Streitbare Demokratie: Eine verfassungshermeneutische Untersuchung [1 ed.] 9783428440627, 9783428040629

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JOHANNES LAMEYER

Streitbare Demokratie

S c h r i f t e n zum ö f f e n t l i c h e n R e c h t Band 336

Streitbare Demokratie Eine verfassungshermeneutische Untersuchung

Von

Dr. Johannes Lameyer

DUNCKER & HUMBLOT / BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1978 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1978 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany I S B N 3 428 04062 7

.Keine Freiheit f ü r die Feinde der Freiheit" Saint Just

„Freiheit ist immer n u r die Freiheit des anders Denkenden" Rosa L u x e m b u r g

Vorwort Die vorliegende Untersuchung über die Problematik „Streitbare Demokratie" ist i m Sommersemester 1977 von der Juristischen Fakultät der Universität Göttingen als Dissertation angenommen worden. I m wesentlichen war die Arbeit gegen Ende des Jahres 1976 abgeschlossen. Literatur, die nach diesem Zeitpunkt erschienen ist, konnte nur noch am Rande berücksichtigt werden. I m übrigen darf i n Anbetracht des weitgespannten Rahmens, den die Untersuchung umgreift, nicht erwartet werden, daß eine erschöpfende Verarbeitung aller einschlägigen wissenschaftlichen Stellungnahmen geleistet werden konnte. Insgesamt ist das Thema nur i n einigen, wenn auch sehr wichtigen Ansätzen problematisiert worden und harrt weiterer Bearbeitung. Dies gilt insbesondere für die demokratie- und rechtsstaatstheoretische Dimension. Die Dringlichkeit dieser Aufgabe w i r d durch die derzeitigen politischen Verhältnisse i n der Bundesrepublik indiziert; darüber braucht kein Wort verloren zu werden. U m insoweit Mißverständnissen vorzubeugen, sei klargestellt, daß die Untersuchung keine Lösungen etwa für die Probleme der Terroristenbekämpfung bietet, wenn auch auf verfassungstheoretischer Ebene hier ähnliche Problemlagen entstehen dürften, wie sie i m Zusammenhang m i t dem mehrfach angesprochenen Radikalenproblem aufgetreten sind. A n dieser Stelle kann ein Wort des Dankes nicht fehlen. Herrn Prof. Dr. Dreier aus Göttingen, der die Arbeit ständig betreut hat, sei gedankt für kritische und anregende Diskussionen. Besonderer Dank gilt weiterh i n der Friedrich-Ebert-Stiftung, die durch ein großzügig gewährtes Stipendium den finanziellen Grundstein für die Arbeit legte. Schließlich b i n ich der „Bremer Stiftung zur Förderung der Wissenschaften und der Universität" für einen namhaften Beitrag zur Drucklegung der Untersuchung zu Dank verpflichtet. Oldenburg i m Dezember 1977

J. L.

Inhaltsverzeichnis Einführung in die Problematik I. Einleitung

13 13

I I . Historische Wurzeln der streitbaren Demokratie

17

I I I . Z u r verfassungstheoretischen Dimension

22

I V . Untersuchungsplan u n d methodisches Vorgehen

25

Erstes Kapitel Streitbare Demokratie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts § 1 Das K P D - U r t e i l (BVerfGE 5, 85) I. Argumentationsgang des Gerichts bis h i n zur „streitbaren Demokratie"

28 28 28

I I . Kritische Analyse einzelner Aspekte der theoretischen Grundlagen des Urteils

32

I I I . Stellenwert u n d I n h a l t der streitbaren Demokratie i m K P D - U r t e i l

39

§ 2 Streitbare Demokratie i n der weiteren Rechtsprechung I. Streitbare Demokratie i n BVerfGE 13, 46; 25, 44; 25, 88

41 42

1. Beschluß v o m 27. 6. 1961 (BVerfGE 13, 46)

42

2. Beschluß v o m 14. 1. 1969 (BVerfGE 25, 44)

44

3. Beschluß v o m 15. 1. 1969 (BVerfGE 25, 88)

46

4. Vorläufiges Ergebnis

48

I I . Streitbare Demokratie i n BVerfGE 28, 36; 28, 51; 30, 1; 39, 334; 40, 287

48

1. Beschluß v o m 18. 2. 1970 (BVerfGE 28, 36)

48

2. Beschluß v o m 18. 2. 1970 (BVerfGE 28, 51)

54

3. U r t e i l v o m 15. 12. 1970 (BVerfGE 30, 1)

56

4. Beschluß v o m 22. 5. 1975 (BVerfGE 39, 334)

60

5. Beschluß v o m 29. 10. 1975 (BVerfGE 40, 287)

63

I I I . Zusammenfassung zum 1. K a p i t e l

64

10

Inhaltsverzeichnis Zweites

Kapitel

Streitbare Demokratie in der Rechtsprechung außerhalb des Bundesverfassungsgerichts und in der Staatsrechtslehre § 3 Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung außerhalb des Bundesverfassungsgerichts I. Die J u d i k a t u r von 1956 bis 1970

68

68 68

I I . Die J u d i k a t u r seit 1970

73

§ 4 Die Behandlung der streitbaren Demokratie durch die Staatsrechtslehre I. Literaturspiegel

81 83

I I . Die inhaltliche Kontroverse

Drittes

86

Kapitel

Streitbare Demokratie als verfassunggestaltende Grundentscheidung und Prinzip

94

§ 5 Begriff u n d Problematik grundgesetzlicher Grundentscheidungen u n d Prinzipien 95 A. Z u r Theorie der Verfassungsinterpretation

100

I . Das offene Normverständnis

100

I I . Verfassungshermeneutische Grundlagen

105

B. Z u r Theorie der verfassunggestaltenden Grundentscheidungen des Grundgesetzes 108 I. Die Grundentscheidungsproblematik i n der juristischen H e r meneutik u n d der Verfassungstheorie 108 I I . Aspekte einer grundgesetzlichen Prinzipien- bzw. Grundentscheidungstheorie 125 I I I . Streitbare Demokratie i m Lichte der bzw. Prinzipienproblematik

Grundentscheidungs-

133

I V . Probleme der Konkretisierung am Beispiel des Streitbarkeitsprinzips 138 § 6 Z u r Interpretation der Grundentscheidung f ü r die streitbare Demokratie m i t H i l f e des juristischen Methodenkatalogs 144 I. Z u r Methodik der Interpretation einer Grundentscheidung

144

I I . Gegensätzliche Auffassungen zu Verständnis u n d Legitimation der streitbaren Demokratie 146

Inhaltsverzeichnis I I I . Stellenwert der Interpretation auf der Grundlage des Methodenkanons 147 I V . Interpretationselemente

148

Viertes

Kapitel

Streitbare Demokratie als staats- und demokratietheoretisches Problem der Gegenwart

173

§ 7 Staatstheoretische Deutungsversuche streitbarer Demokratie

176

§ 8 Demokratietheorien u n d streitbare Demokratie

183

I. „Klassische" Demokratietheorien I I . „Moderne" Demokratietheorien

186 192

I I I . Streitbare Demokratie v o r dem H i n t e r g r u n d demokratietheoretischer Strömungen der Gegenwart 198

Ausblick Perspektiven einer demokratischen Streitbarkeit

206

Bibliographie

210

Einführung in die Problematik I . Einleitung D i e „ G r u n d e n t s c h e i d u n g des Grundgesetzes f ü r d i e s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e " 1 kennzeichnet d i e D e m o k r a t i e k o n z e p t i o n des G G i n h o h e m Maße. M i t d e r verfassungsrechtlichen P o s i t i v i e r u n g g e z i e l t e r I n t o l e r a n z geg e n ü b e r V e r f a s s u n g s g e g n e r n s t e l l t sich das G G als e i n N o v u m i m S p e k t r u m d e r l i b e r a l - r e c h t s s t a a t l i c h e n V e r f a s s u n g e n dar. U m M i ß V e r s t ä n d n i s s e n v o r z u b e u g e n , i s t j e d o c h schon e i n l e i t e n d z u k o n s t a t i e r e n , daß d i e E n t w i c k l u n g des Streitbarkeitsprinzips 2 ein Ergebnis d e r Rspr. des B V e r f G ist. N i c h t d e r P a r l a m e n t a r i s c h e R a t als Verfassungsgesetzgeber e x p l i z i e r t e seine b z w . die G r u n d e n t s c h e i d u n g f ü r d i e s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e , s o n d e r n das B V e r f G w a r es, welches i m Laufe einer langjährigen Interpretationspraxis 3 den Gedanken der s t r e i t b a r e n D e m o k r a t i e aus seinen E i n z e l k o n k r e t i s i e r u n g e n i m G G „ h e r auslöste" ( v o r n e h m l i c h w e r d e n d a f ü r die A r t . 9 A b s . 2, 18, 21 A b s . 2 G G genannt) u n d zu einer Grundentscheidung der Verfassung erhob 4. D a m i t 1 Wenn von „streitbarer Demokratie" die Rede ist, so soll darunter durchgehend der Begriff der streitbaren Demokratie i n Anlehnung an die Rspr. des B V e r f G verstanden v/erden; dies ist gerechtfertigt, seitdem der Ausdruck einen festen Platz i m Begriffsapparat des Gerichts einnimmt. Zuletzt hat sich dies sehr deutlich i m Radikalenbeschluß des B V e r f G v o m 22. 5. 1975 niedergeschlagen. Als Schöpfer des Ausdrucks „streitbare Demokratie" hat — soweit ersichtlich — K a r l Mannheim zu gelten. E r prägte den Terminus während des 2. Weltkrieges i n seinem Aufsatz „Diagnose of our time". Vgl. dazu Κ . Mannheim, Diagnose unserer Zeit. Gedanken eines Soziologen, Zürich - Wien Konstanz 1951, S. 9 - 23, besonders S. 13 ff., 17 f. V o r allem auf S. 17/18 finden sich einige der i m K P D - U r t e i l niedergelegten Gedanken des B V e r f G u n d die tiefen Probleme streitbarer Demokratie. 2 Z u r vereinfachten Kennzeichnung der Grundentscheidungsqualität streitbarer Demokratie w i r d hier die Kurzformel „Streitbarkeitsprinzip" vorgeschlagen. I h r e Verwendung t r i f f t das Verständnis der streitbaren Demokratie seitens des B V e r f G vor allem ab dem sog. Soldatenbeschluß (BVerfGE 28, 36); i n dieser Entscheidung ist selbst v o m „Prinzip der streitbaren Demokratie" die Rede. Z u r methodologischen Problematik der Unterscheidung zwischen Prinzip u n d Grundentscheidung sei jedoch auf das 3. K a p i t e l verwiesen. 3 Die einschlägige J u d i k a t u r des BVerfG f ü h r t v o m K P D - U r t e i l (E 5, 85, 139) über E 25, 44 (58); 25, 88 (100) u n d E 28, 36 (48); 28, 51 (55) zum A b h ö r - U r t e i l (E 30, 1, 19 m i t seinem Minderheitenvotum i n E 30, 33) u n d neuerdings zum Radikalenbeschluß (E 39, 334, 349). Dazu k o m m t noch BVerfGE 40, 287 (291). 4 Die augenscheinliche verfassungshermeneutische Problematik des methodischen Vorgehens w i r d i m 3. K a p i t e l der vorliegenden Abhandlung näher untersucht.

14

Einführung i n die Problematik

ist offenkundig, welche überragende Bedeutung der Respr. des BVerfG für die Bearbeitung des problematisierten Begriffs zukommt. Seit dem politisch hochbrisanten Abhör-Urteil des 2. Senats des BVerfG vom 15. 12. 19705 ist der Begriff der streitbaren Demokratie i n das Rampenlicht sowohl breiter juristischer Fachkreise als auch zunehmend der aktiven Öffentlichkeit 6 gerückt worden. I n dieser und einer früheren, ebenfalls grundlegenden Entscheidung 7 (sog. Soldatenbeschluß vom 18. 2. 1970), hatte das BVerfG der schon i m K P D - U r t e i l 8 herausgearbeiteten Grundentscheidung des GG für die streitbare Demokratie 0 durch Verwendung an zentraler Stelle erneut hohe Aktualität verliehen. Wie zu erwarten war, diente sie dem 2. Senat des BVerfG auch als eine der Grundlagen i m sog. Radikalenbeschluß vom 22. 5.1975. Nicht allein deshalb sprechen gewichtige Gründe für die Prognose, daß der streitbaren Demokratie eine noch steigende Bedeutung zukommen w i r d : Steht sie doch i n einem Problemfeld, welches seit der Notstandsgesetzgebung und der (zumindest zeitweisen) „Institutionalisierung" einer außerparlamentarischen Opposition, also dem letzten D r i t tel der 60er Jahre, wieder, und m i t zunehmender Tendenz, bestimmenden Einfluß auf die gesellschafts- und verfassungspolitische Diskussion gewonnen hat, nämlich die Auseinandersetzung m i t den „inneren Feinden" unserer Demokratie; das Stich wort der Debatte heißt „innere Sicherheit" 10 . Die Aktualität dieses Problemkreises war seit dem SRPUrteil (1952)11 und dem K P D - U r t e i l (1956)12 sowohl i n Gesellschaft als auch Justiz anderen Fragen gewichen. Wirtschaftsaufschwung und „ K a l ter Krieg" mögen Ursachen dafür gewesen sein, daß seit Beginn der 50er Jahre 1 3 weder rechts- noch linksextreme Gruppen eine Chance 5

BVerfGE 30,1 m i t dem beachtlichen Minderheitenvotum S. 33. So läßt sich ζ. B. seit geraumer Zeit beobachten, daß i n der Tagespresse, i n Festreden u n d v o r allem i n Nachrufen gewisse Politiker m i t der Auszeichnung „streitbarer Demokrat" versehen werden. Darüber hinaus scheint streitbare Demokratie der Gefahr ausgesetzt zu sein, zu einem politischen Modewort zu avancieren. Vgl. auch den T i t e l einer Sammlung politischer Reden H. Weichmanns (ff. Weichmann, Gefährdete Freiheit. A u f r u f zur streitbaren Demokratie, H a m b u r g 1974). 7 Vgl. BVerfGE 28, 36. 8 BVerfGE 5, 85 (139). 9 H i e r firmiert die streitbare Demokratie allerdings noch unter „Bekenntnis" u n d „verfassungsrechtliche Entscheidung". Vgl. BVerfGE 5, 85 (139). 10 Vgl. n u r die Debatte des deutschen Bundestages v o m 13. März 1975 aus Anlaß der Entführung des Berliner CDU-Politikers Peter Lorenz. 11 BVerfGE 2, 1 (betraf das Verbot der rechtsextremen Sozialistischen Reichspartei). 12 BVerfGE 5, 85 (betraf das Verbot der linksextremen Kommunistischen Partei Deutschlands). 18 Vgl. den stetigen Stimmenrückgang von K P D (1953 n u r n o d i 2,2 % bei den Bundestagswahlen) u n d SRP. Genaue Zahlen finden sich i m jeweiligen U r t e i l β

I. Einleitung

15

h a t t e n , i n der b u n d e s r e p u b l i k a n i s c h e n B e v ö l k e r u n g F u ß z u fassen; v o n e i n e r e r n s t h a f t e n , i n n e r e n G e f ä h r d u n g d e r V e r f a s s u n g b z w . des Staates k o n n t e — d a r ü b e r besteht w e i t g e h e n d E i n i g k e i t — i n j e n e r Z e i t n i c h t gesprochen w e r d e n 1 4 . M i t d e r ( R e ) I d e o l o g i s i e r u n g 1 5 des p o l i t i s c h e n M e i n u n g s k a m p f e s seit 1967 u n d d e r d a m i t e i n h e r g e h e n d e n I n f r a g e s t e l l u n g d e r verfassungsr e c h t l i c h e n G r u n d l a g e n d e r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d 1 6 w u r d e eine E n t w i c k l u n g e i n g e l ä u t e t , d i e es n o t w e n d i g m a c h e n sollte, d e n s t r e i t b a r e n C h a r a k t e r des G G e r n e u t schärfer z u betonen. Dies geschah L e i t l i n i e n setzend d u r c h das B V e r f G 1 7 , w e n n auch d i e entscheidenden p o l i t i s c h e n u n d normativen Impulse v o n den Landesregierungen u n d der Bundesregierung ausgingen18. I m A u g e z u b e h a l t e n ist d a b e i d e r a k t u e l l e p o l i t i s c h e H i n t e r g r u n d dieser E n t w i c k l u n g : D i e m a n i f e s t e (?) B e d r o h u n g des i n n e r e n F r i e d e n s d e r B u n d e s r e p u b l i k (u. a. d u r c h d i e B a a d e r - M e i n h o f - O r g a n i s a t i o n „ R o t e A r m e e F r a k t i o n " m i t U n t e r - u n d N a c h f o l g e g r u p p e n , das O l y m p i a - A t t e n t a t 1972, d i e E n t f ü h r u n g P. L o r e n z 1975, etc.) h a l f , e i n K l i m a z u e r zeugen, i n d e m E x e k u t i v e , J u d i k a t i v e u n d L e g i s l a t i v e sich g e n ö t i g t sahen, t r a d i t i o n e l l gesellschaftliche F r e i h e i t s r ä u m e a n z u t a s t e n ; „ I n n e r e S i c h e r h e i t m i n u s i n n e r e F r e i h e i t " 1 9 w a r d i e L o s u n g eines sich i m m e r (BVerfGE 2, 1; 5, 85). Dazu auch H. Copié, Grundgesetz u n d politisches Strafrecht neuer A r t , Tübingen 1967, S. 4. 14 Vgl. dazu auch E. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, 2. u n v e r änd. A u f l . München 1971, S. 73. 15 Dazu M. Kriele, Das Grundgesetz i m Parteienkampf, ZRP 1973, 129 -133 (129); E. Forsthoff, Industriegesellschaft, S. 163 ff., gibt eine bemerkenswerte, historische E r k l ä r u n g zur Einordnung der Studentenrevolten. T. Oppermann, i n : T. O p p e r m a n n / H . Meyer, Das parlamentarische Regierungssystem des Grundgesetzes. Anlage — Erfahrung — Zukunftseignung, W D S t R L 33 (1975), S. 7 -119, benutzt i n diesem Zusammenhang den Ausdruck „ideologische Nostalgiebewegung" (S. 38). Vgl. auch K. Sontheimer, Das Elend unserer Intellektuellen. L i n k e Theorie i n der Bundesrepublik Deutschland, H a m b u r g 1976, S. 17 ff., 29 ff. 16 Eine Parallele zur diesbezüglichen E n t w i c k l u n g i n der Bundesrepublik vollzog sich m i t der sog. „Mai/Juni-Revolte" i n Frankreich; sie kündigte das Abtreten des Gaullismus an, w i e R. A. Höhne, Der antideutsche Nationalismus als Instrument innergesellschaftlicher Auseinandersetzungen i n Frankreich: der F a l l Binoche, i n : Aus P o l i t i k u n d Zeitgeschichte, Beilage zur Wochenzeitung „Das Parlament" Β 5 / 76, S. 31 - 38 (34) darlegt. 17 Zentrale Bedeutung hat die zu wenig beachtete Entscheidung des B V e r f G v o m 18. 2.1970 (E 28, 36). 18 Insbesondere a m Beispiel der „Extremistenbeschlüsse" w i r d dies deutlich. Vgl. dazu die gemeinsame E r k l ä r u n g der Ministerpräsidenten der Länder u n d des Bundeskanzlers v o m 28. 1. 1972, betreffend die „Grundsätze zur Frage der verfassungsfeindlichen K r ä f t e i m öffentlichen Dienst", i n : B u l l e t i n des Presse- u n d Informationsamtes der Bundesregierung v o m 3. 2. 1972, S. 142; w e i t e r h i n die Grundsatzerklärung des Senats der Freien u n d Hansestadt H a m b u r g v o m 23. 11. 1971, abgedruckt i n einer Informationsschrift des K u r a toriums f ü r staatsbürgerliche Bildung, Hamburg, Streitbare Demokratie, S. 6. 1β So der T i t e l des Heftes 2 der Zeitschrift „Vorgänge" des Jahrgangs 1973.

16

Einführung i n die Problematik

m e h r a k t u a l i s i e r e n d e n „ L a w a n d O r d e r " - D e n k e n s . Höchst b e d e n k l i c h e H a n d h a b u n g des A u s l ä n d e r r e c h t s , e x t r e m e V e r s c h ä r f u n g d e r H a f t b e d i n g u n g e n f ü r p o l i t i s c h - m o t i v i e r t e S t r a f t ä t e r , E i n s c h r ä n k u n g d e r Rechte v o n ( „ l i n k e n " ) Rechtsanwälten, Neuauflage politisch-orientierter Selekt i o n i m ö f f e n t l i c h e n D i e n s t s i n d d i e w e s e n t l i c h e n rechtspolitischen P u n k t e dieser Phase i n d e r j u n g e n Geschichte d e r B u n d e s r e p u b l i k 2 0 . Z w a n g s l ä u f i g schlug diese, d i e ganze Gesellschaft erfassende E n t w i c k l u n g d u r c h i n d i e Bereiche v o n J u s t i z u n d Verfassungslehre. W i e noch z u zeigen sein w i r d , l e g t s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e d a f ü r e i n Z e u g n i s ab. I s t i h r S t e l l e n w e r t i n d e r J u d i k a t u r seit l a n g e m gesichert, so l ä ß t jedoch d i e B e a r b e i t u n g d u r c h d i e Staatsrechtslehre z u w ü n s c h e n übrig. E i n e n i n s t r u k t i v e n Versuch kritischer A u f a r b e i t u n g anhand der einschlägigen J u d i k a t e des B V e r f G u n t e r n i m m t E. Bulla 21; seine m e t h o d i s c h r e f l e k t i e r t e u n d i n h a l t s r e i c h e A r b e i t v e r m i t t e l t eine g u t e E i n f ü h r u n g , doch k a n n sie v o m A n s a t z h e r e i n so k o m p l e x e s T h e m a auch n i c h t a n n ä h e r n d ausschöpfen. Es l ä ß t sich j e d o c h beobachten, daß i n der n e u e r e n Staatsrechtslehre d e r G e d a n k e v o n d e r s t r e i t b a r e n D e m o k r a t i e m e h r u n d m e h r z u e i n e m u n u m g e h b a r e n Schlüsselbegriff a v a n c i e r t 2 2 , über den i m m e r heftiger diskutiert w i r d bzw. die L e h r m e i n u n g e n d i v e r gieren. 20 Eine kritische Würdigung dieser E n t w i c k l u n g aus der Sicht eines anerkannten Politologen des Auslands n i m m t der Franzose Alfred Grosser i n seiner vielbeachteten Rede anläßlich der Verleihung des „Friedenspreises des deutschen Buchhandels", 1975, vor. Auszüge aus dieser Rede finden sich i n : Vorgänge Nr. 18,14. Jahrgg. 1975 (H. 6), S. 111 ff. Z u r sog. Berufsverboteproblem a t i k vgl. die Entscheidungen des B V e r f G v o m 22. 5. 1975 (BVerfGE 39, 334) u n d des B V e r w G v o m 6. 2. 1975 (BVerwGE 47, 330); w e i t e r h i n Knirsch / Nagel / Voegeli, „Radikale i m öffentlichen Dienst", F r a n k f u r t 1973, m i t Beitrag von E. Benda, S. 139 - 151 (S. 144 zur streitbaren Demokratie); W. Abendroth u. a., Wortlaut u n d K r i t i k der verfassungswidrigen Januarbeschlüsse, K ö l n 1972, zur F u n k t i o n der streitbaren Demokratie i n diesem Zusammenhang dort E. Denninger, S. 22 - 26 (26) u n d Fr. Müller, S. 39 - 46 (40); K . Stern, Z u r V e r fassungstreue der Beamten, München 1974, m i t umfassendem Material; H. H. Klein, Z u r Berufung von Mitgliedern der Verfassungsfeindlichkeit verdächtiger Parteien u n d Vereinigungen i n das Beamtenverhältnis, i n : Festschrift für E. R. Huber, Göttingen 1973, S. 7 3 - 9 3 ; F. K . Fromme, Der Rechtsstaat w e h r t sich, i n : F A Z v o m 3. 12. 1974, zur Behandlung „ l i n k e r " Rechtsanwälte. 21 E. Bulla, Die Lehre v o n der streitbaren Demokratie — Versuch einer kritischen Analyse unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : AÖR 98 (1973), 340-360. 22 Vgl. etwa E. Denninger, Staatsrecht 1, Reinbek bei H a m b u r g 1973, S. 55 ff. u n d passim; der s., Freiheitsordnung — Wertordnung — Pflichtordnung, J Z 1975, 545-550; H. Steinberger, Konzeption u n d Grenzen freiheitlicher Demokratie. Dargestellt am Beispiel des Verfassungsrechtsdenkens i n den Vereinigten Staaten von A m e r i k a u n d dem amerikanischen Antisubversionsrecht, Berl i n 1974; ü . K . Preuß, Legalität u n d Pluralismus, Beiträge zum Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, F r a n k f u r t 1973; M . Kriele, Einführung i n die Staatslehre, Reinbek bei H a m b u r g 1975, S. 239 f.; H. P. Schneider, Die parlamentarische Opposition i m Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, F r a n k f u r t / M . 1974, S. 305 ff.

I I . Historische Wurzeln der streitbaren Demokratie

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Die vorliegende Abhandlung verfolgt das Ziel, die Diskussion um die streitbare Demokratie durch deren Einordnung i n einen größeren kategorialen Bezugsrahmen voranzutreiben. Die wesentlichen Ansatzpunkte für diesen Versuch sind: a) Methodenkritische Untersuchung der Interpretationspraxis des BVerfG hinsichtlich der Grundentscheidungsproblematik (am Beispiel der streitbaren Demokratie). b) Stellung der streitbaren Demokratie i n der demokratietheoretischen Konzeption des GG (unter Bezugnahme auf politikwissenschaftliche Forschungen). Zur weiteren Einführung i n die tiefere Problematik der streitbaren Demokratie erscheint es jedoch angemessen, einen kurzen Abriß über die historische Entwicklung demokratischen Verfassungsschutzes und seiner theoretischen Grundlagen bzw. Grundwidersprüche zu geben (Punkte I I und III). Daran anschließen w i r d sich die Erörterung des methodischen Vorgehens und der Prämissen vorliegender Untersuchung (Punkt IV). I I . Historische Wurzeln der streitbaren Demokratie

Streitbare Demokratie ist verfassungssystematisch zunächst i n den Bereich des Verfassungsschutzes 23 einzuordnen. Das Problem und der Begriff des Verfassungsschutzes entstanden m i t dem Aufkommen kodifizierter Verfassungen 24 . Das deutsche Staatsrecht kennt i h n seit dem frühen 19. Jahrhundert 2 5 . Er entsprang dem historischen Verständnis der Verfassung als „Symbol der neuerrungenen staatsrechtlichen Freiheiten" 2 0 . Sicherung der Freiheitsrechte des Bürgers — vor allem gegen den (monarchischen) Staat — war die damals i n vielerlei Hinsicht diskutierte Devise 27 , nicht mehr allein die Erhaltung des Staates und der 28 Z u m Verhältnis v o n Verfassungs- u n d Staatsschutz heute, vgl. W. Schmitt-Glaeser, Mißbrauch u n d V e r w i r k u n g von Grundrechten i m politischen Meinungskampf, Bad H o m b u r g v. d. H. 1968, 59 f.; H. J. Schwagerl / R. Walther , Der Schutz der Verfassung, Köln, B e r l i n 1968, S. 6 f.; D.-D. Hartmann, V e r w i r k u n g von Grundrechten, AÖR 95 (1970), 567 - 580 (576) behauptet: „ V e r fassungsschutz ist i n der Praxis Staatsschutz". 24 U. Scheuner, Der Verfassungsschutz i m Bonner Grundgesetz, i n : Festgabe für Erich Kaufmann, Stuttgart 1950, 313 - 330 (313). 25 U. Scheuner, Verfassungsschutz, S. 314 (mit konkreten Nachweisen). 26 U. Scheuner, Verfassungsschutz, S. 314; i m M i t e l p u n k t der verfassungsschützenden Bestrebungen stand die Ministeranklage (vgl. U. Scheuner, V e r fassungsschutz, S. 326 u n d D. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, 2. Aufl. Tübingen 1968, S. 76 ff., 91/92). 27 Die theoretische Grundlegung des Dualismus von Staat u n d Gesellschaft ist G. F. W. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, zuerst B e r l i n 1821, zuzuschreiben (vgl. §§ 188, 257). Der Göttinger Jurist und Historiker Albrecht konzipierte 1837 i n den Göttingischen Gelehrten Anzeigen den Staat als j u r i stische Person u n d führte damit den „folgereichste(n) geistige(n) A n g r i f f auf

2 Lameyer

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Einführung i n die Problematik

Staatsform, wie es das Problem der älteren Staatsphilosophen, ζ. B. Aristoteles 4 und Macchiavellis, gewesen w a r 2 8 . Seither gehört die Idee des Verfassungsschutzes i n den Bereich des modernen liberalen Staatsdenkens 29 . M i t der endgültigen Erlangung der Volkssouveränität durch den demokratischen Staat mußte das Problem des Verfassungsschutzes allerdings neu definiert werden. Jetzt war es die demokratische Staatsform, die gegenüber feindlichen Bestrebungen — woher auch immer — verteidigt werden mußte. Soweit derartige Gefahren als aus der Gesellschaft kommend angesehen wurden, war jetzt aber eine besondere Vorsicht geboten. Da i n der Demokratie nun die Gesellschaft den Staat hervorbringen mußte, konnten bestenfalls sehr viel differenziertere und zurückhaltendere Methoden oder Strategien zur Anwendung gelangen, als die überwundene, monarchische Herrschaftsform benutzen konnte 3 0 . Diese Wende i m Verfassungsschutzverständnis stellte sich für Deutschland sehr spät, nämlich m i t der Abdankung der Monarchie 1918. Der Verfassung der ersten deutschen Republik, der WRV, sagt man hinsichtlich ihres Verfassungsschutzsystems allgemein erhebliche Mängel nach. Ihrem wertrelativistischen Demokratieverständnis gemäß soll sie sogar solchen politischen Gruppen und A k t i v i t ä t e n tolerant gegenübergestanden haben, die offen darauf abzielten, die Verfassung selbst zu beseitigen 31 ; es w i r d heute behauptet, daß die Weimarer Demokratie letztlich i n entscheidendem Maße an diesem Manko zugrundegegangen ist 3 2 . die monarchische Verfassung", w i e E. Forsthoff, Industriegesellschaft, S. 13, meint. 28 ü . Scheuner, Verfassungsschutz, S. 314 (Fn. 5). 29 Ebd., S. 315. 30 Z u den historischen Bezügen vgl. auch M. Kriele, Einführung i n die Staatslehre, S. 309 ff. Interessant ist auch die Einschätzung des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee, i n : Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee v o m 10. - 23. 8.1948, München 1948, S. 20 f. 81 H. Peters, Entwicklungstendenzen i n der Demokratie i n Deutschland seit 1949, i n : Festgabe f ü r Zaccaria Giacometti, S. 229-244 (229 f.); ü . Scheuner, Grundfragen des modernen Staates, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, hrsg. v. H. Wandersieb u n d E. Trautmann, D r i t t e r Band, Düsseldorf 1951, S. 126 -165 (133 f.); G. Dürig, i n : Th. Maunz / G. D ü r i g / R . Herzog, Grundgesetz, K o m m e n tar, Bd. I, 4. A u f l . München 1974, A r t . 18, Rdnr. 5; W. Schmitt-Glaeser, Verw i r k u n g , S. 25 ff. 82 Diese Auffassung k a n n sich auf die führenden Verfasssungsinterpreten der W R V berufen. V o n ihnen w u r d e Demokratie formal als ein System von Spielregeln f ü r das politische Leben begriffen; demnach konnte sie m i t jedem I n h a l t ausgefüllt werden. Vgl. dazu G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919, 14. A u f l . B e r l i n 1933 (unveränd. Neudruck Bad Homburg v. d. H. 1960), A n m . 3 zu A r t . 76 (S. 402 ff.); F. Giese, Die V e r fassimg des Deutschen Reiches, 8. A u f l . B e r l i n 1931, Anm. 1 zu A r t . 76 (S. 190); R. Thoma, i n : G. A n s c h ü t z / R . Thoma, Hrsg., Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Zweiter Band, Tübingen 1932, S. 154; H. Kelsen, V o m Wesen u n d Wert der Demokratie, 2. umgearbeitete Aufl., Tübingen 1929, S. 98 ff.; a . A . C. Schmitt, Verfassungslehre, München u n d Leipzig 1928 (unveränd. Neudruck

I I . Historische Wurzeln der streitbaren Demokratie

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D o c h auch d u r c h s t ä n d i g e B e t o n u n g u n d W i e d e r h o l u n g g e w i n n t diese These n i c h t a n P l a u s i b i l i t ä t . A t t e s t i e r t e schon C. Schmittder W R V , daß sie m e h r als e i n e n gegen „ W e r t u n d W a h r h e i t n e u t r a l e n M e h r h e i t s f u n k t i o n a l i s m u s " i n s t a l l i e r t habe, so bezeichnet W . Abendroth 34 die „herrschende M e i n u n g " g ä n z l i c h als „ I l l u s i o n d e r J u r i s t e n " . W e l c h e dieser L e h r m e i n u n g e n größere A u s s a g e f ä h i g k e i t b e a n s p r u c h e n k a n n , i s t eine F r a g e d e r B e w e r t u n g u n d E i n s c h ä t z u n g v o n F a k t e n , w e l c h e e n t scheidend v o m j e w e i l i g e n p o l i t i s c h e n V o r Verständnis g e p r ä g t z u s e i n scheinen ( V e r w i e s e n h e i t i n Wissenschafts- u n d Gesellschaftstheorie). Diese D i s k u s s i o n ist u n d b l e i b t ideologisch ü b e r l a g e r t ; b e i d e „ L a g e r " setzen sich wechselseitig i n I d e o l o g i e v e r d a c h t . E i n e p l a u s i b l e L ö s u n g m ü ß t e sicherlich E l e m e n t e b e i d e r S t a n d p u n k t e v e r e i n e n . E i n e m o n o k a u s a l e j u r i s t i s c h e E r k l ä r u n g s w e i s e setzt sich m i t Recht d e m V o r w u r f der Einseitigkeit aus85. B e r l i n 1954), S. 163; ders., i n : G. A n s c h ü t z / R . Thoma, Hrsg., Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Zweiter Band, S. 600 f., m i t Verweis auf weitere Anhänger dieser Ansicht (wie C. Bilfinger, H. Triepel, K . Loewenstein, u. a.) ; vgl. noch Ε. v. Hippel, i n : G. A n s c h ü t z / R . Thoma, Hrsg., Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Zweiter Band, S. 549 f. 88 Legalität u n d Legitimität, München u n d Leipzig 1932, S. 98, u n d i n : ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze, B e r l i n 1958, S. 263-350 (345); zum Verfassungsschutz i n der Weimarer Demokratie vgl. auch die Monographie v o n G. Jasper, Der Schutz der Republik, Studien zur staatlichen Sicherung der Demokratie i n der Weimarer Republik 1922 - 1930, Tübingen 1963. 34 Das Grundgesetz, 3. erw. A u f l . Pfullingen 1972, S. 37. F ü r Abendroth ist der Untergang der Weimarer Demokratie durch den „Widerspruch zwischen politischer Verfassimg u n d sozialökonomischen Machtverhältnissen verursacht worden" (Das Grundgesetz, ebd., S. 37). Z u Abendroth vgl. n u n K . Sontheimer, Elend, S. 118 ff., aber auch S. 185 ff.; vgl. auch R. Kühnl, Formen bürgerlicher Herrschaft, Reinbek bei H a m b u r g 1971, S. 79 ff.; W. Piepenstock, Politische Vereinigungen unter dem Grundgesetz, B e r l i n 1971, S. 60 ff.; Κ . Seifert, Z u m Verbot politischer Parteien, D Ö V 1961, 81 - 91, bezeichnet es als eine „Legende", daß die Weimarer Verfassung den Staat wehrlos gegen die Feinde der Demokratie gelassen habe (dazu W. Schmitt-Glaeser, V e r w i r k u n g , S. 26 Fn. 26 u n d D. D. Hartmann, V e r w i r k u n g , S. 579 f.). Wenn H. Ridder, Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften, Stuttgart 1960, S. 16 u n d i h m folgend E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 344, behaupten, daß der Weimarer Staat an dem Fehlen der demokratischen Gesellschaftsstrukturen zugrundegegangen ist, so ist das sicherlich richtig; es enthebt aber nicht der Frage, nach den verfassungsrechtlichen u n d politischen Bedingungen zu suchen, die zur E n t w i c k l u n g solch destruktiver gesellschaftlicher Verhältnisse m i t beigetragen haben, u n d hierbei spielte die W R V gewiß eine Rolle; H. Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, B e r l i n 1975, S. 214, nennt die Weimarer Republik „das gründlich fehlgeschlagene Großexperiment einer auf eine obrigkeitsstaatliche Gesellschaft aufgepfropfte(n) Demokratievon-Verfassungs-wegen . . . " ; vgl. auch W. Weber, Weimarer Verfassung u n d Bonner Grundgesetz, Göttingen 1949, S. 29 ff., m i t sehr pessimistischer Z u kunftserwartung f ü r das G G (S. 31), die sich allerdings nicht bestätigt hat. Z u den gesellschaftlichen Voraussetzungen von „Demokratie" vgl. Chr. Graf v. Krockow, Bedingungen einer politischen K u l t u r der Bürgerpartizipation, i n : Überforderte Demokratie?, Nr. 103/1975 der Reihe „Offene Welt", hrsg. von: Wirtschaftspolitische Gesellschaft von 1947, F r a n k f u r t / M . 1975, S. 73 - 83. 35 Vgl. F. K. Fromme, Von der Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz, 2. A u f l . Tübingen 1963, S. 14; G. Dürig, Grundrechtsverwirklichung auf 2*

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Einführung i n die Problematik

G l ü c k l i c h e r w e i s e f o r d e r t d i e h i e r anstehende P r o b l e m a t i k k e i n e det a i l l i e r t e A u f n a h m e dieser K o n t r o v e r s e . G r u n d l e g e n d i m R a h m e n dieser U n t e r s u c h u n g ist v i e l m e h r die h i s t o r i s c h f u n d i e r t e Tatsache, daß der Parlamentarische Rat (und der Herrenchiemseekonvent) bei der Berat u n g des G G „ d i e W R V i n b e s t i m m t e m U m f a n g als f ü r das S c h e i t e r n d e r W e i m a r e r R e p u b l i k v e r a n t w o r t l i c h " a n s a h 3 6 ; d a r i n ist der Schlüssel z u m h i s t o r i s c h e n V e r s t ä n d n i s des G G u n d seiner S t r e i t b a r k e i t z u sehen 3 7 . D e m g e m ä ß i s t f e s t z u h a l t e n , daß d e r P a r l a m e n t a r i s c h e R a t aus seinem konkreten Erfahrungsmaterial „Weimarer Republik" und „Nationalsozialistische D i k t a t u r " , „ d e r D i v e r g e n z dieser V e r f a s s u n g s f o r m e n e n t sprechend, d i v e r g i e r e n d e S c h l u ß f o l g e r u n g e n " 3 8 zog: D i e Ubergriffe des d i k t a t o r i s c h e n Staates i n d i e S p h ä r e des I n d i v i d u u m s w i r k t e n f r u c h t b a r auf einen soliden Grundrechtsteil i n der Verfassung hin, der Wunsch nach e i n e m s t a b i l e n , f u n k t i o n i e r e n d e n Staatswesen b e s t i m m t e d e n o r ganisatorischen T e i l des G G 3 9 . S u m m a s u m m a r u m : N a h e z u die ganze V e r f a s s u n g s t e l l t e i n Geflecht v o n Sicherungen zur V e r h i n d e r u n g ihrer Ü b e r w ä l t i g u n g dar 40. Gänzl i c h neue W e g e ( i m V e r g l e i c h m i t a n d e r e n V e r f a s s u n g e n w e s t l i c h e r D e m o k r a t i e n ) h a t das G G insbesondere d u r c h d i e A u f n a h m e der sog. „ p r ä v e n t i v e n V e r f a s s u n g s s c h u t z b e s t i m m u n g e n " A r t . 9 A b s . 2, A r t . 18 u n d Kosten von Grundrechten, i n : S u m m u m ius summa inuria, Ringvorlesung gehalten von Mitgliedern der Tübinger Juristenfakultät i m Rahmen des Dies academicus, Tübingen 1963, S. 8 0 - 9 6 (86f.); M. Ruland, Der Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, Diss. iur. B e r l i n 1972, S. 2 f. (Fn. 2). 36 Frommes geschichtswissenschaftlich orientierte Untersuchung zum Bonner Grundgesetz gibt über die verfassungspolitischen Folgerungen des Parlamentarischen Rates aus Weimarer Republik u n d Nationalsozialistischer D i k t a t u r einen gründlichen Überblick; vgl. auch den Bericht des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee, der zu dem Ergebnis kam, daß das Weimarer V e r fassungssystem versagt habe; dazu Th. Maunz, Deutsches Staatsrecht, 19. Aufl. München 1973, § 2 I I 2; BVerfGE 5, 85 (138). 37 Es ist die These aufgestellt worden, daß jede Verfassungsbildung durch den Widerspruch zu einem zu überwindenden historischen Zustand geprägt w i r d . Betrachtet m a n die deutsche Verfassungsgeschichte der letzten 100 Jahre, so erscheint die Aussage plausibel. Ob Generalisierungen darüber hinaus möglich sind, müßten rechtsvergleichende Untersuchungen erweisen. Z u m diesbezüglichen Verständnis des G G vgl. H. Copié, Grundgesetz u n d politisches Strafrecht, S. I f . ; H. Harnischfeger, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Grundrechten, H a m b u r g 1966, S. 282; E. Forsthoff, I n d u striegesellschaft, S. 61 ff. 38 F. K. Fromme, Bonner Grundgesetz, S. 10. 39 Z u m dualistischen Wesen der bürgerlich-rechtsstaatlichen Verfassungen vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 40, 200; E. Forsthoff, Industriegesellschaft, S. 21 ff. 40 Vgl. die ironische Bemerkung von W. Weber, Weimarer Verfassung u n d Bonner Grundgesetz, S. 29: „So wurde die Weimarer Verfassung zum Schuldigen u n d die Tilgung des Schwachen oder Bösen an i h r zum ängstlichen H a u p t inhalt der Bonner Bemühungen". Dagegen F. K . Fromme, Bonner G r u n d gesetz, S. 14 (Fn. 51).

