Strafgesetzbuch: Mit Erläuterungen und Beispielen sowie den wichtigsten Nebengesetzen und je einem Anhang über Jugendstrafrecht, Jugendschutz und Strafprozeßrecht [Reprint 2020 ed.] 9783112311769, 9783112300497

Citation preview

PETTERS-PREISENDANZ

Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Beispielen sowie den wichtigsten Nebengesetzen und je einem Anhang über Jugendstrafrecht, Jugendschutz und Strafprozeßrecht von Dr. Walter Petters f , Landgerichtsrat a. D.

25. Auflage völlig neu bearbeitet von

Holger Preisendanz Staatsanwalt in Heidelberg

1965 J. S C H W E I T Z E R

V E R L A G . B E R L I N

Satz, Druck und Bindearbeiten: Graphische Betriebe Dr. F. P. Datterer & Cie. - Inhaber Sellier - Freising Alle Rechte, einschließlich des Rechts der Herstellung von Fotokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

Vorwort zur 25. Auflage Der bisherige Herausgeber, Herr Landgerichtsrat Dr. Petters, verstarb am 18. 1. 1963, kurz vor Vollendung seines 75. Lebensjahres. Seinem Wunsch, sein Werk fortzuführen, bin ich gerne gefolgt. Dabei habe ich mich von dem Bestreben leiten lassen, Charakter und System des vor allem in Polizeikreisen so beliebten Buchs zu erhalten. Andererseits machten die seit der letzten Auflage eingetretenen Änderungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung doch eine wesentliche Umgestaltung erforderlich. Die hier vorliegende Auflage unterscheidet sich von der Vorauflage schon äußerlich in wichtigen Punkten. Anstelle der bisherigen Frakturschrift wurde die jetzt allgemein übliche Antiquaschrift gewählt. Außerdem bieten sowohl der Gesetzestext als auch die Erläuterungen durch drucktechnische Hervorhebungen (Fettdruck und Sperrdruck) eine noch bessere Übersicht. Aber auch inhaltlich wurde das gesamte Werk grundlegend umgearbeitet und den immer größeren Anforderungen in Ausbildung, Prüfung und Praxis angepaßt. Der Gesetzestext wurde auf den neuesten Stand gebracht, und zwar bereits unter Beachtung des vom Bundestag am 12. 6. 1964 verabschiedeten Zweiten Gesetzes zur Sicherung des Straßenverkehrs. Die höchstrichterliche Rechtsprechung und das neuere Schrifttum wurden mehr als bisher berücksichtigt. Die systematische Darstellung des Allgemeinen Teils und die Kommentierung der einzelnen Gesetzesstellen wurden wesentlich erweitert. Im Anhang finden sich nicht nur — wie bisher — eine kurzgefaßte systematische Darstellung des Strafprozeßrechts und des Jugendstrafrechts, sondern auch verschiedene, in der Vorauflage noch nicht berücksichtigte Nebengesetze, z.B. das Wehrstrafgesetz und die immer stärker in den Gesichtskreis der Rechtsprechung tretende Menschenrechtskonvention. Auf den Abdruck anderer, weniger wichtiger Nebengesetze wurde dafür verzichtet.

III

Vorwort zur 25. Auflage

Ungeachtet dieser vielfältigen Änderungen ist die Zielsetzung die gleiche geblieben: Das Werk soll vor allem dem Polizeibeamten — sowohl bei der Vorbereitung auf die verschiedenen Prüfungen als auch bei seinem täglichen Dienst — die erforderlichen Kenntnisse im Strafrecht und in den wichtigsten Nebengesetzen vermitteln. Durch die Erweiterung der Erläuterungen und die vermehrten Hinweise auf Rechtsprechung und Schrifttum dürfte das Werk aber auch geeignet sein, dem Rechtspflegeanwärter und dem Studenten den Stoff zu bieten, den er benötigt, um sich in die Materie einzuarbeiten und diese dann, vor seinem Examen, nochmals zu überarbeiten. Heidelberg, im Oktober 1964 Holger Preisendanz

IV

Inhalt Vorwort Abkürzungsverzeichnis

III X

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil A. Einleitung I . D a s V e r b r e c h e n u n d s e i n e F o l g e n (allg. G r u n d s ä t z e ) . 1. Die S c h u t z f u n k t i o n des S t r a f r e c h t s 2. Der Verbrechensbegriff 3. Die A u f g a b e der gesetzlichen T a t b e s t ä n d e 4. Die A u f g a b e d e r Strafrechtspflege 5. Die K r i m i n a l s t r a f e 6. Die Maßregeln der Sicherung u n d Besserung : . . . II. D i e g e s e t z l i c h e n G r u n d l a g e n 1. D a s Strafgesetzbuch 2. Die Novellen 3. Die strafrechtlichen Nebengesetze 4. Die Gliederung des Strafgesetzbuchs

1 1 1 1 1 2 2 2 3 3 3 4 4

B . D i e strafbare H a n d l u n g I. D i e E i n t e i l u n g d e r s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n 1. Die Dreiteilung n a c h der S t r a f d r o h u n g 2. Begehungs- u n d Unterlassungsdelikte 3. Verletzungs- u n d G e f ä h r d u n g s d e l i k t e 4. Erfolgs- u n d T ä t i g k e i t s d e l i k t e 5. Die erfolgsqualifizierten Delikte 6. Die eigenhändigen Delikte 7. Die Sonderdelikte 8. Offizial- u n d A n t r a g s d e l i k t e 9. Die Privatklagedelikte II. D e r V e r b r e c h e n s a u f b a u 1. Die Verbrechenselemente 2. Die persönlichen Strafausschließungsgründe 3. Die o b j e k t i v e n S t r a f b a r k e i t s b e d i n g u n g e n 4. Die Verfahrenshindernisse III. D e r H a n d l u n g s b e g r i f f 1. Die H a n d l u n g als Willensbetätigung 2. Verhaltensweisen, die n i c h t zu den H a n d l u n g e n gehören . . . IV. D e r K a u s a l z u s a m m e n h a n g 1. Die B e d e u t u n g des K a u s a l z u s a m m e n h a n g s 2. Die B e s t i m m u n g des K a u s a l z u s a m m e n h a n g s n a c h der Äquivalenztheorie 3. Besonderheiten bei den u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n u n d bei den Fahrlässigkeitsdelikten 4. A t y p i s c h e Geschehnisabläufe

4 4 4 4 5 5 6 6 7 7 7 8 8 8 8 8 8 8 9 9 9 10 11 11

V

Inhalt V. D i e T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t 1. Begriff 2. D e r o b j e k t i v e T a t b e s t a n d 3. D e r s u b j e k t i v e T a t b e s t a n d

12 12 12 12

VI. D i e R e c h t s w i d r i g k e i t 1. Die I n d i z w i r k u n g des T a t b e s t a n d s 2. Die offenen T a t b e s t ä n d e 3. D a s S y s t e m der R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e 4. Ü b e r s i c h t ü b e r die wichtigsten R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e 5. Gemeinsame Regeln f ü r alle R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e VII. D i e S c h u l d 1. D a s Wesen d e r Schuld 2. Die einzelnen Schuldelemente 3. Gemeinsame Regeln f ü r alle Schuldausschließungsgründe C. B e s o n d e r e E r s c h e i n u n g s f o r m e n des Verbrechens I. D i e u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e 1. Begriff u n d A b g r e n z u n g 2. Die B e d e u t u n g der G a r a n t e n s t e l l u n g 3. Die G a r a n t e n s t e l l u n g im einzelnen 4. Die K a u s a l i t ä t s p r ü f u n g 5. D e r A u f b a u der u n e c h t e n Unterlassungsdelikte 6. Die B e h a n d l u n g der I r r t u m s p r o b l e m e II. D i e F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t e 1. Begriff u n d A b g r e n z u n g 2. D e r A u f b a u der F a h r l ä s s i g k e i t s t a t 3. Die K a u s a l i t ä t s p r ü f u n g D . D i e persönlichen Strafausschließungsgründe 1. 2. 3. 4. 5.

Begriff u n d A b g r e n z u n g Übersicht Die f a k u l t a t i v e n Strafausschließungsgründe Gemeinsame Regeln B e h a n d l u n g im Prozeß

E . D i e o b j e k t i v e n Strafbarkeitsbedingungen 1. 2. 3. 4.

Begriff u n d W e s e n Übersicht Gemeinsame Regeln B e h a n d l u n g im P r o z e ß

F . D i e P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g e n u n d Frozeßhindernisse 1. Begriff u n d W e s e n 2. Die P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g e n 3. Die Prozeßhindernisse 4. Gemeinsame Regeln 5. B e h a n d l u n g im Prozeß

14 14 15 16 16 17

. . .

18 18 18 20 21 21 21 22 23 27 27 28 29 29 30 30 31 31 32 32 32 33 33 33 34 34 34 35 35 35 35 36 36

G. D i e e i n z e l n e n Verbrechensabschnitte ( Ü b e r s i c h t )

36

H . Täterschaft u n d T e i l n a h m e I. B e g r i f f u n d A b g r e n z u n g 1. Die einzelnen T e i l n a h m e f o r m e n

36 36 36

VI

Inhalt 2. Der Täterbegriff 3. Einzelheiten und Beispiele II. Die m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t 1. Begriff 2. Das Verhältnis zur Anstiftung 3. Die einzelnen Fälle der mittelbaren Täterschaft 4. Ausschluß der mittelbaren Täterschaft 5. Der Versuch der mittelbaren Täterschaft

37 38 39 39 40 40 43 44

III. Die Mittäterschaft IV. Die N e b e n t ä t e r s c h a f t V. D i e A k z e s s o r i e t ä t v o n T ä t e r s c h a f t und T e i l n a h m e . 1. Begriff 2. Die sog. limitierte Akzessorietät 3. Die Bedeutung von § 50 Abs. 2 4. Die versuchte Teilnahme VI. D i e n o t w e n d i g e T e i l n a h m e 1. Begriff und Problemstellung 2. Grundsatz 3. Ausnahmen J . Die Lehre von der Konkurrenz I. T a t e i n h e i t u n d T a t m e h r h e i t 1. Tateinheit 2. Tatmehrheit II. Idealkonkurrenz und R e a l k o n k u r r e n z 1. Idealkonkurrenz 2. Realkonkurrenz 3. Terminologie III. Die sogenannte Gesetzeskonkurrenz 1. Begriff 2. Die einzelnen Erscheinungsformen der Gesetzeskonkurrenz IV. Die f o r t g e s e t z t e T a t 1. Begriff 2. Voraussetzungen 3. Rechtsfolgen

. .

44 44 45 45 45 47 47 48 48 48 49 50 50 50 50 51 51 51 51 51 51 52 56 56 57 59

Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich Einleitende Bestimmungen (§§ 1—12)

61

Erster Teil Von der Bestrafung der Verbrechen, Vergehen und Übertretungen im Allgemeinen 1. Abschnitt. l a . Abschnitt. 2. Abschnitt. 3. Abschnitt. 4. Abschnitt.

Strafen (§§ 13—42) Maßregeln der Sicherung und Besserung (§§ 4 2 a — 4 2 n ) Versuch (§§ 43—46) Teilnahme (§§ 4 7 — 5 0 ) Gründe, welche die Strafe ausschließen oder mildern (§§51—72) 5. Abschnitt. Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen (§§ 73—79) .

68 87 96 108 116 143

VII

Inhalt

Zweiter Teil Von den einzelnen Verbrechen, Vergehen und Übertretungen und deren Bestrafung 1. 2. 3. 4. 5.

Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt.

5a. Abschnitt. 6. Abschnitt. 7. Abschnitt. 8. 9. 10. 11.

Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt.

12. Abschnitt. 13. Abschnitt. 14. 15. 16. 17. 18.

Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt.

19. 20. 21. 22. 23. 24. 25.

Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt. Abschnitt.

26. Abschnitt. 27. Abschnitt. 28. Abschnitt. 29. Abschnitt.

Hochverrat (§§ 80—87) Staatsgefährdung (§§ 88—98) Landesverrat (§§99—101) Handlungen gegen ausländische Staaten (§§ 102—-104b) Verbrechen u n d Vergehen in Beziehung auf die Ausübung staatsbürgerlicher Rechte (§§ 105—108d) . . . Schutz der Landesverteidigung (§§ 109—109i) . . . . Widerstand gegen die Staatsgewalt (§§ 110—122b) . . Verbrechen u n d Vergehen wider die öffentliche Ordnung (§§ 123—145d) Münzverbrechen und Münzvergehen (§§ 146—152) . . Falsche uneidliche Aussage und Meineid (§§ 153—163) Falsche Anschuldigung (§§ 164—165) Vergehen, welche sich auf die Religion beziehen (§§ 166—168) Straftaten gegen den Personenstand, die E h e u n d die Familie (§§ 169—172) Verbrechen u n d Vergehen wider die Sittlichkeit (§§ 173—184b) Beleidigung (§§ 185—200) Zweikampf (§§ 201—210a) Verbrechen u n d Vergehen wider das Leben (§§ 211—222) Körperverletzung (§§ 223—233) Verbrechen u n d Vergehen wider die persönliche Freiheit (§§ 234—241a) Diebstahl u n d Unterschlagung (§§ 242—248c) . . . . R a u b u n d Erpressung (§§ 249—256) Begünstigung u n d Hehlerei (§§ 257—262) Betrug u n d Untreue (§§ 263—266) Urkundenfälschung (§§ 267, 271—281) Bankerott (§§ 239—244 KO) S t r a f b a r e r Eigennutz u n d Verletzung fremder Geheimnisse (§§ 284—302e) Sachbeschädigung (§§ 303—305) Gemeingefährliche Verbrechen u n d Vergehen (§§ 306—330c) Verbrechen u n d Vergehen im A m t (§§ 331—359) . . . Übertretungen (§§ 360—370)

Anhang 1: Jugendstrafrecht und Jugendschutz A. Jugendgerichtsgesetz B. Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit C. Gesetz über Verbreitung jugendgefährdender Schriften

Anhang 2: Die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Auszug) Anhang 3: Wehrstrafgesetz

VIII

148 152 161 166 168 171 177 190 210 213 224 227 229 235 252 266 267 284 297 306 330 337 348 363 375 377 394 396 419 446 461 461 465 468

470 473

Inhalt A n h a n g 4: Strafprozeßrecht A. W e s e n u n d Quelle des Strafprozesses B . Die sachliche Z u s t ä n d i g k e i t C. Die örtliche Z u s t ä n d i g k e i t D . Die a m S t r a f v e r f a h r e n beteiligten P e r s o n e n I. Der Richter I I . D e r S t a a t s a n w a l t u n d die Polizeibeamten I I I . D e r Beschuldigte I V . Der Verteidiger V . Der Zeuge V I . D e r Sachverständige E . Die sachlichen Beweismittel I . Die U r k u n d e I I . Der Augenschein F . Die Zwangsmittel im S t r a f v e r f a h r e n I . Die U n t e r s u c h u n g s h a f t I I . Einstweilige U n t e r b r i n g u n g I I I . Die vorläufige F e s t n a h m e I V . Die körperliche U n t e r s u c h u n g V. Beschlagnahme VI. Durchsuchung V I I . Sonstige F r e i h e i t s b e s c h r ä n k u n g e n G. D e r Verlauf des S t r a f v e r f a h r e n s I. Das Vorverfahren II. Das Hauptverfahren I I I . D a s Vollstreckungsverfahren H . B e r u f u n g , Revision, Beschwerde I . Gemeinsame G r u n d s ä t z e f ü r B e r u f u n g u n d Revision II. Berufung I I I . Revision I V . Beschwerde I. Wiederaufnahmeverfahren K . Besondere V e r f a h r e n I . D a s beschleunigte V e r f a h r e n I I . Das Strafbefehlsverfahren I I I . V e r f a h r e n bei S t r a f v e r f ü g u n g e n IV. Das Privatklageverfahren V. Die Nebenklage V I . Sicherungsverfahren V I I . E n t s c h ä d i g u n g des Verletzten L . A u s z u g a u s der S t r a f p r o z e ß o r d n u n g

483 483 484 488 489 489 489 492 493 494 495 496 496 497 497 498 498 498 499 499 500 501 501 501 502 504 504 504 504 504 505 505 506 506 506 507 507 508 508 508 509

A n h a n g 5: V e r s a m m l u n g s g e s e t z

522

A n h a n g 6: Gesetz über d e n Verkehr m i t Edelmetallen, Edelsteinen u n d Perlen (Auszug)

527

A n h a n g 7: Gesetz über den Verkehr m i t u n e d l e n Metallen ( A u s z u g ) A n h a n g 8 : Z w e i t e s G e s e t z zur Sicherung des Straßenverkehrs Sachregister

. .

. . . .

528 529 537

IX

Abkürzungsverzeichnis a. A. a.a.O. AG AktG a. 1. i. c. AO AV AVG BÄO Baumann BayObLG BB Bestech VO BGB BGBl. BGH BJagdG BörsG BRD BVerfGer. DAR Ddf. DJ Dreher-Maassen DVollzO DRiZ DRZ E 1962 EdelMetG EheG ErbGesG FamRZ Ffm. Frank GA

X

anderer Ansicht am angeführten Ort Amtsgericht Aktiengesetz actio libera in causa Abgabenordnung Allgemeine Verfügung Angestelltenversicherungsgesetz Bundesärzteordnung Baumann, Strafrecht, Allg. Teil, 2. Aufl. 1961 Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebsberater, Zehntagedienst f ü r Wirtschafts-, Steuer-, Arbeits- u n d Sozialrecht Verordnung gegen Bestechung u n d Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, amtliche Sammlung Bundesj agdgesetz Börsengesetz Bundesrepublik Deutschland B undesverfassungsgericht Deutsches Autorecht Düsseldorf Die J u s t i z , Amtsblatt des J M B a d . - W t t b g . Dreher-Maassen, Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 1959 Dienst- u n d Vollzugsordnung vom 1. 12. 1961 Deutsche Richter-Zeitung Deutsche Rechts-Zeitschrift Entwurf eines Strafgesetzbuchs, 1962 Gesetz über den Verkehr mit Edelmetallen, Edelsteinen u n d Perlen Ehegesetz Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses E h e u n d Familie, Zeitschrift f ü r das ges. Familienrecht Frankfurt/M. F r a n k , Das Strafgesetzbuch f ü r das Deutsche Reich, 18. Aufl. 1931 Goltdammers Archiv f ü r Strafrecht

Abkürzungsverzeichnis GenG

Gesetz betreffend die Erwerbs- u n d Wirtschaftsgenossenschaften GeschlKrG Gesetz zur B e k ä m p f u n g der Geschlechtskrankheiten GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutsehland GVG Gerichtsverfassungsgesetz h. A. herrschende Ansicht Hbg. Hamburg HGB Handelsgesetzbuch h. L. herrschende Lehre i. d. F . in der Fassung IdK. Idealkonkurrenz i. d. R . in der Regel JGG Jugendgerichtsgesetz JR Juristische R u n d s c h a u JuS Juristische Schulung JWG Jugendwohlfahrtsgesetz JZ Juristenzeitung KG Kammergericht K.-L. Kohlrausch-Lange, Strafgesetzbuch, 43. Aufl. 1961 KO Konkursordnung LG Landgericht LM. Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des B G H Maurach AT Maurach, Deutsches Strafrecht, Allg. Teil, 2. Aufl. 1958 Maurach B T Maurach, Deutsches Strafrecht, Bes. Teil, 3. Aufl. 1959 MDR Monatsschrift f ü r Deutsches R e c h t MRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte u n d Grundfreiheiten NdsRpfl. Niedersächsische Rechtspflege n. F . neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift OGH BZ Oberster Gerichtshof f ü r die britische Zone OLG Oberlandesgericht RA Rechtsanwalt RG Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, a m t liche Sammlung RGBl. Reichsgesetzblatt RK. Realkonkurrenz RVO Reichsversicherungsordnung Sarstedt Sarstedt, Die Revision in Strafsachen, 4. Aufl. 1962 Schönke-Schröder Schönke-Schröder, K o m m e n t a r zum Strafgesetzbuch, 11. Aufl. 1963 Schwarz-Dreher Schwarz-Dreher, Strafgesetzbuch, 24. Aufl. 1962 SJZ Süddeutsche Juristenzeitung SprengstG Gesetz gegen den verbrecherischen u n d gemeingefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen StA Staatsanwalt bzw. Staatsanwaltschaft Stgt. Stuttgart

XI

Abkürzungsverzeichnis StPO str. st. Rspr. StrRÄndG StraftilgG StrVollstrO StVG

stvo stvzo

Tb. UnedelMetG UVollzO UWG Verk. Mitt. VerkSichG YRS YVG Welzel WehrStG WiStG ZPO

zstw

XII

Strafprozeßordnung streitig ständige Rechtsprechung Strafrechtsänderungsgesetz Straftilgungsgesetz Strafvollstreckungsordnung Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrsordnung Straßenverkehrszulassungsordnung Tatbestand Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen Untersuchungshaftvollzugsordnung Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Verkehrsrechtliche Mitteilungen Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs Verkehrsrechtssammlung Gesetz über den Versicherungsvertrag Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 7. Aufl. 1960 Wehrstrafgesetz Wirtschaftsstrafgesetz Zivilprozeßordnung Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil A. E I N L E I T U N G I. Das Verbrechen und seine Folgen (allgemeine Grundsätze) 1. Das Strafrecht dient, wie auch die übrigen Rechtsgebiete, der Aufgabe, ein geregeltes Zusammenleben der menschlichen Gesellschaft zu ermöglichen. Die besondere Schutzfunktion des Strafrechts erstreckt sich auf die Abwehr von Angriffen auf bestimmte Interessen der Allgemeinheit oder des Einzelnen, die von der Gesellschaftsordnung als besonders schutzwürdig angesehen werden. Diese strafrechtlich geschützten Interessen werden als R e c h t s g ü t e r bezeichnet. 2. Als Verbrechen gilt jede Rechtsgutverletzung, die von einem gesetzlichen Tatbestand erfaßt wird, durch keinen Rechtfertigungsgrund gerechtfertigt ist und dem Täter als schuldhaftes Verhalten zugerechnet werden kann ( V e r b r e c h e n = t a t b e s t a n d s m ä ß i g e , r e c h t s w i d r i g e und schuldhafte Handlung). 3. Aufgabe der gesetzlichen Tatbestände ist es, das als strafwürdig angesehene Unrecht festzulegen (zu „typisieren") und mit einer Strafdrohung auszustatten. Man spricht hier von der sogenannten F u n d a m e n t a l f u n k t i o n des gesetzlichen Tatbestands. Nicht alle Rechtsgutverletzungen, die als Unrecht erscheinen, werden von einem gesetzlichen Tatbestand erfaßt. So gibt es insbesondere auf dem Gebiet des Zivilrechts und hier vor allem im Rahmen schuldrechtlicher Beziehungen unzählige Handlungen, die als rechtswidrig angesehen werden müssen und unter dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung (§§ 823ff. BGB), einer positiven Vertragsverletzung, einer Nichterfüllung oder einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) zu Schadensersatzansprüchen, u.U. sogar zu Vertragsstrafen führen können, die aber strafrechtlich nur dann von Bedeutung sind, wenn sie unter den Tatbestand des Betrugs (§263), der Untreue (§266), der Pfandkehr (§289) oder einen anderen Straftatbestand eingeordnet („subsumiert") werden können. Handlungen, die nicht tatbestandsmäßig sind, sind für die strafrechtliche Wertung unerheblich. Sie unterliegen nicht der staatlichen Straf1

Petters-Preisendanz, StGB, 25. Aufl.

1

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

gewalt. Der Tatbestand erfüllt somit die entscheidende G a r a n t i e f u n k t i o n , die zu den Grundlagen jedes rechtsstaatlichen Denkens gehört und die auch das G r u n d g e s e t z verlangt, wenn es in Art. 103 Abs. 2 die Forderung aufstellt, daß eine Tat nur dann bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. 4. Aufgabe der Strafrechtspflege ist es, nach Begehung jeder Straft a t zu prüfen, welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um den bereits vorliegenden Angriff auf den Rechtsfrieden zu sühnen und weiteren Angriffen auf den Rechtsfrieden entgegenzuwirken. Nach dem geltenden Recht, das auf dem Boden der sog. Z w e i s p u r i g k e i t steht, bieten sich bei der Lösung dieser Aufgabe zwei Wege an: das System der S t r a f e n und die sog. M a ß r e g e l n d e r S i c h e r u n g u n d B e s s e r u n g . 5. Das allgemeine Strafrecht hat nur die Kriminalstrafe zum Gegenstand. a) A u f g a b e d e r S t r a f e ist es, das Unrecht der Tat zu sühnen und den Täter von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Daneben kann die Strafe den weiteren Zweck verfolgen, auch die Allgemeinheit von Straftaten der zu verfolgenden Art abzuschrecken (sog. G e n e r a l p r ä v e n t i o n ) . Welcher dieser Zwecke im Vordergrund steht, ist Tatfrage und kann nur von Fall zu Fall entschieden werden. Fest steht jedoch, daß bei F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t e n d e r S ü h n e g e d a n k e ü b e r w i e g t , wie sich eindeutig aus dem unterschiedlichen Strafrahmen von fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung ergibt. G e n e r a l p r ä v e n t i v e E r w ä g u n g e n werden dagegen vor allem dort im Vordergrund stehen, wo ein bestimmtes Delikt in einer für die Allgemeinheit unerträglichen Weise immer mehr überhand nimmt, wie dies z.B. nach dem letzten Krieg bei F a h r r a d d i e b s t ä h l e n der Fall war und heute bei T r u n k e n h e i t a m S t e u e r zu beklagen ist. b) Innerhalb der Kriminalstrafe sind H a u p t - u n d N e b e n s t r a f e n zu unterscheiden. Die Hauptstrafen (Zuchthaus, Gefängnis, Haft, Einschließung und Geldstrafe) können für sich allein, die Nebenstrafen (z.B. Einziehung eines Tatwerkzeugs) dagegen nur ergänzend neben einer Hauptstrafe ausgesprochen werden. (Einzelheiten siehe Vorbemerkung zu § 13.) c) Im J u g e n d s t r a f r e c h t hat nur die J u g e n d s t r a f e (§§ 17ff. JGG) den Charakter einer Kriminalstrafe, nicht dagegen die Erziehungsmaßregeln (§§ 9ff. JGG) und die Zuchtmittel (§§ 13ff. JGG). d) Nicht zu den Kriminalstrafen gehören die D i s z i p l i n a r s t r a f e n sowie die G e l d b u ß e n nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten. 6. Bei den Maßregeln der Sicherung und Besserung, zu denen neben den in § 42a genannten noch die Polizeiaufsicht (§§ 38, 39), die Unbrauch2

Einleitung

barmachung (§§ 41, 42) und die Aberkennung der Eidesfähigkeit (§ 161) gehören, tritt der Sühnegedanke in den Hintergrund. Ihnen kommt teils spezialpräventiver Charakter zu, teils dienen sie dem Schutz der Allgemeinheit (Einzelheiten siehe die Vorbemerkungen zu § 42 a). II. Die gesetzlichen Grundlagen 1. G r u n d l a g e d e s m a t e r i e l l e n S t r a f r e c h t s ist das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. 5. 1871 in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. 8. 1953. Das ursprüngliche Gesetz ist im Laufe der Jahrzehnte durch zahlreiche N o v e l l e n geändert und erweitert worden. 2. Zu den wichtigsten Novellen gehören: a) Das sog. G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r g e s e t z vom 24. 11. 1933, durch das vor allem die Möglichkeit geschaffen wurde, mit Hilfe des neu geschaffenen §20a bei gefährlichen Gewohnheitsverbrechern eine über den normalen Strafrahmen hinausgehende, verschärfte Strafe auszusprechen. Daneben wurden die bereits oben erwähnten Maßregeln der Sicherung und Besserung eingeführt, unter ihnen die ebenfalls der Bekämpfung des Berufsverbrechertums dienende Sicherungsverwahrung (§ 42e). Mit § 245a (Besitz von Diebeswerkzeug) und § 330a (Vollrausch) wurden damals noch weitere wichtige Bestimmungen geschaffen, die aus der heutigen Strafrechtspraxis nicht mehr hinweggedacht werden können. b) Das S t r a f r e c h t s ä n d e r u n g s g e s e t z vom 4. 9. 1941, durch das u.a. die Tötungsdelikte neu gefaßt wurden. c) Die sogenannte S t r a f r e c h t s a n g l e i c h u n g s v e r o r d n u n g vom 29. 5. 1943, durch die die Teilnahmebestimmungen geändert wurden. d) Das G e s e t z z u r S i c h e r u n g d e s S t r a ß e n v e r k e h r s vom 19. 12. 1952, durch das u.a. die heute so wichtigen §§ 315a, 316 Abs. 2 (Straßenverkehrsgefährdung), § 316a (Überfall auf Kraftfahrer) und § 42 m (Entziehung der Fahrerlaubnis) neu eingeführt wurden. e) Das 3. S t r a f r e c h t s ä n d e r u n g s g e s e t z vom 4. 8. 1953, durch das die umfaßendsten Änderungen seit Bestehen des StGB vorgenommen wurden. So wurden durch die Neueinführung des § 56 die sogenannten erfolgsqualifizierten Delikte dem Schuldprinzip angeglichen. (Siehe hierzu die Ausführungen zu § 56.) Außerdem wurden die Tötungsdelikte, die Bestimmungen über die Abtreibung und das Jugendgerichtsgesetz in ihre heutige Fassung gebracht. f) Das 4. S t r a f r e c h t s ä n d e r u n g s g e s e t z vom 11. 6. 1957, durch das die Bestimmungen zum Schutz der Landesverteidigung (§§ 109ff.) neu gefaßt wurden. 3

