Rn. 27; Kindl, in: Saenger § 750 ZPO Rn. 6; Schüler, DGVZ 97 (1982), 65, 67. 202 Heßler, in: ­MüKo-ZPO § 750 ZPO Rn. 27; Kindl, in: Saenger § 750 ZPO Rn. 6. 203 Heßler, in: ­MüKo-ZPO § 750 ZPO Rn. 26; Kindl, in: Saenger § 750 ZPO Rn. 6; Bittmann, in: Wieczorek / Schütze Bd. 9 § 750 ZPO Rn. 19; Schüler, DGVZ 97 (1982), 65, 66. Der Gläubiger kann dabei gem. § 792 ZPO auch ohne Schwierigkeiten Urkunden beschaffen, die den Schuldner betreffen, vgl. Petermann, Rpfleger 1973, 153, 156. 204 Anschauliche Beispiele bei Schüler, DGVZ 97 (1982), 65, 66 f. und Petermann, Rpfleger 1973, 153, 153 ff. 205 Vgl. etwa zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Schuldners die Neufassung des § 755  ZPO, Heßler, in: M ­ üKo-ZPO § 755 ZPO Rn. 1; Kindl, in: Saenger § 755 ZPO Rn. 1; Lackmann, in: Musielak / Voit § 755 ZPO Rn. 1. 206 Petermann, Rpfleger 1973, 153, 153. 207 Vgl. m. w. N. Heßler, in: M ­ üKo-ZPO § 750 ZPO Rn. 26; Lackmann, in: Musielak / Voit § 750 ZPO Rn. 9; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 750 ZPO Rn. 26. 208 Vgl. grundlegend etwa m. w. N. LG Stuttgart, Urt. v. 19.12.1967 – 2 T 1286/67, MDR 1968, 504; Petermann, Rpfleger 1973, 153, 156. 209 Musielak, in: ­MüKo-ZPO § 319 ZPO Rn. 1; Saenger, in: Saenger § 319 ZPO Rn. 1; Feskorn, in: Zöller § 319 ZPO Rn. 1.

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C. Grundlagen und Begriffe

Gericht Gewollten abweicht.210 Hintergrund ist, dass das Gericht gem. § 318 ZPO an das Entschiedene gebunden ist und die Entscheidung nicht mehr nachträglich ändern kann.211 Demnach kommt bezüglich der Parteien im Rubrum nur eine Berichtigung in Betracht, wenn sich das Gericht etwa verschreibt oder einen Namen unzulässig abkürzt.212 In Praxis und Literatur wird der § 319 Abs. 1 ZPO regelmäßig aber noch weiter ausgelegt: Demnach soll auch ein bereits im Rahmen der Klageerhebung vorgelegener Irrtum des Klägers nachträglich zu berichtigen sein.213 Also wenn sich bereits der Kläger in der Klageschrift beim Namen des Beklagten verschrieben hat. Gegen diese Praxis wandte sich besonders „leidenschaftlich“214 Bull mit dem Argument, dass hier das Gericht letztlich genau gesagt hat, was es sagen wollte.215 Auf den ersten Blick scheint diese Argumentation überzeugend.216 Betrachtet man jedoch die Urteilsfindung genauer, so wird deutlich, dass das Urteil des Gerichts sich stets auf die vom Kläger individualisierte Person bezieht und demnach nicht auf die Verurteilung der buchstäblich genannten, eventuell so nicht existierenden Person gemeint sein kann.217 Wenn also der Kläger bereits bei der Klageerhebung einen Fehler bei der Bezeichnung gemacht hat, so setzt sich dieser Fehler schlicht im Urteil fort. Es macht dann aber für die Berichtigung keinen Unterschied, ob der Schreibfehler bereits bei Klagerhebung oder erst bei Urteilsfassung passiert ist. Dennoch ist die Kritik von Bull an dem leichtfertigen Umgang mit dem § 319 Abs. 1 ZPO in der Praxis grundsätzlich gerechtfertigt. Er zeigt klar die Grenze des § 319 Abs. 1 ZPO auf: Um die Bindungswirkung des § 318 ZPO nicht zu umgehen, darf nur berichtigt werden, was bereits vom Urteil umfasst ist. Es handelt sich also lediglich um eine Klarstellung der Bezeichnung. Keinesfalls darf der Inhalt des Urteils aber durch die Berichtigung verändert werden. Die Berichtigung darf also nur bei einer Ungenauigkeit der Bezeichnung erfolgen und kennt mit der gänz­ lichen Unbestimmtheit der Parteien eine absolute Grenze. Gleiches muss letztlich ebenso für den Nachtragsvermerk gem. § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG bei notariellen Urkunden gelten, um die Grenze zur nachträglichen Beurkundung nicht zu durch-

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Musielak, in: ­MüKo-ZPO § 319 ZPO Rn. 4; Saenger, in: Saenger § 319 ZPO Rn. 4; Feskorn, in: Zöller § 319 ZPO Rn. 1; Bull, Rpfleger 1957, 401, 401. 211 Bull, Rpfleger 1957, 401, 401; vgl. auch Feskorn, in: Zöller § 319 ZPO Rn. 1. 212 Vgl. mit Beispielen, Bull, Rpfleger 1957, 401, 401. 213 M. w. N. Musielak, in: ­MüKo-ZPO § 319 ZPO Rn. 5; Saenger, in: Saenger § 319 ZPO Rn. 4; Feskorn, in: Zöller § 319 ZPO Rn. 14; Petermann, Rpfleger 1973, 153, 155 f.; m. w. N. auch OLG Hamm, Urt. v. 29.04.1959 – 15 W 42/59, Rpfleger 1959, 280, 280 f. m. krit. Anm. v. Bull. 214 Petermann, Rpfleger 1973, 153, 156. 215 Bull, Rpfleger 1957, 401, 401. 216 Vgl. insbes. auch krit. Anm. von Bull zu OLG Hamm, Urt. v. 29.04.1959 – 15 W 42/59, Rpfleger 1959, 280, 281. 217 So die hM, vgl. nur m. w. N. Musielak, in: ­MüKo-ZPO § 319 ZPO Rn. 5; Petermann, Rpfleger 1973, 153, 155 f.; ebenso bereits OLG Hamm, Urt. v. 29.04.1959 – 15 W 42/59, Rpfleger 1959, 280, 280 f.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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brechen. Diese Grenze muss demnach grundsätzlich auch für eine etwaige analoge Anwendung des § 727 ZPO gelten. Wenn aber die nachträgliche Berichtigung bis zu dieser Grenze einen umfassenden Anwendungsbereich hat, der sogar für Fehler der Parteien bei Klageerhebung gilt, so bleibt für eine analoge Anwendung des § 727 ZPO daneben kaum noch Raum. Lediglich bei nachträglichen Veränderungen der Parteibezeichnung besteht Bedarf für eine analoge Anwendung, da die § 319 Abs. 1 ZPO und § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG sich lediglich auf den Zeitpunkt der Titulierung beziehen und demnach bei nachträglichen Änderungen keine Anwendung finden können.218 Doch auch in diesem schmalen Anwendungsbereich gilt grundsätzlich der Vorrang der Prüfpflichten der Vollstreckungsorgane.219 Die Organe dürfen daher die Vollstreckung nicht verweigern und auf den § 727 ZPO analog verweisen, wenn sie trotz nachträglicher Änderung selbst ohne größeren Aufwand eine Individualisierung vornehmen können.220 Dies wird jedoch der Regelfall sein und lediglich in Ausnahmefällen sind die Nachforschungen zu umfangreich; so beispielsweise, wenn ein Urteil vom Insolvenzverwalter erstritten wurde, seine Eigenschaft als Insolvenzverwalter aber nicht im Urteil gekennzeichnet wird.221 Will der Gläubiger nun selbst vollstrecken lassen, so kann das Vollstreckungsorgan auch bei Vorlage des Beschlusses über die Aufhebung der Insolvenz den Gläubiger nicht klar individualisieren.222 Dies ist lediglich in Verbindung mit den Prozessakten möglich und daher auch nur vom Prozessgericht zu leisten.223 Ein vergleichbarer Fall liegt vor, wenn ein Kaufmann gem. § 17 Abs. 2 HGB unter seiner Firma verurteilt ist, jedoch auch ein Blick in das Handelsregister dem Vollstreckungsorgan keine Sicherheit darüber geben kann, wer Inhaber der Firma zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage war.224 Doch auch wenn dem Vollstreckungsorgan selbst eine Individualisierung durch Auslegung gelingen würde, so braucht der Gläubiger darauf nicht zu warten, sondern kann zur Gewährleistung der Effektivität der Vollstreckung selbst die Unsicherheit im Wege einer analogen Anwendung des § 727 ZPO vor Vollstreckungsbeginn, beseitigen.225

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Vgl. Petermann, Rpfleger 1973, 153, 156. Vgl. bereits soeben oben; sowie Petermann, Rpfleger 1973, 153, 156. 220 Vgl. nur m. w. N. Bittmann, in: Wieczorek / Schütze Bd. 9 § 750 ZPO Rn. 19. 221 Petermann, Rpfleger 1973, 153, 156. 222 Petermann, Rpfleger 1973, 153, 156; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 750 ZPO Rn. 28. 223 Petermann, Rpfleger 1973, 153, 156; ebenso Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 750 ZPO Rn. 28. 224 Petermann, Rpfleger 1973, 153, 156; ausf. m. w. N. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 750  ZPO Rn. 35 ff. 225 Vgl. zur hM m. w. N. Bittmann, in: Wieczorek / Schütze Bd. 9 § 750 ZPO Rn. 19; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 750 ZPO Rn. 28. 219

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C. Grundlagen und Begriffe

Für das Klauselverfahren kann demnach folgender Prüfungsumfang ausgemacht werden:226 1. Es muss ein formloser Antrag des Gläubigers vorliegen.227 2. Die Klauselorgane prüfen stets das Vorliegen eines Titels und prüfen ihn dabei zugleich auf seine Freiheit von Mängeln. Die Prüfung ist bei gerichtlichen Titeln wie auch bei notariellen Urkunden dabei praktisch auf die „äußere“ Mangelhaftigkeit beschränkt, die sich aus der Ausfertigung selbst oder anderen Urkunden direkt ergibt.228 Ein materielles Prüfungsrecht, gleich welchen Umfangs, ist hingegen – abseits des ausdrücklich rechtsmissbräuchlichen Handelns des Gläubigers gem. § 242 BGB – abzulehnen.229 3. Darüber hinaus prüfen auch die Klauselorgane den Titel bereits auf seinen vollstreckungsfähigen Inhalt. 4. Schließlich prüfen die Klauselorgane auch die Vollstreckungsreife des Titels.230 5. Hinzu kommen für die titelergänzende und die titelübertragende Klausel die qualifizierten Klauselanforderungen.231 Als Ergebnis dieser Prüfung bescheinigen die Klauselorgane die Vollstreck­ barkeit des Titels. Der Prüfungsumfang des Klauselverfahrens kann zusam­ mengefasst als innere Vollstreckbarkeit bezeichnet werden. Während die Klauselorgane demnach den Titel auch auf die innere Vollstreckbarkeit prüfen, beschränkt sich der Prüfungsumfang der Vollstreckungsorgane auf die äußere Vollstreck­ barkeit.232 2. Vollstreckbarkeit Nachdem soeben anhand der Folgerungen des Formalisierungsprinzips die äußere Vollstreckbarkeit und die innere Vollstreckbarkeit unterschieden wurden, sollen die beiden Begriffe kurz gegenübergestellt und auf kritische Bezüge in der Literatur eingegangen werden. Wenn in dieser Arbeit der Begriff der Vollstreckbarkeit anhand der Prüfungskataloge der Vollstreckungs- und Klauselorgane bestimmt wird, so wird damit, entsprechend der ganz überwiegenden Auffassung in 226 Vgl. dazu auch zusammenfassend die Übersichten bei Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 10. § 726 ZPO Rn. 19, § 727 ZPO Rn. 41 f. 227 Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 724  ZPO Rn.  7; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 8; Seibel, in: Zöller § 724 ZPO Rn. 8; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 25. 228 Vgl. dazu oben C. II. 1. b) bb). 229 Vgl. dazu oben C. II. 1. b) cc). 230 Vgl. Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 724 ZPO Rn. 44 f. 231 Vgl. dazu oben C. II. 1. b) dd). 232 Vgl. ausführlich dazu sogleich C. II. 2. b).

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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der Literatur und in der Rechtsprechung, einer öffentlich-rechtlichen Deutung der Vollstreckbarkeit gefolgt.233 Vollstreckbar ist schlicht, was die Vollstreckungs- und Klauselorgane als vollstreckbar erkennen können.234 Gegen eine solche Deutung wendet sich insbesondere Windel mit einem materiell-rechtlichen Begriff der Vollstreckbarkeit.235 a) Vollstreckbarkeit als materiell-rechtliche Wirkung Einigkeit besteht zumindest darin, was Vollstreckbarkeit nicht ist: Die Vollstreckbarkeit kann nicht allein auf die bloße Titelexistenz anspielen, da nicht jeder Titel vollstreckbar ist.236 Genauso wenig kann es aber um den materiell-rechtlichen Anspruch selbst gehen, da zentrale Vollstreckungsvoraussetzung der Titel ist und der materiell-rechtliche Anspruch, wie eben gezeigt, nicht vom Prüfungsumfang der Klausel- und Vollstreckungsorgane umfasst ist.237 Sodann aber beginnen die Unsicherheiten. Nach einem materiell-rechtlichen Verständnis kann die Vollstreckbarkeit zunächst als Teilelement des materiellen Anspruchs verstanden werden.238 Die mit diesem Verständnis verbundenen Probleme werden deutlich, wenn der geltend gemachte Anspruch gar nicht besteht. Ein Teilelement eines nicht existenten Rechts ist schon praktisch nicht denkbar.239 Demnach wäre die Vollstreckbarkeit wiederum abhängig von der Existenz des dahinterstehenden Rechts. Eine denkbare Lösung ist die Begründung eines eigenständigen materiellen Rechts. So nimmt etwa von Thur ein neben den zu Grunde liegenden materiellen Anspruch tretendes Aneignungsrecht des Gläubigers bezüglich der Güter des Schuldners an.240 Die Verdoppelung des durchzusetzenden Anspruches mit materiellem Grundanspruch und Aneignungsrecht kann dabei aber kaum überzeugen. Deutlich wird die Problematik wiederum in den Fällen, in denen der ursprünglich durchzusetzende Anspruch nicht besteht: Durch die fälschliche Titulierung und Vollstreckung aus diesem Titel wird damit künstlich ein materiell-rechtlicher Anspruch geschaffen.241 Dies aber wird keineswegs der 233 Vgl. nur m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 6 Rn.  12; Schug, Dogmatik, S. 171 ff. 234 Schug, Dogmatik, S. 173 f. 235 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 191 ff. 236 Vgl. anschaulich dazu den Prüfungskatalog der Klauselorgane oben C. II. 1. b) ee). 237 Vgl. zum Titel bereits oben C. II. 1. a), sowie ausf. unten D. I. 1. Zum Prüfungskatalog der Klausel- bzw. Vollstreckungsorgane C. II. 1. a) dd) und C. II. 1. b) ee). 238 Vgl. ausf. Nachweise zu den einzelnen Autoren bei Windel, ZZP 102 (1989), 175, 184 Fn. 56 f. 239 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 184; Oertmann, AcP 107 (1911), 199, 203. 240 Tuhr, Deutsches Bürgerliches Recht, S. 176 ff. 241 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 185 – zudem wäre dieses materielle Recht zwar durch die Rechtsbehelfe des Zwangsvollstreckung systemwidrig vernichtbar, erlöscht jedoch entgegen dem § 362 BGB nicht automatisch mit Leistung – vgl. auch dazu Windel, ZZP 102 (1989), 175, 185.

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C. Grundlagen und Begriffe

Konzeption des Zwangsvollstreckungsrechts gerecht. So ist allgemein anerkannt, dass das Vollstreckungsrecht lediglich der vorläufigen Güterzuordnung dient, wohingegen das materielle Recht die endgültige Zuordnung festschreibt. Daher erscheint ein allein materiell-rechtliches Verständnis der Vollstreckbarkeit kaum vertretbar. Einen anderen Weg geht Windel. Er versteht die Vollstreckbarkeit als „privatrechtliche Wirkung verfahrensbezogener Rechtsakte“242, die zwischen den Parteien mit der vollstreckbaren Ausfertigung entsteht. Windel erkennt also an, dass die Vollstreckbarkeit ein prozessrechtliches Institut ist, möchte jedoch die Wirkung als eine materiell-rechtliche betonen. Vollstreckbarkeit bedeutet nach Windel demnach „nichts anderes als eine Umschreibung dafür, dass der Gläubiger die rechtliche Handhabe hat, Zwang gegen den Schuldner zu üben.“243 Zwangsausübung sei dabei noch nicht unmittelbar hoheitlich zu verstehen, sondern dies folge erst mittelbar aus dem staatlichen Gewaltmonopol.244 Nur deshalb sei der Gläubiger bei der Durchsetzung auf den Staat angewiesen und erst für die Voraussetzung seines Eingreifens komme es auf die öffentlich-rechtlichen Wertungen – allen voran auf das Formalisierungsprinzip – an.245 Windels Bemühungen sind dabei erkennbar von dem Wunsch geprägt, die Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner auch im Vollstreckungsverfahren in den Vordergrund zu rücken.246 Ein maßgebliches Abstellen auf die vom Formalisierungsprinzip geprägte Sicht der Vollstreckungsorgane möchte Windel unbedingt vermeiden und nimmt dabei dogmatische Unsicherheiten in Kauf. So bleiben letztlich Voraussetzungen, Begründung und Ausprägung der materiell-rechtlichen Wirkung bei Windel völlig ungewiss. Er konzentriert sich ganz schwerpunktmäßig auf die Frage, warum eine prozessrechtliche Sichtweise ausscheiden muss, sodass die Erklärung, was die Vollstreckbarkeit dann aber sei, vergleichsweise unklar bleibt. Wie zu zeigen sein wird, verfängt die zentrale Einwendung von Windel, dass ein öffentlich-rechtliches Verständnis der Vollstreckbarkeit die Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner vernachlässigen würde, jedoch gerade nicht. Dies wird sogleich bei Betrachtung der einzelnen Rechtsbeziehungen zwischen Gläubiger, Schuldner und Staat im sogenannten Vollstreckungsrechtsverhältnis deutlich werden. Dann aber besteht für die Konstruktion einer materiell-rechtlichen Wirkung eines öffentlich-rechtlichen Rechtsakts keinerlei Bedürfnis mehr und es kann ohne Probleme bei der Vollstreckbarkeit auf die Sicht der Klausel- und Vollstreckungsorgane selbst abgestellt werden. Der von Windel eingezogene doppelte Boden ist folglich unnötig; Vollstreckbarkeit meint zwar schlicht, dass „der Gläubiger gegen

242

Windel, ZZP 102 (1989), 175, 191. Windel, ZZP 102 (1989), 175, 194. 244 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 194. 245 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 194 f. 246 Vgl. Windel, ZZP 102 (1989), 175, 186, 188 f. – „Organe [werden] in den Verfahren […] ausschließlich fremdnützig tätig“, „Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien und nicht die zwischen ihnen und dem Staate [stehen] im Mittelpunkt“. 243

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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seinen Schuldner vollstrecken darf“247, dies bestimmt sich jedoch allein aus dem Blickwinkel der beteiligten Organe. b) Innere und äußere Vollstreckbarkeit In Wiederholung und Zusammenfassung zu dem bisher Gesagten wird Vollstreckbarkeit hier als streng öffentlich-rechtliche Wirkung des Titels verstanden248 und es können nach Grad der Beachtlichkeit für die Organe äußere Vollstreckbarkeit und innere Vollstreckbarkeit unterschieden werden.249 Die inhaltliche Eignung der Urkunde zur Vollstreckung wird auch von den Vollstreckungsorganen selbst überprüft. Sie prüfen, ob sich aus der Urkunde ein vollstreckungsfähiger Inhalt ablesen lässt: dieser also hinreichend bestimmt, widerspruchslos und auf eine tatsächlich mögliche und nicht per se gesetzes- oder sittenwidrige Rechtsfolge gerichtet ist. Fehlt es daran, so ist der Titel unter keinen Umständen vollstreckbar; es kann insofern davon gesprochen werden, dass dem Titel bereits die äußere Vollstreckbarkeit fehlt. Die Klauselorgane prüfen den Titel hingegen auch hinsichtlich weiterer Merkmale. Fehlt es an einem dieser Merkmale, so darf zwar eine Klausel nicht erteilt werden. Wird sie dennoch erteilt, müssen die Vollstreckungsorgane aber aus dem Titel vollstrecken, soweit dieser zumindest äußerlich vollstreckbar ist. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Klausel sich nur auf die innere Vollstreckbarkeit beziehen würde, nicht jedoch auf die äußere, da die Klauselorgane grundsätzlich beides prüfen. Ein Mangel der äußeren Vollstreckbarkeit wirkt hingegen schlicht so schwer, dass selbst die Klausel über diesen Fehler nicht hinweghelfen kann. Wenn dem Titel also bereits die äußere Vollstreckbarkeit fehlt, so kann er auch nicht innerlich vollstreckbar sein. Anders herum kann jedoch ein Titel, der zwar nicht innerlich vollstreckbar ist, dennoch äußerlich vollstreckbar sein. Eine Besonderheit gilt bei der Bestimmtheit der Parteien. Wie gezeigt, dürfen die Vollstreckungsorgane nur vollstrecken, wenn die Personen, für oder gegen welche die Vollstreckung beantragt wird, identisch mit den im Titel oder in der Klausel gem. § 750 Abs. 1 S. 1 ZPO namentlich bezeichneten Personen sind.250 Die Vollstreckungsorgane dürfen dabei nicht buchstäblich an der Bezeichnung festhalten, sondern müssen mit zumutbarem Ermittlungsaufwand prüfen, ob die Bezeichnung

247

Windel, ZZP 102 (1989), 175, 189. Ähnlich m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 6 Rn.  12. 249 Nicht zu verwechseln mit der Unterscheidung von Vollstreckbarkeit im engeren und im weiteren Sinne, vgl. dazu unten D. I. 1., sowie Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 46 ff.; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  4 f. 250 Vgl. dazu bereits oben C. II. 1. a) dd); Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 750 ZPO Rn. 26; Brox / Walker, ZVR, S. 23 Rn. 31. 248

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C. Grundlagen und Begriffe

zu einer eindeutigen Individualisierung der Parteien ausreicht.251 Gelingt dies nicht, so lässt der § 750 Abs. 1 S. 1 ZPO erkennen, dass eine fehlende Bestimmung der Parteien im Gegensatz zur fehlenden Bestimmung des Anspruchs auch durch eine genauer bezeichnete Klausel im Klauselverfahren nachgeholt werden kann, allerdings nur analog § 727 ZPO im qualifizierten Klauselverfahren.252 Wird schlicht eine einfache Klausel erteilt, so bleiben die Parteien weiterhin unbestimmt und das Vollstreckungsorgan kann nicht vollstrecken. Fälle im Anwendungsbereich der §§ 319 Abs. 1 ZPO, 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG und jenseits der Grenze der gänzlichen Unbestimmtheit können wiederum niemals über eine analoge Anwendung des § 727 ZPO gelöst werden. Daraus folgt eine differenzierte Betrachtung: Ein Titel, in welchem die Parteien zwar unklar bezeichnet sind, jedoch ohne großen Aufwand vom Vollstreckungsorgan individualisiert werden können, ist ohne weiteres vollstreckbar. Ist die Bezeichnung der Parteien im Titel jedoch nachträglich so ungenau geworden, dass eine Zuordnung dem Vollstreckungsorgan nicht möglich ist, kann dem Gläubiger eine Klausel analog § 727 ZPO helfen. Es handelt sich also um einen Titel, dem grundsätzlich die äußere Vollstreckbarkeit fehlt, diese jedoch nachträglich konstitutiv im Klauselverfahren überspielt werden kann. Dem Titel fehlt auch nicht die innere Vollstreckbarkeit. Während in den klassischen Fällen der fehlenden inneren Vollstreckbarkeit eine Klausel nicht erteilt werden darf, eine dennoch erteilte jedoch den Fehler überdeckt, darf und soll die Klausel analog § 727 ZPO im Falle nachträglicher Mängel der Parteibezeichnung gerade erteilt werden, um den Fehler im Vollstreckungsverfahren unbeachtlich werden zu lassen. Einem Titel hingegen, der die Parteien gänzlich unbestimmt lässt, sodass diese unter keinen Umständen bestimmt werden können oder aber bei welchem die Unbestimmtheit der Parteien durch Berichtigung gem. § 319 Abs. 1 ZPO oder § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG beseitigt werden kann, fehlt ebenso wie bei der fehlenden Bestimmung des Anspruchs die äußere Vollstreckbarkeit, ohne dass die Möglichkeit besteht, diese durch eine Klausel zu überspielen. Von Mängeln der inneren und äußeren Vollstreckbarkeit sind wiederum Vollstreckungshindernisse gem. § 775 ZPO zu unterscheiden, die sich nicht auf den Titel selbst beziehen. Auch diese sind zwar von den Vollstreckungsorganen zu berücksichtigen und schränken unmittelbar die Zulässigkeit der Vollstreckung ein.253 Es handelt sich dabei jedoch lediglich um äußere Faktoren, die zwar Einfluss auf die Zulässigkeit der Vollstreckung nehmen können, dem Titel allerdings nicht die grundsätzliche Wirkung der inneren oder äußeren Vollstreckbarkeit rauben.254 Zwar wird bei allen Nummern des § 775 ZPO die Zwangsvollstreckung eingestellt, allerdings führt die Einstellung noch nicht zur Beendigung der Zwangs 251

Vgl. dazu ausf. oben C. II. 1. a) dd) und C. II. 1. b) ee). Oben C. II. 1. b) ee). 253 Vgl. schon oben C. II. 1. a) dd); Brox / Walker, ZVR, S. 99 Rn. 174 ff. 254 Dies zeigt sich etwa an der gem. § 776 S. 2 ZPO nur einstweiligen Wirkung der § 775 Nr. 2, 4–5 ZPO, sowie der nachträglichen Abwendbarkeit des § 775 Nr. 3 ZPO, vgl. ausf. dazu unten D. II. 3. b) dd)(4). 252

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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vollstreckung, sondern nur zur Nichtfortsetzung aktueller und zum Absehen von weiteren Vollstreckungsmaßregeln.255 Um die Zwangsvollstreckung tatsächlich zu beenden, müssen Vollstreckungsmaßregeln auch gem. § 776 ZPO aufgehoben werden.256 Werden nur einzelne Maßregeln aufgehoben, spricht man lediglich von der Beschränkung der Vollstreckung.257 Während Fälle des § 775 Nr. 1 ZPO nicht nur zur Einstellung der Zwangsvollstreckung führen, sondern zugleich gem. § 776 S. 1 ZPO die Maßnahmen aufgehoben werden und die Zwangsvollstreckung mithin vollständig beendet ist und auch nicht wieder neu begonnen werden kann, bleiben die Maßnahmen in den Fällen der § 775 Nr. 2, 4, 5 ZPO gem. § 776 S. 2 ZPO einstweilen bestehen.258 So bleiben etwa bereits begründete Verstrickungen und Pfändungspfandrechte bestehen und Grundstücke beschlagnahmt.259 Dies veranschaulicht, dass die Vollstreckungs­ wirkung des Titels selbst in den Fällen der § 775 Nr. 2, 4, 5 ZPO fortlebt und lediglich die Zulässigkeit der Vollstreckung von außen eingeschränkt wird. Dafür spricht auch die lediglich einstweilige Einstellung der Vollstreckung gem. § 775 Nr. 2, 4, 5 ZPO. Im Falle des § 775 Nr. 2 ZPO wird die Vollstreckung nur solange eingestellt, wie etwa das wiederaufgenommene Verfahren im Sinne des § 707 ZPO, die Rechtsmittelverfahren im Sinne des § 719 ZPO oder die Erinnerungsverfahren gem. § 766, 732 ZPO dauern, und die einstweilige Einstellung gem. § 775 Nr. 2 ZPO endet mit Vorlage der Endentscheidung.260 In den Fällen der § 775 Nr. 4, 5 ZPO muss das Verfahren sogar auf ausdrücklichen Wunsch des Gläubigers entgegen der Hindernisse fortgesetzt werden.261 Daran wird deutlich, dass der Titel in den Fällen der § 775 Nr. 2, 4, 5 ZPO grundsätzlich weiterhin vollstreckbar bleibt und lediglich zeitweilig die Vollstreckung unzulässig ist. Die Fälle des § 775 Nr. 3 ZPO führen hingegen ebenso wie bei § 775 Nr. 1 ZPO grundsätzlich auch zu einer Aufhebung der getroffenen Maßnahmen. Allerdings betrifft § 775 Nr. 3 ZPO lediglich Fälle, in welchen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abgewendet werden kann: etwa gem. §§ 711, 712 Abs. 1, 720a Abs. 3.262 Wird eine Sicherheitsleistung erbracht, so ändert dies nichts an der grundsätzlichen 255

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 45 Rn.  4. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 45 Rn.  33 f. 257 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 45 Rn.  1. 258 Bei § 775 Nr. 2 ZPO muss die Aufhebung extra angeordnet werden. 259 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 45 Rn. 29; 34. 260 Entweder wird die Vollstreckung dann fortgesetzt oder eingestellt gem. § 775 Nr. 1 ZPO; vgl. allgemein K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 775 ZPO Rn. 28; Kindl, in: Saenger § 707  ZPO Rn. 7; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 707 ZPO Rn. 23 ff.; Götz, in: M ­ üKo-ZPO § 707 ZPO Rn. 20; Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 732 Rn. 20. 261 M. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 45 Rn.  31; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 775  ZPO Rn. 41; K. Schmidt / Brinkmann, in: M ­ üKo-ZPO § 775 ZPO Rn. 28; Geimer, in: Zöller § 775  ZPO Rn. 12; Seiler, in: Thomas / Putzo § 775 Rn. 17; Kindl, in: Saenger § 775 ZPO Rn. 16. 262 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 45 Rn.  15; K. Schmidt / Brinkmann, in: M ­ üKo-ZPO § 775  ZPO Rn. 14; Geimer, in: Zöller § 775 ZPO Rn. 5; Seiler, in: Thomas / Putzo § 775 Rn. 8; Kindl, in: Saenger § 775 ZPO Rn. 6. 256

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C. Grundlagen und Begriffe

Vollstreckbarkeit des Titels: Die Vollstreckung wird abgewendet, nicht jedoch dem Titel die grundsätzliche Vollstreckbarkeit geraubt. Dies zeigt sich daran, dass die Abwendung der Vollstreckung durch Sicherheitsleistung nach § 711 ZPO automatisch ihre Wirkung verliert, sobald das Urteil rechtskräftig, abgeändert oder ersetzt wird.263 Nähme man an, dem Titel wäre in den Fällen des § 775 Nr. 3 ZPO die Eigenschaft der Vollstreckbarkeit selbst genommen, so würde dies dazu führen, dass Rechtskraft die Vollstreckbarkeit nachträglich heilen kann. Das erscheint kaum plausibel. Dagegen spricht auch, dass die Abwendung der Vollstreckung durch Sicherheitsleistung nach § 711 ZPO ebenfalls ihre Wirkung verliert, wenn der Gläubiger (auch noch nachträglich) selbst Sicherheit leistet.264 Demnach wäre der Gläubiger in der Lage, nachträglich die Vollstreckbarkeit eines Titels wieder aufleben zu lassen. Auch dies passt nicht zu der Konzeption eines Titels, der nur von hoheitlichen Stellen begründet werden kann.265 Folglich handelt es sich bei den Fällen des § 775 Nr. 3 ZPO, ebenso wie bei den § 775 Nr. 2, 4, 5 ZPO, um äußere Vollstreckungshindernisse, die jedoch keinerlei Einfluss auf die Wirkung der Vollstreckbarkeit eines Titels haben. Auch der § 775 Nr. 1 ZPO beeinflusst letztlich nicht die Vollstreckbarkeit des Titels, sondern ist lediglich Folge der fehlenden Vollstreckbarkeit. Zuvor wurde durch gerichtliche Entscheidung der Titel gänzlich beseitigt oder seine vorläufige Vollstreckbarkeit im Sinne der §§ 717, 718 ZPO aufgehoben oder ihm durch die Klage gem. § 767 Abs. 1 ZPO die Vollstreckbarkeit genommen.266 Ebenso findet § 775 Nr. 1 ZPO auch Anwendung, wenn nur der Klausel gem. § 732 ZPO die Vollstreckbarkeit genommen wird oder die anfänglich fehlende Vollstreckbarkeit oder die Art und Weise der Durchführung gem. § 766 ZPO gerügt wird.267 Demnach ist der Zusammenhang ein umgekehrter: Die Vollstreckungshindernisse haben keinen Einfluss auf die Vollstreckbarkeit des Titels, sondern die fehlende Vollstreckbarkeit des Titels ist selbst ein Vollstreckungshindernis gem. § 775 Nr. 1 ZPO.

263

Götz, in: ­MüKo-ZPO § 711 ZPO Rn. 6; Kindl, in: Saenger § 711 ZPO Rn. 1; Seiler, in: Thomas / Putzo § 711 Rn.  4; Herget, in: Zöller § 711 ZPO Rn. 1. 264 Götz, in: ­MüKo-ZPO § 711 ZPO Rn. 7; Kindl, in: Saenger § 711 ZPO Rn. 3; Seiler, in: Thomas / Putzo § 711 Rn.  5; Herget, in: Zöller § 711 ZPO Rn. 1. 265 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.1 f.; sowie die Argumentation zur Unabhängigkeit der notariellen Urkunde von der Unterwerfungserklärung  – vgl. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.15; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 531 ff.; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 345 ff. 266 Kindl, in: Saenger § 775 ZPO Rn. 5; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 775 ZPO Rn. 11; Seiler, in: Thomas / Putzo § 775 ZPO Rn. 5; Geimer, in: Zöller § 775 ZPO Rn. 4. 267 Kindl, in: Saenger § 775 ZPO Rn. 5; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 775 ZPO Rn. 11; Seiler, in: Thomas / Putzo § 775 ZPO Rn. 6; Geimer, in: Zöller § 775 ZPO Rn. 4.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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3. Vollstreckungsrechtsverhältnis Die Vollstreckung kann nicht allein als Verfahren, sondern auch als öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis aufgefasst werden, unter welchem die rechtlichen Beziehungen der Beteiligten zusammengefasst werden.268 Dies ist – wie beim Prozessrechtsverhältnis269 – jedenfalls in der Grundannahme unbestritten.270 Einzig in der konkreten Ausgestaltung ist man sich uneins.271 So können zwei bzw. drei Einzelbeziehungen unterschieden werden: Unbestritten prägt der Vollstreckungstitel zwischen Gläubiger und Staat272 und zwischen Staat und Schuldner273 ein Verhältnis, das jeweils vom Antrag bzw. vom Eingriff geprägt ist. Daneben wird jedoch inzwischen mehrheitlich angenommen, dass auch ein Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner auf Grund des Titels bestehe, dass von dem materiellen Anspruch zu unterscheiden sei.274 Das so verstandene dreiseitige Vollstreckungsrechtsverhältnis wird im Folgenden genauer betrachtet. Zwar ist die Aussagekraft des Vollstreckungsrechts­ verhältnisses für Einzelprobleme im Vollstreckungsrecht begrenzt,275 jedoch können anhand dessen die hier vertretenen Auffassungen von der Vollstreckung einschließlich der Rechtsbehelfe sortiert werden, was an späterer Stelle in der Diskussion weiterhelfen wird. Insbesondere kann die öffentlich-rechtliche Auffassung der Vollstreckbarkeit daran überprüft werden. a) Antragsverhältnis zwischen Gläubiger und Staat Das Vollstreckungsrechtsverhältnis beginnt mit der Antragsstellung des Gläubigers beim Staat (handelnd durch das Vollstreckungsorgan).276 Von eben diesem Antrag ist das Verhältnis zwischen Gläubiger und Staat maßgeblich geprägt: Man

268

M. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  1. Vgl. mit Rechtsprechungsnachweisen Rauscher, in: ­MüKo-ZPO Einl. Rn. 31; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 2 Rn.  2; Vollkommer, in: Zöller Einl. Rn. 52; Hüßtege, in: Thomas / Putzo Vor § 50 ZPO Rn. 1. 270 Seiler, in: Thomas / Putzo § 766 ZPO Rn. 8; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  1; m. w. N. K. Schmidt, JuS 1992, 90, 92 Fn. 37. 271 Vgl. m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  3 f. 272 Ausf. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  9 f. 273 Ausf. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  11 ff. 274 Ausf. zur histor. Entwicklung und den einzelnen Meinungen vgl. Gaul, in: Rosenberg / ​ Gaul / Schilken § 8 Rn. 4 – zum Verhältnis selbst Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  15 ff. 275 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn. 26 f.; vgl. auch zum „großen Lehrwert“ des Prozessrechtsverhältnisses Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 2 Rn.  2 f. Abzulehnen ist jedoch die Überbewertung von Bülow und Geib, die Prozess- und Vollstreckungsrechtsverhältnis zur Voraussetzung der Vollstreckung machen. 276 M. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  6; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 199. 269

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C. Grundlagen und Begriffe

spricht passend vom Antragsverhältnis.277 Charakterisiert wird dieses Verhältnis von der Frage, ob der Staat dem Antrag des Gläubigers stattgibt oder ihn ablehnt oder anders gewendet, ob der Gläubiger einen sogenannten Vollstreckungsanspruch gegen den Staat hat.278 Welche Voraussetzungen dieser Vollstreckungsanspruch hat, können aus den obigen Ausführungen zum Formalisierungsprinzip abgeleitet werden.279 So prüfen die Vollstreckungsorgane lediglich das Vorliegen einer vollstreckbaren Ausfertigung, ob diese dem Inhalt nach vollstreckbar ist, also die äußere Vollstreckbarkeit, sowie besondere Vollstreckungsvoraussetzungen und -hindernisse. Keinen Einfluss auf den Vollstreckungsanspruch können hingegen dahinterstehender materieller Anspruch und innere Vollstreckbarkeit haben, da die Prüfungspflicht durch den Titel bzw. durch die Klausel formalisiert wird.280 Lediglich mittelbar können materielle Einwendungen über § 775 Nr. 4, 5 ZPO sowie §§ 775 Nr. 1, 767 ZPO beachtet werden.281 Korrespondierender Rechtsbehelf, um den vom Verhältnis geregelten Rechten Geltung zu verleihen, ist die Erinnerung gem. § 766  ZPO.282 Etwaige Schäden durch unterlassene, verzögerte oder mangelhafte Vollstreckung kann der Gläubiger im Wege der Amtshaftung gem. Art. 34  GG, § 839 BGB geltend machen.283 b) Eingriffsverhältnis zwischen Staat und Schuldner Spiegelbildlich gilt Entsprechendes auch für das Verhältnis zwischen Staat und Schuldner. Wenn die Vollstreckungsorgane den Vollstreckungsanspruch des Gläubigers für gegeben halten und folgerichtig dem Antrag stattgeben, so beginnen diese die Vollstreckung zu Lasten des Schuldners. Folgerichtig spricht man zwischen Staat und Schuldner vom Eingriffsverhältnis.284 Die Voraussetzungen der Vollstreckung können demnach keine anderen sein als im Antragsverhältnis. Ob der Staat demnach ungerechtfertigt in die Grundrechte des Schuldners eingreift, entscheidet sich daran, ob die formellen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen. Hinzu tritt die Art und Weise der Vollstreckung in den Blick, und Vorschriften des Schuldnerschutzes wie Pfändungsgrenzen und -verbote (vgl. §§ 803 Abs. 2,  811  Abs. 1 ZPO, 850 ff. ZPO) sind zu beachten.285 So wird der Umfang der Vollstreckung durch die Sicherung der wirtschaftlichen und sozialen Grundversorgung 277

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  9. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn. 9 – vgl. auch grundlegend zum Vollstreckungsanspruch Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 6 Rn. 1, 17. 279 Vgl. oben zum Prüfungskatalog der Vollstreckungsorgane C. II. 1. a) dd); i. Erg. ebenso Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 6 Rn.  17. 280 Vgl. ebenso oben C. II.1; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 6 Rn.  20. 281 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn. 18; vgl. Brox / Walker, ZVR, S. 99 Rn. 175 ff. 282 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  9. 283 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  9. 284 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  11. 285 Vgl. zum Schuldnerschutz schon oben C. II. 1. a); vgl auch Wendland, ZZP 129 (2016), 347, 378; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  79. 278

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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des Schuldners beschränkt.286 Auch in diesem Verhältnis findet der § 766 ZPO Anwendung und durch unrechtmäßige Vollstreckung entstandene Schäden kann der Schuldner vom Staat im Wege des Amtshaftungsanspruchs gem. Art. 34 GG, § 839 BGB geltend machen.287 c) Basisverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner Schließlich wird auch die Beziehung von Gläubiger und Schuldner selbst vom dreiseitigen Vollstreckungsrechtsverhältnis umfasst. Angesichts des fehlenden Staatsbezuges und des bestehenden materiell-rechtlichen Verhältnisses auf Grund des zu Grunde liegenden Anspruchs wurde dies immer wieder abgelehnt.288 So erscheint auf einen ersten Blick die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Verhältnisses zwischen zwei Bürgern unpassend oder angesichts des materiell-rechtlichen Anspruchs zumindest schlicht überflüssig.289 Insbesondere gibt es keinen prozessualen Vollstreckungsanspruch des Gläubigers gegen den Schuldner, der neben den materiellen Anspruch tritt, da sich der Vollstreckungsanspruch nur gegen den Staat selbst auf das Tätigwerden der Vollstreckungsorgane richtet.290 Demnach kann für den Fall, dass die Vollstreckungsvoraussetzungen nicht vorliegen, auch kein korrespondierender subjektiver Abwehranspruch des Schuldners gegen den Gläubiger existieren. Dass sich jedoch die Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner in der Vollstreckung nicht im materiell-rechtlichen Anspruch erschöpft, zeigt bereits ein einfacher Blick auf die Regelung des § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO.291 Demnach steht dem Schuldner gegen den Gläubiger ein Schadensersatzanspruch zu, wenn dem Schuldner durch die Vollstreckung auf Grund eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils oder zur Abwendung dieser ein Schaden entstanden ist und das Urteil später abgeändert oder aufgehoben wird. Dies stellt eine Gefährdungshaftung des Gläubigers dar, die unabhängig vom Bestehen des materiellen Anspruchs ist.292 Ebenso unabhängig vom materiellen Anspruch sind etwaige Vollstreckungsvereinbarun-

286 Dies ganz unabhängig davon, ob man allein auf die einfachgesetzlichen Normen abstellen möchte, oder ein Prinzip des Schuldnerschutzes als Grundsatz der effektiven Vollstreckung und Verwertung anerkennen will – vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  79. 287 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  11. 288 Vgl. ausf. zur historischen Entwicklung Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  4. 289 M. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn. 4 Fn. 9. 290 M. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 6 Rn. 4, vgl. auch Stein, Grundfragen, S. 14, der betont, dass die Duldungspflicht des Schuldners nicht aus dem Vollstreckungsanspruch folge, sondern aus seiner „Unterworfenheit unter die Staatsgewalt“. 291 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  4. 292 Götz, in: ­MüKo-ZPO § 717 ZPO Rn. 7; Lackmann, in: Musielak / Voit § 717 ZPO Rn. 4; Kindl, in: Saenger §  717 Rn. 1; Herget, in: Zöller § 767 ZPO Rn. 3; Seiler, in: Thomas / Putzo Vor § 717 ZPO Rn. 21; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 717 ZPO Rn. 9.

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C. Grundlagen und Begriffe

gen zwischen Gläubiger und Schuldner.293 Im Gegensatz zu einer Stundungsabrede wirken sie nicht auf materieller, sondern nur auf prozessualer Ebene.294 Neben dem materiell-rechtlichen Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner ist also ein weiteres – prozessuales, öffentlich-rechtliches – Verhältnis denkbar. Grundlage dieses Verhältnisses ist wie bei Antrags- und Eingriffsverhältnis auch nicht der materiell-rechtliche Anspruch, sondern der Titel selbst. Zwar gilt der beschränkte Prüfungskatalog auf Grund des Formalisierungsprinzips nur für die staatlichen Organe und spielt daher für den Gläubiger unmittelbar keine Rolle. Allerdings folgt bereits aus § 717 Abs. 2 ZPO, dass grundsätzlich der Vollstreckungsbetrieb aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel unabhängig vom Bestehen des materiell-rechtlichen Anspruchs rechtmäßig ist.295 Der Schadensersatzanspruch ist lediglich Ausdruck einer Interessenabwägung zwischen Risiko der vorläufigen Vollstreckbarkeit und dem Bedürfnis, bereits frühzeitig zu vollstrecken, nicht jedoch eine Sanktion für das Betreiben der Vollstreckung ohne zu Grunde liegenden materiellen Anspruch.296 Wäre die Vollstreckungsbetreibung ohne dahinter stehenden Anspruch stets rechtswidrig, so käme schon § 823 BGB zur Anwendung und es bedürfte der Regelung gem. § 717 Abs. 2 ZPO nicht.297 Weiter spricht gegen eine Rechtswidrigkeit des Betreibens der Vollstreckung bei fehlendem materiellen Anspruch, dass dem Gläubiger grundsätzlich keine stärkeren Prüfpflichten zukommen dürfen als den Vollstreckungsorganen.298 Demnach folgt aus der bloßen Vollstreckungsbetreibung des Gläubigers ohne dahinterstehenden materiellen Anspruch allein ebenso wie für das Organverhalten im Eingriffsverhältnis noch keine Rechtswidrigkeit im Basis- und im Antragsverhältnis. Eine Erklärung der vermeintlich unterschiedlichen Behandlung im Basisund im Antrags- sowie Eingriffsverhältnis bedarf es daher nicht. Die Rechtfertigung von Stein299, die Betreibung der Vollstreckung sei schlicht ein relatives Recht und könne gegenüber dem Staat rechtmäßig und zugleich gegenüber dem Schuldner rechtswidrig sein, kann schon allein deshalb kaum überzeugen. Gaul wendet darüber hinaus überzeugend ein, dass es eine derartige relative Rechtswidrigkeit nicht gebe.300 Dennoch unterscheidet auch Gaul zumindest zwischen Basis- und Eingriffsverhältnis und hält zeitgleich rechtswidriges Vollstreckungsbetreiben des Gläubigers und rechtmäßiges Vollstreckungshandeln der Organe für denkbar, 293

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn. 20; vgl. zu diesen ausf. unten D. II. 3. b) dd) (4). Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn. 20 Fn. 40 – daher ist auch allenfalls eine analoge Anwendung des § 767 ZPO zur Abwehr gegen eine Vollstreckung entgegen der Vollstreckungsvereinbarung möglich, vgl dazu auch m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn. 20 Fn. 41. 295 M. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 7 Rn. 12 Fn. 41; vgl. zur Gefährdungshaftung bereits Fn. 292. 296 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 7 Rn.  13. 297 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 7 Rn.  13. 298 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 7 Rn.  13. 299 Stein, Grundfragen, S. 18 f. 300 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 7 Rn. 11; jedoch einschränkend Fn. 33. 294

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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da es sich um „unterschiedliche Handlungen verschiedener Personen“301 handelt. Dem ist zwar im Ausgangspunkt zuzustimmen, jedoch kann die Bewertung der Rechtmäßigkeit beider Handlungen, abseits von Vollstreckungsvereinbarungen, zumindest praktisch oftmals nicht auseinanderfallen. Es besteht also schlicht kein Bedürfnis, die Handlungen in den einzelnen Verhältnissen anders zu bewerten. Dagegen spricht auch nicht, dass in Ausnahmefällen dennoch anerkannt ist, dass sich das Fehlen des materiellen Anspruchs auf das Basisverhältnis auswirkt.302 Notwendig dazu ist eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung gem. § 826 BGB.303 Der Gläubiger muss dem Schuldner also durch „Erschleichung des Urteils oder die sittenwidrige Ausnutzung eines nicht erschlichenen Urteils“304 einen Schaden zufügen. Zumindest Rechtsprechung und große Teile der Literatur erkennen einen Schadensersatzanspruch gem. § 826 BGB auch bei bereits rechtskräftigen Titeln an.305 Die Annahme eines Schadensersatzanspruchs im Basisverhältnis widerspricht jedoch gerade nicht den obigen Ausführungen zur grundsätzlichen Gleichbehandlung der Verhältnisse. Sanktioniert wird hier nicht die Vollstreckung ohne zu Grunde liegenden Anspruch, sondern die schädigende Absicht.306 Ähnliche Folgerungen können auch für die innere Vollstreckbarkeit angenommen werden. Wie oben herausgestellt, spielt die innere Vollstreckbarkeit auf Grund des Formalisierungsprinzips keine Rolle im Antrags- und im Eingriffsverhältnis. Bislang nicht angesprochen wurde jedoch, ob dies auch für das Basisverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner gilt. Wie oben folgt daraus die Frage, ob der Gläubiger sich schadensersatzpflichtig macht, wenn er die Vollstreckung mit einem Titel betreibt, dem die innere Vollstreckbarkeit fehlt. Da von dem Gläubiger keine stärkeren Prüfpflichten verlangt werden können als von den Vollstreckungsorganen, bleibt auch ein Vollstreckungsbetreiben trotz fehlender innerer Vollstreckbarkeit grundsätzlich rechtmäßig. Wie bei der Vollstreckung trotz fehlenden Anspruchs ist jedoch auch hier grundsätzlich eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung gem. § 826 BGB denkbar.

301

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 7 Rn.  10. Vgl. ausf. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 7 Rn.  12 ff. 303 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 7 Rn. 14; vgl. ausf. zu § 826 BGB etwa Wagner, in: ­MüKo-BGB § 826 BGB Rn. 8 ff. 304 BGH Urt. v. 05.06.1963 – IV ZR 136/62, NJW 1964, 349; vgl. auch m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  15. 305 Übersicht bei Wagner, in: ­MüKo-BGB § 826 BGB Rn. 227 ff.; sowie kritisch bei Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 7 Rn.  15. 306 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 7 Rn. 14; vgl. auch Wagner, in: ­MüKo-BGB § 826 BGB Rn. 9 ff.; aA Schlosser, JZ 1986, 130, 133, der in Vergleich mit der Rechtsprechung des BGH zur Drittwiderspruchsklage eine Schadensersatzpflicht bereits bei fahrlässiger Betreibung der Zwangsvollstreckung trotz nicht mehr bestehender Titelforderung annimmt. 302

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C. Grundlagen und Begriffe

4. Gegenstand der Vollstreckung Immer wieder Gegenstand von Diskussionen im Zwangsvollstreckungsrecht ist die Anwendung des prozessualen Anspruchsbegriffs des Erkenntnisverfahrens auf das Vollstreckungsverfahren. Dies wird mit ungleicher Motivation an unterschiedlichster Stelle diskutiert (so etwa zum Anspruchsbegriff des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO307 oder des § 767 Abs. 1 ZPO308). Zum Teil aber wird die Frage aufgeworfen, ob der prozessuale Anspruchsbegriff generell Anwendung finden kann im achten Buch der Zivilprozessordnung.309 Nachdem die Verfasser der Zivilprozessordnung den „Anspruch“ noch mit dem materiell-rechtlichen Anspruchsbegriff des § 194 BGB identifiziert hatten, wuchs schnell Kritik an diesem rein materiellen Verständnis.310 In der Folge wurde ein eigenständiger prozessualer Anspruchsbegriff begründet: Der Streitgegenstandsbegriff, der sowohl Hilfestellung bieten soll für die Reichweite der materiellen Rechtskraft und Rechtshängigkeitssperre, wie aber auch für Klageänderung und Klagehäufung.311 Seitdem wurden Streitgegenstandslehren aller erdenklichen Couleur vertreten, eingliedrige312 und zweigliedrige313 Begriffe, Begriffe prozessualer314 oder materiell-rechtlicher315 Ausprägung, ein Einheitsbegriff316 sowie relative Begriffe317. In Anbetracht dieser Fülle an Meinungen und Streitständen – Rüßmann spricht von ebenso vielen Streitgegenstandslehren wie Zivilprozessrechtslehrern in Deutschland318 – soll hier kein neuer Beitrag zur Diskussion angeboten werden. Die Unter 307 Vgl. für den prozessualen Anspruch: Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 14.4 ff; Stürner, ZZP 98 (1980), 233 ff.; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 264 ff.; Münzberg, JZ 1998, 378 ff.  – und für den materiellen Anspruch: Gaul, in: FS Lüke, 81 ff.; Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  52; Kopp, Vollstreckbare Urkunde, S. 126–154. 308 Für den prozessualen Anspruch: Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 298 ff.; Gilles, ZZP 83 (1970), 61 ff. – für den materiellen Anspruch: Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  30. 309 Krit. dazu m. w. N. Gaul, ZZP 112 (1999), 135, 177 ff. 310 Vgl. nur Gottwald, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 92 Rn. 8 m. w. N.; Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor § 253 ZPO Rn. 7 – so kann damit etwa nur der Gegenstand der Leistungsklage, nicht aber von Feststellungs- und Gestaltungsklage erklärt werden und die Konkurrenz materiell-rechtlicher Ansprüche führt zu Problemen. 311 Gottwald, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 92 Rn.  2–7; Rüßmann, ZZP 111 (1998), 399, 401. 312 Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor § 253 ZPO Rn. 26 ff.; m. w. N. Gottwald, in: Rosenberg / ​ Gaul / Schilken § 92 Rn.  12. 313 Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor § 253 ZPO Rn. 18 ff.; m. w. N. Gottwald, in: Rosenberg / ​ Gaul / Schilken § 92 Rn.  10 f. 314 So Rspr. und hL – vgl. nur Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor § 253 ZPO Rn. 10 ff.; Vollkommer, in: Zöller Einl. Rn. 62 ff. 315 Übersicht bei Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor § 253 ZPO Rn. 30 ff.; Gottwald, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 92 Rn.  16 f.; Vollkommer, in: Zöller Einl. Rn. 70, 75, 91; Heiderhoff, ZZP 111 (1998), 455, 455. 316 Überwiegend wird dies versucht, vgl. nur Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor § 253 ZPO Rn. 5. 317 So z. B. m. w. N. Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor § 253 ZPO Rn. 41 ff. 318 Rüßmann, ZZP 111 (1998), 399, 400.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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schiede der einzelnen Theorien sind ohnehin häufig nur begrifflich und führen in der Praxis kaum zu anderen Ergebnissen.319 Einzig soll versucht werden, die Relevanz des Streitgegenstandes, also des prozessualen Anspruchs, für die Zwangsvollstreckung zu bewerten. Angesichts der dargestellten Unsicherheiten über den prozessualen Anspruchsbegriff wäre es von Vorteil, im Zwangsvollstreckungsrecht nicht auf ihn angewiesen zu sein.320 In der Rechtsprechung hat sich dazu bislang kein einheitliches Bild abgezeichnet. Die bisherigen Versuche, Entscheidungen des Bundesgerichtshofs mal als Befürwortung des materiellen321, mal als Befürwortung des prozessualen Begriffs322 zu deuten, konnten nicht glücken.323 So scheint es vielmehr, als habe sich die Rechtsprechung angesichts der fehlenden Relevanz des Problems noch nicht gezwungen gesehen, Stellung zu beziehen.324 Zwar werden in der Literatur immer wieder Formulierungen aus der Rechtsprechung zum Anlass für neue Interpretationen genommen. Die diskutierten Aussagen werden dabei jedoch oft ihres Zusammenhanges beraubt und es ist anzunehmen, dass der erkennende Senat sich im Augenblicke der Formulierung nicht darüber im Klaren war, dass diese Aussage die Annahme eines materiellen oder prozessualen Anspruchsbegriffs nahelegt.325 Eine Interpretation der einzelnen Entscheidungen der verschiedenen Senate des Bundesgerichtshofs erscheint daher müßig. In der Literatur hingegen wurde auf das unterschiedliche Verständnis vom Anspruch auch in Hinblick auf das Zwangsvollstreckungsrecht bereits mehrfach hingewiesen. So versteht schon Gilles den „Anspruch“ im Sinne des § 767 ZPO und damit auch die Einwendungen gegen denselben als prozessual und stellt bisherige Annahmen über die Vollstreckungsabwehrklage auf den Kopf.326 In der zeitlich nachfolgenden Literatur ist jedoch kaum ersichtlich, dass dieser Vorschlag Zustimmung erhalten hätte.327 Den Startpunkt für eine breitere Diskussion legte vielmehr Wolfsteiner in seiner Dissertation über die notarielle Urkunde.328 Er betont die Gemeinsamkeiten von Beurkundungsverfahren der Unterwerfungserklärung 319 Zu dieser Einschätzung kommt ausgerechnet der inzwischen verstorbene Schöpfer der eingliedrigen Streitgegenstandstheorie selbst, Schwab, in: FS Lüke, 793, 807. 320 Gaul, ZZP 112 (1999), 135, 182. 321 Vgl. etwa Übersicht bei Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 30 Fn. 112 und ausführlich Gaul, in: FS Lüke, 81, 89–96. 322 Münzberg, JZ 1998, 378, 379 f. 323 Das zeigt eindrücklich die unterschiedliche Betrachtung derselben Entscheidungen des BGH bei Gaul, in: FS Lüke, 81, 89–96 und Münzberg, JZ 1998, 378, 379 f. 324 Münzberg, JZ 1998, 378, 380. 325 Münzberg, JZ 1998, 378, 380; oftmals kann in der Formulierung schlicht die Betonung des Formalisierungsprinzips gesehen werden, Gaul, in: FS Lüke, 81, 95 f. 326 Gilles, ZZP 83 (1970), 61 ff. 327 Vgl. nur Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 304 m. w. N.; Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 114. 328 Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, Rn. 14.4; die Dissertation hat er später zu einem Handbuch erweitert, das inzwischen in der dritten Auflage vorliegt; auch dort spricht er nach wie vor von einem prozessualen Anspruch: Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 14.4.

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C. Grundlagen und Begriffe

und streitigem Erkenntnisverfahren vor einem Gericht. Auch wenn es sich bei der Beurkundung nicht um ein streitiges Verfahren handele, so sei dennoch der Gegenstand der Unterwerfung entsprechend dem für das Erkenntnisverfahren anerkannten Streitgegenstandes zu ermitteln. Über die vollstreckbare Urkunde führt er damit den prozessualen Anspruch in das Zwangsvollstreckungsrecht ein. Stürner kritisiert zwar, dass Wolfsteiners Annahmen nicht ohne Widersprüche blieben und er insbesondere häufig, trotz der Grundannahme eines prozessualen Anspruchs, ohne Not am materiellen Anspruch festhalte, folgt ihm aber in seiner Grundannahme:329 Die Vollstreckungsunterwerfung meine nur eine zeitliche Verschiebung des Rechtsschutzes: einen Austausch des präventiven gegen den repressiven Rechtsschutz, bei welchem der Verfahrensgegenstand derselbe bleibe.330 Stürners Schüler Münch ist es dann auch, der dogmatisch den prozessualen Anspruch als Gegenstand der notariellen Urkunde wie aber auch der Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO nachweist.331 Gegen diese Annahmen wenden sich insbesondere Gaul332, Becker-Eberhard333 und Kopp334. a) „Beweislastumkehr“ durch historische Entwicklung? Hält man es mit dem historischen Gesetzgeber, so wird deutlich, dass im Zwangsvollstreckungsverfahren unter Anspruch nichts anderes gemeint war als der materielle Anspruch im Sinne des § 194 BGB.335 Wenn nun aber nach allgemeiner Auffassung für das Erkenntnisverfahren ein – wie auch immer gearteter – prozessualer Anspruchsbegriff im Sinne des Streitgegenstandes angenommen wird, sehen sich einige Autoren gezwungen, eben diesen Anspruchsbegriff auch für das Zwangsvollstreckungsverfahren zu verwenden.336 So meint Gilles gar, durch die Entwicklung des prozessualen Anspruchsbegriffs für das Erkenntnisverfahren habe sich die „Beweislast für die Richtigkeit einer [materiellen] Vorstellung […] umgekehrt“337. Diesen Beweis erbrächten jedoch weder Rechtsprechung noch herrschende Literatur und dürften demnach auch nicht ohne Begründung für das Vollstreckungsver 329 Stürner, ZZP 98 (1980), 233, 234 f. – er kritisiert insbesondere, dass Wolfsteiner annimmt, eine Unterwerfung unter „alle Schadensersatzansprüche“ käme nicht in Betracht, obwohl dies doch einen einheitlichen Lebenssachverhalt im Sinne des prozessualen Anspruchs darstelle. 330 Stürner, ZZP 98 (1980), 233, 234. 331 Münch, Vollstreckbare Urkunde, 155 ff, 162 ff. 332 Gaul, in: FS Lüke, 81, 102 ff.; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  30; Gaul, ZZP 112 (1999), 135, 177 ff. 333 Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  52; Becker-Eberhard, ZZP 126 (2013), 261, 264. 334 Kopp, Vollstreckbare Urkunde, S. 126 ff. 335 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 92 Rn.  8; Habscheid, Streitgegenstand, S. 20 ff. 336 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 81 f., 100; 156 f.; Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 69 f. 337 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 77; letztlich ebenso Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 156 f., wenn er fragt, warum die herrschende Meinung eine einheitliche Betrachtungsweise aktiv aufgibt.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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fahren am materiell-rechtlichen Begriff festhalten.338 Dem tritt Gaul entschieden entgegen, indem er betont, der prozessuale Anspruchsbegriff sei speziell für das Erkenntnisverfahren geschaffen, um dort Probleme des materiellen Anspruchs als Gegenstand des Verfahrens auszugleichen.339 Er führt als Argumentation den Streit um die weitere Bedeutung des Streitgegenstandes nach Urteilsfassung an. Wenn in der Literatur vertreten werde, dass sich das Bedürfnis des Streitgegenstandes mit der Entscheidung des Gerichts erledige, so spreche dies gegen eine automatische Übertragung des Begriffs ins Zwangsvollstreckungsrecht.340 Doch auch abgesehen davon, ob zwischen einem Streit- und einem Entscheidungsgegenstand zu trennen ist, zeigt sich an diesen Zweifeln, dass nicht einfach von der Anwendung des prozessualen Anspruchs im Erkenntnisverfahren auf dessen Anwendung im Vollstreckungsverfahren geschlossen werden kann. Dies wird umso deutlicher, wenn man sich die Trennung von Rechtskraft und Vollstreckbarkeit bewusstmacht. Beides sind regelmäßige Wirkungen eines Urteils, und doch unabhängig voneinander.341 Die Vollstreckbarkeit folgt nicht aus der rechtskräftigen Anspruchsfeststellung, sondern aus dem richterlichen Leistungsbefehl des Titels.342 Selbst wenn also die Reichweite der Rechtskraft über den prozessualen Anspruch als Entscheidungsgegenstand bestimmt wird, so folgt daraus noch kein automatischer Schluss auf die Vollstreckbarkeit. Im Gegenteil wird durch die Nähe des Vollstreckungsrechts zum materiellen Recht, die sich in Zwangserfüllung343 und Typenzwang der Vollstreckungsarten344 widerspiegelt, deutlich, dass die Argumentationslast bei den Befürwortern des prozessualen Anspruchsbegriffs liegt. b) Anspruchsbegriff im Schmelztiegel der Urteilsfindung Demnach ist zu fragen, ob zwingende Gründe für die Vereinheitlichung des Anspruchsbegriffs im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren sprechen. Wenn schon nicht aus der bloßen Entwicklung eines eigenen prozessualen Begriffs für das Erkenntnisverfahren geschlossen werden kann, dass dieser ebenso für das Vollstreckungsrecht zu gelten habe, so könnte sich doch aus dem Begriff selbst sowie aus dem Zusammenspiel von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren ergeben, dass es sich um einen einheitlichen Anspruchsbegriff handeln muss. Hier wird die bereits oben angeschnittene Frage relevant, was aus dem prozessualen Anspruch nach Urteilsfindung wird. Setzt sich dieser in einem Ent 338

Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 77. Gaul, ZZP 112 (1999), 135, 178 f.; vgl. zur Entwicklung bereits oben. 340 Gaul, ZZP 112 (1999), 135, 179 f. – Gaul beruft sich hierbei insbesondere auf Habscheid und Rosenberg. 341 Vgl. dazu noch ausführlich unten unter B. II. 2. b). 342 Gaul, ZZP 112 (1999), 135, 181 Fn. 105; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 11 Rn.  5. 343 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn.  5 f. 344 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 9 Rn. 1 ff., § 1 Rn. 34 ff. 339

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C. Grundlagen und Begriffe

scheidungsgegenstand fort oder ist der Gegenstand der Entscheidung – und damit Rechtskraft und Klageverbrauch – losgelöst vom ursprünglichen Streitgegenstand zu betrachten? Oder andersherum gewendet: Folgt aus dem Begriff des prozessualen Anspruchs und dem Zusammenspiel aus Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren, dass der prozessuale Anspruch auch nach Urteilsfindung weiterlebt? Dafür spricht Einiges. So urteilt das Gericht doch über den Streitgegenstand unter Berücksichtigung aller denkbarer rechtlichen Gesichtspunkte, was dazu führt, dass Streit- und Urteilsgegenstand im Regelfall identisch sind. Sollte das Gericht also einen materiellen Gesichtspunkt übersehen, führt dies noch nicht zu einer weniger weitreichenden Rechtskraft, die von der Rechtshängigkeitssperre abweichen würde.345 Anderes kann im Einzelfall nur dann gelten, wenn das Gericht ausdrücklich bestimmte materiell-rechtliche Aspekte ausklammert.346 Ohne an dieser Stelle zu tief in den Diskurs um Streit- und Urteilsgegenstand347 einzutauchen, der in der Debatte um einen relativen Streitgegenstandsbegriff wiederauflebt,348 sei hier auf eines hingewiesen: Bereits oben wurde mit der Betonung der Unabhängigkeit von Rechtskraft und Vollstreckbarkeit bereits ein wichtiges Argument angesprochen. Selbst wenn der prozessuale Anspruch im Entscheidungsgegenstand zur Bestimmung der Rechtskraft fortlebt, so ist dafür noch kein Argument für die Vollstreckbarkeit gewonnen. Die unbegründete Behauptung, dass wenig dafürspreche, „daß Gegenstand der Vollstreckbarkeit eines Urteils etwas anderes wäre als das, was zum Gegenstand der materiellen Rechtskraft werden kann“349 führt hier nicht weiter, da sie die unterschiedlichen Blickwinkel bei Vollstreckbarkeit und materieller Rechtskraft nicht ausreichend berücksichtigt. Dem prozessualen Anspruch liegt ein einfacher Gedanke zugrunde: Der Gläubiger prozessiert gegen den Schuldner, weil er von diesem etwas begehrt; eine Grundlage für sein Begehren kann er dabei allein im materiellen Recht finden. Da jedoch bei Erhebung einer Klage noch unklar ist, ob tatsächlich eine solche Grundlage besteht und welche dies ist, muss der Streitgegenstand unabhängig von der materiell-rechtlichen Grundlage sein. Diese Unsicherheit endet mit der Urteilsfindung. Zwar wird der ursprüngliche Streitgegenstand noch zur Ermittlung der Rechtskraft350 bemüht, doch erklärt sich dies schon daraus, dass die Frage der Rechts 345

Vgl. m. w. N. Vollkommer, in: Zöller Vor § 322 ZPO Rn. 38 ff. – krit. dazu Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor § 253 ZPO Rn. 47, sowie Leipold, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 322 ZPO Rn. 92 f. 346 Vollkommer, in: Zöller Vor § 322 ZPO Rn. 38 ff. 347 Zweifel eines einheitlichen Streitgegenstandes hegte bereits Blomeyer 1951, während Pohle erstmals den Urteilsgegenstand unterschied, vgl. m. w. N. Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor § 253 ZPO Rn. 42. 348 Vgl. dazu ausführlich Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor § 253 ZPO Rn. 46–69. 349 Münzberg, JZ 1998, 378, 381. 350 Vollkommer, in: Zöller Vor § 322 ZPO Rn. 35  – zum relativen Streitgegenstandsbegriff bereits oben, sowie Leipold, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 322 ZPO Rn. 92 f.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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kraft wieder vor dem Kontext eines Streitgegenstandes gestellt wird, nämlich des Streitgegenstandes einer neuen, nachfolgenden Klage.351 Für die Vollstreckbarkeit hingegen kommt es auf diese Ungewissheit nicht mehr an. Vollstreckt wird auf Grund des Titels.352 Dem Titel wiederum liegt ein materiell-rechtlicher Anspruch zu Grunde.353 Für das Vollstreckungsverfahren ist es zwar gleich, ob der Anspruch besteht oder nicht; dies folgt aber bereits aus dem Formalisierungsprinzip. Ob dieses lediglich Ausprägung der Anwendung eines prozessualen Anspruchsbegriffs ist, wird weiter unten diskutiert.354 Mit dem Urteilsspruch endet demnach die Unsicherheit über das Bestehen eines materiell-rechtlichen Anspruchs. Das Urteil hat dabei aber keinen direkten Einfluss auf diesen.355 Er wird auch nicht im Sinne einer Feststellungsklage als bestehend festgestellt, sondern erwächst nur als Teil des Subsumtionsschlusses in Rechtskraft.356 Mit dem Titel ändert sich allein der Blickwinkel: War vorher unklar, ob das Begehren eine materiell-rechtliche Grundlage hat oder nicht, so kommt es darauf im Vollstreckungsverfahren nicht mehr an. Ein bloßes „Behaupten“ des materiellen Anspruchs im Titel reicht insofern auch ohne Rückgriff auf den prozessualen Anspruchsbegriff für die Vollstreckung aus, da die Überprüfung des materiell-rechtlichen Anspruchs im Vollstreckungsverfahren keine Rolle mehr spielt. Der (richterliche) Befehl des Titels setzt sich demnach an die Stelle des prozessualen Anspruchs.357 Am Beispiel des Anerkenntnisurteils zeigt sich die Richtigkeit dieser Annahme: Hier wird der geänderte Blickwinkel mit Titulierung deutlich. Die Unsicherheit um das Bestehen und die Ausprägung eines materiell-rechtlichen Anspruchs ist mit Anerkenntnis nicht länger relevant, weil unstreitig ein Anspruch begründet sein soll. Gleiches muss dann freilich für andere unstreitige Titel gelten, wie allen voran die notarielle Urkunde. Es wird also klar, dass sich der prozessuale Anspruch nicht zwangsläufig im Vollstreckungsverfahren fortsetzt. Damit sollte aber noch nicht die Frage vorweg 351

Vgl. Vollkommer, in: Zöller Vor  § 322 ZPO Rn. 21 ff.; außerdem kann nur so die Rechtskraft auch materiell-rechtlich konkurrierende Ansprüche erfassen. 352 Gaul, ZZP 112 (1999), 135, 181 Fn. 105; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 11 Rn.  5. 353 Vgl. etwa Vollkommer, in: Zöller Vor § 300 ZPO Rn. 7. 354 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn. 42; vgl. C. II. 4. c) bb). 355 Dies entspricht auch ganz den heute vertretenen prozessualen Rechtskrafttheorien – vgl. Gottwald, in: M ­ üKo-ZPO § 322 ZPO Rn. 9; Saenger, in: Saenger § 322 Rn. 10; Vollkommer, in: Zöller Vor 322 ZPO Rn. 17. 356 So die hM – vgl. m. w. N. Leipold, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 322 ZPO Rn. 111 ff., insbes. Fn. 140; allerdings nur, soweit erforderlich, um den Sinngerhalt zu sichern: Gottwald, in: ­­MüKo-ZPO §  322  ZPO Rn.  93  f.; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 153 Rn. 21; vorsichtiger dagegen Vollkommer, in: Zöller Vor § 322 ZPO Rn. 35; Allerdings umfasst die Rechtskraft niemals die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen, Musielak, in: Musielak / Voit § 322 ZPO Rn. 2. 357 Vgl. insofern auch die Argumentation von Stein, Grundfragen, S. 10 ff., es gehe eben um die Vollstreckbarkeit als Wirkung und nicht die Feststellung eines Anspruchs.

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C. Grundlagen und Begriffe

genommen sein, ob aus vollstreckungsrechtlichen Gründen dennoch die Anwendung des prozessualen Anspruchs auch im Vollstreckungsverfahren angezeigt ist. Das wäre dann der Fall, wenn der prozessuale Anspruchsbegriff auch – speziell für die Vollstreckung – Vorteile bieten würde. c) Vorteile des prozessualen Begriffs Münch arbeitet drei Funktionen des prozessualen Anspruchsbegriffs für das Erkenntnisverfahren heraus. Er unterscheidet Analogie-, Bestands- und Abgrenzungsfunktion.Die Analogiefunktion sei Ausdruck des Bedürfnisses, einen Streitgegenstandsbegriff zu finden, der nicht nur auf die Leistungsklage, sondern auch auf Feststellungs- und Gestaltungsklage anwendbar sei. Die Bestandsfunktion diene der bereits oben angesprochenen Ungewissheit: sorge also dafür, dass auch bei bloß behaupteten Ansprüchen und abgewiesenen Klagen ein Streitgegenstand erkennbar sei. Schließlich diene die Abgrenzungsfunktion dazu, konkurrierende materiell-rechtliche Ansprüche unter eine einzige Klage zu fassen.358 aa) Analogiefunktion Da Feststellungs- und Gestaltungsurteile schon nicht vollstreckbar359 sind, hat die Analogiefunktion im Vollstreckungsverfahren jedenfalls keine vergleichbare Bedeutung mehr wie im Erkenntnisverfahren. Das gibt auch Münch zu.360 Er sieht jedoch ein Bedürfnis für die Analogiefunktion des prozessualen Anspruchs, um die Vollstreckung auf Grund von Sachhaftung zu erklären.361 Unstreitig sollen neben Leistungsansprüchen auch Haftungen vollstreckbar sein.362 Wenn die Haftung aber selbst kein Anspruch im Sinne des § 194 Abs. 1 BGB ist, dann dient der prozessuale Anspruch nach Münch dazu, darunter ebenso den materiellen Anspruch wie aber auch die Haftung zu fassen.363 Dahinter steht ein alter Streit um die rechtliche Einordnung der Grundpfandrechte: Handelt es sich um Ansprüche, die allein darauf gerichtet sind, die Zwangsvollstreckung zu dulden und so nicht in die Konzeption des § 194 Abs. 1 BGB passen? Oder handelt es sich um normale Leistungsansprüche gegen den Eigentümer, „aus dem Grundstück“ zu zahlen?364 358

Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 166 f. Jedenfalls nicht vollstreckbar im engeren Sinne, vgl. dazu Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn. 4. 360 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 167. 361 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 167. 362 Vgl. m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  2. 363 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 167. 364 Lieder, in: ­MüKo-BGB § 1147 BGB Rn. 3. 359

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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Bis zur zweiten Zwangsvollstreckungsnovelle von 1997 stellte § 795 Nr. 5 S. 2 ZPO klar, dass für vollstreckbare Urkunden „auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek“ als Anspruch, der die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt.365 Münch folgert daraus, dass der Gesetzgeber den materiell-rechtlichen Streit nicht auf das Prozessrecht hatte übertragen wollen.366 Da er der Auffassung ist, dass es sich bei den Grundpfandrechten nicht um eigene Leistungsansprüche gegen den Eigentümer handelt, versteht er diese Formulierung lediglich als Fiktion der Haftung als Zahlungsanspruch.367 Damit sei lediglich gesagt, dass sich die Vollstreckung nach den §§ 803 ff. ZPO richte und nicht, wie eigentlich bei der Erzwingung von Dul­dungen nötig, nach § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO.368 Diese Konzeption aber führt nach Münch dazu, dass der Duldungsanspruch materiell-rechtlich gar keine Bedeutung habe, da letztlich aus jedem Titel prozessual die Pflicht zur Duldung der Zwangsvollstreckung folgt.369 Dann aber stelle die Vollstreckung auf Grund einer Haftung nichts anderes als eine Vollstreckung ohne äquivalenten materiell-rechtlichen Anspruch dar. Um diese Besonderheit prozessual abdecken zu können, sei der prozessuale Anspruchsbegriff in seiner Analogiefunktion nötig.370 Auch wenn die Befürworter eines eigenen Zahlungsanspruchs inzwischen einige überzeugende Argumente für sich ausmachen können,371 versteht die herrschende Meinung die Sachhaftung nach wie vor als Duldungsanspruch.372 Allerdings ist dabei einhellig anerkannt, dass es sich bei der Duldung der Zwangsvollstreckung um etwas anderes handelt als der Handlungsduldung gemäß § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO.373 Die so als materiell-rechtlicher Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung verstandene Haftung passt durchaus in das Bild des Anspruchs gem. § 194 Abs. 1 BGB. Demnach sind Münchs strenge Folgerungen nicht zwingend und der materielle Anspruch keinesfalls bloße „Krücke“374, sondern – weit verstanden – nach wie vor taugliches Kriterium auch zur Beschreibung der Haftung aus Grundpfandrechten. Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen Grundpfandrechten und Geldzahlungsansprüchen mit der zweiten Zwangsvollstreckungs 365

Vgl. Zweites Gesetz zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften (2. Zwangs­ vollstreckungsnovelle) v. 17.12.1997, BGBl. I, S. 3039 ff. Auch wenn es sich hierbei um eine Vorschrift bezogen allein auf die notarielle Urkunde handelt, gelten die übrigen Ausführungen auch für streitige Titel. 366 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 109. 367 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 109. 368 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 111. 369 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 111 f. 370 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 113 f. 371 Vgl. Lieder, in: ­MüKo-BGB § 1147 BGB Rn. 4 ff. 372 M. w. N. Lieder, in: ­MüKo-BGB § 1147 BGB Rn. 3 Fn. 6; Herrler, in: Palandt Vor § 113 BGB Rn. 1. 373 Gaul, in: FS Lüke, 81, 98 f.; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 1 Fn. 4. 374 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 112.

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C. Grundlagen und Begriffe

novelle aufgegeben hat und nun von § 794 Nr. 5 ZPO grundsätzlich alle vollstreckungsfähigen Ansprüche erfasst wissen will. Eine gesonderte Klarstellung, welche Ansprüche darunter gemeint sind, hat er  – abgesehen von numerischen Ausnahmen – nicht für nötig befunden.375 bb) Bestandsfunktion Das Erkenntnisverfahren zielt – schon dem Namen nach – auf „Erkenntnis“ ab. Vor Klagerhebung steht Ungewissheit und das Erkenntnisverfahren soll Licht ins Dunkel bringen.376 Da aber im Dunkel noch kein eindeutiger materiell-rechtlicher Anspruch erkennbar ist oder qualifiziert werden kann, muss als Streitgegenstand der prozessuale Anspruchsbegriff dienen.377 Anders ist es beim Vollstreckungsverfahren. Dies setzt erst ein, wenn (vermeintlich) Licht ins Dunkel gebracht wurde; wenn also etwa ein Urteil gesprochen wurde. Die Ungewissheit spielt hier keine Rolle mehr und folglich auch nicht der prozessuale Anspruchsbegriff. Dass möglicherweise nur vermeintlich Erkenntnis gewonnen wurde und in Wahrheit gar kein materiell-rechtlicher Anspruch vorliegt, ändert an diesem Blickwinkel nichts. Hier greift das Formalisierungsprinzip und schränkt die Prüfpflichten für die Vollstreckungs- und Klauselorgane ein.378 Wenn das Formalisierungsprinzip auch der Bestandsfunktion ähnelt, so ist die Aufgabe eine andere. Wo der prozessuale Anspruch einen Streitgegenstand für die Erkenntnissuche schafft, da beschränkt das Formalisierungsprinzip lediglich die Prüfungskompetenz.379 Bei Klageerhebung ist es unbeachtlich, ob ein materiell-rechtlicher Anspruch vorliegt – die bloße Behauptung reicht: Demnach steht der prozessuale Anspruch als Platzhalter für einen behaupteten – bestehenden oder nicht bestehenden – materiell-rechtlichen Anspruch. Anders bei der Vollstreckung: Diese erfolgt immer auf Grund eines Zwangsbefehls, der nur im materiellen Recht begründet sein kann.380 Demnach fingiert der Titel das Bestehen eines materiell-rechtlichen Anspruchs für die Vollstreckungs- und Klauselorgane. Das Formalisierungsprinzip dient so der Verfahrensbeschleunigung und Kompetenzverteilung zwischen Richter und Rechtspfleger.381 Wo der prozessuale Anspruchsbegriff aus der Not der Ungewissheit um das Bestehen eines materiell-rechtlichen Anspruchs geboren wurde, da ist das Formalisierungsprinzip

375 Vgl. Gesetzentwurf des Bundesrates. Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften (2. Zwangsvollstreckungsnovelle), BT Drucksache 13/341 S. 20 f. 376 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 1 Rn. 5 ff., 16 ff.; Jauernig / Hess, ZPR, 7 Rn. 3. 377 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 92 Rn.  8 ff. 378 Vgl. zum Formalisierungsprinzip C. II.1; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  39. 379 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  42. 380 Gaul, ZZP 112 (1999), 135, 181 Fn. 105; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 11 Rn.  5. 381 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  42 f.; Brox / Walker, ZVR, 61 Rn. 103.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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schlicht Ausdruck der Loslösung vom Prozess.382 Letztlich zeigt das Prinzip der Formalisierung zwar ganz ähnliche Effekte wie dies der prozessuale Anspruchsbegriff vermag. Dabei folgt das Prinzip der Formalisierung aber eigenen Regeln und führt nicht etwa dazu, dass ein prozessualer Anspruchsbegriff nötig wäre. Grund der Vollstreckung ist nicht ein nach dem Formalisierungsprinzip abstrahierter prozessualer Anspruch, sondern schlicht der Leistungsbefehl aus dem Urteil, der in einem materiellen Anspruch begründet liegt. Der prozessuale Anspruchsbegriff ist demnach nicht „konsequenter Ausdruck des das Vollstreckungsverfahren beherrschenden Formalisierungsprinzips“383, sondern erscheint neben dem Formalisierungsprinzip schlicht überflüssig für die Beschreibung der Bestandsfunktion. cc) Abgrenzungsfunktion Als letzte Funktion des prozessualen Anspruchs im Vollstreckungsverfahren nennt Münch die Abgrenzung. Ausgangspunkte dieser Überlegungen sind bei Münch unstreitige Titel wie notarielle Urkunden, denen kein Erkenntnisverfahren vorausgegangen ist. Während die Vollstreckungsabwehrklage bei streitigen Verfahren gem. § 767 ZPO die Funktion einer Ergänzung zum Erkenntnisverfahren erfülle, stelle sie bei unstreitigen Titel das erste Erkenntnisverfahren überhaupt dar; nun nicht mehr als präventiven, aber als repressiven Rechtsschutz.384 Für ein solches Verfahren aber müsse, ebenso wie in jedem Erkenntnisverfahren, das Streitprogramm durch einen Streitgegenstand bestimmbar sein. Eben dazu diene der prozessuale Anspruchsbegriff: als Gegenstand der Unterwerfung. Er gebe von vornherein das Streitprogramm bei einer Vollstreckungsabwehrklage vor.385 Ohne eine solche „Individualisierung“ wäre die Vollstreckungsabwehrklage „verunmöglicht“386. Unzweifelhaft muss Münch insoweit gefolgt werden, als der prozessuale Anspruchsbegriff für die Vollstreckungsabwehrklage Bedeutung erlangt; es handelt sich immerhin wieder um ein streitiges Verfahren im Sinne eines (nachgeholten) Erkenntnisverfahrens. Daraus allerdings lassen sich keinerlei Aussagen zum prozessualen Anspruch im Vollstreckungsverfahren allgemein oder zum Gegenstand der Unterwerfungserklärung speziell ableiten. Denn warum zur Ermittlung des Streitprogramms der Vollstreckungsabwehrklage unbedingt die Einordnung des Unterwerfungsgegenstandes als prozessualen Anspruch nötig ist, ist nicht ersichtlich. So führt die Annahme eines materiellen

382

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  82. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 168. 384 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 174. 385 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 174 f. 386 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 176. 383

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C. Grundlagen und Begriffe

Anspruchs als Unterwerfungsgegenstand zu ebenso guten Ergebnissen.387 Gerade durch das Formalisierungsprinzip wird doch deutlich, welche Einwendungen von § 767 ZPO umfasst sein sollen.388 So kann der Streitgegenstand eines Verfahrens nach § 767 ZPO individuell ohne Rückgriff auf andere prozessuale Ansprüche nach allgemeinen Prinzipien bestimmt werden. Im Gegenteil führt die Annahme eines prozessualen Anspruchs bei der notariellen Urkunde zu Problemen. Gaul spitzt dies mit der Behauptung zu, dass Münch so der Unterwerfung letztlich das „Substrat“ entziehe.389 Wenn der prozessuale Anspruch das „Surrogat für den fehlenden Streitgegenstand“390 sei, also der prozessuale Anspruch lediglich dazu diene, den künftigen Gegenstand einer Vollstreckungsabwehrklage zu bestimmen, so hat die notarielle Urkunde keinen gegenwärtigen – und falls es nicht zu einer Klage nach § 767 ZPO kommt – letztlich gar keinen Gegenstand.391 Doch auch ohne den Zusammenhang zwischen Unterwerfungsgegenstand und Vollstreckungsabwehrklage in den Blick zu nehmen, erkennt Münch Vorteile eines prozessualen Anspruchsverständnisses für den Vollstreckungsgegenstand allgemein und den Unterwerfungsgegenstand der notariellen Urkunde im Speziellen. So sei sowohl die „Abgrenzung nach innen“, also zwischen mehreren konkurrierenden materiell-rechtlichen Ansprüchen, wie auch die „Abgrenzung nach außen“, der Abgrenzung zu anderen Titeln, mit dem prozessualen Anspruchsbegriff besser zu lösen.392 (1) Streitige Titel Aus einer Gesamtschau der bereits oben angeführten Punkte, insbesondere zum Formalisierungsprinzip wird deutlich, dass für Titel nach streitigem Verfahren keine Vorteile einer Abgrenzungsfunktion des prozessualen Anspruchs als Vollstreckungsgegenstand ersichtlich sind. Bei der Vollstreckung geht es nicht mehr um materiell-rechtliche Konkurrenzprobleme. Es ist Problem des Erkenntnisverfahrens, mit der Konkurrenz mehrerer materiell-rechtlicher Ansprüche umzugehen.393 Nach Entscheidung des Gerichts aber liegt dem Titel genau ein materiell-rechtlicher Anspruch zu Grunde, auch

387

Gaul, in: FS Lüke, 81, 116. Vgl. dazu die Ausführungen oben zur Bestandsfunktion; Gaul, in: FS Lüke, 81, 116. 389 Gaul, in: FS Lüke, 81, 106. 390 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 176. 391 Gaul, in: FS Lüke, 81, 106. 392 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 169. 393 Reichold, in: Thomas / Putzo Einl II Rn. 16; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 92 Rn. 9. 388

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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wenn dieser im Einzelfall nicht unbedingt erkennbar ist.394 Die Richtigkeit dieser Annahmen wird schon an der gesetzlichen Konzeption deutlich. Das Gesetz knüpft konkrete Vollstreckungsfolgen an bestimmte Anspruchsgrundlagen395 und auch der Typenzwang der Vollstreckungsarten ließe sich bei Annahme eines prozessualen Anspruchsbegriffs nicht mehr erklären.396 Münzberg will als Antwort darauf zwischen Grund (materiell-rechtlicher Anspruch) und Gegenstand (prozessrechtlicher Anspruch) der Zwangsvollstreckung unterscheiden.397 Doch diese Unterscheidung ist kaum überzeugend. Den doppelten Boden mit materiell-rechtlichem und prozessrechtlichem Anspruch benötigt man nicht. Grund der Vollstreckung ist der Titel (bzw. seine vollstreckbare Ausfertigung).398 Diesem liegt jedoch kein prozessualer, sondern ein materiell-rechtlicher Anspruch – der vollstreckbare Anspruch – als Gegenstand zu Grunde.399 Dem widersprechen auch nicht die Annahmen der herrschenden Meinung zur Rechtskraft von Urteilen: Nur ausnahmsweise erstrecke sich die Rechtskraft nicht auf weitere mögliche Anspruchsgrundlagen, wenn das Gericht einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt ausdrücklich und bewusst ausgespart hat.400 Sollte das Gericht aber eine bestimmte Anspruchsgrundlage schlicht übersehen haben, so erstrecke sich die Rechtskraft auch auf diese.401 Ein solcher Fehler ist jedoch mit den Rechtsmitteln des Erkenntnisverfahrens geltend zu machen, nach Ablauf der Rechtsmittelfristen aber in der Vollstreckung nicht mehr zu korrigieren.402 Gegenstand der Vollstreckung ist immer ein einziger materiell-rechtlicher Anspruch, ohne nachträglich „Reserveansprüche“403 unterlegen zu können. Demnach kann der Titel als Grund und der vollstreckbare Anspruch als Gegenstand der Vollstreckung betrachtet werden; eines Rückgriffs auf den prozessualen Anspruch jedoch bedarf es nicht.404 Sollten im Einzelfall Zweifel am materiell-rechtlichen Anspruch bestehen, so ist dies nicht Widerspruch, sondern Bestätigung dieser Annahme. Fehlt es nämlich an einem solchen, oder ist er nicht

394

Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 132 Rn. 29 f., 31 ff.; Gaul, in: Rosenberg / ​ Gaul / Schilken § 6 Rn. 11; § 10 Rn. 2. 395 Münzberg, JZ 1998, 378, 379 Fn. 2. 396 Gaul, in: FS Lüke, 81, 119. 397 Münzberg, JZ 1998, 378, 382. 398 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn. 13; Seibel, in: Zöller Vor § 704 ZPO Rn. 3. 399 Vgl. dazu die Ausf. oben; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  2. 400 Vollkommer, in: Zöller Vor § 322 Rn. 42. 401 Vollkommer, in: Zöller Vor § 322 Rn. 42; die Qualifikation eines Anspruchs erwächst freilich nicht in Rechtskraft: Vollkommer, in: Zöller Vor § 322 ZPO Rn. 35; Gottwald, in: ­­MüKo-ZPO § 322 ZPO Rn. 94. 402 Vgl. hierzu auch unten D. II. 1. d) aa). 403 Möglicherweise hat das Gericht einem materiellen Anspruch stattgegeben, wobei ein anderer in Frage gekommen wäre. Wird nun gegen den stattgegebenen Anspruch eine Einwendung gem. § 767 Abs. 1 ZPO geltend gemacht, so kann im Nachhinein nicht mehr ein anderer Anspruch untergelegt werden. 404 Dazu auch Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 6 Rn.  13 ff.

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C. Grundlagen und Begriffe

klar erkennbar oder abgrenzbar405, so ist der Titel im Sinne des Formalisierungsprinzips nach wie vor vollstreckbar.406 An dieser Stelle fällt bereits auf, dass hier möglicherweise eine Rechtsschutzlücke hinsichtlich der Geltendmachung einer fehlenden Individualisierung des materiellen Anspruchs besteht, womit sich in dieser Arbeit an späterer Stelle beschäftigt werden soll.407 (2) Notarielle Urkunde Die obigen Annahmen können grundsätzlich auch für die Unterwerfungserklärung in einer notariellen Urkunde fruchtbar gemacht werden. Gaul betont darüber hinaus, dass ein prozessuales Verständnis nicht zum Vertragscharakter der Unterwerfung passe. Es sei nicht nachvollziehbar, dass ausgerechnet der Gegenstand eines außergerichtlichen freiwilligen Instrumentes durch den prozessualen Anspruchsbegriff bestimmt sei.408 Dagegen betont Münch, dass der Verfahrensbezug bereits „bei der Urkundenerrichtung stets mitgedacht“409 sei. Überzeugend hält Gaul dagegen, dass die Unterwerfung stets außerprozessual sei, auf die Vollstreckung gerichtet und im Zeitpunkt der einvernehmlichen, friedlichen Errichtung keineswegs an Streit oder gar die Klage gem. § 767 ZPO gedacht sei.410 Der Anspruch wird bei der vollstreckbaren Urkunde eben nicht bloß behauptet, sondern von beiden Parteien „als existent angesehen“411. Die Betonung der Vertragssituation zeigt die maßgebliche Bedeutung des Parteiwillens.412 Möglicherweise besteht jedoch bei der Unterwerfungserklärung ein größeres praktisches Bedürfnis, den materiellen Anspruch später auszuwechseln oder weiter zu formulieren, damit Veränderungen in der Zukunft mitumfasst sind. Fraglich ist also, ob eine Unterwerfungserklärung alternativ mehrere materiell-rechtliche Ansprüche umfassen kann, ohne diese konkret zu nennen.413 Dann

405 Vgl. hierzu die Fallgruppen des Individualisierungsmangels, eine analoge Anwendung des § 767 ZPO wird in Rechtsprechung, wie auch in Literatur einhellig angenommen. Vgl. nur m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 31 Fn. 125; sowie unten D. II. 3. b) cc) (1). 406 Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 10 f.; Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 ZPO Rn. 20a; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  30. 407 Vgl. dazu unten D. II. 3. b) bb). 408 Gaul, in: FS Lüke, 81, 103 f. 409 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 104. 410 Gaul, in: FS Lüke, 81, 114 f, 116. 411 Kopp, Vollstreckbare Urkunde, S. 142. 412 Gaul, in: FS Lüke, 81, 114 f. 413 Nicht gemeint ist hiermit die Frage, ob eine Unterwerfungserklärung ausdrücklich mehrere materiell-rechtliche Ansprüche kumulativ umfassen kann. Dies wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet – vgl. m. w. N. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 121 – für die Beantwortung dieser Frage spielt jedoch der prozessuale Anspruch keine Rolle, da es sich hierbei um prozessual unterschiedliche Ansprüche handelt – jedenfalls muss dann immer ausdrücklich auf diese Bezug genommen werden – vgl. Kopp, Vollstreckbare Urkunde, S. 152.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

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könnte der prozessuale Anspruch, der mehrere konkurrierende materiell-rechtliche Ansprüche zusammenfasst, tauglicher Gegenstand sein. Als Indiz dafür kann eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1964 gesehen werden.414 Der Bundesgerichtshof bejahte darin, dass eine Unterwerfungserklärung bezüglich einer vertraglich vereinbarten Rente auch bestehen bleibt, wenn an die Stelle des direkten Rentenanspruchs die bloße Bürgschaft bezüglich desselben Anspruchs tritt.415 Kopp bespricht den Fall ausführlich und stellt fest, dass es stets der materielle Anspruch sei, der den Umfang der Zwangsvollstreckung feststelle. Demnach könne einer Unterwerfungserklärung niemals einfach ein anderer als der ursprünglich angedachte Anspruch zu Grunde gelegt werden. Es bedürfe stets einer neuen Unterwerfungserklärung.416 Allein aus der Tatsache, dass der genaue materielle Anspruch in der Urkunde keine Erwähnung findet, könne nicht gefolgert werden, dass nach dem Partei­willen allgemein alle von einem prozessualen Anspruch umfassten materiellen Ansprüche alternativ umfasst sein sollen.417 Im Gegenteil entspricht dies dem Forma­ lisierungsprinzip, zumal die Klage nach § 767 ZPO zur Verfügung steht, um das Vorhandensein eben dieses materiellen Anspruchs zu prüfen.418 Dennoch betont Kopp die Dispositionsfreiheit von Gläubiger und Schuldner und glaubt daher, dass die Parteien nachträglich vereinbaren können, die durch die Unterwerfungserklärung titulierte Forderung auszutauschen.419 Dann müssten die Parteien dies allerdings auch ausdrücklich vereinbaren, was in diesem Fall nicht erfolgt ist.420 Gaul geht noch weiter und sieht in der Auswechslung des der Unterwerfungserklärung untergelegten materiellen Forderung stets eine Umgehung der Voraussetzungen des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO.421 Münch422 und Münzberg423 hingegen glauben, dass konkurrierende materiell-​ rechtliche Ansprüche grundsätzlich immer ausgetauscht werden könnten, da Gegenstand der Unterwerfung der sie umfassende prozessuale Anspruch sei. Die nachträgliche Auswechslung des prozessualen Anspruchs lehnen sie jedoch eben-

414

BGH, Urt. v. 30.09.1964 – V ZR 143/62, WM 1964, 1215 ff. BGH, Urt. v. 30.09.1964 – V ZR 143/62, WM 1964, 1215 ff., 1215. 416 Kopp, Vollstreckbare Urkunde, S. 144. 417 Kopp, Vollstreckbare Urkunde, S. 145. 418 Allerdings muss der Anspruch zumindest „individualisiert“ sein: vgl. Wolfsteiner, in: ­­MüKo-ZPO §  794  ZPO Rn.  182; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 116; Kopp, Vollstreckbare Urkunde, S. 145. 419 Kopp, Vollstreckbare Urkunde, S. 146. 420 Kopp, Vollstreckbare Urkunde, S. 145. 421 Gaul, in: FS Lüke, 81, 94. 422 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 375 f. 423 Münzberg, JZ 1998, 378, 380; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 131 Fn. 657. 415

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C. Grundlagen und Begriffe

falls mit einem Verweis auf die Umgehung der Voraussetzungen des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ab.424 Da es sich in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall aber um einen neuen Lebenssachverhalt gehandelt hätte, lehnen sie die Entscheidung ebenso ab wie Kopp und Gaul.425 Die Entscheidung stellt auch in Hinblick auf die übrige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Ausreißer dar.426 Anders liegt der Fall jedoch, im welchem es um die Austauschbarkeit von zwei konkurrierenden materiell-rechtlichen Forderungen geht, die von einem prozessualen Streitgegenstand umfasst sind. Gaul, Kopp und auch der Bundesgerichtshof kämen zwar auch hier zu keinen anderen Ergebnissen. Münch427, Münzberg428 und Wolfsteiner429 hingegen würden nun eine Austauschbarkeit der materiell-recht­ lichen Ansprüche annehmen. Wolfsteiner, der sich in seiner Argumentation maßgeblich auf die Vergleichbarkeit von notarieller Urkunde und Urteilen beruft,430 glaubt, der materielle Anspruchsbegriff würde dazu führen, dass eine Unterwerfung unter konkurrierende Ansprüche zu einer Vervielfältigung der Titel führen würde. Man hätte im Ergebnis so viele Titel wie materiell-rechtliche Ansprüche und wäre demnach auch dazu gezwungen, ebenso viele Klagen gemäß § 767 ZPO geltend zu machen.431 Dass diese Annahme nicht richtig sein kann, zeigt folgende Überlegung: Während im Erkenntnisverfahren ein Anspruch gesucht wird, der sich aus einem streitigen Lebenssachverhalt ergibt, soll die notarielle Urkunde niemals ein streitiges Verfahren ersetzen, sondern ist für andere Fälle gedacht: Zur einfachen Durchsetzung unbestrittener Ansprüche.432 Die Parteien gehen dabei also gerade nicht von Streit aus.433 Daher erfolgt eine Unterwerfung nicht unter einen bestimmten Lebenssachverhalt, sondern nur unter einen ganz bestimmten materiellen Anspruch. Auch wenn sich der Gläubiger im späteren Streitfall wünschen mag, dass Weiteres

424 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 376 f., der freilich dafür auch keinen Bedarf sieht, soweit der prozessuale Anspruch Gegenstand der Unterwerfung ist. 425 Münzberg, JZ 1998, 378, 380; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 375 f. – der BGH sei „in zweifacher Hinsicht […] materiell-rechtlichem Denken verhaftet und komm[e] fast zwangsläufig zum falschen Ergebnis“. 426 BGH, Urt. v. 14.11.1969 – V ZR 97/66, NJW 1970, 240 f.; BGH, Urt. v. 23.11.1979 – V ZR 123/76, NJW 1980, 1050 f.; BGH, Urt. v. 08.12.1988 – IX ZR 14/88, DNotZ 1991, 529 f.; BGH, Urt. v. 15.12.1994 – IX ZR 255/93, NJW 1995, 1162 – eine weitere Ausnahme bildet die Entscheidung BGH, Urt. v. 09.03.1990 – V ZR 260/88, NJW 1990, 1662 ff., in welcher der BGH eine Austauschbarkeit bejaht, allerdings wiederum mit materiell-rechtlicher Argumentation unter Rückgriff auf § 242 BGB – vgl. dazu Kopp, Vollstreckbare Urkunde, S. 148 ff., sowie die Kritik von Münch, DNotZ 1991, 532 in seiner Entscheidungsanmerkung. 427 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 374 ff. 428 Münzberg, JZ 1998, 378, 380; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 131 Fn. 657. 429 Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 163; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 14.4 ff. 430 Vgl. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 14.4; 14.6. 431 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 14.7. 432 Vgl. anschaulich Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 6.5. 433 Gaul, in: FS Lüke, 81, 107 f. Fn. 122; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.9, 9.8.

II. Grundlagen des Zwangsvollstreckungsrechts

77

davon umfasst wäre, so ist dieses Anliegen allein im streitigen Verfahren zu klären oder es muss eine weitere notarielle Urkunde aufgesetzt werden.434 Es wird also nicht von einem weiten prozessualen Anspruchsbegriff ausgegangen, der dann eventuell durch die Klage gemäß § 767 ZPO eingeengt wird, sondern es handelt sich von Anfang an um einen einzigen materiell-rechtlichen Anspruch435, der dann repressiv mit § 767 ZPO angegriffen werden kann. Bezüglich konkurrierender Ansprüche ist es bei notariellen Urkunden keinesfalls notwendig auf den prozessualen Anspruchsbegriff auszuweichen. Wenn die Vollstreckungsabwehrklage beim streitigen Urteil eine Wiederholung und bei der notariellen Urkunde eine erstmalige Anordnung des Erkenntnisverfahrens darstellt, so ist doch bei beiden die Untersuchung auf den einen ursprünglichen materiellen Anspruch begrenzt. Die materiell-rechtliche Konkurrenzfrage muss also vorher gelöst sein, da es hierauf im Vollstreckungsverfahren nicht mehr ankommen kann. Beim Urteil ist das regelmäßig kein Problem, weil sich das Urteil auf einen konkreten materiell-rechtlichen Anspruch bezieht.436 Doch auch bei der notariellen Urkunde ist die Entscheidung vorher gefallen. Da es bei ihr maßgeblich auf den Parteiwillen ankommt, muss danach gefragt werden, auf welchen materiellen Anspruch sich der Schuldner beziehen wollte.437 Unklarheiten hierzu werden dann im Verfahren gemäß § 767 ZPO geklärt.438 Die Richtigkeit dieser Annahmen zeigt sich an weiteren Punkten: So ist es Stürner, der bei der Unterwerfung ein praktisches Bedürfnis für eine nicht zu enge Konkretisierung sieht, da die Parteien sonst gezwungen sein ein abstraktes Schuldanerkenntnis zu wählen, um doch alle materiellen Ansprüche zu umfassen. Dies aber hätte die Folge, dass der Gläubiger das Bestehen der Voraussetzungen nicht mehr beweisen müsste und der Schuldner gezwungen wäre die Bereicherungseinrede zu erheben – die Beweislast drehe sich zu Lasten des Schuldner um und der Schuldner stehe am Ende schlechter da.439 434

Vgl. zur zusätzlichen Urkunde Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 267, freilich dort zur Erweiterung des prozessualen Anspruchs. 435 Bzw. um mehrere kumulative Ansprüche, auf die konkret Bezug genommen wird – vgl. m. w. N. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 121; Kopp, Vollstreckbare Urkunde, S. 152. 436 Vgl. dazu oben. 437 Zwar finden die §§ 133, 157 BGB keine unmittelbare Anwendung, da es sich bei der Unterwerfungserklärung um eine Prozesshandlung handelt, vgl. Becker / Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 68, allerdings ist gem. § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG stets der Wille der Beteiligten zu beachten, vgl. Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 196. 438 Die Frage, welcher materiell-rechtliche Anspruch in Frage kommt wird ohnehin nur gestellt werden, wenn es einen Unterschied macht, weil möglicherweise einer der Ansprüche nicht mehr besteht und gehört demnach in das Verfahren nach § 767 ZPO. Sollte es einmal auf die Bestimmung des materiellen Anspruchs ankommen, um die richtigen vollstreckungsrechtlichen Vorschriften zu finden, so könnte eine Feststellungsklage oder eine Klage analog § 767 ZPO in Betracht kommen. Vgl. dazu D. II. 3. b) cc)(1). 439 Stürner, ZZP 98 (1980), 233.