I I . Historische Wurzeln der streitbaren Demokratie

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A r t . 21 Abs. 2 GG eingeschlagen. Vornehmlich auf diese Normen stützt das BVerfG die Grundentscheidung des GG für die streitbare Demokratie 4 1 . Für eine historisch orientierte Analyse der Streitbarkeit der Verfassung 42 stellt diese Begriffsbildung aber ein verkürztes Vorgehen dar. Denn, zentral für das Verständnis des Selbstschutzes der Bonner Verfassung ist, daß sie eine inhaltlich wertgebundene Demokratie konstituiert, deren Substanz die freiheitlich-demokratische Grundordnung bildet 4 3 . „Nirgendwo deutlicher als i n A r t . 79 Abs. 3 GG w i r d dieser Selbstschutz zum Ausdruck gebracht" 44 . Gerade dieser Vorschrift kommt somit — das ist unstrittig 4 5 — konstituierende Bedeutung für das Wesen demokratischen Verfassungsschutzes schlechthin zu. Damit ist auch schon die grundsätzliche Kontroverse, die sich aus der Einschätzung des Prinzips der streitbaren Demokratie ergeben hat, skizziert: Ein Lager sieht die Verfassung fast nur „von unten" (aus der Gesellschaft) bedroht (=enge Auffassung des Verfassungsschutzes) 46, das andere Lager faßt Verfassungsschutz i. S. d. GG — historisch zweifellos zutreffender — als Schutz der Verfassung vor potentiellen Gefahren von Staat und Gesellschaft ( = weite Auffassung) 47 . Bedenklich an der Verfassungsschutzrechtsprechung des BVerfG ist die zunehmende Identifizierung von Verfassung und Staat; darauf w i r d noch zurückzukommen sein. 41

349). 42

BVerfGE 30, 1 (20); anders jetzt i m Radikalenbeschluß (BVerfGE 39, 334,

Diesen Anspruch erhebt das BVerfG. Dieser Innovation wurde bewußt die Verkürzung der traditionellen demokratischen Idee von der absoluten Toleranz geopfert. Vgl. Maunz / Dürig / Herzog, GG. Komm., A r t . 20 Rdnr. 45, Fn. 4 m. w . N. 44 E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 345; vgl. auch das Minderheitenvotum zum A b h ö r - U r t e i l (BVerfGE 30, 33); G. Dürig, Verfassungswidrigkeit des A r t . 10 Abs. 2 GG, i n : G. D ü r i g / H . - U . Evers, Z u r v e r fassungsändernden Beschränkung des Post-, Telefon- und Fernmeldegeheimnisses, Z w e i Rechtsgutachten, Bad H o m b u r g v. d. H. 1969, S. 10 ff. 45 G. Dürig, Verfassungswidrigkeit des A r t . 10 Abs. 2 GG, S. 12. 46 U. Scheuner, Grundfragen des modernen Staates, S. 140; ders., Verfasfassungsschutz, S. 325; E. Benda, i n : „Radikale i m öffentlichen Dienst", hrsg. v. H. Knirsch u.a., S. 143; vgl. auch E. Forsthoff, Industriegesellschaft, S. 54: „ M a n hat nicht begriffen, daß die Gefahr des Totalitarismus nicht beim Staat sondern n u r beim V o l k liegen kann." Z u Forsthoff vgl. Chr. Graf v. Krockow, Bedingungen einer politischen K u l t u r der Bürgerpartizipation, S. 81. Z u r T o talitarismusdiskussion K . Sontheimer, Elend, S. 187 ff. 47 E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 351, 353; vgl. auch P. Badura, Verfassung u n d Verfassungsgesetz, i n : Festschr. f. U. Scheuner, B e r l i n 1973, S. 1 9 - 4 1 (22). Siehe ferner E. Forsthoff, Industriegesellschaft, S. 106: „Das (aus der Zeitsituation verständliche) Mißtrauen der Urheber des Grundgesetzes gegenüber Regierung u n d V e r w a l t u n g ist bekannt u n d durch das Grundgesetz bezeugt . . . Es bedeutete den Bruch m i t der Tradition". Betrachtet man den Staat als die „ W i r k l i c h k e i t der sittlichen Idee" (G. F. W. Hegel, Rechtsphilosophie, § 257), so ist Forsthoffs Ansicht zwingend. Ob diese 43

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Einführung i n die Problematik Ι Π . Zur verfassungstheoretischen Dimension

I n den Jahren der Entstehung des GG war der demokratietheoretisch äußerst gewagte Schritt von einer mehr oder weniger wertneutralen 4 8 (WRV) zur wertgebundenen Demokratie (GG) noch allgegenwärtig. Kurz und prägnant kommt das Problem i n einem Wort H. Jahrreiß 49 aus dem Jahre 1950 zum Ausdruck: „ D a m i t Demokratie sei, muß der Staat K r ä f t e mobilisieren, die sich eines Tages gegen i h n i n dieser seiner Gestalt oder überhaupt gegen den Staat w e n den können. Muß aber nicht, damit Demokratie bleibe, der Staat diese K r ä f t e fesseln oder vernichten, sobald sie antidemokratische oder gar anarchistische Ziele verfolgen? Wer hier j a sagt, denkt den Gedanken der wehrhaften Demokratie. E r denkt einen selbstquälerischen Gedanken. Denn: W a n n w i r d aus dem Gebrauch der politischen Freiheit der Diskussion u n d der K o a l i t i o n . . . Mißbrauch? . . . U n d w e r entscheidet i m gegebenen F a l l . . . daß die Demokratie zu ihrem Selbstschutz inkonsequent aufzutreten habe 5 0 ?"

T r a d i t i o n allerdings nach dem 3. Reich noch uneingeschränkt vertretbar ist, unterliegt starken Zweifeln; es dürfen jedoch rechtsphilosophische u n d v e r fassungspolitische Argumente nicht von vornherein vermischt werden. 48 Vgl. dazu auch den Gedanken G. Radbruchs aus dem Jahre 1931, i n : G. Radbruch, Aphorismen zur Rechtsweisheit, Göttingen 1963, S. 62 (Spruch 273), m i t dem er auch auf die Gefahren relativistischen Demokratieverständnisses aufmerksam macht. 49 H. Jahrreiß, Demokratie. Selbstbewußtsein — Selbstgefährdung — Selbstschutz, i n : Festschrift Richard Thoma, Tübingen 1950, S. 71 - 9 1 (88/89). Z u beachten ist, daß Jahrreiß die Aufgabe dieser wehrhaften Demokratie i n einer zeitlichen Begrenzung sieht, bis ein i m V o l k verankertes unauslöschliches Bewußtsein zur Demokratie herangewachsen sei; diese „ V o r - O r d n u n g " fehle noch (vgl. S. 86, 91). F. A. Frhr. v. d. Heydte, Freiheit der Parteien, i n : Die Grundrechte, Handbuch der Theorie u n d Praxis der Grundrechte, hrsg. v. F. L. N e u m a n n / H . C. N i p p e r d e y / U . Scheuner, Zweiter Band, B e r l i n 1954, S. 457-506, 483, spricht v o n der „Scylla eines Z u v i e l an Freiheit" u n d der „Charybdis eines Zuwenig" (bezüglich der politischen Parteien). „Diesen beiden Möglichkeiten eines Mordes u n d eines Selbstmordes des demokratischen Gedankens g i l t es auszuweichen", meint v. d. Heydte. K. Loewenstein, Verfassungslehre, Tübingen 1959, S. 348/9 formuliert das Problem unter staatssoziologischem Aspekt: „ B e i dem Versuch, der totalitären Bedrohung ihrer eigenen Werte u n d ihrer Existenz schlechthin zu begegnen, sieht sich der konstitutionell-demokratische Staat v o r das größte Dilemma seit seiner E n t stehung gestellt. Entschließt er sich, Feuer m i t Feuer zu bekämpfen u n d den totalitären Angreifern den Gebrauch der demokratischen Freiheiten zur letztlichen Zerstörung aller Freiheiten zu verwehren, handelt er gerade den Grundsätzen der Freiheit u n d Gleichheit zuwider, auf denen er selbst beruht. H ä l t er aber an den demokratischen Grundwahrheiten auch zugunsten ihrer geschworenen Feinde fest, setzt er seine eigene Existenz aufs Spiel." 60 Ebd. Das „klassische Credo" liberaler Demokratie formulierte J. St. Mill, Gesammelte Werke, 1. Bd. Leipzig 1869, S. 16: „ . . . die Meinung, die m a n v o n Staats wegen zu unterdrücken sucht, k a n n möglicherweise w a h r sein." N u n mag m a n diese Aussage für auf die heutige Zeit unübertragbar halten; doch wäre das allzu leichtfertig argumentiert. Denn auch die heutige Gesellschaft karçn sich die Zementierung eines I r r t u m s auf Dauer nicht leisten. Das Problem ist i m K e r n das alte.

I I I . Z u r verfassungstheoretischen Dimension

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So n i m m t es n i c h t W u n d e r , daß auch das B V e r f G i n d e n e r s t e n J a h r e n seines Bestehens m i t diesem P r o b l e m z u k ä m p f e n h a t t e ; d i e i n n e r e S t i m m i g k e i t des G G s t a n d a u f d e m S p i e l : „ F ü r das Bundesverfassungsgericht stellt sich aber die Frage, ob die fundamentale Bedeutung des Grundrechts der politischen Meinungsfreiheit i n der freiheitlichen demokratischen Grundordnung eine Bestimmung w i e A r t . 21 Abs. 2 G G überhaupt zuläßt, ob m i t anderen Worten eine freiheitlich-demokratische Verfassung, die zu i h r e m Schutz einen ihrer eigenen Grundwerte, die politische Meinungsfreiheit, i n so starkem Maße beschränkt, daß die beschränkende Bestimmung selbst als »verfassungswidrig 4 angesehen werden müßte, d. h. als einem Grundprinzip der Verfassung widersprechend, an dem auch die einzelnen positiven Verfassungsbestimmungen gemessen werden können u n d müssen 5 1 ." H i e r w i r d d e u t l i c h , daß A r t . 21 A b s . 2 G G n i c h t e i n a u f d e n B e r e i c h „ e x t r e m e r " P a r t e i e n beschränktes P r o b l e m b e h a n d e l t . V i e l m e h r w i r d m i t d e m P a r t e i v e r b o t d e m B ü r g e r i m m e r eine echte W a h l a l t e r n a t i v e gen o m m e n u n d d a r ü b e r h i n a u s d i e K o m p e t e n z 5 2 d e r ganzen Gesellschaft, z u d e m o k r a t i s c h e r S e l e k t i o n f ä h i g z u sein, i n Z w e i f e l g e s t e l l t 5 3 . I n w e l chem M a ß e eine verfassungstheoretisch a k z e p t a b l e L ö s u n g der ganzen P r o b l e m a t i k i n d e m B e k e n n t n i s z u e i n e r s t r e i t b a r e n D e m o k r a t i e gef u n d e n w e r d e n k o n n t e , i s t deshalb — selbst i n n e r h a l b des 2. Senats des B V e r f G — bis h e u t e u m s t r i t t e n . So f ü h r t e das M i n d e r h e i t e n v o t u m 5 4 z u m A b h ö r - U r t e i l i n b e z u g a u f d i e s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e aus: „ E s i s t e i n W i d e r s p r u c h i n sich selbst, w e n n m a n z u m Schutze d e r V e r f a s s u n g u n v e r ä u ß e r l i c h e G r u n d s ä t z e d e r V e r f a s s u n g p r e i s g i b t " . D a m i t ist d i e D i s k u s s i o n auch w i e d e r i m J a h r e 1949/50 — u n d das durchaus i m p o s i t i v e n S i n n e : D e n n d i e s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e ist e i n i m m e r w ä h r e n d e s P r o b l e m . Sie h a t die u n e r f ü l l b a r e A u f g a b e d e r allseits b e f r i e d i g e n d e n V e r -

51 BVerfGE 5, 85 (137); diese Fragestellung des B V e r f G w i r f t mannigfache Problematiken hinsichtlich F u n k t i o n u n d Kompetenzen des BVerfG selbst auf. I n gewisser Weise maßt sich das Gericht nämlich die Stellung eines Zensors des Verfassungsgebers an. Fraglich ist, ob das Gericht i m Falle der A b lehnung der Verfassungsgemäßheit des A r t . 21 Abs. 2 GG nicht die Identität der Verfassung selbst zerstören u n d sich damit die Stellung einer Instanz über dem Grundgesetzgeber zuweisen würde. Z u r K o n s t r u k t i o n der „verfasungswidrigen Verfassungsnorm" vgl. BVerfGE 3, 225 (233); O. Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnormen?, i n : Recht u n d Staat, H. 163/164, Tübingen 1951; weitere Nachweise bei H. Goerlich, Wertordnung u n d Grundgesetz. K r i t i k einer Argumentationsfigur des Bundesverfassungsgerichts, Baden-Baden 1973, S. 38 (Fn. 85). 52 Nach M. Kriele, Einführung i n die Staatslehre, S. 183 w i r d Vernunft u n d common sense aber von der westlich geprägten, neuzeitlichen Demokratietheorié vorausgesetzt. 68 Die unmittelbare deutsche Geschichte macht diesen Schritt nicht ganz unverständlich. 54 BVerfGE 30, 1 (33 f.), S. 46; vgl. auch Dürig, Verfassungswidrigkeit des A r t . 10 Abs. 2 GG, S. 12; C. J. Friedrich, Die Staatsraison i m Verfassungsstaat, Freiburg i. Brsg. 1961, S. 125.

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Einführung i n die Problematik

mittlung von Staatsraison und Verfassungsraison, also eine zentrale Reibungsfläche zwischen Staat und Gesellschaft auszuloten. Gerade i n den letzten Jahren des Bestehens der BRD ist diese Problematik gefährlich aktuell geworden. M i t dem Argument ständig zunehmender Gefährdung des inneren Friedens unseres Staatsverbandes sieht sich insbesondere die Exekutive genötigt, immer manifester i n die verfassungsrechtlich verbürgte Sphäre des Individuums einzugreifen. Hier zu entscheiden, bis zu welchem Punkt der Rechtsstaat die Inpflichtnahme seiner Bürger ertragen kann 5 5 , ohne selbst zu zerbrechen 50 , w i r d sicherlich nicht abstrakt entschieden werden können. Jedes i n diesem Zusammenhang sich ergebende Problem bedarf gesonderter A b wägung der tangierten Interessen und Werte. Gesprochen werden kann und muß aber i m Grundsätzlichen über den Rahmen, den das GG — i n der Tradition liberaler Demokratie stehend — zur Verfügung stellt, denn „ein Verfassungsstaat hat keine andere ,Raison* als seine Verfassung" 5 7 . Gerade hier ist der eigentliche „Unterschied zum autoritären Staat aller Schattierungen" 58 anzusiedeln: Der Bürger i n unserem als freiheitliche Demokratie verbürgten Rechtsstaat schuldet Gehorsam „vor allem anderen dem Recht, auch und gerade dann, wenn der Staat i n seinen Gewalten rechtswidrig handelt" 5 9 . Staatstheoretisch muß hier dem Anliegen E. Denningers nachgegangen werden, der aus distanzierter Sicht die Frage erneut 6 0 stellt, „ob der Typus der rechtsstaatlichen und zugleich streitbaren' Demokratie i n der traditionellen staatsrechtlichen Begrifflichkeit überhaupt als ein i n sich konsistentes Modell beschrieben werden kann oder ob es hierzu nicht vielmehr neuer Kategorien bedarf" 6 1 , die die Vorstellung einer 55

Vgl. BVerfGE 28, 36 (48); 30,1; 39, 334. Dazu E. Denninger, Freiheitsordnung, S. 549. 57 A. Arndt, Der Rechtsstaat u n d sein polizeilicher Verfassungsschutz, N J W 1961, S. 897 - 902 (899). 58 Z u m autoritären Staat vgl. M. Greiffenhagen, Der Totalitarismusbegriff i n der Regimenlehre, PVS 9 (1968), S. 372 - 396 (386 ff.). 59 W. Maihof er, Staatsschutz i m Rechtsstaat, i n : Blätter f. dt. u. intern. Politik, 1964, S. 32 ff., 123 ff. (36). 60 Vgl. K P D - U r t e i l , BVerfGE 5, 85. 61 E. Denninger, Freiheitsordnung, S. 548. H. Steinberger, Konzeption u n d Grenzen, hat einen diesbezüglichen interessanten Versuch unternommen. Seine gründliche Arbeit legt die aktuellen Probleme der (westlichen) Demokratietheorie heute dar u n d befürwortet den Wandel von der neutralen, w e r t relativistischen zur wertgebundenen, streitbaren Demokratie — nicht ohne Reflexion der K o m p l e x i t ä t u n d inneren Widersprüche beider Konzeptionen (z. B. S. 267). Er legt das ideengeschichtliche u n d wissenschaftstheoretische Vorverständnis beider Lösungen dar u n d weiß sich somit der behutsamen und vorsichtigen Funktionalisierung seiner Entscheidung für die wehrhafte Demokratie verpflichtet (z. B. S. 559) : „Da solche (Schutz-)Vorkehrungen unzweifelhaft an den Nerv freiheitlicher Demokratie reichen, sollten gerade sie ein Höchstmaß an rechtsstaatlichen u n d politischen Sicherungen dagegen enthal56

I V . Untersuchungsplan und methodisches Vorgehen

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relativen Geschiedenheit und Unterscheidbarkeit der Sphären von ,Staat' und ,Gesellschaft' verabschieden 62 . Das 4. Kapitel der Arbeit soll an diesem Punkt ansetzen. I V . Untersuchungsplan und methodisches Vorgehen

Die vorliegende Abhandlung beabsichtigt, zunächst die argumentative Verwendung des Begriffs „streitbare Demokratie", wie er i n der Rspr. des BVerfG geprägt und entwickelt worden ist, auf ihre dogmatische bzw. juristisch-methodische Legitimität hin zu überprüfen (1.-3. Kapitel). Darauf fußend soll versucht werden, Richtpunkte für die Einordnung der streitbaren Demokratie in einen staatsrechtlichen bzw. demokratietheoretischen (politikwissenschaftlichen) Bezugsrahmen zu entwickeln (4. Kapitel). Demgemäß hat der 1. Teil der Untersuchung m i t der Aufarbeitung der einschlägigen Rspr. des BVerfG zu beginnen (1. Kapitel). A l l e i n das BVerfG nämlich prägte (1. Senat) und entwickelte (2. Senat) den Begriff i n seiner heutigen Form, machte ihn dogmatisch operational. Somit kommt diesem 1. Kapitel konstitutive Bedeutung zu. I n i h m ist darzulegen, welcher argumentative Stellenwert und welche interpretatorische Funktion dem angesprochenen Begriff zukommt. I n dem Zusammenhang sind vor allem die ihn bedingenden Problemlagen aufzudecken. Insoweit w i r d es nötig sein, eine gezielte Darstellung des entscheidenden Argumentationskontextes i n der jeweiligen Entscheidung zu rekonstruieren. Die Besprechung und Auswertung der einzelnen Urteile kann nicht umhin, gewisse Maßstäbe hinsichtlich des thematisierten Begriffs anzulegen 63 . Gerade die Frontstellung zweier juristischer Pole i n der Beurteilung der Streitbarkeit grundgesetzlicher Demokratie 6 4 läßt es angezeigt erscheinen, zu bekennen, von welchen Prämissen die noch „unbefangene", wissenschaftlich zu reflektierende, Sympathie ausgeht: Sie erschöpft sich darin, der Interpretation der Streitbarkeit des GG i n dem ten . . . " , ζ. Β. i m Bereich der Loyalitätsregelungen f ü r den öffentlichen Dienst. Z u m Erkenntnistheoretischen vgl. auch A. Brecht, Politische Theorie, Tübingen 1961, i n dem er die Grundlagen politischen Denkens i m 20. J a h r h u n dert darlegt. Weiterhin Ε. E. Brunner, Die Problematik der verfassungsrechtlichen Behandlung extremistischer Parteien i n den westeuropäischen Verfassungsstaaten, Zürich 1965; kritisch dazu H. R. Lipphardt, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der öffentlichen Gewalt, B e r l i n 1975, S. 57 f. 62 E. Denninger, Freiheitsordnung, S. 548 f. 63 Zurückhaltung ist hinsichtlich der Frage geboten, ein bestimmtes V e r fassungs- bzw. Staatsverständnis des Gerichts aus seinen Begründungen herauszudestillieren. Vgl. dazu E. W. Böckenförde, Grundrechtstheorie und G r u n d rechtsinterpretation, N J W 1974, 1529 - 1538, der darlegt, daß jeder Verfassungsinterpretation ein faßbares, steuerndes Vorverständnis zugrunde liegt. 64 Dazu s. o. S. 14 f.

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Einführung i n die Problematik

oben aufgezeigten weiteren Sinne, der den historischen Gegebenheiten adäquat ist, den Vorzug zu geben 65 . Diese Prämisse ist unstreitig; auch das BVerfG hob früher — wenn auch i n anderem Zusammenhang — darauf ab 66 . Dergestalt immanent w i r d die Untersuchung ein vorläufiges Ergebnis zur Legitimität der problematisierten Argumentationsfigur erbringen. Das 2. Kapitel ist die „logische" Fortführung des ersten. Es beinhaltet die Aufnahme und Verwendung der streitbaren Demokratie i n der übrigen Judikatur (§ 3) und ihre Verarbeitung durch die Staatsrechtslehre (§ 4). Für die systematische Erfassung der hier einschlägigen Judikate scheint ein sachverhaltstypisierendes Verfahren geeignet zu sein; damit ist die Zusammenfassung unter Oberpunkten, wie ζ. B. „Radikale i m öffentlichen Dienst", Demonstrations- und Hausbesetzungsurteile, etc., gemeint. Die Stellungnahmen der Staatsrechtslehre sind bislang spärlich und werden mosaikartig zu einem B i l d zu fügen sein. Das 3. Kapitel soll einen Beitrag zur Grundentscheidungsproblematik liefern und vor allem klären, ob die streitbare Demokratie als Sammelbezeichnung einer Gruppe abgrenzbarer Normen des GG fungieren oder darüber hinaus (prinzipielle) Geltung für eine Vielzahl weiterer, i m GG nicht normierter Regelungen beanspruchen kann. Die „Hinterfragung" des Prinzips bzw. der Grundentscheidung des GG für eine streitbare Demokratie führt dabei zwangsläufig zur Theorie (soweit man davon sprechen kann) der grundgesetzlichen Prinzipien bzw. Grundentscheidungen allgemein. Neben der kritischen Aufarbeitung traditioneller Grundentscheidungs- bzw. Prinzipientheorie 6 7 w i r d i m Lichte der neueren Verfassungshermeneutik insbesondere die Prüfung der Funktion geboten sein, die den Grundentscheidungen i m Rahmen einer materialen Verfassungstheorie 68 zukommen kann. Es stellt sich letztlich die Frage, ob m i t der „Extrahierung" (oder „Imputierung"?) 6 9 von Grundentscheidungen und Prinzipien die Verfassung transformiert werden kann 7 0 , bzw. i n welchem Umfang gerade über Grundentscheidungen 65

Vgl. dazu oben P u n k t I I . ζ. Β . BVerfGE 3, 225 (232): „Gerade die Zeit des nationalsozialistischen Regimes i n Deutschland hat gelehrt, daß auch der Gesetzgeber Unrecht setzen kann.. 67 V o r allem H. J. Wolff , Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquellen, i n : Gedächtnisschrift f ü r W. Jellinek, München 1955, S. 33 - 52. 68 Vgl. H. Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, W D S t R L 20 (1963), S. 1 ff., 53 ff.; P. Häberle, Zeit u n d Verfassung. Prolegomena zu einem „zeitgerechten" Verfassungsverständnis, i n : ZfP N. F. 21 (1974), S. 111-137 (118/9). 09 Es w i r d zu fragen sein, ob eine derart gefaßte Alternativenbildung i m Rahmen einer Prinzipientheorie nocli Bestand haben kann. Vgl. dazu auch H. Krüger, Verfassungsgrundsatz, S. 208. 70 H. Krüger, Verfassungsgrundsatz, S. 207, 209 ff. ββ

I V . Untersuchungsplan u n d methodisches Vorgehen

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(und die streitbare Demokratie konkret) „Zeitströmungen" i n juristische K a t e g o r i e n — ob l e g i t i m e r - oder i l l e g i t i m e r w e i s e sei h i e r d a h i n g e s t e l l t — ü b e r f ü h r t w e r d e n k ö n n e n . Das sich daraus ergebende P r o b l e m f e l d s o l l p u n k t u e l l a n h a n d d e r s t r e i t b a r e n D e m o k r a t i e abgesteckt w e r d e n . Das 4. K a p i t e l h a t d i e s c h w i e r i g e A u f g a b e , ansatzweise z u k l ä r e n , i n w e l c h e m U m f a n g s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e u n d Demokratietheorie des GG t h e o r e t i s c h z u v e r s ö h n e n s i n d — oder n i c h t . D i e B e l e u c h t u n g dieses Aspektes hat streitbare Demokratie auf d e m H i n t e r g r u n d der Dogmengeschichte u n d z e n t r a l e n m o d e r n e n ( p r i m ä r i n d e n B e r e i c h der P o l i t i k wissenschaften 71 fallenden) Strömungen der Demokratietheorie zu sehen72. D i e rechtsphilosophische P r o b l e m a t i k d e r s t r e i t b a r e n D e m o k r a t i e m u ß w e i t g e h e n d a u s g e k l a m m e r t w e r d e n . O h n e Z w e i f e l w ä r e es eine B e r e i cherung, a n h a n d b e s t i m m t e r klassischer W e r k e d e r Rechts- u n d S t a a t s p h i l o s o p h i e 7 3 b z w . D e m o k r a t i e t h e o r i e 7 4 , die t i e f e n P r o b l e m e d e m o k r a tischer S t r e i t b a r k e i t aufzuzeigen; sie b e r ü h r e n l e t z t l i c h das D i l e m m a d e r M i n d e r h e i t e n b e h a n d l u n g (Toleranz), das e i n z e n t r a l e r S t r e i t p u n k t d e r abendländischen p o l i t i s c h e n T h e o r i e i s t 7 5 . D o c h w ü r d e n solche rechtsp h i l o s o p h i s c h e n u n d philosophiegeschichtlichen R e k u r s e d e n R a h m e n der v o r l i e g e n d e n A r b e i t u n w e i g e r l i c h sprengen. 71 Dieses K a p i t e l trägt u. a. der Auffassung Rechnung, daß Jurisprudenz n u r dann sinnvoll sein kann, w e n n sie sich i n bestimmten Bereichen den Sozialwissenschaften (hier der Politologie) öffnet. Vgl. H. Goerlich, Wertordnung u. Grundgesetz, S. 185 Fn. 882 m. w . N. 72 Hier stellt sich die von E. Denninger, Freiheitsordnung, S. 548/9 aufgeworfene Frage. Dazu auch H. Steinberger, Konzeption u n d Grenzen; H. Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, S. 204 ff. (221). 78 Vgl. ζ. Β . I. Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Königsberg 1797 (Einleitung i n die Rechtslehre, § D, S. X X X V ) : „ W e n n ein gewisser Gebrauch der Freiheit selbst ein Hindernis der Freiheit nach allgemeinen Gesetzen (d. i. unrecht) ist, so ist der Zwang, der diesem entgegengesetzt w i r d , als Verhinderung eines Hindernisses der Freiheit m i t der Freiheit nach allgemeinen Gesetzen zusammen stimmend, d. i. recht" (Hervorhebung i m Original). 74 z. B. J. J. Rousseau, Der Gesellschaftsvertrag, hrsg. u n d eingel. v. H. Weinstock, Stuttgart 1958, S. 193, zur L e g i t i m i t ä t der Verbannung desjenigen, der das rein bürgerliche Glaubensbekenntnis nicht anerkennen w i l l . 75 C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1923), 3. A u f l . B e r l i n 1961, S. 36 sagt dazu treffend: „Die uralte D i a l e k t i k der Lehre v o m W i l l e n des Volkes ist immer noch nicht gelöst: die Minderheit k a n n den wahren W i l l e n des Volkes haben; das V o l k k a n n getäuscht werden, man kennt j a seit langem die Technik der Propaganda . . . " Vgl. auch T. Litt, Die Freiheit der Person u n d die Lebensordnungen, i n : Erziehung zur Freiheit, hrsg. v. A . Hunold, Erlenbach-Zürich 1959, S. 195 - 236 (204 ff.), der zum Wesen sittlicher Freiheit die Möglichkeit rechnet, sich auch gegen das Gute entscheiden zu können. K. Rahner, On the Theology of Freedom, i n : Fredom and Man, J. C. M u r r a y (ed.), 1965, S. 201 ff., 203 f. (Angabe nach H. Steinberger, Konzeption u n d Grenzen, S. 600), sieht — i n theologischem Sinne — die letzte, klarste Konsequenz religiöser Freiheit wesentlich i n der Möglichkeit, ihren supporting ground — Gott — zurückzuweisen.

Erstes Kapitel

Streitbare Demokratie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts § 1 Das KPD-Urteil (BVerfGE 5, 85) Die Tätigkeit des BVerfG i n den ersten Jahren seines Bestehens war gekennzeichnet durch grundlegende, die Zukunft von Staat und Gesellschaft weit determinierende Entscheidungen. Es galt, die i n wichtigen Bereichen sehr abstrakten Normen des GG inhaltlich zu füllen und dam i t dem staatlichen Leben der jungen Bundesrepublik feste Formen zu geben. M i t dieser Arbeit erwarb sich das Gericht hohes Ansehen und Vertrauen 1 . I. Argumentationsgang des Gerichts bis hin zur „streitbaren Demokratie"

Eine der i n dieser Phase dem BVerfG zur Behandlung anvertrauten Problematiken war die Klärung des Stellenwertes der politischen Parteien nach dem GG. Diese Aufgabe wurde i m November 19512 von der damaligen Bundesregierung dem Gericht aufgegeben, indem sie gemäß A r t . 21 Abs. 2 S. 2 GG, § 43 Abs. 1 BVerfGG die Anträge stellte, die Sozialistische Reichspartei (SRP) und die Kommunistische Partei Deutschlands (KPD) für verfassungswidrig zu erklären. Damit stand ein i n Umfang und Tragweite kaum mehr begrenzbares Problembündel zur Entscheidung an. Dieses läßt sich hinsichtlich seiner verfassungstheoretischen Implikationen grob unter drei Hauptpunkten zusammenfassen: a) Interpretation des A r t . 21 Abs. 1 GG (Funktion der Partei i n der Verfassung der Bundesrepublik). 1 Vgl. R. Smend, Festvortrag zur Feier des zehnjährigen Bestehens des B u n desverfassungsgerichts am 26. Januar 1962, i n : Das Bundesverfassungsgericht, Karlsruhe 1963, S. 2 3 - 3 7 (ebenfalls abgedruckt i n : Das Bundesverfassungsgericht 1951 - 1971, Karlsruhe 1971, S. 15 - 29); ff. Ehmke, Prinzipien der V e r fassungsinterpretation, W D S t R L 20 (1963), S. 1 ff., 53 ff. (74). 2 Z u m „ t i m i n g " der Antragstellung u n d zu den rechtspolitischen H i n t e r gründen vgl. R. Schuster, Relegalisierung der K P D oder Illegalisierung der NPD? Z u r politischen u n d rechtlichen Problematik von Parteiverboten, i n : ZfP 1968, S. 413 - 429 (420).

§ 1 Das K P D - U r t e i l (BVerfGE 5, 85)

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b) Inhaltsbestimmung des Begriffs „freiheitliche demokratische Grundordnung" i. S. d. A r t . 21 Abs. 2 S. 1 GG. c) Verfassungsrechtliche Überprüfung des A r t . 21 Abs. 2 GG auf dem Hintergrund eines demokratietheoretischen Konzepts freiheitlichdemokratischer Verfassungen (Spannungsverhältnis A r t . 5 - A r t . 21 21 Abs. 2). I n seinen Urteilen vom 23. 10. 1952 (SRP) und 17. 8. 1956 (KPD) gelangte das BVerfG u. a. zu dem Ergebnis, daß der Verfassungsgeber m i t A r t . 21 Abs. 2 GG seinem Bekenntnis zu einer „streitbaren Demokratie" des GG Ausdruck verliehen habe 3 . Den Erkenntnisgang des Gerichts zu diesem Verfassungsprinzip gilt es zunächst zu erörtern; diese Aufgabe ist allein i m Rahmen einer sorgfältigen Aufarbeitung des Gesamtkomplexes der theoretischen Grundlagen des Verfahrens zu bewältigen. Von grundsätzlicher Bedeutung ist hierbei Teil C des Ersten Abschnitts des KPD-Urteils („Die Rechtsgrundlagen des Verfahrens") 4 : Der Gedankengang des 1. Senats 5 setzt an bei der Stellung der Parteien i m GG nach der bisherigen Interpretation des BVerfG 6 . Es w i r d dargelegt, daß A r t . 21 Abs. 1 GG die „Parteien aus dem Bereich des Politisch-Soziologischen i n den Rang einer verfassungsrechtlichen Institution" erhebe 7 bzw. sie integrierende und notwendige Bestandteile des Verfassungsaufbaus und des verfassungsrechtlich geordneten Lebens seien, die durch ihre M i t w i r k u n g bei der politischen Willensbildung „Funktionen eines Verfassungsorgans" ausüben 8 . Daraufhin stellt das BVerfG seine i m SRP-Urteil 9 entwickelte These erneut zur Debatte, daß aufgrund einer derartigen Inkorporation der Parteien i n das Verfassungsgefüge, „politisch sinnvoll" nur die Parteien teilhaben können, die auf dem Boden der freiheitlichen demokratischen Grundordnung stehen 1 0 . Das Gericht knüpft hier an seine i m SRP-Urteil getroffene Feststellung an, daß die Grundordnung des GG eine wertgebundene Ordnung sei („Gegenteil des totalen Staates"), deren Grundwerte unter 3 BVerfGE 5, 85 (139); hier ist anzumerken, daß der Ausdruck „streitbare Demokratie" i m S R P - U r t e i l (BVerfGE 2, 1) noch nicht fällt, obwohl der Begriff der Sache nach bereits vorhanden ist. 4 BVerfGE 5, 85 (133); das U r t e i l ist ebenfalls abgedruckt i n : KPD-Prozeß, Dokumentarwerk, hrsg. v. G. Pfeiffer u n d H.-G. Strickert, Bd. I I I , Karlsruhe 1956, S. 581 - 746 (612 ff.). Hier w i r d nach der amtlichen Entscheidungssamml u n g zitiert. 5 Zuständig für Parteiverbotsverfahren w a r bis 1956 der lOköpfige 1. Senat; seit dem 25. 7. 1956 ist dafür der jetzt 8köpfige 2. Senat zuständig. 6 Dabei w i r d verwiesen auf BVerfGE 2 , 1 (10 ff., 73); 1, 208 (225); 4, 27 (30). 7 BVerfGE 5, 85 (133 f.). 8 BVerfGE 4, 27 (30); 5, 85 (134). 9 BVerfGE 2,1. 10 BVerfGE 2 , 1 (73); 5, 85 (134).

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1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

dem Oberbegriff „freiheitliche demokratische Grundordnung" zusammengefaßt werden könnten. Diese Ordnung stelle sich als eine — unter Ausschluß jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft — rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und den Prinzipien der Freiheit und Gleichheit dar. „ Z u den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den i m Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, v o r allem v o r dem Recht der Persönlichkeit auf Leben u n d freie E n t faltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip u n d die Chancengleichheit f ü r alle p o l i t i schen Parteien m i t dem Recht auf verfassungsmäßige B i l d u n g u n d Ausübung einer Opposition 1 1 ."

Daraufhin erfährt die oben genannte These eine plausible Absicherung durch ein funktionales Argument: „Wenn die Vielfalt der Weltanschauungen u n d Interessen nicht die Bildung eines einheitlichen Staatswillens überhaupt unmöglich machen soll, dann muß bei denen, die zur M i t w i r k u n g an dieser Willensbildung berufen sind, wenigstens E i n m ü t i g k e i t i n der Bejahung der verfassungsrechtlichen G r u n d werte bestehen 1 2 ."

Die qualitativen Anforderungen des GG an die inneren Strukturprinzipien der Partei rechtfertigen sich also aus ihrer funktionalen Aufgabe i m Verfassungsgefüge. Konsequenterweise kann eine Partei, die den qualitativen Ansprüchen des A r t . 21 GG nicht genügt (die genannten Grundwerte sogar verwirft und bekämpft), lediglich als gesellschaftlich-politische Gruppe, nicht aber als normative Einheit, bestehen und sich bestätigen 13 . Diese Konstruktion setzt sich jedoch i n einem „Staat, der seine verfassungsrechtliche Ordnung als freiheitlich-demokratisch bezeichnet und sie damit i n die große verfassungsgeschichtliche Entwicklungslinie der liberalen rechtsstaatlichen Demokratie einordnet" 1 4 , einem grundsätzlichen Einwand aus: Das Salz der freiheitlichen Demokratie, die politische Meinungsfreiheit, w i r d intensiv tangiert 1 5 . Dieses Problem findet i m GG seinen Ausdruck i n dem Spannungsverhältnis zwischen A r t . 5 Abs. 1 und 21 Abs. 2. Zutreffend stellt das BVerfG die Frage, ob eine freiheitlichdemokratische Verfassung mit einer Bestimmung wie A r t . 21 Abs. 2 GG, die i n dieser Form ein absolutes Novum i n dem Spektrum vergleichba11

BVerfGE 2 , 1 (12/13); daran anschließend auch BVerfGE 5, 85 (134). BVerfGE 5, 85 (134). 18 So ausdrücklich das BVerfG. Vgl. E 5, 85 (134). 14 BVerfGE 5, 85 (134). 15 Vgl. BVerfGE 5, 85 (135): „ . . . daß n u r die ständige geistige Auseinandersetzung zwischen den einander begegnenden sozialen K r ä f t e n u n d Interessen, den politischen Ideen u n d damit auch den sie vertretenden Parteien der richtige Weg zur B i l d u n g des Staatswillens i s t . . . " 12

§ 1 Das K P D - U r t e i l (BVerfGE 5, 85)

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rer Verfassungen ist 1 6 , „nicht i n einen so unerträglichen Selbstwiderspruch verfällt, daß die beschränkende Bestimmung selbst als ,verfassungswidrig 4 angesehen werden müßte" 1 7 . Das Gericht verneint die Verfassungswidrigkeit des A r t . 21 Abs. 2 GG und begründet diese Entscheidung m i t einer Analyse der historischen Entwicklung der politischen Parteien zu solchen „totalitärer" A r t 1 8 . Gegenüber derartigen Parteien, die sich nur so lange innerhalb der Regeln der freiheitlichen Demokratie bewegten, bis sie den staatlichen Machtapparat i n der Hand hätten, um dann damit alle anderen politischen Richtungen auszuschalten 19 , sei eine neutrale Haltung der freiheitlichen Demokratie, die die Würde des Menschen zu verteidigen und zu sichern habe, nicht möglich. Die deutsche Geschichte zeige, daß gerade die WRV aufgrund ihrer diesbezüglichen politischen Indifferenz der aggressivsten dieser totalitären Parteien erlegen sei. Von dieser Einschätzung sei auch das Denken des Verfassungsgebers (1948/9) beherrscht gewesen. Er habe i m GG „bewußt den Versuch einer Synthese zwischen dem Prinzip der Toleranz gegenüber allen politischen Auffassungen und dem Bekenntnis zu gewissen unantastbaren Grundwerten der Staatsordnung unternommen" 2 0 . Zusammenfassend formuliert das BVerfG: „ A r t 21 Abs. 2 G G steht somit nicht m i t einem Grundprinzip der Verfassung i n Widerspruch; er ist Ausdruck des bewußten verfassungspolitischen Willens zur Lösung eines Grenzproblems der freiheitlichen demokratischen Staatsordnung, Niederschlag der Erfahrungen eines Verfassungsgebers, der i n einer bestimmten historischen Situation das Prinzip der Neutralität des Staates gegenüber den politischen Parteien nicht mehr rein verwirklichen zu dürfen glaubte, Bekenntnis zu einer — i n diesem Sinne — »streitbaren Demokratie'. Diese verfassungsrechtliche Entscheidung ist für das Bundesverfassungsgericht bindend 2 1 ."

16 Vgl. die rechtsvergleichenden u n d verfassungsgeschichtlichen Ausführungen des BVerfG, i n E 5, 85 (135/136). 17 BVerfGE 5, 85 (137). 18 Z u r Problematik des Totalitarismusbegriffes heute, vgl. M. Grebenhagen, Der Totalitarismusbegriff i n der Regimenlehre, PVS 9 (1968), 372 - 396; G. Schäfer, Demokratie u n d Totalitarismus, i n : Politikwissenschaft, hrsg. v. G. Kress u n d D. Senghaas, F r a n k f u r t 1969,105 - 154. 19 Das Argument ist schlagend. M a n vergegenwärtige sich n u r die Worte J. Goebbels, i n : Der Angriff, 1928 (zit. nach W. Götz, Z u r geistigen Auseinandersetzung m i t dem Rechtsradikalismus, Mainz 1967, S. 14): „ W i r gehen i n den Reichstag hinein, u m uns i m Waffenarsenal der Demokratie m i t deren eigenen Waffen zu versorgen. W i r werden Reichstagsabgeordnete, u m die Weimarer Gesinnung m i t ihrer eigenen Unterstützung lahmzulegen." Weitere Zitate von Goebbels finden sich bei W. Hof er, Der Nationalsozialismus, F r a n k furt/M. 1957, S. 27; dazu auch H. Rapp, Das Parteienprivileg des Grundgesetzes u n d seine A u s w i r k u n g e n auf das Straf recht, Diss. iur. Tübingen 1970, S. 26 (Fn. 3). 20 BVerfGE 5, 85 (139). 21 Ebd. (Hervorhebung v o m BVerfG).

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1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des BVerfG

Der streitbare Charakter der freiheitlichen Demokratie ist jedoch nicht i m Sinne einer offensiven, militanten Haltung zu verstehen. Denn das Grundprinzip freiheitlich-demokratischer Verfassungen, die (politische) Meinungsfreiheit, gebietet die Limitierung der Streitbarkeit bis auf das notwendige Minimum. Deshalb ist eine Partei „nicht schon dann verfassungswidrig, w e n n sie diese obersten Prinzipien einer freiheitlichen, demokratischen Grundordnung nicht anerkennt, sie ablehnt, ihnen andere entgegensetzt. Es muß vielmehr eine aktiv kämpferische, aggressive Haltung gegenüber der bestehenden Ordnung hinzukommen; sie muß p l a n v o l l das Funktionieren dieser Ordnung beeinträchtigen, i m weiteren Verlauf diese Ordnung selbst beseitigen wollen. Das bedeutet, daß der freiheitlich-demokratische Staat gegen Parteien m i t einer i h m feindlichen Zielrichtung nicht von sich aus vorgeht; er verhält sich v i e l mehr defensiv, er w e h r t lediglich Angriffe auf seine Grundordnung ab" 2 2 .