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

3. Weitere Grundlagen des materiellen Strafrechts sind die strafrechtlichen Nebengesetze, z.B. das Straßenverkehrsgesetz (StVG), die Straßenverkehrsordnung (StVO), die Straßenverkehrszulassungsordnung (StVZO), das Lebensmittelgesetz (LMG), das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und viele andere. 4. D a s S t r a f g e s e t z b u c h i s t in zwei H a u p t t e i l e g e g l i e d e r t : a) Der 1. Teil wird üblicherweise als Allgemeiner Teil bezeichnet. Er reicht bis § 79 und bezieht sich auf a l l e S t r a f t a t b e s t ä n d e , also nicht nur auf die des StGB selbst, sondern auch auf die der strafrechtlichen Nebengesetze. Die einleitenden Bestimmungen (§§ 1—12) befassen sich vor allem mit dem A n w e n d u n g s b e r e i c h des Gesetzes. Es folgen die Bestimmungen über die S t r a f e n und ihre Folgen (§§ 13—42), die Maßr e g e l n der S i c h e r u n g und B e s s e r u n g (§§ 42a—42n), die Strafbarkeit des V e r s u c h s (§§43—46), T ä t e r s c h a f t u n d T e i l n a h m e (§§47—50), die b e s o n d e r e n G r ü n d e , die die S t r a f b a r k e i t beeinf l u s s e n oder a u s s c h l i e ß e n (§§51—72) sowie die Vorschriften, die beim Z u s a m m e n t r e f f e n m e h r e r e r s t r a f b a r e r H a n d l u n g e n zu beachten sind (§§ 73—79). b) Der 2. Teil wird üblicherweise als Besonderer Teil bezeichnet. Er enthält die einzelnen Tatbestände mit ihren Strafdrohungen. B. D I E S T R A F B A R E

HANDLUNG

I. Die Einteilung der strafbaren Handlungen 1. Die Dreiteilung nach der Strafdrohung Wie bereits in der Einleitung (Abschn. A I 3, S. 1) dargelegt, ist jeder gesetzliche Tatbestand mit einer Strafdrohung ausgestattet. Art und Höhe der Strafdrohung werden durch den Unrechtsgehalt der einzelnen Tatbestände bestimmt. Das Gesetz unterscheidet hierbei in § 1 drei große Gruppen: V e r b r e c h e n , V e r g e h e n und Ü b e r t r e t u n g e n . Einzelheiten siehe die Ausführungen zu § 1. 2. Begehungs- und Unterlassungsdelikte Neben dieser Einteilung nach der Strafdrohung können die strafbaren Handlungen nach ihrer Begehungsform in B e g e h u n g s - u n d U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e eingeteilt werden. Innerhalb der Unterlassungsdelikte sind die echten und die unechten Unterlassungsdelikte zu unterscheiden. (Einzelheiten s.u. Abschn. C I 1, S. 21). 4

Die strafbare Handlung

3. Verletzungs- und Gefährdungsdelikte a) Von einem Verletzungsdelikt spricht man, wenn zur Tatbestandsverwirklichung die V e r l e t z u n g e i n e s b e s t i m m t e n R e c h t s o b j e k t s e r f o r d e r l i c h ist. So ist der Tatbestand des § 212 erst erfüllt, wenn der Mensch, gegen den sich der Angriff gerichtet hat, getötet worden ist. Die meisten Tatbestände enthalten Verletzungsdelikte. Zu ihnen gehören insbesondere die Körperverletzung (§ 223),der Hausfriedensbruch (§ 123), Diebstahl und Unterschlagung (§§242, 246), Betrug und Untreue (§§ 263, 266), ferner Raub und räuberische Erpressung (§§ 249, 255). b) Bei den Gefährdungsdelikten ist der Tatbestand schon bei Eintritt einer G e f a h r f ü r d a s g e s c h ü t z t e R e c h t s g u t erfüllt. Innerhalb der Gefährdungsdelikte sind die konkreten von den abstrakten Gefährdungsdelikten zu unterscheiden. Im einzelnen: aa) Bei den k o n k r e t e n G e f ä h r d u n g s d e l i k t e n ist erforderlich, daß durch das Verhalten des Täters eine ganz bestimmte, konkret nachweisbare Gefahr für das geschützte Rechtsgut eingetreten ist. Hierunter fallen insbesondere alle Tatbestände, die zu ihrer Verwirklichung den Eintritt einer Gemeingefahr voraussetzen. So kann wegen fahrlässiger Straßen Verkehrsgefährdung gemäß § 315 a Abs. 1 Ziff. 2 i.V. mit § 316 Abs. 2 nur der Kraftfahrer bestraft werden, der alkoholbedingt durch seine Fahrweise eine konkret nachweisbare Gefahr i.S. von §315 Abs. 3 herbeigeführt hat, z.B. wenn festgestellt werden kann, daß ein Fußgänger angefahren wurde oder sich nur durch einen Sprung zur Seite in letzter Sekunde retten konnte. Die Feststellung, daß die Straße zur Tatzeit sehr belebt war und leicht hätte etwas passieren können, würde dagegen zu einer Verurteilung gem. §§ 315a, 316 Abs. 2 nicht ausreichen.

Zu den konkreten Gefährdungsdelikten gehören ferner die Aussetzung (§ 221), die Giftbeibringung (§ 229), die Herbeiführung einer Brandgefahr (§ 310a), die Überschwemmung (§§ 312—314) und die Transportgefährdung (§§315, 316 Abs. 1). bb) Bei den a b s t r a k t e n G e f ä h r d u n g s d e l i k t e n ist der Nachweis einer konkreten Gefahr im Einzelfall nicht erforderlich. Das Verhalten des Täters wird bereits wegen seiner generellen Gefährlichkeit als solcher bestraft. Hierunter fallen u.a. die üble Nachrede (§ 186), der Raufhandel (§ 227), die schwere Brandstiftung (§ 307), die Brunnenvergiftung (§§ 324, 326) und der Vollrausch (§ 330 a). 4. Erfolgs- und Tätigkeitsdelikte Bei den E r f o l g s d e l i k t e n gehört zur Tatbestands Verwirklichung ein durch die Handlung erzielter Erfolg, während bei den Tätigkeitsdelikten (auch s c h l i c h t e T ä t i g k e i t s d e l i k t e genannt) bereits die Handlung als solche den Tatbestand verwirklicht. 5

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

Die meisten Tatbestände enthalten Erfolgsdelikte. Zu ihnen gehören u.a. die Tötungsdelikte (§§211, 212, 216, 217, 222), die Abtreibung (§218), die Körperverletzung (§223), Diebstahl und Unterschlagung (§§ 242, 246), Betrug und Untreue (§§ 263, 266) sowie Raub und räuberische Erpressung (§§ 249, 255). Zu den schlichten Tätigkeitsdelikten gehören demgegenüber Hausfriedensbruch (§ 123), Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113), Meineid (§ 154) und Blutschande (§ 173). 5. Die erfolgsqualifizierten Delikte Sie sind dadurch gekennzeichnet, daß durch die Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestands, des sogenannten Grundtatbestands, ein weiterer, „qualifizierter" Erfolg eintritt. Dieser besteht normalerweise in einer schweren Körperverletzung i.S. von § 224 oder im Tod des Opfers. B e i s p i e l : Asticht denB mit einem Messer nieder. E r will ihn hierdurch nur verletzen, nicht töten. Wenn B nun dennoch an den Folgen der ihm zugefügten Verletzungen stirbt, so wird dieser Sonderfall einer vorsätzlichen Körperverletzung durch den Tatbestand des § 226 (Körperverletzung mit Todesfolge) erfaßt. Die gleichfalls verwirklichten Tatbestände der §§ 223 und 222 werden konsumiert (vgl. BGH 8, 54).

6. Die eigenhändigen Delikte Grundsätzlich kann jeder Tatbestand von jedermann verwirklicht werden. Hierbei ist nicht erforderlich, daß der jeweilige Täter den Tatbestand eigenhändig verwirklicht. Er kann ihn auch durch einen anderen verwirklichen lassen, der seinem Einfluß unterliegt (sogenannte m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t , s.u. Abschn. H I I , S. 39). Die Besonderheit der eigenhändigen Delikte besteht darin, daß als Täter nur ganz bestimmte Personen in Betracht kommen und diese alle Tatbestandsmerkmale selbst eigenhängig verwirklichen müssen. Zu den eigenhändigen Delikten gehören insbesondere die A u s s a g e d e l i k t e (§§ 153ff.). So kann Täter eines Meineids (§ 154) nur die Aussageperson sein. Weitere Beispiele finden sich unter den Sittlichkeitsdelikten, hier allerdings nur, soweit es sich um sogenannte F l e i s c h e s v e r b r e c h e n handelt, z.B. Blutschande (§ 173) und widernatürliche Unzucht (§ 175), nicht dagegen Notzucht (§ 177), da die zur Tatbestandsverwirklichung erforderliche Gewaltanwendung nicht notwendig von dem vorgenommen werden muß, der den Beischlaf vollzieht. Bei allen eigenhändigen Delikten ist m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t ausg e s c h l o s s e n . Einen gewissen Ersatz für die fehlende Möglichkeit einer Annahme von mittelbarer Täterschaft schafft bei den Aussagedelikten die Sonderregelung des § 160, die immer dann eingreift, wenn normalerweise die Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft gegeben wären. 6

Die strafbare Handlung

A n s t i f t u n g und B e i h i l f e richten sich nach allgemeinen Grundsätzen. 7. Die Sonderdelikte Auch bei den Sonderdelikten ist — ähnlich wie bei den eigenhändigen Delikten — der T ä t e r k r e i s b e s c h r ä n k t . Im Unterschied zu den eigenhändigen Delikten ist aber nicht erforderlich, daß derjenige, der als Täter in Betracht kommt, den Tatbestand eigenhändig verwirklicht. Er kann den Tatbestand auch in mittelbarer Täterschaft verwirklichen. So kann ein B e a m t e r , der eine ihm anvertraute Urkunde verfälscht, sich zur Tatausführung eines ihm hörigen Tatmittlers bedienen und dennoch als (mittelbarer) Täter nach § 348 Abs. 2 strafbar sein.

Zu den Sonderdelikten gehören insbesondere die A m t s d e l i k t e . Hierbei ist zu beachten, daß bei den echten Amtsdelikten die Amtseigenschaft straf begründend ist, während sie sich bei den sogenannten unechten Amtsdelikten strafschärfend auswirkt (Einzelheiten siehe Vorbem. 4 vor § 331). Weiter gehören hierher die u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e , bei denen nur der als Täter in Betracht kommt, der eine sogenannte Garantenstellung innehat (s.u. Abschn. C I 1, S. 21). 8. Offizial- und Antragsdelikte Grundsätzlich werden strafbare Handlungen von Amts wegen, d.h. ohne Rücksicht auf den Willen des Verletzten, verfolgt (sogenannte Offizialdelikte). Nur in einer geringen Anzahl von Fällen ist die Strafverfolgung von der Stellung eines S t r a f a n t r a g s abhängig (sogenannte Antragsdelikte, siehe die Erläuterungen zu §61). 9. Die Privatklagedelikte Gemäß § 152 Abs. 1 StPO ist zur Erhebung der öffentlichen Klage grundsätzlich nur die Staatsanwaltschaft berufen (sogenanntes A n k l a g e m o n o p o l d e r S t a a t s a n w a l t s c h a f t ) . Die Besonderheit des Privatklageverfahrens besteht in der Durchbrechung dieses Anklagemonopols der Staatsanwaltschaft. Gemäß § 374 Abs. 1 StPO hat nämlich der Verletzte bei einem bestimmten Kreis von Delikten die Möglichkeit, ohne vorherige Anrufung der Staatsanwaltschaft bei dem zuständigen Amtsgericht die Klage selbst zu erheben. Der K r e i s d e r P r i v a t k l a g e d e l i k t e ergibt sich aus §374 Abs. 1 StPO. Es handelt sich hierbei ausnahmslos um Delikte, die nur in die Privatsphäre des Verletzten eingreifen, nicht auch in die Belange der Allgemeinheit. Hierher gehören insbesondere der H a u s f r i e d e n s b r u c h (§ 123), alle Fälle der B e l e i d i g u n g (§§ 185ff.), soweit nicht eine der in 7

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

§ 197 bezeichneten politischen Körperschaften beleidigt ist, die K ö r p e r v e r l e t z u n g in den Fällen der §§ 223, 223a und 230 und die S a c h b e s c h ä d i g u n g (§ 303). Es ist zu beachten, daß der K r e i s d e r P r i v a t klagedelikte mit dem Kreis der Antragsdelikte nicht ident i s c h i s t . Beide Kreise überschneiden sich. Es gibt Privatklagedelikte, die keine Antragsdelikte sind (vgl. §§ 223 a und 241); es gibt vor allem aber viele Antragsdelikte, die nicht zugleich Privatklagedelikte sind (vgl. §§ 248a, 264a, 288, 289 und 300). II. Der Verbrechensaufbau 1. Wie bereits in der Einleitung (Abschn. I 2) dargelegt, besteht jedes Verbrechen aus einer tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Handlung. T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t , Rechtswidrigkeit u n d S c h u l d s i n d in d i e s e r R e i h e n f o l g e zu p r ü f e n . 2. Sind alle drei Verbrechenselemente gegeben, so ist weiter zu prüfen, ob sich der Täter auf einen p e r s ö n l i c h e n S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d (z.B. die Angehörigeneigenschaft beim Diebstahl, § 247 II) oder einen p e r s ö n l i c h e n S t r a f a u f h e b u n g s g r u n d (z.B. Rücktritt und tätige Reue, § 46) berufen kann. Ist dies der Fall, so entfällt zwar nicht der kriminelle Charakter, wohl aber die Strafbarkeit der Tat (Einzelheiten s. u. Abschn. D, S. 31 ff.). 3. Bei einigen Tatbeständen ist weiter das Vorhandensein einer sogenannten o b j e k t i v e n S t r a f b a r k e i t s b e d i n g u n g erforderlich. So entfällt die Strafbarkeit wegen übler Nachrede (§ 186), wenn sich für die ehrverletzende Behauptung der Wahrheitsbeweis- erbringen läßt (Einzelheiten s.u. Abschn. E, S. 33ff.). 4. Liegt eine strafbare Handlung vor, so ist weiter zu prüfen, ob diese auch verfolgbar ist oder ob der Strafverfolgung sogenannte V e r f a h r e n s h i n d e r n i s s e entgegenstehen. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn bei Antragsdelikten der erforderliche Strafantrag fehlt (vgl. § 61) oder wenn die Tat bereits verjährt ist (vgl. § 67). Einzelheiten s. u. Abschn. F, S. 35f. III. Der Handlungsbegriff 1. Voraussetzung für jede tatbestandsmäßige Handlung ist eine Willensbetätigung. Nur das von einem menschlichen Willen getragene Verhalten kann Grundlage für die strafrechtliche Wertung sein. Dies gilt nicht nur für die vorsätzliche, sondern auch für die fahrlässige Tat. Auch diese resultiert aus einer Willensbetätigung. Im Unterschied zur vorsätzlichen Tat will aber der nur fahrlässig handelnde Täter den tat8

Die strafbare Handlung

bestandsmäßigen Erfolg nicht herbeiführen. Der Unrechtsgehalt der fahrlässigen Tat erschöpft sich darin, daß der Täter in vorwerfbarer Weise die objektiv erforderliche Sorgfalt außer acht läßt und dadurch den tatbestandsmäßigen Erfolg verursacht. Er tut etwas, was er hätte unterlassen sollen, oder er bleibt untätig, obwohl er hätte tätig werden sollen. 2. Nicht zu den strafrechtlich relevanten Handlungen gehören, da nicht aus einer freien Willensbetätigung resultierend: a) R e f l e x b e w e g u n g e n , z.B. Ausgleiten auf einer Bananenschale, Erbrechen, Krämpfe, instinktive Abwehrbewegungen. b) B e w e g u n g e n im Z u s t a n d d e r B e w u ß t l o s i g k e i t , z.B. im Schlaf, im Delirium oder in der Narkose. c) Ob ein R a u s c h z u s t a n d bereits die Handlungsfähigkeit oder nur die Zurechnungsfähigkeit ausschließt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Ist bereits die Handlungsfähigkeit ausgeschlossen, so kommt mangels einer strafrechtlich erheblichen Handlung auch eine Bestrafung gemäß § 330a nicht in Betracht: § 330a will nur den Verlust der Willensbeherrschung, nicht aber den Verlust der körperlichen Beherrschung als typisch gemeingefährlich erfassen. Wenn z.B. ein sinnlos Betrunkener aus dem Bett fällt und dabei die Bodenvase seines Gastgebers zertrümmert, so ist dieser Vorgang nicht anders zu beurteilen als wenn ein normal Schlafender im Traum um sich schlägt und dabei Schaden anrichtet. In beiden Fällen fehlt es an einer Handlung. d) Verhaltensweisen, die durch unwiderstehliche, unmittelbar körperlich wirkende Gewalt (vis a b s o l u t a ) abgenötigt worden sind. B e i s p i e l : A führt gewaltsam die Hand des sich nach Kräften wehrenden B zur Unterschrift unter einen Wechsel ( v i s a b s o l u t a ) . Wenn dagegen A den B mit vorgehaltener Pistole zur Unterschrift zwingt ( v i s c o m p u l s i v a ) , so kann bei B das Vorliegen einer Handlung im Rechtssinn nicht geleugnet werden; B könnte sich jedoch auf schuldausschließenden Nötigungsnotstand (§ 52) berufen.

e) Körperliche Bewegungen im Zustand der H y p n o s e .

IV. Der Kausalzusammenhang 1. Die Bedeutimg des Kausalzusammenhangs Bei allen E r f o l g s d e l i k t e n , d.h. bei allen Tatbeständen, die zu ihrer Verwirklichung außer einer Willensbetätigung den Eintritt eines bestimmten Erfolgs voraussetzen (s.o. Abschn. B I 4), ist der Kausalzusammenhang notwendiges Bindeglied zwischen Willensbetätigung und Erfolg. Er wird somit zu einem ungeschriebenen M e r k m a l d e s o b j e k t i v e n Tatbestands. 9

V o r b e m e r k u n g e n zum Allgemeinen Teil

Tritt der vom Täter erstrebte Erfolg zwar ein, aber nicht auf Grund des vom Täter eingeleiteten Kausalablaufs, so bestellt lediglich die Möglichkeit einer B e s t r a f u n g n a c h V e r s u c h s g r u n d s ä t z e n . Beispiel: A gibt B mit Tötungsvorsatz Gift. Bevor das Gift wirkt, stirbt B, der von dem Anschlag auf sein Leben gar nichts merkt, an einem Herzschlag. 2. Die Bestimmung der Kausalität Ein Kausalzusammenhang ist immer dann gegeben, wenn eine Willensbetätigung nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß auch der Erfolg entfiele. Hieraus folgt, daß alle Bedingungen, ohne die der Erfolg nicht denkbar wäre, als gleichwertige Ursachen für den Erfolg anzusehen sind (sogenannte Bedingungs- oder Äquivalenztheorie). Im einzelnen: a) Die Kausalität einer Bedingung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß auch eine andere Bedingung für den Erfolg ursächlich war, u.U. sogar als Hauptursache angesehen werden muß. B e i s p i e l : W e n n A m i t seinem P K W n a c h t s in eine u n b e l e u c h t e t e Baustelle f ä h r t u n d hierbei sein Beifahrer X verletzt wird, so sind sowohl A als a u c h der f ü r die Baustelle v e r a n t w o r t l i c h e B a u f ü h r e r f ü r die Verletzung des X kausal g e w o r d e n : A, weil er n i c h t m i t der erforderlichen Sorgfalt auf die vor i h m liegende F a h r b a h n g e a c h t e t h a t , u . U . a u c h zu schnell gefahren ist, u n d B, weil er die Baustelle n i c h t o r d n u n g s g e m ä ß abgesichert h a t . Hierbei ist es o h n e B e d e u t u n g , welche B e d i n g u n g als die überwiegende anzusehen ist.

b) Jede B e s c h l e u n i g u n g d e s E r f o l g s ist für diesen kausal. B e i s p i e l : W e n n ein A r z t A einem u n h e i l b a r e r k r a n k t e n P a t i e n t e n P z u r A b k ü r z u n g seiner Leiden eine tödliche Dosis M o r p h i u m injiziert, so wird die K a u s a l i t ä t seines V e r h a l t e n s u n d d a m i t der T a t b e s t a n d des § 212 n i c h t d a d u r c h ausgeschlossen, d a ß n a c h d e m Ergebnis der medizinischen U n t e r s u c h u n g e n P a u c h o h n e die M o r p h i u m i n j e k t i o n m i t Sicherheit bereits wenige S t u n d e n s p ä t e r a n den Folgen seiner K r a n k h e i t gestorben wäre. Die geringe L e b e n s e r w a r t u n g des P k a n n sich in diesem Fall n u r auf das S t r a f m a ß auswirken (§213).

c) Die Kausalität einer Bedingung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Erfolg erst durch das H i n z u t r e t e n w e i t e r e r B e d i n g u n g e n eintritt. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob diese weiteren Bedingungen von Dritten fahrlässig oder gar vorsätzlich gesetzt werden (vgl. RG 64, 316; 64, 370). Entscheidend ist allein, daß die ursprüngliche Bedingung nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele. B e i s p i e l : E i n F ö r s t e r F stellt in einer G a s t s t u b e sein geladenes Gewehr a b , o h n e d a f ü r zu sorgen, d a ß kein U n b e f u g t e r a n das Gewehr h e r a n k o m m e n k a n n . W e n n n u n im L a u f e eines plötzlich a u f k o m m e n d e n Streits A das Gewehr ergreift u n d d a m i t seinen Widersacher X niederschießt, so wird d u r c h dieses vorsätzliche Eingreifen des X die von F eingeleitete K a u s a l k e t t e n i c h t abgerissen: H ä t t e F sein geladenes Gewehr nicht d e m Zugriff des A preisgegeben, so h ä t t e dieser d a m i t nicht

10

Die strafbare Handlung den X niederschießen können. F ist also für den Tod des X kausal geworden. Ob er auch f a h r l ä s s i g gehandelt hat, hängt davon ab, ob der konkrete Geschehnisablauf für ihn vorhersehbar war. Eine Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung kommt erst dann in Betracht, wenn auch diese weitere Frage bejaht werden kann.

3. Gewisse Besonderheiten sind bei den u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n und den F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t e n zu beachten (s.u. Abschn. C I 4, S. 27 und C I I 3, S. 30). 4. Atypische Geschehnisabläufe Bei konsequenter Anwendung der Bedingungstheorie muß auch bei atypischen Geschehnisabläufen, d.h. bei Geschehnisabläufen, die nicht der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechen, Kausalität zwischen Handlung und Erfolg bejaht werden. Die Feststellung der Kausalität kann für sich allein jedoch noch keine strafrechtliche Haftung begründen, und zwar selbst dann nicht, wenn der eingetretene Erfolg vom Täter gewollt war. Nach dem das gesamte moderne Strafrecht beherrschenden Grundsatz „ k e i n e H a f t u n g o h n e S c h u l d " , der seit Einführung des § 56 durch das 3. StrRÄndGes. vom 4. 8. 1953 auch für den Bereich der sogenannten erfolgsqualifizierten Delikte gilt (s.o. Abschn. B I 5, S. 6), ist nämlich weiter erforderlich, daß der konkrete Geschehnisablauf dem Täter als schuldhaftes Verhalten zugerechnet werden kann. Dies setzt voraus, daß der Täter den konkreten Geschehnisablauf in seinen wesentlichen Punkten v o r h e r s e h e n k o n n t e . Bei den v o r s ä t z l i c h e n D e l i k t e n ist darüber hinaus noch erforderlich, daß der Täter den Geschehnisablauf auch t a t s ä c h l i c h g e k a n n t u n d b e h e r r s c h t h a t . Dies ergibt sich aus der Tatsache, daß der Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg bei allen Erfolgsdelikten ungeschriebenes Merkmal des objektiven Tatbestandes ist (s.o. 1), und daher alle wesentlichen Punkte, die den Kausalzusammenhang begründen, vom Vorsatz des Täters umfaßt sein müssen (vgl. Schönke-Schröder § 59 Anm. 24). B e i s p i e l : A und B geben unabhängig voneinander ihrem gemeinsamen Feind X mit Tötungsvorsatz Gift. X stirbt an der Summe der Dosen. Eine Dosis allein hätte nicht ausgereicht, um X zu töten. Nach der Bedingungstheorie war sowohl das Verhalten des A als auch das des B für den Tod des X kausal. X ist nur dadurch ums Leben gekommen, daß beide ihm Gift beibrachten. Es widerspricht jedoch jeder Lebenserfahrung, daß zwei Personen völlig unabhängig und in Unkenntnis voneinander einem Dritten mit Tötungsvorsatz Gift geben. Es handelt sich somit um einen atypischen Geschehnisablauf. Hieraus folgt: A kann nicht für den Tatbeitrag des B, dieser nicht für den Tatbeitrag des A verantwortlich gemacht werden. Jeder haftet nur für seinen eigenen Tatbeitrag, d.h. jeder ist so zu stellen, wie wenn der andere gar nicht tätig geworden wäre. Denkt man aber den jeweiligen Tatbeitrag des anderen hinweg, so kann jeder nur wegen versuchten Mords (§§ 211, 43) bestraft werden. (Anders natürlich bei Mittäterschaft: Hier muß jeder Teilnehmer sich den Tatbeitrag des anderen als eigenen zurechnen lassen.)

11

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

V. Die Tatbestandsmäßigkeit 1. Eine Handlung ist dann tatbestandsmäßig, wenn sie alle objektiven und subjektiven Merkmale eines gesetzlichen Tatbestands erfüllt. Handlungen, die nicht tatbestandsmäßig sind, unterliegen nicht der strafrechtlichen Wertung (s.o. Abschn. A I 3, S. 1). 2. Der objektive Tatbestand hat die Aufgabe, das ä u ß e r e G e s c h e h e n , das den vom Gesetzgeber als strafwürdig angesehenen Unrechtsgehalt begründet, so zu beschreiben, daß die Verbotsmaterie eindeutig festgelegt ist. So beschreibt § 242 den Diebstahl als die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache. Zu den objektiven Tatbestandsmerkmalen gehören u.a.: a) bei den T ä t i g k e i t s d e l i k t e n : die Handlung; b) bei den E r f o l g s d e l i k t e n : die Handlung, der Erfolg sowie der Handlung und Erfolg verbindende Kausalzusammenhang (s.o. Abschn. B I V 1, S. 9); c) bei den u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n : die Garantenstellung, die Erfolgsabwendungsmöglichkeit und schließlich der tatbestandsmäßige Erfolg als Folge der pflichtwidrigen Untätigkeit (s.u. Abschn. C I 5, S. 27); d) bei den F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t e n : eine unter Außerachtlassung der objektiv im Verkehr erforderlichen Sorgfalt vorgenommene Handlung oder Unterlassung sowie — als deren Folge — der tatbestandsmäßige Erfolg. (Einzelheiten s.u. Abschn. C I I 2, S. 30.) 3. Der subjektive Tatbestand befaßt sich mit der inneren Einstellung des Täters zu seiner Tat, insbesondere mit seinen Zielen, die er durch die Tat verfolgt, und mit den Motiven, die ihn zur Tat getrieben haben. a) Zum subjektiven Tatbestand gehört vor allem der Vorsatz als subjektives Grundelement aller Vorsatzdelikte. Wurde oben (Abschn. B I I I 1, S. 8) die Handlung als Willensbetätigung, d.h. als ein vom menschlichen Willen getragenes Verhalten definiert, so besteht die charakteristische Besonderheit der vorsätzlichen Tat darin, daß der Handlungswille sich auf die Verwirklichung des objektiven Tatbestands erstreckt. Hierbei ist nicht erforderlich, daß die Tatbestandsverwirklichung den Endzweck der Handlung darstellt. Vorsätzlich handelt auch, wer den tatbestandsmäßigen Erfolg nur als notwendiges Mittel zur Erreichung eines anderen, außertatbestandsmäßigen Ziels anstrebt oder billigend in Kauf nimmt. Einzelheiten s.u. aa) und bb). Innerhalb des Vorsatzes sind zwei E r s c h e i n u n g s f o r m e n zu unterscheiden: der unmittelbare Vorsatz (dolus directus) und der bedingte Vorsatz (dolus eventualis). Im einzelnen: aa) Der Täter handelt mit unmittelbarem Vorsatz, wenn er sich zur Tat entschließt, obwohl er deren tatbestandsmäßige Folgen, insbesondere 12

Die strafbare Handlung

den tatbestandsmäßigen Erfolg, a l s n o t w e n d i g e T a t f o l g e e r k e n n t . Aus dieser Definition folgt, daß eine positive innere Einstellung des Täters zur Tat nicht erforderlich ist. Die Tatbestandsverwirklichung kann dem Täter wünschenswert erscheinen, muß es aber nicht. Der Täter kann auch dann vorsätzlich handeln, wenn er den Erfolgseintritt „an sich" bedauert. B e i s p i e l : Bei einem Schiffsunglück stößt A, um sich selbst zu retten, seinen Freund B von der rettenden Planke, da diese nur einen tragen kann. Er weiß genau, daß B mit Sicherheit ertrinken wird. Damit sind alle Voraussetzungen des unmittelbaren Vorsatzes gegeben. A kann sich nachher nicht darauf berufen, daß er den Tod seines Freundes sehr bedauert habe. B e a c h t e : Unabhängig von der Frage des Vorsatzes ist die weitere Frage, ob sich A auf schuldausschließenden Notstand berufen kann, vgl. § 54.