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C. Grundlagen und Begriffe

Dass genau in diesem Fall aber der prozessuale Anspruch nicht helfen kann zeigen Münch440 und Wolfsteiner441, die in einem solchen Fall auch unterschiedliche Streitgegenstände sehen. Letztlich werden also nur Unsicherheiten um den prozessualen Anspruchsbegriff in das Zwangsvollstreckungsrecht gezogen, ohne wirkliche Vorteile bringen zu können. Wie gezeigt, vermag auch der prozessuale Anspruchsbegriff Schwierigkeiten im Umgang mit zu unbestimmten notariellen Urkunden nicht zu lösen. Dass unbestimmte, offene notarielle Urkunden auch rechtspolitisch nicht gewollt sind, zeigt sich spätestens seit der vergangenen Zwangsvollstreckungsnovelle: Das Konkretisierungsgebot tritt nun neben die Bestimmtheit und verlangt, dass der Anspruch in der notariellen Urkunde sogar „bezeichnet“ ist.442 d) Zwischenergebnis Der prozessuale Anspruchsbegriff hat demnach im Vollstreckungsverfahren keine dem Erkenntnisverfahren vergleichbare Funktionen: Weder eine Analogie-, noch eine Bestands- oder Abgrenzungsfunktion. Die Versuche, einen prozessualen Anspruchsbegriff im Zwangsvollstreckungsrecht zu etablieren sind ambitioniert, aber letztlich nach heutigem Stand unnötig und so zum Scheitern verurteilt. Gegenstand der Vollstreckung bleibt demnach der materiell-rechtliche Anspruch.

440

Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 77 f. Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, Rn. 31.2. 442 Vgl. dazu m. w. N. Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  55. 441

D. Titelmängel Nachdem die ersten grundlegenden Begrifflichkeiten geklärt wurden, die im weiteren Verlauf der Arbeit relevant werden, soll nun der Titel selbst als zentrale Voraussetzung der Vollstreckung betrachtet werden. Nach einer Begriffsklärung wird sodann zentral auf die Mängel des Titels eingegangen werden. Dort werden die Querbezüge zu den bisherigen Ausführungen deutlich werden: allen voran zum Begriff der Vollstreckbarkeit.

I. Vom Titel: Ein folgenorientierter Begriff 1. Tatbestand und Mindestanforderungen Die Titel, die in dieser Arbeit im Mittelpunkt stehen, können zunächst von ihrer Wirkung her definiert werden: als wesentliche Voraussetzung der Zwangsvollstreckung. Als solche sind sie notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung einer jeden Vollstreckung.1 Doch damit scheint zunächst wenig für die weitere Beschäftigung mit Titeln gewonnen. Allein ihre Wirkung beschreibt die Titel noch nicht ausreichend. Vielmehr muss eine allgemeingültige Definition in Hinblick auf ihren Tatbestand getroffen werden, um im weiteren Verlauf dieser Arbeit Titel klar erkennen und abgrenzen zu können, aber auch, um ein Mindestmaß an Voraussetzungen zu finden, die ein Titel aufweisen muss. Eine für diese Zwecke taugliche Definition findet Gaul. Er beschreibt Titel als „öffentliche Urkunden, die den zu verwirklichenden Anspruch oder eine Haftung als vollstreckbar verlautbaren“2.

Diese Annahme entspricht der heute ganz herrschenden Meinung3 und gibt mit einer klaren und wenig voraussetzungsreichen Definition ein taugliches Werkzeug an die Hand. Es muss sich also um öffentliche Urkunden handeln. Unter Urkunden sind schlicht in übliche oder vereinbarte Schriftzeichen verkörperte, Gedankenerklärun­ gen zu verstehen.4 Darüber hinaus erklärt § 415 Abs. 1 ZPO, wann eine Urkunde als 1

Vgl. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 18. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  1. 3 Vgl. nur m. w. N. Brox / Walker, ZVR, 22 Rn. 29. 4 Statt aller Schreiber, in: ­MüKo-ZPO § 415 ZPO ZPO Rn. 5, plädiert jedoch ebenso wie Geimer, in: Zöller § 415 ZPO Rn. 2 auf eine Beschränkung auf aus sich heraus verständliche Gedankenerklärungen. 2

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D. Titelmängel

öffentlich gilt: Die Urkunde muss eine öffentliche Behörde oder eine mit öffent­ lichem Glauben versehene Person begründen. Begrenzend gilt darüber hinaus, dass sie dabei innerhalb der Amtsbefugnisse oder des zugewiesenen Geschäftskreises handeln. Hier kann nicht auf den weiten Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG zurückgegriffen werden.5 Behörde im Sinne der Zivilprozessordnung ist vielmehr ein „Organ der Staatsgewalt, das dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staats tätig zu sein“6. Nur eine Behörde in diesem Sinne kann auch amtliche Anordnungen nach § 417 ZPO treffen.7 Beispiel für eine Behörde im Sinne des § 415 Abs. 1 ZPO ist das Gericht, für eine mit öffentlichem Glauben versehene Person der Notar.8 Es kommt nicht darauf an, ob die Urkunden gerichtliche Entscheidungen oder Parteiakte enthalten. Die zu beurkundende Erklärung muss allerdings vor der zuständigen Behörde oder Person öffentlichen Glaubens selbst abgegeben werden.9 Eine Privaturkunde wird auch durch öffentliche Beglaubigung nicht zur öffent­ lichen Urkunde.10 Darüber hinaus muss die Urkunde einen „Anspruch [auf eine Leistung] oder eine Haftung“11 als vollstreckbar verlautbaren. Unter Haftung werden Ansprüche verstanden, die nicht auf eine persönliche Leistung, sondern auf Duldung der Zwangsvollstreckung zielen.12 Urkunden mit einem rein feststellenden oder gestaltenden Inhalt hingegen können nicht Titel sein.13 Wenn das Gesetz auch die Möglichkeit sieht, kassatorische und klageabweisende Urteile, Feststellungs- und Gestaltungsurteile für vorläufig vollstreckbar zu erklären, ist damit auf das direkte Eintreten anderer staatlicher Handlungen vor dem Eintritt der Rechtskraft angespielt und nicht auf folgende Zwangsvollstreckungshandlungen.14 Beispiel hierfür ist etwa die Änderung des Grundbuches nach einem kassatorischen Urteil, das für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde.15 Man spricht hier von „vollstreckbaren Entschei-

5

Schreiber, in: ­MüKo-ZPO § 415 ZPO Rn. 14. BGH, Urt. v. 12.07.1951 – IV ZB 5/51, NJW 1951, 799799; Siebert, in: Saenger § 415 Rn. 4. 7 Schreiber, in: ­MüKo-ZPO § 415 ZPO Rn. 14. 8 Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 415  ZPO Rn.  6; Geimer, in: Zöller § 415 ZPO Rn. 3; Reichold, in: Thomas / Putzo § 415 ZPO Rn. 1. 9 Geimer, in: Zöller § 415 ZPO Rn 3. 10 Geimer, in: Zöller § 415 ZPO Rn 3. 11 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn. 2; Vgl. auch Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 18. 12 Vgl. dazu schon oben C. II. 4. c) aa); sowie ausf. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 89 Rn. 11; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 1 Fn. 4, Rn. 18, Rn. 34; vgl. ausf. Lieder, in: ­MüKo-BGB § 1147 Rn. 3 ff. zum Streit, ob es sich bei dem hypothekarischen Anspruch um einen persönlichen Leistungs- oder bloß einen Duldungsanspruch handele. Dort mit guten Argumenten für den persönlichen Leistungsanspruch. 13 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  2. 14 Vgl. m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  5. 15 BGH, Urt. v. 16.01.1963 – V ZR 237/60, NJW 1963, 813. 6

I. Vom Titel: Ein folgenorientierter Begriff

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dungen“16, die lediglich „im weiteren Sinne vollstreckbar“17 sind. Dieser Begriff der Vollstreckbarkeit im weiteren Sinne ist von den in dieser Arbeit entwickelten Begriffen der inneren und äußeren Vollstreckbarkeit zu trennen, welche angeben, ob eine Klausel erteilt werden oder die Vollstreckung erfolgen kann.18 Es handelt sich gerade nicht um Titel, die Grundlage für Zwangsvollstreckungshandlungen sind. Dies können nur Urkunden sein, die einen Anspruch auf eine Leistung oder eine Haftung zum Gegenstand haben.19 Ungenau erscheint es daher, wenn Planck lediglich von einer „zu erzwingende[n] Verpflichtung des Besiegten oder Schuldners feststellende[n] öffentliche[n] Urkunde“20 spricht. Letzter Bestandteil der Definition von Gaul ist die Verlautbarung „als vollstreckbar“21. Gaul meint damit nicht die vollstreckbare Ausfertigung eines Titels gemäß § 724 Abs. 1 ZPO, also die Ausfertigung mit einer Vollstreckungsklausel im Sinne des § 725 ZPO. So erkennt er richtig, dass die Ausfertigung des Titels und Ausstattung mit einer Vollstreckungsklausel lediglich der „Titel in einem besonderen Gewande“22 sei, der eigentliche Titel aber unabhängig davon bestehe. Es ist nicht die Klausel, welche die Urkunde erst zum Titel macht. Das ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes: Zwar kommt der Begriff in den ersten Paragraphen des Zwangsvollstreckungsrechts nicht vor; stattdessen wird allein vom Urteil – als Hauptfall des Titels  – gesprochen. Allerdings zeigt der Verweis der §§ 795 S. 1, 794 ZPO auf die Klauselerteilung nach §§ 724 ff. ZPO, dass Urkunden nicht erst durch die Klausel zu Titeln werden. Gaul meint also mit seiner Formulierung etwas anderes. Er nimmt das Ziel des Titels in den Fokus: Die Vollstreckung. Für Urteile als häufigste Titel lässt sich argumentieren, dass diese vor Vollstreckung rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sein müssen gemäß § 704 ZPO.23 Erst ab diesem Moment ist das Urteil auch unmittelbar auf die Vollstreckung gerichtet. Fraglich ist aber, ob sich für andere Vollstreckungstitel oder eben alle Vollstreckungstitel gemeinsam ähnliche Tatbestandsvoraussetzungen hinter dem von Gaul beschriebenen Merkmal der Verlautbarung verstecken. Aus der Funktion des Titels als Grundvoraus­ setzung der Zwangsvollstreckung folgt, dass dieser bereits Inhalt und Umfang der Vollstreckung klar bestimmen muss. Man könnte also argumentieren, dass lediglich eine hinreichend bestimmte – äußerlich vollstreckbare24 – Urkunde Titel sein kann. Wäre die Bestimmtheit jedoch bereits Voraussetzung des Vorliegens eines 16

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  10. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn. 5; insbes. Fn. 7 zum str. Begriff. 18 Vgl. dazu oben C. II. 2. b). 19 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  2; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 18. 20 Planck, Deutsches Civilprozeßrecht, 624 (Hervorhebung nicht im Original). 21 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  1. 22 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  16. 23 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  2. 24 Vgl. oben C. II. 2. b). 17

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D. Titelmängel

Titels, so wäre die Frage der Bestimmbarkeit und der Bestimmtheit keine Frage der Auslegung eines Titels. Man dürfte dann auch nicht mehr nach der Bestimmtheit eines Titels oder von unbestimmten Titeln sprechen. Die Vorverlagerung der Bestimmtheit in den Mindesttatbestand eines Titels würde den Begriff des Titels stark eingrenzen. Dies ist alles andere als unproblematisch. Insbesondere scheint es für diese Überlegungen auf einen ersten Blick keinerlei normative Anhaltspunkte zu geben. Demnach kann es nicht um ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal handeln, dessen Fehlen der Urkunde bereits die Titelqualität raubt. Es kann also festgehalten werden, dass Titel im Folgenden schlicht die grundlegenden Urkunden meint, aus denen vollstreckt werden soll. Es ist letztlich ein bloßer Unterschied des Blickwinkels, ob von einer Urkunde oder einem Titel die Rede ist. Solange das Zustandekommen der Urkunde in den Blick genommen wird, kann diese auch als solche bezeichnet werden, bei einer Anfertigung durch den Notar zum Beispiel als notarielle Urkunde, bei einer Entscheidung durch ein Gericht etwa als Urteil. Geht es aber nicht mehr um die Urkunde selbst, sondern um die Durchsetzung der in ihr verbrieften Rechte, so verwandelt sie sich mit Änderung des Blickwinkels von einer schlichten Urkunde in einen Titel. 2. In Vielfalt geeint: Titelarten Oben wurden lediglich beispielhaft das Urteil und die notarielle Urkunde als typische Titel genannt. Diese Beschränkung wird nicht ansatzweise der Vielfalt an öffentlichen Urkunden gerecht, die Titel im Sinne der Zwangsvollstreckung sein können. § 794 Abs. 1 ZPO kennt über die notariellen Urkunden (Nr. 5) hinaus den gerichtlichen und außergerichtlichen Vergleich (Nr. 1), den Kostenfestsetzungsbeschluss (Nr. 2), allgemein beschwerdefähige Entscheidungen (Nr. 3), Vollstreckungsbescheide (Nr. 4), Entscheidungen über Schiedssprüche (Nr. 4a), Beschlüsse nach §§ 796b, 796c ZPO (Nr. 4b) oder Europäische Zahlungsbefehle (Nr. 6). Doch auch der § 794 Abs. 1 ZPO enthält keine abschließende Aufzählung aller Titel.25 So sind auch Entscheidungen im Arrestverfahren und Verfahren der einstweiligen Verfügung nach §§ 916 ff. ZPO Titel und als solche – unter besonderen Voraussetzungen, welche der Eiligkeit des einstweiligen Rechtsschutzes dienen26 – vollstreckbar.27 Aber auch in anderen Gesetzen werden bestimmte öffentliche Urkunden als Titel im Sinne der ZPO bezeichnet. Allen voran sind dies die Nebengesetze der Zivilprozessordnung sowie das FamFG einschließlich wiederum seiner Nebengesetze:28 beispielhaft etwa der § 95 FamFG, der die Vorschriften der ZPO zur Zwangsvollstreckung allgemein auf die Beschlüsse des FamFG für anwendbar erklärt, oder § 132 Abs. 2 S. 1 ZVG bei Zwangsversteigerungen von Grundstücken, 25

Sievers, in: Kindl / Meller-Hannich / Wolf § 132 ZVG Rn.  1. Brox / Walker, ZVR, Rn. 1533. 27 Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 3. 28 Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 3. 26

I. Vom Titel: Ein folgenorientierter Begriff

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bei denen zwar ein Teilungsplan besteht, aber der Ersteher noch nicht gezahlt hat und nun die Forderung des Schuldners auf die Zuteilungsberechtigten übergeht.29 Auch im nur mittelbaren Nähebereich des Zivilrechts ordnen Gesetze die Anwendung der Zwangsvollstreckungsvorschriften der Zivilprozessordnung an. So wird etwa ein Beschluss im Adhäsionsverfahren gemäß § 406b StPO wie ein Titel behandelt.30 Aber auch Vollstreckungstitel aus anderen Gerichtsbarkeiten, soweit die Vorschriften auf die Zivilprozessordnung verweisen, gelten als Titel im Sinne der ZPO: etwa § 62 Abs. 2 ArbGG oder § 167 VwGO.31 Schließlich sind auch die einzelnen Bundesländer befugt, für einzelne Rechtsgebiete im Rahmen ihrer Landeskompetenz neue Titel zu schaffen.32 Diese Darstellung ist lediglich kursorisch33 und verrät doch viel über die große Bandbreite an Titeln im Sinne der Zivilprozessordnung. Allen gemein ist die oben genannte Kurzdefinition. Die Titel erfüllen dabei stets den gleichen Zweck: die Vollstreckung. Und doch haben sie zum Teil unterschiedliche Wirkungen. Auf alle Besonderheiten der einzelnen Titel einzugehen, würde Übersichtlichkeit und Stringenz dieser Arbeit gefährden. Daher beschränkt sich die Arbeit mit Darstellung von Urteil und notarieller Urkunde auf die beiden prominentesten Titel.34 Nur in Ausnahmefällen soll – soweit dem Erkenntnisgewinn zuträglich – auf andere Titel verwiesen werden. Die Auswahl von Urteil und notarieller Urkunde begründet sich jedoch nicht allein durch die Praxisrelevanz, sondern zugleich werden damit zwei Titel nebeneinandergestellt, die in Entstehung und Wirkung gänzlich verschieden sind. Während das Urteil grundsätzlich am Ende eines streitigen Erkenntnisverfahrens vor Gericht steht, handelt es sich bei der notariellen Urkunde um ein Instrument der freiwilligen Gerichtsbarkeit außerhalb des Zivilprozesses.35 Im Erkenntnisverfahren steht der Parteienstreit im Vordergrund und das Urteil ist Ergebnis der richterlichen Prüfung des materiellen Rechts:36 Ziel ist demnach eine mit der materiellen Rechtslage übereinstimmende, die Parteien und Gerichte bindende Entscheidung.37 Bei der notariellen Urkunde hingegen steht kein Streit im Raum, sondern in einer „Vertragsatmosphäre“38 unterwirft sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstre 29

Sievers, in: Kindl / Meller-Hannich / Wolf § 132 ZVG Rn.  1. Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 3. 31 Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 3. 32 Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 3, § 801 Rn. 1. 33 Ausführliche Übersicht bei Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 3. 34 Zur Bedeutung von notariellen Urkunden, vgl. nur Becker-Eberhard, in: Rosenberg / ​ Gaul / Schilken § 13 Rn. 39; allerdings kaum statistische Zahlen, vgl. dazu Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 7.1 ff. 35 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 4.1; Wolfsteiner nennt zwar auch das notarielle Beurkundungsverfahren, wegen der Ermittlung des Sachverhaltes und des Willens der Beteiligen „Erkenntnisverfahren“, zeigt dabei jedoch dennoch die charakteristischen Unterschiede auf. 36 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 1 Rn.  17. 37 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 4.6. 38 Gaul, in: FS Lüke, 81, 107 f. Fn. 122. 30

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D. Titelmängel

ckung. Im Zentrum steht hier die Freiwilligkeit;39 die materielle Rechtslage wird dabei nicht geprüft. Es kommt mithin nicht darauf an, ob der zu Grunde liegende materielle Anspruch besteht.40 Während sich das Erkenntnisverfahren vor Gericht maßgeblich nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung regelt und durch Regelungen und Prinzipien geprägt ist, die ein schnelles und gerechtes Verfahren gewährleisten sollen, beruht das Beurkundungsverfahren insbesondere auf Verfahrens- und Formvorschriften des Beurkundungsgesetzes.41 Diese werden jedoch zum Teil von der Zivilprozessordnung überlagert.42 Gem. § 795 Abs. 1 Nr. 5 ZPO muss die Urkunde über einen Anspruch errichtet sein. Das Bestehen dieses Anspruchs selbst wird jedoch nicht zur Voraussetzung gemacht; die Urkunde stellt diesen Anspruch auch nicht fest oder begründet ihn gar.43 Der Anspruch muss in der Urkunde lediglich bestimmt genug angegeben werden, damit er vollstreckbar ist,44 und genau bezeichnet45 werden, um pauschale Unterwerfungserklärungen zu vermeiden. Aus den unterschiedlichen Verfahrensvoraussetzungen von Urteil und notarieller Urkunde resultieren auch Unterschiede in der Wirkung. Wenn das materielle Recht nicht zum Prüfungsgegenstand der notariellen Beurkundung gehört, so kann eine notarielle Urkunde auch keine materielle Rechtskraft entfalten.46 Über den materiellen Anspruch können demnach jederzeit andere, entgegenstehende Entscheidungen getroffen werden.47 Dies zeigt sich auch in § 797 Abs. 4 ZPO, wonach die Präklusion des § 767 Abs. 2 ZPO bei der notariellen Urkunde keine Anwendung finden kann.48 Demnach können gem. § 767 Abs. 1 ZPO auch alle Einwendungen gegen den materiellen Anspruch geltend gemacht werden, die bereits bei Errichtung der Urkunde entstanden sind.49 Bezüglich der Vollstreckungswirkung jedoch sind Urteil und notarielle Urkunde völlig gleichwertige Vollstreckungstitel.50 Angesichts der vielen Unterschiede bei gleicher Vollstreckungswirkung scheint eine gemeinsame Betrachtung dieser beiden Titelarten einschließlich des Einflusses ihrer Mängel auf die Vollstreckung besonders erkenntnisreich für eine allgemeine Betrachtung von Titelmängeln.

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Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.9, 9.8. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 14.15, 14.10. 41 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 9.4; 13.1 ff. 42 Vgl. etwa § 11 BeurkG, da im Prozess die Prozesfähigkeit positiv festgestellt werden muss – Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 13.26. 43 Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  51; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 14.10 ff. 44 Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 168. 45 Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 197. 46 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 4.28. 47 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 4.28. 48 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 4.28. 49 Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  76. 50 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 4.3. 40

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit Eine Urkunde kann wirksam sein: Sie ist dies, wenn sie alle gesetzlich angestrebten Wirkungen zeigt. Eine Urkunde kann auch wirkungslos sein: Sie ist dann unwirksam, wenn sie keinerlei Wirkung zu zeigen vermag. Abseits dieser Feststellungen aber beginnen die Unsicherheiten. Wie wird eine Urkunde kategorisiert, die nur einzelne der gesetzlich angestrebten Wirkungen zeigt? Ist ein Sachverhalt, der den Tatbestand einer Urkunde erfüllt, aber keinerlei Wirkung zeigt, möglich? Wie sind Mängel zu bewerten, die schon am Vorliegen des Tatbestandes einer Urkunde zweifeln lassen? Hinzu kommen begriffliche Unsicherheiten. Autoren in der Literatur verwenden Begriffe wie Unwirksamkeit 51, Wirkungslosigkeit 52, Wirkungsminderung 53, Nichtigkeit 54 oder sprechen gar von Nichturkunden 55. Die Begriffe werden dabei zum Teil synonym verwendet, häufig aber mit unterschiedlichsten Bedeutungen angereichert.56 Hinzu kommt die weitere Problematik, dass sich insbesondere Nichtigkeit und Unwirksamkeit als Begriffe in der gesamten Rechtsordnung wiederfinden und folglich deren Bedeutung allgemein im Öffentlichen Recht oder im Privatrecht transparent gemacht werden muss.57 Es sind zahlreiche Mängel bekannt, an denen ein Titel leiden kann. Beispielhaft seien hier die fehlende Zuständigkeit der beurkundenden Stelle58 oder die fehlende inhaltliche Bestimmtheit59 des Titels selbst genannt. In der Literatur wurde immer wieder versucht, die Mängel zu systematisieren.60 Die Darstellungen beschränken

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Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 Rn. 1, 21. Jauernig, Zivilurteil,  141 ff.; Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 Rn. 11 ff.; Jacobs, in: Stein / ​ ­Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 Rn. 7 ff.; Jauernig / Hess, ZPR,§ 60 Rn. 3; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 IV. 53 Jauernig, Zivilurteil, 189 ff.; Wolfsteiner, Handbuch, 19.11; Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 Rn. 7 ff. 54 Götz, Urteilsmängel, 35 ff.; Reichold, in: Thomas / Putzo Vor § 300 Rn. 15 ff.; Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 Rn. 11 – als Synonym für Unwirksamkeit; Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 Rn. 1 – als Oberbegriff. 55 Jauernig, Zivilurteil,  6 ff.; Wolfsteiner, Handbuch,  19.8; Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 Rn. 5 ff.; Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 Rn. 7 ff.; Jauernig / Hess, ZPR,§ 60 Rn. 2; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 III. 56 Dies stellt bereits Götz, Urteilsmängel,  49 fest; vgl. eindrücklich Wolfsteiner, Handbuch, 19.8, der Nichturkunde und Unwirksamkeit synonym verwendet. 57 Ausführlich zur Problematik: Götz, Urteilsmängel, 39 ff.; Collier, Nichtigkeit und Unwirksamkeit, 2, 18–20, 106–114. 58 Vgl. Jauernig, Zivilurteil,  6 ff. zur fehlenden Eigenschaft als Gericht und Wolfsteiner, Handbuch, 19.9 zur fehlenden Eigenschaft als Notar. 59 Vgl. Jauernig, Zivilurteil, 190 f. zu Urteilen und Wolfsteiner, Handbuch, 19.36 zu vollstreckbaren Urkunden. 60 So etwa Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 Rn. 4–19; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 III, IV; Götz, Urteilsmängel, 35–50; Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 Rn. 1–23; Jauernig / Hess, ZPR, § 60; Jauernig, Zivilurteil, S. 3–5 und Wolfsteiner, Handbuch, 19.1–19.50. 52

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D. Titelmängel

sich dabei auf bestimmte Titelarten; parallel existieren also etwa Darstellungen für Urteile und Darstellungen für notarielle Urkunden.61 Am einflussreichsten für Urteilsmängel mag Jauernigs Lehre vom fehlerhaften Zivilurteil sein. Begründend auf ältere Vertreter – allen voran der ausführlichen Auseinandersetzung bei Götz62 – schafft er eine ebenso einfache wie klare Unterscheidung nach Nichturteil, wirkungslosem Urteil, wirkungsgemindertem Urteil sowie Urteil mit nachträglich beseitigter Wirkung.63 Übersichten zu Mängeln notarieller Urkunden dagegen sind uneinheitlicher. Beispielhaft seien hier die umfangreichen Darstellungen von Wolfsteiner, Münch und Schultheis genannt. Gemeinsame Übersichten zu Titeln allgemein – also zu notariellen Urkunden und Urteilen gemeinsam – sind jedoch kaum zu finden.64 Dies mag vor allem daran liegen, dass die Darstellungen zu Urteilen und notariellen Urkunden jeweils andere Zielrichtungen verfolgen. So werden die Urteilsmängel in der Literatur mehrheitlich hinsichtlich ihrer Wirkung im Erkenntnisverfahren diskutiert65, während Mängel der notariellen Urkunde naturgemäß nur in Bezug auf Klauselerteilung und Zwangsvollstreckung systematisiert66 werden. An einer – für die Zwecke hier aber notwendigen – einheitlichen Darstellung von Titelmängeln in Bezug auf das achte Buch der Zivilprozessordnung aber mangelt es in der Literatur. Zwar gab es Versuche, Titelmängel in Hinblick auf die Vollstreckung allgemein, ohne Rücksicht auf die Art des Titels, zu systematisieren. Diese Versuche gleichen jedoch bloßen Übersichten über Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die keinesfalls abschließend sein wollen. Sie entstammen der Ausbildungsliteratur und haben demnach einen einprägsamen Überblick, nicht aber eine einheitliche Systematik im Sinn. Insbesondere lässt sich eine stark fragmentierte uneinheitliche Verwendung unterschiedlichster Begriffe erkennen. So sprechen etwa Özen und Hein allgemein in Abgrenzung zu den formellen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung stets von „materiellen“ Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Titels.67 Sie bleiben dabei reichlich unkonkret und geben selbst zu, dass sich eine „wirkliche Systematik […] nicht erkennen“68 lasse. Etwas genauer versucht Kaiser69 die einzelnen 61

Vgl. etwa für Urteile: grundlegend Götz, Urteilsmängel,  35–50, Jauernig, Zivilurteil, S. 3–5. Für notarielle Urkunden: Wolfsteiner, Handbuch, 19.1–19.50, Schultheis, Rechtsbehelfe, 337–352. 62 Götz, Urteilsmängel, 2. Abschnitt, S. 35–50 – geistige Väter sind nach ihm insbesondere Wach, Hein, Rosenberg und Goldschmidt. 63 Jauernig, Zivilurteil, 6 ff. 64 Ein Versuch der Anwendung der Systematik von Jauernig auf die notariellen Urkunden findet sich beispielsweise bei Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 196, 211, 253 f. 65 Vgl. eindrücklich Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 Rn. 4–19; allerdings spricht Jauernig, Zivilurteil, S. 1 ausdrücklich von einer „einheitlichen Prozeßauffassung“ und der Erfassung des gesamten Verfahrensrechts als „einheitlichen Organismus“. 66 Vgl. etwa Schultheis, Rechtsbehelfe, 352 ff., 386 ff. 67 Özen / Hein, JuS 2010, 124, 125. 68 Özen / Hein, JuS 2010, 124, 125. 69 Kaiser, NJW 2010, 2933, 2934.

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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Mängel nach „materiell-rechtlichen“ und „formell-rechtlichen“ Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Titels zu unterscheiden. Dieser Systematik schließt sich auch Seiler70 an. Dabei bleibt auch diese Übersicht im Ergebnis lediglich eine fragmentarische Zusammenfassung von Fallgruppen, in welchen der Bundesgerichtshof Stellung bezogen hat, hinsichtlich der passenden Rechtsbehelfe im Klausel- und Zwangsvollstreckungsverfahren zur Geltendmachung von Einwendungen gegen den Titel selbst. Die Gegenüberstellung von „formell-rechtlichen“ und „materiell-rechtlichen“ Einwendungen wird dabei weder von Seiler noch von Kaiser erklärt, sondern scheint vielmehr vom Ergebnis der Unterscheidung der Anwendungsbereiche von § 732 ZPO und § 767 ZPO analog her gedacht zu sein. Im Folgenden soll daher der Versuch unternommen werden, eine einheitliche Systematik sowohl für Mängel der notariellen Urkunde als auch für Urteilsmängel zu finden. Anhand der gefundenen Systematik kann dann der Rechtsschutz im Klausel- und im Vollstreckungsverfahren für die unterschiedlichen Mängel betrachtet werden. Dies zeigt zwei Zielvorgaben auf: Die Systematik muss sowohl auf notarielle Urkunden wie auch auf Urteile anwendbar sein. Zudem muss die Systematik dazu geeignet sein, die Mängel anhand ihrer unterschiedlichen Wirkungen für das Klausel-, wie für das Vollstreckungsverfahren zu unterscheiden. Dabei wurde in der Literatur bereits wesentliche Vorarbeit geleistet. Dieser Vorarbeit soll sich hier bedient werden, sodass weniger eine völlig neue Systematik am Ende stehen soll, als vielmehr ein Kompendium der bekannten Systematiken. 1. Urteilsmängel in der Literatur Die Einordnung von Urteilsmängeln folgt heute in der Literatur weitgehend der gleichen Systematik, die insbesondere auf Darstellungen bei Götz71 und Jauernig72 zurückgeht. Die Grundlagen reichen weiter zurück, jedoch finden sich bei Jauernig ausführlich begründete, einheitliche Übersichten der „in Literatur und Rechtsprechung geläufige[n] Gruppierungen der fehlerhaften Urteile“73: Demnach können Nichturteil, unwirksames Urteil, wirkungsgemindertes Urteil und beseitigtes Urteil voneinander abgegrenzt werden.

70

Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 Rn. 8a. Götz, Urteilsmängel, S. 35 ff. 72 Übersicht bei Jauernig, Zivilurteil, S. 3 ff. 73 Jauernig, Zivilurteil, S. 3. 71

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D. Titelmängel

a) Nichturteil Um ein Nichturteil handelt es sich, wenn nicht einmal der äußere Tatbestand eines Urteils vorhanden ist.74 Anders gewendet, wenn schon der „Entscheidungsmantel“75 fehlt. Dies wird allgemein angenommen, wenn ein Nichtgericht76 entschieden hat oder wenn die Entscheidung mangels Verkündung77 nicht existent geworden ist. Für die Qualifikation als Nichtgericht kommt es nicht auf die örtliche oder sachliche Zuständigkeit an, sondern ob überhaupt ein Gericht gehandelt hat.78 Dann liegt schon tatbestandlich kein Urteil vor, und man spricht von einem Scheinoder Nichturteil, welches ein bloßes rechtliches Nullum darstellt.79 Handelt es sich zwar tatbestandlich um ein Urteil, so kann dieses dennoch an einem so starken Fehler leiden, dass es keinerlei Wirkung über den Entscheidungsgegenstand entwickeln kann und es liegt ein unwirksames Urteil vor.80 Hintergrund ist eine Unterscheidung der Urteilswirkungen.81 Götz unterscheidet nach Formal- und Inhaltswirkungen eines Urteils. Die Formalwirkungen sind dabei Instanzenschluss nach § 318 ZPO, Rechtsmittelfähigkeit, formelle Rechtskraft, Kostenentscheidung und Ausspruch der Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).82 Bei einem Nichturteil als rechtlichem Nullum fehlt es bereits an diesen Formalwirkungen.83 Die Existenz eines solchen war in der Literatur stets unumstritten.

74

Jauernig, Zivilurteil, S. 4, 6. Götz, Urteilsmängel, S. 40. 76 Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 5; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 12; Götz, Urteilsmängel, S. 40; Jauernig, Zivilurteil, S. 4 ff. 77 Braun, in: M ­ üKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 6 ff.; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 13 f.; ausf. Jauernig, Zivilurteil, S. 6–42 – Jauernig unterscheidet hierbei jedoch zwischen der tatsächlichen Verlautbarung und der rechtlichen Bewertung bzw. Zurechnung dieser. 78 Allenfalls kommt es auf die funktionelle Zuständigkeit an – vgl. Jauernig, Zivilurteil, S. 28. 79 Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 9; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 15; ausf. Jauernig, Zivilurteil, S. 42–86. 80 Jauernig, Zivilurteil, S. 141 spricht vom wirkungslosen Urteil. Der Begriff der Nichtigkeit, den Götz, Urteilsmängel, S. 39 ff verwendet, wird wegen Verwechselungsgefahr gegenüber dem Nichturteil vermieden, vgl. Jauernig, Zivilurteil, S. 4 Fn. 3. 81 Existenz eines unwirksamen Urteils lange Zeit in der Literatur bestritten – insbesondere von Kleinfeller, Wurzer, Hellwig und Bülow, vgl. dazu Darstellung bei Götz, Urteilsmängel, 36 f., 46 – zuletzt auch von Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 34 ff., vgl. dazu Kritik bei Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 12; allg. Götz, Urteilsmängel, S. 49: Unterschiede rein terminologisch. 82 Vgl. Götz, Urteilsmängel, S. 40; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 22. 83 Götz, Urteilsmängel, S. 35. 75

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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b) Unwirksames Urteil Götz aber erkennt, dass es Fälle gibt, in denen das Urteil trotz Mangels zwar Formalwirkung zukommt, aber keine Inhaltswirkung hat. Inhaltswirkungen sind dabei „alle vom Inhalt der Entscheidung über den Streitgegenstand ausgehende[n] Wirkungen“84 oder wie Leipold es ausdrückt: „die Geltung des Spruchs in dieser Sache“85. Dies umfasst die materielle Rechtskraft, die Gestaltungs- und Vollstreckungswirkung, die innerprozessuale Bindungswirkung86, die Tatbestandswirkung sowie die Bindung anderer Staatsorgane.87 Liegen zwar die Formalwirkungen vor, allerdings keinerlei Inhaltswirkung, so handelt es sich um ein unwirksames Urteil.88 Da der Gesetzgeber der Zivilprozessordnung mit Schaffung der Nichtigkeitsklage die klare gemeinrechtliche Unterscheidung zwischen Urteilsnichtigkeit und Urteilsanfechtung zugunsten des Anfechtungsprinzips (scheinbar89) aufgab,90 wurde die Fallgruppe eines unwirksamen Urteils lange Zeit abgelehnt.91 So behauptete Kleinfeller, die Unwirksamkeit sei schlicht mit der „Autorität der Gerichte, mit ihrer Eigenschaft als Organe für die Ausübung staatlicher Hoheitsrechte und als Träger von Befehlsgewalt“92 unvereinbar.93 Daher ist nach Bülow das einzige Mittel, ein solches Urteil zu beseitigen, die Einlegung von Rechtsmitteln.94 Der Prozess sei also „auf seine eigene rechtliche Überwachung, auf die rechtliche Selbstcontrole angewiesen“95. Soweit die Rechtsmittelfristen aber abgelaufen sind, müsse das Urteil auch voll wirksam sein, ohne auf eine Unwirksamkeit im privatrechtlichen Sinne abzustellen.96 Ein Urteil, dass immer Gefahr läuft, dass es eigentlich nicht wirksam ist, sei ein „geradezu unerträglicher, unmöglicher Gedanke“97. Dies betont auch Hellwig, indem er auf Bedeutung der materiellen Rechtskraft hinweist.98 Demnach sei ein Urteil, auch wenn es sich nicht in jeder Hinsicht aus-

84

Götz, Urteilsmängel, S. 41. Leipold, in: FS Areopag, 225, 231. 86 Damit ist ein Abweichungsverbot (wie materielle Rechtskraft) gemeint – vgl. Musielak, in: ­MüKo-ZPO § 318 ZPO Rn. 6 aE. 87 Vgl. Götz, Urteilsmängel, S. 41. 88 Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 11 ff.; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 21 ff.; Götz, Urteilsmängel, S. 41, 45; ausf. Jauernig, Zivilurteil, S. 141 ff. 89 Krit. dazu sogleich unten Fn. 122. 90 Vgl. Anfechtungs- und Restitutionsklage gem. §§ 578 ff. ZPO, Braun, in: M ­ üKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 1. 91 Ausf. Übersicht über die Gegner und Befürworter der Urteilsunwirksamkeit bei Götz, Urteilsmängel, S. 35 ff. 92 Kleinfeller, Zivilprozeßrecht, S. 229. 93 Vgl. auch Götz, Urteilsmängel, S. 37 Fn. 76. 94 Bülow, AcP 64 (1881), 1, 26 f.; vgl. auch Götz, Urteilsmängel, S. 36. 95 Bülow, AcP 64 (1881), 1, 26. 96 Bülow, AcP 64 (1881), 1, 27; so auch Kleinfeller, Zivilprozeßrecht, S. 229 f. 97 Bülow, AcP 64 (1881), 1, 28. 98 Hellwig / Oertmann, Zivilprozeßrecht, S. 556 f.; vgl. auch Götz, Urteilsmängel, S. 37. 85

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D. Titelmängel

führen lässt, nicht unwirksam.99 Dies sei gerade eine Errungenschaft des modernen Rechts.100 Gegen diese Auffassungen wendet sich Götz und begründet seine Auffassung mit einem Vergleich mit der Nichtigkeit im Zivilrecht.101 So sei erkennbar, dass nichtigen Akten nicht jede Wirkung, sondern nur die mit dem Akt inhaltlich angestrebte Wirkung fehle.102 Sie seien aber etwa nach wie vor anfechtbar und insofern für die Rechtsordnung nicht gänzlich unbeachtlich. Götz vergleicht diese mit den Urteilen im Prozessrecht, die keine Inhaltswirkung, aber Formalwirkung zeigen.103 Auch der von den Kritikern aufgeworfenen Frage, ob dieser Vergleich mit dem Zweck des Zivilprozesses überhaupt vereinbar sei, stellt sich Götz. Zwar gibt er zu, dass die begrenzten Rechtsmittel sowie die formelle und materielle Rechtskraft zeigen, dass das Prinzip des Rechtsfriedens im Zivilprozess von ganz maßgeblicher Bedeutung sei.104 Wenn nämlich stets die Gefahr bestünde, dass die Wirksamkeit einer richterlichen Entscheidung auch abseits der engen Verfahren auf Ewigkeit angezweifelt werden könnten, so „würde das Ansehen der Gerichte und die Rechtssicherheit eine empfindliche Einbuße erleiden“105. Götz wendet jedoch ein, dass der Zivilprozess neben Rechtsfrieden und -sicherheit mit dem Rechtsschutz ein weiteres „tragendes Zweckelement“106 kenne. Dieses gebiete, dass ein Urteil auch abseits des Rechtsmittelverfahrens unwirksam sein muss, wenn im Einzelfall ein „Urteilsmangel einen unerträglichen Verstoß gegen die Rechtsordnung dar[stellt]“107. In diesem Fall muss der Rechtsschutz „im Widerstreit mit der Rechtssicherheit als Sieger hervorgehen“108. Letztlich sei es auch weniger die an besonders schwere Urteilsmängel geknüpfte Unwirksamkeitsfolge, die dem Ansehen der Rechtspflege schade, „sondern die Tatsache, daß manche Urteile solche gravierenden Mängel aufweisen.“109 Einen bedeutenden Versuch, sich gegen die heute herrschende Auffassung der Urteilsunwirksamkeit nach Götz zu stellen, unternahm zuletzt Hein.110 Er betont das Anfechtungsprinzip als vom Gesetzgeber bewusst gewählten Regelfall und lehnt daher die Wirkungslosigkeit als Ergebnis einer Abwägung mit ande 99

Hellwig / Oertmann, Zivilprozeßrecht, S. 557. Hellwig / Oertmann, Zivilprozeßrecht, S. 557 f. 101 Götz, Urteilsmängel, S. 37 ff. – die Konzeptionen von Goldschmidt und Rosenberg, die ebenfalls eine Urteilunwirksamkeit anerkennen, lehnt er treffend wegen einer Überbetonung der Rechtskraft ab – vgl. im Einzelnen Götz, Urteilsmängel, S. 38 f., 48. 102 Götz, Urteilsmängel, S. 40. 103 Götz, Urteilsmängel, S. 40 f. 104 Götz, Urteilsmängel, S. 41. 105 Götz, Urteilsmängel, S. 42. 106 Götz, Urteilsmängel, S. 41. 107 Götz, Urteilsmängel, S. 42. 108 Götz, Urteilsmängel, S. 42. 109 Götz, Urteilsmängel, S. 46. 110 Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 34 ff., Zusammenfassung auf S. 74 f. vgl. dazu Kritik bei Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 12. 100

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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ren Rechtsgütern, wie etwa bei Götz des Rechtsschutzes, ab.111 Diese Abwägung sei von der Wertentscheidung des Gesetzgebers mitumfasst, sodass für eine ipso iure wirkende Unwirksamkeit kein Raum bleibe.112 Von Wirkungslosigkeit könne nur völlig unabhängig von etwaigen Fehlern des Gerichts ausgegangen werden, wenn ein konstitutives Element der Wirksamkeit fehlt.113 Dass diese Forderung zu weit geht, hat Braun überzeugend dargelegt.114 So glaubt Hein etwa, dass selbst eine Entscheidung, die völlig ohne Beteiligung der Parteien ergehe, grundsätzlich wirksam und lediglich anfechtbar sei.115 Dies belastet nicht nur die Parteien ungebührlich, sondern widerspricht zudem der Beilegung von „bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten“116 als Ziel des Zivilprozesses.117 Die Unwirksamkeit eines solchen Urteils von der Anfechtung abhängig zu machen, stünde in einem nicht tragbaren Widerspruch zum Dispositionsgrundsatz und damit zur von Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie.118 So lobenswert Heins Idee einer Rückbesinnung auf den Wortsinn der Wirksamkeit auch ist, die losgelöst von den prozessualen Fehlern der Urteilsfindung sich allein in der praktischen Wirkung oder Nichtwirkung zeigt,119 so wenig tauglich für die Bedürfnisse des Verfahrens scheint sein Versuch zu sein.120 Schon Wach erkannte, dass die Unwirksamkeit eines Urteils eine „nicht wegzuschaffende und nicht wegzuleugnende Rechtstatsache“121 sei. Und auch die Verfasser der Zivil­ prozessordnung lehnten dies nicht ab, sondern hielten im Grundsatz an der ipso iure wirkenden Unwirksamkeit des gemeinen Rechts fest.122 Anders als Hein behauptet stellt die Einführung einer Nichtigkeitsklage also keine Wertentscheidung des Gesetzgebers zugunsten einer ausschließlichen Geltung des Anfechtungsprinzips dar, sondern lediglich eine Entscheidung bezüglich der Geltendmachung der Unwirksamkeit.123 Zwar werden heute sowohl die Fälle der Nichtigkeits- wie auch 111

Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 74 f. Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 75. 113 Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 81 f. Beispielhaft nennt er Fälle der praktischen Unwirksamkeit, wie Urteile gegen Nichtexistente, etc. 114 Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 12. 115 Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 75. 116 Vgl. § 13 GVG, zwar ist ein Prozess ohne Rechtsschreit ebenso wie ein Rechtsstreit ohne Prozess denkbar, jedoch niemals ein Prozess ohne Beteiligte, vgl. Gottwald, in: Rosenberg / ​ Schwab / Gottwald § 1 Rn.  4. 117 Vgl. Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 12; vgl. etwa auch § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO. 118 Vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 76 Rn.  1. 119 Vgl. insofern Hein als Vorbild unten D. II. 3. b) bb). 120 Vgl. Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 12. 121 Wach, Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozessrecht 1911, 373, 391. 122 Zeigt sich schon in Unterscheidung von Nichtigkeits- und Restitutionsklage: während Nichtigkeitsklage „wegen absoluter Nichtigkeit“ geltend gemacht wird, folgt Restitutionsklage „Billigkeitsrücksichten“, vgl. Hahn, Materialien, Bd. 2, 378. Nichtigkeitsfälle betreffen „Grundlagen jedes Urtheils “ und Nichtigkeitsklage beseitigt nur den Schein – Hahn, Materialien, Bd. 2, 379; auch Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 45 f. 123 Vgl. Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 45 ff. 112

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D. Titelmängel

der Restitutionsklage124 als Fälle eines grundsätzlich wirksamen, aber anfechtbaren Urteils verstanden, da es etwa widersinnig erscheint, wenn bei Wiederaufnahme des Verfahrens und nach Ablauf der Rechtsmittelfrist aus einem Nichts ein wirksames Urteil wird.125 Allerdings hat damit nur die Qualifikation der Fälle der Nichtigkeits- und Restitutionsklage eine Aktualisierung erfahren, ohne dass der Gedanke von unwirksamen Urteilen widerlegt wäre.126 Dies zeigt sich auch darin, dass der Gesetzgeber selbst die Möglichkeit von unmittelbarer Unwirksamkeit voraussetzt.127 Auch die Möglichkeit der Geltendmachung von Rechtsbehelfen gegen praktisch unwirksame Urteile spricht für ein Nebeneinander von Unwirksamkeits- und Anfechtungsprinzip.128 Demnach überzeugt Heins Ablehnung von der Urteilsunwirksamkeit nicht und es kann im weiteren Götz und damit der herrschenden Meinung gefolgt werden. Bei der Frage, welche Mängel im Einzelnen so schwer wiegen, dass sie zur Unwirksamkeit des Urteils führen, unterscheidet Götz Mängel, die nur eine der Inhaltswirkungen, also nur die Vollstreckbarkeit oder nur die materielle Rechtskraft betreffen, von Mängeln, die zum Ausbleiben sämtlicher Inhaltswirkungen führen.129 Von Unwirksamkeit kann nur im letzteren Fall gesprochen werden, während das Fehlen nur einer der Wirkungen lediglich zu einem wirkungsgeminderten Urteil führt.130 Als Gründe der Unwirksamkeit nennt Götz das Urteil gegen Exterritoriale,131 gegen eine nicht (mehr) existierende Partei132 sowie die Anordnung einer dem geltenden Recht unbekannten Rechtsfolge133.134 Jauernig bestätigt die 124 Restitutionsklage und Nichtigkeitsklage waren schon vom historischen Gesetzgeber prozessual parallel gedacht und sind heute als einheitliches Institut zu verstehen, vgl. m. w. N. Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 2 f.; Braun, Restitutionsrecht, S. 79 f. 125 Vgl. schon Hellwig / Oertmann, Zivilprozeßrecht, S. 556; ebenso m. w. N. Braun, Restitutionsrecht, S. 79 ff.; Gilles, Rechtsmittel, S. 107 f.; Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 47, insbes. Fn. 96. 126 Vgl. hierzu Braun, Restitutionsrecht, S. 428 ff. 127 Vgl. etwa § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO – hierzu ausf. unten D. II. 1. d). 128 Vgl. grundlegend etwa bei Wach, Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozessrecht 1911, 373, 394 ff. Z. B. ist ein völlig unbestimmtes Urteil, das sich zudem auf eine falsche materielle Norm stützt praktisch weder vollstreckbar, noch materiell rechtskräftig, allerdings dennoch rechtsmittelfähig. 129 Götz, Urteilsmängel, S. 44 f. 130 Vgl. zur Begrifflichkeit Jauernig, Zivilurteil, S. 3 ff. – zum wirkungsgeminderten Urteil sogleich D. II. 1. c). 131 Ebenso Jauernig, Zivilurteil, S. 159 ff.; vgl. zur Immunität auch Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn.  23; § 19 Rn.  14 ff.; Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578– 591 ZPO Rn. 10; Saenger, in: Saenger Vor § 300–329 ZPO Rn. 12; Musielak, in: Musielak / Voit § 300 ZPO Rn. 5. 132 Ebenso Jauernig, Zivilurteil, S. 173 ff.; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 26; Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 ZPO Rn. 11; Saenger, in: Saenger Vor § 300–329 ZPO Rn. 12; Musielak, in: Musielak / Voit § 300 ZPO Rn. 5. 133 Ebenso Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 ZPO Rn. 17; Saenger, in: Saenger Vor § 300–329 ZPO Rn. 12; Musielak, in: Musielak / Voit § 300 ZPO Rn. 5. 134 Götz, Urteilsmängel, S. 45.

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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ersten beiden Fallgruppen und versieht diese mit ausführlichen Begründungen.135 Er erweitert die Fallgruppen zudem um den Fall von Entscheidungen, die außerhalb eines Verfahrens ergehen136 und solche, deren Inhalt per se gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstößt137. Die dritte Fallgruppe von Götz hingegen lässt er nur unter starken Einschränkungen zu.138 Jauernig beschäftigt sich dabei ausführlich mit der Frage, inwieweit der Richter das Recht bloß anwendet und inwieweit er es selbst fortbilden kann.139 Wie sei es denkbar, dass der Richter feststelle, was er selbst fortzubilden habe?140 Jauernig zeigt dabei auf, dass die Grenze zur dem Gesetz völlig unbekannten Rechtsfolge fließend ist und ohne Schaden der Rechtssicherheit letztlich nur bei ausgefallensten – fiktiven – Beispielen denkbar ist.141 Wenn es aber, „wo die Grenzen zwischen Recht und Nicht-Recht verlaufen[,] eine den wandelbaren Gesetzen rechtlicher Bewertung unterworfene Frage“142 ist, dann kann es um der praktischen Rechtssicherheit willen keine Fälle geben, in denen einem Urteil auf Grund der Rechtsfremdheit die Wirkung fehlt. Dies ist allenfalls denkbar, wenn das Urteil aus tatsächlichen, praktischen Gründen nicht vollstreckbar ist. Dann aber fehlt es lediglich an der Vollstreckbarkeit, sodass nur von einem wirkungsgeminderten Urteil gesprochen werden kann.143 Entscheidungen eines objektiv144 unzuständigen Gerichts145 und Entscheidungen, die auf die Gestaltung eines nicht (mehr) bestehenden Rechtsverhältnisses gerichtet sind,146 sind dagegen nicht unwirksam. Für die Entscheidung eines unzuständigen Gerichts ergibt sich dies bereits aus § 17a Abs. 1 GVG.147 Hintergrund ist, dass das

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Vgl. zu den Einzelnachweisen die Fußnoten oben. Jauernig, Zivilurteil, S. 150 ff. – Jauernig meint dabei Fälle in denen kein Rechtsschutzgesuch des Klägers (mehr) vorliegt – also auch bei fehlender anwaltlicher Vertretung bei Klageerhebung – oder in denen bereits eine verfahrensbeendende Entscheidung getroffen wurde – vgl. S. 152 f., S. 154 ff. – ebenso Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn.  28; Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 ZPO Rn. 15 f.; Saenger, in: Saenger Vor § 300–329 ZPO Rn. 12; Musielak, in: Musielak / Voit § 300 ZPO Rn. 5. 137 Jauernig, Zivilurteil, S. 178 f., dabei muss die Gesetzes- bzw. Sittenwidrigkeit aber gerade auf der angeordneten Urteilsfolge beruhen, nicht auf einer gesetzeswidrgien Grundlage – dann lediglich Rechtsmittel. Die Wirkungslosigkeit folgt letztlich daraus, dass kein staatliches Organ bei der Umsetzung beteiligt sein dürfte – vgl. dazu bereits oben C. II. 1. a) cc). 138 Vgl. Jauernig, Zivilurteil, S. 179–188. 139 Jauernig, Zivilurteil, S. 180 ff. 140 Jauernig, Zivilurteil, S. 181. 141 Jauernig, Zivilurteil, S. 184. 142 Jauernig, Zivilurteil, S. 186. 143 Hierzu sogleich unten D. II. 1. c). 144 „Subjektive“ Unzuständigkeit meint hingegen die Fälle der Immunität – vgl. schon oben Fn. 131. 145 Vgl. m. w. N. Jauernig, Zivilurteil, S. 163 ff. 146 M. w. N. Jauernig, Zivilurteil, S. 175 ff.; Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 ZPO Rn. 14; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 26 a. E. 147 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 23; vgl. auch Zimmermann, in: ­MüKo-ZPO § 17a GVG Rn. 2. 136

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D. Titelmängel

Grundgesetz unabhängig von der ordentlichen Gerichtsbarkeit nur noch von einer einheitlichen Gerichtsbarkeit ausgeht.148 Bezüglich der Gestaltung eines nicht (mehr) bestehenden Rechtsverhältnisses ist hingegen genauer zu prüfen. Auf den ersten Blick scheint es überzeugend, einem Urteil die Wirkung abzusprechen, wenn das zu gestaltende Rechtsverhältnis nicht mehr besteht.149 Ein näherer Blick offenbart jedoch, dass dies nicht zwingend ist. Erhellend ist hier insbesondere ein Vergleich mit der Anfechtung nichtiger Rechtsgeschäfte im bürgerlichen Recht. So wird in der Rechtsgeschäftslehre einhellig angenommen, dass auch ein nichtiges Rechtsgeschäft angefochten werden kann. Dies entspricht heute der herrschenden Meinung und wird überwiegend mit der Interessenlage und dem Schutzzweck gerechtfertigt.150 So kann die Wirkung der Anfechtung über die Wirkung der Nichtigkeit hinausgehen.151 Im Einzelfall kann es aber auch einfacher sein, den Anfechtungsgrund zu beweisen als die Nichtigkeit.152 Diesen Gedanken der Rechtsgeschäftslehre greift K. Schmidt in einer Betrachtung der Nichtigkeitsklage auf und überträgt ihn auf Klagen.153 Kipps „Theorie von den Doppelwirkungen im Recht“ dient ihm so als Argument für die Einordnung der Nichtigkeitsklagen gemäß §§ 43 VwGO und 249 AktG als Gestaltungsklagen.154 Er zeigt auf, dass trotz Nichtigkeit eines Aktes – zumindest neben einer Feststellungsklage – Raum für eine Gestaltungsklage bleibe. Wie mehrere Nichtigkeitsgründe zusammenfallen könnten, ohne dass ein Rangverhältnis vorliege, so sei auch zugleich die Geltendmachung von ipso iure wirkenden Nichtigkeitsgründen und die Gestaltung denkbar.155 In diesem Fall fielen bei Gestaltungsklagen nur Gestaltungserfordernis und Gestaltungswirkung auseinander.156 Es fehle im Falle der Nichtigkeit am Gestaltungserfordernis, doch folge daraus noch nicht, dass eine Gestaltungswirkung nicht eintreten könne.157 Damit sei auch – bei von Gesetzes wegen eintretender Nichtigkeit – eine Gestaltung durch das Gericht denkbar. Diesen Ausführungen ist hier zuzustimmen. Der Geltendmachung einer Gestaltungsklage mag im Einzelfall das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, entscheidet das Gericht dennoch, so kann es sich dabei jedoch nicht um ein per se unwirksames Urteil handeln. Bestätigt wird dies aus der herausragenden Bedeutung des Prinzips des 148

Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 23; vgl. auch Jauernig, Zivilurteil, S. 169 ff. 149 Neben Jauernig, Zivilurteil, S. 175 aktuell etwa auch Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / ​ Gottwald § 62 Rn. 26 a. E.; Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 ZPO Rn. 14. 150 Vgl. nur Ellenberger, in: Palandt Überbl v § 104 Rn. 35 m. w. N. 151 Etwa, wenn die Nichtigkeit auf Grund von § 932 Abs. 2 BGB einer Weiterveräußerung nicht entgegengehalten werden kann, die Anfechtung aber trotz § 142 Abs. 2 BGB möglich ist – vgl. Beispiel bei Ellenberger, in: Palandt Überbl v § 104 Rn. 35. 152 Ellenberger, in: Palandt Überbl v § 104 Rn. 35. 153 K. Schmidt, JZ 1988, 729, 732 f. 154 K. Schmidt, JZ 1988, 729, 732. 155 K. Schmidt, JZ 1988, 729, 732. 156 K. Schmidt, JZ 1988, 729, 732. 157 K. Schmidt, JZ 1988, 729, 733.

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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Rechtsfriedens im Zivilprozess, zumal sich in diesem Fall gerade keine andere Wertung aus dem Prinzip des Rechtsschutzes ergeben kann.158 In Literatur und Rechtsprechung wird heute zudem darauf hingewiesen, dass Urteile (teil-)unwirksam sein können, wenn diese völlig unverständlich, unbestimmt oder widersprüchlich bleiben.159 Sowohl beim unverständlichen wie auch beim widersprüchlichen Urteil wird sich die Unwirksamkeit jedoch jeweils nur auf einen Teilbereich des Urteils beschränken und im Rest bleibt das Urteil als grundsätzlich wirksam bestehen, sodass dies keine Fallgruppe des unwirksamen Urteils darstellt.160 Urteile, die so unbestimmt bleiben, dass sie keinerlei Wirkung entfalten können, bilden ebenfalls keine neue Fallgruppe, sondern kombinieren lediglich die zum wirkungsgeminderten Urteil diskutierten Fälle. Es fehlt also gleichzeitig eine Individualisierung und eine Bestimmung des Anspruchs im Urteil, sodass dieses weder vollstreckbar noch der materiellen Rechtskraft fähig ist.161 Die oben genannten Fallgruppen sind zwar nicht abschließend und es muss von Fall zu Fall geprüft werden, wann ein unwirksamer Titel vorliegt und wann nicht.162 Allerdings zeigt ein Vergleich mit den in einschlägigen Kommentaren abgebildeten Beispielen, dass die hier aufgezählten Fallgruppen die wesentlichen Entscheidungen der Rechtsprechung zur Urteilsunwirksamkeit widerspiegeln.163 Demnach garantieren die Fallgruppen eine gewisse Vorhersehbarkeit völlig unwirksamer Urteile. c) Wirkungsgemindertes Urteil Fehlt dagegen nur eine der Inhaltswirkungen – also die Vollstreckbarkeit oder die materielle Rechtskraft –, so handelt es sich um ein wirkungsgemindertes Urteil.164 Beispielhaft nennen Jauernig und Götz ein Urteil, dass den Beklagten zur Zahlung von 1000 DM verurteilt, wobei die Grundlage dieser Forderung unklar bleibt. Ein solches Urteil enthält einen vollstreckbaren Inhalt und ist demnach grundsätzlich 158

Vgl. zur Rechtssicherheit und Rechtsschutz im Zivilprozess schon oben. M. w. N. Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 ZPO Rn. 12; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn.  26. 160 Vgl. die Beispiele bei Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 6: So ist ein Urteil, das eine Klage als unzulässig abweist und dennoch Stellung zur Begründetheit bezieht nur in Bezug auf die Ausführungen zur Begründetheit unwirksam. 161 Vgl. dazu sogleich unten D. II. 1. c). 162 Jauernig, Zivilurteil, S. 150; ebenso Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 ZPO Rn. 9. 163 Vgl. die Übersichten bei Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn.  23 ff.; Feskorn, in: Zöller Vor § 300 ZPO Rn. 15 ff.; Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 13 ff.; Jacobs, in: Stein / Jonas Bd. 6 Vor §§ 578–591 ZPO Rn. 9 ff.; Saenger, in: Saenger Vor § 300–329 ZPO Rn. 12; Musielak, in: Musielak / Voit § 300 ZPO Rn. 5. Vgl. auch die jeweiligen Hinweise in den Fußnoten zuvor. 164 Ausf. Jauernig, Zivilurteil, S. 189 ff.; Götz, Urteilsmängel, S. 42 ff. 159

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D. Titelmängel

äußerlich vollstreckbar. Allerdings bleibt der Streitgegenstand unbestimmt gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und dem Urteil fehlt daher die materielle Rechtskraft.165 Andererseits ist ein Urteil, dass zwar den Streitgegenstand klar bestimmt, nicht hingegen die Zug-um-Zug zu erbringende Leistung, zwar der materiellen Rechtskraft fähig, auf Grund der Regelung des § 726 Abs. 2 ZPO jedoch nicht vollstreckbar.166 Ebenso muss ein Urteil als wirkungsgemindert gelten, dessen Vollstreckung aus praktischen Gründen nicht möglich ist.167 d) Beseitigtes Urteil Von den Urteilen, denen bereits der äußere Tatbestand eines solchen fehlt oder die zumindest von Anfang an nicht die volle Wirkung entfalten, unterscheidet Jauernig weiter solche Urteile, die nachträglich beseitigt werden.168 Jauernig differenziert wiederum zwischen der Beseitigung im Rechtsmittelverfahren169, im Wideraufnahmeverfahren170 und außerhalb dieser, insbesondere die Beseitigung in Verbindung mit einem anderen Urteil171 oder als Folge einer Parteierklärung172. aa) Rechtsmittelverfahren Ein im Rechtsmittelverfahren aufgehobenes Urteil gilt rückwirkend als „ein rechtliches Nichts“173. Dabei ist es jedoch nicht mit dem Nichturteil auf eine Stufe zu stellen, da das aufhebende Urteil seinerseits wiederum aufgehoben werden kann und daher die Aufhebung des Urteils noch unter einer auflösenden Bedingung steht.174 Erst mit Rechtskraft des aufhebenden Urteils steht das aufgehobene Urteil dem Nichturteil gleich.175 Jauernig spricht folglich vom „bedingten Nichturteil“176. Selbiges gilt auch für die Abänderung eines Urteils, da es sich schlicht um eine Kombination von Aufhebung und Ersetzung der Entscheidung handelt.177 165

Götz, Urteilsmängel, S. 42 ff.; Jauernig, Zivilurteil, S. 190 – vgl. auch Reichold, in: Thomas / Putzo § 253  ZPO Rn.  10; Greger, in: Zöller § 253 ZPO Rn. 10 ff.; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 95 Rn.  15 ff. 166 Götz, Urteilsmängel, S. 44; Jauernig, Zivilurteil, S. 190 f. – vgl. bereits oben Fn. 114, 192 sowie Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  39. 167 Vgl. dazu schon oben C. II. 2. b); Jauernig, Zivilurteil, S. 187 f. 168 Jauernig, Zivilurteil, S. 99 ff. 169 Jauernig, Zivilurteil, S. 100 ff. 170 Jauernig, Zivilurteil, S. 132 ff. 171 Jauernig, Zivilurteil, S. 134 ff. 172 Jauernig, Zivilurteil, S. 138 ff. 173 Jauernig, Zivilurteil, S. 105. 174 Vgl. Jauernig, Zivilurteil, S. 105. 175 Jauernig, Zivilurteil, S. 105. 176 Jauernig, Zivilurteil, S. 105. 177 Jauernig, Zivilurteil, S. 106.

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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Zu Recht geht Jauernig jedoch davon aus, dass die Zurückweisung eines Rechtsmittels als unbegründet die Entscheidung des Ausgangsgerichtes nicht ersetzt. Es handele sich lediglich um eine Entscheidung über das Rechtsmittel und die ursprüngliche Entscheidung bleibe demnach genauso bestehen.178 Jauernig nimmt dies sogar dann an, wenn das Rechtsmittelgericht die Entscheidung auf eine andere rechtliche Qualifizierung stützt, da der materielle Anspruch selbst nicht in Rechtskraft erwachse und sich daher das Ausgangsurteil nicht verändere.179 Dem ist hier zuzustimmen. Insbesondere stellt diese Einordnung keinen Widerspruch zu den obigen Ausführungen zum materiellen Anspruch als Gegenstand der Vollstreckung dar. Wie bereits aufgezeigt lässt sich die materielle Rechtskraft anhand des prozessualen Anspruchs ermitteln, wohingegen – ohne jede Friktion – Gegenstand der Vollstreckung der materielle Anspruch selbst ist.180 Ersetzt das Rechtsmittelgericht demnach eine materielle Anspruchsnorm durch eine andere, so „wird das Urteil dadurch nicht in seinem rechtskräftigen Inhalt abgeändert. Daher ist das Rechtsmittel als unbegründet zurückzuweisen; die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang bestätigt“181, jedoch in der Vollstreckung bei der Bestimmung des materiellen Anspruchs zur Auslegung die Entscheidung des letzten Gerichts hinzuzuziehen.182 Das Rechtsmittelgericht verändert das Urteil also gerade nicht, sondern hebt lediglich eine andere materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage hervor. Geschieht dies in einer bloßen Entscheidung über das Rechtsmittel, so gibt das Gericht damit zu erkennen, dass der Tenor der Entscheidung des Ausgangsgerichts bereits die rechtliche Qualifizierung des Instanzengerichts mitträgt. bb) Wiederaufnahmeverfahren Bei einer zulässigen und begründeten Wiederaufnahmeklage wird das Ausgangsurteil stets durch ein neues Urteil beseitigt, wenn letztlich auch im neunen Verfahren zum selben Ergebnis gekommen wird.183 Wenn also ein Wiederaufnahmegrund bejaht wird und neu verhandelt wird, ist bereits über die Aufhebung des alten Urteils entschieden.184 Da es sich dabei jedoch um ein prozessuales Gestaltungsurteil handelt, wird das angefochtene Urteil erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft des neuen Urteils aufgehoben und mithin rückwirkend zum Nichturteil.185

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Jauernig, Zivilurteil, S. 108 f. Jauernig, Zivilurteil, S. 132, ausf. Auseinandersetzung ab S. 114 ff. 180 Vgl. hierzu oben C. II. 4. b). 181 Jauernig, Zivilurteil, S. 132. 182 Dies entspricht, wenn auch mit anderer Begründung, so doch im Ergebnis einer in der Rechtsprechung weit verbreiteten Praxis, zurückreichend bis zum Reichsgericht – vgl. m. w. N. Jauernig, Zivilurteil, S. 107 Fn. 31 f. 183 Jauernig, Zivilurteil, S. 132 f. 184 Jauernig, Zivilurteil, S. 133. 185 Vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 91 Rn.  14; Jauernig, Zivilurteil, S. 133. 179

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D. Titelmängel

cc) In Verbindung mit einem anderen Urteil Für die Urteilsbeseitigung außerhalb eines Verfahrens nennt Jauernig zahlreiche Beispiele und unterscheidet zunächst danach, ob die Beseitigung Folge eines anderen Urteils186 oder einer Parteientscheidung ist. So nennt er zunächst den Fall der sogenannten Vorbehaltsurteile gem. §§ 302 Abs. 1, 599 Abs. 1 ZPO, bei welchen über die Klageforderung selbst erst im Nachverfahren mit einem Endurteil entschieden wird. Dieses Endurteil wird automatisch mit erfolgreicher Anfechtung des Vorbehaltsurteils ebenfalls aufgehoben.187 Ähnlich liegt der Fall bei Urteilen, die sich in ihrer Begründung maßgeblich auf Zwischenurteile gem. § 275 ZPO bzw. Grundurteile gem. § 304 ZPO stützen. Mit erfolgreicher Anfechtung der Zwischen- bzw. Grundurteile wird auch das Endurteil automatisch beseitigt.188 Ebenso muss es um Kostenfestsetzungsbeschlüsse nach Aufhebung und Abänderung des zu Grunde liegenden Urteils stehen.189 Auch erlischt das einer bedingten Widerklage stattgebende Urteil automatisch, wenn die höhere Instanz doch die ursprüngliche Klage ablehnt und das stattgebende Urteil aufhebt.190 Ablehnende Entscheidungen eines Rechtsmittels oder Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil bzw. einer Berufung oder Revision wegen Fristversäumung werden automatisch mit nachträglicher Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgehoben.191 Auch die bestätigende Entscheidung eines Rechtsmittelgerichts wird auflösend bedingt durch die Aufrechterhaltung des zugrunde liegenden Urteils vor dem Bundesverfassungsgericht. Durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird nur die Entscheidung der unteren Instanz aufgehoben, die Entscheidung der oberen Instanz entfällt sodann automatisch.192 dd) Durch Parteiakt Darüber hinaus wird ebenfalls anerkannt, dass Urteile schlicht durch Parteierklärung nachträglich beseitigt werden können. Ausdrücklich regelt das Gesetz dies für die Klagerücknahme gem. § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO. Dort heißt es, mit Klagerücknahme wird „ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil […] wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf.“ Damit stellt 186

Es kann sich dabei nicht um die von § 580 Nr. 6 ZPO umfassten Fällen handeln, da in diesen Fällen das Urteil nicht automatisch unwirksam wird, sondern lediglich anfechtbar ist im Wege der Restitutionsklage, vgl. Braun, in: M ­ üKo-ZPO § 580 ZPO Rn. 38. Der Zusammenhang zwischen den Urteilen ist in den Fällen von Jauernig ein erkennbar engerer. 187 Jauernig, Zivilurteil, S. 134 f. 188 Jauernig, Zivilurteil, S. 135. 189 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 62 Rn.  28. 190 Jauernig, Zivilurteil, S. 135 f. 191 Jauernig, Zivilurteil, S. 136. 192 BVerfG, Urt. v. 20.03.1956 – 1 BvR 479/55, NJW 1956, 545, 545; Jauernig, Zivilurteil, S. 136 f.; vgl. auch Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 62 Rn.  28.

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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das Gesetz ausdrücklich klar, dass der Einfluss der Klagerücknahme einer Anfechtung des Urteils gleichkommt; es bedarf keiner Aufhebung mehr, sondern das Urteil wird automatisch beseitigt.193 Grundsätzlich handelt es sich hierbei um eine Ausnahme von dem Prinzip, dass Parteien nicht eigenmächtig ein Urteil beseitigen können.194 Jauernig zählt jedoch weitere Ausnahmefälle auf, die eine analoge Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO rechtfertigen.195 So sollen nach allgemeiner Auffassung auch bei der beiderseitigen Erledigungserklärung bereits ergangene – noch nicht rechtskräftige – Entscheidungen analog § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO mit Wirkung ex tunc wirkungslos werden.196 Wie bei der Klagerücknahme auch, wird der Rechtsschreit hier durch Parteierklärung ohne Entscheidung des Gerichts beendet und eine zuvor ergangene Entscheidung des Gerichts hat keinen Bestand mehr. Abschließend nennt Jauernig zwei weitere Fälle, in welchen bereits ergangene, nicht rechtskräftige Entscheidungen mit Wirkung ex tunc wirkungslos werden. Dies ist zunächst der Prozessvergleich nach Erlass eines Urteils. Wie bei der Klage­ rücknahme oder der beiderseitigen Erledigungserklärung beenden auch hier die Parteien eigenverantwortlich den Prozess und eine Entscheidung des Gerichts wird weder begehrt noch darf sie mehr ergehen.197 Eine bereits ergangene Entscheidung wird sodann analog § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO unwirksam.198 Gleiches muss schließlich auch für Rücknahme der Berufung gem. § 516 Abs. 1 ZPO nach Erlass des Berufungsurteils gelten.199 Zwar ist die Rücknahme lediglich bis zur Verkündung 193 Jauernig, Zivilurteil, S. 138; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 129 Rn.  26; Saenger, in: Saenger § 269 ZPO Rn. 32; Foerste, in: Musielak / Voit § 269 ZPO Rn. 10; B ­ ecker-​ Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 269 ZPO Rn. 37; die Wirkungslosigkeit muss nicht, darf jedoch analog Abs. 4 festgestellt werden, vgl. Greger, in: Zöller § 269 ZPO Rn. 17; Demnach irrt Göppinger, JZ 1953, 544, 544, wenn er glaubt, das „frühere Urteil [müsse] auf Antrag für gegenstandslos oder wirkungslos erklärt werden“; ebenso OVG Münster, Urt. v. 29.07.1954 – II A 430/52, NJW 1954, 1624. 194 Jauernig, Zivilurteil, S. 139. 195 Jauernig, Zivilurteil, S. 139 f.  – beruft sich dabei freilich noch auf den § 271 Abs. 3 S. 1 ZPO a. F. 196 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 131 Rn.  8; Gierl, in: Saenger § 91a ZPO Rn. 40; Flockenhaus, in: Musielak / Voit § 91a ZPO Rn. 18; Schulz, in: M ­ üKo-ZPO § 91a ZPO Rn. 36; Jauernig, Zivilurteil, S. 139. 197 Jauernig, Zivilurteil, S. 140. 198 M. w. N. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 35; Hartmann, in: Baumbach / ​ Lauterbach / Hartmann § 794  ZPO Rn.  7; Kindl, in: Saenger § 794 ZPO Rn. 17; Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 294 ZPO Rn. 76; Geimer, in: Zöller § 794 ZPO Rn. 13; Seiler, in: Thomas / Putzo § 794  ZPO Rn. 28; Jauernig, Zivilurteil, S. 140. Vgl. i. Erg. ebenso BGH, Urt. v. 23.8.2007 – VII ZB 115/06, NJW-RR 2007, 1724 f., der widerspr. glaubt, das Urteil habe zwar seine Wirkung verloren, sei jedoch „weder ein Nichturteil noch ein nichtiges (wirkungsloses) Urteil“. Damit betont der BGH aber lediglich den „Rechtsschein“ des Urteils – dazu unten E. I. 3. c). 199 M. w. N. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 35; Hartmann, in: Baumbach / ​ Lauterbach / Hartmann § 794  ZPO Rn.  7; Kindl, in: Saenger § 794 ZPO Rn. 17; Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 294 ZPO Rn. 76; Geimer, in: Zöller § 794 ZPO Rn. 13; Seiler, in: Thomas / Putzo § 794 ZPO Rn. 28; Jauernig, Zivilurteil, S. 140.

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D. Titelmängel

des Berufungsurteils möglich, allerdings demnach auch noch nach zulässigem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil.200 Das Bundesarbeitsgericht hält zudem eine Rücknahme auch nach Verkündung mit der Zustimmung des Berufungsbeklagten noch bis Eintritt der formellen Rechtskraft für möglich.201 Zumindest in diesen Fällen entfallen alle Wirkungen der Berufung mit Wirkung ex tunc, sodass auch eine noch nicht rechtskräftige Entscheidung ihre Wirkung verliert.202 2. Mängel der notariellen Urkunde in der Literatur Für die notarielle Urkunde besteht kein den Urteilsmängeln vergleichbar einheitliches Bild. Die Versuche einer Fehlersystematik reichen hier von einer strengen Orientierung an der Lehre des fehlerhaften Zivilurteils über eine lockere Anbindung, bis hin zu völlig vom Urteil losgelösten Wegen. Beispielhaft seien hier die umfangreicheren Darstellungen von Münch, Wolfsteiner und Schultheis genannt, die im Folgenden jeweils kurz skizziert werden. a) Münch Münch lehnt seine Darstellung der Urkundsmängel stark an die Lehre vom fehlerhaften Zivilurteil an. Um einzelne Mängel der notariellen Urkunde hinsichtlich ihrer Wirkung für das Klausel- und Vollstreckungsverfahren nutzbar zu machen, greift er wesentlich auf die Unterscheidung von Nichturteil und unwirksamem Urteil zurück. Die Grenze zur Nichturkunde soll demnach angeben, welche Mängel die Vollstreckungsorgane trotz erteilter Klausel zu beachten haben.203 Wie oben bereits festgestellt, ist das Nichturteil und damit die Nichturkunde rechtlich ein bloßes Nullum.204 Gravierende Mängel, aus welchen eine Nichturkunde resultiert, sind demnach trotz Klausel auch von den Vollstreckungsorganen zu beachten, da diese zwar nicht die Wirksamkeit des Titels überprüfen, jedoch auch keinen Vollstreckungstitel annehmen können, wo gar keiner vorliegt.205 Dieser Gedanke wurde in dieser Arbeit bereits zuvor bei der Darstellung des Formalisierungsprinzips fruchtbar gemacht, ohne jedoch transparent zu machen, wo Probleme dieses Vorgehens liegen können. Schultheis kritisiert Münchs Heranziehung der Lehre vom 200

Seiler, in: Thomas / Putzo § 794 ZPO Rn. 28 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. BAG, Urt. v. 20.12.2007 – 9 AZR 1040/06, NJW 2008, 1979, 1980 Rz. 10; vgl. auch Seiler, in: Thomas / Putzo § 794 ZPO Rn. 28. 202 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.03.1988 – 9 U 87/87, MDR 1988, 681, 681 Rz. 24; Jauernig, Zivilurteil, S. 140. 203 Vgl. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 196, 211, 253 f. 204 Vgl. oben D. II. 1. a), sowie Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 9; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn.  15; Jauernig, Zivilurteil, S. 42–86; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 254. 205 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 253 f. 201

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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fehlerhaften Zivilurteil zur Erklärung der Prüfpflichten der Vollstreckungsorgane. Er zeigt richtig auf, dass Münch zwar annimmt, dass die Vollstreckungsorgane ebenfalls den Inhalt des Titels auf Vollstreckbarkeit prüfen, also das, was hier als äußere Vollstreckbarkeit bezeichnet wurde. Dies seien jedoch stets Mängel, die eben nicht zu einem Nichttitel führen könnten, sondern allenfalls zu einem unwirksamen oder wirkungsgeminderten Titel.206 Daran zeige sich, dass die Unterscheidung zwischen Nichttitel und unwirksamem Titel nicht geeignet sei, die Prüfpflichten klar voneinander abzugrenzen. Zumal werde sie in dieser Form ja auch gerade nicht bei Urteilen vertreten.207 Hierbei verdreht Schultheis jedoch Argument und Ergebnis. Richtigerweise kann zwar die Unterscheidung zwischen Nichturkunde und unwirksamer Urkunde (allein) keine allgemeingültigen Aussagen für den Prüfungsumfang der Vollstreckungsorgane machen. Demnach kann der Prüfungsumfang der Vollstreckungsorgane nicht zur Charakterisierung von Nichttiteln dienen. Allerdings kann andersherum gerade von der Annahme eines Nichttitels auf die Beachtlichkeit des Mangels für die Vollstreckungsorgane geschlossen werden. Jeder Mangel, der zu einem Nichttitel führt, ist vom Vollstreckungsorgan zu beachten, wohingegen nicht jeder Mangel, der vom Vollstreckungsorgan zu beachten ist, zur Annahme eines Nichttitels führt. Wenn also klare Kriterien für die Annahme einer Nichturkunde gefunden werden können, die den Kriterien zur Annahme eines Nichturteils gleichkommen, so steht der Fruchtbarmachung der Lehre vom fehlerhaften Zivilurteil für notarielle Urkunden nichts entgegen. Hier knüpft ein weiterer Kritikpunkt von Schultheis an. Die dem wirkungslosen Urteil beigemessenen Formalwirkungen208 kämen der vollstreckbaren Urkunde eben nicht zu, sodass eine Unterscheidung zwischen Nichturkunde und wirkungsloser Urkunde keinen Erkenntnisgewinn liefern könne.209 Freilich zeigt eine notarielle Urkunde nicht dieselben Formalwirkungen wie ein Urteil auf; dies schon allein deshalb nicht, weil sie nicht Ergebnis eines streitigen Verfahrens ist. Auch die Inhaltswirkungen sind andere.210 Daraus folgt jedoch noch nicht, dass bei der Urkunde keinerlei Formalwirkungen zu erkennen sind. Formalwirkungen sind in Abgrenzung zu den Inhaltswirkungen nur solche Wirkungen, die keinen Einfluss auf den Streitgegenstand haben, oder anders gewendet eben nicht „die Geltung des

206

Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 340. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 340. 208 Vgl. oben D. II. 1. a), sowie Götz, Urteilsmängel, S. 40; Gottwald, in: Rosenberg / ​ Schwab / Gottwald § 62 Rn. 22: Instanzschluss nach § 318 ZPO, Rechtsmittelfähigkeit, formelle Rechtskraft, Kostentscheidung und Ausspruch der Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 209 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 341. 210 Insbesondere fehlt die materielle Rechtskraft – vgl. m. w. N. Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, Rn. 4.28. 207

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D. Titelmängel

Spruchs in dieser Sache“211. Fraglich ist also, ob auch bei der notariellen Urkunde ein Mindesttatbestand ausgemacht werden kann, der bereits Formalwirkungen zeigt. Lohnend scheint ein Vergleich mit dem Instanzenschluss gem. § 318 ZPO beim Urteil. Dieser besagt, dass das laufende Verfahren beendet und das Gericht die erlassene Entscheidung nicht mehr verändern kann. Entsprechend auf die notarielle Urkunde übertragen ist dies dann der Fall, wenn ein Beurkundungsverfahren der notariellen Urkunde erkennbar abgeschlossen ist. Ein Beurkundungsverfahren kann jedoch nur dann abgeschlossen sein, wenn auch ein Notar selbst gehandelt hat: ohne Notar schon kein Beurkundungsverfahren. Zudem gilt der § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG zu beachten. Demnach kann der Notar von Amts wegen offensichtliche Unrichtigkeiten durch bloßen Nachtragsvermerk richtig stellen.212 Vergleichbar mit dem § 319 Abs. 1 ZPO sind also offensichtliche Fehler von Amts wegen zu korrigieren.213 Jenseits dieser Grenze können Fehler jedoch nur durch eine Neubeurkundung bzw. eine Nachtragsbeurkundung erfolgen.214 In den Fällen, in welchen ein Nachtragsvermerk ausreicht, ist die Beurkundung demnach offensichtlich bereits beendet, während es in den übrigen Fällen an der Beendigung des Beurkundungsverfahrens fehlt und mithin bis zur Nachtragsbeurkundung bzw. Neubeurkundung lediglich eine Nichturkunde vorliegt.215 Hiermit wurde deutlich gemacht, dass grundsätzlich auch bei notariellen Urkunden Formalwirkungen denkbar sind und eine Unterscheidung zwischen Nichturkunde und unwirksamer Urkunde einen Erkenntnisgewinn liefern kann. Unklar bleibt jedoch, was den Mindesttatbestand der Urkunde ausmacht, bei welchen Mängeln also der Titel nicht nur unwirksam ist, sondern schon kein Titel vorliegt. Münch verweist dabei auf die Mussvorschriften des Beurkundungsgesetzes gem. §§ 1, 6–9, 13 BeurkG.216 Ein Vergleich mit gerichtlichen Titeln zeigt jedoch, dass nicht jeder Verfahrensverstoß gleich zur völligen Nichtigkeit führen kann. Gleiches muss dementsprechend auch für die notarielle Urkunde gelten, will man sie nicht auf Grund ihrer „geringeren Richtigkeitsgewähr“217 als Titel minderer Qualität behandeln. Auch passt eine pauschale Gleichbehandlung jedes Verstoßes gegen die Mussvorschriften nicht zur hier gefundenen Grenze des Nachtragsvermerks, da

211

Leipold, in: FS Areopag, 225, 231; Vgl. schon oben D. II. 1. a), sowie Götz, Urteilsmängel, S. 41. 212 Winkler, in: BeurkG-Kom § 44a BeurkG Rn. 15; Regler, in: BeurkG-GK § 44a BeurkG Rn. 18. 213 Winkler, in: BeurkG-Kom § 44a BeurkG Rn. 17 f.; Regler, in: BeurkG-GK § 44a BeurkG Rn. 22. 214 Winkler, in: BeurkG-Kom § 44a BeurkG Rn. 24; Regler, in: BeurkG-GK § 44a BeurkG Rn. 36. 215 Vgl. hierzu auch Regler, in: BeurkG-GK § 44a BeurkG Rn. 37; Seebach / Rachlitz, in: ­BeurkG-GK § 13 BeurkG Rn. 157. 216 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 254. 217 So aber früher Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, Rn. 49.2, vgl. hierzu auch oben C. II. 1. a) cc).

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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nach allgemeiner Auffassung grundsätzlich auch Verstöße gegen Mussvorschriften gem. § 44a Abs. 2 BeurkG heilbar sind.218 Mithin kann hier Münch in der Differenzierung zwischen Nichturkunde und unwirksamer Urkunde gefolgt, sein weites Verständnis der „Tatbestandsmängel“219 jedoch nicht geteilt werden. b) Wolfsteiner Auch Wolfsteiner unterscheidet zwischen Nichturkunde und unwirksamer Urkunde.220 Dabei differenziert Wolfsteiner wiederum zwischen formellen und inhaltlichen Mängeln.221 Die Mängel, die zur bloßen Nichturkunde führen, fasst Wolfsteiner deutlich enger als Münch. Er spricht nur bei einer nicht von einem Notar errichten Urkunde und bei „fehlendem Selbstverständnis“222 der Urkunde von einer Nichturkunde.223 Dabei entspricht die fehlende Notareigenschaft dem Charakterisierungsmerkmal der Urteilnichtigkeit nach Jauernig und wird auch von Münch als solches anerkannt. Das Kriterium des fehlenden Selbstverständnisses bleibt dagegen ebenso wie die „Offenkundigkeit im Vollstreckungsverfahren“224 bzw. die „Evidenzprüfung“225 in seinem genauen Tatbestand völlig unbestimmt und zieht scheinbar willkürlich eine Grenze des Prüfungsumfanges. Es dürfe schlicht in keiner Weise erkennbar sein, dass es sich um eine notarielle Urkunde handele.226 Wolfsteiner nennt lediglich zwei Beispiele: So fehle das Selbstverständnis, wenn der Begriff Notar nicht erwähnt wird oder schlicht nicht erkennbar ist, dass Erklärungen einer bestimmten Person wiedergegeben werden.227 Zwar gleicht Wolfsteiners Kriterium des fehlenden Selbstverständnisses erkennbar dem Gedanken der fehlenden Verlautbarung bei gerichtlichen Titeln als „gesetzliche Formtype“228. Allerdings bleibt der tatsächliche Anwendungsbereich des Merkmals des fehlenden Selbstverständnisses völlig unbestimmt und mithin der Aussagewert begrenzt. Auch ist damit noch keine klare Kohärenz mit der Formalwirkung erreicht.229 Im 218

Winkler, in: BeurkG-Kom § 44a BeurkG Rn. 28; Regler, in: BeurkG-GK § 44a BeurkG Rn. 27. 219 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 253. 220 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.8 ff.  – allerdings spricht Wolfsteiner nicht von Unwirksamkeit, sondern missverständlich von der (Form-)Nichtigkeit – vgl. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.11 ff. 221 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.4. 222 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.9. 223 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.9 f. 224 Vgl. dazu Blomeyer, Rpfleger 1969, 279, 283. 225 Kritik an Wolfsteiners früherer Evidenzprüfung im Klausel- und im Vollstreckungsverfahren oben C. II. 1. a) bb) und C. II. 1. b) cc), sowie bei Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 246. 226 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.10. 227 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.10. 228 Jauernig, Zivilurteil, S. 52. 229 Vgl. oben D. II. 1. a).

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Ergebnis kann hier Wolfsteiners Kriterium des fehlenden Selbstverständnisses nicht gefolgt werden. Wie auch Münch nutzt Wolfsteiner die Grenze der Nichturkunde, um kenntlich zu machen, welche Mängel die Vollstreckungsorgane trotz Klausel zu beachten haben.230 Die weiteren formellen Mängel differenziert Wolfsteiner wiederum nach Mängeln, die sich aus der Urkunde selbst ergeben und demnach von den Klauselorganen zu beachten sind, sowie nach der „inneren Unwirksamkeit des Titels“231, die weder im Klausel- noch im Vollstreckungsverfahren zu beachten ist.232 Bei den inhaltlichen Mängeln greift Wolfsteiner die Unterwerfungserklärung als wesentlichen Bestandteil der Urkunde heraus. So sei eine notarielle Urkunde, die nicht „zumindest andeutungsweise erkennen“233 lasse, dass sie vollstreckbar sei, schon als solche keine vollstreckbare Urkunde.234 Leider versäumt es Wolfsteiner, kenntlich zu machen, wie dies in die Konzeption von Nichturkunde und unwirksamer Urkunde passt und welche Organe diesen Mangel zu beachten haben. Die Formulierung legt zumindest nahe, dass Wolfsteiner eine Urkunde darin zu sehen scheint und der Urkunde lediglich die Vollstreckbarkeit und mithin Wirksamkeit absprechen möchte. Auch die weiteren Ausführungen zeugen zwar von praxistauglichen Erwägungen und innerer Systematik, bleiben jedoch leider häufig ohne klare dogmatische Rückanbindung an die Grundlagen nach Jauernig. Symptomatisch dafür bezeichnet Wolfsteiner eine Urkunde ohne ausreichend bestimmten Anspruch als „weder eine Scheinurkunde noch nichtig, aber doch als Vollstreckungstitel in jedem Verfahrensstadium wirkungslos“235. Angesichts der praxistauglichen Erwägungen bei Wolfsteiner sollte es jedoch erklärtes Ziel sein, bei der Suche nach einer einheitlichen Fehlersystematik für Titel seine praktischen Folgerungen mit dogmatischen Überlegungen zu verbinden. c) Schultheis Schultheis lehnt wie oben gezeigt eine Unterscheidung zwischen Nichturkunde und unwirksamer Urkunde ab und glaubt daher, andere Fallgruppen bilden zu müssen, „um festzustellen, wann Mängel der Unterwerfungserklärung oder der Urkunde selbst die vollstreckbare Urkunde unwirksam machen und inwieweit sie bei der Klauselerteilung oder der Zwangsvollstreckung zu beachten sind.“236 Er unterscheidet maßgeblich zwischen Beurkundungs-, Tatbestands-, Individualisierungs- und sonstigen Mängeln sowie Mängeln nur der Unterwerfungserklärung. 230

Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.8. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.15. 232 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.14–19.17. Vgl. hierzu bereits oben C. II. 1. b) bb). 233 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.18. 234 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.18 f. 235 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.36. 236 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 341. 231

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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Unter den Beurkundungsmängeln erfasst Schultheis schlicht jeden Verstoß gegen die Muss-Vorschriften des Beurkundungsgesetzes.237 Davon unterscheidet er die sogenannten Tatbestandsmängel, die sich schon unmittelbar aus der Urkunde selbst entnehmen lassen.238 Dies umfasst nach Schultheis die Errichtung der Urkunde von einer dafür zuständigen Stelle (also einem Notar), die Abgabe einer äußerlich ordnungsgemäßen Unterwerfungserklärung, die Bestimmtheit, Widerspruchsfreiheit und grundsätzliche Möglichkeit der Erfüllung des zu Grunde liegenden Anspruchs sowie kein aus der Urkunde ersichtlicher Verstoß gegen eine zwingende Beurkundungsvorschrift.239 Diese weit gefasste Auffassung von Tatbestandsmängeln kann Schultheis nur deshalb vertreten, da er sich einer Einordung in Nichturkunde und unwirksamer Urkunde gegenüber verschließt. Andernfalls würde er sich an dieser Stelle der eigenen Kritik an der Konzeption von Münch aussetzen.240 Weiter unterscheidet Schultheis den Individualisierungsmangel. Dem prozessualen Anspruchsbegriff folgend nimmt er einen solchen an, wenn die notarielle Urkunde den prozessualen Anspruch nicht ausreichend identifiziert, um ihn von anderen Ansprüchen zu trennen. Es handelt sich mithin um Fälle, in denen dem Urteil die materielle Rechtskraft auf Grund des unbestimmten Streitgegenstandes fehlen würde.241 Schließlich fasst Schultheis alle sonstigen Mängel der Urkunde zusammen, bei welchen auch ein Urteil nicht vollstreckt werden dürfte: Beispielhaft nennt er Fälle, in denen die Parteien nicht existieren oder der Schuldner nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterfällt.242 Er fasst damit alle weiteren denkbaren Mängel zusammen, die bei einem Urteil zur Unwirksamkeit243 oder zur nachträglichen Beseitigung244 führen würden. Weiter unterscheidet er von all diesen Mängeln der notariellen Urkunde noch einmal Mängel der Unterwerfungserklärung, die sich nicht direkt auf die notarielle Urkunde auswirken. Damit stellt er sich in Anschluss an Wolfsteiner245 gegen die herrschende Auffassung, die nicht klar zwischen Unterwerfungserklärung und Urkunde trennt und grundsätzlich in jedem Mangel der Unterwerfungserklärung auch einen Mangel der notariellen Urkunde sieht.246

237

Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 341. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 341. 239 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 342. 240 Vgl. oben zur Auffassung von Münch, D. II. 2. a) 241 Vgl. dazu schon oben D. II. 1. c), sowie begründend BGH, Urt. v. 18.11.1993  – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460 ff. 242 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 343 f. 243 Vgl. die Ausführungen oben D. II. 1. b). 244 Bei einer notariellen Urkunde kaum denkbar, vgl. die Ausführungen oben D. II. 1. d). 245 Grundlegend Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531 ff., insbes. 533 f.; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.15, 6.9 ff., 19.29 ff.; Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 138 f. 246 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 344 ff.  – vgl. zur herrschenden Auffassung Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 106 Fn. 482; Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 138 Rn. 394; Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 42 Fn. 105. 238

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D. Titelmängel

Die Argumentation von Schultheis und Wolfsteiner orientiert sich dabei maßgeblich am Wortlaut des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO und stützt diese Erwägungen mit systematischen Vergleichen zu anderen Vollstreckungstiteln sowie Zweckmäßigkeitserwägungen.247 So ergebe sich aus dem Wortlaut des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, dass Grundlage der Vollstreckung stets die notarielle Urkunde selbst sei. Ein bloßer Mangel der Unterwerfungserklärung hingegen könne sich nicht auf diese auswirken.248 Zwar sei eine Unterwerfungserklärung zwingender Bestandteil der notariellen Urkunde, allerdings komme es wie beim materiell-rechtlichen Anspruch nur auf die ordnungsgemäße Bezeichnung in der Urkunde an und nicht auf die Mangelfreiheit.249 Wolfsteiner betont, dass ein bloßer Fehler der Unterwerfungserklärung niemals Einfluss auf die Wirksamkeit des Titels selbst haben könne; es handele sich daher auch nicht um einen bloß inneren Mangel250, sondern schlicht um gar keinen Mangel der notariellen Urkunde.251 Dies bestätigt ein Vergleich mit dem Anerkenntnisurteil und dem Prozessvergleich. Das Prozessrecht erkennt einen privaten Akt nicht als Vollstreckungsgrundlage an.252 Auch beim Anerkenntnisurteil kommt es demnach nicht darauf an, ob die Anerkenntniserklärung des Beklagten wirksam ist, sondern ausreichend ist, dass sich aus dem Urteil ergibt, dass es auf einem Anerkenntnis beruht.253 Ein wirksames Anerkenntnis des Schuldners ist zwar Voraussetzung für das Urteil, kann aber nach Urteilserlass keinen Einfluss mehr auf die Wirksamkeit des Urteils selbst haben.254 Ebenso beruht die Vollstreckbarkeit beim Prozessvergleich nicht auf den von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen, sondern lediglich „auf dem gerichtlichen Protokoll darüber.“255 Dementsprechend anerkannt ist es beim Vergleich, dass zwar Mängel der Vergleichserklärungen die materielle und die prozessbeendende Wirkung entfallen lassen, jedoch nur formelle Mängel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Einfluss auf die Vollstreckbarkeit haben.256

247

Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 345 ff.; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 531; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.15. 248 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 345; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 533; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.15. 249 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 345 f.; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 536 f.; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.15. 250 Vgl. dazu schon oben C. II. 1. b) bb). 251 Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 536. 252 Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 537; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 347. 253 Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 537 – vgl. ausführlich Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 348 ff. 254 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 349 – dies folgt wiederum nicht wie Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 211 behauptet aus der materiellen Rechtskraft des Anerkenntnisurteils. Aus dieser folgt lediglich, dass ein Fehler nicht mehr mit Rechtsmitteln angreifbar ist, hat jedoch keinen Einfluss auf die Wirksamkeit, vgl. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 350. 255 Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 538; vgl. auch Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 347 f. 256 M. w. N. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 348.

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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Auch aus dem Umstand, dass gerichtliche Titel auf Grund eines vorausgegangenen Erkenntnisverfahrens eine höhere Richtigkeitsgewähr bieten als notarielle Titel, kann sich keine andere Bewertung der Mängel der Unterwerfungserklärung ergeben. Ungeachtet der Frage, inwieweit gerichtliche Titel wie Anerkenntnisurteil oder Versäumnisurteil überhaupt eine höhere Richtigkeitsgewähr bieten,257 ist das Prüfungsrecht des Notars lediglich in Bezug auf den materiell-rechtlichen Anspruch eingeschränkt,258 um dessen Mangelhaftigkeit es bei der Frage der mangelhaften Unterwerfungserklärung jedoch nicht geht.259 Hinzu kommen Zweckmäßigkeitserwägungen, die auf der strengen Formalisierung des Klauselverfahrens beruhen. Da das Verfahren sich auf die Prüfung von Urkunden beschränkt, können Mängel der Unterwerfungserklärung praktisch ohnehin regelmäßig nicht im Klauselverfahren geprüft werden und der Schuldner die Mängel demnach auch nicht mit der Klauselerinnerung geltend machen.260 Die Ausführungen von Schultheis und Wolfsteiner können insofern überzeugen und, insbesondere gestützt auf die Vergleiche mit Anerkenntnisurteil und Prozessvergleich, kann von einer grundsätzlichen Unabhängigkeit der notariellen Urkunde von etwaigen Unterwerfungsmängeln ausgegangen werden. Um die mangelhafte Unterwerfungserklärung von den Urkundsmängeln abgrenzen zu können, werden die einzelnen Mängel im Folgenden kurz skizziert. Dazu lohnt zunächst ein Blick auf die rechtliche Einordung der Unterwerfung. Die Unterwerfungserklärung ist Willenserklärung, aber nicht im materiell-rechtlichen Sinne. Sie ist eine „Prozesshandlung, die nicht im Rahmen […] des streitigen Zivilprozesses, sondern vielmehr innerhalb eines Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit […] und in privatrechtlichen Formen“261 vorgenommen wird. Als Prozesserklärung finden die Grundsätze und Regelungen des Prozessrechts auf sie Anwendung.262 Allerdings gibt es keine speziellen prozessualen Regelungen und die des Erkenntnisverfahrens können auf Grund der Besonderheit der Unterwerfung zumindest nicht völlig unkritisch übernommen werden.263 Daher muss für jede einzelne Regelung ihre Anwendbarkeit auf die Unterwerfungserklärung überprüft werden.264

257

Beim Anerkenntnis kann der Richter weder Wahrheit noch Schlüssigkeit der Klagebehauptung prüfen, sondern nur Zulässigkeit und Tatbestand des Anerkenntnisses – vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 132 Rn. 55. Und beim Versäumnisurteil kommt es nur auf die Schlüssigkeit an – vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 105 Rn.  46 f. 258 Vgl. zum notariellen Prüfrecht bereits oben C. II. 1. b). 259 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 350 f. 260 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 351 f. – vgl. C. II. 1. b) aa), sowie E. I. 3. b) dd). 261 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 11.11. 262 HM – vgl m. w. N. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 125 Fn. 608; Becker-​ Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  68. 263 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 11.12 ff. 264 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 11.14, sowie zu den einzelnen Regelungen § 12.

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D. Titelmängel

Während des gesamten Verfahrens müssen Gläubiger und Schuldner partei- bzw. rechtsfähig sein.265 Wegen des Verweises des § 50 Abs. 1 ZPO auf die Rechtsfähigkeit macht es praktisch keinen Unterschied, ob man direkt an die materiell-rechtliche Rechtsfähigkeit anknüpft oder den Umweg über die Parteifähigkeit nimmt.266 Jedenfalls können Mängel der Rechtsfähigkeit „in jeder Lage des Verfahrens zur Geltung gebracht werden“267, sodass es sich nicht um einen spezifischen Mangel der Unterwerfungserklärung handelt: Bei Fällen der fehlenden Parteifähigkeit handelt sich nach der Lehre des fehlerhaften Urteils zwar grundsätzlich nicht um ein unwirksames Urteil, da die Parteifähigkeit mit der Rechtskraft des Urteils zu einer Tatsache wird.268 Allerdings fehlt ebendiese Rechtskraft bei der notariellen Urkunde und folgerichtig kann auch eine Parteifähigkeit nicht festgestellt werden, sodass diese in jeder Lage des Verfahrens neu geprüft werden kann und muss,269 jedoch eben nicht als dem Titel innewohnender Mangel, sondern allgemeine Verfahrensvoraussetzung. Weiter muss der Schuldner bei Abgabe der Unterwerfungserklärung prozessfähig im Sinne der §§ 51 ff. ZPO sein.270 Dabei geht es um die Frage, ob die Partei dazu fähig ist, selbst oder durch einen Vertreter Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen.271 Schultheis benennt den vorübergehenden Zustand geistiger Störung bei der Abgabe der Unterwerfungserklärung ausdrücklich als Fall des reinen Unterwerfungsmangels. Damit macht er deutlich, dass er eine Auswirkung der fehlenden Prozessfähigkeit auf die notarielle Urkunde selbst ablehnt.272 Dies sah Wolfsteiner zunächst ebenso.273 Inzwischen scheint er jedoch anderer Ansicht zu sein, wenn er ausführt, dass mangelnde Prozessfähigkeit274 zur „(meist schwebenden) Unwirksamkeit der vollstreckbaren Urkunde [führe und] die Erteilung der Vollstreckungsklausel vom Nachweis der Heilung abhängig zu machen“275 sei. Diese Folgerung wird von § 56 Abs. 1 ZPO gestützt, nach welchem auch die Prozessfähigkeit grundsätzlich während des gesamten Verfahrens bis zur materiellen 265

Vgl. zu einzelnen Mängeln der Rechtsfähigkeit ausf. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. ­12.5–12.22. Ausnahme nur beim nicht rechtsfähigen Verein: Wegen des § 735 ZPO ist auch der nicht rechtsfähigen Verein im Sinne des § 50 Abs. 2 ZPO passiv parteifähig und kann sich der Zwangsvollstreckung unterwerfen – vgl. Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  69 Fn. 206. 267 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.24. 268 Jauernig, Zivilurteil, S. 174 f. 269 Ebenso Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.24. 270 So die herrschende Meinung, vgl. m. w. N. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 125 Fn. 614; Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 69. Der anderen Ansicht von Lackmann, in: Musielak / Voit § 794 ZZPO Rn. 36 und Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 12.25 ist insofern jedoch Recht zu geben, als dass zumindest die Anwendung der §§ 53, 55 ZPO auf die Unterwerfungserklärung nicht passt. 271 Bendtsen, in: Saenger § 51 ZPO Rn. 1. 272 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 344 Rn. 93. 273 Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 538 f. 274 Wolfsteiner spricht hier von Geschäftsfähigkeit, vgl. dazu bereits oben Fn. 262. 275 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.25. 266

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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Rechtskraft von Amts wegen zu berücksichtigen ist.276 Demnach ist davon auszugehen, dass die fehlende Prozessfähigkeit sich entgegen Schultheis dergestalt auf die Urkunde selbst auswirkt, dass die Klauselorgane diese zu berücksichtigen haben; allerdings als grundsätzlicher Nachweis der Titelwirksamkeit im einfachen Klauselverfahren und nicht nur im qualifizierten, wie fälschlich angenommen.277 Dass dies die Wirkung der notariellen Urkunde auch nicht zu stark einschränkt, zeigt ein Vergleich mit dem Urteil, bei welchem die mangelhafte Prozessfähigkeit mit den üblichen Rechtmitteln geltend zu machen ist und selbst nach Rechtskraft noch die Nichtigkeitsklage gem. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO statthaft ist.278 Soweit jedoch eine Klausel erteilt wurde, müssen sich die Vollstreckungsorgane daran halten und dürfen eine fehlende Prozessfähigkeit nicht selbst prüfen. Insofern ist Wolfsteiner Recht zu geben, dass andernfalls die Effektivität der Urkunde beeinträchtigt werde.279 Gleiches muss dann ebenfalls für die mangelnde Vertretungsmacht bei Unterwerfung in fremdem Namen gelten:280 es finden die §§ 80 ff. ZPO Anwendung, sodass noch im Klauselverfahren eine Vollmacht gem. § 80 ZPO bzw. die Genehmigung gem. § 89 ZPO mit öffentlicher Urkunde nachgewiesen werden kann bzw. muss.281 Als bloße Prozesshandlung finden die §§ 116 BGB keine Anwendung auf die Unterwerfungserklärung. Insbesondere ist die Unterwerfungserklärung mithin nicht anfechtbar.282 Sie ist allenfalls bis zur Beurkundung widerruflich analog § 130 Abs. 1 S. 2 BGB.283 Der § 242 BGB jedoch findet grundsätzlich auch auf Prozesshandlungen Anwendung.284 Demnach kann die Unterwerfungserklärung mangelhaft sein, wenn die Abgabe der Erklärung selbst gegen Treu und Glauben verstößt. Da es sich insofern um Einzelfallwertungen handelt, sind keine klaren praktischen Fallgruppen auszumachen. Ein Unterwerfungsmangel ist jedoch etwa anzunehmen, wenn die Erklärung Ergebnis einer Straftat, etwa einer Nötigung gem. § 240 StGB, ist.285 Eine analoge Anwendung der §§ 134, 138 BGB kommt in diesen Fällen hingegen nicht in Betracht, da es nicht die Unterwerfungserklärung 276

Diesen Grundsatz möchte Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.21 f. für die Unterwerfungserklärung gerade nur eingeschränkt übernehmen, da sonst die Effektivität der Urkunde beeinträchtigt würde. 277 Auch im einfachen Verfahren kann das Klauselorgan Urkunden nachfordern um zur vollen Überzeugung zu kommen, vgl. dazu bereits oben C. II. 1. b) ee), sowie Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.25 f.; vgl. auch Brox / Walker, ZVR, S. 66 Rn. 110a; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 126. 278 Vgl. Lindacher, in: ­MüKo-ZPO § 52 ZPO Rn. 51 f. 279 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.22. 280 M. w. N. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 126; Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  70; vgl. auch: Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.27 f. 281 Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 70 Fn. 213. 282 M. w. N. auch zur Gegenansicht Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 69 Fn. 205; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.29 ff. 283 Vgl. Greger, in: Zöller Vor § 128 ZPO Rn. 18. 284 Schubert, in: ­MüKo-BGB § 242 BGB Rn. 109 ff. 285 Vgl. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 368 f.