Diese Aussage darf jedoch nicht dahingehend interpretiert werden, daß das BVerfG das „darauf ausgeht" i. S. d. A r t . 21 Abs. 2 GG als ein Tätigkeitsmerkmal i. S. e. „Tätigwerdens" versteht. M i t einem solchen Verständnis müßte „praktisch der Tatbestand des § 81 StGB (Vorbereitung eines hochverräterischen Unternehmens) verwirklicht sein", ehe nach Art. 21 Abs. 2 GG vorgegangen werden könnte 2 3 . „Das Einschreiten gegen eine Partei aufgrund des A r t . 21 Abs. 2 GG ist seinem Wesen nach Präventivmaßnahme, Vorsorge für die Z u k u n f t " 2 4 . Es reicht deshalb aus, wenn die antidemokratischen Absichten der Partei „so weit i n Handlungen (das sind u . U . auch programmatische Reden verantwortlicher Persönlichkeiten) zum Ausdruck kommen, daß sie als planvoll verfolgtes politisches Vorgehen der Partei erkennbar" werden 2 5 . I I . Kritische Analyse einzelner Aspekte der theoretischen Grundlagen des Urteils

Aus dem Wust von Einzelfragen, die die insgesamt recht sorgfältige verfassungstheoretische Grundlegung des KPD-Urteils 2 6 aufwirft, seien drei — für den Gedankengang des Gerichts zur streitbaren Demokratie h i n — wichtige Aspekte zur näheren Diskussion herausgestellt:

22

BVerfGE 5, 85 (141). BVerfGEö, 85 (141). 24 BVerfGE 5, 85 (142). 25 Ebd. 26 Gründliche u n d umfassende Verarbeitung des immensen Informationsmaterials muß dem gesamten 308 Seiten langen K P D - U r t e i l bescheinigt w e r den. Es steht damit i n wohltuendem Gegensatz zum SRP-Urteil. Z u m K P D U r t e i l vgl. H. Goerlich, Wertordnung u n d Grundgesetz. Baden-Baden 1973, S. 36 ff.; H. P. Schneider, Die parlamentarische Opposition i m Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, F r a n k f u r t / M . 1974, S. 305 ff., 309 ff. 23

§ 1 Das K P D - U r t e i l (BVerfGE 5, 85)

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(1) Einmal sei auf die i m Ergebnis unklaren Ausführungen zur Stellung der Partei nach dem GG eingegangen. (2) Anschließend ist die widersprüchliche Argumentation des Gerichts zu beleuchten, welche sich aus der vom BVerfG erwähnten Möglichkeit der „systemkonformen" 27 A r t der Ausschaltung staatsfeindlicher Parteien i n der freiheitlichen Demokratie und der Nichtbeachtung dieses Faktors bei den Folgeerörterungen zum Verbot ergibt 2 8 . (3) Weiterhin ist der unzureichend begründete Definitionsversuch des Begriffs „freiheitliche demokratische Grundordnung" zu monieren (Rekurs auf das SRP-Urteil). Z u (1) und (2): I n seinen Erörterungen zu den Rechtsgrundlagen 29 geht das BVerfG von dem Primat der „Bildung eines einheitlichen Staatswillens" 3 0 aus. Der Blick auf diese Selbstverständlichkeit ist zweifelsohne durch die Erfahrungen aus der Weimarer Zeit geschärft worden. Reflexion des Anteils der verfassungsrechtlich „ n u r " i m „Bereich des Politisch-Soziologischen" tätigen Parteien an der realen Staatswillensbildung während der Weimarer Republik 3 1 veranlaßte das Gericht zur Erhebung der Parteien i n den Rang einer verfassungsrechtlichen Institution 3 2 (zwecks prophylaktischer Vermeidung Weimarer Verhältnisse). Die „Inkorporation der Parteien i n das Verfassungsgefüge" 33 wiederum führte das Gericht zu dem plausiblen, systemfunktionalen Argument, daß „politisch sinnvoll" nur die Parteien an der Staatswillensbildung teilhaben können, denen ein Minimalkonsens von Grundwerten (Oberbegriff: Freiheitliche demokratische Grundordnung) gemein ist 3 4 . Diese Prämisse ist i n dem Ausmaße jedoch nicht haltbar und auch vom BVerfG später reduziert worden 3 5 . Vielmehr besteht eine der Bedingungen, daß die Parteien ihre ihnen durch das GG zugewiesene Funktion optimal erfüllen können, i n dem strikten Verbot einer staatlichinstitutionellen Verfestigung, insbesondere i n dem „Verbot jeglicher Einfügung der Parteien i n die organisierte Staatlichkeit" 3 6 . Die Tendenz 27

BVerfGE 5, 85 (136). D a m i t ist die radikale Lösung, also die Auslöschung der Partei unter Einschluß des umstrittenen Mandatsverlustes der betreffenden Abgeordneten, gemeint. Vgl. auch BVerfGE 5, 85 (134), letzter Satz des m i t t l e r e n Absatzes. 29 BVerfGE 5, 85 (133 - 146). 30 BVerfGE 5, 85 (134/5). 31 A l l e i n A r t . 130 W R V erwähnte die Parteien (in negativer Abgrenzung von ihnen). 32 BVerfGE 2 , 1 (10 ff., 73); 1, 208 (225); 4, 27 (30); 5, 85 (133 ff.). 83 BVerfGE 5, 85 (134). 34 Ebd. 35 BVerfGE 20, 56; vgl. auch Hamann/ Lenz, Das Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl., A r t . 21 A 3 a m. w . Ν . 36 Κ. Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der Parteien i m modernen Staat, i n : W D S t R L 17 (1959), S. 11 - 52 (28). 28

3 Lameyer

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1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

zu einer solchen (falschen) Einschätzung des Parteibegriffs i m GG muß den teils unklaren Formulierungen der diesbezüglich frühen Rspr. des BVerfG aber entnommen werden 3 7 . A u f eine weitere, eng damit zusammenhängende, undifferenzierte Vorgehensweise i n diesem Zusammenhang hat M. Draht 38 hingewiesen: Er beklagt, daß das Verbotsurteil geradezu synonym gesetzt hat die „maßgebliche M i t w i r k u n g bei der B i l dung des Staatswillens" 3 9 , die doch unmittelbar — i m gesellschaftlichen Raum — sich nur i n Wahlen und Abstimmungen vollzieht, m i t der Ausschaltung von der „politischen Willensbildung des Volkes" 4 0 , die zweifellos weitergreift und schließlich sogar zu der Ausschaltung der Partei aus dem politischen Leben i n toto geführt hat 4 1 . Zwingend stellt sich damit die Frage, ob der weitere stringente Gedankengang des BVerfG von dieser Modifikation der Voraussetzungen beeinflußt wird, insbesondere die „verfassungsrechtliche Entscheidung" 42 für die streitbare Demokratie inhaltlich betroffen ist? Dies kann für die theoretischen Grundsatzerörterungen eindeutig verneint werden; das Spannungsverhältnis A r t . 21 Abs. 2 GG zu A r t . 5 GG —r~ i n der Lösung des Bekenntnisses des Verfassungsgebers zu einer streitbaren Demokratie — ist nicht tangiert. Es w i r d ja nicht der Stellenwert der Parteien i n der M i t w i r k u n g bei der politischen Willensbildung als solcher bestritten oder geändert, sondern nur der verfassungsrechtliche Standort modifiziert, d. h. eindeutig außerhalb der „organisierten Staatlichkeit" 4 3 festgeschrieben. Wohl aber läßt bei dieser Einschätzung der Prämissen die Plausibilität der auf den Ausführungen zur „Stellung der politischen Parteien nach dem Grundgesetz" 44 aufbauende Erörterungen zu den Folgewirkungen der Verfassungswidrigkeit der Partei nach. Ist die Partei nun primär i m Bereich des Gesellschaftlichen angesiedelt, so kann aus dem oben herausgestellten systemfunktionalen Argument nicht mehr zwingend die radikale Auslöschung der gesamten Organisation abgeleitet werden. Vielmehr ist der Blick auf Zwischenlösungen eröffnet. Solche sind auch zunächst vom BVerfG 37

BVerfGE 5, 85 (133 f.) faßt sie zusammen. Z u m Einfluß G. Leibholz auf diese Rspr. vgl. H. J. Rinck, Der verfassungsrechtliche Status der politischen Partei i n der Bundesrepublik, i n : Festschrift für Gerhard Leibholz zum 65. Geburtstag, Zweiter Band, Tübingen 1966, S. 305 - 329. 88 M. Draht, Die Fortdauer v o n Parteiverboten, unveröff. Manuskript, Darmstadt 1972, S. 136. 39 BVerfGE 5, 85 (134). Die Hervorhebung findet sich bei M. Draht, F o r t dauer, S. 136. 40 BVerfGE 5, 85 (134) (Hervorhebung bei M. Draht). 41 BVerfGE 5, 85 (135). Diese Konsequenz ist dem A r t . 21 Abs. 2 G G nicht zwingend zu entnehmen. 42 BVerfGE 5, 85 (139). 48 K. Hesse, Stellung der Parteien, S. 11 - 52 (28). 44 BVerfGE 5, 85 (133 - 140).

§ 1 Das K P D - U r t e i l (BVerfGE 5, 85)

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gesehen w o r d e n : „ E s i s t d e n k b a r , daß eine p o l i t i s c h e P a r t e i , d i e diese G r u n d w e r t e (sc.: d i e f r e i h e i t l i c h e d e m o k r a t i s c h e G r u n d o r d n u n g ) v e r w i r f t u n d b e k ä m p f t , als gesellschaftlich-politische G r u p p e besteht u n d sich b e s t ä t i g t 4 5 . " A u c h i n d e n E r w ä g u n g e n z u r „ s y s t e m k o n f o r m e n " Weise d e r A u s s c h a l t u n g s t a a t s f e i n d l i c h e r P a r t e i e n 4 6 k l i n g t dieser A s p e k t a n 4 7 . D i e Sicht d a f ü r b l e i b t aber aus d e n o b e n g e n a n n t e n t h e o r e t i s c h e n G r ü n d e n v e r s p e r r t . Dies i s t bedauerlich. U b e r l e g e n s w e r t w ä r e gewesen, o b n i c h t eine f ü r v e r f a s s u n g s w i d r i g e r k l ä r t e P a r t e i ( h i e r d i e K P D ) u n t e r V e r l u s t i h r e s v e r f a s s u n g s f u n k t i o n a l e n S t a t u s als g e s e l l s c h a f t l i c h - p o l i t i sche G r u p p e h ä t t e — n u n i n b e s c h n i t t e n e m R a h m e n — l e g a l w e i t e r w i r k e n k ö n n e n 4 8 . D i e s u m so m e h r , als d i e beste, j a einzige G a r a n t i e des f r e i h e i t l i c h e n d e m o k r a t i s c h e n Staates i n d e r G e s i n n u n g seiner B ü r g e r l i e g t 4 9 u n d diese sicher n i c h t d u r c h V e r b o t e a u f d e m S e k t o r der p o l i t i schen M e i n u n g s f r e i h e i t geschärft u n d e n t w i c k e l t w e r d e n k a n n , s o n d e r n n u r d u r c h t ä t i g e A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e n verschiedensten M e i n u n gen50. 45

BVerfGE 5, 85 (134). BVerfGE 5, 85 (136 oben). 47 Allerdings von pessimistischer Einschätzung begleitet. 48 Bei einer derartigen Interpretation des A r t . 21 (insbes. Abs. 2) GG könnte auch das Gegenargument aus A r t . 9 Abs. 2 G G überwunden werden; Parteien i. S. d. A r t . 21 (darunter w ü r d e n auch die »entschärften' i n obigem Sinne fallen) stellen eben ein a l i u d gegenüber „Vereinigungen" i. S. d. A r t . 9 Abs. 2 GG dar (verfassungsfunktionales Argument), u n d können daher nicht tangiert werden. Dieser Aspekt k l a n g i n der Debatte u m die Wiederzulassung der K P D (insbes. seit 1967 ff.) an. Vgl. dazu H. Bernstein / K. Zweigert, Die Rehabilitierung einer aufgelösten politischen Partei, Tübingen 1972; dagegen W. Henke, Verteidigung der Demokratie durch Parteiverbot oder Parteiquarantäne, J Z 1973, 293-399; H. Maurer, Die Mitgliedschaft von Beamten i n verfassungsfeindlichen Parteien u n d Organisationen, N J W 1972, 601 - 607. Bei dem A b wägen des F ü r u n d Wider sollte m a n dogmatischen Einwendungen nicht das entscheidende Gewicht zumessen, sondern mehr Demokratie (im traditionellen Sinne) wagen; das dürfte heute (nach geistiger Uberwindung des Nationalsozialismus) wieder möglich sein. 49 Das B V e r f G versieht diese Auffassung m i t dem A t t r i b u t „optimistisch" (E 5, 85,136) u n d läßt i m weiteren einen deutlichen Pessimismus durchscheinen. Dies mag die unmittelbare historische Erfahrung (1956) v e r m i t t e l t haben. Grundsätzlich ist dazu aber die Bemerkung notwendig, daß der freiheitlichdemokratische Staat m i t einem Mißtrauen gegenüber der politischen L e i stungsfähigkeit der Gesellschaft langfristig n u r äußerst schwer lebensfähig ist (wenn überhaupt). Die Ansicht des B V e r f G deckt sich durchaus m i t der später (nach 1961) entwickelten demokratietheoretischen Konzeption eines revidierten Pluralismusmodells durch amerikanische Theoretiker. Vgl. dazu F. Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie u n d Anpassung, Konstanz 1970, S. 33 ff. (41 f.) : „ A n die Stelle des demokratischen Mißtrauens gegen die Herrschenden t r i t t hier ein Mißtrauen gegen die Massen, das offenbar genügt, u m die letzten normativen Bedenken gegen die Abwendung von den früheren Postulaten eines auf Partizipation der Mitglieder gegründeten, input-orientierten P l u r a lismusmodells zu zerstreuen." 50 Das darf heute allgemein vorausgesetzt werden. Vgl. neuerdings BVerfGE 40, 287 (291), aber auch K . Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der B u n desrepublik Deutschland, 8. neubearb. Aufl., Karlsruhe 1975, §§5 u n d 20; 46

3·

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1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des BVerfG

I n diesem Sinne möchte auch M. Draht 51 — als ehemaliger Richter am 1. Senat des BVerfG mitverantwortlich für das K P D - U r t e i l — heute die Entscheidung geändert wissen: „Es wäre aber auch eine Ausschaltung nur von allen politischen Wahlen und damit von der M i t w i r k u n g an der unmittelbaren und organisierten Staatsunllensbildung denkbar, da sie jedenfalls das, auf das es entscheidend ankommt, eine ,legale Machtergreifung', verhindern würde und darüber hinaus die betreffende Partei ,austrocknen 4 könnte, also gleichfalls noch ,systemkonformer 4 wäre als die volle Ausmerzung der Partei durch die Staatsgewalt." Damit hätte sehr gut gezeigt werden können, daß der streitbaren Demokratie das Verhältnismäßigkeitsprinzip innewohnt. Z u (3): Der Begriff „freiheitliche demokratische Grundordnung" 5 2 nimmt zentralen Stellenwert i n der Parteiverbotsrechtsprechung des BVerfG ein. Bildet er doch den Oberbegriff für ein M i n i m u m an Grundwerten, welches die verfassungsgemäße Partei des GG einzuhalten verpflichtet ist, bzw. markiert er zugleich die Grenzen, die (bei Überschreitung) die Streitbarkeit der Verfassung auf den Plan ruft. Er findet sich mittlerweile i n den A r t . 10 Abs. 2, 11 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2, 87 a Abs. 4, 91 Abs. 1 GG 5 3 . Seine inhaltliche Ausgestaltung erfolgte erstmals i m SRP-Urteil 5 4 . Das BVerfG knüpft i m K P D - U r t e i l ohne weiteres an diese Rspr. an 5 5 . Dagegen und gegen den Begriff selbst sind Bedenken vorzubringen. Ridder 56 moniert, daß das Gericht sich seine Aufgabe sehr leicht gemacht habe, indem es lediglich eine „Kompilation von gewiß sehr wichH. Peters, Geschichtliche E n t w i c k l u n g u n d Grundfragen der Verfassung, B e r l i n 1969, S. 169 f.; H. Ridder, Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften i m Sozialstaat nach dem Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland, Stuttgart 1960, S. 16 f.; W. Abendroth, Das KPD-Verbotsurteil des Bundesverfassungsgerichts, i n : ZfP 1956, S. 305 - 327 (305). 51 M. Draht, Fortdauer, S. 143 f. (Hervorhebung von M. Draht). 52 Vgl. dazu H. Ridder, A k t u e l l e Rechtsfragen des KPD-Verbots, Neuwied 1966, S. 11 (Fn. 9) u. 27; M. Ruland, Der Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung i m Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland, Diss, iur., B e r l i n 1972; G. Stuby, Bemerkungen zum verfassungsrechtlichen Begriff der „freiheitlichen demokratischen Grundordnung", i n : Demokratie u n d Recht 1976 (H. 2), S. 143 - 152. 58 Synonyme Bedeutung hat nach ganz h. M. heute die „verfassungsmäßige Ordnung" i.S.d. A r t . 9 Abs. 2 GG; vgl. dazu W. Schmitt-Glaeser, Mißbrauch u n d V e r w i r k u n g v o n Grundrechten i m politischen Meinungskampf, B a d H o m b u r g v. d. H. 1968, S. 32 m. w. N.; a. Α . H. Peters, Geschichtliche Entwicklung, S. 205 ff. m i t beachtlichen Gründen. Siehe auch G. Dürig, Maunz / D ü r i g / H e r zog, Komm., A r t . 18 Rdnr. 52 (keine „Bibelstelle") u n d Rdnr. 56; K . Hesse, Grundzüge, § 5 (S. 53) ; H. P. Schneider, Parlamentarische Opposition, S. 310 ff. Bemerkenswert ist die zunehmende Verwendung des Ausdrucks i m Zuge der Grundgesetzänderungen (vgl. A r t . 10 Abs. 2,11 Abs. 2, 87 a Abs. 4 GG). 54 BVerfGE 2 , 1 (11/12). 55 BVerfGE 5, 85 (134). 56 H. Ridder, A k t u e l l e Rechtsfragen, S. 27 f.

§ 1 Das K P D - U r t e i l (BVerfGE 5, 85)

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tigen, aber heterogenen Verfassungsgrundsätzen aufgestellt habe, die sich i n § 88 StGB 5 7 finden und keineswegs alle i n einsichtiger Weise gerade charakteristisch für die ,Freiheitlichkeit' der grundgesetzlichen Demokratie sind" 5 8 . Er prägte das Wort von der „synkretistischen A d d i tionsreihe" 5 9 . Für i h n ist es symptomatisch, daß die — „vom überkommenen kontinentalen Demokratieverständnis her" — tautologische Wortprägung freiheitliche demokratische Grundordnung „nicht i n der grundlegenden Staatsformbestimmung des A r t . 20 GG enthalten ist, sondern nur da erscheint, wo es sich um die aktuelle Verkürzung politischer Freiheiten handelt" 6 0 . Damit ist auch ein Punkt angeschnitten, dessen Vernachlässigung dem BVerfG zum V o r w u r f gemacht werden muß: Die Theorielosigkeit seiner Konzeption der freiheitlichen demokratischen Grundordnung. Denn wenn unter diesem Oberbegriff gewisse „Grundprinzipien der Staatsgestaltung" zusammengefaßt werden sollen, so können sie überzeugend nur i n ihrer Verknüpfung innerhalb eines größeren (verfassungs-)theoretischen Bezugsrahmens dargestellt werden. Diese zweifellos sehr schwierige Aufgabe ist nur ansatzweise und bruchstückhaft i n Angriff genommen worden 6 1 . Das Gericht kann zwar behaupten, den Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung aus „einer Gesamtinterpretation des Grundgesetzes und seiner Einordnung i n die moderne Verfassungsgeschichte heraus" 6 2 entwickelt zu haben; überzeugend expliziert hat es sie nicht. Das beweist schon der gänzlich fehlende normative Rahmen 63 . Ursächlich dafür ist wohl ein unzweckmäßiges methodisches Vorgehen i m SRP-Urteil, welches darin besteht, daß das BVerfG die definitorische Konkretisierung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung seiner Grundsatzinterpretation des A r t . 21 GG unterordnet. Freiheitliche demokratische Grundordnung bildet aber den Oberbegriff für 57

Gemeint ist § 88 Abs. 2 (a. F.) StGB; dazu M. Ruland, Freiheitliche demokratische Grundordnung, S. 16. 58 H. Ridder, A k t u e l l e Rechtsfragen, S. 28/29 verschweigt aber nicht, daß das K P D - U r t e i l der Sache nach zur Begriffsbestimmung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung an einigen anderen Stellen wesentlichen A n t e i l hat; „es sind freilich Stellen, an denen der Ausdruck gar nicht v o r k o m m t " (ζ. B. der T e i l der Erörterungen zur „ D i k t a t u r des Proletariats"). 59 ff. Ridder, „Streitbare Demokratie?", i n : Neue Politische L i t e r a t u r 1957, S. 352 - 368 (358). 60 ff. Ridder, A k t u e l l e Rechtsfragen, S. 27/28. 61 Vgl. ff. Peters, Geschichtliche Entwicklung, S. 204, der die unsystematische Aufzählung und mangelnde K l a r h e i t einzelner, verwendeter Begriffe konstatiert, das B V e r f G insgesamt aber i n Schutz n i m m t („naturgemäß"): „Manche der . . . Elemente ergeben sich bereits aus dem Wesen der Demokratie u n d hätten daher nicht i m einzelnen aufgeführt zu werden brauchen" ; M. Ruland, Freiheitliche demokratische Grundordnung, S. 12 f.; M. Draht, W D S t R L 20, 107. 62 BVerfGE 5, 85 (112). 63 Vgl. auch K . Hesse, Grundzüge (8. Aufl.), § 5 (S. 52 f.).

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1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

d i e g r u n d l e g e n d e n F u n k t i o n s p r i n z i p i e n v o n S t a a t u n d Gesellschaft i n s gesamt; d e r S t e l l e n w e r t d e r p o l i t i s c h e n P a r t e i i s t d e m g e g e n ü b e r n u r e i n ( w e n n auch e m i n e n t w i c h t i g e r ) T e i l a s p e k t i n n e r h a l b derselben. R i c h t i g e r w ä r e e i n V o r g e h e n gewesen, welches d i e E l e m e n t e d e r f r e i h e i t l i c h e n d e m o k r a t i s c h e n G r u n d o r d n u n g v o r w e g i m R a h m e n eines staatstheoretischen Erfassens des D e m o k r a t i e v e r s t ä n d n i s s e s des G G a u f i h r e konkrete Berechtigung ü b e r p r ü f t hätte. Dabei w ä r e die Stellung der p o l i t i s c h e n P a r t e i als T r a n s f o r m a t o r v o n gesellschaftlichem W i l l e n i n staatliche A k t i o n a n z e n t r a l e r S t e l l e z u b e r ü c k s i c h t i g e n gewesen. I n f o l g e des V o r g e h e n s des B V e r f G steht sein D e f i n i t i o n s v e r s u c h a l l z u u n v e r m i t t e l t i m R a u m 6 4 . D e r W e g d e r n o r m a t i v e n E r f a s s u n g aus d e r System a t i k des G G h ä t t e insbesondere A r t . 79 G G z w a n g s l ä u f i g m i t e i n b e zogen65. A u f g r u n d der gänzlichen Loslösung v o m „ n o r m a t i v e n A u s g a n g s p u n k t " 6 6 w i r d auch n i c h t e r k l ä r t , w a r u m gerade diese n e u n aufger e i h t e n P r i n z i p i e n so e l e m e n t a r s i n d 6 7 . Z u b e a n s t a n d e n i s t w e i t e r h i n das v o l l s t ä n d i g e V e r s c h w e i g e n d e r A n l e h n u n g des Definitionsversuchs an § 88 (a. F.) S t G B 6 8 . 84

BVerfGE 2 , 1 (11/12); vgl. dazu auch H. Goerlich, Wertordnung, S. 36. Vgl. W. Schmitt-Glaeser, V e r w i r k u n g , S. 45 f.; E. Bulla, Die Lehre von der streitbaren Demokratie, i n : A Ö R 98 (1973), S. 340-360 (345); siehe auch K . Hesse, Grundzüge, S. 54 ff. ββ Κ . Hesse, Grundzüge, S. 52 f. moniert, daß das B V e r f G i n sein Demokratieverständnis Elemente einbaut, „die anderer u n d ganz unterschiedlicher Herk u n f t sind" als aus dem normativen Rahmen des GG stammend (S. 53). H. Goerlich, Wertordnung, S. 35 fragt, ob das v o m B V e r f G gezeigte „Verfassungsverständnis seinen eigenen Prämissen genügen kann, ohne i n einen Z i r k e l zu geraten". 87 Vgl. dazu Ruland, Freiheitliche demokratische Grundordnung, S. 94 ff. Bis heute ist umstritten, ob das Sozialstaatsprinzip noch i n diese Reihe gehört. Dagegen ist Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 18 Rdnr. 49 (Fn. 1); dafür ist Hamann / Lenz, Komm., A r t . 18 Bern. Β 3 u n d Ruland, Freiheitliche demokratische Grundordnung, S. 112; v. Münch, Komm., A r t . 18 Rdnr. 19. Vgl. auch W. Schmitt-Glaeser, V e r w i r k u n g , S. 53; Klein, i n : v. M a n g o l d t / Klein, Komm., A n m . V I I 2 b zu A r t . 20; B V e r f G 5, 85 (198) kreiert „das Ideal der sozialen Demokratie i n den Formen des Rechtsstaates" (dazu H. Ridder, Stellung der Gewerkschaften, S. 3 ff.); D. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 189 (Anm. 60); das B V e r f G spricht neuerdings von der „freiheitliche(n) demokratische(n), rechts- u n d sozialstaatliche(n) Ordnung" (vgl. BVerfGE 39, 334, 368). Es fragt sich weiterhin, w a r u m nicht „unmittelbare Wahlen" explizit zu den Elementen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung gehören sollen; vgl. Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 18 Rdnr. 56; Ruland, F r e i heitliche demokratische Grundordnung, S. 16; W. Schmitt-Glaeser, Verwirkung, S. 31 f.; D.-D. Hartmann, Mißbrauch v o n Grundrechten, AÖR 95 (1970), 567 - 580 (577 A n m . 45). Wie steht es m i t dem schlechthin konstituierenden Element der politischen Meinungsfreiheit (BVerfG) u n d der Grundrechte an sich? Wie m i t den Grundwertentscheidungen allgemein? Dazu auch Ruland, Freiheitliche demokratische Grundordnung, S. 11; zum methodischen Vorgehen Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Komm., A r t . 18 Rdnr. 48, der negativ entwickeln w i l l (Gegenteil zum totalen Staat). 68 Zurückzuweisen ist jedoch der (naive) Glaube, das B V e r f G habe sich m i t dieser Anlehnung dem konkretisierten W i l l e n des Gesetzgebers verpflichtet 65

§ 1 Das K P D - U r t e i l (BVerfGE 5, 85)

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Insgesamt ist jedoch die Begriffsbestimmung durch das BVerfG, trotz großer Unklarheiten hinsichtlich einzelner Bestandteile, akzeptabel 69 . Sie vereinigt wesentliche staatlich-organisatorische und staatsbezogengesellschaftliche Strukturelemente. Damit hat es sich ergeben, daß „freiheitliche Demokratie" (bzw. „freiheitliche demokratische Grundordnung") keine bloße Staatsformbestimmung (wie es der Begriff „Demokratie" impliziert) mehr ist, „sondern daß i n diesem Begriff das Verhältnis von Staat und Gesellschaft sowie rein gesellschaftliche Strukturelemente mitzudefinieren sind" 7 0 . Aufgrund der Konstituierung des (offenen) Wertsystems „freiheitliche demokratische Grundordnung" hat der Begriff „freiheitliche demokratische Grundordnung" eine Schlüsselstellung für die streitbare Demokratie, denn er steckt die Grenzen ab, außerhalb deren sich „ A b wehrbereitschaft" bzw. „Streitbarkeit" des GG aktualisieren 71 . Andererseits ist die Interpretation des (unbestimmten Rechts-)Begriffs 72 „freiheitliche demokratische Grundordnung" vom Verständnis der grundgesetzlichen Abwehrbereitschaft und Streitbarkeit abhängig. Er ist als Tatbestandsmerkmal gerade der Verfassungsschutzartikel restriktiv auszulegen 78 . Ι Π . Stellenwert und Inhalt der streitbaren Demokratie im K P D - U r t e i l

Das K P D - U r t e i l bringt die Geburt des Ausdrucks „streitbare Demokratie" und seine Aufnahme i n den Begriffsapparat des BVerfG m i t sich. Er w i r d i m Rahmen der Rechtsgrundlagen des Verfahrens i n Teil C des Ersten Abschnitts eingeführt 7 4 . Schon diese lokale Verortung ist i n gewisser Weise indizierend für den inhaltlichen Standort der streitbaren Demokratie: Sie findet Verwendung i m Rahmen der „Obersatzbildung" durch das BVerfG. Darunter ist eine Zurichtung und Konkretisierung der verfassungsrechtlichen und -theoretischen Prämissen i m Hinblick auf die zu vollziehende „Subsumtion" 7 5 zu verstehen. Streitbare Demokratie stellt die gedankliche gefühlt. Vgl. dazu a u d i Ruland, Freiheitliche demokratische Grundordnung, S. 16; Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 18 Rdnr. 53; G. Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, F r a n k f u r t 1962, S. 19. 69 H. Peters, Geschichtliche Entwicklung, S. 204; K . Hesse, Grundzüge, S. 53; M. Ruland, Freiheitliche demokratische Grundordnung, S. 13. Damit ist die heutige Notwendigkeit einer Neubestimmung nicht verneint. 70 H. Ridder, Stellung der Gewerkschaften, S. 13. 71 M. Ruland, Freiheitliche demokratische Grundordnung, S. 7. 72 Ebd., S. 47. 73 Ebd., S. 129. 74 BVerfGE 5, 85 (133 ff., 139). 75 Dazu i m 3. K a p i t e l (§ 5 A).

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1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

Fortführung des demokratietheoretischen Konzepts von der wertbetonten Demokratie dar, deren Grundwerte unter dem Oberbegriff „freiheitliche demokratische Grundordnung" vereint sind 7 6 . Sie kann nur bedingt i n die Reihe der tragenden Verbotsgründe des KPD-Urteils eingeordnet werden 7 7 . Die „Formel" von der streitbaren Demokratie bezieht Stellung zu der Frage, ob überhaupt (demokratie- bzw. verfassungstheoretisch) eingegriffen werden darf. Wenn auch Art. 21 GG diese Frage, soweit die politischen Parteien gemeint sind, eindeutig bejaht, so w i r d mit der streitbaren Demokratie ein Orientierungspunkt für Intensität und Umfang des Vorgehens gesetzt, der potentiell auch über A r t . 21 Abs. 2 GG hinaus w i r k t . Vergegenwärtigt man sich, daß zur Zeit der Entstehung des Urteils all das fehlte, was die Dogmatik heute an gesicherten Erkenntnissen zu Art. 21 Abs. 2 GG aufweist, so hatte die Betonung der Streitbarkeit des GG indizierende Bedeutung über die einzelnen Positisierungen hinaus. Gleichwohl ist festzuhalten, daß die i m KPD-Urteil getroffene Konzeption von streitbarer Demokratie sich an der i n A r t . 21 Abs. 2 GG angeordneten „Reaktion" ausrichtet. Sie steht deshalb i n einem engen funktionalen und inhaltlichen Zusammenhang m i t A r t . 21 Abs. 2 GG. Trotzdem behauptet das BVerfG darüber hinaus die quasi überpositive Existenz der streitbaren Demokratie als eines leitenden Verfassungsprinzips, deren „Niederschlag" 78 i n A r t . 21 Abs. 2 GG zu sehen sei; offen bleibt allerdings, welche weiteren Niederschläge i n das GG Eingang gefunden haben und welche Zusammenhänge bestehen. Hierbei ist das methodische Vorgehen des BVerfG nicht bedenkenfrei: Die Entwicklung des Verfassungsprinzips unter Bezugnahme auf Gesichtspunkte weitgehend außerhalb der Verfassung beinhaltet die Gefahr, daß dem GG (bzw. bestimmten Normgruppen) ein Verständnis aufgesetzt wird, welches mit einem methodischen Ansatz der Erkenntnis von den konkreten Normen her nicht mehr i n Einklang gebracht werden kann 7 9 . I n welchem Maße ein solches Vorgehen noch zulässig sein darf, w i r d befriedigend nur eine Theorie der Verfassungsinterpretation klären können. Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, daß das BVerfG mit seiner Begriffsbildung „streitbare Demokratie" eine Erscheinungsweise 76 Vgl. G. Dürig, i n : Maunz / D ü r i g /Herzog, A r t . 79 Rdnr. 29; R. Heeb, Der präventive Verfassungsschutz, Diss. iur. Tübingen 1962, S. 23; E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 345. 77 Z u r Theorie der Begründung einer richterlichen Entscheidung vgl. — sehr i n s t r u k t i v — J. Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht, B e r l i n 1971. 78 Vgl. BVerfGE 5, 85 (139). 79 Der Notwendigkeit ausführlicher Analyse der methodischen Gewinnung u n d Konkretisierung von Grundentscheidungen des G G ist durch §5 dieser Untersuchung genüge getan.

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

der demokratietheoretischen Konzeption des GG gekennzeichnet wissen w i l l . Der streitbaren Demokratie kommt eine bedeutende Rolle zu, insofern sie gleichberechtigt neben der freiheitlichen demokratischen Grundordnung steht und sozusagen deren logische Fortführung bildet 8 0 . I h r Charakter ist defensiv, wie das BVerfG unmißverständlich erläutert 8 1 . Streitbare Demokratie ist die Synthese aus der Spannungslage zwischen Art. 21 Abs. 2 GG lind Art. 5 GG. Daraus ergibt sich eine limitierende (Art. 21) und eine verbürgende (Art. 5) Seite. Streitbare Demokratie ist daher zweipolig entwickelt worden. Die genaue Herausarbeitung der Sanktionsschwelle durch das BVerfG (was die Betätigungsgrenzen der Partei des GG betrifft 8 2 ) zeigt, daß die streitbare Demokratie hier nicht „ m i l i t a n t " ist 8 3 und die Interessen des Bürgers nicht völlig einer (vermeintlichen) Staatsraison opfert. Es ist deshalb davon auszugehen, daß streitbare Demokratie seine Grenzen mitdefiniert und zu restriktiver Auslegung auffordert.

§ 2 Streitbare Demokratie in der weiteren Rechtsprechung Nach der Begriffsbildung i m K P D - U r t e i l erfuhr die „verfassungsrechtliche Entscheidung des Verfassungsgebers für die streitbare Demokratie" lange Jahre kaum Beachtung i n der Rspr. des BVerfG. Erst am 14. bzw. 15. 1. 1969 wurde sie wieder explizit verwandt 8 4 . 13 Jahre waren seit dem K P D - U r t e i l vergangen. Der Sache nach fand sie allerdings auch i n einem wichtigen Beschluß vom 27. 6. 1961 Anwendung 8 5 . 80 „Logisch" zumindest i m Sinne der (allerdings zweifelhaften) „Wertlogik". Vgl. dazu C. Schmitt, Die Tyrannei der Werte, i n : Säkularisation und Utopie, Ebracher Studien, S. 37 - 62, Stuttgart 1967, S. 58; siehe auch H. Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, B e r l i n 1975, S. 198 ff. (200). 81 BVerfGE 5, 85 (141) f ü h r t aus: Erst „eine a k t i v kämpferische aggressive H a l t u n g gegenüber der bestehenden Ordnung" r u f t i h r Eingreifen auf den Plan. Dabei ist „bestehende Ordnung" nicht etwa m i t dem Programm der jeweiligen Regierung (bzw. der sie tragenden Parteien) zu verwechseln, sondern als die verfassungsmäßige Ordnung zu qualifizieren. So ist auch w o h l M. Draht, Fortdauer, S. 89 zu verstehen: „ I m K P D - U r t e i l w a r noch k l a r der defensive Charakter hervorgehoben, i n dessen Sicht solche Formulierungen n u r verstanden werden dürfen." 82 Vgl. BVerfGE 5, 85 (141). 83 So aber H. Ridder, „Streitbare Demokratie?", S. 368. 84 Vgl. BVerfGE 25, 44 (58) v o m 14. 1. 1969 u n d BVerfGE 25, 88 (100) v o m Tag darauf. 85 Vgl. BVerfGE 13, 46 (50). Hier w i r d auf den I n h a l t der streitbaren Demokratie eingegangen, ohne den Ausdruck oder ein bedeutungsgleiches Ä q u i v a lent zu nennen.

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1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des BVerfG

Eine grundlegende Neuorientierung des Begriffs brachte BVerfGE 28, 36 (48/49) 8e und dazu unmittelbar (sowohl zeitlich als auch sachlich) anschließend BVerfGE 28, 51 (55). I n dieser Form findet der Begriff dann seine bisher w o h l spektakulärste Verwendung i m umstrittenen A b h ö r U r t e i l 8 7 . I n eklatanter Weise w i r d die streitbare Demokratie zum Angelp u n k t des prinzipiell unterschiedlichen Verfassungsverständnisses zweier „Lager" innerhalb des 2. Senats des BVerfG, wie es die Veröffentlichung des Minderheitenvotums an den Tag b r i n g t 8 8 . I m sog. Radikalenbeschluß des B V e r f G 8 9 vom 22. 5. 75 erfolgt die Anwendung der streitbaren Demokratie auf die Problematik „Radikale i m öffentlichen Dienst". Den bisherigen Abschluß i n dieser Kette von Entscheidungen des B V e r f G bildet BVerfGE 40, 287 (291). E i n systematisch sinnvolles Vorgehen hinsichtlich der Aufarbeitung der inhaltlichen Entwicklung der streitbaren Demokratie legt es nahe, die i n Betracht kommenden Entscheidungen i n zwei Gruppen aufzuteilen. Die chronologisch vorweg zu behandelnde Gruppe setzt sich zusammen aus: BVerfGE 13, 46; 25, 44; 25, 88. Daran anschließend sind BVerfGE 28, 36; 28, 51; 30,1; 39, 334; 40, 287 zu analysieren. I. Streitbare Demokratie in BVerfGE 13,46; 25,44; 25, 88

1. Beschluß vom 27. 6.1961 (BVerfGE

13,46)

Das B V e r f G hatte sich m i t der Verfassungsbeschwerde eines altgedienten Mitglieds (seit 1920) der ehemaligen K P D auseinanderzusetzen, das wegen kommunistischer Betätigung vom nationalsozialistischen Regime verfolgt worden w a r 9 0 . Nach dem K r i e g war es bis 1952 F u n k t i o när seiner Partei gewesen. Die zugunsten des Beschwerdeführers ergangenen Bescheide über Wiedergutmachungsleistungen wurden von der Entschädigungsbehörde beim Regierungspräsidenten unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 i n Verbindung m i t § 6 Abs. 3 B E G widerrufen 9 1 . 86 Es kann durchaus von einer Tendenzwende gesprochen werden, wie später darzulegen sein wird. 87 BVerfGE 30,1. 88 Vgl. BVerfGE 30, 33 (45/46). 89 BVerfGE 39, 334 (349 u n d 368/9). 90 Z u diesem U r t e i l vgl. auch ff. Harnischfeg er, Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 288 - 291. 01 Es handelte sich u m das Bundesentschädigungsgesetz vom 29. J u n i 1956. § 6 BEG lautet: (1) Von der Entschädigung ausgeschlossen ist, 1. . . . 2. wer nach dem 23. M a i 1949 die freiheitliche demokratische Grundordnung i m Sinne des (Grundgesetzes bekämpft hat; 3. . . . 4. . . . (2)

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

Der 1. Senat des BVerfG hatte zu prüfen, ob § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG verfassungsrechtlichen Ansprüchen standhalten konnte. Das wurde von i h m bejaht und verfassungsrechtlich folgendermaßen abgesichert: „Die der freiheitlichen Demokratie innewohnende politische Toleranz und ihre i n A r t . 9 Abs. 2, A r t . 18 und A r t . 21 Abs. 2 GG aufgezeichneten Grenzen sind auch i m Bereich des A r t . 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen 92 ." „Angesichts der i n A r t . 9 Abs. 2, A r t . 18, A r t . 21 Abs. 2 GG zum Ausdruck gekommenen Grundsatzentscheidung des Verfassungsgebers für eine Bekämpfung der aktiven Feinde der demokratischen Wertordnung ist es verfassungsrechtlich unbedenklich, auch i n solchen Fällen (sc. des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG) die Entschädigung zu versagen 93 ." Hatte das BVerfG i m K P D - U r t e i l die Konfrontation der Streitbarkeit des GG m i t einer Partei zu regeln gehabt, so ging es nun um die Reaktion der streitbaren Demokratie auf den einzelnen, der unter dem legalen Schirm der Partei (bis zum Spruch des BVerfG) die freiheitliche demokratische Ordnung „bekämpft" hatte 9 4 . Das vordergründig Bemerkenswerte an den Ausführungen ist — besonders unter dem Aspekt der Streitbarkeit der Verfassung — die Aufzählung der präventiven Verfassungsschutznormen des GG, auf denen die „Grundsatzentscheidung des Verfassungsgebers für eine Bekämpfung der aktiven Feinde" ruhen soll 9 5 . Inhaltlich ist zu beanstanden, daß der Grundsatz der streitbaren Demokratie unreflektiert, ohne eine Darlegung der Zusammenhänge innerhalb der genannten Normen, verwandt wird, um die dem Bürger zugewandte, verbürgende Seite des A r t . 18 GG zu überspielen 96 , bzw. (schwammige) Grenzen verfassungsrechtlich abzusichern, die „der Meinungs-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit bereits von der Verfassung gezogen" seien 97 . (3) Der Anspruch auf Entschädigung ist v e r w i r k t , w e n n nach Festsetzung oder nach rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung einer der Ausschließungsgründe des Absatzes 1 Nr. 2 bis 4 e i n t r i t t . . . Vgl. dazu BVerfGE 13, 46 (47). 92 BVerfGE 13, 46 (47). 93 BVerfGE 23, 46 (50). 94 Dazu grundsätzlich schon BVerfGE 12, 296 (304 f.). 95 Der Ausdruck „streitbare Demokratie" fällt allc-rdings nicht; ebenso fehlt jeder Hinweis auf BVerfGE 5, 85 (133 ff.) u n d BVerfGE 2, 1, die die grundlegenden theoretischen Erörterungen enthalten. 98 Vgl. BVerfGE 13, 46 (51). 97 BVerfGE 13, 46 (51). M a n hat den Eindruck, daß der 1. Senat den Beschwerdeführer letztlich n u r deswegen zu seinem Recht kommen läßt, w e i l der 2. Senat dafür eine nicht zu umgehende Bedingung (in BVerfGE 12, 296) gesetzt hat u n d n u r u m der inneren Stimmigkeit u n d K o n t i n u i t ä t der V e r fassungsrechtsprechung w i l l e n diese Konzession gemacht werde (vgl. BVerfGE 13, 46, 52 f.). Wenn das Gericht sagt, daß „die Rechtsordnung nicht ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit den Gebrauch der zunächst eingeräumten Freiheit, eine Partei zu gründen u n d für sie zu wirken, nachträglich als rechtswidrig behandeln" könne (vgl. S. 52), stellt es seine Aussage

44

1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

Diese formelhafte Anwendung der streitbaren Demokratie zur Lösung eines bedeutenden Problems w i r d der Materie nicht gerecht. Gerade die unklaren Erörterungen zur Rechtfertigung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BEG, er sanktioniere nicht die „Unwürdigkeit der Person i m eigentlichen Sinne", sondern „die staatsschädlichen Folgen politischen Verhaltens", also „eine politische Unwürdigkeit" 9 8 , tragen zur Verwirrung b e i " und lassen es nicht gerechtfertigt erscheinen, die umstrittene Rechtsnorm mit dem Prädikat „verfassungsrechtlich unbedenklich" zu versehen 1 0 0 . Das Urteil deutet insgesamt an, m i t welcher Intensität das BVerfG (unter Bezugnahme auf den Gedanken der streitbaren Demokratie) die Bekämpfung von Verfassungsfeinden zuzulassen bereit ist 1 0 1 . 2. Beschluß vom 14.1.1969 (BVerfGE

25, 44)

Die Entscheidung des Gerichts beschäftigte sich wiederum m i t der Verfassungsbeschwerde eines altgedienten Mitglieds (seit 1919) der ehemaligen KPD. Der Beschwerdeführer war „aufgrund der besonderen Verhältnisse i m Saarland" 1 0 2 bis 1960 Mitglied des saarländischen Landtages gewesen. Anfang 1961 stellte er sich unter Bezugnahme auf sein bisheriges politisches (legales) Engagement für die verbotene K P D i n einem Flugblatt als „unabhängiger Kandidat" für die kommende Bundestagswahl vor. Sein Wahlvorschlag wurde jedoch nicht zugelassen. I n einem weiteren Flugblatt, das nicht mehr verbreitet wurde, kritisierte er die Ablehnung seiner Kandidatur und die politische Entwicklung der Bundesrepublik Deutschland 103 . I m Februar 1964 wurde er wegen Zuüber die bereits von der Verfassung" gezogenen (dort aber nicht explizierten) Grenzen (vgl. S. 51) eigentlich selbst i n Frage: Denn w e n n m i t der quasi »übertriebenen 4 Ausübung des Grundrechts (sei es A r t . 5, 8 oder 9 GG) der geschützte Bereich verlassen w i r d , ist diese Ausübung nicht mehr G r u n d rechtsßfebrauch (vgl. S. 51), sondern Grundrechtsmißbrauch u n d k a n n nicht später, w e i l es n u n die Konsequenzen des A r t . 21 Abs. 2 GG erfordern, wieder zu einem eigentlich mißbilligten Grundrechtsgebrauch werden. 98 BVerfGE 13, 46 (50). 09 Ist schon der Begriff „ U n w ü r d i g k e i t " vage u n d schwer zu konkretisieren, so ist die Unterscheidung zwischen „eigentlicher" u n d „politischer" U n w ü r digkeit gänzlich konturenlos. Bedenklich ist auch die Ansicht des BVerfG, einen aktiven Verfassungsfeind demjenigen gleichstellen zu müssen, der w e gen schwerwiegender K r i m i n a l i t ä t verurteilt worden ist (BVerfGE 13, 46, 50); dazu auch H. Harnischfeg er, Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 290. 100 Problematisch bleibt sie allemal; i m Ergebnis ist der Entscheidung des B V e r f G aber zuzustimmen. 101 So auch H. Harnischfeger, Rspr. d. BVerfG, S. 291, der zusätzlich geltend macht, daß das Gericht eine sachfremde Koppelung der staatlichen Wiedergutmachungsleistung m i t einem Verhalten, welches prinzipiell m i t den G r u n d lagen der Entschädigung nichts zu t u n habe, legitimiert. 102 BVerfGE 25, 44 (44/45); zur besonderen Stellung des Saarlandes vgl. BVerfGE 6, 300; 13,165. los BVerfGE 25, 44 (45).