Der unmittelbare Vorsatz wird ferner nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Tatbestandsverwirklichung nicht das Haupt - oder Endziel des Täters war. B e i s p i e l : Wenn ein Taxifahrer (T) in Kenntnis aller Tatumstände einen flüchtigen Dieb samt Beute v o m Tatort wegfährt, kann er sich zur Entlastung des Vorwurfs der Begünstigung (§§ 257, 258) nicht darauf berufen, er habe sich durch die Fahrt lediglich den üblichen Fahrlohn verdienen wollen. Der Vorsatz der Begünstigung verlangt lediglich die Kenntnis der Vortat (insoweit genügt sogar dol.ev.) sowie das Bewußtsein, daß das eigene Verhalten geeignet ist, die Lage des Vortäters zu verbessern (vgl. BGH 4, 107). T ist also wegen Begünstigung zu bestrafen, und zwar gemäß § 258 wegen schwerer eigennütziger Begünstigung, da er sich von seinem Vorteil leiten ließ und es sieh bei der Vortat um einen Diebstahl handelte.

bb) Beim bedingten Vorsatz (dol. ev.) stellt sich der Täter die tatbestandsmäßigen Folgen seiner Tat, insbesondere den tatbestandsmäßigen Erfolg, nur als m ö g l i c h voraus; dennoch nimmt er ihn billigend in Kauf. Auch beim bedingten Vorsatz ist eine positive innere Einstellung des Täters zum Erfolg nicht erforderlich. Der Täter kann auch einen solchen Erfolg „billigen", der ihm an sich unerwünscht ist (BGH 7, 363). Die Formulierung „ b i l l i g e n d in K a u f n e h m e n " besagt lediglich, daß sich der Täter zur Erreichung seiner eigentlichen, außerhalb der Tatbestandszone liegenden Ziele mit dem Risiko des ihm an sich unerwünschten tatbestandsmäßigen Erfolgs für den Fall seines Eintritts abfindet, ohne daß er ihn andererseits als notwendig voraussieht. An dieser Stelle zeigt sich deutlich der U n t e r s c h i e d d e s dol. ev. g e g e n ü b e r d e r b e w u ß t e n F a h r l ä s s i g k e i t : Hier wie dort sieht der Täter den Erfolg als möglich voraus. Während aber der mit bedingtem Vorsatz handelnde Täter das Risiko des Erfolgs auf jeden Fall auf sich nimmt und damit den Erfolg „billigt", vertraut der nur fahrlässig handelnde Täter darauf, daß der Erfolg nicht eintritt; er handelt nicht auf jeden Fall. 13

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil Beispiele: a) Wenn A, um eine Wette zu gewinnen, den Versuch unternimmt, mit einer Pistole auf größere Entfernung die Feder vom Hut des X herunterzuschießen, dabei aber versehentlich X tödlich verletzt, so ist wie folgt zu unterscheiden: War A sich als guter Schütze seiner Sache völlig sicher, d.h. rechnete er gar nicht mit der Möglichkeit einer Verletzung des X , so ist er nur wegen fahrlässiger Tötung zu bestrafen. Entschloß er sich dagegen zur Abgabe des Schusses, obwohl er sich nicht sicher fühlte, d. h. rechnete er mit dem tödlichen Ausgang der Wette, so ist er wegen vorsätzlicher Tötung zu bestrafen, da er, um die Wette zu gewinnen, auf jeden Fall schießen wollte. ß) Ebenso ist zu differenzieren, wenn ein angetrunkener Kraftfahrer, um eine polizeiliche Verkehrskontrolle zu vermeiden, mit hoher Geschwindigkeit auf den ihm mit erhobener Kelle entgegentretenden Polizeibeamten zurast. Rechnete er damit, daß der Polizeibeamte rechtzeitig zur Seite springen werde, so ist er nur wegen fahrlässiger Tötung zu bestrafen, wenn er den Beamten wider Erwarten doch erfaßt und tödlich verletzt. Rechnete er dagegen damit, daß der Beamte stehen bleiben werde, so nahm er den Tod des Beamten in Kauf; er „billigte" ihn auch, da er j a unter allen Umständen eine Kontrolle vermeiden wollte. Hieraus folgt: Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Tötung (§§ 212, 211, vgl. B G H 15, 291).

b) Zum subjektiven Tatbestand gehören ferner die in einzelnen Tatbeständen besonders hervorgehobenen Motive, Absichten und Tendenzen. Beispiele : aa) Die Z u e i g u n g s a b s i c h t beim Diebstahl (§242) und beim Raub (§249); bb) die B e r e i c h e r u n g s a b s i c h t beim Betrug (§263) und bei der Erpressung (§253); cc) das S t r e b e n n a c h V o r t e i l , und zwar sowohl dort, wo es strafbegründend ist, z.B. bei der Hehlerei (§ 259), als auch bei den Tatbeständen, wo es straferhöhend (qualifizierend) ist, z.B. bei der falschen Anschuldigung (§ 164 I I I ) und bei der Begünstigung (§§ 257 I S. 1 letzter Halbsatz, 258); dd) die M o r d m e r k m a l e der 1. und 3. Gruppe in § 211 I I (nicht dagegen die Mordmerkmale heimtückisch, grausam, mit gemeingefährlichen Mitteln); ee) die w o h l l ü s t i g e T e n d e n z bei den Unzuchtsdelikten. VI. Die Rechtswidrigkeit 1. Die Indizwirkung des Tatbestands Grundsätzlich ist jedes Verhalten, das alle Merkmale eines gesetzlichen Tatbestands erfüllt, zugleich auch rechtswidrig. Man spricht daher von der Indizwirkung des Tatbestands, d.h. die R e c h t s w i d r i g k e i t wird d u r c h die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t i n d i z i e r t . Beispiel: Jede vorsätzliche oder fahrlässige Tötung eines Menschen läßt zunächst die Vermutung aufkommen, daß Unrecht geschehen ist. 14

Die strafbare Handlung

Die Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit begründet allerdings nur ein v o r l ä u f i g e s U r t e i l über die Rechtswidrigkeit. Das abschließende Urteil kann erst getroffen werden, wenn feststeht, daß die Handlung nicht durch besondere R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e gerechtfertigt ist. Nur dann steht die Handlung mit der Rechtsordnung als solcher in Widerspruch. Die Tatbestandsmäßigkeit kann also lediglich eine formelle Rechtswidrigkeit begründen; materiell rechtswidrig ist die Tat erst, wenn Rechtfertigungsgründe fehlen (sogenannte m a t e r i e l l e R e c h t s w i d r i g keit). Nicht jeder Norm verstoß ist rechtswidrig! 2. Die offenen Tatbestände a) Die Besonderheit der offenen Tatbestände, die zuweilen ihrem Wesen entsprechend auch als e r g ä n z u n g s b e d ü r f t i g e Tatbestände bezeichnet werden, besteht darin, daß sie die Verbotsmaterie nicht erschöpfend beschreiben. Der als strafwürdig angesehene Unrechtsgehalt der Tat kann vielmehr erst durch Rückgriff auf die dem jeweiligen Tatbestand zugrunde liegende Norm ermittelt werden. Die Indizwirkung des Tatbestands greift also erst dann ein, wenn der Tatbestand durch Rückgriff auf die ihm zugrunde liegende Norm ergänzt worden ist. b) Zu den offenen Tatbeständen gehören insbesondere die N ö t i g u n g (§ 240) und die E r p r e s s u n g (§ 253). Die Ergänzungsbedürftigkeit dieser Tatbestände ergibt sich aus folgender Erwägung: Es gibt kaum einen Lebensvorgang, der sich nicht als Handlung, Duldung oder Unterlassung darstellt und der sich nicht unter dem Druck der sozialen Umwelt vollzieht. Tatbestandsmäßig, d.h. rechtserheblich in dem Sinn, daß das Verhalten geeignet ist, strafwürdiges Unrecht zu begründen, ist eine Handlung unter den Voraussetzungen der §§ 240, 253 daher erst dann, wenn zusätzlich Tatumstände vorliegen, die die Gewaltanwendung oder die Androhung des Übels zu dem angestrebten Zweck als verwerflich erscheinen lassen (vgl. §§ 240 II, 253 II). Diese Tatumstände gehören daher zum objektiven Tatbestand und müssen wie alle objektiven Tatbestandsmerkmale vom Vorsatz des Täters umfaßt werden. B e i s p i e l : Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeiter ermahnt und ihn darauf aufmerksam macht, daß er mit seiner Entlassung rechnen müsse, falls er seine Arbeit nicht ordnungsgemäß verrichte, so arbeitet der auf diese Weise Angesprochene zwar unter dem Druck dieser Drohung, die sich für ihn als ein empfindliches Übel darstellen mag; trotzdem ist der Tatbestand der Nötigung nicht erfüllt, da keine Tatumstände vorliegen, die die Tat als rechtswidrig erscheinen lassen. Das Verhalten des Arbeitgebers ist hier sozial adäquat.

c) Zu den offenen oder ergänzungsbedürftigen Tatbeständen gehören ferner die unechten Unterlassungsdelikte und die Fahrlässigkeitsdelikte. Im einzelnen: 15

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

aa) Wie noch näher auszuführen ist (s.u. Abschn. C I, S. 21 ff.), begründet bei den u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n noch nicht jede Nichtabwendung des Erfolgs die Tatbestandsmäßigkeit. Tatbestandsmäßig ist ein Unterlassen erst dann, wenn der Täter eine G a r a n t e n s t e l l u n g hatte, die ihn zur Erfolgsabwendung verpflichtete. bb) Ähnliches gilt für die F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t e . Hier ist die Erfolgsverursachung erst dann tatbestandsmäßig, wenn der Täter die objektiv im Verkehr erforderliche Sorgfalt außeracht gelassen hat (s.u. Abschn. C I I 2, S. 30 und Welzel 46, 113). 3. Das System der Rechtfertigungsgründe Eine tatbestandsmäßige Handlung ist dann nicht rechtswidrig, wenn der Täter sieh auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann. Der Täter verstößt dann zwar gegen eine bestimmte Norm, sein Verhalten steht aber nicht in Widerspruch mit der Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit. Die Handlung ist daher n u r f o r m e l l , n i c h t m a t e r i e l l r e c h t s widrig. Alle Rechtfertigungsgründe haben gemeinsam, daß sie ein Verhalten berücksichtigen, das als das rechte Mittel zum rechten Zweck zu werten ist. Dieser Grundgedanke findet seinen wichtigsten Niederschlag in der Anerkennung des übergesetzlichen Notstands (Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts vom 11. 3. 1927, RG 61, 242). 4. Übersicht über die wichtigsten Rechtfertigungsgründe a) Im S t r a f g e s e t z b u c h selbst finden sich nur wenige Rechtfertigungsgründe. Es sind dies insbesondere die N o t w e h r (§53), die W a h r n e h m u n g b e r e c h t i g t e r I n t e r e s s e n (§ 193) als besonderer Rechtfertigungsgrund bei den Tatbeständen der Beleidigung und die E i n w i l l i g u n g des Verletzten bei der Körperverletzung (§226a). b) Eine Reihe weiterer Rechtfertigungsgründe findet sich in der S t r a f p r o z e ß o r d n u n g . Hierher gehören vor allem die Vorschriften über die k ö r p e r l i c h e U n t e r s u c h u n g (§§81aff.), die B e s c h l a g n a h m e (§§ 94ff.), die D u r c h s u c h u n g (§§ 102ff.), die V e r h a f t u n g (§§ 112ff.) und die v o r l ä u f i g e U n t e r b r i n g u n g in einer Heil- und Pflegeanstalt (§ 126a) sowie das Recht zur v o r l ä u f i g e n F e s t n a h m e (§ 127). Einzelheiten s. Anhang 4 Abschn. F III, S. 498. c) Auch das B G B weist eine Reihe wichtiger Rechtfertigungsgründe auf. So ist insbesondere hinzuweisen auf § 227 ( N o t w e h r ) , die S e l b s t h i l f e r e c h t e gemäß §229 (allgemeine Selbsthilfe), §561 (Selbsthilferecht des Vermieters), §§ 859,860 (Selbsthilferecht des Besitzers und des Besitzdieners), auf die N o t s t a n d s r e c h t e (§§228,904) sowie auf das Z ü c h t i g u n g s r e c h t der Eltern (§§ 1627, 1631) und des Vormunds (§ 1800). 16

Die strafbare Handlung

d) Für den Bereich der Z P O ist auf die besonderen Rechte des Ger i c h t s v o l l z i e h e r s hinzuweisen. So ist der Gerichtsvollzieher unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, die Wohnung des Schuldners zu durchsuchen (§ 758 ZPO) und den Schuldner u.U. sogar zu verhaften (§ 909 ZPO). Siehe ferner § 933 i.V. mit § 918 ZPO. e) Für den Bereich der S c h w a n g e r s c h a f t s u n t e r b r e c h u n g und der S t e r i l i s a t i o n ist in den meisten Bundesländern (ausgenommen nur Bayern und Hessen) auf § 14 ErbGesG zu achten (Einzelheiten s. Anm. VII zu § 218 und Anm. 3b zu § 226a). f) Weitere Rechtfertigungsgründe wurden g e w o h n h e i t s r e c h t l i c h entwickelt. Hierher gehören insbesondere der sogenannte ü b e r g e s e t z l i c h e N o t s t a n d und das Z ü c h t i g u n g s r e c h t d e r L e h r e r (vgl. Anm. I I I 4 zu § 223). Wichtiger Hinweis: Die im Strafgesetzbuch enthaltenen Rechtfertigungsgründe werden bei der Kommentierung der jeweiligen Gesetzesstelle erörtert (insbesondere im Rahmen der §§ 53, 193 und 226a); die übrigen Rechtfertigungsgründe werden in der Vorbemerkung zu § 51 besprochen.

5. Gemeinsame Regeln für alle Rechtfertigungsgründe a) Eine gerechtfertigte Handlung kann — soweit erforderlich — auch mit Gewalt durchgesetzt werden. R e c h t m u ß v o r U n r e c h t n i c h t weichen! b) R e c h t s m i ß b r a u c h r e c h t f e r t i g t n i c h t ! Wer absichtlich eine Lage herbeiführt, die an sich die Berufung auf einen Rechtfertigungsgrund gestatten würde, kann sich nicht auf diesen Rechtfertigungsgrund berufen. Dies gilt insbesondere für die absichtliche P r o v o k a t i o n einer Notwehrlage (vgl. Anm. II 6 zu § 53). c) Jeder Rechtfertigungsgrund enthält nicht nur objektive, sondern auch s u b j e k t i v e E l e m e n t e . Gerechtfertigt ist nur, wer recht handeln will. So ist bei Notwehr ein Verteidigungswille erforderlich, beim übergesetzlichen Notstand eine Güterabwägung, bei § 193 die Absicht, berechtigte Interessen wahrzunehmen, beim Züchtigungsrecht das pädagogische Motiv und bei der Einwilligung die Kenntnis von ihrem Vorliegen. d) Der I r r t u m ü b e r die t a t s ä c h l i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n e i n e s R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d s schließt nach Auffassung des BGH gemäß § 59 den Vorsatz aus (vgl. BGH 3, 105; 3, 194). Der Vorsatz bleibt dagegen bestehen, wenn der Täter sich in Kenntnis aller unrechtsbegründenden Tatumstände nur über die Rechtslage irrt, z.B. wenn er sich über Art und Umfang eines Rechtfertigungsgrunds irrt oder wenn er glaubt, er könne einen Rechtfertigungsgrund für sich in Anspruch nehmen, den die Rechtsordnung nicht anerkennt (vgl. BGH 3, 7; 3, 105). In diesen zuletzt genannten Fällen liegt kein vorsatzausschließender 2

Petters-Preisendanz, StGB, 25. Aufl.

17

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

Tatbestandsirrtum, sondern lediglich ein V e r b o t s i r r t u m vor. Einzelheiten und Beispiele s.u. VII 2 c und Anm. 5 zu § 59. e) F e h l e n d i e s u b j e k t i v e n R e c h t f e r t i g u n g s e l e m e n t e (s.o. Abschn. c), d.h. kennt der Täter nicht die objektiv gegebene Sachlage, durch die er an sich gerechtfertigt wäre, so liegt mangels Erfolgsunwert k e i n v o l l e n d e t e s , s o n d e r n n u r ein v e r s u c h t e s D e l i k t vor. B e i s p i e l : A schießt auf B, ohne zu erkennen, daß B seinerseits gerade im Begriff war, ihn zu töten. H ä t t e A die Sachlage erkannt, so wäre er durch Notwehr gerechtfertigt. So aber kommt mangels Verteidigungswillen eine Rechtfertigung nicht in Betracht. Andererseits wäre es unbillig, wollte man wegen vollendeter Tatbegehung bestrafen. Es darf nämlich nicht übersehen werden, daß die Tat objektiv nicht mit der Rechtsordnung in Widerspruch steht. Die Tat zeichnet sich nicht durch ihren Erfolgsunwert, sondern lediglich durch ihren Handlungsunwert aus. Es liegt also nur Versuch vor (bestr. — a. A. Maurach AT. 244, 268, der vollendetes Delikt annimmt; so wie hier Schönke-Schröder Vorbem. 68 vor § 51).

f) Kennt der Täter alle rechtfertigenden Tatumstände, so kann ihn die irrige Annahme, er habe sich gleichwohl strafbar gemacht, nicht belasten. Es liegt in diesem Fall weder ein versuchtes noch ein vollendetes Delikt, sondern ein strafloses W a h n d e l i k t vor. B e i s p i e l : Ein aus dem Ausland kommender Arzt hält in Unkenntnis der tatsächlichen Rechtslage auch die medizinisch indizierte Schwangerschaftsunterbrechung für strafbar.

g) T e i l n a h m e an einer gerechtfertigten Handlung ist nicht strafbar, vgl. §§ 48, 49, 50 I. VII. Die Schuld 1. Das Wesen der Schuld Eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Handlung kann dem Täter nur dann als strafbare Handlung zugerechnet werden, wenn er schuldhaft, d.h. v o r w e r f b a r gehandelt hat. Die Schuld entfällt, wenn dem Täter auf Grund seiner persönlichen Verhältnisse, insbesondere seiner individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten, ein rechtmäßiges Verhalten nicht zugemutet werden kann. Dies gilt sowohl für die vorsätzliche als auch für die fahrlässige Tat. 2. Die einzelnen Schuldelemente a) Die Zurechnungsfähigkeit. Sie entfällt, wenn der Täter zur Tatzeit infolge Bewußtseinsstörung, wegen Geistesstörung oder wegen Geistesschwäche nicht in der Lage war, das Unerlaubte der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln (vgl. § 51 Abs. 1). Unter denselben Voraussetzungen kann auch bei geistig zurückgebliebenen T a u b s t u m m e n die Zurechnungsfähigkeit entfallen (vgl. § 55 Abs. 1). 18

Die strafbare Handlung

Die v e r m i n d e r t e Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t ist demgegenüber nur ein gesetzlich geregelter Strafmilderungsgrund (vgl. §§ 51 II, 55 II). b) Die Zumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens. Sie entfällt, wenn der Täter sich auf einen gesetzlichen Schuldausschließungsgrund (§ 52 N ö t i g u n g s n o t s t a n d , § 5 3 I I I N o t w e h r e x z e ß , §54 N o t s t a n d ) oder auf einen übergesetzlichen Schuldausschließungsgrund (Wahl des kleineren Übels, entschuldigende Pflichtenkollision; vgl. Vorbem. I I I vor § 51) berufen kann. c) Das Unrechtsbewußtsein. Seit der Grundsatzentscheidung des BGH vom 18. 3. 1952 (BGH 2, 194) muß der Täter bei den vorsätzlichen Delikten neben dem Vorsatz noch das Unrechtsbewußtsein haben. Die Begriffe V o r s a t z u n d U n r e c h t s b e w u ß t s e i n s i n d s t r e n g zu u n t e r s c h e i d e n . Dies gilt auch dann, wenn man den Vorsatz entgegen der hier vertretenen Ansicht (s.o. B V 2 b, S. 12) nicht als subjektives Tatbestandsmerkmal, sondern als Schuldmerkmal auffaßt. Während sich der Vorsatz nach st. Rspr. des BGH nur auf die T a t u m s t ä n d e beziehen muß, die die Tatbestandsmäßigkeit, die Rechtswidrigkeit oder die Schuld begründen, gehört zum Unrechtsbewußtsein nur die Kenntnis der Rechtswidrigkeit als solcher. Fehlt das Unrechtsbewußtsein, so liegt ein Verbotsirrtum vor. Hierbei sind zwei Fallgruppen denkbar, die rechtlich gleich behandelt werden: aa) Der Täter kennt nicht die Norm, gegen die er verstößt. B e i s p i e l : Ein italienischer Gastarbeiter weiß nicht, daß in Deutschland die Homosexualität strafbar ist.

bb) Der Täter kennt zwar die Norm, gegen die er verstößt, nimmt aber irrig an, er könne sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen. B e i s p i e l : Ein Arzt glaubt irrig, er dürfe eine Schwangerschaftsunterbrechung auch dann vornehmen, wenn diese nicht medizinisch, sondern nur ethisch oder eugenisch indiziert ist.

In beiden Fällen irrt sich der Täter über die Rechtswidrigkeit der Tat. Sein I r r t u m f ü h r t n u r d a n n z u m S c h u l d a u s s c h l u ß , w e n n er u n v e r m e i d b a r w a r . Hierbei sind die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Nach BGH 4, 5 ist jeder Täter verpflichtet, alle geistigen Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen einzusetzen, wenn es darum geht, sich über die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens ein Urteil zu bilden. Wer sich gleichgültig über die ihm unklare Grenze zwischen Recht und Unrecht hinwegsetzt, kann sich nicht auf schuldausschließenden Verbotsirrtum berufen. Er ist vielmehr verpflichtet, sich bei den zuständigen Stellen oder seinem Rechtsbeistand über die Rechtslage zu erkundigen. Dies gilt insbesondere dort, wo der Täter genau weiß, daß er in einen speziellen, rechtlich geregelten Lebenskreis eingreift und daß ein Rechtsverstoß für ihn oder die Allgemeinheit nachteilige Folgen haben kann. So kann man von jedem Kaufmann, der 2

19

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

ein Handelsgeschäft betreibt, verlangen, daß er sich vor Beginn seiner Tätigkeit mit den einschlägigen handels- und steuerrechtlichen Bestimmungen vertraut gemacht hat. Auch ist es jedem Kraftfahrer zuzumuten, daß er alle Verkehrsregeln sicher beherrscht. Dies gilt auch für Ausländer, die sich mit ihren Fahrzeugen in das Gebiet der Bundesrepublik begeben. War der I r r t u m v e r m e i d b a r , d.h. hätte der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens das Unrecht der Tat erkennen können, so bleibt die Schuld bestehen, die S t r a f e kann jedoch in analoger Anwendung von §51 Abs. 2 nach Versuchsgrundsätzen (§44 Abs. 2/3) gemildert werden (vgl. BGH 2, 194, 210). d) Zur S c h u l d d e r F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t e s.u. Abschn. C I I 2, S. 30. 3. Gemeinsame Regeln für alle Schuldausschließungsgründe a) Der schuldlos, aber rechtswidrig handelnde Täter muß sich N o t w e h r entgegenhalten lassen. b) Die Schuldausschließungsgründe i.e.S. (§§ 52, 53 III, 54, Wahl des kleineren Übels) enthalten — ähnlich wie die Rechtfertigungsgründe — nicht nur objektive, sondern auch s u b j e k t i v e E l e m e n t e . Entschuldigt ist nur, wer seine Zwangslage kennt und die rechtswidrige Handlung vornimmt, um der drohenden Gefahr zu entgehen bzw. größeres Unheil zu verhindern. F e h l e n d i e s e s u b j e k t i v e n E l e m e n t e , so b l e i b t d i e S c h u l d in v o l l e m U m f a n g b e s t e h e n . Der Täter ist wegen vollendeter Tatbegehung zu bestrafen, nicht etwa nur wegen Versuchs. Diese Abweichung gegenüber der Rechtslage beim Fehlen von subjektiven Rechtfertigungselementen (s.o. B VI 5 e, S. 18) ergibt sich daraus, daß dort, wo der Täter sich nur auf eine schuldausschließende Zwangslage berufen kann, objektiv der volle Unrechtsgehalt der Tat gegeben ist. B e i s p i e l : Wenn A bei einem Sehiffsunglück den mit ihm verfeindeten B von der rettenden Planke stößt, dabei aber nicht erkennt, daß dies die einzige Möglichkeit ist, sich selbst zu retten, da die Planke nur einen trägt und andere Planken nicht zu erreichen sind, so ist A, wenn B — wie gewollt — ums Leben kommt, wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung gemäß § 212 bzw. § 211 zu bestrafen.

c) Der I r r t u m ü b e r die t a t s ä c h l i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n e i n e s S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d s ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH 5, 374; 18, 311, 312) einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum i. S. von § 59 gleichzustellen. Der Täter kann jedoch wegen fahrlässiger Begehungsweise bestraft werden, wenn der Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht und die fahrlässige Begehungsweise unter Strafe gestellt wird. B e a c h t e : Diese im Schrifttum u.a. auch von Schönke-Schröder (§ 59 Anm. 123) vertretene Ansicht ist nicht unbedenklich. Es ist m. E. besser, den Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Schuldausschließungsgrunds dem Verbots-

20

Besondere Erscheinungsformen des Verbrechens irrtum gleichzustellen (es ist kein Verbotsirrtum!) und bei Vermeidbarkeit des Irrtums die für die vorsätzliche Tatbegehung vorgesehene Strafe in analoger Anwendung von § 51 II nach Versuchsgrundsätzen (§ 44 II/III) zu mildern. So wie hier Maurach AT. 382, Welzel 164f. sowie § 40 II E. 1962 für den entschuldigenden Notstand.

War der I r r t u m u n v e r m e i d b a r , so entfällt die Schuld. Der Täter ist so zu stellen, wie wenn er sich tatsächlich in einer Zwangslage befunden hätte. B e a c h t e : Der I r r t u m ü b e r die S c h u l d v o r a u s s e t z u n g e n , insbesondere über die eigene Zurechnungsfähigkeit, ist immer u n b e achtlich. d) Wer sich schuldhaft in den Zustand der Zurechnungsunfähigkeit (z.B. in einen Rauschzustand) oder in eine Zwangslage versetzt hat, ist grundsätzlich nicht entschuldigt. Für die Beurteilung der Schuldfrage ist in diesen Fällen der Zeitpunkt maßgebend, zu dem sich der Täter noch innerlich frei, d.h. unbeeinflußt von schuldausschließenden Umständen in den Zustand der Zurechnungsunfähigkeit bzw. in die Zwangslage versetzt hat (sogenannte a c t i o l i b e r a in causa). Einzelheiten siehe §51 Anm. 3, § 52 Anm. I I 3. e) T e i l n a h m e an einer schuldlosen, aber rechtswidrigen Tat ist g r u n d s ä t z l i c h s t r a f b a r . Der Teilnehmer an einer rechtswidrigen Tat kann sich nur dann auf Schuldausschließungsgründe berufen, wenn diese in seiner eigenen Person oder in der Person eines seiner Angehörigen begründet liegen. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem in § 50 I festgelegten G r u n d s a t z d e r l i m i t i e r t e n A k z e s s o r i e t ä t , wonach jeder Teilnehmer an einer rechtswidrigen Tat ohne Rücksicht auf die Schuld der anderen Teilnehmer strafbar ist.