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D. Titelmängel

selbst ist, die gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstößt, sondern sie nur Folge einer solchen Verletzung ist.286 Demnach handelt es sich auch in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen, in welchen die Abgabe einer Unterwerfungserklärung durch eine Treuhänderin einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz darstellte,287 nicht um Fälle der Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung oder der notariellen Urkunde selbst gem. § 134 BGB, sondern schlicht um Fälle einer fehlenden Vertretungsmacht gem. §§ 80 ff. ZPO. Praktisch relevanterer Fall eines Mangels der Unterwerfungserklärung, der sich nicht unmittelbar auf die notarielle Urkunde auswirkt, ist jedoch ein Verstoß gegen die §§ 305 ff. BGB. So möchte die herrschende Meinung die Rechtsvorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen auch auf die Unterwerfungserklärung Anwendung finden lassen, wenn diese in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist.288 Dagegen wendet sich Wolfsteiner mit drei Argumenten. Zunächst führt er das Argument an, dass das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedenfalls keinen unmittelbaren Einfluss erlangen könne, da die notarielle Urkunde Titel sei und nicht die Unterwerfungserklärung.289 Doch auch die Anwendung der §§ 305 ff. BGB auf die Unterwerfungserklärung selbst sei widersprüchlich: Man könne die Unterwerfungserklärung nicht als einseitige Prozesshandlung einordnen und sodann eine materiell-rechtliche Bedeutung derselben betonen, wenn sie doch gar keinen materiell-rechtlichen Inhalt hat.290 Weder gestalte die Unterwerfungserklärung ein Schuldverhältnis im Sinne der amtlichen Überschrift des zweiten Abschnitts des zweiten Buches des Bürgerlichen Gesetzbuches noch sei der zu Grunde liegende materiell-rechtliche Anspruch zwangsläufig ein rechtsgeschäftlicher.291 In der Tat kann man der herrschenden Meinung fehlende dogmatische Stringenz vorwerfen, wenn sie „allzu selbstverständlich“292 von einer Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB ausgeht.293 Und doch scheint Wolfsteiners Ablehnung zu schematisch. Wenn er betont, dass die Unterwerfungserklärung keinerlei 286

Bei dem Fall, den Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 70 zur analogen Anwendung des § 134 BGB im Kopf hat, handelt es sich letztlich um die Unwirksamkeit der Prozessvollmacht und nicht der Unterwerfungserklärung. 287 Vgl. etwa erstmals BGH, Urt. v. 26.3.2003 – IV ZR 222/02, NJW 2003, 1594 ff. sowie zuletzt BGH, Urt. v. 5.6.2012 – XI ZR 149/11 –, juris. 288 M. w. N. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 128 Fn. 631; Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 42 Fn. 105; vgl. dagegen: Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 6.9 ff.; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 547 f. Fn. 49. 289 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 6.10 ff. – denkbar sei lediglich eine Art „Rechtsmittelklage“ gegen diesen materiellen Mangel, aber keinesfalls die vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe – vgl. Rn. 6.11 f. 290 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 6.13. 291 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 6.13. 292 Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 42 Fn. 107. 293 Vgl. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 6.9 Fn. 18; Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 42 Fn. 107 – freilich größtenteils noch zum alten AGBG.

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­materiell-rechtlichen Inhalt habe, so verkennt er dabei den engen Zusammenhang zu dem gesamten Formularvertrag. Auch wenn es sich bei der Unterwerfungserklärung nicht wörtlich um eine „Vertragsbedingung“ des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB handelt, so hängt sie doch „mit dem Vertragsschluß zumindest wirtschaftlich zusammen[…] und [beruht] auf einer einseitigen Gestaltungsmacht eines Geschäftspartners“294. Die Unterwerfungserklärung ist zwar rechtlich selbständig vom Rest des Vertrages, jedoch gerade Bedingung für das Zustandekommen desselben und demnach in einer Gesamtschau doch bloßes „Anhängsel“295. Demnach ist „die Ausgangslage unter dem Aspekt des Schutzzwecks doch eine ähnliche“296 wie bei jeder materiell-rechtlichen Vertragsbedingung, sodass sich die herrschende Meinung zumindest zu Recht auf eine analoge Anwendung der §§ 305 ff. BGB stützen kann.297 Wenn Wolfsteiner darüber hinaus kritisiert, dass die Unterwerfungserklärung selbst den Schuldner jedenfalls nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen könne gem. §§ 307 ff. BGB, so ist ihm im Ergebnis zwar recht zu geben, da die notarielle Urkunde gem. § 795 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ebenso wie das Urteil gem. § 704 ZPO als gesetzliches Leitbild anerkannt ist.298 Allerdings können sich besondere Konstellationen ergeben, in welchen die Ausgestaltung der Unterwerfungserklärung – etwa verbunden mit einem Verzicht auf die Nachweispflicht gem. § 726 Abs. 1 ZPO – den Schuldner unangemessen benachteiligt.299 Es kann demnach festgehalten werden, dass Schultheis und Wolfsteiner zu Recht zwischen Mängeln der Urkunde und der Unterwerfungserklärung trennen. Schultheis Vorgehen ist dabei merklich von der Bestrebung geleitet, eine mit den Prüfpflichten der Vollstreckungs- und Klauselorgane kohärente Mangelsystematik zu entwerfen. Dies gelingt ihm in einer überzeugenden Stringenz. Seine Übersicht über die Urkundsmängel zeigt eine einfache und zugleich stimmige Systematik und insbesondere seine Ausführungen zu den Mängeln der Unterwerfungserklärung, ihrem fehlenden Einfluss auf die notarielle Urkunde und mithin auf Vollstreckungs- und Klauselverfahren können hier nutzbar gemacht werden.

294

Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 82. Münch, NJW 1991, 795, 798. 296 Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  42. 297 Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  42. 298 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 6.15; vgl. insbesondere Becker-Eberhard, in: Rosenberg / ​Gaul / ​ Schilken § 13 Rn. 42 Fn. 110; sowie Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 83–86 zur vermeintlichen Beweislastumkehr. 299 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 86 ff.; ausf. m. w. N. Becker-Eberhard, in: Rosenberg / ​Gaul / ​ Schilken § 13 Rn. 43. 295

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D. Titelmängel

3. Systematik für Titelmängel Wie gezeigt, weisen die einzelnen Darstellungen zu Urteilsmängeln und mangelhaften Urkunden zwar einzelne Gemeinsamkeiten auf, jedoch auch zahlreiche Unterschiede, die es schwer machen, allgemein von Titelmängeln zu sprechen. Um jedoch über den Rechtsschutz gegen Titelmängel im Vollstreckungsverfahren sprechen zu können, scheint es unabdingbar, zumindest eine grundlegende gemeinsame Systematik zu finden. In der Literatur ist eine solche bislang nicht erkennbar. a) Übersichten in der Literatur Einzig in der Ausbildungsliteratur finden sich einzelne Darstellungen, die es sich erkennbar zur Aufgabe gemacht haben, Titelmängel übersichtlich gegenüberzustellen.300 Hier wie dort war es dabei erklärtes Fernziel, einen Anwendungsbereich der Klage analog § 767 ZPO abstecken zu können. Die Autoren versuchen „die – auf den ersten Blick unübersichtliche und kasuistische – Rechtsprechung zu § 767 ZPO direkt und § 767 ZPO analog übersichtlich und greifbar zu machen“301. „Eine wirkliche Systematik“302 lasse sich dabei ohnehin nicht erkennen. Ausbildungsaufsätze haben jedoch weniger das Ziel, neue systematisch geschlossene Ansätze zu finden, als vielmehr Bekanntes verständlich und übersichtlich aufzubereiten. Daher sind die Autoren naturgemäß stärker an der Kasuistik des Bundesgerichtshofs orientiert und weniger an einer sauberen Anknüpfung an bekannte Fehlerfolgen interessiert. Dementsprechend können die Übersichten allenfalls Zusammenhänge in der Kasuistik des Bundesgerichtshofs zur Klage analog § 767 ZPO kenntlich machen, jedoch keinesfalls verallgemeinernde Übersichten über allgemeine Titelmängel entwickeln. Die Übersichten beschreiben so die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ohne jedoch die Bedeutung für weitere Mängel kenntlich machen zu können. b) Eigene Darstellung: Die Lehre vom fehlerhaften Titel Daran wird deutlich, dass ein anderes Vorgehen zweckmäßiger für die Entwicklung einer allgemeinen Systematik von Titelmängeln ist. Anstatt zu stark an der Kasuistik des Bundesgerichtshofs verhaftet zu bleiben, sollen die bisherigen wissenschaftlichen Erkenntnisse zu fehlerhaftem Urteil und fehlerhafter notarieller Urkunde nutzbar gemacht werden. Aus den zuvor dargestellten Übersichten wird demnach versucht, eine, die notarielle Urkunde und das Urteil umfassende, allgemeine 300

Vgl. etwa Özen / Hein, JuS 2010, 124, 124 ff.; Kaiser, NJW 2010, 2933, 2933 ff.; daran anschließend auch etwa Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 ZPO Rn. 8a; Kaiser / Kaiser / Kaiser, Zwangsvollstreckungsrechtsklausur, Rn. 9; ähnlich auch: Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 6c; Lackmann, in: Musielak / Voit § 767 ZPO Rn. 9b. 301 Kaiser, NJW 2010, 2933, 2934. 302 Özen / Hein, JuS 2010, 124, 125.

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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Systematik der Titelmängel abzuleiten. An der einen oder anderen Stelle wurde bereits auf Folgen und Ausprägungen in den Darstellungen hingewiesen, denen im Detail nicht gefolgt werden kann. Zudem wurden einige Gemeinsamkeiten bereits erkennbar. Diese Gemeinsamkeiten sollen im Folgenden weiter präzisiert und Widersprüche beseitigt werden, um Vorteile der einzelnen Meinungen miteinander zu verbinden. Gefahr möglichst umfassender Systematiken ist es, dass diese zu grob oder zu komplex geraten. Zu grob geraten, vermag eine Systematik nichts mehr zu erklären. Zu komplex geraten, verfehlt sie ihr wesentliches Ziel der Übersicht. Um solche Fehler schon im Ansatz zu vermeiden, soll sich weitgehend an Bekanntem orientiert werden und demnach Jauernigs Lehre vom fehlerhaften Zivilurteil als Ausgangspunkt dienen. These für den nachfolgenden Teil ist demnach, dass die Kategorien der Lehre vom fehlerhaften Zivilurteil mit Nichturteil, unwirksamem, wirkungsgemindertem und beseitigtem Urteil auch allgemein auf Titel angewendet werden können. Um dabei zielgerichteter die häufig sehr komplexen Folgen von Titelmängeln für Klausel- und Vollstreckungsverfahren kenntlich zu machen, soll die Systematik zudem auf die Vollstreckung zugespitzt werden. So spielen materielle Rechtskraft und Bindungswirkung als Inhaltswirkungen im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich keine Rolle, sondern sind auf das Erkenntnisverfahren zugeschnitten.303 Für die Vollstreckung einzige relevante Inhaltswirkung des Titels ist die Vollstreckbarkeit. Demnach kann der Systematik von Jauernig folgend ein neuer vollstreckungsrechtlicher Begriff der Wirksamkeit eingeführt werden. Damit soll keineswegs der Errungenschaft von Jauernig, einer einheitlichen Prozessauffassung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren, entgegentreten werden;304 ein gemeinsamer Blick auf Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren hat nichts von seiner Wichtigkeit eingebüßt.305 Allerdings bestehen auch Grenzen dieser Einheitlichkeit, wie die Betrachtung des prozessualen Anspruchsbegriffs bereits gezeigt hat.306 Ein rein vollstreckungsrechtlicher Begriffes weist den großen Vorteil auf, die Besonderheiten der Titelwirkung im vom Formalisierungsprinzip geprägten Klausel- und Vollstreckungsverfahren für Urteile und notarielle Urkunden zugleich abbilden zu können, ohne sich den Vorwürfen von Schultheis auszusetzen307 oder systematische Brüche in Kauf nehmen zu müssen. 303

Auch bei § 704 ZPO kommt es allein um die formelle Rechtskraft an, vgl. Kindl, in: ­ aenger § 704 ZPO Rn. 3; Lackmann, in: Musielak / Voit § 704 ZPO Rn. 2; Götz, in: ­MüKo-ZPO S § 704 ZPO Rn. 2; Seiler, in: Thomas / Putzo § 704 ZPO Rn. 2. 304 Vgl. Jauernig, Zivilurteil, S. 1. 305 So verbieten sich häufig allzu schematische Betrachtungen, vgl. nur zu gemeinsamen Prozessmaximen, C.I und zum „nachgeholten“ Erkenntnisverfahren im Rahmen des § 767 ZPO, E. I. 5. 306 Vgl. dazu bereits oben, C. II. 4. 307 Zwar bestreitet Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 341 insbesondere, die mangelnde Aussagekraft der Nichturkunde auf Grund fehlender Formalwirkungen, allerdings kritisiert er zugleich, dass die Grenze zur Nichturkunde den Prüfungsumfang der Vollstreckungsorgane nicht erklären könne – vgl. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 340 f.

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D. Titelmängel

aa) Nichttitel Der Theorie des fehlerhaften Zivilurteils folgend stellt der Nichttitel die erste Kategorie fehlerhafter Titel dar. Hier wiegt der Mangel des Titels so schwer, dass schon allgemein nicht vom Tatbestand eines Titels ausgegangen werden kann und der Titel folglich für jedermann unbeachtlich ist. Damit sind die zum Nichttitel führenden Mängel auch für die Vollstreckungsorgane beachtlich. Für das Nichturteil kann uneingeschränkt der herrschenden Meinung gefolgt werden. Demnach liegt ein solches vor, wenn ein Nichtgericht308 entschieden hat oder wenn die Entscheidung mangels Verkündung309 nicht existent geworden ist.310 Doch auch für notarielle Urkunde konnte festgestellt werden, dass entgegen der Auffassung von Schultheis die Nichturkunde von der bloß unwirksamen Urkunde unterschieden werden kann.311 Dabei wurde bislang jedoch noch keine Stellung dazu bezogen, welche Mängel der notariellen Urkunde so schwer wiegen, dass eine Nichturkunde vorliegt, die keinerlei Formalwirkungen zeigen kann. Es konnte lediglich gezeigt werden, dass jedenfalls die Auffassung von Münch, jeder Verstoß gegen die Mussvorschriften des Beurkundungsgesetzes führe zu einer Nichturkunde, zu weit reicht.312 Die Gleichsetzung der Nichturkunde mit dem Verstoß gegen die Mussvorschriften des Beurkundungsgesetzes kann keinem Vergleich mit gerichtlichen Titeln standhalten.313 Ein solcher zeigt vielmehr, dass keinesfalls jeder Verfahrensverstoß gleich zur völligen Nichtigkeit führen kann. So müssen die meisten Verfahrensverstöße beim Urteil mit Rechtsmitteln geltend gemacht werden und führen nicht zur Annahme eines unwirksamen oder gar eines Nichturteils. Eine andere Wertung für notarielle Urkunden kann sich auch nicht daraus ergeben, dass diese im Gegensatz zu Urteilen nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind.314 Wie Schultheis aufgezeigt hat, bezieht sich die materielle Rechtskraft lediglich auf den Streitgegenstand, kann jedoch niemals aus einem unwirksamen Titel oder gar einem Nichttitel einen wirksamen Titel machen.315 Auch passt eine pauschale Gleichbehandlung jedes Verstoßes gegen die Mussvorschriften nicht zum § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG, nach welchem Verstöße gegen

308

Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 5; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 12; Götz, Urteilsmängel, S. 40; Jauernig, Zivilurteil, S. 4 ff. 309 Braun, in: M ­ üKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 6 ff.; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 13 f.; ausf. Jauernig, Zivilurteil, S. 6–42 – Jauernig unterscheidet hierbei jedoch zwischen der tatsächlichen Verlautbarung und der rechtlichen Bewertung bzw. Zurechnung dieser. 310 Vgl. oben D. II. 1. a). 311 Vgl. oben D. II. 2. c). 312 Vgl. oben D. II. 2. a). 313 Vgl. oben D. II. 2. a). 314 Vgl. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 211. 315 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 350.

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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Mussvorschriften grundsätzlich durch bloßen Nachtragsvermerk heilbar sind.316 Wie kann ein Nichttitel anzunehmen sein, der durch bloßen nachträglichen Vermerk des Notars zum vollwirksamen Titel wird? Stellt man jedoch maßgeblich auf den praktischen Nachteil ab, dass weder die Klausel- noch die Vollstreckungsorgane es leisten können, die Einhaltung aller Mussvorschriften zu prüfen, so muss man sich den Vorwurf eines Zirkelschlusses gefallen lassen. Es bleibt bei der Annahme, dass die Einordnung als Nichttitel zwar bedeutet, dass der Titel von den Vollstreckungs- und Klauselorganen nicht zu beachten ist und demnach Klauselerteilung und Vollstreckung abzulehnen sind. Will man dann wiederum umgekehrt aus dem Prüfungskatalog der Vollstreckungs- und Klauselorgane die Einordnung der für einen Nichttitel beachtlichen Mangel ableiten, so argumentiert man zirkulär: Die Organe haben einen Nichttitel nicht zu beachten und Nichttitel ist, was die Organe nicht zu beachten haben. Wie oben bereits für das Klauselverfahren festgestellt wurde, müssen Prüfungskatalog und zugelassene Beweismittel getrennt werden.317 Wenn nun jeder Verstoß gegen eine Mussvorschrift des Beurkundungsgesetzes zu einer Nichturkunde führen würde, wäre dies demnach ohne Zweifel vom Prüfungsumfang der Vollstreckungs- und Klauselorgane umfasst, jedoch angesichts der eingeschränkten Beweismittel schlicht praktisch nicht von diesen zu leisten. Daraus lässt sich jedoch schwerlich ein Argument gegen die weite Auffassung des Mindesttatbestandes einer Urkunde ableiten. Der Nichttitel bestimmt sich allein anhand seiner Formalwirkungen und dem daran erkennbaren Mindesttatbestand, nicht jedoch durch Zweckmäßigkeitserwägungen des Rechtsschutzes. Dennoch zeigt sich darin ein Wunschergebnis: Nur wenn die Vollstreckungs- und Klauselorgane die Nichturkunde auch erkennen können und der Mangel beweisbar ist, werden sie die Vollstreckung bzw. die Klausel ablehnen. Ebenso wird auch nur dann die Einwendung, der Titel sei ein Nichttitel, bei den Verfahren nach §§ 732, 766 ZPO durchdringen können. Trotz der Kritikpunkte an der Gleichsetzung der Nichturkunde mit jedem Verstoß gegen die Mussvorschriften des Beurkundungsgesetzes können die zwingenden Vorschriften einen tauglichen Ausgangspunkt für die Grenze zur Nichturkunde darstellen. Versehen mit einer Einschränkung, die sich an der soeben geäußerten Kritik orientiert, können diese demnach zur Angabe des Mindesttatbestands einer notariellen Urkunde und damit der Grenze zur Nichturkunde dienen. Dreh- und Angelpunkt ist dabei, wie oben herausgestellt, die Heilungsmöglich­ keit der Mängel durch einen reinen Nachtragsvermerk des Notars gem. § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG. Demnach werden im Folgenden die einzelnen Vorschriften

316

Vgl. schon oben D. II. 2. a); Winkler, in: BeurkG-Kom § 44a BeurkG Rn. 28; Regler, in: BeurkG-GK § 44a BeurkG Rn. 27. 317 So bereits oben C. II. 1. b) bb) für das Klauselverfahren. Für das Vollstreckungsverfahren gilt – ungesehen des Formalisierungsprinzips – freilich nichts anderes.

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der § 1 Abs. 1, §§ 6–9, § 13 Abs. 1 BeurkG auf ihre Heilbarkeit durch bloßen Vermerk hin untersucht. Bei § 1 Abs. 1 BeurkG handelt es sich genau genommen nicht um eine Zuständigkeitsnorm des Notars, sondern der § 1 Abs. 1 BeurkG knüpft lediglich an den § 20 Abs. 1 BNotO an.318 Dennoch wird daraus deutlich, dass der Notar für die Beurkundung gem. § 1 Abs. 1 BeurkG allein zuständig ist. Führt schon die für die Beurkundung originär zuständige Stelle den Beurkundungsprozess nicht durch, so kann dies auch nicht durch einen Nachtragsvermerk eines später hinzutretenden Notars „genehmigt“ werden. Wie beim Urteil im Fall des Handelns eines Nichtgerichts liegt folglich schon nicht der Mindesttatbestand einer notariellen Urkunde vor. Es handelt sich folglich stets um eine bloße Nichturkunde, wenn diese nicht vom Notar errichtet ist.319 Der § 6 BeurkG schließt die Beteiligung des Notars selbst sowie seiner Angehörigen und Vertreter am Beurkundungsprozess aus und erklärt die Beurkundung von Willenserklärungen derselben für unwirksam. § 7 BeurkG weitet die Unwirksamkeit auch auf die Beurkundung von Willenserklärungen aus, die dem Notar oder seinen Angehörigen einen unmittelbaren rechtlichen Vorteil verschaffen. Das Gesetz spricht an dieser Stelle zwar von der bloßen Unwirksamkeit der Beurkundung, allerdings sagt dies allein noch nichts gegen die Annahme einer Urkundsnichtigkeit. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Dogmatik um Nichturkunde und unwirksamer Urkunde hier nicht bedacht hat. Ohnehin spricht die Feststellung der Unwirksamkeit nicht gegen die Annahme einer noch weiterreichenden Fehlerhaftigkeit der Urkunde. Dem entspricht es, wenn Winkler formuliert, dass in diesem Falle die Urkunde „höchstens als Privaturkunde aufrechterhalten werden kann“320. Eine Privaturkunde ist jedoch niemals notarielle Urkunde. Es fehlt folglich schon am Mindesttatbestand einer notariellen Urkunde. Die Mängel gem. §§ 6, 7 BeurkG sind demnach ebenso wenig durch nachträg­lichen Vermerk heilbar und mithin handelt es sich auch bei einem Verstoß gegen die §§ 6, 7 BeurkG um einen Nichttitel.321 Ebenso steht es um einen Verstoß gegen den § 8 BeurkG. Demnach muss bei der Beurkundung eine Niederschrift über die Verhandlung aufgenommen werden. Soweit eine Niederschrift völlig fehlt, kann dieser Mangel auch nicht nachträglich durch bloßen Nachtragsvermerk des Notars geheilt werden.322 Fehlt demnach die Un­ terwerfungserklärung in der Urkunde, so handelt es sich um einen bloßen Nichttitel. 318

Winkler, in: BeurkG-Kom § 1 BeurkG Rn. 1. Vgl. dazu schon oben D. II. 2. a), insbes. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 254; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.9; vgl. auch Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 391. 320 Winkler, in: BeurkG-Kom § 6 BeurkG Rn. 9 – Hervorhebung im Original. 321 Daran ändert auch die Annahme von Winkler, in: BeurkG-Kom § 7 BeurkG Rn. 12, dass die Beurkundung bei § 7 BeurkG nur insoweit nichtig sei, als ein Vorteil verschafft wird, im Übrigen aber wirksam sei, nichts, denn die Beurkundung der Unterwerfungserklärung besteht eben nur aus dieser Erklärung. 322 Bord, in: BeurkG-GK § 8 BeurkG Rn. 46. 319

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Bei Mängeln des Mindestinhaltes der Niederschrift gem. § 9 BeurkG ist hingegen zu unterscheiden. Schon die Vorschrift selbst gibt vor, dass die Niederschrift zwar die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten sowie die Erklärungen dieser enthalten muss, jedoch Ort und Tag der Verhandlung lediglich enthalten soll. So führen die fehlenden Angaben von Ort und Zeit nicht einmal zu einer eingeschränkten Wirksamkeit der Urkunde und sind ohnehin heilbar gem. § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG.323 Doch auch die nachträgliche Berichtigung der Mussvorschriften wird grundsätzlich von der herrschenden Lehre bejaht.324 Dies rechtfertigt sich darin, dass der § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG nicht zwischen Soll- und Mussvorschriften differenziert.325 Insbesondere bei fehlender oder unrichtiger Bezeichnung der Beteiligten oder des Notars wird demnach von einer nachträglichen Heilung durch bloßen Vermerk gem. § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG ausgegangen.326 Dies muss auch für offensichtliche Fehler in den Erklärungen der Beteiligten gelten, nicht jedoch, wenn diese inhaltlich verändert werden oder gänzlich fehlen. Änderungen können hier nur durch besondere Niederschrift gem. § 44a Abs. 2 S. 3 BeurkG – also durch eine weitere nachträgliche Beurkundung – geheilt werden.327 Es handelt sich um eine selbständige Beurkundung, die völlig unabhängig von der ersten ist.328 Damit ist die Grenze des Nachtragsvermerks überschritten und es handelt sich folglich um eine bloße Nichturkunde, die erst durch nachträgliche Beurkundung zur notariellen Urkunde wird. Fehlt es demnach an der Unterwerfungserklärung, so handelt es sich ebenfalls um einen bloßen Nichttitel. Ebenso ist die fehlende Unterschrift der Beteiligten gem. § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG zu bewerten. Gem. § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG ist die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorzulesen, von ihnen zu genehmigen und eigenhändig zu unterschreiben. Dabei stellt die eigenhändige Unterschrift gem. § 13 Abs. 1 S. 3 BeurkG die Vermutung auf, dass die Niederschrift im Sinne des Satz 1 den Beteiligten vorgelesen und von ihnen genehmigt wurde. Fehlt die Unterschrift, so kann auch dieser Mangel nicht gem. § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG durch bloßen Vermerk geheilt werden, sondern erfordert gem. § 44a Abs. 2 S. 3 BeurkG eine Nachtragsbeurkundung.329 Auch ein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 S. 3 BeurkG führt folglich zu einer bloßen Nichturkunde.330 323

Winkler, in: BeurkG-Kom § 44a BeurkG Rn. 27; Regler, in: BeurkG-GK § 9 BeurkG Rn. 87. Vgl. nur Winkler, in: BeurkG-Kom § 44a BeurkG Rn. 28; Bord, in: BeurkG-GK § 9 BeurkG Rn. 26, § 44a BeurkG Rn. 27. 325 Vgl. nur Winkler, in: BeurkG-Kom § 44a BeurkG Rn. 28; Regler, in: BeurkG-GK § 44a BeurkG Rn. 27. 326 Regler, in: BeurkG-GK § 44a BeurkG Rn. 27. 327 Winkler, in: BeurkG-Kom § 44a BeurkG Rn. 24. 328 Vgl. Bord, in: BeurkG-GK § 8 BeurkG Rn. 46. 329 Seebach / Rachlitz, in: BeurkG-GK § 13 BeurkG Rn. 156; Bord, in: BeurkG-GK § 8 BeurkG Rn. 47. 330 Vgl. zu alledem auch Winkler, in: BeurkG-Kom. Einl Rn. 12 – spricht freilich ohne Pro­ blembewusstsein zugleich davon, dass von einer „Beurkundung nicht gesprochen werden“ könne und von Unwirksamkeit. 324

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Es konnten folglich klare Grenzen für die Annahme einer Nichturkunde aufgezeigt werden. Demnach ist immer dann von einer Nichturkunde auszugehen, wenn die notarielle Urkunde nicht von einem Notar331 im Sinne des § 1 Abs. 1 BeurkG errichtet wurde, wenn der Notar selbst oder ein Angehöriger am Verfahren beteiligt ist oder einen rechtlichen Vorteil gem. §§ 6, 7 BeurkG erhält, wenn eine Niederschrift gem. § 8 BeurkG völlig fehlt, die Erklärungen der Beteiligten gem. § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Var. 2 BeurkG nicht enthält oder die Unterschrift der Beteiligten gem. § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG fehlt. Diese Überlegungen müssen jedoch auch einem Vergleich mit dem Nichturteil standhalten. Die aufgezeigten Verstöße gegen Mussvorschriften, welche durch nachträglichen Vermerk des Notars heilbar sind, scheinen dabei in ihrer Reichweite über die fehlerhafte Verkündung beim Urteil hinauszugehen. Diese scheinbar weiterreichende Fehlerbeachtlichkeit bei notariellen Urkunden im Vergleich zu Urteilen ist hingegen kein Ausdruck einer Minderwertigkeit der notariellen Urkunde als Titel, geschweige denn einer „geringeren Richtigkeitsgewähr“332. Grund ist schlicht, dass es bei der notariellen Urkunde an einer Verlautbarung fehlt, sodass an andere Maßstäbe angeknüpft werden muss.333 Hintergrund der Verlautbarung ist weniger, dass durch diese das Urteil erstmals in den „Raum der realen Welt“334 tritt, wie Jauernig es pathetisch ausdrückt, als vielmehr, dass dieses damit seinen definitiven Charakter erhält, nicht mehr abgeändert werden kann und insofern bindend für die erkennende Instanz ist.335 Eine dementsprechende Wirkung konnte jedoch bei den Mussvorschriften des Beurkundungsgesetzes, die nicht mehr gem. § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG anwendbar sind, ebenfalls feststellt werden. Ebenso wie die Verlautbarung schlicht die „gesetzliche Formtype“336 des Urteils ist, verkörpern die soeben dargestellten Vorschriften des Beurkundungsgesetzes den Typus einer notariellen Urkunde. Dies kommt letztlich Wolfsteiners Idee nahe, bei der Nichturkunde maßgeblich auf das fehlende Selbstverständnis der vollstreckbaren Urkunde abzustellen.337 Es konnte mithin ein klar abgrenzbarer Bereich dieses fehlenden Selbstverständnisses aufgezeigt werden. Eine weitere Begrenzung des Mindesttatbestandes der Urkunde aus Gründen der Gleichbehandlung mit dem Urteil erscheint insofern verfehlt. Es besteht daher auch keinerlei Grund zur Vorsicht, in diesen Fällen von einem Nichttitel zu sprechen.338 Mithin konnte sowohl für Urteile wie auch für notarielle Urkunden ein klarer Bereich umgrenzt werden, in welchem von bloßen Nichttiteln gesprochen werden 331

Für gerichtliche Urkunde gilt dies entsprechend für die fehlende Handlung eines Gerichts. Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, Rn. 49.2. 333 Da notarielle Urkunden nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind, bedarf es keiner Verlautbarung im Sinne des § 310 ZPO, ab welcher der Rechtsstreit nach außen tritt – vgl. Musielak, in: ­MüKo-ZPO § 318 ZPO Rn. 1. 334 Jauernig, Zivilurteil, S. 16. 335 Musielak, in: ­MüKo-ZPO § 318 ZPO Rn. 1. 336 Jauernig, Zivilurteil, S. 52. 337 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.10. 338 Vgl. insofern aber Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 340 ff., insbes. Fn. 80. 332

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kann. Zusammenfassend handelt es sich stets dann um einen Nichttitel, wenn nicht die zuständige öffentliche Behörde339 oder die mit öffentlichem Glauben versehene Person im Sinne des § 415 Abs. 1 ZPO gehandelt hat: also bei notariellen Urkunden nicht der Notar und bei Urteilen nicht das Gericht. Zudem muss der Titel seinen definitiven Charakter im Sinne einer Formtype erhalten haben. Beim Urteil ist dies bei fehlerfreier Verlautbarung der Fall, bei der notariellen Urkunde, wenn kein Verstoß gegen eine Mussvorschrift des Beurkundungsgesetzes vorliegt, der nicht gem. § 44a Abs. 2 BeurkG geheilt werden kann, insbesondere also bei Verstößen gegen die §§ 6, 7, 8, 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Var. 2, § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG. bb) Vollstreckungsunwirksamer Titel Vom Nichttitel zu unterscheiden wäre nach der Lehre des fehlerhaften Zivilurteils der unwirksame Titel, also ein Titel, der zwar Formalwirkungen, jedoch keinerlei Inhaltswirkungen zeigt. Wie bereits oben angedeutet, soll versucht werden, einen speziellen Wirksamkeitsbegriff für die Vollstreckung zu bilden. Dieser soll keinesfalls den althergebrachten Begriff der Unwirksamkeit für Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren ersetzen, sondern vielmehr neben diesen treten, um die Besonderheiten der Titelwirkung im vom Formalisierungsprinzip geprägten Klausel- und Vollstreckungsverfahren abbilden zu können. Die Betrachtung beschränkt sich dabei auf solche Inhaltswirkungen des Titels, die im Klausel- und Vollstreckungsverfahren relevant sind.340 Da materielle Rechtskraft und Bindungswirkung insofern zu vernachlässigen sind, bleibt lediglich die Vollstreckbarkeit selbst als maßgebliche Inhaltswirkung bestehen.341 (1) Fehlende äußere Vollstreckbarkeit Wie gezeigt kann der Begriff der Vollstreckbarkeit wiederum aufgeteilt werden in eine äußere Vollstreckbarkeit, die sowohl von Klausel- und Vollstreckungsorganen zu beachten ist, und in eine innere Vollstreckbarkeit, die nur im Klauselverfahren geprüft und durch die Klausel bestätigt wird.342 Fehlt zwar die innere Vollstreckbarkeit, wird der Titel jedoch fälschlich dennoch mit einer Klausel versehen, so dürfen 339 Bei Gerichten kommt es nur auf die funktionelle, nicht auf die örtliche oder sachliche Zuständigkeit an – vgl. dazu schon oben D. II. 1. a), sowie Jauernig, Zivilurteil, S. 28. 340 Wie oben C. II. 1. a) aa) gezeigt ist das Klauselverfahren zwar noch nicht Vollstreckungsverfahren selbst, bereitet dieses jedoch maßgeblich vor und ist allein auf den Zweck der Vollstreckung gerichtet, sodass auch dieses in unseren Wirksamkeitsbegriff einbezogen wird. 341 Dazu bereits oben D. II. 3. b). Vgl. Kindl, in: Saenger § 704 ZPO Rn. 3; Lackmann, in: ­Musielak / Voit § 704  ZPO Rn.  2; Götz, in: ­MüKo-ZPO § 704 ZPO Rn. 2; Seiler, in: Thomas  / ​ Putzo § 704 ZPO Rn. 2. 342 Vgl. dazu zusammenfassend oben C. II. 2. b); sowie zu den einzelnen Prüfpflichten C. II. 1. b) ee) und C. II. 1. a) dd).

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D. Titelmängel

die Vollstreckungsorgane den Mangel nicht beachten und der Titel ist im Ergebnis uneingeschränkt vollstreckbar.343 Fehlt hingegen die äußere Vollstreckbarkeit, ist der Anspruch also nicht hinreichend bestimmt, widersprüchlich oder auf eine tatsächlich unmögliche Rechtsfolge344 gerichtet, so kann auch eine fälschlich erteilte Klausel nicht über diesen Mangel hinweghelfen und der Titel ist demnach niemals vollstreckbar.345 Die Vermutung liegt mithin nahe, dass der Titel völlig unwirksam ist, wenn er nicht äußerlich vollstreckbar ist, der Titel, dem lediglich die innere Vollstreckbarkeit fehlt, jedoch nicht völlig wirkungslos sein kann. Die Richtigkeit dieser Annahme wird von einer einfachen Überlegung gestützt. Die Vollstreckung findet gem. §§ 704 Abs. 1, 794 ZPO aus Endurteilen bzw. aus anderen Vollstreckungstiteln statt.346 Der Titel ist demnach das ganz wesentliche Element der Vollstreckung und sein Vorhandensein unerlässlich.347 Auch die Klausel kann daher einen fehlenden Titel nicht ersetzen.348 So sind Vollstreckungshandlungen auf Grund eines mit Klausel versehenen Nichttitels völlig unbeachtlich.349 Anders hingegen bei einem Titel, dem lediglich die innere Vollstreckbarkeit fehlt: Wird dieser fälschlicherweise trotzdem mit einer Klausel versehen, so müssen die Vollstreckungsorgane auf Grund der Formalisierung dennoch vollstrecken. Und mehr noch: Die Vollstreckungshandlung ist wirksam erfolgt und eine Erinnerung gem. § 766 ZPO kommt nicht in Betracht.350 Der Schuldner kann sich lediglich gegen die Klausel selbst wenden gem. § 732 ZPO.351 Wenn aber, wie festgestellt, der Titel und nicht die Klausel Grundlage der Vollstreckung ist und die Klausel nur deklaratorisch wirkt, folgt daraus, dass der Titel trotz fehlender innerer Vollstreckbarkeit bereits (zum Teil) wirksam gewesen sein musste.352 Die für den Titel selbst lediglich deklaratorisch wirkende Klausel kann dagegen einem völlig unwirksamen Titel nicht konstitutiv nachträgliche Wirkungen schenken.353 Es muss 343

Oben C. II. 1. b) ee), sowie Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  4 f. Um der praktischen Rechtsicherheit Willen aber nicht bei der bloß rechtlichen Unmöglichkeit, vgl. oben D. II. 1. b); sowie Jauernig, Zivilurteil, S. 186. 345 Vgl. oben C. II. 1. b) ee); C. II. 2. b); sowie m. w. N. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 250 f.; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 25, 57. 346 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  13; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 56. 347 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  12. 348 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  16. 349 Weder die Pfandverstrickung noch eine andere Wirkung tritt demnach ein; vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn. 16; soweit die äußere Wirksamkeit fehlt, wird von der herrschenden Meinung zwar keine direkte Nichtigkeit angenommen, wohl aber eine Anfechtbarkeit gem. § 766 ZPO – vgl. ausf. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 129. 350 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn. 12; § 37 Rn. 9; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 766 ZPO Rn. 15. 351 Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  26; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 732 ZPO Rn. 2. 352 Vgl. wiederum Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn. 12 f.; Münzberg, in: Stein / ­Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 56. 353 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  16; Becker-Eberhard, in: Rosenberg / ​Gaul / ​ Schilken § 16 Rn. 4; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 55 f. 344

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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sich demnach um eine Art wirkungsgeminderten Titel handeln. Dies stimmt ebenfalls mit obigen Ergebnissen zum Vollstreckungsrechtsverhältnis überein, wo festgestellt wurde, dass das Fehlen der inneren Vollstreckbarkeit keinen Einfluss auf das Antrags-, Eingriffs- oder Basisverhältnis hat.354 Mithin kann beim Fehlen der äußeren Vollstreckbarkeit von der völligen Vollstreckungsunwirksamkeit gesprochen werden, während das Fehlen der inneren Vollstreckbarkeit lediglich zu einem vollstreckungsgeminderten Titel führt. Diese Kategorisierung verspricht mehrere Vorteile. Zunächst wird die Wirksamkeit auf die für die Vollstreckung einzig relevante Wirkung der Vollstreckbarkeit reduziert, sodass in dieser Übersicht die materielle Rechtskraft keine Rolle spielt. Dies führt nicht nur dazu, dass eine gemeinsame Systematik für rechtskraftfähige Titel wie Urteil und nicht der Rechtskraft fähige Titel wie die notarielle Urkunde gefunden werden kann. Sondern zudem können auch die Besonderheiten des Klausel- und Vollstreckungsverfahrens durch eine Unterscheidung von innerer und äußerer Vollstreckbarkeit präziser berücksichtigt werden. So können mit dieser Kategorisierung auch die Prüfpflichten der Klausel- und Vollstreckungsorgane beschrieben werden. Während die völlige Vollstreckungsunwirksamkeit von Klausel- und Vollstreckungsorganen zu beachten ist, ist der nur vollstreckungsgeminderte Titel für die Vollstreckungsorgane grundsätzlich voll beachtlich und etwaige Fehler dürfen nicht berücksichtigt werden. Nur die Klauselorgane können die Erteilung der Klausel auf Grund eines Mangels, der zum vollstreckungsgeminderten Titel führt, verweigern. Die Wirkungslosigkeit bzw. fehlende Vollstreckbarkeit werden so von ihrer Folge her betrachtet und damit die Wirkung und nicht das Verfahren ins Zentrum der Betrachtung gerückt. Diese Rückbesinnung auf den Wortsinn der Wirkungslosigkeit selbst findet sich auch bei Hein, der die Wirkungslosigkeit als „eigenständige Fehlerfolge“355 beschreibt. Insofern können die Ausführungen hier auch als Versuch gesehen werden, die Argumentation von Hein in Einklang mit einer auf die Bedürfnisse des Zivilprozesses zugeschnittenen Unwirksamkeitslehre zu bringen.356 (2) Gravierende Verfahrensmängel Denn neben dem Fehlen der äußeren Vollstreckbarkeit, die sowohl bei notarieller Urkunde wie bei Urteil zur Vollstreckungsunwirksamkeit führt, sind weiterhin für das Urteil solche Mängel zu berücksichtigen, die zu einem völlig unwirksamen Urteil führen: das Urteil gegen Exterritoriale, gegen eine nicht mehr existierende

354

Vgl. zusammenfassend oben C. II. 3. c). Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 82; vgl. schon oben D. II. 1. b). 356 Vgl. Kritik bei Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 Rn. 12. 355

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D. Titelmängel

Partei oder das außerhalb eines Verfahrens ergeht.357 Während das Fehlen der äuße­ ren Vollstreckbarkeit ganz im Sinne von Hein358 auf praktischen Hindernissen beruht, in denen das Vollstreckungsorgan schlicht nicht vollstrecken kann, folgt die völlige Unwirksamkeit des Urteils aus der Überlegung, dass Mängel so schwer wiegen können, dass der Rechtsschutz „im Widerstreit mit der Rechtssicherheit als Sieger hervorgehen“359 und demnach dem Urteil jede Wirkung versagt werden muss. Derartige Unwirksamkeitsgründe sind ebenfalls für die notarielle Urkunde denkbar; dies einmal mehr, da der Rechtssicherheit bei der notariellen Urkunde keine vergleichbare Bedeutung wie beim Urteil zukommt.360 Soweit also keine Gründe gegen eine Anwendung der einzelnen Wirksamkeitsmängel auf die notarielle Urkunde sprechen, müssen sie ebenso für diese gelten. Die Beurkundung der Unterwerfungserklärung einer nicht existierenden Partei ist wegen der Mitwirkungspflichten praktisch kaum vorstellbar, jedoch kann theoretisch ebenso wie beim Urteil auch die notarielle Urkunde dann keine Wirkungen entfalten.361 Auch die Grenzen der Immunität gelten freilich für die freiwillige Vollstreckungsunterwerfung nur eingeschränkt. So kann in der Unterwerfungserklärung zugleich ein formgerechter Verzicht auf die Exterritorialität gesehen werden, wenn der Unterwerfende nach dem Recht seines Staates darauf verzichten kann.362 Ist ein Verzicht jedoch nicht vorgesehen, so ist die notarielle Urkunde unwirksam. Zudem sind die Befugnisse des Notars auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt und Beurkundungen im Ausland demnach unwirksam.363 Auch Beurkundungen, die der Notar in ausländischen Botschaftsgebäuden oder Wohnungen exterritorialer Personen vornimmt, sind unwirksam.364 Ebenso unwirksam ist schließlich eine Beurkundung ohne Antrag auf Vornahme der Amtshandlung.365 Mit der Neufassung des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO wurde ein weiterer Unwirksamkeitsgrund allein für die notarielle Urkunde geschaffen.366 Demnach muss sich der Schuldner in der Urkunde wegen eines „zu bezeichnenden Anspruchs“ der Vollstreckung unterworfen haben. Damit hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass

357

Vgl. insbes. zur Kritik an der Fallgruppe des unwirksamen Urteils ausf. oben D. II. 1. b). Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 82; vgl. schon oben D. II. 1. b). 359 Götz, Urteilsmängel, S. 42. 360 Da die notarielle Urkunde nicht der materiellen Rechtskraft fähig ist, vgl. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 4.28 ff. 361 Vgl. Winkler, in: BeurkG-Kom. § 10 BeurkG Rn. 16 ff.; regelmäßig wird dann bereits eine Unterwerfungserklärung fehlen, mit der Folge, dass es sich um einen bloßen Nichttitel handelt – vgl. oben D. II. 3. b) aa). 362 Vgl. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 20.6. 363 Winkler, in: BeurkG-Kom. Einl Rn. 40 f. 364 M. w. N. Winkler, in: BeurkG-Kom. Einl Rn. 42. 365 Vgl. Winkler, in: BeurkG-Kom. Einl Rn. 48 – praktisch schwer vorstellbar, da die notarielle Urkunde die Unterschriften der Beteiligten benötigt – vgl. oben D. II. 3. b) aa). 366 Vgl. Zweites Gesetz zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften (2. Zwangs­ vollstreckungsnovelle) v. 17.12.1997, BGBl. I, S. 3039 ff. 358

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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pauschale Unterwerfungserklärungen nicht länger geduldet werden.367 Es muss also jeder einzelne Anspruch in der Urkunde konkret bezeichnet werden, damit die Vollstreckungsorgane nicht gezwungen sind, zunächst die Ansprüche durch Auslegung des Urkundeninhalts zu ermitteln.368 Ein Verstoß gegen diese Bezeichnungsmaxime369 führt zur Vollstreckungsunwirksamkeit der notariellen Urkunde, da nur dann ein effektiver Schutz vor Pauschalunterwerfungen und damit Erschwerungen der Vollstreckung gewährleistet werden kann.370 Daher kann insbesondere eine Konkretisierung auch nicht im Klauselverfahren nachgeholt werden.371 Auch dieser allein für die notarielle Urkunde geltende Unwirksamkeitsgrund entspringt damit letztlich einer Wertentscheidung: Es handelt sich um einen so gravierenden Mangel, dass (rechtspolitisch) die Vollstreckungsunwirksamkeit erwünscht ist. cc) Vollstreckungsgeminderter Titel Es kann nach oben Gesagtem demnach vom vollstreckungsunwirksamen Titeln der vollstreckungsgeminderte Titel unterschieden werden, welcher zwar äußerlich vollstreckbar ist, dem jedoch die innere Vollstreckbarkeit fehlt. Zu dieser Systematik passt es, wenn Wolfsteiner – ohne systematische Einbettung oder ohne eine solche zumindest transparent zu machen  – formnichtige Urkunden generell als wirkungsgemindert bezeichnet.372 Es können wiederum zwei Gruppen unterschieden werden, die zu einem vollstreckungsgeminderten Titel führen: Zunächst der Individualisierungsmangel, dessen Einordnung sich maßgeblich an einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs orientiert und als Titelmangel einhellig von der Lehre aufgegriffen wurde,373 sodann auch etwaige Verfahrens- und Formverstöße, die nicht bereits zum vollstreckungsunwirksamen Titel oder zum Nichttitel führen.374

367 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 11.45 ff.; Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 197; ­Becker-​Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  55. 368 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 11.47. 369 Auch Konkretisierungsgebot, vgl. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 11.45; Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn.  55. 370 BGH, Urt. v. 19.12.2014 – V ZR 82/13, NJW 2015, 1181, 1183. 371 BGH, Urt. v. 19.12.2014 – V ZR 82/13, NJW 2015, 1181, 1183, so aber noch Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 11.47; inszwischen aber zu Recht aufgegeben, vgl. Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 197. 372 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.11. 373 Vgl. grundlegend BGH, Urt. v. 18.11.1993  – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 460 ff.; krit. noch Pawlowski, DZWir 1995, 20 ff.; zust. Foerste, ZZP 107 (1994), 365 ff.; Schubert, JR 1995, 69 ff.; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 11 Rn.  9; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 Rn. 27, § 767 ZPO Rn. 11 Fn. 74; Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 6c; Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 6; Herget, in: Zöller § 767 ZPO Rn. 7; Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 ZPO Rn. 8a; ebenso bereits Jauernig, Zivilurteil, S. 189 ff. – vgl. auch oben D. II. 1. c). 374 Vgl. dazu oben D. II. 3. b) aa).

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D. Titelmängel

(1) Individualisierungsmangel Dem Individualisierungsmangel liegt eine Konstellation zu Grunde, die bereits von Jauernig und Götz beschrieben wurden. Bei einem Urteil, das den Beklagten zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme verurteilt, dabei aber die Grundlage dieses Anspruchs unklar bleibt, fehlt ein bestimmter Streitgegenstand gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und das Urteil der materiellen Rechtskraft nicht fähig.375 Sowohl Jauernig als auch Götz halten jedoch fest, dass ein solches Urteil einen vollstreckbaren Inhalt hat und demnach grundsätzlich äußerlich vollstreckbar ist.376 Abzugrenzen ist die Individualisierung demnach von der Bestimmtheit und der Konkretisierung, bei deren Fehlen der Titel bereits äußerlich nicht vollstreckbar und mithin vollstreckungsunwirksam ist. Bestimmtheit meint eine derart klare Formulierung des zu vollstreckenden Anspruchs, dass das Vollstreckungsorgan aus dem Titel selbst unmittelbar erkennen kann, was zu vollstrecken ist: Daran fehlt es etwa, wenn die Höhe der geforderten Geldsumme unklar bleibt. Die Konkretisierung ist wiederum ein neu eingeführtes Wirksamkeitserfordernis für notarielle Urkunden, das Pauschalunterwerfungen vermeiden soll.377 Demnach müssen alle zu vollstreckenden Ansprüche bereits konkret in der Urkunde bezeichnet werden.378 Individualisiert werden müssen dagegen grundsätzlich die Ansprüche aller Titelarten. Die fehlende Individualisierung ist dabei für das Vollstreckungsorgan nicht weiter von Belang, da dieses dem Titel dennoch alle zur Vollstreckung relevanten Informationen entnehmen kann. Ebenso besteht im Gegensatz zur Konkretisierung kein rechtspolitisches Bedürfnis, dem Titel per se die äußere Vollstreckbarkeit abzusprechen. Dennoch erkennt die Lehre schon lange an, dass der Schuldner sich gegen die Klauselerteilung trotz fehlender Individualisierung mit der Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO zur Wehr setzen kann.379 Demnach muss es sich um einen Fall des vollstreckungsgeminderten Titels handeln. Fraglich bleibt jedoch, warum? Immer wieder wird die Mangelhaftigkeit des Titels auf Grund der fehlenden Individualisierung allein mit der fehlenden materiellen Rechtskraft begründet.380 Wie 375

Götz, Urteilsmängel, S. 42 ff.; Jauernig, Zivilurteil, S. 190 – vgl. auch Reichold, in: Thomas / Putzo § 253  ZPO Rn.  10; Greger, in: Zöller § 253 ZPO Rn. 10 ff.; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 95 Rn.  15 ff. 376 Götz, Urteilsmängel, S. 42 ff.; Jauernig, Zivilurteil, S. 190. 377 Vgl. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO; dazu m. w. N. Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 55. 378 Demnach ist es möglich, dass bei einer notariellen Urkunde die fehlende Bezeichnung des Anspruchs sowohl zu einem Individualisierungsmangel als auch zu einem Konkretisierungsmangel führt. 379 Foerste, ZZP 107 (1994), 365, 371 Fn. 9 m. w. N.; Windel, ZZP 102 (1989), 175, 178 f. 380 Vgl. insbes. Foerste, ZZP 107 (1994), 365, 371, 373 f.; Schubert, JR 1995, 69, 69 f. aber auch Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 11 Rn.  9; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 ZPO Rn. 11 Fn. 74; Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 6; Seiler, in: Thomas / Putzo § 767  ZPO Rn. 8a; differenzierter dagegen: Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 6c.

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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festgestellt spielt die materielle Rechtskraft jedoch im Vollstreckungsverfahren keine Rolle.381 Stellt der Individualisierungsmangel also eine Ausnahme dar, in welcher die materielle Rechtskraft ausnahmsweise auch auf die Vollstreckbarkeit „durchschlägt“? Dies kann kaum überzeugen und scheint maßgeblich auf einer Fehlinterpretation der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1992 zu beruhen.382 Die Betonung der materiellen Rechtskraft in dieser Entscheidung spielt für den Vollstreckungstitel keinerlei Rolle, sondern ist der besonderen Konstellation der Entscheidung geschuldet. Um diese aufzuzeigen, muss etwas näher auf die Entscheidungshintergründe eingegangen werden. Im Zentrum der Entscheidung standen Forderungen der Klägerin gegen eine R-GmbH & Co. KG (R-KG), genauer die Forderungen gegen den Geschäftsführer (Beklagter) der Komplementär-GmbH, der sich im Vorfeld dieser Entscheidung selbstschuldnerisch für Forderungen gegen die R-KG bis zu einer Summe von 530.000 DM verbürgt hatte.383 In drei Parallelprozessen vor dem Landgericht Heidelberg nahm die Klägerin den Beklagten auf Zahlung eines Teilbetrages der Forderungen gegen die R-KG in Höhe von jeweils 100.000 DM in Anspruch.384 Die Klagebegründungen waren dabei jeweils gleichlautend und beriefen sich auf die Salden von sieben Konten in Höhe von insgesamt 499.533,88 DM385 gegen die R-KG. Eine genaue Aufschlüsselung des jeweils geltend gemachten Teilbetrages war nicht ersichtlich – deutlich machte die Klägerin allein, dass sie drei getrennte Verfahren „aus Gründen der Zwangsvollstreckung“386 anstrebe. Nachdem am 08.10.1987 zu allen drei Klagen vor dem Landgericht Heidelberg rechtskräftige Versäumnisurteile (Az. 1 O 171/87, 172/87, 173/87) ergingen und der Beklagte jeweils antragsmäßig zur Zahlung von 100.000 DM verurteilt wurde, ließ die Klägerin auf Grundlage eines der Versäumnisurteile (Az. 1 O 173/87) am 23.12.1987 eine Zwangshypothek auf einem Grundstück des Beklagten eintragen.387

381

Vgl. dazu oben D. II. 3. b). BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 460 ff. 383 BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 460. 384 BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 460; OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 3. 385 Im Urteil des OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 4 ist dieser Wert angegeben im Urteil des BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 460 hingegen 499 533,00 DM. Die Summe der einzelnen Konto-Salden stimmt mit der im OLG-Urteil angegeben Summe überein. Demnach scheint der angegebene Saldo in der BGH-Entscheidung falsch zu sein. 386 Vgl. BGH, Urt. v. 18.11.1993  – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. Möglicherweise wollte die Kl. zunächst drei Testballons loslassen um das Risiko eines Unterliegens in einem Prozess zu verringern. Ebenso bieten mehrere Titel zur Vollstreckung Vorteile: Einwendungen beziehen sich nur auf das konkrete Vollstreckungsverfahren und es können unterschiedliche Zeitpunkte gew. werden. 387 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 3. 382

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D. Titelmängel

Eine Vollstreckungsabwehrklage des Beklagten gegen die Zwangsvollstreckung aus allen drei Versäumnisurteilen wurde am 23.03.1989 rechtskräftig abgewiesen.388 Im Folgenden erhob die Klägerin nun Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. § 1147 BGB aus der eingetragenen Zwangssicherungshypothek.389 Der Beklagte wiederum wehrte sich mit den Einwendungen, die der Bürgschaft zugrunde liegende Forderung sei nicht substantiiert dargelegt und im Übrigen ohnehin durch Erfüllung erloschen. In einem Teilurteil vom 12.12.1991 gab das Landgericht Heidelberg der Klage mit der Begründung statt, dass der Beklagte die Einwendungen nur mit einer Vollstreckungsabwehrklage hätte geltend machen können.390 Daraufhin erhob der Beklagte Widerklage zur Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Landgerichts Heidelberg vom 08.10.1987 (Az. 1 O 173/87). Er berief sich dabei ergänzend auf offene Forderungen gegen die Klägerin, mit welchen er gegen die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen aufrechne.391 Das Landgericht Heidelberg wies die Widerklage mit Schlussurteil vom 09.04.1992 ab, da es an einer schlüssigen Klagebegründung mangele.392 Darauf legte der widerklagende Beklagte beim Oberlandesgericht Karlsruhe Berufung sowohl gegen Teil- wie auch gegen Schlussurteil ein.393 In seiner Begründung zur Berufung gegen das Teilurteil wiederholte er sein erstinstanzliches Vorbringen. In der Berufung gegen das Schlussurteil machte der Beklagte erstmalig auch geltend, dass das zugrunde liegende Versäumnisurteil vom 08.10.1987 mangels Individualisierung überhaupt nicht hätte ergehen dürfen. Das Oberlandesgericht Karlsruhe verband die Verfahren mit Beschluss vom 05.10.1999 und wies die Berufung insgesamt zurück.394 Anders als das Landgericht Heidelberg glaubte das Oberlandesgericht Karlsruhe zwar, dass eine Vollstreckungsabwehrklage zur Geltendmachung der Einwen­ dungen gegen die der Bürgschaft zugrunde liegenden Hauptforderung nicht notwendig sei,395 hielt jedoch alle vom Beklagten geltend gemachten Einwendungen 388

OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 4 – Bekl. machte geltend, es sei vor Erlass der Urteile eine Umschuldung vereinbart worden mit Zusage bei Erfolg nicht zu vollstrecken. Außerdem habe er Forderungen bereits in Höhe von 290 000 DM durch Zahlung erfüllt. 389 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 4 f. 390 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 5. 391 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 6. 392 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 6. 393 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 6 ff. Die Berufung erfolgte sowohl gegen das, der ursprünglichen Klage stattgebende, Teilurteil vom 12.12.1991, als auch gegen das, die Widerklage ablehnende, Schlussurteil vom 09.04.1992. Die Berufungsverfahren wurden vor dem OLG Karlsruhe mit Beschluss vom 05.10.1992 verbunden. 394 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 8. 395 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 10 – beruft sich dabei auf BGH, Urt. v. 19.11.1987 – IX ZR 251/86, NJW 1988, 828, 828 dort aber anderer Fall, weil Schuldner das belastete Grundstück verkauft hat.

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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nicht für tragend.396 Dem Vorbringen des Beklagten, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig, da das der Sicherungshypothek zugrunde liegende Versäumnisurteil den zu Grunde liegenden Anspruch nicht individualisiere, wollte das Oberlandesgericht Karlsruhe ebenfalls nicht folgen.397 Zwar verlange § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO neben der Angabe des Gegenstandes auch den Grund des erhobenen Anspruchs und demnach müsse auch bei Teilklagen deutlich gemacht werden, welcher Anspruch in welcher Höhe von der Klage erfasst wird. Dies sei allerdings hier irrelevant, da für die Eintragung einer Zwangshypothek im Schuldtitel der Schuldgrund nicht angegeben werden müsse. Die zu sichernde Forderung sei schlicht stets die titulierte Forderung.398 Mit derselben Begründung wies das Oberlandesgericht Karlsruhe auch die Berufung gegen das Schlussurteil zurück; wenn schon die Einwendungen nicht im Hauptklageverfahren begründet waren, so könnten sie auch nicht im Wege der Widerklage zur Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil durchdringen.399 Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Widerklage legte der Beklagte Revision zum Bundesgerichtshof ein. Dieser hatte sich damit zu befassen, ob die Zurückweisung der Widerklage rechtsfehlerhaft gewesen sei. Die Revision hatte Erfolg. In seiner Entscheidung vom 18.11.1993 wich der Bundesgerichtshof deutlich von der Berufungsentscheidung ab. Er setzte sich mit der Einwendung der fehlenden Individualisierung des Anspruchs im Versäumnisurteil vom 08.10.1987 und mit der statthaften Klage, mit welcher diese Einwendung geltend zu machen sei, auseinander. Er bestätigte die fehlende Individualisierung und folgerte daraus, dass dem Urteil die materielle Rechtskraft fehle.400 Dies führe dazu, dass die durch die Zwangshypothek gesicherte Forderung nicht rechtskräftig festgestellt sei.401 Demnach fehle eine dem Grunde und der Höhe nach bestimmte oder bestimmbare Forderung, die der Hypothek zu Grunde liegt und folglich sei keine Hypothek eingetragen, sondern vielmehr eine Eigentümergrundschuld.402 Dieser konkrete Fall ist der Hintergrund dafür, warum die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. § 1149 BGB abgewiesen werden kann und der Bundesgerichtshof so viel von der materiellen Rechtskraft spricht.403 396

OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 10. OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 11 f. 398 Anders als bei der sonstigen Eintragung durch Bewilligung, wo die Forderung zumindest durch die Bewilligungserklärung individualisierbar sein muss, vgl. nur Berger, in: Jauernig § 1113 BGB Rn. 8, § 1115 BGB Rn. 3; Lieder, in: ­MüKo-BGB § 1115 BGB Rn. 19 – für Zwangshypotheken speziell findet sich nur die vom OLG zitierte Stelle bei Konzen, in: Soergel § 1115 BGB Rn 7. Allerdings kann das kaum überzeugen. Warum sollte eine Zwangshypothek anders zu behandeln sein, als eine durch Bewilligung eingetragene Hypothek – Probleme durch Individualisierungsmängel können, bei beiden vorkommen. So auch der BGH, der nicht zwischen Zwangshypothek und sonstigen Hypotheken unterscheidet. 399 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 13. 400 BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 460 f. 401 BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. 402 BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. 403 BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. 397

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D. Titelmängel

Mit alldem ist jedoch noch nichts über einen etwaigen vollstreckungsgeminderten Titel gesagt. Die Versäumnisurteile vom 08.10.1987 waren zwar nicht der materiellen Rechtskraft fähig, jedoch auf den ersten Blick nach wie vor taugliche Vollstreckungstitel. Der Grund, warum ein Titel, der den zu Grunde liegenden materiellen Anspruch nicht hinreichend individualisiert, nur ein vollstreckungs­ geminderter Titel ist, verbirgt sich hinter der Formulierung des Bundesgerichtshofs, die Unbestimmtheit des Titels verhindere, einen „eindeutige[n] Zusammenhang zwischen der materiellen Rechtslage und dem Titel“ 404 herzustellen. Unbestritten muss bei Teilklagen der einzuklagende Betrag gem. § 253 Abs. 2 S. 2 ZPO eindeutig den einzelnen Forderungen zugeordnet werden. Daher hat das Gericht auch bei einem unbestimmten Klageantrag den Kläger in jeder Lage des Verfahrens gem. § 139 Abs. 1 S. 1 ZPO aufzufordern, den Antrag dahingehend nachträglich zu individualisieren. Unterlässt der Kläger das, so darf das Gericht keine Entscheidung zur Begründetheit fällen, sondern muss die Klage als unzulässig abweisen.405 Wenn nun ein Gericht dem Antrag fälschlicherweise dennoch stattgibt, so scheint es logische Konsequenz zu sein, dass diesem Urteil nicht nur mangels Bestimmtheit des Streitgegenstandes die materielle Rechtskraft fehlt, sondern es auch kein tauglicher Vollstreckungstitel sein kann. Denn dieses Urteil ist in dreierlei Hinsicht von Nachteil für den Schuldner. Er kann keine Einwendungen gegen die einzelnen Ansprüche erheben, die dem Titel zu Grunde liegen, da unklar bleibt, welchen Anspruch der Titel umfasst.406 Daher kann der Schuldner auch keine sinnvollen Zahlungsbestimmungen gem. § 366 Abs. 1 BGB treffen und schließlich ist eine mehrfache Vollstreckung aus dem Titel theoretisch ohne Einschränkung möglich.407 Gegen diese Annahmen wendet sich Pawlowski mit Zweckmäßigkeitsüberlegungen – in erster Linie – zur Prozessökonomie. Der Umstand, dass der Kläger bei Klageabweisung den Fehler hätte erkennen und korrigieren können, bei Stattgabe der Klage jedoch nicht, rechtfertige eine andere Behandlung der fehlerhaft zugestandenen Klage.408 Schon diese Grundannahme kann im Ansatz nicht überzeugen. Mangels Rechtskraft kann der Schuldner auch bei fehlerhaftem Urteil erneut Klage erheben und die Ansprüche diesmal klar individualisieren. Auch eine Verjährung kann dem nicht entgegenstehen, da bis zu einer Individualisierung grundsätzlich

404

BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. Vgl. m. w. N. Greger, in: Zöller § 253 ZPO Rn. 15; Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 549. 406 In dem vom BGH zu entscheidenden Fall mehrerer Teilurteile sogar unklar welcher Titel welchen Anspruch umfasst. 407 Zu alldem BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461 f.; vgl. gut von der materiellen Rechtskraft differenzierend Braun, WuB VI E § 767 ZPO 1.94, S. 555; dagegen verkennt Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 555 wiederum die unterschiedlichen Betrachtungen bzgl. Rechtskraft und Pawlowski, DZWir 1995, 20 Vollstreckbarkeit. 408 Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 550. 405

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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alle Einzelforderungen auflösend rechtshängig sind und die Verjährung mithin gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt ist.409 Pawlowski wendet sich schon gegen die grundsätzliche Annahme des Bundesgerichtshofs, die Forderungen seien im entschiedenen Fall nicht ausreichend individualisiert worden. Es spreche nichts dafür, dass die drei gleichlautenden Versäumnisurteile gleichberechtigt nebeneinanderstehen sollten. Dem Antrag der Klägerin, dass eine Aufteilung in drei Teilklagen „aus Gründen der Zwangsvollstreckung“ erfolge, sei vielmehr zu entnehmen, dass die gesamte Summe von 300.000 DM gestuft eingefordert sei. Die Rangfolge werde sich dann anhand der Aktenzeichen der Versäumnisurteile ermitteln lassen.410 Diese Überlegungen mögen sich zwar praktikabel anhören, sind letztlich jedoch reine Unterstellung. Die Tatsache, dass „nicht nur der Anwalt der Klägerin, sondern auch sechs Gerichte die Verteilung dahinstehen ließen“411, mag zwar dafürsprechen, dass eine Individualisierung der Ansprüche im vorgezeichneten Sinn praktisch denkbar ist, jedoch bleibt die tatsächliche Individualisierung bloße Behauptung. So ist es bloße unbegründete Behauptung, dass der Schuldner durch die Darstellung der einzelnen Kontostände eine Reihenfolge ihrer Geltendmachung festlegen wollte. Darüber hinaus ist es nach Pawlowskis Argumentation aber nicht einmal die Klägerin, sondern das Gericht, das die Ansprüche individualisiert. Wie Foerste treffend beschreibt, kommt es nach dem Dispositionsprinzip aber allein auf den Willen der Klägerin an. Es muss sich aus dem Klageantrag bzw. aus nachträglichen Erklärungen einwandfrei ergeben, welche Ansprüche geltend gemacht werden sollen. Ist dies nicht möglich, so kann nicht dem Gericht überlassen werden, etwa anhand der Aktenzeichen zu bestimmen, auf Grund welcher Ansprüche es welchen Klagen stattgibt.412 Sicherheitshalber fügt daher auch Pawlowski hinzu, dass selbst bei grundsätzlich fehlender Individualisierung der Ansprüche diese jedenfalls durch die Vollstreckungshandlung selbst noch nachträglich individualisiert werden könnten.413 So führte etwa in diesem Fall die Eintragung der Zwangshypothek und rechtskräftige Ablehnung der Vollstreckungsabwehrklage zu einer „rechtlichen Verselbständigung“414 der Hypothekenforderung.415 Ebenso stehe fest, dass der Beklagte vollstrecktes Geld nur gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB zurückfordern könnte, wenn die materielle Forderung der Klägerin bereits verjährt oder durch Erfüllung erloschen ist.416 Diese Betrachtung bleibt jedoch viel zu vage. Eine wirkliche Zu 409

Dies folgt zwingend aus der Überlegung, dass der Kläger während des gesamten Verfahrens die Forderungen nachträglich individualisieren kann, vgl. m. w. N. Greger, in: Zöller § 253 ZPO Rn. 15 – diese Abhängigkeit verkennt Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 559 und glaubt daher die Ansprüche seien nach drei Jahren verjährt. 410 Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 561; Pawlowski, DZWir 1995, 20, 23. 411 Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 550; Pawlowski, DZWir 1995, 20, 23. 412 Vgl. Foerste, ZZP 107 (1994), 365, 371. 413 Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 565 f.; Pawlowski, DZWir 1995, 20, 21, 23. 414 Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 565. f. 415 Vgl. auch Pawlowski, DZWir 1995, 20, 23. 416 Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 566; Pawlowski, DZWir 1995, 20, 23.

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D. Titelmängel

ordnung der jeweiligen Titel zur einzelnen Forderung findet auch nach der Vollstreckung nicht statt. Dies wird deutlich, wenn man annimmt, dass jeweils unterschiedliche Einwendungen gegen die einzelnen Ansprüche bestehen und daher unklar bleibt, welche Einwendungen dem Schuldner für die Rückforderung des aus dem jeweiligen Titel vollstreckten Betrages zustehen. Dies mag bei einem einzigen Teilurteil nicht weiter dramatisch sein, weil dann jedenfalls alle Ansprüche bis zu einer bestimmten Höchstsumme unter dieses fallen. Bei drei Urteilen, die auf zeit- und inhaltsgleichen Klageerhebungen beruhen, bleibt dies jedoch völlig unklar.417 Erschwerend kommt hinzu, dass die Vollstreckung aus den einzelnen Teilurteilen zeitlich stark versetzt erfolgen kann, was wiederum Einwendungen begünstigen oder abschneiden kann. Aus diesem Grund kann der Schuldner auch keine sinnvollen Zahlungsbestimmungen gem. § 366 Abs. 1 BGB treffen.418 Zwar kann er bei der Zahlung angeben, er möchte etwa auf Forderung Nummer 2 leisten, sodass diese durch Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB erlischt. Es bleibt jedoch völlig unklar, welchem Titel diese Forderung zu Grunde liegt, sodass eine Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung gem. § 775 Nr. 4, 5 ZPO ausscheiden muss.419 Auch die Erhebung einer Vollstreckungsabwehrklage gegen die Vollstreckung aus dem Titel kann aus demselben Grund keinen Erfolg versprechen. Wie sollen Einwendungen gegen eine dem Titel zu Grunde liegende Forderung geltend gemacht werden, wenn unklar bleibt, welche dies ist?420 Gibt der Schuldner hingegen an, er zahle etwa zur Abwendung der Vollstreckung aus dem dritten Titel, so kann zwar die Vollstreckungshandlung aus eben diesem Titel eingestellt oder beschränkt werden gem. § 775 Nr. 4, 5 ZPO. Es bleibt jedoch wiederum völlig unklar, welcher Anspruch damit zeitgleich gem. § 362 Abs. 1 BGB erlöschen soll.421 Daraus folgt die Konsequenz, dass der Gläubiger „den Titel deshalb fast beliebig in Reserve halten“422 kann. Pawlowski ist zwar zuzugestehen, dass der Gläubiger den Titel nicht weiter „in Reserve“ halten kann, wenn der Schuldner die gesamte Summe von 300.000 DM zahlt, da dann die Vollstreckung aus allen Teilurteilen gem. § 775 Nr. 4, 5 ZPO eingestellt werden kann.423 Konsequent spricht der Bundesgerichtshof insofern davon, dass der Titel eben nur „fast beliebig“ in Reserve gehalten werden kann. Es wird 417

Vgl. dazu soeben, Fn. 412. BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. 419 Vgl. Braun, WuB VI E § 767 ZPO 1.94, S. 555; zu gegenteiligem Ergebnis wiederum aufgrund der Behauptung einer Bestimmbarkeit kommend Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 560 f.; Pawlowski, DZWir 1995, 20, 23. 420 BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461 – dies ist letztlich nur denkbar, wenn gegen alle den Titeln denkbar zu Grunde liegenden Forderungen zufällig die selben Einwendungen geltend gemacht werden können. 421 Vgl. Braun, WuB VI E § 767 ZPO 1.94, S. 555; ebenso bei der erfolgreichen Vollstreckung mit anschließender Titelübergabe gem. § 757 ZPO; wiederum zum gegenteiligem Ergebnis kommend Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 560 f.; Pawlowski, DZWir 1995, 20, 23. 422 BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. 423 Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 562; Pawlowski, DZWir 1995, 20, 23. 418

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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jedoch selten der Fall sein, dass der Schuldner auf einmal die 300.000 DM zahlt, sondern stattdessen teilweise auf einzelne Forderungen oder zur Abwendung bestimmter Vollstreckungshandlungen zahlt. Da hierbei stets der Zusammenhang von Titel und materiell-rechtlichem Anspruch unklar bleibt, kann der Gläubiger praktisch aus dem jeweiligen Titel immer wieder vollstrecken und die einzelnen Ansprüche hin und herschieben. Droht der Gläubiger etwa mit der Vollstreckung eines Titels und der Schuldner zahlt daraufhin auf einen der Ansprüche, so kann der Gläubiger nach wie vor aus dem Titel vollstrecken, da der Schuldner sich hiergegen nicht mit Klage gem. § 767 ZPO wehren kann.424 Doch auch wenn der Schuldner zur Abwendung einer Vollstreckung auf einen Titel zahlt, so wird die konkrete Vollstreckung zwar eingestellt gem. §§ 775 Nr. 4, 5 ZPO und auch ein Neubeginn der Vollstreckung muss unterbleiben.425 Da jedoch nach wie vor unklar ist, welche materiell-rechtliche Forderung dem Titel zu Grunde liegt und welche erfüllt ist, kann ein Herausgabeanspruch des Titels analog § 371 BGB mit der Begründung bestritten werden, die dem Titel zu Grunde liegende Forderung sei nach wie vor nicht erloschen.426 Es droht sodann – obwohl die Vollstreckungsorgane die Einstellung der Vollstreckung zu beachten haben – jederzeit eine neue Vollstreckung aus demselben Titel.427 Dies kann freilich mit guten Gründen bestritten werden; so scheint ein solches Verhalten des Gläubigers rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB und die Privaturkunde im Sinne des § 775 Nr. 5 ZPO könnte auch zur Geltendmachung des Anspruchs analog § 371 BGB genügen.428 Letztlich zeugt dies jedoch einmal mehr von der großen Unsicherheit, die mit der fehlenden Individualisierung einhergeht. Es sind auch Vereinbarungen zwischen Schuldner und Gläubiger denkbar, dass etwa die Vollstreckung gegen Titel 1 mit Erfüllung der Forderung 3 abgewendet werden soll. Dies unterstellt jedoch dem Titel nachträglich einen Inhalt, den er nicht hat. Dies käme dann einer Vollstreckung reiner Privaturkunden gleich, die dem deutschen Recht fremd ist.429

424 Vgl. schon oben Fn. 420; sowie BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. 425 Geimer, in: Zöller § 775 ZPO Rn. 13; K. Schmidt / Brinkmann, in: M ­ üKo-ZPO § 775 ZPO Rn. 5; Kindl, in: Saenger § 775 ZPO Rn. 13; Lackmann, in: Musielak / Voit § 775 ZPO Rn. 11; Seiler, in: Thomas / Putzo § 775 ZPO Rn. 1; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 45 Rn.  4. 426 Ohnehin str. ob nicht zuvor Klage gem. § 767 ZPO erfolgen muss; vgl. m. w. N. Brox / ­Walker, ZVR, Rn. 1327; ablehnend Fetzer, in: ­MüKo-BGB § 371 BGB Rn. 8, da allein materiell-rechtliche Lage entscheiden sei. 427 Vgl. zum Prüfungsumfang der Vollstreckungsorgane oben C. II. 1. a) dd). 428 Zum widersprüchlichen Verhalten, vgl. Schubert, in: ­MüKo-BGB § 242 BGB Rn. 346 ff. Für eine andere Wertung bei § 371 BGB analog spricht, dass dieser im Rahmen einer Leistungsklage durchgesetzt wird, bei welcher im Erkenntnisverfahren alle Beweismittel erbracht werden können und die Einstellung bei § 775 Nr. 4, 5 ZPO ohne jede Ermittlung allein auf Vorlage der Privaturkunde erfolgt, vgl. Geimer, in: Zöller § 775 ZPO Rn. 9. 429 Vgl. dazu schon oben C. II. 2. b); Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.1 f.; sowie die Argumentation zur Unabhängigkeit der notariellen Urkunde von der Unterwerfungserklärung – vgl. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.15; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 531 ff.; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 345 ff.

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D. Titelmängel

Wie aufgezeigt liegt demnach der Grund zur Annahme einer fehlenden inneren Vollstreckbarkeit nicht in der fehlenden materiellen Rechtskraft, sondern in den negativen Folgen für den Schuldner. Insbesondere kann dieser die Vollstreckung aus dem Titel nicht mit Einwendungen gegen die einzelnen Forderungen unterbinden. So war es letztlich auch in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Der Schuldner machte noch in der Berufung geltend, dass die Forderungen des 3., 4. und 5. Kontos erloschen seien und auch die anderen Kontostände deutlich geringere Salden aufweisen würden.430 Der Titel ist zwar grundsätzlich unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen des materiellen Rechts, um das Vollstreckungsverfahren von der Prüfung des materiellen Rechts freizuhalten.431 Allerdings kann dies nur dann gelten, wenn die Fälle nachträglicher Veränderungen im materiellen Recht auch Einfluss auf den Titel haben können.432 Dies wiederum ist nur möglich, wenn jedem Titel bestimmte materiell-rechtliche Ansprüche zuzuordnen sind. Die Zuordnung materiell-rechtlicher Ansprüche zum Titel ist zwar vielmehr Eigenschaft als Wirkung eines Titels,433 allerdings eine wesentliche Eigenschaft, die allen Titeln unmittelbar inhärent sein muss. Mithin kann davon ausgegangen werden, dass dem Titel beim Individualisierungsmangel die innere Vollstreckbarkeit fehlt. Daher und nicht, weil die materielle Rechtskraft fehlt, handelt es sich um einen wirkungsgeminderten Titel. (2) Verfahrens- und Formmangel Weiter denkbar ist, dass etwaige Form- und Verfahrensfehler, die nicht zum bloßen Nichttitel führen, den Titel dennoch in seiner Vollstreckbarkeit zumindest mindern. Passend bezeichnet Wolfsteiner formell mangelhafte notarielle Urkunden generell als wirkungsgemindert.434 In diesen Fällen haben die Klauselorgane die Klausel zu versagen.435 Beispielhaft seien etwa genannt die Falschbeurkundung bis zur Grenze des § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG, die Nichtbeachtung der Erfordernisse der §§ 22 ff. BeurkG sowie eine fehlende Übersetzung trotz Feststellung der Sprachunkundigkeit des Beteiligten gem. § 16 Abs. 2 S. 1 BeurkG.436 Es wurde zudem bereits ausgeführt, dass auch die Prozessfähigkeit des Schuldners bei Abgabe der Unterwerfungserklärung im Klauselverfahren geprüft werden kann.437 Da die Klausel­organe jedoch nicht konstitutiv die Wirksamkeit eines Titels beschränken oder einen Titel gar beseitigen können, sondern die Klausel rein deklaratorisch 430

OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.11.1992 – 10 U 144/92 verb. mit 10 U 40/92, S. 7. Vgl. dazu grundlegend oben C.I, sowie C. II. 1. 432 Vgl. dazu §§ 775, 767 ZPO, ausf. 433 Wenn unter Wirkung die Äußeres beeinflussenden Merkmale und Eigenschaft die zum Wesen der Sache selbst gehörenden Merkmale verstand wird. 434 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.11. 435 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.14. 436 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.17. 437 Vgl. dazu bereits ausführlich oben D. II. 2. c); Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 19.25. 431

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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wirkt,438 muss der Titel in Fällen, in welchen das Organ die Klausel verweigern kann, bereits von Anfang an zumindest wirkungsgemindert gewesen sein. Die Beachtlichkeit der Mängel für die Klauselorgane beweist dabei nur die Wirkungsminderung für diese Fälle, schließt jedoch theoretisch nicht eine Wirkungsminderung aus anderen Gründen aus. Im Gegenteil spricht nichts für eine Beschränkung der wirkungsgeminderten Urkunde auf bestimmte Verfahrens- und Formmängel.439 Vielmehr ist davon auszugehen, dass grundsätzlich jeder Verfahrens- und Formmangel zu einer wirkungsgeminderten notariellen Urkunde führt. Wird die Klausel abgelehnt, so muss eine neue, diesmal fehlerfreie Beurkundung erfolgen. Praktisch muss sich jedoch der Mangel bereits aus der Urkunde selbst ergeben, da die Klauselorgane, nach Aufklärung der Parteien, die Klausel auch in Zweifelsfällen erteilen müssen. Hieran wird deutlich, dass Pflicht zur Klauselversagung und Wirkungsminderung der Urkunde nicht vollkommen deckungsgleich sind. Dies schmälert jedoch nicht den Erkenntnisgewinn, den die Klassifizierung von Titelmängeln auch auf die Prüfpflichten der einzelnen Organe haben kann. Einzig beweist dies, dass die Ausführungen nicht in dem Sinne zirkulär sind, dass von den Prüfpflichten der Organe auf etwaige Titelmängel geschlossen wird und zugleich andersherum aus den Titelmängeln die Prüfpflichten der Organe abgeleitet werden. Obige Ausführungen können nur eingeschränkt für Urteile gelten. Hintergrund ist dabei die materielle Rechtskraft des Urteils und die grundsätzliche Unabhängigkeit der Rechtskraft von der Vollstreckbarkeit. Wenn ein Titel zwar materiell rechtskräftig aber vollstreckungsgemindert ist, führt dies dazu, dass der Gläubiger einen rechtskräftigen Titel in Händen hält, aus welchem er bei Weigerung der Erteilung einer Klausel nicht vollstrecken kann. Auf Grund der entgegenstehenden Rechtskraft kann der Gläubiger sich auch keinen weiteren fehlerfreien Titel beschaffen. Hat der Gläubiger nicht die Möglichkeit, den gesamten Titel oder seine materielle Rechtskraft zu beseitigen,440 so führt dies zu dem unbilligen Ergebnis, dass der Gläubiger womöglich einen materiellen Anspruch hat, den er jedoch trotz – oder sogar besser wegen – des rechtskräftigen Titels niemals wird vollstrecken können. Dies muss auch für nur vorläufig vollstreckbare Titel gelten, da zumindest die Gefahr besteht, dass der Titel jederzeit in materielle Rechtskraft erwächst. Einzige Ausnahme ist demnach der mit einem Individualisierungsmangel behaftete Titel, da dieser nicht der materiellen Rechtskraft fähig ist.441 Ein solcher ist wie eben festgestellt stets, auch unabhängig etwaiger Verfahrens- und Formverstöße, vollstreckungsgeminderter Titel.442 438

Vgl. dazu ausführlich oben C. II. 1. b) aa). Vgl. insbesondere im Gegensatz dazu sogleich bei der materiellen Rechtskraft fähigen Titeln. 440 Vgl. zu Mängeln, die mit der Nichtigkeits- bzw. Restitutionsklage unabhängig von der Rechtskraft des Titels geltend gemacht werden können, oben D. II. 1. b); unten E. I. 8. b); Braun, in: ­MüKo-ZPO Vor § 578 ZPO Rn. 1 ff. 441 Vgl. oben D. II. 3. b) cc)(1). 442 So i. Erg. oben D. II. 3. b) cc)(1). 439

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D. Titelmängel

Wenn Jauernig also für die Parteifähigkeit feststellt, dass diese mit der Rechtskraft des Urteils zu einer Tatsache wird,443 so muss dies genauso für alle weiteren Verfahrensverstöße gelten, die nicht zum bloßen Nichttitel führen.444 Diese Mängel haben folglich keinerlei Einfluss auf die Wirksamkeit des Titels. Diese Annahme wird auch von den Vorschriften des Wiederaufnahmeverfahrens gem. §§ 578 ff. ZPO gestützt. Auch wenn heute einhellig anerkannt ist, dass die Entscheidung des Gesetzgebers für das Anfechtungsprinzip nicht die Möglichkeit einer ipso iure wirkenden Unwirksamkeit von Titeln ausschließt,445 so wird dennoch deutlich, dass zumindest in den Fällen der § 579 ZPO und § 580 ZPO keine ipso iure wirkende Unwirksamkeit eintreten kann. Dies spricht dafür, dass sich die materielle Rechtskraft grundsätzlich auch auf Verfahrensverstöße erstreckt. Demnach sind solche Titel grundsätzlich voll wirksam und mithin auch vollstreckbar, bis sie durch Restitutions- oder Nichtigkeitsklage aufgehoben werden.446 Anderes kann allein für solche Mängel gelten, auf welche sich die Rechtskraft nicht erstreckt. Dies sind insbesondere offensichtliche Formverstöße, die unabhängig vom Ablauf der Rechtsmittelfristen gem. § 319 Abs. 1 ZPO jederzeit von Amts wegen geheilt werden können,447 also Fehler, die sich unmittelbar aus dem Urteil selbst oder den Umständen bei Erlass bzw. Verkündung ergeben.448 Darunter fallen allen voran Verstöße gegen die § 313 Abs. 1 Nr. 1–4 ZPO,449 was zu der Annahme der herrschenden Meinung passt, nach welcher eben diese Mängel von den Klauselorganen geprüft werden sollen.450 Unabhängig von § 319 Abs. 1 ZPO kann auch eine fehlende Unterzeichnung gem. § 315 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nachgeholt werden, soweit sie nicht nach § 310 Abs. 3 die Zustellung ersetzt.451 Wenn vom Gericht die offenbare Unrichtigkeit des Urteils gem. § 319 Abs. 1 ZPO festgestellt ist, muss grundsätzlich die Berichtigung von Amts wegen erfolgen.452 Dabei gilt je 443

Jauernig, Zivilurteil, S. 174 f. Vgl. dazu ausf. oben D. II. 3. b) aa). 445 Vgl. dazu schon oben D. II. 1. b). 446 Vgl. dazu unten E. I. 8. b) – solche Mängel sind für die Klausel- bzw. Vollstreckungsorgane erst nach Anfechtung beachtlich gem. § 775 Nr. 1 ZPO. Andernfalls würde dies zu dem wertungsmäßig unsinnigen Ergebnis führen, dass der Gläubiger gezwungen wäre, Restitutionsbzw. Nichtigkeitsklage gegen seinen eigenen Titel zu erheben. 447 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 61 Rn.  15; Musielak, in: M ­ üKo-ZPO § 319 ZPO Rn. 8 f.; Reichold, in: Thomas / Putzo § 319 ZPO Rn. 3. 448 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 61 Rn.  10; Feskorn, in: Zöller § 319 ZPO Rn. 5. 449 Musielak, in: ­MüKo-ZPO § 319 ZPO Rn. 8 f.; § 313 ZPO Rn. 16 f.; Saenger, in: Saenger § 319  ZPO Rn. 10; Feskorn, in: Zöller § 319 ZPO Rn. 14. Zur ungenauen Bezeichnung der Parteien im Sinne des § 313 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vgl. bereits oben D. II. 3. b) bb) (1). 450 Vgl. oben C. II. 1. b) bb); sowie Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 724  ZPO Rn. 8, 10; Wolfsteiner, in: M ­ üKo-ZPO § 724 ZPO Rn. 34 auch Lackmann, in: Musielak / Voit § 724 ZPO Rn. 6; Kindl, in: Saenger § 724 ZPO Rn. 7. 451 Dann handelt es sich um ein bloßes Nichturteil, vgl. oben D. II. 3. b) aa). Musielak, in: ­­MüKo-ZPO § 319 ZPO Rn. 13; § 315 ZPO Rn. 12 f. 452 Musielak, in: ­MüKo-ZPO § 319 ZPO Rn. 15. 444

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

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doch zu beachten, dass als Klauselorgan für das Prozessgericht die Urkundsbeamten bzw. die Rechtspfleger zuständig sind, eine Berichtigung jedoch nur durch den erkennenden Richter erfolgen kann. Eine Berichtigung von Amts wegen kommt demnach nur dann in Betracht, wenn der Richter selbst die Unrichtigkeit feststellt. Die Klauselorgane können also auch in diesen Fällen die Erteilung der Klausel verweigern, bis der Titel auf Antrag des Gläubigers berichtigt wird. Eine Besonderheit gilt bei den Fällen des § 313 Abs. 1 Nr. 1 zu beachten. Bei der ungenauen Bezeichnung der Parteien im Titel ist – wie oben gezeigt453 – zu unterscheiden: Einem Titel, der die Parteien gänzlich unbestimmt lässt, dass diese unteren keinen Umständen individualisiert werden können oder aber bei welchem die fehlende Individualisierung der Parteien durch Berichtigung gem. § 319 Abs. 1 ZPO oder § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG beseitigt werden kann, fehlt die äußere Vollstreckbarkeit: Es handelt sich also um einen vollstreckungsunwirksamen Titel.454 Lediglich außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 319 Abs. 1 ZPO, 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG, wenn die Bezeichnung der Parteien im Titel nachträglich so ungenau geworden ist, dass eine Individualisierung durch das Vollstreckungsorgan nicht möglich ist, kann analog § 727 ZPO eine Klausel erteilt werden: Auch in diesem Fall handelt es sich jedoch nicht um einen wirkungsgeminderten Titel, sondern um einen vollstreckungsunwirksamen Titel, dessen Unwirksamkeit durch konstitutive Klausel für die Vollstreckungsorgane unbeachtlich wird. Zusammenfassend führen demnach grundsätzlich alle Verfahrens- und Formmängel, die nicht bereits zu einem Nichttitel oder vollstreckungsunwirksamen Titel führen, zu einem vollstreckungsgeminderten Titel. Bei der materiellen Rechtskraft fähigen Titeln trifft dies jedoch nur solche Mängel, auf welche sich die Rechtskraft nicht erstrecken kann: also grundsätzlich nur offensichtliche Verstöße gem. § 319 Abs. 1 ZPO. dd) Beseitigter oder nachträglich vollstreckungsunwirksamer Titel Jauernigs Theorie vom fehlerhaften Zivilurteil unterscheidet schließlich das nachträglich beseitigte Urteil als letzte Fallgruppe. Jauernig versteht darunter voll wirksame Urteile, die nachträglich zu Nichturteilen werden.455 Übertragen auf die Darstellung von Titelmängeln, deren Blickwinkel sich auf die Vollstreckbarkeit beschränkt, handelt es sich um zunächst vollstreckbare Titel, denen die Vollstreckbarkeit nachträglich genommen wird. Im Unterschied zu den obigen Fallgruppen handelt sich also nicht um einen Mangel, der sich unmittelbar auf die Vollstreckbarkeit auswirkt, sondern dessen Auswirkungen von einem weiteren Akt abhängig

453

Vgl. dazu ausf. oben C. II. 2. b). Vgl. dazu oben D. II. 3. b) bb)(1)C. II. 2. b). 455 Vgl. oben D. II. 1. d). 454

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gemacht werden.456 Auch wenn ein weiterer Akt dazwischentreten muss, fehlt dem Titel im Ergebnis ebenso die Vollstreckbarkeit. Daran zeigen sich Vergleichbarkeit mit den anderen Fallgruppen und Richtigkeit der Aufnahme der nachträglich beseitigten Vollstreckbarkeit zur vollständigen Beschreibung der Titelmängel.457 (1) Übertragung von Jauernigs Lehre Wie oben gezeigt unterscheidet Jauernig den unmittelbaren Angriff des Titels im Rechtsmittel- oder Wiederaufnahmeverfahren von der mittelbaren Beseitigung auf Grund von Gerichtsentscheidungen oder Parteiakten.458 Nach der Konzeption von Jauernig werden Urteile mit ihrer Beseitigung jeweils nachträglich zu Nichturteilen. Nichturteile sind als rechtliches Nullum niemals vollstreckbar; die Ergebnisse von Jauernig zum Urteil können demnach für den vollstreckungsrechtlichen Blick auf gerichtliche Titel ohne weitere Beschränkungen übernommen werden. Dies bestätigt ein Blick auf § 775 Nr. 1 ZPO, nach welchem die Vollstreckungsorgane das Verfahren einzustellen haben, wenn eine Entscheidung vorgelegt wird, nach welcher das zu vollstreckende Urteil aufgehoben wurde. Es gilt zu überprüfen, inwieweit sich diese Erkenntnisse auch auf die notarielle Urkunde übertragen lassen. Erst in einem zweiten Schritt wird sodann geprüft, inwieweit eine Beschränkung des Blickwinkels auf die Vollstreckbarkeit den Anwendungsbereich erweitert. Auf das Beurkundungsverfahren finden weder die Rechtsmittel des Erkenntnisverfahrens Anwendung noch kennt das Beurkundungsgesetz ein eigenes Rechtsmittel- oder Wiederaufnahmeverfahren gegen die errichtete Urkunde.459 Auch eine den Fallgruppen des beseitigten Urteils entsprechende mittelbare Beseitigung durch gerichtliche Entscheidungen ist nicht gegeben.460 Fraglich bleibt demnach, ob es eine dem § 269 Abs. 2 S. 1 ZPO vergleichbare Regelung für notarielle Urkunden gibt, die eine nachträgliche Beseitigung der Urkunde durch Parteierklärung ermöglicht. Wie bereits aufgezeigt kann der Schuldner zwar seine Unterwerfungserklärung als Prozesshandlung widerrufen analog § 130 Abs. 1 S. 2 BGB,461 allerdings nur bis zur Beurkundung. Auch nach 456 Aus diesem Grund findet die Fallgruppe des nachträglich beseitigten Urteils in den üblichen Kommentierungen wohl auch keine Erwähnung. 457 Anders sieht dies Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 6.11, der daher die analoge Anwendung des § 767 ZPO auf Mängel außerhalb des Titels ablehnt. 458 Vgl. oben D. II. 1. d). 459 Es ist nur das Beschwerdeverfahren gem. § 54 BeurkG gegen die Ablehung von Amtshandlungen des Notars gegeben, vgl. Winkler, in: BeurkG-Kom § 54 Rn. 5. 460 Hier fehlt es schon allein an dem nötigen Zusammenhang der notariellen Urkunde zu gerichtlichen Entscheidungen, der eine autonamtische mittelbare Beseitigung zur Folge hätte, vgl. dazu oben ausf. D. II. 1. d) cc). 461 Greger, in: Zöller Vor § 128 ZPO Rn. 18.

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Be­urkundung kann der Schuldner die Erteilung der Ausfertigung an den Gläubiger blockieren, da dieser grundsätzlich keinen eigenen Ausfertigungsanspruch gem. § 51 Abs. 1 BeurkG hat und er demnach darauf angewiesen ist, dass der Schuldner ihm eine Ausfertigung überlässt.462 Allerdings hält der Gläubiger in diesem Fall schlicht keine Ausfertigung zur Vollstreckung in Händen; es handelt sich nicht um einen nachträglich beseitigten Titel. Eine dem § 269 Abs. 2 S. 1 ZPO vergleichbare Regelung gibt es für notarielle Urkunden demnach nicht und sie ist auch nicht notwendig. Während die notarielle Urkunde der technischen Umsetzung eines schnelleren Zugriffs auf das Vermögen des Schuldners dient, soll das Urteil einen Streit lösen und beenden. Das Zurückziehen des Klageantrags macht dabei deutlich, dass kein Streit mehr im Raum steht und demnach eine rechtskräftige Entscheidung nicht verlangt ist und auch nicht ergehen darf. Im Gegensatz zu Urteilen zeigen notarielle Urkunden jedoch nur eine Inhaltswirkung: die Vollstreckbarkeit. Eine dem materiell rechtskräftigen Urteil gleichkommende Abschlussfunktion liegt demnach nicht vor. Der Schuldner kann sich jederzeit weiteren Ansprüchen unterwerfen, ohne dass dem die erste notarielle Urkunde entgegenstehen würde, und die Parteien können zudem die Vollstreckung beschränken oder völlig einstellen.463 Dies führt zu der Frage, ob neben der vollständigen Beseitigung des Titels auch nur die Vollstreckbarkeit eines Titels nachträglich beseitigt werden kann;464 der Titel also nicht zum Nichttitel, sondern zum vollstreckungsunwirksamen Titel gemacht wird. (2) Mängel des materiell-rechtlichen Anspruchs Der einzige Rechtsbehelf, der sich gegen die Vollstreckung aus dem Titel selbst richtet, ist die Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 Abs. 1 ZPO.465 Durch die gerichtliche Entscheidung wird dem Titel rechtsgestaltend die Vollstreckbarkeit genommen.466 Unmittelbarer Anwendungsbereich der Klage gem. § 767 Abs. 1 ZPO sind materiell-rechtliche Einwendungen gegen den der Vollstreckung zu Grunde

462

Vgl. nur m. w. N. Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 265, 208. Hierzu sogleich die ausf. Ausführungen zu den Vollstreckungsvereinbarungen, vgl. D. II. ​ 3. b) dd)(4). 464 Konsequent der Konzeption von Jauernig folgend, zeigt eine notarielle Urkunde, der man die Vollstreckbarkeit genommen hat, zwar keinerlei Inhaltswirkung mehr, sie bleibt jedoch dennoch notarielle Urkunde. 465 Wolfsteiner, in: M ­ üKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 266; allgemein Gaul, in: Rosenberg / Gaul / ​ Schilken § 40 Rn. 12, Rn. 137; Im Gegensatz zu § 323 ZPO vgl. Gottwald, in: ­MüKo-ZPO § 323 ZPO Rn. 98. 466 So die absolut herrschende Meinung, vgl. nur m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 137. Ausf. zur rechtlichen Einordung und zum Streitgegenstand der Vollstreckungsabwehrklage unten E. I. 5. b). 463

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liegenden Anspruch.467 Wie bereits aufgezeigt wurde, ist der Titel Grundlage und Grundvoraussetzung der Zwangsvollstreckung. Der materiell-rechtliche Anspruch ist zwar Gegenstand, nicht jedoch Voraussetzung der Vollstreckung.468 Um dennoch in Grenzen eine unbillige Vollstreckung entgegen der materiellen Rechtslage zu verhindern und Vollstreckung und materielle Rechtslage in Einklang zu bringen, existiert die Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 Abs. 1 ZPO.469 Demnach ist ein Titel auch trotz nachträglichen Erlöschens des zu Grunde liegenden materiell-rechtlichen Anspruchs zwar vollstreckbar, dem Titel kann jedoch die Vollstreckbarkeit nachträglich genommen werden. Dies gilt ebenso für gerichtliche Titel wie auch für notarielle Urkunden. Dass die Einwendungen bei notariellen Urkunden gem. § 797 Abs. 4 ZPO nicht gem. § 767 Abs. 2 ZPO auf solche beschränkt ist, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind, ändert nichts an der anfänglichen Vollstreckbarkeit. Auch wenn anfängliche Einwendungen zu berücksichtigen sind, wird dem Titel erst mit Entscheidung des Gerichts gem. § 767 Abs. 1 ZPO die Vollstreckbarkeit genommen.470 So wird ein anfänglich vollstreckbarer Titel nachträglich rechtsgestaltend zum vollstreckungsunwirksamen Titel.471 Da die Vollstreckungsorgane jedoch die Entscheidung des Gerichts nicht von Amts wegen beachten müssen, außer das Prozessgericht ist selbst Vollstreckungsorgan, hat der Schuldner dem Vollstreckungsorgan die Entscheidung gem. § 775 Nr. 1 ZPO vorzulegen, worauf dieses die Zwangsvollstreckung einstellt bzw. nicht beginnt.472 Gleiches gilt für das Klauselverfahren, in welchem der Schuldner ebenfalls die Entscheidung des Gerichts vorlegen muss, um eine Klauselerteilung zu verhindern.473 Darüber hinaus werden weitere Fallgruppen in Literatur und Rechtsprechung diskutiert, in welchen der Titel zwar ursprünglich vollstreckbar ist, ihm jedoch nachträglich die Vollstreckbarkeit genommen wird. Dies sind Mängel der Unterwerfungserklärung bei notariellen Urkunden, sowie allgemein Vollstreckungsvereinbarungen, also Verzicht und Beschränkung der Vollstreckung. (3) Mängel der Unterwerfungserklärung Wie Wolfsteiner und Schultheis überzeugend nachgewiesen haben, ist die notarielle Urkunde als Titel grundsätzlich unabhängig von reinen Mängeln der Unter-

467

In den Gesetzesmotiven dabei ausdrücklich die Rede von „materieller Bedeutung“, Hahn, Materialien, Bd. 2, 437. 468 Vgl. oben C. II. 1; C. II. 4. 469 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 2 ff.; vgl. ausf. unten E. I. 5. b). 470 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  137. 471 Dies ändert freilich nichts an der etwaigen materiellen Rechtskraft des Titels. 472 Vgl. K. Schmidt / Brinkmann, in: M ­ üKo-ZPO § 775 ZPO Rn. 13; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / ​ Schilken § 45 Rn. 12. 473 Dies folgt unmittelbar aus der Formalisierung des Verfahrens – vgl. dazu oben C. II. 1. a).

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werfungserklärung.474 Ähnlich dem Anerkenntnis beim Anerkenntnisurteil oder der Parteierklärungen beim Vergleich wirken sich Mängel der Prozesshandlung selbst nicht unmittelbar auf die Vollstreckungswirksamkeit des Titels aus.475 Dabei konnten jedoch Verstöße gegen § 242 BGB und gegen die §§ 307 ff. BGB als einzige praktische Anwendungsfälle nachgewiesen werden.476 In Fällen, in welchen die Unterwerfungserklärung auf Grund eines treuwidrigen Vorverhaltens477 oder eines Verstoßes gegen die §§ 307 ff. BGB unwirksam ist, bleibt die notarielle Urkunde demnach grundsätzlich vollstreckungswirksamer Titel. Aus der hier befürworteten Unabhängigkeit des Titels von Mängeln der Unterwerfungserklärung kann noch keine Aussage zu den Rechtsschutzmöglichkeiten des Schuldners abgeleitet werden. Zwar ist die notarielle Urkunde zunächst weiterhin vollstreckungswirksam, es ist jedoch zumindest denkbar, dass der notariellen Urkunde im Nachhinein die Vollstreckungswirksamkeit genommen werden kann. Die Fallgruppe erscheint insofern vergleichbar mit Mängeln des zu Grunde liegenden materiellen Anspruchs, welche mit der Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 Abs. 1 ZPO geltend gemacht werden. So wird in Rechtsprechung und Lehre fast einhellig angenommen, dass der Schuldner sich gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auf Grund eines Verstoßes gegen die §§ 307 BGB wehren kann.478 Und auch in dieser Arbeit konnten bislang keine Argumente gefunden werden, warum der Rechtsschutz des Schuldners grundsätzlich abgeschnitten werden sollte. Da jedoch die Frage der Geltendmachung dieses Mangels letztlich dieselbe Frage ist wie bei den übrigen Titelmängeln, soll auf den tauglichen Rechtsbehelf erst weiter unten bei der Betrachtung konkreter Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Titelmängel eingegangen werden.479 Bis dahin kann zumindest die Vergleichbarkeit der Fälle des reinen Mangels der Unterwerfungserklärung mit den Mängeln des zu Grunde liegenden Anspruchs festgehalten werden, was für die analoge Anwendung des § 767 ZPO sprechen würde. Ganz gleich mit welchen Mitteln der Schuldner seinem Rechtsschutz Ausdruck verleihen kann, muss angenommen werden, dass der Titel bei Mängeln der Unterwerfungserklärung ein anfangs wirksamer, jedoch durch nachträgliche Geltendmachung vollstreckungsunwirksamer Titel ist.480

474

Vgl. ausf. oben D. II. 2. c); sowie Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 345 ff.; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531 ff.; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.15. 475 Ausf. oben D. II. 2. c). 476 Vgl. D. II. 2. c). 477 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 368 f. 478 Vgl. nur m. w. N. Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken§ 13  Rn.  42 Fn.  107, Rn. 43; Einzig Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 6.10 ff., Rn. 31.70 ff. wendet sich nicht nur gegen die Anwendbarkeit der §§ 307 ff. BGB auf die Unterwerfungserklärung, dazu bereits oben D. II. 2. c), sondern wohl auch gegen die Geltendmachung von Mängeln abseits der Mängel des materiell-rechtlichen Anspruchs, vgl. dazu unten E. II. 4. 479 Vgl. unten E. II. 3. a); E. II. 4. b) bb). 480 Zwar nicht ausdr. aber im Ergebnis ebenso: Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 344 ff., 352 ff.