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

Widerhandlung gegen das K P D - U r t e i l nach §§ 42, 47 BVerfGG zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt 104 . Seine Revision wurde vom B G H verworfen 1 0 5 . Das zentrale normative Problem, welches sich damit für das BVerfG stellte, war die Bestimmung von Inhalt und Tragweite der §§ 42, 47 BVerfGG aus der Sicht des A r t . 21 Abs. 2 GG und § 46 Abs. 3 BVerfGG 1 0 6 . Diese Problemstellung erforderte m. a. W. eine „Güterabwägung zwischen den Interessen der öffentlichen Meinungsbildung und den durch die §§ 42, 47 BVerfGG geschützten Belangen" 1 0 7 . Die Lösung zu Lasten der öffentlichen Meinungsbildung (und damit des Beschwerdeführers) wurde i n diesem Falle begründet, indem eine Koppelung und Verschmelzung der individuellen Betätigung des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Bundestagskandidatur m i t der „Förderung einer verfassungsfeindlichen Organisation und der ihr eigenen Wirkungsmöglichk e i t e n " 1 0 8 konstruiert wurde. Nicht vergessen wurde jedoch die Herausarbeitung der Sanktionsschwelle: Für die Entstehung einer echten Gefahr reiche es „nicht aus, wenn der Außenstehende gleiche Ansichten wie die verbotene Partei vertritt" 109. „ W o l l t e man die fast nie auszuschließende R ü c k w i r k u n g auf die verbotene Organisation zum Anlaß nehmen, solche Meinungsäußerungen schlechthin zu verbieten, dann w ü r d e damit i n die Meinungsfreiheit des Einzelnen i n einer nicht zumutbaren u n d auch nicht durch den Zweck des Parteiverbots gerechtfertigten Weise eingegriffen. Eine solche dem Gesamtverständnis des G r u n d gesetzes entsprechende restriktive Auslegung des A r t . 21 Abs. 2 GG widerspricht nicht dem Grundzug der Verfassung als »streitbare Demokratie 4 1 1 0 ."

Das Bemerkenswerte an diesen Ausführungen des BVerfG ist nicht das Ergebnis der Abwägung zwischen A r t . 5 GG und A r t . 21 Abs. 2 GG. Diese Güterabwägung ist bei solch eklatantem Interessengegensatz selbstverständlich unvermeidlich. Auffallend — für die hiesige Untersuchung — ist vielmehr die Diktion des letzten (zitierten) Satzes. Hier w i r d augenscheinlich ein Verständnis von streitbarer Demokratie eingeführt, welches tendenziell offensiv und umfassend ist 1 1 1 . Inwiefern 104

Vgl. BVerfGE 25, 44 (46). Vgl. BVerfGE 25, 44 (47). ιοβ BVerfGE 25, 44 (55). 105

107

Ebd. Vgl. BVerfGE 25, 44 (57). Dort heißt es weiter: „Sein Handeln w i r d gefährlich durch die von der Organisation ausgehende W i r k u n g . " ιοβ BVerfGE 25, 44 (57). 108

110

BVerfGE 25, 44 (58). I m Rahmen der v o m B V e r f G richtig vorgenommenen Bewertung hätte sich Gelegenheit geboten, nicht negativ von der streitbaren Demokratie abzugrenzen, sondern sie positiv zur Bekräftigung der vorgenommenen Abwägung der Interessen zu verwenden. E t w a : Eine solche restriktive Auslegung ge111

46

1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

anhand dieser Akzentuierung dem Urteil eine indizierende Bedeutung i n der Entwicklung des Verständnisses von streitbarer Demokratie seitens des Gerichts zugeschrieben werden kann, dürfte jedoch nur die Analyse der weiteren Entscheidungen i n diesem Bereich zeigen können. 3. Beschluß vom 15.1.1969 (BVerfGE

25, 88)

I n dieser Entscheidung hatte sich der 1. Senat erneut m i t der Verfassungsbeschwerde eines Mitglieds der ehemaligen K P D (seit 1924) auseinanderzusetzen. Der Beschwerdeführer war 1962 wegen Geheimbündelei, Verstoßes gegen §§ 42, 47 BVerfGG, Rädelsführerschaft i n einer verfassungsfeindlichen Vereinigung etc. verurteilt worden 1 1 2 ; u. a. w u r de i h m untersagt, „den Beruf als Redakteur oder Verleger auf die Dauer von fünf Jahren auszuüben" 113 . Gegen diese konkrete Sanktion wandte sich der Beschwerdeführer an das BVerfG. Er hielt sie insbesondere wegen Verletzung des A r t . 18 GG für verfassungsrechtlich nicht vertretbar 1 1 4 . Nur das BVerfG könne nämlich eine Sanktion aussprechen, die einer teilweisen Verwirkung seines Grundrechts aus A r t . 5 Abs. 1 GG gleichkomme 115 . Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Zwei Punkte waren dafür zu klären: Vorweg mußte untersucht werden, ob das BVerfG überhaupt nach A r t . 18 GG autorisiert ist, ein Berufsverbot zu verhängen, obwohl A r t . 12 GG nicht zu den dort genannten verwirkbaren Grundrechten zählt. Das wurde m i t dem teleologischen Argument bejaht, daß, wenn ein aberkennungsfähiges Grundrecht m i t einem anderen (nicht i n A r t . 18 GG genannten) „notwendigerweise" zusammenhänge, der Zweck des A r t . 18 GG die Tangierung auch dort nicht genannter Grundrechte decke. Denn mildere Maßnahmen reichten „ i m Interesse eines vollständigen Schutzes nicht immer aus", um die Gefahren zu beseitigen, „so daß keine Bedenken gegen die Verhängung eines Berufsverbots i m Verfahren nach A r t . 18 GG" bestünden 1 1 6 . Logisch fortfahrend konnte nun das „Verhältnis eines nach A r t . 18 GG möglichen Berufsverbots zum Berufsverbot nach § 421 S t G B " 1 1 7 bietet auch der Grundzug der Verfassung als streitbare Demokratie. Sie ist Ausdruck der fairen Behandlung, zu welcher der Rechtsstaat sich seinen Gegnern verpflichtet weiß, u n d die i h n v o n allen „ m i l i t a n t e n Regimen" unterscheidet. Der eigentliche G r u n d dafür liegt nicht i n der Sorge u m die Feinde, sondern i m Schutz der „ K r i t i k e r " der Verfassung. 112 Vgl. BVerfGE 25, 88 (89 f.). na BVerfGE 25, 88 (90). Rechtsgrundlage dafür w a r § 42 1 StGB. 114

BVerfGE 25, 88 (92). Weiterhin seien seine Grundrechte aus A r t . 12 Abs. 1 u n d 2 G G durch die A n w e n d u n g des § 421 StGB verletzt. 116 BVerfGE 25, 88 (97). 117 Ebd. 115

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

problematisiert werden. I n Anknüpfung an BVerfGE 25, 44 (59 f.) wurde ein Widerspruch zwischen Straf normen (u. a. § 421 StGB) und A r t . 18 GG nicht gesehen 118 . Weiterhin war auf die „Bedenken aus A r t . 18 G G , . . . daß nicht das Bundesverfassungsgericht, sondern die Strafgerichte befugt sind, Präventivmaßnahmen anzuordnen" 1 1 9 , eine befriedigende A n t w o r t zu finden. Nachdem die beiden für die ausschließliche Kompetenz des BVerfG plädierenden Meinungen (einmal von der Tatbestandsseite 120 her vorgehend, zum anderen von der Rechtsfolgeseite 121 argumentierend) dargestellt sind, fährt das Gericht fort: „ A r t . 21 Abs. 1 GG läßt jedoch auf dem von i h m gesicherten Bereich des Staatsschutzes strafrechtliche Berufsverbote zu. Denn der dem Grundgesetz eigene Wesenszug der s t r e i t baren Demokratie 4 (vgl. BVerfGE 5, 85, 139) zeigt sich gleichermaßen i n A r t . 21 Abs. 2 und A r t . 18 GG. Beide Bestimmungen dienen der Sicherung gegenüber Verfassungsfeinden 122 ." Das GG rechtfertige den strafrechtlichen Schutz des Parteiverbots, weil er eines der Hauptmittel sei, die Fortführung der Partei zu verhindern (Folgenargument) 123 . „Gerade der zukunftsorientierte Charakter des Berufsverbots läßt es als eine der Präventivmaßnahmen des Parteiverbots . . . adäquate Sanktion erscheinen 1 2 4 ." „ A r t . 18 GG bildet keine Schranke für strafrechtliche Sanktionen . . . 1 2 5 . " Spätestens diese Entscheidung zeigt den Abschluß eines Abschnittes i n der Begriffsentwicklung der streitbaren Demokratie: Nämlich ihre Verwendung als operationalisierbares Argument. M i t der Herauskristallisierung des gemeinsamen Zwecks — die nicht gänzlich unproblematisch sein dürfte — von A r t . 18 GG und A r t . 21 Abs. 2 GG unter dem gemeinsamen Oberbezug streitbare Demokratie w i r d die Klippe des verbürgenden A r t . 18 Satz 2 GG übersprungen. Durch theoriebezogene Vermischung der einzelnen normativen Elemente streitbarer Demokratie w i r d eine neue Qualität auf dem argumentativen Sektor erreicht. A u f fallend i n der tragenden Begründung ist dabei das Hinrücken zu folgenorientierter, rechtspolitischer Argumentation und die Angabe staats- und 118 Vgl. BVerfGE 25, 88 (98): „Der Beschwerdeführer w u r d e wegen organisationsbezogener u n d nicht wegen individueller Bekämpfung der freiheitlichen demokratischen Grundordnimg verurteilt." 119 BVerfGE 25, 88 (98). 120 D. Wilke, Die V e r w i r k u n g der Pressefreiheit u n d das strafrechtliche Berufsverbot, B e r l i n 1964, S. 115, 120 ff.; ff.-U. Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, B e r l i n 1967, S. 148 ff. (151). 121 G. Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, A r t . 18 Rdnr. 96. 122 BVerfGE 25, 88 (100). 123 Ebd. Ohne dieses M i t t e l „ w ü r d e die Organisation der verbotenen Partei häufig fortdauern". 124 BVerfGE 25, 88 (100). 125 Ebd.

48

1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

tagespolitischer Notwendigkeiten, unter Absetzung von dogmatischen Konstruktionen. Sachlich w i r d streitbare Demokratie zur manifesten Schrankenbildung gegenüber grundrechtlich verbürgten Freiheiten verwandt. 4. Vorläufiges

Ergebnis

Eine Bewertung dieser zweiten Phase der Rspr. des BVerfG (nur vom 1. Senat) ergibt folgendes Bild: Sah die 1. Phase der Begriffsbildung (KPD-Urteil) die streitbare Demokratie lediglich beschränkt auf die Verwendung als ein theoretisches Grundprinzip der Verfassung (s. o. § 1), so w i r d sie i m folgenden zu einer dogmatischen Konstruktion m i t hohem operationalisierbaren Wert entwickelt. Sie w i r d ausgelotet i n der Auseinandersetzung mit Aktivitäten von Funktionären einer für verfassungswidrig erklärten und aufgelösten Partei. Wurde schon i n BVerfGE 25, 44 (58) eine weitgreifende Interpretation der streitbaren Demokratie als Schrankeninstrument angedeutet, so bestätigt BVerfGE 25, 88 (100) diese Einschätzung: Die Streitbarkeit der Verfassung w i r d derart gefaßt, daß sie die Funktion zugewiesen bekommen kann, den Abwehrkampf des GG gegen Bestrebungen von „unten" zu legitimieren. I h r normatives Gerüst setzt sich aus den präventiven Verfassungsschutzbestimmungen des GG, also A r t . 9 Abs. 2, 18 und 21 Abs. 2 GG, zusammen. Andere Bestimmungen des GG, i n denen möglicherweise der Gedanke der streitbaren Demokratie ebenfalls seinen Niederschlag gefunden haben könnte und bei deren Einbeziehung dieser Gedanke i n dem herausgearbeiteten Sinne inhaltlich nicht länger haltbar wäre, bleiben unerwähnt 1 2 6 . Wenn auch aufgrund der zur Entscheidung anstehenden Sachverhalte die Behandlung dieser anderen Seite der streitbaren Demokratie 1 2 7 nicht unmittelbar herausgefordert wurde, so hätte es den Begründungen sicherlich gut getan, einen solch wenig fundierten Begriff wie den der streitbaren Demokratie i n seiner umfassenden Problematik darzustellen. I I . Streitbare Demokratie in BVerfGE 28, 36; 28, 51; 30,1; 39, 334; 40, 287

1. Beschluß vom 18. 2.1970 (BVerfGE

28, 36)

a) Das B V e r f G 1 2 8 hatte über die Verfassungsbeschwerde eines ehemaligen Unteroffiziers der Bundeswehr zu entscheiden, der i m Rahmen einer politischen Diskussion während der Dienstzeit (im Jahre 1968) 128

H i e r wäre zuvörderst A r t . 79 Abs. 3 GG zu nennen. Vgl. dazu unten das Minderheitenvotum zum Abhörurteil, i n : BVerfGE 30,1 (33 ff.). 128 Es fällt auf, daß alle hier genannten Urteile vom 2. Senat, alle vorher besprochenen v o m 1. Senat des B V e r f G stammen. 127

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

gegenüber anderen, auch untergebenen Soldaten, geäußert hatte, i n der Bundesrepublik und i n der Bundeswehr werde die freie Meinungsäußerung durch Repressalien eingeschränkt, gegen Brief- und Telefonüberwachung gebe es keine Rechtsmittel, insgesamt herrsche keine soziale Gerechtigkeit 1 2 9 . Deshalb werde er auch rechtmäßigen Befehlen i m Rahmen eines Einsatzes der Bundeswehr i m Innern nicht Folge leisten 1 3 0 . Dafür wurde er vom Truppendienstgericht zu drei Tagen Arrest verurt e i l t 1 3 1 , m i t der Begründung, er habe gegenüber Untergebenen nicht die erforderliche Zurückhaltung gewahrt, indem er für die Ziele der sog. „Außerparlamentarischen Opposition" eingetreten sei 1 3 2 und insofern gegen seine Pflicht aus § 10 Abs. 6 SG 1 3 3 verstoßen habe. Kurze Zeit später wurde der Beschwerdeführer fristlos aus der Bundeswehr entlassen. Das BVerfG mußte einmal die Vereinbarkeit des § 10 Abs. 6 SG m i t A r t . 103 Abs. 2 GG bzw. A r t . 19 Abs. 1 Satz 2 GG überprüfen 1 3 4 . Sie wurde bejaht. Daraufhin hatte der 2. Senat zu untersuchen, „ob das Truppendienstgericht die Vorschrift (sc. § 10 Abs. 6 SG) i m Lichte der Bedeutung des Grundrechts aus A r t . 5 Abs. 1 GG interpretiert h a t " 1 3 5 . I n diesem Zusammenhang trägt der Senat (u. a.) vor, daß es Sache des Truppendienstgerichts sei, zu entscheiden, welche Anforderungen § 10 Abs. 6 SG i m Einzelfall an den Vorgesetzten stelle. „Dabei muß es (sc. das Truppendienstgericht) sich von der Wertordnung des Grundgesetzes leiten lassen u n d die Bedeutung des Grundrechts der M e i nungsfreiheit gegen die Notwendigkeiten eines disziplinierten Verhaltens der Vorgesetzten abwägen. Bei politischen Meinungsäußerungen müssen hierbei vor allem die verfassungspolitischen Grundentscheidungen des Grundgesetzes herangezogen werden, die das Ergebnis der Güterabwägung auf der Ebene des Verfassungsrechts vorzeichnen. Die Bundesrepublik Deutschland ist eine Demokratie, die v o n ihren Bürgern eine Verteidigung der freiheitlichen Ordnung erwartet u n d einen Mißbrauch der Grundrechte zum K a m p f gegen diese Ordnung nicht h i n n i m m t (Art. 9 Abs. 2, 20 Abs. 4, 18, 21 Abs. 2, 98 Abs. 2 u n d 5 GG). Dieses Prinzip der streitbaren Demokratie g i l t auch f ü r die innere Ordnung der Bundeswehr. Es ist deshalb eine Grundpflicht der Soldaten, durch i h r gesamtes Verhalten für die Erhaltung der freiheitlichen Ordnung einzutreten (§ 8 SG)18®." 129

Vgl. BVerfGE 28, 36 (37/38). Ebd. 181 Die allerdings zur Bewährung ausgesetzt wurden. 132 BVerfGE 28, 36 (40); dieses habe sich aus seinem Gesamtverhalten ergeben. 188 §10 Abs. 6 Soldaten-Gesetz (vom 19. März 1956, BGBl. I S. 114) lautet: (6) Offiziere u n d Unteroffiziere haben innerhalb u n d außerhalb des Dienstes bei ihren Äußerungen die Zurückhaltung zu wahren, die erforderlich ist, u m das Vertrauen als Vorgesetzte zu erhalten. 184 Vgl. BVerfGE 28, 36 (46). iss BVerfGE 28, 36 (47). 186 BVerfGE 28, 36 (48/49). 180

4 Lameyer

50

1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des BVerfG

„ E i n auf das Prinzip der streitbaren Demokratie gegründetes Gemeinwesen k a n n es nicht dulden, daß seine freiheitliche Ordnung bei politischen Diskussionen innerhalb der Truppe u n d während des Dienstes von militärischen V o r gesetzten i n Frage gestellt, geschweige denn bekämpft w i r d 1 8 7 . "

Von diesen Wertvorstellungen habe sich das Truppendienstgericht bei der Anwendung des § 10 Abs. 6 SG letztlich leiten lassen, so daß diese damit die Entscheidung auch verfassungsrechtlich trügen 1 8 8 . b) A n dieser Entscheidung fallen unter dem Aspekt der systemimmanenten Stimmigkeit zunächst zwei Punkte auf: Z u m einen entzieht sich der 2. Senat aufgrund methodisch problematischen Vorgehens der Erörterung des A r t . 17 a Abs. 1 GG 1 3 9 . Gerade A r t . 17 a Abs. 1 GG regelt aber die Einschränkbarkeit von A r t . 5 Abs. 1 Satz 1 erster Halbsatz GG für Angehörige der Streitkräfte auf verfassungsrechtlicher Ebene 140 . Diese positive Normierung der Lösung einer sehr diffizilen Problematik kann nicht m i t der Behauptung umgangen und funktionslos gemacht werden, A r t . 5 Abs. 1 GG sei schon deshalb einschränkbar, weil das GG von allen Staatsbürgern und erst recht von den Angehörigen der Streitkräfte die aktive Verteidigung der freiheitlichen Ordnung erwarte 1 4 1 . Weiterhin fällt ins Auge, daß der 2. Senat dazu tendiert, die freiheitliche demokratische Grundordnung i. S. d. GG allzu eng an die bestehenden aktuellen politischen und sozialen Verhältnisse zu binden 1 4 2 . Z u diesem Schluß kann man durchaus kommen, vergleicht man die oben zitierte Passage des Gerichts 1 4 3 mit dem zugrundeliegenden Sachverhalt. Dieser enthält nämlich keine Tatsachen, die geeignet sind, Zweifel darüber aufkommen zu lassen, daß der Beschwerdeführer nicht auf dem Boden der freiheitlichen Ordnung steht und nicht bereit ist, jederzeit für sie einzutreten 1 4 4 . Vielmehr scheint den Äußerungen des Unteroffiziers nicht mehr Bedeutung als die einer „allgemeinen Verdrossen187

BVerfGE 28, 36 (49). Ebd. 189 So auch E. Bulla, Lehre v o n der streitbaren Demokratie, S. 357. 140 Dieses Vorgehen wäre vermeidbar gewesen, hätte das B V e r f G den Beschluß des B V e r w G v o m 11. 2. 1970 (vgl. N J W 1970, 908 ff.), also eine Woche v o r Verkündung seiner Entscheidung, berücksichtigt, i n dem dargelegt w i r d : „Der Senat schließt sich unter Aufgabe früherer gegenteiliger Auffassung der Wehrdienstsenate (...) der Ansicht an, daß die Einschränkung des Rechts auf freie Meinungsäußerimg f ü r Angehörige der Streitkräfte während der Zeit des Wehrdienstes nach A r t . 17a Abs. 1 G G u n d nicht nach A r t . 5 Abs. 2 GG zu beurteilen ist" (NJW 1970, 908, LS.). „Die Grundrechtsbegrenzung ist deshalb f ü r aktive Soldaten abweichend von der der übrigen Bürger verfassungsrechtlich positiviert u n d formalisiert" (NJW 1970, 909 m. w . N.). 141 Vgl. auch H. P. Schneider, Parlamentarische Opposition, S. 307. 142 Insoweit noch weitergehend E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 357. 148 BVerfGE 28, 36 (49). 144 Ebd. 188

§ 2 Streitbare Demokratie i n der weiteren Rechtsprechung

51

h e i t " 1 4 5 gegenüber den aktuellen politischen Zuständen zuzukommen, die, gemessen an den bisher vom Gericht entwickelten Kriterien, es nicht angemessen erscheinen läßt, schon Sanktionen zu verhängen. Diese Sanktionsschwelle wäre erst überschritten gewesen, wenn Tatsachen vorgelegen hätten, die dem Beschwerdeführer eine grundsätzliche I n fragestellung der freiheitlich-demokratischen Verfassungsordnimg nachweisen könnten; Äußerungen, die zum damaligen Zeitpunkt allerorten i n der Gesellschaft diskutiert wurden, genügen dafür nicht 1 4 6 . Eine derartige, sanktionsbedingende Haltung, die eine Bekämpfung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung seitens des Beschwerdeführers voraussetzen würde, ist aber nicht erkennbar 1 4 7 . Die Entscheidung zeigt, daß m i t dem Argument „Prinzip der streitbaren Demokratie" die genaue Herausarbeitung des adäquat gebotenen Verfassungsschutzes verhindert wird, indem der Grundrechtsgebrauch (des A r t . 5 GG) „einfach direkt i n abstracto" gegen die streitbare Demokratie i n ihrer Qualifikation als Prinzip abgewogen und so das Grundrecht regelrecht erdrückt w i r d 1 4 8 . c) Die inhaltliche Neubestimmung der streitbaren Demokratie i n der Entscheidung des 2. Senats vom 18. 2. 1970 ist umwerfend i m buchstäblichen Sinne des Wortes: Die vom 1. Senat aus A r t . 18 und 21 Abs. 2 GG herausgearbeiteten Elemente der streitbaren Demokratie läßt das Gericht nicht mehr gelten 1 4 9 ; es imputiert der streitbaren Demokratie ein subjektbezogenes Inpflichtnahmeverständnis, m i t dem Sinn, daß streitbare Demokratie des GG von ihren Bürgern eine Verteidigung der freiheitlichen Ordnung erwartet 1 5 0 . Auffallend ist dabei der neuartige normative Rahmen, der diesem Verständnis zugrundeliegen soll: A r t . 9 Abs. 2, 20 Abs. 4, 18, 21 Abs. 2, 98 Abs. 2 und 5 GG 1 5 1 . Damit legt der 2. Senat streitbare Demokratie 145 146

So auch E. Bulla, Lehre v o n der streitbaren Demokratie, S. 357. Vgl. auch U. K . Preuß, Legalität u n d Pluralismus, F r a n k f u r t / M . 1973,

S. 24. 147 Betrachtet m a n ζ. B. das A b h ö r - U r t e i l (dazu unten) m i t seinem M i n d e r heitenvotum u n d das i n diesem Zusammenhang angefertigte Gutachten G. Dürigs, i n : G. D ü r i g / H . - U . Evers, Z u r verfassungsändernden Beschränkung des Post-, Telefon- u n d Fernmeldegeheimnisses, Bad H o m b u r g v. d. H. 1969 so w i r d klar, daß die Äußerungen des Soldaten auch unter den gegebenen Umständen nicht unverständlich waren u n d dem nicht zur K r i t i k l o s i g k e i t angehaltenen Bürger i n Uniform, der sich der Verfassung verpflichtet weiß, nicht ohne weiteres verboten werden können. I n diesem Zusammenhang sei n u r auf eine Feststellung des Wehrbeauftragten des Bundestages, Berkhahn, hingewiesen, der Anfang 1976 eine erstaunliche, allgemeine K r i t i k l o s i g k e i t der Bundeswehrsoldaten bemängelte. 148 Vgl. auch H. P. Schneider, Parlamentarische Opposition, S. 307. 149 E. Bulla, Lehre v o n der streitbaren Demokratie, S. 356. wo BVerfGE 28, 36 (48). 151

4·

Ebd.; dazu ausführlich i m 3. Kapitel.

52

1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des BVerfG

ganz i m Sinne der bisher „eher als ein staatsrechtliches K u r i o s u m " 1 5 2 belächelten Widerstandspflicht des Bürgers („für den Bestand der Verfassung mit allen ihnen zu Gebote stehenden Kräften einzutreten") i n A r t . 146 Abs. 1 der Hessischen Verfassung vom 1. 12. 1946 aus. Die andere Seite dieser i n der Hess. Verf. konsequent formulierten Bürgerpflicht, nämlich Widerstand „gegen verfassungswidrig ausgeübte öffentliche Gewalt "zu leisten (Art. 147 Abs. 1 Hess. Verf.), erwähnt das BVerfG — von der Sache her — bezeichnenderweise jedoch nicht 1 5 3 und kommt daher auch nicht zu der Überlegung, diesen Aspekt zugunsten des Beschwerdeführers zu diskutieren. Weiterhin bemerkenswert ist an den Formulierungen des Gerichts das Eingehen auf die Erwartungshaltung der Verfassung 154 . Festzuhalten ist dabei zunächst, daß Erwartungssender nicht die Verfassung als solche, sondern das die Verfassung interpretierende Gericht selbst ist. I n welchem Rahmen die genannten Verfassungsnormen ein solches Verständnis zu tragen i n der Lage sind, w i r d vom 2. Senat nicht näher erläutert; die Anknüpfung an den Gedanken der streitbaren Demokratie i n der davorliegenden Rspr. des 1. Senats h i l f t hierbei nicht weiter. Das Manko wiegt schwer, zieht man den gravierenden Stellenwert dieser Aussage i n Betracht 1 5 5 . Grundsätzlich ist jedoch gegenüber der wenig spezifizierten Erwartungshaltung der Verfassung an das politische Engagement des Bürgers 1 5 6 zu konstatieren, daß sie keine durchsetzbaren Reaktionen von i h m fordern kann 1 5 7 . Weiterhin gilt: Die Loyalität, die eine freiheitliche Demokratie von ihren Bürgern verlangen kann, ist i n erster Linie nicht Treue gegenüber einer bestimmten Regierung oder gegenüber der Staatsgewalt als solcher, sondern sie ist Loyalität gegenüber dem Recht sie ist „Rechtstreue, durch die er (sc. der Bürger) zur Staatstreue nur so lange und so weit verpflichtet ist, als dieser Staat selbst sich Rechtsstaat nicht nur nennt, sondern i s t " 1 5 8 . Diese Maxime hat das BVerfG i n seiner Entscheidung offensichtlich mißachtet. Durch die oben dargelegte Gleichstellung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung m i t den 152

Vgl. E. Denninger, Staatsrecht 1, Reinbek 1973, S. 87. Dies verkennt E. Denninger, Staatsrecht 1, S. 87, ganz offensichtlich. 154 Dazu E. Denninger, Freiheitsordnung — Wertordnung — Pflichtordnung, i n : J Z 1975, S. 545 - 550 (549). Z u diesen Problemen vgl. das 4. Kapitel. 155 Gemeint ist insbesondere die Verwendung dieser Passage des Urteils (vgl. BVerfGE 28, 36, 48) i n der Rspr. anderer Gerichte zur sog. „Berufsverboteproblematik i m öffentlichen Dienst". Dazu unten § 3. 156 Vgl. E. Denninger, Staatsrecht 1, S. 87; zur politischen Partizipation des Bürgers heute siehe Seite 87/88. 157 Vgl. ff. Maurer, Mitgliedschaft von Beamten i n verfassungsfeindlichen Parteien u n d Organisationen, S. 602. iss w. Maihof er, Staatsschutz i m Rechtsstaat, i n : Blätter f. dt. u n d i n t e r nationale P o l i t i k 1964, S. 32 ff., 123 ff. (36). Vgl. auch A. Arndt, Der Rechtsstaat und sein polizeilicher Verfassungsschutz, N J W 1961, S. 897 - 901. 153

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

konkreten politischen und sozialen Verhältnissen zu einem bestimmten Zeitpunkt, hat das Gericht (unter Zuhilfenahme des neukonstituierten Arguments „streitbare D e m o k r a t i e " ) den umfassenden Vorrang der Staatsraison begründet 1 5 9 , hinter der die politische Meinungsfreiheit wie selbstverständlich zurückzutreten hat. Die Vernachlässigung der grundrechtlich geschützten Interessen des Bürgers innerhalb der Güterabwägung kommt dadurch unmittelbar zum Ausdruck, daß diese i m Urteil kaum Beachtung finden; ihre Diskussion ist vielmehr durch das Argument „streitbare Demokratie" weitgehend gekappt. Dieses Vorgehen w i r d dem Satze nicht gerecht, daß der freiheitlichen Demokratie keine andere Raison als die seiner Verfassung innewohne 1 6 0 . Das Dilemma dieser A r t nichtausdiskutierter Entscheidungen des BVerfG ist i m wesentlichen darauf zurückzuführen, daß die Lösungen der jeweils anstehenden Güterabwägungen nicht aus den i n Betracht kommenden Normen des GG erarbeitet, sondern vorschnell durch Rekurrieren auf die „verfassungspolitischen Grundentscheidungen des Grundgesetzes" mehr oder weniger „erfühlt" werden. Diesen Mechanismus gesteht das BVerfG selber ein, wenn es davon spricht, daß die Grundentscheidungen „das Ergebnis der Güterabwägung auf der Ebene des Verfassungsrechts vorzeichnen" im. Damit soll keineswegs die E x i stenz bzw. der Stellenwert der Grundentscheidungen des GG angezweifelt werden; vielmehr geht es um die Operationalisierbarkeit derselben. Werden sie nämlich i n ihrer Abstraktheit pathetisch als schlagende A r gumente unter Uberspringen der Auseinandersetzung m i t den positivierten Inhalten der Verfassung verwandt, so verkürzen sie den Rechtsfindungsprozeß nicht nur zeitlich, sondern auch sachlich 162 . Das birgt Gefahren i n sich. Diese haben sich i n BVerfGE 28, 36 gezeigt 163 . Geradezu idealtypisch legt das Urteil dar, wie ein Prinzip des Grundgesetzes, die streitbare Demokratie, inhaltlich wie gewünscht modifiziert bzw. zugerichtet werden kann (ohne weitere Begründung und Deckung durch eine gefestigte Rspr.), um dann scheinbar völlig überzeugend die anstehende Güterabwägung detailliert zu regeln 1 6 4 . 159 So auch E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 357. ιβο y g i A, Arndt, Rechtsstaat u n d sein polizeilicher Verfassungsschutz, S. 901. 161 BVerfGE 28, 36 (48). 162 Vgl. H. P. Schneider, Parlamentarische Opposition, S. 307; J. Brüggemann, Begründungspflicht, S. 84/85. Sicher ist, daß unter Prinzipien bzw. Grundentscheidungen des GG nicht direkt „subsumiert" werden kann. A b e r dazu i m 3. Kapitel. 183 Keineswegs soll hier i n toto eine Interpretationsmethode des B V e r f G denunziert werden, die sich i n ständiger Rspr. des BVerfG bewährt hat (vgl. etwa BVerfGE 1, 14, 32; 7, 198, 205). E i n intensives Eingehen auf diese Fragen w i r d i m 3. K a p i t e l erfolgen. 104 Dieses Verfahren bezeichnet H. Krüger, Der Verfassungsgrundsatz, i n : Festschrift für E. Forsthoff, München 1972, S. 187 - 2 1 1 (208), als „Inversion".

54

1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

2. Beschluß vom 18. 2.1970 (BVerfGE

28,51)

Diese Entscheidung des 2. Senats hatte sich m i t einem, dem vorhergehenden Sachverhalt ähnlichen Fall zu befassen. Es handelte sich um die Verfassungsbeschwerde eines Gefreiten der Bundeswehr, der M i t glied der Sozialistischen Deutschen Arbeiterjugend 1 6 5 war und i n einem Flugblatt, welches er außerhalb des Sicherheitsbereiches der Kaserne i n Z i v i l an Soldaten verteilt hatte, behauptete, die Neufassung von A r t . 87 Abs. 3 G G 1 6 6 diene dem Zweck, den Einsatz der Bundeswehr gegen den „inneren Feind", d. h. „die Arbeiter und Studenten", vorzubereiten. Er forderte seine Kameraden auf, „den Befehl zur Ausbildung i m Straßenkampf künftig zu verweigern" 1 6 7 . Wegen Aufhetzens von Kameraden und Aufforderung zum Ungehorsam wurde der Beschwerdeführer vom Bataillonskommandeur m i t 14 Tagen Arrest bestraft. Das Truppendienstgericht wies seine Beschwerde als unbegründet zurück. I m September 1968 entließ man i h n fristlos aus der Bundeswehr. Der zweite Senat hatte zu prüfen, ob die Notwendigkeit militärischer Disziplin und die politische Meinungsfreiheit des Soldaten i n verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise gegeneinander abgewogen worden waren. Er bejahte dies 168 . Wenn auch dem Ergebnis dieser Entscheidung wohl zugestimmt werden kann, so vermag der Begründung nicht gefolgt zu werden: Zum einen w i r f t sie dem Bescherdeführer vor, er habe „versucht, Kameraden gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung aufzuhetzen" 169 . Diese Feststellung kann der Sachverhalt jedoch nicht stützen. Es ist nicht ersichtlich, daß der Beschwerdeführer i n seiner Flugblattaktion die freiheitliche Ordnung des GG zugunsten eines totalitären Herrschaftssystems zu verändern beabsichtigte. Diese Feststellung hat auch das Truppendienstgericht gar nicht getroffen, wie das BVerfG behauptet 1 7 0 . Eine solche Interpretation des Spruches des Truppendienstgerichts bzw. des Sachverhalts insgesamt w i r d nur verständlich auf dem Hintergrund der schon i m vorher besprochenen Ur165 Welchen Aussagewert die Betonung der Mitgliedschaft des Beschwerdeführers i n einer nicht gem. A r t . 9 Abs. 2 G G verbotenen Vereinigung hat oder haben soll, k a n n hier nicht thematisiert werden (klassische Einbruchstelle von „Vorverständnis"?); „streng verfassungsrechtlich" müßte dieser Umstand jedoch irrelevant sein. 1ββ Vgl. das Siebzehnte Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes v o m 24. J u n i 1968 ( B G B l I S. 709). 167 BVerfGE 28, 51 (51). lee BVerfGE 28, 51 (54 f.). lee BVerfGE 28, 51 (54). 170 Ebd. Wenn das Truppendienstgericht auch behauptet hat (E 28, 51, 53 oben), daß der Beschwerdeführer gegen seine Grundpflicht, f ü r die Erhaltung der freiheitlichen Ordnung einzutreten (§ 8 SG), verstoßen habe, so berechtigt dies nicht zu der Interpretation, er habe gegen die freiheitlich-demokratische Grundordnung aufzuhetzen versucht.

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

teil zutage getretenen bedenklichen Einschätzung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung durch das BVerfG i. S. e. Gleichsetzung m i t bestimmten sozialen und politischen Zuständen zu einer konkreten Zeit i n der Entwicklung von Staat und Gesellschaft. Eine solche Rspr. widerspricht aber einer seit dem SRP-Urteil gefestigten Dogmatik 1 7 1 ; sie kann nicht akzeptiert werden. Den zweiten tragenden Grund der Urteilsausführungen bildet — unter Bezugnahme auf die vorhergehende Entscheidung vom selben Tage 1 7 2 — erneut der Gedanke der streitbaren Demokratie. Das Gericht führt aus: „Solche Umtriebe (sc. die Aufforderung des Beschwerdeführers an seine Kameraden, den Befehl zur Ausbildung i m Straßenkampf zu verweigern) können i n einem Gemeinwesen, das sich auf das Prinzip der streitbaren Demokratie gründet (...), nicht hingenommen werden 1 7 3 ." Wiederum fällt auf, daß m i t der Verwendung des Begriffs „streitbare Demokratie" die genaue Herausarbeitung der Sanktionsschwelle — gegenüber den Rechten des Gefreiten — und ihr Überschreiten durch den Beschwerdeführer verhindert wird. Die Vorabklärung dieses Punktes sollte aber unabdingbare Voraussetzung für das Eingreifen des streitbaren Charakters der grundgesetzlichen Demokratie sein. Gemessen an den diesbezüglich ausführlichen Begründungszusammenhängen i m K P D - U r t e i l 1 7 4 entfaltet das Prinzip der streitbaren Demokratie i n dem Beschluß des BVerfG vom 18. 2. 1970 keine hohe Plausibilität175. 171

Vgl. BVerfGE 2 , 1 (S. 12 f., 73); 5, 85 (133 ff.). Gemeint ist BVerfGE 28, 36. na BVerfGE 28, 51 (55). 172

174

Vgl. BVerfGE 5, 85 (141 f.). Überzeugender i n Begründung u n d Ergebnis fiel jedoch die folgende E n t scheidung des 2. Senats v o m 18. 2. 1970 aus (vgl. BVerfGE 28, 55; bekannt als Leserbrieffehde des Unteroffiziers). Es handelte sich wiederum u m die V e r fassungsbeschwerde eines Soldaten gegen seine Bestrafung durch das T r u p pendienstgericht. Der Beschwerdeführer hatte eine i n der Heimatzeitung des Standortes veröffentlichte Rede seines Bataillonskommandeurs, i n welcher dieser sich m i t den v o n der außerparlamentarischen Opposition u n d den Kriegsdienstverweigerern drohenden Gefahren befaßt hatte, scharf aber sachlich (in F o r m eines Leserbriefes) k r i t i s i e r t (vgl. BVerfGE 28, 55, 65). Die daraufhin erfolgte Bestrafung w u r d e u. a. m i t dem A r g u m e n t begründet, der Beschwerdeführer habe m i t seinem Leserbrief Schaden für das Ansehen der Bundeswehr u n d seines Bataillonskommandeurs angerichtet (E 28, 55, 59); gegenüber der „Flucht i n die Öffentlichkeit" habe der innerdienstliche Beschwerdegang Vorrang gehabt. Das B V e r f G weist diese Argumentation zurück. Es lotet den grundrechtlich verbürgten Freiheitsraum des Soldaten aus (E 28, 55, 64 f.). A r t . 5 G G g i l t „ h i e r auch" (S. 65). „Eine sachlich vertretbare K r i t i k ist i n solchen Fällen nicht achtungsverletzend" (S. 65). Daher sei der Unteroffizier i n seinen Grundrechten aus A r t . 5 Abs. 1 Satz 1 G G verletzt. Der Gedanke der streitbaren Demokratie findet hier keine Verwendung. Dazu war, gemessen an der bisherigen Rspr. des B V e r f G zu diesem Prinzip, auch k e i n Anlaß gegeben. Gerade dieser F a l l hätte jedoch dem Gericht die 175

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1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

3. Das Urteil vom 15.12.1970 (BVerfGE

30,1)

Die bisher spektakulärste Verwendung der streitbaren Demokratie i n der Rspr. des BVerfG (wiederum des 2. Senats) erfolgte i m „berühmtberüchtigten" 1 7 6 sog. Abhör-Urtedl 1 7 7 . a) A u f Antrag der Regierung des Landes Hessen (abstrakte Normenkontrolle) bzw. einer Gruppe von Richtern und Rechtsanwälten (Verfassungsbeschwerde) hatte das Gericht u. a. zu prüfen, ob die aufgrund des Siebzehnten Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 178 erfolgte Erweiterung der A r t . 10 Abs. 2 und 19 Abs. 4 GG mit der Verfassung zu vereinbaren sei. Das BVerfG basierte die Verfassungskonformität der m i t den neuen Regelungen i n A r t . 10 Abs. 2 Satz 2 und 19 Abs. 4 Satz 3 GG den zuständigen Behörden erteilten Befugnisse, dem Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegende Sendungen zu öffnen und einzusehen, den Fernschreibverkehr mitzulesen, den Fernmeldeverkehr abzuhören und auf Tonträger aufzunehmen, ohne dem Betroffenen jene Beschränkungen mitzuteilen 1 7 9 , primär auf die „Natur der Sache" (Verfassungsschutz) 180 und „zusätzlich" auf die „Grundentscheidung des Grundgesetzes für die streitbare Demokratie" 1 8 1 . Streitbare Demokratie hat also zentralen Stellenwert i n der tragenden Argumentation. Möglichkeit eröffnet, einmal nicht die schrankenziehende K r a f t der streitbaren Demokratie hervorzuheben, sondern die verbürgernde Seite dieses Prinzips herauszustellen. 176 Vgl. die einleitenden Bemerkungen P. Häberles, i n ders., Die Abhörentscheidung des Bundesverfassungsgerichts v o m 15. 12. 1970, J Z 1971, S. 147 - 156 (145 f.). 177 BVerfGE 30, 1. Vgl. dazu die mustergültige U r t e i l s k r i t i k P. Häberles, Abhörentscheidung. Weiterhin H. H. Rupp, Anmerkung, N J W 1971, S. 275 - 277; T. Oppermann, Glosse, J Z 1971, 301; I. v. Münch, Grundgesetz, K o m m . Bd. 1, A r t . 10 Rdnr. 33; E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 358f.; H. Kalkbrenner, Anmerkung, BayVBl. 1971, 146- 147; H.-U. Erichsen, Z u den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz, VerwArch. 62 (1971), S. 291 -300; K . - H . Hall, Abhörentscheidung u n d Grundgesetz — BVerfGE 30, 1, JuS 1972, 132 - 137; H.-W. Alberts, Auflösung der Verfassung? — Noch einmal BVerfGE 30, 1, JuS 1972, 319-323; B. Schlink, Das A b h ö r U r t e i l des Bundesverfassungsgerichts, i n : Der Staat 12 (1973), 85-108. Nicht zu verwechseln (u. a. i n der Zitierweise) m i t dem A b h ö r u r t e i l ist das bedeutende dissenting vote i n BVerfGE 30, 33. 178 Vgl. BGBl. I S. 709. 179 Das sei das eigentlich „Neue" an der durch die Verfassungsänderung eingeführten Vorschrift, meint das B V e r f G (vgl. E 30, 1, 18). Dazu P. Häberle, Abhörurteil, S. 147 1. Sp.: „ . . . nicht weiter begründeten Behauptungen". Z u r F i n a l i t ä t dieses methodischen Ansatzes P. Häberle, Abhörurteil, S. 145 f. 180 Vgl. BVerfGE 30, 1 (21); P. Häberle, Abhörurteil, S. 148, decouvriert den Leerformelcharakter dieses Arguments; allgemein auch E. Denninger, Staatsrecht 1, S. 25 ff. 181 BVerfGE 30, 1 (21). Die Entscheidung erging m i t 5 :3 Stimmen; dazu das dissenting vote i n : BVerfGE 30, 33.