C.BESONDERE ERSCHEINUNGSFORMEN DES VERBRECHENS I. Die unechten Unterlassungsdelikte 1. Begriff und Abgrenzung Wie bereits in Abschnitt B I 2 (S. 4) angedeutet, können die strafbaren Handlungen nach ihrer Begehungsform in Begehungs- und Unterlassungsdelikte eingeteilt werden. Innerhalb der Unterlassungsdelikte wiederum sind die echten und die unechten Unterlassungsdelikte zu unterscheiden. Im einzelnen: a) Bei den Begehungsdelikten verstößt der Täter gegen eine V e r b o t s n o r m , und zwar durch a k t i v e s ( = p o s i t i v e s ) T u n . Diese Fälle überwiegen, da die weitaus meisten Tatbestände Verbotsnormen typisieren und der Täter in aller Regel den Normverstoß durch positives Tun begeht. 21

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil B e i s p i e l : A schießt B mit Tötungsvorsatz nieder. Er verwirklicht damit durch positives Tun, nämlich durch den Schuß, den Tatbestand des § 212. Dieser enthält eine Verbotsnorm, nämlich den für alle Rechtsgenossen verbindlichen Befehl: „ D u sollst nicht töten!"

b) Bei den echten Unterlassungsdelikten verstößt der Täter gegen eine G e b o t s n o r m . Er bleibt untätig, obwohl das Gesetz von ihm ein Tätigwerden verlangt. Die in der Praxis wichtigsten echten Unterlassungsdelikte finden sich in § 138 (unterlassene Anzeige eines drohenden Kapitalverbrechens) und § 330 c (unterlassene Hilfeleistung bei Unglücksfällen usw.). c) Bei den unechten Unterlassungsdelikten verstößt der Täter dadurch, daß er untätig bleibt, gegen eine V e r b o t s n o r m . Die unechten Unterlassungsdelikte sind daher nichts anderes a l s b e s o n d e r e E r s c h e i n u n g s f o r m e n d e r B e g e h u n g s d e l i k t e . Ihre Besonderheit besteht darin, daß der tatbestandsmäßige Erfolg nicht durch positives Tun, sondern durch Unterlassen bewirkt wird. Grundsätzlich kann jeder Tatbestand, der eine Verbotsnorm enthält, sowohl durch positives Tun als auch durch Unterlassen verwirklicht werden. Wann sich im Einzelfall ein Verstoß gegen eine Verbotsnorm als positives Tun und wann als Unterlassen darstellt, richtet sich nicht nach den sichtbar gewordenen Körperbewegungen, sondern nach dem S c h w e r p u n k t d e r V o r w e r f b a r k e i t (vgl. Maurach AT. 458). Es empfiehlt sich daher, in jedem Einzelfall die Frage aufzuwerfen: „Was werfen wir dem Angeklagten vor?" B e i s p i e l : Infolge der Unaufmerksamkeit eines Schrankenwärters, der es versäumt hat, die Bahnschranke rechtzeitig zu schließen, wird ein Omnibus von dem herannahenden Güterzug erfaßt, wodurch 10 Personen den Tod finden. D e m Schrankenwärter ist vorzuwerfen, daß er es unterlassen hat, durch rechtzeitiges Schließen der Schranke den drohenden Erfolg abzuwenden. Ebenso ist aber auch dann zu entscheiden, wenn der Schrankenwärter die bereits wegen eines anderen Zugs geschlossene Schranke zu früh öffnet und sich wenige Sekunden später das Unglück ereignet. Auch hier ist dem Schrankenwärter der Vorwurf zu machen, daß er pflichtwidrig den Bahnübergang nicht gesichert hat. Der soziale Sinn seines Verhaltens liegt auch hier in der pflichtwidrigen Nichtabwendung des Erfolgs, obwohl sich das ö f f n e n der Schranken rein äußerlich als positives Tun darstellt.

2. Die Bedeutung der Garantenstellung Eine strafrechtliche Gleichstellung von positivem Tun und Unterlassen ist nur dann möglich, wenn eine besondere R e c h t s p f l i c h t bestand, den drohenden tatbestandsmäßigen Erfolg abzuwenden. Hier zeigt sich deutlich der U n t e r s c h i e d g e g e n ü b e r d e n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n : Während sich bei den echten Unterlassungsdelikten die Pflicht zum Tätigwerden an alle Rechtsgenossen richtet, wendet sich bei den unechten Unterlassungsdelikten die Rechtspflicht, zur Erfolgsabwendung tätig zu werden, nur an solche Rechtsgenossen, die eine sogenannte G a r a n t e n s t e l l u n g einnehmen. Die Garantenstellung kann sich nach den von der Rechtssprechung entwickelten Grundsätzen ergeben 22

Besondere Erscheinungsformen des Verbrechens

a) b) c) Tun, d)

unmittelbar aus dem Gesetz, aus einer vertraglich übernommenen Pflicht, aus gefahrbegründendem oder gefahrerhöhendem vorangegangenem aus einer sozialen Sonderstellung.

B e i s p i e l : Ein Vater (V) sieht, daß sein Kind beim Spielen in einen Teich gefallen ist und zu ertrinken droht. Wenn er untätig bleibt und das Kind ertrinkt, so besteht die Möglichkeit, V wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Tötung durch Unterlassen zu bestrafen. Seine Garantenstellung ergibt sich hier aus der engen familienrechtlichen Beziehung zu seinem Kind, insbesondere aus §§ 1626, 1631 BGB. Ein an dem Vorfall unbeteiligter Passant (P), der in keinerlei familienrechtlichen Beziehungen zu dem Kind steht und dieses auch nicht zu beaufsichtigen hat, könnte bei gleicher Sachlage mangels Garantenstellung nur gemäß § 330 c wegen unterlassener Hilfeleistung bestraft werden.

Weitere Einzelheiten und Beispiele s.u. Abschn. 3. Ein w e i t e r e r U n t e r s c h i e d zwischen den echten und den unechten Unterlassungsdelikten besteht darin, daß bei den echten Unterlassungsdelikten bereits die pflichtwidrige Unterlassung als solche den Tatbestand verwirklicht, während bei den unechten Unterlassungsdelikten, die in aller Regel Erfolgsdelikte sind, der Tatbestand erst dann erfüllt ist, wenn ein bestimmter Erfolg, den es zu verhindern galt, eingetreten ist. So bliebe bei dem oben gebrachten Beispiel die Strafbarkeit des P unberührt, wenn das Kind durch fremde Hilfe doch noch gerettet würde, während für V eine Bestrafung wegen eines vollendeten Tötungsdelikts entfiele. (In Betracht käme allerdings — sofern man Vorsatz unterstellt —• Bestrafung wegen versuchten Totschlags oder — wenn kein Vorsatz vorlag — wie bei P Bestrafung gemäß § 330c.) 3. Die Garantenstellung im einzelnen kann sich ergeben a) unmittelbar aus dem Gesetz. Besonders wichtig sind in diesem Zusammenhang die f a m i l i e n r e c h t l i c h e n B e s t i m m u n g e n des BGB. So sind die E l t e r n gemäß § 1631 i.V. mit § 1626 BGB verpflichtet, für eine sachgemäße ärztliche Betreuung ihres Kindes zu sorgen. Eine Verletzung dieser Pflicht kann eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung oder gar fahrlässiger Tötung nach sich ziehen. Entsprechende Pflichten ergeben sich für den V o r m u n d (vgl. § 1631 i.V. mit §§ 1793, 1800 BGB) und für die u n e h e l i c h e M u t t e r (vgl. § 1707 BGB). Unter Umständen sind auch die G r o ß e l t e r n verpflichtet, für das Wohl eines gefährdeten Enkels zu sorgen (vgl. RG 64, 316 und 72, 374). Auch die Verletzung der sich aus § 1353 BGB ergebenden Pflicht der E h e g a t t e n zur ehelichen Lebensgemeinschaft kann strafrechtliche Folgen haben. So ist ein Ehemann verpflichtet, gegen das unzüchtige Treiben seiner Ehefrau in der ehelichen Wohnung einzuschreiten. Verletzt er diese Pflicht, so kann er wegen schwerer Kuppelei (§ 181) zur Ver23

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

antwortung gezogen werden. Eine weitere Pflicht für Eheleute geht dahin, einander vor Schaden zu bewahren, unter anderem auch vom Selbstmord abzuhalten (vgl. BGH 2, 150). b) aus Vertrag. So sind insbesondere Ä r z t e , B e r g f ü h r e r , R e i t u n d F a h r l e h r e r sowie K i n d e r m ä d c h e n verpflichtet, für das Wohl der ihnen anvertrauten Personen zu sorgen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang allerdings weniger der Vertragsabschluß als solcher, sondern die t a t s ä c h l i c h e Ü b e r n a h m e d e r V e r t r a u e n s s t e l l u n g mit der Folge, daß der Gefährdete, zu dessen Gunsten der Vertrag abgeschlossen wurde, z.B. der Bergsteiger, der sich einem Bergführer anvertraut hat, sich darauf verlassen hat, daß der zu seinem Schutz Verpflichtete seiner Pflicht nachkommt. Die Garantenstellung bleibt daher auch dann bestehen, wenn sich nachträglich die Nichtigkeit des ihr zugrundeliegenden Vertrags ergeben sollte. Umgekehrt ist eine Garantenstellung zu verneinen, wenn der vertraglich Verpflichtete pflichtwidrig seine Vertrauensstellung gar nicht angetreten hat. Wenn also der vertraglich verpflichtete Bergführer verschläft und der unerfahrene Bergsteiger sich trotzdem auf den Weg macht, dann aber abstürzt und tödlich verunglückt, kommt eine strafrechtliche Haftung des Bergführers mangels Garantenstellung nicht in Betracht. Der Tatbestand der fahrlässigen Tötung ist nicht erfüllt. c) aus vorangegangenem Tun. Wer die Gefahr eines rechtswidrigen Erfolgs herbeigeführt oder erhöht hat, ist verpflichtet, dafür zu sorgen, daß dieser Erfolg nicht eintritt. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die gefahrbegründende bzw. gefahrerhöhende Handlung rechtmäßig war oder nicht. Ebenso unerheblich ist es, ob die Vorhandlung einen Straftatbestand erfüllt oder nicht. Beispiele: aa) Ein M u s e u m s d i e n e r , der versehentlich einen Besucher eingeschlossen hat, ist verpflichtet, das Opfer seines Leichtsinns zu befreien, sobald er seinen Irrtum bemerkt. Tut er dies nicht, so macht er sich wegen Freiheitsberaubung (§ 239) strafbar. bb) Ein W a n d e r e r , der einen ihn bedrohenden Wegelagerer in Notwehr niederschießt und schwer verletzt, ist nach Beendigung der Notwehrlage verpflichtet, sich u m den Verletzten zu kümmern. Tut er dies nicht, so kann er wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Tötung zur Verantwortung gezogen werden, wenn der Wegelagerer an den Folgen seiner Verletzungen stirbt, andererseits aber feststeht, daß er bei rechtzeitiger Hilfe noch hätte gerettet werden können (str. — so wie hier Maurach AT. 478; Schönke-Schröder Vorbem. 78 vor § 1; a. A. Welzel 190, wonach mangels rechtswidriger Vorhandlung nur Strafbarkeit gemäß § 330 c gegeben sein soll). cc) Ein G a s t w i r t , der einem Kraftfahrer übermäßig alkoholische Getränke verabreicht hat, ist verpflichtet, dafür zu sorgen, daß sein Gast nicht in betrunkenem Zustand am Verkehr teilnimmt. Verletzt er diese Pflicht, so kann er wegen fahrlässiger Tötung oder fahrlässiger Körperverletzung zur Verantwortung gezogen werden, wenn der fahruntüchtige Kraftfahrer einen Verkehrsunfall mit Personenschaden verschuldet (vgl. B G H 4, 20; 19, 152).

24

Besondere Erscheinungsformen des Verbrechens dd) Ein K r a f t f a h r e r , der einen Fußgänger anfährt und verletzt, ist auch dann verpflichtet, sich um den Verletzten zu kümmern, wenn er den Unfall nicht schuldhaft verursacht hat. Verletzt er diese Pflicht, so kann er sich einer fahrlässigen Tötung schuldig machen, wenn der Verletzte an den Folgen des Unfalls stirbt, andererseits aber feststeht, daß der Verletzte bei rechtzeitiger Hilfe hätte gerettet werden können (a.A. Welzel 190: Strafbarkeit nur gemäß § 330 c).

Sehr bestritten und für die tägliche Gerichtspraxis besonders wichtig ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen der B e i f a h r e r eines angetrunkenen Kraftfahrers für den von diesem verschuldeten Unfall verantwortlich gemacht werden kann. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist eine Garantenstellung des Beifahrers nur dann zu bejahen, wenn dieser aa) den Fahrer zur Fahrt überredet hatte (BGH VRS 5, 42) oder bb) dem Fahrer die alkoholischen Getränke selbst verabfolgt hatte (vgl. BGH 4, 20) oder cc) die Trunkenheit des Fahrers durch betontes Zutrinken gefördert hatte (BGH VRS 7, 105f.) oder dd) mit dem Fahrer durch eine ständige Fahrergemeinschaft verbunden war (BGH N J W 59, 1979) oder ee) selbst der Fahrzeughalter war (BGH VRS 14, 197). Eine lockere Zechgemeinschaft kann dagegen noch keine Garantenpflicht begründen (BGH VRS 7, 105). Eine gute Übersicht über die zuletzt gebrachte Rechtsprechung findet sich in einem sehr instruktiven Urteil des OLG Oldenburg vom 22. 8. 1961 in N J W 61, 1938. Praktisch bedeutsam ist auch die viel erörterte Frage, unter welchen Voraussetzungen Prozeßbeteiligte verpflichtet sind, einen Zeugen von einer F a l s c h a u s s a g e bzw. einem M e i n e i d abzuhalten. Siehe hierzu ausführlich § 154 Anm. 6. d) aus einer sozialen Sonderstellung. Eine Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung kann sich auch aus der b e s o n d e r e n S t e l l u n g d e s T ä t e r s in d e r A l l g e m e i n h e i t oder im Rahmen e i n e r e n g e r e n G e m e i n s c h a f t ergeben. So begründen insbesondere A u t o r i t ä t s v e r h ä l t n i s s e die Pflicht, innerhalb des Lebenskreises, auf das sich das Autoritätsverhältnis bezieht, für Ordnung zu sorgen und strafbare Handlungen zu verhindern. Beispiele : aa) Wenn ein H a u s h a l t s v o r s t a n d (A) duldet, daß seine Hausangestellte (H) in seiner Wohnung eine Abtreibung vornimmt, so kann er wegen Beihilfe zur Abtreibung (§§ 218 III, 49, 50 II) zur Verantwortung gezogen werden. Er ist dagegen nicht verpflichtet, die H zur Anzeige zu bringen, wenn er durch Zufall davon erfährt, daß die H a u ß e r h a l b seiner Wohnung einen ungerechtfertigten Eingriff bei sich vornehmen läßt. Er kann strafrechtlich auch nicht zur Verantwortung gezogen werden, wenn er nichts dagegen unternimmt, daß die H regelmäßig am Wochenende ihren Arbeitslohn durch Beischlafsdiebstähle in zweifelhaften Lokalen aufbessert. Dagegen macht er sich der Begünstigung gem. § 257 schuldig, wenn er duldet, daß die H in seiner Wohnung das Diebesgut verwahrt.

25

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil bb) Wenn ein L e h r e r duldet, daß die ihm anvertrauten Schüler im Schullandheim miteinander Unzucht treiben, so kommt neben schwerer Kuppelei (§ 181 Abs, 1 Ziff. 2) idealkonkurrierend noch Beihilfe zu einem Vergehen gem. § 175 in Betracht. cc) Bei v o r g e s e t z t e n B e a m t e n , die strafbare Handlungen ihrer Untergebenen dulden, ist die Sonderregelung des § 357 zu beachten.

Eine besondere Stellung gegenüber der Allgemeinheit nehmen Ä r z t e ein. Der Arzt übt kein Gewerbe aus! Wer sich als praktischer Arzt niederläßt, übernimmt damit die Verpflichtung, sich der leidenden Menschheit zur Verfügung zu stellen. Er ist daher verpflichtet, die Behandlung eines hilfesuchenden Kranken auch dann zu übernehmen, wenn dieser bisher noch nicht zu seinem Patientenkreis gehört hat. Dies gilt besonders für Bereitschaftsärzte (vgl. BGH 7, 211), in geringerem Umfang dagegen für Fachärzte und Ärzte in Sanatorien. Ist die Übernahme eines Falles geboten, so ist der Arzt grundsätzlich verpflichtet, sofort den erbetenen H a u s b e s u c h zu machen. Zuverlässige Ferndiagnosen auf Grund fernmündlicher Angaben des Kranken oder eines Angehörigen sind nur selten möglich (vgl. BGH N J W 61, 2068). Der Arzt ist daher nur ausnahmsweise berechtigt, den erbetenen Hausbesuch zu verweigern, z.B. wenn er dringend zu einem anderen Patienten muß, dessen Behandlung er bereits übernommen hat, oder wenn andere Ärzte in der Nähe des hilfesuchenden Patienten verfügbar sind. Unter diesen Voraussetzungen kann er auch die Übernahme des Falles ablehnen. (Zum Ganzen siehe insbesondere Eb. Schmidt, Die Besuchspflicht des Arztes unter strafrechtlichen Gesichtspunkten, 1949.) Auch E i g e n t u m k a n n v e r p f l i c h t e n . So ist jeder H a u s b e s i t z e r verpflichtet, dafür zu sorgen, daß von seinem Grundstück keine Gefahr für die Allgemeinheit ausgeht. Hält er sein Grundstück nicht in Ordnung, so kann er nicht nur zivilrechtlich (§ 823 BGB), sondern auch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, wenn jemand auf seinem Grundstück zu Schaden kommt, etwa durch einen herabfallenden Ziegel oder eine baufällige Stützmauer. Unter den gleichen Gesichtspunkten ist auch der H a 11 e r e i n e s K r a f t f a h r z e u g s verpflichtet, dafür zu sorgen, daß von seinem Fahrzeug keine Gefahr für die Allgemeinheit ausgeht. Er hat insbesondere sein Fahrzeug in einem verkehrstüchtigen Zustand zu halten. Verletzt er diese Pflicht, so kann er wegen fahrlässiger Tötung oder fahrlässiger Körperverletzung zur Verantwortung gezogen werden, wenn sein Fahrer mit dem verkehrsuntüchtigen Fahrzeug einen Unfall mit Personenschaden verursacht. Er ist weiter verpflichtet, dafür zu sorgen, daß kein Unbefugter das Fahrzeug zu einer Schwarzfahrt benutzen kann. Verletzt er diese in § 35 StVO ausdrücklich festgelegte Sicherungspflicht, so kann er nicht nur zivilrechtlich (vgl. § 7 Abs. 3 StVG), sondern auch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, wenn sein Fahrzeug in 26

Besondere Erscheinungsformen des Verbrechens

die Hände eines fahrunkundigen Schwarzfahrers fällt und dieser damit einen Unfall verschuldet. Auch enge G e m e i n s c h a f t s v e r h ä l t n i s s e können eine Garantenstellung begründen. So besteht beispielsweise für die Teilnehmer an einer Expedition oder an einem anderen schwierigen Unternehmen die Rechtspflicht, den übrigen Teilnehmern bei drohenden Gefahren beizustehen. O d e r : Ein im Haushalt des Vaters lebender Sohn ist verpflichtet, den Vater vor einem drohenden Mordanschlag zu warnen (BGH 19, 167). 4. Die Kausalitätsprüfung Wie oben in Abschnitt B IV 2 (S. 10) ausführlich dargelegt, ist eine Handlung dann kausal, wenn sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele (sogenannte B e d i n g u n g s - oder Ä q u i v a l e n z t h e o r i e ) . Diese Formel kann bei den unechten Unterlassungsdelikten nicht unbesehen übernommen werden, da ein Unterlassen als solches für den Erfolg begrifflich gar nicht kausal sein kann. Aus nichts kommt nichts! Die h.L. im Schrifttum arbeitet daher mit einer h y p o t h e t i s c h e n K a u s a l i t ä t , woraus sich folgende Fragestellung ergibt: Wäre der konkrete Erfolg auch dann eingetreten, wenn der zur Erfolgsabwendung Verpflichtete der sich aus seiner Garantenstellung ergebenden Erfolgsabwendungspflicht nachgekommen wäre? Nur wenn diese Frage bejaht werden kann, liegt ein tatbestandsmäßiges Unterlassen vor. Nur dann kann das Unterlassen dem positiven Tun gleichgestellt werden. Der T a t b e s t a n d e n t f ä l l t d a g e g e n , wenn entweder a) objektiv keine Erfolgsabwendungsmöglichkeit bestand, oder wenn b) zweifelhaft ist, ob der Erfolg nicht auch bei einem pflichtgemäßen Eingreifen eingetreten wäre. 5. Der Aufbau der unechten Unterlassungsdelikte a) Der Tatbestand. Wie bereits mehrfach betont, kann ein Unterlassen nur dann dem positiven Tun gleichgestellt werden, wenn der Täter eine G a r a n t e n s t e l l u n g hatte, aus der heraus er zur Erfolgsabwendung verpflichtet war. Weitere Voraussetzung ist die E r f o l g s a b w e n d u n g s m ö g l i c h k e i t . Entfällt entweder die Garantenstellung oder die Erfolgsabwendungsmöglichkeit, so ist ein strafrechtlich erhebliches, d.h. tatbestandsmäßiges Verhalten, das geeignet wäre, die Rechtswidrigkeit zu indizieren, nicht gegeben. Erst wenn Garantenstellung und Erfolgsabwendungsmöglichkeit bejaht sind, tritt die Indizwirkung des Tatbestands ein (vgl. BGH 16, 155, 158). Diese Besonderheit rechtfertigt es, die unechten Unterlassungsdelikte den sogenannten o f f e n e n , d.h. erg ä n z u n g s b e d ü r f t i g e n T a t b e s t ä n d e n zuzuordnen (s. o. Abschn. B VI 2, S. 15). b) Die Rechtswidrigkeit. Ist die Tatbestandsmäßigkeit bejaht, d.h. ist der tatbestandsmäßige Erfolg dadurch eingetreten, daß der Täter 27

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

der sich aus seiner Garantenstellung ergebenden Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung nicht nachgekommen ist, obwohl er hierzu in der Lage gewesen wäre, so ist bei der Rechtswidrigkeit — wie auch sonst — zu prüfen, ob der Täter sich auf einen R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d berufen kann. Hierbei ist besonders auf den übergesetzlichen Notstand zu achten. Verletzt der Täter seine Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung, um einer anderen, wichtigeren Pflicht genügen zu können, so handelt er zwar tatbestandsmäßig, aber nicht rechtswidrig. B e i s p i e l : Ein Feuerwehrhauptmann gibt bei einem K i n d e r h e i m b r a n d den Befehl, zuerst die gefährdeten Kinder zu retten. Er nimmt dabei bewußt in Kauf, daß Teile des Gebäudes, die v o m Feuer noch nicht erfaßt waren und noch hätten gerettet werden können, ein Opfer der Flammen werden. Hier ist der Tatbestand des § 306 Ziff. 1 durch Nichtabwendung des Erfolgs erfüllt. Das Verhalten ist aber nicht rechtswidrig, da die Feuerwehrleute sich auf übergesetzlichen Notstand berufen können. Die Kinder konnten nur dadurch gerettet werden, daß man die noch nicht v o m Feuer erfaßten Teile des Gebäudes den Flammen überließ.

c) Die Schuld. Sie entfällt — wie auch sonst —, wenn der Täter nicht zurechnungsfähig ist, wenn er sich auf einen Schuldausschließungsgrund berufen kann oder wenn er sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befand. Insoweit ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber den Begehungsdelikten. Gleichwohl sind die Möglichkeiten des Schuldausschlusses bei den Unterlassungsdelikten weitergehend als bei den Begehungsdelikten. Während bei den Begehungsdelikten als Schuldausschließungsgründe nur die §§ 52, 53 II, 54 sowie — neuerdings — der übergesetzliche Schuldausschließungsgrund der Wahl des kleineren Übels (s. Vorbem. I I I vor § 51) anerkannt werden, steht man bei den unechten Unterlassungsdelikten in Lit. und Rspr. einhellig auf dem Standpunkt, daß die S c h u l d i n a l l e n F ä l l e n e n t f ä l l t , i n d e n e n die A u f o p f e r u n g billigenswerter I n t e r e s s e n dem Verpflicht e t e n n i c h t z u m u t b a r i s t (vgl. Welzel 193 mit weiteren Nachweisen). So wird es allgemein als unzumutbar angesehen, die Polizei zu Hilfe zu rufen, wenn die Ehefrau oder ein volljähriger Sohn in der Familienwohnung Ehebruch oder andere unzüchtige Handlungen verübt. Der Schuldvorwurf der schweren Kuppelei wird hier durch die mangelnde Zumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens entkräftet (vgl. § 180 Anm. 5b).

6. Die Behandlung der Irrtumsprobleme Für die Annahme von V o r s a t z genügt es, daß der Täter die T a t u m s t ä n d e kennt, die seine G a r a n t e n s t e l l u n g begründen. Außerdem muß er die E r f o l g s a b w e n d u n g s m ö g l i c h k e i t erkannt haben. Ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum i. S. von § 59 liegt daher nur dann vor, wenn der Täter entweder nicht die Tatumstände kennt, die seine Garantenstellung begründen, oder wenn er keine Möglichkeit sieht, den Erfolg abzuwenden. Der Vorsatz bleibt dagegen bestehen, wenn der Täter in Kenntnis aller tatbestandserheblichen Tatumstände 28

Besondere Erscheinungsformen des Verbrechens

lediglich glaubt, er sei zur Erfolgsabwendung nicht verpflichtet. Ein derartiger Irrtum ist nach den Grundsätzen des Verbotsirrtums zu beurteilen, d.h. die Schuld entfällt nur dann, wenn der Irrtum bei Würdigung aller Umstände für den Täter unvermeidbar war. War der Irrtum vermeidbar, so bleibt die Schuld bestehen, die Strafe kann jedoch nach Versuchsgrundsätzen gemildert werden (s. o. Abschn. B VII 2c, S. 19). Beispiele : a) Vorsatzausschließender T a t b e s t a n d s i r r t u m , wenn A den Selbstmord seiner Ehefrau nicht verhindert, weil er deren Absichten nicht erkannt hat, oder weil er keine Möglichkeit sieht, wie er den Selbstmord verhindern kann. Beruht der Irrtum auf Fahrlässigkeit, so ist Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung in Betracht zu ziehen (vgl. § 59 Abs. 2). b) V e r b o t s i r r t u m , wenn A zwar die Selbstmordabsichten seiner Frau kennt, aber irrig glaubt, die Sache ginge ihn nichts an; er sei nicht verpflichtet, seine Frau von ihrem Plan abzuhalten.