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(4) Vollstreckungsvereinbarungen Schließlich können Schuldner und Gläubiger Vollstreckungsvereinbarungen treffen. Dabei kann der Gläubiger etwa den Vollstreckungsverzicht erklären oder die Parteien können die Beschränkung der Vollstreckung vereinbaren. Nehmen die Parteien eine solche Vereinbarung in den Titel selbst auf, so kann die Vollstreckung nicht beginnen, bis der Eintritt der vereinbarten Voraussetzungen im qualifizierten Klauselverfahren nachgewiesen wurde.481 In diesem Fall handelt es sich grundsätzlich um einen, wenn auch bedingten, so doch fehlerlosen Titel. Darüber hinaus können Schuldner und Gläubiger in Wahrnehmung der Privatautonomie jederzeit einen Vollstreckungsverzicht oder eine Beschränkung vereinbaren, die nicht in den Titel selbst aufgenommen werden, und dies völlig unabhängig vom Zeitpunkt der Titulierung oder dem Beginn der Vollstreckungshandlungen. Da solche Vereinbarungen sich allein auf die Vollstreckung beziehen und ihre „bestimmungsgemäße Wirkung auf prozess-(vollstreckungs-)rechtlichem […] Gebiet entfalten“482, handelt es sich dabei um Verträge des Prozess- und nicht des materiellen Rechts.483 In diesen Fällen ist in der Lehre umstritten, was für einen Einfluss die getroffenen Vereinbarungen auf die Zulässigkeit der Vollstreckung und insbesondere auf den – ursprünglich vollstreckungswirksamen – Titel haben.484 Während zum Teil vertreten wird, dass Vollstreckungsvereinbarungen unmit­ telbar zur Unzulässigkeit der Vollstreckung führen,485 wird andererseits angenommen, dass der Titel auch bei Vollstreckungsvereinbarungen grundsätzlich vollstreckbar bleibt und ihm nur durch einen weiteren Akt mittelbar die Vollstreckbarkeit genommen werden kann.486 Dieser Streit spiegelt sich in der Wahl der Rechtsbehelfe wider: Führt die Vollstreckungsvereinbarung zur unmittelbaren Unzulässigkeit der Vollstreckung aus dem Titel, so haben die Vollstreckungsorgane die Vereinbarung zu beachten und eine mangelnde Beachtung kann gem. § 766 ZPO gerügt werden. Wirkt sich hingegen die Vereinbarung nicht direkt auf die Vollstreckbarkeit des Titels aus, so muss dem Titel erst durch Gestaltungsklage die Vollstreckbarkeit genommen werden. 481 Vgl. Wagner, Prozeßverträge, S. 772. Zum qualifizierten Klauselverfahren bereits oben C. II. 1. b) aa). 482 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn.  2. 483 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn. 3 – zur Bedeutung der Abgrenzung: Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn. 5 ff. Die historischen materiell-rechtlichen Theorien wurden insbesondere von Schug, Dogmatik, S. 87–120, 152 überzeugend widerlegt und werden in dieser Arbeit nicht näher besprochen, vgl. auch Wagner, Prozeßverträge, S. 732 ff. 484 Vgl. zum Steit insbes. Übersicht bei Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn.  18 ff. 485 Vgl. etwa Schiedermair, Vereinbarungen, S. 135; Stoll, Implikationen, S. 106 ff.; Wagner, Prozeßverträge, S. 772 ff.; Mette, Problematik, S. 73, diff. zwischen versch. Arten v. Vereinbarungen S. 73 ff.; Emmerich, ZZP 82 (1969), 413, 436 f.; widerspr. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 766 ZPO Rn. 26 der eine unmittelbare Wirkung annimmt aber vor § 704 ZPO Rn. 99 von Abreden „durch die sich der Gläuiger verpflichtent“ spricht. 486 BGH, Urt. v. 18.05.2017 – VII ZB 38/16, NJW 2017, 2202 ff.; m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn.  18 Fn.  60, Rn.  54; Schug, Dogmatik, S. 188 ff.

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Daran wird ersichtlich, dass diese Streitfrage für die Kategorisierung der Vollstreckungsvereinbarungen in die Systematik des fehlerhaften Titels relevant ist. Nimmt man an, dass die Vollstreckungsvereinbarung keine unmittelbare Auswirkung auf die Vollstreckbarkeit des Titels hat, dem Titel aber die Vollstreckbarkeit genommen werden kann, so handelt es sich um einen Fall, der mit den oben besprochenen Mängeln des zu Grunde liegenden Anspruchs und den Mängeln der Unterwerfungserklärung vergleichbar ist: einem anfangs vollstreckbaren, aber nachträglich – durch gestaltenden Akt – vollstreckungsunwirksamen Titel. Anders ist es hingegen, wenn man einen unmittelbaren Einfluss der Vollstreckungsvereinbarung auf die Zulässigkeit der Vollstreckung annimmt. Eine unmittelbare Unzulässigkeit der Vollstreckung auf Grund von Vollstreckungsvereinbarungen kann unterschiedlich begründet werden: Die Vollstreckung könnte unzulässig sein, weil die Vereinbarung dem Titel unmittelbar die Vollstreckbarkeit nimmt mit der Folge, dass der Titel abhängig vom Zeitpunkt der Vereinbarung als anfänglich oder nachträglich fehlerhafter Titel qualifiziert werden muss.487 Oder aber man versteht die Vereinbarung unabhängig von der grundsätzlichen Vollstreckbarkeit des Titels als Vollstreckungshindernis, entweder im Sinne der § 775 Nr. 4, 5 ZPO488 oder ganz eigener Art489 mit der Folge, dass der Titel selbst weiterhin mangelfrei bleibt. Wie oben gezeigt haben die Vollstreckungshindernisse keinerlei Einfluss auf die Vollstreckbarkeit des Titels.490 Den Grundstein zu den prozessualen Theorien einer unmittelbaren Auswirkung der Vollstreckungsvereinbarung auf die Zulässigkeit der Vollstreckung legte Schiedermair mit seiner Einordnung der Vollstreckungsvereinbarung als prozessualen Verfügungsvertrag.491 Einen prozessual wirkenden Verpflichtungsvertrag lehnt er ab, da eine solche Verpflichtung nur im materiellen Recht getroffen werden könne.492 Dabei unterschied er zwischen Vollstreckungsanspruch und Vollstreckungsbefugnis. Während eine Verfügung über den Vollstreckungsanspruch nicht in Frage komme, da das öffentliche Interesse stets einer Verfügung über einen subjektiv-öffentlichen Rechtsschutzanspruch entgegenstehe, komme eine Verfügung über die bloße Möglichkeit der Vollstreckung, also der Vollstreckungsbefugnis, sehr wohl in Betracht.493 Die Widersprüchlichkeit dieser Annahme zeigt sich in ihrer Konsequenz anschaulich bei Bohn.494 In Anschluss an Schiedermair nimmt 487

So etwa Bohn, ZZP 69 (1956), 20, 26 f. insbes. Fn. 30. in Anschluss an Schiedermair. Vgl. etwa Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 766 ZPO Rn. 23. 489 So Wagner, Prozeßverträge, S. 773. 490 Vgl. oben C. II. 2. b). 491 Schiedermair, Vereinbarungen, S. 134 f.; vgl. auch Zusammenfassung bei Wagner, Prozeßverträge, S. 744 ff. 492 Schiedermair, Vereinbarungen, S. 95 ff.; vgl. auch Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn. 9 Fn. 32. 493 Vgl. Wagner, Prozeßverträge, S. 744. 494 Als Schüler von Schiedermair weitergeführt: Bohn, Vollstreckungsausschließende Verträge, S. 20 ff.; Bohn, ZZP 69 (1956), 20 ff.; vgl. ausf. zur Kritik: Wagner, Prozeßverträge, S. 744 ff.; Schug, Dogmatik, S. 140 ff. 488

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er an, dass ebenso wenig wie über den Vollstreckungsanspruch disponiert werden könne, die Vereinbarung Einfluss auf die „Eigenschaft der Vollstreckbarkeit“495 des Titels selbst als Grundvoraussetzung des Vollstreckungsanspruchs zu nehmen vermag.496 Die grundsätzliche Vollstreckbarkeit des Titels, wird – wie auch hier497 – publizistisch verstanden und könne daher keiner Parteivereinbarung unterliegen.498 Andernfalls würde dies im Ergebnis dazu führen, dass Parteien selbständig hoheitliche Titel beseitigen könnten. Widersprüchlich formuliert Bohn dann jedoch, dass dem Titel durch die Disposition der bloßen Antragsbefugnis die Vollstreckbarkeit genommen und dieser Titelmangel mit der Erinnerung gem. § 766 ZPO geltend gemacht werden könne.499 Hier zeigt sich anschaulich die ganze Widersprüchlichkeit einer unterschiedlichen Behandlung von Vollstreckungsanspruch und -befugnis. Richtig stellt daher Wagner fest, dass schon einer Unterscheidung zwischen Anspruch und Befugnis „jeder normative Gehalt“500 fehle und Schug hält den Unterschied für inhaltsleer und „rein formell“501. Konsequent lehnt Schug daher nicht nur die Unterscheidung zwischen Vollstreckungsanspruch und -befugnis, sondern auch die Einordnung der Vollstreckungsvereinbarung als prozessualen Verfügungsvertrag ab.502 Das öffentliche Interesse stehe zwar nicht der Verfügung über den Vollstreckungsanspruch per se entgegen, allerdings der Begründung weiterer Vollstreckungshindernisse.503 Aus einer bloßen Kategorisierung des Vollstreckungsanspruchs als subjektiv-öffentliches Recht alleine folge noch kein öffentliches Interesse am Bestand, sondern müsse sich jeweils am konkreten Fall entscheiden: Der Staat habe gerade kein Interesse an der tatsächlichen Durchführung der Vollstreckung.504 Wie auch Wagner später deutlich macht, erschöpfen sich Interesse und Pflicht des Staates im bloßen Angebot des Zwangsvollstreckungsverfahrens mit der Möglichkeit der Durchsetzung materiellen Rechts.505 Daher scheide eine unmittelbare verfahrensgestaltende Wirkung der Parteivereinbarungen als Verfügung über den Vollstreckungsanspruch nicht deshalb aus, weil dadurch das Interesse und die Pflicht des Staates, dem Recht praktische Geltung zu verschaffen, gefährdet sei.506 Allerdings betont Schug den stark formalisierten Charakter der Zwangsvollstreckung. Um den Beginn des Vollstreckungsverfahrens frei von etwaigen Un­ 495

Bohn, Vollstreckungsausschließende Verträge, S. 78. Vgl. Zusammenfassung bei Schug, Dogmatik, S. 141, S. 178 Fn. 3. 497 Vgl. oben C. II. 2. 498 Schug, Dogmatik, S. 141. 499 Bohn, ZZP 69 (1956), 20, 26 f. insbes. Fn. 30. 500 Wagner, Prozeßverträge, S. 744. 501 Schug, Dogmatik, S. 131. 502 Schug, Dogmatik, S. 178 ff.; vgl. auch Wagner, Prozeßverträge, S. 749. 503 Schug, Dogmatik, S. 184. 504 Schug, Dogmatik, S. 105 f. 505 Wagner, Prozeßverträge, S. 747. 506 Schug, Dogmatik, S. 127; ebensowenig gebe es ein generelles öffentliches Interessen an der Zwangsvollstreckung selbst, vgl. S. 184. 496

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sicherheiten zu halten, müssen die Vollstreckungsorgane in der Lage sein alle Voraussetzungen der Vollstreckung einfach und risikolos selbst prüfen zu können.507 Demnach sind Einwendungen des Schuldners bzw. von Dritten grundsätzlich für die Vollstreckungsorgane unbeachtlich und müssen mit Rechtsbehelfen geltend gemacht werden.508 Die einzigen Ausnahmen von diesem Grundsatz sind in den § 775 Nr. 2–5 ZPO geregelt. Nur in diesen Fällen sind Einwendungen ausnahmsweise von den Vollstreckungsorganen zu beachten. Es handelt sich mithin um eine abschließende Ausnahmevorschrift. Wegen des hier erkennbaren öffentlichen Interesses an der abschließenden Regelung und der Sicherheit der Vollstreckungsvoraussetzungen, können die Vollstreckungsvereinbarungen demnach keinen unmittelbaren Einfluss auf die Vollstreckbarkeit haben.509 Aus diesem Grund können auch die Annahmen von Wagner nicht überzeugen. Er schließt sich zwar der Grundannahmen von Schug an und lehnt sowohl die inhaltsleere Unterscheidung zwischen Vollstreckungsanspruch und -befugnis nach Schiedermair wie auch die Einordnung der Vollstreckungsvereinbarung als prozessualen Verfügungsvertrag ab.510 Allerdings hält er Schugs Verständnis vom Vollstreckungsanspruch für noch zu weitreichend: Man müsse vielmehr zwischen dem verfassungsrechtlichen Vollstreckungsanspruch als Ausprägung des Justizgewährungsanspruch und dem einfachgesetzlichen inhaltlichen Vollstreckungsantrag bzw. -gesuch unterscheiden.511 Dem Vollstreckungsanspruch sei dabei bereits Genüge getan, wenn der Staat ein Verfahren zur Verfügung stellt, das „zur zwangsweisen Durchsetzung des materiellen subjektiven Rechts geeignet ist und damit den Ausschluß der Selbsthilfe adäquat kompensiert.“512 Der Anspruch auf Vollstreckung im konkreten Fall konkretisiere sich demnach lediglich im einfachgesetzlichen Vollstreckungsantrag, zu dessen Zulässigkeitserfordernissen auch die Antragsbefugnis zähle.513 Verpflichte sich der Gläubiger aber in einem vollstreckungsrechtlichen Vertrag, nicht zu vollstrecken, so verliere er seine Befugnis und der Vollstreckungsantrag sei unzulässig.514 Demnach müssten auch die Vollstreckungsorgane die Vollstreckungsvereinbarung unmittelbar beachten und bei Vollstreckung trotz entgegenstehender Vollstreckungsvereinbarung stehe dem Schuldner die Erinnerung gem. § 766 ZPO zur Verfügung.515

507

Schug, Dogmatik, S. 185; vgl. zur Formalisierung auch schon oben C. II. 1. Schug, Dogmatik, S. 185; insbes. §§ 767 Abs. 1, 766, 732, 775 Nr. 1 ZPO. 509 Schug, Dogmatik, S. 185. Aus diesem Grund kommt auch eine analoge Anwendung des § 843 ZPO, wie von Schiedermair vertreten, nicht in Betracht – Systematik und Ausnahmecharakter sprechen eher gegen die Ausweitung auf Vollstreckungsvereinbarung, als dafür, vgl. Schug, Dogmatik, S. 125 f. 510 Wagner, Prozeßverträge, S. 745, 749. 511 Wagner, Prozeßverträge, S. 745 f. 512 Wagner, Prozeßverträge, S. 747. 513 Wagner, Prozeßverträge, S. 747. 514 Wagner, Prozeßverträge, S. 748. 515 Wagner, Prozeßverträge, S. 773 f. 508

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D. Titelmängel

Dies widerspricht jedoch dem Ausnahmecharakter der Vollstreckungshindernisse gem. § 775 ZPO, wie Schug deutlich gemacht hat. Der Verantwortungsbereich der Vollstreckungsorgane ist klar abgegrenzt, um Unsicherheiten zu vermeiden.516 Die Beachtlichkeit der Vollstreckungsvereinbarungen für die Vollstreckungs­ organe liefe demnach der „Struktur der Zwangsvollstreckung zuwider“517. Vielmehr komme entgegen Schiedermair auch die Annahme von prozessualen Verpflichtungsverträgen in Betracht. Seit Anerkennung echter prozessrechtlicher Pflichten518 sei kein Grund mehr ersichtlich, die Existenz von Verpflichtungsverträgen im Prozessrecht im Gegensatz zu allen übrigen Rechtsgebieten zu verneinen.519 Demnach verpflichte der vollstreckungsrechtliche Vertrag den Gläubiger dazu, den Vollstreckungsanspruch nicht oder nur unter bestimmten Umständen geltend zu machen.520 Die Richtigkeit dieser Annahme wird auch vom Bundesgerichtshof bekräftigt, der formuliert, dass der Gläubiger sich gegenüber dem Schuldner durch vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung „rechtswirksam verpflichte, von einem erwirkten Titel ganz oder teilweise keinen Gebrauch zu machen“521. Die Verpflichtung kann sich dann zwar nicht unmittelbar auf die Vollstreckbarkeit auswirken, jedoch vom Schuldner mit einem Rechtsbehelf geltend gemacht werden und ist so mittelbar gem. § 775 Nr. 1 ZPO für die Vollstreckungsorgane beachtlich.522 Ein anfänglich vollstreckbarer Titel wird so rechtsgestaltend nachträglich entweder im Ganzen oder aber jedenfalls in Teilen vollstreckungsunwirksam.523 Dahingehend erscheint die Fallgruppe der Vollstreckungsvereinbarungen vergleichbar mit den Mängeln des materiell-rechtlichen Anspruchs und der Unterwerfungserklärung. Wie bei der Unterwerfungserklärung kann vorerst offen bleiben, welcher Rechtsbehelf zur Geltendmachung der Vollstreckungsvereinbarungen anwendbar ist.524 Es kann jedoch festgehalten werden, dass anders als Parteiakte, die auf Grund des § 269 Abs. 2 S. 1 ZPO mittelbar ein gesamtes Urteil zum Nichturteil machen,525 die Vollstreckungsvereinbarungen lediglich eine Verpflichtung bezüglich der Vollstreckung zum Gegenstand haben und die Vollstreckbarkeit nur im Wege einer Rechtsgestaltung genommen werden kann.

516

Vgl. soeben oben, sowie Schug, Dogmatik, S. 185; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn. 18. 517 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn.  18. 518 Vgl. Übersicht bei Schug, Dogmatik, S. 187. 519 In Anschluss an Hellwig, Schug, Dogmatik, S. 188. 520 Schug, Dogmatik, S. 188. 521 BGH, Urt. v. 02.04.1991 – VI ZR 241/90, NJW 1991, 2295, 2296; bestätigend BGH, Urt. v. 07.03.2002 – IX ZR 293/00, NJW 2002, 1788 f.; BGH, Urt. v. 18.05.2017 – VII ZB 38/16, NJW 2017, 2202 ff.; vgl. auch m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn.  9 f. 522 Vgl. Schug, Dogmatik, S. 188 ff. – es passen weder § 766 noch § 767 ZPO direkt, allerdings muss über eine Analogie nachgedacht werden. 523 Vgl. insofern auch BGH, Urt. v. 18.05.2017 – VII ZB 38/16, NJW 2017, 2202 ff. 524 Vgl. unten E. II. 3. a) bb); E. II. 4. 525 Vgl. oben D. II. 1. d); sowie soeben D. II. 3. b) dd) (1).

II. Von Mängeln: Nichtigkeit und Wirksamkeit

145

Wenn zum Teil eine analoge Anwendung der § 775 Nr. 4, 5 ZPO angenommen wird,526 so ändert auch dies nichts an der grundsätzlichen Richtigkeit der obigen Annahmen. Die Vorschrift kann nicht weiterhelfen, wenn gar keine Urkunde von der Vereinbarung angefertigt wurde, und führt zudem auch nicht zu einem weiteren Rechtsschutz, da der Schuldner wiederum auf die Geltendmachung eines Rechtsbehelfs angewiesen ist, wenn der Gläubiger dennoch die Vollstreckung weiter betreibt.527 Die Einordnung der Vollstreckungsvereinbarungen als Fälle des anfangs vollstreckbaren, aber nachträglich vollstreckungsunwirksamen Titels widerspricht nicht einer analogen Anwendung der §§ 775 Nr. 4, 5 ZPO auf urkundlich belegte Vollstreckungsvereinbarungen, sondern ergänzt sie. Abschließend sei noch auf die Möglichkeit des Schuldners hingewiesen, nach Beendigung der Vollstreckung gegenüber dem Gläubiger einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, aufgrund des ihm durch die Vollstreckung entgegen der Vollstreckungsvereinbarung entstandenen Schadens.528 Die Schadensersatzpflicht kann dabei nicht aus dem Vollstreckungsverhältnis selbst erwachsen, da die Vollstreckungsvereinbarung wie gezeigt die Vollstreckbarkeit nicht unmittelbar beseitigt.529 Allerdings kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Vollstreckungsvertrags selbst in Frage.530 (5) Zusammenfassung Wie gezeigt können demnach für vollstreckbare, aber nachträglich vollstreckungsunwirksame Titel verschiedene Fallgruppen ausgemacht werden. Allein gerichtliche Titel können durch unmittelbares Angreifen des Titels im Rechtsmittel- oder Wiederaufnahmeverfahren oder mittelbar durch Gerichtsentscheidungen oder Parteiakte nachträglich zu Nichttiteln werden.531 Notarielle Urkunden werden hingegen durch die Beseitigung der Vollstreckbarkeit auf Grund materiell-rechtlicher Einwendungen gegen die Unterwerfungserklärung nachträglich zu vollstreckungsunwirksamen Titeln. Darüber hinaus werden allgemein ursprünglich vollstreckbare Titel durch Beseitigung der Vollstreckbarkeit wegen Mängeln des materiell-rechtlichen Anspruchs sowie wegen Vollstreckungsvereinbarungen zu gänzlich oder in Bezug auf bestimmte Gegenstände vollstreckungsunwirksamen 526

So etwa Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 766 ZPO Rn. 23; dagegen argumentiert Schug, Dogmatik, S. 185 f. mit der fehlenden Analogiefähigkeit der Ausnahmeregelung, dazu unten E. II. 2. b). Eine direkte Anwendung bezieht sich allein auf materiell-rechtliche Einwendungen, vgl. Stoll, Implikationen, S. 110. 527 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn. 20. Um genau diese streitigen Fällen wird jedoch in der Praxis gehen. Vgl. zu § 775 Nr. 4, 5 ZPO schon oben C. II. 2. b). 528 Schug, Dogmatik, S. 192. 529 Vgl. zu Schadensersatz und Vollstreckungsrechtsverhältnis auch oben C. II. 2. b). 530 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn. 57; Als „prozessrechtlicher Schadensersatzanspruch“, vgl. Schug, Dogmatik, S. 193. 531 Nach Jauernig; vgl. dazu oben D. II. 1. d).

146

D. Titelmängel

Titeln. Es handelt sich bei all diesen Mängeln weniger um Mängel des Titels als vielmehr, um in den Begrifflichkeiten zu bleiben, um Mängel, die zunächst außerhalb des Titels liegen und erst durch Geltendmachung Einfluss auf Titel und Vollstreckbarkeit entwickeln. Aus Gründen der Einfachheit und Verständlichkeit werden jedoch auch diese Mängel im Folgenden von der Begrifflichkeit der Titelmängel umfasst sein und zu einem besseren Verständnis von äußeren Titelmängeln gesprochen werden.

E. Rechtsschutz gegen Titelmängel Nachdem im vorigen Teil eine allgemeine Systematik von Titelmängeln gefunden wurde, wird sich der zweite Teil der Arbeit auf den Rechtsschutz gegen die einzelnen Titelmängel konzentrieren. Die nachfolgenden Überlegungen sind von der Frage geprägt, ob und wie der Schuldner sich gegen die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel zur Wehr setzen kann. Mit der reinen Kategorisierung der denkbaren vollstreckungsrechtlichen Mängel eines Titels wurden noch keine unmittelbaren Aussagen über die Geltendmachung dieser Mängel gemacht. Die Identifikation eines Mangels antizipiert noch nicht seine Beachtlichkeit im Rechtsbehelfsverfahren. Anschaulich zeigt dies die zuletzt besprochene Fallgruppe des anfangs vollstreckbaren aber nachträglich vollstreckungsunwirksamen Titels: Da es sich um einen eigentlich mangelfreien Titel handelt, der nur auf Grund außerhalb des Titels liegender Gründe angegriffen wird, müssen insbesondere die nachträglichen Angriffsmöglichkeiten bei den weniger anerkannten Fällen genau geprüft werden.1 Nicht nur die Anwendbarkeit der einzelnen Rechtsbehelfe auf die Titelmängel muss demnach betrachtet, sondern zudem muss geprüft werden, ob in Fällen, in denen die Anwendbarkeit der traditionellen Rechtsbehelfe ausscheidet, die analoge Anwendung eines Rechtsbehelfs in Frage kommt oder eine Geltendmachung des Mangels schlicht nicht geboten ist. Dabei werden in einem ersten Schritt die einzelnen Rechtsbehelfe der Zivilprozessordnung genauer erörtert und bezüglich Systematik sowie Sinn und Zweck ihre Anwendbarkeit auf die einzelnen Titelmängel geprüft. In einem zweiten Schritt wird sodann für die Fälle, in welchen keine herkömmlichen Rechtsbehelfe Anwendung finden konnten, geprüft, ob das Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners eine analoge Anwendung eines Rechtsbehelfs gebietet und dabei zugleich hinterfragt, ob der Rechtsschutz der bekannten Rechtsbehelfe, soweit auf die Titelmängel anwendbar, ausreichend ist.

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe Auch bezüglich des Rechtsbehelfssystems der Zivilprozessordnung muss zwischen Erkenntnis-, Klausel- und Vollstreckungsverfahren unterschieden werden. Da der vollstreckungsrechtliche Blick dieser Arbeit auf Rechtsbehelfe zielt, mit welchen sich der Schuldner gegen die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel 1

Vgl oben D. II. 3. b) dd).

148

E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

wehren kann, stehen naturgemäß die Rechtsbehelfe des Vollstreckungs- und Klauselverfahrens im Zentrum dieser Betrachtung. 1. Das dualistische System der Vollstreckungsrechtsbehelfe Das Rechtsbehelfssystem im Klausel- und Vollstreckungsverfahren wirkt auf den ersten Blick stark zergliedert,2 sodass zunächst mit einer Systematik versucht wird, einen leichteren Zugang zu den Rechtsbehelfen zu finden. Hierbei fällt auf, dass das Gesetz zwischen Erinnerungen (§§ 766, 732 ZPO) und Klagen (§§ 731, 768, 767, 771, 805, sowie § 323 ZPO) unterscheidet. Die Prüfung im Erinnerungsverfahren beschränkt sich dabei auf den, den Klausel- und Vollstreckungsorganen vorgegebenen, streng formalisierten Prüfungskatalog und geht nicht über diesen hinaus.3 Mit der Erinnerung wird demnach allein anhand der formellen Voraussetzungen überprüft, ob das Vollstreckungsorgan die Vollstreckung hätte betreiben bzw. das Klauselorgan die Klausel hätte erteilen dürfen.4 Die Prüfung beschränkt sich auf die „Vornahmezulässigkeit“5. Davon zu unterscheiden ist die „Ergebniszulässigkeit“, die nicht im Wege der Erinnerung überprüft wird, sondern nur Gegenstand einer Klage sein kann.6 Im Zentrum steht hier die Frage, ob die Zwangsvollstreckung bzw. Klauselerteilung – obwohl möglicherweise verfahrenszulässig – aus Gründen, die außerhalb der formellen Voraussetzungen liegen, im Ergebnis dennoch abgelehnt werden muss.7 Gründe, die zur Vornahmebzw. zur Ergebnisunzulässigkeit führen, schließen einander nicht aus, sondern verhalten sich zueinander vielmehr wie „zwei sich überschneidende Kreise“8. Da in Fällen der Ergebnisunzulässigkeit die formellen Voraussetzungen vorliegen können (jedoch nicht müssen), wird die Unzulässigkeit von Klauselerteilung bzw. Vollstreckung durch rechtsgestaltenden Akt erreicht:9 Dem Titel (§ 767 ZPO) oder der Klausel (§ 768) wird rechtsgestaltend10 die Vollstreckbarkeit genommen und eine möglicherweise ursprünglich rein ergebnisunzulässige Vollstreckung wird in Verbindung mit dem Vehikel des § 775 Nr. 1 ZPO vornahmeunzulässig.11 2

Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 36 Rn. 1, 4. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 36 Rn.  7; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 40 f. 4 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 41. 5 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 41; Der Begriff geht zurück auf Blomeyer, Erinnerungsbefugnis, 50 ff., allerdings auf die Vollstreckungserinnerung gem. § 766 ZPO beschränkt. 6 Blomeyer, Erinnerungsbefugnis, 50 f.; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 41; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 36 Rn.  10. 7 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 41 f. 8 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 42. 9 Der Klagezwang beruht demnach auf dem Formalisierungsprinzip, vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 36 Rn.  10. 10 Vgl. zur heute fast einhellig anerkannten Einordnung der Klage gem. § 767 ZPO als Gestaltungsklage E. I. 5. b). 11 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 42 f. 3

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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Wenn Klausel- und Vollstreckungserinnerung sich in ihrem Prüfungsumfang allein auf die, von den jeweiligen Klausel- bzw. Vollstreckungsorgane zu prüfenden Voraussetzungen beschränken, stellen sie die Rechte gegenüber dem Staat in Eingriffs- und Antragsverhältnis in den Vordergrund.12 Sie können als „verfahrensinterne“ Rechtsbehelfe bezeichnet werden.13 Dennoch hat sich der Gesetzgeber dagegen entschieden, das Erinnerungsverfahren als Verfahren zwischen Partei und Staat zu regeln, sondern als Parteiverfahren zwischen Schuldner und Gläubiger ausgestaltet.14 Wie oben aufgezeigt ist das Vollstreckungsrechtsverhältnis als ein dreiseitiges zu verstehen, wobei die formalisierten Vollstreckungsvoraussetzungen nicht allein in Antrags- und Eingriffsverhältnis zum Staat von Relevanz sind, sondern auch im Basisverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner.15 Mit der Ausgestaltung der Erinnerung als Parteiverfahren hat der Gesetzgeber, im Unterschied zum Verwaltungsverfahren nur die ausschließliche Ausrichtung des Zwangsvollstreckungsverfahrens am Rechtsschutzinteresse des Gläubigers betont.16 Der Staat wird lediglich für den Gläubiger tätig, ohne jedoch die grundsätzlich kontradiktorische Ausrichtung der Zwangsvollstreckung aufzugeben.17 Die Klagen des Klausel- und Vollstreckungsverfahrens sind dagegen nicht auf die Geltendmachung formeller Fehler beschränkt, sondern umfassen vielmehr außerhalb der Klausel- und Vollstreckungsvoraussetzungen liegende Umstände und können daher als „verfahrensexterne“ Rechtsbehelfe bezeichnet werden.18 Aus der unterschiedlichen Stoßrichtung der verfahrensinternen und verfahrensexternen Rechtsbehelfe folgen unterschiedliche Ausgestaltungen. Während die Klagen als vollumfängliche kontradiktorische Verfahren mit mündlicher Verhand­ lung und voller Beweisaufnahme ausgestaltet sind, ist das Verfahren der verfahrensinternen Rechtsbehelfe regelmäßig deutlich eingeschränkter.19 Da sich die Prüfungspflichten auf die formellen Voraussetzungen beschränken, findet regelmäßig keine mündliche Verhandlung oder umfassende Beweisaufnahme statt.20 Es kann insofern von einem dualistischen Aufbau des Rechtsbehelfssystems gesprochen werden.21

12

Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 46 f. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 47. 14 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 47 f. 15 Vgl. ausf. oben C. II. 3. 16 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 48. 17 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 48. 18 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 48 f. 19 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 49 f. 20 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 49; vgl. auch sogleich unten E. I. 3. a), E. I. 3. c), E. I. 4. b). 21 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 40 ff. 13

150

E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

2. Die wichtigsten Rechtsbehelfe Die wesentlichen Vollstreckungsrechtsbehelfe des Schuldners sind die Erinnerung gem. § 766 ZPO, einschließlich der sofortigen Beschwerde gem. § 11 Abs. 1 RPflG i. V. m. § 793 ZPO, die Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO sowie als „Härteklausel“22 die allgemeine Vollstreckungsschutzerinnerung gem. § 765a ZPO.23 Dabei passt die Vollstreckungsschutzerinnerung gem. § 765a ZPO schon in ihrer Grundkonzeption nicht auf die hier behandelten Fälle. Während in diesen nach einem Rechtsbehelf gesucht wird, um sich gegen die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel zu wehren, zielt die Generalklausel des § 765a ZPO allein auf die Aufhebung konkreter Vollstreckungsmaßnahmen, die für den Schuldner eine sittenwidrige Härte darstellen, insbesondere bei einer konkreten Gefahr für Leben oder Gesundheit des Schuldners.24 Wie jedoch aufgezeigt wurde, ist auch das Klauselverfahren unmittelbar relevant für das Vollstreckungsverfahren, da eine Vollstreckung ohne Klausel regelmäßig nicht in Betracht kommt.25 Insbesondere sind bestimmte Titelmängel nur für die Klauselorgane beachtlich.26 Demnach sollen hier neben den Vollstreckungsrechtsbehelfen, Erinnerung gem. § 766 ZPO und Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO, zudem die Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO als wesentlicher Rechtbehelf des Schuldners im Klauselverfahren angesprochen werden. Die Klage gegen die Vollstreckungsklausel gem. § 768 ZPO wird hingegen aus der Betrachtung ausgeklammert, da sich der Schuldner mit ihr nur gegen die Vollstreckung aus einer Klausel wenden kann, wenn er das Vorliegen der besonderen Voraussetzungen des qualifizierten Klauselverfahrens bestreitet.27  Schließlich zeigt insbesondere § 775 Nr. 1 ZPO eindrücklich die Relevanz der Rechtsbehelfe des Erkenntnisverfahrens für den Titel.28 Mit Rechtsbehelfen des Erkenntnisverfahrens können Titel nachträglich beseitigt werden, sodass die Vollstreckung gem. § 775 Nr. 1 ZPO eingestellt werden muss.29 Betrachtet werden sollen demnach ebenso allgemeine Feststellungsklage, materiell-rechtliche Leis­ tungsklage und die Rechtsmittel des Erkenntnisverfahrens, Berufung und Revision 22

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 43 Rn.  1. Bei der Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO ist hingegen grundsätzlich nur ein Dritter aktivlegitimiert außer der Schuldner haftet nur mit einer bestimmten Vermögensmasse, vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 41 Rn. 130 f.; bei der Klage auf vorzugsweise Befriedigung gem. § 805 ZPO nur ein pfand- oder vorzugsweise berechtigte Dritter, vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 42 Rn.  19. 24 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 43 Rn. 2 ff., 49; Brox / Walker, ZVR, Rn. 1470 f.; 1482 ff. 25 Vgl. oben C. II. 1. a). 26 Vgl. oben D. II. 3. b) cc). 27 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn. 34. Vgl. zum qualifizierten Klauselverfahren oben C. II. 1. b) ee). 28 Zur Bedeutung des § 775 Nr. 1 ZPO oben C. II. 2. b). 29 Vgl. etwa oben D. II. 1. d) und D. II. 3. b) dd). 23

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

151

sowie sofortige Beschwerde und Rechtsbeschwerde, aber auch das Wiederaufnah­ meverfahren. Ausgeklammert wird wiederum die Abänderungsklage gem. § 323 ZPO. Zwar ist auch diese als Gestaltungsklage prinzipiell geeignet, einem Titel die Vollstreckbarkeit zu nehmen. Ihre Konzeption passt jedoch nicht auf den Fall der Titelmängel: ein Vergleich mit der Klage gem. § 767 ZPO zeigt, dass die Klage gem. § 323 ZPO nur Fälle umfasst, in welchen sich der rechtsbegründende Tatbestand anders als gedacht entwickelt.30 Dies passt nicht auf die Titelmängel, die von Anfang an vorliegen. Auch bei nachträglichen Titelmängeln geht es letztlich nicht um die Anpassung an eine geänderte Lage, sondern schlicht um die Verhinderung der Vollstreckung. 3. Klauselerinnerung nach § 732 ZPO Lange Zeit galt die Klauselerinnerung nach § 732 ZPO als tauglicher und insbesondere ausreichender Rechtsbehelf des Schuldners bei Unwirksamkeit des Titels. Die Titelwirksamkeit wurde noch als Zulässigkeitsvoraussetzung der Vollstreckungsabwehrklage gesehen und so die Anwendungsbereiche von § 767 ZPO und § 732 ZPO klar voneinander abgegrenzt.31 Dies brachte jedoch einen Nachteil mit sich: So konnte die örtliche Zuständigkeit von Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO und Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO auseinanderfallen. Während bei streitigen Titeln zwar sowohl für das Verfahren nach § 767 ZPO wie auch nach § 732 ZPO das ursprüngliche Prozessgericht zuständig ist und so widersprüchliche Ergebnisse vermieden werden können, ist bei notariellen Urkunden ein Auseinanderfallen der Zuständigkeit theoretisch möglich. Gem. § 797 Abs. 3 ZPO ist für das Verfahren nach § 732 ZPO das Amtsgericht des Notarbezirks und für die Vollstreckungsabwehrklage gem. § 797 Abs. 5 ZPO das Amtsgericht am Wohnort des Schuldners zuständig. So war es – zumindest in der Vergangenheit – möglich, dass ein Gericht die Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO ablehnte, da der Titel bereits unwirksam war, dann aber das, gem. § 732 ZPO angerufene Gericht die Klauselerinnerung verwarf und die Auffassung vertrat, der Titel sei wirksam. Dies führte letztlich zu einem Umdenken und zur Aufgabe der Titelwirksamkeit als Zulässigkeitskriterium der Klage gem. § 767 ZPO.32 Vor diesem Hintergrund könnte sich womöglich auch der Anwendungsbereich des § 732 ZPO aktualisiert haben, was hier Anlass genug dafür ist, den § 732 ZPO in Hinblick auf Titelmängel einer gründlichen Prüfung zu unterziehen. 30

Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 158 Rn.  16. Vgl. dazu oben B. I.; sowie unten E. I. 5. a). 32 Vgl. ausf. unten E. I. 5. a). 31

152

E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Wenn allerdings Titelmängel schon immer als vom Anwendungsbereich des § 732 ZPO umfasst galten, können die Ausführungen dazu entsprechend kurzgehalten werden. Lediglich im Überblick soll die Anwendbarkeit des § 732 ZPO auf die einzelnen Fallgruppen der Titelwirksamkeit hin untersucht werden. Zentrale Leitfrage wird dann jedoch sein, ob der § 732 ZPO in Verfahrensgang und Rechtsfolge ein geeigneter Rechtsbehelf für die Geltendmachung von Titelmängeln ist. So zeugt schon der Name Klauselerinnerung von einem begrenzten Verfahren, welches sich in der Entscheidung des Gerichts durch Beschluss widerspiegelt. a) Systematik und Zweck des § 732 ZPO Mit der Klauselerinnerung kann der Schuldner sich auf Grund jedweder formellen Einwendung gegen die Erteilung der Klausel wehren. Demnach entspricht der Prüfungsumfang der Klauselerinnerung exakt dem Prüfungskatalog der Klausel­ organe im Klauselverfahren.33 Die Prüfung umfasst, wie im Klauselverfahren selbst, das Vorliegen eines formlosen Antrags des Gläubigers,34 das Bestehen eines mangelfreien Titels35 einschließlich seiner äußere Vollstreckbarkeit36 und Vollstreckungsreife37 sowie bei der titelergänzenden und titelübertragenden Klausel die formellen Nachweise der qualifizierten Klauselanforderungen38. Wie gezeigt kann zwar aus den Beweisbeschränkungen im Klauselverfahren keine allgemeine Beschränkung des Prüfungsumfanges abgeleitet werden und es sind demnach grundsätzlich alle Verfahrens- und Formmängel beachtlich39 – bei Titeln allerdings, die der materiellen Rechtskraft fähig sind, nur solche, auf welche sich die Rechtskraft nicht erstrecken kann, also insbesondere Verstöße gegen § 313 Nr. 1–4 und § 315 Abs. 1 ZPO.40 Auch im Verfahren nach § 732 ZPO gilt die gleiche Beschränkung des Beweisverfahrens auf Urkunden wie im Klauselverfahren und die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss.41 Es handelt sich nicht um ein Rechtsmittel des Klauselverfahrens mit einem weiteren Prüfungsumfang,42 sondern 33

Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  26. Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 724  ZPO Rn.  7; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 724 ZPO Rn. 8; Seibel, in: Zöller § 724 ZPO Rn. 8; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 16 Rn. 25. 35 Vgl. dazu oben C. II. 1. b) bb). 36 Vgl. dazu oben C. II. 1. a) dd). 37 Vgl. Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 724 ZPO Rn. 44 f. 38 Vgl. dazu oben C. II. 1. b) dd). 39 Vgl. dazu oben C. II. 1. b) bb). 40 Vgl. dazu oben D. II. 3. b) cc) (2). 41 Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  30. 42 Insbes. fehlt der Devolutiveffekt – es handelt sich um die Forstetzung des Klauselverfahrens vor dem Prozessgericht, jedoch nun vor dem Richter und nicht vor dem Urkundsbeamten oder Rechtspfleger, vgl. Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  2. 34

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

153

lediglich im Sinne des Grundsatzes des aufgeschobenen Gehörs43 um einen Rechtsbehelf des Schuldners, sich nachträglich richterliches Gehör zu verschaffen.44 Demnach kann die Erinnerung auch erst nach Erteilung der Klausel und lediglich bis zur Beendigung der Vollstreckung im Ganzen erhoben werden.45 Die Erinnerung zielt schließlich darauf, die Klauselerteilung für unzulässig und damit zugleich auch die Vollstreckung aus der Klausel für unzulässig zu erklären. Wird die Unzulässigkeit der Klausel durch gem. § 732 ZPO festgestellt, so müssen die Vollstreckungsorgane die Vollstreckung aus der Klausel gem. § 775 Nr. 1 ZPO einstellen.46 b) Anwendbarkeit auf Titelmängel Anhand des grob umrissenen Prüfungsumfanges im Verfahren der Klauselerinnerung wurde bereits deutlich, dass das Verfahren grundsätzlich geeignet ist, Mängel des Titels geltend zu machen. Im Folgenden wird dies anhand der einzelnen Fallgruppen der Titelmängel genauer geprüft. aa) Nichttitel Hat bei notariellen Urkunden nicht der Notar und bei Urteilen nicht das Gericht gehandelt oder hat der Titel seinen definitiven Charakter im Sinne einer Formtype noch nicht erhalten, so fehlt es bereits am Mindesttatbestand eines Titels; es liegt lediglich ein Nichttitel oder Scheintitel vor.47 Ein Nichttitel ist als rechtliches Nullum auch für die Klauselorgan unbeachtlich, sodass eine Klausel nicht erteilt werden darf. Ein entsprechender Mangel kann mithin auch im Wege des Erinnerungsverfahrens gem. § 732 ZPO geltend gemacht werden.48 bb) Vollstreckungsunwirksamer Titel Der vollstreckungsunwirksame Titel verfügt dagegen über den Mindestumfang eines Titels und ist möglicherweise auch der materiellen Rechtskraft fähig. Allerdings weist er einen so gravierenden Fehler auf, dass er unter keinen Umständen vollstreckbar ist. Da die Klauselorgane den Titel auf seine äußere Vollstreckbarkeit zu prüfen haben, dürfen sie einen vollstreckungsunwirksamen Titel nicht mit einer

43

Vgl. oben C. I.; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  78. Seibel, in: Zöller Vor § 704 Rn. 28; BVerfG, Urt. v. 16.06.1981 – 1 BvR 1094/80, NJW 1981, 2111, 2111. 45 Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  28. 46 Vgl. Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  31. 47 Vgl. dazu oben D. II. 3. b) aa). 48 Ebenso Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  27. 44

154

E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Klausel versehen.49 Tun sie es dennoch, so kann die Klausel im Wege der Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO angegriffen werden. cc) Vollstreckungsgeminderter Titel Ist ein Titel dagegen zwar äußerlich vollstreckbar, ihm fehlt jedoch die innere Vollstreckbarkeit, so handelt es sich um einen vollstreckungsgeminderten Titel. Wie oben gezeigt kann zwischen sonstigen Verfahrens- und Formmängeln, die dem Titel nicht seine gesetzliche Formtype nehmen, und Individualisierungsmängeln unterschieden werden.50 Diese Mängel sind zwar vom Klauselorgan zu beachten, nicht jedoch vom Vollstreckungsorgan. Erteilt das Klauselorgan trotz Mangels eine Klausel, so hat das Vollstreckungsorgan zu vollstrecken. Der Schuldner kann jedoch die Vollstreckung aus der Klausel im Wege der Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO angreifen. Eine Vollstreckung aus der Klausel ist dann gem. § 775 Nr. 1 ZPO unzulässig.51 dd) Anfangs vollstreckbarer aber nachträglich vollstreckungsunwirksamer Titel Die letzte Fallgruppe bilden die anfangs vollstreckbaren, nachträglich jedoch zumindest vollstreckungsunwirksamen Titel. Im Unterscheid zu den anderen Fallgruppen handelt es sich eigentlich um fehlerfreie Titel, die nachträglich ganz oder teilweise beseitigt werden.52 Hierbei ist zwischen zwei Ansatzpunkten für die Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO zu unterscheiden. Zunächst kann an der, durch dazwischentretendes Ereignis eingetretenen, automatischen Beseitigung der Vollstreckbarkeit oder des gesamten Titels angeknüpft werden. Wie Jauernig aufgezeigt hat, sind nachträglich beseitigte Urteile, unabhängig von der anfänglichen Fehlerlosigkeit grundsätzlich mit Nichturteilen gleichzusetzen.53 Demnach kann die Erteilung einer Klausel trotz unmittelbarer Beseitigung eines Urteils im Wege des Rechtsmittel- oder Wiederaufnahmeverfahrens oder mittelbarer Beseitigung durch Gerichtsentscheidung oder Parteiakt im Wege der Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO angegriffen werden.54 Dabei kommt es nicht auf den Zeitpunkt von Klauselerteilung und Titelbeseitigung an, da das Gericht nach dem Erkenntnisstand zur Zeit der Entscheidung und nicht 49

Vgl. dazu oben D. II. 3. b) bb). Vgl. dazu oben D. II. 3. b) cc) (2) und D. II. 3. b) cc) (1). 51 Vgl. Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  31. 52 Vgl. oben D. II. 3. b) dd). 53 Jauernig, Zivilurteil, S. 105, 133; vgl. auch Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 91 Rn. 14, sowie oben D. II. 1. d). 54 Vgl. D. II. 3. b) dd) (5). 50

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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zur Zeit der Klauselerteilung entscheidet.55 Genauso kann an die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Titels in Folge einer Entscheidung gem. §§ 767, 775 Nr. 1 ZPO angeknüpft werden.56 Andererseits könnte jedoch auch darüber nachgedacht werden, an das beseitigende Ereignis selbst anzuknüpfen. Wie oben dargestellt, haben Mängel der Unterwerfungserklärung und Vollstreckungsvereinbarungen keinen direkten Einfluss auf die Vollstreckbarkeit, sondern müssen zunächst mit einem Rechtsbehelf geltend gemacht werden.57 In dieser Aussage steckt bereits die Antwort auf die Frage, ob die Klauselerinnerung dieser Rechtsbehelf sein kann. Wenn Vollstreckungsvereinbarungen und Mängel der Unterwerfungserklärung keinen Einfluss auf die Vollstreckbarkeit haben können, so ist damit sowohl die äußere wie auch die innere Vollstreckbarkeit des Titels gemeint. Demnach sind Mängel der Unterwerfungserklärung und Vollstreckungsvereinbarungen für die Vollstreckungsorgane wie auch für die Klauselorgane unbeachtlich. Auf Grund des Gleichlaufs der Prüfungskataloge von Klauselverfahren und Klauselerinnerungsverfahren kann sich demnach der Schuldner auch nicht mit dem § 732 ZPO gegen die Erteilung einer Klausel trotz mangelhafter Unterwerfungserklärung oder entgegenstehender Vollstreckungsvereinbarung zur Wehr setzen.58 Dies folgt eindeutig dem Sinn und Zweck des Klauselerinnerungsverfahrens. Es hängt lediglich eine richterliche Überprüfung hintan und verlängert so das Klauselverfahren ohne tiefer- oder weitergehende Prüfpflichten. Im Wege der Klauselerinnerung kann nur überprüft werden, ob das Klauselorgan auf Grund fehlender innerer oder äußerer Vollstreckbarkeit die Klauselerteilung hätte verweigern müssen, nicht hingegen vermag sie einem vollwirksamen Titel die Vollstreckbarkeit rechtsgestaltend zu nehmen. Diese Überlegung wird gestützt von der rein deklaratorischen Wirkung der Klausel.59 Ebenso wenig wie die Erteilung einer einfachen deklaratorischen Klausel einen äußerlich nicht vollstreckbaren Titel vollstreckbar machen kann, kann die Versagung einer Klausel einem vollstreckbaren Titel konstitutiv seine Vollsteckbarkeit nehmen. c) Beweisführung Wie gesehen ist die Geltendmachung der „echten“ Titelmängel grundsätzlich vom Prüfungsumfang der Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO umfasst. Der Schuldner kann sich also gegen die Vollstreckung aus der Klausel wehren, wenn ihr ein Nichttitel, ein vollstreckungsunwirksamer oder ein vollstreckungsgeminderter 55

Vgl. m. w. N. Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  30. Vgl. D. II. 3. b) dd) (2). 57 Vgl. zur Unterwerfungserklärung ausf. oben D. II. 2. c); D. II. 3. b) dd) (3); sowie Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 345 ff.; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531 ff.; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.15. Zu Vollstreckungsvereinbarungen ausf. oben D. II. 3. b) dd) (4). 58 Ebenso i. Erg Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 355. 59 Vgl. schon oben D. II. 3. b) bb). 56

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Titel zu Grunde liegt, ebenso, wenn dem Titel durch ein späteres Ereignis die Vollstreckbarkeit genommen wurde. Nicht jedoch vermag die Klauselerinnerung einem vollstreckbaren Titel die Vollstreckbarkeit gestaltend nehmen. Doch auch in den Fällen, die theoretisch vom Prüfungsumfang der Klauselerinnerung umfasst sind, kann die praktische Geltendmachung im Erinnerungsverfahren eingeschränkt sein. Wie auch beim Klauselverfahren sind die Beweise vor dem Prozessgericht im Klauselerinnerungsverfahren auf Urkundsbeweise im Sinne der §§ 726 f. ZPO beschränkt.60 Während sich Nachweise der fehlenden äußeren Vollstreckbarkeit und des Individualisierungsmangels regelmäßig aus dem Titel selbst ergeben, kann die Geltendmachung der übrigen Mängel in der Praxis zu erheblichen Problemen führen. So lassen sich zwar viele Verfahrens- und Formmängel unabhängig davon, ob sie zum Nichttitel oder nur zum vollstreckungsgeminderten Titel führen, aus dem Titel selbst entnehmen. Allerdings sind dabei auch Mängel denkbar, für welche ein Urkundsbeweis fraglich erscheint. Beispielhaft seien die Unwirksamkeitsgründe der §§ 6,7 BeurkG genannt. Dem Schuldner wird es kaum gelingen können, per Urkundsbeweis eine Angehörigkeitsbeziehung zwischen Notar und Beteiligten nachzuweisen.61 Ebenso wird sich nur selten mit Urkunden beweisen lassen, dass ein Titel vollstreckungsunwirksam ist, weil Exterritoriale oder nicht mehr existierende Parteien beteiligt sind oder der Titel außerhalb des Verfahrens ergangen ist. Auch wenn diese Mängel zwar in der Praxis selten vorkommen mögen, besteht doch die Gefahr, dass sich der Schuldner praktisch nicht mit der Klauselerinnerung gegen die Vollstreckung aus der Klausel wehren kann.62 Die gleichen Beweisprobleme können schließlich auch bei der nachträglichen Beseitigung des Titels durch bloße Parteierklärung auftreten. Wie aufgezeigt wird ein Urteil automatisch in direkter oder analoger Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO unwirksam, wenn nach Urteilsspruch die Klage zurückgenommen, die Sache beiderseitig für erledigt erklärt wird oder die Parteien einen Prozessvergleich schließen. In diesen Fällen wird der Schuldner aber nur selten eine Urkunde besitzen, mit welcher er die nachträgliche Beseitigung beweisen kann. Zwar erfüllt das gerichtliche Protokoll eines Vergleichs die formellen Beweisvoraussetzungen, wird jedoch in der Praxis häufig in Ermangelung der Aufnahme eines – rein deklaratorischen63 – Hinweises auf die Beseitigung des Urteils den Beweiszwecken nicht genügen. Obwohl das Urteil also kein vollstreckbarer Titel mehr ist, kann der Mangel praktisch nicht vor den Klauselorganen geltend gemacht werden. Der 60

Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  30. Vgl. auch Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 388. Dort aber noch der Fall der Klauselerteilung besprochen. Schultheis argumentiert, dass es dort dem Gläubiger obliege den Nachweis der fehlenden Verwandtschaft zu erbringen. Dies überzeugt jedoch nicht, da die Beurkundung auch bei Zweifeln nach Information der Beteiligten zu erfolgen hat. Demnach obliege es dem Schuldner im Verfahren nach § 732 ZPO auch die Urkundsbweise zu erbringen. 62 Dazu oben D. II. 3. b) bb). 63 Vgl. Wortlaut von § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO: „ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf“. 61

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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Bundesgerichtshof spricht in diesem Fall insofern zutreffend von einem „Rechtsschein der Vollstreckungsfähigkeit“64 des Titels, der auch nicht im Verfahren gem. § 732 ZPO beseitigt werden kann. Hieran wird deutlich, dass die Bedeutung des § 732 ZPO trotz des theoretisch breiten Prüfungskatalogs in praktischer Hinsicht zur Geltendmachung von Titelmängeln stark eingeschränkt ist. Dies wurde in der Vergangenheit bereits mehrfach in der Literatur kritisiert65 und war eines der Argumente, warum der Anwendungsbereich der Vollstreckungsabwehrklage geöffnet wurde.66 d) Rechtskraft der Entscheidung Dem Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners ist bei Titelmängeln regelmäßig nur dann entsprochen, wenn dadurch gewährleistet ist, dass „die aus dem Titel drohende oder bereits begonnene Zwangsvollstreckung endgültig abgewendet“67 ist. Da mit der Entscheidung über die Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO lediglich die Vollstreckung aus der Klausel für unzulässig erklärt wird, ist dies nur dann der Fall, wenn das Klauselorgan keine weitere Klausel erteilen darf. Fraglich ist also, ob und inwieweit der Beschluss gem. § 732 ZPO das Organ im weiteren Klauselverfahren bindet. Da das Klauselverfahren mit der stattgebenden Entscheidung gem. § 732 ZPO beendet ist und ein neuer Antrag des Gläubiger auf Erteilung einer Klausel demnach ein neues Verfahren darstellt,68 kommt es bezüglich der Bindungswirkung des Beschlusses nicht auf die Innenbindung entsprechend § 318 ZPO, sondern die materielle Rechtskraft entsprechend § 322 ZPO an.69 Wenn die Innenbindung jedoch letztlich notwendige Voraussetzung der materiellen Rechtskraft ist, ist die Unterscheidung für die Zwecke hier ohnehin nicht weiter von Belang.70 Die Frage der Rechtskraftfähigkeit von Beschlüssen war in der Literatur immer wieder umstritten und hat durch die Neuregelung des Beschwerdeverfahrens in der ZPO-Reform vom 27.07.2001 eine Aktualisierung erfahren.71 64

BGH, Urt. v. 23.8.2007 – VII ZB 115/06, NJW-RR 2007, 1724 f. Daher hält der BGH in diesem Falle eine Klage analog § 767 ZPO für anwendbar. 65 Vgl. etwa m. w. N. Foerste, ZZP 107 (1994), 365, 371 f.; Windel, ZZP 102 (1989), 175, 215; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 49 f., 403 f.; Hager, ZZP 97 (1984), 174, 193; Wolf, LM § 767 ZPO Nr. 87; Messer, WuB VII A § 732 ZPO 1.87. 66 Zur Entwicklung oben B. I.; sowie zu den Argumenten ausf. unten E. I. 5. a). 67 Pieper, Materielle Rechtskraft, S. 207. 68 Vgl. Pieper, Materielle Rechtskraft, S. 206 f. 69 Pieper, Materielle Rechtskraft, S. 106 f. 70 Zudem ist die Innenbindung gemeinsam mit der formellen Rechtskraft auch hinreichende Voraussetzung der materiellen Rechtskraft, Schindler, Rechtskraft von Beschlüssen, S. 180. 71 Vgl. zur Übersicht des Streitstandes vor der Reform, Peters, ZZP 90 (1977), 145, 145 ff., sowie ausf. zur Neuregelung des Beschlussverfahrens, Schindler, Rechtskraft von Beschlüssen, S. 79 ff.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Als unabdingliche Voraussetzung der materiellen Rechtskraft muss der Beschluss der formellen Rechtskraft fähig sein.72 Das bedeutet, dass die Entscheidung in ihrem Bestand gesichert ist und keinem Rechtsmittel mehr unterliegt,73 der Beschluss gem. § 732 ZPO also nicht mehr im Beschwerdeverfahren anfechtbar ist. Bis zur Reform des Beschwerdeverfahrens war die formelle Rechtskraftfähigkeit des Beschlusses gem. § 732 ZPO umstritten.74 Während die Zivilprozessordnung heute nur noch die befristete sofortige Beschwerde gem. § 567 ZPO kennt, wurde damals noch unterschieden zwischen der unbefristeten einfachen Beschwerde gem. § 571 ZPO a. F. und der sofortigen Beschwerde, die gem. § 577 Abs. 2 ZPO a. F. binnen einer Notfrist von zwei Wochen geltend gemacht werden musste.75 Ob der Beschluss gem. § 732 ZPO der formellen Rechtskraft fähig war, hing also maßgeblich davon ab, ob zulässiges Rechtsmittel die einfache oder die sofortige Beschwerde war. Überwiegend wurde die Anwendung des § 793 ZPO, nach welchem gegen Entscheidungen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können, die sofortige Beschwerde stattfindet, für das gesamte Klauselverfahren abgelehnt und demnach die unbefristete einfache Beschwerde gem. § 571 ZPO a. F. für anwendbar gehalten.76 Ein beträchtlicher Teil der Literatur und Rechtsprechung hielt jedoch den § 793 ZPO und folglich die befristete sofortige Beschwerde gem. § 577 Abs. 2 ZPO a. F. für anwendbar und den Beschluss mithin für der formellen Rechtskraft fähig.77 Mit der Reform des Beschwerdeverfahrens wurde die Unterscheidung von einfacher und sofortiger Beschwerde weitgehend abgeschafft.78 Heute ist der Beschluss gem. § 732 ZPO demnach ohne Probleme der formellen Rechtskraft fähig gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 Abs. 1 ZPO, ohne dass es auf die Anwendbarkeit des § 793 ZPO ankommt.79 Fraglich bleibt jedoch, ob der formell rechtskräftige Beschluss gem. § 732 ZPO auch der materiellen Rechtskraft fähig ist.80 Bei Beschlüssen kann die materielle Rechtskraftfähigkeit weder generell verneint noch allgemein angenommen werden, 72

Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 149 Rn.  3. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 149 Rn.  1. 74 Übersicht bei Pieper, Materielle Rechtskraft, S. 109 ff. 75 Vgl. Schindler, Rechtskraft von Beschlüssen, S. 60 ff. 76 M. w. N. Pieper, Materielle Rechtskraft, S. 109 f. 77 Vgl. nur m.w.N Pieper, Materielle Rechtskraft, S. 110 ff. – insbes. gute Argumentation mit den Motiven zur ZPO (S. 111 f.) und des engen Zusammenhangs zum Vollstreckungsverfahrens als Vorbereitungsmaßnahme (S. 114). 78 Schindler, Rechtskraft von Beschlüssen, S. 79; Gesetzgeber wollte die unbefristete Beschwerde ganz abschaffen, § 66 Abs. 2 S. 1 GKG, § 22 Abs. 2 S. 1 RVG und § 56 Abs. 2 S. 1 RVG wurden jedoch nicht angepasst, vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 146 Rn.  4. 79 Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 732 ZPO Rn. 16 f.; Lackmann, in: Musielak / Voit § 732 ZPO Rn. 9; Kindl, in: Saenger § 732 ZPO Rn. 6; Seiler, in: Thomas / Putzo § 732 ZPO Rn. 10; Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 732  ZPO Rn.  11; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 732 ZPO Rn. 13; Seibel, in: Zöller § 732 ZPO Rn. 16; Brox / Walker, ZVR, S. 82 Rn. 140; ­Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  31. 80 So folgt aus der formellen Rchtskraft noch nicht die materielle Rechtskraft: vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 149 Rn.  3. 73

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sondern ist im Einzelfall abhängig von ihrer „Maßgeblichkeit“ für den Prozess.81 Ohne Zweifel ist die Entscheidung über Bestand der Klausel und Vollstreckbarkeit aus derselben von großer Relevanz für das weitere Verfahren. Dennoch kann die materielle Rechtskraftfähigkeit nicht ohne weiteres bejaht werden. Da die Anwendbarkeit des § 793 ZPO auf den § 732 ZPO überwiegend abgelehnt wurde,82 begnügten sich zwar in der Vergangenheit viele Autoren mit einem bloßen Hinweis auf fehlende formelle Rechtskraft83 und sahen sich nur selten gezwungen, zur materiellen Rechtskraftfähigkeit selbst Stellung zu beziehen.84 Allerdings können Argumente aus dem Streitstand um die materielle Rechtskraftfähigkeit der Vollstreckungserinnerung gem. § 766 ZPO angesichts der Vergleichbarkeit der beiden Rechtsbehelfe85 abgeleitet werden. Da diese schon immer unstreitig der formellen Rechtskraft fähig war, konnte sich hier ein ausdifferenziertes Bild der materiellen Rechtskraftfähigkeit in der Literatur entwickeln.86 Bruns unterscheidet zunächst zwischen Ablehnung und Stattgabe der Erinnerung des Schuldners gem. § 766 ZPO.87 Für ablehnende Beschlüsse stellt er zutreffend fest, dass eine materielle Rechtskraft sich hier ohnehin lediglich auf die eine angegriffene Vollstreckungsvoraussetzung bzw. dieses eine Vollstreckungshindernis beziehen könne. Da aber eine einzelne Voraussetzung aus unterschiedlichen Gründen abgelehnt werden könne, seien auch maximal die vorgebrachten Begründungen der Rechtskraft fähig, da sonst eine unrichtige Entscheidung faktisch eine Heilung etwaiger Mängel der Vollstreckungsvoraussetzungen zur Folge hätte. Eine solche Heilungsmöglichkeit ist jedoch im geltenden Recht gerade nicht vorgesehen.88 Wenn Bruns jedoch auch eine auf die vorgebrachte Begründung beschränkte Rechtskraft angesichts der kurzen Zeitspanne des Vollstreckungsverfahrens schlicht nicht für notwendig hält,89 so verfängt Blomeyers Widerspruch.90 Ein Vollstreckungsverfahren ist nicht per se kurz, wie ein Blick auf die Immobiliarvollstreckung zeigt und kann durch immer neue Anträge und Rechtsbehelfe in die Länge gezogen werden.91 Allerdings spricht ein anderes Argument generell 81

Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 153 Rn.  2. Vgl. soeben oben Fn. 76. 83 Vgl. etwa Windel, ZZP 102 (1989), 175, 215; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 411. 84 Anders Pieper, Materielle Rechtskraft, S. 205 ff.; im Ansatz auch Windel, ZZP 102 (1989), 175, 215; zur Rechtslage seit der Reform Schindler, Rechtskraft von Beschlüssen, S. 261 ff. 85 Zur Vergleichbarkeit der beiden sog. internen Rechtsbehelfe nur m. w. N. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 46 ff., 112; zum dualistischen Aufbau der Rechtsbehelfe allgemein Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 42 ff. 86 Vgl. Pieper, Materielle Rechtskraft, S. 165 ff.; Bruns / Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 68 ff.; Blomeyer, Erinnerungsbefugnis, 112 ff.; Peters, ZZP 90 (1977), 145, 145 ff. 87 Bruns / Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 69. 88 Bruns / Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 69. 89 Zumindest für unverzichtbare Vollstreckungsvoraussetzungen, vgl. Bruns / Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 69. 90 Blomeyer, Erinnerungsbefugnis, S. 139 f. 91 Vgl. auch Peters, ZZP 90 (1977), 145, 148. 82

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gegen die materielle Rechtskraft des Erinnerungsbeschlusses, nämlich die geringere Richtigkeitsgewähr eines im rein summarischen Verfahren ergangenem Beschlusses im Vergleich zu den regelmäßig einem umfassenden Erkenntnisverfahrens entstammenden Urteilen.92 So überzeugt es nicht, einen Beschluss, der auf einem Verfahren beruht, das regelmäßig ohne mündliche Verhandlung und mit nur stark eingeschränkten Beweismitteln auskommt, in seiner Rechtskraft einem Urteil gleichzusetzen.93 Diese Verfahrensunterschiede leugnet auch Blomeyer nicht, glaubt jedoch, dass es für die Frage der Rechtskraftfähigkeit gar nicht maßgeblich auf das Verfahren, sondern vielmehr auf das Rechtskraftbedürfnis ankomme.94 Das Verfahren, so glaubt er, könne angesichts der fehlenden Regelungen frei gestaltet werden wie für eine materiell rechtskräftige Entscheidung notwendig,95 einzig vorausgesetzt, es bestehe ein Rechtskraftbedürfnis.96 Ein solches Bedürfnis bejaht Blomeyer generell, da man eine Verbindlichkeit zwischen Schuldner und Gläubiger benötige, wolle man eine „echte Entscheidung über Recht- und Unrechtmäßigkeit des angefochtenen Vollstreckungsaktes“ 97 herbeiführen. Nur mit der materiellen Rechtskraft könne ein „ewiges Katz- und Maus-Spiel“98 zwischen den Parteien vermieden werden. Peters wiederum zeigt auf, dass dieses Bedürfnis deutlich kleiner ist als von Blomeyer behauptet. So müsse hinsichtlich des Inhaltes eines nachfolgenden Rechtsbehelfs zwischen vier Gruppen unterschieden werden: Der Antragssteller könne lediglich sein altes Vorbringen wiederholen, durch neue Beweise unterfüttern oder neue Tatsachen vorbringen, die entweder bereits vor Erlass der letzten Entscheidung eingetreten waren oder aber erst nach Erlass der Entscheidung eingetreten sind.99 Eine materielle Rechtskraft des Beschlusses würde jedes Vorbringen außer der letztgenannten Fallgruppe unterbinden.100 Blomeyer hat jedoch in seiner gesamten Argumentation erkennbar allein die erste Fallgruppe vor Augen, in welcher der Schuldner genau sein altes Vorbringen wiederholt. In seinem Wunsch, dieses Verhalten zu verbieten, ist ihm zwar recht zu geben.101 Bezüglich dem Vorbringen neuer Beweise oder anderer Tatsachen erscheint dies jedoch kaum interessen­ 92

Bruns / Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 69 f.; Peters, ZZP 90 (1977), 145, 149. Bruns / Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 70; Peters, ZZP 90 (1977), 145, 149. 94 Blomeyer, Erinnerungsbefugnis, S. 134. 95 Blomeyer, Erinnerungsbefugnis, S. 134, zur Verfahrensgestaltung Blomeyer, Erinnerungsbefugnis, S. 141 ff. 96 Ausf. Blomeyer, Erinnerungsbefugnis, S. 136 ff. 97 Blomeyer, Erinnerungsbefugnis, S. 136. 98 Blomeyer, Erinnerungsbefugnis, S. 136. 99 Peters, ZZP 90 (1977), 145, 147 f. 100 Vgl. zur zeitlichen Grenze der Rechtskraft bis zu letzten Tatsachenverhandlung, Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 155 Rn.  1. 101 So auch Peters, ZZP 90 (1977), 145, 149 Fn. 12, der auch die niedrigen Gerichtskosten betont. 93

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gerecht.102 Zwar könnte man dennoch eine materielle Rechtskraft prinzipiell annehmen und lediglich auf diese Fallgruppe beschränken. Mit Blick auf das summarische Verfahren scheint es jedoch viel überzeugender, die materielle Rechtskraft generell abzulehnen und für ein erneutes Vorbringen, abhängig von fehlenden neuen Tatsachen oder Beweisen, im Einzelfall lediglich das Rechtsschutzbedürfnis abzulehnen oder den Einwand als präkludiert im Sinne der §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.103 Diese Ausführungen lassen sich ohne Probleme auch auf die Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO übertragen, da insbesondere der Haupteinwand des summarischen Verfahrens ebenso für die Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO gilt. Wie bereits oben angesprochen ist das Verfahren der Klauselerinnerung sowohl hinsichtlich einer mündlichen Verhandlung, als auch der zugelassenen Beweise stark begrenzt, und es wird trotz fehlender Voraussetzungen zur Klauselerteilung nicht immer gelingen, die zur Überzeugung des Gerichts notwendigen Urkunden vorzulegen.104 Entsprechend lehnt Pieper zumindest für die Stattgabe der Klauselerinnerung die materielle Rechtskraft ab, da der Titel (zumeist) in einem kontradiktorischen Verfahren mit erhöhter Richtigkeitsgewähr entstanden ist und demnach dem Interesse des Gläubigers an der Verwirklichung seines festgestellten Anspruchs der Vorzug gegeben werden müsse.105 Doch auch für notarielle Urkunden kann nichts anderes gelten, will man diese nicht zum Titel „zweiter Klasse“ degradieren.106 Dagegen wendete sich zuletzt Schindler mit der Begründung, die rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers sei bei der Reform des Beschlussverfahrens zu berücksichtigen. So solle die „allgemeine Befristung von Beschwerde und Erinnerung den Eintritt einer schnellen Rechtsklarheit auch in Nebenverfahren […] ermöglichen“.107 Der Auffassung, dass der Gesetzgeber dabei die Klauselerin­ nerung gem. § 732 ZPO im Sinn gehabt hatte, widerspricht der Umstand, dass für die Erinnerung gem. § 766 ZPO trotz unstreitiger formeller Rechtskraftfähigkeit dennoch die fehlende materielle Rechtskraftfähigkeit bejaht wurde.108 In der Hauptsache aber wendet sich Schindler gegen die geringere Richtigkeitsgewähr der Klauselerinnerung. Er betont die Ausgestaltung von Klauselverfahren und Klauselerinnerung als „kontradiktorisches Prozessverhältnis“109, ohne die qualitativen Unterschiede von internen und externen Rechtsbehelfen 102 Daher wird in Rechtsprechung und Lehre ein wiederholtes Vorbringen in diesen Fällen zugelassen, vlg. Nachweise bei Peters, ZZP 90 (1977), 145, 147 f. 103 Vgl. Peters, ZZP 90 (1977), 145, 155 f. 104 Vgl. dazu oben E. I. 3. a); sowie E. I. 3. c); vgl. auch Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 411. 105 Pieper, Materielle Rechtskraft, S. 207. 106 Vgl. zur (mindestens) im gleichen Maße gegebenen Richtigkeit von notariellen Urkunden, anschaulich Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 4.19, insbes. Fn. 12: „Der Arzt, der vorgebeugt hat, ist der bessere als der, der geheilt hat“. 107 Schindler, Rechtskraft von Beschlüssen, S. 260. 108 Vgl. Bruns / Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 68 ff.; Peters, ZZP 90 (1977), 145, 145 ff. 109 Schindler, Rechtskraft von Beschlüssen, S. 260 .

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trotz kontradiktorischem Grundaufbau zu beachten.110 Dabei verkennt er den rein summarischen Charakter des Klauselverfahrens, das regelmäßig ohne mündliche Verhandlung und sogar ohne Anhörung des Schuldners auskommt.111 Schindler glaubt, eine durchgehende Abhilfebefugnis, die Beschwerdeinstanz als volle Tatsacheninstanz und schließlich die Möglichkeit einer Rechtsbeschwerde, sprächen für die Vergleichbarkeit mit dem Erkenntnisverfahren.112 Schindler beachtet jedoch nicht, dass in allen Instanzen die Prüfung eine summarische bleibt; eine bloße Wiederholung der Prüfung führt noch nicht automatisch zu einer Vertiefung der Prüfung.113 Oder wie Bruns treffend ausdrückt: „Eine dem Urteilsverfahren vergleichbare Richtigkeitsgewähr erscheint theoretisch möglich, ist praktisch aber nicht garantiert.“114 Auch wenn theoretisch die Möglichkeit besteht, die Frage erschöpfend im Klauselverfahren zu behandeln, so spricht zumindest die praktische Handhabung dagegen: Erinnerungs- und Beschlussverfahren gelten generell als Eilsache und es wird geradezu auf eine schnelle Entscheidung gedrängt.115 Die Möglichkeit zu Stellungnahmen wird von den Parteien praktisch kaum benutzt und auch eine möglicherweise klärende mündliche Verhandlung findet in der Regel nicht statt.116 Wenn Schindler zudem betont, es sei im Klauselverfahren bereits „sachlich nicht gerechtfertigt, dem Schuldner zunächst die Möglichkeit zur Gehörverschaffung […] zu versagen, um dann mangels vorheriger Anhörung dem Beschluss eine dem Schuldner günstige Entscheidungswirkung abzusprechen“117, so verkennt er die praktischen Zusammenhänge: Hat der Schuldner keine Möglichkeit, sich volles Gehör zu verschaffen, so wird eine ihm gegenüber ergehende Entscheidung im Zweifel für ihn nachteilig ausfallen, sodass es durchaus gerechtfertigt ist, dass diese nicht in derselben Weise Bindungswirkung entfaltet wie bei einer vollwertigen Anhörung. Demnach können die Einwendungen von Schindler nicht durchgreifen und eine materielle Rechtskraftwirkung eines Beschlusses im Verfahren der Klauselerinnerung ist abzulehnen. Vielmehr ist, in Anlehnung an Peters, davon auszugehen, dass bei Ablehnung der Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO für die Erhebung einer neuen Klauselerinnerung bei fehlenden neuen Tatsachen oder Beweisen im Einzelfall lediglich das Rechtsschutzbedürfnis abzulehnen oder der Einwand als präkludiert im Sinne der §§ 296 Abs. 2,  282 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen

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Vgl. zum dualistischen System ausf. oben E. I. Vgl dazu schon oben C. II. 1. b); E. I. 3. a); vgl. auch Schultheis, Rechtsbehelfe, Windel, ZZP 102 (1989), 175. 112 Schindler, Rechtskraft von Beschlüssen, S. 260 f. 113 Tatsachenfrage bleibt immer, ob das Klauselorgan angesichts der beschränkten Beweise die Klausel hätte ablehnen müssen, vgl. oben C. II. 1. b). 114 Vgl. Bruns / Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 70; vgl. ebenso Pieper, Materielle Rechtskraft, S. 194 ff. 115 Peters, ZZP 90 (1977), 145, 149. 116 Peters, ZZP 90 (1977), 145, 149; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 411. 117 Schindler, Rechtskraft von Beschlüssen, S. 260. 111

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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ist.118 Dasselbe muss ebenso bei Stattgabe der Klauselerinnerung für einen neuen Antrag des Gläubigers auf Klauselerteilung gelten. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Beschluss lediglich die Vollstreckung aus dieser einen Klausel für unzulässig erklärt und „die aus dem Titel drohende oder bereits begonnene Zwangsvollstreckung“119 regelmäßig nicht mit der Klauselerinnerung verhindert werden kann. e) Zwischenergebnis Die Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO ist demnach zwar grundsätzlich tauglicher Rechtsbehelf, um Titelmängel geltend zu machen.120 Allerdings ist der dadurch gewährleistete Rechtsschutz praktisch eingeschränkt. So wird der Schuldner auf Grund der eingeschränkten Beweismittel und des summarischen Verfahrenscharakter nicht in der Lage sein, alle Titelmängel geltend zu machen.121 Zudem ist der Gläubiger trotz erfolgreicher Klauselerinnerung grundsätzlich nicht daran gehindert, eine weitere Klausel zu beantragen.122 Durch die Klauselerinnerung wird lediglich die Vollstreckung aus dieser einen Klausel für unzulässig erklärt, nicht jedoch aus dem mangelhaften Titel selbst. Hinzu kommt, dass die Klauselerinnerung erst geltend gemacht werden kann, wenn die Klausel bereits erteilt ist. Der Schuldner ist demnach dazu gezwungen, mit der Geltendmachung des Titelmangels abzuwarten, bis die Klausel erteilt ist. Solange aber schwebt der mangelhafte Titel wie ein Damoklesschwert über dem Schuldner.123 4. Erinnerung nach § 766 ZPO Die Erinnerung gem. § 766 ZPO ist der vollstreckungsinterne Rechtsbehelf im Vollstreckungsverfahren. Durch sie wird das Verfahren der Vollstreckungsorgane einer „umfassenden richterlichen Kontrolle“ unterworfen.124 Es können damit Anträge, Einwendungen und Erinnerungen von Schuldner, Gläubiger, aber auch von Dritten125 gegen die Art und Weise der konkreten Vollstreckung erhoben oder

118

Vgl. Peters, ZZP 90 (1977), 145, 155 f. Pieper, Materielle Rechtskraft, S. 207. 120 Beachte aber E. I. 3. b) dd). 121 E. I. 3. c). 122 E. I. 3. d). 123 Lange, in: FS Müller, 147, 165 f.; Rieble / Rumler, MDR 1989, 499, 500 a. E.; vgl. im Gegensatz dazu auch zum „präventiven Rechtsschutz“ der Klage gem. § 767 ZPO Windel, ZZP 102 (1989), 175, 199. 124 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 37 Rn.  1. 125 Nämlich solcher Dritter, welche durch die konkrete Vollstreckungsmaßnahme betroffen sind, vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 37 Rn.  1. 119

164

E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Verstöße gegen die Verfahrensvoraussetzungen126 gerügt werden. Der Prüfungsumfang im Rahmen des Erinnerungsverfahrens korrespondiert dabei mit dem Prüfungskanon des Vollstreckungsorgans. Gaul spricht insofern von einer „Gegenvorstellung zur Fremdkontrolle“ bei Vollstreckungsmaßnahmen des Gerichtsvollziehers bzw. „zur Eigenkontrolle“ bei Maßnahmen des Vollstreckungsgerichts selbst.127 Ebenso wie die Klauselerinnerung verschafft auch die Vollstreckungserinnerung dem Schuldner die Möglichkeit nachträglichen Gehörs. Wird die Art und Weise der Vollstreckung gerügt, so richtet sich der Rechts­ behelf nicht gegen die Vollstreckung aus dem Titel allgemein, sondern nur gegen die konkrete Vollstreckungsmaßnahme.128 Da es jedoch im Rahmen des § 766 ZPO dem Schuldner auch möglich ist, jede Vollstreckungsmaßnahme, die das Vollstreckungsorgan trotz Fehlens einer Vollstreckungsvoraussetzung vornimmt, als Verfahrensverstoß zu rügen, kann letztlich auch die „Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung schlechthin“129 mit der Erinnerung gem. § 766 ZPO geltend gemacht werden. Wenn hier die Rechtsschutzmöglichkeiten des Schuldners gegen Titelmängel in den Blick genommen werden, kann sich die Betrachtung auf Einwendungen des Schuldners beschränken. Zudem stellt die Geltendmachung eines Titelmangels keine Einwendung gegen die Art und Weise der Vollstreckung dar.130 Wie bereits oben gezeigt, prüfen die Vollstreckungsorgane zunächst die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen, wie die deutsche Gerichtsbarkeit.131 Neben dem Vorliegen etwaiger Vollstreckungshindernisse im Sinne des § 775 ZPO prüfen die Organe jedoch insbesondere, ob – als Grundvoraussetzung der Vollstreckung – formell eine vollstreckbare Ausfertigung vorliegt bzw. eine einfache Ausfertigung eines Titels, der keine Klausel benötigt.132 Diese Urkunde prüfen sie wiederum auf ihre inhaltliche Eignung zur Vollstreckung und ob die Ausfertigung dem Schuldner zugestellt wurde.133

126

Zwar spricht der Wortlaut des § 766 ZPO lediglich vom Verfahren des „Gerichtsvolls­ ziehers“, dadurch soll jedoch nicht die Überprüfung der Handlungen des Vollstreckungsgerichts ausgeschlossen werden – vgl. treffend zur Auslegung m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 37 Rn. 2 f. 127 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 37 Rn. 4 Fn. 14 f. 128 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 37 Rn.  17 ff. 129 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 37 Rn.  9. 130 Vgl. etwa Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 9 Rn.  4 ff. 131 Vgl. dazu ausf. oben C. II. 1. a) dd); Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 392. 132 Ebenso bereits oben C. II. 1. a) dd); sowie Brox / Walker, ZVR, S. 22 Rn. 29 ff. 133 Vgl. hierzu ausf. B. II. 2. b).

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

165

a) Anwendbarkeit auf Titelmängel Da demnach auch die Vollstreckungsorgane den Titel in einem gewissen Umfang zur prüfen haben, stellt sich die Frage, ob der § 766 ZPO tauglicher und eventuell sogar hinreichender Rechtsbehelf zur Geltendmachung von Titelmängeln im Vollstreckungsverfahren sein kann, ob also die einzelnen Titelmängel Gegenstand einer Erinnerung gem. § 766 ZPO sein können. aa) Nichttitel Ebenso wie für die Klauselorgane ist ein Titel, der nicht den Mindesttatbestand eines Titels aufweist, als rechtliches Nullum auch für die Vollstreckungsorgane unbeachtlich, sodass diese eine beantragte Vollstreckungsmaßnahme ablehnen müssen. Handelt das Vollstreckungsorgan dennoch, so kann ein entsprechender Mangel auch im Wege des Erinnerungsverfahrens gem. § 766 ZPO geltend gemacht werden.134 bb) Vollstreckungsunwirksamer Titel Die Vollstreckungsorgane prüfen auch die äußere Vollstreckbarkeit eines Titels und müssen eine Vollstreckung ablehnen, wenn sich aus der Urkunde kein vollstreckungsfähiger Inhalt ablesen lässt, dieser also nicht hinreichend bestimmt, widersprüchlich oder auf eine tatsächlich unmögliche und gesetzes- oder sittenwidrige Rechtsfolge gerichtet ist.135 Diese Mängel können wiederum im Wege des Erinnerungsverfahrens gem. § 766 ZPO geltend gemacht werden, soweit die Vollstreckungsorgane dennoch Vollstreckungsmaßnahmen beginnen. Zudem müssen Vollstreckungsorgane solche gravierenden Fehler beachten, in welchen das Rechtsschutzinteresse gegenüber der Rechtssicherheit überwiegt, sodass der Titel keinerlei Wirkungen zeigen kann.136 Wie gezeigt sind dies jedoch nur restriktiv zu handhabende Fälle, die wenig praxisrelevant sind.137 Trifft das Vollstreckungsorgan dennoch Maßnahmen, so können Gründe der Vollstreckungsunwirksamkeit ebenfalls mit der Erinnerung gem. § 766 ZPO geltend gemacht werden.

134

Ebenso Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  27. Vgl. oben C. II. 1. a) dd); C. II. 2. b); D. II. 3. b) bb). 136 Vgl. oben D. II. 1. b); D. II. 3. b) bb). 137 Vgl. oben D. II. 3. b) bb). 135

166

E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

cc) Vollstreckungsgeminderter Titel Ein Titel jedoch, der im obigen Sinne zwar äußerlich vollstreckbar ist, dem jedoch die innere Vollstreckbarkeit fehlt, ist grundsätzlich für die Vollstreckungs­ organe voll beachtlich.138 Anders gewendet können die Organe eine Vollstreckungs­ maßnahme auch nicht mit Hinweis auf die fehlende innere Vollstreckbarkeit versagen. Demnach kann die fehlende innere Vollstreckbarkeit auch nicht im Wege der Vollstreckungserinnerung erfolgreich gerügt werden. Hintergrund ist wie oben gezeigt das Formalisierungsprinzip des Vollstreckungs­ verfahrens. Der Blick des Vollstreckungsorgans soll vorwärtsgewandt, in Richtung Vollstreckungsmaßnahme und Art und Weise der Vollstreckung, gerichtet sein.139 Dem entspricht es, wenn das Vollstreckungsorgan die Vollstreckung ablehnt, wenn der Titel schon keinen vollstreckbaren Inhalt erkennen lässt. Abgesehen von gravierenden Ausnahmefällen soll sich das Vollstreckungsorgan aber nicht mit der Titelwirksamkeit auseinandersetzen müssen.140 Dies gewährleistet nicht nur die anteilige Aufteilung der Prüfpflichten auf die am besten geeigneten Organe,141 sondern ermöglicht im Sinne einer Arbeitsteilung ein schnelles, effizientes Vollstreckungsverfahren, das den Anforderungen der modernen Gesellschaft gerecht wird.142 dd) Anfangs vollstreckbarer, aber nachträglich unwirksamer Titel Für die letzte Fallgruppe der anfangs vollstreckbaren, nachträglich jedoch zumindest vollstreckungsunwirksamen Titel kann auf die Ausführungen zu § 732 ZPO verwiesen werden. Nachträglich, durch dazwischentretende Ereignisse, beseitige Urteile sind unabhängig von der anfänglichen Fehlerlosigkeit mit Eintritt des Ereignisses grundsätzlich mit Nichturteilen gleichzusetzen.143 Eine Vollstreckungsmaßnahme, die auf einem nachträglich beseitigten Urteil beruht, kann demnach im Wege der Erinnerung gem. § 766 ZPO angegriffen werden. Wie bei der Klauselerteilung kommt es auch hier nicht auf den Zeitpunkt von Vollstreckungsmaßnahme und Titelbeseitigung an, da das Gericht nach dem Erkenntnisstand zur Zeit der Ent 138

Zu innerer und äußerer Vollstreckbarkeit, vgl. oben C. II. 2. b); zum vollstreckungsgeminderten Titel, vgl. D. II. 3. b) bb). 139 Vgl. oben C. II. 1. a). 140 Die entspricht dem Ausnahmecharakter von Nichttiteln und gänzlich unwirksamen Titeln. 141 Vgl. insbes. zur Zuständigkeit des Prozessgerichts und des Vollstreckungsgerichts oben C. I.; sowie zur gestaffelten Zuständigkeit von Gerichtsvollzieher, Geschäftsstelle, Rechtspfleger und Richter ebenfalls oben C.I; und C. II. 1. b). 142 Getreu dem Prinzip Handeln statt Verhandeln, vgl. oben C. II. 1. 143 Jauernig, Zivilurteil, S. 105, 133; vgl. auch Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 91 Rn. 14, sowie oben D. II. 1. d).

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

167

scheidung und nicht zur Zeit der Maßnahme entscheidet.144 Gleiches gilt für die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Titels in Folge einer Entscheidung gem. §§ 767, 775 Nr. 1 ZPO.145 Da allerdings Mängel der Unterwerfungserklärung und etwaige Vollstreckungsvereinbarungen keinen direkten Einfluss auf die äußere Vollstreckbarkeit des Titels haben, dürfen die Vollstreckungsorgane diese nicht beachten. Demnach können Mängel der Unterwerfungserklärung und Vollstreckungsvereinbarungen auch nicht erfolgreich mit der Erinnerung gem. § 766 ZPO gerügt werden.146 Soweit in Literatur und Rechtsprechung die Anwendbarkeit des § 766 ZPO auf Vollstreckungsvereinbarungen bejaht wird, beruhen diese Annahmen auf einer fehlerhaften Einschätzung der Wirkung von Vollstreckungsvereinbarungen.147 Wie gezeigt handelt es sich bei den Vereinbarungen um prozessuale Verpflichtungsverträge, die keinerlei unmittelbare Auswirkung auf die Vollstreckbarkeit eines Titels im Sinne einer Verfügung haben können.148 Die Vollstreckungs­vereinbarungen können auch nicht als übergesetzliches Vollstreckungshindernis aufgefasst werden, da dies der Konzeption des § 775 ZPO widersprechen würde.149 § 775  ZPO grenzt die Prüfpflichten der Vollstreckungsorgane hinsichtlich der Vollstreckungshindernisse klar ab, um Unsicherheiten zu vermeiden.150 Eine übergesetzliche Beachtlichkeit der Vollstreckungsvereinbarungen für die Vollstreckungsorgane liefe demnach der „Struktur der Zwangsvollstreckung zuwider“151. Wenn in der Lehre zum Teil eine analoge Anwendung der § 775 Nr. 4, 5 ZPO auf Vollstreckungsvereinbarungen angenommen wird,152 so fallen die Vollstreckungsvereinbarungen zwar als Vollstreckungshindernis in den Prüfungsbereich der Vollstreckungsorgane, sodass diese ebenfalls zum Gegenstand der Erinnerung gem. § 766 ZPO gemacht werden könnten. Eine solche analoge Anwendung kommt jedoch allenfalls für Fälle in Betracht, in welchen eine Urkunde von der Vereinbarung angefertigt wurde, die den Organen auch vorgelegt werden kann. Zudem 144

Vgl. mit einzelnen Beispielen Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 37 Rn.  12. Vgl. D. II. 3. b) dd)(2). 146 Für die mangelhafte Unterwerfungserklärung ebenso Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 355. 147 Vgl. zu dieser Auffassung schon oben, D. II. 3. b) dd) (4); sowie Schiedermair, Vereinbarungen, S. 135; Stoll, Implikationen, S. 106 ff.; Wagner, Prozeßverträge, S. 772 ff.; Mette, Problematik, S. 73, diff. zwischen versch. Arten v. Vereinbarungen S. 73 ff.; Emmerich, ZZP 82 (1969), 413, 436 f. 148 Vgl. oben, D. II. 3. b) dd) (4) – insbes. entgegen der Annahme von Schiedermair, Vereinbarungen, S. 135 und Bohn, ZZP 69 (1956), 20, 26 f. insbes. Fn. 30. 149 Vgl. oben, D. II. 3. b) dd) (4) – entgegen der Annahme von Wagner, Prozeßverträge, S. 773 f. 150 Vgl. oben, D. II. 3. b) dd) (4); sowie Schug, Dogmatik, S. 185; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / ​ Schilken § 33 Rn. 18. 151 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn.  18. 152 So etwa Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 766 ZPO Rn. 23; allerdings sehr kritisch, wie Schug, Dogmatik, S. 185 f. richtig erkennt: fehlende Analogiefähigkeit der Ausnahmeregelung. Eine direkte Anwendung bezieht sich allein auf materiell-rechtliche Einwendungen, vgl. Stoll, Implikationen, S. 110. 145

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

wird in streitigen Fällen der § 775 Nr. 4, 5 ZPO auf ausdrückliches Verlangen des Gläubigers die Vollstreckung weiter betrieben, ohne dass sich der Schuldner gem. § 766 ZPO dagegen wehren könnte.153 Demnach kommt letztlich nur eine analoge Anwendung des § 766 ZPO in Betracht.154 Da es sich jedoch in den Fällen der mangelhaften Unterwerfungserklärung und bei Vollstreckungsvereinbarungen grundsätzlich um Umstände außerhalb des Titels und des Vollstreckungsverfahrens handelt, liegt die Geltendmachung im Wege der Vollstreckungsabwehrklage näher als im Wege der Erinnerungen gem. §§ 766, 732 ZPO. Wie bei Mängeln des materiell-rechtlichen Anspruchs soll dem Titel rechtsgestaltend die Vollstreckbarkeit auf Grund von äußeren Gründen genommen werden. Auch ist ein Klageverfahren mit voller Beweisaufnahme besser geeignet, um über die Streitigkeiten um die Wirksamkeit und Geltung einer Vollstreckungsvereinbarung vollumfänglich zu entscheiden.155 Zudem wird das für § 767 ZPO zuständige Prozessgericht besser dazu in der Lage sein, eine prozessual wirkende Vollstreckungsvereinbarung von einer materiell-rechtlichen Abrede  – etwa bezüglich einer Stundung – abzugrenzen.156 Dies hat zuletzt auch den Bundesgerichtshof dazu bewogen, den Einwand einer Vollstreckungsvereinbarung im Rahmen des § 766 ZPO abzulehnen.157 b) Beweisführung und Rechtskraft Wie gezeigt ist die Geltendmachung der Titelmängel bei § 766 ZPO eingeschränkter möglich als mit der Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO. Der Schuldner kann sich gegen die Vollstreckungsmaßnahmen wehren, wenn ihnen ein Nichttitel oder ein vollstreckungsunwirksamer Titel zu Grunde liegt, nicht hingegen, wenn der Titel bloß vollstreckungsgemindert ist. Wie mit der Klauselerinnerung ist es auch möglich, gem. § 766 ZPO zu rügen, dass dem zu Grunde liegende Titel durch ein späteres Ereignis die Vollstreckbarkeit genommen wurde. Die Erinnerung kann dem vollstreckbaren Titel jedoch nicht rechtsgestaltend die Vollstreckbarkeit nehmen. Wie bei der Klauselerinnerung kann selbst in den Fällen, die theoretisch vom Prüfungsumfang des § 766 ZPO umfasst sind, die praktische Geltendmachung der Mängel eingeschränkt sein. Als vollstreckungsinterner Rechtsbehelf gelten die Ausführungen zu § 732 ZPO entsprechend für § 766 ZPO. So handelt es sich auch beim Verfahren gem. § 766 ZPO praktisch um eine Eilsache, in welcher die

153

Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 33 Rn. 20. Um genau diese streitigen Fällen wird jedoch in der Praxis gehen. Vgl. zu § 775 Nr. 4, 5 ZPO schon oben B. II. 2. b). 154 Vgl. Schug, Dogmatik, S. 189. 155 Schug, Dogmatik, S. 191 f. 156 Schug, Dogmatik, S. 190 f. 157 BGH, Urt. v. 18.05.2017 – VII ZB 38/16, NJW 2017, 2202, 2204 Rz. 36 ff.

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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Entscheidung in der Regel ohne umfassende Beweisaufnahme oder mündliche Verhandlung durch Beschluss gem. § 764 Abs. 3 ZPO ergeht.158 Auch für die Rechtskraft des Erinnerungsbeschlusses gem. § 766 ZPO gilt entsprechendes. Im Gegensatz zum Beschluss im Klauselerinnerungsverfahren war hier die formelle Rechtskraftfähigkeit niemals umstritten, sodass sich schon früh ein ausdifferenziertes Meinungsbild zur materiellen Rechtskraft des Beschlusses gem. § 766 ZPO entwickeln konnte. Wie oben ausführlich aufgezeigt kann im Ergebnis insbesondere mit Blick auf das summarische Verfahren der Vollstreckungserinnerung die materielle Rechtskraftfähigkeit generell abgelehnt werden. Mit Peters erscheint es interessengerechter, bei einem erneuten Vorbringen, bei Fehlen von neuen Tatsachen oder Beweisen im Einzelfall lediglich das Rechtsschutzbedürfnis abzulehnen oder den Einwand als präkludiert im Sinne der §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.159 Selbst wenn also davon auszugehen ist, dass sich der Beschluss der Vollstreckungserinnerung bezüglich eines Titelmangels nicht nur auf die konkrete Vollstreckungsmaßnahme bezieht, sondern grundsätzlich „die Zwangsvollstreckung schlechthin“160 für unzulässig erklärt wird, so wird damit die Vollstreckung aus dem Titel nicht per se unzulässig. Der Gläubiger ist grundsätzlich nicht daran gehindert, erneut einen Antrag auf Vollstreckung zu stellen. Lediglich im Einzelfall wird ihm das Rechtsschutzbedürfnis versagt werden können, wenn er nichts Neues vorbringen kann. Angesichts des summarischen Charakters und der fehlenden umfassenden Abdeckung des Erinnerungsverfahrens wird dies jedoch der Ausnahmefall bleiben.161 c) Zwischenergebnis Im Ergebnis wird deutlich, dass die Geltendmachung von Titelmängeln nicht in die Konzeption des Verfahrens der Vollstreckungserinnerung passt. Im Erinnerungsverfahren nach § 766 ZPO geht es allein um Rügen bezüglich der Art und Weise der Vollstreckung bzw. Verletzungen des streng formalisierten Vollstreckungsverfahrens. Der Blick der Vollstreckungsorgane ist dabei nach vorn auf die ordnungsgemäße Vollstreckung gerichtet und nicht rückwärtsgewandt auf etwaige Mängel des Titels.162 Daher können im Erinnerungsverfahren auch nur Titel­mängel gerügt werden, die so gravierend sind, dass diese zur Nichtigkeit163 oder völligen

158

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 37 Rn. 62, vgl. bereits oben E. I. 1.; E. I. 3. c). Vgl. Peters, ZZP 90 (1977), 145, 155 f. 160 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 37 Rn.  9. 161 Vgl. oben E. I. 1.; E. I. 3. c). 162 Vgl. oben C. II. 1. a). 163 Vgl. E. I. 4. a) aa). 159

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Unwirksamkeit des Titels164 führen, wenn der Titel nachträglich beseitigt wurde165 oder wenn der Titel schon per se keinen vollstreckbaren Inhalt enthält.166 Hinzu kommen dieselben Probleme der Beweisführung und Rechtskraft wie im Klauselerinnerungsverfahren. Insbesondere ist der Gläubiger grundsätzlich durch die Entscheidung im Erinnerungsverfahren nicht daran gehindert, weiterhin die Vollstreckung aus dem Titel zu betreiben. Schließlich kommt erschwerend hinzu, dass der Schuldner die Vollstreckungserinnerung erst in Reaktion auf eine konkrete Vollstreckungsmaßnahme erheben kann. Demnach ist er – wie im Klauselverfahren – gezwungen, mit der Geltendmachung des Titelmangels abzuwarten, bis der Gläubiger tätig wird. 5. Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO direkt Die meisten Titelmängel können zwar mit der Klauselerinnerung geltend gemacht und zumindest die fehlende äußere Vollstreckbarkeit regelmäßig mit der Erinnerung gem. § 766 ZPO gerügt werden, allerdings führt dies lediglich zur Unwirksamkeit der erteilten Klausel bzw. der Unzulässigerklärung der konkreten Vollstreckungsmaßnahme, nicht jedoch zur Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus eben diesem unwirksamen Titel. Demnach könnte die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO direkt tauglicher Rechtsbehelf eines Schuldners sein, Mängel des Titels selbst gegen die Vollstreckung einzuwenden. So scheint die Vollstreckungsabwehrklage, dem Rechtsschutzziel nach, der passende Rechtsbehelf zu sein; zielt diese doch darauf, die Zwangsvollstreckung aus dem Titel „für unzulässig erklären zu lassen“167. Hinzu kommt, dass auf diese Weise ein Gleichlauf von Einwendungen gegen den Titel sowie gegen den materiell-rechtlichen Anspruch gewährleistet wird. In einem Verfahren könnte der Schuldner die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung sowohl wegen Unwirksamkeit des Titels wie aber auch wegen Mängeln des zu Grunde liegenden Anspruchs erreichen.168 Aus Gründen der Prozessökonomie wäre dies ein sowohl für den Schuldner wie auch für den Gläubiger sinnvolles Ergebnis. Demnach ist fraglich, ob die Anwendung des § 767 ZPO auf materiell-recht­ liche Einwendungen gegen den zu Grunde liegenden Anspruch beschränkt bleibt169

164

Vgl. E. I. 4. a) bb). Vgl. E. I. 4. a) dd). 166 Vgl. E. I. 4. a) bb). 167 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  11. 168 Dies verleitete insbesondere Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, Rn. 59.3, 59.6 früher dazu auch die Geltendmachung von Einwendungen gegen den Titel mit einer Klage gem. § 767 ZPO zuzulassen, soweit zumindest auch Einwendungen gegen den materiell-rechtlichen Anspruch miterhoben werden. 169 In den Gesetzesmotiven dabei ausdrücklich die Rede von „materieller Bedeutung“, Hahn, Materialien, Bd. 2, 437. 165

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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oder aber auch prozessuale Einwendungen170 gegen den Titel selbst mit der Klage gem. § 767 ZPO zu verfolgen sind. Nach dem Wortlaut des § 767 ZPO können allein „Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen“, geltend gemacht werden. Eine unvoreingenommene Lektüre spricht für die Beschränkung auf materiell-rechtliche Einwendungen. Dabei ist der Wortlaut jedoch keinesfalls so klar, wie es der erste Eindruck vermitteln möchte. Ein Problembewusstsein für den Anspruchsbegriff im Zwangsvollstreckungsrecht wurde bereits geweckt.171 So wurde auch in der Literatur immer wieder eine direkte Anwendung des § 767 ZPO auf Einwendungen gegen den Titel selbst diskutiert.172 Demnach ist ein Rückgriff auf den vermeintlich eindeutigen Wortlaut des § 767 ZPO nicht ohne weiteres möglich, sondern es bedarf einer ausführlichen Auseinandersetzung mit der Frage, ob Einwendungen gegen den Titel selbst (zumindest auch) durch die Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden können. Lange Zeit konnte diese Frage einfach beantwortet werden: So galt eine Klage gem. § 767 ZPO bei unwirksamen Titeln bereits als unzulässig. Demnach konnte eine solche auch niemals auf Grund einer entsprechenden Einwendung begründet sein. a) Zulässigkeit bei Titelmängeln Während der Bundesgerichtshof – wie oben gezeigt – bis in die 80er Jahre hinein die Auffassung vertrat, dass der § 767 ZPO auf die Beseitigung der Vollstreckbarkeit ziele und daher nur Anwendung finden könne, wenn ein dem Grunde nach wirksamer Vollstreckungstitel vorhanden sei,173 stellt die Wirksamkeit des Titels nach heutiger Ansicht des Bundesgerichtshofs zumindest bei Vorliegen eines formell zur Vollstreckung geeigneten Titels kein Zulässigkeitskriterium mehr für eine Klage nach § 767 ZPO dar.174 Dabei hat der Bundesgerichtshof jedoch offengelassen, ob dies auch für Titel gelte, die bereits nach Form und Inhalt nicht zur Vollstreckung geeignet sind.175 Dahinter verbirgt sich die Fallgruppe der Vollstreckungsunwirksamkeit: Titel also, denen die äußere Vollstreckbarkeit fehlt.

170

Vgl. etwa Windel, ZZP 102 (1989), 175, 201; Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 102 f. – ausführlich unten. 171 Vgl. dazu ausf. oben C. II. 4. 172 Vgl. etwa Gilles, ZZP 83 (1970), 61 ff.; Windel, ZZP 102 (1989), 175 ff.; dazu sogleich ausf. 173 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 21.05.1987 – VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149; BGH, Urt. v. 26.10.1984 – V ZR 218/83, NJW 1985, 809; BGH, Urt. v. 24.10.1956 – V ZR 127/55, NJW 1957, 23; BGH, Urt. v. 18.11.1954 – IV ZR 96/54, NJW 1955, 182. 174 BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160. 175 BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160; K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 514 f.; Wolf, LM § 767 ZPO Nr. 87; Vollstreckungsfähigkeit als Zulässigkeitskriterium befürwortend: Messer, WuB VII A § 732 ZPO 1.87.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Im Folgenden wird der wirksame Titel als Zulässigkeitsbeschränkung einer genaueren rechtlichen Prüfung unterzogen. Noch nicht eingegangen wird dabei auf die Frage, ob Titelmängel überhaupt Einwendungen im Sinne des § 767 ZPO darstellen können. Dies ist als Frage der Begründetheit von der Zulässigkeit zu trennen. Untersuchungsgegenstand ist also zunächst allgemein, ob trotz Mangel des Titels eine Klage gemäß § 767 ZPO zulässig sein kann. aa) Fehlen der inneren Vollstreckbarkeit Zentrales Argument für die Annahme eines wirksamen Titels als Zulässigkeitskriterium war die Abgrenzung zu § 732 ZPO. So wurde argumentiert, dass für die unterschiedlichen Anwendungsbereiche von Klage und Klauselerinnerung insbesondere der § 768 ZPO spreche, welcher für ausgewählte Fälle Klage und Erinnerung nebeneinander Anwendung finden lasse, e contrario dabei aber für alle anderen Fälle gelten müsse, dass Klage und Erinnerung sich ausschließende Anwendungsbereiche haben.176 Bei Unwirksamkeit des Titels selbst jedenfalls fehle der Klage aus § 767 ZPO das Rechtsschutzbedürfnis, da mit der Erinnerung aus § 732 ZPO ein einfacheres, schnelleres Verfahren zur Verfügung stehe.177 Der Umkehrschluss aus § 768 ZPO kann jedoch nicht als Argument dienen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass § 768 ZPO allgemein voraussetzt, dass Klage und Erinnerung sich auf Grund der unterschiedlichen Reichweite der Verfahren und der Beweismittel nicht ausschließen.178 Sie stehen nicht im Austausch-, sondern im Ergänzungsverhältnis.179 In einem Umkehrschluss kann demnach aus § 768 ZPO noch nicht auf die Unzulässigkeit einer Klage gemäß § 767 ZPO bei Mängeln des Titels geschlossen werden. Bei gleichzeitigem Mangel von materiellem Anspruch und Titel wird im Gegenteil deutlich, dass ein Ausschlussverhältnis von §§ 767, 732 ZPO dem Schuldner den Rechtsschutz erschwert. Lehnt das Gericht eine Erinnerung nach § 732 ZPO ab, weil es den Titel für wirksam hält, so ist das zuständige Gericht einer anschließenden Klage nach § 767 ZPO an diese Entscheidung nicht gebunden180 und kann daher den Titel für unwirksam halten und die Klage als unzulässig abweisen.181 176 BGH, Urt. v. 21.05.1987 – VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149; Rieble / Rumler, MDR 1989, 499, 499; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 399 f. 177 Vgl. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 399. 178 Vgl. ausführlich Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 404 f. 179 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 404. 180 Bis zur ZPO-Reform vom 27.07.2001 (BGBl. I S. 1887) war die Entscheidung nach § 732 ZPO nicht der formellen Rechtskraft fähig  – vgl. Windel, ZZP 102 (1989), 175, 215 Fn. 235; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 401 Fn. 74; Olzen, DNotZ 1993, 211, 214. Zur Rechtskraft nach der Reform vgl. Jänich, in: Wieczorek / Schütze Bd. 7 Vor § 567 Rn. 35 ff.; Schindler, Rechtskraft von Beschlüssen, 261 ff.; ausführlich oben E. I. 3. d). 181 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 215 ff.; Olzen, DNotZ 1993, 211, 214; Hager, ZZP 97 (1984), 174, 193; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 401.