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

W i e i n B V e r f G E 28, 36 ( 4 8 ) 1 8 2 h a t t e das G e r i c h t die a r g u m e n t a t i v e B e r e c h t i g u n g seiner T o p o i d a m i t b e g r ü n d e t , daß a l l e V e r f a s s u n g s b e s t i m m u n g e n so ausgelegt w e r d e n m ü ß t e n , als sie m i t d e n „ e l e m e n t a r e n G r u n d s ä t z e n des Grundgesetzes u n d seiner W e r t o r d n u n g v e r e i n b a r " 1 8 3 z u sein h ä t t e n : „ B e i der Auslegung des A r t . 10 Abs. 2 Satz 2 G G 1 8 4 ist also der K o n t e x t der Verfassung, sind insbesondere Grundentscheidungen des Grundgesetzes u n d allgemeine Verfassungsgrundsätze zu berücksichtigen. I m vorliegenden Z u sammenhang ist v o n besonderer Bedeutung, daß die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland sich f ü r die »streitbare Demokratie 4 entschieden hat. Sie n i m m t einen Mißbrauch der Grundrechte zum K a m p f gegen die freiheitliche Ordnung nicht h i n (BVerfGE 28, 36, 48). Verfassungsfeinde sollen nicht unter Berufung auf Freiheiten, die das Grundgesetz gewährt u n d unter ihrem Schutz die Verfassungsordnung oder den Bestand des Staates gefährden, beeinträchtigen oder zerstören dürfen (vgl. A r t . 9 Abs. 2, A r t . 18, A r t . 21 Abs. 2 GG). F ü r die Aufgabe des Verfassungsschutzes sieht das Grundgesetz ausdrücklich eine eigene I n s t i t u t i o n vor, das Verfassungsschutzamt (vgl. A r t . 73 Ziff. 10, A r t . 87 Abs. 1 G G ) 1 8 5 . " b) D e r 2. Senat k n ü p f t a n seine i n B V e r f G E 28, 36 v o r g e n o m m e n e O p e r a t i o n a l i s i e r u n g d e r s t r e i t b a r e n D e m o k r a t i e a n 1 8 6 u n d e r w e i t e r t sie m i t d e r b i s h e r v e r f o c h t e n e n Tendenz. A u f f a l l e n d ist jedoch die Ä n d e r u n g i m n o r m a t i v e n R a h m e n des P r i n z i p s . W u r d e n noch i n B V e r f G E 28, 36 (48) d i e A r t . 9 A b s . 2, 20 A b s . 4, 18, 21 A b s . 2, 98 A b s . 2 u n d 5 G G als „ N i e d e r s c h l a g " 1 8 7 d e r s t r e i t b a r e n D e m o k r a t i e b e n a n n t , so s t e l l t das A b h ö r - U r t e i l a l l e i n a u f d i e A r t . 9 A b s . 2, 18 u n d 21 A b s . 2 G G ab, welche d a n n noch (zugeschnitten a u f d e n k o n k r e t e n F a l l ) S t ü t z u n g d u r c h A r t . 73 Z i f f . 10, A r t . 87 A b s . 1 G G e r f a h r e n 1 8 8 . I n h a l t l i c h b l e i b t d i e s t r e i t b a r e 182

Vgl. auch BVerfGE 19, 206 (220). BVerfGE 30, 1 (19). Dazu kritisch P. Häberle, Abhörentscheidung, S. 1471. Sp. 184 Das Vorgehen des 2. Senats ist methodisch zu beanstanden. Es behandelt A r t . 10 Abs. 2 S. 2 GG w i e eine Verfassungsnorm, was aber nicht Prämisse, sondern allenfalls Ergebnis seiner Prüfung hätte sein dürfen. Vgl. dazu das Sondervotum (BVerfGE 30, 33, 34) u n d P. Häberle, Abhörentscheidung, S. 148; H. H. Rupp, Anmerkung, S. 275. 185 BVerfGE 30,1 (19/20). 183

186

Vgl. den Verweis i n BVerfGE 30,1 (19). BVerfGE 5, 85 (139). iss BVerfGE 30, 1 (20). Nicht gerade hohe Plausibilität entfaltet das daran hängende Argument des 2. Senats, dem Sinn dieser Verfassungsnormen könne n u r eine Interpretation gerecht werden, die den Verfassungsschutzämtern die M i t t e l zugestehe, „die zur E r f ü l l u n g ihres Verfassungsauftrages nötig sind". Banal ist diese Aussage insoweit, als sie die Aufgabe dieser Ä m t e r überhaupt stützen w i l l ; sie verkennt aber die eigentliche verfassungstheoretische Problem a t i k derartiger Ä m t e r , indem sie darüber hinweggeht, was konkret zu deren A r b e i t „nötig" ist. Diese Fragen werden eben nicht v o n „streitbarer Demokratie" abgedeckt. — Z u m normativen Rahmen der streitbaren Demokratie i m A b h ö r - U r t e i l vgl. noch E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 346 - 353. — Z u den methodischen Probleme der A r b e i t m i t G r u n d entscheidungen vgl. das 3. K a p i t e l dieser Arbeit. 187

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1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

Demokratie genauso wie i n den vorangegangenen Urteilen i n einseitiger Fixierung 1 8 9 befangen. A l l e i n m i t einem methodischen Fehlansatz 190 (Trennung und Isolierung der Auslegung von A r t . 10 Abs. 2 Satz 2 und A r t . 79 Abs. 3 GG) gelingt es den Mehrheitsrichtern hier, die umfassende Streitbarkeit unserer Verfassung (welche eben auch den Verfassungsrechtsschutz 101 , wie er sich ζ. B. i n A r t . 79 Abs. 3 GG niederschlägt, umfaßt) zu reduzieren auf seine freiheitsverkürzende Seite 1 9 2 . Das BVerfG (genau: Die Mehrheit des 2. Senats) sperrt sich damit ohne Begründung einer grundlegenden Problematik. Dem liegt offensichtlich ein Vorverständnis zugrunde 1 9 3 , welches davon ausgeht, daß die Hauptrichtung der Verteidigung gegen verfassungsfeindliche Bestrebungen von unten gehe 194 . Dieses hätte zumindest offengelegt werden müssen, ohne Rücksicht auf die möglicherweise grundsätzlichen Differenzen i n der Wertung 1 9 5 . M i t H. P. Schneider 196 kann hier resümiert werden, daß auch das Abhör-Urteil zeigt, wie die Grundentscheidung des GG für die streitbare Demokratie verhindert, „der fundamentalen Bedeutung des von der Rechtsweggarantie (Art. 19 Abs. 4) wesentlich mitgetragenen Rechtsstaatsprinzips für die zu schützende »freiheitliche demokratische Grundordnung 4 bei der Auslegung gebührend Rechnung zu tragen" 1 9 7 . c) Die überragende Bedeutung i m Rahmen des Abhör-Urteils kommt zweifellos dem dissenting vote der drei Minderheitsrichter Geller, v. Schlabrendorff und Rupp zu. I h r Votum, das erste amtlich veröffentlichte dissenting nach der diesbezüglichen Änderung des BVerfGG, behandelt die i m Mehrheitsentscheid unbeachteten, aber dringender K l ä rung bedürftigen Problematiken. Gerade i n bezug auf die streitbare Demokratie 1 9 8 kommt zum Ausdruck, was man i n der bisherigen Rspr. des BVerfG allgemein und besonders i m Mehrheitsbeschluß des A b 189 V

g l

ρ Häberle, Abhörurteil, S. 1481. Sp.

190

P. Häberle, Abhörurteil, S. 146. 191 Ebd., S. 148 1. Sp. 192 Ebd., S. 148 r. Sp. 198 Z u r Bedeutung des Vorverständnisses i m A b h ö r u r t e i l vgl. Häberle, A b hörurteil, S. 145, m i t Verweis auf J. Esser, Vorverständnis u n d Methoden w ä h l i n der Rechtsfindung, 2. A u f l . F r a n k f u r t / M . 1972. 194 Vgl. dazu E i n f ü h r u n g I I . 195 E i n weiteres Eingehen auf die Probleme des Abhörurteils (etwa auf seine schwächste Stelle: Systemimmanente Modifizierung elementarer Verfassungsgrundsätze) soll hier nicht erfolgen. Dazu vorzüglich P. Häberle, Abhörurteil. we parlamentarische Opposition, S. 308. 197 Ebd. Wie i n BVerfGE 28, 36 w i r d auch hier die Diskussion der Freiheitsrechte des Bürgers gekappt, indem die Auslegung der Grundrechte von der „überragenden" Bedeutung der Grundsätze u n d Grundentscheidungen dominiert w i r d . Vgl. dazu P. Häberle, Abhörurteil, S. 146 f. Z u r finalen Steuerung der Rechtsanwendung W. Scheuerle, Finale Subsumtionen. Studien über Tricks u n d Schleichwege i n der Rechtsanwendung. AcP 167 (1967), S. 305 - 349. 198 Das Sondervotum gebraucht Anführungszeichen. Vgl. BVerfGE 30, 33 (45),

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

h ö r - U r t e i l s v e r m i ß t : P r o n o n c i e r t e D i s k u s s i o n der „ a n d e r e n S e i t e " v o n streitbarer Demokratie. I m A n s c h l u ß a n Dürig m scheidet der M i n d e r h e i t s b e s c h l u ß z w e i (zeitliche) Z u s t ä n d e , i n d e n e n es d e n B e s t a n d d e r B u n d e s r e p u b l i k u n d i h r e r f r e i h e i t l i c h e n d e m o k r a t i s c h e n G r u n d o r d n u n g z u v e r t e i d i g e n g i l t : D e n des A u s n a h m e z u s t a n d e s (ζ. B . b e i e i n e m k r i e g e r i s c h e n A n g r i f f ) v o n d e r N o r m a l l a g e des „ j u r i s t i s c h e n A l l t a g s " 2 0 0 . D a n a c h r i c h t e n sich — nach A n sicht d e r d i s s e n t i e r e n d e n M i t g l i e d e r des Senats — d i e a d ä q u a t e n G r e n zen d e r E i n s c h r ä n k u n g s m ö g l i c h k e i t e n d e r I n d i v i d u a l r e c h t e . „ D e n n die »streitbare Demokratie 1 verteidigt die bestehende rechtsstaatliche Verfassungsordnung, deren integraler Bestandteil die Grundrechte sind. Der Gesetzgeber hat daher bei Regelung der Gefahrenabwehr 2 0 1 . . . die Rechtsgüter gegeneinander abzuwägen unter Berücksichtigung des Wertes, den das Grundgesetz den Individualrechten beimißt. Die ,Staatsraison' ist kein unbedingt vorrangiger Wert. Verkennt der Gesetzgeber die Schranken, so kehrt die »streitbare Demokratie' sich gegen sich selbst 2 ® 2 ." „ W i e i n den A r t i k e l n 9 Abs. 2, 18 u n d 21 Abs. 2 GG manifestiert sich i n Art. 79 Abs. 3 GG die »streitbare Demokratie*. Auch diese Vorschrift ist . . . eine N o r m des Verfassungsschutzes' 208 . Es ist ein Widerspruch i n sich selbst, w e n n m a n zum Schutze der Verfassung unveräußerliche Grundsätze der Verfassung preisgibt 2 0 4 ." I n diesen w e n i g e n Sätzen k o m m t die ganze P r o b l e m a t i k s t r e i t b a r e r D e m o k r a t i e e n d l i c h heraus. I h n e n g e b ü h r t zusätzlich das V e r d i e n s t , d i e D i s k u s s i o n des B e g r i f f s a u f d i e angemessene verfassungstheoretische E b e n e gehoben z u haben. Z u g l e i c h w i r d d e r W e g f r e i z u r D i s k u s i o n des verfassungspolitischen V o r v e r s t ä n d n i s s e s d e r R i c h t e r g r u p p e n 2 0 5 . Es h a t 199 G. Dürig, Gutachten, i n : G. D ü r i g / H . - U . Evers, Z u r verfassungsändernden Beschränkung des Post-, Telefon- u n d Fernmeldegeheimnisses. 200 BVerfGE 30, 33 (45), m i t Bezug auf G. Dürig, Gutachten, S. 13. 201 Sei es „ i m Bereich der Verbrechensbekämpfung oder der i m Wesen nicht anders gearteten Tätigkeit der Geheimdienste" (BVerfGE 30, 33, 45). 202 BVerfGE 30, 33 (45). Vgl. auch G. Dürig, Gutachten, S. 12 f. 208 P. Häberle, Abhörurteil, S. 146 ergänzt: „Verfassungsrechtsschutz". 204 BVerfGE 30, 33 (46). 205 Vgl. dazu auch die Urteilsanmerkung von H. H. Rupp, N J W 1971, S. 275 ff. (277): „Geht das Gericht diesen Weg weiter, Verfassungsrecht m i t politischen Kräftekonstellationen u n d Verfassungsexegese m i t politischer Adaption zu verwechseln, u n d beschränkt es sich n u r noch darauf, i n politisch drittrangigen Rechtsfragen zu insistieren, so w i r d ein Vertrauenspotential der Verfassung u n d ihrer Institionen leichtfertig verspielt, ohne das ein rechtstaatlich v e r faßtes Gemeinwesen nicht leben kann." U n d m i t bitterer Ironie weiter: „Stutzt man sie (sc.: die N o r m des A r t . 79 Abs. 3 GG) i n der v o m B V e r f G vorgenommenen Weise auf nichtssagende Gemeinplätze zu, so sollte m a n wenigstens den M u t haben, zu erklären, hinfort mache der Glaube an die Verfassungstreue u n d das Standvermögen der derzeitigen u n d aller künftigen Staatsorgane u n d das Schließen der Augen v o r denkbaren Mißbräuchen einen Mißbrauch unmöglich u n d verfassungsrechtliche Schutzkautelen entbehrlich. Dann würde auch der verfassungsrechtliche Verfassungsschutz entbehrlich." Vgl. auch P. Häberle, Abhörurteil, m i t Verweis auf J. Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl.

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1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

sich gezeigt, daß das Verhältnis von Staatsraison und Verfassungsraison dringend einer (materialen) Verfassungstheorie bedarf, die grundsätzlich an der geschriebenen Verfassung orientiert sein muß, jedoch auch eine vernünftige Berücksichtigung von Positionen der Staatsraison zu ermöglichen hat 2 0 6 . Das Minderheitenvotum hat dieses Dilemma offengelegt und ein Ergebnis auf hoher Abstraktionsebene gewonnen, dem vom Ansatz her eine hohe Plausibilität zukommt. Es hat angedeutet, i n welchem Rahmen man Probleme, wie die i m Abhör-Urteil aufgeworfenen, unbedingt anzugehen hat 2 0 7 . 4. Beschluß vom 22. 5.1975 (BVerfGE

39, 334)

Der 2. Senat hatte sich i n dieser Entscheidung m i t der Problematik „Berufsverbote für Radikale i m öffentlichen Dienst" 2 0 8 zu befassen. a) Das Verfahren betraf einen geprüften Rechtskandidaten, dessen Übernahme i n den juristischen Vorbereitungsdienst des Landes Schleswig-Holstein m i t der Begrüdung abgelehnt worden war, daß er nicht die Gewähr dafür biete, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung i m Sinne des Grundgesetzes einzutreten 2 0 9 . Das V G Schleswig hatte dem BVerfG, unter Aussetzung seines Verfahrens (gem. Art. 100 GG), das juristische Problem m i t der normativen Fragestellung vorgelegt, zu prüfen, ob § 9 Abs. 1 Nr. 2 des Schleswig-Holsteinischen Landesbeamtengesetzes i. d. F. vom 10. 5. 1971 mit dem GG und dem übrigen Bundesrecht vereinbar sei 2 1 0 . b) Aus den grundsätzlichen Erörterungen zu diesem Thema sind hier zwei Punkte relevant. Zum einen führt das Gericht unter C 1 3 aus: 208 Wichtig w ü r d e vor allem sein, den Faktor Zeit i n die Verfassungstheorie einzubauen. Vgl. dazu vorerst R. Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, Zürich 1961, S. 9 u n d passim; P. Häberle, Zeit u n d Verfassung, i n : ZfP. N F . 21 (1974), S. 111 -137. 207 Es ist bezeichnend, daß keiner der Vertreter des engen (limitierenden) Verständnisses streitbarer Demokratie sich auf eine Auseinandersetzung m i t den Vertretern des weiten Streitbarkeitsbegriffs einläßt. 208 Anzumerken ist hier, daß das B V e r f G selbst die derartige Bezeichnung der v o n i h m behandelten Problematik als für nicht sachgerecht beurteilt, w e i l sie als politisches Schlag- u n d Reizwort „offensichtlich n u r politische Emotionen" wecken würde (vgl. BVerfGE 39, 334, 370). Gleichwohl hat sich dieser Wortgebrauch „eingebürgert" u n d ist auch bei Beachtung der (gewichtigen) Gründe des B V e r f G nicht wegzuwischen. 209 Vgl. BVerfGE 39, 334 (336). Der Sachverhalt lag auch dem i n § 3 I I 1 dieser Arbeit zu besprechenden Beschluß des OVG Lüneburg zugrunde. 210 BVerfGE 39, 334 (337). § 9 Abs. 1 lautet: I n das Beamtenverhältnis darf n u r berufen werden, w e r 1. . . . 2. die Gewähr dafür bietet, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung i m Sinne des Grundgesetzes eintritt, 3. . . . 4. . . .

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

„Die hergebrachte Treupflicht der Beamten erhält unter der Geltung des Grundgesetzes ein besonderes Gewicht dadurch, daß diese Verfassung nicht w e r t n e u t r a l ist, sondern sich f ü r zentrale Grundwerte entscheidet, sie i n ihren Schutz n i m m t u n d dem Staat aufgibt, sie zu sichern u n d sie zu gewährleisten (Art. 1 GG). Sie t r i f f t Vorkehrungen gegen ihre Bedrohung, sie konstituiert eine wehrhafte Demokratie (Art. 2 Abs. 1, A r t . 9 Abs. 2, A r t . 18, A r t . 20 Abs. 4, A r t . 21 Abs. 2, A r t . 79 Abs. 3, A r t . 91, A r t . 98 Abs. 2 GG). Diese Grundentscheidung der Verfassung schließt es aus, daß der Staat, dessen verfassungsmäßiges Funktionieren v o n der freien inneren Bindung seiner Beamten an die geltende Verfassung abhängt, zum Staatsdienst Bewerber zuläßt u n d i m Staatsdienst Bürger beläßt, die die freiheitliche demokratische, rechts- u n d sozialstaatliche Ordnung ablehnen u n d bekämpfen 2 1 1 ." D a r a u s f o l g e „ z w i n g e n d " , daß e i n B e a m t e r , der gegen d i e v o n i h m i n A r t . 33 A b s . 5 G G g e f o r d e r t e T r e u p f l i c h t verstoße, seine D i e n s t p f l i c h t t e n v e r l e t z t e 2 1 2 ; d e m g e m ä ß h a b e er m i t S a n k t i o n e n ( d i f f e r e n z i e r t n a c h d e r A r t des k o n k r e t e n B e a m t e n Verhältnisses) z u rechnen. I n A b s c h n i t t C I I I 3 der B e g r ü n d u n g des Beschlusses k o n f r o n t i e r t das G e r i c h t d i e T r e u p f l i c h t des B e a m t e n u n d d i e aus i h r z u z i e h e n d e n F o l g e n m i t A r t . 3 A b s . 3 G G , d e r d e n a l l g e m e i n e n „ G l e i c h h e i t s s a t z des A r t . 3 A b s . 1 G G u n d d i e p o l i t i s c h e A n s c h a u u n g als A n k n ü p f u n g s p u n k t f ü r eine D i s k r i m i n i e r u n g oder P r i v i l e g i e r u n g " v e r b i e t e t 2 1 3 . Dieses s t a r k e G e g e n a r g u m e n t r ä u m t d e r 2. Senat m i t u m s t ä n d l i c h e n F o r m u l i e r u n g e n d a d u r c h aus d e m W e g , daß er das bloße „ H a b e n " e i n e r p o l i t i s c h e n Ü b e r zeugung r a d i k a l trennt v o m „ Ä u ß e r n u n d Betätigen" derselben 214; letzteres f a l l e „ e i n d e u t i g " u n t e r besondere G r u n d r e c h t e ( A r t . 2 A b s . 1, 4, 5, 8, 9 GG), d i e eigene S c h r a n k e n k o n s t i t u i e r t e n 2 1 5 . W e i t e r h i n sei selbstv e r s t ä n d l i c h , daß A r t . 3 A b s . 3 G G n i c h t a b s o l u t gelte, s o n d e r n D i f f e r e n z i e r u n g e n u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g des P r i n z i p s v o n d e r „ N a t u r d e r Sache" angemessen s e i e n 2 1 6 . „Schließlich darf eine Verfassungsvorschrift nicht isoliert ausgelegt werden; sie muß vielmehr aus dem K o n t e x t der Verfassung heraus ausgelegt werden (BVerfGE 19, 206, 220; 30, 1, 19; 33, 23, 29). I n diesem Zusammenhang ist es schlechterdings ausgeschlossen daß dieselbe Verfassung, die die Bundesrepub l i k Deutschland aus den bitteren Erfahrungen m i t dem Schicksal der W e i marer Demokratie als eine streitbare, wehrhafte Demokratie konstitutiert hat, diesen Staat m i t H i l f e des A r t . 3 GG seinen Feinden auszuliefern geboten hat (vgl. BVerfGE 30,1, 20; 28, 36, 48; 13, 46, 49) 2 1 7 ." 211

BVerfGE 39, 334 (349). Ebd. 218 BVerfGE 39, 334 (367 ff.). 214 BVerfGE 39, 334 (368). Z u r Problematik dieses Ansatzes kritisch J. Esser, Bemerkungen zur Unentbehrlichkeit des juristischen Handwerkzeugs, i n : J Z 1975, S. 555 - 558. Vgl. auch die beachtliche abweichende Meinung des Richters H. Rupp, BVerfGE 39, 334 (378/379). 215 BVerfGE 39, 334 (368). 216 Ebd., m i t Beispielen. 217 BVerfGE 39, 334 (368/369). 212

62

1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

c) Aus dem besonderen Blickwinkel des Erkenntnisinteresses dieser Untersuchung fällt zunächst auf, daß der bisher allein i n der Rspr. des BVerfG gebrauchte Ausdruck „streitbare Demokratie" ergänzt w i r d um sein funktionales Äquivalent „wehrhafte Demokratie" 2 1 8 . Weiterhin springt der breite normative Rahmen ins Auge, welcher — erstmals i n dieser Rspr. des Gerichts — den Art 79 Abs. 3 GG zu einer der normativen Grundlagen der nun wehrhaften Demokratie macht. Die Hoffnung, daß dies Anlaß dafür sein könnte, jetzt auch die verbürgende Seite der wehrhaften Demokratie explizit mit i n die Betrachtung einzubeziehen, erfüllt sich jedoch nicht. Das Gericht hat nicht die K r i t i k an der Konzeption der streitbaren Demokratie i m Abhör-Urteil akzeptiert. Unter Ausnutzung der negativ-derogatorischen Funktion der Grundentscheidung 2 1 9 des GG für die streitbare Demokratie legitimiert es, daß Bürger, „die die freiheitliche demokratische, rechts- und sozialstaatliche Ordnung ablehnen oder bekämpfen" 2 2 0 nicht i n den Beamtendienst gehören. Soweit damit gemeint ist, daß auch die rechtsstaatliche Demokratie sich gegen ihre Feinde prinzipiell und konsequent wehren darf, sind keine Einwendungen zu erheben 2 2 1 ; soll damit aber legitimiert werden, daß jemand, der eine neutrale Haltung (oder innerliche Ablehnung und äußere Neutralität) zur Verfassung hat, auch vom öffentlichen Dienst ausgeschlossen werden muß, ist Protest einzulegen. Diese konkrete Aussage kann nicht ohne weiteres aus der abstrakten Grundentscheidung gefolgert werden. Uber diese, gewisse Alternativen ausschließende Funktion hinaus, w i r d die wehrhafte Demokratie zum Initiator der vom Staat zu treffenden Reaktion 2 2 2 : Ist die Treupflicht der Beamten als conditio sine qua non für den Bestand des Staates qualifiziert, nimmt sie einen Rang i n der „Wertskala der Verfassung" ein, welcher ihr von keinem anderen Wert bzw. Argument mehr streitig gemacht werden kann und folglich bis i n alle Konsequenzen von der wehrhaften Demokratie verteidigt werden muß 2 2 3 . Die „zwingende" (sie!) Schlußfolgerung aus solchen Prämissen aber bekommt einen bitteren Beigeschmack. 218

BVerfGE 39, 334 (349). Dazu später H. J. Wolff , Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquellen i n : Forschungen u n d Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift für W. Jellinek, München 1955, S. 33 - 52. 220 Vgl. BVerfGE 39, 334 (349). M a n beachte diese interessante Erweiterung des Begriffs „freiheitliche demokratische Grundordnung". Es fragt sich, ob das B V e r f G damit das Sozialstaatsprinzip i n die Kette der die freiheitliche demokratische Grundordnung tragenden Prinzipien einreihen wollte. 221 Das alte u n d einzig wichtige Problem ist dabei n u r i m m e r wieder, nach welchen Kriterien wer die Kritiker von den Feinden des Rechtsstaates trennt. 222 BVerfGE 39, 334 (349 f.). 228 Ebd. 219

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

Diese Einschätzung bestätigt sich, wenn i m Rahmen der problematischen Verfassungsinterpretation des BVerfG („aus dem Kontext der Verfassung") die wehrhafte Demokratie herangezogen wird, A r t . 3 Abs. 3 GG zu überspringen. „Natur der Sache" und „streitbare Demokratie" ermöglichen es 224 , das Gebot des A r t . 3 Abs. 3 GG hier gänzlich funktionslos zu machen, weil Höherwertiges auf dem Spiele stehe 225 . 5. Beschluß vom 29.10.1975 (BVerfGE

40, 287)

a) I n dem Verfahren vor dem 2. Senat des BVerfG standen sich die Nationaldemokratische Partei Deutschlands (NPD) und der Bundesminister des Innern gegenüber. Die NPD hatte beantragt, festzustellen, daß der Bundesminister des Innern gegen A r t . 21 Abs. 1 GG verstoßen habe, indem er i m Bericht „Verfassungsschutz '73" die NPD „als eine Partei mit verfassungsfeindlicher Zielsetzung und Betätigung, als rechtsradikal, als rechtsextrem, als Feindin der Freiheit, als Gefahr für die freiheitliche Grundordnung beschrieben habe" 2 2 6 . I n der Obersatzbildung (Β 1 - 3) geht das Gericht u. a. auf die streitbare Demokratie ein 2 2 7 . Nachdem es dargelegt hat, daß das Entscheidungsmonopol des BVerfG „ein administratives Einschreiten gegen den Bestand einer politischen Partei schlechthin" ausschließe 228 , stellt es den Inhalt des Ermessens dar, das den gem. § 43 Abs. 1 BVerfGG antragstellungskompetenten Verfassungsorganen Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung für das Verfahren nach A r t . 21 Abs. 2 GG zusteht. Es führt aus: „Diese Verfassungsorgane haben nach pflichtgemäßem Ermessen, für das allein sie politisch verantwortlich sind, zu prüfen u n d zu entscheiden, ob sie den A n t r a g stellen w o l l e n (BVerfGE 5, 85,113) oder ob die Auseinandersetzung m i t einer v o n ihnen f ü r verfassungswidrig gehaltenen Partei i m politischen Feld geführt werden soll. Unbeschadet dessen, daß sich die Bundesrepublik Deutschland als streitbare Demokratie versteht u n d k r a f t ihrer Verfassung auch verstehen muß (BVerfGE 5, 85, 139; 25, 88, 100; 28, 36, 48), bleibt sie doch p r i m ä r auf die freie selbstbestimmte (Art. 1 Abs. 1 GG) Integration aller 224

M a n beachte die methodische Parallele zum A b h ö r - U r t e i l . 225 BVerfGE 39, 334 (368 f.). I m K l a r t e r t besagen die Ausführungen des Gerichts zu A r t . 3 Abs. 3 GG, daß das bloße „Haben" einer politischen Überzeugung G r u n d genug sein kann, jemanden nicht zum öffentlichen Dienst zuzulassen, w e i l das „verfassungsmäßige Funktionieren" eines Staates „ v o n der freien inneren B i n d u n g seiner Beamten an die geltende Verfassung abhängt" (vgl. auch Leitsatz 2). Insoweit verbirgt auch die v o m B V e r f G vorgenommene Trennung zwischen dem Haben u n d Äußern einer politischen M e i nung die gänzliche Ausschaltung des A r t . 3 Abs. 3 GG n u r unvollkommen. I n welchem Umfang aber eine Vorschrift des GG derart umfassend ausgeschaltet werden darf, k a n n nicht allein m i t ein paar problematischen Argumentationsfiguren begründet werden, sondern muß intensiver erörtert werden. 22β BVerfGE 40, 287 (287). 227

BVerfGE 40, 287 (290 ff.). 228 BVerfGE 40, 287 (291) m i t Bezugnahme auf BVerfGE 5, 85 (140); 17, 155 (166); 12, 296 (304). Die Hervorhebungen i m Z i t a t sind v o m BVerfG.

64

1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des BVerfG

politischen Meinungen u n d K r ä f t e i m Rahmen u n d durch die Grundwerte der Verfassung angelegt 2 2 9 ."

b) Der Beschluß stellt insoweit einen begrüßenswerten Beitrag zum Verständnis der streitbaren Demokratie seitens des 2. Senats des BVerfG dar, als er erklärt, daß den Zielwerten, für die die streitbare Demokratie streitet, Priorität gegenüber der Streitbarkeit selber zukommt. Von der Statuierung eines Subsidiaritätsprinzips zu sprechen, wäre aber wohl zu verfrüht; das müssen künftige Entscheidungen zeigen. Ermutigend ist jedoch festzustellen, daß das Gericht die absoluten Ziel werte der freien, selbstbestimmten Integration aller politischen Meinungen und Kräfte nicht zugunsten einer „Streitbarkeit als Selbstzweck" aus den Augen verloren hat. Es ist dem Urteil zu entnehmen, daß zuerst den streitbaren Demokraten das Schlachtfeld gebührt 2 3 0 ; erst wenn sie bedrohlichen Gefahren ausgesetzt scheinen, ist mit den Instrumenten, die die Verfassung bietet, ein — wohl immer nur vorläufiger — Schlußstrich zu ziehen. I I I . Zusammenfassung zum 1. Kapitel

(1) Aus der 1. Phase der Entwicklung des Begriffs streitbare Demokratie (KPD-Urteil) ist festzuhalten: Streitbare Demokratie w i r d verstanden als verfassungsrechtliche (Grund-)Entscheidung des Verfassungsgesetzgebers, der, historisch motiviert, diesen Stempel der ganzen Verfassung aufgedrückt hat. Diese abstrakte Aussage ist insoweit jedoch noch gänzlich konturenlos. Sie gewinnt erst feste Formen durch die konkrete Fassung als Synthese der Spannungslage aus Art. 21 Abs. 2 GG und Art. 5 GG. Daraus ergibt sich zugleich eine limitierende (Art. 21 Abs. 2 GG) und eine verbürgende (Art. 5 GG) Seite des Bekenntnisses des Verfassungsgebers. Streitbare Demokratie ist daher inhaltlich zweipolig 231 entwickelt worden. Dies kommt insbesondere durch die Untersuchung des A r t . 21 Abs. 2 GG als möglicherweise „verfassungswidrige Verfassungsnorm" zum Ausdruck, womit der hohe Stellenwert des A r t . 5 GG i n der Verfassung (und gerade auch i n bezug zu A r t . 21 Abs. 2 GG) gebührend Beachtung erfährt. Der „selbstquälerische Gedanke" 2 3 2 der wehrhaften 229 BVerfGE 40, 287 (291). I m übrigen wurde der A n t r a g der N P D zurückgewiesen: Die Äußerungen i m Verfassungsschutzbericht enthielten lediglich Werturteile des Bundesinnenministers ohne irgendwelche rechtlichen A u s w i r kungen (vgl. BVerfGE 40, 237, 293). „Soweit daraus für eine Partei faktische Nachteile entstehen, ist sie dagegen nicht durch A r t . 21 GG geschützt (BVerfGE 39, 334, 360)." (Vgl. dazu BVerfGE 40, 287, 293). 280 v g L auch das Minderheitenvotum des Richters H. Rupp zum Radikalenbeschluß, i n : BVerfGE 39, 334, 378 ff. (383). Siehe auch H. Krüger, Verfassunggebung i m Hinblick auf die Auswärtige Lage, i n : Festschr. f. W. Weber, B e r l i n 1974, S. 241 - 267 (249 f.). 281 Vgl. dazu N. Achterberg, A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen, i n : Der Staat 8 (1969), S. 159 - 180 (159).

Streitbare Demokratie i n der

echtsprechung

Demokratie findet hier seine problemadäquate Behandlung. Die genaue Herausarbeitung der Sanktionsschwelle (was die Betätigungsgrenzen einer Partei anbelangt) durch das B V e r f G 2 3 3 zeigt, daß die streitbare Demokratie i m K P D - U r t e i l nicht als „militante" konstruiert worden ist 2 3 4 , sondern dem Bürger soweit möglich Raum läßt, i m demokratischen W i l lensbildungsprozeß tätig zu werden. (2) Die zweite Phase der Rspr. des BVerfG zur streitbaren Demokratie besteht i n der Entwicklung des Prinzips zu einer dogmatischen Konstruktion m i t hohem operationalisierbaren Wert. Sie gewinnt einseitig Konturen i m Rahmen der Auseinandersetzung des Gerichts mit A k t i v i täten von Funktionären der verfassungswidrigen und aufgelösten KPD. Aufgrund alleiniger Betonung ihrer limitierenden Seite erhält streitbare Demokratie die Funktion, den Abwehrkampf der Verfassung gegen Bestrebungen „von unten" zu legitimieren. I h r normatives Gerüst besteht allein aus den sog. präventiven Verfassungsschutzbestimmungen des GG (Art. 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 GG). Die Mehrpoligkeit des Begriffs w i r d verwischt, sein hoher Abstraktionsgrad und seine Qualifikation als „Wesenszug", „Bekenntnis" etc. der Verfassung erlaubt es, Bedenken aus anderen Normen des GG gegen die durch i h n „vorgezeichnete" Lösung zu überrollen. (3) Die dritte Phase i n der Entwicklung der streitbaren Demokratie durch das BVerfG setzt die aufgezeigte Tendenz i n äußerst bedenklicher Weise fort. Von seinem abstrakten Charakter als Grundentscheidung gelöst, w i r d der Begriff nun zu einem (Grund-)Satz der Verfassung verdichtet, der die subjektive Inpflichtnahme des Bürgers für die Belange des Schutzes der Verfassung beinhaltet. Die Uberbetonung der Schutztendenz der streitbaren Demokratie geht zu Lasten dessen, was eigentlich geschützt werden soll, nämlich der grundrechtlich verbürgten Positionen des Bürgers. Ruft das BVerfG die streitbare Demokratie bei der Abwägung verfassungsrechtlich gesicherter Positionen des Individuums gegenüber Interessen des Staates auf den Plan, so läuft die Diskussion immer nach dem gleichen Schema ab: Da, wie methodologisch vorweg erklärt wird, die Verfassungsinterpretation sich vor allem an den verfassungspolitischen und -rechtlichen Grundentscheidungen (sprich streitbare Demokratie) zu orientieren habe, welche „das Ergebnis der Güterabwägung auf der Ebene des Verfassungsrechts ν or zeichnen" 235, gilt bei 232 ff. Jahrreiß, Demokratie. Selbstbewußtsein — Selbstgefährdung — Selbstschutz, i n : Festschrift für R. Thoma, Tübingen 1950, S. 71 - 91 (88/89). 283 Vgl. BVerfGE 5, 85 (141). 234 Vgl. dazu H. Ridder, „Streitbare Demokratie?", der S. 368 behauptet, daß m i t dem K P D - V e r b o t die Demokratie der Bundesrepublik n u r bewiesen habe, daß i h r „Regime" m i l i t a n t sei. 235 v g l . BVerfGE 28, 36 (48). Diese Aussage k a n n für die Grundentscheidungen bzw. Prinzipien nicht allgemein gelten, da sie nach N. Achterberg, A n t i -

5 Lameyer

66

1. Kap.: Streitbare Demokratie i n der Rechtsprechung des B V e r f G

Anwendung der streitbaren Demokratie, die allein von ihrer limitierenden Seite verstanden wird, daß das Ergebnis der Güterabwägung i n der Regel zum Nachteil der Bürgerseite ausfällt. Der praktische Vorteil des Arbeitens m i t der problematisierten Grundentscheidung liegt darin, daß man den tangierten Grundrechtspositionen i n abstracto die „Grundentscheidung des Verfassungsgebers für eine streitbare Demokratie" (wom i t impliziert w i r d : die Sicherung der Wertordnung des GG und der Bestand des Staates) gegenüberstellen kann, um dann beim „Abwägen" erstere — wie von vornherein geplant — zu überrollen; dann aber kann man auch auf die genaue Bestimmung des adäquat gebotenen Verfassungsschutzes verzichten 236 . Alles i n allem läßt sich sagen, daß i n der 3. Phase das BVerfG sich m i t der streitbaren Demokratie ein Instrument geschaffen hat, dessen A n wendung i h m erlaubt, über „mißliebige" Grundrechtspositionen der Bürger hinwegzugehen und damit Verfassungsinterpretation unzulässig zu verkürzen. Diese Handhabung der Verfassungsexegese des BVerfG bedarf einer Einordnung i n die grundsätzliche K r i t i k des wertbeherrschten Auslegungsdenkens des höchsten deutschen Gerichts 237 . M i t der 3. Phase einher geht ein bedenkliches Grundrechtsverständnis des BVerfG. I m Abhörurteil schleicht etwa sich ein Sprachgebrauch ein, der Grundrechte als „Freiheiten, die das Grundgesetz gewährt" bezeichnet 288 . Dadurch w i r d der Unterschied zwischen Grund- bzw. Menschenrechten und Toleranzen tendenziell eingeebnet 239 . Während das Wesen von Toleranzen, wie sie etwa der absolutistische Monarch gewährte, die jederzeitige Rücknehmbarkeit derselben beinhaltet 2 4 0 , gelten Grundrechte als „rechtlich-institutionell verbürgte Menschenrechte" 241 , die wiederum als dem Menschen eingeboren anzusehen sind 2 4 2 . Das GG nomien, „mehrpolig" angelegt sind. F ü r die streitbare Demokratie i n der Rspr. des B V e r f G t r i f f t die Erwägung — wegen deren Einseitigkeit — aber zu. Dabei ist allerdings fraglich, ob m a n überhaupt noch von einem „Abwägen" i m strengen Sinne des Wortes reden kann. 286 Vgl. auch (ähnlich) ff. P. Schneider, Parlamentarische Opposition, S. 306 f. 287 Dazu etwa E. Denninger, Freiheitsordnung — Wertordnung — Pflichtordnung. Vgl. auch C. Schmitt, Die Tyrannei der Werte; A. Brecht, Politische Theorie, Tübingen 1961, S. 139 ff., 163 ff. 288 Vgl. BVerfGE 30,1 (19 f.). 289 Vgl. dazu M. Kriele, Einführung i n die Staatslehre, Reinbek bei H a m b u r g 1975, S. 116 ff., 150. 240 Dazu M. Kriele, Staatslehre, S. 116/117 m i t Verweis auf Christian Wolff. 241 M. Kriele, Staatslehre, S. 150. 242 Ebd. Die Vorstellung v o m „Eingeborensein" der G r u n d - bzw. Menschenrechte ist natürlich eine F i k t i o n — aber eine bewußt gemachte u n d sinnvolle m i t eklatanten Folgeerscheinungen f ü r die Staatstheorie bzw. Politische Theorie. Wie die Kontrakttheorien Hobbesscher oder Rousseauscher Prägung, handelt es sich nicht u m ein empirisches Verhältnis, sondern u m eine Idee, die i n dem Sinne w i r k t , w i e I. K a n t es genial formuliert hat (vgl. I . Kant,

§ 2 Streitbare Demokratie i n der weiteren Rechtsprechung

67

hat sich hier eindeutig entschieden. Es gibt zu erkennen, daß die Würde des Menschen nur auf dem festen Boden demokratischer Grund- bzw. Menschenrechte gewahrt werden kann 2 4 3 . Das BVerfG sollte diesen Gedanken nicht aus den Augen verlieren, da es zunehmend der Gefahr ausgesetzt ist, eine Identifizierung des Staates (bzw. des Bestandes des Staates) m i t der Verfassung vorzunehmen; dies hat sich besonders i m Soldatenbeschluß gezeigt 244 . M i t einem solchen Verständnis der Verfassimg und dem oben aufgezeigten Verständnis der Grundrechte ist der Standort des GG — als zwischen bzw. über Staat und Gesellschaft stehend — jedoch leicht zu verschieben. Das darf nicht geschehen, soll die Integrationskraft des Grundgesetzes gewahrt bleiben.

Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe Bd. I V 1911, S. 455 u. 461/2). 248 Vgl. dazu auch E. Bloch, Naturrecht u n d menschliche Würde, F r a n k f u r t / M. 1961. 244 Vgl. BVerfGE 28, 36. 5·

Zweites

Kapitel

Streitbare Demokratie in der Rechtsprechung außerhalb des Bundesverfassungsgerichts und in der Staatsrechtslehre Die Untersuchung des Prinzips der streitbaren Demokratie wäre unvollständig und verkürzt, würde nicht seine Aufnahme i n der Judikatur außerhalb des BVerfG und i n der Staatsrechtslehre mit einbezogen. Gerade der grundlegende Einfluß des BVerfG auf Justiz und Staatsrechtslehre, wie auch die umgekehrte Befruchtung, lassen dies geboten erscheinen.

§ 3 Streitbare Demokratie in der Rechtsprechung außerhalb des Bundesverfassungsgerichts Gemäß den i m 1. Kapitel erzielten Ergebnissen empfiehlt es sich, diesen Unterpunkt i n zwei Abschnitte zu teilen: Der erste Abschnitt erfaßt die Judikatur bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des 2. Senats des BVerfG vom 18. 2. 1970 (BVerfGE 28, 36); der zweite Abschnitt beschäftigt sich m i t den danach gefällten Urteilen 1 . I . Die Judikatur von 1956 bis 1970

Eine systematische und übersichtliche Erfassung dieser Rspr. 2 w i r d am sinnvollsten i m Rahmen einer sachverhaltstypisierenden Ortung der einzelnen Judikate vorgehen. Derartige Typen waren zu erwarten aus den Bereichen „Parteiverbotsurteile" (Ersatzorganisationen) bzw. Verboten nach A r t . 9 Abs. 2 GG (gerichtliche Uberprüfung der Verwaltungsentscheidung) und Urteilen i m Zusammenhang mit der Notstandsgesetzgebung (ζ. B. Demonstrationsurteile) 3 . 1

Z u m Verständnis dieser Einteilung vgl. das 1. K a p i t e l (Ergebnis). Dabei ist nicht intendiert, sklavisch den Ausdruck streitbare bzw. w e h r hafte Demokratie zu suchen, sondern auch (im wesentlichen) bedeutungsgleiche Bezeichnungen einzubeziehen. s Sog. Berufsverbotsurteile werden erst nach 1971 vermutet. 2

Rechtsprechung Diese V e r m u t u n g b e w a h r h e i t e t e sich j e d o c h n i c h t . V i e l m e h r w a r f ü r diese Phase d e r Rspr. i n der B u n d e s r e p u b l i k eine w e i t g e h e n d e A b s t i n e n z z u verzeichnen, w a s e i n E i n g e h e n auf d i e P r o b l e m a t i k d e r s t r e i t b a r e n D e m o k r a t i e a n b e l a n g t e 4 . S o w e i t ersichtlich 5 , w a r es fast ausschließlich d e r BayVerfGH, w e l c h e r a m 9. u n d 26. 11. 1964« b z w . 28. 1. 1965 7 u n d 8 8. 7. 1965 d i e t h e m a t i s i e r t e A r g u m e n t a t i o n s f i g u r a u f n a h m u n d e x p l i zierte. Z u n e n n e n ü b r i g b l e i b e n n u r noch d i e E n t s c h e i d u n g e n des B G H ( i n Strafsachen) v o m 19. 1. 1962® u n d des O V G R h e i n l a n d - P f a l z v o m 23.1.196310. 1. Urteil

des BayVerfGH

vom

9.11.64

Die Entscheidung hatte sich m i t der Verfassungsbeschwerde eines Bürgers zu befassen, welcher v o m bayrischen Landesamt f ü r Verfassungsschutz überp r ü f t worden war, w e i l er beruflich zur Bearbeitung von Staatsgeheimnissen verwendet werden sollte 1 1 . I n seinen verfassungstheoretischen Ausführungen zur Existenzberechtigung der Verfassungsschutzämter i n der Demokratie legt das Gericht dar: „Sowohl die Verfassung des Freistaates Bayern als auch das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland sind v o n dem W i l l e n getragen, daß die freiheitlich demokratische Grundordnung erhalten bleiben und, w e n n n o t wendig, verteidigt werden muß. Sie kennen insoweit keinen politischen Relativismus, keine Wertneutralität, sondern proklamieren einer wertgebundene, gegenüber ihren Gegnern wachsame Demokratie (s. A r t . 15, 75 Abs. 1 S. 2, 96 S. 2, 114 Abs. 2, 117 B V ; . . . s. hierzu die treffenden Ausführungen Ules — DVB1 1963, 1 — über den »großen Wandel i n der Volkstaatlichkeit u n seres Staatswesens von einer wertneutralen, geradezu selbstmörderischen Demokratie zu einer wertgebundenen, ihren Gegnern gegenüber wachsamen u n d militanten Demokratie 1 ) 1 2 ." M i t diesem theoretischen Gerüst erfolgt dann die Legitimierung der E i n richtungen des Verfassungsschutzes u n d ihrer Tätigkeit über die einschlägi4

Dies w i r d wahrscheinlich darauf basieren, daß während des K a l t e n K r i e ges eine weitgehende Konsensbasis hinsichtlich der Grundlagen des GG bestand u n d eine Infragestellung der Verfassung i n der Bevölkerung keine Resonanz fand. 5 Selbstverständlich konnten n u r die veröffentlichten Entscheidungen berücksichtigt werden. I n welchem Maße damit ein repräsentatives B i l d gewonnen werden kann, muß offenbleiben. Es ist jedoch davon auszugehen, daß gerade die dogmatisch interessanten Urteile veröffentlicht werden. Vgl. dazu H. Goerlich, Wertordnung, S. 15 (Fn. 1). « Vgl. DVB1 1965, 446 bzw. BayVerfGHE 17 (1964), 94 (97). 7 B a y V B l 1965,170. 8 BayVerfGHE 18 (1965), 59 (70). 9 BGHSt 17, 38 = N J W 1962, 643. 10 VerwRspr. 16, S. 160/161 (Nr. 52). 11 Vgl. DVB1 1965, 447 (S. 447); es handelte sich u m das U r t e i l des V G H München v o m 11. 3. 1964, gegen das sich der Kläger m i t der Verfassungsbeschwerde wandte. 12 DVB11965, 446.

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2. Kap.: Sonstige Rechtsprechung u n d Staatsrechtslehre

gen Normen (Art. 73 Nr. 10, 87 Abs. 1 S. 2 GG) hinaus 1 3 . Festzuhalten an diesem U r t e i l ist zweierlei: a) Z u m einen erfolgt eine Aussage über den streitbaren Charakter der Bayrischen Verfassung unter Angabe eines breiten normativen Rahmens 1 4 . b) Z u m anderen w i r d m i t dem A r g u m e n t der „wachsamen u n d m i l i t a n t e n Demokratie" den Einrichtungen des Verfassungsschutzes ein hoher Stellenw e r t bei der Bekämpfung von Gegnern der freiheitlichen demokratischen Grundordnung zugemessen, welcher entsprechend tiefe Eingriffe i n die Individualsphäre einzelner l e g i t i m i e r t 1 5 . Die Bewertung des Urteils aus dem B l i c k w i n k e l des thematisierten Begriffs k o m m t insgesamt zu dem Ergebnis, daß die streitbare Demokratie, entsprechend ihrer Konstituierung i m K P D - U r t e i l , auf der hohen Abstraktionsebene eines verfassungstheoretischen Problems zur Legitimierung einer verfassungsrechtlichen I n s t i t u t i o n dient. Der B a y V e r f G H k n ü p f t somit eng an die Rspr. des B V e r f G an u n d bewegt sich i n dem dort gesteckten Rahmen.

2. BayVerfGH

vom

26.11.1964 le

Die Entscheidung wiederholt die i m U r t e i l v o m 9.11. 64 gemachten Äußerungen zum streitbaren Charakter der Bayrischen Verfassung 1 7 . Der Gesichtsp u n k t der „wachsamen u n d m i l i t a n t e n D e m o k r a t i e " 1 8 dient hier neben einem (nicht plausiblen) historischen A r g u m e n t 1 9 zur besonderen Legitimierung des gem. A r t . 187 B V von den bayrischen öffentlichen Bediensteten geforderten Verfassungseides; dieser b e w i r k e eine besondere B i n d u n g des Gewissens 20 , „die durch eine schlichte Versicherung nicht erreicht werden k ö n n t e " 2 1 . So werde die Verfassungstreue der öffentlichen Bediensteten gesichert, welche „ m i t Recht einen besonders bedeutsamen Garanten" 2 2 der freiheitlichen Staatsordnung darstelle u n d Instrument der „wachsamen u n d m i l t i a n t e n Demokrat i e " sei.

3. BayVerfGH

vom 28.1. 65**

Das U r t e i l beschäftigte sich m i t den Klagen der Vertreter zweier nach A r t . 9 Abs. 2 GG aufgelöster Organisationen, die der Ludendorff-Bewegung zuzu18 Z u m Verfassungsschutz i n den Ländern vgl. das Gesetz über die Zusammenarbeit des Bundes u n d der Länder i n Angelegenheiten des Verfassungsschutzes v o m 27. 9.1950 (BGBl. I, S. 682). 14 Unter Bezugnahme auf Nawiasky / Leusser, Die Verfassung des F r e i staates Bayern, München 1948, Einl. Nr. 4, S. 31, Erl. zu A r t . 15 (S. 92), Erl. zu A r t . 114 (S. 196). 15 D a m i t ist nicht eine K r i t i k an dem Ergebnis des Urteils intendiert. 10 BayVerfGHE 17 (1964), 94. 17 BayVerfGHE 17 (1964), 94 (97): „Die Bayr. Verfassung lehnt den Gedanken der Wertneutralität m i t Entschiedenheit ab". I m normativen Gerüst fehlt jetzt A r t . 96 S. 2 BV. 18 Ebd. 19 BayVerfGHE 17 (1964), 94 (97): „Einem alten Brauch folgend . . . " 20 BayVerfGHE 17 (1964), 94 (97/98). 21 BayVerfGHE 17 (1964), 94 (98). 22 BayVerfGHE 17 (1964), 94 (97). 23 BayVBl. 1965,170.

§ 3 Rechtsprechung

71

ordnen waren. Dem Vorbringen der Kläger, für die Zielsetzungen ihrer Organisationen den (wissenschaftlichen) „Wahrheitsbeweis" 2 4 zu liefern, entgegnet das Gericht, die i n Betracht kommenden Thesen seien allein an den Wertungen des Grundgesetzes zu messen — und das sei allein Aufgabe des Gerichts. Da das Grundgesetz „eine wertgebundene, gegenüber ihren Gegnern wachsame Demokratie" proklamiere 2 5 , deren Wertsetzungen denen der Ludendorff-Bewegung bekanntermaßen diametral entgegengesetzt seien 28 , bestehe kein Anlaß, den Klägern zu erlauben, einen sog. Wahrheitsbeweis zu erbringen 27 .

4. BayVerfGH

vom 8. 7.1965 28

I n dieser Entscheidung w a r A r t . 4 Abs. 2 POG 2 9 auf seine Verfassungsgemäßheit zu überprüfen. Die m i t dieser Bestimmung von den Bereitschaftspolizisten geforderte weitgehende „Zurückhaltung bei parteipolitischer Betätigung" 8 0 wurde vom Gericht u. a. m i t der Erwägung legitimiert, daß die t r u p penähnlich organisierte Bereitschaftspolizei jederzeit als ein möglichst w i r k sames Instrument „zur Abwehr einer Bedrohung der verfassungsmäßigen Ordnung" verfügbar sein müsse 81 , welches sie aber nur bei einem hohen Maß von innerer Geschlossenheit des Polizeiverbandes sein könne 8 2 ; dieser Zweck erfordere die Vermeidung einer parteipolitischen Frontenbildung 8 8 innerhalb der Kaserne und dem sei durch A r t . 4 Abs. 2 POG Rechnung getragen. Der Verteidigungswille der Bayr. Verfassung u n d des GG resultiere aus ihrer Wertgebundenheit u n d damit einhergehenden Ablehnung des politischen Relativismus (wie i h n Hamann 8 4 unrichtigerweise vertrete 8 5 ); Ules8® Einschätzung „der Volksstaatlichkeit unseres Staatswesens" als „wachsame und m i l i tante Demokratie" habe Recht 87 .

24

BayVBl. 1965,170 (S. 172). BayVBl. 1965, 170 (S. 172/173) m i t den schon i n den anderen Urteilen genannten Nachweisen (vor allem m i t Berufung auf C. H. Ule, Beamtenrecht i m Wandel deutscher Staatlichkeit, DVB11963, S. 1 - 10). 26 BayVBl. 1965,170 (172). 27 Ebd. 28 BayVerfGHE 18 (1965), 59. 29 Gesetz über die Organisation der Polizei i n Bayern vom 20. 10. 1954 (BayBS I S. 450). § 4 Abs. 2 POG lautet: (2) Beamte der Bereitschaftspolizei dürfen sich außerdem unbeschadet der Mitgliedschaft bei einer politischen Partei und der Ausübung des Wahlrechts, parteipolitisch nicht betätigen. 80 BayVerfGHE 18 (1965), 59 (69). 81 BayVerfGHE 18 (1965), 59 (69). Z u beachten ist, daß diese Entscheidung noch vor der Notstandsgesetzgebung lag und ein Eingreifen der Bundeswehr zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung n u r i m Rahmen des A r t . 143 (a. F.) GG möglich war. 82 BayVerfGHE 18 (1965), 59 (70), unter Berufung auf BVerfGE 17, 319 (332). 88 BayVerfGHE 18 (1965), 59 (70). 84 A. Hamann, Das Recht auf Opposition und seine Geltung i m außerparlamentarischen Bereich, PVS 1962 ( I I I . Jahrgang), S. 242 - 255 (242 f.). 85 BayVerfGHE 18, 59 (70); vgl. auch DVB1 1965, 446 (446 r. Sp.); BayVerfGHE 17, 94 (97); B a y V B l 1965,170 (173). 86 C. H. Ule, Beamtenrecht i m Wandel. 87 BayVerfGHE 18 (1965), 59 (70). 25

2. Kap.: Sonstige Rechtsprechung u n d Staatsrechtslehre

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5. BGHSt 17, 38 I n einem U r t e i l des B G H i n Strafsachen 38 w u r d e der Gedanke „des unbedingten Willens zur Selbsterhaltung u n d Selbstverteidigung der freiheitlichen Demokratie gegenüber ihren Feinden" 8 9 benutzt, u m § 42 1 StGB m i t A r t . 18 G G zu harmonisieren. Dabei handelte es sich konkret u m die Vereinbarkeit der strafrechtlichen Möglichkeiten eines Berufsverbots gegen Presseangehörige m i t A r t . 18 GG, die bejaht wurde. Diese Entscheidung w a r Grundlage für BVerfGE 13, 46 40 , welche an die Begründung des B G H anknüpfte 4 1 .

6. OVG Rheinland-Pfalz

vom 23.1.1963

Das Gericht 4 2 benutzte die Wertgebundenheit u n d Verteidigungsbereitschaft des GG dazu, dem Staatsbürger die „verfassungsrechtliche Pflicht" aufzuerlegen, „sich nicht an Vereinigungen u n d Parteien zu beteiligen, die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung des Grundgesetzes richten (Art. 9 Abs. 2, 21 Abs. 2 GG)" 4 8 . Darüber hinaus gelte für Beamte, daß bei ihnen nicht n u r eine innere Bejahung der Grundentscheidungen der Verfassung, die eine „entschiedene Absage an jede F o r m u n d Spielart totalitärer Staatsideolog i e n " 4 4 darstellten, vorliegen müsse, sondern sie gemäß den Beamtengesetzen innerhalb u n d außerhalb ihres Dienstes „ a k t i v f ü r diese Staatsordnung" einzutreten h ä t t e n 4 5 ; die „innere Rechtfertigung" dafür sei eben die Wertgebundenheit u n d Verteidigungsverpflichtung des GG. Von daher sei der W i d e r r u f des Beamtenverhältnisses eines Studienassessors, der „gegenüber Schülern Äußerungen m i t kommunistischer oder atheistischer Tendenz gemacht habe" 4 8 , gerechtfertigt 4 7 .

7. Ergebnis Die aufgeführten Entscheidungen zeigen, daß man von einer relevanten und nennenswerten Aufnahme des Begriffs „streitbare Demokratie" durch die Judikatur nicht sprechen kann. Die vereinzelte Verwendung der thematisierten Grundentscheidung bewegt sich i m wesentlichen i m 88

B G H S t 17, 38. Ebd. 40 Vgl. unten 1. Kapitel. 41 Vgl. dazu H. Copié, Berufsverbot u n d Pressefreiheit, JZ 1963, S. 494 - 500. 42 VerwRspr. 16 (1964/65), S. 160 (Nr. 52). 48 VerwRspr. 16 (1964/65), S. 160 (S. 161). Wie verträgt sich diese Aussage m i t der Partei- u n d Vereinigungsgründungsfreiheit? Diese Frage ist gerechtfertigt, da nach dem formellen Verbot (Art. 9 Abs. 2, 21 Abs. 2 GG) von einer Partei oder Vereinigung nicht mehr gesprochen werden kann, sich die V e r pflichtung des Bürgers durch das O V G also auf den Zeitpunkt v o r dem Verbot beziehen muß. 44 Dieser Totalitarismusbegriff ist wissenschaftlich unreflektiert u n d basiert w o h l auf Vorurteilen. Der Leitsatz des Urteils k a n n nicht akzeptiert werden. 45 VerwRspr. 16 (1964/65), S. 160 (161), unter Berufung auf B V e r w G E 10, 213 (215/216). 46 VerwRspr. 16 (1964/65), S. 160. 47 Spätestens hier w i r d deutlich, w o h i n das Arbeiten m i t einem p r i m i t i v e n Totalitarismusbegriff führt. 89

§ 3 Rechtsprechung

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Rahmen der i m K P D - U r t e i l gezogenen Grenzen; die Konstruktion als sehr abstraktes Bekenntnis des Verfassungsgebers erlaubt es nicht, dam i t konkrete Regelungszusammenhänge zu lösen. I I . Die Judikatur seit 1970

Die judikative Verwendung der Grundentscheidung des GG für eine streitbare Demokratie erfolgte i n diesem Zeitraum ausschließlich i m Rahmen der sog. Berufsverboteproblematik. Dabei kam dem Streitbarkeitsprinzip ein hoher Stellenwert zu, der seit dem Radikalenbeschluß des BVerfG noch zunimmt. Die Auswertung der einschlägigen Entscheidungen hat insbesondere zu beachten, inwiefern der Verwendung des angesprochenen Begriffs die Tendenz innewohnt, die zur Diskussion anstehende Problematik vorzeitig abzukappen. Es w i r d zu prüfen sein, i n welchem Maße die Rspr. der Verwaltungsgerichte an die aufgezeigte Rspr. des BVerfG anknüpft bzw. die dort benutzte Argumentationsfigur „streitbare Demokratie" für die Verwendung i n anderen Regelungsmaterien übernimmt 4 8 . 1. OVG Lüneburg vom 27. Sept. 1972 a) Darstellung des Urteils 49

Die Entscheidung hatte sich m i t dem Begehren eines geprüften Rechtskandidaten zu befassen, der seine Ernennung zum Rechtsreferendar (Beamter auf Widerruf i m Vorbereitungsdienst) i m Wege der einstweiligen Anordnung durch das V G hatte erwirken wollen, weil sein Antrag an den zuständigen OLG-Präsidenten m i t der Begründung abgelehnt worden war, der Bewerber habe sich aktiv an der Arbeit einer von verfassungsfeindlichen Bestrebungen getragenen Organisation (der Roten Zelle Jura an der Universität Kiel 5 0 ) beteiligt. Gegen die, die beantragte einstweilige Anordnung erlassende Entscheidung des V G 6 1 wurde erfolgreich (vom beklagten Land) das Rechtsmittel vor dem OVG eingelegt; i n der Begründung des Urteils des OVG heißt es: Eine „verfassungsgerechte Auslegung" des A r t . 12 Abs. 1 G G ergibt, „daß der Antragsteller nicht etwa ohne Rücksicht auf die politische Betätigung einen Rechtsanspruch auf die Ernennung zum Referendar . . . h a t " 5 2 . Eine 48 U m das methodische und inhaltliche Vorgehen genau zu analysieren, w i r d eine eingehende Darstellung der Begründung der Urteile notwendig sein. 49 Vgl. Z B R 1973, S. 12 - 15 = DVB1 1972, 958. 50 Z B R 1973, S. 12. 51 Das V G hatte gem. A r t . 100 G G — konkrete Normenkontrolle — das Verfahren ausgesetzt u n d dem B V e r f G Vorlage gemacht. Das BVerfG entschied am 22. 5. 1975 (BVerfGE 39, 334). Es handelt sich u m den sog. „ R a d i kalenbeschluß", der i m 1. K a p i t e l besprochen worden ist. 52 ZBR 1973, S. 14.

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2. Kap.: Sonstige Rechtsprechung u n d Staatsrechtslehre

Verfassungsvorschrift darf „nicht allein aus ihrem W o r t l a u t heraus isoliert ausgelegt werden", sondern muß vielmehr „ m i t den elementaren Grundsätzen des Grundgesetzes u n d der i n i h m normierten Wertordnung" i n Einklang gebracht werden 5 3 . Aus dieser Überlegung ergibt sich: „Die Bundesrepublik Deutschland ist i m Gegensatz zur Weimarer Republik eine Demokratie, die einen Mißbrauch der Grundrechte zum K a m p f gegen die freiheitliche Ordnimg des Grundgesetzes nicht h i n n i m m t , vielmehr v o n ihren Bürgern eine Verteidigung dieser Ordnung erwartet (BVerfGE 28, 48) u n d Feinde dieser G r u n d ordnung, auch w e n n sie sich formal i m Rahmen der Legalität bewegen, nicht toleriert (BVerfGE 30,1,19). D a m i t hat sich die Bundesrepublik Deutschland von einer wertneutralen Demokratie, w i e sie die Weimarer Republik war, zu einer wertgebundenen u n d ihren Gegnern gegenüber wachsamen u n d insow e i t streitbaren Demokratie gewandelt 5 4 ." „ I m Einzelfall bedeutet das, daß keiner ihrer Bürger sich auf ein Grundrecht berufen kann, u m m i t dessen H i l f e die verfassungsmäßige Ordnung zu zerstören 5 5 ." „Die ,Feinddefinition < ergibt sich damit aus der Verfassung selbst 5 6 ." b) F u n k t i o n u n d S t e l l e n w e r t des A r g u m e n t s „ s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e " D i e E n t s c h e i d u n g k n ü p f t b e d i n g u n g s l o s a n d i e p r o b l e m a t i s c h e Rspr. des B V e r f G an, m o d i f i z i e r t die d o r t v o l l z o g e n e n O p e r a t i o n a l i s i e r u n g e n ( B V e r f G E 28, 36) z u m T h e m a „ s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e " f ü r d e n Regelungsbereich der Berufsverboteproblematik u n d k o m m t demzufolge m i t d e r speziellen M e t h o d e d e r V e r f a s s u n g s i n t e r p r e t a t i o n des B V e r f G 5 7 z u i h r e m scheinbar e i n z i g u n d a l l e i n „verfassungsgerechten E r g e b n i s " . G e n a u w i e i n d e n entsprechenden Beschlüssen des 2. Senats des B V e r f G 5 8 sind Bedenken inhaltlicher A r t (streitbare Demokratie) u n d hinsichtlich des m e t h o d i s c h e n V o r g e h e n s a n z u m e l d e n . (1) S t r e i t b a r e D e m o k r a t i e w i r d b e w u ß t 5 9 n u r v o n i h r e r f r e i h e i t s v e r k ü r z e n d e n Seite b e t r a c h t e t . I n i h r e r O p e r a t i o n a l i s i e r u n g aus d e m B e r e i c h d e r G r u n d r e c h t s e i n s c h r ä n k u n g i m besonderen G e w a l t v e r h ä l t n i s ( S o l d a t e n V e r h ä l t n i s , A r t . 17 a G G ) w i r d sie o h n e B e d e n k e n f ü r die R e gelungsmaterie „Radikale i m öffentlichen Dienst" (Beamtenverhältnis i. w . S.) v e r w a n d t . Diese T r a n s f o r m a t i o n des B e g r i f f s v o n e i n e m Regel u n g s b e r e i c h i n e i n e n a n d e r e n v e r k ü r z t d i e D i s k u s s i o n d e r anstehenden 53

Ebd.; m i t Verweis auf BVerfGE 19, 206 (220) u n d BVerfGE 30, 1 (19). Z B R 1973, S. 14. 55 Z B R 1973, S. 14. 58 Ebd. 57 Dazu schon i m 1. K a p i t e l u n d noch i m 3. Kapitel. 58 Siehe dazu das 1. Kapitel. 59 Es ist anzunehmen, daß die Richter des O V G auch die i m Minderheitenv o t u m zum A b h ö r - U r t e i l (BVerfGE 30, 33) u n d i n der L i t e r a t u r (Häberle, J Z 71, 145) geäußerten Bedenken zum Begriff der streitbaren Demokratie v e r arbeitet haben. V o n einem unabhängigen Gericht dürfte zu erwarten sein, daß es bei einem derartig kontroversen Problemstand zumindest auch die A r g u mentation der „anderen Seite" i n der Begründung anklingen ließe. Das ist nicht geschehen. 54

§ 3 Rechtsprechung

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Problematik; es gilt insoweit das i m Anschluß an die Besprechung der Soldatenbeschlüsse bzw. des Abhör-Urteils Gesagte. (2) Die inhaltlichen Positionen des OVG werden getragen von seinem bedenklichen methodischen Vorgehen. Indem das Gericht — dem BVerfG folgend — die Verfassungsinterpretation i m wesentlichen von „elementaren Grundsätzen des Grundgesetzes" (damit werden auch wohl die Grundentscheidungen erfaßt) und „der i n ihnen normierten Wertordn u n g " 6 0 dominieren läßt, eröffnet es den — i m 1. Kap. analysierten — Weg zu einer zielgerichteten Güterabwägung, i n welcher einmal das Grundrecht (bzw. die Handlungsfreiheit) des einzelnen und zum anderen die „verfassungsmäßige Ordnung" (bzw. „dieser Staat") 6 1 i n die Waagschalen geworfen werden. Es ist offensichtlich, daß das mit dieser Vorgehensweise alsdann gewonnene, natürlich zu Lasten des einzelnen gehende Ergebnis i n der Konstruktion der Prämissen immer schon m i t definiert ist. Eine derart final gesteuerte Interpretation ist als Begründung zu simpel 6 2 ; zu fordern ist die Aufdeckung des die Prämissenbildung leitenden Vorverständnisses. Dann würde aber auch die Formel von der streitbaren Demokratie, zumindest so, wie sie hier gebraucht wird, wohl nicht mehr haltbar sein. 2. V G Bremen vom 8./15. Nov . 1972 Das Gericht 6 3 hatte sich m i t der Klage eines Professors aus München zu befassen, der von der Bremischen Landesregierung zunächst einen Ruf zur Besetzung einer Stelle als Hochschullehrer auf Lebenszeit an der Universität Bremen erhalten hatte, später aber — nach Abschluß der Berufungsvereinbarung — m i t der Begründung nicht ernannt wurde, er sei Mitglied der Deutschen Kommunistischen Partei und biete daher nicht die Gewähr, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Das die Klage abweisende Gericht verwendet den Begriff der streitbaren Demokratie als tragenden Leitgedanken das ganze U r t e i l hindurch. A n k n ü p fend an die Ausformung der streitbaren Demokratie durch das B V e r f G i m Rahmen der Soldatenurteile f ü h r t es aus, daß dieses Prinzip nicht n u r i m GG, sondern „nach der N a t u r der Sache auch i m öffentlichen Dienstrecht gelten" müsse· 4 ; w e n n das G G v o n allen Bürgern die Verteidigung u n d das Bekennt60 Z B R 73, S. 14; zudem w i r d der Eindruck erweckt, das GG enthalte ein i n sich abgeschlossenes Wertsystem (etwa i. S. einer „materialen Wertehtik"), welches den „gezielt" verfassungsfeindlichen Bestrebungen gegenübergestellt werden könne. Vgl. dazu H. P. Schneider, Parlamentarische Opposition, S. 306. 61 Z B R 1973,14. 82 Z u den Anforderungen, die an eine rationale Begründung zu stellen sind, vgl. J. Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht. M Vgl. Z B R 1973, S. 16 - 22. M ZBR 1973, S. 16.

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2. Kap.: Sonstige Rechtsprechung u n d Staatsrechtslehre

nis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung erwarte 6 5 , so sei die diesbzgl. Verpflichtung des Beamten eine Selbstverständlichkeit 6 8 . Bewerber, die diese Voraussetzung nicht erfüllten, könnten „wegen fehlender Eignung" v o m öffentlichen Dienst ausgeschlossen werden 6 7 . „Das gemeine W o h l erfordert u n d rechtfertigt diese der streitbaren Demokratie dienende, die Berufsw a h l (sc. Problem des A r t . 12 GG) allerdings tangierende Regelung der Berufsausbildung i m öffentlichen Dienst" 6 8 . Verfassungstreue des Bewerbers sei M e r k m a l der „ i n der streitbaren Demokratie erforderlichen Eignung für den öffentlichen Dienst" 6 9 . A r t . 21 Abs. 2 GG sei nicht verletzt, da das Parteienprivileg ein P r i v i l e g der Partei, nicht aber ein solches ihrer Mitglieder oder Freunde sei 7 0 (was wiederum von der streitbaren Demokratie gestützt werde) 7 1 . A b g e s e h e n v o n e i n e r F ü l l e verfassungsrechtlicher u n d - h e r m e n e u t i scher E i n z e l f r a g e n , d i e sich b e i d e r B e s p r e c h u n g dieses U r t e i l s f ö r m l i c h a u f d r ä n g e n , m u ß d e m G e r i c h t bescheinigt w e r d e n , daß es d i e F o r m e l v o n der streitbaren Demokratie i n einem bisher nicht gekannten Maße ausschöpft. Das „ G e s c h ü t z " s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e w i r d m i t v e r b l ü f f e n d e r W i r k u n g — ä h n l i c h d e n bereits besprochenen E n t s c h e i d u n g e n — aufgefahren, u m d i e I n d i v i d u a l s p h ä r e des e i n z e l n e n ( A r t . 12 GG), aber auch d i e v e r b ü r g e n d e Seite des A r t . 18 G G 7 2 b z w . A r t . 21 A b s . 2 G G 7 3 z u g u n s t e n des g e m e i n e n W o h l s 7 4 — o h n e auch n u r a n n ä h e r n d h i n r e i chende A u f z e i c h n u n g d e r g a n z e n P r o b l e m a t i k — z u v e r d r ä n g e n . D i e B e g r ü n d u n g zeigt, i n w e l c h e m U m f a n g das K ü r z e l s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e m i t e i n e m (politischen) V o r v e r s t ä n d n i s besetzt w e r d e n k a n n , d e m som i t R e c h t s q u a l i t ä t auf der S t u f e des Verfassungsranges z u k o m m t u n d es d a m i t e r l a u b t , m i ß b i l l i g t e G e g e n a r g u m e n t e (denen diese Q u a l i t ä t n i c h t z u k o m m t ) v o n der D i s k u s s i o n a u s z u g r e n z e n 7 5 . 85

BVerfGE 28, 36. Z B R 1973, S. 16. 67 Ebd. 68 Z B R 1973, S. 17. 69 Ebd. 70 ZBR 1973, S. 21 u n d S. 22, wo die v o m Gericht der streitbaren Demokratie beigemessene M i l i t a n z m i t aller Schärfe herauskommt. 71 Z B R 1973, S. 22. 72 Z B R 1973, S. 17. 73 ZBR 1973, S. 21 f. 74 Z B R 1973, S. 17 (1. Sp.). 75 Bezeichnend ist wiederum das Verschweigen der, i m Gefolge des M i n derheitenvotums zum A b h ö r - U r t e i l (BVerfGE 30, 33) eingehend erfolgten Warnung vor der streitbaren Demokratie. Bei einer derart qualitativen w i e quantitativen Verwendung der streitbaren Demokratie, w i e i m U r t e i l erfolgt, wäre ein Eingehen auf die Kontroverse unbedingt nötig gewesen (und hätte zwangsläufig zu einer vorsichtigeren Operationalisierung der streitbaren Demokratie geführt). — Z u r „Ideologieanfälligkeit" gewisser Begriffe des GG vgl. A. Hollerbach, Ideologie u n d Verfassung, i n : Ideologie u n d Recht, hrsg. v. W. Maihofer, F r a n k f u r t a. M. 1969, S. 3 7 - 6 0 ; R. Dreier, Z u r Problematik u n d Situation der Verfassungsinterpretation, i n : R. D r e i e r / F r . Schwegmann, Probleme der Verfassungsinterpretation, Baden-Baden 1976, S. 13 - 47. 66

§ 3 Rechtsprechung

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3. VG Neustadt a. d. W. vom 22. 2.1973 Das Gericht 7 6 hatte sich m i t der Klage einer Lehramtsbewerberin zu befassen, der die Aufnahme (und Anstellung als Lehrerin z. A. = Beamter auf Probe i n Rheinland-Pfalz) verweigert worden war, m i t der Begründung, daß sie als Mitglied der Deutschen Kommunistischen Partei nicht die Gewähr dafür böte, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Das sorgfältige aber unkonventionelle, i n Ergebnis und Begründung den bisherigen Entscheidungen diametral entgegengesetzte Urteil des V G zeichnet sich durch ein intensives und problemumfassendes Eingehen auf den Charakter der streitbaren Demokratie aus. Abgesehen vom Minderheitenvotum zum Abhör-Urteil ist es bisher das einzige Judikat, welches die Ambivalenz und Mehrpoligkeit streitbarer Demokratie aufzeigt. Eingangs seiner verfassungsrechtlichen Erörterungen zur Lösung des Spannungsverhältnisses zwischen dem Gesetzmäßigkeitsprinzip (auf das das Gericht die politische Treuepflicht glaubt beziehen zu müssen) 77 und A r t . 21 Abs. 2 GG (Chancengleichheit und Bildung bzw. Ausübung einer Opposition) 78 reflektiert das Urteil richtigerweise sein verfassungshermeneutisches Vorgehen. Anknüpfend an die Methodik des BVerfG 7 9 konstatiert es, daß bei der Kollision zweier Verfassungsrechtsgüter ein möglichst schonender Ausgleich zu schaffen und Raum zu lassen sei für eine je nach der Interessenlage gebotene Differenzierung 80 . Daraufhin stellt das Gericht inhaltlich fest, daß „weder dem Rechtsstaatsprinzip als solchem noch dem Begriff der streitbaren Demokratie ein tragender Gesichtspunkt entnommen werden" könne 8 1 . Aus der Tatsache, daß die grundgesetzliche Demokratie als „streitbare" konstituiert sei 82 , könne nicht geschlossen werden, i n welchem Umfang sie „streitbar" sei 8 3 ; darüber könne allein eine problemangemessene „sorgfältige Norm- und Interessenanalyse Auskunft" geben 84 . „Insoweit ist es unzutreffend, wenn teilweise eine gegen Parteien, ihre Funktionäre und Anhänger gerichtete allgemeine Streitbarkeit zweiter Ordnung 1 angenommen 85 w i r d " , wie es das V G Bremen und wohl auch das OVG Lüneburg 8 6 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85

I n Z B R 1973, S. 147 - 151. Z B R 1973, S. 149. ZBR 1973, S. 149. E t w a i n BVerfGE 19, 220. Z B R 1973, S. 149. Ebd. M i t Verweis auf BVerfGE 5, 85 (133 - 140). Z B R 73,149. Ebd. Besprechung des Urteils s. o.

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2. Kap.: Sonstige Rechtsprechung u n d Staatsrechtslehre

praktiziert hätten 8 7 . Die Vertreter dieser Ansicht gelangten — von A r t . 21 Abs. 2 GG als Element der streitbaren Demokratie ausgehend — zu dem Ergebnis, „daß unterhalb der Schwelle des A r t . 21 Abs. 2 GG, vor allem, wenn die Zielsetzung einer Partei ,nur' verfassungsfeindlich ist, eine über die Beamtengesetze vermittelte allgemeine Streitbarkeit gegenüber Parteien, ihren Mitgliedern und Funktionären zu bejahen und von der Exekutive zu praktizieren sei" 8 8 . Dem sei jedoch nachhaltig entgegenzutreten. A r t . 21 Abs. 2 GG dürfe nicht als Anwendungsfall eines allgemeinen Rechtsgedankens streitbarer Demokratie begriffen werden 8 9 . „Einem solchen Schluß, (wenn schon ein Verbot zulässig ist, dann erst recht eine weniger starke Beeinträchtigimg!) steht der Ausnahmecharakter der i n Art. 21 Abs. 2 GG getroffenen Regelung entgegen" 90 . Ständige geistige Auseinandersetzung sei eine der Grundanschauungen der freiheitlichen Demokratie 9 1 , und das GG habe m i t A r t . 21 Abs. 2 äußerste Grenzen gesetzt, innerhalb derer es Parteien, Funktionären und Anhängern erlaubt sei, „von den Risiken administrativer Behinderung" verschont, davon Gebrauch zu machen 92 . Dies verkenne die Annahme einer außerhalb des A r t . 21 Abs. 2 GG zu verwirklichenden „Streitbarkeit zweiter Ordnung" 9 3 . 3 a. OVG Rheinland-Pfalz

vom 29. 8.1973

94

Die Entscheidung des O V G hatte sich m i t der Berufung gegen das Urteil des V G Neustadt 9 5 zu befassen. Die Berufung des beklagten Landes hatte Erfolg 9 6 . Bezeichnend für das Urteil ist, daß ein Eingehen auf die Ausführungen des V G Neustadt zur streitbaren Demokratie unterbleibt. Es benutzt die streitbare Demokratie — unter Verwendung des Ausdrucks „streitbare Ordnung" — i m Sinne der h. M. i n der Judikatur: 88

Besprechung s. o. ZBR 73,149. 88 ZBR 73, 149. M i t der D i k t i o n „ n u r verfassungsfeindlich" dürfte auf die problematische Abgrenzung zu „verfassungswidrig" angespielt sein. Z u m Ausdruck „verfassungsfeindlich" vgl. E. Denninger, i n : W o r t l a u t u n d K r i t i k der verfassungswidrigen Januarbeschlüsse, hrsg. v. W. Abendroth u. a., K ö l n 1972, S. 22 - 26 (24). 89 Z B R 1973,149. 90 Ebd. 91 M i t Verweis auf das K P D - U r t e i l (BVerfGE 5, 85,135). 98 Z B R 1973, S. 149. 98 Z B R 1973, S. 150. 94 Z B R 1973, S. 338 - 344. 95 Soeben besprochen. 95 Das O V G konnte dabei an seine Entscheidung v o m 23. 1. 1963 anknüpfen, die oben ( § 3 1 6 ) besprochen wurde. 87

§ 3 Rechtsprechung

79

„ A u s dem Selbstverständnis der Demokratie, die sich als streitbare Ordn u n g 9 7 versteht, ist daher u n m i t t e l b a r abzuleiten u n d durch A r t . 33 Abs. 4 GG i n Verbindung m i t §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 63 L B G ausdrücklich gefordert, daß der Staat eben diese genannten Aufgaben (sc. Vollzug des Staatswillens, u n m i t telbarer Dienst am Gemeinwohl etc.) n u r solchen Statsdienern i n die H a n d geben darf, die eine innere B i n d u n g an die Grundentscheidungen der Verfassung bejahen u n d innerhalb u n d außerhalb des Dienstes f ü r die V e r w i r k lichung u n d Festigimg dieser Ordnung eintreten 9 8 ."

Interessant an der Verwendung des Begriffs der streitbaren Demokratie ist, daß das Gericht glaubt, aus dem Prinzip gewisse Folgerungen „ableiten" zu können. I n welchem Maße aus einer Grundentscheidung „Ableitungen" erfolgen können, bzw. welche verfassungshermeneutischen und -theoretischen Probleme sich dadurch eröffnen, w i r d i m 3. Kap. einer eingehenden Untersuchung unterzogen. 3 b. BVerwG vom 6. 2. 75 Das BVerwG hatte sich m i t der Revision gegen das vorgenannte U r teil des OVG Rheinland-Pfalz, welches bestätigt wurde, zu befassen". Der Begriff streitbare Demokratie findet jedoch keine Verwendung mehr. Lediglich an einer, die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte betreffenden Passage der Begründung 1 0 0 w i r d der Gedanke von der „Streitbarkeit zweiter Ordnung" 1 0 1 aufgegriffen und seine Berechtigung zurückgewiesen. Indem das Eignungsmerkmal 1 0 2 „Gewähr für Verfassungstreue" bei dem Beamtenbewerber gleichgestellt w i r d m i t den Merkmalen „körperliche Behinderung oder intellektuelle Unfähigkeit" 1 0 3 können verfassungsrechtliche Implikationen abgekoppelt, der Verwaltungsrechtsweg vom BVerwG gem. § 40 VwGO für eröffnet erklärt und insoweit die Bedenken aus A r t . 21 Abs. 2 GG scheinbar ausgeräumt werden. So zieht das Argument von der „Streitbarkeit zweiter Ordnung" nicht mehr, „denn Streitgegenstand i m Rahmen des A r t . 33 Abs. 2 GG ist die aus der Ämterverfassung zu beantwortende Frage der persönlichen Eignung eines Beamtenbewerbers, nicht die sich i m Rahmen des A r t . 21 Abs. 2 GG stellende Frage nach der aktivkämpferischen Haltung einer politischen Partei gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung . . ." 1 0 4 . So kann dann „die (mittelbare) Rückwirkung einer sol97 Was der Demokratiebegriff f ü r die streitbare „Demokratie" materiell leistet, w i r d i m 4. K a p i t e l zu klären sein. 98 Z B R 1973, 340. 99 Abgedruckt i n N J W 75,1135. 100 D Ö V 75, 421 (425). 101 Vgl. V G Neustadt a. d. W., ZBR 1973, 147 (149). 10î D Ö V 75, 421 (425). 108 Ebd. 104 Ebd.