Zum Ganzen siehe insbesondere BGH 16, 155ff. (Beschl. des Großen Senats vom 29. 5. 1961). II. Die Fahrlässigkeitsdelikte 1. Begriff und Abgrenzung Wie bereits in Abschn. B I I I 1 (S. 8) dargelegt, setzt auch die fahrlässig begangene Straftat eine Handlung im Rechtssinn, d.h. ein von einem menschlichen Willen getragenes Verhalten voraus. Der H a n d l u n g s b e g r i f f der fahrlässigen Straftat ist also d e r g l e i c h e wie b e i d e r V o r s a t z t a t . Im Gegensatz zum vorsätzlich handelnden Täter will aber der nur fahrlässig handelnde Täter die Tatbestandsverwirklichung, insbesondere den tatbestandsmäßigen Erfolg, weder als erwünschte noch als notwendige Folge seines Handelns (so die Definition für den unmittelbaren Vorsatz, s.o. B V 3a aa, S. 12), noch nimmt er die Tatbestandsverwirklichung, die er nur als möglich voraussieht, zur Erreichung seiner außertatbestandsmäßigen Ziele billigend in Kauf (so die Definition für den bedingten Vorsatz, s.o. B V 3a bb, S. 13). Ähnlich wie beim Vorsatz sind auch innerhalb der Fahrlässigkeit z w e i E r s c h e i n u n g s f o r m e n zu unterscheiden: die bewußte Fahrlässigkeit und die unbewußte Fahrlässigkeit. Im einzelnen: a) Bei der bewußten Fahrlässigkeit sieht der Täter die Tatbestandsverwirklichung, insbesondere den tatbestandsmäßigen Erfolg, zwar als möglich voraus, aber er vertraut darauf, daß der Erfolg nicht eintritt. Er hätte nicht gehandelt, wenn er den tatbestandsmäßigen Erfolg als sichere oder notwendige Folge seines Handelns vorhergesehen hätte. Dieses letzte Kriterium ist von besonderer Bedeutung für die im Einzelfall oft recht schwierige Abgrenzung gegenüber dem bedingten Vorsatz (s.o. B V 3a bb, S. 13). 29

V o r b e m e r k u n g e n z u m Allgemeinen Teil

b) Bei der unbewußten Fahrlässigkeit sieht der Täter die Tatbestandsverwirklichung, insbesondere den tatbestandsmäßigen Erfolg, zwar nicht als möglich voraus, er hätte ihn aber bei Anwendung der erforderlichen und zumutbaren Sorgfalt erkennen können. B e i s p i e l : A schießt h i n t e r seinem H a u s m i t einem Kleinkalibergewehr auf Vögel, obwohl er sich h ä t t e sagen k ö n n e n u n d müssen, d a ß er versehentlich, e t w a d u r c h einen Querschläger, einen N a c h b a r n verletzen k ö n n e . T r i f f t er tatsächlich einen seiner N a c h b a r n , so k o m m t n e b e n der Ü b e r t r e t u n g gemäß § 367 Ziff. 8 idealkonkurrierend B e s t r a f u n g wegen fahrlässiger K ö r p e r v e r l e t z u n g oder fahrlässiger T ö t u n g in B e t r a c h t .

2. Der Aufbau der Fahrlässigkeitstat Der U n r e c h t s g e h a l t d e r f a h r l ä s s i g e n T a t erschöpft sich nicht bereits in der Erfolgsverursachung, sondern wird erst durch die weitere Feststellung begründet, daß der eingetretene Erfolg auf die A u ß e r a c h t l a s s u n g d e r im V e r k e h r e r f o r d e r l i c h e n S o r g f a l t zurückzuführen ist (vgl. Welzel 113, Maurach AT. 435, Gallas ZStW 67, 42, aber auch OLG Köln N J W 63, 2381). Wer einen rechtswidrigen Erfolg verursacht, ohne daß ihm eine Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden kann, handelt nicht tatbestandsmäßig, keinesfalls aber rechtswidrig. Dies ist besonders für das S t r a ß e n v e r k e h r s r e c h t von Bedeutung. B e i s p i e l : W e n n der K r a f t f a h r e r A den F u ß g ä n g e r F a n f ä h r t , der i h m völlig u n e r w a r t e t u n d u n v o r h e r s e h b a r in die F a h r b a h n gelaufen ist, so e n t f ä l l t bereits der T a t b e s t a n d einer fahrlässigen K ö r p e r v e r l e t z u n g oder T ö t u n g . E i n H a n d l u n g s u n w e r t ist n i c h t gegeben. Der E r f o l g s u n w e r t allein k a n n die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t n i c h t b e g r ü n d e n . E s w ä r e d a h e r verfehlt, in einem d e r a r t gelagerten Fall noch n a c h Schuldausschließungsgründen zu suchen.

Zur S c h u l d gehört nur noch die Frage, ob dem Beschuldigten die Außerachtlassung der objektiv erforderlichen Sorgfalt auf Grund seiner persönlichen Fähigkeiten und Kenntnisse auch zugerechnet, d.h. persönlich vorgeworfen werden kann. B e i s p i e l : E i n F a h r s c h ü l e r verliert a n einer schwierigen K r e u z u n g die N e r v e n u n d r a m m t einen a n d e r e n P K W , dessen F a h r e r verletzt wird. Hier h a t der F a h r schüler die o b j e k t i v im Verkehr erforderliche Sorgfalt a u ß e r A c h t gelassen u n d d u r c h seinen U n f a l l den T a t b e s t a n d des § 230 erfüllt. E r k a n n sich a u c h auf keinen R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d berufen. W o h l a b e r e n t f ä l l t die Schuld, d a m a n von einem A n f ä n g e r in schwierigen Situationen kein absolut verkehrsgerechtes V e r h a l t e n verlangen k a n n . Man k a n n i h m auch n i c h t zum Vorwurf m a c h e n , d a ß er sich ü b e r h a u p t in d e n Verkehr begeben h a t .

3. Die Kausalitätsprüfung Ein strafrechtlich erheblicher, d. h. tatbestandsmäßiger Kausalzusammenhang ist bei den Fahrlässigkeitsdelikten nur dann gegeben, w e n n gerade die als f a h r l ä s s i g e r a c h t e t e H a n d l u n g zum kon30

Die persönlichen Strafausschließungsgründe

k r e t e n E r f o l g g e f ü h r t h a t (vgl. BGH 11, 1). Wäre der Erfolg auch bei pflichtgemäßen Verhalten eingetreten, so ist der Tatbestand der Fahrlässigkeitsdelikte nicht erfüllt. B e i s p i e l : Wenn ein L K W - F a h r e r einen Radfahrer ohne den gebotenen Sicherheitsabstand überholt, hierbei streift und tödlich verletzt, so genügt diese Feststellung noch nicht, um den Vorwurf der fahrlässigen Tötung zu begründen. E s muß vielmehr noch weiter geprüft werden, ob der Unfall sich nicht auch auf die gleiche Weise ereignet hätte, wenn der L K W - F a h r e r sich verkehrsgerecht verhalten hätte, d.h. wenn er den gebotenen Sicherheitsabstand eingehalten hätte. Dies kann etwa dann zweifelhaft werden, wenn festgestellt wird, daß der Radfahrer stark angetrunken war (so der Sachverhalt von B G H 11,1).

Z w e i f e l in dieser Richtung gehen — wie auch sonst — zugunsten des Täters. Hierbei ist allerdings zu beachten, daß die rein gedankliche Möglichkeit eines gleichen Erfolgs auch bei verkehrsgerechtem Verhalten die Kausalität des verkehrswidrigen Verhaltens noch nicht auszuschließen vermag. Die vorhandenen Zweifel an der Kausalität des verkehrswidrigen Verhaltens müssen sich vielmehr auf Grund konkreter Tatsachen so verdichtet haben, daß man vernünftigerweise die sich aufdrängenden Bedenken nicht mehr verdrängen kann, d.h. nicht mehr die Überzeugung gewinnen kann, daß gerade das verkehrswidrige Verhalten für den Erfolg kausal war (vgl. BGH 11, 1).

D. D I E P E R S Ö N L I C H E N S T R A F A U S S C H L I E S S U N G S GRÜNDE 1. Begriff und Abgrenzung

Von den Deliktsausschließungsgründen streng zu unterscheiden sind die persönlichen Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe. Während die Deliktsausschließungsgründe in der Form von Rechtfertigungsund Schuldausschließungsgründen bereits den Verbrechenscharakter der Tat beseitigen, bleibt dieser unberührt, wenn der Täter sich nur auf einen persönlichen Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgrund berufen kann. Der Täter wird vielmehr lediglich vor der an sich verwirkten Strafe bewahrt. Die persönlichen Strafausschließungsgründe sind daher erst zu prüfen, wenn feststeht, daß der Täter eine strafbare, d.h. tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung begangen hat. Die Gründe, die den Staat dazu veranlassen, auf den an sich gegebenen Strafanspruch zu verzichten, sind verschiedener Natur. So will der Gesetzgeber bei Rücktritt und tätiger Reue (§ 46) dem Täter eine „goldene Brücke" bauen, um Schlimmeres zu verhüten. Im Falle der Indemnität (Art. 46 Abs. 1 Grundgesetz, § 11 StGB) soll nicht in den internen Bereich der Gesetzgebungsorgane eingegriifen werden. 31

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

2. Übersicht Innerhalb der persönlichen Strafauschließungsgründe sind die Strafausschließungsgründe i. e. S. und die Strafaufhebungsgründe zu unterscheiden. Im einzelnen: a) Ein Strafausschließungsgrund i. e. S. liegt vor, wenn der Umstand, der zum Strafausschluß führt, bereits zur Tatzeit feststand. Hierher gehören insbesondere die A n g e h ö r i g e n e i g e n s c h a f t in den Fällen der §§ 247 Abs. 2, 248a Abs. 3, 248b Abs. 4, 257 Abs. 2, 264a Abs. 4, 289 Abs. 5 und 370 Ziff. 5 Satz 2 sowie die I n d e m n i t ä t (Art. 46 Abs. 1 Grundgesetz für Bundestagsabgeordnete, § 11 StGB für Landtagsabgeordnete). Siehe ferner § 209 und § 173 Abs. 4. b) Von einem Strafaufhebungsgrund spricht man, wenn der Umstand, auf den die Straflosigkeit zurückzuführen ist, erst nach Tatbegehung eingetreten ist. Hierher gehören insbesondere R ü c k t r i t t und t ä t i g e R e u e in den Fällen der §§ 46, 49a Abs. 3/4, 139 Abs. 3/4, 163 und 310. 3. Die fakultativen Strafausschließungsgründe In einigen Fällen steht es im E r m e s s e n des Gerichts, ob es von Strafe absehen oder die Strafe nur mildern soll. Hierher gehören z.B. R ü c k t r i t t und t ä t i g e R e u e in den Fällen der §§ 82, 89 Abs. 3 und 316a Abs. 2. Siehe ferner §§ 157, 158 sowie die Fälle der R e t o r s i o n (§§ 199, 233). 4. Gemeinsame Regeln a) Gegen strafbare Handlungen, bei denen sich der Täter lediglich auf einen persönlichen Strafausschließungsgrund berufen kann, ist N o t wehr zulässig. b) Ein I r r t u m des Täters über das Vorliegen eines persönlichen Strafausschließungsgrunds ist u n b e a c h t l i c h . B e i s p i e l : Wenn A aus dem Schrank seiner Ehefrau ein Kleid entwendet, um es seiner Geliebten zu schenken, so entfällt die Strafbarkeit wegen Diebstahls gemäß § 247 I I nur dann, wenn das Kleid auch tatsächlich der Ehefrau gehört. N i m m t A nur irrig an, das Kleid gehöre seiner Frau, während es in Wirklichkeit einer ihrer Freundinnen gehört, so berührt dieser Irrtum weder den Vorsatz noch das Unrechtsbewußtsein und ist daher rechtlich wirkungslos (vgl. Welzel 302; K.-L. § 247 Anm. V I I ; Dreher-Maassen § 247 Anm. 2; a . A . Maurach B . T . 205; SchönkeSchröder § 247 Anm. 11). —• I m umgekehrten Fall bliebe A auch dann straflos, wenn er aus der Schmuckkassette seiner Frau einen Ring entwendet, den seine Frau zunächst nur zur Ansicht mitgenommen, dann aber ohne sein Wissen zu Eigentum erworben hatte. (Zum Ganzen siehe auch B G H 18, 123.)

c) Z w e i f e l am Vorliegen eines persönlichen Strafausschließungsgrunds dürfen den Beschuldigten nicht belasten. Ist beispielsweise zweifelhaft, ob der Beschuldigte freiwillig vom Versuch zurückgetreten ist oder ob er durch äußere, von seinem Willen unabhängige Umstände ge32

Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen

zwungen wurde, den ursprünglichen Tatplan aufzugeben, so kann eine Verurteilung nicht erfolgen. d) Ein M i t t ä t e r oder T e i l n e h m e r kann sich auf einen persönlichen Strafausschließungsgrund nur dann berufen, wenn dessen Voraussetzungen auch in seiner eigenen Person begründet sind (vgl. §§ 50 II, 247 III). 5. Behandlung im Prozeß a) Bei den o b l i g a t o r i s c h e n Strafausschließungsgründen und Strafaufhebungsgründen gilt folgendes: aa) Im Ermittlungsverfahren erfolgt Einstellung (§ 170 I I StPO). bb) Ist die Klage schon erhoben, aber das Hauptverfahren noch nicht eröffnet, so ist die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen (§ 204 I StPO). Hat eine gerichtliche Voruntersuchung stattgefunden, so ist der Angeschuldigte außer Verfolgung zu setzen (§ 204 II). cc) Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, so ist der Angeklagte durch Urteil auf Kosten der Landeskasse freizusprechen. b) Bei den f a k u l t a t i v e n Strafaufhebungsgründen ist folgende Regelung zu beachten: aa) Im Ermittlungsverfahren kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des Gerichts von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen (§ 153a I StPO). bb) Nach Klageerhebung kann das Gericht bis zum Beginn der Hauptverhandlung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft u n d des Angeschuldigten das Verfahren einstellen (§ 153a I I StPO). cc) Nach Beginn der Hauptverhandlung ergeht Schuldspruch. Gleichzeitig ist jedoch auszusprechen, daß von einer Strafe abgesehen wird. Für den Fall des § 158 würde der Urteilstenor etwa wie folgt lauten: „Der Angeklagte A aus X ist des rechtzeitig berichtigten Meineids schuldig, doch wird von Strafe abgesehen. Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens". (Wegen der Kostenentscheidung s. § 465 Abs. 1 Satz 2 StPO.) E. D I E O B J E K T I V E N S T R A F B A R K E I T S BEDINGUNGEN 1. Begriff und Wesen Bei einigen Tatbeständen knüpft der Gesetzgeber die Strafbarkeit an den Eintritt bestimmter Umstände, die außerhalb des Unrechtstatbestands liegen. Diese sogenannten o b j e k t i v e n S t r a f b a r k e i t s b e d i n g u n g e n sind keine Tatbestandsmerkmale, sondern „Tatbestandsannexe". Ihr Wesen läßt sich am besten bei § 330a verdeutlichen: Der T a t b e s t a n d des § 330 a ist bereits dann verwirklicht, wenn sich jemand vor3

Petters-Preisendanz, StGB, 25. Aufl.

33

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

sätzlich oder fahrlässig in einen die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustand versetzt. S t r a f b a r wird die Unmäßigkeit beim Trinken aber erst dann, wenn der Trinker in seinem Rausch eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht. Diese ist daher eine objektive Bedingung der Strafbarkeit (BGH 16, 124). 2. Übersicht Weitere objektive Bedingungen der Strafbarkeit sind: a) Die Rechtsgültigkeit der Verordnung bzw. die Zuständigkeit der Behörde in § 110; b) die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung in § 113; c) die Zuständigkeit des Beamten in § 116; d) die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung in § 117, wenn es sich um einen Widerstand oder Angriff gegen Beamte handelt; in allen übrigen Fällen des § 117 ist die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung objektives Tatbestandsmerkmal, das vom Vorsatz umfaßt sein muß; e) die Begehung einer als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung durch einen ungenügend beaufsichtigten Jugendlichen in § 143; f) die Nichterweislichkeit der behaupteten Tatsache in § 186 (vgl. BGH 11, 274); g) die Austragung des Zweikampfs in §210; h) der Tod bzw. die schwere Körperverletzung in § 227; i) der Schadenseintritt in § 326; k) die Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung in den Fällen der §§ 239ff. KO und des § 39 Depotgesetz. 3. Gemeinsame Regeln a) Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen berühren weder die Tatbestandsmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit. Sie müssen daher weder vom Vorsatz noch vom Unrechtsbewußtsein umfaßt sein. Ein I r r t u m des Täters über ihr Vorliegen ist daher u n b e a c h t l i c h . b) Für die T e i l n a h m e ergeben sich k e i n e B e s o n d e r h e i t e n , d.h. auch der Teilnehmer kann nur dann bestraft werden, wenn im Einzelfall die im Gesetz vorgesehenen objektiven Strafbarkeitsbedingungen gegeben sind. 4. Behandlung im Prozeß a) Stellt sich das Fehlen einer objektiven Strafbarkeitsbedingung schon im Ermittlungsverfahren heraus, so ist dieses einzustellen (§ 170 I I StPO). b) Zeigt sich der Mangel erst nach Erhebung der Klage, aber noch vor Eröffnung des Hauptverfahrens, so ist die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen (§ 204 I StPO). Hatte eine gerichtliche Voruntersuchung 34

Die Prozeßvoraussetzungen und Prozeßhindernisse

stattgefunden, so ist der Angeschuldigte außer Verfolgung zu setzen (§ 204 II StPO). c) Erweist sich der Mangel erst nach Eröffnung des Haupt Verfahrens, so muß zur Hauptverhandlung geschritten werden. In dieser ist der Angeklagte dann freizusprechen. Wegen der Kostenentscheidung s. § 467 StPO. d) Zweifel gehen immer zugunsten des Beschuldigten („in dubio pro reo"). F. D I E P R O Z E S S V O R A U S S E T Z U N G E N PROZESSHINDERNISSE

UND

1. Begriff und Wesen Die Prozeßvoraussetzungen und Prozeßhindernisse sind teils im StGB, teils in der StPO geregelt. Teilweise ergeben sie sich auch aus allgemeinen Verfahrensgrundsätzen, die von der Rechtsprechung entwickelt wurden. Sie haben alle gemeinsam, daß ein Strafverfahren nicht durchgeführt werden kann, wenn eine Prozeßvoraussetzung (z.B. der erforderliche Strafantrag) fehlt, oder wenn der Strafverfolgung ein Prozeßhindernis (z.B. Verjährung) entgegensteht. Unrechtsgehalt, Schuldgehalt und Strafwürdigkeit einer Tat werden von den Prozeßvoraussetzungen, die dem Verfahrensrecht angehören, nicht berührt. 2. Die Prozeßvoraussetzungen a) Der Beschuldigte muß der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegen. Diese Voraussetzung fehlt bei Exterritorialität (§§ 18, 19 GVG). b) Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Gerichts. c) Die Erhebung einer zulässigen Klage durch einen zugelassenen Kläger (§ 151 StPO für das Offizialverfahren, § 374 StPO für das Privatklageverfahren). d) Der Eröffnungsbeschluß (§ 203 StPO). e) Der Strafantrag bei den Antragsdelikten (§ 61 StGB). f) Die Ermächtigung in den Fällen der §§ 95 IV, 97 II, 106b I und 197 StGB. g) Die Genehmigung des Bundestags im Falle des Art. 46 II Grundgesetz (Immunität von Bundestagsabgeordneten). h) Die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten. i) Die Auflösung der Ehe bei § 170 StGB. k) Die Scheidung der Ehe bei § 172 StGB. 1) Die Nichtigkeitserklärung bei § 238 StGB. 3. Die Prozeßhindernisse a) Rechtshängigkeit und Rechtskraft. 3*

35

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

b) Verjährung. c) Amnestie und Begnadigung. d) Das Schweben eines Vorverfahrens nach § 164 Abs. 6 oder § 191 StGB. 4. Gemeinsame Regeln a) Die Prozeßvoraussetzungen und Prozeßhindernisse müssen weder vom Vorsatz noch vom Unrechtsbewußtsein umfaßt werden. Ein I r r t u m des Täters über ihr Vorliegen ist daher u n b e a c h t l i c h (vgl. BGH 18, 123). b) Die Prozeßvoraussetzungen und Prozeßhindernisse sind f ü r j eden T e i l n e h m e r g e s o n d e r t zu p r ü f e n . Vor allem bei Antragsdelikten kommt es häufig vor, daß der Verletzte aus persönlichen Gründen nicht gegen alle Beteiligte Strafantrag stellen will. 5. Hinsichtlich der Behandlung im Prozeß siehe Petters, Strafprozeßfälle, Nachtrag zu Fall 7. G. D I E E I N Z E L N E N

VERBRECHENSABSCHNITTE

Jede Straftat durchläuft zeitlich gesehen v i e r A b s c h n i t t e : Entschlußfassung, Vorbereitung, Versuch und Vollendung. Da es — wie oben (Abschn. A I 5, S. 2) dargelegt — primäre Aufgabe der Strafe ist, das Unrecht der Tat zu sühnen, ist grundsätzlich nur die v o l l e n d e t e T a t mit Strafe bedroht. Der V e r s u c h ist nur bei Verbrechen strafbar sowie bei solchen Vergehen, bei denen das Gesetz ausdrücklich auch die versuchte Tatbegehung mit einer Strafdrohung ausgestattet hat, z.B. beim Diebstahl und bei der Sachbeschädigung. In einigen ganz wenigen Fällen sind wegen ihrer besonderen Gefährlichkeit ausnahmsweise auch V o r b e r e i t u n g und E n t s c h l u ß f a s s u n g unter Strafe gestellt (siehe insbesondere §§49a, 49b, 81, 151, 218 IV, 234a III). Zur Strafbarkeit des Versuchs im einzelnen siehe die Ausführungen zu § 43 StGB. H.TÄTERSCHAFT UND

TEILNAHME

I. Begriff und Abgrenzung 1. Die einzelnen Teilnahmeformen Sind mehrere an einer strafbaren Handlung beteiligt, so kommt als Teilnahmeform je nach Sachlage Täterschaft, Anstiftung oder Beihilfe in Betracht. A n s t i f t u n g und B e i h i l f e werden üblicherweise unter 36

Täterschaft und Teilnahme

dem gemeinsamen Oberbegriff T e i l n a h m e zusammengefaßt und der Täterschaft gegenübergestellt. Innerhalb der T ä t e r s c h a f t wiederum unterscheidet man die u n m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t , die m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t , die M i t t ä t e r s c h a f t und die N e b e n t ä t e r s c h a f t . Gesetzlich geregelt sind nur die Anstiftung (§ 48), die Beihilfe (§ 49) und die Mittäterschaft (§47). Der Täterbegriif als solcher sowie die mittelbare Täterschaft und die Nebentäterschaft als besondere Erscheinungsformen der Täterschaft wurden von Rspr. und Wissenschaft entwickelt. 2. Der Täterbegriff Wann im Einzelfall Täterschaft, wann Teilnahme vorliegt, kann oft zweifelhaft sein. Insbesondere die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung sowie die Grenzziehung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe stoßen nicht selten auf Schwierigkeiten, deren Lösung entscheidend von der Frage abhängt, ob man die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ausschließlich oder überwiegend nach subjektiven Gesichtspunkten vornimmt oder ob man einer objektiven Betrachtungsweise den Vorzug gibt. Während ein Teil des neueren Schrifttums, insbesondere die Vertreter der finalen Handlungslehre (Maurach, Welzel, Gallas, Niese u . a . m . ) , ausgehend von einem m a t e r i e l l - o b j e k t i v e n bzw. f i n a l - o b j e k t i v e n T ä t e r b e g r i f f die Abgrenzung nach objektiven Gesichtspunkten vornehmen und in der T a t h e r r s c h a f t das entscheidende Kriterium für die Täterschaft sehen, hat der Bundesgerichtshof nach anfänglichem Schwanken im Anschluß an die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts der subjektiven Betrachtungsweise den Vorzug gegeben. So stehen insbesondere die Entscheidungen B G H 16, 12 und B G H 18, 87 (Staschynskij-Urteil) eindeutig auf dem Boden eines subjektiv bestimmten Täterbegriffs. I m neueren Schrifttum wird der subjektive Täterbegriff u.a. von SchönkeSchröder (Vorbem. 50ff. vor § 47) und Baumann (Lehrbuch 428ff., 441ff., N J W 62, 374 und N J W 63, 561 sowie JuS 63, 51 ff.) vertreten. Die Ablehnung des objektiven Täterbegriffs wird vor allem damit begründet, daß die Abgrenzung nach objektiven Gesichtspunkten oft der tatsächlichen Interessenlage nicht gerecht wird und im Einzelfall zu unbefriedigenden Lösungen führt.

Es kann nicht Aufgabe dieser Darstellung sein, eine kritische Betrachtung der verschiedenen Theorien vorzunehmen und diese wissenschaftlich zu analysieren. Mit Rücksicht auf den angesprochenen Leserkreis, dem es im wesentlichen nur auf die Kenntnis der Rechtsprechung ankommt, erscheint es vielmehr geboten, den folgenden Ausführungen ohne weitere Auseinandersetzung mit dem Schrifttum den vom Bundesgerichtshof vertretenen subjektiven Täterbegriff zugrundezulegen und auf abweichende Lehrmeinungen nur am Rande einzugehen. Demnach ist Täter, w e r d i e T a t a l s e i g e n e w i l l , d.h. wer den Tatbestand mit T ä t e r w i l l e n verwirklicht. Die T e i l n a h m e (Anstiftung und Beihilfe) zeichnet 37

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

sich demgegenüber dadurch aus, daß der Teilnehmer die T a t a l s f r e m d e w i l l , d.h. seinen eigenen Willen und den sich hieraus ergebenden Tatbeitrag dem Willen des Täters u n t e r o r d n e t . 3. Einzelheiten und Beispiele Der T ä t e r w i l l e kann durch das T a t i n t e r e s s e begründet werden, muß es aber nicht. Das Tatinteresse kann für sich allein schon deshalb nicht als entscheidendes Kriterium für die Täterschaft herangezogen werden, weil es eine ganze Reihe von Tatbeständen gibt, bei denen die Tatbegehung auch dann unter täterschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist, wenn sie im Interesse eines Dritten begangen werden (vgl. BGH 8, 393, 396). So liegt Betrug nicht nur dann vor, wenn der Täter für sich selbst einen rechtswidrigen Vermögensvorteil erstrebt, sondern auch dann, wenn er — ohne eigenes Interesse, etwa die Aussicht auf Belohnung — einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zukommen lassen will. Entsprechendes gilt für die Erpressung (§§ 253, 255) und die Pfandkehr (§289). Es erscheint daher geboten, z u s ä t z l i c h a u f d e n W i l l e n z u r T a t h e r r s c h a f t a b z u s t e l l e n , um den Täterwillen zu ermitteln. Dieser Wille zur Tatherrschaft fehlt z.B. überall dort, wo jemand eine Tat nur deshalb begeht, weil er unter fremden Druck steht und keine andere Möglichkeit sieht, sich diesem Druck zu entziehen. Legt man diese Abgrenzungsmaßstäbe zugrunde, so findet auch das bestrittene S t a s c h y n s k i j - U r t e i l (BGH 18, 87) seine dogmatische Begründung. St. hatte zwei in München lebende Mitglieder der exilrussischen Widerstandsbewegung auf Befehl und unter dem Druck seiner sowjetischen Auftraggeber mit einer Giftpistole getötet, ohne sich selbst mit den Interessen seiner Auftraggeber zu identifizieren. Ein eigenes Interesse an der Tat fehlte. Er wurde daher zu Recht nicht wegen täterschaftlich begangenen Mords, sondern nur wegen Beihilfe zum Mord verurteilt. Diese Möglichkeit bestand nur auf der Grundlage eines subjektiven Täterbegriffs. Bei Zugrundelegung des materiell-objektiven bzw. des final-objektiven Täterbegriffs hätte St. wegen täterschaftlich begangenen Mords zu lebenslänglich Zuchthaus verurteilt werden müssen. Seine Zwangslage hätte im Strafmaß nicht berücksichtigt werden können. Die objektive Betrachtungsweise wurde daher vom B G H (a.a.O. 95) als „zu eng" abgelehnt.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Staschynskij-Prozeß zeigt weiter, daß Beihilfe unter gewissen Voraussetzungen auch dann möglich ist, wenn der Angeklagte alle Tatbestandsmerkmale vorsätzlich und eigenhändig verwirklicht, selbst aber kein eigenes Tatinteresse und keinen Willen zur Tatherrschaft hat, d.h. wenn er sich völlig einem anderen unterordnet. Aus denselben Gründen sind auch die Teilnehmer an den berüchtigten M a s s e n e r s c h i e ß u n g e n unter der Herrschaft desNS38

Täterschaft und Teilnahme

Regimes nur dann wegen täterschaftlich begangenen Mords zu bestrafen, wenn sie sich entweder mit ihren Auftraggebern identifiziert oder durch die Tatbegehung eigene Sonderinteressen verfolgt haben (Voraussetzungen, die in der Regel nicht nachgewiesen werden können). Standen sie dagegen unter dem Einfluß „übermächtiger Faktoren" (vgl. KohlrauschLange Vorbem. I 5 A vor § 47), d.h. befanden sie sich in einer verwirrenden Lage, aus der sie keinen anderen Ausweg sahen (BGH a.a.O. 93), so haben sie sich nur wegen Beihilfe zu verantworten. Überall dort jedoch, wo derartige Ausnahmesituationen fehlen — das dürfte der Normalfall sein — kann davon ausgegangen werden, daß derjenige, der alle Tatbestandsmerkmale eigenhändig und in Kenntnis aller Tatumstände verwirklicht, als Täter zu charakterisieren ist. Dies gilt auch dann, wenn ein eigenes Tatinteresse fehlt, wohl aber der Wille zur Tatherrschaft bejaht werden muß. B e i s p i e l : Wenn A im Auftrag seines Freundes F dessen versicherte Scheune abbrennt, damit F in den Genuß der Versicherungssumme gelangen kann, so ist A auch dann als Täter gemäß § 265 zu bestrafen, wenn er von F keine Belohnung erstrebt. Er kann sich nicht darauf berufen, er habe kein eigenes Interesse an der Tat gehabt und diese nur „als fremde" gewollt. W a s d e r T ä t e r w o l l t e , i s t a u f G r u n d a l l e r U m s t ä n d e v o m G e r i c h t w e r t e n d z u e r m i t t e l n (vgl. BGH 8, 393if.). Aus eben diesen Gründen hat der B G H in der zuletzt zitierten Entscheidung auch die Rechtsansicht des früheren Reichsgerichts in R G 74, 84 ( B a d e w a n n e n f a l l ) ausdrücklich aufgegeben. Die tatausführende Angeklagte, die das Kind ihrer Schwester auf deren Wunsch in der Badewanne ertränkte, müßte heute nach einhelliger Ansicht als Täterin gemäß §§ 212, 211 verurteilt werden. Sie hatte zwar kein eigenes Tatinteresse, wohl aber den Willen zur Tatherrschaft.