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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Mit einem solchen Prozessurteil aber kann der Schuldner die Vollstreckung noch immer nicht gemäß § 775 Nr. 1 ZPO beenden, sondern muss erneut eine Entscheidung im Erinnerungsverfahren nach § 732 ZPO abwarten, die nun allerdings inhaltlich nicht von dem Prozessurteil abweichen darf.182 Dies stellt auch deshalb eine unzulässige Schlechterstellung des Schuldners dar, da dieser bei einem materiell-rechtlichen Mangel des Anspruchs die Klage aus § 767 ZPO erheben kann, soweit aber derselben Mangel auch zur Unwirk­ samkeit des Titels führt, lediglich auf die Erinnerung nach § 732 ZPO zurückgreifen könnte, dessen Verfahren und Entscheidung hinsichtlich Umfang und Wirkung aber hinter der Klage nach §  767 ZPO zurückbleibt.183 Wie aufgezeigt ergeht eine Entscheidung nach § 732 ZPO regelmäßig ohne mündliche Verhandlung nach summarischem Verfahren und ist nicht der Rechtskraft fähig.184 Der Behelf nach § 732 ZPO kann also gerade nicht als einfachere, schnellere Alternative gesehen werden. Es kann letztlich auch keinen Unterschied machen, ob es derselbe Mangel ist, der sich sowohl auf den Titel, wie auch auf den materiell-rechtlichen Anspruch auswirkt, oder aber parallel zwei unterschiedliche Mängel – ein Mangel des Titels und ein Mangel des materiell-rechtlichen Anspruchs – vorliegen. In beiden Fällen bleibt es bei der schwer nachzuvollziehenden Schlechterstellung des Schuldners, wenn nicht nur der materiell-rechtliche Anspruch mangelhaft ist, sondern zugleich auch der Titel selbst einen Mangel aufweist. Dem entspricht auch der Grundsatz der Meistbegünstigung, nach welchem, bei einer der Art nach falschen Entscheidung des Gerichts, sowohl das gegen die richtige Entscheidung wie auch das gegen die unrichtige Entscheidung zu erhebende Rechtsmittel zulässig sein sollen.185 Sinngemäß bedeutet dass, wenn das Gericht fälschlich einen unwirksamen Titel produziert, dem Schuldner dadurch nicht der Weg der Klage gemäß § 767 ZPO abgeschnitten werden darf.186 Dafür spricht auch, dass die Klage gemäß § 767 ZPO bereits vor Klauselerteilung erhoben werden kann, wohingegen die Erinnerung nach § 732 ZPO erst gegen die Klauselerteilung statthaft ist. Die Zulässigkeit der Klage gemäß § 767 ZPO pauschal abzulehnen und auf § 732 ZPO zu verweisen, würde demnach letztlich dazu führen, dass der Schuldner unabhängig vom Mangel darauf warten

182

Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 401 f.; im Ergebnis ebenso Windel, ZZP 102 (1989), 175, 176 – analoge Anwendung des § 775 Nr. 1 möglich, aber vom Vollstreckungsorgan nicht zu leisten, weil Inhalt erst durch Auslegung zu ermitteln wäre. 183 Hager, ZZP 97 (1984), 174, 193; Wolf, LM § 767 ZPO Nr. 87; Messer, WuB VII A § 732 ZPO 1.87; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 403 f. 184 Ausf. dazu oben E. I. 3. c); E. I. 3. d). 185 Vgl. nur Reichold, in: Thomas / Putzo § 511 ZPO Vorbem Rn. 6,7. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 134 Rn.  10 ff. 186 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 404.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

müsste, bis die Klausel erteilt ist, bevor er sich gegen den Titel zur Wehr setzen könnte.187 bb) Fehlen der äußeren Vollstreckbarkeit All diese Annahmen mögen letztlich auch den Bundesgerichtshof dazu bewegt haben, die Zulässigkeitsschranke zumindest für nach Form und Inhalt zur Voll­ streckung geeignete Titel aufzugeben. Ausdrücklich offengelassen hat er jedoch, ob dies auch für Titel gelte, die bereits nach Form und Inhalt nicht zur Vollstreckung geeignet sind.188 Zwar können die obigen Argumente auch für diese Fallgruppe fruchtbar gemacht werden. Hintergrund für die Zurückhaltung des Bundesgerichtshofs mag jedoch der Gedanke sein, dass für die Vollstreckungsabwehrklage als Gestaltungsklage bei einem nach Form und Inhalt nicht zur Vollstreckung geeigneten Titel der Gestaltungsraum fehle, da die Vollstreckung von vornherein ausgeschlossen ist.189 Die fehlende äußere Vollstreckbarkeit muss bereits von Amts wegen – unabhängig von der Klausel190 – von den Vollstreckungsorganen beachtet werden, sodass der Titel von Anfang an nicht vollstreckungsfähig ist, ein Vollstreckungsverfahren gar nicht erst beginnen kann und für eine Klage gemäß § 767 ZPO kein Raum bleibt.191 Wenn die Vollstreckungsorgane bereits aus dem Titel nicht vollstrecken dürfen, so kann die Vollstreckung auch nicht mehr „für unzulässig erklärt“192 werden. Diese Argumentation vermag auf den ersten Blick überzeugen. Ein genauerer Blick auf die Gestaltungsklage zeigt jedoch, dass dieser Schluss vorschnell ist. Bereits an anderer Stelle in dieser Arbeit wurde aufgezeigt, dass bei Gestaltungsurteilen zwischen Gestaltungserfordernis und Gestaltungswirkung zu trennen ist und daher ein Gestaltungsurteil nicht allein deshalb unwirksam sein kann, weil das Rechtsverhältnis bereits aus einem anderen Grunde nicht (mehr) wirksam ist.193 Wie oben aufgezeigt greift K. Schmidt in einer Betrachtung der Nichtigkeitsklage den Gedanken der Anfechtbarkeit bereits unwirksamer Rechtsgeschäfte aus dem materiellen Recht auf und überträgt ihn auf Klagen.194 Wie 187

Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 404. BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160; K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 514 f.; Wolf, LM § 767 ZPO Nr. 87; Vollstreckungsfähigkeit als Zulässigkeitskriterium befürwortend: Messer, WuB VII A § 732 ZPO 1.87. 189 BGH, Urt. v. 21.05.1987 – VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 399. 190 Die Klausel kann einen unwirksamen Titel eben nicht ersetzen, vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  12 ff.; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 342. 191 Vgl. dazu bereits oben C. II. 2. b). 192 Vgl. nur Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 11 mit Hinweis auf den Wortlaut von § 775 Nr. 1 ZPO. 193 Vgl. oben D. II. 1. b). 194 K. Schmidt, JZ 1988, 729, 732 f. 188

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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mehrere Nichtigkeitsgründe zusammenfallen könnten, ohne dass ein Rangverhältnis vorliege, so sei auch zugleich die Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen und die richterliche Gestaltung denkbar.195 In diesem Fall fielen bei Gestaltungsklagen nur Gestaltungserfordernis und Gestaltungwirkung auseinander.196 Es fehle im Falle der Nichtigkeit am Gestaltungserfordernis, doch folge daraus noch nicht, dass eine Gestaltungswirkung nicht eintreten könne.197 Unabhängig von der Konsistenz der weiteren Folgerungen von K. Schmidt folgert Schultheis daraus zu Recht, dass eine ähnliche Argumentation auch für die Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO gelten müsse.198 Die Frage sei auch hier, ob trotz der, für das Vollstreckungsverfahren bereits beachtlichen, fehlenden äußeren Vollstreckbarkeit noch Raum für eine Gestaltung gemäß § 767 ZPO sei. Im Sinne der materiell-rechtlichen Nichtigkeit müssen die Vollstreckungsorgane das Fehlen der äußeren Vollstreckbarkeit beachten, die Vollstreckung darf nicht stattfinden und eine Missachtung dessen kann vom Schuldner gemäß § 766 ZPO geltend gemacht werden. Bleibt darüber hinaus aber auch Raum für ein richterliches Gestaltungsurteil? Schultheis argumentiert in Anschluss an K. Schmidt, dass auch bei § 767 ZPO zwischen Gestaltungswirkung und Gestaltungserfordernis zu unterscheiden sei. Wo das Gestaltungserfordernis schlicht angebe, ob der Schuldner im Sinne des Rechtsschutzinteresses ein schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der Gestaltungsklage habe, da gibt die Gestaltungswirkung die Folgen der Entscheidung an.199 Gestaltungswirkung der Vollstreckungsabwehrklage ist damit die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem betroffenen Titel.200 Wenn Kritiker nun argumentieren, dass neben der von den Vollstreckungsorganen unmittelbar zu beachtenden fehlenden äußeren Vollstreckbarkeit kein Raum mehr für die Vollstreckungsabwehrklage bleibe, scheinen sie damit sagen zu wollen, dass der Richter die Vollstreckung nicht mehr für unzulässig erklären könne, wenn sie schon zuvor für das Vollstreckungsorgan unzulässig war.201 Zwar scheint die Herstellung von etwas, dass bereits vorhanden ist, begrifflich konfus.202 Losgelöst von der rein begrifflichen Anschauung aber zeigt sich, dass jedenfalls Wirkung der richter­lichen Gestaltung und direkte Berücksichtigung der fehlenden äußeren Vollstreckbarkeit 195

K. Schmidt, JZ 1988, 729, 732. K. Schmidt, JZ 1988, 729, 732. 197 K. Schmidt, JZ 1988, 729, 733. 198 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 406 ff. 199 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 410. 200 Vgl. nur Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  11. 201 RG, Urt. v. 05.10.1920 – VII 166/20, RGZ 100, 98, 100; BGH, Urt. v. 18.11.1954 – IV ZR 96/54, NJW 1955, 182, 182; BGH, Urt. v. 24.10.1956 – V ZR 127/55, NJW 1957, 23, 23; m. w. N. BGH, Urt. v. 21.05.1987 – VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149, 1149. 202 Doch auch dies ist nicht zwingend: Zwar kann aus einem Stück Holz nur einmal eine Holzfigur geschnitzt werden. Diese wiederum kann jedoch beliebig oft farbig überstrichen werden. 196

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

keine unversöhnlichen Gegensätze sind, sondern vielmehr wie mehrere privatrechtliche Nichtigkeitsgründe nebeneinander bestehen können, ohne ihre Wirkung zu ändern. Dies entspricht insofern ganz der Argumentation von Kipp für die Rechtsgeschäftslehre.203 Dann aber kann es allein darauf ankommen, ob bei fehlender äußerer Vollstreckbarkeit möglicherweise das Gestaltungserfordernis der Vollstreckungsabwehrklage fehlt. Hier kommen erneut alle Argumente in Betracht, die bereits zu den übrigen Mängeln aufgeführt wurden. So ist es denkbar, dass die Geltendmachung und der Beweis von Einwendungen gegen den materiell-rechtlichen Anspruch in einem Verfahren gemäß § 767 ZPO einfacher ist, als in einem Verfahren nach §§ 766 oder 732 ZPO, bei beschränkten Beweismitteln, die Titelunwirksamkeit zu begründen.204 Im Einzelfall kann hier sogar mehr Unklarheit bestehen als z. B. beim Einwand des Erlöschens des materiell-rechtlichen Anspruchs etwa durch Erfüllung. Dem Schuldner den Weg der Geltendmachung einer Klage gemäß § 767 ZPO mit einem bloßen Verweis auf die mögliche Nichtigkeit des Titels abzuschneiden, erscheint kaum sachgerecht.205 Mag es auch im Einzelfall an dem Rechtsschutzbedürfnis fehlen, so kann in dieser Arbeit dennoch nicht an der Wirksamkeit oder Vollstreckungsfähigkeit des Titels als Zulässigkeitskriterium für die Klage gemäß § 767 ZPO festgehalten werden. Daher kann eine Anwendung des § 767 ZPO auf prozessuale Einwendungen gegen den Titel selbst auch nicht schlicht mit einem Hinweis auf die fehlende Zulässigkeit verneint werden. Im Gegenteil muss genau geprüft werden, ob auch die Geltendmachung von Einwendungen gegen den Titel selbst vom Anwendungsbereich des § 767 ZPO umfasst ist. b) Anwendungsbereich und Klageart aa) Wortlautgrenze des § 767 Abs. 1 ZPO Ausgangspunkt der Auslegung von Gesetzen ist in der Rechtswissenschaft als hermeneutischer Wissenschaft206 stets der Gesetzeswortlaut, allerdings eben auch lediglich der Ausgangspunkt der Suche nach dem von dem Gesetzgeber gewollten Regelungszweck. Höchstes Ziel jeden Rechtsanwenders muss es sein, dem Willen des parlamentarischen Gesetzgebers zu entsprechen: Die Auslegungsfragen sind damit Verfassungsfragen gem. Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1  GG.207 Dabei ist jedes Wort

203

Vgl. schon oben Fn.155. Vgl. dazu schon oben E. I. 3. c); Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 409. 205 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 409. 206 Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, S. 109 Rn. 156 ff. 207 Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, S. 428 Rn. 705 ff. 204

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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auslegungsbedürftig208 und der Wortlaut selbst gibt nicht viel mehr als eine bloße Idee.209 Die Auslegung am Wortlaut ist also, anders als häufig behauptet, ein ebenso vages Instrument wie jede andere Auslegungsmethode.210 Dies gilt umso mehr, da die Zivilprozessordnung bereits über 140 Jahre alt ist. Die Entstehung fällt damit in eine Zeit, in der noch mit einer weniger ausgeprägten begrifflichen Klarheit wie etwa beim Bürgerlichen Gesetzbuch gearbeitet wurde.211 Demnach plädieren viele Autoren für eine stärkere Orientierung an Sinn und Zweck des Gesetzes.212 Diese Überlegungen können jedoch niemals den Wortlaut völlig redundant werden lassen, sondern allenfalls einen Einfluss auf das Zusammenspiel der einzelnen Auslegungsmethoden haben.213 Auch wenn wichtigstes Kriterium zur Abgrenzung von der Rechtsfortbildung die Auffassung des historischen Gesetzgebers ist, so muss, im Sinne der Vorhersehbarkeit der Ergebnisse, dennoch der nach dem allgemeinen Sprachgebrauch noch mögliche Wortsinn Ausgangspunkt der Auslegung sein.214 Wie bereits oben angedeutet wurde, ist der Wortlaut des § 767 ZPO nur auf den ersten Blick eindeutig. Ein zweiter Blick zeigt jedoch, dass unklar ist, was unter „Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen“, zu verstehen ist. Es wird bereits deutlich, dass der sehr kurze Wortlaut des § 767 ZPO kaum Erkenntnisgewinn zu liefern vermag und zu Missverständnissen und Meinungsverschiedenheiten einlädt. Aus den wenigen Worten lässt sich nur schwerlich ein unzweifelhafter Anwendungsbereich ablesen. Im Gegenteil verleitet eine unbefangene Lektüre von § 767 Abs. 1 ZPO sogar zur Annahme, es handele sich gar nicht um einen eigenständigen Rechtsbehelf, sondern vielmehr um einen Verweis auf die allgemeinen Bestimmungen der §§ 253 ff. ZPO und mithin auf die Klagearten des Erkenntnisverfahrens.215 Auch wenn die Fragen nach Wortlaut und gesetzgeberischem Willem praktisch nicht zu trennen sind, soll der Anschaulichkeit wegen zunächst der Wortsinn isoliert betrachtet werden: Ist ein derart weites Verständnis von „Einwendungen gegen

208

Eindeutigkeitsregel und Andeutungsregel sind insofern abzulehnen, Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, S. 443 Rn. 732 f., 743 f. 209 Vgl. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, S. 433 Rn. 716. Die Auslegung von Gesetzen sei mit der Auslegung von Rechtsgeschäften vergleichbar  – nach der Auslegungsregel falsa demonstratio non nocet komme es nicht auf den normativen Willen an, soweit der tatsächliche Wille bekannt ist. Auch bei Gesetzesauslegung sei also nicht allein am buchstäblichen Willen festzuhalten (§ 157 BGB). 210 Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, S. 443 Rn. 731 ff. 211 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 357; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 7 Rn.  9. 212 Vgl. m. w. N. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 7 Rn.  9; Vollkommer, in: Zöller Einl. Rn. 93. 213 Ebenso Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 358; anders die rein subjektive Auslegungstheorie, vgl. zum Methodenstreit etwa Rüthers / Höpfner, JZ 2005, 21 ff. 214 Die stellt insofern einen Kompromiss zwischen subjektiver und objektiver Auslegung dar, vgl. dazu Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, S. 428 Rn. 796 ff. 215 Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 552 f.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

den festgestellten Anspruch“ überhaupt in der Weise denkbar, als dass Titelmängel darunterfallen können? Einwendungen sind zunächst nicht zwangsläufig rechtstechnisch im engeren Sinne zu verstehen und daher insbesondere nicht auf die Einwendungen im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches zu beschränken.216 Der historisch noch untechnische Gebrauch von Begriffen in der Zivilprozessordnung spricht vielmehr für ein weites Verständnis, dass jegliches Vorbringen – ganz gleich welcher Qualität – gegen den Gegner umfasst.217 Ähnlich steht es mit dem Begriff des Anspruchs. Insbesondere eine historische Betrachtung218 von den römisch rechtlichen actiones bis zur Überführung ins materielle Recht durch Windscheid zeigt, dass ein großer Spielraum für die Auslegung des Wortsinns bleibt. Angeknüpft an die römisch-rechtliche Herkunft kann entweder die prozessrechtliche Seite betont oder aber nach Windscheid der Anspruch materiell-rechtlich verstanden werden.219 Weit gefasst kann jedenfalls ein Anspruch im rechtlichen Sine nur vorliegen, wenn es sich um „ein subjektives Recht […] oder um die Behauptung, Geltendmachung, Leugnung oder Gestaltung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses handelt.“220 Der „festgestellte Anspruch“ im Sinne des § 767 ZPO könnte nach dieser weiten Definition auch die festgestellte Behauptung der Titelwirksamkeit umfassen, allerdings nur dann, wenn die Titelwirksamkeit ein Rechtsverhältnis darstellt. Diese Frage wird traditionell im Rahmen des Anwendungsbereichs der Feststellungsklage gem. § 256 ZPO gestellt. Zwar fehlt eine einheitliche Definition vom Rechtsverhältnis, die Rechtsprechung versteht darunter jedoch „eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder Gegenständen“221. Dies kann sowohl materiell-rechtliche Beziehungen wie auch Rechtsverhältnisse des Prozessrechts umfassen.222 Doch schon auf einen Blick wird deutlich, dass die bloße Titelwirksamkeit keinesfalls materiell-rechtlich wirkendes Rechtsverhältnis sein kann: Sie entfaltet „keinen materiell-rechtlichen Tatbestand für das Entstehen oder Erlöschen privater Rechte“223. Alles andere würde zurück zur längst überwundenen materiell-recht 216

Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 360. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 357 ff. 218 Sehr ausführlich bei Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 38 ff. 219 Vgl. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 42 ff. 220 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 361 in Anschluss an Preußische Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Deutsches Rechtswörterbuch, S. 734 f. 221 RG, Urt. v. 27.02.1934 – II 276/33, RGZ 144, 54, 56; BGH, Urt. v. 15.10.1956 – III ZR 226/55, NJW 1957, 21, 22; BGH, Urt. v. 22.01.2015 – VII ZR 353/12, NJW-RR 2015, 398, 399 Rn. 17 – vgl. m.w.N Becker-Eberhard, in: M ­ üKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 10 Fn. 9. 222 Vgl nur Reichold, in: Thomas / Putzo § 256 ZPO Rn. 6;   Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 Rn. 32; zurückhaltend jedoch Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 17. 223 Jauernig, Zivilurteil, S. 92; vgl. Götz, Urteilsmängel, S. 49 f.; Jauernig, Zivilurteil, S. 92 f., 188 f. 217

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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lichen Rechtskrafttheorie führen.224 Durch den Richterspruch wird niemals neues materielles Recht geschaffen, sondern allein bestehendes materielles Recht gerichtlich festgestellt.225 Demnach kommt es auf die Frage an, ob der bloßen Titelwirksamkeit die Qualität eines prozessrechtlichen Rechtsverhältnisses beigemessen werden kann. Hier ist zunächst an zwei Rechtsverhältnisse zu denken, die sich im Bedeutungsbereich des Titels bewegen: das Prozessrechtsverhältnis des Erkenntnisverfahrens226 und das Vollstreckungsrechtsverhältnis227. Der streitige Titel scheint wie eine Zäsur dazwischen zu liegen. Die Wirksamkeit des Titels ist aber nicht mit diesen gleichzusetzen. Der Titel steht zwar mit dem Prozessrechtsverhältnis in einer Beziehung, da ein rechtskräftiges Urteil das Verhältnis beendet.228 Daraus folgt jedoch noch nicht, dass sich das Prozessrechtsverhältnis in der Titelwirksamkeit fortsetzt, dies umso mehr, da unstreitigen Titeln gar kein Prozessrechtsverhältnis vorausgeht. Was für das Prozessrechtsverhältnis eindeutig gilt, folgt im Ergebnis auch für das Vollstreckungsrechtsverhältnis. Auch hier besteht ein nicht zu leugnender Zusammenhang zwischen Titelwirksamkeit und Vollstreckungsrechtsverhältnis, da die Vollstreckung stets einen Titel voraussetzt.229 Und doch folgt aus der Titelwirksamkeit noch nicht automatisch das Vollstreckungsrechtsverhältnis. Dieses beginnt erst mit dem eigentlichen Vollstreckungsantrag.230 Die Wirksamkeit des Titels ist demnach strikt von Prozessrechtsverhältnis und Vollstreckungsrechtverhältnis zu trennen.231 Fraglich bleibt aber, ob nach Beendigung des Prozessrechtsverhältnisses und vor Beginn des Vollstreckungsrechtsverhältnisses Raum für ein weiteres Rechtsverhältnis bleibt, welches in der Titelwirksamkeit begründet liegt. Die Titelwirksamkeit selbst müsste also eine rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder Gegenständen darstellen.

224

Götz, Urteilsmängel, S. 49; vgl. Übersicht bei Leipold, in: Stein / Jonas Bd. 5 § 322 ZPO Rn. 21 ff.; Gottwald, in: ­MüKo-ZPO § 322 ZPO Rn. 7 f. 225 Vgl. m. w. N. Gottwald, in: ­MüKo-ZPO § 322 ZPO Rn. 7 Fn. 15. 226 Grundlegend Kohler, Prozeß, S. 35 ff. – allerdings noch als nur zweiseitig zwischen den Parteien verstanden; ausführliche Darstellung bei Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 2 Rn. 2 ff. 227 Ausf. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  1 ff. 228 Musielak, in: Musielak / Voit Einl. Rn. 55; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 2 Rn. 8. 229 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  12. 230 M. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 8 Rn.  6; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 199. Das Klauselverfahren ist demnach bloße Vorbereitung und gehört noch nicht zum Vollstreckungsverfahren. 231 Vgl. i. Erg. ebenso Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 418 f.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Rechtsprechung232 und herrschende Literatur scheinen dies – wenn auch ohne weitere Begründung233 – anzunehmen und erkennen somit an, die Unwirksamkeit von Urteilen mit einer Klage gem. § 256 ZPO feststellen zu können.234 Dagegen wehren sich mehrere Autoren, die sich jedoch im Detail nicht die Frage stellen, ob die Titelwirksamkeit selbst ein prozessuales Rechtsverhältnis darstellt, sondern allein mit Prozessrechtsverhältnis235, Vollstreckungsrechtsverhältnis236 und rechtspolitischen Erwägungen zur Reichweite der Feststellungsklage237 argumentieren. So gelingt es ihnen, der schwierigen Aufgabe, die Titelwirksamkeit selbst unter den unklaren238 Begriff des Rechtsverhältnisses zu fassen, zu entgehen. Einzig Schultheis hält fest, dass die Titelwirksamkeit ebenso wie die bloße Titel­ existenz „lediglich eine auf einer bloßen Rechtsfrage beruhende Tatsache“239 und eben kein Rechtsverhältnis darstelle. Er glaubt dies aus den Argumentationen der anderen Autoren ableiten zu können.240 Die von ihm zitierten Autoren aber schweigen gerade zur Frage der Einordnung als Rechtsverhältnis. So bleibt der Ausspruch von Schultheis bloße Behauptung ohne überzeugende Begründung. Lohnend scheint also ein genauerer Blick auf die Rechtsbeziehungen zwischen Gläubiger, Schuldner und Staat vor Stellung des Vollstreckungsantrags. So liegt der Gedanke nahe, dass auch in dem Schwebezustand vor Antragsstellung bereits eine rechtliche Beziehung zwischen Schuldner und Gläubiger vorliegt, die über das bloße materielle Recht hinausgeht. Dafür spricht, dass die Vollstreckungsabwehrklage bereits vor Stellung des Vollstreckungsantrags erhoben werden kann.241 Diese dient gerade dazu einen Gleichlauf von Vollstreckungsanspruch und dahinterstehendem vollstreckbaren Anspruch zu gewährleisten.242 Der prozessrechtliche Vollstreckungsanspruch scheint demnach bereits vor Stellung des Vollstreckungsantrags Wirkung zu entfalten. Und mehr noch: Der wirksame Titel könnte Grundlage des Vollstreckungsanspruchs selbst sein. Aus der Titelwirksamkeit könnte sich also bereits ein bedingter Vollstreckungsanspruch des Gläubigers gegen den Staat ergeben. Der vollstreckbare Titel begründet demnach einen Voll 232

Erstmals BGH, Urt. v. 26.01.1959 – II ZR 119/57, NJW 1959, 723, 723; zuletzt BGH, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 110/13, NJW-RR 2014, 903, 904. 233 Kritik hieran bei Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 418. 234 Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 32, 71; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 22; Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann Übers. § 300 ZPO Rn. 18; differenzierend Feskorn, in: Zöller Vor § 300 ZPO Rn. 17 ff.; vorsichtig jedoch Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 17. 235 Jauernig, Zivilurteil, S. 93, 188 mit Verweis auf Götz, Urteilsmängel, S. 49, der jedoch nur ein materielles Rechtsverhältnis diskutiert. 236 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 419. 237 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 225 ff. 238 Jauernig, Zivilurteil, S. 93 spricht gar vom „dunkelsten Gebiete prozessualer Dogmatik“. 239 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 419. 240 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 418 Fn. 150. 241 Vgl. nur m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 109 Fn. 449. 242 M. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  3.

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streckungsanspruch, der aufschiebend bedingt ist, sodass mit Antragsstellung das gesamte Vollstreckungsrechtsverhältnis aus ihm erwächst.243 Der Schuldner wiederum hat bereits das Recht, gegen den Gläubiger gem. § 767 ZPO zu klagen. Auch sind bereits Schadensersatzansprüche des Gläubigers gegen den Schuldner denkbar bei Handlungen, die einer Leistung des geschuldeten Anspruchs zuwiderlaufen.244 Daneben knüpfen auch materiell-rechtliche Vorschriften an die prozessuale Entscheidung an. Fraglich ist jedoch, ob diese Rechtsbeziehungen dabei an die bloße Titelexistenz oder aber an die Titelwirksamkeit anknüpfen. Etwaige materiell-rechtliche Vorschriften, die auf prozessuale Entscheidungen abstellen, knüpfen weder an Titelexistenz noch an Titelwirksamkeit an, sondern allenfalls an die Rechtskraft des Titels245 oder sogar die Antragsstellung246. Bei der Vollstreckungsabwehrklage jedoch muss es unzweifelhaft auf die bloße Titelexistenz ankommen, da die Wirksamkeit des Titels – wie oben geprüft – nicht mehr als Zulässigkeitskriterium angesehen werden kann. Auch die Schadensersatzansprüche knüpfen an die Titelexistenz an, da es für den subjektiven Tatbestand keine Rolle spielt, ob der Titel wirksam ist oder nicht. Dies kann der Schuldner im Zweifel nicht erkennen.247 Anders hingegen bei dem Vollstreckungsanspruch: Hier kann es nicht auf die reine Titelexistenz ankommen. Die Organe prüfen das Vorliegen der wesentlichen Vollstreckungsvoraussetzungen. Dabei sind die Vollstreckungsorgane jedoch in ihrem Prüfungsrecht eingeschränkt: Sie überprüfen lediglich die äußere Vollstreckbarkeit, nicht jedoch die innere Vollstreckbarkeit. Ein Mangel des Titels, der sich nicht direkt auf die äußere Vollstreckbarkeit auswirkt, kann demnach auch keine Wirkung auf den Vollstreckungsanspruch des Gläubigers entwickeln. Allerdings sind wie gezeigt Mängel der inneren Vollstreckbarkeit im Klauselverfahren von den Klauselorganen zu berücksichtigen. Demnach ist zwischen Anspruch auf Klauselerteilung und Anspruch auf Vollstreckungsbeginn zu unterscheiden. 243

Der Titel ist jedoch nicht, wie Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 569 meint, ein Grundverwaltungsakt; vgl. dazu Kritik bei Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 6 Fn. 8. Der Vollstreckungsanpruch liegt letztlich im Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG begründet, ähnliches gilt jedoch auch für das Prozessrechtsverhältnis, vgl. nur Musielak, in: ­Musielak / Voit Einl. Rn.  55. 244 Der objektive Tatbestand eines solchen Anspruchs mag zwar bereits vor dem Urteil erfüllt sein, allerdings ist bei unsicherer Rechtslage der subjektive Tatbestand im Zweifel erst mit Zustellung des Urteils und Kenntnis des Schuldners erfüllt. 245 So etwa der Beginn der dreißigjährigen Verjährungsfrist gem. § 201 iVm. § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB – außer bei Vergleichen und notariellen Urkunden i. S. d. § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB. Die Ausnahme des Rücknahmerecht bei der Hinterlegung gem. § 376 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Die Ausnahme des § 407 Abs. 2 BGB. Besondere Bedingungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung bei Mietverhältnissen über Wohnraum gem. § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB. 246 Etwa der Neubeginn der Verjährung gem. § 212 Nr. 2 BGB. 247 Vgl. dazu bereits oben C. II. 3.

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Der Anspruch des Gläubigers auf Beginn der Vollstreckung knüpft an die äußere Vollstreckbarkeit des Titels an und der Anspruch des Gläubigers auf Erteilung der Klausel zudem an die innere Vollstreckbarkeit des Titels. Damit aber wird aufgezeigt, dass bereits vor Antragsstellung dem Grunde nach Rechte des Gläubigers gegen den Staat – aufschiebend bedingt – bestehen und ihren Ursprung in der Vollstreckbarkeit des Titels haben. Entgegen Schultheis ist mithin der herrschenden Meinung darin zu folgen, dass es sich bei der Vollstreckbarkeit als Titelwirkung um ein Rechtsverhältnis handelt. Darüber hinaus zeigt auch ein geänderter Blickwinkel auf den gesamten Wortlaut, dass die Titelwirksamkeit dem Wortsinn nach von § 767 Abs. 1 ZPO umfasst sein kann. In Frage kommen gem. § 767 Abs. 1 ZPO nur „Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen“. Bislang wurde davon ausgegangen, dass nur Einwendungen gemeint sind, die an der Anspruchsqualität zweifeln lassen. Denkbar ist jedoch auch eine andere Lesart: Es geht nicht um Einwendungen gegen den Anspruch, sondern um Einwendungen gegen den festgestellten Anspruch. Einwendungen gegen den festgestellten Anspruch können jedoch auch Einwendungen gegen die Feststellung selbst mitumfassen. Anstatt also allein die Anspruchsqualität in den Blick zu nehmen, scheint es ebenso möglich, die Urteilsfeststellung als vom Anwendungsbereich mitumfasst zu sehen. Die Feststellung gem. § 767 Abs. 1 ZPO jedoch kann keinesfalls Feststellung im Sinne des § 256 ZPO meinen, da regelmäßig Leistungsklagen vollstreckt werden, die den zu Grunde liegenden Anspruch nicht im Sinne des § 256 ZPO feststellen. Demnach muss sich „festgestellt“ im Sinne des § 767 ZPO auf etwas anderes beziehen. Das Wort könnte demnach klarstellend darauf hinweisen, dass es um den Anspruch gehen muss, der dem Titel zu Grunde liegt. Dann käme dem Wort „festgestellt“ keine weitere Bedeutung zu. Bei der Auslegung von Gesetzen sollte man jedoch nicht von Redundanz ausgehen, um nicht Gefahr zu laufen, den Wortsinn von Anfang an unnötig zu begrenzen. Im Gegenteil erfolgt die Wortlautauslegung nach der Prämisse des denkbar weitesten Wortlautes. Dann erscheint eine andere Lesart überzeugender: Zumindest denkbar scheint es, unter dem durch das Urteil festgestellten Anspruch den einem wirksamen Urteil zu Grunde liegenden Anspruch zu verstehen. So kommt dem Wort festgestellt eine eigene Bedeutung zu. Nach dieser Auffassung fehlt es an der Feststellung im Sinne des § 767 ZPO, wenn kein wirksamer Titel vorliegt. Dann aber sind Einwendungen der Vollstreckungsabwehrklage auch solche gegen die Titelwirksamkeit. Im Ergebnis kann also festgehalten werden, dass auch Einwendungen gegen die Titelwirksamkeit von der weitest denkbaren Wortsinngrenze des § 767 Abs. 1 ZPO mitumfasst sein können. Dabei wurde jedoch zugleich transparent gemacht, dass die Wortlautauslegung hier bis an die äußerste Grenze der Vertretbarkeit reicht. Es erscheint nahezu ebenso gut vertretbar, eine so weitgehende Auslegung abzulehnen. Die weite Auslegung des Wortlautes steht zudem immer auf unsicherem Boden, da kumulativ

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die weiteren Auslegungsmethoden zu beachten sind. Demnach muss der sehr weite Wortlaut durch zusätzliche Methoden überprüft und eingrenzt werden.248 Erst Jahrzehnte der Rechtswissenschaft haben dem § 767 ZPO (in durchaus wechselvoller Geschichte249) Namen250 und Klarheit über Klageart und Gegenstand gegeben und wurde dabei, wie so häufig in der deutschen Rechtswissenschaft, geprägt von einem Zusammenspiel aus Rechtswissenschaft und Rechtsprechung.251 Antworten über den tatsächlichen Anwendungsbereich kann aber verfassungsrechtlich nur eine ausführliche Bestimmung des § 767 ZPO vor dem Hintergrund des gesetzgeberischen Willens bieten.252 In Anbetracht der Fülle an Literatur zum § 767 ZPO soll sich die beträchtliche Vorarbeit der Rechtswissenschaftler mehrerer Jahrzehnte zunutze gemacht werden. In einem ersten Schritt wird ein Abriss über die unterschiedlichen Auffassungen zum Streitgegenstand der Klage gem. § 767 ZPO gegeben und dabei stets geprüft, ob auch Einwendungen gegen den Titel selbst vom jeweils vertretenen Streitgegenstand mitumfasst sind. Erst in einem zweiten Schritt soll dann jeweils kritisch geprüft werden, ob die gefundenen Ergebnisse tatsächlich mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar sind oder bereits die Grenze der Rechtsfortbildung überschreiten.253 Welchen Streitgegenstand die Vollstreckungsabwehrklage umfasst, wird in der Literatur untrennbar mit der Frage nach der Rechtsnatur der Klage diskutiert. Dogmatische Betrachtungen zu diesen Problemkreisen sind in der Literatur in schier endloser Zahl enthalten und sollen hier nicht völlig neu bewertet werden.254 Im Folgenden werden lediglich Hauptargumente der verschiedenen Stränge kursorisch aufgegriffen und dabei auf eine Anwendung des § 767 ZPO auf prozessuale Einwendungen gegen den Titel selbst geprüft. Die Positionen können danach unterschieden werden, was für eine Rechtsnatur sie der Klage nach § 767 ZPO zumessen. Neben der absolut herrschenden Meinung, welche die Klage als Gestaltungsklage prozessualer Art einordnet, wird in 248

Insbes. darf die Auslegung nicht über den Willen d. hist. Gesetzgebers hinausgehen. Vgl. zugespitzt Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 16 ff.; K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 491 f. 250 Zu den Begriffen Vollstreckungsgegen- und Vollstreckungsabwehrklage: Kohler, AcP 72 (1888), 1 ff.; Kohler, AcP 80 (1893), 141 ff.; Reichel, AcP 133 (1931), 19, 20 Fn. 2. 251 Während historisch das Recht in Frankreich maßgeblich von der Politik und im angelsächsischen Rechtsraum von der Rechtsprechung geprägt wird, kann in Deutschland traditionell die Rechtswissenschaft als prägender Faktor gesehen werden, vgl. Kiesow, JZ 2010, 585, 586. 252 Vgl. schon oben Fn. 214 zur Kompromisslösung von objektiver und subjektiver Theorie; sowie Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, S. 441 Rn. 730c. 253 Wie Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, S. 483 Rn. 796 ff. wird auch hier der sogenannten subjektiven Auslegungstheorie gefolgt (wie auch vom BVerfG, Urt. v. 25.01.2011 – 1 BvR 918/10, NJW 2011, 842, 845 Rn. 53 vertreten) und damit ein vom Gesetzgeber „objektivierter“ Gesetzeswille abgelehnt. 254 Vgl. zuletzt die zusammenfassenden Darstellungen bei Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 26–60 ff.; Janke, Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage, S. 1–29; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 298–344 oder Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  11 ff. 249

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der Literatur ebenfalls eine Einordnung als Feststellungsklage oder Leistungsklage vertreten. bb) Gestaltungsklage Die heute herrschende Meinung255 knüpft an die Argumentation von Stein256 an. Demnach handelt es sich bei § 767 ZPO um eine prozessuale257 Gestaltungsklage258, bei welcher durch den Richterspruch (in Verbindung mit § 775 Nr. 1 ZPO)259 die Vollstreckung aus dem Titel mit Wirkung ex nunc für unzulässig erklärt wird. Streitgegenstand ist dabei entweder  – dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff260 folgend – die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen der jeweils geltend gemachten Einwendung gegen den materiell-rechtlichen Anspruch261 oder aber – nach dem eingliedrigen Begriff262 – ganz allgemein die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus eben diesem Titel.263 Vertreter eines eingliedrigen Streitgegenstandsbegriffs des § 767 ZPO ist etwa K. Schmidt, der glaubt, Streitgegenstand einer Klage gem. § 767 ZPO sei schlicht die „Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Titel“264. Die jeweiligen Ein 255

Vgl. nur Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 ZPO Rn. 1; Hartmann, in: Baumbach / Lauter­bach / ​ Hartmann § 767 ZPO Rn. 1; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 ZPO Rn. 6; K. Schmidt /​ Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 3; K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 491 f.; Herget, in: Zöller § 767  ZPO Rn. 1; Brox / Walker, ZVR, Rn. 1313; m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / ​Gaul / ​Schilken § 40 Rn. 13. 256 Vgl. grundlegend Stein, in: FS Fitting, 333, 474 ff.; Stein, Grundfragen, S. 21 ff. 257 Heute ganz herrschende Meinung – eben nur auf die Beseitigung der Vollstreckbarkeit gerichtet, keinen Einfluss auf den materiellen Anspruch dahinter: statt aller m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 13 Fn. 33, Rn. 139. Vgl. zur Entwicklung Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 66 ff., 78 f. 258 Zur Entwicklung des dritten Klagetypus einer Gestaltungsklage im Überblick, Pfeifer, Prozessuale Gestaltungsklagen, S. 23 ff. 259 Kritisch insbes. Blomeyer, AcP 165 (1965), 481, 491 f.: keine Gestaltung „durch“ den Richterspruch sondern eben erst gesetzlich durch den § 775 ZPO. Eine Gestaltungswirkung ohne Vorlage gem. § 775 ZPO gehe dagegen „über das vom Gesetz verfolgte Ziel hinaus“. Dagegen wendet Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 23 richtig ein, dass sich der Richterspruch nach § 767 ZPO gegen die Vollstreckung „aus dem Titel“ als Eingriffsgrundlage wendet – also die Tauglichkeit des Titels selbst. § 775 ZPO hingegen gewährleistet die Einstellung der einzelnen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Im Übrigen sei ein Urteil gem. § 767 ZPO auch ohne Vorlage gem. § 775 ZPO bei Kenntnis der Vollstreckungsorgane zu beachten. 260 Vgl. zum Überblick nur Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 92 Rn.  10. 261 Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 1, 15; Brox / Walker, ZVR, Rn. 1356; wohl auch Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 Rn. 3, 17a. 262 Vgl. zum Überblick nur Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 92 Rn.  12. 263 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 115 Fn. 486 m. w. N.; Münzberg, in: Stein / ​ Jonas Bd. 7 § 767 Rn. 54; Herget, in: Zöller § 767 Rn. 22; Brox / Walker, ZVR, Rn. 1355; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 Rn. 41. Nach K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 493 aber nur „wegen des titulierten Anspruchs“. 264 K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 Rn. 41.

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wendungen seien dann nur „zu prüfender Streitstoff“265, nicht jedoch Streitgegenstand selbst. Das versteht K. Schmidt im weitest denkbaren Sinne. Auch andere Vertreter eines eingliedrigen Begriffes sprechen zwar von der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Titel, meinen dabei aber schlicht die Unzulässigkeit auf Grund aller denkbaren Einwendungen gegen den dahinter stehenden materiell-rechtlichen Anspruch.266 K.  Schmidt geht weiter und erkennt, dass auch prozessuale Einwendungen gegen den Titel selbst die Zwangsvollstreckung unzulässig machen können. Auch solche Einwendungen sollen nach K. Schmidt konsequenterweise vom Streitgegenstand der Klage gem. § 767 ZPO umfasst sein.267 Es scheint also, als ob prozessuale Einwendungen gegen den Titel selbst mit der Vollstreckungsabwehrklage direkt geltend zu machen seien. Doch so weit will auch K. Schmidt nicht gehen.268 Er versteht den Anspruch gem. § 767 ZPO als den der Vollstreckung zu Grunde liegenden, materiell-rechtlichen Anspruch und sieht, in Anschluss an Stein, Sinn und Zweck des § 767 ZPO in der Überwindung der vollstreckungsrechtlichen Trennung zwischen materiell-rechtlichem Anspruch und Vollstreckbarkeit.269 Nach dieser Interpretation setzt sich bei gerichtlichen Titeln der Hauptprozess in der Klage nach § 767 ZPO fort und es kommt demnach auch nur auf all die (materiell-rechtlichen) Einwendungen an, die gegen den materiell-rechtlichen Anspruch bestehen, aber im Zeitpunkt des Hauptprozesses noch nicht hatten geltend gemacht werden können.270 Demnach lassen sich auch nach Auffassung von K. Schmidt Titelmängel nicht in direkter Anwendung des § 767 ZPO geltend machen. Anders sieht dies jedoch Gilles271, der für den § 767 ZPO einen eigenständigen prozessualen Einwendungsbegriff findet.272 Im Gegensatz zur herrschenden Meinung und in dieser Arbeit vertreten,273 versteht er den Anspruch gemäß § 767 Abs. 1 ZPO prozessrechtlich und lehnt ein zivilistisches Verständnis gemäß § 194  Abs.  1  BGB ab. Angesichts der Entwicklung eines eigenen prozessrechtlichen Anspruchsbegriffs im Erkenntnisverfahren könne man auch im Zwangsvollstreckungsrecht allgemein nicht mehr am materiell-rechtlichen Anspruchsbegriff festhalten.274 Mit dieser Argumentation wurde sich in dieser Arbeit bereits 265

K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 Rn. 41. BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160; BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460; weitere Nachweise: K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 Rn. 6 Fn. 45; nicht eindeutig: Lackmann, in: Musielak / Voit § 767 Rn. 16. 267 K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 Rn. 6; K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 516 f. 268 K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 517; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 Rn. 6. 269 K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 517; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 Rn. 58. 270 Vgl. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 ZPO Rn. 16 ff.; Lackmann, ZVR, 168 Rn. 486. 271 Gilles, ZZP 83 (1970), 61. 272 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 102 f. 273 Vgl. ausf. oben C. II. 4. 274 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 68 ff; zur Entwicklung des prozessualen Anspruchs vgl. allgemein Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 92 Rn.  8–22; Münch, Vollstreckbare Urkunde, 46 ff. 266

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ausführlich auseinandergesetzt und schließlich die Überzeugung gefunden, dass im Vollstreckungsverfahren keineswegs ein einheitliches prozessrechtliches Anspruchsverständnis an die Stelle des materiellen Anspruchs treten kann. Ob jedoch eventuell für den Anspruchs- und Einwendungsbegriff der Klage gem. § 767 ZPO etwas anderes gelten muss, wurde bislang bewusst ausgeklammert. Gilles betont den Rechtsmittelcharakter der Vollstreckungsabwehrklage und beruft sich dabei auf Formulierungen in Literatur und Rechtsprechung.275 Insbesondere stützt er sich auf die Einordnung von Hellwig als „Rechtsmittel- oder Widerspruchsklage“.276 Er hat das Anfechtungsprinzip vor Augen, nach welchem verfahrensrechtliche Vorschriften für richterliche Entscheidungen eine Richtigkeits- und Gerechtigkeitsgewähr bieten, die allerdings durch eigens vorgesehene Verfahren erschüttert werden können.277 Ein eben solches Verfahren stelle auch das Klageverfahren gem. § 767 ZPO dar, auch wenn es nur eine einzelne Urteilswirkung beseitige.278 Anknüpfend an den Leistungsbefehl als sachliche Berechtigung für die Vollstreckung wird demnach die Vollstreckbarkeit des Titels solange vermutet, wie allgemein von der „Richtigkeit wie Rechtmäßigkeit“279 des Leistungsurteils selbst ausgegangen werden kann. Aus dem Schluss, dass es nicht der materiell-rechtliche Anspruch sei, welcher der Vollstreckung den sachlichen Grund beschere, sondern der Leistungsbefehl aus Urteil oder privater Unterwerfung, folgert er demnach, dass es bei der Überprüfung nach § 767  Abs. 1 ZPO auch nicht auf den materiell-rechtlichen Anspruch allein, sondern ganz allgemein auf die Richtigkeit und Rechtmäßigkeit des Leistungsbefehls – sprich des Urteils bzw. der Urkunde – ankomme. Allgemein gesprochen handele es sich bei § 767 Abs. 1 ZPO dann um Einwendungen, welche „die Richtigkeit der Entscheidung und damit die Rechtmäßigkeit der bestehenden Vollstreckbarkeit in Frage stellen“280, also um „prozessuale Einwendungen gegen [einen] prozessualen Anspruch“.281 Damit wird jedoch nicht der komplette Prozess neu aufgerollt, denn § 767  Abs.  2 ZPO beschränkt die Einwendungen auf solche, die erst nach dem Schluss der letzten Verhandlung entstanden sind. Es handelt sich nach Gilles also im Ergebnis um eine „prozessuale Unrichtigkeit“282, die § 767 Abs. 1 ZPO korrigieren soll: einen Ausgleich nämlich für den Umstand, dass eine neue Sachlage eintritt, nach welcher zum ursprünglichen Zeitpunkt anders hätte geurteilt werden müssen. Gilles spricht bewusst von „prozessualen Einwendungen“283 und lehnt

275

Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 84 Fn. 101. Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 84 f.; vgl. insbesondere Hellwig, Anspruch und Klagerecht, S. 485 ff. 277 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 85 f. 278 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 87/88. 279 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 87. Hervorhebung im Original. 280 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 88. 281 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 95. 282 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 90. 283 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 95.

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konsequent den materiell-rechtlichen Einwendungsbegriff 284 ab. Damit aber folgt er nicht dem allgemeinen prozessualen Einwendungsbegriff285, sondern meint für § 767 Abs. 1 ZPO in Abgrenzung286 zu den anderen Vollstreckungsrechtsbehelfen einen eigenen Begriff finden zu müssen.287 Im Gegenzug zu §§ 766, 732 ZPO, bei denen sich die Einwendungen auf die formellen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung bezögen, handele es sich bei §§ 767, 768 ZPO um Einwendungen bezüglich der „materiellen Zulässigkeit“288. Trotz der Wortwahl in der Gesetzesbegründung könnten damit jedoch keinesfalls Einwendungen im materiell-rechtlichen Sinne gemeint sein. Diese seien lediglich „Gründe“ der prozessualen Einwendung im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO.289 Die Einwendung nämlich versteht er ganz allgemein als „prozessualer Widerspruch des Schuldners gegen die Zwangsvoll­ streckung“. Auf was für Gründe der Widerspruch gestützt werden, ergibt sich aus der Formulierung, dass diese „den Anspruch […] selbst betreffen“ müssen, sowie aus der Zeitgrenze des § 767 Abs. 2 ZPO, also alle neuen Tatsachen, nach welchen bei einer erneuten Entscheidung in derselben Sache heute anders über den prozessualen Anspruch zu entscheiden gewesen wäre,290 anders gewendet also Gründe, „die geeignet erscheinen, die Richtigkeit der Entscheidung und damit die Rechtmäßigkeit der bestehenden Vollstreckbarkeit in Frage zu stellen.“291 Dies ist ein denkbar weites Verständnis der Einwendungen im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO. Auch die dahinterstehenden Gründe sind weit formuliert. Nach diesem Verständnis liegt es nahe, den § 767 Abs. 1 ZPO auf weitere Konstellationen neben den Fehlern des materiellen Anspruches anzuwenden. Gilles selbst sieht einen Vorteil seines weiten Einwendungsbegriffs darin, dass dieser auch solche Fallgruppen umfassen kann wie etwa Einwände gegen die Vollstreckung auf Grund von vollstreckungsausschließenden Verträgen.292 Warum er allerdings sodann wieder vorsichtig formuliert und lediglich von einer „zumindest entsprechende[n]“ Anwendung des § 767 ZPO spricht, kann nicht einleuchten.293 Im Gegenteil scheint doch der Einwendungsbegriff von Gilles offen formuliert zu sein, 284 Vgl. zur Trilogie von rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Einwendungen (Einreden) nur Grüneberg, in: Palandt § 404 BGB Rn. 2. 285 Vgl. dazu Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 102 Rn. 1 ff. – dieser beschränkt sich nach Gilles auf das Erkenntnisverfahren, weil danach über den prozessualen Anspruch entschieden „ist und bleibt“ – Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 96. 286 Vgl. bereits oben E. I. 2. zur Typizität der Einwendungen als Ordnungsprinzip der Vollstreckungsrechtsbehelfe. 287 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 97 ff. 288 Hahn, Materialien, Bd. 2, 436; vgl. Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 99. 289 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 100. Dies will Gilles aus den §§ 781, 782 ZPO entnehmen können. Demnach könne der Erbe eines Schuldners „auf Grund“ von „Einreden“ „Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung“ geltend machen. 290 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 104 f. 291 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 88. 292 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 91 ff., 112; vgl. zu Vollstreckungsvereinbarungen oben D. II. 3. ​ b) dd) (4). 293 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 112.

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weitere „Gründe“ zuzulassen. Und auch der bereits in § 767 Abs. 1 ZPO enthaltene „Grund“ scheint in Gilles Lesart weit genug formuliert zu sein, um auch Titel­ mängel zu beinhalten; zwar nicht Verfahrens- und Formfehler, da diese nach Gilles Konzeption eben von §§ 766, 732 ZPO gedeckt sein sollen,294 wohl aber Fälle, in denen ein anfangs vollstreckbarer Titel nachträglich durch richterliche Gestaltung vollstreckungsunwirksam gemacht werden soll, wie bei Vollstreckungsverträgen295 oder materiell-rechtlichen Mängeln der Unterwerfungserklärung. Die Argumentation von Gilles überzeugt in überwiegenden Teilen, wenn er das Prinzip der Formalisierung und die Bedeutung des Titels für die Vollstreckung betont. Hervorhebenswert erscheint auch der Versuch, durch das Finden eines eigenen Einwendungsbegriffs kasuistische Brüche im Anwendungsbereich des § 767 ZPO zu verhindern.296 So gelingt es ihm, ein in sich geschlossenes und konsistentes Verständnis einer Einwendung für alle Zwangsvollstreckungsbehelfe zu schaffen. Bei einem näheren Blick merkt man jedoch, dass dies nur durch das künstliche Einziehen eines doppelten Bodens möglich wird.297 Statt die materiell-rechtlichen Einwendungen selbst als Einwendungen im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO zu begreifen, degradiert er diese zu lediglich einem von vielen Gründen für seinen prozessualen „Widerspruch“. Hintergrund sind, in einer vermeintlichen Konsequenz, zu weitreichende Folgerungen aus seiner Argumentation. In all seiner Abneigung gegen die Verwendung des materiell-rechtlichen Anspruchsbegriffs bei § 767 ZPO überbewertet er den Zusammenhang eines materiell-rechtlichen Verständnisses des „Anspruchs“ im Wortlaut des § 767 Abs. 1 ZPO und des Streitgegenstandes – also des prozessualen Anspruchs – der Klage selbst.298 Wie die herrschende Meinung jedoch zeigt, schließt ein materiell-rechtliches Verständnis des Anspruchs zur Bestimmung der tauglichen Einwendungen ein prozessual-rechtliches Verständnis des Gegenstandes der Klage gem. § 767 ZPO nicht aus. Streitgegenstand ist die Unzulässigkeit der Vollstreckung aus dem zu Grunde liegenden Titel. Der Begriff des „Anspruchs“ in § 767 Abs. 1 ZPO hingegen bestimmt lediglich den Umfang der Überprüfung. Keinesfalls aber führt dies dazu, dass die Klage gem. § 767 Abs. 1 ZPO lediglich eine materiell-rechtliche Feststellungsklage ist,299 denn Streitgegenstand bleibt weiter die Unzulässigkeit der Vollstreckung. Kritische Weichenstellung ist bei Gilles insbesondere die Annahme, dass es nicht der materiell-rechtliche Anspruch, sondern vielmehr der Leistungsbefehl aus Urteil oder Urkunde sei, der das Bindeglied zum Vollstreckungsrecht darstelle.300 294

Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 99. Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 91 ff., 112. 296 Vgl. Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 91 f. 297 Besonders deutlich wird dies, wenn Gilles den § 767 ZPO so formuliert, wie er ihn wirklich versteht. In § 767 III nämlich übersetzt er Einwendungen mit „Gründe“, während er bei § 767 I und II „Einwendungen“ als „Widerspruch“ versteht – vgl. Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 108. 298 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 103. 299 So aber Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 100. 300 Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 87 f. 295

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Erst aus dieser Annahme folgert er, dass es sich bei dem Einwendungsbegriff folglich um einen weiteren als den materiell-rechtlichen handeln müsse. Dass er dann nicht einem allgemeinen prozessualen Einwendungsbegriff folgt, sondern einen eigenen Begriff für § 767 Abs. 1 ZPO schaffen will, fällt dagegen nicht mehr weiter ins Gewicht.301 Unzweifelhaft ist Gilles insoweit Recht zu geben, als der dem Titel innewohnende Leistungsbefehl Vollstreckungsvoraussetzung ist. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass daher stets die Überprüfung des gesamten Titels verlangt ist. Im Gegenteil gibt Gilles selbst zu, dass Gründe der Überprüfung frei vom Gesetzgeber gewählt werden können. Dem historischen Gesetzgeber lag dabei zweifellos ein zivilistisches Verständnis des „Anspruchs“ zu Grunde.302 Allein aus der Entwicklung eines prozessualen Anspruchsverständnisses im Erkenntnisverfahren kann jedoch noch nicht geschlossen werden, dass dies nun auch das Verständnis des Anspruchsbegriffs für das Vollstreckungsrecht allgemein und für die Vollstreckungsabwehrklage speziell verändert hat. Im Gegenteil muss genau geprüft werden, ob sich aus dem gewandelten Verständnis im Erkenntnisverfahren zwingende Gründe ergeben, um ein gewandeltes Verständnis auch hier anzunehmen. Für den allgemeinen Anspruchsbegriff im Vollstreckungsverfahren wurden keine zwingenden Gründe gefunden. Gleiches muss auch für den Anspruchsbegriff des § 767 ZPO gelten. Allein die Tatsache, dass heute möglicherweise ein Bedürfnis besteht, den § 767 so zu verstehen, dass er denkbar weite Einwendungen – neben dem § 732 – umfasst, kann nicht genügen. Sinn und Zweck des § 767 ZPO war und ist es, einen Gleichlauf von materiell-rechtlichem Anspruch und Vollstreckung zu erzielen. Dies bleibt auch nach Wandlung des Verständnisses vom Anspruchsbegriff im Erkenntnisverfahren so. Der Fall von Einwendungen gegen den Titel selbst passt dort nicht – zumindest nicht in direkter Anwendung des § 767 ZPO – hinein. Die hier festgestellte Nähe von Einwendungen gegen den materiellen Anspruch und gegen den Titel an sich kann zwar möglicherweise als Argument für eine analoge Anwendung des § 767 ZPO dienen, allerdings nicht die direkte Anwendbarkeit des § 767 ZPO auf Titelmängel begründen. Möglicherweise jedoch helfen hier andere Verständnisse von der Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO weiter. cc) Feststellungsklage Die Einordnung der Vollstreckungsabwehrklage als Feststellungsklage beruht traditionell auf der Annahme eines direkten Einflusses des materiell-rechtlichen Anspruchs auf den Vollstreckungsanspruch.303 Streitgegenstand ist also allein der 301

Anders jedoch Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 305. Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 436 f. 303 Vgl. eine gute Übersicht über die grundlegendenden Auffassungen insbesondere von R. Schmidt, Geib und Scheffler bei Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 305 ff. und bei Janke, Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage, S. 5 ff. 302

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materiell-rechtliche Anspruch, niemals jedoch Titelmängel. Die Vollstreckungsabwehrklage ist dann nichts weiter als eine einfache negative materielle Feststellungsklage, eben „nur in einer besonderen, durch lex specialis geregelten Form.“304 Dies verkennt jedoch die Bedeutung des materiell-rechtlichen Anspruchs im Vollstreckungsverfahren. So ist die Vollstreckung – wie bereits oben festgestellt305 – unabhängig vom materiell-rechtlichen Anspruch und beruht einzig auf dem Leistungsbefehl aus dem Titel.306 Die festgestellte Unwirksamkeit des materiell-rechtlichen Anspruchs kann also keinen Einfluss auf den Vollstreckungsanspruch gewinnen, sondern dem Schuldner nur einen Bereicherungsanspruch verschaffen, um das Beigetriebene wieder zurückfordern zu können.307 Die alte Lehre zur Vollstreckungsabwehrklage als materielle Feststellungsklage ist mithin abzulehnen.308 Zuletzt rückte Stamm die Vollstreckungsabwehrklage in die Nähe zur materiell-rechtlichen Feststellungsklage.309 Er hält die Vollstreckungsabwehrklage für gänzlich entbehrlich, da eine allgemeine verwaltungsrechtliche Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 2 VwGO vorzugswürdig sei.310 Hintergrund ist Stamms ehrgeiziges Ziel einer Harmonisierung von Zwangsvollstreckungs- und Verwaltungsrecht. So charakterisiert er den der Vollstreckung zu Grunde liegenden Leistungsbefehl des Titels als „Grundverwaltungsakt“, auf den allgemeines Verwaltungsrecht Anwendung finde.311 Folglich hält Stamm die Anwendung einer einheitlichen Klageart in Form der Feststellungsklage für ausreichend; das ausdifferenzierte System der Klagearten im Vollstreckungsrecht hält er für ein überkommenes Relikt des „römischrechtliche[n] System[s] der Klageformeln“312. In seinem Monumentalwerk setzt sich Stamm zu detailliert und voraussetzungsreich mit dem Zusammenspiel von Vollstreckung und Verwaltungsrecht auseinander, als dass sich an dieser Stelle breit mit seiner Theorie auseinandergesetzt werden könnte. In der gebotenen Kürze soll daher allein die angemessen erscheinende Kritik von Gaul und Schilken referiert werden. Diese loben zwar den Ehrgeiz des Projektes, können Stamm jedoch „weder bei der grundsätzlichen Weichenstellung noch bei zahlreichen Einzelheiten“313 folgen. So kritisieren sowohl Schilken314 wie auch Gaul315 bereits den grundsätzlichen Ansatz des Aufspaltens der Vollstreckung in öffentlich-rechtliche und zivilrecht 304

Schultz, Vollstreckungsbeschwerde, S. 421. Vgl. oben zum Formalisierungsprinzip, C. II. 1. 306 Vgl. ausf. Stein, Grundfragen, S. 21 ff. 307 Ausf. dazu: Oertmann, AcP 107 (1911), 199, 202. 308 Vgl. auch ausf. Kritik bei Oertmann, AcP 107 (1911), 199, 200 ff. 309 Vgl. Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 552 ff.  310 Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 573 ff. 311 Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 569. 312 Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 552.  313 Schilken, AcP 208 (2008), 850, 850. 314 Schilken, AcP 208 (2008), 850, 852 f. 315 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 2 Rn.  3. 305

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liche Vorgänge, wo doch die Zwangsvollstreckung ganz wie das Erkenntnis­ verfahren öffentlich-rechtliches Prozessrecht sei. Ein noch plakativeres Problem scheint jedoch die Einordnung der Vollstreckung als Verwaltungsverfahren und die daraus resultierende Qualifikation des richterlichen Leistungsbefehls als „Grundverwaltungsakt“ zu sein.316 Die fehlende Behördeneigenschaft des Spruchgerichts erkennt auch Stamm, rechtfertigt jedoch diese „Durchbrechung der Gewaltenteilung“317 wenig überzeugend durch das Gebot der effektiven Vollstreckung.318 Die Titulierung wird so zum ersten Schritt im Vollstreckungsverfahren. Was dann als nach dem Rechtsstaatsprinzip verlangte Eingriffsgrundlage für die staatliche Vollstreckung in privates Vermögen bleibt, ist ungewiss.319 Auf welche Weise schließlich Parteiakte, wie die notarielle Urkunde oder aber der Prozessvergleich, allein durch Beurkundung durch den Notar oder Protokollierung durch den Richter zu Verwaltungsakten werden können, fragt sich Schilken zu Recht.320 Daneben bleibt ein weiterer Kritikpunkt, dem Gaul und Schilken keine Aufmerksamkeit schenken, welcher aber für die Auseinandersetzung mit der Klageart der Vollstreckungsabwehrklage wesentlich ist. Stamm unterscheidet zwei Wirkungen eines Titels: Zunächst halte der Titel das Bestehen des materiell-rechtlichen Anspruchs im Zeitpunkt der Titelerrichtung fest. Darüber hinaus aber stelle die Titelexistenz auch eine Vermutung über den Fortbestand des materiell-rechtlichen Anspruchs dar.321 Eben diese Vermutung solle § 767 ZPO beseitigen. Dabei handele es sich jedoch schlicht um eine „gerichtliche Feststellung einer zivilrechtlichen Fragestellung“322 und mithin um den Gegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage. Diese Grundannahme, welche noch nicht von Stamms Denken um einen Grundverwaltungsakt beherrscht ist, lädt zu Kritik ein. Mit eben dieser Annahme nämlich verkennt Stamm die rechtliche Qualität des Titels im Lichte des Formalisierungsprinzips. So kann einem Titel eben nicht die Vollstreckbarkeit durch materielle Feststellungsklage genommen werden.323 Der Titel bleibt, rechtlich unabhängig vom materiell-rechtlichen Anspruch dahinter, auch nach richterlicher Feststellung des Nichtbestehens des Anspruchs grundsätzlich vollstreckungsfähig. Die Feststellungsklage kann demnach in ihrer Wirkung nicht erklären, warum die Vollstreckung für unzulässig erklärt wird.324 316

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 6, Fn. 8; Schilken, AcP 208 (2008), 850, 852 f. Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 220.  318 Schilken, AcP 208 (2008), 850, 853; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 6, Fn. 8. 319 Schilken, AcP 208 (2008), 850, 853. 320 Schilken, AcP 208 (2008), 850, 852 f. 321 Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 554. 322 Stamm, Prinzipien und Grundstrukturen, S. 555. 323 Vgl. nur Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  14. 324 Dazu bereits oben, sowie ausf. Stein, Grundfragen, S. 21 ff.; Oertmann, AcP 107 (1911), 199, 202 f. 317

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Diesem Vorwurf setzen sich auch die Autoren aus, welche die Vollstreckungs­ abwehrklage als prozessuale Feststellungsklage, gerichtet auf das Nichtmehr­ bestehen des Vollstreckungsanspruchs, begreifen.325 Anders als die materiell-rechtliche Feststellungsklage, kann sich eine solche dabei grundsätzlich auch auf den fehlenden Vollstreckungsanspruch aufgrund von Titelmängeln beziehen. Gegen die Konzeption als prozessuale Feststellungsklage spricht jedoch, dass fehlende Vollstreckbarkeit eben nur dann festgestellt werden kann, wenn sie auf Grund etwaiger Mängel automatisch erlischt.326 Wäre dies jedoch stets der Fall, so ist die Klage gemäß § 767 ZPO gänzlich überflüssig, denn die fehlende Vollstreckbarkeit könnte bereits mit einfacher Erinnerung gem. § 766 ZPO geltend gemacht werden.327 Im Gegenteil aber kennt die Zivilprozessordnung eben kein automatisches Erlöschen der Vollstreckbarkeit bei Mängeln des Anspruchs.328 Stein beschreibt dies treffend mit folgendem Bild: „Die Zahlung für sich berührt die Kraft des Titels ebenso wenig, als der Ehebruch den Bestand der Ehe.“329 Es scheint vielmehr ein materieller Begriff der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung eingeführt zu werden, der sowohl verwirrend als aber letztlich auch schlicht falsch ist.330 So ist es weder sinnvoll „von einer materiellen Unzulässigkeit bei einem titulierten, aber nicht mehr bestehenden Anspruch [zu sprechen], wie von einer materiellen Zulässigkeit bei einem bestehenden, aber nicht titulierten Anspruch.“331 Im Umkehrschluss würde dies bedeuten, dass letztlich schon ein Feststellungsurteil als Titel für die Vollstreckbarkeit ausreichen könnte.332 Mithin ist auch die Einordnung der Vollstreckungsabwehrklage als prozessuale Feststellungsklage abzulehnen und kann keine Antwort auf die Frage nach der zur Geltendmachung von Titelmängeln statthaften Klage liefern. dd) Leistungsklage Denkbar wäre ferner die Einordnung der Klage gem. § 767 ZPO als Leistungsklage. Den Auffassungen zur Vollstreckungsabwehrklage als Leistungsklage ist die Bestrebung gemein, den Bezug zum materiellen Recht in Abgrenzung zu §§ 766 325 Vgl. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S.  305 f.; ausf. Darstellung und Kritik bereits bei Oertmann, AcP 107 (1911), 199, 217 ff.; vglb. zuletzt auch von Janke, Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage, S. 58 ff. vertreten. 326 Stein, Grundfragen, S. 22 f.; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  14. 327 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  14; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 306. 328 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  14; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 ZPO Rn. 2. 329 Stein, Grundfragen, S. 22. 330 Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 ZPO Rn. 2 Fn. 12; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 306. 331 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 306. 332 Vgl. Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 ZPO Rn. 2 Fn. 12; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 306.

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und 732 ZPO kenntlich zu machen.333 Eine erste Einordnung der Vollstreckungsabwehrklage als Leistungsklage findet sich bereits bei Wilmowski und Levi,334 die den Gegenstand der Vollstreckungsabwehrklage in der Einstellung oder Beseitigung einer bereits begonnenen Zwangsvollstreckung sehen. Schon Oertmann zeigt jedoch Probleme dieser Auffassung auf.335 So schneiden Wilmowski und Levy dem Schuldner durch diese Auffassung den präventiven Rechtsschutz ab, da nur etwas eingestellt und beseitigt werden kann, was bereits vollzogen ist.336 Doch auch bei bereits begonnener Vollstreckung gerät der Rechtsschutz zu kurz, da die Klage – so verstanden – den „Schuldner in keiner Weise vor etwaigen weiteren Vollstreckungsversuchen des Gläubigers [schützt]“337. (1) Bereicherungsklage Von mehreren Autoren wurde die Vollstreckungsabwehrklage als Klage wegen ungerechtfertigter Bereicherung eingeordnet, also als Leistungsklage, die eine Kondiktion zum Gegenstand hat.338 Allen voran Oetker, der im Titel selbst eine ungerechtfertigte Bereicherung sieht, sobald der zu Grunde liegende materiell-rechtliche Anspruch entfällt.339 Oertmann erkannte zu Recht, dass Oetker damit insbesondere den Vertretern der Feststellungsklage entschieden entgegentritt, die glauben, die Vollstreckbarkeit würde ipso iure mit Untergang des materiell-rechtlichen Anspruchs ebenso erlöschen.340 Zwar ist eine gewisse Nähe zwischen Bereicherungsrecht und Klage gem. § 767 ZPO nicht von der Hand zu weisen. Gaul beschreibt sie mit den Worten, „daß sich die Vollstreckungsgegenklage des § 767 ZPO in der Bereicherungsklage des § 812 BGB fortsetzt“341. Allerdings können beide Rechtsbehelfe keineswegs gleichgesetzt werden. Die Klage gem. § 767 ZPO dient der Abwehr einer bevorstehenden oder bereits laufenden Güterverschiebung, während das Bereicherungsrecht darauf zielt, eine bereits vollzogene Güterverschiebung rückgängig zu machen.342

333

Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  19. Wilmowski / Levy § 686 CPO Anm.  1. 335 Oertmann, AcP 107 (1911), 199, 222 ff. 336 Oertmann, AcP 107 (1911), 199, 223. 337 Oertmann, AcP 107 (1911), 199, 224. 338 Vgl. etwa Oetker, in: FS Windscheid, Teil 3, S. 86 ; Schwartz, Billigkeitsurteil, S. 108 ff.; Kohler, AcP 72 (1888), 1, 15 ff. 339 Oetker, in: FS Windscheid, Teil 3, S. 86 Fn. 1. 340 Oertmann, AcP 107 (1911), 199, 227. 341 Gaul, JuS 1962, 1, 2. 342 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  16. 334

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(2) Negative Leistungsklage Auch Münch vertritt die Auffassung, bei der Klage gem. § 767 ZPO handele es sich um eine Leistungsklage. Allerdings beschränkt er ihre Anwendbarkeit von Anfang an auf Einwendungen gegen den zugrunde liegenden Anspruch. Da Münch jedoch, wie Gilles den Anspruch nicht als materiellen, sondern als prozessualen Anspruch versteht, bleibt zu klären, ob nach seiner Ansicht nicht auch Einwendungen gegen den Titel als „prozessuale Einwendungen“ vom Streitgegenstand der Vollstreckungsabwehrklage umfasst sein können. Münch sieht in der Klage gem. § 767 ZPO schlicht die Umkehrung des ersten Prozesses, also das exakte Gegenstück der dem Titel zu Grunde liegenden Leistungsklage: eine „negative Leistungsklage (oder Anspruchsgegenklage)“343. Verfahrens- und Formfehler kommen daher nicht in Frage, da diese niemals Gegenstand eines (wiederholten) Erkenntnisverfahrens sein können. Wohl aber sind materiell-rechtliche Mängel der Unterwerfungserklärung und die fehlende Individualisierung des Anspruchsgrundes als Einwendungen gegen den prozessualen Anspruch denkbar. Materiell-rechtliche Mängel der Unterwerfungserklärung werden nach Konzeption von Münch im Ergebnis jedoch keinen Einfluss ausüben können, da er das Verfahren bei der notariellen Urkunde als nachgeholtes Erkenntnisverfahren begreift.344 Die Urkunde gibt dabei lediglich den Streitgegenstand vor.345 Auch eine materiell mangelhafte Urkunde scheint dabei nach Münch wohl das Streit­ programm vorgeben zu können, da es ihm weniger auf die Wirksamkeit der Unterwerfung als auf die Bestimmtheit der Urkunde ankommt.346 Demnach können materiell-rechtliche Mängel der Unterwerfungserklärung selbst keinen Einfluss auf das Ergebnis des Prozesses haben. Wie in einem ersten Erkenntnisverfahren werden schlicht Einwendungen gegen den materiell-rechtlichen Anspruch347 geprüft.348 Ähnlich muss es sich dann aber mit der Einwendung einer fehlenden Individualisierung des Anspruchsgrundes verhalten. Wenn die notarielle Urkunde mit ihrem prozessualen Anspruch den Streitgegenstand für die nachfolgende Vollstreckungsabwehrklage vorgeben soll, so kann ihr dies nicht gelingen, wenn die Urkunde inhaltlich zu unbestimmt ist. Dasselbe muss insofern auch für gerichtliche Urteile gelten. Hier ist bereits im Erkenntnisverfahren der Streitgegenstand unklar geblieben, sodass dieselbe Unklarheit sich im wiederholten Erkenntnisverfahren nach § 767 ZPO fortsetzen muss. Folge der fehlenden Individualisierung scheint dann

343

Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 321 – Hervorhebung im Orginal. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 320 f. 345 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 174 ff. 346 Vgl. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 175. 347 Einschließlich Haftung, welche Münch jedoch nicht dem materiellen Anspruchsbegriff zuordnet, sondern diesbezüglich eine Analogiefunktion des prozessualen Anspruchsbegriffs propagiert, vgl dazu Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 334, 167. 348 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 319 ff. 344

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aber nach Münchs Konzeption nicht etwa eine erfolgreiche Klage gem. § 767 ZPO zu sein, sondern die Unzulässigkeit der Klage mangels Streitgegenstands.349 Auch nach Münchs Verständnis der Vollstreckungsabwehrklage können demnach im Verfahren nach § 767 ZPO keine Titelmängel geltend gemacht werden. Münch präsentiert im Ergebnis zwar eine in sich geschlossene, gut argumentierte und wohl überlegte Lösung, die plausible Antworten auf eine Vielzahl an Probleme bietet.350 Allerdings gilt zu beachten, dass das Bild einer umgedrehten Leistungsklage schon für sich konstruiert wirkt, da der Vollstreckungsschuldner eben keine Leistung verlangt. Als Gegenbegriff der positiven Leistungsklage gilt traditionell die negative Unterlassungsklage.351 Eine Unterlassungsklage ohne materiell-rechtliche Anbindung aber kennt das Prozessrecht nicht.352 Dies würde darüber hinaus zu einer erneuten Entscheidung über einen Streitgegenstand führen, über den bereits materiell rechtskräftig entschieden wurde.353 Schwerer wiegt jedoch, dass Münchs Überlegung auf einer Grundannahme beruht, der schon im Ansatz nicht gefolgt werden kann: dem prozessualen Anspruchsbegriff als Gegenstand der Vollstreckung. Ausführlich wurde der prozessuale Anspruchsbegriff in dieser Arbeit bereits diskutiert und eine Übernahme ins Vollstreckungsrecht abgelehnt.354 Darüber hinaus aber passt Münchs Argumentation nur noch für streitige Urteile: Nur wo bereits ein Prozess in eine Richtung geführt wurde, kann dieser nun in die entgegengesetzte Richtung wieder aufgenommen werden. Gerade bei den praktisch relevanten Titeln gem. § 794 ZPO aber – allen voran den notariellen Urkunden – passt das Bild nicht.355 Ein Streitgegenstand wird weder durch ein vorangehendes Verfahren vorbestimmt noch durch die notarielle Urkunde selbst. Ohne die Annahme des prozessualen Streitgegenstandsbegriffs nämlich fehlt es bei der notariellen Urkunde an der Bestimmung eines Gegenstandes für die negative Leistungsklage. Damit ist auch Münchs Konzeption von § 767 ZPO in dieser Arbeit abzulehnen. (3) Unterlassungsklage Zeitlich bereits deutlich vor Münchs Konzeption, hatten die Theorien um die Vollstreckungsabwehrklage als Leistungsklage ab der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts eine weitere Dynamik erfahren: Streitgegenstand sei – insoweit bereits 349

Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 378. Vgl. zusammenfassend Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 321 ff. 351 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 89 Rn.  5. 352 Dazu sogleich E. I. 5. b) dd) (3); Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor § 253 ZPO Rn. 77 ff.; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 89 Rn.  5. 353 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 12. Letztlich also nach dieser Konzeption doch eine Durchbrechung der Rechtskraft. 354 Vgl. oben C. II. 4. 355 Vgl. Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 122. 350

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von Kohler356 angedeutet  – ein materiell-rechtlicher Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruch.357 Der Einfluss dieser Auffassung wirkt bis heute fort, wenn K. Schmidt die Klage gem. § 767 ZPO zugleich als prozessuale Gestaltungsklage, wie auch als eine negatorische Klage charakterisiert.358 Hintergrund sei, dass Rechtsschutzziel und Rechtsschutztechnik zu unterscheiden seien: Die Klage sei zwar im Sinne eines Abwehranspruchs gegen die drohende Vollstreckung gerichtet, folge dabei aber rechtstechnisch der prozessuale Gestaltung und ziele letztlich auf die Unvollstreckbarerklärung des angegriffenen Titels.359 Die Auffassung von K. Schmidt ist in ihrem Willen um Transparenz vorbildlich und kann doch als klares Bekenntnis zur Gestaltungsklage gelesen werden. Denn im Ergebnis bleibt auch bei K. Schmidt unklar, was aus der Einordnung des Rechtsschutzziels als negatorische Klage folgt. Wenn sich der Streitgegenstand nach dem Klagebegehren richtet, so wäre es nur konsequent bei der Bestimmung desselben auf das Klageziel und nicht die Rechtsschutztechnik abzustellen. Diese Konsequenz zieht K. Schmidt jedoch nicht. Statt etwa allgemein auf die Beendigung und Abwehr der Vollstreckung abzustellen, knüpft K. Schmidt eine Ebene tiefer an und bestimmt den Streitgegenstand traditionell360 im Sinne der Gestaltungsklage als die „(Un-)Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung“. Für die technische Betrachtung spielt die Einordnung als negatorische Klage bei K. Schmidt letztlich keinerlei Rolle.361 Einen ähnlichen Weg wählt auch Kainz.362 Auch er ordnet die Klage nach § 767 ZPO letztlich als prozessuale Gestaltungsklage ein. Streitgegenstand allerdings sei ein materiell-rechtlicher Abwehr- und Unterlassungsanspruch gem. § 1004 BGB. Wo K. Schmidt vage nach Rechtsschutzziel und Rechtsschutztechnik unterscheidet und in den Auswirkungen des Rechtsschutzzieles nicht konkret wird, da besticht Kainz durch Konsequenz: Er trennt klar zwischen dem materiellen Abwehr- und Unterlassungsanspruch als materiellem Streitobjekt und der prozessualen Gestaltungsklage als prozessualer Rechtsschutzform. Für diese klare Differenzierung zwischen Rechtsschutzinhalt und prozessualer Rechtsschutzform erntet Kainz viel Lob in der Literatur.363 Insbesondere Gaul gibt Kainz Recht, dass die Vollstreckungsabwehrklage nicht allgemein auf die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ziele, sondern auf Grund der materiell-rechtlichen Einwendungen als ein Behelf zur „Abwehr einer materiell ungerechtfertigten Zwangs-

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Vgl. schon oben, sowie Kohler, AcP 72 (1888), 1, 15. Vgl. etwa Blomeyer, AcP 165 (1965), 481, 489; Bettermann, in: FS Weber, 87, 94; Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 119 ff.; vgl. auch K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 491 f. 358 K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 491 f. 359 Schmidt, in: FS BGH, 491, 491 f. 360 Vgl. Stein, in: FS Fitting, 333, 474 ff.; Stein, Grundfragen, S. 21 ff. 361 K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 3. 362 Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 124 ff. 363 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  19; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 311, insbes. Fn. 76. 357

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vollstreckung“364 zu sehen sei. Dies leugnet auch der Bundesgerichtshof nicht und formuliert, die Vollstreckungsabwehrklage ziele trotz „Einkleidung […] als Rechtsgestaltungsklage [darauf,] die Unterlassung der Zwangsvollstreckung […] zu erreichen.“365 Der Gläubiger, der dennoch die Zwangsvollstreckung veranlasst, kann insofern als „Störer“ qualifiziert werden, was seiner Parteirolle im Verfahren gem. § 767 ZPO entspricht.366 Neben den Bemühungen, in Abgrenzung zu §§ 766, 732 ZPO den Bezug zum materiellen Recht herauszustellen367, ist Kainz Auffassung aber von einer weiteren Überlegung geprägt: So möchte er den Streitgegenstand nicht auf den zu Grunde liegenden materiellen Anspruch beschränken368. Als passenden Streitgegenstand der Klage findet Kainz den § 1004 BGB als umfassendes Abwehrrecht gegen materiell-rechtswidrige Eigentumseingriffe.369 Darunter wären demnach auch Titelmängel auf Grund materiell-rechtlicher Vorschriften zu fassen. In der geschlossenen Argumentation von Kainz ist diese Folgerung nur logisch und der Wunsch, die unterschiedlichen Einwendungen des § 767 ZPO unter einen Anspruch zu fassen, verständlich.370 Und doch hat dieser Ansatz in der Literatur zu Recht viel Kritik erfahren.371 Zunächst bleibt zu bedenken, dass § 1004 BGB (analog) nur absolute Rechtsgüter schützt, der § 767 ZPO jedoch relativ auf den Schutz des gesamten Vermögens gerichtet ist.372 Dies wurde von Kainz leider nicht thematisiert und macht deutlich, dass § 1004 BGB kaum passt. Auch darüber hinaus bleiben einige dogmatische Fragen offen: So muss man sich fragen, ob bei bloßer Titelexistenz bereits „Erstbegehungsgefahr“ vorliegt und ob bei einem freiwillig errichteten Titel wie § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht an eine Einwilligung zu denken sei.373 Münch374 deckt darüber hinaus weitere Unstimmigkeiten in der Argumentation auf: So folge Kainz der herrschenden Meinung in der Annahme, dass der Titel das Eingriffsrecht beinhalte.375 Die Klage gem. § 767 ZPO diene dann dem Schuldner

364

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  19. BGH, Urt. v. 05.04.2006 – IV ZR 139/05, NJW 2006, 1969, 1970 Rz. 13. 366 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  19. 367 Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 124 f. 368 Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 122 f. 369 Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 122 f. 370 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  20. 371 Vgl. nur m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  21 f.; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 312 ff. 372 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  21; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 312. 373 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 312 f. 374 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 313. 375 Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 128 f. 365

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

dazu, die wahre materielle Rechtslage geltend zu machen.376 Dann fielen zwar materielle Rechtslage und Titelbefehl auseinander, die Vollstreckung sei jedoch nicht ipso iure rechtswidrig und ein Anspruch gem. § 1004 BGB könne niemals begründet sein.377 Darüber hinaus überzeugt Kainz’ Annahme, die Klage gem. § 767 ZPO sei vom Gesetzgeber als umfassender Rechtsbehelf des Schuldners gedacht, in ihrer Argumentation kaum. So spricht der klare Wortlaut des § 767 ZPO sowie die bloß „entsprechende“ Anwendung bei § 768 ZPO für ein engeres Verständnis. Letztlich werde einzig und allein um den Fortbestand des materiell-rechtlichen Leistungsanspruchs gestritten. Dann aber sei ein Umweg über § 1004 BGB kaum plausibel.378 Im Ergebnis können aus der Auffassung von Kainz wichtige Erkenntnisse über die Vollstreckungsabwehrklage abgeleitet werden: Ihre Wirkung erklärt sich nicht allein in der Unzulässigkeitserklärung der Vollstreckung, sondern umfasst dabei immer auch die Abwehr einer ungerechtfertigten Vollstreckung. Soweit Kainz darüber hinaus jedoch die Vollstreckungsabwehrklage auf jedwede materiell-rechtliche Einwendung, egal ob gegen Anspruch oder Titel, ausweiten möchte, kann dem aus den genannten Gründen nicht gefolgt werden. Zuletzt soll sich hier mit der Auffassung von Windel auseinandergesetzt werden. Ähnlich wie Kainz betont auch er die Qualität des § 767 ZPO als Abwehrrechtsbehelf, lässt es dabei jedoch, verglichen etwa mit Kainz, an einer dogmatischen Klarheit missen. Windel setzt an den Grundlagen der Zwangsvollstreckung an und versteht „Vollstreckbarkeit“ im Gegensatz zur herrschenden Meinung nicht öffentlich-rechtlich, sondern als „privatrechtliche Wirkung verfahrensbezogener Rechtsakte“379. Darunter versteht er schlicht, dass der Gläubiger eine materiell-rechtliche Handhabe hat, gegen den Schuldner Zwang auszuüben. Der Staat komme dabei nur mittelbar ins Spiel, da der Gläubiger auf Grund des Gewaltmonopols bei der Durchsetzung auf diesen angewiesen sei.380 Da die Vollstreckbarkeit demnach keine öffentlich-rechtliche Wirkung habe, könne es folglich auch bei der Erklärung der Unzulässigkeit der Vollstreckung nicht um die Beseitigung einer öffentlich-rechtlichen Wirkung durch richterliche Gestaltung gehen.381 Die Klage gem. § 767 ZPO könne dann als ein umfassendes Instrument präventiven Rechtsschutzes gesehen werden, das eine bloße Vermögensverschiebung vermeiden solle. Es gehe demnach bei der Klage stets um Bestandsschutz und es mache keinen Unterschied, weswegen die Vollstreckung drohe.382 Anwendung könne die Klage also auch auf Titelmängel finden. Dabei erkennt Windel jedoch an, dass der gesetzgeberische 376

Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 128 f. Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 313 – anders denkbar nur, wenn man dem privatrechtlichen Begriff der Vollstreckbarkeit von Windel, ZZP 102 (1989), 175, 191 ff. folgt. 378 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 314. 379 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 191. 380 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 194. 381 Vgl. Windel, ZZP 102 (1989), 175, 192 ff., 201. 382 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 201 f. 377

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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Wille gegen diese Konzeption spreche.383 Er legt den Wortlaut streng am Willen des historischen Gesetzgebers aus. So folgert er, dass mit Anspruch zweifellos der zu Grunde liegende materiell-rechtliche Anspruch gemeint sei. Allerdings müsse der „Wortlaut des § 767 ZPO […] zurückstehen“384, da der Gesetzgeber schlicht die Nichtigkeitsfolgen formeller Fehler nicht mitbedacht hätte.385 Hätte Windel an dieser Stelle den Willen des Gesetzgebers zunächst außer Acht gelassen und wäre dem oben gefundenen weiten Wortlaut des § 767 Abs. 1 ZPO gefolgt,386 so wäre er unzweifelhaft, ausführlich begründet mit Telos und Systematik, zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klage gem. § 767 ZPO sich auch auf Titelmängel beziehe. Entgegen steht seiner Argumentation letztlich also allein der Wille des historischen Gesetzgebers.387 Dies gibt Gelegenheit, auf die Möglichkeit einer Korrektur des oben gefundenen weiten Wortlauts des § 767 Abs. 1 ZPO, nach dem Willen des historischen Gesetzgebers, einzugehen. Ein Blick in die Materialien zur Entstehung der Zivilprozessordnung zeigt, dass der historische Gesetzgeber unzweifelhaft von einem materiell-rechtlichen Anspruchsverständnis ausging.388 Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass zur Entstehungszeit die Differenzierung zwischen materiellem und prozessualem Recht noch lange nicht so weit vorangetrieben war wie heute.389 Der historische Gesetzgeber ging schlicht nicht davon aus, zwischen verschiedenen Anspruchsbegriffen differenzieren zu müssen. Dies spricht jedoch allein noch nicht für eine Ausweitung des bloßen Wortlautes auch auf prozessuale Ansprüche, sondern allenfalls für eine planwidrige Regelungslücke. Ganz ähnlich verhält es sich mit der Tatsache, dass der Gesetzgeber schlicht nicht davon ausging, Regelungen für ipso iure unwirksame Titel finden zu müssen.390 Das heute ausdifferenzierte Verständnis von Titelnichtigkeit, Titelwirksamkeit und Titelunwirksamkeit war in der Form nicht vorhanden und wurde erst später entwickelt.391 Es wird also deutlich, dass der eindeutige Wille des historischen Gesetzgebers einer direkten Anwendung des § 767 ZPO auf andere Einwendungen, als gegen den materiellen Anspruch, entgegensteht.392 383

Windel, ZZP 102 (1989), 175, 201 ff., 206; vgl. auch die ausführliche Auseinandersetzung mit dem Wortlaut des § 767 ZPO bei Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 417 ff. 384 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 206. 385 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 205 f. 386 Vgl. oben E. I. 5. b) aa). 387 Den er freilich sogleich wieder für überwindbar erklärt – vgl. dazu sogleich unten. 388 Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 436 f. 389 Vgl. dazu schon oben C. II. 4.; Vgl. nur m. w. N. Gottwald, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 92 Rn. 8. 390 Vgl. Braun, in: ­MüKo-ZPO § 578 ZPO Rn. 1 ff. Die Gesetzgeber der ZPO gaben sogar die gemeinrechtliche Unterscheidung zwischen Urteilsanfechtung und Unrteilsnichtigkeit auf zugunsten des Anfechtungsprinzips. 391 Wobei es sich eigentlich um eine Wiederentdeckung der gemeinrechtlichen Urteilsnichtigkeit und zugleich eine Ausdifferenzierung der Unwirksamkeit handelte, vgl. Braun, in: ­­MüKo-​ ZPO § 578 ZPO Rn. 1 ff.; Götz, Urteilsmängel, S. 35 ff., vgl. auch oben D. II. 1. b). 392 Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 436.

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Dies verkennt Windel, wenn er behauptet, der „Wortlaut des § 767 ZPO [müsse] zurückstehen“393. Windel scheint schlicht, wie ebenfalls andere Autoren fordern,394 einer, maßgeblich an Sinn und Zweck orientierten, objektiven Auslegung zu folgen. Eine solche Auslegung ist jedoch zwingend  – auch für vorkonstitutionelle Vorschriften395 – abzulehnen, da hierbei, die Gewaltenteilung durchbrechend, der ursprüngliche Wille des Gesetzgebers verändert wird.396 Entscheidendes Argument ist demnach nicht, dass der Wortlaut des § 767 ZPO einer Anwendung auf mangelhafte Titel entgegensteht,397 sondern der ausdrückliche Wille des historischen Gesetzgebers. An dieser Stelle wird der sichere Boden der Auslegung verlassen und als einzig gangbarer Weg bleibt – Stichwort: Methodenehrlichkeit398 – die Rechtsfortbildung. Auch wenn Windel dies nicht ausdrücklich kenntlich macht, so kann auch er methodisch seine Folgerungen nur auf einer Analogie zu § 767 ZPO fußen lassen. Auf die Frage der analogen Anwendung des § 767 ZPO kann jedoch erst weiter unten zurückkommen werden, wenn klar geworden ist, dass keine anderen Rechtsbehelfe in direkter Anwendung helfen können. Die Klage gemäß § 767 ZPO kann jedenfalls keine direkte Anwendung auf Titelmängel finden.399 Die weitergehenden Erkenntnisse werden im Folgenden thesenartig festgehalten: 1. Die Klage gem. § 767 ZPO hat eine rechtsgestaltende Funktion. Nur sie kann den Zusammenhang von materiell-rechtlichem Anspruch und Vollstreckbarkeit im Lichte des Formalisierungsprinzips plausibel erklären.400 2. Neben der rechtgestaltenden Wirkung der Klage weist sie einen negatorischen Inhalt auf.401 Der Schuldner erhebt die Klage, um eine Vollstreckung aus dem Titel zu vermeiden. 393

Windel, ZZP 102 (1989), 175, 206. Vgl. m. w. N. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 7 Rn.  9; Vollkommer, in: Zöller Einl. Rn. 93. 395 Insbes. wenn diese, wie die Zivilprozessordnung laufend vom Gesetzgeber aktualisiert werden. 396 Vgl. ausführlich zur Kritik an der objektiven Theorie: Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, S. 489 ff. Rn. 806 ff. 397 Vgl. zur Wortlautauslegung bereits oben, E. I. 5. b) aa). 398 Vgl. hierzu Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, S. 492 f. Rn. 813 f.; sowie bereits oben E. I. 5. b). 399 Keine gesonderte Erwähnung gefunden hat die frühere Auffassung von Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, Rn. 59.3, 59.6, nach welcher die Geltendmachung von Titelmängeln mit § 767 ZPO als Mehr zu § 732 ZPO zumindest dann möglich sein soll, wenn auch Einwendungen gegen den materiell-rechtlichen Anspruch miterhoben werden. Sie ist dogmatisch nicht zu begründen – vgl. dazu Kritik bei Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 414 f. Wolfsteiners rechtspolitische Überlegungen sprechen aber mglw. für eine analoge Anwendung. 400 Vgl. insbesondere zur Kritik an der Auffassung als Feststellungsklage oben E. I. 5. b) cc). 401 Vgl. dazu oben grundlegend bereits Kohler, konsequent Kainz mit Zustimmung von K. Schmidt und Gaul, auch Windel und Münch betonen den Abwehrcharakter. 394

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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3. Die Gestaltungswirkung der Klage passt im unmittelbaren Anwendungsbereich auf Mängel des zu Grunde liegenden materiellen Anspruchs und zumindest ihrer Konzeption nach auch generell auf Titel, denen die Vollstreckbarkeit etwa auf Grund von materiell-rechtlichen Mängeln der Unterwerfungserklärung oder Vollstreckungsvereinbarungen genommen werden soll.402 Diese Erkenntnisse werden im Folgenden sowohl als Abgrenzungsmaßstab bei Betrachtung der weiteren Rechtsbehelfe, wie auch als Argumentationsgrundlage für eine mögliche Rechtsfortbildung zu § 767 ZPO dienen können. 6. Feststellungsklage gem. § 256 ZPO Wie gezeigt, kann sich der Schuldner mit den Rechtsbehelfen im Klausel- und Vollstreckungsverfahren nur begrenzt gegen Titelmängel zur Wehr setzen. Die Frage liegt also nahe, ob der Schuldner auf die allgemeinen Rechtsbehelfe des Erkenntnisverfahrens zurückgreifen kann. Möglicherweise kann er die Titelmängel mit einer allgemeinen Feststellungsklage geltend machen. Dieser Gedanke ist maßgeblich von zwei Fragen geprägt: Können Titelmängel überhaupt Gegenstand einer Feststellungsklage sein und inwieweit genügt die Feststellungsklage dem Rechtsschutzinteresse des Schuldners, sich gegen die Vollstreckung aus dem Titel selbst zu wehren. a) Allgemein zur Feststellungsklage Mit der allgemeinen Feststellungsklage gem. § 256 ZPO kann das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sowie die Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde vor Gericht festgestellt werden.403 Das eine positive Feststellungsklage abweisende oder einer negativen Feststellungsklage stattgebende Urteil stellt rechtskräftig das Bestehen fest, während umgekehrt bei Abweisung einer positiven oder Stattgabe einer negativen Feststellungsklage das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses rechtskräftig festgestellt wird.404 Anders als die Leistungsklage ist die Feststellungsklage also nicht auf die Durchsetzung von Ansprüchen gerichtet und auch nicht vollstreckbar.405 Dementsprechend können Gegenstände der Feststel-

402

Hierzu eindrücklich die Auseinandersetzung mit den Auffassungen von Gilles – E. I. 5. ​ b) bb) und Münch – E. I. 5. b) dd)(2). Vgl. auch zur Zweispurigkeit des Rechtsbehelfssystem Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 36 Rn.  6 ff. 403 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  1; Reichold, in: Thomas / Putzo Vor § 253 ZPO Rn. 4 Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 1. 404 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  1; Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 2; Reichold, in: Thomas / Putzo § 256 ZPO Rn. 23; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 1. 405 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  1 f.; Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 1; Reichold, in: Thomas / Putzo § 256 ZPO Rn. 24; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 1.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

lungsklage aber auch nicht nur materiell-rechtliche Ansprüche, sondern Rechtsverhältnisse aller Art sein.406 Die Feststellungsklage kennt dabei zwei besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen:407 Die Klage muss auf die Feststellung eins feststellungsfähigen, gegenwärtigen Rechtsverhältnisses gerichtet sein408 und der Kläger muss ein eigenes rechtliches Interesse an der Feststellung geltend machen.409 Frage ist also, welches Rechtsverhältnis bei der Geltendmachung von Titelmängeln Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann und ob der Schuldner ein Feststellungsinteresse hat. b) Materiell-rechtliche Feststellungsklage Zunächst ist denkbar, von einer Feststellungsklage auszugehen, die auf den materiell-rechtlichen Anspruch selbst gerichtet ist, der dem Titel zu Grunde liegt.410 Unzweifelhaft ist das Bestehen oder Nichtbestehen eines solchen Anspruchs ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO.411 Allerdings scheint damit noch nichts gewonnen. Titel und Vollstreckbarkeit des Titels sind gänzlich unabhängig vom materiell-rechtlichen Anspruch.412 Das Bestehen eines materiell-rechtlichen Anspruchs ändert nichts an etwaigen Titelmängeln und die Feststellung des Nichtbestehens eines materiell-rechtlichen Anspruchs kann dem Titel nicht die Wirksamkeit nehmen. Selbst bei analoger Anwendung des § 775 Nr. 1 ZPO auf Feststellungsurteile413 fehlt es bei der Feststellung des Nichtbestehens des materiell-rechtlichen Anspruchs 406

Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  5; Reichold, in: Thomas / Putzo Vor § 253 ZPO Rn. 4, § 256 ZPO Rn. 5 f. 407 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  30; Reichold, in: Thomas / Putzo § 256 ZPO Rn. 3; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 2. 408 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn. 6 ff., 14: Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 3 ff.; Reichold, in: Thomas / Putzo § 256 ZPO Rn. 5 ff.; Becker-Eberhard, in: M ­ üKo-ZPO § 256  ZPO Rn. 10 ff.; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 3 ff. 409 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  18; Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 7 ff.; Reichold, in: Thomas / Putzo § 256 ZPO Rn. 13 ff.; Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256  ZPO Rn. 37 ff.; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 9 ff. 410 Vgl. etwa m. w. N. Windel, ZZP 102 (1989), 175, 223; BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. 411 Vgl. insbes. Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 4; ebenso Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  8; Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 3; Reichold, in: Thomas  / ​ Putzo Vor § 253 ZPO Rn. 4; Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 11; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 4. 412 Vgl. zum Titel bereits oben C. II. 1. a); sowie unten D. I. 1.; zum Prüfungskatalog der Klausel- bzw. Vollstreckungsorgane C. II. 1. a) dd) und C. II. 1. b) ee); zur Vollstreckbarkeit C. II. 2. a); sowie Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  14. 413 Vgl. etwa Seiler, in: Thomas / Putzo § 775 ZPO Rn. 5; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-​ ZPO § 775 ZPO Rn. 12, dazu ausf. unten.

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an einem entsprechenden Inhalt, um die Vollstreckung aus dem Titel einzustellen. Wegen der Unabhängigkeit von Anspruch und Titel bleibt von der Feststellung des Nichtbestehens des materiell-rechtlichen Anspruchs „das frühere Urteil oder dessen Vollstreckbarkeit unberührt“414. Hinzu kommt, dass etwa beim Individualisierungsmangel völlig unklar ist, welcher materiell-rechtliche Anspruch überhaupt von dem Titel umfasst ist und demnach bei Feststellung des Bestehens eines materiell-rechtlichen Anspruchs zwischen Gläubiger und Schuldner unklar bliebe, ob dies auch der Anspruch ist, der dem Titel zu Grunde liegt.415 Eine Besonderheit bildet die Feststellungsklage im Rahmen des vollstreckungsunwirksamen Titels, wenn die äußere Vollstreckbarkeit bereits wegen fehlender Bestimmtheit des Anspruchs fehlt. In diesen Fällen wird von der herrschenden Meinung eine Anwendung der Feststellungsklage zur Bestimmung des Anspruchs bejaht.416 Hierbei geht es jedoch nicht um die Feststellung des Bestehens eines materiell-rechtlichen Anspruchs, sondern lediglich um die Auslegung eines Urteils. Die Frage ist also, ob mit der Feststellungsklage auch ganz allgemein der Inhalt eines Urteils bestimmt werden kann. Diese Frage ist an dieser Stelle noch nicht unmittelbar relevant, da sich der Schuldner mit einer solchen Feststellungsklage jedenfalls nicht allgemein gegen die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel wehren kann, sondern allenfalls die Vollstreckung auf bestimmte Aspekte beschränken kann.417 Verbunden ist damit jedoch eine andere Frage, die hier unmittelbar relevant wird. Wenn möglicherweise der Urteilsinhalt mit der Feststellungsklage bestimmt werden kann, muss es dann nicht auch möglich sein, mit der Feststellungsklage geltend zu machen, dass der Titel völlig unbestimmt ist und demnach eine Vollstreckung ausscheiden muss? Und wenn dem so ist, muss dies dann nicht für alle Titelmängel gelten? Kann demnach die Titelwirksamkeit selbst zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden?