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2. Kap.: Sonstige Rechtsprechung und Staatsrechtslehre

chen Entscheidung auf eine politische P a r t e i . . . nur ein Reflex,... nicht ein Eingriff i n das Parteienprivileg" sein 1 0 5 . 4. VG München vom 15. Mai 1973 Wie i n den vorhergehenden Entscheidungen stand ein Sachverhalt zur L ö sung an, i n dem einer Bewerberin für das Lehramt an Gymnasien die E r nennung zum Beamten auf W i d e r r u f (gem. dem bayerischen LBG) verweigert worden war, w e i l sie als M i t g l i e d der D K P bzw. des MSB-Spartakus nicht die Gewähr böte, jederzeit f ü r die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten 1 0 6 . Die i n Ergebnis u n d Begründung i n der L i n i e des Urteils des V G Neustadt a. d.W. liegende Entscheidung f ü h r t aus, daß gemäß dem Bekenntnis des GG zur streitbaren Demokratie zwar Verfassungsfeinde nicht unter Berufung auf Freiheiten, die das G G gewähre, die Verfassungsordnung gefährden oder zerstören d ü r f t e n 1 0 7 , daraus aber nicht entnommen werden könne, „daß die Exekutive jederzeit selbst ,streitbare Demokratie' üben dürfe, w e n n sie eine Partei f ü r verfassungswidrig h ä l t " 1 0 8 ; letztere Ansicht verträten aber w o h l das O V G Lüneburg u n d das V G Bremen 1 0 9 . Diese F u n k t i o n komme gem. A r t . 21 Abs. 2 GG n u r dem B V e r f G zu 1 1 0 . I n h a l t l i c h bedeutet diese Aussage ein Aufgreifen des Gedankens v o n der „Streitbarkeit zweiter O r d n u n g " 1 1 1 .

5. Bewertung

dieser Judikatur

Die nicht einheitliche Rspr. der Verwaltungsgerichte zeigt u. a., i n welchem Maße sich zwei Lager gegenüberstehen, die ein gänzlich konträres Verfassungsverständnis an den Tag legen, das Interpretation und Er105 Ebd. 106

Z B R 1973, 272 - 276. M i t Verweis auf BVerfGE 30,1 (19 f.). 108 Z B R 73, 274. 109 Dazu oben. 110 Z B R 73, 274. 111 Ausdruck des V G Neustadt a. d. W. (s.o.); es bleibt anzumerken: Die Berufung des Staates Bayern gegen die Entscheidung des V G München hatte Erfolg. I n seinem U r t e i l geht der B a y V e r w G H auf die historisch zu erklärende Streitbarkeit des GG w i e auch der B V ein, ohne den Begriff streitbare Demokratie zu nennen. Er f ü h r t jedoch einen breiteren normativen Rahmen seiner These an: A r t . 9 Abs. 2, A r t . 18, A r t . 20 Abs. 4, A r t . 21 Abs. 2, A r t . 79 Abs. 3, A r t . 91 Abs. 1, A r t . 98 Abs. 2 u n d A r t . 5 GG; A r t . 15, A r t . 75 Abs. 1 Satz 2, A r t . 114 Abs. 2, A r t . 117 B V (vgl. BayVBl. 1974, 275, r. Sp.). I n A n knüpfung an BVerfGE 28, 36 w i r d per argumentum a maiore ad minus geschlossen, daß, w e n n die Verteidigung der Grundordnung schon von jedem Bürger erwartet werde, dies erst recht v o m Beamten verlangt werden müsse (BayVBl. 1974, 275 r. Sp.). Z u m Problembereich der Berufsverboteproblematik i m öffentlichen Dienst vgl. noch O V G Lüneburg v o m 9. Sept. 1975 (ZBR 1976, 14); V G Augsburg v o m 1. Dez. 1975 (ZBR 1976, 83); V G Augsburg v o m 10. Sept. 1975 (ZBR 1976, 113); B a y V G H v o m 23. 2. 1976 (ZBR 1976, 116); V G Stuttgart v o m 29. 8. 1975 (JZ 1976, 209); B A G v o m 31. 3. 1976 (NJW 1976, 1708); B a y V G H v o m 7. 12. 1973 (ZBR 1974, 136); OVG H a m b u r g v o m 30. 1. 1974 (ZBR 1974, 187); O V G Bremen v o m 17. 3. 1975 (ZBR 1975, 222). — I n diesen Judikaten erfolgt k e i n nennenswertes Eingehen auf den Begriff „streitbare Demokratie". M i t BVerfGE 39, 334 ist zudem keine „ K l ä r u n g " eingetreten. 107

§ 4 Staatsrechtslehre

81

gebnis bestimmt. Sieht die überwiegende Seite die Verfassung von unten her bedroht und sich zu entsprechend weitgehenden Maßnahmen zum Schutz der Verfassung veranlaßt, so vermutet die Mindermeinung auch eine Gefahr für die Verfassung i n den übermäßigen Gegenschlägen zum Schutz der Verfassung von oben. Dieses Vorverständnis leitet die Verfassungsinterpretation und damit die Einschätzung der Streitbarkeit des GG. Somit konnte es zur Herauskristallisierung zweier „entgegengesetzter" Inhaltsbestimmungen der streitbaren Demokratie kommen. Diese Kontroverse zeichnet sich insbesondere i n der Literatur ab und w i r d zusätzlich von Emotionen überlagert, die eine rationale Auseinandersetzung ungewöhnlich erschweren 112 .

§ 4 Die Behandlung der streitbaren Demokratie durch die Staatsrechtslehre Seit 1945 begann i n der Staatsrechtslehre des deutschsprachigen Raumes die Diskussion über die verfassungsrechtlichen Mängel der WRV und die verfasungstheoretischen Verbesserungsmöglichkeiten für eine neue Verfassung 113 . Es schälte sich bald die Uberzeugung heraus, daß eine künftige Verfassung vom klassischen, liberalen und wertrelativistischen Demokratieverständnis Abschied nehmen und eine wertgebundene Demokratie proklamieren müsse. Der Gedanke von der militanten 1 1 4 bzw. wehrhaften 1 1 5 Demokratie machte die Runde 1 1 6 . Diese Diskussion 112 I n diesem Zusammenhang sei auf eine Bemerkung von Ch. Perelman, Über die Gerechtigkeit, München 1967, S. 11, verwiesen: „Jede Definition eines affektiv stark gefärbten Begriffes überträgt diese affektive Färbung auf den begrifflichen Sinn, den i h r zuzumessen man sich entschließt." 113 W. Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates. U n t e r suchungen über die Entwicklungstendenzen i m modernen Verfassungsrecht, Zürich 1945 (Nachdruck 1971), sieht i n der Zurückdrängung der „absoluten (massiven) Demokratie" zugunsten der „verfassungsmäßigen (konstitutionellen) Demokratie" die dringendste Aufgabe der Nachkriegszeit (vgl. S. 152, 186); siehe auch ders., Rechtsstaat u n d Demokratie (Antinomie u n d Synthese), i n : Festgabe zum 60. Geburtstag für Zaccaria Giacometti, Zürich 1953, S. 107 142; H. Peters, Entwicklungstendenzen der Demokratie i n Deutschland seit 1949, i n : Festgabe zum 60. Geburtstag f ü r Zaccaria Giacometti, Zürich 1953, S. 229 - 244; G. Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, A Ö R 81, S. 117 -157. Vgl. auch die Analysen des Soziologen K. Mannheim, Diagnose unserer Zeit. Gedanken eines Soziologen, Zürich, Wien, Konstanz 1951, S. 9 23 (17/18). 114 R. Thoma, Die Lehrfreiheit der Hochschullehrer u n d ihre Begrenzung durch das Bonner Grundgesetz, i n : Recht u n d Staat, Bd. 166 (1952), S. 25; H. Ridder, i n : Neumann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte I I , 1. A u f l . 1954, 2. unveränderte A u f l . 1968, S. 286; ders., Streitbare Demokratie?, Neue Politische L i t e r a t u r 1957, S. 352 - 368 (368). 115 H. Jahrreiß, Demokratie. Selbstbewußtsein — Selbstgefährdung — Selbstschutz, i n : Festschrift für R. Thoma, Tübingen 1950, S. 71 - 91 (88).

6 Lameyer

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2. Kap.: Sonstige Rechtsprechung u n d Staatsrechtslehre

h a t t e n a c h h a l t i g e n E i n f l u ß a u f K o n z e p t i o n u n d I n t e r p r e t a t i o n des B o n n e r Grundgesetzes u n d f a n d m i t d e r F o r m e l „ s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e " E i n g a n g i n d i e Rspr. des B V e r f G 1 1 7 . D i e ( d e m o k r a t i e t h e o r e t i s c h ) i n n e r e Z w i e s p ä l t i g k e i t des B e g r i f f s w a r z u diesem Z e i t p u n k t noch a l l g e g e n w ä r t i g 1 1 8 , u n d so i s t es n i c h t v e r w u n d e r l i c h , daß bis z u r E n t w i c k l u n g d e r „ G r u n d e n t s c h e i d u n g f ü r eine s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e " als gängiges V e r f a s s u n g s - u n d I n t e r p r e t a t i o n s p r i n z i p fast a n d e r t h a l b J a h r z e h n t e n o t w e n d i g w a r e n 1 1 9 . E r s t h i e r setzte w i e d e r e x p l i z i t d i e rechtswissenschaftliche D i s k u s s i o n d e r s t r e i t b a r e n D e m o k r a t i e e i n ; f r e i l i c h i n ganz a n d e r e m R a h m e n als z u E n d e d e r 40er u n d z u B ö g i n n d e r 50er J a h r e 1 2 0 . D e r H i n t e r g r u n d f ü r diese A b s t i n e n z w i r d d a r i n liegen, daß eine e r n s t h a f t e G e f ä h r d u n g d e r verfassungsrechtlichen G r u n d l a g e n d e r B u n d e s r e p u b l i k , v o n i h r e n G e b u r t s w e h e n bis i n das l e t z t e D r i t t e l d e r 60er J a h r e , n i c h t e i n t r a t u n d s o m i t k e i n d r ä n g e n d e r A n l a ß gegeben w a r , d e n potentiellen K a m p f c h a r a k t e r der wertgebundenen Demokratie, f ü r den 116

K . Mannheim, Diagnose unserer Zeit, S. 13 ff. (17/18), prägte — soweit ersichtlich — die Bezeichnung „streitbare Demokratie". U. Scheuner, G r u n d fragen des modernen Staates, i n : Staat — Recht — Wirtschaft, Bd. I I I (1951), S. 126 ff. (140) benutzt den Terminus „wachsame Demokratie" ; E. Friesenhahn, Staatslehrer u n d Verfassung, K r e f e l d 1950, S. 29, spricht von der „wertbetonten Demokratie". Vgl. auch H. Peters, Entwicklungstendenzen, S. 229 f. u n d 235; G. Leibholz, Der Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung u n d das Bonner Grundgesetz, DVB1 1951, S. 554 ff. (557); v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I , 2. A u f l . 1957, S. 594; Nawiasky / Leusser, Die Verfassung des Freistaates Bayern v o m 2. Dezember 1946, Systematischer Überblick u n d Handkomm. München, 1948, Einl. S. 31, Erl. zu A r t . 15 (S. 92) u n d zu A r t . 114 (S. 196), i n dem die „ M a x i m e : »Demokratie als Selbstmord', die w i e ein F a t u m über der Weimarer Verfassung schwebte, m i t aller Entschiedenheit abgelehnt w i r d " (S. 31); W. Grewe, Die politischen Treupflichten der Angehörigen des öffentlichen Dienstes, i n : Politische Treupflicht i m öffentlichen Dienst, Hrsg. v o m Deutschen B u n d f ü r Bürgerrechte, F r a n k f u r t / M . 1951, S. 3 5 - 6 4 (42). Vgl. auch D. Wilke, Die V e r w i r k u n g der Pressefreiheit u n d das strafrechtliche Berufsverbot, B e r l i n 1964, S. 25/26 (Fn. 15 m. w . N.). 117 Vgl. BVerfGE 5, 85 (139). Eine Verweisung zu K. Mannheim, Diagnose unserer Zeit, S. 13 ff., findet sich i m K P D - U r t e i l nicht. 118 Die Ablösung v o m relativistischen Demokratieverständnis zur wertgebundenen Demokratie des Bonner GG seitens der ehemals herrschenden I n terpretation der W R V vollzog sich nicht ohne gewisse Schwierigkeiten. Vgl. den neben G. Anschütz w o h l führenden Kommentator der W R V : R. Thoma, der zur W R V (Das Reich der Demokratie, i n : Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Erster Band 1930, S. 186 - 200, hier S. 193, u n d i m Zweiten B a n d 1932, S. 154) ausführte, daß sie „auf einer frei widerruflichen D u l d u n g der Mehrheit der Nation" beruhe, u n d der sich m i t der Demokratriekonzeption des Bonner GG theoretisch nicht ohne gewisse Vorbehalte anfreunden konnte (vgl. R. Thoma, Über Wesen u n d Erscheinungsformen der modernen Demokratie, Bonn 1948, S. 38 ff.; aber dann, ders., Die Lehrfreiheit der Hochschullehrer, S. 25). 119 Zuletzt k a m i h r i m Radikalenbeschluß des 2. Senats (vgl. BVerfGE 39, 334) hohe Bedeutung zu. Vgl. noch BVerfGE 40, 287. 120 Vgl. E. Bulla, Die Lehre von der streitbaren Demokratie, A Ö R 98 (1973), S. 340 - 360 (m. w . N.).

§ 4 Staatsrechtslehre der Ausdruck „streitbare Demokratie"

stand, z u u n t e r s u c h e n 1 2 1 .

83 Das

K P D - U r t e i l hätte z w a r die I n i t i a l z ü n d u n g bieten können, w u r d e dafür aber n i c h t g e n u t z t . I . Literaturspiegel A u s d e n v o r h e r g e h e n d e n A u s f ü h r u n g e n w i r d v e r s t ä n d l i c h , daß d i e demokratietheoretische Debatte u m die freiheitliche demokratische G r u n d o r d n u n g des G G u n d i h r e r S t r e i t b a r k e i t i m S R P - U r t e i l u n d i m K P D - U r t e i l des B V e r f G e i n e n H ö h e p u n k t u n d v o r l ä u f i g e n A b s c h l u ß f a n d , w e l c h e r u. a. auch d a z u f ü h r t e , daß d e r B e g r i f f d e r s t r e i t b a r e n D e m o k r a t i e i n der Jurisprudenz a l l m ä h l i c h i n Vergessenheit geriet; all e r d i n g s lassen sich e i n i g e A u s n a h m e n a n f ü h r e n . I m A n s c h l u ß a n das K P D - U r t e i l e t w a , d e m es i n d e n J a h r e n n a c h seinem Ausspruch weitgehend an Besprechung bzw. K r i t i k e r n gefehlt h a t 1 2 2 , gab es doch M a h n e r , d i e d i e P r a k t i z i e r u n g d e r S t r e i t b a r k e i t des G G als e i n zweischneidiges S c h w e r t z u b e u r t e i l e n w u ß t e n . Dies d e u t e t z . B . H . Ridder a n : „ S i e (sc. d i e M a ß n a h m e n d e r v e r f a s s u n g s m ä ß i g e n I l l e g a l i s i e r u n g v o n p o l i t i s c h e n P a r t e i e n u n d d e r E n t s e t z u n g aus d e m Grundrecht der politischen Meinungsfreiheit) können vorübergehend u n v e r m e i d l i c h u n d l e g i t i m sein, v e r l i e r e n aber i h r e L e g i t i m a t i o n s g r u n d lage, w e n n sie z u e i n e r Z e r s t ö r u n g der d u r c h d i e S i c h e r u n g e n z u r A u f 121 Z u r Stabilität der Bonner Demokratie vgl. E. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, 2. A u f l . München 1971, S. 61 ff. (73). 122 H. Ridder mußte i n seiner Bspr. der L i t e r a t u r zum K P D - U r t e i l , die bezeichnenderweise den T i t e l t r u g „Streitbare Demokratie?", die „ w a h r h a f t bestürzende Tatsache" konstatieren, „daß — abgesehen v o n wenigen Bemerkungen über einzelne sekundäre Rechtsfolgen des KPD-Verbots (Fragen des Mandatsverlusts, Rechtsschicksal der Parteipassiva, arbeitsrechtliche Konsequenzen u. a.) — n u r ein einziger Aufsatz das Verbotsurteil des B V e r f G als solches behandelte" (S. 353). Es w a r damit der Aufsatz v o n ff. W. Ruhrmann, KPD-Verbotsurteil des Bundesverfassungsgerichts u n d Staatsschutzrechtsprechung des Bundesgerichtshofs, i n : N J W 1956, S. 1817 -1821, gemeint. Dazu k a m wenig später die A b h a n d l u n g v o n W. Abendroth, Das K P D - V e r b o t s u r t e i l des Bundesverfassungsgerichts. E i n Beitrag zum Problem der richterlichen Interpretation von Rechtsgrundsätzen der Verfassung eines demokratischen Staates, i n : Zeitschr. f. P o l i t i k N . F . I I I (1956), S. 305-327, u n d die rechtsvergleichende Stellungnahme von K. Loewenstein, Verfassungslehre, Tübingen 1959, S. 354 (Fn. 24). Vgl. auch R. Marcie, Das K P D - U r t e i l . — Die Lehre von der streitbaren Parteiendemokratie, i n : (österreichische) JB1 78 (1956), S. 548554, der i n dem U r t e i l eine Ideologie des nicht-kommunistischen Europa zu erblicken vermochte. Z u r K r i t i k am K P D - U r t e i l seitens der Rechtswissenschaft der DDR vgl. die Nachweise bei ff. Ridder, Streitbare Demokratie?, S. 354 (Fn. 11). Weiterhin G. Rösner / K . Zweigert, Verbot der K P D unzweckmäßig, i n : Neue Justiz 1957, S. 8 5 - 8 6 ; K. Zweigert, Drei Jahre KP-Verbot, JZ 1959, 677; G. Dennenkamp, Z u m U r t e i l des Bundesverfassungsgerichts i n dem Verfahren wegen Feststellung der Verfassungswidrigkeit der K P D , i n : Die Justiz 1956, 95-104; V. Angel, Das Verbot der K P D , Civis 1956, 6 5 - 6 7 ; Eugen Kogon, Das Verbot, i n : Frankfurter Hefte 1955, 158 - 160; D. Posser, P o l i t i k u n d Justiz. E i n W o r t zum Verbot der K P D u n d zur politischen Justiz, i n : Stimme der Gemeinde 1956, Sp. 525 - 532.

6*

84

2. Kap.: Sonstige Rechtsprechung u n d Staatsrechtslehre

rechterhaltung der Freiheitlichkeit n u r qualifizierte Grundentscheidung f ü r die D e m o k r a t i e überhaupt f ü h r e n . . . 1 2 3 . " „ D i e Demokratie der B u n d e s r e p u b l i k h a t m i t d e m K P D - V e r b o t v o r l ä u f i g n u r bewiesen, daß i h r Regime , m i l i t a n t ' ist; u m zu einer offenen u n d öffentlichen d e m o k r a t i schen S t r e i t b a r k e i t ' z u gelangen, w i r d sie noch b e t r ä c h t l i c h a u f h o l e n müssen124." I n d e r Staatsrechtslehre b l i e b es n a c h 1956 i m w e s e n t l i c h e n 1 2 5 b e i e i n e r R e z e p t i o n des B e g r i f f s s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e 1 2 6 ; d e r selbstquälerische Gedanke 127 v o n der wehrhaften Demokratie fand zunehmend E i n g a n g i n d e n j u r i s t i s c h e n B e g r i f f s a p p a r a t d e r L e h r e 1 2 8 . Dies spiegelt d i e fortschreitende A u f n a h m e i n die führenden K o m m e n t a r e 1 2 9 u n d L e h r b ü c h e r 1 3 0 z u m G G w i d e r 1 3 1 . E i n e gewisse R o l l e s p i e l t e die s t r e i t b a r e Demokratie i n der Diskussion u m die Relegalisierung der K P D i n den J a h r e n nach 1967; sie f a n d B e a c h t u n g losgelöst v o n d e r Rspr. des B V e r f G 1 8 2 . B e d e u t u n g h a t t e die s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e i n d e r D i s k u s 123

ff. Ridder, Streitbare Demokratie?, S. 368. Ebd. J 125 Die breitangelegte A r b e i t v o n E. E. Brunner, Die Problematik der v e r fassungsrechtlichen Behandlung extremistischer Parteien i n den westeuropäischen Verfassungsstaaten, Zürich 1965, macht eine Ausnahme. Die auf rechtsvergleichender Basis arbeitende schweizerische Untersuchung stellt die „neutrale" oder „offene" Demokratie u n d die „streitbare" Demokratie als „grundsätzliche Gegenpole" gegenüber (vgl. S. 4, 101); dem ersten Typus ordnet Brunner die W R V u n d die österreichische Verfassung zu, dem anderen Typus das Bonner GG. Z u dieser A r b e i t vgl. ff. R. Lipphardt, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der öffentlichen Gewalt, B e r l i n 1975, S. 57 ff. 126 Vgl. etwa J. Wintrich, Die Problematik der Grundrechte, K ö l n u n d Opladen 1957, S. 12; H.-U. Evers, Privatsphäre u n d Ä m t e r für Verfassungsschutz, B e r l i n 1960, S. 1 ; G. Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, F r a n k f u r t / M. 1962, S. 17; ff. Ridder, „Sühnegedanke", Grundgesetz, „verfassungsmäßige Ordnung" u n d Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland, D Ö V 1963, 321 -327 (323); R. Heeb, Der präventive Verfassungsschutz, Diss. iur. Tübingen 1962, S. 23; G. Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Kommentar, A r t . 79 Rdnr. 29; A. Hamann, Der „Staatsschutz" i m Strafgesetzentwurf u n d das Grundgesetz, N J W 1962, 1845- 1849 (1847); ff. Harnischfeg er, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Grundrechten, H a m b u r g 1966, S. 288 ff. (291), erkennt die „Möglichkeiten", die das B V e r f G sich m i t dem Prinzip geschaffen hat. 127 ff. Jahrreiß, Demokratie. Selbstbewußtsein — Selbstgefährdung — Selbstschutz, S. 88. 128 Vgl. noch C. ff. Ule, Beamtenrecht i m Wandel. 129 Maunz / Dürig / Herzog, Kommentar, A r t . 18 Rdnr. 6, 49 (Fn. 1), A r t . 21 Rdnr. 101 (Fn. 1), A r t . 79 Rdnr. 29; Hamann / Lenz, Kommentar, A r t . 21 Β 9a; Leibholz I Rinck, Kommentar, A r t . 18 Rdnr. 1, A r t . 21 Rdnr. 14, A r t . 87 a; v. Münch, Kommentar, A r t . 18 Rdnr. 3, A r t . 21 Rdnr. 2. 130 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, § 20 (S. 273) u n d § 22 I I (S. 282); Th. Maunz, Deutsches Staatsrecht, § 13 I I I 3, 17 I I l a ; E. Denninger, Staatsrecht 1, S. 84 - 90, u n d passim; ff. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 547. 131 M i t t l e r w e i l e hat sie auch Eingang gefunden i n das Ev. Staatslexikon, 2. Aufl., 1975, S. 882 (R. Herzog), wo die verbürgende Seite des Streitbarkeitsprinzips gebührende Beachtung erfährt. 124

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s i o n d e r P r o b l e m a t i k der V e r f a s s u n g s - b z w . S t a a t s s c h u t z i n s t i t u t i o n e n 1 3 3 ; aus h e u t i g e r Sicht ü b e r r a s c h t d a b e i a n g e n e h m d i e n a c h h a l t i g e B e t o n u n g d e r v e r b ü r g e n d e n Seite s t r e i t b a r e r D e m o k r a t i e 1 3 4 . L e b h a f t e u n d r a d i k a l e K r i t i k d u r c h die L i t e r a t u r e r f u h r die s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e i n i h r e r F o r m als I n t e r p r e t a t i o n s p r i n z i p des B V e r f G nach der V e r w e n d u n g i m Soldatenbeschluß u n d i m A b h ö r - U r t e i l (also seit 1970) 1 3 5 . U n ü b e r b r ü c k b a r e (?) F r o n t e n zwischen z w e i (politischen) L a g e r n i n n e r h a l b d e r Staatsrechtslehre t a t e n sich auf. Z e i g t e d i e eine Seite ausschließlich d i e repressive u n d d i s z i p l i n i e r e n d e F u n k t i o n d e r s t r e i t b a r e n D e m o k r a t i e , so s t e l l t e d i e andere Seite i n erster L i n i e d i e d u r c h sie d r o h e n d e n G e f a h r e n f ü r die D e m o k r a t i e a n sich heraus. Diese K o n t r o v e r s e spiegelt sich d a n n i n d e r V e r w e n d u n g des A r g u m e n t s s t r e i t b a r e D e m o k r a t i e i n n e r h a l b d e r sog. B e r u f s Verboteproblematik i m ö f f e n t l i c h e n D i e n s t 1 3 6 ; das w i r d schon ansatzweise aus d e n o b e n (§ 3) 182 M. Draht, Stellungnahme zu Problemen der Fortdauer des KPD-Verbots, i n : U r t e i l : K P D - V e r b o t aufheben, K ö l n 1971, S. 4 8 - 5 8 (52); ders., Die F o r t dauer von Parteiverboten, Darmstadt 1972 (unveröff. Ms.); R. Schuster, Uber die Grenzen der abwehrbereiten Demokratie, J Z 1968, S. 152- 159; ders., Relegalisierung der K P D oder Illegalisierung der NPD? Z u r politischen u n d rechtlichen Problematik von Parteiverboten, Zeitschr. f. P o l i t i k 1968, S. 413 429 (415 f., 418 f., 420, 429). — Z u r Debatte allgemein vgl. W. Henke, Verteidigung der Demokratie durch Parteiverbot oder Parteiquarantäne, J Z 1973, S. 293 - 299, m i t Überblick der Diskussion (Fn. 10 - 14). N u n auch E. Hammer, Möglichkeiten einer Wiedereingliederung v o n verfassungswidrigen Parteien, Berlin, München 1976. Vgl. w e i t e r h i n die „Bibliographie zur Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes u n d der Länder", Tübingen 1971, S. 138 f. 133

H.-U. Evers, Privatsphäre u n d Ä m t e r für Verfassungsschutz, B e r l i n 1960; H. J. Schwagerl / R. Walther, Der Schutz der Verfassung, K ö l n 1968; G. Willms, Staatsschutz i m Geiste der Verfassung, F r a n k f u r t / M . 1962; vgl. w e i t e r h i n H. Schäfer, H. Schmidt, H. Schrubbers u n d H.-U. Evers, i n : Verfassungsschutz. Beiträge aus Wissenschaft u n d Praxis, hrsg. v. Bundesministerium des Innern, K ö l n 1966, m i t ausführlicher Bibliographie i m Anhang 2 zum Problem des V e r fassungsschutzes (S. 267 ff.). 134

Vgl. die Beiträge von H. Schäfer, H. Schmidt u n d H.-U. Evers, i n : V e r fassungsschutz. Beiträge aus Wissenschaft u n d Praxis. 185 Es handelte sich u m BVerfGE 28, 36 u n d BVerfGE 30, 1 (dazu i m 1. K a pitel). Die K r i t i k begann m i t P. Häberle, Die Abhörentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, J Z 1971, S. 145 - 154 (147) i m Anschluß an G. Dürig, Gutachten, i n : D ü r i g / E v e r s , Z u r verfassungsändernden Beschränkung des Post-, Telefon- u n d Fernmeldegeheimnisses, Bad H o m b u r g v. d. H. 1969. Es folgten etwa E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie; E. Denninger, Staatsrecht 1; H. P. Schneider, Parlamentarische Opposition; H. Goerlich, Wertordnung; B. Schlink, Das A b h ö r - U r t e i l des Bundesverfassungsgerichts, Der Staat 12 (1973), S. 85 - 108. 188 Vgl. K. Stern, Z u r Verfassungstreue der Beamten, München 1974; G. Willms, Das Staatsschutzkonzept des Grundgesetzes u n d seine Bewährung, Karlsruhe 1974; ders., Die Sicherheit dieser Republik. Was aus der „streitbaren Demokratie" geworden ist, i n : Die Politische Meinung 1975, S. 2 1 - 3 3 ; H. J. Schwagerl, Verfassungsschutz u n d streitbare Demokratie, i n : Die Polizei 1974, S. 292-297; vgl. auch die Beiträge von E. Denninger und Fr. Müller, i n : Z u r K r i t i k der verfassungswidrigen Januarbeschlüsse, hrsg. v. W. Abendroth u. a.,

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besprochenen Gerichtsentscheidungen deutlich und setzt sich verstärkt i n der Literatur fort. A m Beispiel der streitbaren Demokratie, wie sie das BVerfG versteht, läßt sich zeigen, daß es zwei Lager i n der heutigen deutschen Staatsrechtslehre gibt, die von einem stark divergierenden Staats- und Verfassungsverständnis ausgehen und i n weiten Bereichen i h r politisches Vorverständnis (oftmals zu direkt und ungeprüft) auf dem weichen Boden verfassungsrechtlicher Hermeneutik i n das GG einfließen lassen. Π . Die inhaltliche Kontroverse

Die Konzeption des GG als streitbar und abwehrbereit hinsichtlich feindlicher Angriffe ist alles i n allem von der deutschen Staatsrechtslehre wohlwollend aufgenommen worden und bis heute allgemein akzeptiert 1 3 7 . Bei aller Problematik der Werteverabsolutierung und Wehrbereitschaft der Verfassung steht das Wesen der Demokratie des GG weitgehend außer Streit. Die ζ. T. heftige Auseinandersetzung u m die streitbare Demokratie bezieht sich deshalb vorwiegend auf deren Ausgestaltung und Konkretisierung durch das BVerfG 1 3 8 . Diese Kontroverse soll hier nachgezeichnet werden 1 3 9 . Sie setzte i n nennenswertem Maße — also theoriebezogen und übergreifend — i m Gefolge der K r i t i ken i m A b h ö r - U r t e i l 1 4 0 ein und macht den hohen aktuellen Stellenwert der streitbaren Demokratie auch für die politische Dimension unmittelbar deutlich. Die Palette der Einstellungen zur „streitbaren Demokratie des BVerfG" erstreckt sich von entschiedener Ablehnung 1 4 1 bis zu weitgehender Zustimmung 1 4 2 . Mittelposition, d. h. kritische und vorsichtige K ö l n 1972; H. Maurer, Die Mitgliedschaft von Beamten i n verfassungsfeindlichen Parteien u n d Organisationen, N J W 1972, S. 601 -607; U. Battis , Z u m Ausschluß „verfassungsfeindlicher" Bewerber v o m öffentlichen Dienst, J Z 1972, S. 384 - 388. 187 Die Grundlage bildete das K P D - U r t e i l (vgl. BVerfGE 5, 85, 139). Dazu ausführlich i m 1. Kapitel. 188 Vgl. BVerfGE 28, 26 u n d BVerfGE 30,1. 189 Die Versuche der staatstheoretischen u n d demokratietheoretischen E i n ordnung streitbarer Demokratie i n eine Konzeption von freiheitlicher Demokratie werden i m 4. K a p i t e l untersucht. Vorerst sei n u r auf H. Steinberger, Konzeption u n d Grenzen freiheitlicher Demokratie, B e r l i n 1974, S. 595 v e r wiesen. 140 Neben den i n A n m . 135 genannten Nachweisen vgl. noch U. K. Preuß, Legalität u n d Pluralismus, F r a n k f u r t / M . 1973 u n d E. Denninger, Freiheitsordnung — Wertordnung — Pflichtordnung, JZ 1975, S. 545 - 550. 141 Vgl. ζ. Β . P. Häberle, Abhörentscheidung u n d E. Bulla, Lehre v o n der streitbaren Demokratie; U. K. Preuß, Legalität u n d Pluralismus, S. 25/26. 142 G. Willms, Staatsschutzkonzept, u n d K . Stern, Z u r Verfassungstreue der Beamten.

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Bejahung unter Absetzung von der Rspr. des BVerfG, sind — m i t zunehmender Tendenz — zahlreich vertreten 1 4 3 . I n seiner kaum zu übertreffenden 144 , inhaltlich vernichtenden K r i t i k am Abhör-Urteil brandmarkt P. Häberle 145 den Begriff der streitbaren Demokratie als ideologieanfällig 14e, einseitig 147 und „verkrustet" 1 4 8 ; er zeigte auf, „ w i e gefährlich es i s t , . . . (ihn) voreilig zu verwenden und gar m i t der Wertordnung — zum Nachteil der Freiheit des Bürgers und der Freiheitlichkeit der Gesamtordnung — zu koppeln" 1 4 9 . M i t dem Minderheitenvotum 1 5 0 konstatiert er, daß auch A r t . 79 Abs. 3 GG ein Stück der streitbaren Demokratie sei (gleichsam die „Rückseite" der vom BVerfG verabsolutierten Vorderseite einer einzigen Medaille); m i t G. Dürig 151 geht er davon aus, daß, wenn man (ζ. B. m i t dem Instrument „streitbare Demokratie") den Bürger i m rechtlichen A l l t a g bei staatlichen Eingriffen wehrlos mache, dies „die Methode und die Stelle i m System einer abwehrbereiten freiheitlichen demokratischen Grundordnung (sei), m i t der und an der sie umkippt, d. h. die Wertordnung der Verfassung verfehlt" 152. H.-P. Schneider stellte fest, daß die Formel „streitbare Demokratie" das BVerfG praktisch-verfassungshermeneutisch der Notwendigkeit enthebt, „ i m konkreten Einzelfall jeweils Inhalt und Umfang des adäquat gebotenen Verfassungsschutzes genau zu bestimmen"; es kann vielmehr „den oppositionellen Grundrechtsgebrauch einfach direkt i n abstracto gegen jene ,Grundentscheidung des Verfassungsgebers für eine streitbare Demokratie 4 insgesamt abwägen. Ob bei dieser pauschalen Beurteilung dann nicht gelegentlich auch einzelne elementare Ver148 E. Denninger, Staatsrecht 1; K. Hesse, Grundzüge; Th. Maunz, Deutsches Staatsrecht; ff. Maurer, Mitgliedschaft von Beamten i n verfassungsfeindlichen Parteien u n d Organisationen; ff. Steinberger, Konzeption u n d Grenzen; W. Priepke, Das Staats- u n d Gesellschaftsbild der streitbaren freiheitlichen Demokratie, D R i Z 1974, S. 109 - 114. 144 E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 358. 145 P. Häberle, Abhörentscheidung, S. 146 f. 146 P. Häberle, Abhörentscheidung, S. 146. Die Terminologie k n ü p f t an A. Hollerbach, Ideologie u n d Verfassung, i n : Ideologie u n d Recht, hrsg. v. W. Maihofer, F r a n k f u r t / M . 1969, S. 37 - 60 (S. 55 f.) an. 147 P. Häberle, Abhörentscheidung, S. 148. 148 Ebd., S. 146. 149 Ebd., S. 147; hier ist Häberle allerdings der V o r w u r f zu machen, daß er die streitbare Demokratie i n ihrer inhaltlichen Verbundenheit m i t der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, der Wertordnung des G r u n d gesetzes (dazu ff.-P. Schneider* Parlamentarische Opposition, S. 305 ff.) v e r kennt, w i e E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 358 Fn. 92 anmerkt. 150 Vgl. BVerfGE 30, 33 (48 f.). 151 G. Dürig, Gutachten, S. 12/13. 152 P. Häberle, Abhörentscheidung, S. 147 (Hervorhebung i m Original).

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fassungsgrundsätze' mit unter den Tisch fallen, w i r d aus einer solchen Argumentation kaum noch hinreichend erkennbar" 1 5 3 . K . Hesse 154 geht grundsätzlich davon aus, „daß die Substanz freiheitlicher Demokratie sich prinzipiell nicht durch Verkürzung von Freiheit sichern l ä ß t " 1 5 5 ; „nicht unbedenklich" ist für i h n deshalb, daß i n der neuen Rspr. des BVerfG „der Gedanke der »streitbaren Demokratie' mehrfach als Auslegungsprinzip erscheint, ohne daß zugleich die Frage nach dem Preis dieser Streitbarkeit gestellt w ü r d e " 1 5 6 . E. Denninger gibt zu bedenken, daß „das ,Prinzip der streitbaren Demokratie*, aus dessen wenig definierter ,Kernsubstanz* schon so mancher Maulkorb gebastelt wurde", nur dann sinn- und maßvoll juridifiziert werden könne, wenn es überhaupt einen freien Prozeß demokratischer Auseinandersetzung gebe 157 . Hinter der Kurzformel streitbare Demokratie verberge sich das „grundlegende Dilemma von Quantität und Qualität..., das eine freiheitliche Demokratie theoretisch und praktisch bewältigen m u ß " 1 5 8 ; die eigentlichen Probleme seien damit erst aufgeworfen. Die zentrale Frage lautet dabei: Wer unterscheidet nach welchen Maßstäben „die Feinde von den Freunden der Demokratie" (Maunz) 159 . „Verfassungstheoretisch ist, aus der Sicht des betroffenen Bürgers, vor allem nach den rechtsstaatlich bestimmten und eindeutigen Kriterien zu fragen, die das Recht des (rechten) Freiheitsgebrauchs von — einerseits — der Pflicht zu Freiheitsverteidigung und — andererseits — vom Unrecht des Freiheitsmißbrauchs zu unterscheiden gestatten 1 6 0 ." Nach D. D. H a r t m a n n 1 6 1 neigen die Soldatenbeschlüsse und das A b hör-Urteil deutlich dazu, freiheitliche demokratische Grundordnung 1 6 2 „ u n d ,streitbare Demokratie 4 zur Generalermächtigung für jeden zum Staatsschutz erforderlich erscheinenden Eingriff i n Grundrechte zu erheben". 153 H.-P. Schneider, Parlamentarische Opposition, S. 305 ff. (306/307). 154 Grundzüge des Verfassungsrechts, 8. A u f l . 155 K. Hesse, Grundzüge, S. 273. 158 Ebd. (Fn. 4). Hesse bezieht sich auf BVerfGE 28, 36; 28, 51; 30,1. 157 E. Denninger, i n : K r i t i k der verfassungswidrigen Januarbeschlüsse, S. 22 - 26 (26). Vgl. auch ders., Staatsrecht 1, S. 84 ff. (89) u n d ders., Freiheitsordnung — Wertordnung — Pflichtordnung. 158 E. Denninger, Staatsrecht 1, S. 84 m i t Verweis auf S. 64 (Verhältnis von Quantität der Partizipation u n d Qualität der Entscheidungen). 159 E. Denninger, Staatsrecht 1, S. 84, anknüpfend an Th. Maunz, Deutsches Staatsrecht, S. 147. 160 E. Denninger, Freiheitsordnung — Wertordnung — Pflichtordnimg, S. 548 (Hervorhebung i m Original). 181 D. D. Hartmann, i n : K r i t i k der verfassungswidrigen Januarbeschlüsse, S. 34 - 39 (37). 162 H a r t m a n n benutzt das vielfach verwendete K ü r z e l „fdGo". Vgl. dazu U. K. Preuß, Legalität u n d Pluralismus, S. 151.