II. Die mittelbare Täterschaft 1. B e g r i f f

Die mittelbare Täterschaft ist eine besondere Erscheinungsform der Täterschaft. Mittelbarer Täter kann demnach nur sein, wer Täter sein kann. Die Besonderheit der mittelbaren Täterschaft besteht lediglich darin, daß der mittelbare Täter die Tat nicht selbst ausführt, sondern durch einen anderen ausführen läßt, der seinerseits keinen Willen zur Tatherrschaft besitzt. Dieser andere wird als T a t m i t t l e r bezeichnet. Wie bei jedem Fall der Täterschaft muß auch der mittelbare Täter die T a t a l s e i g e n e w o l l e n , d.h. den Willen zur Tatherrschaft haben. Er muß die Absicht haben, den Geschehnisablauf, der auf die Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestands hinzielt, nach seinem Willen zu gestalten. Es gibt demnach k e i n e f a h r l ä s s i g e m i t t e l b a r e T ä t e r schaft. B e i s p i e l : Ein Arzt, der unter Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt einer Krankenschwester ein falsches oder falsch dosiertes Medikament in die Hand gibt, macht sich zwar der fahrlässigen Tötung (§ 222) oder der fahrlässigen Körperver-

39

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil letzung (§ 230) schuldig, wenn das Medikament bei einem Patienten Schaden stiftet. E s wäre jedoch verfehlt, hier von mittelbarer Täterschaft zu sprechen (anders natürlich, wenn der Arzt bewußt die Gutgläubigkeit der Schwester ausnutzt, um dem Patienten zu schaden!).

2. Das Verhältnis zur Anstiftung Anstiftung, nicht mittelbare Täterschaft liegt vor, wenn nicht der Hintermann, sondern der Tatmittler den Willen zur Tatherrschaft hat. Es wäre jedoch verfehlt, allein deshalb, weil auch der Tatmittler als Täter bestraft werden kann, mittelbare Täterschaft auszuschließen. Dies gilt unstreitig für die Fälle, bei denen der Tatmittler wegen fahrlässiger Tatbegehung bestraft werden kann. Darüberhinaus ist mittelbare Täterschaft auch dort möglich, wo der Tatmittler sich in einem v e r s c h u l d e t e n V e r b o t s i r r t u m oder in einer v e r s c h u l d e t e n N o t s t a n d s l a g e befindet. Auch in diesen Fällen mißbraucht der Hintermann einen innerlich unfreien Menschen. Gerade hierin aber ist das typische Kriterium für die mittelbare Täterschaft zu sehen (vgl. Maurach AT. 496). Einzelheiten s.u. 3d. 3. Die einzelnen Fälle der mittelbaren Täterschaft Wie soeben dargelegt, gibt es zwar Fälle, bei denen mittelbare Täterschaft auch dort möglich ist, wo der Tatmittler seinerseits vorsätzlich und volldeliktisch handelt, wenngleich innerlich unfrei. N o r m a l e r w e i s e jedoch zeichnet sich die mittelbare Täterschaft dadurch aus, daß die H a n d l u n g d e s T a t m i t t l e r s n i c h t v o l l d e l i k t i s c h ist, oder daß sie zwar volldeliktisch ist, aber n i c h t u n t e r t ä t e r s c h a f t l i c h e n G e s i c h t s p u n k t e n b e g a n g e n wurde (Fall Staschynskij, s.o. I 3, S. 38). Die typischen Fälle der mittelbaren Täterschaft sind dadurch gekennzeichnet, daß der Tatmittler entweder nicht tatbestandsmäßig, oder zwar tatbestandsmäßig, aber nicht rechtswidrig oder nicht schuldhaft handelt. Es empfiehlt sich daher, die einzelnen Fälle der mittelbaren Täterschaft systematisch nach der Q u a l i f i k a t i o n d e s T a t m i t t l e r s einzuordnen. Hierbei ergeben sich folgende Möglichkeiten: a) Beim Tatmittler entfällt bereits der Tatbestand, und zwar e n t w e d e r aus s u b j e k t i v e n oder aus o b j e k t i v e n Gründen. Beispiele: aa) Ein Polizeibeamter läßt einen Häftling durch einen Mitgefangenen solange schlagen, bis dieser ein Geständnis ablegt. Der Häftling, der sich zu der Tat hergibt, kann den Tatbestand der Aussageerpressung (§ 343) schon objektiv nicht erfüllen, da er kein Untersuchungsbeamter ist. Es bestehen jedoch keine Bedenken, den Polizeibeamten wegen Aussageerpressung in mittelbarer Täterschaft zu bestrafen. bb) Ein Vater treibt seine minderjährige Tochter dadurch in den Tod, daß er ihr solange Vorwürfe macht, sie peinigt und schikaniert, bis sie seinem R a t folgt und Selbstmord begeht. Hier k o m m t nicht nur straflose Teilnahme am Selbstmord, sondern vorsätzliche Tötung in mittelbarer Täterschaft in Betracht; das Mädchen selbst handelt nicht einmal tatbestandsmäßig.

40

Täterschaft und Teilnahme ce) Ein Viehhändler (V) veranlaßt seinen Knecht (K), die Kühe seines Nachbarn (N) von der Weide zu treiben und ihm zuzuführen, indem er ihm bewußt der Wahrheit zuwider vorspiegelt, N sei damit einverstanden, da er seine unrentable Landwirtschaft aufgeben und den Verlust seiner Versicherungsgesellschaft melden wolle, um dann mit der Versicherungssumme eine neue Existenz aufbauen zu können. Unterwirft sich K der Weisung des V in der Annahme, N wolle tatsächlich die Versicherung betrügen, so kommt für V Diebstahl in mittelbarer Täterschaft in Betracht, während K weder vorsätzlich noch mit Zueignungsabsicht handelte, für ihn somit schon der subjektive Tatbestand entfällt. dd) A b w a n d l u n g von Beispiel cc): Wenn V den K nicht durch List zur Tat bestimmt, sondern durch die Drohung, ihn fristlos zu entlassen, ergibt sich für V dieselbe Lösung. Er ist wegen Diebstahls in mittelbarer Täterschaft zu bestrafen, während bei K , der sich dem Willen des V unterworfen hat, somit die Tat nicht als eigene wollte, Beihilfe zum Diebstahl anzunehmen ist. ee) Weitere A b w a n d l u n g : Stünde K nicht in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis, so wäre er als Täter anzusehen; V wäre nur Anstifter. Dem steht nicht entgegen, daß K an den Tieren kein unmittelbar eigenes Interesse hatte. Zueignungsabsicht i.S. von § 242 kann auch dann vorliegen, wenn der Täter nur die Absicht hat, die von ihm entwendete Sache nach der Tat einem anderen zu überlassen. Entscheidend ist lediglich, daß er den Willen zur Tatherrschaft hatte und daß der Anstifter ihm diese überlassen wollte. ff) A veranlaßt auf einer Treibjagd den kurzsichtigen B, auf den Treiber X zu schießen, wobei er genau weiß, daß B infolge seiner Kurzsichtigkeit den X für einen Hirsch hält. In derartigen Fällen, bei denen der Hintermann einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum des Tatmittlers ausnutzt, kommt für den Hintermann eindeutig und unbestritten nur mittelbare Täterschaft in Betracht, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Irrtum des Tatmittlers auf Fahrlässigkeit beruht oder nicht.

b) Der Tatmittler handelt tatbestandsmäßig, aber nicht rechtswidrig Hier kommt es besonders auf die richtige Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme an, da Anstiftung und Beihilfe nur bei rechtswidrigen Taten strafbar sind, m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t a b e r a u c h d a n n m ö g l i c h i s t , wenn d e r T a t m i t t l e r s i c h a u f e i n e n R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d b e r u f e n k a n n , in seiner Person also nicht rechtswidrig handelt. Mittelbare Täterschaft setzt in solchen Fällen voraus, daß der Hintermann infolge seiner besseren Sachkunde die Fäden in der Hand hat, während der Tatmittler die Situation infolge Täuschung oder unter dem Druck einer Notlage nicht zu beherrschen vermag. Beispiele: aa) A weiß, daß der geistesschwache B leicht erregbar ist, insbesondere nach Alkoholgenuß. In Ausnutzung dieses Umstands setzt er ihm zunächst Schnaps vor und hetzt ihn dann gegen X . Wie von A vorhergesehen und gewollt, gelingt es dem als schlagkräftig bekannten X , den Angreifer B abzuwehren, wobei dieser jedoch erheblich verletzt wird. Hier hatte A die Fäden in der Hand. Sowohl B als auch X waren seine Werkzeuge. A ist demnach wegen vorsätzlicher Körperverletzung in mittelbarer Täterschaft (§ 223) zu bestrafen. bb) Abwandlung: Wenn B und X sich im Zeitpunkt des Eingreifens von A bereits im Streit befanden und A nunmehr dem angegriffenen X eine Waffe zur Verteidigung gibt, so liegt für A nur straflose Beihilfe zu einer durch Notwehr

41

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil gerechtfertigten Tat vor. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob dem A die Situation, in der er zugunsten des X eingreifen konnte, willkommen war oder nicht. Entscheidend ist, daß er die Situation als solche nicht selbst mit dem Willen zur Tatherrschaft herbeigeführt hatte (vgl. Welzel 93, Mäurach AT. 502). cc) A beschuldigt bewußt der Wahrheit zuwider den völlig unschuldigen B des Mordes an X , um zu bewirken, daß B für einige Zeit in U-Haft genommen wird. Hier sind die Staatsanwälte, die Richter, die Polizeibeamten und die Beamten der Haftanstalt, die den Haftbefehl teils bewirken, teils vollstrecken, gutgläubige Werkzeuge in der Hand des A. Dieser hat den Willen zur Tatherrschaft. E r kann zwar den B nicht selbst einsperren; es steht jedoch in seiner Macht, ob und wielange B auf Grund seiner falschen Angaben durch die staatlichen Organe in Haft gehalten wird. Während die Beamten rechtmäßig, da pflichtgemäß handeln, hat A sich einer Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft (§ 239 I / I I ) schuldig gemacht (vgl. Welzel 93, Maurach AT. 502).

c) Der Tatmittler handelt tatbestandsmäßig und rechtswidrig, aber schuldlos Beispiele: aa) A hetzt den, wie er weiß, geisteskranken B auf X . B tötet den X . Hier handelt B tatbestandsmäßig und rechtswidrig, aber schuldlos (vgl. § 51 Abs. 1). A ist mittelbarer Täter. Handelte er mit TötungsVorsatz, so ergibt sich die Strafbarkeit aus §§ 211, 212; handelte er mit Körperverletzungsvorsatz, so kommt § 226 in Betracht. bb) Abwandlung: Kannte A die Geisteskrankheit des B nicht, so handelte er nicht mit Tätervorsatz, sondern mit Anstiftervorsatz und ist daher wegen Anstiftung zum Mord bzw. Totschlag zu bestrafen, wenn sowohl bei ihm als auch bei B Tötungsvorsatz nachweisbar ist. cc) Wer entgegen der hier vertretenen Ansicht den Vorsatz nicht als subjektives Tatbestandsmerkmal, sondern als Schuldmerkmal auffaßt (s.o. B V 3a, S. 12), kann hierher alle Falle rechnen, bei denen jemand bewußt einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum eines anderen ausnutzt, um diesen zur Tatbegehung zu mißbrauchen. dd) A nötigt B unter der Drohung, er werde sonst ihn selbst erschießen, den X zu erschießen. Beugt sich B der Drohung des A und tötet den X , so kommt für ihn der Schuldausschließungsgrund des § 52 in Betracht. A ist als mittelbarer Täter wegen Mords oder Totschlags zu bestrafen. ee) Hierher gehören ferner alle Fälle, in denen jemand bewußt einen V e r b o t s i r r t u m a u s n u t z t , z . B . wenn jemand einen gerade aus dem Ausland eingewanderten Arzt zu einer nur ethisch indizierten Schwangerschaftsunterbrechung bestimmt und ihm dabei vorspiegelt, in der Bundesrepublik werde inzwischen auch die ethische Indikation (Unterbrechung einer aus einer Notzucht stammenden Schwangerschaft) als Rechtfertigungsgrund anerkannt. ff) Als Fall mittelbarer Täterschaft ist auch der r e c h t s w i d r i g e d i e n s t l i c h e B e f e h l eines militärischen Vorgesetzten zu betrachten, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er für den Untergebenen verbindlich war oder nicht. Der Vorgesetzte ist auf jeden Fall mittelbarer Täter. Siehe hierzu §§ 33 f. WehrStG (Anhang 2).

d) Der Tatmittler handelt volldeliktisch Bei einem volldeliktisch handelnden Tatmittler kommt nur ausn a h m s w e i s e mittelbare Täterschaft des Hintermanns in Betracht. Hierher gehören die Fälle, in denen der Tatmittler entweder aa) v e r m i n d e r t z u r e c h n u n g s f ä h i g i. S. von § 51 Abs. 2 ist oder 42

Täterschaft und Teilnahme

bb) sich in einem v e r m e i d b a r e n V e r b o t s i r r t u m befindet oder cc) in eine v e r s c h u l d e t e N o t s t a n d s l a g e geraten ist oder dd) volldeliktisch, aber nur mit G e h i l f e n w i l l e n die Tat ausführt (Fall Staschynskij, BGH 18, 87). In all diesen Fällen ist weiter erforderlich, daß der H i n t e r m a n n seinerseits mit dem W i l l e n z u r T a t h e r r s c h a f t gehandelt und alle tatbestandserheblichen Umstände gekannt hat. Kannte er die fehlende bzw. verminderte Zurechnungsfähigkeit, den Verbotsirrtum oder die Notstandslage nicht, so dürfte ihm im Normalfall der Wille zur Tatherrschaft gefehlt haben, so daß er nicht als mittelbarer Täter, sondern als Anstifter zu beurteilen ist. 4. Ausschluß der mittelbaren Täterschaft a) Mittelbare Täterschaft ist zunächst bei den eigenhändigen Delikten ausgeschlossen, d.h. überall dort, wo das Gesetz das strafwürdige Unrecht gerade in der unmittelbar körperlichen Vornahme einer bestimmten Handlung sieht, insbesondere bei den A u s s a g e d e l i k t e n und den sogenannten F l e i s c h e s v e r b r e c h e n (s.o. B I 6, S. 6). Beispiele: aa) Wenn A den gutgläubigen B dazu verleitet, ihm der Wahrheit zuwider vor Gerieht als Zeuge unter Eid zu bestätigen, er habe mit ihm zur Tatzeit Skat gespielt, sich also nicht am Tatort aufhalten können, so kommt für B allenfalls fahrlässiger Falscheid (§ 163), für A der Sondertatbestand des § 160 (Verleitung zum Falscheid) in Betracht. Meineid in mittelbarer Täterschaft ist dagegen begrifflich ausgeschlossen. bb) Wenn A zwei Geschwister miteinander verkuppelt, die sich schon lange nicht mehr gesehen haben und nicht mehr kennen (Fall der Hamburger Bordellwirtin), so kann A nicht wegen Blutschande in mittelbarer Täterschaft bestraft werden. In Betracht kommt nur Strafbarkeit wegen Kuppelei (§ 180).

b) Mittelbare Täterschaft ist ferner bei den sogenannten Sonderdelikten ausgeschlossen, d.h. überall dort, wo das Gesetz eine ausdrückliche B e s c h r ä n k u n g des T ä t e r k r e i s e s vorgenommen hat, insbesondere bei den A m t s d e l i k t e n , aber auch bei den u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n (s.o. B I 7, S. 7). So kann sich wegen V e r l e t z u n g des B e r u f s g e h e i m n i s s e s (§ 300) nur ein Arzt, Apotheker usw., wegen F a l s c h b e u r k u n d u n g (§348 1) nur ein Beamter strafbar machen; R e c h t s b e u g u n g (§336) kann nur ein Richter oder Schiedsrichter begehen. Mittelbare Täterschaft seitens eines Außenstehenden ist in all diesen Fällen ausgeschlossen, jedoch besteht bei der Falschbeurkundung die Möglichkeit, den Außenstehenden, der einen Beamten durch Täuschung zu einer Falschbeurkundung veranlaßt hat, wegen mittelbarer Falschbeurkundung nach dem Sondertatbestand des § 271 zu bestrafen. Die Erschleichung eines Fehlurteils kann als Betrug, Begünstigung, Freiheitsberaubung, Meineid oder falsche Anschuldigung bestraft werden, wenn es gelingt, den Richter durch falsche Angaben zu täuschen. 43

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

5. Der Versuch der mittelbaren Täterschaft Als B e g i n n e i n e r A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g i. S. von § 43 ist grundsätzlich bereits j e d e E i n w i r k u n g a u f d e n in A u s s i c h t g e n o m m e n e n T a t m i t t l e r anzusehen (vgl. BGH 4, 270). Es ist also nicht erforderlich, daß der Tatmittler seinerseits eine Handlung vornimmt, die den Anfang einer Ausführungshandlung darstellt. Ob dies auch dann gilt, wenn der Tatmittler den Sachverhalt durchschaut, ist bestritten (zust. Bockelmann JZ 54, 473; abl. Welzel 170 und Schönke-Schröder § 43 Anm. 15). B e i s p i e l : Wenn A dem Gepäckträger B den Auftrag gibt, aus einem Abteil eines gerade eingetroffenen D-Zugs einen bestimmten, dem X gehörenden Koffer zu holen, indem er ihm vorspiegelt, der Koffer gehöre ihm, so liegt bereits in der Erteilung dieses Auftrags der Beginn der Ausführung des in mittelbarer Täterschaft geplanten Diebstahls. A ist daher auch dann wegen versuchten Diebstahls in mittelbarer Täterschaft zu bestrafen, wenn B den Auftrag zurückweist, etwa weil er die Pläne des A durchschaut hat.

III. Die Mittäterschaft Die Mittäterschaft ist die einzige im Gesetz selbst geregelte Form der Täterschaft. Nach § 47 ist Mittäter, wer eine strafbare Handlung gemeinschaftlich mit anderen ausführt. Für die A b g r e n z u n g g e g e n ü b e r d e r T e i l n a h m e , insbesondere der B e i h i l f e , gelten die oben in Abschnitt I (S. 36ff.) entwickelten Grundsätze. Wie bereits ausführlich dargelegt, steht der B u n d e s g e r i c h t s h o f nach anfänglichem Schwanken auf dem Boden eines im wesentlichen s u b j e k t i v b e s t i m m t e n T ä t e r b e g r i f f s (vgl. insbesondere BGH 16, 12 und 18, 87). Mittäterschaft liegt demzufolge immer dann vor, wenn mehrere Personen mit dem Willen zur Tatherrschaft im bewußten und gewollten Zusammenwirken arbeitsteilig auf die Tatbestandsverwirklichung hinwirken. B e i s p i e l : A, B und C begehen gemeinsam einen Einbruchsdiebstahl, wobei dem gemeinsamen Tatplan entsprechend A in das Gebäude eindringt, B die herausgereichten Sachen entgegennimmt und C auf der Straße Schmiere steht. Hier sind auch B und C wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls gemäß §§ 243 Abs. 1 Ziff. 2, 47 zu bestrafen, obwohl sie selbst nicht in das Gebäude eingedrungen waren.

IV. Die Nebentäterschaft Von Nebentäterschaft spricht man, wenn ein tatbestandsmäßiger Erfolg von mehreren als Täter zu qualifizierenden Personen verwirklicht wird, ohne daß ein bewußtes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Diese Voraussetzungen sind vor allem dann gegeben, wenn mehrere Personen denselben Erfolg durch F a h r l ä s s i g k e i t verursachen, z.B. wenn bei einem von zwei Kraftfahrern verschuldeten Verkehrsunfall eine dritte, unbeteiligte Person, etwa ein Fußgänger, verletzt wird. Aber auch bei vorsätzlicher Tatbegehung ist Nebentäterschaft möglich. 44

T ä t e r s c h a f t u n d Teilnahme Beispiele: a) D r . med. A gibt seiner Sprechstundenhilfe S ein, wie er weiß, tödlich wirkendes M e d i k a m e n t m i t d e m A u f t r a g , dieses M e d i k a m e n t d e m m i t i h m v e r f e i n d e t e n P a t i e n t e n X zu verabfolgen. W e n n die S das M e d i k a m e n t dem X unbesehen, u n t e r Verletzung der ihr z u m u t b a r e n Sorgfaltspflicht, verabreicht u n d X a n den Folgen der V e r g i f t u n g stirbt, so ist sie wegen fahrlässiger T ö t u n g , Dr. A wegen vorsätzlicher T ö t u n g zu b e s t r a f e n . I n ihrem Verhältnis zueinander sind D r . A u n d die S als N e b e n t ä t e r anzusehen. D a ß bei Dr. A gleichzeitig die Voraussetzungen der m i t t e l b a r e n T ä t e r s c h a f t gegeben sind, s t e h t dem n i c h t entgegen. Die Begriffe mittelbare T ä t e r s c h a f t u n d N e b e n t ä t e r s c h a f t schließen sich nicht aus, wie d a s Beispiel eindeutig zeigt. b) A b w a n d l u n g : W e n n die S wider E r w a r t e n die tödliche W i r k u n g des Medikam e n t s e r k e n n t , dieses aber dennoch verabfolgt, weil a u c h sie auf X schlecht zu sprechen ist, h a t a u c h sie sich wegen vorsätzlicher T ö t u n g zu v e r a n t w o r t e n . Die Täterqualifikation des Dr. A wird bei Zugrundelegung des s u b j e k t i v e n Täterbegriffs hierdurch n i c h t b e r ü h r t , d a er die T a t der S als eigene wollte, d . h . d e n Willen zur T a t h e r r s c h a f t h a t t e . E r ist a u c h in diesem Fall N e b e n t ä t e r . M i t t ä t e r s c h a f t ist dagegen abzulehnen, d a es a n einem b e w u ß t e n u n d gewollten Z u s a m m e n w i r k e n gefehlt h a t .

V. Die Akzessorietät von Täterschaft und Teilnahme 1. Begriff Sowohl der Anstifter als auch der Gehilfe beteiligen sich an einer fremden Tat. Kommt diese nicht zur Ausführung, so kann auch eine Bestrafung wegen Anstiftung oder Beihilfe nicht erfolgen. In solchen Fällen liegt nur v e r s u c h t e A n s t i f t u n g bzw. v e r s u c h t e B e i h i l f e vor, deren Strafbarkeit eigenen Regeln unterliegt (s.u. 4). Bleibt die in Aussicht genommene Tat im Versuchsstadium, so kann auch der Teilnehmer nur wegen A n s t i f t u n g bzw. B e i h i l f e z u m V e r s u c h bestraft werden. Dieses Abhängigkeitsverhältnis von Täterschaft und Teilnahme wird in der Fachsprache als A k z e s s o r i e t ä t bezeichnet. B e i s p i e l : A s t i f t e t B an, bei X einen E i n b r u c h s d i e b s t a h l zu begehen. L e h n t B ab, so ist A gemäß § 4 9 a Abs. 1 n u r wegen v e r s u c h t e r A n s t i f t u n g zu einem Verbrechen g e m ä ß § 243 zu b e s t r a f e n . W e n n dagegen B tatsächlich v e r s u c h t , in die R ä u m e des X einzudringen, dabei a b e r gefaßt wird, so ist B wegen v e r s u c h t e n Einbruchsdiebstahls g e m ä ß §§ 243, 43, A wegen A n s t i f t u n g hierzu zu b e s t r a f e n (§§ 243, 43,48). — B e a c h t e : Die Begriffe versuchte A n s t i f t u n g u n d A n s t i f t u n g z u m V e r s u c h sind streng zu unterscheiden.

2. Die sogenannte limitierte Akzessorietät a) Seit der Neufassung der §§ 48, 49, 50 durch die StrafrechtsangleichungsVO vom 29. 5. 1943 setzt die Strafbarkeit der Teilnahme nicht mehr voraus, daß der Täter die Tat volldeliktisch begangen hat. Nach §50 Abs. 1 ist vielmehr j e d e r T e i l n e h m e r o h n e R ü c k s i c h t a u f die S c h u l d d e s a n d e r e n n a c h s e i n e r e i g e n e n S c h u l d s t r a f bar. Die Teilnahme ist also nur „limitiert", d.h. beschränkt von der Täterschaft abhängig. Ihre Strafbarkeit bleibt insbesondere dadurch 45

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

unberührt, daß der Täter mangels Zurechnungsfähigkeit strafrechtlich nicht verantwortlich ist. B e i s p i e l : A stiftet B an, X zu verprügeln. Wenn B dies tut und sich nachträglich ergibt, daß B entgegen der Vorstellung des A infolge Geisteskrankheit nicht verantwortlich ist und daher gemäß § 51 Abs. 1 freigesprochen werden muß, so bleibt die Strafbarkeit des A wegen Anstiftung zur Körperverletzung (§§ 223, 48) hiervon unberührt. — B e a c h t e : Kannte A die Geisteskrankheit des B, so ist er wegen Körperverletzung in mittelbarer Täterschaft zu bestrafen.

b) D i e S t r a f b a r k e i t d e s T e i l n e h m e r s i s t n u r v o n d e r S c h u l d d e s T ä t e r s u n a b h ä n g i g . Entfällt dagegen bereits der Tatbestand oder kann der Täter sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen, so scheidet auch eine Strafbarkeit wegen Anstiftung oder Beihilfe aus. B e i s p i e l : A wird zufällig Zeuge einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen B und C. Gibt er dem B zur Verteidigung eine Waffe in die Hand, die B nur in Notwehr verwendet, so kann auch A nicht wegen Beihilfe zur Körperverletzung oder zur Tötung bestraft werden. — B e a c h t e : Anders wäre zu entscheiden, wenn A den Streit zwischen B und C provoziert hätte, um dem mit ihm verfeindeten C zu schaden. In diesem Fall könnte A je nach dem Ausgang des Streits wegen Körperverletzung oder Totschlags in mittelbarer Täterschaft bestraft werden (s.o. Abschn. I I 3 b, S. 41).

c) A u f e i n e v o r s ä t z l i c h e T a t k a n n a u c h d a n n n i c h t v e r z i c h t e t w e r d e n , wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht den Vorsatz nicht als subjektives Tatbestandsmerkmal, sondern als Schuldelement betrachtet. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem W e s e n d e r T e i l n a h m e , das durch die Novelle 1943 nicht verändert werden sollte. A n s t i f t u n g bedeutet das Hervorrufen des Entschlusses, eine strafbare Handlung zu begehen. Diesen Entschluß kann aber nur fassen, wer alle tatbestanderheblichen Umstände kennt, d.h. vorsätzlich handelt. Entsprechendes gilt für die B e i h i l f e . Der Gehilfe leistet seinen Tatbeitrag in dem Bewußtsein, eine fremde Tat zu fördern. Er ordnet dabei seinen eigenen Willen dem des Täters unter. Eine solche Unterordnung ist aber nur bei einer vorsätzlichen Tat denkbar. Schließlich spricht auch die Existenz der §§ 160, 271 gegen die Möglichkeit, strafbare Teilnahme an vorsatzlosen Taten anzunehmen. Diese Bestimmungen wären dann nämlich überflüssig, da der Teilnehmer in diesen Fällen schon nach § 154 bzw. § 348 Abs. 1 i.V. mit § 48 strafbar wäre. Aus der Tatsache, daß die §§ 160, 271 durch die Novelle 1943 unberührt blieben, kann daher der Schluß gezogen werden, daß es nicht deren Sinn und Zweck gewesen sein kann, auch die Teilnahme an vorsatzlosen Taten zu erfassen. (Zum Ganzen siehe insbesondere BGH 9, 370, 374 unter ausdrücklicher Aufgabe der in den früheren Entscheidungen BGH 4, 355 und 5, 47 vertretenen Gegenansicht, ferner Bockelmann, Über das Verhältnis von Täterschaft und Teilnahme, 1949.) 46

Täterschaft und Teilnahme

d) Sehr bestritten ist die Frage, ob strafbare Teilnahme dann möglich ist, wenn der T ä t e r ohne U n r e c h t s b e w u ß t s e i n gehandelt hat oder sich auf S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e berufen kann. Der Grundsatz der limitierten Akzessorietät läßt diese Möglichkeit an sich zu. Man wird aber zumindest dann, wenn der Hintermann den Verbotsirrtum oder die Zwangslage eines anderen bewußt dazu benutzt, um diesen zu einer strafbaren Handlung zu bestimmen, mittelbare Täterschaft annehmen müssen (s.o. II 3c, S. 42). Für Anstiftung und Beihilfe bleiben somit nur die Fälle übrig, bei denen der Hintermann den Verbotsirrtum bzw. dieZwangslage des Tatausführenden entweder gar nicht kennt oder — wenn er sie schon kennt — ohne Täterwillen handelt. 3. Die Bedeutung von § 50 Abs. 2 Nach § 50 Abs. 2 belasten b e s o n d e r e p e r s ö n l i c h e E i g e n s c h a f t e n oder V e r h ä l t n i s s e , die die S t r a f e s c h ä r f e n , nur den Täter oder Teilnehmer, bei dem sie vorliegen. Umgekehrt kommen persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse, die die Strafe mildern oder ausschließen, nur dem zugute, in dessen Person sie begründet sind. Einer besonderen Hervorhebung der Strafausschließungsgründe hätte es an dieser Stelle nicht bedurft. Insoweit bringt § 50 II nur eine Klarstellung des in § 50 I deklarierten Grundsatzes der limitierten Akzessorietät. Im übrigen jedoch bedeutet §50 II eine D u r c h b r e c h u n g der l i m i t i e r t e n A k z e s s o r i e t ä t . B e i s p i e l : A stiftet B an, bei X einen Einbruchsdiebstahl zu begehen. Er weiß, daß B rückfälliger Dieb i. S. der §§ 244, 245 ist. Nach reinen Akzessorietätsgrundsätzen müßte A — ebenso wie B — aus dem erhöhten Strafrahmen des § 244 bestraft werden. Dies soll durch § 50 I I verhindert werden. Die Rückfallsvoraussetzungen sind persönliche Verhältnisse i. S. von § 50 II. Sie belasten demzufolge nur B , nicht auch A. Daß A die Rückfallsvoraussetzungen in der Person des B gekannt hat, steht dem nicht entgegen. — Umgekehrt kann der Anstifter gemäß § 50 I I aus dem erhöhten Strafrahmen des § 244 bestraft werden, wenn zwar nicht für den Täter, wohl aber für ihn die Rückfallsvoraussetzungen gegeben sind. Weitere Beispiele siehe § 50 Anm. 2.