414

BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. Der BGH spricht hier von einem fehlenden Zusammenhang zwischen materieller Rechtslage und Titel, vgl. BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. 416 Zur Auslegung, ob ein Titel auf die Zahlung eines Betrages in DM-West oder in DM-Ost gerichtet ist, vgl. BGH, Urt. v. 29.09.1961 – IV ZR 59/61, BGHZ 36, 11 ff.; ebenso bereits RG, Urt. v. 16.04.1913 – I 356/12, RGZ 82, 161 ff.; RG, Urt. v. 02.02.1935 – I 120/34, RGZ 147, 27 ff.; sowie später BGH, Urt. v. 03.06.1997 – XI ZR 133/96, NJW 1997, 2320 ff.; LG Mainz, Urt. v. 06.10.1992 – 8 T 204/92, Rpfleger 1993, 253 f.; vgl. auch Schuschke, in: Schuschke / Walker Vor §§ 704–707 ZPO Rn. 19; Götz, in: M ­ üKo-ZPO § 704 ZPO Rn. 8; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 31; Blomeyer, ZPR, S. 27; einschr. Hess, in: Wieczorek / Schütze Bd. 9 § 704 ZPO Rn. 10, nur wenn Vollstreckbarkeit dem Grunde nach feststeht. 417 Vgl. ausf. zum Streit unten E. II. 3. b) bb)(2). 415

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c) Prozessual-rechtliche Feststellungsklage Fraglich ist also, ob mit der Feststellungsklage auch unklare Urteile bestimmt werden oder sogar ihre Unwirksamkeit oder Nichtigkeit festgestellt werden kann. Dies wird „im Interesse eines lückenlosen effektiven Rechtsschutzes“418 zum Teil aktiv gefordert,419 jedoch dabei kaum hinreichend mit den Grundlagen der Feststellungsklage begründet.420 Im Hintergrund steht die Frage, ob die Feststellungsklage nur auf materiellrechtliche Rechtsverhältnisse zwischen zwei Personen anwendbar ist oder auch allgemein prozessrechtliche Sachverhalte feststellen kann, solange nur ein Feststellungsinteresse besteht.421 Nach herrschender Meinung ist die Feststellungsklage ein rein „prozessrechtliches Institut“422, da die gerichtliche Feststellung, anders als die Leistungsklage, keine materielle Rechtsfolge ausspricht, sondern nur auf die Beseitigung von Rechtsunsicherheiten gerichtet ist.423 Mit dieser Formulierung spielen die Autoren auf eine Loslösung der Feststellungsklage vom materiellen Recht an.424 Die Loslösung vom materiellen Recht hat dabei eine weite Auslegung des feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses zur Folge.425 Es kommen demnach nicht allein rein materiell-rechtliche Beziehungen zwischen den Parteien in Frage, sondern vielmehr allgemein „Rechtsverhältnisse jeder Art“426 ganz gleich, ob sie dem Privat-, Prozess- oder einem sonstigen öffentlichen Recht angehören.427 Das erforderliche Feststellungsinteresse soll dann als Korrektiv für einen zu weit greifenden Anwendungsbereich dienen und Popularklagen vermeiden.428 Damit ist letztlich das Feststellungsinteresse alleinige Rechtsschutzvoraussetzung, wohingegen das

418

Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 207. Vgl. m. w. N. Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 24 f.; Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 4, 27; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  7. 420 Vgl. etwa zuletzt Kritik bei Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 204 ff. 421 Aktuelle Übersicht bei Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 209 ff. 422 Vgl. m. w. N. Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 4 Fn. 5; Saenger, in: Saenger § 256  ZPO Rn. 1; Reichold, in: Thomas / Putzo § 256 ZPO Rn. 1; Becker-Eberhard, in: M ­ üKo-​ ZPO § 256 ZPO Rn. 1. 423 Vgl. etwa Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 1; sowie Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 209 ff. 424 Gegen die Loslösung vom materiellen Recht wendet sich etwa aktiv Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 3b. 425 Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 4; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn. 5 ff. 426 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  5. 427 Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 32. 428 Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 27 ff. mit Verweis auch darauf, dass der Anwendungsbereich letztlich nicht abstrakt zu fassen, sondern abhängig vom konkreten Bedürfnis sei, vgl. auch Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  7. 419

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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feststellungsfähige Rechtsverhältnis lediglich den Gegenstand der Feststellungsklage bestimmt, jedoch keine rechtsschutzbegründende Funktion übernimmt.429 Gegen diese, insbesondere in der Rechtsprechung,430 weitreichende Auslegung des Rechtsverhältnisses wendet sich ein wachsender Teil der Literatur.431 Ist ein allgemeines Feststellungsinteresse einzige Rechtfertigung des Rechtsschutzes, so meint etwa Loyal, sei nicht mehr nachvollziehbar, warum der § 256 ZPO sich überhaupt auf feststellungsfähige Rechtsverhältnisse beschränkt und nicht allgemein jede feststellungsfähige Tatsache umfasst.432 Vielmehr mache das Merkmal des Rechtsverhältnisses deutlich, dass es gerade auf eine rechtliche Beziehung zwischen zwei Personen ankomme. Dies seien zwangsläufig die subjektiven Rechte des Klägers gegenüber dem Beklagten. Eine negative Feststellungsklage sei demnach umgekehrt schlicht die „Verteidigung gegen ein (angebliches) subjektives Recht des Beklagten gegen den Kläger“433. Ob der Kläger also eine geschützte Rechtsposition innehabe oder umgekehrt dem Beklagten keine solche Position zukomme, ergebe sich bereits aus dem Rechtsverhältnis selbst. Das Feststellungsinteresse sei dann bei der positiven Feststellungsklage lediglich die Gefährdung bzw. Verletzung dieser Rechtsposition bzw. bei der negativen Feststellungsklage die Geltendmachung einer vermeintlichen Rechtsposition.434 Nur dadurch sei gerechtfertigt, dass der Beklagte tatsächlich eigene Rechte geltend mache. Eine Ausweitung des Rechtsverhältnisses über die subjektiven Rechte hinaus führe dagegen letztlich zu einem „Rechtsschutz ohne Recht“435. Gegen diese Auffassung sprechen hingegen triftige Gründe, sodass es nicht überrascht, dass die herrschende Meinung nach wie vor Rechtsverhältnisse weit auslegt und sogar solche zu oder zwischen Dritten vom § 256 ZPO umfasst sieht.436 Auch nach Loyals Konzeption macht der Kläger einer negativen Feststellungsklage letztlich keine eigene Rechtsposition geltend, sondern greift eine fremde Rechtsposition an.437 Dies zeigt, dass es maßgeblich nicht darauf ankommt, ob der Kläger das Bestehen oder Nichtbestehen eines eigenen subjektiven Rechts gegen den Beklagten feststellen möchte, sondern allein darauf, ob er ein eigenes Interesse an der Feststellung eines bestimmten Rechtsverhältnisses hat. Dies ist dann der Fall, 429

Vgl. Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 206 f. Übersicht bei Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 35; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  11. 431 Vgl. nur m. w. N. Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 3b, 3, 1; Becker-Eberhard, in: M ­ üKo-​ ZPO § 256 ZPO Rn. 17, 35 f.; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 6; zuletzt auch Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 205 ff. 432 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 210 ff. 433 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 212. 434 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 211 f. 435 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 210. 436 Vgl. Nur m. w. N. Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 33; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  11; Reichold, in: Thomas / Putzo § 256 ZPO Rn. 9, ausf. Nachw. der Rspr. bei Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 35. 437 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 212. 430

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

wenn er durch die Unsicherheit eine eigene Rechtsstellung gefährdet sieht. Ob diese Gefährdung allerdings unmittelbar von einer materiell-rechtlichen Beziehung zwischen ihm und dem Beklagten oder nur mittelbar von irgendeinem Rechtsverhältnis ausgeht, kann nicht relevant sein. Vielmehr muss der Kläger in seinem Feststellungsinteresse deutlich machen, dass er gerade durch die Unsicherheit über das Bestehen des Rechtsverhältnisses unmittelbar in einer eigenen Rechtsposition gegenüber dem Beklagten gefährdet ist.438 Dadurch wird deutlich, dass der Kläger mit der Feststellungsklage nur eigene Rechte verfolgen kann. Mit dieser Argumentation kann Stimmen in der Literatur entgegengetreten werden, die die Rechtsprechung zur Anwendung der Feststellungsklage auf sogenannte Drittrechtsverhältnissen, an welchen keine der Parteien beteiligt ist, kritisieren.439 Vorgeworfen wird der Rechtsprechung, zu verkennen, dass eine Partei nur im Wege der gesetzlichen oder gewillkürten Prozessstandschaft fremde Rechte geltend machen könne und demnach für die Feststellung eines Drittrechtsverhältnisses eine solche fehle.440 Den Kritikern ist zwar Recht zu geben, dass es keine Feststellungsklage ohne betroffene eigene Rechte des Klägers geben kann.441 Allerdings ist es dazu nicht notwendig, dass die Parteien selbst am festzustellenden Rechtsverhältnis beteiligt sind, soweit der Kläger nur geltend machen kann, durch die unsichere Rechtslage in eigenen konkreten Rechtspositionen verletzt zu sein. Dann nämlich macht er eigene Rechte geltend und ist auch prozessführungsbefugt.442 Dass die Feststellungsklage sich lediglich auf Rechtsverhältnisse beschränkt und nicht jede abstrakte Tatsache umfasst, dient demnach allein der Einhegung des Anwendungsbereiches der Feststellungsklage, nicht jedoch der Gewährleistung, dass der Kläger tatsächlich eigene Rechte geltend macht, da dies von der gefährdeten Rechtsposition im Rahmen des Feststellungsinteresses abhängt. Anders als die herrschende Meinung443 annimmt, muss allerdings zumindest der Beklagte an dem Rechtsverhältnis beteiligt sein, um zu gewährleisten, dass sich der Kläger mit der Klage gegen den richtigen Beklagten wendet. Wird nur ein Rechtsverhältnis von Dritten festgestellt, die nicht am Verfahren beteiligt sind, dann können diese auch nicht daran gebunden werden. Demnach führt die fehlende Beteiligung des

438

Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  19. Vgl. wiederum Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 3b; Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256  ZPO Rn. 35 f.; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 6. 440 Vgl. zur gesetzlichen und gewillkürten Prozesstandschaft etwa Gottwald, in: Rosenberg / ​ Schwab / Gottwald § 46 Rn.  6 ff. 441 Ausf. zur Prozessführungsbefugnis Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 46 Rn.  1 ff. 442 Vgl. m. w. N. Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 34. 443 Vgl. zur hM Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 33; Gottwald, in: Rosenberg / ​ Schwab / Gottwald § 90 Rn.  11; Reichold, in: Thomas / Putzo § 256 ZPO Rn. 9; vgl. etwa zu einem reinen Drittverhältnis BGH, Urt. v. 05.12.2005 – II ZR 291/03, NJW 2006, 510 ff. oder ohne Beteiligung des Beklagten BGH, Urt. v. 08.07.1983 – V ZR 48/82, NJW 1984, 2950 f. In beiden Fällen wären ohne Probleme auch Rechtverhältnisse zwischen den Parteien denkbar gewesen. 439

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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Beklagten an dem Rechtsverhältnis zu Problemen bei der Rechtskraftwirkung.444 Mit der Beschränkung auf Rechtsverhältnisse, an welchen der Beklagte beteiligt ist, können zudem Popularklagen vermieden werden.445 Ohnehin war in den meisten Fällen, die der Bundesgerichtshof zu Drittverhältnissen entschieden hat, zumindest der Beklagten beteiligt.446 In den verbleibenden Fällen, in welchen der Bundes­gerichthof über echte Drittverhältnisse entschied, lässt sich das Rechtsverhältnis so umformulieren, dass der Beklagte doch beteiligt ist: Der Literaturmeinung ist demnach etwa Recht zu geben, als dass es bei der Feststellung von Eigentum des Klägers nicht um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zu einer Sache, sondern um die aus dem Eigentum erwachsenden Rechte gegenüber dem Beklagten geht.447 Anders als Stimmen in der Literatur behaupten,448 spricht jedoch nichts dafür, dass auch der Kläger am Rechtsverhältnis beteiligt sein muss. Den einzelnen Kritikpunkten kann schon mit der Beteiligung des Beklagten am Rechtsverhältnis entsprochen werden, solange der Kläger sich im Feststellungsinteresse auf ein eigenes subjektives Recht stützt. Der Schutzzweck der Feststellungsklage ist nicht allein auf die Beseitigung einer Ungewissheit selbst gerichtet, da der Gewissheit kein Rechtswert zukommt. Es muss also um konkrete Rechtspositionen des Klägers gehen, die durch die Ungewissheit gefährdet sind.449 Trotz Einordnung als prozessrechtliches Institut geht es auch bei der Feststellungsklage um Fragen der Güterverteilung und Freiheitsabgrenzung, die insbesondere im materiellen Recht geregelt sind.450 Letztlich werden also subjektive Rechte und Interessen des Klägers durch die Feststellungsklage geschützt. Eine Feststellungsklage ist demnach nur zulässig, wenn der Kläger solche subjektiven Rechte auch im Rahmen des Feststellungsinteresses darlegen kann. Demnach ist nicht nur fraglich, ob es sich bei mangelhaften Titeln um feststellungsfähige Rechtsverhältnisse handelt, sondern auch, ob in den Fällen der Titelmängel subjektive Rechte zwischen den Parteien bestehen, die ein Feststellungsinteresse rechtfertigen.

444

Vgl. Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 3b; Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 36; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 6. 445 Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 36. 446 Mit Klägerbeteiligung etwa: BGH, Urt. v. 25.02.1982 – II ZR 174/80, NJW 1982, 1703 ff.; BGH, Urt. v. 16.06.1993 – VIII ZR 222/92, NJW 1993, 2539 ff.; BGH, Urt. v. 10.05.2005 – II ZR 90/03, NJW 2006, 374 ff.; BGH, Urt. v. 05.05.2011 – VII ZR 179/10, NJW 2011, 2195 ff. – dagegen ohne Beteiligung nur: BGH, Urt. v. 08.07.1983 – V ZR 48/82, NJW 1984, 2950 f.; BGH, Urt. v. 05.12.2005 – II ZR 291/03, NJW 2006, 510 ff. 447 Vgl. etwa Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 211. 448 Vgl. Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 3b; Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 36; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 6. 449 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  19. 450 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 209.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

aa) Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis Zunächst müsste demnach der mangelhafte Titel selbst bzw. seine eingeschränkten Wirkungen ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis darstellen. Wie gezeigt können dies Rechtsverhältnisse aller Art, nicht nur des Privat-, sondern auch des Prozess- oder sonstigen öffentlichen Rechts sein, wenn nur zumindest der Beklagte an diesem Rechtsverhältnis beteiligt ist. Nach der heute herrschenden prozessrechtlichen Rechtskrafttheorie hat das Urteil keinen Einfluss auf das materielle Recht, verändert es nicht und begründet insbesondere keine neuen materiell-rechtlichen Ansprüche, deren Bestehen oder Nichtbestehen zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden könnten.451 Aus denselben Gründen ist auch eine prozessrechtliche Bindungswirkung452 der Parteien durch das Urteil abzulehnen, da dies letztlich wiederum über Umwege zur Konzeption der materiell-rechtlichen Rechtskrafttheorien führen würde.453 Zudem würde die Feststellung solcher Bindungswirkungen am eigentlichen Ziel vorbeigehen, da der Schuldner, der sich gegen die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel wehrt, letztlich wissen möchte, ob der Staat und seine Vollstreckungsorgane an den Titel gebunden sind oder nicht.454 Autoren, die eine Feststellungsklage hinsichtlich der Titelwirksamkeit diskutieren, ziehen häufig das Prozessrechtsverhältnis als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis heran.455 Da ein wirksames Urteil das Erkenntnisverfahren abschließt und damit das Prozessrechtsverhältnis endet, könne eine Feststellungsklage gerichtet auf das (Fort-)Bestehen des Prozessrechtsverhältnisses Aufschluss geben über die Wirksamkeit eines prozessbeendenden Urteils. Eine derartige Feststellungsklage kann jedoch in vielen Fällen gar nicht weiterhelfen. So kommt unwirksamen Urteilen sehr wohl prozessbeendende Formalwirkung zu, sodass letztlich nur bei Nichturteilen das Prozessrechtsverhältnis fortbesteht.456 Auch ist es möglich, dass ein Prozessrechtsverhältnis etwa wegen mangelhafter Klageerhebung von Anfang an niemals bestanden hat, sodass die Feststellung des Nichtbestehens eines Prozessrechtsverhältnisses noch keinen Aufschluss über das Bestehen eines Titels geben kann.457 Dies zeigt, dass eine solche Feststellungsklage letztlich an der eigentlichen Frage vorbeigeht. Den Parteien geht 451 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 212, zu prozessualen und materiell-rechtlichen Rechtskrafttheorien bereits oben C. II. 4. b); E. I. 5. b) aa). 452 Vgl. etwa m. w. N. Foerste, in: Musielak / Voit § 256 ZPO Rn. 32; Foerste, ZZP 107 (1994), 365, 373; ebenso wohl Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 4. 453 Vgl. Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 212 f. 454 Vgl. Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 213. 455 Becker-Eberhard, in: ­MüKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 17; Foerste, in: Musielak / Voit § 256 ZPO Rn. 32; Foerste, ZZP 107 (1994), 365, 373; vgl. auch m. w. N. BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461 f. 456 Götz, Urteilsmängel, S. 35; vgl. zu Formal- und Inhaltswirkung bereits ausf. oben D. II. 1. a). 457 Jauernig, Zivilurteil, S. 93.

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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es im Ergebnis nicht darum, festzustellen, ob ein Prozessverhältnis noch besteht, sondern darum, ob ein wirksames Urteil vorliegt, das als Vollstreckungstitel dienen soll. Letztlich müsste sich also die Feststellung auch auf den Grund des weiteren Bestehens erstrecken, was jedoch allgemein nicht vorgesehen ist.458 Bei notariellen Urkunden als Titel kommt schließlich eine solche Feststellungsklage niemals in Frage, da im Vorfeld kein Prozessrechtsverhältnis bestand. Es könnte jedoch das Vollstreckungsrechtsverhältnis selbst feststellungsfähiges Rechtsverhältnis sein.459 Wie bereits oben gezeigt, entsteht das Vollstreckungsrechtsverhältnis noch nicht durch den bloßen Titel, sondern erst mit Vollstreckungsantrag des Gläubigers.460 Zukünftige Rechtsverhältnisse sind zwar grundsätzlich nicht feststellbar, allerdings sehr wohl bedingte Rechtsverhältnisse, auch wenn die Bedingung von der Ausübung eines Rechts abhängt.461 Da die Entstehung des Vollstreckungsrechtsverhältnisses nur noch von dem Antrag des Gläubigers abhängt, ist davon auszugehen, dass es sich um ein derart bedingtes Rechtsverhältnis handelt. Wie bereits oben ausgeführt, besteht abhängig von der Vollstreckbarkeit des Titels bereits ein Anspruch des Gläubigers auf Klauselerteilung bzw. auf Vollstreckungsbeginn, der durch die Antragsstellung nur aufschiebend bedingt ist.462 Da es bei der Feststellungsfähigkeit auch nicht darauf ankommt, ob das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien oder aber allein zwischen dem Beklagten und Dritten besteht, handelt es sich zudem um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO. Dann aber bleibt fraglich, welche Titelmängel überhaupt Einfluss auf den Anspruch des Gläubigers haben können. Dies muss sich wiederum zwangsläufig nach den Prüfpflichten der Vollstreckungsorgane richten. Ohne Zweifel entfällt ein Anspruch gegenüber Klausel- und Vollstreckungsorganen beim Vorliegen bloßer Nichttitel, da diese für jedermann irrelevant sind. Ebenso ist es bei vollstreckungsunwirksamen Titeln, da auch diese für Klauselund Vollstreckungsorgane unbeachtlich sind, anders hingegen für die nur vollstreckungsgeminderten Titel. Solche Mängel sind nur im Klauselverfahren, nicht jedoch im Vollstreckungsverfahren beachtlich. Demnach kann eine Feststellung auch nur darauf zielen, dass zwar ein Anspruch auf Klauselerteilung nicht besteht, wohl aber ein Anspruch auf Vollstreckungsbeginn. Umstände hingegen, die keinen unmittelbaren Einfluss auf innere oder äußere Vollstreckbarkeit haben, können auch keinen Einfluss auf den Anspruch des Gläubigers haben, insbesondere also 458

Vgl. Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 215 f. – arg. e contrario zu § 4 S. 1 KSchG. So etwa Barnert, MDR 2004, 605, 607; vgl. auch m. w. N. Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 213 f. 460 Oben C. II. 3. a); E. I. 5. b) aa); vgl. auch Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 215. 461 Vgl. nur Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 90 Rn.  19; Greger, in: Zöller § 256  ZPO Rn. 3a; Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 39; Reichold, in: Thomas / Putzo § 256 ZPO Rn. 8; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 7. 462 Vgl. Dazu ausf. oben E. I. 5. b) aa). 459

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Mängel der Unterwerfungserklärung oder Vollstreckungsvereinbarungen. Demnach entsprechen die Mängel, die Einfluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen des Antragsrechts haben, solchen, die bereits mit den vollstreckungsinternen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. bb) Feststellungsinteresse bezüglich der Titelwirksamkeit Mängel, die zu einem Nichttitel, vollstreckungsunwirksamen oder vollstreckungsgeminderten Titel führen, beeinflussen demnach den Anspruch des Gläubigers gegen den Staat auf Klauselerteilung und Vollstreckungsbeginn. Diesem von der Antragsstellung bedingten Anspruch liegt die Vollstreckbarkeit des Titels zu Grunde, die wiederum ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis darstellt. Allerdings muss der Schuldner auch ein Feststellungsinteresse am Bestehen oder Nichtbestehen der Vollstreckbarkeit haben, damit er die Titelmängel letztlich im Rahmen der Feststellungsklage geltend machen kann. Die Unsicherheit bezüglich des Bestehens- oder Nichtbestehens der Vollstreckbarkeit und damit des Anspruchs auf Klauselerteilung bzw. Vollstreckungsbeginn muss den Schuldner demnach unmittelbar in seiner eigenen Rechtsposition gegenüber dem Gläubiger gefährden.463 Wie sich aus den §§ 766, 732, 775 Nr. 1 ZPO ergibt, besteht in den vorgezeichneten Fällen der Titelunwirksamkeit ein subjektives Abwehrrecht des Schuldners gegen den Vollstreckungseingriff des Staates durch die Vollstreckungsorgane. Ein solcher Abwehranspruch besteht nach der gesetzlichen Konzeption zwar erst nach Klauselerteilung bzw. Vollstreckungsbeginn.464 Letztlich hat der Schuldner jedoch bereits vor Klauselerteilung bzw. Vollstreckungsbeginn ein rechtliches Interesse daran, festzustellen, dass ein entsprechender Anspruch des Gläubigers gegen den Staat nicht besteht. Wie bereits oben ausgeführt ist es nicht interessengerecht, dass der vermeintlich nicht vollstreckbare Titel einem Damoklesschwert gleich über dem Schuldner schwebt, bis der Gläubiger Klausel oder Vollstreckungsbeginn beantragt.465 Das subjektive Recht im Sinne des Feststellungsinteresses muss jedoch im Rahmen der Feststellungsklage gerade gegenüber dem Beklagten bestehen, da nur dann eine Klage gegenüber dem Beklagten gerechtfertigt ist.466 Der Schuldner verfügt jedoch nicht über ein entsprechendes Abwehrrecht gegenüber dem Gläubiger. Der Vollstreckungsanspruch des Gläubigers richtet sich allein gegen den Staat und nicht gegen den Schuldner, sodass dem Schuldner auch kein korrespondierendes 463

Vgl. Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 217 f.; ferner Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 7; Saen­ ger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 10; abgeschw. Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 46 lediglich die Ungewissheit muss zwischen den Parteien bestehen. 464 Vgl. oben E. I. 3. a); E. I. 4. 465 Vgl. oben E. I. 3. e); E. I. 4. c). 466 Vgl. Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 217 f.; ferner Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 7; Saen­ ger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 10.

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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Abwehrrecht gegen den Gläubiger zur Verfügung steht.467 Da der Eingriff jedoch letztlich nur auf Grund des staatlichen Gewaltmonopols an die Stelle der direkten Durchsetzung durch den Gläubiger tritt und der Staat demnach für fremde Rechnung handelt, liegt wertungsmäßig die Überlegung zumindest nahe, dass es keinen Unterschied machen könne, ob der Schuldner einen subjektiven Abwehranspruch gegen den Staat oder gegen den Gläubiger selbst hat. Eine zu formalistische Betrachtung droht die rein dienende Bedeutung der Vollstreckungsorgane zu verkennen. Letztlich entspricht doch die Struktur der Feststellungsklage gegen den Gläubiger dem Aufbau der vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe, die ebenso als kontradiktorische Verfahren ausgestaltet sind.468 Gerade diese Nähe zu den §§ 766, 732 ZPO könnte jedoch dafürsprechen, das Feststellungsinteresse angesichts der bereits existierenden Rechtsbehelfe und der damit verbundenen Möglichkeit der Geltendmachung von Titelmängeln abzulehnen. Demnach könnte die Feststellungsklage angesichts der spezielleren Rechtsbehelfe subsidiär sein.469 Dagegen spricht jedoch, dass die Urteile der Feststellungs­ klage im Gegensatz zu den Beschlüssen der §§ 766, 732 ZPO der materiellen Rechtskraft fähig sind und demnach in ihrem Rechtsschutz über diese hinausgehen. Es wird deutlich, dass weder feststellungsfähiges Rechtsverhältnis noch Feststellungsinteresse zwingend gegen die Anwendbarkeit der Feststellungsklage auf Titelmängel sprechen. Allerdings wurde ebenso transparent, wie hart an den Grenzen der Strapazierfähigkeit sich die Auslegung des § 256 ZPO bewegt. ­Loyal spricht dementsprechend plakativ von einer „völlige[n] Umwidmung“470 des § 256 ZPO. Es kommt also darauf an, ob die Rechtsfolge der Feststellung der fehlenden Vollstreckbarkeit im Ergebnis überhaupt auf das Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners passt. cc) Rechtsfolge: Feststellung Das eigentliche Interesse des Schuldners ist nicht auf die Feststellung des Bestehens- oder Nichtbestehens der Vollstreckbarkeit gerichtet, sondern auf die Verhinderung der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel. Wann jedoch die Zwangsvollstreckung einzustellen (einschließlich der Versagung des Beginns) oder zu beschränken ist, ist abschließend im § 775 ZPO geregelt.471 Demnach muss dieser zumindest analog auf Feststellungsurteile anwendbar sein, damit ein 467

Vgl. oben zum Basisverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner, C. II. 3. c). Vgl. oben E. I. 1. 469 Vgl. nur Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 § 256 ZPO Rn. 59; ebenso Gottwald, in: Rosenberg / ​ Schwab / Gottwald § 90 Rn.  24; Greger, in: Zöller § 256 ZPO Rn. 7a; Reichold, in: Thomas / ​Putzo § 256  ZPO Rn. 18; Becker-Eberhard, in: M ­ üKo-ZPO § 256 ZPO Rn. 62; Saenger, in: Saenger § 256 ZPO Rn. 1. 470 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 220. 471 Vgl. oben C. II. 2. b). 468

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Feststellungsinteresse des Schuldners bejaht werden kann. Der Wortlaut des § 775 Nr. 1 ZPO lässt erkennen, dass dieser grundsätzlich nur Entscheidungen umfasst, in welchen die Vollstreckbarkeit rechtsgestaltend genommen wird (vgl. § 767 ZPO) oder die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt wird (§§ 766, 732 ZPO), allerdings nicht die Fälle, in denen die fehlende Vollstreckbarkeit schlicht festgestellt wird. Angesichts der Vergleichbarkeit der Feststellungsklage mit den vollstreckungsinternen Rechtsbehelfen wird in der Literatur immer wieder aus Praktikabilitätsgründen eine analoge Anwendung des § 775 Nr. 1 ZPO auf Feststellungsurteile angenommen.472 Die Feststellungsklage ist indes von ihrer Rechtsfolge ungeeignet. Wo bei der bloßen Auslegung eines Titels die Anwendung der Feststellungsklage noch als einfachere und „schwächere“ Alternative zur Leistungsklage überzeugen kann, ist dies nicht mehr der Fall, wenn die Feststellungsklage bei der Geltendmachung von Titelmängeln letztlich auf die Abwehr der Vollstreckung aus einem Titel zielt.473 Für die formelle Prüfung eines Titels sieht die Zivilprozessordnung die speziellen Rechtsbehelfe vor: Revision, Wiederaufnahmeverfahren und diejenigen des Zwangsvollstreckungsrechts.474 Die Feststellungswirkung eines Urteils gem. § 256 ZPO passt hingegen auf diese Ausgangslage nicht. Dies wird deutlich bei einem Vergleich von Feststellungsurteil und dem ursprünglichen Titel, auf welchen sich die Feststellungsklage bezieht. Beide Urteile stehen im Instanzenzug auf derselben Stufe und keines ist dem anderen überlegen. Insbesondere existiert keine Regel, die besagt, dass spätere Urteile einen höheren Richtigkeitswert als frühere aufweisen.475 Wenn also jedes Urteil denklogisch von der eigenen Wirksamkeit ausgeht und ein nachfolgendes Feststellungsurteil dem vorigen Urteil die Wirksamkeit abspricht, so widersprechen sich letztlich die beiden Urteile.476 Richter oder Vollstreckungsorgane also, die sich nach diesen Urteilen damit befassen müssen, ob sie an das erste Urteil gebunden sind oder nicht, können sich letztlich nicht schlicht auf das zweite Urteil berufen, da keine Regel des Vorrang besteht. Sie müssen sich wiederum selbst die Frage stellen, ob das erste Urteil wirksam war oder nicht. Die Problematik wird in dem Fall umso deutlicher, in welchem das Feststellungsurteil, trotz gravierender Mängel des ersten Urteils, fälschlich seine Wirksamkeit bejaht. Nähme man nun einen Vorrang des Feststellungsurteils an, so würde dieses mit Eintritt der Rechtskraft trotz der gravierenden Mängel des ersten Urteils mit konstitutiver Wirkung das unwirksame Urteil zu einem wirksamen machen.477 Diese Überlegungen ver 472 Vgl. etwa Seiler, in: Thomas / Putzo § 775 ZPO Rn. 5; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 775 ZPO Rn. 9; Barnert, MDR 2004, 605, 607; Foerste, ZZP 107 (1994), 365, 373. 473 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 226. 474 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 220. 475 Vielmehr spricht Abschluss- und Sicherheitsfunktion der materiellen Rechtskraft sogar für eine umgekehrte Betrachtung. 476 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 224 f. 477 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 224 f.

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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deutlichen die Gefahr der Rechtsunsicherheit einer Anwendung der Feststellungsklage auf Titelmängel. Ließe man dennoch eine Feststellungsklage gegen Titelmängel zu, so käme dies zudem einer neuen Vollstreckungsabwehrklage gleich, für die § 802 ZPO als ausschließlichem Gerichtsstand des Zwangsvollstreckungsrechts nicht gilt.478 Auch wenn aus der bloßen Nichtregelung eines speziellen Rechtsbehelfs für die Fälle der Titelmängel noch nicht gefolgert werden kann, dass der Gesetzgeber diese Fälle ausdrücklich ungeregelt lassen wollte, so wird daran doch eine andere Wertung des Gesetzgebers deutlich. Mit dem § 802 ZPO hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, die Gerichtsstände zu konzentrieren. Dann aber erscheint es auch passender, im Zweifel für die ungeregelten Fälle einen bekannten Vollstreckungsrechtsbehelf entsprechend anzuwenden als auf die Feststellungsklage auszuweichen. Die Frage, wie Subsidiarität von Feststellungsklage und Regelungslücke im Sinne einer Analogie miteinander in Einklang gebracht werden können, kann unbeantwortet bleiben, wenn man davon ausgeht, dass planwidrig ein Rechtsbehelf mit ausschließlichem Gerichtsstand fehlt. Demnach muss die Anwendung einer allgemeinen Feststellungsklage auf die Titelmängel im Ergebnis ausscheiden. Dafür sprechen nicht allein fehlendes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis oder Feststellungsinteresse, sondern vielmehr die beschränkte Wirkung eines Feststellungsurteils. 7. Materiell-rechtliche Leistungsklage Wenn die allgemeine Feststellungsklage gem. § 256 ZPO nicht weiterhelfen kann, ist weiterhin zu prüfen, ob der Schuldner sich gegen die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel im Wege einer Zivilklage im Sinne einer materiell-rechtlichen Leistungsklage zur Wehr setzen kann. a) Zivilklagen im Vollstreckungsverfahren Nach allgemeiner Ansicht wird davon ausgegangen, dass grundsätzlich allgemeine Zivilklagen zur Abwehr der Vollstreckung während des gesamten Vollstreckungsverfahrens ausgeschlossen sind.479 Wegen der Spezialität des § 767 Abs. 1 ZPO kommen demnach Klagen auf Herausgabe ungerechtfertigter Bereicherung oder Schadensersatz wegen unberechtigter Vollstreckung erst nach Ende der 478 Windel, ZZP 102 (1989), 175, 227; Barnert, MDR 2004, 605, 607; Foerste, ZZP 107 (1994), 365, 373. 479 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  175; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 ZPO Rn. 11 f.; Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 ZPO Rn. 1, 7; Schönke / Baur, 1978, S. 212; Gaul, ZZP 85 (1972), 251, 260; Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 186; RG, Urt. v. 25.08.1938 – V 32/38, RGZ 158, 145.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Zwangsvollstreckung in Frage.480 Die Zuständigkeit des Prozessgerichts gem. § 767 Abs. 1 ZPO dürfe als ausschließliche gem. § 802 ZPO nicht durch die Zulassung anderer Rechtsbehelfe beeinträchtigt werden.481 Zudem sollen die besonderen Präklusionsvorschriften der § 767 Abs. 2 und 3 ZPO nicht unterlaufen werden.482 Erst nach Beendigung der Zwangsvollstreckung setzt sich die Klage gem. § 767 ZPO als „verlängerte Vollstreckungsabwehrklage“ in den Leistungsklagen gem. §§ 812 ff., 823 ff. BGB fort.483 Wie oben gezeigt ist bei Titelmängeln der Anwendungsbereich der Klage gem. § 767 ZPO aber gerade nicht eröffnet.484 Demnach besteht bei Leistungsklagen, die sich gegen die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel richten, kein unmittelbares Konkurrenzverhältnis. Wie bereits bei der Feststellungsklage käme die Zulassung von materiellen Leistungsklagen jedoch einer neuen Vollstreckungsabwehrklage gleich, für die in Verletzung des § 802 ZPO die ausschließlichen Gerichtsstände des Zwangsvollstreckungsrechts nicht gelten würden.485 Schon aus diesem Ziel des Gesetzgebers heraus, die Gerichtsstände im Vollstreckungs­ verfahren zu konzentrieren, muss demnach eine Anwendung von Leistungsklagen während des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich486 abgelehnt werden. Um dem Gegenargument zuvorzukommen, es handele sich hierbei um eine rein formalrechtliche Argumentation, die andere Gesichtspunkte außer Acht lasse, werden im Folgenden lediglich im Überblick die einzelnen materiellen Leistungsklagen jeweils auf ihre Anwendbarkeit zur Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel überprüft.

480

K. Schmidt / Brinkmann, in: M ­ üKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 21; Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 8; Lackmann, in: Musielak / Voit § 767 ZPO Rn. 23; Schönke / Baur, 1978, S. 212. 481 Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 ZPO Rn. 11 f.; Seiler, in: Thomas / Putzo § 767  ZPO Rn. 1; Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 187; RG, Urt. v. 25.08.1938  – V 32/38, RGZ 158, 145. 482 Vgl. hier zur Klage analog § 371 BGB, m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 172. 483 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  176; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 ZPO Rn. 11; Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 ZPO Rn. 7; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767  ZPO Rn. 21; Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 8; Lackmann, in: Musielak / Voit § 767 ZPO Rn. 23; Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 187; Gaul, ZZP 85 (1972), 251, 260 f.; RG, Urt. v. 25.08.1938 – V 32/38, RGZ 158, 145. 484 Selbst bei analoger Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO wären davon § 767 Abs. 2 und 3 ZPO nicht zwangsläufig umasst. 485 Vgl. zur Feststellungsklage oben, sowie Windel, ZZP 102 (1989), 175, 227; Barnert, MDR 2004, 605, 607; Foerste, ZZP 107 (1994), 365, 373. 486 Vgl. zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gem. § 826 BGB sogleich unten.

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

215

b) Kondiktionen gem. §§ 812 ff. BGB In Frage kommt zunächst eine Klage auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung im Sinne der §§ 812 ff. BGB. Die Annahme einer Kondiktion liegt insbesondere vor dem Hintergrund nahe, dass immer wieder auch die Voll­ streckungsgegenklage gem. § 767 ZPO in der Literatur als besondere Ausprägung einer solchen Kondiktion verstanden wurde.487 Wie bereits oben aufgezeigt ist eine Nähe zwischen Bereicherungsrecht und Klage gem. § 767 ZPO zu beobachten, die sich insbesondere darin zeigt, dass der Kläger nach Vollstreckungsende eine bereits erhobene Vollstreckungsgegenklage gem. § 264 Nr. 3 ZPO umstellen kann zu einer Bereicherungsklage als „verlängerte Vollstreckungsgegenklage“.488 Es wurde allerdings aufgezeigt, dass beide Rechtsbehelfe wesentliche Unterschiede aufweisen. Während die Klage gem. § 767 ZPO der Abwehr einer bevorstehenden oder bereits laufenden Güterverschiebung dient, zielt das Bereicherungsrecht darauf, eine bereits vollzogene Güterverschiebung rückgängig zu machen.489 Allgemeiner gewendet bezweckt die Bereicherungsklage die Korrektur vollzogener Eingriffe und vollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe die Abwehr bevorstehender Eingriffe.490 Dies wird bei genauerer Betrachtung von Voraussetzungen und Rechtsfolge der Kondiktion deutlich. Schon fraglich erscheint, was der Gläubiger erlangt hat. Darunter wird jeder vermögenswerte Vorteil verstanden.491 Dabei kann es allenfalls um den Titel oder die Titelwirkungen gehen, nicht jedoch den dahinterstehenden materiell-rechtlichen Anspruch, da der Schuldner diesen weder bestreitet noch sich gegen ihn wehrt. Kommt jedoch Titel oder Titelwirksamkeit ein konkreter Vermögenswert zu? Wie aufgezeigt ist Folge der Titelwirksamkeit ein bedingter Vollstreckungsanspruch des Gläubigers gegen den Staat auf Beginn der Vollstreckung in das Vermögen des Schuldners. Da dies jedoch noch keinen Eingriff selbst darstellt, bleibt der Vermögenswert eines solchen Vollstreckungsanspruchs noch abstrakt, insbesondere deshalb, weil noch unklar bleibt, ob die Vollstreckung gelingt, ob beim Schuldner überhaupt Vermögenswerte zu besorgen sind und ob etwaige Vorteile wieder herausgegeben werden müssen, weil der materiellrechtliche Anspruch in Wirklichkeit nicht besteht. Ein titulierter Anspruch wird jedoch, etwa für einen Forderungsverkauf, stets praktisch wirtschaftlich wertvoller sein als derselbe nichttitulierte Anspruch. Demnach stellt die Titelwirksamkeit für den Gläubiger zumindest eine diffuse Vermögensmehrung dar. Da es sich jedoch 487 Oetker, in: FS Windscheid, Teil 3, S. 86 ff.; Schwartz, Billigkeitsurteil, S. 106 ff.; Kohler, AcP 72 (1888), 1, 16 f. 488 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  176; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 ZPO Rn. 11; Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 ZPO Rn. 7; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767  ZPO Rn. 21; Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 8; Lackmann, in: Musielak / Voit § 767 ZPO Rn. 23; Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 187; Gaul, ZZP 85 (1972), 251, 260 f.; RG, Urt. v. 25.08.1938 – V 32/38, RGZ 158, 145. 489 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  16. 490 Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 186. 491 Vgl. nur Sprau, in: Palandt § 812 BGB Rn. 4, 8. 

216

E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

in den Fällen des Nichttitels sowie des vollstreckungsunwirksamen und vollstreckungsgeminderten Titels um unwirksame bzw. in ihrer Wirksamkeit geminderte Titel handelt, kann gerade nicht an die Titelwirksamkeit als vermögenswerten Vorteil angeknüpft werden. Diesen Vorteil hat der Gläubiger in den Fällen der Titelwirksamkeit gar nicht erlangt. Es muss also vielmehr um den bloßen Schein eines wirksamen Titels gehen. Letztlich muss sich die Gefahr wirtschaftlich beziffern lassen, dass der Gläubiger trotz unwirksamen oder wirkungsgeminderten Titeln vollstreckt. War es schon schwer, den wirtschaftlichen Wert der Titelwirksamkeit zu beziffern, so fällt dies umso schwerer bei scheinbarer Titelwirksamkeit. Angesichts des begrenzten Prüfungskataloges der Klausel- und Vollstreckungsorgane sowie der eingeschränkten Überprüfungsmöglichkeiten im Vollstreckungsverfahren,492 insbesondere hinsichtlich der rein summarischen Verfahren von vollstreckungsinternen Rechtsbehelfen,493 erscheint eine Vollstreckung trotz mangelhaften Titels zumindest möglich. Demnach bleibt dem Gläubiger in praktischer Hinsicht ein Restvorteil des nur scheinbar wirksamen Titels, dessen Vermögensvorteil freilich umso abstrakter bleibt. Schon hieran wird deutlich, dass die Kondiktionen auf die Fälle der Abwehr einer Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel nicht wirklich passen.494 Bei Betrachtung der weiteren Voraussetzungen wird dies noch deutlicher. Da der Schuldner dem Gläubiger diesen Vorteil keinesfalls bewusst und zweckgerichtet verschafft hat, kommt allein eine Nichtleistungskondiktion gem. § 812 Abs. 1 S. 2 Var. 1 BGB in Betracht.495 Demnach müsste der Gläubiger den scheinbar wirk­ samen Titel auf Kosten des Schuldners erlangt haben.496 Wie es für den Gläubiger einen rein abstrakten Vermögensvorteil darstellt, einen scheinbar titulierten Anspruch zu besitzen, muss sich die Titulierung einer gegnerischen Forderung praktisch nachteilhaft auf die Vermögensbilanz des Schuldners auswirken. Auch dies bleibt völlig abstrakt, da nur die materiell-rechtliche Forderung selbst eine tatsächliche Vermögensminderung darstellt. Dass mit der Titulierung jedoch ein zusätz­licher wirtschaftlicher Nachteil einhergeht, zeigt sich etwa daran, dass Forderungen nach dem Vorsichtsprinzip des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB in der Vermögensbilanz nicht erscheinen solange sie bestritten sind.497 Auch eine Datenübermittlung der Forderung im Sinne einer Bonitätsauskunft ist gem. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BDSG nur bei unbestrittener oder titulierter Forderung möglich.498 Ist die Forderung tituliert, so kann der Schuldner die Forderung nicht länger bestreiten,

492

Vgl. oben C. II. 1. Vgl. oben E. I. 1. 494 Zur konkreten Angabe des Bereicherungsgegenstandes, vgl. Sprau, in: Palandt § 812 BGB Rn. 8, 42.  495 Vgl. Sprau, in: Palandt § 812 BGB Rn. 3, 39.  496 Sprau, in: Palandt § 812 BGB Rn. 5, 43.  497 Merkt, in: Baumbach / Hopt § 252 HGB Rn. 10. 498 Bis zur Neufassung des BDSG vom 25.05.2018 war dies § 28a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG a. F.; vgl. Krämer, in: Wolff / Brink § 31 BDSG Rn. 11. 493

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

217

sondern der Auskunftsanspruch besteht, bis der Titel aufgehoben ist.499 Demnach wirkt sich die Titulierung unmittelbar negativ auf die Bonität des Schuldners aus. Was des Gläubigers Vorteil ist, wird demnach spiegelbildlich zum Nachteil des Schuldners, bleibt aber wiederum völlig abstrakt. Zwar scheint es vertretbar, die Verfahrens- und Formvoraussetzungen als einen Rechtsgrund für den scheinbar wirksamen Titel zu verstehen, da bei Einhaltung der Vorschriften der Anspruch gar nicht hätte tituliert werden dürfen.500 Allerdings wird die fehlende Eignung der Kondiktion für die Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel besonders deutlich, wenn man die Rechtsfolge der §§ 812 ff. BGB betrachtet. Der bereicherungsrechtliche Anspruch gem. § 812 Abs. 1 S. 2 Var. 1 BGB wäre letztlich auf die Herausgabe des erlangten Vorteils gerichtet: also auf die Herausgabe der scheinbar wirksamen Titulierung. Da der Gläubiger jedoch nicht selbst eine hoheitliche Titulierung oder die Vollstreckbarkeit eines Titels beseitigen kann,501 müsste sich das Verlangen stellvertretend auf die Herausgabe der Titelausfertigung beziehen.502 Demnach würde sich im Ergebnis nichts an der scheinbar wirksamen Titulierung ändern. Insbesondere wäre die Vollstreckung aus dem Titel nicht für unzulässig erklärt gem. § 775 Nr. 1 ZPO. Der Gläubiger müsste die Titelausfertigung zwar herausgeben, die Vollstreckung bliebe jedoch weiterhin zulässig. Dies zeigt eindrücklich, dass Kondiktionen stets der Rückabwicklung einer bereits vollzogenen Güterverschiebung dienen. Wie oben aufgezeigt bleibt der Vermögenswert einer scheinbar wirksamen Titulierung völlig abstrakt. Eine tatsächliche Vermögensverschiebung ergibt sich praktisch erst mit der Vollstreckung auf Grund des mangelhaften Titels. Deutlich wird also, dass es in dieser Konstellation noch um die reine Abwehr einer zukünftigen Güterverschiebung geht, auf welche die Kondiktionen von ihrer Konzeption schlicht nicht passen. c) Herausgabeanspruch analog § 371 BGB Insbesondere die Schwierigkeiten hinsichtlich einer konkreten Bezifferung des Vermögenswertes einer Titulierung mögen die herrschende Meinung dazu bewogen haben, den Herausgabeanspruch bezüglich einer Titelausfertigung nicht auf die §§ 812 ff. BGB, sondern auf eine analoge Anwendung des § 371 BGB zu stützen.503 499

Krämer, in: Wolff / Brink § 31 BDSG Rn. 11. Vgl. zum Rechtsgrund, Sprau, in: Palandt § 812 BGB Rn. 44 – Es darf auf Grund eines Behaltensgrundes kein Widerspruch zur rechtliuchen Güterzuordnung vorliegen. 501 Vgl. etwa zur fehlenden „Verfügungswirkung“ von Vollstreckungsvereinbarungen oben D. II. 3. b) dd) (4). 502 Vgl. etwa OLG Zweibrücken, Urt. v. 15.02.2010 – 4 W 11/10, NJOZ 2011, 60, 61 bei Erlangung einer „Blockierstellung“ Herausgabe dieser durch Abgabe einer Erklärung. 503 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  172; Seiler, in: Thomas / Putzo § 767  ZPO Rn. 6; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 20; Kindl, in: Saenger § 767 ZPO 500

218

E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Ganz überwiegend wird in Rechtsprechung und Literatur angenommen, dass § 371 BGB analog im Anwendungsbereich der Vollstreckungsabwehrklage hinter dieser zurückstehen müsse, da diese spezieller sei.504 Demnach muss zunächst die Vollstreckung aus dem Titel für unzulässig erklärt werden, bevor der Schuldner seinen Herausgabeanspruch analog § 371 BGB geltend machen kann.505 Ausnahme könne nur sein, dass zwischen den Parteien der Titelverbrauch unstreitig ist, da dann bei Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage ohnehin mit einem sofortigen Anerkenntnis gerechnet werden müsse.506 Alternativ können die beiden Klagen auch miteinander verbunden werden.507 Dagegen wendet sich eine Meinung in der Literatur, die den Herausgabeanspruch unabhängig von der Klage gem. § 767 Abs. 1 ZPO stets zulassen möchte.508 Voraussetzung sei allein, dass der zu Grunde liegende materiell-rechtliche Anspruch nicht mehr bestehe509 oder bei einer notariellen Urkunde die Unterwerfungserklärung unwirksam510 sei. Dies spricht für die Annahme einer generellen Anwendbarkeit des § 371 BGB analog auch auf Titelmängel. Der herrschenden Meinung ist jedoch Recht zu geben, dass eine analoge Anwendung des § 371 BGB im Regelfall im Anwendungsbereich der Klage gem. § 767 ZPO ausscheiden muss, da sonst die Wertungen der § 767 Abs. 2 und 3 ZPO unterlaufen werden würden.511 Zudem ist das Rechtsschutzziel der beiden Klagen aber auch ein anderes. Während mit der Klage gem. § 767 ZPO die Vollstreckung unmittelbar für unzulässig erklärt wird, kann mit der analogen Anwendung des § 371 BGB allein die Herausgabe der Titelausfertigung erreicht werden. Die Rechtsschutzbedürfnisse der beiden Klagen schließen sich demnach nicht aus,

Rn. 8; Lackmann, in: Musielak / Voit § 767 ZPO Rn. 14; Herget, in: Zöller § 767 Rn. 2; Brox / Walker, ZVR, Rn. 1327. 504 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 172 f. m. ausf. Nachw. d. Rspr.; K. Schmidt  / ​ Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 20; Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 8; Lackmann, in: Musielak / Voit § 767 ZPO Rn. 14; Herget, in: Zöller § 767 Rn. 2. 505 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  172. 506 Lackmann, in: Musielak / Voit § 767 ZPO Rn. 14 m. ausf. Nachw. d. Rspr.; i. Erg. ebenso K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 20; Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 8; Herget, in: Zöller § 767 Rn. 2; ähnlich für vollstreckbare Urkunden Becker-Eberhardt, in: Rosen­ berg / Gaul / Schilken § 16 Rn.  9. 507 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  172 f.; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767  ZPO Rn. 20; Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 8; Lackmann, in: Musielak / Voit § 767 ZPO Rn. 14; Herget, in: Zöller § 767 Rn. 2. 508 Fetzer, in: ­MüKo-BGB § 371 BGB Rn. 8; Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 ZPO Rn. 6; wohl auch Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 767 Rn.  6. 509 Fetzer, in: ­MüKo-BGB § 371 BGB Rn. 8; Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 ZPO Rn. 6. 510 Fetzer, in: ­MüKo-BGB § 371 BGB Rn. 8 beruft sich dabei auf BGH, Urt. v. 19.12.2014 – V ZR 82/13, NJW 2015, 1181 ff., vekennt jedoch, dass der BGH eben von einer vorigen Geltendmachung der Klage analog § 767 ZPO ausgeht. 511 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 172; vgl. ebenso oben E. I. 7. a), sowie zur Bedeutung des § 767 Abs. 3  ZPO, E. I. 5. b) bb).

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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sondern ergänzen sich.512 Während mit dem Urteil gem. § 767 ZPO zwar die Vollstreckung aus dem Titel für unzulässig erklärt wird gem. § 775 Nr. 1 ZPO, bleibt es theoretisch denkbar, dass der Gläubiger mit dem unwirksamen Titel weiterhin eine Vollstreckung versucht und sogar erfolgreich sein kann, weil „die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung etwa dem nicht informierten Personal des Schuldners unbekannt ist oder mangels Ausfertigung des Urteils nicht sofort nachgewiesen werden kann“513. Dies kann mit der Klage auf Herausgabe der Ausfertigung analog § 371 BGB verhindert werden.514 Für sich genommen aber reicht auch der Herausgabeanspruch nicht aus, da der Titel trotz eines § 371 BGB analog stattgebenden Urteils weiterhin vollstreckbar bleibt.515 Solange also der Anspruch analog § 371 BGB nicht vollstreckt und der Gläubiger nicht mehr im Besitz der Ausfertigung ist, droht jederzeit eine Vollstreckung aus dem mangelhaften Titel. Durch den Anspruch analog § 371 BGB wird allein der Gläubiger verpflichtet, der jedoch dem Titel die Vollstreckbarkeit nicht nehmen kann im Sinne des § 775 Nr. 1 ZPO.516 Auch wenn demnach bei der Berufung auf Titelmängel außerhalb des Anwendungsbereiches des § 767 ZPO kein Wertungswiderspruch mit den § 767 Abs. 2 und 3 ZPO droht, so zeigen diese Überlegungen, dass auch ein Anspruch analog § 371 BGB zur Abwehr einer Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel nicht genügen kann, sondern nur in Verbindung mit einem Rechtsbehelf hilfreich wäre, der die Vollstreckung aus dem mangelhaften Titel für unzulässig erklärt. Die Rechtsfolge des § 371 BGB analog ist für sich genommen ebenso ungeeignet, dem Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers zu entsprechen wie die Kondiktionsansprüche. d) Quasinegatorischer Unterlassungsanspruch analog § 1004 BGB Zu denken ist ferner an einen quasinegatorischen Unterlassungsanspruch analog § 1004 BGB. So geht es dem Schuldner letztlich darum, den Gläubiger an einer Vollstreckung aus dem mangelhaften Titel zu hindern. Dafür spricht auch die Nähe der Vollstreckungsabwehrklage zum Unterlassungsanspruch analog § 1004 BGB. Zwar wurde oben nachgewiesen, dass den Auffassungen in der Literatur nicht gefolgt werden kann, welche die Klage gem. § 767 ZPO als Unterlassungsklage einzuordnen versuchen.517 Doch auch bei Einordnung der Klage gem. § 767 ZPO als

512

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 173 m. w. N.; ebenso Fetzer, in: M ­ üKo-BGB § 371 BGB Rn. 8, der jedoch daraus irrig schließt, dass die § 767 Abs. 2 und 3 ZPO für § 371 BGB analog nicht beachtlich wären. 513 BGH, Urt. v. 19.12.2014 – V ZR 82/13, NJW 2015, 1181, 1183. 514 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 173 m. w. N.; diese Bedeutung verkennend, Brox / Walker, ZVR, Rn. 1327. 515 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  173. 516 Vgl. schon oben E. I. 7. b). 517 Oben E. I. 5. b) dd) (3); vgl. insbes. Blomeyer, AcP 165 (1965), 481, 489; Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 124 ff.; K. Schmidt, in: FS BGH, 491 f.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

prozessuale Gestaltungsklage ist ein negatorischer Sinngehalt nicht von der Hand zu weisen.518 Einzelne Gründe, die bereits gegen die Einordnung der Vollstreckungsabwehrklage als Unterlassungsklage sprechen, können auch hier zur Argumentation gegen eine Anwendung des Unterlassungsanspruchs analog § 1004 BGB fruchtbar gemacht werden. So erscheint es zweifelhaft, dass bereits bei bloßer Titelexistenz „Erstbegehungsgefahr“ vorliegt.519 Zudem könnte der Titel auch in seiner – zumindest teilweisen Wirksamkeit – einen Duldungsgrund darstellen, da die Vollstreckung nur in den Fällen des Nichttitels oder des vollstreckungsunwirksamen Titels rechtswidrig ist, jedoch gerade nicht in den Fällen des vollstreckungsgeminderten Titels oder bei Vollstreckungsvereinbarungen oder mangelhafter Unterwerfungserklärung. Demnach wäre auch ein Anspruch analog § 1004 BGB nicht in allen Fällen von mangelhaften Titeln begründet.520 Bei einem freiwillig errichteten Titel wie § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO wäre zudem stets an eine Einwilligung in die Vollstreckung zu denken.521 Da der § 1004 BGB auch in seiner analogen Anwendung grundsätzlich nur absolute Rechtsgüter schützt, ist zudem fraglich, welche absoluten Rechtsgüter bei der Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel betroffen sind.522 Dies kann zwar im Einzelfall das Eigentum des Schuldners sein, regelmäßig wird sich die Abwehr jedoch allein auf den allgemeinen Vermögensschutz richten.523 Das reine Vermögen jedoch ist auch von einer analogen Anwendung des § 1004 BGB grundsätzlich nicht geschützt.524 Etwas anderes kann sich allein in den Fällen der §§ 823 Abs. 2, 824 oder 826 BGB ergeben.525 Zwar ist eine Anwendung der §§ 823 Abs. 2, 824 BGB nicht allein deshalb von Anfang an ausgeschlossen, weil diese im Gegensatz zum § 826 BGB nicht geeignet sind, die Rechtskraft eines Titels zu durchbrechen: Hier geht gerade um die Vollstreckung aus Nichttiteln, vollstreckungsunwirksamen oder wirkungsgeminderten Titel, sodass zumindest für diese Fälle eine Durchbrechung der Titelwirkung gar nicht erforderlich ist. Allerdings wird man allein bei der bloßen Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel im

518

Dazu ebenfalls oben E. I. 5. b) dd) (3); ebenso K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 491 f.; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 19; weitergehend jedoch Windel, ZZP 102 (1989), 175, 201 f. 519 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 312 f. 520 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 313 – anders denkbar nur, wenn man dem privatrechtlichen Begriff der Vollstreckbarkeit von Windel, ZZP 102 (1989), 175, 191 ff. folgt. 521 Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 312 f. 522 Herrler, in: Palandt § 1004 BGB Rn. 4. Selbst bei einer Anwendung des § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 826 BGB bedarf es eines geschützten Rechtsgutes. 523 Vgl. etwa Wagner, in: ­MüKo-BGB § 824 BGB Rn. 226; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 21; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 312. 524 Vgl. Herrler, in: Palandt § 1004 BGB Rn. 4; vgl. auch Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 21; Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 312. 525 Herrler, in: Palandt § 1004 BGB Rn. 4.

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Regelfall nicht vom Vorliegen der besonderen Tatbestände der §§ 823 Abs. 2, 824, 826 ZPO ausgehen können. Selbst bei Annahme, dass es sich bei einzelnen Verfahrens- oder Formvorschriften der Zivilprozessordnung um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 ZPO handelt,526 ist es nicht der Gläubiger, der mit der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel dagegen verstößt, sondern der Staat. Zudem richten sich diese Vorschriften gar nicht gegen die Vollstreckung aus einem fehlerhaften Titel. Einzig in den Fällen des Nichttitels und des vollstreckungsunwirksamen Titels fehlt es an einem Vollstreckungsanspruch des Gläubigers gegen den Staat, sodass aus einer Gesamtschau der vollstreckungsrechtlichen Regelungen möglicherweise zumindest für diese Fälle ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 ZPO abzuleiten ist.527 Dagegen spricht jedoch die Grundkonzeption des Gesetzgebers, den Ersatz reiner Vermögensschäden aus dem Deliktsrecht auszuklammern.528 Diese Entscheidung muss bei der Einordnung von Schutzgesetzen stets im Hintergrund stehen und eine zu weite Auslegung einschränken.529 Schon die Ermangelung einer konkreten Vorschrift, an die angeknüpft werden kann, zeigt letztlich, dass sich hier kaum ein Schutzgesetz begründen lässt. Wie bereits oben in der Diskussion um die Feststellungsklage aufgezeigt gibt es zudem gerade kein Abwehrrecht des Schuldners gegen den Gläubiger bei der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel.530 Dies spricht ebenfalls gegen die Einordnung der vollstreckungsrechtlichen Regelungen als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Auch der § 824 BGB ist auf den Schutz reiner Vermögensinteressen gerichtet.531 Vorzuwerfendes Verhalten ist dabei das Behaupten oder Verbreiten einer unwahren Tatsache, die zur Gefährdung des Kredites oder des Erwerbs oder Fortkommens eines anderen geeignet ist. In dem Betreiben der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel kann jedoch schon keine (konkludente532) Behauptung oder Verbreitung einer unwahren Tatsache gesehen werden. Der Gläubiger macht schlicht seinen (scheinbaren) Vollstreckungsanspruch gegenüber dem Staat geltend. Keinesfalls kann aus diesem Verhalten abgeleitet werden, dass er seine eigene Überzeugung von der Vollstreckbarkeit des Titels kundtut im Sinne des Behauptens.533 Dem Gläubiger kommt es letztlich gar nicht auf die eigene Überzeugung an, sondern er möchte nur, dass die Organe die Vollstreckung beginnen. Auch teilt der Gläubiger keinem Dritten eine fremde Überzeugung im Sinne eines Verbreitens

526

Vgl. zu einzelnen Normen der ZPO, die als Schutzgesetz eingeordnet sind Wagner, in: ­MüKo-BGB § 823 BGB Rn. 526. 527 Vgl. oben zum Vollstreckungsrechtverhältnis C. II. 3. a). 528 Wagner, in: ­MüKo-BGB § 823 BGB Rn. 476 f. 529 Wagner, in: ­MüKo-BGB § 823 BGB Rn. 477. 530 Vgl. oben E. I. 6. c) bb). 531 Insbes. nicht auf den Ehrschutz, vgl. Wagner, in: ­MüKo-BGB § 824 BGB Rn. 3. 532 Zur Ermittlung des Aussageinhaltes, vgl. Wagner, in: ­MüKo-BGB § 824 BGB Rn. 11 ff. 533 Vgl. Wagner, in: ­MüKo-BGB § 824 BGB Rn. 31.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

mit.534 Selbst, wenn er damit inzident die Überzeugung des Staates kundtut, so sind die Vollstreckungsorgane keine Dritten in diesem Sinne. Zudem liegt durch die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel keine Kreditgefährdung vor.535 Allenfalls die Titulierung selbst kann einen nachteiligen Einfluss auf Bonität des Gläubigers haben. Demnach passt auch der § 824 BGB schon von seiner Konzeption nicht zur Abwehr einer Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel. Im Allgemeinen passt der § 1004 BGB analog letztlich von seiner Rechtsfolge schlicht nicht auf das Rechtsschutzinteresse des Schuldners. So kann der Anspruch analog § 1004 BGB nur darauf gerichtet sein, nicht mehr aus diesem Titel vollstrecken zu dürfen. Er kann jedoch nicht dem Titel selbst die Vollstreckbarkeit nehmen. Auch nach Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs analog § 1004 BGB bleibt der Titel grundsätzlich vollstreckbar. In der Wirkung mit einer Vollstreckungsvereinbarung vergleichbar kann der Gläubiger weiterhin die Vollstreckung aus dem Titel betreiben, darf es jedoch nicht. Der Unterlassungstitel gegen den Gläubiger auf Grundlage des § 1004 BGB analog müsste demnach im Zweifel vom Schuldner gem. § 890 Abs. 1 ZPO durch die Verhängung von Ordnungsmitteln in Form von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft vollstreckt werden. Dies entspricht nicht dem Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners, das auf die Unzulässigkeitserklärung des Titels im Sinne des § 775 Nr. 1 ZPO gerichtet ist. e) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gem. § 826 BGB Trotz § 802 ZPO wendet die Rechtsprechung § 826 BGB in Einzelfällen bei sittenwidriger Erschleichung oder Ausnutzung eines als unrichtig erkannten Urteils an, um die Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels zu erlangen.536 Da die Rechtsprechung dabei insbesondere Fälle im Blick hat, für welche das Wiederaufnahmeverfahren gem. §§ 578 ff. ZPO in Betracht kommt, sollte die Anwendung des § 826 BGB sehr restriktiv gehandhabt werden, da kein zusätzlicher Anreiz zur Wiederauflage von bereits rechtskräftig entschiedenen Prozessen geschaffen werden soll.537 Die Gefährlichkeit und das große Missbrauchspotential einer Ausweitung des Anwendungsbereiches des § 826 BGB offenbart sich besonders anschaulich daran, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf im Jahr 1938 formuliert, die „gesunde Volksauffassung“538 gebiete eine weitergehende Anwendung des § 826 BGB. Aus diesem Grund lehnen einige Autoren die 534

Wagner, in: ­MüKo-BGB § 824 BGB Rn. 31. Wagner, in: ­MüKo-BGB § 824 BGB Rn. 36. 536 Vgl. ausf. Nachw. und Kategorisierung der Rspr. bei Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / ​ Gottwald § 162 Rn. 6; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 174 Fn. 666; Wagner, in: ­MüKo-BGB § 826 BGB Rn. 228 Fn. 938. 537 Insbes. seit der Erweiterung der Wideraufnahmegründe durch den Gesetzgeber, Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 162 Rn.  5; m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 174; Wagner, in: ­MüKo-BGB § 826 BGB Rn. 227 ff. 538 OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.11.1938 – 9 U 87/38, JW 1939, 417, 418 I.3. 535

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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Anwendung des § 826 BGB auf rechtskräftige Titel als unzulässige Umgehung des Wiederaufnahmeverfahrens und Rechtskraftdurchbrechung grundsätzlich ab,539 jedenfalls aber wird deutlich, dass der Anwendungsbereich der § 826 BGB keinesfalls erweitert werden sollte.540 Letztlich passt die Anwendung der Rechtskraftdurchbrechung auf die Fälle der Nichttitel, vollstreckungsunwirksamen und vollstreckungsgeminderten Titel nicht, da eine Durchbrechung gar nicht erforderlich ist. Bei mangelhaften Unterwerfungserklärungen sind zudem schon die Titel nicht der materiellen Rechtskraft fähig und auch bei der Durchsetzung von Vollstreckungsvereinbarungen geht es nicht um die Durchbrechung von Rechtskraft, sondern darum, dem verpflichtenden Prozessvertrag Geltung zu verschaffen. Schließlich wird es im Regelfall bei der bloßen Mangelhaftigkeit des Titels an dem subjektiven Vorsatzelement des § 826 BGB fehlen. Der Schuldner müsste dem Gläubiger gerade nachweisen können, den Titel vorsätzlich erschlichen oder zumindest als unrichtig erkannt zu haben, was im Regelfall weder der nachweisbar noch der Fall sein wird.541 Aus oben bereits zu den anderen materiell-rechtlichen Ansprüchen erläuterten Gründen genügt die Rechtsfolge auch nicht dem Begehren des Schuldners.542 Demnach passt die Anwendung von § 826 BGB nicht auf die Geltendmachung von Titelmängeln. Da wie oben gezeigt die übrigen materiellen Ansprüche schon wegen § 802 ZPO, aber auch auf Grund ihrer unpassenden Konzeption für die Abwehr der Vollstreckung aus mangelhaften Titeln, nicht in Frage kommen, scheidet die Anwendung einer Leistungsklage auf Titelmängel insgesamt aus. 8. Rechtsmittel- und Wiederaufnahmeverfahren Die Zivilprozessordnung kennt mit Berufung, Revision und Beschwerde drei Rechtsmittel zur Anfechtung von Entscheidungen des Gerichts.543 Die Beschwerde ist dabei ein besonderes Rechtsmittel, das auf die Anfechtung von Nebenentscheidungen, also insbesondere Beschlüssen und Verfügungen gerichtet ist.544 Da die Vollstreckung zwar auf dem Titel beruht, aber durch Entscheidungen des Prozess-

539

Vgl. m. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  174. Vgl. auch Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 162 Rn. 8 – letztlich wäre Erweiterung der Restitutionsgründe der bessere Weg, allerdings sei in engen Bahnen eine Generalklausel unentbehrlich, vgl. auch Rn. 7. 541 Vgl. zu den Voraussetzungen ausf. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 162 Rn. 10 ff. 542 Vgl. insbes. oben zum Unterlassungsanspruch, E. I. 7. d). 543 Zum Begriff des Rechtsmittels insbes. zu Suspensiv- und Devolutiveffekt, vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 133 Rn.  1 ff. 544 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 146 Rn.  1. 540

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oder Vollstreckungsgerichts erfolgt,545 ist zu prüfen, ob nicht die Unzulässigkeit der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel grundsätzlich auch im Wege der sofortigen Beschwerde gem. § 793 ZPO bzw. gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO geltend gemacht werden kann.546 Da aber im Beschwerdeverfahren letztlich nur die Richtigkeit der zu Grunde liegenden Entscheidungen der Klausel- und Vollstreckungsorgane in einer neuen Instanz geprüft wird, bleibt das Rechtsmittelverfahren hinsichtlich seines Um­ fanges abhängig von der Ausgangsinstanz.547 Prüfung und Verfahren können demnach in ihrem Umfang weder über Vollstreckungs- und Klauselverfahren, noch über Vollstreckungserinnerungs- und Klauselerinnerungsverfahren hinausgehen und die Titelmängel nicht über diese hinaus im Wege der sofortigen Beschwerde oder der möglicherweise daran anschließenden Rechtsbeschwerde gem. § 574 ZPO geltend gemacht werden. Die Einschränkungen bezüglich Prüfungsumfang, Verfahrensgestaltung und Beweisaufnahme sind demnach entsprechend zu beachten und es kann vollumfänglich auf die Kritikpunkte oben verwiesen werden.548 Schon während der bisherigen Ausführungen lag jedoch immer wieder die Frage nahe, ob nicht Berufung und Revision taugliche, aber auch hinreichende Mittel zur Geltendmachung von Mängeln gerichtlicher Titel sind. Geht es bei ihnen doch gerade darum, unrichtige Urteile nachprüfen und beseitigen zu lassen.549 Dafür spricht auch der Versuch, die Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO als besondere Rechtsmittelklage zu verstehen.550 Auch wenn diese Bestrebungen in der Literatur abzulehnen sind und heute nicht mehr vertreten werden,551 so wird dabei doch erkennbar, dass die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel zumindest als rechtsmittelähnlich aufgefasst werden kann. So geht es dem Schuldner letztlich doch gerade darum, dem Titel eine (wenn auch im Einzelfall nur scheinbare) Wirksamkeit zu nehmen. a) Berufung gem. §§ 511 ZPO und Revision gem. § 542 ff. ZPO Zumindest für gerichtliche Titel muss zudem die Bedeutung von Berufung und Revision bezüglich der Titelmängel geklärt werden. 545 Vgl. zur organisatorischen Trennung von Erkenntnis-, Klausel- und Vollstreckungsverfah­ ren oben, C. I. 546 Vgl. oben E. I. 3. d); Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 38 Rn.  8; Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  30. 547 Vgl. etwa Becker-Eberhardt, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 17 Rn.  20 f. 548 Siehe zur Zusammenfassung jeweils oben E. I. 3. e) und E. I. 4. c). 549 Zum Rechtsmittelverfahren, Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 133 Rn.  1. 550 Vgl. etwa Hellwig, Anspruch und Klagerecht, S. 485 ff.; Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 84 f.; ebenso Blomeyer, vgl. zusammenfassend Münch, Vollstreckbare Urkunde, S. 308 f. 551 Vgl. insbes. oben zur Auseinandersetzung mit Gilles, E. I. 5. b) bb).

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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Dabei ist zunächst zu fragen, ob Berufung und Revision überhaupt Anwendung finden können auf die Geltendmachung von Titelmängeln. Da jedoch die Vollstreckung gem. § 704 ZPO neben für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteilen nur aus materiell rechtskräftigen Urteilen stattfindet, wird es regelmäßig im Vollstreckungsverfahren zu spät für die Einlegung von Rechtsmitteln sein. Demnach muss auch die Frage gestellt werden, ob sich die materielle Rechtskraft auf die Fehler des Titels auswirkt. aa) Rechtsmittelfähigkeit des Nichturteils Rechtsmittelfähige Entscheidungen sind, dem Grunde nach, alle Endurteile.552 Eine Besonderheit stellt das Nichturteil dar, da dieses den Mindesttatbestand eines Urteils nicht aufweist. Es stellt mithin gar kein Urteil dar und das Prozessrechtsverhältnis läuft weiter.553 Angesichts des fortlaufenden Prozessrechtsverhältnisses ist zwar die Erhebung einer neuen Klage ausgeschlossen.554 Da das Verfahren jedoch nicht beendet wurde und weiterläuft, ist es möglich, das Verfahren auf Antrag fortzusetzen und das Gericht zu einer weiteren Entscheidung zu bringen. Zum Teil wird daher in der Literatur die Rechtsmittelfähigkeit von Nichturteilen abgestritten.555 Wenn das Nichturteil als bloßes Nullum einzuordnen ist, sei schon schlicht nicht ersichtlich, was Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens sei. Mit dem Verfahren könne nichts angefochten werden, was ohnehin nicht existiere.556 Dagegen spricht jedoch eindrücklich die Gefahr des Nichturteils für den Schuldner, dem wegen des Scheins eines wirksamen Urteils die Vollstreckung droht.557 Insbesondere stützt das Prinzip der Meistbegünstigung die Überlegungen der herrschenden Meinung.558 Es kann nicht einleuchten, warum dem Beklagten bei gravierenderen Fehlern weniger Rechtsschutz zustehen sollten als bei weniger einschneidenden Fehlern. Angesichts des Scheins eines Nichturteils ist demnach dessen Rechtsmittelfähigkeit zu bejahen.559 Da eine Ausgangsentscheidung fehlt, nach welcher sich die Fristen richten können, ist die Einlegung von Rechtsmitteln beim Nichturteil

552

Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 134 Rn. 1, ebenso Versäumnisurteile, Rn. 2 f., (selbständig) jedoch nicht Zwischenurteile, Rn. 5. 553 Vgl. ausf. zum Nichturteil oben D. II. 1. a). 554 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn.  19 f.; Jauernig, Zivilurteil, S. 87, 93. 555 So etwa insbes. Hein, vgl. m. w. N. Jauernig, Zivilurteil, S. 88 Fn. 7. 556 Jauernig, Zivilurteil, S. 88 f. 557 Jauernig, Zivilurteil, S. 89. 558 Vgl. zum Grundsatz der Meistbegünstigung etwa Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 134 Rn. 10 ff. 559 Weist die nächste Instanz (fälschlich) das Rechtsmittel zurück, so wird damit das Nichturteil bestätigt – es kann insofern nicht mehr von einem Nullum ausgegangen werden, vgl. dazu ausf. Jauernig, Zivilurteil, S. 95 ff.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

zudem unabhängig von etwaigen Rechtsmittelfristen, sodass die Erhebung der Rechtsmittel ad infinitum möglich ist.560 bb) Beschwer bei mangelhaften Urteilen Aus der Rechtsmittelfähigkeit von mangelhaften Urteilen allein folgt jedoch noch nicht die Zulässigkeit von Berufung und Revision. Zudem muss der Schuldner durch das Urteil beschwert sein. Dies stellt eine besondere Ausprägung des Rechtsschutzbedürfnisses dar.561 Dabei sind formelle und materielle Beschwer zu unterscheiden. Formell beschwert ist eine Partei, wenn die Entscheidung hinter den Anträgen der Partei zurückbleibt.562 Materiell beschwert ist die Partei dagegen bereits, wenn die Entscheidung rechtlich nachteilhaft für sie ist.563 Da mit dem Urteil nur über die Anträge des Klägers entschieden wird, vertritt der Bundesgerichtshof die Auffassung, es komme für den Beklagten regelmäßig allein auf die materielle Beschwer an.564 Fraglich ist also, ob ein mangelhaftes Urteil für den Schuldner überhaupt rechtlich nachteilhaft ist. Beschwer könnte dabei die Vollstreckungswirkung des Titels sein.565 Da jedoch ein Nichturteil und ein vollstreckungsunwirksames Urteil von den Vollstreckungsorganen gar nicht vollstreckt werden darf, besteht letztlich gar keine Vollstreckungswirkung. Zumindest in diesen Fällen steht dem Schuldner nur ein scheinbar vollstreckbarer Titel entgegen. Die eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten der Vollstreckungsorgane und die daraus resultierende potentielle Gefahr, die ein mangelhafter Titel für den Schuldner bedeutet, sprechen jedoch dafür, schon im bloßen Schein der Vollstreckbarkeit eine ausreichende Beschwer zu sehen. Dies fußt letztlich auf denselben Überlegungen, mit denen oben die Rechtsmittelfähigkeit von Nichturteilen bejaht wurde. Als besondere Ausprägung des Rechtsschutzbedürfnisses geht es bei der Beschwer letztlich um eine Wertungsentscheidung.566 Dem vollstreckungsunwirksamen Urteil die Beschwer abzusprechen, würde zu dem wenig plausiblen Ergebnis führen, korrespondierend zur Schwere eines Fehlers die Rechtsschutzmöglichkeiten einzuschränken. Dies würde einen Widerspruch zum Prinzip der Meistbegünstigung darstellen.567 Daher ist regelmäßig von einer materiellen568 Beschwer auszugehen, außer eine Vollstreckung droht in keinem Fall mehr, wenn etwa der Titel bereits verbraucht ist.569 560

Jauernig, Zivilurteil, S. 94 f. Vgl. etwa Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 135 Rn.  7. 562 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 135 Rn.  8. 563 Jauernig / Hess, ZPR, S. 283 Rn. 19. 564 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 135 Rn.  22. 565 Vgl. etwa Bettermann, Beschwer, S. 17. 566 Vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 135 Rn.  7. 567 Vgl. soeben Fn. 558. 568 Auch wenn man für den Beklagten auf die formelle Beschwer abstellen möchte – dazu gute Arg. bei Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 135 Rn. 22 – macht dies regelmäßig nur beim Anerkenntnis einen Unterschied, vgl. Jauernig / Hess, ZPR, S. 284 Rn. 24. 569 Vgl. dazu Bettermann, Beschwer, S. 17. 561

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cc) Titelmängel als Rechtsmittelgrund Selbst bei Zulässigkeit der Rechtsmittel müssen diese gerade auch wegen der Titelmängel begründet sein. Nach §§ 513 Abs. 1 Fall 1, 546 ZPO bzw. nach §§ 545, 546 ZPO können sowohl mit der Berufung als auch mit der Revision Rechtsverletzungen, also die fehlende oder fehlerhafte Anwendung von Normen gerügt werden. Darunter fällt nicht nur das materielle Recht, sondern grundsätzlich alle Bundes- und Landesgesetze, Rechtsverordnungen, sowie Gewohnheitsrecht und völkerrechtliche Verträge.570 Demnach fallen darunter auch Verstöße gegen die Zivilprozessordnung, insbesondere Verfahrensfehler, soweit diese gem. §§ 529 Abs. 2 S. 1, 520 Abs. 3 ZPO in die Berufungsbegründung bzw. gem. §§ 557 Abs. 2 S. 2, 551, 554 Abs. 3 ZPO in die Revisionsbegründung aufgenommen wurden. (1) Nichturteil Ein Nichturteil liegt vor, wenn kein Gericht geurteilt hat oder aber das Urteil nicht oder nur fehlerhaft verkündet wurde.571 Die fehlende oder fehlerhafte Verkündung stellt als Verstoß gegen die §§ 311, 310 Abs. 3, 317 ZPO unproblematisch einen tauglichen Rechtsmittelgrund dar. Doch auch die fehlende Gerichtsqualität kann mit den Rechtsmitteln gerügt werden. Zwar können Berufung und Revision gem. §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 ZPO nicht auf die fehlende Zuständigkeit eines Gerichts gestützt werden. Grundvoraussetzung der Zivilprozessordnung bleibt jedoch, dass überhaupt ein Gericht im Sinne des § 1 GVG gehandelt hat.572 Demnach stellt der Verweis darauf, dass es sich bei dem erlassenen Rechtsakt um ein bloßes Nichturteil handelt, eine taugliche Rechtsmittelbegründung dar.573 (2) Vollstreckungsunwirksames Urteil Beim vollstreckungsunwirksamen Titel sind zwei verschiedene Fälle zu unterscheiden: Der auf Grund gravierender Mängel per se unwirksame Titel und der auf Grund der fehlenden äußeren Vollstreckbarkeit praktisch nicht vollstreckbare Titel.574 Als Gründe für ein per se unwirksames Urteil wurde oben, nicht abschließend, bereits das Urteil gegen Exterritoriale, gegen eine nicht existierende Partei und außerhalb eines Verfahrens genannt. Ein Urteil gegen Exterritoriale stellt einen rechtsmittelfähigen Verstoß gegen §§ 18 ff. GVG dar.575 Ebenso ist das Urteil gegen 570

Krüger, in: ­MüKo-ZPO § 546 ZPO Rn. 4. Vgl. oben D. II. 1. a). 572 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 9 Rn.  1 ff.; Jauernig, Zivilurteil, S. 9. 573 Vgl. auch Jauernig, Zivilurteil, S. 94. 574 Vgl. oben D. II. 3. b) bb). 575 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 19 Rn.  1 ff. 571

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

eine nicht (mehr) existierende Partei rechtsmittelfähig576 und auch Entscheidungen, die außerhalb eines Verfahrens ergehen, stellen einen rechtsmittelfähigen Verstoß gegen das Dispositionsprinzip dar.577 Dem Titel fehlt die äußere Vollstreckbarkeit, wenn sich dem Urteil kein vollstreckungsfähiger Inhalt entnehmen lässt, dieses also nicht hinreichend bestimmt, widersprüchlich oder auf eine tatsächlich unmögliche und per se gesetzes- oder sittenwidrige Rechtsfolge gerichtet ist.578 Der Inhalt eines Urteils, das auf eine per se gesetzes- oder sittenwidrige Rechtsfolge gerichtet ist, verstößt gegen §§ 134, 138 BGB. Es handelt sich um einen rechtsmittelfähigen error in judicando.579 Doch auch ein nicht hinreichend bestimmtes oder widersprüchliches Urteil kann letztlich einen rechtsmittelfähigen Verstoß darstellen. So wird einem solchen Urteil häufig bereits ein unbestimmter Klageantrag im Sinne des § 253 Abs. 2 ZPO zu Grunde gelegen haben, also ein Klageantrag, der zum Beispiel das Begehren nicht hinreichend präzisiert. Ausnahmen von dem Bestimmtheitsgebot sind zwar für Stufenklagen gem. § 254 ZPO und für unbezifferte Schadensersatzklagen580 zulässig. Zudem können Mängel der Bestimmtheit des Klageantrags nachträglich geheilt werden.581 Spätestens bei Tenorierung des Urteils jedoch muss der Antrag hinreichend bestimmt und widerspruchsfrei sein. Werden Anträge bis dahin nicht nachbestimmt, so muss die Klage als unzulässig abgelehnt werden.582 Ein dennoch erfolgtes Urteil ist mithin rechtsmittelfähig. (3) Vollstreckungsgemindertes Urteil Ebenso steht es um den Individualisierungsmangel, der zur Wirkungsminderung eines Urteils führt. Ein Klageantrag muss gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auch den Grund der Klage, also den tatsächlichen Lebenssachverhalt hinreichend präzisieren.583 Nur dann wird auch der prozessuale Streitgegenstand hinreichend bestimmt, 576

Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 41 Rn.  21. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 104 Rn.  1. 578 Vgl. oben C. II. 2. b); traditionell wird die gesetzes- oder sittenwidrige Rechtsfolge als Mangel eingeordnet, der dem Urteil die gesamte Wirkung nimmt, da jedoch dadurch die Handlung des Vollstreckungsorgans selbst gesetzes- oder sittenwidrig wird, liegt eine Einordnung als fehlende äußere Vollstreckbarkeit ebenso nahe. Die Einordnung macht letztlich jedoch keinen Unterschied. Insbesondere ist damit noch nichts über die restlichen Wirkungen des Urteils ­gesagt. 579 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 142 Rn.  23. 580 Insbes. bei Schmerzengeldansprüchen ist die Höhe am Anfang des Verfahrens noch schwer abzuschätzen, sodass das Risiko einer Teilabweisung durch die Zulassung von der Höhe nach unbestimmten Anträgen gemindert werden soll, vgl. etwa Gottwald, in: Rosenberg / ​ Schwab / Gottwald § 95 Rn.  38 f. 581 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 95 Rn.  47 f. 582 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 96 Rn.  52. 583 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 95 Rn. 17 f. – insbes. zur Abgrenzung zur Schlüssigkeit, vgl. Rn. 18 ff. 577

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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der maßgeblichen Einfluss auf Rechtshängigkeit gem. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO und Rechtskraft gem. § 322 Abs. 1 ZPO hat.584 Spätestens im Laufe des Verfahrens muss also der, hinter dem Begehren stehende, Lebenssachverhalt so präzisiert werden, dass die Rechtskraft der Entscheidung nicht in Frage steht. Geschieht dies nicht, so handelt es sich dabei um einen rechtsmittelfähigen Verstoß gegen den § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Wie oben gezeigt können auch Verfahrens- und Formmängel zu einem vollstreckungsgeminderten Urteil führen, allerdings nur solche, die nachträglich noch heilbar sind.585 Soweit diese Mängel geheilt werden können, besteht jedoch kein Grund, das Urteil mit einem Rechtsmittel anzugreifen. Diese Urteile sind vielmehr so lange vollstreckungsgemindert, bis sie geheilt werden. Bis dahin besteht jedoch kein Bedarf, das Urteil im Wege eines Rechtsmittels aufzuheben.586 (4) Äußere Titelmängel Gründe, die schließlich außerhalb des Urteils liegen, die jedoch dennoch (mittelbar) Einfluss auf die Vollstreckbarkeit haben sollen, können nicht mit Rechtsmitteln geltend gemacht werden, da sie außerhalb des Urteils liegen und es sich daher grundsätzlich um ein fehlerfreies Urteil handelt. Demnach kann auch Vollstreckungsvereinbarungen als verpflichtende Prozessverträge mit den Rechtsmitteln keine Geltung verliehen werden. dd) Rechtskraftdurchbrechung? Die überwiegende Mehrheit der Titelmängel bei Urteilen kann also im Wege der Rechtsmittel geltend gemacht werden. Wenn jedoch die Rechtsmittelfristen bereits abgelaufen sind oder etwaige Fehler in einem bereits angestrebten Rechtsmittelverfahren nicht beachtet wurden, wird eine andere Frage relevant: Bezieht sich die Rechtskraft auch auf die Titelmängel? Soll demnach die Geltendmachung von Titelmängeln nach Ablauf der Rechtsmittelfristen oder aber nach erfolgloser Geltendmachung eines Rechtsmittels noch möglich oder im Wege der Rechtskraft endgültig abgeschnitten sein?

584

Zum prozessualen Streitgegenstandsbegriff schon oben C. II. 4. a), vgl. zum zweigliedrigen Begriff auch Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 92 Rn. 2 ff. Da Lebenssachverhalt auch beim eingliedrigen Streitgegenstandsbegriff für die Auslegung relevant ist, kommt es auch hier auf die hinreichende Individualisierung an. 585 Vgl. oben D. II. 3. b) cc) (2). 586 Vgl. auch den Grundsatz der Unbeachtlichkeit, Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 62 Rn. 6 ff. – Fehler der Gerichtshandlung sollen möglichst geheilt werden oder unbeachtlich sein.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Allein aus der Tatsache, dass die einzelnen Titelmängel taugliche Rechtsmittelgründe sind, kann eine Rechtskrafterstreckung auf die Mängel noch nicht abgeleitet werden. Da bei Nichturteil und vollstreckungsunwirksamem Urteil im Ergebnis allein die ohnehin fehlende Vollstreckbarkeit ausschlaggebend ist, kann die Rechtskraft darauf keinen Einfluss haben. Andernfalls würde sie einem unwirksamen Urteil nachträglich konstitutiv Wirkung verleihen.587 Der einzig denkbare Fall für das vollstreckungsgeminderte Urteil wiederum ist der Individualisierungsmangel, bei welchem das Urteil gerade nicht der materiellen Rechtskraft fähig ist.588 Vollstreckungsvereinbarungen können schließlich nicht mit den Rechtsmitteln geltend gemacht werden; es handelt sich um verpflichtende Prozessverträge, die außerhalb des Urteils stehen. Daran wird deutlich, dass es bei der Geltendmachung von Titelmängeln niemals um Rechtskraftdurchbrechung geht. Demnach hat der Ablauf etwaiger Rechtsmittelfristen oder die erfolglose Geltendmachung von Rechtsmitteln grundsätzlich auch keinen direkten Einfluss auf die Titelmängel. Anderes kann nur gelten, wenn das Rechtsmittel bereits wegen eines bestimmten Titelmangels eingelegt und als unbegründet zurückgewiesen wurde. Dann tritt das Rechtsmittelurteil an die Stelle des ursprünglichen Titels und die Geltendmachung von Titelmängeln ist insofern ausgeschlossen.589 Andernfalls jedoch müssen Rechtsmittel im Erkenntnisverfahren und Geltendmachung von Titelmängeln in der Vollstreckung völlig unabhängig voneinander bleiben.590 Bei der Erhebung von Rechtsmitteln geht es darum, Fehler, die in der Entscheidung selbst oder aber im Verfahren liegen, geltend zu machen. Daher sind Verfahrensfehler grundsätzlich auch nur relevant, wenn sie Einfluss auf die Entscheidung hatten. Es geht also letztlich um die Beseitigung einer Entscheidung, die auf Grund von etwaigen Fehlern ergangen ist. Bei der Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel geht es jedoch letztlich um etwas anderes. Einem für die Vollstreckung als unzulänglich angesehenen Titel soll die (scheinbare) Vollstreckbarkeit genommen werden. Es handelt sich demnach also in erster Linie nicht um die (rückwärtsgewandte) Rüge von Fehlern, sondern um die (vorwärtsgewandte) Abwehr der Vollstreckung.

587

Vgl. ablehnend dazu Hellwig / Oertmann, Zivilprozeßrecht, S. 556; ebenso m. w. N. Braun, Restitutionsrecht, S. 79 ff.; Gilles, Rechtsmittel, S. 107 f.; Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 47, insbes. Fn. 96. 588 Die Verfahrensfehler sind unabhängig von der Rechtskraft heilbar, vgl. oben. 589 Vgl. zur „Bestätigung“ eines Nichturteils ausf. Jauernig, Zivilurteil, S. 95 ff. 590 Dasselbe muss bei einem Versäumnisurteil auch für das Einspruchsverfahren gem. §§ 338 ff. ZPO gelten. Auch nach dem Einspruch kann das Urteil noch an Fehlern leiden, die im Wege der Rechtsmittel oder auf andere Wege geltend gemacht werden können.

I. Anwendung herkömmlicher Rechtsbehelfe

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b) Wiederaufnahmeverfahren gem. §§ 578 ff. ZPO In den §§ 579, 580 ZPO werden abschließend die Gründe für eine Nichtigkeitsoder Restitutionsklage genannt.591 Die Gründe für die Annahme eines Nichturteils, sowie eines vollstreckungsunwirksamen, vollstreckungsgeminderten oder nachträglich unwirksamen Urteils ist jedoch von den Katalogen gerade der Wiederaufnahmegründe nicht umfasst. Aus der Tatsache allein, dass der Gesetzgeber die Gründe, die zu einem mangelhaften Urteil führen, auch nicht nachträglich in die Kataloge der §§ 579, 580 ZPO aufgenommen hat, kann jedoch noch nicht geschlossen werden, dass diese gänzlich unbeachtlich sind.592 Die Einführung eines Wiederaufnahmeverfahrens stellte wie oben gezeigt keine Wertentscheidung des Gesetzgebers zugunsten einer ausschließlichen Geltung des Anfechtungsprinzips dar, sondern lediglich eine Entscheidung bezüglich der Geltendmachung der Unwirksamkeit.593 Wenn aber heute die Fälle der Nichtigkeits- und der Restitutionsklage als Fälle eines grundsätzlich wirksamen, aber anfechtbaren Urteils verstanden werden, da der Ablauf einer Rechtsmittelfrist aus einem Nullum kein wirksames Urteil machen kann, so sind daneben weiterhin von Anfang an unwirksame Urteile denkbar, die nicht vom Anwendungsbereich der §§ 578 ff. ZPO umfasst sind. Die Geltendmachung solcher Mängel steht hier im Zentrum der Untersuchung. Bei einzelnen Mängeln wird zwar zum Teil eine entsprechende Anwendung von Nichtigkeits- oder Restitutionsklage vertreten.594 Die Nichtaufnahme dieser Gründe, trotz Erweiterung des Kataloges, spricht jedoch eher gegen eine analoge Anwendung und für die Beibehaltung der Trennung von ipso iure-Unwirksamkeit und Anfechtbarkeit. Doch auch bei entsprechender Anwendung der §§ 578 ff. ZPO auf einzelne Titelmängel ist eine darüberhinausgehende Geltendmachung nicht per se ausgeschlossen. Insbesondere hinsichtlich der Klagefrist gem. § 568 ZPO gelten obige Ausführungen zur Rechtsmittelfrist entsprechend. Im Ergebnis ist daher auch das Wiederaufnahmeverfahren gem. §§ 578 ff. ZPO nicht tauglicher und insbesondere nicht hinreichender Rechtsbehelf zur Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel.

591

Gründe für die Nichtigkeitsklage sind gem. § 579 ZPO insbes. solche, bei welchen das Gericht nicht richtig besetzt oder die Partei nicht richtig vertreten waren; Grund für die Restitutionsklage ist gem. § 580 ZPO die sachliche Unrichtigkeit, insbes. die Fälschung der Urteilsgrundlage, vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 159 Rn.  1. 592 Vgl. zum schwierigen Zusammenspiel von Wiederaufnahmeverfahren und Nichtigkeit bereits ausf. oben D. II. 1. b). 593 Vgl. ausf. oben D. II. 1. b). 594 Vgl. insbes. die analoge Anwendung des § 579 Nr. 4 auf Urteile gegen eine nicht existierende Partei, Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 41 Rn.  21.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

9. Zwischenergebnis Wie gezeigt stehen dem Schuldner nur wenige, stark eingeschränkte Rechtsbehelfe zur Verfügung, um sich gegen die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel zur Wehr zu setzen. Die materiellen Leistungsklagen passen sowohl von ihrer Konzeption als auch von der Rechtsfolge nicht auf die Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel. Auch die Feststellungsklage passt zumindest von ihrer Rechtsfolge nicht. Die Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO ist zwar zulässig, aber niemals bezüglich der Geltendmachung eines Titelmangels begründet. Allerdings wurde festgestellt, dass die Rechtsfolge der Gestaltungswirkung insbesondere auf die außerhalb des Titels stehenden Hinderungsgründe wie mangelhafte Unter­ werfungserklärung und Vollstreckungsvereinbarung passt. Allein die vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe scheinen – jedenfalls begrenzt – geeignete Mittel zur Geltendmachung von Titelmängeln zu sein. So kann mit der Vollstreckungserinnerung gem. § 766 ZPO die konkrete Vollstreckungsmaßnahme wegen eines zu Grunde liegenden Nichttitels, eines vollstreckungsunwirksamen Titels und eines nachträglich unmittelbar vollstreckungsunwirksamen Titels angegriffen werden. Nicht jedoch können eine mangelhafte Unterwerfungserklärung oder eine entgegenstehende Vollstreckungsvereinbarung gerügt werden. Mit der Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO kann sich der Schuldner zudem auch gegen die Vollstreckung aus einer Klausel zu einem vollstreckungsgeminderten Titel zur Wehr setzen. Die Rechtsmittel wiederum sind nur auf Urteile und nicht auf andere Titel anwendbar. Die meisten Urteilsmängel können zwar mit den Rechtsmitteln geltend gemacht werden, allerdings haben diese eine andere Zielsetzung als die Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel. Mit den rückwärtsgewandten Rechtsmitteln sollen allein etwaige Verfahrens- oder Ergebnismängel gerügt werden. Diese Unterscheidung zeigt sich etwa anschaulich beim wirkungsgeminderten Titel: Während die Rechtsmittel auf Grund eines Verstoßes gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit mittelbar auf die fehlende materielle Rechtskraft gestützt werden, zielt die Vollstreckungsabwehr auf den Ausgleich der Nachteile des Schuldners: Er kann sich nicht mit der Klage gem. § 767 ZPO zur Wehr setzen, weil unklar bleibt, welcher materielle Anspruch von dem Titel umfasst ist. Zudem kann der Gläubiger „den Titel deshalb fast beliebig ‚in Reserve‘ halten“595. Daran wird die unterschiedliche Zielrichtung von Rechtsmittelverfahren und Vollstreckungsabwehr deutlich. Da sich die Rechtskraft auch nicht auf die Titelmängel bezieht, handelt es sich bei der Geltendmachung der Mängel auch nicht um eine Rechtskraftdurchbrechung. Schließlich passt auch das Wiederaufnahmeverfahren nicht unmittelbar und ist – wenn überhaupt – lediglich entsprechend anwendbar. 595

BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461.

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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Im Ergebnis ist deutlich geworden, dass für die Geltendmachung von mangelhaften Unterwerfungserklärungen und entgegenstehenden Vollstreckungsvereinbarungen kein Rechtsbehelf in direkter Anwendung ersichtlich ist. Auf die übrigen Titelmängel sind zwar insbesondere § 732 ZPO und etwas eingeschränkter auch § 766 ZPO anwendbar. Allerdings weisen die vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe große Nachteile auf, die sich negativ auf den Umfang des gewährten Rechtsschutzes ausüben. So handelt es sich in der Praxis um lediglich eingeschränkte, summarische „Eilverfahren“. Es gibt regelmäßig keine mündliche Verhandlung, nur eine eingeschränkte Anhörung und ein stark reduziertes Beweisverfahren. Daraus resultiert eine geringere Richtigkeitsgewähr als bei einem ordentlichen Klageverfahren, was eine weitere negative Folge provoziert: Die Beschlüsse der Erinnerungen gem. §§ 766, 732 sind nicht der materiellen Rechtskraft fähig. Demnach stellt sich die Frage, ob der Schuldner nicht ein darüberhinausgehendes Rechtsschutzbedürfnis hat, das eine analoge Anwendung eines Rechtsbehelfs rechtfertigt. Dabei erscheint die Rechtsfolge der Klage gem. § 767 ZPO für diese Zwecke am geeignetsten: Nicht nur angesichts der für die Geltendmachung von außerhalb des Titels stehender Gründe passenden, Gestaltungswirkung der Klage, sondern auch hinsichtlich der umfassenden Rechtsfolge, gerichtet generell auf die Unzulässigkeit jeder Vollstreckung aus dem Titel, scheint die Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO tauglicher Rechtsbehelf.

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO Im nachfolgenden, vorletzten Teil dieser Arbeit soll die analoge Anwendung des § 767 ZPO zur Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel geprüft werden. Dazu ist jedoch zunächst eine Auseinandersetzung mit den methodischen Grundlagen angezeigt, die hinter einer Analogie stehen. Die schiere Fülle an Literatur596 zur Struktur und Bedeutung eines Analogieschlusses und die klar formulierten Voraussetzungen einer solchen erwecken den Anschein, dass es sich bei der Analogie um ein wissenschaftlich nachgewiesenes, „logisches Verfahren im Sinne einer formalen (‚mathematischen‘) Denkoperation handelt“597. Dabei gilt jedoch zu beachten, dass die Analogie letztlich nur eines von mehreren Instrumenten der richterlichen Rechtsfortbildung ist. Die Analogie ist dabei niemals ein rein logisches Verfahren, sondern beruht stets auf einer Wertentscheidung.598

596

Vgl. etwa Übersicht bei Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 893 Fn. 1213. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 893. 598 Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 893. 597

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

1. Rechtsmethodische Hintergründe zur Analogie Die Komplexität und Schwierigkeit im Umgang mit der richterlichen Rechtsfortbildung spiegeln sich in dem Spannungsverhältnis zwischen Gesetzesbindung und Rechtsverweigerungsverbot wider. Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist die Rechtsprechung an „Gesetz und Recht“ gebunden. Die Gerichte müssen sich dabei in ihren Entscheidungen an das geltende Recht halten. Aufgabe der Gerichte ist es dabei, das geltende Recht durch Auslegung der Gesetze zu finden und anzuwenden, um so die vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen zu verwirklichen. Die Gesetzesbindung steht daher im unmittelbaren Zusammenhang zur Gewaltenteilung. Darin erschöpft sich jedoch die Aufgabe der Gerichte nicht. Als Teilelement des Rechtsstaatsprinzips wird aus Art. 20 Abs. 3 GG darüber hinaus auch der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes abgeleitet. Demnach muss der Richter auch Fälle entscheiden, für welche das Gesetz ausdrücklich keine Regelung kennt.599 Dies wird auch in der Zivilprozessordung an mehreren Stellen deutlich. So sehen die §§ 511 Abs. 4, 543 Abs. 2 ZPO ausdrücklich die richterliche „Fortbildung des Rechts“ vor. In Fällen, in denen das Recht unvollständig ist, muss der Richter demnach „sein Ermessen ausüben und Recht für diesen Fall setzen, statt bloß vorhandenes etabliertes Recht anzuwenden“600. In dieser sich scheinbar widersprechenden Dichotomie von Gesetzesbindung und Rechtsverweigerungsverbot versteckt sich die Herausforderung der richterlichen Rechtsfortbildung. Grundvoraussetzung für die Rechtsfortbildung ist zunächst eine Lücke im Gesetz.601 Nur wenn der Gesetzgeber einen Fall nicht geregelt hat, besteht die Möglichkeit der Rechtsfortbildung.602 Vor der Rechtfortbildung steht demnach immer das Aufdecken von Lücken im Wege der Auslegung des geltenden Rechts. Anders als häufig dargestellt ist jedoch bereits die Rechtsfindung keine rein objektive Rechtsanwendung. Schon die Gesetzesauslegung beruht nicht auf bloßer Kognition, sondern enthält immer auch ein Bewertungselement.603 Innerhalb der Grenzen des möglichen Wortsinns und der erkennbaren Absichten des Gesetzgebers hat der Richter bei der Auslegung letztlich argumentativ freie Hand, solange dem Ergebnis 599

Vgl. zum sog. Rechtsverweigerungsverbot ausf. Hemke, Methodik, S. 187 ff. Hart, Begriff des Rechts, S. 355. Hervorhebung im Original. 601 Im Gegensatz zu Naturrechtlern birgt die Annahme einer Gesetzeslücke für Positivisten Probleme: So lehnt etwa Kelsen die Existenz von Gesetzeslücken vollständig ab, da grundsätzlich alles erlaubt sein müsse, was nicht verboten ist. Letztlich scheint der Lückenbegriff von Kelsen schlicht ein anderer zu sein – andere Positivisten haben kein Problem mit Lücke vgl. zusammenfassend m. w. N. Klug, in: FS Nipperdey, 71, 75 ff., 86 f. 602 Selbst Autoren, die die Existenz einer Regelungslücke nicht zur Analogievoraussetzung machen, kommen letztlich nicht ohne die dahinterstehenden Annahmen aus, sondern ziehen die Argumentation in den Analogieschluss selbst, vgl. Hemke, Methodik, S. 55 f. 603 Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 50 f.; Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 825, 884. 600

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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nicht andere Normen widersprechen.604 Insofern kann man von „denkendem Gehorsam“605 des Richters sprechen. In diesem Sinne muss sich also der Richter wertend fragen, ob das Gesetz planwidrig606 unvollständig ist.607 Wenn jedoch schon die Rechtsfindung auf einer Wertentscheidung beruht, so liegt es auf der Hand, dass letztlich Lücken nicht nur gefunden, sondern auch erfunden werden können.608 Das vermeintlich objektive Aufsuchen einer Lücke im Gesetz entpuppt sich dann bei kritischer Betrachtung bereits als subjektiv-rechtspolitische Gesetzeskorrektur. Dies ist weniger bei offenkundigen Lücken der Fall, bei welchen bereits ein, für die Anwendung notwendiger, Bestandteil ungeregelt geblieben ist, als vielmehr bei sogenannten teleologischen Lücken.609 Je mehr Definitionskompetenz der Richter hat, desto eher schwingt er sich vom Gehilfen der Gesetzgebung auf zum Herrn der Rechtsordnung.610 Dies bedeutetet, dass sich aus der Tatsache allein, dass die Zivilprozessordnung keinen speziellen Rechtsbehelf zur Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel kennt, noch keine planwidrige Regelungslücke ergibt. Vielmehr muss untersucht werden, ob dieses Fehlen eines speziellen Rechtsbehelfs einen Bruch im „Plan“ des Gesetzgebers darstellt. Die Beantwortung dieser Frage impliziert jedoch Wertungen, deren man sich bewusst werden muss. Im Sinne einer offenen wissenschaftlichen Beschäftigung mit dieser Frage sind diese Wertungen demnach transparent zu machen. Doch auch das Auffinden einer planwidrigen Regelungslücke allein rechtfertigt noch keine Rechtsfortbildung durch Analogie. So fußt die Analogie auf dem allgemeinen juristischen Syllogismus611 und dem Gleichbehandlungssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG.612 Es wird nicht versucht, neues Recht zu schaffen, das ergänzend neben die Gesetze tritt, sondern aus dem in den Gesetzen abgebildeten Recht ist die zwar vorhandene, aber verdeckte Bewertung eines bestimmten Falles zu finden.

604

Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 50. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 828. 606 Hierbei stellt sich letztlich wieder die Frage, auf wessen Plan abzustellen ist, vgl. zur Schwierigkeit der Auslegung und zur sog. subjektiven Auslegungsmethode schon oben E. I. 5. ​ b) aa); sowie Rüthers / Höpfner, JZ 2005, 21 ff. 607 Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 832. 608 Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 875. 609 Vgl. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 866 ff. Zum Teil auch Relationslücke genannt und angenommen, dass sich diese nur durch eine vergleichbare Interesselage zeigen könne, sodass die erste Voraussetzung der Analogie hinfällig wird, vgl. vgl. Hemke, Methodik, S. 47 f. 610 Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 839, aus diesem Grund wurde etwa im revolutionären Frankreich 1790 ein Gesetz verabschiedet, nach welchem der Richter vor Fortbildung des Rechts beim Gesetzgeber anfragen muss. 611 Vgl. hierzu ausf. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 681 ff. 612 Vgl. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 889; zur Bedeutung des Art. 3 GG ausf. Hemke, Methodik, S. 161 ff. 605

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Die Frage muss also sein, ob sich aus dem „inneren System“613 des Rechts ergibt, dass eine gesetzgeberische Wertung auf einen anderen, ungeregelten Fall übertragen werden kann.614 Hintergrund sind also folgende Annahmen: (1) Auf den Sachverhalt A wendet der Gesetzgeber X an. (2) Der ungeregelte Sachverhalt B gleicht dem geregelten Sachverhalt A. Aus den Annahmen (1) und (2) folgt damit die Annahme (3), dass auf den Sach­ verhalt B ebenfalls X anzuwenden ist. Wie oben bereits gezeigt beruht sowohl Annahme (1), wie aber auch die Annahme, dass der Sachverhalt B ungeregelt ist, auf einer wertenden Auslegung des Gesetzes. In der Annahme (2) wiederum spiegelt sich der Grundsatz der Gleichbehandlung gem. Art. 3 Abs. 1 GG wider.615 Die Annahme von Gleichheit ist jedoch ebenfalls immer eine Wertung.616 „Gleichheit ist […] nicht eine Gegebenheit, die Dinge und Menschen sind so ungleich wie ‚ein Ei dem andern‘ “617, schreibt schon Radbruch. Gleichheit sei stets nur „Abstraktion von gegebener Ungleichheit unter einem bestimmten Gesichtspunkte“618. 2. Analogiefähigkeit des § 767 ZPO Vor der Prüfung dieser konkreten Voraussetzungen der Rechtsfortbildung, stellt sich jedoch die Frage, ob § 767 ZPO überhaupt analogiefähig ist. Zunächst ist daran zu denken, dass aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet werden könnte, dass Rechtsbehelfe aus Gründen der Rechtssicherheit generell nicht analogiefähig sind. Wenn aber Rechtsbehelfe grundsätzlich analogiefähig sind, so ist weiter fraglich, ob der numerus clausus der prozessualen Gestaltungsklagen gegen eine Ausweitung des Anwendungsbereichs auf andere Fälle spricht. a) Analogiefähigkeit von Rechtsbehelfen Ein wesentlicher Grundsatz des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips gem. Art. 20 Abs. 3 GG ist die Rechtssicherheit.619 Aus ihr kann das sogenannte Postulat der 613

Damit ist, zurückgehend auf Philipp Heck, ein „erstrebtes, widerspruchsfreies Wertgefüge“ gemeint, das hinter dem geltenden Recht steht, Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 751. 614 Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 894. 615 Vgl. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 889. 616 Vgl. zum Zusammenhang von Gleichheit und Gerechtigkeit, Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 35 ff. 617 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 37. 618 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 37. 619 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. II Art. 20 GG Rn. 215 Rn. 146; Sachs, in: Sachs Art. 20 GG Rn. 122; Grzeszick, in: Maunz / Dürig Art. 20 GG [Stand: 11/2006] Rn. 50; Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber Art.  20  GG Rn.  181.