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Nach 17. Κ. Preuß w i r d der Begriff der „streitbaren Demokratie" von der h. M. nicht lediglich als ein zusammenfassender Name für A r t . 9 Abs. 2, 18 und 21 Abs. 2 GG verstanden; „die Streitbarkeit der freiheitlichen demokratischen Grundordnung erschöpft sich also nicht i n diesen vom Grundgesetz vorgesehenen Möglichkeiten ,militanten* Verfassungsschutzes, sondern sie ist ihrem ,Wesen* nach militant, kann also i m Bedarfsfalle durchaus weitere Anwendungsfälle hervorbringen** 183 . Für Fr. M ü l l e r 1 6 4 ist der Aspekt der „streitbaren Demokratie** i m wesentlichen verfassungspolitischer A r t ; er ist jedoch punktuell normiert. „ F ü r die Lösung von Rechtsfragen sind stets nur die Gesichtspunkte der ,streitbaren Demokratie* verwendbar, die verfassungsrechtlich positiviert worden sind." E. Bulla 165 stellt fest, daß die Streitbarkeit der Verfassung entgegen dem BVerfG nicht nur den Mißbrauch der dem Bürger grundgesetzlich zuerkannten Rechte potentiell bekämpfe, sondern i n weiterem Sinne die Staatsgewalt unüberwindbar an die freiheitliche demokratische Grundordnung binde, damit „Sicherungsfunktion für den einzelnen B ü r ger** entfalte 1 6 8 . Beide Seiten der streitbaren Demokratie, „die legitimierende wie die limitierende haben für die freiheitliche demokratische Grundordnung gleiche Relevanz** 167 . Daraus folge, daß Eingriffe i n die Freiheitssphäre des einzelnen zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung nicht allein an der Notwendigkeit, jene zu verteidigen, vielmehr auch an deren Sicherungsfunktion für den einzelnen zu messen seien 1 6 8 ; dies verkenne die herrschende Lehre, die die „Grundentscheidung für die streitbare Demokratie** primär als bloße Grundrechtsschranke begreife 169 . „Die therapeutische Zweckbestimmung gerade der Schutznormen für die freiheitliche demokratische Grundordnung steht einer Verfassungsinterpretation entgegen, die von einer generellen Streitbarkeit der zu schützenden Grundordnung und damit einer Einschränkung der politischen Betätigungsfreiheit ausgeht170.** Verfassungs168

U. K. Preuß, Legalität u n d Pluralismus, S. 25/26. Vgl. auch S. 152 ff. 164 jp r # Müller, i n : K r i t i k der verfassungswidrigen Januarbeschlüsse, S. 39 46 (40). 185 E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie; dazu K. Stern, Verfassungstreue der Beamten, der die Ausführungen Bullas teilweise zurückweist (Fn. 41). 188 E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 351. 187 Ebd., unter Zurückweisung der Scheunerschen Auffassung v o m Verfassungsschutz (vgl. U. Scheuner, Grundfragen des modernen Staates, S. 140). 188 E. Bulla, Lehre v o n der streitbaren Demokratie, S. 351, m i t dem Zusatz, daß allein diese Ansicht durch die Entstehungsgeschichte des GG gedeckt werde. 189 E. Bulla, Lehre v o n der streitbaren Demokratie, S. 352. 170 Ebd. Eine solche Betrachtungsweise lasse außer acht, daß das GG nicht n u r eine Reaktion auf die Weimarer Republik sei, sondern sich ebenso deutlich

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theoretisch werfe die streitbare Demokratie die Frage auf, inwieweit die Staatsraison m i t der Verfassungsraison identisch sei oder dieser gegenüber den Vorrang habe 1 7 1 . Grundsätzlich sei m i t A. Arndt 172 davon auszugehen, „daß der Verfassungsstaat keine andere Raison hat als seine Verfassung" 1 7 8 . »Staatsraison' und Freiheitssphäre des Bürgers seien i n der Tat ,keine' konstitutionellen Gegenpole (Dürig) 1 7 4 . Bei der Verteidigung seines Bestandes seien dem Rechtsstaat also Grenzen gesetzt, wolle er sich nicht selbst preisgeben; A r t . 79 Abs. 3 GG stelle dabei den zentralen Markierungspunkt dar. Lasse sich der abwehrbereite demokratische Rechtsstaat die Methoden seiner Gegner aufzwingen, so werde auch jener Unterschied aufgelöst, den es doch gerade zu verteidigen gelte (Dürig) 1 7 5 . Zusammenfassend weist E. Bulla die Lehre von der streitbaren Demokratie des BVerfG m i t aller Entschiedenheit zurück; sie gehe „auf Kosten der Bürgerfreiheit". Ihrer Gesamttendenz nach nehme die »streitbare Demokratie' i n ihrer unreflektierten Gestalt immer mehr die Züge der überwunden geglaubten Staatsraison an, die i n ihrer Vergangenheit ein vielbenutztes M i t t e l war, Unrecht zu verschleiern, indem sie sich über das (Verfassungs-)Recht stellte 1 7 8 . Seine düstere Zukunftsahnung lautet: „Es steht zu befürchten, daß die ,Lehre von der streitbaren Demokratie' — konsequent weitergeführt — i n ein autoritäres oder gar totalitäres Staats Verständnis einmünden kann 1 7 7 ." Schließlich sei — i m Rahmen dieses Literaturberichts — m i t E. Denninger „aus der distanzierten Sicht (sie!) des Staatstheoretikers" die gewichtige Frage gestattet, ob der Typus der rechtsstaatlich-freiheitlichen und zugleich streitbaren Demokratie i n der traditionellen staatsrechtlichen Begrifflichkeit 1 7 8 überhaupt als ein i n sich konsistentes Modell beschrievon den totalitären Herrschaftssystemen i m D r i t t e n Reich u n d der damaligen SBZ abheben wolle. Vgl. dazu oben Einführung I I . 171 E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 358/9. 172 A. Arndt, Der Rechtsstaat u n d sein politischer Verfassungsschutz, N J W 1961, 897 - 901 (899). 178 E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 359. 174 Ebd. (Hervorhebungen auch i m Original). B u l l a verweist auf G. Dürig, Gutatchen, i n : D ü r i g / E v e r s , Z u r verfassungsändernden Beschränkung, S. I L 175 E. Bulla, Lehre v o n der streitbaren Demokratie, S. 360 m i t Bezug auf G. Dürig, Gutachten, S. 12. m E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 360 m i t Bezug auf W. Piepenstock, Das Verbot politischer Vereinigungen u n d die freiheitliche Demokratie, i n : Bl. f. dt. u. intern. P o l i t i k 1965, S. 142 ff. (147). 177 E. Bulla, Lehre von der streitbaren Demokratie, S. 360. Vgl. dazu die scharfe K r i t i k von K . Stern, Verfassungstreue der Beamten, S. 71 f. (Fn. 41), S. 11 f.; U. K. Preuß, Legalität u n d Pluralismus, „weist nach", daß m i t einer „streng rechtsstaatlichen Argumentation alle Verfassungstheorien über die ,streitbare Demokratie 1 des Grundgesetzes als Verfallserscheinungen bürgerlicher Verfassungstradition" bloßgelegt werden könne (S. 2). Dazu i m 4. Kapitel.

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ben werden kann oder ob es hierzu nicht vielmehr neuer Kategorien bedarf 1 7 9 . Die K r i t i k der Lehre von der streitbaren Demokratie ist also dreidimensional: a) Es w i r d die verkürzte einseitig-überhöhte Interpretation der Verfassung durch das BVerfG moniert, die zu (rechtsstaatlich bedenklichen) unpräzisen Formulierungen führe (Häberle, Bulla). b) Praktisch-verfassungshermeneutisch werde die streitbare Demokratie zum pauschalen Uberrollen der Rechte des einzelnen benützt (H.-P. Schneider). c) Staatstheoretisch sei zu fragen, ob eine derart gefaßte „streitbare Demokratie" noch i n die Begrifflichkeit des traditionellen Staatsrechts eingeordnet werden könne (Denninger). Verteidigt w i r d die Auslegungspraxis des BVerfG („Exegese aus der Einheit der Verfassung") und deren konkretes Ergebnis „streitbare Demokratie" von K. Stern 160, der behauptet, daß die Demokratie als „anspruchsvollste und eben damit gefährdetste aller politischen Ordnungsformen" 1 8 1 keine andere Wahl habe, als jedem Totalitarismus schon i n den Anfängen zu wehren. Gegen K . Stern ist die oben dargestellte K r i t i k an den Entscheidungen des BVerfG selbst zu richten: Indem er den Bestand des Staates und die Erhaltung demokratischer Freiheit i n die eine Waagschale w i r f t , das höchste Gut also als unmittelbar bedroht ansieht, ergibt sich (wertlogisch) selbstverständlich eine nahezu unbeschränkte Verteidigungsmöglichkeit derselben; diese Alternativenbildung verhindert jedoch von vornherein eine theoretische Diskussion über differenzierende Möglichkeiten, kappt die eigentlichen Probleme. Grundsätzlich ist anzumerken, daß die Antitotalitarismusargumentation immer i n der Nähe des Keine Freiheit den Feinden der Freiheit steht; diese Parole stammt von Saint Just 182. Saint Just aber war Jakobiner 1 8 3 . Das sollte denen zu denken 178 Nach Ansicht des B V e r f G steht das GG i n dieser T r a d i t i o n (vgl. BVerfGE 5, 85,138). 179 E. Denninger, Freiheitsordnung — Wertordnung — Pflichtordnung. 180 Verfassungstreue der Beamten. 181 K. Stern, Verfassungstreue der Beamten, S. 71 f. (Fn. 41) entleiht dieses Wort von R. Guardini, Sorge u m den Menschen, Würzburg 1962 (Hervorhebung bei Stern). Weiterhin verweist K . Stern auf die i n : Grundprobleme der Demokratie, hrsg. von U. Matz, Darmstadt 1973, abgedruckten Aufsätze v o n H. Heller (insbesondere S. 12), R. Thoma (S. 106) u n d G. Leibholz (S. 313). 182 Vgl. H. Steinberger, Konzeption u n d Grenzen, S. 10. Z u r Parole selbst siehe auch G. Schröder, Keine Freiheit für die Feinde der Freiheit. Z u m A n t r a g der Bundesregierung an das Bundesverwaltungsgericht auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit der W N (Vereinigung der Verfolgten des Naziregimes), i n : B u l l e t i n des Presse- u n d Informationsamtes der Bundesregierung 1959, S. 2007 - 2008; G. Ψ Ulms, Staatsschutzkonzept, S. 7.

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2. Kap.: Sonstige Rechtsprechung u n d Staatsrechtslehre

Anlaß geben, die voreilig derartiges geistiges Rüstzeug funktionalisieren möchten. Zumindest theoretisch gerät eine solche Argumentation i n die Gefahr, brachialer Intoleranz Vorschub zu leisten. E. Plümer 16* meint, m i t der vom BVerfG aufgestellten Definition von streitbarer Demokratie 1 8 5 den Maßstab für die Feststellung verfassungsfeindlicher Ziele von Parteien gefunden zu haben. G. Willms 188 konstatiert bedauernd, daß „das Staatsschutzkonzept des Grundgesetzes nicht mehr i m Zeichen des ,Widerstehe den Anfängen 4 , sondern i m Zeichen der Ultima Ratio, des letzten Mittels nach Aufkommen einer ernst zu nehmenden Gefährdung" stehe 187 . Der Gedanke staatlicher Repression verfassungsfeindlicher Ideologie habe keine Stätte mehr 1 8 8 . Doch „den Gedanken der streitbaren Demokratie preiszugeben, hieße vor dem Vormarsch umstürzlerischer Gewalt kapitulieren" 1 8 9 . E i n Teil der geltenden Verfassungsschutznormen habe seinen Sinn verloren (auch A r t . 18 GG); sie seien daher zu streichen, „ w e i l sie eine falsche Sicherheit vortäuschen und i m Wege sind, wo es gilt, streitbare Demokratie zu leben und vorzuleben, statt sie i n toten Buchstaben beschlossen und aufbewahrt zu sehen" 1 9 0 . Die Quintessenz der W i l l m schen Ausführungen besteht dann darin, der „unverändert richtungsweisend(en) und bedeutsam(en)" streitbaren Demokratie 1 9 1 die Aufgabe aufzubürden, die die Staatsschutzartikel des GG nicht mehr erfüllen können, weil „ausgerechnet" sie i n Waffen umfunktioniert worden sind, „die dem Kampf gegen die freiheitliche Demokratie dienlich sind" 1 9 2 . Resümierend darf hier festgehalten werden, daß die Exponenten einer schlagkräftigen „streitbaren Demokratie" kaum auf die neuere Rspr. des BVerfG zum Streitbarkeitsprinzip eingehen; eine reflektierte 183

H. Steinberger, Konzeption u n d Grenzen, S. 10, 600. E. Plümer, Mitgliedschaft von Beamten u n d Beamtenanwärtern i n verfassungsfeindlichen Parteien, N J W 1973, S. 4 - 1 0 (8); ders., K e i n Amtssessel für Verfassungsfeinde, i n : Festschr. f. G. Küchenhoff, B e r l i n 1972, S. 639 - 652 (650). 185 Plümer bezieht sich auf BVerfGE 5, 85 (139). 188 G. Willms, Staatsschutzkonzept; ders., Die Sicherheit dieser Republik. Was aus der „streitbaren Demokratie" geworden ist, i n : Die Politische M e i nung 1975, S. 21 - 33. 187 G. Willms, Staatsschutzkonzept, S. 26. 188 Ebd., S. 27. 189 Ebd., S. 28. 190 Ebd., S. 29. 191 Ebd., S. 30. 192 Ebd., S. 29; A n t e i l an der Umfunktionierung habe u. a. W. SchmittGlaeser, Mißbrauch u n d V e r w i r k u n g von Grundrechten i m politischen M e i nungskampf, Bad H o m b u r g v. d. H. 1968, S. 307 f. (vgl. G. Willms, Staatsschutzkonzept, S. 26). 184

§ 4 Staatsrechtslehre

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Analyse fehlt gänzlich. Diesem Manko steht eine dezidierte K r i t i k der streitbaren Demokratie, vor allem ihrer Interpretation durch das BVerfG, gegenüber. Es bleibt daher eine gewichtige Aufgabe, eine reflektierte, „konservative" Theorie der streitbaren Demokratie zu entwickeln. Erst wenn diese auf dem Tisch liegt, kann eine fruchtbare diskursive Auseinandersetzung erfolgen.

Drittes

Kapitel

Streitbare Demokratie als verfassunggestaltende Grundentscheidung und Prinzip Das BVerfG entnimmt dem GG i m K P D - U r t e i l ein Bekenntnis 1 bzw. eine verfassungsrechtliche Entscheidung 2 für eine streitbare Demokratie 3 . I n späteren Beschlüssen des BVerfG w i r d streitbare Demokratie ein Grundzug 4 bzw. Wesenszug 5 der Verfassung. Danach erfolgt die E r hebung zum Prinzip e. I m Abhör-Urteil und Radikalenbeschluß endet dann die Reihe der Qualifizierungen m i t dem Terminus Grundentscheidung des Grundgesetzes 7. Diese Unsicherheit i n der Diktion des BVerfG ist symptomatisch für seine theoretische Aufarbeitung der Grundentscheidungsproblematik überhaupt 8 . Wie für den Bereich des „überpositiven" Rechts9 w i r d auch hier mehr vorausgesetzt als begründet. Wenn ζ. B. gesagt wird, daß die Verfassung eine innere Einheit darstelle „ u n d daß aus ihrem Gesamtinhalt Grundsätze und Grundentscheidungen abgeleitet werden können, die ihr vorausliegen" 10 , so bleiben die brennenden Fragen nach dem Bezug dieser postulierten Grundsätze und Grundentscheidungen 11 zur geschriebenen Verfassung und die Methode ihrer Gewinnung (soweit sie nicht positiviert sind) völlig i m dunkeln 1 2 . 1

BVerfGE 5, 85 (139). Ebd. 3 Ebd.; hier noch i n Anführungszeichen. 4 BVerfGE 25, 44 (58) ; „streitbare Demokratie" i n Anführungszeichen. 5 BVerfGE 25, 88 (100); „streitbare Demokratie" ebenfalls i n Anführungszeichen. ® BVerfGE 28, 36 (48) u n d BVerfGE 28, 51 (55); hier fehlen die Anführungszeichen. 7 BVerfGE 30,1 (19/20); hier wieder Anführungszeichen. So auch die Schreibweise des Minderheiten Votums zum A b h ö r - U r t e i l (BVerfGE 30, 33, 46). I m Radikalenbeschluß (BVerfGE 39, 334) ebenso (vgl. S. 349: „Diese Grundentscheidung der Verfassung . . . " ) , jedoch ohne Anführungszeichen. Vgl. noch BVerfGE 40, 287 (291), ohne besondere Qualifikation u n d Anführungszeichen. 8 Dazu H. Krüger, Der Verfassungsgrundsatz, i n : Festschrift für Ernst Forsthoff, München 1972, S. 187 - 211 (192). 9 Vgl. BVerfGE 1, 14 (S. 18 LS. 27 u n d S. 61) u n d BVerfGE 1, 208 (227/228), sowie BVerfGE 3, 225 (232/233). 10 BVerfGE 3, 225 (232/233). 11 Interessant k l i n g t die Trennung zwischen „Grundsätzen" u n d „ G r u n d entscheidungen". Sie ist aber nicht Ausdruck einer theoretisch fundierten Aus2

§ 5 Begriff u n d Problematik der Grundentscheidungen u n d Prinzipien

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Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, den Blick auf die Bearbeitung dieser Problematik i m Schrifttum zu richten, u m dort Maßstäbe zu gewinnen, die eine Beurteilung der hier angesprochenen Rspr. des BVerfG ermöglichen 13 .

§ 5 Begriff und Problematik grundgesetzlicher Grundentscheidungen und Prinzipien Die Untersuchung einer konkreten verfassungsrechtlichen Grundentscheidung kann, dem Erkenntnisinteresse entsprechend, i m wesentlichen aus zwei Richtungen angegangen werden: a) Die Staatsrechtslehre richtet ihr Augenmerk hauptsächlich auf den inhaltlichen, ideengeschichtlichen Aspekt einer Grundentscheidung und die Verknüpfung derselben m i t anderen* 4 . Bezogen auf die streitbare Demokratie wäre etwa ihre Verflochtenheit m i t den Grundentscheidungen für die freiheitliche Demokratie oder den Rechtsstaat angesprochen. I n dem „Zusammenspiel aller verfassungsgestaltenden Grundentscheidungen" kann für die Staatsrechtslehre der „Ausgangspunkt einer modernen Staatslehre" liegen 1 6 , „die den Aufgaben heutiger Staats- und Verfassungstheorie gerecht zu werden vermag" 1 6 . b) Von der anderen Seite derselben Medaille versucht die Theorie der Verfassungsinterpretation, die Grundentscheidung auf eine besondere sage, w i e spätere Entscheidungen zeigen. Neuartige Verwendung findet das Epitethon „ G r u n d " bzw. „Grundsatz" i m Hochschulurteil (BVerfGE 35, 79,112), i n dem A r t . 5 Abs. 3 Satz 1 G G zu einer „objektiven, wertentscheidenden Grundsatznorm" erhoben w i r d . 12 Vgl. H. Krüger, Verfassungsgrundsatz, S. 192, der die Verantwortung f ü r die „Einbürgerung" dieser ungesicherten „ I n s t i t u t e " (Krüger) dem B V e r f G anlastet. 18 V o n vornherein sei hier klargestellt, daß eine inhaltliche Unterscheidung zwischen „Grundentscheidung" u n d „ P r i n z i p " nicht zu erkennen ist (vgl. dazu BVerfGE 30, 1, 20). Das B V e r f G scheint den Ausdruck „Grundentscheidung" vornehmlich dann zu verwenden, w e n n es das benutzte Prinzip auf den W i l l e n des Verfassungsgesetzgebers zurückführt. Der Ausdruck „ P r i n z i p " fällt w o h l mehr dann, w e n n ein Kreationsorgan fehlt. 14 Z u r Verflochtenheit der (staatszielbestimmenden u n d staatsformbildenden) verfassunggestaltenden Grundentscheidungen des GG untereinander, vgl. N. Achterberg, A n t i n o m i e n verfassunggestaltender Grundentscheidungen, i n : Der Staat 8 (1969), S. 159- 180, der u. a. an W. Geiger, Das B u n d Länder-Verhältnis i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, BayVBl. 1957, S. 301 - 307, anknüpft. Die Katalogisierung, nicht Systematisier u n g (die noch nicht möglich sei, vgl. S. 297 u. 298) versucht W. Geiger, G r u n d wertentscheidungen des Grundgesetzes, i n : BayVBl. 1974, S. 297 - 299. 15 Vgl. N. Achterberg, Antinomien, S. 180. 16 K . Hesse, Der unitarische Bundesstaat, Karlsruhe 1962, S. 34; dazu N. Achterberg, Antinomien, S. 180.

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3. Kap.: Streitbare Demokratie als Grundentscheidung und Prinzip

Eignung für die Verfassungsfortbildung hin zu prüfen und ihr Berücksichtigung innerhalb einer umfassenden Verfassungstheorie 17 zukommen zu lassen; dieser Einordnung ist allerdings eine rationale Grundentscheidungs- bzw. Prinzipientheorie zwischengeschaltet 18 . Vorwiegend b) soll i n diesem Punkt der Untersuchung (§ 5) beleuchtet werden. Voraussetzung dafür ist ein Uberblick über die theoretischen Grundlagen verfassunggestaltender Grundentscheidungen und Prinzipien 1 9 . 17 Vgl. P. Häberle, Zeit u n d Verfassung, i n : Zeitschrift für P o l i t i k N. F. 21 (1974), S. 111 - 137 (118). 18 Die Notwendigkeit solcher Theorie zeigt sich neuerdings am HochschulU r t e i l (BVerfGE 35, 79). Das B V e r f G begründet das institutionelle Verständnis einer Verfassungsnorm bzw. eines Satzes des GG, indem es diese zu einer „wertentscheidenden Grundsatznorm" (BVerfGE 35, 79, 112) erhebt; daraus leitet das Gericht dann seine besonderen Folgerungen ab. Was diese „ w e r t entscheidenden Grundsatznormen" von den nichtwertentscheidenden (Grundsatz)Normen, also den positiven Verfassungsnormen, denen die angeführte Qualifikation nicht zukommt, scheidet, bleibt offen u n d damit theoretisch u n bewältigt. E i n rationales Nachvollziehen der Entscheidungsgründe u n d darüber hinaus des Verständnisses der Grundrechte seitens des B V e r f G w i r d hier unmöglich. — Eine solche Aufspaltung der positiven Verfassungsnormen findet sich ebenfalls schon i n §92 Abs. 2 des Achten Strafrechtsänderungsgesetzes (vom 25. J u n i 1968, vgl. B G B l . I 741 ff., 744). H i e r b i l l i g t der einfache Gesetzgeber einer Reihe v o n Verfassungssätzen einen höheren verfassungsmäßigen Rang zu als ihren Genossen, w i e H. Krüger, Verfassungsgrundsatz, S. 194, darlegt. Es scheint, als w e n n das B V e r f G sich diesem Verständnis von „ V e r fassungsgrundsatz" annähert. 19 Grundsätzlich ist festzustellen, daß der Terminus „verfassunggestaltende Grundentscheidung" keineswegs einheitlich gebräuchlich ist (wie N. Achterberg, Antinomien, S. 159 für die staatsformbildenden u n d staatszielbestimmenden Normen behauptet) oder theoretisch als allgemein abgesichert gelten kann. Vielmehr ist die Terminologie verwirrend. Folgende Bezeichnungen werden verwendet (nicht erschöpfende Aufzählung): „GrundwertentScheidungen" (W. Geiger, B a y V B l . 1974, S. 297-299); „wertentscheidende Grundsatzn o r m " (BVerfGE 31, 67; 35, 79, 112); „Verfassungsgrundsatz" (BVerfGE 1, 14, 32; H. Krüger, Verfassungsgrundsatz); „Staatsfundamentalnormen" (H. Nawiasky, Positives u n d überpositives Recht, J Z 1954, S. 718-719, besonders S. 718); „Verfassungsprinzip" (J. Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 69 ff.; D. Göldner, Verfassungsprinzip u n d Privatrechtsnorm, B e r l i n 1969); „ G r u n d p r i n z i p " (Hamann / Lenz, Grundgesetz, Einf. I. D., S. 55 ff.) ; „Rechtsprinzip" (K. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 466 Fn. 1 i n rechtssatzförmiger u n d offener V a riante; C.-W. Canaris, Systemdenken u n d Systembegriff i n der Jurisprudenz, B e r l i n 1969, S. 46 ff.); „Allgemeine Rechtsgedanken" (BGHZ 49, 265); „ L e i t grundsätze" (U. Scheuner, A r t . 146 GG u n d das Problem der verfassungsgebenden Gewalt, D Ö V 1953, S. 581 -585, 584; ders., Die Auslegung verfassungsrechtlicher Leitgrundsätze, Privatdruck 1952); „Elementare Verfassungsrichtp u n k t e " (P. Lerche, Ubermaß u n d Verfassungsrecht, K ö l n 1961, S. 61); „ V e r fassungsgrundgedanken" (P. Lerche, Ubermaß, S. 318); „Leitideen" (Fr. Klein, i n : v. Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I, 2. Aufl. 1957, S. 25; BVerfGE 2, 380, 403); „Verfassungsgesetzliche Staatsstrukturbestimmungen" (I. Contiades, Verfassungsgesetzliche Staatsstrukturbestimmungen, Stuttgart 1967, S. 9. Vgl. auch Fn. 3); „Grundsatznorm" (S. Grundmann, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i n Kirchensteuersachen u n d das Staatskirchenrecht, J Z 1967, S. 193 - 198, besonders S. 193); „Besondere Wertentscheidung" (BVerfGE 35, 79,114).

§ 5 Begriff u n d Problematik der Grundentscheidungen u n d Prinzipien

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Die seit dem Bestehen des GG angestellten Versuche einer theoretischen Grundlegung der „verfassunggestaltenden Grundentscheidungen" 2 0 waren vorwiegend eingebettet i n die Diskussion u m die Rechtsquellenproblematik 2 1 . Diese, gerade i n den ersten zehn Jahren nach dem Ende der nationalsozialistischen Ä r a Deutschlands m i t allem Nachdruck geführte Auseinandersetzung 22 stellte m i t der Frage nach den „ungeDie theoretische Erfassung dieser Begriffe läßt jedoch sehr zu wünschen übrig. Sie steht vielmehr i n dem Verhältnis umgekehrter Proportionalität zur praktischen Relevanz dieser Formeln. Nicht annähernd ist geklärt, welche Überschneidungen, Zusammenhänge oder Unterschiede bestehen (vgl. ζ. B. die Schwierigkeiten P. Lerches, Übermaß, S. 317 f.). Nach ff. Krüger, Verfassungsgrundsatz, S. 195 müßte der Versuch einer Einordnung der „terminologischen V i e l f a l t " (Fn. 38) i n Zusammenhänge „alsbald i m Sande verlaufen". Weiterhin vgl. I. Contiades, Verfassungsgesetzliche Staatsstrukturbestimmungen, S. 101 ff.; N. Achterberg, Antinomien, S. 159 (Fn. 1). — J. Esser, Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tübingen 1956, S. 2 versucht eine Systematisierung aus dem Gesichtspunkt der H e r k u n f t : Es gibt „Prinzipien, die sich aus den geltenden Rechtssätzen als ratio ergeben, u n d solche, die von der T r a d i t i o n hineingetragen worden sind; solche die eine politische Verfassung als bindend proklamiert hat u n d andere, die v o n der J u d i k a t u r aufgestellt worden sind; materielle Rechtsprinzipien u n d heuristische oder Kunstprinzipien der Rechtsanwendung u n d endlich allgemeine oder oberste Prinzipien ,jedes Rechts* überhaupt". 20 Die Konzeption dieses Ausdrucks geht auf Hans Julius Wolff, Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquelle, i n : Gedächtnisschrift f ü r Walter Jellinek, München 1955, S. 33 - 52 (48), zurück. W o l f f (S. 48 Fn. 54) k n ü p f t an C. Schmitt, Verfassungslehre, München u n d Leipzig 1928, an, dem das Verdienst der „Wiederentdeckung" der G r u n d entscheidungsproblematik zukommen soll (vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 23 ff., 25). Die Problemstellung ergab sich f ü r C. Schmitt i m Zusammenhang seiner Untersuchung über die Unterscheidung v o n Verfassung u n d Verfassungsgesetz. Auch das B V e r f G benutzt den Begriff „Grundentscheidung" seit Beginn seiner Tätigkeit (vgl. BVerfGE 1,14,15 LS. 4). 21 Dazu einschlägig H. J. Wolff, Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende Grundentscheidungen, S. 4 7 - 5 2 ; ders., Über die Gerechtigkeit als p r i n cipium juris, i n : Festschrift f ü r W. Sauer, B e r l i n 1949, S. 103 - 120; ders., Begriff u n d K r i t e r i u m der Wahrheit, i n : Festschrift für R. Laun, H a m b u r g 1953, S. 587-605; vgl. auch H. J. Wolff / O. Bachof, Verwaltungsrecht I. E i n Studienbuch, 9. Aufl., München 1974, §§ 24 - 28 (§ 25 I, II). — Weiterhin P. Liver, Der Begriff der Rechtsquelle, i n : Rechtsquellenprobleme i m schweizerischen Recht, Festgabe der Rechts- u n d Staatswissenschaftlichen F a k u l t ä t der U n i v e r sität Bern für den schweizerischen Juristenverein, Zeitschr. d. Bernischen Juristenvereins, Bd. 91 bis, Bern 1955, S. 1 - 55; H. Huber, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts, i n : Rechtsquellenprobleme i m schweizerischen Recht, S. 95-116; F. Wieacker, Gesetz und Richterkunst, Z u m Problem der außergesetzlichen Rechtsordnung, Karlsruhe 1958; J. Boulanger, Principes généraux d u droit et droit positif, i n : Festschr. f ü r G. Ripert I, 1950, S. 51 ff. — Aus der neueren L i t e r a t u r vgl. R. Dreier, Probleme der Rechtsquellenlehre. Zugleich Bemerkungen zur Rechtsphilosophie Leonard Nelsons, i n : F o r t schritte des Verwaltungsrechts, Festschr. f. Hans J. Wolff, München 1973, S. 3 - 36. 22 Vgl. dazu etwa G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht u n d übergesetzliches Recht (1946), i n : ders., Rechtsphilosophie, 6. Aufl., bes. v. E. Wolf, Stuttgart 1963, S. 347 ff. (353). Daran k n ü p f t das B V e r f G an (vgl. BVerfGE 23, 98, LS. 1 - 3 ) . Siehe a u d i G. Radbruch, F ü n f M i n u t e n Rechtsphilosophie, i n : Rechtsphilosophie, S. 335 - 337 (336) : „Es gibt also Rechtsgrundsätze, die stärker sind 7 Lameyer

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3. Kap.: Streitbare Demokratie als Grundentscheidung u n d Prinzip

s c h r i e b e n e n " 2 3 , „ ü b e r p o s i t i v e n " 2 4 , „ a u ß e r g e s e t z l i c h e n " 2 5 , etc. N o r m e n des Rechts d i e F o r d e r u n g nach e i n e r h i s t o r i s c h - m o t i v i e r t e n R e v i s i o n der herrschenden L e h r e 2 6 v o n den Rechts(erkenntnis)quellen 27. E i n e i m h i e s i g e n Z u s a m m e n h a n g besonders interessante E i n o r d n i m g u n d S y s t e m a t i s i e r u n g des A n l i e g e n s dieser „ B e w e g u n g " versuchte H . J< Wolff 28 : E r u n t e r t e i l t e d i e Q u e l l e n des ungeschriebenen (sich p r a k t i s c h i m R i c h t e r r e c h t m a n i f e s t i e r e n d e n 2 9 ) Rechts i n d i e d e r a l l g e m e i n e n R e c h t s g r u n d s ä t z e 8 0 (ethisch-rechtlich) u n d d i e d e r verfassunggestaltend e n G r u n d e n t s c h e i d u n g e n 3 1 (politisch-rechtlich). Diese U n t e r s c h e i d u n g ist inzwischen mehrfach aufgegriffen worden 32. als jede rechtliche S a t z u n g , . . H . Welzel, Naturrecht u n d materiale Gerechtigkeit (1. A u f l . 1949), 4. A u f l . Göttingen 1962; ff. Coing , Grundzüge der Rechtsphilosophie (1. A u f l . 1950), 2. A u f l . B e r l i n 1969; ff. J. Wolff m i t den oben A n m . 21 genannten Schriften; P. Liver , Rechtsquellenprobleme; ff. Harnischfeger, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Grundrechten, H a m b u r g 1966, S. 278 f.; nach C. Schmitt, Die Tyrannei der Werte, i n : Säkularisation u n d Utopie, Ebracher Studien, E. Forsthoff zum 65. Geburtstag, Stuttgart 1967, S. 37 - 62 (44) ist i n dieser Phase der deutschen Jurisprudenz nach dem 2. Weltkrieg die Suche nach einem wissenschaftlichen Ersatz f ü r ein Naturrecht zu sehen, das keine L e g i t i m i t ä t mehr hergab, u m so die Überw i n d u n g des Positivismus zu ermöglichen. 23 Vgl. H. J. Wolff, Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende G r u n d entscheidungen, S. 34. 24 BVerfGE 1, 14 (LS. 27, S. 18 u. S. 61); H. Nawiasky, Positives u n d überpositives Recht, S. 717. 25 F. Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst. 26 Vgl. die Darstellung bei Enneccerus / Nipperdey, Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Tübingen 1959, § § 3 5 - 4 5 ; H. Peters, Lehrbuch der Verwaltung, B e r l i n 1949, S. 79 ff. 27 Vgl. dazu H. J. Wolff, Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende Grundentscheidungen, S. 35 f.; F. Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 15 f.; R. Dreier, Probleme der Rechtsquellenlehre, S. 7 (Fn. 17) m. w . N. (u. a. Less, Kruse, Coing). — Z u r entscheidenden Bedeutung der Frage nach den E r kenntnisquellen des Rechts f ü r die juristische Rechtsquellenlehre, vgl. A. Ross, Theorie der Rechtsquellen, Leipzig u n d Wien 1929, S. 290 ff. (292). — Z u r A b grenzung des ungeschriebenen Rechts v o m Gewohnheitsrecht, vgl. C. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, Heidelberg 1972, S. 45 ff. 28 Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende Grundentscheidungen. 29 Z u r Aufnahme des Richterrechts als „ d r i t t e " Rechtsquelle neben dem gesatzten u n d dem Gewohnheitsrecht (einschließlich der Observanz) schon G. Less, V o m W e r t u n d Wesen des Richterrechts, Erlangen 1954, S. 59 ff.; H. W. Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, Tübingen 1971, S. 10; H. Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 2. Aufl., S. 280 ff. ; zur Einordnung J. Essers, Grundsatz u n d Norm, vgl. R. Dreier, Probleme der Rechtsquellenlehre, S. 7 (Fn. 17). 30 H. J. Wolff, Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende Grundentscheidungen, S. 37 ff. 31 Ebd., S. 47 ff. 32 Vgl. etwa N. Achterberg, Antinomien, S. 159; C.-F. Menger, Die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts als Rechtsquellen, i n : Zeitschr. f. Sozialreform 1967, S. 89 - 1 0 1 ; H.-J. Hardt, Z u r Rechtsnatur der allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts, Diss. iur. Würzburg 1969.

§ 5 Begriff u n d Problematik der Grundentscheidungen u n d Prinzipien

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Der Wolffsche Theorieversuch kann deshalb als Ausgangspunkt der Untersuchimg über das Wesen der Grundentscheidungen herangezogen werden. Die Bezugnahme auf diese Studie kann aber nicht auf die isolierte Betrachtung der dort problematisierten zweiten Gattung von von Prinzipien, den verfassunggestaltenden Grundentscheidungen, beschränkt bleiben; diese gewinnen erst Konturen i n ihrer Gegenüberstellung zu den (allgemeinen und besonderen) Rechtsgrundsätzen i. S. d. Terminologie Wolffs. Deshalb ist vorher eine möglichst knappe und kritische Darstellung der Wolffschen Theorie des ungeschriebenen Rechts (i. w. S.) nötig 3 3 . Ausgespart werden muß eine vertiefende Darstellung der rechtsphilosophischen Grundlagen der Theorie, wie sie von H. J. Wolff 3 4 , der sich auf die Fries-Nelsonsche Rechtsphilosophie bezieht 35 , vorausgesetzt werden. Wegen ihres konstituierenden Charakters für die Theoriebildung sei hier nur auf die weiterführende Untersuchung R. Dreiers 36 (im Anschluß an Wolff) verwiesen. E i n Eindringen i n diesen Problembereich würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. M i t H. J. W o l f f 3 7 könnte man aber den Ansatzpunkt der Analyse und Einordnung ungeschriebenen Rechts von der Rechtsquellenlehre aus führen. I m Hinblick auf den Stand der problematischen, sich ihrer Mehrdimensionalität 3 8 nur langsam bewußt werdenden und i m Umbau 3 9 befindlichen Rechtsquellentheorie 40 erscheint es i n Anbetracht des pragmatischen Aspekts dieser Arbeit zweckmäßiger, die Untersuchung bei den bestimmenden Prämissen jeder Rechtsquellenlehre, nämlich dem Stand der Reflexion und Theorie der Rechts„anwendung", anzusetzen 41 . Aus 38

Dabei w i r d zu achten sein auf die Unterscheidung zwischen von der Z i v i l i s t i k herkommenden Untersuchungen u n d solchen des öffentlichen Rechts. Vgl. die Nachweise bei H. Müller, Die ungeschriebenen (ungesetzten) Rechtsquellen des Verwaltungsrechts i m Licht des Grundgesetzes, Diss, iur., W ü r z burg 1970. I n Anbetracht etwa des B G B u n d des GG sind grundverschiedene historische Ausgangslagen zu konstatieren; ob eine Kodifikation 75 oder 25 Jahre alt ist, hat neben anderen Faktoren sicherlich A u s w i r k u n g e n auf die Theorieversuche der sie durch die Zeit (vgl. G. Husserl, Recht u n d Zeit, F r a n k furt/M. 1955, S. 60) weiterentwickelnden Strukturprinzipien. 84 Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende Grundentscheidungen. 35 H. J. Wolff, Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende Grundentscheidungen, S. 37 f. (Fn. 20) u n d ders., Die Gerechtigkeit als p r i n c i p i u m juris. 36 Probleme der Rechtsquellenlehre. 87 Rechtsgrundsätze u n d verfassunggestaltende Grundentscheidungen, S. 33 f.; vgl. auch D. C. Göldner, Verfassungsprinzip u n d Privatrechtsnorm, S. 29. 88 Vgl. R. Dreier, Probleme der Rechtsquellenlehre, S. 30. 39 F. Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 15. 40 Vgl. auch C. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, S. 44, m i t V e r weis auf K. Adomeit, Rechtsquellenfragen i m Arbeitsrecht, München 1969 u n d U. Meyer -Cording, Die Rechtsnorm, Tübingen 1971. 41 Diesen „Ausgangspunkt" w ä h l t auch F. Wieacker f ü r seine wichtige Untersuchung über „Gesetz u n d Richterkunst"; vgl. auch H. Krüger, Verfassungswandlung u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : Festgabe f ü r R. Smend, Tübingen 1962, S. 151 - 170 (166). 7*

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3. Kap.: Streitbare Demokratie als Grundentscheidung u n d Prinzip

diesem Blickwinkel gehen auch die weiteren, zu besprechenden Untersuchungen hinsichtlich der Grundentscheidungsproblematik vor 4 2 . Es w i r d deshalb i m Rahmen der vorliegenden Abhandlung davon ausgegangen, daß die Betrachtung der Grundentscheidungsproblematik von der Rechtsquellenlehre her nicht weiterführt. Dem Ansatz, von den „Quellen" her das Recht zu „erkennen", liegt ein überholtes Verständnis des Rechts zugrunde; es ist i m Prinzip immer noch fixiert auf das Willensdogma und bringt schon begrifflich vielerlei Implikationen m i t sich, die ein „offenes" Verständnis gesatzten Rechts 43 nicht erfassen könnte. Dieser neue Ansatz fußt auf der konsequenten Fruchtbarmachung des Faktors Zeit für Gesetz bzw. Gesetzesinterpretation. I n diesem Zusammenhang sei auf die Untersuchung P. Häberles über „Zeit und Verfassung" verwiesen 4 4 ; vor allem dieser Ansatz scheint i n der Lage zu sein, Funktion und Stellenwert der verfassunggestaltenden Grundentscheidung adäquat und sachgerecht zu erfassen. Das rechte Verständnis dieser Theorie kann jedoch nur gelingen, wenn die rechtstheoretischen Prämissen i n ihrer Entwicklung knapp dargelegt werden. A . Z u r Theorie der Verfassungsinterpretation I . Das offene Normverständnis

Ausgangspunkt aller Überlegungen zum Problem der richterlichen Urteilsbildung muß die „längst erkämpfte und gesicherte Einsicht sein, daß die Vorstellungen des klassischen Gesetzespositivismus über das Verhältnis des richterlichen Urteilsaktes zum Gesetz unrichtig, w e i l unvollständig sind 4 5 . Gesetzes„anwendung" als Vollzug einer elementaren logischen Operation darstellen zu wollen 4 6 , muß m i t Recht heutzutage als „wissenschaftstheoretischer Anachronismus" (Esser) bezeichnet werden 47 . Wer davon ausgeht, daß das Ziel der Interpretation die A k t u a l i sierung eines immer schon i m Gesetz enthaltenen objektiven oder subjektiven Willens des Gesetzgebers sei 48 — diese These beruht i m übrigen 42

Vgl. dazu unten Β I . Vgl. dazu R Häberle, Zeit u n d Verfassung, i n : Zeitschrift f ü r P o l i t i k 21 (1974), S. 111 - 137. Vgl. auch H. L. A. Hart, The Concept of L a w , Oxford 1961; J. Esser, Grundsatz u n d Norm, u n d ders., Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, 2. A u f l . F r a n k f u r t / M . 1972. 44 Ebd. Z u beachten ist, daß Häberles Ausführungen — w i e i m U n t e r t i t e l ausgesprochen — n u r „Prolegomena" zu einer noch auszuarbeitenden „zeitgerechten" Verfassungstheorie sein w o l l e n u n d können. 45 F. Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 5. 46 So noch Enneccerus / Nipperdey, Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Bd. I, S. 311 ff. 47 J. Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 10. 48 Z u r Methodik des B V e r f G vgl. BVerfGE 1, 312 (objektive Auslegungs48

§ 5 Begriff u n d Problematik der Grundentscheidungen u n d Prinzipien 101 a u f d e m i n d e r P a n d e k t e n w i s s e n s c h a f t des 19. J a h r h u n d e r t s a u s g e b i l d e t e n W i l l e n s d o g m a i m Hecht — w i l l i n t e n t i o n e l l e t w a s n a c h v o l l z i e h e n , w a s r e a l n i c h t p r ä e x i s t e n t i s t ; d a m i t v e r f e h l t er die P r o b l e m a t i k d e r G e setzes- w i e V e r f a s s u n g s i n t e r p r e t a t i o n 4 9 „schon i m A n s a t z " (Hesse). M i t S i c h e r h e i t k a n n h e u t e gesagt w e r d e n , daß I n t e r p r e t a t i o n u n d A n w e n d u n g des gesatzten Rechts (soweit h i e r ü b e r h a u p t noch i n h a l t l i c h d i f f e r e n z i e r t w e r d e n k a n n ) der Sache nach i m m e r „ n u r b e d i n g t e i n N a c h v o l l z i e h e n u n d v o l l e n d s k e i n e S u b s u m t i o n " i s t 5 0 , s o n d e r n daß b e i i h n e n e x t r a l e g a l e W e r t u n g s f a k t o r e n i m m e r eine R o l l e s p i e l e n 5 1 . D i e „ I d e o l o g i e " (Esser) 5 2 d e r R e c h t s a n w e n d u n g i s t u n h a l t b a r g e w o r d e n 5 3 . methode); dazu H. J. Müller, Subjektive u n d objektive Auslegungstheorie i n der Rechtsprechung des BVerfG, J Z 1962, S. 471 - 475. 49 Vgl. dazu R. Dreier, Z u r Problematik u n d Situation der Verfassungsinterpretation, Ms. 1976, S. 3 f. 50 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, § 2 I I 2. Z u r Tragweite dieses Ansatzes sei n u r bemerkt, daß i n seiner Konsequenz ζ. B. der inhaltliche Wegfall des (traditionellen) Lückenproblems liegt. Vgl. dazu J. Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 260 f.; A. Mennicken, Ziele der Gesetzesauslegung, Bad H o m burg v. d. H. 1970, S. 101; C. Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, S. 70. 51 Κ . harem , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., B e r l i n 1975, S. 128 ff. (136); M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, B e r l i n 1967, S. 24 ff., 47 ff.; Fr. Müller, Juristische Methodik, B e r l i n 1971; Esser, Vorverständnis; die Grundlagen sind E. Betti , Allgemeine Auslegungslehre als Methodik der Geisteswissenschaften, Tübingen 1967, u n d H. G. Gadamer , Wahrheit u n d Methode, Tübingen 1965 (2. Auflage) zuzuschreiben. 52 Vgl. J. Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 261. Siehe auch N. Wimmer, Mater i a l s Verfassungsverständnis, Wien 1971, S. 54 ff. 58 Gegen diesen K u r s steuert E. Forsthoff ζ. B. i n seinem Aufsatz: „Die U m bildung des Verfassungsgesetzes", i n : Festschrift f ü r C. Schmitt, B e r l i n 1959, S. 35 - 62, m i t dem er i m übrigen die neuere Debatte zur Verfassungsinterpretation eröffnete. Forsthoff weist darauf hin, daß sich aufgrund der A n w e n dung geisteswissenschaftlich-werthierar