4. Die versuchte Teilnahme a) Bleibt die A n s t i f t u n g e r f o l g l o s , d.h. lehnt der in Aussicht genommene Täter die Tatbegehung ab, so liegt eine strafbare Anstiftung nicht vor (s.o. 1). In Betracht kommt lediglich Bestrafung wegen versuchter Anstiftung. Diese ist aber nur unter den Voraussetzungen des § 49a strafbar, d.h. wenn die Tat, zu der angestiftet werden sollte, für den in Aussicht genommenen Täter ein Verbrechen gewesen wäre. (Einzelheiten und Beispiele siehe die Ausführungen zu § 49 a.) b) Die v e r s u c h t e B e i h i l f e ist nach der derzeitigen Fassung des §49a g r u n d s ä t z l i c h s t r a f l o s . Eine gesetzlich geregelte Ausnahme enthält jedoch der Sondertatbestand des § 218 Abs. 4 (Verschaffen von Abtreibungsmitteln für den Fall, daß diese nicht genommen werden). 47

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

VI. Die notwendige Teilnahme 1. Begriff und Problemstellung Von notwendiger Teilnahme spricht man, wenn ein gesetzlicher Tatbestand nur durch das Zusammenwirken mehrerer Personen verwirklicht werden kann. Völlig unproblematisch sind hierbei die Fälle, bei denen alle Beteiligten unter der gleichen Strafdrohung stehen. Dies gilt insbesondere für die sogenannten K o n v e r g e n z d e l i k t e , d.h. für die Tatbestände, bei denen mehrere Beteiligte auf ein bestimmtes, gemeinsames Ziel hinwirken. Hierher gehören u.a. die Gefangenenmeuterei (§ 122), der gemeinschaftlich begangene Hausfriedensbruch (§ 123 Abs. 2), der schwere Hausfriedensbruch (§ 124), der Landfriedensbruch (§ 125) sowie der Bandendiebstahl (§ 243 Abs. 1 Nr. 6). Von den Konvergenzdelikten zu unterscheiden sind die sogenannten B e g e g n u n g s d e l i k t e . Diese zeichnen sich dadurch aus, daß der Tatbestand nur durch sich gegenseitig ergänzende Handlungen mehrerer Personen erfüllt werden kann. Im Gegensatz zu den Konvergenzdelikten kann bei den Begegnungsdelikten eine Person allein den tatbestandsmäßigen Erfolg schon theoretisch nicht bewirken. Hierher gehören vor allem die Bigamie (§ 171), der Ehebruch (§ 172), die Blutschande (§ 173 I/II), Unzucht mit Abhängigen (§ 174), gleichgeschlechtliche Unzucht (§§ 175, 175a), ferner Zweikampf (§ 201), Bestechung (§§ 331, 332, 333), Gefangenenbefreiung (§ 120) und Begünstigung (§§ 257, 258). Soweit bei diesen Begegnungsdelikten alle Beteiligte unter gleicher Strafdrohung stehen, z.B. in den Fällen der §§ 171, 172, 173 II, 175, ergeben sich ebensowenig Schwierigkeiten wie bei den Konvergenzdelikten. Problematisch ist lediglich die Behandlung der Fälle, bei denen das Gesetz die notwendig an einer Straftat Beteiligten unter verschiedene Strafdrohungen stellt oder gar nur einen als Täter erwähnt. Hierher gehören u. a. die Blutschande gemäß § 173 I, die Unzucht mit Abhängigen (§174), Gefangenenbefreiung (§120) und Begünstigung (§§257, 258). Hier wirft sich die Frage auf, ob der an einer Straftat notwendig Beteiligte, den das Gesetz überhaupt nicht erwähnt oder für den das Gesetz im Falle seiner Täterschaft eine geringere Strafe vorsieht, nach Teilnahmegrundsätzen auf die gleiche Stufe wie der andere notwendig Beteiligte gestellt werden kann, z.B. ob der nach der Tat fliehende Mörder noch zusätzlich wegen Anstiftung zur Begünstigung bestraft werden kann, wenn er bei einem Freund Zuflucht sucht. 2. Grundsatz Beschränkt sich der an einer Straftat notwendig Beteiligte auf die Rolle, die ihm der jeweilige Tatbestand zugedacht hat, so darf er über den Umweg der Teilnahme keiner Bestrafung zugeführt werden, die seiner Rolle nicht entspricht. 48

Täterschaft und Teilnahme B e i s p i e l : E i n Gefangener (G), der w e g e n gefährlicher Körperverletzung eine längere Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, wird v o n seinem Freund (F) aus d e m Gefängnis befreit, ohne selbst mehr zu t u n als mitzugehen, n a c h d e m sich die Tore für ihn geöffnet haben. Hier wäre e s verfehlt, G w e g e n Beihilfe zur Gefangenenbefreiung oder zur B e g ü n s t i g u n g (§§ 120, 257, 49, 73) zu bestrafen (vgl. B G H 4, 396, 400). N i e m a n d erwartet, daß G sich seiner Befreiung widersetzt.

Dasselbe gilt, wenn sich der notwendig Beteiligte zwar nicht nur rein passiv verhält, sondern aktiv an der Tatbestandsverwirklichung mitwirkt oder gar zu dieser anstiftet, aber der T a t b e s t a n d , um den es geht, s e i n e m S c h u t z d i e n t . B e i s p i e l : Eine 16jährige Schülerin (S) gibt ihrem Lehrer (L) zu verstehen, daß sie z u einem Liebesabenteuer m i t i h m bereit wäre. W e n n sich L hierauf d a z u hinreißen läßt, der lockenden Versuchung nachzugeben, so m a c h t er sich eines Verbrechens g e m ä ß § 174 Nr. 1 schuldig. D i e Einwilligung der S schließt weder die Tatbestandsmäßigkeit n o c h die Kechtswidrigkeit a u s (vgl. B G H 7, 3 1 2 ; 8, 278). E s wäre jedoch verfehlt, wollte m a n a u c h die S w e g e n A n s t i f t u n g oder Beihilfe zur Verantwortung ziehen. Sinn und Zweck des § 174 ist es, b e s t i m m t e Abhängigkeitsverhältnisse v o n allen geschlechtlichen Einflüssen freizuhalten u n d die geschlechtliche Freiheit des Abhängigen zu schützen. Dieser Gesetzeszweck verbietet es, auch den Abhängigen selbst in den Strafbarkeitsbereich einzubeziehen.

3. Ausnahmen H a n d e l t es sich n i c h t u m ein d e r a r t i g e s S c h u t z g e s e t z , so besteht nach der Rechtsprechung die Möglichkeit, den notwendig Beteiligten nach a l l g e m e i n e n T e i l n a h m e g r u n d s ä t z e n , insbesondere wegen Anstiftung zu bestrafen, wenn er über die Rolle hinausgeht, die ihm der jeweilige Tatbestand als handlungsmäßiges Minimum zugedacht hat. In dem oben (Anm. 2) erörterten Beispiel wäre demzufolge der Gefangene G wegen Anstiftung zur Gefangenenbefreiung und zur Begünstigung (§§ 120, 257, 48, 73) strafbar, wenn er selbst den Anstoß zu seiner Befreiung gegeben hätte. Hiergegen wird im Schrifttum vielfach eingewandt, auch diese Fälle müßten als mittelbare Selbstbefreiung bzw. Selbstbegünstigung straffrei bleiben (vgl. SchönkeSchröder § 257 Anm. 44); außerdem spreche die Existenz des § 257 Abs. 3 gegen die Möglichkeit einer Strafbarkeit des Begünstigten wegen Anstiftung zur Begünstigung seiner eigenen Person, da sonst nämlich derjenige Täter, der sich bereits vor der Tat die Zusage späterer Begünstigung verschafft, im Hinblick auf die in § 257 Abs. 3 getroffene Sonderregelung nur der Anstiftung zur Beihilfe schuldig wäre, diese dann aber in der eigenen Täterschaft aufgeht; der weniger planmäßig vorgehende Täter sei also schlechter gestellt, da er neben der eigenen Tat noch zusätzlich wegen Anstiftung zur Begünstigung bestraft werden muß, wenn er sich erst nach der Tat um Hilfe bemüht (vgl. Schönke-Schröder a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Diese Argumentation kann nicht überzeugen. Zunächst ist festzustellen, daß nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers die S e l b s t i

Petters-Preisendanz, StGB, 25. Aufl.

49

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

b e g ü n s t i g u n g k e i n e s w e g s u n t e r allen U m s t ä n d e n u n d in j e d e r B e g e h u n g s a r t s t r a f f r e i b l e i b t . Sie ist insbesondere dann strafbar, wenn der Täter im Bestreben, sich der Strafverfolgung zu entziehen, ein weiteres Reehtsgut verletzt, z.B. wenn er einen Meineid leistet (in diesem Fall bringt § 157 lediglich die Möglichkeit einer Strafmilderung), oder wenn er einen Tatzeugen tötet (vgl. § 211 Abs. 2 letzte Alternative), oder wenn er nach einem Verkehrsunfall flüchtet (vgl. § 142). Auch das aus § 257 Abs. 3 abgeleitete Argument ist nicht zwingend. § 257 Abs. 3 bringt nämlich für den, der sich nach vorausgegangener Zusage der Begünstigung schuldig macht, keine Strafmilderung, sondern eine Strafschärfung (vgl. BGH 6, 20, 23; 11, 316ff.). Hieraus ergibt sich die Möglichkeit, auch bei dem, der begünstigt wurde, die planmäßige Vorbereitung der Tat im Strafmaß erschwerend zu berücksichtigen. Von einer Besserstellung gegenüber dem, der weniger planmäßig vorgegangen ist, kann daher bei richtiger Gesetzesanwendung keine Rede sein (vgl. BGH 17, 236 mit Anm. Deubner NJW 62, 2260). W e i t e r e B e i s p i e l e aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich in B G H 5, 66 betr. Anstiftung zur falschen Anschuldigung, BGH 5, 76 betr. Anstiftung zur Begünstigung im Amt, B G H 9, 71 f. und B G H 10, 386 betr. Anstiftung zur Kuppelei sowie B G H 19, 107 betr. Anstiftung zur Zuhälterei.

J. D I E L E H R E VON D E R

KONKURRENZ

I. Tateinheit und Tatmehrheit 1. Werden mehrere Tatbestände durch eine Handlung verwirklicht, so spricht man von Tateinheit. Hierbei ist es zunächst ohne Bedeutung, ob nach dem Ergebnis der weiteren rechtlichen Würdigung die Verurteilung unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten zu erfolgen hat (sogenannte I d e a l k o n k u r r e n z , s.u. II 1) oder ob bereits ein Tatbestand ausreicht, um den Unrechtsgehalt der Tat zu erfassen (sogenannte G e s e t z e s k o n k u r r e n z , s.u. III). Tateinheit in diesem Sinn liegt auch dann vor, wenn durch eine Handlung der selbe Tatbestand mehrfach verwirklicht wird, z.B. wenn jemand in einem Brief mehrere Personen beleidigt. 2. Werden mehrere Tatbestände durch m e h r e r e H a n d l u n g e n verwirklicht, so spricht man von Tatmehrheit. Auch hier ist es zunächst ohne Bedeutung, zu welchem Ergebnis die weitere rechtliche Wertung führen wird. Entscheidend ist allein, ob eine H a n d l u n g s m e h r h e i t im n a t ü r l i c h e n Sinn vorliegt. Ist dies der Fall, so ist weiter zu prüfen, ob der materielle Unrechtsgehalt eine Bestrafung aus allen verwirklichten Tatbeständen erfordert (sogenannte R e a l k o n k u r r e n z , s.u. II 2) oder ob bereits ein Tatbestand ausreicht, um den Unrechtsgehalt der Tat zu 50

Die Lehre von der Konkurrenz

erfassen (sogenannte G e s e t z e s k o n k u r r e n z , s.u. III). Wird ein Tatbestand durch mehrere Handlungen mehrfach erfüllt, so liegt ebenfalls eine Handlungsmehrheit im natürlichen Sinn vor. In diesem Fall ist dann zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer r e c h t l i c h e n H a n d l u n g s e i n h e i t vorliegen, wie dies allgemein bei der f o r t g e s e t z t e n T a t anerkanntist (s.u. IV, S. 56). II. Idealkonkurrenz und Realkonkurrenz 1. Von Idealkonkurrenz spricht man, wenn durch eine Handlung mehrere verschiedene Tatbestände verwirklicht werden und die rechtliche Wertung ergibt, daß ein Tatbestand allein nicht in der Lage ist, den Unrechtsgehalt der Tat zu erfassen. Die Strafe ist in diesem Fall dem Gesetz zu entnehmen, das die schwerste Strafe androht (vgl. § 73). 2. Von Realkonkurrenz spricht man, wenn durch m e h r e r e Handlungen mehrere Tatbestände verwirklicht werden und die rechtliche Wertung ergibt, daß Gesetzeskonkurrenz in der Form einer straflosen Vor- oder Nachtat (s.u. d) und e), S.55) nicht in Betracht kommt. In diesem Fall ist die Strafe nach den §§ 74—79 zu bilden. Entsprechendes gilt, wenn derselbe Tatbestand mehrfach verwirklicht ist und kein Fall einer rechtlichen Handlungseinheit im Sinn einer fortgesetzten Tat begehung vorliegt. 3. Terminologie. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, daß die oft vorgenommene G l e i c h s t e l l u n g der B e g r i f f e T a t e i n h e i t u n d I d e a l k o n k u r r e n z e i n e r s e i t s u n d der B e g r i f f e T a t m e h r h e i t u n d R e a l k o n k u r r e n z a n d e r e r s e i t s v e r f e h l t ist. Während die Begriffe Tateinheit und Tatmehrheit sich nur mit der Frage befassen, wieviele Handlungen im natürlichen Sinn vorliegen, befassen sich die Begriffe Idealkonkurrenz und Realkonkurrenz mit bestimmten Rechtsfolgen bei Tateinheit und Tatmehrheit. Tateinheit muß nicht immer zu Idealkonkurrenz, Tatmehrheit nicht immer zu Realkonkurrenz führen. Sowohl Tateinheit als auch Tatmehrheit können auch dann vorliegen, wenn die rechtliche Würdigung zu dem Ergebnis führt, daß die jeweils verwirklichten Tatbestände materiell zueinander in Gesetzeskonkurrenz stehen. (Zum Ganzen siehe Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht, Kieler rechtswissenschaftliche Abhandlungen, 1961, S. 240ff.) III. Die sogenannte Gesetzeskonkurrenz 1. Begriff Von Gesetzeskonkurrenz spricht man, wenn durch eine oder mehrere Handlungen mehrere verschiedene Tatbestände oder derselbe Tatbestand mehrfach verwirklicht wird und die rechtliche Wertung ergibt, daß ein Tatbestand allein ausreicht, um den Unrechtsgehalt der Tat zu erfassen. Es liegt somit, genau genommen, gar keine echte, sondern nur eine 4'

51

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

s c h e i n b a r e K o n k u r r e n z der verwirklichten Tatbestände vor, da der eine Tatbestand die Anwendung des anderen ausschließt. Der Begriff Gesetzeskonkurrenz hat sich jedoch im Sprachgebrauch des neueren Schrifttums und der Rechtsprechung allgemein durchgesetzt, so daß er auch dieser Darstellung zugrunde gelegt werden soll. 2. Die einzelnen Erscheinungsformen der Gesetzeskonkurrenz In den Fällen der H a n d l u n g s e i n h e i t tritt die Gesetzeskonkurrenz in den Erscheinungsformen der S p e z i a l i t ä t , der K o n s u m t i o n oder der S u b s i d i a r i t ä t auf, in den Fällen der T a t m e h r h e i t begegnet sie als s t r a f l o s e V o r - o d e r N a c h t a t . Im einzelnen: a) Von Spezialität spricht man, wenn mehrere Tatbestände sich mit der gleichen Verbotsmaterie befassen und sich nur dadurch unterscheiden, daß das eine Gesetz die Materie spezieller behandelt als das andere. Als G r u n d t a t b e s t a n d ist dabei immer d e r T a t b e s t a n d anzusehen, d e r die M i n d e s t v o r a u s s e t z u n g e n e n t h ä l t , die den U n r e c h t s g e h a l t d e s j e w e i l i g e n D e l i k t s t y p u s b e s t i m m e n . Die spezielleren Tatbestände, die den Grundtatbestand abwandeln, sind je nach der besonderen Sachlage, die sie berücksichtigen, mit einer S t r a f s c h ä r f u n g oder einer S t r a f m i l d e r u n g verbunden. Sie bringen somit gegenüber dem Grundtatbestand teils eine Qualifizierung, teils eine Privilegierung, so daß man sie auch als qualifizierende bzw. privilegierende Tatbestände bezeichnen kann. Beispiele: aa) Grundtatbestand aller mit einem Gewahrsamsbruch verbundenen Z u e i g n u n g s d e l i k t e ist der in § 242 unter Strafe gestellte einfache Diebstahl. Diesem Grundtatbestand gegenüber bringen die in § 243 geregelten Fälle des sogenannten schweren Diebstahls und der Diebstahl im wiederholten Rückfall (§ 244) eine Qualifizierung, während der Notdiebstahl (§ 248a), der Familiendiebstahl (§ 247 I / I I ) und der sogenannte Mundraub (§ 370 Ziff. 5) Privilegierungen enthalten. bb) Grundtatbestand aller Tatbestände, die sich mit der v o r s ä t z l i c h e n K ö r p e r v e r l e t z u n g befassen, ist die in § 223 Abs. 1 unter Strafe gestellte vorsätzliche Körperverletzung. Dieser Grundtatbestand wird abgewandelt durch § 223 Abs. 2 (Aszendentenkörperverletzung), § 223a (gefährliche Körperverletzung), §§ 224, 225 (schwere Körperverletzung) und § 226 (Körperverletzung mit Todesfolge). Hier handelt es sich ausschließlich u m qualifizierende Abwandlungen.

Bei m e h r e r e n Q u a l i f i z i e r u n g e n d e s s e l b e n G r u n d t a t b e s t a n d s wirft sich die Frage auf, ob diese untereinander in Idealkonkurrenz oder in Gesetzeskonkurrenz stehen. Diese Frage kann nicht einheitlich beurteilt werden. Kann der Unrechtsgehalt der Tat durch Bestrafung aus einem Tatbestand erfaßt werden, so kommt nur dieser zur Anwendung. Begeht beispielsweise ein rückfällig vorbestrafter Dieb einen Einbruchsdiebstahl, so ist die Strafe ausschließlich dem § 244 zu entnehmen. Dies ergibt sich aus der Erwägung, daß § 244 nicht nur den einfachen, sondern zugleich auch den schweren Diebstahl qualifiziert. Anders zu beurteilen ist dagegen 52

Die Lehre von der Konkurrenz

das Verhältnis des schweren Raubs (§ 250) zu den Fällen des besonders schweren Raubs (§ 251). Tötet beispielsweise der Räuber bei der Tatausführung sein Opfer mit einer Waffe, so kann die Verurteilung wegen Raubs mit Todesfolge nicht den Umstand berücksichtigen, daß der Täter eine Waffe benutzt hat. Die Tatbestandsverwirklichung des § 251 setzt nicht notwendig die Benutzung einer Waffe voraus. Die Verurteilung hat daher gemäß § 251 in Idealkonkurrenz (§ 73) mit § 250 Abs. 1 Ziff. 1 zu erfolgen. Ähnlich zu beurteilen ist das Verhältnis der §§224, 225, 226 zu §223a und zu § 223b.

So wie hier in allen Punkten Schönke-Schröder (Vorbem. 2 vor § 223 und § 251 Anm. 8) sowie Geerds a . a . O . 195. Die in der Rspr. (RG 70, 359; 74, 311; B G H 4, 113, 117; B G H L. M. Nr. 2 zu § 250) und von einem Teil des Schrifttums (vgl. Welzel 253) vertretene Ansicht, wonach auch in diesen Fällen Gesetzeskonkurrenz mit Vorrang des jeweils schwereren Gesetzes anzunehmen ist, kann die Sonderbedeutung der qualifizierenden Umstände des bei Annahme von Gesetzeskonkurrenz verdrängten Tatbestands nicht ausreichend berücksichtigen und ist daher abzulehnen.

Treffen m e h r e r e P r i v i l e g i e r u n g e n d e s s e l b e n G r u n d t a t b e s t a n d s zusammen, so ist der Täter nur aus dem mildesten Gesetz zu bestrafen. Wenn beispielsweise A aus Not ein Stück Brot entwendet, so ist er nur wegen einer Übertretung gemäß § 370 Ziff. 5 zu bestrafen. § 248a wird verdrängt (vgl. Welzel 207; Maurach B T . 207). Diese sogenannte S p e r r w i r k u n g des m i l d e r e n G e s e t z e s ist auch dann zu beachten, wenn eine Q u a l i f i z i e r u n g m i t e i n e r P r i v i l e g i e r u n g z u s a m m e n t r i f f t (vgl. Maurach AT. 592). B e i s p i e l : Wenn A eine Flasche Wein durch Einbruch entwendet, so erfolgt die Bestrafung ausschließlich wegen einer Übertretung gemäß § 370 Ziff. 5. Bei der Strafzumessung kann dann erschwerend berücksichtigt werden, daß die Tat mittels Einbruchs begangen wurde.

b) Von Konsumtion spricht man, wenn ein Tatbestand notwendig, zumindest aber regelmäßig die Begehung eines anderen Tatbestands voraussetzt und dessen Unrechtsgehalt mitumfaßt, ohne daß dieser andere Tatbestand als Grundtatbestand angesehen werden kann. Beispiele: aa) Jede A b t r e i b u n g enthält notwendig einen vorsätzlichen Eingriff in die körperliche Integrität der Schwangeren. § 223 wird daher von § 218 I I I konsumiert (vgl. B G H 10, 312). bb) Jeder E i n b r u c h s d i e b s t a h l ist notwendig mit einem Hausfriedensbruch und regelmäßig mit einer Sachbeschädigung verbunden. Die Tatbestände der §§ 123 und 303 werden daher von § 243 Abs. 1 Ziff. 2 konsumiert. cc) Jeder R a u b enthält notwendig alle Merkmale des Diebstahls und der Nötigung. Diese Tatbestände werden daher von § 249 konsumiert, obwohl sie nicht zum selben Deliktstypus gehören und daher nicht als Grundtatbestand angesehen werden können. dd) Jede K ö r p e r v e r l e t z u n g m i t T o d e s f o l g e enthält gemäß § 56 alle Elemente der fahrlässigen Tötung. § 222 wird daher von § 226 konsumiert (vgl. B G H 8, 54). Entsprechendes gilt für das Verhältnis der fahrlässigen Tötung zur A u s s e t z u n g m i t T o d e s f o l g e (§ 221 I I I ) , zur N o t z u c h t m i t T o d e s f o l g e

53

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil (§ 178) und zu allen übrigen erfolgsqualifizierten Delikten, soweit diese den Tod des Opfers als schwere Folge berücksichtigen. ee) Jede v o r s ä t z l i c h e T ö t u n g enthält als notwendiges Durchgangsstadium eine vorsätzliche Körperverletzung. Eine Bestrafung wegen vorsätzlicher Körperverletzung kommt daher nach den Grundsätzen der Gesetzeskonkurrenz nur dann in Betracht, wenn keine Möglichkeit besteht, wegen vollendeter oder versuchter vorsätzlicher Tötung zu bestrafen (vgl. B G H 16, 122 und Schmitt, JZ 62, 389).

c) Von Subsidiarität spricht man, wenn von mehreren Gesetzen das eine nur hilfsweise zur Anwendung kommt f ü r den Fall, daß nicht bereits ein anderes, ebenfalls verwirklichtes Gesetz eingreift. I n einigen Fällen ist die Subsidiarität im Gesetz ausdrücklich vorgesehen, in anderen ergibt sie sich nur aus dem Sinn des Gesetzes (sogenannte stillschweigende Subsidiarität, vgl. Maurach AT. 591; Geerds a . a . O . 183). aa) Beispiele f ü r Tatbestände, die eine S u b s i d i a r i t ä t s k l a u s e l enthalten: § 143 (mangelnde Beaufsichtigung eines Jugendlichen, wenn dieser eine als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohte Handlung begeht); § 145d (Vortäuschung einer S t r a f t a t ) ; § 170d (Vernachlässigung eines Kindes); § 248 b (unbefugte Benutzung von Kraftfahrzeugen u n d Fahrrädern); § 265a (Automatenmißbrauch und Erschleichung freien Eintritts). Bei einigen der mit einer Subsidiaritätsklausel ausgestatteten Tatbestände ist zu beachten, daß die Subsidiarität nur dann zur Geltung kommt, wenn der andere, gleichfalls verwirklichte Tatbestand die T a t mit schwererer Strafe bedroht. Man spricht hier von einer sogenannten r e l a t i v e n S u b s i d i a r i t ä t . So t r i t t § 145d (Vortäuschung einer Straft a t ) subsidiär zurück, wenn gleichzeitig die Tatbestände der §§ 153, 154 oder 164 erfüllt sind oder ein Fall der eigennützigen oder schweren Begünstigung (§§ 257 Abs. 1 letzte Alternative, 258) vorliegt, nicht dagegen, wenn es sich um eine einfache Begünstigung (§257 Abs. 1 erste Alternative) oder eine Verleitung zur Abgabe einer falschen Versicherung an Eides S t a t t oder einer falschen uneidlichen Aussage (§ 160, zweite Alternative) handelt. I n den letztgenannten Fällen ist Idealkonkurrenz möglich, bb) Infolge s t i l l s c h w e i g e n d e r S u b s i d i a r i t ä t treten zurück: a) Die T e i l n a h m e (Anstiftung u n d Beihilfe) hinter der Täterschaft, innerhalb der Teilnahme die Beihilfe hinter der Anstiftung; ß) die e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e hinter den unechten, da letztere die sich aus der jeweiligen Garantenstellung ergebende speziellere Rechtspflicht berücksichtigen (s.o. Abschn. C I 2, S. 22). •y) V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n , soweit diese ausnahmsweise wegen ihrer besonderen Gefährlichkeit unter Strafe gestellt sind (z.B. bei §§ 49a Abs. 2, 81, 151, 218 Abs. 4, 234a Abs. 3 und 265), hinter Versuch und Vollendung; der V e r s u c h wiederum t r i t t subsidiär zurück, wenn es zur Tatvollendung gekommen ist. Entsprechendes gilt für die v e r s u c h t e A n s t i f t u n g (§ 49a Abs. 1) i.V. zur vollendeten Anstiftung. (Beispiel: 54