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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Rechtsmittelklarheit abgeleitet werden.620 Dies besagt, dass Rechtsbehelfe grundsätzlich in der geschriebenen Rechtsordnung geregelt und in ihren Voraussetzungen für die Bürger erkennbar sein müssen.621 Hintergrund ist, dass dem Rechtssuchenden der offenstehende Weg transparent gemacht werden muss, damit er selbst erkennen kann, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsbehelf zulässig ist.622 Im Falle, dass die Voraussetzungen des Rechtsbehelfs zu kompliziert sind, kann zwar eine Rechtsbehelfsbelehrung gegeben werden. Allerdings ist auch diese nicht erfolgsversprechend, wenn die Voraussetzungen nicht im Ansatz in der Rechtsordnung geregelt sind. Das Bundesverfassungsgericht macht von solchen unklaren Rechtsbehelfen die Subsidiarität einer Verfassungsbeschwerde nicht abhängig, sodass der betreffende unklare Rechtsbehelf letztlich verfassungsrechtlich nicht anerkannt wird. Dies führt dazu, dass der Rechtssuchende in diesen Fällen sowohl den unklaren Rechtsbehelf als auch zusätzlich Verfassungsbeschwerde einlegen kann, woraus eine Belastung der Bürger und der Gerichte resultiert, die nur durch bestimmt ausformulierte Rechtsbehelfe im Sinne der Rechtsmittelklarheit beseitigt werden kann.623 Wie soeben gezeigt, ist jedoch bei der Annahme einer Analogie die gesuchte Regelung bereits in der Rechtsordnung angelegt. Es handelt sich daher um eine Rechtsfortbildung und nicht um Rechtsneubildung.624 Es wird lediglich die versteckte Anwendbarkeit einer Vorschrift auf eine ähnliche Situation anhand des inneren Systems nachgewiesen.625 Der Rechtsbehelf ist demnach bereits in der Rechtsordnung geregelt und eine Analogie kann nicht zu Problemen mit der Rechtsmittelklarheit führen. b) Umgehung des numerus clausus Bei Leistungs- und Feststellungsurteilen stellt der Richter lediglich fest,626 was im außerprozessualen materiellen Recht angelegt ist:627 durch das Urteil wird materielles Recht jedoch nicht verändert.628 Diese, rein erkennende Tätigkeit des Gesetzgebers ist eine Selbstverständlichkeit, sodass es keiner besonderen Regelungen bedarf. Der historische Gesetzgeber sah sich nicht einmal dazu gezwungen, die 620

BVerfG, Urt. v. 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924, 1928 f.; vgl. auch m. w. N. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. II Art. 20 GG Rn. 215; Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber Art.  20 GG Rn. 183.1. 621 BVerfG, Urt. v. 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924, 1928 f. 622 Vgl. m. w. N. BVerfG, Urt. v. 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924, 1928. 623 Vgl. m. w. N. BVerfG, Urt. v. 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924, 1928. 624 Vgl. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 828. 625 Siehe dazu oben E. II. 1. 626 Zur Schwierigkeit der Rechtsfindung bereits oben E. II. 1. 627 Pfeifer, Prozessuale Gestaltungsklagen, S. 29. 628 Zur heute herrschenden prozessualen Rechtskrafttheorie vgl. oben C. II. 4. Fn. 355; E. I. 5., Fn. 224, 451.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Leistungsklage mit einem Wort in der Zivilprozessordnung zu erwähnen.629 Anderes muss hingegen für Gestaltungsurteile gelten: Hier greift der Richter aktiv in das Recht ein und verändert dieses. Das Gestaltungsurteil ist damit ein hoheitlicher Eingriff in Rechte und Rechtsverhältnisse und bedarf daher einer klar bestimmten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage.630 Fehlt eine solche jedoch, so ist keine richterliche Gestaltung möglich und damit auch die Erhebung der Gestaltungsklage unzulässig. Man kann insofern treffend vom numerus clausus der Gestaltungsklagen sprechen. Auf Grund dieses gesetzlich begrenzten Anwendungsbereiches lehnen Stimmen in der Literatur eine analoge Anwendung von Normen mit Gestaltungsermächtigung gänzlich ab oder rufen zumindest zu größter Zurückhaltung auf.631 Im Gegensatz dazu werden in der Praxis in großer Zahl neue Anwendungsbereiche für Gestaltungsklagen im Wege der Rechtsfortbildung und sogar im Wege der Rechtsneubildung gefunden.632 Angesichts der Gegenstimmen in der Literatur erscheint es dennoch angebracht, zumindest kurz auf die kritischen Stimmen einzugehen. Schlosser stellt fest, dass die Argumente grob in zwei Stränge zusammengefasst werden: Während sich ein Teil der Argumente auf den Gesetzesvorbehalt stützt, findet der andere Teil seine Anknüpfung in der Rechtslogik.633 Zunächst wird versucht, aus dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt ein Analogieverbot abzuleiten. So wurde insbesondere im Steuerrecht die Unzulässigkeit der Schaffung neuer Steuertatbestände durch Analogie diskutiert.634 Da Gestaltungsklagen letztlich ebenso wie Verwaltungsakte rechtsverändernd in die Sphäre des Betroffenen eingreifen, müsse für diese ebenso der Gesetzesvorbehalt gelten. Es müssen demnach parallel zwei Fragen beantwortet werden, zum einen, wie weit der allgemeine Gesetzesvorbehalt reicht und zum anderen, ob aus diesem ein Analogieverbot abzuleiten ist. Ausdrückliche Erwähnung findet der allgemeine Gesetzesvorbehalt im Grundgesetz nicht, allerdings wird er heute gewohnheitsrechtlich als zentrales Element des Rechtsstaatsprinzips gem. Art. 20 Abs. 3 GG verstanden, das an mehreren Stellen im Grundgesetz besondere Ausprägung erfährt.635 Mit dieser rein gewohnheitsrechtlichen Anknüpfung eines allgemeinen Gesetzesvorbehalts gehen Probleme einher, wie Hemke nachgewiesen hat.636 So bleiben Reichweite, Inhalt und Folge des Gesetzesvorbehaltes letztlich gänzlich unbestimmt.637 In der 629

Schlosser, JZ 1986, 130, 130; Schlosser, Gestaltungsklagen, 276. Pfeifer, Prozessuale Gestaltungsklagen, S. 29; Rothe, AcP 51, 33; Schlosser, JZ 1986, 130, 134; Schlosser, Gestaltungsklagen, S. 276; K. Schmidt, JuS 1986, 35, 39; Schultheis, Rechtsbehelfe, 378. 631 Vgl. nur m. ausf. N. Schlosser, Gestaltungsklagen, 278 Fn. 13 f. 632 Überblick bei Schlosser, Gestaltungsklagen, 277 f. 633 Schlosser, Gestaltungsklagen, 279. 634 Schlosser, Gestaltungsklagen, 280. 635 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. II Art. 20 GG Rn. 105; Grzeszick, in: Maunz / Dürig Art.  20 GG [Stand: 12/2007] Rn. 75 f.; Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber Art. 20 GG Rn. 172 f.; vgl. ausf. auch Hemke, Methodik, S. 271 ff. 636 Hemke, Methodik, S. 275 ff. 637 Hemke, Methodik, S. 275. 630

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Literatur wird der allgemeine Gesetzesvorbehalt zwar unumstritten als bestehend vorausgesetzt und umfangreich kommentiert und auch in der Rechtsprechung konkretisiert. Die bestehende Unbestimmtheit zeige sich aber in den zahlreichen Unklarheiten um Terminologie und Reichweite.638 Daher lassen sich auch nicht ohne weiteres Antworten auf die Frage ableiten, ob sich aus dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt ein Analogieverbot entnehmen lässt. In der vorkonstitutionellen Literatur wurde diese Frage zu gleichen Teilen bejaht wie abgelehnt.639 Allerdings sprechen gute Gründe gegen die Annahme eines allgemeinen Analogie­verbotes. Insbesondere könnten Exekutive und Judikative Kompetenzen entzogen werden, die ihnen im Sinne der Gewaltenteilung eigentlich zustehen.640 Schließlich scheint es kaum nachvollziehbar, dass Gewohnheitsrecht metho­dische Grundsätze einschränken kann. Bei Gewohnheitsrecht und Rechtsfortbildung kraft Analogie handelt es sich letztlich um „ähnliche Rechtsform[en]“641, sodass eine Einschränkung des einen durch das andere schwer nachvollziehbar erscheint.642 Wie erwähnt kennt das Grundgesetz jedoch spezielle Ausprägungen des allgemeinen Gesetzesvorbehaltes.643 Möglicherweise kann demnach ein Analogieverbot aus einer der speziellen Ausprägungen abgeleitet und sogar allgemein auf den Gesetzesvorbehalt übertragen werden.644 Gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG können Bundesregierung, Bundesminister oder Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG müssen dabei Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Wenn schon die Regelung durch Verordnung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, könnte man argumentierten, dass die Regelung durch Einzelakt erst recht einer solchen bedürfe.645 Dagegen spricht jedoch, dass die Verordnungsermächtigung eine stärkere Belastung für Gewaltenteilung-, Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip darstellt als einfache Einzelakte. Selbst wenn Art. 80 Abs. 2 GG also ein Analogieverbot enthält, so beschränkt sich dieses auf den Bereich der Delegation.646

638 Vgl. etwa die Unklarheiten um Parlamentsvorbehalt und Gesetzesvorbehalt bei Schulze-­ Fielitz, in: Dreier, Bd. II Art. 20 GG Rn. 119 ff. und bei Grzeszick, in: Maunz / Dürig Art.  20  GG [Stand: 12/2007] Rn. 76; vgl. auch Hemke, Methodik, S. 275 f.; Schlosser, Gestaltungsklagen, 280 ff. 639 Ausf. Nachweise bei Schlosser, Gestaltungsklagen, 276 Fn. 52 f. 640 Schlosser, Gestaltungsklagen, 276. 641 Schlosser, Gestaltungsklagen, 277. 642 Vgl. Schlosser, Gestaltungsklagen, 277. 643 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. II Art. 20 GG Rn. 105; Grzeszick, in: Maunz / Dürig Art.  20 GG [Stand: 12/2007] Rn. 91. 644 Vgl. etwa Hemke, Methodik, S. 269 ff., 277 ff., 285 ff. 645 Hemke, Methodik, S. 270. 646 Hemke, Methodik, S. 271.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Jeder staatliche Eingriff kann letztlich auf einen Grundrechtseingriff zurückgeführt werden.647 Da auch die Grundrechte spezielle Ausformungen des Gesetzesvorbehaltes enthalten,648 könnte demnach aus diesen allgemein ein Analogieverbot abgeleitet werden. Dabei unterscheiden sich jedoch die Anforderungen. Während einige Grundrechte einen einfachen Gesetzesvorbehalt kennen, werden andere grundsätzlich schrankenlos gewährleistet. Grundrechte ohne einfachen Schrankenvorbehalt können unabhängig davon durch kollidierendes Verfassungsrecht eingeschränkt werden.649 Dabei bedarf es zwar ebenfalls einer gesetzlichen Grundlage,650 da der Eingriff jedoch durch das Verfassungsrecht gerechtfertigt wird, ist die gesetzliche Grundlage grundsätzlich analogiefähig.651 Der einfache Gesetzesvorbehalt stellt eine Erleichterung für die Einschränkung von Grundrechten im Vergleich zu schrankenlos gewährleisteten Grundrechten dar, da hier eine Einschränkung auch jenseits von kollidierendem Verfassungsrecht möglich ist.652 Widersinnig wäre es demnach, aus dem einfachen Gesetzesvorbehalt ein Analogieverbot abzuleiten, das nicht für verfassungsimmanente Schranken gilt. Demnach kann auch aus den Grundrechten kein allgemeines Analogieverbot abgeleitet werden.653 Parallel zu den Überlegungen zu Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG ist allenfalls bei Schranken durch ein Gesetz ein Analogieverbot anzunehmen.654 Auch aus weiteren besonderen Ausprägungen des Gesetzesvorbehaltes lässt sich kein allgemeines Analogieverbot bei staatlichen Eingriffen entnehmen.655 Gegen die Ableitung eines allgemeinen Analogieverbotes spricht zudem die methodische Unklarheit bei der Analogie. Wie bereits oben aufgezeigt sind die Grenzen zwischen Auslegung und Analogie oftmals fließend, da eine objektive Auslegung ohne Wertentscheidungen nicht denkbar ist.656 Wenn aber eine trennscharfe Unterscheidung zwischen Rechtsfindung und Rechtsschöpfung nicht möglich ist, so wäre auch der Übergang von erlaubter Auslegung zu verbotener Analogie ein kontinuierlicher,657 was letztlich die angestrebte Rechtssicherheit ins Gegenteil verkehren würde.

647

Gegen dieses Einheitsdenken wendet sich für den Vollstreckungszugriff zuletzt etwa ­Fischer, Vollstreckungszugriff, S. 274 ff. 648 Vgl. etwa Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. II Art. 20 GG Rn. 106; Grzeszick, in: Maunz / ​ Dürig Art. 20 GG [Stand: 12/2007] Rn. 92. 649 Grzeszick, in: Maunz / Dürig Art. 20 GG [Stand: 12/2007] Rn. 92; siehe auch Hemke, Metho­dik, S.  281  f. 650 Vgl. etwa Grzeszick, in: Maunz / Dürig Art. 20 GG [Stand: 12/2007] Rn. 92. 651 Hemke, Methodik, S. 283. 652 Hemke, Methodik, S. 282. 653 Hemke, Methodik, S. 283. 654 Vgl. Hemke, Methodik, S. 284. 655 Vgl. ausf. Hemke, Methodik, S. 285 ff. 656 Vgl. Schlosser, Gestaltungsklagen, 281 ff., vgl. dazu schon oben E. II. 1. 657 Schlosser, Gestaltungsklagen, 282.

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Ohne Zweifel gibt es Bereiche im Recht, in welchen die Freiheit des Richters restriktiver gehandhabt werden muss, wie insbesondere im Strafrecht, wo gem. Art. 103 Abs. 2 GG ein Analogieverbot zu Lasten des Angeklagten gilt.658 Warum jedoch ausgerechnet bei Gestaltungsklagen ein erhöhtes Bedürfnis für Rechtssicherheit bestehen soll als bei Leistungs- und Feststellungsklagen, kann sich nicht allein aus dem rechtsverändernden Eingriff der richterlichen Gestaltung erklären. So ist es denkbar, dass sich Rechtsfortbildung im Bereich von Leistungs- und Feststellungsklagen noch nachteilhafter für die Parteien auswirkt, da ein Gestaltungsurteil im Regelfall lediglich ex nunc wirkt.659 Zudem gilt dasselbe wie schon bei der generellen Analogiefähigkeit von Rechtsbehelfen zu beachten: Bei der Annahme einer Analogie ist die gesuchte Regelung bereits in der Rechtsordnung angelegt und eine analoge Anwendung wirkt sich daher weniger nachteilhaft auf die Rechtssicherheit im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG aus als eine Rechtsneubildung. Ein Analogieverbot wird jedoch auch aus dem Bereich der Rechtslogik abgeleitet.660 So meint man, aus dem Charakter einer Ausnahmevorschrift ein allgemeines Analogieverbot ableiten zu können. Ein Ausnahmegebot besteht jedoch stets nur im Verhältnis zu einer generellen Bestimmung.661 Diese Bestimmung kann wiederum im Ausnahmeverhältnis zu einer noch generelleren Bestimmung stehen, sodass letztlich alle Normen außer einer letzten allgemeinsten Norm Ausnahmevorschriften sind.662 Dies zeigt bereits die fehlende argumentative Schärfe des Analogieverbots für Ausnahmevorschriften. Bei genauerer Betrachtung der Analogievoraussetzungen wird dies umso deutlicher. Nach dem Auffinden einer Regelungslücke wird im zweiten Schritt eine vergleichbare Interessenlage verlangt. Wie gezeigt steht dahinter letztlich das Verbot der Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem gem. Art. 3 Abs. 1 GG. Anders gewendet muss es sich um Fälle handeln, in welchen der Gesetzgeber eine Rechtsfolge tatbestandlich zu eng fasst,663 also um eine klassische Ausnahmevorschrift mit eng gefasstem Ausnahmetatbestand. Dies zeigt, dass es nicht überzeugen kann, bereits a priori eine vermeintliche Ausnahmevorschrift von der Analogie auszuschließen. Ob es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt, dessen Regelung nicht auf andere Sachverhalte passt, ist letztlich genau die entscheidende Frage, die nach der vergleichbaren Interessenlage zu beantworten ist.664 Demnach schließt die Annahme eines numerus clausus logisch eine analoge Anwendung noch nicht aus.

658

Vgl. nur m. w. N. Schlosser, Gestaltungsklagen, 282. Schlosser, Gestaltungsklagen, 283. 660 Vgl. m. w. N. Schlosser, Gestaltungsklagen, 283 insbes. Fn. 37. 661 Schlosser, Gestaltungsklagen, 285. 662 Nachweise bei Schlosser, Gestaltungsklagen, 285. 663 Schlosser, Gestaltungsklagen, 284. 664 Vgl. Schlosser, Gestaltungsklagen, 284. 659

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3. Planwidrige Regelungslücke Grundvoraussetzung der Analogie ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Wie bereits aufgezeigt kennt die Zivilprozessordnung zur Geltendmachung von Einwendungen bei mangelhaften Unterwerfungserklärungen und entgegenstehenden Vollstreckungsvereinbarungen keinen besonderen Rechtsbehelf. Auf die übrigen Titelmängel ist zwar insbesondere der § 732 ZPO und etwas eingeschränkter auch § 766 ZPO anwendbar, als vollstreckungsinterne Rechtsbehelfe sind jedoch beide stark eingeschränkt hinsichtlich Verfahrensumfang, Beweisaufnahme, Richtigkeitsgewähr und Rechtsfolge. Insbesondere sind die Entscheidungen nicht der materiellen Rechtskraft fähig. Demnach regelt die Zivilprozessordnung keinen umfassenden Rechtsbehelf zur Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel. Diese Tatsache allein genügt jedoch noch nicht zur Annahme einer planwidrigen Regelungslücke. Es muss zudem wertend festgestellt werden, ob die fehlende Existenz eines speziellen Rechtsbehelfs zur Geltendmachung von Titelmängeln im Vollstreckungsverfahren einen Bruch im „Plan“ des Gesetzgebers darstellt. In Anbetracht der Gefahr, Lücken im Gesetz schlicht zu behaupten, muss hier besonders nah an dem vom Gesetzgeber vorgegebenen System gearbeitet werden. Maßgebliche Argumentationslinien sind demnach historischer Gesetzgeberwille und Systematik des Gesetzes. a) Umstände außerhalb des Titels Bei den Umständen, die außerhalb des Titels stehen, wie mangelhafter Unter­ werfungserklärung und entgegenstehender Vollstreckungsvereinbarung, ist demnach zu fragen, ob der Gesetzgeber den Schuldner überhaupt für schutzwürdig erachtet hat oder aber gewollt keinen gesonderten Rechtsbehelf zur Geltendmachung derselben geschaffen hat. aa) Unterwerfungserklärung Hintergrund der Bildung einer eigenen Fallgruppe von Mängeln der Unterwerfungserklärung war die Erkenntnis, dass Unterwerfungserklärung und notarielle Urkunde selbst als Titel strikt zu trennen sind.665 So wirkt sich ein Fehler der Unterwerfungserklärung nicht unmittelbar auf den Titel aus. Fraglich ist demnach, ob der Gesetzgeber sich dieser Besonderheit der notariellen Urkunde bewusst war und einen besonderen Rechtsbehelf zur Geltendmachung solcher Mängel ausdrücklich

665

Vgl. ausf. oben D. II. 2. c).

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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nicht regeln wollte oder aber in Verkennung dieser Besonderheit eine Regelung schlicht nicht für notwendig hielt. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die strikte Trennung von Unterwerfung und Urkunde beachtet und demnach eine aktive Entscheidung gegen einen speziellen Rechtsbehelf getroffen hat, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil geht die Unterscheidung von Unterwerfung und notarieller Urkunde erst auf jüngere Erkenntnisse von Wolfsteiner zurück.666 Und selbst heute gibt es nicht wenige Stimmen, die nach wie vor eine Trennung ignorieren und demnach in jedem Mangel der Unterwerfungserklärung auch einen Mangel der notariellen Urkunde sehen667 mit der logischen Folge, dass Unterwerfungsmängel ebenfalls gem. §§ 732, 766 ZPO geltend gemacht werden können. Folgt man jedoch der überzeugenden Argumentation von Wolfsteiner,668 so ist kein Rechtsbehelf zur Abwehr der Vollstreckung auf Grund einer mangelhaften Unterwerfung ersichtlich. Die unterschiedlichen Ansichten in der Literatur zeugen demnach davon, dass der Gesetzgeber sich des Problems nicht bewusst war und demnach auch eine etwaige Unmöglichkeit der Geltendmachung von Unterwerfungsmängeln nicht mitbedacht haben kann. Auch ein Blick in die Systematik und insbesondere Vergleiche mit einem rechtskräftigen Urteil und einem nicht rechtskräftigen Anerkenntnisurteil zeigen deutlich, dass bei Ablehnung einer Akzessorietät zwischen Unterwerfung und Urkunde die fehlende Möglichkeit der Geltendmachung von Unterwerfungsmängeln einen Bruch im „Plan“ des Gesetzgebers darstellt. Im Gegensatz zu notariellen Urkunden besteht bei Urteilen die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens gem. §§ 578 ff ZPO.669 Bei schwerwiegenden Fehlern hat der Schuldner demnach die Möglichkeit, den Titel im Wege der Nichtigkeitsklage gem. § 579 ZPO bzw. der Restitutionsklage gem. § 580 ZPO zu beseitigen und das Verfahren wiederaufzunehmen, um zu einer fehlerfreien Entscheidung zu kommen. Wenn der Schuldner einen Wiederaufnahmegrund geltend machen kann und die Wiederaufnahmeklage zulässig ist, so wird neu über das Verfahren verhandelt. Damit ist zwar der Titel nicht per se beseitigt und die Titulierung lediglich abhängig davon, ob das Bestehen des materiell-rechtlichen Anspruchs im wiederaufgenommenen Verfahren festgestellt werden kann oder nicht. Das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes reicht jedoch bereits aus, um das Verfahren überhaupt an den Punkt zurückzuführen, an welchem ein Fehler passiert ist.670 Nichts anderes möchte der Schuldner erreichen, wenn er sich wegen 666 Grundlegend Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531 ff., insbes. 533 f.; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.15, 6.9 ff, 19.29 ff.; Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 138 f. 667 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 344 ff.  – vgl. zur herrschenden Auffassung Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 106 Fn. 482; Wolfsteiner, in: M ­ üKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 138 Rn. 394; Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 42 Fn. 105. 668 Vgl. dazu ausf. oben D. II. 2. c). 669 Zum Wiederaufnahmeverfahren ausf. bereits oben E. I. 8. b). 670 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 367.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

eines Unterwerfungsmangels zur Wehr setzt. Auch er möchte das Verfahren zurückdrehen bis zu dem Punkt, an dem der Fehler noch nicht vorlag, also zu dem Punkt vor Abgabe der Unterwerfungserklärung. Ein Wiederaufnahmeverfahren ist jedoch für notarielle Urkunden nicht vorgesehen, was auch nicht überraschend ist, da im Vorfeld kein richterliches Erkenntnisverfahren stattgefunden hat, was wiederaufgenommen werden könnte. Ein Blick auf die einzelnen Wiederaufnahmegründe zeigt jedoch, dass Fehler, die zu Mängeln der Unterwerfungserklärung führen, bei gerichtlichen Titeln regelmäßig Wiederaufnahmegründe darstellen können. Wie gezeigt kann etwa sittenwidriges Vorverhalten die Unterwerfungserklärung gem. § 242 BGB unwirksam werden lassen. Dies wäre etwa der Fall, wenn der Schuldner zur Abgabe der Unterwerfungserklärung genötigt worden wäre im Sinne des § 240 StGB.671 Handelte es sich um einen gerichtlichen Titel und der Schuldner wäre zur Abgabe eines Geständnisses oder eines Anerkenntnisses genötigt worden, so stünde ihm der Weg zur Erhebung einer Restitutionsklage gem. 580 Nr. 4 ZPO offen.672 Sofern ein Urteil durch eine, in Beziehung auf den Rechtsstreit verübte Straftat erwirkt wurde, kann der Schuldner demnach den Urteilstitel beseitigen und das Verfahren wiederaufnehmen. Warum dies im selben Fall, bei Abgabe einer Unterwerfungserklärung, nicht möglich sein sollte, kann nicht einleuchten. Für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke spricht zudem, dass auch ein noch nicht rechtskräftiges Anerkenntnisurteil grundsätzlich rechtsmittelfähig ist. Wie oben gezeigt, ist die notarielle Urkunde insbesondere mit dem Anerkenntnisurteil vergleichbar,673 sodass es nicht überzeugen kann, wenn der Schuldner Fehler bei Abgabe des Anerkenntnisses im Wege der Rechtsmittel rügen kann, Fehler der Unterwerfungserklärung bei der notariellen Urkunde dagegen nicht.674 Auch ein Blick auf den Prozessvergleich spricht für diese Wertung. Angesichts des Doppeltatbestandes eines Prozessvergleichs ist es möglich, sich allein gegen die prozessuale Folge oder allein gegen die materielle Folge zu richten.675 Warum sich der Schuldner bei Abgabe einer Unterwerfungserklärung nur gegen Fehler des materiellen Anspruchs, nicht jedoch gegen die Unterwerfungserklärung richten kann, vermag nicht zu überzeugen.676 Schließlich unterstützt auch das Prinzip der Waffengleichheit gem. Art. 3 GG und Art. 6 EMRK die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke.677 Der Gläubiger kann sich bei Zweifeln bezüglich des materiell-rechtlichen Anspruchs auch 671

Vgl. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 368. Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 369. 673 Vgl. ausf. oben D. II. 2. c). 674 Ausf. hierzu Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 370 ff. 675 Vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 130 Rn. 32, ausf. zu den Wirkungen 46 ff. 676 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 373. 677 Vgl. zum Prinzip der Waffengleichheit Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 1 Rn. 28. 672

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bei Gefahr der Geltendmachung formeller Einwendungen trotz bestehender notarieller Urkunde stets einen neuen Titel im Wege der Leistungsklage beschaffen. Dann aber gilt nach dem Prinzip der Waffengleichheit, dass auch der Schuldner dieselbe Chance auf Beseitigung des Titels haben muss. Ihm muss daher ein ähnlich starker Rechtsbehelf zur Verfügung stehen, um sich gegen den Titel zur Wehr zu setzen.678 Gegen diese Annahmen spricht letztlich auch nicht, dass sich der Schuldner im Einzelfall vertraglich zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung verpflichtet hat. Zwar ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Schuldner sich gegen eine Unterwerfungserklärung wehrt, sich jedoch sogleich wieder der Vollstreckung unterwerfen muss.679 Damit steht dem Gläubiger aber lediglich eine Einrede gegen die Geltendmachung von Unterwerfungsmängeln gem. § 242 BGB zur Verfügung. Keinesfalls wird damit grundsätzlich der Geltendmachung von Unterwerfungsmängeln das Rechtsschutzbedürfnis genommen.680 Im Ergebnis kann demnach aus der Systematik geschlossen werden, dass der Gesetzgeber den Fall der mangelhaften Unterwerfungserklärung nicht absichtlich ungeregelt lassen wollte und demnach eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. bb) Vollstreckungsvereinbarung Auch die Geltendmachung von Vollstreckungsvereinbarungen wurde nicht vom Gesetzgeber bedacht. So schweigt die Zivilprozessordnung ganz grundsätzlich zu Prozessverträgen, ihrer Zulässigkeit und besonders ihrer Wirkungen.681 Nur sehr fragmentiert sind einzelne Vereinbarungen im Gesetz vorgesehen.682 Demnach kann es kaum überraschen, dass der Umgang mit Prozessverträgen jeder Art seit jeher stark umstritten ist.683 Seit jedoch allgemein die Zulässigkeit von Prozessverträgen für das Erkenntnisverfahren wie für das Vollstreckungsverfahren bejaht wird,684 kann aus dem Schweigen des Gesetzgebers kein ausdrücklicher Ausschluss von Rechtsbehelfen zur Geltendmachung von Einwendungen aus Vollstreckungsvereinbarungen gelesen werden. Werden die Vollstreckungsvereinbarungen richtig als prozessuale Verpflichtungsverträge aufgefasst, so fehlt es an einer ausdrück­ lichen Regelung eines speziellen Rechtsbehelfs zur Geltendmachung entgegen­ 678

Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 373 ff. Vgl. zur Einrede des „dolo facit qui petit quod statim redditurus est“ nur m. w. N. Schubert, in: ­MüKo-BGB § 242 BGB Rn. 440 ff. 680 Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 375 ff. 681 Schug, Dogmatik, S. 26. 682 Insbes. § 816 und §§ 876 ZPO, 115 ZVG, vgl. Schug, Dogmatik, S. 26. 683 Übersicht etwa bei Schug, Dogmatik, S. 25 f.; dabei ist die Diskussion weitaus umfangreicher für das Erkenntnisverfahren, vgl. Emmerich, ZZP 82 (1969), 413, 413 f. 684 Früher dagegen noch vertreten, dass nur in den ausdrücklich vom Gesetz geregelten Fällen zulössig, vgl. Emmerich, ZZP 82 (1969), 413, 415 ff. 679

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

stehender Vollstreckungsvereinbarungen.685 Demnach handelt es sich um eine unbewusste, sekundäre Regelungslücke im Sinne einer Anschauungslücke.686 b) Unmittelbare Titelmängel Anders als für Umstände, die außerhalb des Titels stehen, können unmittelbare Titelmängel grundsätzlich im Wege der Klausel- oder der Vollstreckungserinnerung geltend gemacht werden. Wie gezeigt sind diese vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe jedoch nicht nur bezüglich Beweisaufnahme und Verfahrensumfang eingeschränkt, sondern zudem auch nicht der materiellen Rechtskraft fähig und die Klauselerinnerung in ihrer Wirkung regelmäßig auf die Vollstreckung aus der speziellen Klausel beschränkt. Wie aufgezeigt hat der Gesetzgeber ein dualistisches Rechtsbehelfssystem geschaffen. Während formelle Einwendungen in einem abgekürzten Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht geltend zu machen sind, sollen materielle Einwendungen im Wege der Klage in einem umfassenden Verfahren vor dem Prozessgericht geltend gemacht werden, das regelmäßig bereits mit dieser Frage befasst war.687 Anschaulich beschreibt dies der Gesetzgeber für das Klauselverfahren. Während in der Klauselerinnerung „provisorisch zunächst nur die Frage [entschieden wird], ob zu vollstrecken bezw. ob die Vollstreckungsklausel aufrecht zu erhalten [ist] oder nicht“688, steht dem Schuldner daneben auch der Klageweg mit umfassendem kontradiktorischem Verfahren offen, um eine „materielle Entscheidung über die bestrittene Existenz der Bedingung oder der Rechtsnachfolge“689 zu bekommen. Dasselbe gilt im Vollstreckungsverfahren, wo der Schuldner die Möglichkeit hat, die formellen Einwendungen im Wege der Erinnerung geltend zu machen, und das Klageverfahren vor dem Prozessgericht allein Einwendungen gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch vorbehalten bleibt.690 Ein besonderer umfassender Rechtsbehelf zur Geltendmachung etwaiger Titelmängel ist in diesem System nicht vorgesehen.691 Daraus allein kann jedoch nicht geschlossen werden, dass ein solcher Rechtsbehelf nicht in das geltende System passt. Vielmehr muss anhand der einzelnen Titelmängel nachvollzogen werden, ob der Gesetzgeber einen speziellen Rechtsbehelf zur Geltendmachung von Titelmängeln bewusst nicht vorgesehen hat, oder ob er sich der Mangelhaftigkeit von Titeln und demnach auch des Bedürfnisses ihrer Geltendmachung nicht bewusst war. 685

Vgl. ausf. oben D. II. 3. b) dd) (4). Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 852, 861 ff. 687 Vgl. Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 436 ff. 688 Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 436. 689 Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 436. 690 Vgl. Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 437. 691 Vgl. auch Windel, ZZP 102 (1989), 175, 205 f. 686

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aa) Nichttitel Ausdrücklich heißt es bereits in den Gesetzesmaterialien, dass Nichtigkeits- und Restitutionsklage nicht den Fall eines Nichturteils regeln sollten. „In diesem Fall liegt materiell ein UrtheiI nicht vor und bedarf es zu dessen Beseitigung weder der Einlegung eines Rechtsmittels noch der Wiederaufnahme des Verfahrens.“692 Demnach war sich der Gesetzgeber bei der Regelung der Rechtsbehelfe im Vollstreckungsverfahren durchaus der Existenz von Nichturteilen bewusst. Er sah jedoch ebenso wenig Anlass dazu, zur Abwehr der Vollstreckung in diesen Fällen einen besonderen Rechtsbehelf zu schaffen, wie für die Anwendung der Rechtsmittel. Ein Nichttitel sei als schlichtes Nullum bereits ipso iure für jedermann unbeachtlich. Wenn aber dennoch Vollstreckung aus einem Nichttitel betrieben werde, so müsse „der Einwand, daß ein Urtheil überhaupt nicht vorliege […] Erfolg haben“693. Nähere Angaben zu Möglichkeiten der Erhebung des Einwandes macht der Gesetzgeber jedoch nicht. Ganz im Sinne des dualistischen Rechtsbehelfssystems ist demnach davon auszugehen, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese formelle Einwendung im Wege der vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe geltend zu machen ist. Zudem besteht zumindest bei Urteilen die Möglichkeit, den alten Prozess fortzuführen und mit einer neuen Entscheidung die Vollstreckung abzuwehren. Wenn aber heute allgemein anerkannt ist, dass auch ein Nichttitel rechtsmittelfähig ist und der bloße Schein bereits eine Beschwer darstellt,694 so stellt sich die Frage, ob damit nicht auch die Auffassung des historischen Gesetzgebers, mit den bestehenden Rechtsbehelfen umfassenden Rechtsschutz gegen die Vollstreckung aus Nichttiteln bieten zu können, entkräftet ist. Wenn es in den Materialien heißt, dass der Einwand des Nichturteils ganz grundsätzlich zur Abwehr der Vollstreckung Erfolg haben solle, wird vielmehr deutlich, dass umfassender Rechtsschutz gegen die Vollstreckung aus einem Nichttitel vorgesehen ist. Wie oben jedoch aufgezeigt können die vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe angesichts ihrer Verfahrensausgestaltung keinen umfänglichen Schutz bieten, sondern sind vielmehr als Provisorium gedacht.695 Der Gesetzgeber war zudem fest von der Vorstellung des Urteils als gesetzlichen Regelfall des Titels geleitet. Wo beim Urteil mit der Möglichkeit der Wiederaufnahme des Erkenntnisverfahrens und den Rechtsmitteln weitere Abwehrmöglichkeiten bestehen, ist dies bei anderen Titeln nicht der Fall. Während außerdem das Vorliegen eines Nichturteils in der Praxis regelmäßig gut erkennbar ist, kann sich dies bei notariellen Urkunden deutlich schwieriger darstellen. Wie oben gezeigt kann von einer Nichturkunde ausgegangen werden, wenn sie nicht von einem 692

Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 379. Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 379. 694 Vgl. ausf. oben E. I. 8. a) aa) und E. I. 8. a) bb). 695 Vgl. Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 436. 693

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Notar errichtet wurde im Sinne des § 1 Abs. 1 BeurkG, wenn der Notar selbst oder ein Angehöriger am Verfahren beteiligt ist oder einen rechtlichen Vorteil erhält gem. §§ 6, 7 BeurkG, wenn eine Niederschrift gem. § 8 BeurkG völlig fehlt, die Erklärungen der Beteiligten gem. § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Var. 2 BeurkG nicht enthält oder die Unterschrift der Beteiligten gem. § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG fehlt. Dies kann im Einzelfall zu Abgrenzungsschwierigkeiten mit heilbaren Mängeln gem. § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG führen, die von den Vollstreckungsorganen nicht zu beachten sind, soweit eine Klausel vorliegt. Daran wird erkennbar, dass der Schein des Titels insbesondere bei notariellen Urkunden zu Problemen führen kann. So ist es ohne weiteres denkbar, dass Vollstreckungsorgane zwar einen Verfahrens- oder Formverstoß erkennen, aber von einer Heilbarkeit gem. § 44a Abs. 3 S. 1 BeurkG ausgehen und daher die Vollstreckung beginnen. Dem Schuldner bleibt dann zwar die Möglichkeit, sich im Wege des § 732 ZPO gegen die Klausel zu wehren bzw. gegen die Vollstreckungsmaßnahme Erinnerung gem. § 766 ZPO einzulegen. Angesichts des eingeschränkten Verfahrens und der beschränkten Beweismittel bleibt jedoch ein großes Restrisiko, dass er mit seiner Einwendung keinen Erfolg haben wird. Mit derselben Argumentation wie bereits oben zur Rechtsmittelfähigkeit eines Nichturteils muss davon ausgegangen werden, dass ein Nichttitel bzw. sein Schein grundsätzlich im Wege einer Klage angegriffen werden kann. Dies hat der Gesetzgeber bei der Konzeption des Rechtsbehelfssystems nicht bedacht. Demnach liegt bezüglich der Abwehr der Vollstreckung aus einem Nichttitel eine planwidrige Regelungslücke vor. bb) Vollstreckungsunwirksamer Titel Der vollstreckungsunwirksame Titel kann in zwei Fallgruppen unterteilt werden, die völlig unterschiedlichen Konzeptionen folgen. Zum einen gibt es Verfahrensfehler, die derart gravierend sind, dass dem Titel jede Wirkung abgesprochen wird. Zum anderen können aber auch Titel als vollstreckungsunwirksam bezeichnet werden, die sich schon von ihrer äußeren Erscheinung her nicht zur Vollstreckung eignen; bei welchen also Vollstreckungsorgane schon aus praktischen Gründen die Vollstreckung verweigern müssen. Während es bei der ersten Fallgruppe um die Abwägung von Rechtssicherheit und Rechtsschutz geht, steht bei der zweiten Fallgruppe die Wirkung ihrem Wortsinn nach im Zentrum der Betrachtung. (1) Gravierende Verfahrensfehler Der Gesetzgeber glaubte, die Fälle von unwirksamen Urteilen bereits im Wiederaufnahmeverfahren gem. §§ 578 ff ZPO geregelt zu haben. Anders als immer wieder behauptet stellte die Schaffung einer Nichtigkeitsklage jedoch keine Entscheidung

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des Gesetzgebers gegen die ipso iure-Unwirksamkeit und für das Anfechtungsprinzip dar, sondern lediglich eine Entscheidung bezüglich der Geltendmachung von per se-Unwirksamkeit. So beeinträchtigten die Nichtigkeitsfälle automatisch die „Grundlagen jedes Urtheils “696, während die Nichtigkeitsklage allein den Schein beseitige.697 Wenn auch die Fälle von Nichtigkeits- und Restitutionsklage heute im Gegensatz zur historischen Auffassung als Fälle eines grundsätzlich wirksamen, aber anfechtbaren Urteils verstanden werden, so ist damit noch nichts über die grundsätzliche Existenz von unwirksamen Titeln gesagt.698 Der Gesetzgeber leugnete also nicht die Existenz von unwirksamen Urteilen, sondern verkannte allein, dass die gegebenen Möglichkeiten zur Geltendmachung der Unwirksamkeit eingeschränkt sind. Dies gilt im Grundsatz für alle, aber wiederum in besonderem Maße für außergerichtliche Titel, für welche die Geltendmachung von Wiederaufnahmeverfahren und Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen ist. Anschaulich wird dies an dem vergleichsweise jungen Vollstreckungsunwirksamkeitsgrund des Verstoßes gegen das Konkretisierungsgebot. Ohne durchgreifende Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Vollstreckung aus einem vollstreckungsunwirksamen Titel würde das Verbot von Pauschalunterwerfungen ohne vollstreckungsrecht­liche Folgen bleiben.699 Demnach stellt auch die fehlende Möglichkeit der Abwehr der Vollstreckung aus einem aufgrund gravierender Verfahrensfehler unwirksamen Titel eine planwidrige Regelungslücke dar. (2) Fehlende äußere Vollstreckbarkeit Die Fälle der fehlenden äußeren Vollstreckbarkeit sind klassische Beispiele für formelle Einwendungen im Sinne der vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe. Eben diese Fälle ordnete der Gesetzgeber ausdrücklich dem rein provisorischen Rechtsschutz zu und sind demnach traditionell im Wege der §§ 766, 732 ZPO geltend zu machen. Der Nachweis einer planwidrigen Regelungslücke für diese Fallgruppe ist damit ungleich schwerer als für die bislang betrachteten Fälle. Dazu stellen sich zwei Fragen: Bleibt im Falle der fehlenden äußeren Vollstreckbarkeit überhaupt Raum für die rechtgestaltende Wirkung einer Klage neben den vollstreckungsinternen Rechtsbehelfen? Und weiter, besteht dann nach Systematik und Konzeption das Bedürfnis zur weiteren Geltendmachung der Mängel. Hat der Gesetzgeber also planwidrig mit dem alleinigen Verweis auf die vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe zu kurz gegriffen?

696

Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 379. Vgl. auch Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 45 f. 698 Vgl. ausf. oben D. II. 1. b). 699 Vgl. oben D. II. 3. b) bb) (2). 697

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Wie bereits oben aufgezeigt wurde, sind bei der konstitutiven Gestaltung stets Gestaltungswirkung und Gestaltungserfordernis zu unterscheiden.700 Dabei wurde nachgewiesen, dass Gestaltungswirkung sich auch auf einen bereits unwirksamen Akt beziehen kann. Auch der per se unwirksame Akt kann demnach konstitutiv für unwirksam erklärt werden. Zur Ablehnung der Anwendung einer Gestaltungsklage auf unwirksame Titel kann also ein Verweis auf die Gestaltungswirkung nicht genügen.701 Demnach ist an dieser Stelle eine ausführlichere Auseinandersetzung mit dem Gestaltungserfordernis angezeigt. Während bislang das Gestaltungserfordernis schlicht mit einem Rechtsschutzbedürfnis gleichgesetzt wurde,702 zeigt eine nähere Betrachtung, dass sich dahinter ein weiteres Merkmal verbirgt: der Gestaltungsgrund. Auch dies zeigt wiederum eine vergleichende Betrachtung mit dem materiellen Recht. Ein nichtiges Rechtsgeschäft kann zwar angefochten werden, allerdings nur wegen eines Anfechtungsgrundes, der von dem Nichtigkeitsgrund zu unterscheiden ist.703 Erst daran schließt sich die Frage an, ob neben der bestehenden Unwirksamkeit auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Gestaltung besteht. Demnach ist strikt zu trennen zwischen Gestaltungsgrund und Rechtsschutzerfordernis. Es ist also fraglich, ob bei Fehlen der äußeren Vollstreckbarkeit überhaupt ein Gestaltungsgrund vorliegt. Ist der Anspruch im Titel nicht hinreichend bestimmt, widersprüchlich oder auf eine tatsächlich unmögliche und per se gesetzes- oder sittenwidrige Rechtsfolge gerichtet, oder sind die im Titel bezeichneten Parteien vom Vollstreckungsorgan selbst nicht zu individualisieren, so dürfen die Voll­ streckungsorgane unter keinen Umständen aus dem Titel vollstrecken. Dem Titel fehlt also bereits ipso iure die Vollstreckbarkeit. Da jedoch grundsätzlich auch die Klauselorgane die äußere Vollstreckbarkeit zu beachten haben und sich deren Prüfungskatalog nicht allein auf die innere Vollstreckbarkeit beschränkt, kann davon ausgegangen werden, dass sich die Klausel grundsätzlich auch auf Feststellung der äußeren Vollstreckbarkeit bezieht. Die äußere Vollstreckbarkeit wird also doppelt geprüft, zunächst von den Klauselorganen, da für einen vollstreckungsunwirksamen Titel keine Klausel erteilt werden darf und sodann ebenfalls von den Vollstreckungsorganen, da diese aus einem nicht hinreichend bestimmten, widersprüchlichen oder auf eine tatsächlich unmögliche und per se gesetzes- oder sittenwidrige Rechtsfolge gerichteten Titel nicht vollstrecken können. Demnach kann eine fehlende äußere Vollstreckbarkeit Ausdruck sowohl der Vollstreckungsunwirksamkeit wie auch der Vollstreckungsminderung sein und 700

Vgl. oben D. II. 1. b) und E. I. 5. a) bb). Ausf. dazu oben E. I. 5. a) bb). 702 Dazu oben E. I. 5. a) bb). 703 Vgl. Flume, BGB AT, S. 566 ff., wegen der Unterscheidung von Anfechtungs- und Nichtigkeitsgrund, und etwaigen Vorteilen des eigenen gegenüber dem anderen, wird gerade die Anfechtung nichtiger Rechtsgeschäfte verteten, vgl. auch Busche, in: ­MüKo-BGB § 142 BGB Rn. 12; Medicus, BGB AT, Rn. 726 ff. 701

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demnach zugleich Unwirksamkeitsgrund und Gestaltungsgrund sein.704 Dann aber besteht in diesen Fällen grundsätzlich auch ein Gestaltungsgrund. Es liegt jedoch keine Regelungslücke vor, wenn nach Systematik und Konzeption kein Bedürfnis zur Geltendmachung besteht. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass der provisorische Rechtsschutz der vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe mit ihren eingeschränkten Verfahren, den beschränkten Beweismitteln und der fehlenden materiellen Rechtskraft ausreichend für die Abwehr der Vollstreckung aus einem äußerlich nicht vollstreckbaren Titel sei. Wenn es sich bereits um einen per se vollstreckungsunwirksamen Titel handelt und sich der Mangel daher bereits aus der Ausfertigung selbst ergibt, scheinen die Einschränkungen von Verfahren und Beweismitteln nicht dieselbe Bedeutung zu erlangen, wie bei den anderen Mängeln. Allerdings besteht in der Praxis ein großes Interesse daran, Einwendungen gegen den materiellen Anspruch und gegen die Titelwirksamkeit vor demselben Gericht, evtl. sogar in einem (verbundenen) Verfahren geltend zu machen. Letztlich will sich der Schuldner stets gegen die Vollstreckung wehren und dies unabhängig vom Grund. Es sind insbesondere Fälle denkbar, in welchen sich der Schuldner zugleich wegen Einwendungen gegen den materiell-rechtlichen Anspruch wie auch wegen etwaiger Titelmängel gegen die Vollstreckung wehren will. Möglicherweise hat der Schuldner aber zunächst nur eine Einwendung erkannt, die später jedoch an anderen Gründen scheitert. Dann erscheint es unnötig, den Schuldner dazu zu zwingen, zwei unabhängige Verfahren vor zwei unterschiedlichen Gerichten anzustrengen. Vielmehr sollte es möglich sein, alle Einwendungen vor einem Gericht vorbringen zu können. Auch wenn die Vollstreckbarkeit des Titels kein Zulässigkeitskriterium mehr für die Klage gem. § 767 ZPO ist705 und demnach keine Gefahr mehr besteht, dass eine solche im einen Verfahren wegen Unwirksamkeit des Titels abgelehnt und die Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO sodann wegen vermeint­ licher Titelwirksamkeit verweigert wird,706 so muss es dem Schuldner dennoch aus Gründen der Prozessökonomie möglich sein, im Zweifel durch Klageänderung von der einen Einwendung auf die andere umzuschwenken.707 Diese Ausführungen beinhalten keineswegs eine Kritik an dem dualistischen Rechtsbehelfssystem selbst. Die grundsätzliche Abgrenzung zwischen vollstreckungsinternen Rechtsbehelfen und umfassenden Klagen erscheint nach wie vor korrekt. Einzig wirkt es unnötig starr, abweichend von der Grundidee parallel nicht auch die Geltendmachung von formellen Einwendungen im Wege der Klage

704

Vgl. dazu sogleich unten E. II. 3. b) cc). Vgl. oben E. I. 5. a) bb). 706 So etwa noch BGH, Urt. v. 15.12.2003 – II ZR 358/01, NJW-RR 2004, 472. 707 Vgl. etwa zur Anregung einer Klageänderung BGH, Urt. v. 7.12.2005 – XII ZR 94/03, NJW 2006, 695; ähnlich OLG Koblenz, Urt. v. 02.05.2002 – 5 U 245/01, NJW-RR 2002, 1509 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 14.07.2016 – I-5 U 148/15, 5 U 148/15, BauR 2017, 329. 705

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

zuzulassen. Letztlich bleibt es damit dem Schuldner überlassen, für welchen Weg mit den jeweiligen Vor- und Nachteilen er sich entscheidet. Zudem gilt auch hier, dass die vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind, sodass die Vollstreckung aus dem vollstreckungsunwirksamen Titel nach wie vor droht.708 Da die Vollstreckungsorgane das Fehlen der äußeren Vollstreckbarkeit stets beachten müssen, wirkt die fehlende materielle Rechtskraft zwar nicht so schwer wie bei Mängeln, die nicht unmittelbar für die Organe beachtlich sind. Allerdings ist es gerade bei widersprüchlichen oder unbestimmten Titeln denkbar, dass ein Vollstreckungsorgan die Voll­ streckung wegen fehlender Vollstreckbarkeit ablehnt, während ein anderes Organ glaubt, dem Titel durch Auslegung einen bestimmten widerspruchslosen Inhalt entnehmen zu können. Kein Bedürfnis dafür, einem unbestimmten Titel endgültig rechtsgestaltend die Wirkung zu nehmen, besteht hingegen, wenn es möglich ist, den Fehler nachträglich zu heilen oder mit der materiellen Feststellungsklage nachträglich einen zu unbestimmten Anspruch zu präzisieren oder die Parteien zu individualisieren. Wie gezeigt, gilt ein Titel auch dann als vollstreckungsunwirksam, wenn die fehlende Individualisierung der Parteien durch Berichtigung gem. § 319 Abs. 1 ZPO oder § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG beseitigt werden kann.709 In diesen Fällen besteht jedoch keinerlei Interesse, dem Titel zusätzlich rechtsgestaltend die Vollstreckbarkeit zu nehmen, da der Fehler jederzeit von Amts wegen ohne Zutun des Schuldners geheilt werden kann. Es reicht demnach zur Abwehr der Vollstreckung aus der Klausel die provisorische710 vollstreckungsinterne Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO. Sobald der Mangel geheilt ist, kann der Gläubiger eine neue Klausel beantragen und die Vollstreckung findet ordnungsgemäß aus dem nun mangelfreien Titel statt. Demnach besteht für die Geltendmachung derartiger Titelmängel keine planwidrige Regelungslücke. Ebenso steht es um die Fälle, in welchen die Bezeichnung der Parteien im Titel im Nachhinein so ungenau geworden ist, dass eine Individualisierung durch das Vollstreckungsorgan nicht möglich ist. Dann nämlich wird auf Antrag des Gläubigers nicht nur eine einfache Klausel, sondern eine Nachtragsklausel analog § 727 ZPO mit konstitutiver Wirkung erteilt. Ähnlich einer Heilung gem. §§ 319 Abs. 1 ZPO, 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG ist der Titel vollstreckbar und es bedarf keiner gerichtlichen Geltendmachung der mangelhaften Bezeichnung im Titel. Anderes gilt zweifellos dann, wenn die Nachtragsklausel zu Unrecht erteilt wurde, weil die im Titel bezeichneten Parteien unter keinen Umständen individualisiert werden können. Die konstitutive Wirkung des § 727 ZPO kann nicht so weit gehen, einem gänzlich unbestimmten Titel im Nachhinein einen Inhalt zu unterstellen.

708

Ebenso wohl OLG Köln, Urt. v. 30.03.1998 – 5 W 6–98, NJW-RR 1999, 431 f. Vgl. ausf. oben C. II. 2. b) und D. II. 3. b) bb) (1). 710 Vgl. Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 436. 709

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

253

Die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke wäre zudem abzulehnen, wenn Unsicherheiten bezüglich der Titelauslegung mit Hilfe einer Feststellungsklage beseitigt werden könnten. Die überwiegende Ansicht bejaht eine Anwendung der Feststellungsklage zur Auslegung eines unbestimmten Titels.711 Vorteil soll dabei sein, dass das Prozessgericht in der Auslegung nicht wie die Vollstreckungsorgane712 auf den Titel selbst beschränkt ist. Das Prozessgericht kann demnach bei der Auslegung weitere Umstände wie etwa andere Urkunden oder die Begründung der Klageschrift heranziehen.713 Mit einer solchen Auslegung, die über den Titel hinausgeht, sind jedoch erhebliche Probleme verbunden. So sind die genauen Regelungen um eine korrekte Titelauslegung völlig ungeklärt.714 Wenn zur Auslegung auch Umstände außerhalb des Titels herangezogen werden, so wird daran jedenfalls deutlich, dass nicht subjektiv, sondern objektiv ausgelegt wird. Es kommt demnach bei der Auslegung gerichtlicher Titel nicht auf den erkennbaren Willen des Richters an, den man sonst auch zur Auslegung als Zeuge hätte laden können, sondern man unterstellt der Entscheidung den objektiv „richtigen“ Inhalt.715 Gerade wenn man Umstände heranzieht, die sich nicht im Tenor wiederfinden, liegt doch die Vermutung nahe, dass der Richter diese absichtlich nicht verwenden wollte.716 Eine so verstandene Auslegung hat dann jedoch nicht mehr viel mit einer Feststellungsklage gemein, sondern gleicht vielmehr einer „normativen Urteilskorrektur“717. Die Feststellungsklage wandelt sich zu einer Art Rechtsmittel. Letztlich besteht demnach bei Berücksichtigung von Umständen, die keinen Niederschlag im Titel selbst gefunden haben, stets die Gefahr einer schleichenden Neutitulierung, die sich an Stelle des alten Titels setzt. Hier ist sodann wiederum die Frage zu stellen, woher das feststellende Gericht die Kompetenz dieser Neu­titulierung nimmt. Stellt etwa ein Gericht fälschlich fest, dass ein Titel auf die Leistung A gerichtet ist, obwohl dieses eigentlich die Leistung B umfasst, so würden letztlich zwei sich widersprechende Urteile auf derselben Ebene existieren. Wie bereits oben gezeigt gibt es insbesondere keine Regelung, die besagt, 711 RG, Urt. v. 16.04.1913 – I 356/12, RGZ 82, 161 ff.; RG, Urt. v. 02.02.1935 – I 120/34, RGZ 147, 27 ff.; BGH, Urt. v. 29.09.1961  – IV  ZR 59/61, BGHZ 36, 11 ff.; BGH, Urt. v. 03.06.1997 – XI ZR 133/96, NJW 1997, 2320 ff.; LG Mainz, Urt. v. 06.10.1992 – 8 T 204/92, Rpfleger 1993, 253 f.; vgl. auch Schuschke, in: Schuschke / Walker Vor §§ 704–707 ZPO Rn. 19; Götz, in: ­MüKo-ZPO § 704 ZPO Rn. 8; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 31; Blomeyer, ZPR, S. 27; einschr. Hess, in: Wieczorek / Schütze Bd. 9 § 704 ZPO Rn. 10, nur wenn Vollstreckbarkeit dem Grunde nach feststeht. 712 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  43; Brox / Walker, ZVR, Rn. 42; BGH, Urt. v. 23.10.2003 – I ZB 45/02, NJW 2004, 506 ff.; BGH, Urt. v. 26.11.2009 – VII ZB 42/08, NJW 2010, 2137 f. 713 Vgl. m. w. N. Brox / Walker, ZVR, Rn. 44. 714 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 221 f. 715 Vgl. ausf. Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 222. 716 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 223. 717 Loyal, ZZP 130 (2017), 203, 222.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

das spätere Urteil müsse stets über das frühere Urteil obsiegen.718 Demnach sind nachfolgende Gerichte und Vollstreckungsorgane weiterhin an das erste Urteil gebunden, dessen Rechtskraft nicht durch das nachfolgende Urteil durchbrochen werden konnte. Hieran werden die Probleme der Titelauslegung durch Feststellungsklage deutlich. Besonders plakativ wird dies im Fall der ungenauen Parteibezeichnung.719 Diese wäre nur abseits von Berichtigung gem. § 319 Abs. 1 ZPO und § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG, sowie analoger Anwendung des § 727 ZPO möglich, sodass es sich nur um die Fälle handeln kann, in denen selbst das Prozessgericht nicht mehr erkennen kann, welche Partei gemeint ist.720 Demnach würde hier stets eine schleichende Neutitulierung drohen. Zu solchen Friktionen kommt es hingegen nicht, wenn man die Anwendung einer Feststellungsklage ablehnt und den Gläubiger auf die Möglichkeit einer erneuten Leistungsklage verweist. Die Zulässigkeit der Erhebung einer neuen Leistungsklage wird daher von der herrschenden Meinung zumindest bei derart unbestimmten Titeln bejaht, bei welchen nicht einmal eine Feststellungsklage helfen kann.721 Zwar darf auch im Wege der Leistungsklage nicht verhandelt werden, was im ersten Urteil bereits rechtskräftig entschieden wurde und das Gericht ist demnach an den bestimmten Teil des Urteils gebunden; es darf jedoch über den unbestimmten Teil entscheiden.722 Wenn die herrschende Meinung regelmäßig der Feststellungsklage den Vorzug gegenüber der Leistungsklage einräumt,723 so scheint sie demnach von zwei wesentlichen Argumenten motiviert zu sein: dem fehlenden praktischen Verständnis des Titelgläubigers, eine neue Leistungsklage erheben zu müssen724 und der Angst vor Doppeltitulierung725. Angesichts der Gefahr einer schleichenden Neutitulie-

718

Vgl. bereits oben E. I. 6. c) cc). Daher wird bei ungenauer Parteibezeichnung die Anwendung einer Feststellungsklage heute auch nicht mehr vertreten, anders noch Rosenberg, Lehrbuch, S. 922; vgl. dazu auch Schüler, DGVZ 97 (1982), 65, 66 Fn. 3. 720 Vgl. dazu bereits oben C. II. 1. b) ee) und insbes. C. II. 2. b). 721 BGH, Urt. v. 07.12.1988  – IVb ZR 49/88, NJW-RR 1989, 318 ff.; OLG Zweibrücken, Urt. v. 16.01.1996 – 5 UF 16/95, NJW-RR 1997, 1 f.; RG, Urt. v. 16.04.1913 – I 356/12, RGZ 82, 161 ff.; Götz, Urteilsmängel, S. 44; Jauernig, Zivilurteil, S. 191; Baur / Stürner / Bruns, ZVR, Rn. 13.3; Seiler, in: Thomas / Putzo Vor § 704 ZPO Rn. 22; Brox / Walker, ZVR, Götz, in: ­MüKo-ZPO § 704 ZPO Rn. 8; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  43; Blomeyer, ZPR, S. 27; Hess, in: Wieczorek / Schütze Bd. 9 § 704 ZPO Rn. 10; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 704 ZPO Rn. 31. 722 Baur / Stürner / Bruns, ZVR, Rn. 13.3. 723 Gänzlich auf Feststellungsklage verzichtend, lediglich: BGH, Urt. v. 07.12.1988 – IVb ZR 49/88, NJW-RR 1989, 318 ff.; Götz, Urteilsmängel, S. 44; Jauernig, Zivilurteil, S. 191; Hess, in: Wieczorek / Schütze Bd. 9 § 704 ZPO Rn. 10, wenn Vollstreckbarkeit nicht bereits dem Grunde nach feststeht. 724 Anschaulich insbes. bei BGH, Urt. v. 29.09.1961 – IV ZR 59/61, BGHZ 36, 11 ff., bei welchem die Klägerin in der DDR wohnte und der Beklagte in der BRD. 725 Vgl. nur Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  43. 719

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

255

rung im Wege einer Feststellungsklage und der damit einhergehenden Probleme scheint jedoch ein differenziertes Vorgehen angezeigt. Eine Feststellungsklage darf letztlich nur beschränkend zum Einsatz kommen, um nicht Gefahr zu laufen, dem Titel nachträglich einen anderen Inhalt zu unterstellen. Demnach kann sie nur Anwendung auf Vollstreckungstitel finden, die bereits dem Grunde nach vollstreckbar sind, aber bei welchem der Schuldner eine geringere Reichweite der Vollstreckung annimmt.726 Dagegen muss immer eine neue Leistungsklage erhoben werden, wenn eine erweiternde Auslegung in Betracht kommt oder der Titel derart unbestimmt ist, dass sich ein Inhalt schlicht nicht feststellen lässt.727 In der Praxis wird daher der Gläubiger stets eine neue Leistungsklage erheben und der Schuldner im Wege der Feststellungsklage versuchen, die Vollstreckung aus dem Titel einzuschränken. Mit der Feststellungsklage kann der Schuldner jedoch lediglich feststellen lassen, wie weit ein Vollstreckungstitel reicht. Dies führt dazu, dass weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage zur Geltendmachung der Vollstreckungsunwirksamkeit eines Titels auf Grund der Unbestimmtheit besteht. So kann schließlich auch der Gefahr einer Doppeltitulierung durch Erhebung einer Leistungsklage adäquat begegnet werden.728 Demnach besteht außer für die gem. §§ 319 Abs. 1 ZPO, 44a Abs. 2 S. 1 B ­ eurkG heilbaren Mängel der Parteibezeichnung auch für die Abwehr der Vollstreckung aus einem Titel, dem die äußere Vollstreckbarkeit fehlt, eine planwidrige Regelungslücke. Insbesondere spricht abseits der Fälle der nachträglichen Berichtigung gem. §§ 319 Abs. 1 ZPO, 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG und derjenigen, in welchen die Bezeichnung der Parteien im Titel nachträglich ungenau geworden ist, sodass eine Klausel analog § 727 ZPO erteilt werden kann, nichts für eine andere Beurteilung von unbestimmter Parteibezeichnung und unbestimmtem Anspruch. Insoweit handelt es sich in beiden Fällen um Titel, die so unbestimmt sind, dass jede Vollstreckung ausscheiden muss. Dies verkennt der Bundesgerichtshof, wenn er glaubt, die Frage der Individualisierbarkeit der Parteien sei, im Gegensatz zur Frage der Bestimmtheit des Anspruchs, stets eine reine „Frage der Ordnungsgemäßheit“729 und ein solcher Mangel demnach allein gem. § 732 ZPO geltend zu machen sei. Eine solche Unterscheidung entbehrt jeder sachlichen Grundlage. Dies wird umso deutlicher, wenn sich Bundesgerichtshof in beiden Fällen zu fehlenden Bestimmtheit der Parteibezeichnung allein auf seine Rechtsprechung zum Individualisierungsmangel, nicht jedoch auf die übrige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 767 

726

Hess, in: Wieczorek / Schütze Bd. 9 § 704 ZPO Rn. 10. Vgl. hierzu schon oben Fn. 721. 728 Ebenso OLG Köln, Urt. v. 28.02.2005  – 16 W 3/05, OLGR Köln 2005, 381 f.; OLG Zweibrücken, Urt. v. 10.09.2002 – 5 UF 48/02, BeckRS 2002, 30281526; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  43. 729 BGH, Urt. v. 5.12.2003  – V ZR 341/02, NJW-RR 2004, 1135, 1136; BGH, Urt. v. 30.3.2010 – XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041, 2042. 727

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

ZPO beruft.730 Insbesondere nach der ersten Entscheidung zum unbestimmten Anspruch731 wäre ein Vergleich mit dieser Rechtsprechung deutlich näherliegender gewesen, wie Rimmelspacher kritisiert.732 Einzig richtig ist, wie gezeigt jedoch, dass in den Fällen, die gem. §§ 319 Abs. 1 ZPO, 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG berichtigt oder durch Nachtragsklausel analog § 727 ZPO individualisiert werden können, kein Bedarf zur gerichtlichen Geltendmachung der Titelunwirksamkeit mehr besteht. Daher war es in den beiden angesprochenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auch im Ergebnis richtig, die Einwendungen des Gläubigers abzulehnen;733 lediglich die Begründung bleibt zu undifferenziert: In beiden Fällen wäre nämlich eine nachträgliche Bestimmung ohne weiteres möglich gewesen, sodass in diesen konkreten Fallkonstellationen auch keinerlei Grund für eine Geltendmachung der Titelunwirksamkeit bestand.734 cc) Vollstreckungsgeminderter Titel Beim vollstreckungsgeminderten Titel geht es bezüglich der Frage der planwidrigen Regelungslücke letztlich darum, ob Anlass dafür besteht, das Klauselverfahren mit seinen eingeschränkten Rechtsbehelfen als Fehlerquelle gänzlich zu überbrücken und unabhängig von der Klausel dem Titel per se die Vollstreckbarkeit zu nehmen. Hierbei ist wiederum zwischen Individualisierungsmangel und allgemeinen Verfahrens- und Formmängeln zu unterscheiden, die nicht zu einem Nichttitel oder zu einem vollstreckungsunwirksamen Titel führen. (1) Individualisierungsmangel Ebenso wenig wie der Gesetzgeber glaubte, besondere Rechtsbehelfe zur Abwehr der Vollstreckung aus vollstreckungsunwirksamen Titeln schaffen zu müssen, erkannte er das Gefährdungspotential eines Individualisierungsmangels. Ist nämlich der Titel genau bestimmt, sodass die Vollstreckungsorgane ohne Probleme aus dem Titel vollstrecken können, fehlt es aber an einer klaren Individualisierung des dahinterstehenden materiell-rechtlichen Anspruches, so führt 730 BGH, Urt. v. 5.12.2003  – V ZR 341/02, NJW-RR 2004, 1135, 1136 und BGH, Urt. v. 30.3.2010  – XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041, 2042 berufen sich allein auf BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460 ff. 731 BGH, Urt. v. 15.12.2003 – II ZR 358/01, NJW-RR 2004, 472 ff.; die nächste Entscheidung erst mit BGH, Urt. v. 7.12.2005 – XII ZR 94/03, NJW 2006, 695 ff. 732 Rimmelspacher, WuB VI E, § 767 ZPO 2.04, S. 897 f. 733 Jedoch nicht als Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit. 734 In BGH, Urt. v. 5.12.2003 – V ZR 341/02, NJW-RR 2004, 1135, 1136 ergibt sich die Auslegung des „Gläubigers“ ausdrücklich aus dem Titel; In BGH, Urt. v. 30.3.2010 – XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041, 2042 Rn. 19 stellt der BGH sogar ausdrücklich als obiter dictum fest, dass die Parteien klar individualisiert sind.

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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dies dazu, dass der Gläubiger diesen Titel praktisch „fast beliebig ‚in Reserve‘ halten“735 kann.736 Wenn unklar bleibt, welcher Titel welchen materiell-rechtlichen Anspruch umfasst, so kann der Schuldner keine sinnvollen Zahlungsbestimmungen gem. § 366 Abs. 1 BGB treffen oder Einwendungen gegen den materiell-rechtlichen Anspruch im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen.737 Zahlt der Schuldner dagegen zur Abwendung der Vollstreckung aus einem Titel, so wird zwar die Vollstreckungshandlung aus dem Titel eingestellt gem. § 775 Nr. 4, 5 ZPO, es bleibt jedoch unklar, welcher materiell-rechtliche Anspruch damit gem. § 362 Abs. 1 BGB erlöschen soll.738 Nach der Konzeption des Gesetzes steht dem Schuldner für diese Fälle zwar § 732 ZPO zur Verfügung, allerdings gilt hier wiederum, dass sich der Beschluss im Klauselerinnerungsverfahren nur auf die Vollstreckung aus dieser einen Klausel bezieht und nicht der materiellen Rechtskraft fähig ist. Demnach steht es dem Gläubiger frei, erneut eine Klausel zu beantragen und mit dieser wiederum die Vollstreckung zu betreiben. Die Schwelle für eine neue Klauselerteilung ist dabei gering: Der Gläubiger muss lediglich neue Tatsachen geltend machen, die zu einer klareren Individualisierung führen können.739 Ebenso ist denkbar, dass ein anderer Organwalter für das Klauselorgan tätig wird, der den Beschluss nicht kennt und daher wiederum auf Antrag eine Klausel erteilt, mit welcher der Gläubiger erneut die Vollstreckung betreiben kann.740 Diese für den Schuldner nachteilhafte Situation wurde vom Gesetzgeber nicht bedacht, sodass auch die fehlende Möglichkeit der Abwehr der Vollstreckung aus einem mit Individualisierungsmangel behafteten Titel eine planwidrige Regelungslücke darstellt.741 Gestützt wird dies auch durch prozessökonomische Gesichtspunkte: Sollte eine Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO scheitern, weil der Anspruch nicht klar individualisiert ist, so besteht die Möglichkeit, die Klage sofort umzustellen,742 um die Vollstreckung wegen des Individualisierungsmangels abzuwehren, wenn nicht ohnehin beide Klagen von Beginn an durch Klagehäufung gem. § 260 ZPO verbunden wurden.743 Andernfalls wäre der Schuldner dazu gezwungen, ein weiteres Verfahren vor einem anderen Gericht anzustrengen.

735

BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. Ausf. hierzu oben D. II. 3. b) cc) (1). 737 BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. 738 Vgl. Braun, WuB VI E § 767 ZPO 1.94, S. 555. 739 Vgl. dazu oben E. I. 3. d). 740 Zur Möglichkeit der Anhörung des Schuldners vgl. oben C. II. 1. b) aa). 741 Ebenso BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 461. 742 Eine solche Klageänderung würde das „Gesicht des Rechtsstreits“ nicht verändern und wäre daher regelmäßig sachdienlich gem. § 263 ZPO, vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / ​ Gottwald § 99 Rn. 19 ff. 743 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 97 Rn.  19 ff. 736

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

(2) Verfahrens- und Formmangel Auch ein Verfahrens- bzw. Formmangel kann zu einem vollstreckungsgeminderten Titel führen, soweit es sich nicht um einen Mangel handelt, der den Titel zum bloßen Nichttitel oder vollstreckungsunwirksam macht. Es handelt sich um Fälle, die klassischerweise mit der Klauselerinnerung gemäß § 732 ZPO geltend zu machen sind. Anders als beim Individualisierungsmangel besteht hier grundsätzlich kein Bedürfnis, diese Mängel darüber hinaus im Wege des Klageverfahrens geltend zu machen, denn Verfahrens- und Formmängel, die sich nur auf die innere Vollstreckbarkeit des Titels beziehen, sind grundsätzlich ohne Zutun des Schuldners heilbar. Eine Ausnahme bildet die fehlende Prozessfähigkeit gem. §§ 51 ff. ZPO einschließlich der fehlenden Vertretungsmacht bei der Abgabe der Unterwerfungserklärung. Zwar kann die Prozessfähigkeit auch noch im Klauselverfahren nachgewiesen werden, allerdings ist dieser Nachweis dabei von der Mitwirkung des Schuldners abhängig. Dies wird insbesondere bei dem praktisch relevanten Fall der fehlenden Vertretungsmacht deutlich.744 Gibt ein Vertreter ohne Vertretungsmacht eine Unterwerfungserklärung ab, so ist die Klauselerteilung abhängig vom Nachweis der Genehmigung gem. § 89 ZPO durch den Schuldner.745 Demnach ist die Heilung maßgeblich vom Schuldner abhängig. Entscheidet er sich jedoch gegen die Heilung, so muss es ihm ebenso wie beim vollstreckungsunwirksamen Titel möglich sein, sich mit einem speziellen Rechtsbehelf gegen die Vollstreckung aus diesem Titel zu wehren und den Schein eines vollstreckbaren Titels zu beseitigen. Unabhängig davon führen bei notariellen Urkunden nur Mängel zur Voll­ streckungsminderung, die nach Abschluss der Beurkundung noch ohne Zutun des Schuldners durch einfachen Nachtragsvermerk gem. § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG geheilt werden können.746 Zu vollstreckungsgeminderten Urteilen können wiederum nur solche Mängel führen, auf welche sich die Rechtskraft nicht erstreckt.747 Dies sind insbesondere offensichtliche Formverstöße gem. § 319 Abs. 1 ZPO, die auch nach Eintritt der Rechtskraft jederzeit von Amts wegen geheilt werden können,748 sowie eine fehlende Unterzeichnung, die gem. § 315 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nachgeholt werden kann. Wenn aber diese Verfahrens- und Formmängel nachträglich geheilt werden können, besteht kein Bedürfnis dafür, dem Titel darüber hinaus die Vollstreckbarkeit zu nehmen.749 Vielmehr reicht zur Abwehr der Vollstreckung aus der Klausel 744

Vgl. oben D. II. 2. c). Becker-Eberhard, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 13 Rn. 70 Fn. 213. 746 Vgl. dazu oben D. II. 3. b) aa), sowie D. II. 3. b) cc) (2). 747 Ausf. oben D. II. 3. b) cc) (2). 748 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 61 Rn.  15; Musielak, in: M ­ üKo-ZPO § 319 ZPO Rn. 8 f.; Reichold, in: Thomas / Putzo § 319 ZPO Rn. 3. 749 Vgl. dazu eben schon bei der unbestimmten Parteibezeichnung, E. II. 3. b) bb) (2). 745

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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vollkommen die provisorische,750 vollstreckungsinterne Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO. Sobald der Mangel geheilt ist, kann der Gläubiger eine neue Klausel beantragen und die Vollstreckung findet ordnungsgemäß aus dem nun mangelfreien Titel statt. Demnach lässt sich hier mit Ausnahme der fehlenden Prozessfähigkeit gem. §§ 51 ff. ZPO bei notariellen Urkunden kein Bruch im „Plan“ des Gesetzgebers erkennen; es handelt sich somit nicht um eine planwidrige Regelungslücke. dd) Beseitigter Titel Neben den zu Beginn dieses Kapitels genannten Umständen, die außerhalb des Titels liegen und demnach keinen unmittelbaren Einfluss auf die Wirksamkeit des Titels haben, gibt es auch Umstände, die ein anfangs vollstreckungswirksames Urteil nachträglich unmittelbar beseitigen.751 So können Urteile etwa nachträglich im Rechtsmittelverfahren, im Wiederaufnahmeverfahren oder sogar durch Beseitigung eines anderen Urteils zum Nichttitel werden.752 Die Vollstreckung muss dann bei Vorlage der Ausfertigung der beseitigenden Entscheidung gem. § 775 Nr. 1 ZPO eingestellt werden. Ein noch nicht rechtskräftiges Urteil kann jedoch auch nachträglich durch Klage­r ücknahme gemäß § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO bzw. durch beiderseitige Erledigungserklärung, durch Prozessvergleich oder Rücknahme der Berufung analog § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO beseitigt werden.753 Anders als Münzberg annimmt, ist das Urteil zwar analog § 269 Abs. 4 S. 1 ZPO unmittelbar zum Nichturteil geworden und demnach grundsätzlich auch nicht mehr vollstreckbar,754 allerdings bleibt weiterhin der Schein eines wirksamen Urteils erhalten, und dies in noch größerem Umfang, als beim bereits anfänglichen Nichturteil. War es dort für die Klausel- und Vollstreckungsorgane aus der Ausfertigung selbst erkennbar, dass es sich um einen Nichttitel handelt, so gilt dies für den nachträglich beseitigten Titel nicht. Demnach bleibt der Titel faktisch weiterhin vollstreckbar, bis der Schuldner eine Möglichkeit hat, das Vorliegen eines Nichttitels geltend zu machen. Da es demnach aber an den formellen Voraussetzungen der Vollstreckung fehlt, wäre denkbar, dem Schuldner bei Vollstreckung trotz beseitigten Titels im Eingriffsverhältnis gegen den Staat einen Amtshaftungsanspruch gem. Art. 34 GG, § 839 BGB zuzusprechen.755 Allerdings wird es regelmäßig am Verschulden gem. § 276 BGB fehlen, da Klausel-

750

Vgl. Hahn, Materialien, Bd. 2, S. 436. Nicht jedoch bei notariellen Urkunden, vgl. ausf. oben D. II. 3. b) dd) (1). 752 Dazu bereits oben D. II. 1. d). 753 Vgl. ausf. oben D. II. 1. d) dd). 754 Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 35 f.; ebenso Kindl, in: Saenger § 794 ZPO Rn. 17. 755 Vgl. oben C. II. 3. b). 751

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

und Vollstreckungsorgane das Vorliegen eines Nichttitels nicht erkennen konnten, sofern dieses nicht mit einem Rechtsbehelf vom Schuldner geltend gemacht wurde. Demnach ist zu fragen, welche Möglichkeiten der Schuldner hat, die nachträgliche Beseitigung eines Titels geltend zu machen. Zwar kann die beseitigende Wirkung des Parteiaktes auf Antrag gemäß bzw. analog § 269 Abs. 4 S. 1 ZPO per Beschluss festgestellt werden, allerdings ist dieser Beschluss keine Entscheidung gem. § 775 Nr. 1 ZPO, da das Urteil nicht durch den Beschluss, sondern durch Parteiakt aufgehoben wurde.756 Demnach trifft der Beschluss insbesondere keine bindende Entscheidung über die Wirkung des Parteiaktes in Hinblick auf das zuvor ergangene Urteil. In diesen Fällen wird der Gläubiger jedoch regelmäßig die Voraussetzungen des § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO abstreiten.757 Wären diese unstreitig gegeben, so würde der Gläubiger ohnehin von sich aus die Vollstreckung einstellen. Auch zur Geltendmachung der vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe fehlt es insofern regelmäßig an dem notwendigen formellen Beweismittel.758 Zudem wäre ein Beschluss gem. §§ 732, 766 ZPO ohnehin nicht der materiellen Rechtskraft fähig. Demnach würde dem Schuldner trotz Beseitigung des Titels auf Grund des Scheins nach wie vor die Vollstreckung drohen, sofern ihm nicht in analoger Anwendung ein umfassender Rechtsbehelf zugesprochen wird. Dies zeigt, dass auch für die Abwehr der Vollstreckung aus einem gemäß bzw. analog § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO nachträglich beseitigten Titel eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Der Gesetzgeber hat die besondere Konzeption der Beseitigung von noch nicht rechtskräftigen Titeln im Wege der Parteivereinbarung schlicht nicht hinreichend beachtet und daher versäumt, einen Rechtsbehelf zu ihrer Geltendmachung und zur Klärung von Streitigkeiten in Bezug auf die Voraussetzungen des § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO zu schaffen.759 4. Vergleichbare Interessenlage Es konnte demnach aufgezeigt werden, dass die fehlende Möglichkeit der Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel mit einem gesonderten Rechtsbehelf bezüglich der meisten Mängel eine planwidrige Regelungslücke darstellt. Lediglich bei Mängeln, welche nachträglich geheilt werden können, bietet das vom Gesetzgeber geschaffene provisorische Verfahren der vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe ausreichenden Rechtsschutz: bei vollstreckungsunwirk­samen 756

Anders Wolfsteiner, in: ­MüKo-ZPO § 794 ZPO Rn. 76, der allerdings die Unterscheidung zwischen Gerichtsentscheidung und Parteiakt nicht trifft, vgl. zur insofern berechtigten Kritik, Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 794 ZPO Rn. 35 f.; Kindl, in: Saenger § 794 ZPO Rn. 17; vgl. auch zu einer analogen Anwendung des § 775 Nr. 1 ZPO bereits oben E. I. 6. c) cc). 757 Vgl. Geimer, in: Zöller § 794 ZPO Rn. 14. 758 Insbes. wenn kein Beschluss gem. / analog § 269 Abs. 4 ZPO ergangen ist. 759 Siehe insbes. zum Streit bzgl. der Wirksamkeit des Prozessvergleichs, Geimer, in: Zöller § 794 ZPO Rn. 14.

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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Titeln auf Grund gem. §§ 319 Abs. 1 ZPO, 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG heilbaren oder analog § 727 ZPO überbrückbarer Mängeln der Parteibezeichnung sowie bei vollstreckungsgeminderten Titeln auf Grund von Verfahrens- oder Formmängeln. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass in den übrigen Fallkonstellationen die analoge Anwendung einer bestimmten Vorschrift gerechtfertigt ist. Vielmehr konnten jeweils für die einzelnen Konstellationen unterschiedliche Argumente ausgemacht werden, die für eine Planwidrigkeit sprechen. Arbeitshypothese ist hier, dass es möglich ist, eine, auf alle von der Lücke umfassten Fälle, passende Vorschrift zu finden. Ausgangspunkt dieser Überlegung war der § 767 ZPO, den nicht nur der Bundesgerichtshof in solchen Fällen analog anwenden möchte, sondern für welchen an mehreren Stellen in dieser Arbeit bereits eine Nähe zum gesuchten Rechtsschutz gegen die Vollstreckung aus mangelhaften Titeln aufgezeigt werden konnte.760 Diese Hypothese gilt es im Folgenden zu untersuchen: Es muss demnach eine vergleichbare Interessenlage bei Einwendungen gegen den materiell-rechtlichen Anspruch gem. § 767 ZPO und bei Einwendungen gegen die Titelwirksamkeit nachgewiesen werden. a) Gleichheit als Wertung Wie bereits oben angesprochen enthält die Annahme der Gleichheit zweier Sachverhalte immer ein wertendes Element:761 Gleichheit ist stets nur die „Abstraktion von gegebener Ungleichheit unter einem bestimmten Gesichtspunkte“762. Welcher Gesichtspunkt das aber ist, kann sich nur aus einer Wertung ergeben. Dabei darf es jedoch nicht um das subjektive Werturteil des Rechtsanwenders gehen, sondern es muss das Werturteil des Gesetzgebers berücksichtigt werden, das sich aus dem inneren System des Rechts ergibt.763 Oberstes Abbild dieser Werteordnung ist das Grundgesetz. Demnach muss auch das Grundgesetz Maßstab zur Bestimmung der Gleichheit oder Ungleichheit zweier Sachverhalte sein. Geprüft werden muss also, ob die Abwehr der Vollstreckung aus mangelhaften Titeln unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen des zu Grunde liegenden materiell-rechtlichen Anspruchs verfassungsrechtlich ebenso geboten ist wie bei Mängeln des materiell-rechtlichen Anspruchs selbst, ob also das Grundgesetz als objektive Werteordnung auch eine weitergehende Rechtsschutzmöglichkeit für reine Titelmängel gebietet, die unabhängig vom materiell-rechtlichen Anspruch besteht.

760

Vgl. insbes. oben zu Gilles und Windel, E. I. 5. b) bb) und E. I. 5. b) dd) (3). Vgl. oben E. II. 1. 762 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 37. 763 Canaris, Systemdenken, S. 100 ff.; Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 859. Klug, in: FS Nipperdey, 71, 71, spricht von „Erwartungen“ des „Rechtsgefühls“. 761

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

b) Verfassungsrechtliche Betrachtung Die verfassungsrechtliche Untersuchung baut demnach auf zwei Fragen auf: – Kann aus der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel allein bereits eine Grundrechtsverletzung erwachsen? – Besteht daher ein Bedürfnis zur Abwehr der Vollstreckung mithilfe eines einfachgesetzlichen Rechtsbehelfes wie der Klage gem. § 767 ZPO? Können beide Fragen bejaht werden, so liegt in der vollen Rechtsschutzmöglichkeit bei fehlendem materiell-rechtlichem Anspruch und lediglich eingeschränkter Rechtsschutzmöglichkeit bei einem mangelhaften Titel eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem. Dies würde die analoge Anwendung des § 767 ZPO auf die Titelmängel rechtfertigen. Hintergrund dieser Überlegung ist dabei, dass grundsätzlich jeder Vollstreckungszugriff des Staates als Grundrechtseingriff zu werten ist. Gegen diese Annahme wehrte sich zuletzt insbesondere Fischer, da sonst eine „Hyperkonstitutionalisierung“764 drohe.765 Jede einfachgesetzliche Frage des Vollstreckungszugriffs würde so zur Verfassungsfrage werden. Ein solches „Einheitsdenken“766 von einfachem Recht und Verfassungsrecht sei im Vollstreckungsverfahren jedoch nicht passend, wie er insbesondere am Beispiel der Zerstörung einer Sache des Schuldners durch das Vollstreckungsorgan, nachzuweisen versucht: Hier sei nach einer „funktionsdifferenzierten“767 Betrachtung der jeweiligen „Schutzrichtung“768 nur das einfachgesetzliche Eigentum gem. § 903 BGB, nicht jedoch das verfassungsrechtliche Eigentum gem. Art. 14 Abs. 1 GG betroffen, sodass die Zerstörung zwar vollstreckungswidrig und demnach gem. § 766 ZPO zu rügen und gem. Art. 34 GG, § 839 Abs. 1 BGB ersatzfähig,769 nicht jedoch grundrechtswidrig sei.770 Nach Fischers Trennungstheorie hat die einfachgesetzliche Rechtswidrigkeit zwar eine „‚Indiz‘-Funktion“771, kann jedoch zur Annahme einer Grundrechtswidrigkeit nicht ausreichen. Vielmehr müsse der eingreifende Akt zudem auf einer „‚verfassungsrechtswidrigen‘ Norm des einfachen Rechts“772 oder auf einer „‚falschen‘ Entscheidungsnorm“773 aus dem Grundgesetz beruhen. Dahinter scheint letztlich der Gedanke zu stehen, dass – wenn die Legislative bereits gem. Art. 1 Abs. 3 GG 764

Fischer, Vollstreckungszugriff, S. 2 ff. Ausf. Kritik bei Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  4 ff. 766 Fischer, Vollstreckungszugriff, S. 55 ff. 767 Fischer, Vollstreckungszugriff, S. 584. 768 Fischer, Vollstreckungszugriff, S. 583. 769 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn. 4 Fn. 12. 770 Allg. zur Abgrenzung der beiden Begriffe, Fischer, Vollstreckungszugriff, S. 557 ff., zu den unterschiedlichen „Schutzrichtungen“, vgl. Fischer, Vollstreckungszugriff, S. 581 ff. 771 Fischer, Vollstreckungszugriff, S. 627. 772 Fischer, Vollstreckungszugriff, S. 627. 773 Fischer, Vollstreckungszugriff, S. 627. 765

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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an die Wahrung der Grundrechte gebunden sei – die Rechtsprechung auf die Verfassungsmäßigkeit der Gesetze vertrauen könne und daher auch nur das einfache Gesetz geprüft werden müsse.774 Diese funktionale Trennung steht in einem diametralen Gegensatz zu der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die von dem Gedanken einer mittel­ baren Drittwirkung der Grundrechte geprägt ist und demnach davon ausgeht, dass das Grundgesetz als objektive Werteordnung eine Ausstrahlungswirkung auf das einfache Recht habe.775 Demnach ist letztlich jeder Verstoß gegen einfaches Recht zugleich zumindest ein Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG.776 Die Richtigkeit und Alternativlosigkeit dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zeigt sich schon daran, dass auch die Gerichte gem. Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden sind und daher nicht schlicht auf die Entscheidung der Legislative vertrauen dürfen.777 Daher muss der Versuch einer Trennung zwischen Vollstreckungsrechtswidrigkeit und Grundrechtswidrigkeit abgelehnt werden. Die dahinterstehende Befürchtung einer Ausweitung der Verfassungsgerichtsbarkeit zum Nachteil der Prüfungskompetenz der Fachgerichte, begleitet von einer nahezu grenzenlosen Nachprüfbarkeit vor dem Bundesverfassungsgericht als „Superrevisionsinstanz“778, erscheint dennoch nachvollziehbar. Angesichts der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde wird daran jedoch nur umso deutlicher, wie wichtig die Gewährleistung eines umfassenden einfachgesetzlichen Rechtsschutzes ist.779 Der Vollstreckungszugriff des Staates kann demnach allgemein als Grundrechtseingriff bewertet werden. aa) Schutzbereich Fraglich ist dabei, der Schutzbereich welcher Grundrechte bei dem Betreiben der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel eröffnet ist. Da einzelne Mängel des Titels auf Verfahrensmängeln beruhen, kommen zunächst die dahinterstehenden verfassungsrechtlichen Garantien in Frage. Dies ist im Allgemeinen das Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG. Das Rechtsstaatsprinzip kann heute als Fusion von liberalem, formalem und materialem

774

Vgl. dazu Kritik bei Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  5. Grundlegend BVerfG, Urt. v. 15.01.1958 – 1 BvR 400/51, BVerfGE 7, 198, 204 ff.; zuletzt etwa BVerfG, Urt. v. 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09, NJW 2018, 1667, 1668; vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  5. 776 Grundlegend BVerfG, Urt. v. 16.01.1957 – 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32, 36 ff.; vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  5. 777 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  5. 778 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  32 f. 779 Vgl. grundlegend BVerfG, Urt. v. 15.01.1958 – 1 BvR 400/51, BVerfGE 7, 198, 207; ebenfalls BVerfG, Urt. v. 10.06.1964 – 1 BvR 37/63, BVerfGE 18, 85, 92. 775

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Rechtsstaat verstanden werden.780 Die einzelnen Traditionslinien ergänzen sich und Rechtsstaatlichkeit ist nur im Zusammenspiel verständlich. Liberale Rechtsstaatlichkeit ist die Freiheit vom Staat, während formale Rechtsstaatlichkeit die Gewährleistung von effektivem Rechtsschutz meint und die materiale Rechtsstaatlichkeit soziale Mindestansprüche der Gleichheit gegen den Staat gewährleistet.781 Formaler Rechtsschutz und Verfahrensgarantien wurden dabei historisch nicht konstitutionell, sondern  – insbesondere in Verbindung mit den Reichsjustizgesetzen von 1877 – einfachgesetzlich vorangebracht und entwickelt.782 Diese einfachgesetzlichen Regelungen finden heute verfassungsrechtliche Anknüpfung im Art. 20 Abs. 3 GG. Die Verfahrensvorschriften der Zivilprozessordnung können demnach als einfachgesetzliche Ausformungen des allgemeinen Gebots des fairen Verfahrens gem. Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG gesehen werden.783 Diese Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips wird zudem durch spezielle verfassungsrechtliche Ausformungen, wie den Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG, flankiert.784 Weitere Ausprägung des Gebots des fairen Verfahrens ist zudem die Waffengleichheit, die besagt, dass beide Parteien in gleicher Weise die Chance haben müssen, auf das Verfahren Einfluss nehmen zu können.785 Diese verfassungsrechtlichen Garantien sollen in der Tradition des formalen Rechtsstaates die Möglichkeit eines effektiven Rechtsschutzes gewährleisten und gehören damit zu den zentralen Elementen des Rechtsstaatsprinzips.786 Bei jedem Vollstreckungsbetreiben kommen zudem Eingriffe in die Grundrechte des Schuldners in Betracht.787 So können von der Vollstreckung grundsätzlich alle Vermögensgegenstände umfasst sein: bewegliche Sachen und Grundstücke, Forderungen und sonstige Rechte.788 All diese vermögenswerten Rechte sind von der grundrechtlichen Eigentumsgarantie gem. Art. 14 Abs. 1 GG umfasst.789 Soweit etwa die Pfändung beweglicher Sachen das Betreten und Durch 780

Vgl. Pieroth, JURA 2011, 729, 733. Vgl. Pieroth, JURA 2011, 729, 732 f. 782 Vgl. Pieroth, JURA 2011, 729, 732. 783 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. II Art. 20 GG (Rechtsstaat) Rn. 216; Huster / Rux, in: Epping / ​ Hillgruber Art. 20 GG Rn. 198; vgl. auch Grzeszick, in: Maunz / Dürig Art. 20 GG VII [Stand: 11/2006] Rn. 129, 134. 784 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. II Art. 20 GG (Rechtsstaat) Rn. 216; Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 25 ff.; Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber Art. 20 GG Rn. 198; Grzeszick, in: Maunz / Dürig Art. 20 GG VII [Stand: 11/2006] Rn. 135. 785 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. II Art. 20 GG (Rechtsstaat) Rn. 217; Grzeszick, in: Maunz / ​ Dürig Art. 20 GG VII [Stand: 11/2006] Rn. 135 sieht in beidem vielmehr Ausprägungen des allgemeinen Justizgewähranspruchs gem. Art. 20 Abs. 3 GG. 786 Huster / Rux, in: Epping / Hillgruber Art. 20 GG Rn. 198; vgl. zur historischen Entwicklung ausf. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. II Art. 20 GG (Rechtsstaat) Rn. 10 ff., sowie Pieroth, JURA 2011, 729, 731 ff. 787 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  1 f. 788 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  2. 789 Wieland, in: Dreier, Bd. I Art 14 GG Rn. 39; Axer, in: Epping / Hillgruber Art.  14  GG Rn. 7 ff.; vgl. auch Papier, in: Maunz / Dürig Art. 14 GG [Stand: 07/2010] Rn. 55. 781

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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suchen der Wohnung des Schuldners erfordert, ist zudem der Schutzbereich von Art. 13 GG eröffnet.790 Des Weiteren sind je nach Ausgestaltung der konkreten Vollstreckungsmaßnahme Eingriffe in die persönliche Freiheit gem. Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG, in die Menschenwürde gem. Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG, in die Familie gem. Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 2 Abs. 1 GG denkbar.791 Der Schutzbereich der Grundrechte umfasst dabei nicht allein den materiellen Bestand des Schutzgutes, sondern zudem eine verfahrensrechtliche Seite.792 Vom Schutzbereich umfasst ist daher jeweils auch die effektive Ausgestaltung des Verfahrens, da sonst die Gefahr einer Entwertung der materiellen Grundrechtsposition bestehen würde. Demnach setzen die Grundrechte selbst „Maßstäbe für eine dem Grundrechtsschutz effektuierende Organisations- und Verfahrensgestaltung“793. Eine solche verfahrensrechtliche Seite wohnt allen Grundrechten inne und konkretisiert sich in gerichtlichen Verfahrensvorschriften.794 bb) Eingriff Die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel müsste einen Eingriff in den Schutzbereich der oben bezeichneten verfassungsrechtlichen Garantien darstellen. Als unmittelbare, finale Folge eines mit Zwang durchgesetzten Rechtaktes stellt der Vollstreckungszugriff regelmäßig bereits einen klassischen Eingriff dar.795 Letztlich ist dies stets abhängig vom konkreten Einzelfall. Anhand der einzelnen Titelmängel soll dennoch die Möglichkeit des Eingriffs aufgezeigt werden. Zunächst kommt die Vollstreckung auf Grund eines Nichttitels in Betracht. In diesen Fällen hat bereits im Vorfeld der Titulierung kein Gericht bzw. kein Notar gehandelt oder das Urteil wurde nicht verkündet bzw. zwingende Vorschriften des Beurkundungsgesetzes nicht beachtet. Schon die fehlende Verkündung stellt einen gravierenden Verfahrensverstoß und damit einen Eingriff in das Gebot des fairen Verfahrens gem. Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG dar. Besonders anschaulich wird dies dann, wenn aus diesem vermeintlichen Titel die Vollstreckung betrieben wird. Damit fehlt es an der Grundvoraussetzung der Vollstreckung: Titel kann nur sein, was das Mindestmaß des Titeltatbestandes – den Entscheidungsmantel – aufweist. Die Verfahrensverstöße bei Titulierung setzen sich so in der Vollstreckung fort und realisieren sich. Besonders schwer wiegt dabei die Titulierung durch einen 790

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  2. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  2. 792 Jarass, in: Jarass / Pieroth Vor Art. 1 GG Rn. 11. 793 Jarass, in: Jarass / Pieroth Vor Art. 1 GG Rn. 11. 794 Jarass, in: Jarass / Pieroth Vor Art. 1 GG Rn. 12. Vgl. für Art. 14 GG, Wieland, in: Dreier, Bd. I Art. 14 GG Rn. 196; für Art. 13 GG, Hermes, in: Dreier, Bd. I Art. 13 GG Rn. 120; für Art.2 GG, Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. I Art. 2 GG Rn. 91. 795 Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 292 ff.; Papier / Krönke, Grundrechte, Rn. 131 ff. 791

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Scheinrichter: Wird ein solcher Titel vollstreckt, so kann darin zugleich ein Eingriff in den Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG796 gesehen werden. Je nach Art des Vollstreckungszugriffs kommen zudem Eingriffe in die oben bezeichneten Grundrechte des Schuldners in Betracht. Ebenso stellt die Vollstreckung auf Grund eines vollstreckungsunwirksamen Titels wegen gravierender Verfahrensfehler oder fehlender äußerer Vollstreckbarkeit als erstmaligen Verstoß im Vollstreckungsverfahren bzw. Fortsetzung des Verstoßes im Erkenntnisverfahren einen Eingriff in das Gebot des fairen Verfahrens gem. Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG und je nach Vollstreckungszugriff ebenfalls in weitere Grundrechte des Gläubigers dar. Insbesondere bei der fehlenden äußeren Vollstreckbarkeit droht zudem eine zu weitgehende Vollstreckung, die einen Eingriff in die, von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsgüter bedeuten würde. Differenzierter stellt sich die Vollstreckung auf Grund eines vollstreckungs­ geminderten Titels dar. Bei den heilbaren Verfahrensverstößen während der Titulierung fehlt bereits eine planwidrige Regelungslücke, sodass es hier nicht mehr auf eine vergleichbare Interessenlage ankommt.797 Anderes gilt jedoch für die fehlende Prozessfähigkeit des Schuldners während der Abgabe der Unterwerfungserklärung, deren Heilung von der Mitwirkung des Schuldners abhängt. Die Titulierung trotz fehlender Prozessfähigkeit stellt als Verstoß gegen einfachgesetzliche Verfahrensvorschriften wiederum einen Eingriff in das Gebot des fairen Verfahrens gem. Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG dar. Wenn Prozessfähigkeit die Fähigkeit meint, „einen Prozess selbst oder durch einen selbst bestellten Vertreter zu führen und alle Prozesshandlungen selbst oder durch einen selbst gewählten Vertreter vorzunehmen und entgegenzunehmen“798, so hat der Prozessunfähige letztlich keine Chance, sich effektiv rechtliches Gehör zu verschaffen, sodass eine dennoch erfolgte Titulierung zudem einen Eingriff in den Anspruch auf rechtliches Gehör darstellt.799 Art. 103 Abs. 1 GG findet jedoch nur Anwendung auf Richter, nicht aber andere hoheitliche Stellen wie den Notar.800 Allerdings ergeben sich für andere hoheitlich tätige Stellen, die wie Richter tätig sind, ebenfalls Anhörungspflichten aus dem Gebot des fairen Verfahrens gem. Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG.801 Da sich die Folgen der Titulierung erst im Vollstreckungsverfahren zeigen, setzt sich der Eingriff im Vollstreckungsverfahren fort. Auch ein vollstreckungsgeminderter 796

Morgenthaler, in: Epping / Hillgruber Art. 101 GG Rn. 15 ff.; Maunz, in: Maunz / Dürig Art. 101 GG [Stand: Grundwerk] Rn. 59. 797 Als Verfahrensverstöße stellen sie dennoch ebenso einen Eingriff in das Gebot des fairen Verfahrens gem. Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG dar. 798 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 44 Rn.  1. 799 Vgl. Lange, in: FS Müller, 147, 169. 800 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. III Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 18; Radtke / Hagemeier, in: Epping / Hillgruber Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 3. Remmert, in: Maunz / Dürig Art.  103 Abs.  1  GG [Stand: 09/2016] Rn. 52 ff. 801 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. III Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 18; vgl. etwa für den Rechtspfleger, BVerfG, Urt. v. 18.01.2000 – 1 BvR 321/96, NJW 2000, 1709, 1709; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 2 Rn.  2.

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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Titel wegen eines Individualisierungsmangels beruht letztlich auf einem Verfahrensverstoß, der sich als Eingriff in Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG im Vollstreckungsverfahren fortsetzt. Zudem kann der Vollstreckungstitel vom Gläubiger fast beliebig in Reserve gehalten werden, sodass auch hier eine zu weitreichende, wiederholende Vollstreckung droht, was einen Eingriff in die von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsgüter darstellen würde. Der im Wege der Parteierklärung beseitigte Titel stellt wiederum nachträglich einen Nichttitel dar, sodass hierbei auf die Ausführungen oben verwiesen werden kann: Die Vollstreckung des nachträglich beseitigten Titels stellt einen Verstoß gegen die Vorschriften des Vollstreckungsverfahrens und mithin einen Eingriff in die Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG sowie in die verfahrenssichernde Komponente der Grundrechte des Schuldners dar. Anders verhält es sich bei Umständen, die außerhalb des Titels liegen, also beim Vorliegen von der Vollstreckung entgegenstehender Vollstreckungsvereinbarungen und Mängeln der Unterwerfungserklärung. Die Möglichkeit von Vollstreckungsvereinbarungen ist in den verfahrensrechtlichen Vorschriften der Zivilprozessordnung nicht vorgesehen.802 Diese haben zudem keinen unmittelbaren Einfluss auf den Titel oder die Vollstreckungsvoraussetzungen, sondern verpflichten den Gläubiger schlicht, die Vollstreckung nicht zu betreiben. Demnach stellt das Betreiben der Vollstreckung trotz entgegenstehender Vollstreckungsvereinbarung auch keinen Verfahrensverstoß dar. Berücksichtigt man jedoch den dienenden Zweck der Vollstreckung, so wird deutlich, dass die Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner aus der Betrachtung nicht ausgeklammert werden darf. Ebenso wie die Vollstreckung trotz Vorliegens der Vollstreckungsvoraussetzungen bei fehlendem materiell-rechtlichem Anspruch einen Eingriff in die Grundrechte des Schuldners darstellt, muss auch die Vollstreckung trotz einer dieser entgegenstehenden Verpflichtung des Gläubigers einen entsprechenden Eingriff darstellen. Unabhängig davon, ob eine Vereinbarung materiell-rechtlich wirkt und demnach der zu Grunde liegende Anspruch erlischt oder ob diese der Vollstreckung lediglich verfahrensrechtlich entgegensteht, besteht kein Grund mehr für die Vollstreckung. Dann aber stellt jeder dennoch erfolgende Vollstreckungszugriff einen Eingriff in die Grundrechte des Schuldners, insbesondere in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG dar. Auch materiell-rechtliche Mängel der Unterwerfungserklärung haben keinen unmittelbaren Einfluss auf den Titel und damit auch nicht auf die einfachgesetzlichen Vollstreckungsvoraussetzungen. Demnach stellt die Vollstreckung trotz Mängeln der Unterwerfungserklärung grundsätzlich auch keinen einfachgesetzlichen Verfahrensverstoß dar.803 Grundlage der Vollstreckung ist stets die notarielle Urkunde und nicht die Unterwerfungserklärung, da das deutsche Recht nur 802 803

Vgl. oben D. II. 3. b) dd) (4). Vgl. oben D. II. 3. b) dd) (3).

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

die Titulierung durch hoheitliche Stellen, jedoch keine private Selbsttitulierung kennt.804 Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Unterwerfungserklärung das Herzstück der notariellen Urkunde ist: Die Legitimität der Titelkraft einer notariellen Urkunde kann im Gegensatz zu gerichtlichen Titeln nicht aus der richterlichen Feststellung des bestehenden materiellen Rechts folgen, sondern allein aus der freiwilligen Unterwerfung des Schuldners unter die Vollstreckung. Deutlich wird das daran, dass eine notarielle Urkunde ohne Unterwerfungserklärung nach allgemeiner Auffassung einen reinen Nichttitel darstellt.805 Daraus kann gefolgert werden, dass die Vollstreckung trotz mangelhafter Unterwerfungserklärung zwar den einfachgesetzlichen Verfahrensvorschriften genügen mag, auf Grund der fehlenden Legitimität des Titels dennoch einen Eingriff in die Grundrechte des Schuldners bedeutet. cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Allein ein Eingriff in die Grundrechte führt jedoch noch nicht zu der Verletzung derselben. Jeder Eingriff in eine verfassungsrechtliche Garantie kann grundsätzlich verfassungsrechtlich auch gerechtfertigt sein. Dazu müsste die Vollstreckung auf einer verfassungskonformen Grundlage beruhen und selbst formell und materiell rechtmäßig sein.806 Die Vollstreckung wiederum beruht auf den einfachgesetz­lichen Vorgaben der Zivilprozessordnung. Weitere Frage muss also sein, ob die Vorschriften zum Vollstreckungsverfahren selbst verfassungsgemäß sind.807 Die formelle Verfassungsmäßigkeit der Zivilprozessordnung und des Beurkundungsgesetzes wird hier nicht weiter angezweifelt. Wohl aber muss hinterfragt werden, ob die Vorschriften materiell verfassungsgemäß sind. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Eingriff mit einem Zweck von Verfassungsrang gerechtfertigt werden kann und insbesondere verhältnismäßig ist. Dabei müssen die Vorschriften ausgemacht werden, die als Grundlage für den Eingriff dienen. Welche Vorschriften also gestatten einen Vollstreckungszugriff trotz Vorliegen eines Titelmangels? Da es insofern um die verfahrensrechtliche Unbeachtlichkeit von Fehlern geht, ist hierbei zunächst an die Vorschriften zur Heilbarkeit gem. § 319 ZPO bzw. § 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG zu denken. Wie bereits aufgezeigt fehlt es bei derart heilbaren Mängeln jedoch bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, sodass diese aus den verfassungsrechtlichen Betrachtungen hier explizit ausgeklammert sind. Die verbleibenden Mängel sind jedoch allesamt

804

Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.1 f.; sowie die Argumentation zur Unabhängigkeit der notariellen Urkunde von der Unterwerfungserklärung  – vgl. Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 1.15; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531, 531 ff.; Schultheis, Rechtsbehelfe, S. 345 ff. 805 Vgl. oben D. II. 3. b) aa). 806 Papier / Krönke, Grundrechte, Rn. 157. 807 Papier / Krönke, Grundrechte, Rn. 146.

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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nicht nachträglich heilbar, sodass der Eingriff nicht auf die §§ 319 ZPO, 44a Abs. 2 S. 1 BeurkG gestützt werden kann. Der Begriff der Unbeachtlichkeit lässt zudem sofort an die materielle Rechtskraft gem. § 322 ZPO denken. Diese basiert auf dem Prinzip des Rechtsfriedens, welches im Zivilprozess von ganz maßgeblicher Bedeutung ist.808 Dahinter steht der Gedanke, dass die Wirksamkeit und Mangelfreiheit einer richterlichen Entscheidung nicht auf Ewigkeit angezweifelt werden soll, da sonst das Ansehen der Gerichte und die Rechtssicherheit „eine empfindliche Einbuße erleiden“809 würden. Nach Ablauf der Rechtsmittelfristen wird der Titel damit regelmäßig unanfechtbar und etwaige Fehler unbeachtlich.810 Doch auch die materielle Rechtskraft gem. § 322 ZPO kann nicht Grundlage für den Eingriff sein, da sich diese – wie bereits oben gezeigt – gerade nicht auf die hier in den Blick genommenen Titelmängel erstreckt.811 Wenn sich demnach aus dem Erkenntnisverfahren keine Normen ergeben, die Grund für den Vollstreckungszugriff trotz Vorliegens eines Titelmangels sind, so ist an die speziellen Vorschriften des Vollstreckungsverfahrens zu denken und damit an das die Vollstreckung prägendste Prinzip der Formalisierung. Letztlich ist es der fehlenden Prüfungskompetenz – insbesondere der Vollstreckungs-, aber auch der Klauselorgane – geschuldet, wenn die Vollstreckung trotz Titelmängeln erfolgt. Wären für die Vollstreckungsorgane selbst entgegenstehende Vollstreckungsvereinbarungen, Mängel der Unterwerfungserklärung oder Individualisierungsmängel beachtlich, so wäre die Vollstreckung beim Vorliegen dieser Mängel ausgeschlossen. Damit scheinen die Vorschriften zum Formalisierungsprinzip gem. §§ 724 ff. ZPO selbst Grundlage des Eingriffs zu sein. Ein Zusammenhang von Eingriff und Formalisierungsprinzip lässt sich nicht von der Hand weisen, allerdings ist dieser Zusammenhang weniger unmittelbar als zunächst angenommen. Dies wird bei näherer Betrachtung der Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO deutlich. Wie ausführlich oben gezeigt ist Sinn und Zweck dieser Klage die Ermöglichung der Geltendmachung von Mängeln des zu Grunde liegenden materiell-rechtlichen Anspruchs, denn auch die Mangelfreiheit des materiell-rechtlichen Anspruchs ist gemäß dem Formalisierungsprinzip grundsätzlich vom Prüfungsumfang der Klausel- und Vollstreckungsorgane ausgenommen. Wenn die Zivilprozessordnung aber einen Rechtsbehelf kennt, mit welchem Mängel geltend gemacht werden können, die gerade nicht Teil des Prüfungsumfanges der Vollstreckungs- und Klauselorgane sind, so wird daran deutlich, dass das Formalisierungsprinzip lediglich Ausdruck einer eingeschränkten Prüfungskompetenz (zur Beschleunigung des Verfahren) ist. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass Mängel als solche unbeachtlich werden. 808

Götz, Urteilsmängel, S. 41. Götz, Urteilsmängel, S. 42. 810 Zum rechtskraftunabhängigen Wiederaufnahmeverfahren bereits oben ausf. D. II. 1. b) und E. I. 8. b). 811 Vgl. ausf oben E. I. 8. a) dd). 809

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Die Beachtlichkeit oder Unbeachtlichkeit von Mängeln spiegelt sich vielmehr im Rechtsbehelfssystem des Vollstreckungsverfahrens wider. Damit sind es nicht die Vorschriften zum Formalisierungsprinzip unmittelbar, sondern die Vorschriften zum Rechtsbehelfssystem des Zwangsvollstreckungsrechts, die Grundlage des Eingriffs sind. Könnte der Schuldner nämlich die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel bereits mit einfachgesetzlichen Rechtsbehelfen abwehren, so läge auch kein Eingriff vor. Kennt also das einfache Recht bereits vollumfängliche Verfahren zur Geltendmachung etwaiger Grundrechtseingriffe, so ist dadurch bereits ein ausreichender Grundrechtsschutz gewährleistet. (1) Reichweite des Rechtsschutzes Fraglich ist demnach, ob die Reichweite des einfachgesetzlichen Rechtsschutzes den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Ist dies der Fall, so stellen die Vorschriften der Zivilprozessordnung eine verfassungskonforme Grundlage für den Eingriff in die Grundrechte des Schuldners dar. Stellt sich hingegen die Reichweite des Rechtsschutzes als nicht genügend heraus, so ist die Vollstreckung auf Grund eines mangelhaften Titels bereits eine zu rügende Grundrechtsverletzung. Im Zentrum steht damit die Frage, einen wie weitreichenden einfachgesetzlichen Rechtsschutz das Grundgesetz zur Abwehr der Vollstreckung aus Titelmängeln gebietet. Aus der Rechtsschutzgarantie gem. Art. 19 Abs. 4 GG können dafür keine Aussagen abgeleitet werden, da der Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich keine Anwendung auf Justizakte findet, was andernfalls einen unendlichen Rechtsweg eröffnen würde.812 Allerdings darf dies nicht dazu führen, dass bei Verfahrensfehlern rechtlicher Schutz in jedem Einzelfall verweigert wird, obwohl möglicherweise gar kein unendlicher Rechtsweg droht. In diese Lücke tritt der allgemeine Justizgewährungsanspruch gem. Art. 20 Abs. 3 GG.813 Demnach muss zumindest eine einmalige richterliche Kontrolle bei den Fachgerichten gewährleistet werden.814 Wie gezeigt resultieren Nichttitel, vollstreckungsunwirksamer Titel und vollstreckungsgeminderter Titel zwar regelmäßig aus Fehlern, die bereits im Erkenntnisverfahren unterlaufen sind und waren demnach im Rechtsmittelsystem nachprüfbar. Allerdings aktualisiert sich die Verfahrensverletzung erst im Vollstreckungsverfahren: Eine Verfahrensverletzung führt zu einem Nichturteil, während die Vollstreckung eines Nichturteils wiederum eine Verfahrensverletzung darstellt. Unabhängig von dem Erkenntnisverfahren muss daher im Vollstreckungsverfahren eine Möglich 812 Vgl. BVerfG, Urt. v. 30.04.2003  – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924, 1924; Enders, in: Epping / ​Hillgruber Art. 19 GG Rn. 55; zur letztlich zirkulären Argumentation, vgl. Schulze-­ Fielitz, in: Dreier, Bd. I Art. 19 IV GG Rn. 48 ff.; vgl. auch zur Aufweichung dieser Auffassung Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig Art. 19 IV GG [Stand: 07/2014] Rn. 96 ff. 813 Vgl. BVerfG, Urt. v. 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924, 1926; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. II Art. 20 III GG Rn. 211 f. 814 Vgl. BVerfG, Urt. v. 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924, 1924.

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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keit bestehen, die Vollstreckung selbst einer richterlichen Kontrolle zu unterziehen. Dahinter steckt der Gedanke der Subsidiarität des verfassungsrechtlichen Schutzes.815 Damit das Bundesverfassungsgericht nicht zu einer Superrevisionsinstanz wird und das Vollstreckungsverfahren nicht Gefahr läuft, Opfer einer „Hyperkonstitutionalisierung“816 zu werden, „obliegt zunächst den Fachgerichten die Aufgabe, die Grundrechte zu wahren und durchzusetzen.“817 Die Kontrolle muss demnach so umfassend ausgestaltet sein, dass damit jedweder Grundrechtseingriff in seiner einfachgesetzlichen Ausformung zum Gegenstand der Prüfung gemacht werden kann. Ist ein solches Verfahren gewährleistet, besteht keinerlei Veranlassung mehr dazu, die einzelnen Grundrechtsverstöße im Verfahren zum Gegenstand einer Klage vor dem Bundesverfassungsgericht zu machen. Denn durch „institutionelle Vorkehrungen und entsprechende Verfahrensvorgaben“818 kann gewährleistet werden, dass Grundrechtsverletzungen unterbleiben. Dabei soll der Gesetzgeber in der konkreten Ausgestaltung zwar einen weiten Spielraum haben, er muss jedoch die Interessen anderer Verfahrensbeteiligter, Belange der Rechtssicherheit und Anforderungen an die Funktionsfähigkeit des Gerichts berücksichtigen.819 Fraglich ist, ob dies dem Gesetzgeber mit dem dualistischen System820 von vollstreckungsinternen und vollstreckungsexternen Rechtsbehelfen verfassungsrechtlich einwandfrei gelungen ist. In den Fällen der Vollstreckung auf Grund eines Nichttitels und eines vollstreckungsunwirksamen Titels liegen schon die Vollstreckungsvoraussetzungen nicht vor, sodass der Schuldner sich gegen die konkrete Vollstreckungsmaßnahme gem. § 766 ZPO und gegen die Vollstreckung aus der Klausel gem. § 732 ZPO wehren kann.821 Auch bei vollstreckungsgeminderten Titeln kann der Schuldner auf den § 732 ZPO zurückgreifen. Wie allerdings bereits ausführlich dargestellt sind die vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe hinsichtlich des Verfahrensumfangs, der Beweisaufnahme, aber auch der Rechtsschutzwirkung mangels materieller Rechtskraft stark eingeschränkt.822 Diese Einschränkung hinsichtlich der Reichweite des von der Zivilprozessordnung gewährleisteten Rechtsschutzes kann in der Praxis zu erheblichen Problemen führen. Doch nicht nur hinsichtlich der Reichweite ist der Rechtsschutz eingeschränkt, sondern zudem auch hinsichtlich des Umfangs: Wie ebenfalls oben ausführlich dargestellt, kennt die Zivilprozessordnung keine Rechtsbehelfe zur Geltend­

815

Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  33 f. Fischer, Vollstreckungszugriff, S. 2 ff. 817 BVerfG, Urt. v. 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924, 1928; vgl. auch Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  6. 818 BVerfG, Urt. v. 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924, 1924. 819 BVerfG, Urt. v. 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924, 1927. 820 Vgl. dazu ausf. bereits oben E. I. 1. 821 Oben E. I.4 zu § 766 ZPO; und E. I.3 zu § 732 ZPO. 822 Ausf. oben E. I.1; E. I. 3. c); E. I. 3. d); E. I. 4. b). 816

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

machung von entgegenstehenden Vollstreckungsvereinbarungen und Mängeln der Unterwerfungserklärung.823 Der Rechtsschutz ist mithin sowohl hinsichtlich der Reichweite, als auch des Umfangs eingeschränkt, was einen Eingriff in den allgemeinen Justizgewährungsanspruch gem. Art. 20 Abs. 3 GG darstellt. Fraglich ist demnach, ob diese Einschränkung einen legitimen Zweck von Verfassungsrang verfolgt und verhältnismäßig ist. (2) Legitimer Zweck für ein eingeschränktes Rechtsbehelfssystem Hinter den Einschränkungen des Rechtsschutzes stehen zwei erkennbare Ziele, zum einen die Gewährleistung einer schnellen und einfachen Vollstreckung im Dienste der Interessen und Rechte des Gläubigers; zur Durchsetzung seines Anspruchs soll ihm ein möglichst einfaches, kostengünstiges und effizientes Verfahren angeboten werden. Hinter den Rechtsschutzeinschränkungen steht demnach das vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasste Befriedigungsrecht des Gläubigers.824 Auf der anderen Seite jedoch ist ein weiterer, institutioneller Aspekt der Verfahrenseinschränkung erkennbar: die Gewährleistung der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens gem. Art. 20 Abs. 3 GG. Ebenso wie formelle und materielle Rechtskraft dient auch die Einschränkung der konkreten Rechtsschutzmöglichkeiten der Rechtssicherheit: Wirksamkeit und Mangelfreiheit eines Titels sollen nicht auf Ewigkeit angezweifelt werden können, sondern vielmehr zur Wahrung des Rechtsfriedens im Vollstreckungsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar sein. (3) Geeignetheit und Erforderlichkeit Ohne Zweifel ist die aufgezeigte Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten geeignet, dem Befriedigungsrecht des Gläubigers gem. Art. 14 Abs. 1 GG zu dienen und den Rechtsfrieden im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG zu wahren. Zudem wäre jede Erweiterung des Rechtsschutzes zwar milderes Mittel, jedoch keinesfalls gleich geeignet, sodass die Rechtsschutzeinschränkung bezüglich Umfangs und Reichweite auch erforderlich ist.

823 824

Dazu ausf. bereits oben E. I. 3. b) dd); E. I. 4. a) dd); E. I. 8. a) cc) (4). Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 3 Rn.  7.

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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(4) Angemessenheit Die Beschränkung des Rechtsbehelfssystems müsste auch angemessen sein. Dabei muss zum einen sorgfältig zwischen den Grundrechten des Schuldners und dem Befriedigungsrecht des Gläubigers gem. Art. 14 Abs. 1 GG abgewogen werden. Zudem müssen auf institutioneller Seite mit Rechtssicherheit und Rechtsschutz auch zwei entgegengesetzte Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips gem. Art. 20 Abs. 3 GG in Ausgleich gebracht werden. Die Rechtsbehelfsbeschränkung ist nur dann angemessen, wenn es ihr gelingt, im Sinne einer praktischen Konkordanz die entgegenstehenden Interessen derart miteinander in Einklang zu bringen, dass keine die andere in ihrer Wirksamkeit zu weit einschränkt. Nur dann ist gewährleistet, dass alle berührten gewichtigen Verfassungsgüter zu optimaler Wirksamkeit gelangen.825 Im Hintergrund dieser Argumentation steht dabei ein auf Art. 3 GG gestützter Vergleich der Titelmängel mit dem originären Anwendungsbereich des § 767 ZPO, hat doch der Gesetzgeber mit dem originären Anwendungsbereich zumindest Indizien für den verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz vorgegeben. Ausgangspunkt der Abwägung muss daher eine Prüfung von Unterschieden und Gemeinsamkeiten formeller Mängel des Titels und Mängeln des materiell-recht­ lichen Anspruchs sein. Dies leitet über zu einer Abwägung zwischen Rechtssicherheit und Rechtsschutz, woran sich eine Auseinandersetzung mit dem zentralen Vorwurf der Pervertierung des Rechtsschutzes anschließt. Schließlich wird auf die Grundrechte von Schuldner und Gläubiger einzugehen sein. Vergleicht man den originären Anwendungsbereich des § 767 ZPO mit den inneren und äußeren Mängeln des Titels, so fällt zunächst eine Gemeinsamkeit ins Auge: In beiden Fällen ist der Schuldner „auf Grund eines gegen ihn gerichteten Titels mit dem Zugriffsrechts des Gläubigers und der Feststellungslast bezüglich des Bestehens des Anspruchs belastet […], obgleich diese Wirkungen durch die Rechtslage nicht gerechtfertigt sind“826. Im originären Anwendungsbereich ist dies der Fall, weil ein materiell-rechtlicher Anspruch nach geltender Rechtslage so jedenfalls nicht besteht, in den hier diskutierten Fällen deshalb, weil entweder der Titel unter Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften zustande gekommen ist oder aber auf Grund äußerer Umstände eine Vollstreckung aus dem Titel nicht gerechtfertigt ist. Ebenso offensichtlich ist jedoch auch der wesentliche Unterschied, der in der Literatur hervorgehoben wird:827 nur im originären Anwendungsbereich des § 767 ZPO besteht der durchzusetzende materiell-rechtliche Anspruch nicht. Wenn aber 825

Papier / Krönke, Grundrechte, Rn. 154. Lange, in: FS Müller, 147, 167 f. 827 Vgl. bei Lange, in: FS Müller, 147, 168; Wolfsteiner, DNotZ 1999, 99, 104 f.; Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 31.68 ff.; Pawlowski, AcP 195 (1995), 548, 570 ff. 826

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

das Prozessrecht und damit auch das Vollstreckungsrecht gerade der Umsetzung des materiell-rechtlichen Anspruchs dienen, sind die Fallgruppen nicht vergleichbar. Besteht der materiell-rechtliche Anspruch, so hat der Gläubiger im Ergebnis auch das Recht, diesen Anspruch durchzusetzen. Dann aber ist der Einwand gegen den Titel lediglich unnötiger Formalismus, da das Prozessrecht und damit auch das Vollstreckungsverfahren keinem Selbstzweck, sondern allein der Durchsetzung materiellen Rechts dienen. Besteht der materiell-rechtliche Anspruch, so könnte der Gläubiger sich trotz Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel grundsätzlich einen neuen Titel besorgen. Auf diesem Gedanken beruht der dualistische Aufbau des Rechtsbehelfssystems:828 bei bestehendem Anspruch ist allenfalls die Vornahmezulässigkeit betroffen; die Vollstreckung ist jedenfalls im Ergebnis gerechtfertigt. Daher kommt auch nur eingeschränkter präventiver Rechtsschutz der vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe in Betracht. Anders ist es, wenn der materiell-rechtliche Anspruch nicht besteht: dann fehlt es auch an der Ergebniszulässigkeit der Vollstreckung und die Vollstreckung muss gänzlich und nachhaltig abgewehrt werden. Die isolierte Geltendmachung von Titelmängeln im Klageverfahren stelle dagegen eine Verschwendung der Ressource „Rechtsprechung“ dar, wenn der Gläubiger sich jederzeit einen neuen Titel holen kann.829 Demnach sieht Wolfsteiner allenfalls eine Vergleichbarkeit, wenn auf Grund des Titelmangels gerade keine Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO möglich ist. Insbesondere im Fall des Individualisierungsmangels bleibt unklar, welcher materiell-rechtliche Anspruch überhaupt vom Titel umfasst ist. Allein dann käme ausnahmsweise eine analoge Anwendung des § 767 ZPO zur Geltendmachung des Titelmangels in Frage.830 Der Schuldner aber, der sich trotz bestehender materiell-rechtlicher Forderung gegen die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel wehrt, handele letztlich sogar arglistig im Sinne des dolo agit qui petit quod statim rediturus est: Er müsste direkt im Anschluss an die Abwehr der Vollstreckung aus dem alten Titel die Vollstreckung aus einem neuen Titel zulassen.831 Diese Argumentation überzeugt auf den ersten Blick und scheint fast unumstößlich gegen eine analoge Anwendung des § 767 ZPO auf Titelmängel zu sprechen, zumindest soweit eine Vollstreckungsabwehrklage gestützt auf Mängel des materiell-rechtlichen Anspruchs in Frage kommt. Allerdings sind Funktion und Gerechtigkeitsinhalt der prozessualen Vorschriften zu beachten: Ziel ist eben nicht nur die Durchsetzung der berechtigten Ansprüche des Gläubigers, sondern zugleich auch immer die Gewährleistung „der Anspruchsfeststellung und -durchsetzung in einem geordneten Verfahren nur unter Beachtung der dafür vorgesehenen rechtlichen

828

Hierzu bereits ausf. oben E. I. 1. Wolfsteiner, DNotZ 1999, 99, 104 f. 830 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 31.77. 831 Wolfsteiner, DNotZ 1999, 99, 105. 829

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Vorgaben“832. Das Bundesverfassungsgericht spricht in diesem Zusammenhang von einem „prozeduralen Grundrechtsschutz“833, also einem Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestaltung.834 Lange spitzt daher zu, dass die Formulierung „Prozessrecht sei kein Selbstzweck“ richtig umformuliert werden müsse zu: Vollstreckungsrecht nicht „um jeden Preis“835. Andernfalls müsse mit derselben Argumentation jeglicher vollstreckungsinterne Rechtsschutz ebenfalls abgelehnt werden.836 Verfahrensrechtlicher Grundrechtsschutz wird dort besonders wichtig, „wo der Staat für grundrechtsgeschützte Bereiche über Monopole verfügt“837 Das formelle Vollstreckungsverfahren ist der einzige gesetzlich anerkannte Weg für den Gläubiger, Recht mit Zwang durchzusetzen. Ausprägung des allgemeinen staatlichen Gewalt- und Rechtsschutzmonopols ist damit auch das Vollstreckungsmonopol.838 Der Gesetzgeber verbietet demnach grundsätzlich die Selbsthilfe und verweist auf ein förmliches Verfahren.839 Würde es jedoch allein um ergebnisorientierte Argumentation gehen, dann könnte man auch im Falle eines bestehenden Anspruchs dem Gläubiger selbst überlassen, den geforderten Betrag einzutreiben. Dies will der Gesetzgeber in unserem Rechtsstaat aber gerade nicht: Demnach können die verfahrensrechtlichen Vorgaben auch nicht mit einem bloßen Blick auf das Ergebnis überspielt werden. Will man also die rechtsstaatliche Entscheidung für das Vollstreckungsmonopol ernst nehmen, so müssen die Verfahrensvorschriften auch geachtet werden und Verstöße voll sanktionierbar sein.840 Wie bereits oben gezeigt, liegt in der Titulierung und Vollstreckung trotz Prozessunfähigkeit des sich der Vollstreckung unterwerfenden Schuldners ein Eingriff in das faire Verfahren gem. Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG sowie in weitere Grundrechte des Schuldners. Dieser grobe Verfahrensverstoß bliebe im Ergebnis völlig folgenlos, wenn man nun dem Schuldner den Rechtsschutz versagen würde, weil doch ein materiell-rechtlicher Anspruch im Ergebnis vorliege.841 Mit derselben Begründung ließe sich das Verhalten eines eigenmächtig in Selbstjustiz handelnden Gläubigers rechtfertigen. Dies zeigt die große Gefahr einer rein ergebnisorientierten Begründung. Möchte man die Bürger aber in ein Rechtsschutzsystem integrieren, so muss Verfahrens 832

Lange, in: FS Müller, 147, 168 f.; bei der Urkunde kommt es zwar nicht auf die Feststellung des Anspruchs in einem geordneten Verfahren, sondern auf die Unterwerfung unter diesen an – angesichts der Gewährleistung der Freiwilligkeit ist die Einhaltung des Verfahrens jedoch mindestens ebenso wichtig. 833 BVerfG, Urt. v. 22.02.1994 – 1 BvL 30/88, NJW 1994, 1942, 1946. Vgl. auch BVerfG, Urt. v. 07.12.1977 – 1 BvR 734/77, NJW 1978, 368 f. 834 Lange, in: FS Müller, 147, 169; Jarass, in: Jarass / Pieroth Vor Art. 1 GG Rn. 11; Münch  / ​ ­Kunig, in: Münch / Kunig Bd. 1 Vor Art. 1 GG Rn. 26. 835 Lange, in: FS Müller, 147, 170. 836 Vgl. Lange, in: FS Müller, 147, 170. 837 Münch / Kunig, in: Münch / Kunig Bd. 1 Vor Art. 1 GG Rn. 25. 838 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn.  12. 839 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn. 9  – mit Ausnahme der engen Grenzen der §§ 229 ff, 859 BGB. 840 Vgl. Lange, in: FS Müller, 147, 170. 841 Vgl. Lange, in: FS Müller, 147, 170.

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legitimität geschafft werden. Dies kann letztlich nur gewährleistet werden, wenn grobe Verfahrensverstöße auch sanktioniert werden: Der Zweck heiligt auch im Vollstreckungsverfahren gerade nicht die Mittel. Demnach handelt ein Schuldner, anders als Wolfsteiner annimmt, auch nicht gem. § 242 BGB arglistig, wenn er sich trotz bestehenden materiell-rechtlichen Anspruchs gegen die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel wehrt.842 Das führt zwar dazu, dass sich der Gläubiger gegebenenfalls sofort wieder um einen Titel bemühen kann, aus dem er vollstrecken kann, allerdings nun um einen – ohne Verfahrensfehler geschaffenen – mangelfreien Titel. Gelingt dies dem Gläubiger nicht mehr, so realisiert sich darin allein das Risiko aus dem Verbot der Selbst­ hilfe.843 Den Vergleich, den Wolfsteiner zu Fällen zieht, in welchen die Vollmacht bei Abgabe der Unterwerfungserklärung fehlt, kann nicht überzeugen.844 Es handelt sich insoweit um einen völlig anders gelagerten Fall. Während sich der Schuldner in diesen vom Bundesgerichtshof richtig über § 242 BGB gelösten Fällen bereits vor der Unterwerfung wirksam zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung verpflichtet hatte,845 fehlt es in anderen Fällen an einer ausdrücklichen Verpflichtung. Für die Annahme eines arglistigen Verhaltens kann nicht allein das Bestehen des materiell-rechtlichen Anspruchs genügen, da andernfalls das gesamte förmliche Verfahren hinfällig werden würde. Wenn Wolfsteiner also formuliert, es bestehe „kein Recht auf Freiheit von Zwangsvollstreckung wegen von Rechts wegen bestehender Ansprüche“846, so ist ihm zwar diesbezüglich Recht zu geben, allerdings zieht er daraus die falschen Konsequenzen. Es gibt – wie eben bereits angesprochen – sehr wohl ein Recht auf verfahrensfehlerfreie Entscheidung. Ob und inwieweit die Verfahrensfehler angegriffen werden können, ist dabei Wertungsfrage. Damit verkennt Wolfsteiner, dass es letztlich um eine flexible Abwägung zwischen Rechtssicherheit und Rechtsschutz geht. Die Vergleichbarkeit von Mängeln des materiell-rechtlichen An 842

Vgl. Wolfsteiner, DNotZ 1999, 99, 105; ebenso Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 31.63, 31.72 f. Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 Rn.  9. 844 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 31.63. 845 BGH, Urt. v. 22.10.2003 – IV ZR 398/02, NJW 2004, 59 ff.; BGH, Urt. v. 18.11.2003 – XI ZR 332/02, NJW 2004, 844 ff.; BGH, Urt. v. 2.12.2003 – XI ZR 421/02, NJW 2004, 839 ff.; BGH, Urt. v. 2.12.2003 – XI ZR 428/02 –, juris; BGH, Urt. v. 2.12.2003 – XI ZR 429/02, ZfIR 2004, 562 ff.; BGH, Urt. v. 10.3.2004 – IV ZR 143/03, NJW-RR 2004, 1275 ff.; BGH, Urt. v. 15.2.2005 – XI ZR 396/03, WM 2005, 1698 ff.; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 297/04 –, juris; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 136/04 –, juris; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 137/04 –, juris; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576 ff.; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 323/04 –, juris; BGH, Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 334/04 –, juris; BGH, Urt. v. 27.9.2005 – XI ZR 79/04, BKR 2005, 501 ff.; BGH, Urt. v. 19.9.2006 – XI ZR 204/04, NJW 2007, 357 ff.; BGH, Urt. v. 19.9.2006 – XI ZR 209/04 –, juris; BGH, Urt. v. 17.10.2006 – XI ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1199 ff.; BGH, Urt. v. 20.3.2007  – XI  ZR  362/06  –, juris; BGH, Urt. v. 22.5.2007  – XI ZR 337/05 –, juris; BGH, Urt. v. 22.5.2007 – XI ZR 338/05, NotBZ 2008, 27 f.; BGH, Urt. v. 26.6.2007 – XI ZR 287/05, NJW-RR 2008, 66 ff.; BGH, Urt. v. 22.7.2008 – XI ZR 389/07, NJW 2008, 3208 ff.; BGH, Urt. v. 17.11.2009 – XI ZR 36/09, NJW 2010, 1144 ff. 846 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 31.74. 843

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spruchs und Titelmängeln kann also nicht a priori abgelehnt werden, sondern ist maßgeblich abhängig davon, wie Rechtssicherheit und Rechtsschutz miteinander in Einklang zu bringen sind. Allein der Verweis auf die Rechtskraft und die Gefährdung der Rechtssicherheit nach Ablauf der Rechtsmittelfristen durch ein im Wege der Analogie begründetes weiteres Vollstreckungsrechtsmittel kann dabei nicht genügen. Wie bereits oben gezeigt, erstreckt sich die Rechtskraft gerade nicht auf die hier besprochenen Mängel.847 Zudem handelt es sich letztlich gar nicht um ein Rechtsmittel, sondern um einen Abwehrrechtsbehelf gegen die Vollstreckung. Soweit ein materiellrechtlicher Anspruch besteht, kann sich der Gläubiger sodann einen neuen Titel holen, ohne dass dem eine etwaige Rechtskraft entgegenstehen würde.848 Der Abwehrrechtsbehelf ist dabei Ausdruck dessen, dass Rechtssicherheit niemals grenzenlos gewährleistet werden kann. Wie bereits oben gezeigt, gebietet der insofern gegenläufige Gedanke des Rechtsschutzes, dass ein Titel auch abseits des Rechtsmittelverfahrens unwirksam sein muss, wenn der Mangel „einen unerträglichen Verstoß gegen die Rechtsordnung dar[stellt]“849. In diesem Fall kann der Rechtsschutz „im Widerstreit mit der Rechtssicherheit als Sieger hervorgehen“850. Dies darf auf der anderen Seite jedoch auch nicht zu einer Überbetonung des Rechtsschutzes zu Lasten der Rechtssicherheit führen. Letztlich ist jeder Streit um reine Verfahrensmängel unökonomisch, da am Ende des Streites kein Rechtsfrieden, sondern nur weiterer Streit steht.851 Allein die Eröffnung immer neuer Rechtswege dient nicht der Rechtsfindung: Im Gegenteil werden hierdurch vielmehr Missbrauchsmöglichkeiten geschaffen und die Effektivität des Verfahrens beeinträchtigt. Diese Kritik kontrastiert sich in der Formulierung, der Rechtsstaat drohe zum reinen Rechtswegestaat zu mutieren.852 Auch wenn Wolfsteiner der Klage analog § 767 ZPO fehlende Effektivität attestiert, spielt er auf die Gefährdung der Prozessökonomie an.853 Ziel der Ausgestaltung des Rechtsbehelfs­systems muss es demnach sein, Rechtsschutz und Rechtssicherheit einschließlich der Prozessökonomie in praktische Konkordanz zu bringen.854 Dabei ist fraglich, ob dies nach der geltenden gesetzlichen Konzeption gelungen ist. So wurden bereits an mehreren Stellen in dieser Arbeit die Einschränkungen der vollstreckungsinternen Verfahren aufgezeigt. Es konnten Einschränkungen hinsichtlich Umfangs und Reichweite ausgemacht werden. Insbesondere für Vollstreckungsvereinbarungen und materiell-rechtliche Mängel der Unterwerfungserklärung besteht keinerlei Möglichkeit der Vollstreckungsabwehr. Wie oben ge 847

Vgl. oben E. I. 8. a) dd). Dazu im Einzelnen unten E. III. 3. 849 Götz, Urteilsmängel, S. 42. 850 Götz, Urteilsmängel, S. 42. 851 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 31.71. 852 Vgl. m. w. N. Lüke, NJW 1995, 173, 173. 853 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 31.76. 854 Zur praktischen Konordanz, vgl. Papier / Krönke, Grundrechte, Rn. 154 ff. 848

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zeigt kann es keinen Unterschied machen, ob eine Vereinbarung materiell-rechtlich wirkt und demnach der zu Grunde liegende Anspruch erlischt oder ob sie prozessrechtlich wirkt: In beiden Fällen stellt ein dennoch erfolgender Vollstreckungszugriff einen Eingriff in die Grundrechte des Schuldners, insbesondere in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG dar. Ebenso genügt zwar eine Vollstreckung trotz mangelhafter Unterwerfungserklärung den einfachgesetzlichen Verfahrensvorschriften; auf Grund der fehlenden Legitimität des Titels bedeutet sie jedoch dennoch einen Eingriff in die Grundrechte des Schuldners. Zur Geltendmachung dieser Grundrechtseingriffe kennt die Zivilprozessordnung keine Rechtsbehelfe. Dies stellt eine weitreichende Einschränkung des Rechtsschutzes dar, was sich insbesondere an der Vergleichbarkeit von der Vollstreckung entgegenstehenden Prozessvereinbarungen mit Stundungsabreden zeigt. Doch auch die fehlende Möglichkeit zur Geltendmachung von Mängeln der Unterwerfungserklärung belastet das Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners ungebührlich. Die analoge Anwendung vollstreckungsinterner Rechtsbehelfe wäre zwar ein milderes Mittel als die analoge Anwendung des § 767 ZPO, sie wäre aber keinesfalls gleich geeignet, dem Schuldner zu seinem Rechtsschutz zu verhelfen. Denn die vollstreckungsinternen Rechtsbehelfe bieten ungleich weniger Rechtsschutz. So können alle übrigen Mängel zwar regelmäßig mit den §§ 766 und 732 ZPO geltend gemacht werden, dabei handelt es sich jedoch lediglich um ein summa­ risches Verfahren mit beschränkter Beweisaufnahme und eingeschränkter Wirkung. Bereits an anderen Stellen in dieser Arbeit wurde aufgezeigt, dass dies nicht dem Rechtsschutzinteresse des Schuldners genügen kann.855 Insbesondere bei dem Individualisierungsmangel kann der Schuldner sich im Regelfall selbst bei materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den zu Grunde liegenden Anspruch nicht zur Wehr setzen und der Gläubiger kann den Titel fast unendlich in Reserve halten. Auch bei unbestimmten Titeln droht eine über den Titel hinausgehende Vollstreckung, gegen welche sich der Schuldner nicht wirksam zur Wehr setzen kann. Grundsätzlich bei allen Titelmängeln kann es zudem vorkommen, dass es für den Schuldner leichter ist, zu beweisen, dass ein Titel unwirksam ist, als dass der materiell-rechtliche Anspruch nicht besteht. Dann aber muss es für diesen auch möglich sein, sich gegen den Titel selbst zur Wehr setzen zu können.856 Zudem dient eine analoge Anwendung des § 767 ZPO zur Abwehr der Vollstreckung aus mangelhaften Titeln auch der Prozessökonomie. Nur so ist es dem Schuldner möglich, in einem verbundenen Verfahren vor demselben Gericht alle Einwendungen gegen die Vollstreckung vorzubringen oder durch einfache Klageänderung zwischen formellen und materiellen Einwendungen zu wechseln. Dieses Rechtsschutzbedürfnis entspricht auch der modernen Entwicklung des Vollstreckungsrechts 855 856

Vgl. dazu oben E. I.1, E. I.3, sowie E. I. 4. Dies entspricht letztlich der Argumentation von Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 31.77.

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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vom strengen zum „billigen“857 Recht. So ersetzen etwa flexible Regelungen858 von bedingter und beschränkter Pfändbarkeit die vormals starren Unpfändbarkeitsgrenzen.859 Dem entspricht es, dass auch ein ausdifferenzierteres, flexibleres Rechtsbehelfssystem zunehmend wichtiger wird.860 Demnach tritt nach geltendem Recht der Rechtsschutz klar erkennbar hinter der Rechtssicherheit zurück. Fraglich ist, ob diese Wertung der Rechtssicherheit angemessen ist: Bedeutet eine Ausweitung des Rechtsschutzes tatsächlich eine so viel stärkere Belastung der Rechtssicherheit? Hier lohnt es, einen näheren Blick auf die Implikationen des sogenannten „Rechtswegestaats“ zu werfen. Geht die Ausweitung des Rechtsschutzes im Wege einer analogen Anwendung des § 767 ZPO auf Titelmängel tatsächlich mit einem steigenden Missbrauchspotential und damit unerträglichen Einbußen für Prozessökonomie und Rechtsfrieden einher? Keinesfalls kann das für die äußeren Mängel des Titels gelten wie die mangelhafte Unterwerfungserklärung oder die entgegenstehende Vollstreckungsvereinbarung: Eine analoge Anwendung des § 767 ZPO schließt hier eine empfindliche Rechtsschutzlücke für den Schuldner. Die Gefahr für Prozessökonomie und Rechtssicherheit ist dabei erkennbar gering: Für Mängel der Unterwerfungserklärung gibt es nur wenige praktischen Anwendungsbereiche, sodass ein Missbrauch kaum in Frage kommt. Bei Vollstreckungsvereinbarungen wird wiederum stets die Wirksamkeit der Vereinbarung selbst in Frage stehen, sodass ein umfängliches Verfahren im Sinne des § 767 ZPO gerade erforderlich scheint. In den Fällen wiederum, in welchen bereits ein anderes Rechtsmittel gegeben ist, geht es letztlich nur um die Klarstellung, da der Titel ohnehin bereits ipso iure nicht vollstreckbar ist. Dementsprechend gering ist die Missbrauchsgefahr, da der Titel ohnehin niemals hätte zuverlässig vollstreckt werden können. Im Gegenteil kann die analoge Anwendung auf lange Sicht sogar einen positiven Effekt für die Rechtssicherheit bedeuten. So sind bei stringenter Abwehr der Vollstreckung auf Grund von Verfahrensfehlern langfristig positive Effekte durch die Disziplinierung der Justiz zu erwarten. Nicht die Rügbarkeit von Mängeln führt zu einem Imageverlust der Gerichte und Notare, sondern das Auftreten der Fehler selbst. Tauglichstes Mittel zur Vermeidung dieser scheint dann aber die Sanktion derselben zu sein: Durch die Geltendmachung der Fehler droht demnach langfristig keine Einbuße der Rechtssicherheit, sondern es können – im Gegenteil – fehlerfreie Entscheidungen erwartet werden. Mit dieser Argumentation wird Wolfsteiners Darlegung umgedreht:861 nicht die Begründung des auf grenzenlosen Rechtsschutz ausgerichteten Rechtswegestaats 857

Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  55. Vgl. etwa § 850b Abs. 2 ZPO. 859 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 5 Rn.  56. 860 Vgl. Zum § 765a ZPO, Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 43 Rn.  1 ff. 861 Wolfsteiner, Handbuch, Rn. 31.75. 858

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

beruht auf dem „Unbehagen“ vor allem „stark ideologisch ausgerichteter Rechtsanwender“, sondern es ist genau andersherum: Die Angst vor einem sogenannten Rechtswegestaat ist letztlich irrational und unbegründet. Dadurch wird im Ergebnis deutlich, dass eine analoge Anwendung des § 767 ZPO auf die hier behandelten Titelmängel die Rechtssicherheit nicht zu stark einschränkt und sogar im Sinne einer praktischen Konkordanz von Rechtsschutz und Rechtssicherheit geboten ist. Da zudem die Grundrechte von Gläubiger und Schuldner zu beachten sind, muss weiter geprüft werden, ob eine analoge Anwendung des § 767 ZPO das Befriedigungsrecht des Gläubigers gem. Art. 14 Abs. 1 GG zu stark einschränken würde oder aber ebenfalls im Sinne einer praktischen Konkordanz zu den Grundrechten des Schuldners sogar geboten ist. Ein Blick auf das Befriedigungsrecht des Gläubigers zeigt, dass dieses auch bei analoger Anwendung des § 767 ZPO kaum eingeschränkt wird. Soweit ein materiell-rechtlicher Anspruch besteht, kann der Gläubiger sich einen neuen Titel beschaffen und damit – trotz analoger Anwendung des § 767 ZPO  – die Vollstreckung erfolgreich betreiben. Dagegen kann sich der Schuldner abseits der analogen Anwendung des § 767 ZPO auf Grund der Einschränkungen von Umfang und Reichweite der §§ 766, 732 ZPO gar nicht oder zumindest nur schwer gegen etwaige Verfahrensfehler zur Wehr setzen. Dies zeigt, dass eine analoge Anwendung nicht über Gebühr die Rechte des Gläubigers einschränkt, sondern im Gegenteil einem angemessenen Ausgleich der gegenseitigen Interessen dient. Um den Gläubiger vor etwaigen der analogen Anwendung des § 767 ZPO entspringenden Verfahrensverzögerungen zu schützen, kann das Rechtsschutzbedürfnis – auch im Sinne der Verfahrensökonomie – restriktiv gehandhabt werden. Im Ergebnis zeigt sich demnach, dass es den Regelungen der Zivilprozess­ ordnung nicht gelingt, einen angemessenen Ausgleich zwischen Rechtsschutz und Rechtssicherheit, sowie zwischen den Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu schaffen. Der von der Zivilprozessordnung gewährleistete Rechtsschutz reicht nicht, um Grundrechtsverstöße bereits im einfachen Recht durch die Verfahrensgestaltung zu verhindern. Auch aus der Verfassung kann ein fehlender Rechtsbehelf nicht abgeleitet werden, da dies nicht der Rechtsmittelklarheit entsprechen würde.862 Demnach fehlt es bereits an einer verfassungskonformen Grundlage für den Eingriff in die Rechte des Schuldners durch die Vollstreckung. Dies würde letztlich dazu führen, dass die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel als Grundrechtsverstoß im Wege der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden könnte, was jedoch gerade zur kritisierten „Hyperkonstitutionalisierung“ führen würde. Das wiederum lässt sich jedoch mit einer analogen

862 Vgl. BVerfG, Urt. v. 30.04.2003 – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924, 1928, sowie bereits oben E. II. 2. a).

II. Analoge Anwendung des § 767 ZPO

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Anwendung des § 767 ZPO zur Schließung der Lücken im einfachgesetzlichen Rechtsschutz vermeiden. Demnach ist eine analoge Anwendung des § 767 ZPO auf die Titelmängel verfassungsrechtlich geradezu geboten. Nur so kann gewährleistet werden, dass Rechtsschutz und Rechtssicherheit sowie Interessen von Gläubiger und Schuldner in praktische Konkordanz miteinander gebracht werden können. Zugleich wurde damit aufgezeigt, dass vom Rechtsschutzanspruch her kein eine Ungleichbehandlung rechtfertigender Unterschied zwischen Mängeln des materiell-rechtlichen Anspruchs und Titelmängeln gem. Art. 3 GG besteht. Die analoge Anwendung des § 767 ZPO auf Titelmängel führt dazu, dass bereits das Verfahren der Zwangsvollstreckung mit seinen Rechtsbehelfen einen vollumfänglichen Rechtsschutz gewährleistet, sodass keine Grundrechtsverstöße zu erwarten sind. 5. Zwischenergebnis Unabhängig vom Bestehen des der Vollstreckung zu Grunde liegenden materiell-rechtlichen Anspruchs kann der Schuldner begründet auf eine Analogie zu § 767 ZPO die Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel für unzulässig erklären lassen. Rechtskräftig wird damit dem Titel die Vollstreckbarkeit genommen und jede weitere Klauselerteilung oder Vollstreckungsmaßnahme verhindert. Beruhend auf der Typologie von Titelmängeln konnte damit zudem ein klarer Anwendungsbereich der Titelgegenklage aufgezeigt werden. Eine analoge Anwendung des § 767 ZPO kommt demnach in Betracht – bei Nichttiteln, – bei vollstreckungsunwirksamen Titeln auf Grund schwerer Verfahrensverstöße und wegen fehlender äußerer Vollstreckbarkeit mit Ausnahme der heilbaren mangelhaften Parteibezeichnung, – bei vollstreckungsgeminderten Titeln wegen Individualisierungsmängeln sowie bei notariellen Urkunden wegen fehlender Prozessfähigkeit bzw. fehlender Vertretungsmacht, – bei nachträglich beseitigten Titeln wegen Parteierklärungen, – bei mangelhaften Unterwerfungserklärungen – sowie bei entgegenstehenden Vollstreckungsvereinbarungen. Die analoge Anwendung dient dabei letztlich der Gewährleistung eines wirkungsvollen und lückenlosen Rechtsschutzes. Zugleich konnte damit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur analogen Anwendung des § 767 ZPO auf Titelmängel ihre Richtigkeit attestiert werden. Larenz unterscheidet drei Kennzeichen für geglückte Rechtsfortbildung, deren

282

E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

Vorliegen in dieser Arbeit allesamt für die Rechtsprechung zur Titelgegenklage nachgewiesen werden konnten.863 Zunächst muss eine Regel aufgestellt werden, die auf typische Fälle gleichermaßen anwendbar ist.864 Die typischen Fälle, in welchen eine analoge Anwendung des § 767 ZPO gerechtfertigt ist, waren in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht immer klar erkennbar. Insbesondere die Unterscheidung zwischen Unbestimmtheit des zu Grunde liegenden Anspruchs und Unbestimmtheit der Parteien erschien in der Rechtsprechung kaum nachvollziehbar. Hier wurde jedoch mit einer weiten Typologie von Titelmängeln die Vergleichbarkeit der einzelnen Fallgruppen aufgezeigt. Dabei wurden auch außerhalb des Titels liegende Umstände wie entgegenstehende Vollstreckungsvereinbarungen und Mängel der Unterwerfungserklärung mitberücksichtigt. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sind mit dieser Typologie nun uneingeschränkt nachprüfbar und es hat sich gezeigt, dass Erwartungssicherheit für zukünftige Entscheidungen angenommen werden kann. Als weiteres Kriterium nennt Larenz das Beruhen der Verbindung von Tatbestand und Rechtsfolge auf rechtlichen Überlegungen.865 Der Bundesgerichtshof hat bereits in seinen ersten Entscheidungen deutlich gemacht, dass die Titelgegenklage auf einer analogen Anwendung des § 767 ZPO beruhe. Auch bei der Prüfung der Analogievoraussetzungen konnte hier in großem Maße auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zurückgegriffen werden. Die Voraussetzungen hat der Bundesgerichtshof dabei – trotz Hinweisen in der Literatur – in großem Maße selbst entwickelt. Demnach beruhte die Verknüpfung von Rechtsfolge und Tatbestand von Beginn an auf rechtlichen Überlegungen und die Rechtsfortbildung hatte soweit nicht den Charakter einer reinen Festsetzung.866 Schließlich müsse sich die von der Rechtsprechung entwickelte neue Rechtsprechung auch ohne Brüche in das „gegebene Ganze der Rechtsordnung“867 einfügen lassen. Dies wurde in dieser Arbeit insbesondere im letzten Teil versucht genau darzustellen: Die Analogie des § 767 ZPO stellt weder Brüche der einfachgesetzlichen Vorgaben der Zivilprozessordnung noch solche des Verfassungsrechts dar. Vielmehr konnte aufgezeigt werden, dass sich die Analogie in die einfachgesetzlichen Vorgaben zu Rechtskraft und dualistischem System einfügt und letztlich sogar verfassungsrechtlich geboten ist. Nach alledem weist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Titelgegenklage alle Kennzeichen einer geglückten Rechtfortbildung auf.

863

Larenz, Kennzeichen, S. 13. Larenz, Kennzeichen, S. 13. 865 Larenz, Kennzeichen, S. 13. 866 Larenz, Kennzeichen, S. 13. 867 Larenz, Kennzeichen, S. 13. 864

III. Folgefragen

283

III. Folgefragen Zum Abschluss dieser Arbeit wird an dieser Stelle noch auf einige Folgefragen eingegangen, die sich aus der analogen Anwendung des § 767 ZPO ergeben. Zunächst wird seit Entwicklung der Rechtsprechung zur Titelgegenklage immer wieder über das Verhältnis der Titelgegenklage analog § 767 ZPO zur Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO diskutiert. Handelt es sich bei der Klage analog § 767 ZPO um eine eigenständige Klage mit einem von der Vollstreckungsabwehrklage unabhängigen Streitgegenstand, wie der Bundesgerichtshof betont,868 oder schafft die Analogie zu § 767 ZPO lediglich neue Fallgruppen von Einwendungen, auf welche die Klage Anwendung finden kann?869 Dabei wird immer wieder auch die Anwendung der Präklusionsvorschriften gem. § 767 Abs. 2 und 3 ZPO auf die Titelgegenklage thematisiert. Bezieht sich eine Analogie also allein auf den ersten Absatz oder ist der gesamte § 767 ZPO davon umfasst?870 Zudem scheint ein Blick auf Zusammenhänge und Folgen der Gestaltungs­ wirkung lohnend. Insbesondere bei dem Fehlen der äußeren Vollstreckbarkeit und entgegenstehenden Vollstreckungsvereinbarungen stellt sich die Frage, wie nach erfolgreicher Geltendmachung der Klage analog § 767 ZPO weiter mit dem Titel umgegangen wird. 1. Verhältnis zur Vollstreckungsabwehrklage Das Verhältnis der Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO zur Titelgegenklage analog § 767 ZPO wird regelmäßig anhand ihrer Streitgegenstände diskutiert. Dabei nimmt der Bundesgerichtshof grundsätzlich zwei unterschiedliche Streitgegenstände an, die völlig unabhängig voneinander sind.871 Titelgegenklage und Vollstreckungsabwehrklage können demnach als eigenständige Klagen mit eigenen Anwendungsbereichen gesehen werden. Eine nicht unbeträchtliche Zahl an Autoren tendiert dagegen zur Annahme eines gemeinsamen Streitgegenstandes.872 Sie sehen in der Analogie zu § 767 ZPO keine 868 Vgl. nur BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2162; BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 462; BGH, Urt. v. 15.12.2003 – II ZR 358/01, NJW-RR 2004, 472 ff. 869 Für die Annahme eines gemeinsamen Streitgegenstandes etwa K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 516 f.; Wolf, LM § 767 ZPO Nr. 87, 2140 ff.; Barnert, MDR 2004, 605, 607; Kittner, JA 2010, 811, 812 f.; Probleme ebenfalls andeutend Kaiser, NJW 2010, 2933, 2933. 870 Vgl. nur m. w. N. K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 517 f. 871 Vgl. nur BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2162; BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 462; BGH, Urt. v. 15.12.2003 – II ZR 358/01, NJW-RR 2004, 472 ff. 872 Vgl. m. w. N. K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 6 Fn. 48; K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 516 f.; Wolf, LM § 767 ZPO Nr. 87, 2140 ff.; Barnert, MDR 2004, 605, 607; Kittner, JA 2010, 811, 812 f.; andeutend ebenfalls Kaiser, NJW 2010, 2933, 2933.

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E. Rechtsschutz gegen Titelmängel

neue eigenständige Klageart, sondern schlicht die Erweiterung des Kreises der zulässigen Einwendungen um Einwendungen gegen den Titel selbst.873 Um das Verhältnis von § 767 in direkter und in analoger Anwendung zu klären, muss daher zunächst der Streitgegenstand der Klage in direkter Anwendung des § 767 ZPO bestimmt werden. Wie oben bereits angesprochen wird sowohl ein zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff – die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen der jeweils geltend gemachten Einwendung gegen den materiell-rechtlichen Anspruch – als auch ein eingliedriger Begriff – die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus eben diesem Titel – vertreten.874 Im Hintergrund der Diskussion um den Streitgegenstand der Klage gem. § 767 ZPO steht die Frage, ob die Geltendmachung weiterer Einwendungen, die nicht in der Klageschrift begründet waren, schlicht eine Änderung der Klagebegründung darstellt oder als Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO zu charakterisieren ist.875 Bei Annahme des zweigliedrigen Begriffs wäre die Geltendmachung weiterer Einwendungen zum Klageantrag abhängig von der Sachdienlichkeit bzw. vom Einverständnis des anderen Teils.876 Eine Entscheidung für oder gegen den eingliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird also letztlich stellvertretend für die Diskussion geführt, ob ein Nachschieben von Gründen ohne weiteres möglich sein soll. Dies wiederum führt zu einem unterschiedlichen Umgang mit der Präklusionsvorschrift des § 767 Abs. 3 ZPO. Der § 767 Abs. 3 ZPO wurde vom Gesetzgeber als rechtskraftfremde Präklusionsvorschrift geschaffen.877 Im Sinne der Effizienz der Zwangsvollstreckung sollte der Schuldner gezwungen sein, bereits alle Einwendungen mit der Klageschrift vorzutragen, die ihm subjektiv geltend zu machen möglich waren, um nachfolgende Vollstreckungsabwehrklagen zu verhindern.878 Hintergrund war, dass der Gesetzgeber von einem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff ausging und jedes Nachschieben von Gründen eine Klageänderung gewesen wäre, die damals nur mit Einverständnis des Beklagten möglich war. Da sich jedoch die Anforderungen einer Klageänderung bis heute lockerten (vgl. § 263 ZPO) und man grundsätzlich von der Möglichkeit des Nachreichens von Einwendungen ausging, verschob sich der für die Präklusion relevante Zeitpunkt von der Klageerhebung zum Schluss der mündlichen Verhandlung, der ebenfalls für die Rechtskraft relevant war. Die zeitlichen Grenzen von Rechtskraft und Präklusion haben sich demnach bis heute

873

K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 6 a. E. Vgl. oben E. I. 5. b) bb). 875 Lackmann, ZVR, S. 176 Rn. 508; K.  Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 41, 42. 876 Vgl. nur Lackmann, ZVR, S. 176 Rn. 508. Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 ZPO Rn. 17a. 877 Vgl. zur historischen Entwicklung Schwab, ZZP 79 (1966), 463, 464; Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 176. 878 Zur Sicherung der „Energie der Zwangsvollstreckung“, vgl. Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 179. 874

III. Folgefragen

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angenähert, sodass dem Abstellen des § 767 Abs. 3 ZPO auf die Klageerhebung heute keinerlei Bedeutung mehr zukommt.879 Soweit man jedoch weiterhin dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff folgt, hat der § 767 Abs. 3 ZPO, abgesehen von der Änderung des Zeitpunktes, keinen Bedeutungsverlust erfahren.880 Vom Streitgegenstand erfasst sind dann nur die erhobenen Einwendungen und die Entscheidung erwächst auch nur hinsichtlich dieser Einwendungen in Rechtskraft. Demnach bedarf es nach wie vor der Regelung des § 767 Abs. 3 ZPO, um den Schuldner, im Sinne der Effizienz der Zwangsvollstreckung, daran zu hindern in einer nachfolgenden Vollstreckungsabwehrklage Einwendungen geltend zu machen, deren Geltendmachung ihm bereits zuvor subjektiv möglich war.881 Die Präklusion umfasst dann jedoch nicht spätere Einwendungen im Sinne einer Klageänderung, die auf Grund einer mangelnden Sachdienlichkeit im Klageverfahren nicht zugelassen wurden; war der Kläger doch auf Grund des § 263 ZPO schlicht nicht „imstande“ diese geltend zu machen.882 In diesem Fall wäre der Kläger dazu angehalten, die ursprüngliche Klage zurück­ zunehmen und sofort eine neue Klage zu erheben.883 Das würde wiederum der Konzentrationswirkung des § 767 Abs. 3 ZPO widersprechen. Zum Teil wird daher heute vertreten, dass § 767 Abs. 3 ZPO wie auch Abs. 2 allein auf die objektive Möglichkeit der Geltendmachung der Einwendung im ersten Verfahren abstellt und den Kläger mithin eine „Obliegenheit“884 treffe, alle Einwendungen bereits im ersten Verfahren gem. § 767 ZPO – zur Not auch noch nach Erhebung der Klage – geltend zu machen.885 Wenn das Nachschieben von Einwendungen im selben Prozess aber als Klageänderung von einer abstrakten Sachdienlichkeit oder dem Einverständnis des Klagegegners abhängig gemacht wird, dann droht für den Kläger die Gefahr, dass er bei Fehlen einer Sachdienlichkeit jede Möglichkeit der Geltendmachung – sowohl im laufenden (§ 263 ZPO), wie in allen weiteren Prozessen (§ 767 Abs. 3 ZPO) – verlöre.886 Dies widerspricht jedoch dem gesetzgeberischen Willen, einerseits zwar den Gläubiger zu schützen und die Zwangsvollstreckung effizient zu gestalten, ande 879 Vgl. Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 176. Zur Bedeutung des Präklusionsvorschriften §§ 282 und 296 ZPO sogleich unten. 880 Vgl. etwa Kindl, in: Saenger § 767 ZPO Rn. 15, 23; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 112; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 Rn. 52; vgl. auch m. w. N. Jerusalem, NJW 1966, 1362, 1364. 881 Vgl. etwa Brox / Walker, ZVR, Rn. 1357; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  116; Kindl, in: Saenger § 767 Rn. 24. 882 Vgl. etwa Lackmann, ZVR, S. 182, Rn. 525. 883 Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 ZPO Rn. 53 a. E. 884 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 114 Fn.  480. 885 BGH, Urt. v. 21.05.1973 – II ZR 22/72, WM 1973, 778 ff. Rn. 15; BGH, Urt. v. 17.04.1986 – III ZR 246/84, WM 1986, 1032; Herget, in: Zöller § 767 ZPO Rn. 22; Seiler, in: Thomas / Putzo § 767 Rn. 29; Lippross / Bittmann, ZVR, Rn. 709; Kritisch hierzu, insbesondere bei Gestaltungsrechten, Gaul, in: GS Knobbe-Keuk, 135 ff. 886 K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 ZPO Rn. 42; Otto, Präklusion, S. 76.

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rerseits jedoch den Schuldner nicht über Gebühr zu belasten.887 Vertreten wird daher heute ebenfalls, der § 263 ZPO finde schlicht keine Anwendung auf die Klage gemäß § 767 ZPO.888 Einen zweigliedrigen Streitgegenstand anzunehmen und dennoch § 263 ZPO wegen Besonderheiten der Klage gem. § 767 ZPO nicht anzuwenden, erscheint jedoch unnötig fragmentierend. Daher kann es nicht überraschen, wenn heute vermehrt ein eingliedriger Streitgegenstandsbegriff für die Vollstreckungsabwehrklage angenommen wird.889 Mit dem Aufkommen des eingliedrigen – globalen – Streitgegenstandes erfährt der § 767 Abs. 3 ZPO jedoch einen weiteren Regelungsverlust.890 Wenn nun bereits global alle denkbaren Einwendungen gegen den materiellen Anspruch bzw. die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung allgemein vom Streitgegenstand erfasst sind, so stellt das „Nachschieben“ von Einwendungen keine Klageänderung mehr dar.891 Einem allzu ausufernden Nachschieben von Gründen stehen ohnehin die allgemeinen Präklusionsvorschriften gem. §§ 282 und 296 entgegen.892 Auch die Rechtskraft der Entscheidung bezieht sich auf alle denkbaren Einwendungen, sodass deren erneute Geltendmachung in einem weiteren Verfahren abgeschnitten ist und es keiner rechtskraftfremden Präklusionsvorschrift mehr bedarf. Die Bedeutung des § 767 Abs. 3 ZPO würde sich dann auf den Schuldnerschutz begrenzen.893 Münzberg glaubt insofern, dem § 767 Abs. 3 ZPO den gesetzgeberischen Willen entnehmen zu können, die objektive Rechtskraftgrenze im Sinne des Schuldnerschutzes subjektiv auszulegen, sodass, trotz globalen Streitgegenstandes, sich die Rechtskraft nur auf solche Einwendungen beziehen kann, welche der Schuldner geltend zu machen im Stande gewesen war.894 Da es zugegebenermaßen nicht auf der Hand liegt, aus dem Wortlaut des § 767 Abs. 3 ZPO eine solche Rechtskraftbeschränkung herauszulesen, könnte man auf

887 Vgl. ausf. zu der Intention des Gesetzgebers Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 179. 888 Vgl. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 114 a. E.; Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Hartmann § 767 ZPO Rn. 47; m. w. N. Schlechtriem, NJW 1967, 107, 109. 889 Vgl. etwa Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 177; Schwab, ZZP 79 (1966), 463, 464; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 Rn. 54; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 115; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 Rn. 41 f.; Gilles, ZZP 83 (1970), 61, 81. 890 Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 177 f. 891 Anders der BGH: Selbst nachdem er zu erkennen gibt, dass er bei § 767 ZPO nicht weiter dem zweigliedrigem Begriff folgen wolle, sondern mit dem eingliedrigen Begriff sympathisiere, scheint es, als halte er an seiner Auffassung fest, dass es sich beim „Nachschieben“ von Einwendungen um eine Klageänderung handele – vgl. dazu m.w.N Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 115; K. Schmidt / Brinkmann, in: ­MüKo-ZPO § 767 Rn. 42. 892 M. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn. 115; vgl. auch Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 176. 893 Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 Rn. 52; anders dagegen der BGH, dazu sogleich. 894 Vgl. Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 178; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 Rn. 52.

III. Folgefragen

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die Idee kommen, den Streitgegenstand variabel zu bestimmen.895 So könnte dem eingliedrigen Streitgegenstandsbegriff für die Annahme einer Klageänderung und dem zweigliedrigen für die Bestimmung der Reichweite der Rechtshängigkeit gefolgt werden.896 Das Nachschieben von etwaigen Einwendungen könnte man so statt an § 263 ZPO interessengerechter an den allgemeinen Präklusionsvorschriften gem. §§ 282 und 296 ZPO messen und von der Rechtskraft umfasst wären dennoch grundsätzlich nur die geltend gemachten Einwendungen.897 § 767 Abs. 3 ZPO könnte dann seinem historischen Bild entsprechend als rechtskraftfremde, subjektive Präklusionsvorschrift aufgefasst werden hinsichtlich solcher Einwendungen die der Schuldner trotz Möglichkeit nicht geltend gemacht hat. Dies würde jedoch zu Problemen in Bezug auf die Kostenfrage führen, die sich wiederum nach dem Streitgegenstand entscheidet.898 Die Annahme eines zweigliedrigen Streitgegenstandes führt letztlich dazu, dass der Schuldner, der seine Klage auf mehrere Einwendungen stützt, von welchen jedoch nur einige durchgreifen, obwohl die Vollstreckungsabwehrklage im Ergebnis erfolgreich ist, dennoch die Kosten gem. § 92 Abs. 1 ZPO mittragen muss.899 Demnach scheint es überzeugender, allgemein von einem eingliedrigen Streitgegenstand auszugehen und wie Münzberg den § 767 Abs. 3 ZPO subjektiv zu verstehen. Bei Annahme eines eingliedrigen Streitgegenstandbegriffes, der sich allein auf die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Titel bezieht, liegt es nahe, auch von einem einheitlichen Streitgegenstand in direkter und analoger Anwendung des § 767 ZPO auszugehen.900 Dies jedoch lehnt der Bundesgerichtshof ab. Er folgt (zunächst noch) dem zweigliedrigen Begriff und nimmt demnach beim Nachschieben von Einwendungen eine Klageänderung an. Der Bundesgerichtshof erklärt schlicht, dass in aller Regel von Sachdienlichkeit ausgegangen werden müsse.901 Selbst nachdem er zu erkennen gibt, dass er bei § 767 ZPO nicht weiter dem zweigliedrigem Begriff folgen wolle, sondern mit dem eingliedrigen Begriff sympathisiere, scheint es, als halte der Bundesgerichtshof an seiner Auffassung fest, dass es sich beim „Nachschieben“ von Einwendungen um eine Klageänderung handele, was Gaul jedoch zu Recht kritisiert: Bei Annahme eines eingliedri 895

Zum variablen Streitgegenstand und zu Kritik an demselben: Becker-Eberhard, in: ­­MüKo-​ ZPO § 253 ZPO Rn. 35 f. 896 Vgl. etwa mit zahlreichen Nachweisen Roth, in: Stein / Jonas Bd. 3 Vor  § 253 ZPO Rn., 47, 64. 897 Vgl. M. w. N. Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  115; Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 176. 898 Vgl. nur Schulz, in: ­MüKo-ZPO § 92 ZPO Rn. 3. 899 Vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 84 Rn.  12. 900 Vgl. insbes. oben E. I. 5. b) bb) zur Auffassung von K. Schmidt. 901 Vgl. BGH, Urt. v. 20.05.1953 – II ZR 206/52 –, LM Nr. 1 zu § 523 ZPO „völlig neuer Streitstoff“, der „das Gesicht des Rechtsstreits“ ändert. Vgl m. w. N. Herget, in: Zöller § 767 Rn. 22. In BGH, Urt. v. 02.05.1966 – II ZR 178/65, NJW 1966, 1362 hielt der BGH den Ausschluss der Geltendmachung noch für angemessen, soweit der Kläger die Einwendung bereits bei Klagebegründung hätte geltend machen können, vgl. dazu auch Jerusalem, NJW 1966, 1362, 1364.

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gen Streitgegenstandes können allein die allgemeinen Prozessförderungsschranken gem. §§ 282, 296, 528 ZPO, nicht jedoch die Klageänderungsschranke des § 263 ZPO in Frage kommen.902 Ebenso hält der Bundesgerichtshof an seiner Auffassung fest, dass es sich bei § 767 ZPO in direkter und in analoger Anwendung um unterschiedliche Streitgegenstände handele.903 Auch dies führt zu Wertungswidersprüchen. So würde nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auch der Übergang von einer Einwendung gegen den materiell-rechtlichen Anspruch auf eine gegen die Titelwirksamkeit vom Vorliegen der Voraussetzungen einer Klageänderung gem. § 263 ZPO abhängig gemacht werden.904 Eine solche wäre regelmäßig nur bei Sachdienlichkeit möglich, was der von der Analogie erhofften Prozessökonomie widersprechen würde.905 Wie eben gezeigt, sehen sich Vertreter eines zweigliedrigen Streitgegenstandes bereits im originären Anwendungsbereich des § 767 ZPO mit einer solchen Klageänderung konfrontiert und der Bundesgerichtshof versucht das Problem mit einer weiten Auslegung des Klageantrags und der Annahme von Sachdienlichkeit zu lösen. Ähnlich kann auch einem weiteren Kritikpunkt gegen die Annahme verschiedener Streitgegenstände entgegengetreten werden. Zwar führt die Ablehnung eines einheitlichen Streitgegenstandes dazu, dass bei paralleler Geltendmachung von Einwendungen gegen den materiell-rechtlichen Anspruch und gegen den Titel selbst zwei unabhängige Verfahren nötig sind, was wenig prozessökomisch erscheint.906 Allerdings kann der Schuldner ohne Probleme die beiden Verfahren vor demselben Gericht etwa gem. § 260 ZPO miteinander verbinden.907 Schwerer wiegt damit ein anderer Wertungswiderspruch. Macht nämlich der Schuldner sowohl Einwendungen gegen den zu Grunde liegenden Anspruch als aber auch gegen den Titel selbst geltend, gibt aber das Gericht nur einer der Einwendungen statt, so führt die Annahme von zwei Streitgegenständen dazu, dass das Gericht die Vollstreckung aus dem Titel für unzulässig erklärt und demnach dem Rechtsschutzbegehren des Schuldners voll entspricht, zugleich jedoch die Klage zum Teil abweisen muss.908 Die Teilabweisung mit zugleich voller Stattgabe des Rechtsschutzziels ist damit nicht nur in sich widersprüchlich, sondern führt zudem zu einer wertungsmäßig kaum passenden Kostenfolge.909 Bei einer Teil-

902 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 40 Rn.  115; Kainz, Funktion der Vollstreckungs­ abwehrklage, S. 176. 903 Vgl. nur BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2162; BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 462; BGH, Urt. v. 15.12.2003 – II ZR 358/01, NJW-RR 2004, 472 ff. 904 Wolf, LM § 767 ZPO Nr. 87, 2141 f.; K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 517. 905 Vgl. zur Prozessökonomie oben in der Abwägung, E. II. 4. b) cc) (4). 906 Wolf, LM § 767 ZPO Nr. 87, 2141 f.; K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 517. 907 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 97 Rn.  19 ff. 908 Vgl. ausf. Kittner, JA 2010, 811, 812 f. 909 Vgl. ausf. Kittner, JA 2010, 811, 813.

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abweisung folgt zwangsläufig eine Kostenentscheidung gem. § 92 Abs. 1 ZPO.910 Demnach muss der Kläger sich, obwohl dem Rechtsschutzziel voll entsprochen wird, an den Kosten beteiligen.911 Bei Annahme eines einheitlichen Streitgegenstandes aber müsste allein der unterliegende Gläubiger gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten tragen.912 Gegen die ersten beiden Kritikpunkte kann der Bundesgerichtshof noch angemessen mit einer weiten Auslegung des Klageantrags und der Annahme von Sachdienlichkeit bei Klageänderung reagieren. Bezüglich der Tenorierung und Kostenfolge jedoch folgen daraus Wertungswidersprüche und Probleme, die sich nicht ohne weiteres auflösen lassen. So hat der Bundesgerichtshof in der ersten Entscheidung zum Streitgegenstand der Titelgegenklage auch noch nicht die Frage der Rechtskraft oder Kostenfolge thematisiert.913 Erst in einer nachfolgenden Entscheidung sah sich der Bundesgerichtshof gezwungen, auch bezüglich der Rechtskraft Stellung zu beziehen, da zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits eine rechtkräftig entschiedene Klage gem. § 767 ZPO im Raum stand.914 Bei Annahme eines gemeinsamen Streitgegenstandes hätte eine analoge Anwendung des § 767 bereits auf Grund der entgegenstehenden Rechtskraft der zuvor entschiedenen Klage gem. § 767 ZPO ausscheiden müssen. Der Bundesgerichtshof war demnach hier insbesondere von Zweckmäßigkeitserwägungen in Bezug auf die Rechtsprechungsänderung geleitet gewesen. So lag die Entscheidung zur ersten Vollstreckungsabwehrklage vor der Rechtsprechungsänderung, sodass damals die Klageanträge noch nicht in Bezug auf eine etwaige analoge Anwendung weit ausgelegt hätten oder vom Gericht zu einer Verbindung der Verfahren hätte angeregt oder auf die Möglichkeit der Geltendmachung einer Klage analog § 767 ZPO hingewirkt werden können. Demnach erscheint es für diesen Einzelfall im Ergebnis nachvollziehbar, wenn der Bundesgerichtshof hier aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten einen gemeinsamen Streitgegenstand ablehnte. Eine dogmatisch überzeugende Lösung hätte dabei jedoch auch mit der Auffassung von Münzberg zum Streitgegenstand des § 767 ZPO gelingen können.915 Er geht bei der Klage gem. § 767 ZPO grundsätzlich von einem weiten eingliedrigen Streitgegenstandsbegriff aus und begrenzt die Rechtskraft der Entscheidung erst über eine schuldnerfreundliche Auslegung des § 767 Abs. 3 ZPO.916 Von der Rechtskraft der Entscheidung sind demnach nicht solche Einwendungen umfasst, die der Schuldner zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen nicht im 910

Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 84 Rn.  12. Die Ausnahmeregelung des § 92 Abs. 2 ZPO passt auf diesen Fall gerade nicht, vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 84 Rn.  13. 912 Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald § 84 Rn.  11. 913 Vgl. BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2162. 914 Vgl. BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 462. 915 Vgl. dazu ausf. oben E. I. 5. b) bb). 916 Vgl. Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 178; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 § 767 Rn. 52. 911

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stande war. Ohne Zweifel war ein Schuldner vor der Rechtsprechungsänderung nicht imstande, eine Klage gestützt auf Einwendungen gegen den Titel zu erheben. Auf diesem Wege hätte der Bundesgerichtshof trotz Annahme eines gemeinsamen Streitgegenstandes zu einem interessengerechten Ergebnis kommen können. Da der Bundesgerichtshof den § 767 Abs. 3 ZPO aber nicht subjektiv versteht und demnach für praktisch obsolet hält, war ihm dieser Weg versperrt und er wusste sich nur über die Annahme von zwei verschiedenen Streitgegenständen zu helfen.917 Anderes muss jedoch heute gelten: Die Zweckmäßigkeitsüberlegungen des Bundesgerichtshofs mögen zwar in der Übergangszeit der neuen Rechtsprechung zur Titelgegenklage berechtigt gewesen sein. Spätestens jedoch jetzt, da sich die Rechtsprechung etabliert hat und die Gerichte den Klageantrag des Schuldners regelmäßig weit auslegen, eine Klageänderung ohne Schwierigkeiten zulassen und bereits im Verfahren im Rahmen ihrer Prozessleitungspflichten auf die Möglichkeit der Geltendmachung einer Klage analog § 767 ZPO hinweisen, besteht kein Grund mehr zur Annahme eines separaten Streitgegenstandes. Demnach ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum der Streitgegenstand von Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO und Titelgegenklage analog § 767 ZPO nicht identisch sein sollte. Im Gegenteil führt ein einheitlicher Streitgegenstand bei Tenorierung und Kostenfolge zu wertungsgemäßen Ergebnissen. Der Streitgegenstand richtet sich allein nach dem Klagebegehren, welches allgemein auf die Abwehr der Vollstreckung aus dem Titel gerichtet ist. Ob die Einwendungen sich dann gegen den zu Grunde liegenden Anspruch oder gegen den Titel selbst richten, ist für die Klageerhebung nicht weiter relevant. Tenoriert wird lediglich, dass die Zwangsvollstreckung aus dem genau bezeichneten Titel für unzulässig erklärt wird.918 Selbst wenn einzelne, der geltend gemachten Einwendungen nicht durchgreifen, führt dies zu einer Kostenfolge nach § 91 Abs. 1 ZPO. Bei Annahme eines gemeinsamen Streitgegenstandes kann zudem gewährleistet werden, dass der Schuldner in einem Verfahren parallel alle Einwendungen gegen den materiell-rechtlichen Anspruch gem. § 767 Abs. 1 ZPO sowie alle Einwendungen gegen den Titel analog § 767 Abs. 1 ZPO vorbringen kann. Denn nach rechtskräftiger Entscheidung erstreckt sich diese auf den gesamten Streitgegenstand. Der Schuldner kann demnach keine weitere Klage – weder in direkter noch in analoger Anwendung des § 767 ZPO – erheben. Nur so wird die volle Effektivität der analogen Anwendung des § 767 ZPO gewährleistet. Die Auffassung des Bundesgerichtshofs ist hingegen dogmatisch nicht begründbar. Dies passt dazu, dass der Bundesgerichtshof dem Streitgegenstandsbegriff deutlich weniger dogmatische Aussagekraft zuspricht als in der Lehre vertreten wird. Nur so lässt sich auch erklären, dass der Bundesgerichtshof trotz Annahme eines eingliedrigen Streitgegenstandsbegriff bei der Klage gem. § 767 ZPO 917 Etwa BGH, Urt. v. 08.06.2005 – XII ZR 294/02, BGHZ 163, 187, NJW 2005, 2313–2315; vgl. auch m. w. N. Kainz, Funktion der Vollstreckungsabwehrklage, S. 178. 918 Vgl. ausf. Kittner, JA 2010, 811, 813.

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dennoch das Nachschieben von Einwendungen an den Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Klageänderung misst.919 Zu denselben Ergebnissen wie der Bundesgerichtshof kann zudem mit dem klaren Vorteil einer widerspruchsfreien, dogmatischen Lösung wie aufgezeigt auch mit der Annahme eines gemeinsamen Streitgegenstandes gekommen werden, wenn man sich der überzeugenden Auffassung von Münzberg anschließt und den § 767  Abs.  3 ZPO heute als subjektive Rechtskraftbeschränkung auffasst. Dann nämlich kann der Schuldner trotz bereits rechtskräftiger Entscheidung gem. § 767 ZPO weiterhin Einwendungen geltend machen, die er zuvor geltend zu machen nicht imstande war, etwa die einer nachträglichen Vollstreckungsvereinbarung. 2. Anwendbarkeit der Präklusionsvorschriften Allein die Annahme eines gemeinsamen Streitgegenstandes für die Klage gem. § 767 ZPO und die Titelgegenklage analog § 767 ZPO spricht noch nicht für oder gegen die analoge Anwendbarkeit der Absätze zwei und drei des § 767 ZPO. Vielmehr muss bei der Titelgegenklage analog § 767 ZPO ebenso ein Erfordernis zur Anwendung dieser Absätze nachgewiesen werden, wie für den originären Anwendungsbereich der Klage. Nur dann sind diese Absätze ebenfalls anwendbar. Die Prüfung der Analogievoraussetzungen oben war hingegen allein auf die Anwendbarkeit des § 767 Abs. 1 ZPO beschränkt. Die Frage einer analogen Anwendbarkeit der Präklusionsvorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO auf die Titelgegenklage lässt sich vergleichsweise einfach mit einem Verweis auf Sinn und Zweck des § 767 Abs. 2 ZPO und einem Blick auf die Titel­ mängel beantworten. Anders als bei Einwendungen gegen den materiell-recht­ lichen Anspruch droht bei der Geltendmachung von Titelmängeln keine Durchbrechung der materiellen Rechtskraft. Wie gezeigt bezieht sich diese niemals auf die einzelnen Titelmängel,920 sodass eine Geltendmachung auch nicht ausgeschlossen ist, wenn die Mängel bereits vor rechtskräftiger Entscheidung vorlagen. Diese Auffassung wird auch von § 797 Abs. 4 ZPO gestützt, welcher die Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO auf Grund der fehlenden Rechtskraft auch für Titel gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ausschließt. Warum dabei jedoch fraglich erscheine, „ob das für den Bereich konkreter Vollstreckungsunfähigkeit passt“921, kann nicht einleuchten. Gerade bei den Titelmängeln ist, abseits der entgegenstehenden Vollstreckungsvereinbarungen, der bereits vor der Titulierung vorliegende Fehler praktischer Anwendungsfall, da die Titelmängel regelmäßig Resultat von Fehlern des vorangehenden Verfahrens sind. 919

Vgl. dazu bereits soeben oben, Fn. 902. Vgl. oben E. I. 8. a) dd). 921 K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 518; dies lässt sich allenfalls verstehen, wenn man K. Schmidt in seiner Auffassung von den Anwendungsbereichen von Abs. 2 und Abs. 3 folgt: gehört dann jedoch nach herkömmlichem Verständnis zu Abs. 3. 920

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Anders muss jedoch bezüglich der analogen Anwendung des Absatzes 3 argumentiert werden. Mit der Diskussion um die Anwendung der Präklusionsvorschrift gem. § 767 Abs. 3 ZPO auf die Titelgegenklage, ist die Frage eng verknüpft, ob Vollstreckungsabwehr- und Titelgegenklage den gleichen Streitgegenstand haben. Will man den § 767 Abs. 3 ZPO wie der Bundesgerichtshof lediglich als o­ bjektiv-​ rechtliche Präklusionsvorschrift auffassen, so kommt diesem bei der Klage analog § 767 ZPO neben der Rechtskraft ebenso wenig Bedeutung zu wie im originären Anwendungsbereich des § 767 ZPO.922 Begreift man den § 767 Abs. 3 ZPO hingegen wie Münzberg als subjektive Rechtskraftbeschränkung, so besteht durchaus Bedarf, diesen auch auf die Klage analog § 767 ZPO anzuwenden.923 Wenn der Bundesgerichtshof aber argumentiert, dass Absatz drei generell auf eine nicht materiell rechtskräftige Entscheidung nicht anwendbar sei,924 scheint er zu verkennen, dass es bei § 767 Abs. 3 ZPO nicht darum gehen kann, ob der angegriffene Titel rechtskräftig ist oder nicht, sondern allenfalls um die Rechtskraftfähigkeit der Entscheidung über die Klage selbst.925 Demnach muss bei der hier gefolgten Annahme eines einheitlichen Streitgegenstandes von § 767 ZPO in direkter und analoger Anwendung § 767 Abs. 3 ZPO in beiden Fällen Anwendung finden, um die materielle Rechtskraft der Entscheidung wertungsgemäß einschränken zu können. So ist dem Schuldner möglich, auch später erst getroffene Vollstreckungsvereinbarungen in einem Verfahren analog § 767 ZPO trotz bereits erhobener Klage gem. § 767 ZPO geltend zu machen. 3. Folgen der erfolgreichen Geltendmachung der Titelgegenklage Die Klage analog § 767 ZPO richtet sich jeweils in ihrem Tenor allein gegen die Vollstreckung aus dem Titel. Damit wird nur die Vollstreckbarkeit, aber nicht der Titel selbst beseitigt. Wenn aber der Titel der materiellen Rechtskraft fähig war, so steht seine Rechtskraft einer neuen Entscheidung entgegen. Dies ist im originären Anwendungsbereich des § 767 Abs. 1 ZPO kein Problem, da der zu Grunde liegende materiell-rechtliche Anspruch nicht besteht und eine Neutitulierung allein deshalb bereits ausscheiden muss. Die Klage analog § 767 ZPO ist dagegen völlig unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen des materiell-rechtlichen Anspruchs. Im Anwendungsbereich der Klage analog § 767 ZPO kann die Vollstreckung demnach grundsätzlich ergebniszulässig sein, sodass der Gläubiger auch versuchen wird, sich einen neuen – nun fehlerfreien – Titel zu beschaffen. Soweit der erste Titel aber bereits der materiellen Rechtskraft fähig war, steht der Neu­ titulierung insofern möglicherweise diese Rechtskraft entgegen. 922

Vgl. oben E. III. 1. Vgl. soeben E. III. 1. 924 BGH, Urt. v. 18.11.1993 – IX ZR 244/92, NJW 1994, 460, 462. 925 K. Schmidt, in: FS BGH, 491, 518. 923

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Im Regelfall ist dies kein Problem, da der angegriffene Titel bereits nicht der materiellen Rechtskraft fähig war. So sind Nichttitel und beseitigte Titel allgemein und vollstreckbare Urkunden speziell niemals der materiellen Rechtskraft fähig. Sofern Titel auf Grund schwerer Verfahrensverstöße vollstreckungsunwirksam sind, sind diese ebenfalls nicht der materiellen Rechtskraft fähig. Auch vollstreckungsgeminderte Titel auf Grund von Individualisierungsmängeln sind wie gezeigt nicht der materiellen Rechtskraft fähig. In all diesen Fällen kann der Gläubiger sich also, nach erfolgreicher Geltendmachung der Klage analog § 767 ZPO durch den Schuldner, einen neuen Titel besorgen. Lediglich in zwei Fällen ist der Titel der materiellen Rechtskraft fähig: dies ist zum einen das Urteil, dem die äußere Vollstreckbarkeit fehlt und zum anderen der Fall einer der Vollstreckung entgegenstehenden Vollstreckungsvereinbarung. Fraglich ist daher, ob der Gläubiger in diesen Fällen nicht über Gebühr belastet ist, da er sich trotz bestehendem materiell-rechtlichen Anspruch auf Grund der entgegenstehenden Rechtskraft eines nicht vollstreckbaren Titels keinen neuen Titel besorgen kann und die Vollstreckung daher dauerhaft ausgeschlossen bleibt. a) Fehlende äußere Vollstreckbarkeit Ist der Titel so unbestimmt, dass eine Auslegung des Titels unter allen Umständen ausscheiden muss, da sie eine schleichende Neutitulierung darstellen würde, so kann sich der Schuldner wie gezeigt mit der Klage analog § 767 ZPO gegen die Vollstreckung aus diesem Titel wehren, um Unsicherheiten in der Zukunft zu vermeiden. Damit hat jedoch der Gläubiger ein Problem: Er hält einen rechtskräftigen Titel in Händen, dem jedoch durch Rechtsgestaltung jede Vollstreckbarkeit genommen wurde. Die entgegenstehende Rechtskraft scheint zudem gegen eine neue – nun bestimmte – Titulierung zu sprechen. Allerdings kann von einer Rechtskraftbindung sinnvoller Weise nur ausgegangen werden, wenn diese klar erkennbar ist. Demnach kann sich die Rechtskraft auch nur auf den Teil des Titels erstrecken, der bestimmt, oder zumindest bestimmbar ist. Soweit der Titelinhalt jedoch auch durch Auslegung nicht zu ermitteln ist, muss dementsprechend eine Rechtskraftbindung abgelehnt werden. Diese Konzeption erscheint nicht nur zweckmäßig, sondern entspricht auch der herrschenden Meinung. So wird ganz überwiegend die Zulässigkeit der Erhebung einer neuen Leistungsklage bei derart unbestimmten Titeln bejaht, bei welchen nicht einmal eine Feststellungsklage helfen kann.926 Das Gericht ist 926 BGH, Urt. v. 07.12.1988  – IVb ZR 49/88, NJW-RR 1989, 318 ff.; OLG Zweibrücken, Urt. v. 16.01.1996 – 5 UF 16/95, NJW-RR 1997, 1 f.; RG, Urt. v. 16.04.1913 – I 356/12, RGZ 82, 161 ff.; Götz, Urteilsmängel, S. 44; Jauernig, Zivilurteil, S. 191; Baur / Stürner / Bruns, ZVR, Rn. 13.3; Seiler, in: Thomas / Putzo Vor § 704 ZPO Rn. 22; Brox / Walker, ZVR; Götz, in: ­­MüKo-ZPO §  704  ZPO Rn.  8; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken § 10 Rn.  43; Blomeyer, ZPR, S. 27; Hess, in: Wieczorek / Schütze Bd. 9 § 704 ZPO Rn. 10; Münzberg, in: Stein / Jonas Bd. 7 Vor § 704 ZPO Rn. 31.

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dabei jedoch an den bestimmten Teil des Urteils gebunden und darf nur über den unbestimmten Teil entscheiden.927 Demnach führt die Anwendung der Klage analog § 767 ZPO trotz bestehender Rechtskraft auch für die Fälle der fehlenden äußeren Vollstreckbarkeit zu tauglichen Ergebnissen. b) Entgegenstehende Vollstreckungsvereinbarungen Wenig sinnvoll wäre es auch, wenn dem Titel auf Grund entgegenstehender Vollstreckungsvereinbarungen gänzlich die Vollstreckbarkeit genommen werden würde. So nämlich wäre dieser Titel selbst dann nicht mehr zur Vollstreckung geeignet, wenn die Vollstreckungsvereinbarung später wieder aufgehoben wird. Handelt es sich zudem um einen der materiellen Rechtskraft fähigen Titel wie ein Urteil, so würde dies bedeuten, dass der Gläubiger, trotz bestehenden materiellen Anspruchs und bereits aufgehobener Vollstreckungsvereinbarung, nicht vollstrecken dürfte. Dies kann keinesfalls richtig sein. Und dennoch sind mit der Klage analog § 767 ZPO auch für Vollstreckungsvereinbarungen wertungsmäßig gerechte Ergebnisse zu erzielen. Lediglich der Tenor der Klage muss angepasst werden. Tenoriert wird demnach nicht, dass die Vollstreckung aus dem Titel generell unzulässig ist, sondern nur entsprechend dem genauen Inhalt der Vollstreckungsvereinbarung. Anders als die Vollstreckungsabwehrklage im originären Anwendungsbereich des § 767 ZPO, die stets auf die Erklärung der Unwirksamkeit der Vollstreckung allgemein aus dem Titel gerichtet ist, ist der Zweck bei dieser Fallgruppe des § 767 ZPO analog ein anderer. Der Klage analog § 767 ZPO kommt hier nur eine dienende Funktion gegenüber der Vollstreckungsvereinbarung zu. Sie gewährleistet lediglich, dass der Inhalt der Vollstreckungsvereinbarung unmittelbar relevant für die Vollstreckungsorgane wird. Demnach enthält der Tenor der Klage analog § 767 ZPO in diesem Fall lediglich eine beschränkte Unzulässigerklärung. Der Titel wird damit praktisch so verändert, dass der Vereinbarungsinhalt zu einer Voraussetzung im Sinne der §§ 724 ff. ZPO wird. Demnach können in die Tenorierung neben Beschränkungen auch Bedingungen und Befristungen aufgenommen werden.928 So wird gewährleistet, dass die Klage analog § 767 ZPO den Inhalt der Vollstreckungsvereinbarung vollumfänglich und widerspruchslos wiedergibt. Die Klage analog § 767 ZPO kann hier insofern als Spurwechselelement betrachtet werden, das die lediglich verpflichtend wirkende Vollstreckungsvereinbarung auf eine für die Vollstreckungsorgane beachtliche vollstreckungsrechtliche Spur setzt.

927 928

Baur / Stürner / Bruns, ZVR, Rn. 13.3. Ebenso BGH, Urt. v. 18.05.2017 – VII ZB 38/16, NJW 2017, 2202, 2204 f. Rn. 45.

F. Fazit Im Rahmen dieser Arbeit konnten mehrere Ergebnisse erzielt werden. Zunächst wurde, auf Grundlage der bestehenden Übersichten in der Literatur zur Urteilsmängeln und Fehlern einer notariellen Urkunde, eine eigenständige Typologie von Titelmängeln begründet, die sowohl Urteile als auch notarielle Urkunden umfasst. Erstmals wurde damit eine Typologie von Titelmängeln aus Perspektive des Vollstreckungsverfahrens geschaffen. Diese Übersicht diente im Folgenden für eine umfassende Prüfung der Rechtschutzmöglichkeiten des Schuldners gegen Titelmängel im Klausel- und im Vollstreckungsverfahren. Dabei wurde nicht nur Transparenz in die, zum Teil komplexen Anwendungsbereiche der Rechtsbehelfe gebracht, sondern zudem versucht, wild gewachsene Anwendungsbereiche in ihre Grenzen zu verweisen. Zugleich konnte die Typologie einem Praxistest unterzogen und in ihrer Tauglichkeit als Abgrenzungsmaßstab bezüglich der Anwendungsbereiche der verschiedenen Rechtsschutzmöglichkeiten erprobt werden. Dabei wurde aufgezeigt, dass die Zivilprozessordnung keinen Rechtsbehelf zur Abwehr der Vollstreckung aus einem mangelhaften Titel kennt. Auf Grundlage dessen wurden ausführlich die Analogievoraussetzungen für eine Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO geprüft. Insoweit konnte nicht allein nachgewiesen werden, dass eine Analogie nicht nur möglich und sogar verfassungsrechtlich geboten ist, sondern zudem ein klarer Anwendungsbereich der Klage analog § 767 ZPO abgesteckt werden. Dabei wurde schließlich aufgezeigt, dass die Klage analog § 767 ZPO auch widerspruchsfreie Ergebnisse für rechtskräftige Titel liefert. Die Fallgruppe der Vollstreckungsvereinbarungen stellt einen Sonderfall dar, da dies der einzige Fall ist, in welchem auch flexible Tenorierungen möglich sind. Schließlich wurde der Zusammenhang der Klage analog § 767 ZPO zu der Vollstreckungsabwehrklage genauer betrachtet und dabei festgestellt, dass diese – anders als nach Auffassung Bundesgerichtshof – einen gemeinsamen Streitgegenstand haben. Dies wirft an dieser Stelle nochmals die Frage nach dem Namen der Klage analog § 767 ZPO auf. Wie gezeigt hat sich hierfür bislang der Begriff einer Titelgegenklage herausgebildet. Dieser scheint, dem Sinngehalt entsprechend, auch gut zu passen. Zu berücksichtigen ist allerdings der Umstand, dass die Vollstreckungsabwehrklage in ihrem originären Anwendungsbereich und die Titelgegenklage einen gemeinsamen Streitgegenstand aufweisen und es sich daher  – anders als

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F. Fazit

häufig dargestellt – weniger um eigene Klagearten als vielmehr um Ausprägungen derselben Klageart handelt. Passend erscheint es dann, den Begriff der Vollstreckungsabwehrklage als Oberbegriff zu wählen, unter welchen sowohl der originäre Anwendungsbereich des § 767 ZPO als auch der Anwendungsbereich der Klage analog § 767 ZPO gefasst werden kann. Denn auch die Klage analog § 767 ZPO dient letztlich der Abwehr der Vollstreckung. Der Begriff Titelgegenklage nimmt dagegen die geltend gemachten Einwendungen selbst in den Blick. Als Gegenbegriff ließe sich, demselben Muster folgend, der Begriff der Anspruchsgegenklage denken: Also die Titelgegenklage analog § 767 ZPO, mit welcher Einwendungen gegen den Titel geltend gemacht werden und die Anspruchsgegenklage, mit welcher gem. § 767 ZPO Einwendungen gegen den materiell-rechtlichen Anspruch verfolgt werden. Begrifflich würde es sich danach anbieten, allgemein von der Vollstreckungsabwehrklage zu sprechen, um Gemeinsamkeiten von § 767 direkt und § 767 analog deutlich zu machen und den gemeinsamen Streitgegenstand zu betonen. Unterfälle der Vollstreckungsabwehrklage wären dann die Anspruchsgegenklage mit dem traditionellen Anwendungsbereich des § 767 ZPO sowie die Titelgegenklage analog § 767 ZPO. Damit wurde in dieser Arbeit der erste Schritt einer zusammenhängenden Darstellung der analogen Anwendung des § 767 ZPO auf Titelmängel gemacht.

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Sachverzeichnis Abänderungsklage 151 Abgrenzungsfunktion  68, 71 Abwehrrecht  198, 210 f., 277 Adhäsionsverfahren 83 Allgemeine Geschäftsbedingungen  18, 110 Amtshaftung  58 f., 259 Analogie  233, 235 Analogiefähigkeit 236 Analogiefunktion 68 Analogieverbot 239 Aneignungsrecht 51 Anerkenntnisurteil  67, 106, 139, 243 f. Anfechtung  94, 109 Anfechtungsprinzip  89–91, 186 Angemessenheit 273 Anhörung  39, 233 Anschauungslücke 246 Anspruch auf rechtliches Gehör  28 Anspruchsbegriff  64 f. Anspruchsgegenklage 296 Antragsverhältnis  57, 149 Anwendungsbereich  176, 281 Arbeitsteilung 32 Arrestverfahren 82 Auslegung  176, 200, 236 Ausnahmevorschrift 241 Austauschbarkeit 76 Basisverhältnis  59, 149 Beendigung 54 Behörde 80 Beibringungsgrundsatz  27 f. Bereicherungsrecht  190, 193, 215 Berichtigung  47, 135 Berufung  150, 223 Beschleunigungsgrundsatz  27 f. Beschränkung 55 Beschwer  226, 247 Beschwerde 223 Bestandsfunktion  68, 70

Bestimmbarkeit 82 Bestimmtheit  34, 36, 53, 78, 81, 105 Beurkundungsmangel 104 Beurkundungsverfahren  102, 105, 114 Beweisprobleme 156 Beweisverfahren 233 Billigkeitserwägungen 33 Bonitätsauskunft 216 Demokratieprinzip 239 Dispositionsgrundsatz  27, 129 Disziplinierung 279 Doppeltitulierung 254 Drittrechtsverhältnis 206 Drittwiderspruchsklage 26 Drittwirkung 263 Effektivität 32 Eigenkontrolle 164 Eigentum 207 Eigentümergrundschuld 127 Eigentumsgarantie 264 Eilsache  162, 168 Eilverfahren 233 Eingriffsverhältnis  58, 149 Einspruch 100 Einstweilige Einstellung  55 Einwendungen 178 Ergebniszulässigkeit  148, 274 Erinnerung  58, 143, 148, 150, 163, 192 Erkenntnisverfahren  24–26, 113, 147, 194, 270 Erledigungserklärung  99, 259 Evidenzkontrolle  32, 42, 103 Exekutive 239 Exterritorialer  92, 121, 227 Feststellungsinteresse  202, 204, 210 Feststellungsklage  17, 67 f., 94, 150, 178, 184, 189, 193, 201, 232, 252 Firma 49

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Sachverzeichnis

Formalisierungsgrundsatz  29 f., 33, 46, 52, 58, 60, 70, 100, 188, 191, 269 Formalwirkung  88 f., 101, 119 Gebot des fairen Verfahrens  264 Gefährdungshaftung 59 Gegenstand der Vollstreckung  62, 78 Gerichtsbarkeit  36, 105 Gerichtsstand 213 Gerichtsvollzieher 26 Gesetzesvorbehalt 238 Gestaltungserfordernis  94, 174, 250 Gestaltungsgrund 250 Gestaltungsklage  68, 94, 174, 183 f., 196, 238 Gestaltungswirkung  94, 174, 233, 250 Gewaltenteilung  234, 239 Gewaltmonopol  198, 275 Gewohnheitsrecht 239 Gleichberechtigung 236 Grundanspruch 51 Grundgesetz 263 Grundpfandrechte 68 Grundrechtseingriff  240, 263, 265 Grundsatz des aufgeschobenen Gehörs  28 Grundurteil 98 Grundverwaltungsakt 190 Güterverschiebung  215, 217 Haftung  68, 80 Handlungsduldung 69 Heilbarkeit  252, 268 Herausgabeanspruch  131, 218 Hyperkonstitutionalisierung  262, 271, 280 Immunität 122 Individualisierung  19, 47, 49, 124, 127, 135, 194 Individualisierungsmangel  104 f., 124, 154, 203, 228, 256, 267, 278, 281, 293 Inhaltswirkung  88 f., 95, 113, 119, 137 Insolvenzverwalter 49 Judikative 239 Justizgewährungsanspruch 143 Kaufmann 49 Klageänderung 285

Klageart 176 Klagerücknahme  98, 259 Klarstellung 48 Klausel, einfache  40 Klausel, titelergänzende  45, 50, 152 Klausel, titelübertragende  46, 50, 152 Klauselerinnerung  15, 107, 150 f., 232, 246 Klauselerteilung  16, 42, 86, 104, 115, 154 Klauselorgan  38, 42, 45, 53, 115, 148, 154 Klauselverfahren  31, 37 f., 54, 107, 109, 115, 140, 147 Kondiktion 193 Konkretisierungsgebot  19, 78, 123 f., 249 Konkurrenz 72 Konzentrationswirkung 285 Kostenfestsetzungsbeschluss  82, 98 Kostenfolge  288, 290 Legislative 263 Legitimer Zweck  272 Lehre vom fehlerhaften Zivilurteil  86, 113 Leistungsklage  68, 150, 182, 184, 192, 201, 213, 232, 254, 293 Mangel, formeller  16 Mangel, materieller  16 Mangelhaftigkeit  40, 42 Meistbegünstigung  225 f. Menschenwürde 265 Mindesttatbestand  102, 225 Missbrauchsmöglichkeit 277 Mündlichkeit 27 Nachtragsbeurkundung 102 Nachtragsklausel  47, 252 Nachtragsvermerk  102, 115, 258 Nachweispflicht 111 Neubeurkundung 102 Neutitulierung  253, 292 f. Nichtgericht 88 Nichtigkeit 85 Nichtigkeitsklage  89, 91, 94, 134, 174, 243 Nichttitel  114, 137, 153, 155, 165, 168, 209, 223, 247, 265, 270, 281 Nichturkunde  100, 102 f., 118 Nichturteil  86–88, 96, 100, 105, 113 f., 136, 154, 166, 225, 227, 247

Sachverzeichnis Notar  39, 41, 80, 82, 102 f., 105, 115 f., 122, 279 Notarielle Urkunde  18, 20, 74, 78, 82 f., 100, 136, 209, 242, 247, 281 Nötigung  109, 244 Nullum  88, 100, 136, 153, 165, 225, 231, 247 Objektive Werteordnung  263 Offenkundigkeit  35, 38, 103 Öffentliche Urkunde  79 Öffentliches Recht  25 Öffentlichkeit 27 Parallelprozess 125 Parteiexistenz 36 Parteifähigkeit 108 Parteiidentität 37 Pfändungsgrenzen 58 Pfändungspfandrechte 55 Planwidrige Regelungslücke  199, 234 f., 242 Popularklage 204 Präklusion  161, 214, 284, 287 f., 291 Praktische Konkordanz  273, 280 Privatautonomie  91, 140 Privaturkunde  80, 116 Prozessfähigkeit  108, 132, 258, 266, 281 Prozessgericht  26, 31, 168, 214, 253 Prozesshandlung 107 Prozessökonomie  128, 170, 251, 277 f., 288 Prozessrechtsverhältnis  57, 179, 208 Prozessuale Dispositionsbefugnis  43 Prozessuale Einwendungen  171 Prozessuale Gestaltungsklage  17 Prozessualer Verfügungsvertrag  141 Prozessualer Verpflichtungsvertrag  141, 167, 245 Prozessurteil 173 Prozessvergleich  99, 106, 244, 259 Prüfungskompetenz 32 Prüfungsumfang  101, 153 Rechtsbehelf, verfahrensexterner  149 Rechtsbehelf, verfahrensinterner  149 Rechtsbehelf, vollstreckungsexterner  271 Rechtsbehelf, vollstreckungsinterner  271 Rechtsbehelfssystem  147, 246, 251, 270

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Rechtsbeschwerde 151 Rechtsfähigkeit 108 Rechtsfortbildung  183, 201, 233, 235, 237, 281 Rechtsfrieden  269, 272 Rechtsgeschäftslehre 94 Rechtshängigkeit 49 Rechtskraft  46, 65 f., 89, 95, 105, 109, 113, 124, 127 f., 132 f., 153, 157, 181, 233, 269, 291–293 Rechtskraftbedürfnis 160 Rechtskraftdurchbrechung  223, 230, 232 Rechtskrafterstreckung  46, 230 Rechtslogik  238, 241 Rechtsmittel  150, 154, 232, 253 Rechtsmittelklarheit 237 Rechtsmittelverfahren  96, 224, 259 Rechtsneubildung 237 Rechtspfleger  26, 39 Rechtsschutz  90, 95, 163, 198, 270, 273, 276, 279, 281 Rechtsschutzbedürfnis  19, 157, 176, 211, 218 f. Rechtsschutzerfordernis 250 Rechtsschutzinteresse 201 Rechtsschutzziel 196 Rechtssicherheit  29, 90, 93, 236, 240, 272 f., 276, 279 Rechtsstaatsprinzip  234, 239, 263, 273 Rechtsverhältnis  178, 201, 208 Rechtsverordnung 239 Rechtswegestaat  277, 279 f. Reform des Beschwerdeverfahrens  158 Restitutionsklage  92, 231, 247 Revision  150, 212, 223 Richtigkeitsgewähr  160, 233 Rücknahme der Berufung  99 Sachdienlichkeit 288 Schadensersatzanspruch  59, 145, 181 Scheintitel  35, 153 Scheinurkunde 104 Scheinurteil 88 Schiedssprüche 82 Schrankenvorbehalt 240 Schuldanerkenntnis, abstraktes  77 Schutzbereich 263 Schutzgesetz 221

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Sachverzeichnis

Schutzzweck 207 Selbsthilfe 276 Selbstverständnis  103, 118 Sicherheitsleistung 56 Sittenwidrigkeit  44, 61, 110, 222, 244 Sofortige Beschwerde  150 f. Sozialstaatsprinzip 265 Staatliches Gewaltmonopol  24 Streitgegenstand  63 f., 66, 124, 128, 183, 188, 283 Streitgegenstandsbegriff, eingliedriger  184, 284 Streitgegenstandsbegriff, variabler  287 Streitgegenstandsbegriff, zweigliedriger ​ 184, 284 Streitgegenstandslehre 62 Stundung 168 Stundungsabrede 60 Summarisches Verfahren  160 Superrevisionsinstanz  263, 271 Tatbestandsmangel  104 f. Teilbetrag 125 Tenor  97, 294 Titel, beseitigter  135, 154, 166, 259, 267, 281 Titel, vollstreckungsgeminderter  121, 123, 133, 154 f., 166, 168, 209, 223, 266, 270, 281 Titel, vollstreckungsunwirksamer  119, 137, 153, 155, 165, 168, 209, 223, 227, 248, 266, 270, 281 Titelausfertigung 218 Titelbeseitigung 154 Titelexistenz  40, 51, 181, 197 Titelgegenklage  19, 23, 283, 295 Titelmangel  112 f., 192, 201, 219 Titelunwirksamkeit  17, 166 Unangemessene Benachteiligung  111 Unbestimmtheit  19 f., 46, 85, 96 Unmittelbarkeit 27 Unterlassungsanspruch  196, 219 Unterlassungsklage  195 f. Unterwerfungserklärung  18, 20, 22, 74 f., 104 f., 107 f., 116, 136, 139, 155, 167, 188, 194, 210, 223, 233, 242, 267, 276, 278, 281

Unterwerfungsgegenstand 72 Unterwerfungsmangel 108 Unwirksamkeit, innere  104 Unwirksamkeitsgrund  20, 251 Urkundsbeamter  26, 39 Urkundsbeweis  41 f. Urkundsmangel  100, 107, 111 Urteil  82 f., 133, 243 Urteil, beseitigtes  86 f., 96, 113 Urteil, unwirksames  87 f., 100, 105, 113 Urteil, wirkungsgemindertes  86 f., 92, 95, 113 Urteil, wirkungsloses  86 Urteilsfindung 66 Urteilsmangel  86 f. Verfahrensfehler  132, 248, 258, 281, 293 Verfahrensgrundsätze 27 Verfahrenslegitimität 276 Verfahrensverstoß 114 Verfahrensvoraussetzungen  36, 108 Verfassungsrecht 262 Verfassungsrechtliche Rechtfertigung  268 Vergleich  20, 139 Vergleichbare Interessenlage  260 Verjährung 129 Verlautbarung  81, 103, 118 Vermögensschutz 220 Vermögensverschiebung 198 Versäumnisurteil  98, 125 Vertragsatmosphäre 83 Vertretungsmacht  110, 258, 281 Verwahrung 39 Verwaltungsrecht  25, 190 Vollmacht  45, 109 Vollstreckbare Ausfertigung  31, 36, 81, 164 Vollstreckbarkeit im weiteren Sinne  81 Vollstreckbarkeit, äußere  36, 50, 53, 81, 96, 101, 119, 121, 152, 154, 165 f., 171, 174, 209, 227, 249, 281, 293 Vollstreckbarkeit, innere  50, 53, 61, 81, 119, 121, 132, 154, 166, 209 Vollstreckungsabwehrklage  26, 71, 126, 130, 137, 139, 150, 168, 170, 180, 213, 232, 257, 274, 283, 295 Vollstreckungsabwehrklage, verlängerte  214 Vollstreckungsanspruch  58 f., 141–143, 180, 189, 192, 210

Sachverzeichnis Vollstreckungsantrag  143, 179 Vollstreckungsbefugnis 141 Vollstreckungsbescheid 82 Vollstreckungserinnerung  159, 232, 246 Vollstreckungsgegenklage 193 Vollstreckungshindernisse  37, 54, 141 f., 167 Vollstreckungsklausel 81 Vollstreckungsmaßnahme  164 f. Vollstreckungsmonopol 275 Vollstreckungsorgane  25, 34, 46, 53, 100 f., 131, 136, 138, 143, 148, 154, 174, 210 Vollstreckungsrechtsverhältnis  52, 57, 121, 149, 179, 209 Vollstreckungsreife  45, 50, 152 Vollstreckungsschutzerinnerung 150 Vollstreckungsvereinbarung  140, 155, 167, 188, 210, 223, 233, 242, 245, 267, 279, 281, 291, 293 f. Vollstreckungsverfahren  52, 147 Vollstreckungsverzicht 140

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Vollstreckungsvoraussetzung  37, 51, 58 Vorbehaltsurteil 98 Vornahmezulässigkeit  148, 274 Waffengleichheit  244, 264 Widerklage  98, 126 Widerruf 109 Widerspruchsfreiheit 105 Wiederaufnahmeverfahren  97, 136, 151, 154, 212, 231 f., 259 Wirksamkeit  40, 85 Wortsinn 177 Zahlungsbestimmung 130 Zug-um-Zug  37, 46, 96 Zulässigkeitskriterium  17–19, 171 Zuständigkeit 151 Zwangssicherungshypothek 126 Zwischenurteil 98 Zwischenverfahren 31