Die Lehre von der Konkurrenz

Wenn A den B zunächst vergeblich, dann aber schließlich doch mit Erfolg zu einem Einbruchsdiebstahl anstiftet, ist A im Ergebnis nur wegen vollendeter Anstiftung gemäß §§ 243 Abs. 1 Ziff. 2, 43, 44 zu bestrafen.) (5) die k o n k r e t e n G e f ä h r d u n g s d e l i k t e (s.o. Abschn. B I 3b, S. 5) gegenüber den Verletzungsdelikten, sofern beide dasselbe Rechtsgut schützen (z.B. §221 i.V. zu den §§211 ff.); die abstrakten Gefährdungsdelikte behalten demgegenüber ihre selbständige Bedeutung zumindest dann, wenn sie präventiv-polizeilicher Art sind, somit Rechtsgüter der Allgemeinheit schützen (vgl. Maurach AT. 592; Geerds a.a.O. 213). So kommt eine Bestrafung wegen Raufhandels (§ 227) auch dann in Betracht, wenn dem Beschuldigten nachgewiesen werden kann, daß er es war, der den Tod oder die schwere Verletzung eines an der Schlägerei Beteiligten verursacht hat. § 227 Abs. 1 steht in diesem Fall zu den §§ 211 ff. bzw. 224ff. in Idealkonkurrenz. e) § 2 StVZO gegenüber § 315a Abs. 1 Ziff. 2 und Ziff. 3 und §§ 9, 10, 13 StVO gegenüber § 315a Abs. 1 Ziff. 4. Die Subsidiarität dieser Bestimmungen war früher in §71 StVZO bzw. §49 StVO gesetzlich verankert. Nachdem diese Bestimmungen durch das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden sind (vgl. BVerfGer. N J W 62, 1339, 1563), ist nunmehr der Gedanke der stillschweigenden Subsidiarität zu beachten. Diese wirkt sich allerdings nur gegenüber solchen Vergehen aus, die typische Verkehrsdelikte sind, wie dies insbesondere bei § 315 a der Fall ist. Im Verhältnis zur fahrlässigen Tötung und zur fahrlässigen Körperverletzung ist dagegen Idealkonkurrenz anzunehmen. Wenn beispielsweise ein Kraftfahrer durch Vorfahrtsverletzung den Tod eines Radfahrers verschuldet, hat seine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung (§ 222) in Idealkonkurrenz mit den einschlägigen Bestimmungen der StVO (§§ 1, 13) zu erfolgen (vgl. BGH 18, 334). d) Von einer straflosen Vortat (zuweilen auch m i t b e s t r a f t e V o r t a t genannt, vgl. Maurach AT. 607) spricht man, wenn bei einer M e h r h e i t v o n s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n der Unrechtsgehalt der früheren Handlung von dem der späteren mit umfaßt wird. Es handelt sich hierbei im wesentlichen um Fälle, die sich auch in der Erscheinungsform der Subsidiarität unter die Gesetzeskonkurrenz einordnen lassen. So verliert insbesondere die V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g ihre selbständige Bedeutung, wenn es zum Versuch kommt; dieser wiederum tritt hinter der Vollendung zurück. e) Von einer straflosen Nachtat (zuweilen auch m i t b e s t r a f t e N a c h t a t genannt, vgl. Maurach AT. 610) spricht man, wenn bei einer M e h r h e i t v o n s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n der Schwerpunkt auf der früheren Handlung, der sogenannten Haupttat liegt, und die spätere Handlung nur eine Vertiefung des bereits eingetretenen Schadens darstellt. Dies gilt insbesondere für die Fälle des sogenannten S i c h e r u n g s b e 55

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

t r u g s , d.h. in den Fällen, in denen der Täter einen deliktisch erlangten Vermögensvorteil durch Täuschungsmanöver festigt, z.B. wenn der ungetreue Buchhalter falsche Belege vorlegt, um seine Unterschlagungen zu verdecken. Der Betrug verliert in diesem Fall auch dann seine selbständige Bedeutung, wenn er dazu dient, ein leichteres Delikt zu verdecken, z.B. eine Genußmittelentwendung ( § 370 Ziff. 5) oder einen Notdiebstahl (§248a). E n t s c h e i d e n d i s t i m m e r die F r a g e n a c h dem m a t e r i e l l e n S c h w e r p u n k t der T a t (vgl. Schröder MDR 50, 398f.; Geerds a.a.O. 207). Verfehlt wäre es, auch dort von einer straflosen Nachtat zu sprechen, wo das der Haupttat nachfolgende Verhalten schon gar nicht den Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllt. Dies gilt insbesondere für die Fälle der V e r w e r t u n g d e l i k t i s c h e r w o r b e n e r S a c h e n . Wer sich durch eine strafbare Handlung, z.B. durch Diebstahl, Raub, Erpressung, Betrug oder Unterschlagung, den Besitz einer Sache verschafft hat, erfüllt nicht mehr den Tatbestand der Unterschlagung, wenn er die Sache später verwertet. Z u e i g n u n g i. S. von § 246 ist nämlich schon nach dem Wortsinn nur die H e r s t e l l u n g der H e r r s c h a f t ü b e r die S a c h e oder die e r s t m a l i g e V e r f ü g u n g ü b e r sie, nicht dagegen die bloße Ausnutzung der Herrschaftsstellung (vgl. BGH 14, 38 — Beschl. d. Gr. Sen. vom 7. 12. 1959). Die straflose Nachtat hat teilweise dieselben Folgen wie ein p e r s ö n l i c h e r S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d , d.h. ihre selbständige Bedeutung geht nur für den Täter oder Teilnehmer verloren, der auch an derHaupttat in strafbarer Weise beteiligt war. Wenn z.B. ein Buchhalter seinen Freund bittet, ihm zur Verdeckung seiner Unterschlagungen unrichtige Belege zu liefern, etwa fingierte Rechnungen zu schreiben, so kann der Freund wegen Beihilfe zum Betrug bestraft werden, obwohl dieser Betrug für den Buchhalter selbst eine straflose Nachtat ist. K e i n e s t r a f l o s e N a c h t a t liegt vor, wenn durch die Nachtat entweder ein n e u e s R e c h t s g u t oder ein n e u e r R e c h t s g u t t r ä g e r verletzt wird, z. B . wenn der Dieb die gestohlene Sache an einen gutgläubigen Dritten verkauft, der im Hinblick auf § 935 B G B kein Eigentum erlangen kann, somit um den Kaufpreis geschädigt ist. In diesem Fall tritt der in dem Verkauf der Sache liegende Betrug r e a l k o n k u r r i e r e n d , d.h. rechtlich selbständig, neben den Diebstahl. Die Strafe ist gemäß §§ 74ff. zu bilden.

IV. Die fortgesetzte Tat

1. Begriff Der Begriff der fortgesetzten Tat wurde einem praktischen Bedürfnis folgend entwickelt. E r ermöglicht es, mehrere g l e i c h a r t i g e S t r a f t a t e n , die sich möglicherweise über einen längeren Zeitraum erstrecken 56

Die L e h r e v o n der K o n k u r r e n z

und daher oft nur schwer in allen Einzelheiten aufzuklären sind, als e i n h e i t l i c h e S t r a f t a t im R e c h t s s i n n zu behandeln, obwohl in rein tatsächlicher Hinsicht mehrere selbständige Handlungen vorliegen. Man spricht daher auch von einer r e c h t l i c h e n H a n d l u n g s e i n h e i t , die in ihren Rechtsfolgen der natürlichen Handlungseinheit gleichgestellt ist. 2. Voraussetzungen a) Entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist zunächst erforderlich, daß sich die Einzelakte der fortgesetzten Tat gegen dasselbe Rechtsgut richten. Bei h ö c h s t p e r s ö n l i c h e n R e c h t s g ü t e r n ist darüberhinaus erforderlich, daß sich die Einzeläkte gegen d e n s e l b e n R e c h t s g u t t r ä g e r richten. Beispiele: aa) W e n n der Q u e r u l a n t Q auf G r u n d einheitlichen, auf fortgesetzte T a t b e g e h u n g gerichteten Willensentschlusses in m e h r e r e n Briefen den gleichen S t a a t s a n w a l t bes c h i m p f t , so k a n n er wegen fortgesetzter B e l e i d i g u n g b e s t r a f t werden. Beleidigt er jedoch in mehreren Briefen der Reihe n a c h alle m i t seinem V e r f a h r e n b e f a ß t e n Polizeibeamten, S t a a t s a n w ä l t e u n d R i c h t e r , so ist R e a l k o n k u r r e n z gegeben. Die Strafe ist gemäß §§ 74ff. zu bilden. bb) W e n n sich ein V a t e r V m e h r f a c h a n seiner in seinem H a u s h a l t lebenden, m i n d e r j ä h r i g e n S t i e f t o c h t e r vergreift, so liegt ein fortgesetztes Verbrechen g e m ä ß §§ 174 Abs. 1, 173 Abs. 2, 73 vor. Vergeht er sich dagegen a n m e h r e r e n Stieftöcht e r n , so ist die Möglichkeit einer B e s t r a f u n g wegen fortgesetzter T a t b e g e h u n g ausgeschlossen. E s liegen in diesem Fall m e h r e r e in tatsächlicher u n d rechtlicher H i n s i c h t selbständige H a n d l u n g e n vor. Die S t r a f e ist g e m ä ß § 74 zu bilden. cc) E n t s p r e c h e n d ist die Rechtslage bei M o r d u n d T o t s c h l a g , A b t r e i b u n g , B e s t e c h u n g u n d E r p r e s s u n g . Bei K u p p e l e i ist dagegen F o r t s e t z u n g s z u s a m m e n h a n g a u c h d a n n möglich, w e n n m e h r e r e Personen v e r k u p p e l t werden, z . B . w e n n ein G a s t w i r t zur H e b u n g seines U m s a t z e s l a u f e n d Dirnen u n d deren Freier zu ü b e r h ö h t e n Preisen U n t e r k u n f t g e w ä h r t . E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r die Z u h ä l t e r e i , z . B . wenn ein Z u h ä l t e r sich von mehreren D i r n e n a u s h a l t e n l ä ß t . Dies ergibt sich aus der E r w ä g u n g , d a ß die §§ 180, 181a n i c h t d e m Schutz der Dirne dienen, sondern präventivpolizeilichen C h a r a k t e r h a b e n , somit R e c h t s g ü t e r der Allgemeinheit schützen (vgl. B G H 18, 284).

b) Weitere Voraussetzung für die Annahme einer fortgesetzten Tat ist die Gleichartigkeit der Begehungsform. Es ist zwar nicht erforderlich, daß die Einzelakte denselben Tatbestand verwirklichen; die in Frage stehenden Tatbestände müssen aber zumindest d e m s e l b e n D e l i k t s t y p u s angehören. So ist Fortsetzungszusammenhang m ö g l i c h bei allen Qualifizierungen und Privilegierungen des Diebstahls, z.B. bei einfachem und schwerem Diebstahl, bei Notdiebstahl und Mundraub, ferner bei uneidlicher Falschaussage und Meineid, bei leichter und gefährlicher Körperverletzung, n i c h t d a g e g e n bei Diebstahl und Unterschlagung, bei Diebstahl und Raub, bei Diebstahl und Betrug oder bei Diebstahl und Hehlerei. Die Gleichartigkeit der Tatbegehung fehlt ferner — auch wenn es sich um denselben oder einen strukturell verwandten Tatbestand 57

Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil

handelt — bei Vorsatz und Fahrlässigkeit, bei positivem Tun und Unterlassen sowie bei Täterschaft und Teilnahme. c) Dritte objektive Voraussetzung ist ein gewisser zeitlicher und räumlicher Zusammenhang der Einzelakte. Wenn beispielsweise ein betrügerischer Grußbesteller innerhalb einer Woche die in seiner Heimatstadt wohnenden Angehörigen von drei ehemaligen Kriegskameraden um Unterstützungsdarlehen angeht, so bestehen bei Vorliegen eines einheitlichen Willensentschlusses (s.u. Abschn. d) keine Bedenken gegen die Annahme einer fortgesetzten Tat. Wenn derselbe Täter dann aber nach einem Jahr in einer anderen Stadt auf ähnliche Weise die Familien anderer ehemaliger Kameraden schädigt, so ist diese zweite Gruppe von Einzelakten als rechtlich selbständige Handlung anzusehen. Fortsetzungszusammenhang ist abzulehnen. Die Strafe ist gemäß § 74 zu bilden. d) In subjektiver Hinsicht müssen alle Einzelakte einer fortgesetzten Tat auf einem einheitlichen Willensentschluß beruhen. Nach BGH 1, 313 (315) ist dabei erforderlich, daß der Vorsatz des Täters bereits vor, spätestens aber während des ersten Teilakts alle späteren Teilakte in ihren wesentlichen Grundzügen umfaßt. Dieser sogenannte G e s a m t v o r s a t z muß sich insbesondere auf das zu verletzende Rechtsgut und seine Träger, ferner auf Ort, Zeit und die ungefähre Art der Tatbegehung erstrecken. Diese Voraussetzungen sind z.B. gegeben, wenn ein Mechanikerlehrling vorgefaßtem Tatentschluß entsprechend seinem Meister jeden Freitag Werkzeuge und Kleinmaterial entwendet, um damit am Wochenende Schwarzarbeiten ausführen zu können. Keine ausreichende Grundlage für die Annahme einer fortgesetzten Tat ist dagegen der im einzelnen noch unbestimmte Wille, bei jeder sich bietenden Gelegenheit gleichartige Straftaten, z.B. Diebstähle, zu begehen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist Fortsetzungszusammenhang aber auch dann abzulehnen, wenn der Täter sich bei jeder Tat vornimmt, in Zukunft keine weiteren Taten zu begehen, dann aber doch wieder der Versuchung unterliegt. Dies erscheint unbefriedigend. Im Schrifttum wird daher vielfach der Einwand erhoben, die auf den Gesamtvorsatz abstellende Ansicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung privilegiere den planmäßig vorgehenden Täter gegenüber dem Augenblickstäter, der einer sich bietenden Versuchung nicht widerstehen kann (vgl. Schönke-Schröder Vorbem. 29 vor § 73). Diese Bedenken erweisen sich jedoch bei genauerer Betrachtung als unbegründet, da auch bei Annahme einer rechtlichen Handlungseinheit die Möglichkeit besteht, die besondere Intensität des verbrecherischen Willens strafschärfend zu berücksichtigen. Es besteht daher kein praktisches Bedürfnis, den von der Rechtsprechung für die Annahme einer fortgesetzten Tat geforderten Gesamtvorsatz durch den im Schrifttum als Abgrenzungsmerkmal empfohlenen F o r t s e t z u n g s v o r s a t z zu ersetzen. (Von Fortsetzungsvor58

Die Lehre von der Konkurrenz

satz in diesem Sinn spricht man dann, wenn der Täter sich von Fall zu Fall neu entschließt, sein früheres strafbares Verhalten in gleicher oder ähnlicher Weise fortzusetzen.) Es wirft sich jedoch die Frage auf, ob man den Fortsetzungsvorsatz nicht n e b e n dem Gesamtvorsatz als gleichwertiges Kriterium für die Annahme einer fortgesetzten Tat ausreichen lassen sollte. Es wäre lebensfremd und jedem Laien unverständlich, wollte man in dem oben erörterten Beispiel den Lehrling wegen eines fortgesetzten Diebstahls in SO Fällen zu einer Einheitsstrafe verurteilen, wenn es ihm gelingt, planmäßig etwa ein Jahr lang seinen Meister zu schädigen, ihn andererseits aber wegen 50 rechtlich selbständiger Diebstahlshandlungen zu einer gemäß § 74 zu bildenden Gesamtstrafe zu verurteilen, wenn er nicht planmäßig zu Werke ging, sondern nur immer wieder Woche für Woche der sich ihm bietenden Versuchung erlag. Dogmatisch bestehen keine Bedenken, auch diese Fälle als rechtliche Handlungseinheit zu behandeln. Die fortgesetzte Tat würde damit im Interesse der Praxis auf eine breitere Basis gestellt. 3. Rechtsfolgen Aus dem Wesen der fortgesetzten Tat als einer Handlungseinheit im Rechtssinn ergeben sich materiellrechtlich undprozessualfolgendeRechtsfolgen : a) Die Vorschriften über die Realkonkurrenz (§§ 74—79) finden bei der S t r a f b i l d u n g keine Anwendung. b) Mehrere Einzelakte einer fortgesetzten Tat reichen für sich allein nicht aus, den Täter gemäß § 20a Abs. 2 als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu verurteilen. c) Bei der Prüfung, ob eine fortgesetzte Tat unter eine A m n e s t i e fällt, kommt es in zeitlicher Beziehung immer auf den letzten Teilakt an. Entsprechendes gilt für die V e r j ä h r u n g . Eine fortgesetzte Tat verjährt erst dann, wenn der letzte Teilakt verjährt ist. Bis dahin können alle Teilakte verfolgt werden, auch wenn sie ohne das Band des Fortsetzungszusammenhangs bereits verjährt wären. d) Steht ein Teilakt einer fortgesetzten Tat mit einem anderen Tatbestand in Idealkonkurrenz, so steht die ganze fortgesetzte Tat mit diesem Tatbestand in Idealkonkurrenz. Wenn beispielsweise A auf Grund einheitlichen Willensentschlusses mehrere Urkunden fälscht, aber nur eine dieser Urkunden zur Begehung eines Betrugs benutzt, so steht dieser Betrug mit der fortgesetzten Urkundenfälschung in Idealkonkurrenz. e) Von einer K l a m m e r w i r k u n g d e r f o r t g e s e t z t e n T a t spricht man, wenn mehrere selbständige Handlungen, die wegen der Verschiedenartigkeit ihrer Begehungsweise oder der angegriffenen Rechtsgüter untereinander nicht in Fortsetzungszusammenhang stehen können, jeweils mit Teilakten einer fortgesetzten Tat zusammentreffen. Wenn beispielsweise 59

V o r b e m e r k u n g e n z u m Allgemeinen Teil

bei einer fortgesetzten Untreue (§ 266) ein Teilakt zugleich den Tatbestand der Unterschlagung, ein anderer den Tatbestand des Diebstahls erfüllt, so erfolgt die Bestrafung wegen fortgesetzter Untreue in Idealkonkurrenz mit Unterschlagung und Diebstahl (§§ 266, 246, 242, 73). Diese Klammerwirkung setzt jedoch nach BGH 3, 165 voraus, daß die fortgesetzte Tat mindestens ebenso schwerwiegend ist wie die durch sie zu verbindenden Handlungen. So ist ein fortgesetztes Vergehen nicht in der Lage, zwei rechtlich selbständige Verbrechen untereinander oder ein Verbrechen mit einem Vergehen zu einer Handlungseinheit zu verbinden. Wenn A sich beispielsweise auf Grund einheitlichen Willensentschlusses mehrfach an seiner Stieftochter T vergeht (§173 Abs. 2) und dabei einmal den Widerstand der T mit Gewalt bricht, ihr bei einer anderen Gelegenheit jedoch lediglich droht, er werde ihr ihre Ersparnisse wegnehmen, falls sie sich ihm nicht freiwillig preisgebe, so kann das im ersten Fall vorliegende Verbrechen der Notzucht (§ 177) mit der im zweiten Fall vorliegenden Nötigung (§ 240) durch das gemeinsame Band des in beiden Fällen vorliegenden Vergehens gemäß § 173 Abs. 2 nicht zu einer Handlungseinheit verbunden werden. Die Bestrafung hat vielmehr wegen zweier rechtlich selbständiger Handlungen zu erfolgen. f) Die R e c h t s k r a f t eines wegen einer fortgesetzten Tat ergangenen Urteils erfaßt alle vor der Verkündung begangenen Teilakte der fortgesetzten Tat. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob diese Teilakte dem Gericht bekannt waren oder nicht (vgl. BGH 6, 92, 95). Dasselbe gilt, wenn wegen einer fortgesetzten Tat ein rechtskräftiger Strafbefehl erlassen worden ist (vgl. BGH 6, 122). Einzelheiten siehe Petters, Strafprozeßfälle, 7. Aufl. Vorbem. IV vor Fall 12, S. 177f. ( B e a c h t e : Die f ü r die fortgesetzte T a t entwickelten G r u n d s ä t z e finden n a c h R G 72, 164 u n d B G H 1, 41 entgegen der f r ü h e r e n R e c h t s p r e c h u n g des Reichsgerichts u n d einer im S c h r i f t t u m teilweise noch h e u t e v e r t r e t e n e n Ansicht keine entsprechende A n w e n d u n g bei den sogenannten Sammelstraftaten oder K o l l e k t i v d e l i k t e n , d . h . d u r c h das B a n d der G e w e r b s m ä ß i g k e i t , Gewohnheitsm ä ß i g k e i t oder G e s c h ä f t s m ä ß i g k e i t wird keine rechtliche H a n d l u n g s e i n h e i t gebildet, sofern nicht zufällig im Einzelfall a u c h die Voraussetzungen des F o r t s e t z u n g s z u s a m m e n h a n g s gegeben sind. Z u r B e g r ü n d u n g wird d a r a u f hingewiesen, d a ß die A n e r k e n n u n g d e r S a m m e l s t r a f t a t als rechtliche H a n d l u n g s e i n h e i t d u r c h den Gesetzeswortlaut n i c h t geboten ist u n d zu einer Privilegierung des Gewohnheitsv e r b r e c h e r t u m s , somit zu kriminalpolitisch unerträglichen Folgen f ü h r e n k a n n . Diese liegen z . T . in u n e r w ü n s c h t e n R e c h t s k r a f t f o l g e n , z.T. a b e r a u c h in der fehlend e n Möglichkeit, auf § 2 0 a Abs. 2 zurückzugreifen.)

60

Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871 i . d . F . der Bekanntmachung vom 25. 8. 1953 (BGBl. I 1083)

Einleitende Bestimmungen § 1

[Dreiteilung: d e r S t r a f t a t e n ]

(1) Eine mit Zuchthaus oder mit Einschließung von mehr als f ü n f Jahren bedrohte Handlung ist ein Verbrechen. (2) Eine mit Einschließung bis zu fünf Jahren, mit Gefängnis oder mit Geldstrafe von mehr als einhundertfünfzig Deutsche Mark oder mit Geldstrafe schlechthin bedrohte Handlung ist ein Vergehen. (3) Eine mit Haft oder mit Geldstrafe bis z u einhundertfünfzig Deutsche Mark bedrohte Handlung ist eine Übertretung. 1. Die vom Gesetz in § 1 vorgenommene Einteilung der strafbaren Handlungen nach dem Grad ihrer Schwere in V e r b r e c h e n , V e r g e h e n u n d Ü b e r t r e t u n g e n ist u . a . von Bedeutung: a) für die Strafbarkeit des V e r s u c h s (nur strafbar bei Verbrechen und bestimmten Vergehen, vgl. § 43), b) f ü r die Strafbarkeit der B e i h i l f e und der B e g ü n s t i g u n g (nur strafbar bei Verbrechen und Vergehen, vgl. §§ 49, 257), c) für die Strafbarkeit der v e r s u c h t e n A n s t i f t u n g (nur strafbar bei Verbrechen, vgl. § 49a Abs. 1), d) für die Bemessung der V e r j ä h r u n g s f r i s t e n (vgl. § 67). 2. Ob eine strafbare Handlung als Verbrechen, Vergehen oder Übertretung anzusehen ist, bemißt sich nach der h ö c h s t z u l ä s s i g e n S t r a f a r t und dem h ö c h s t z u l ä s s i g e n S t r a f m a ß , d.h. nach der S t r a f d r o h u n g , nicht nach der im Einzelfall verwirkten Strafe. Eine Notzucht bleibt demzufolge auch dann ein Verbrechen, wenn das Gericht unter Zubilligung mildernder Umstände gemäß § 177 Abs. 2 auf eine Gefängnisstrafe erkennt. Umgekehrt wird eine Unfallflucht nicht dadurch zum Verbrechen, daß das Gericht einen besonders schweren Fall annimmt und unter Abweichung vom normalen Strafrahmen gemäß § 142 Abs. 3 auf eine Zuchthausstrafe erkennt (vgl. BGH 2, 181). Diese sogenannte abstrakte Betrachtungsweise gilt auch für die Tatbestände, die wahlweise mit verschiedenen Strafrahmen ausgestattet sind (z.B. §§ 174, 185, 224, 226). Eine Körperverletzung mit Todesfolge bleibt demnach auch dann ein Verbrechen, wenn der Angeklagte nur zu einer Gefängnisstrafe verurteilt wird (vgl. BGH 2, 393). 3. Beachte: Das 2. VerkSichG sieht bei Ü b e r t r e t u n g e n eine Erhöhung der höchstzulässigen Geldstrafe von DM 150,— auf DM 500,— vor (vgl. Anhang 8, Abschn. I I 1).

§ 3 [Rückwirkungrsverbot und zeitlicher Geltungsbereich d e r Strafgesetze]

(1) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

61

§§ 8,

2b

Strafgesetzbuch

(2) Die Strafe bestimmt sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt. Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung ist das mildeste Gesetz anzuwenden. (3) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit erlassen ist, ist auf die während seiner Geltung begangenen Straftaten auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. (4) Uber Maßregeln der Sicherung und Besserung ist nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt. 1. Das in Abs. 1 für alle Straftatbestände festgelegte Rückwirkungs- und Analogieverbot ist eine der wesentlichsten Garantien, die der moderne Rechtsstaat seinem Bürger zu bieten hat. N u l l u m c r i m e n , n u l l a p o e n a s i n e l e g e ! Siehe auch Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 7 MRK (abgedruckt im Anhang 2). 2. Eine A u s n a h m e von dem Verbot der Rückwirkung gilt für den Fall, daß zwischen der Tatzeit und dem Zeitpunkt der Aburteilung eine Ä n d e r u n g d e r G e s e t z g e b u n g eingetreten ist. In diesem Fall ist immer das m i l d e s t e G e s e t z anzuwenden. Welches Gesetz des mildeste ist, bemißt sich nach den Umständen des Einzelfalls ( k o n k r e t e B e t r a c h t u n g s w e i s e ! ) . 3. § 2 Abs. 3 befaßt sich mit den sogenannten Zeitgesetzen. Diese kommen entgegen der in Abs. 2 Satz 2 getroffenen Regelung f ü r die während ihrer Geltung begangenen Straftaten auch noch dann zur Anwendung, wenn sie z.Z. der Aburteilung bereits außer K r a f t getreten sind. Als Zeitgesetz gilt jedes Gesetz, dessen Geltungsdauer entweder kraft ausdrücklicher Regelung kalendermäßig befristet ist oder das seinem Inhalt nach nur als vorübergehende Regelung eines außergewöhnlichen Zustands gedacht war (vgl. BGH N J W 52, 72; BGH 6, 30, 37). Typische B e i s p i e l e f ü r Zeitgesetze sind die B e w i r t s c h a f t u n g s v o r s c h r i f t e n in Kriegs- und sonstigen Notzeiten. K e i n e Z e i t g e s e t z e sind dagegen die in § 9 Abs. 4StVO festgelegten a l l g e m e i n e n G e s c h w i n d i g k e i t s b e s c h r ä n k u n g e n . Eine Aufhebung oder Änderung dieser Bestimmungen wäre also nach § 2 Abs. 2 Satz 2 und nicht nach § 2 Abs. 3 zu beurteilen (vgl. BGH 6, 30ff. zu § 9 a.F.). Als Zeitgesetze dagegen sind solche Geschwindigkeitsbeschränkungen anzusehen, die nur aus einem konkreten Anlaß bestimmt wurden. Wer z.B. eine Baustelle, für die eine Geschwindigkeitsbegrenzung von 60 km/h vorgeschrieben ist, mit einer Geschwindigkeit von 100 km/h durchrast, kann sich nachher in der Verhandlung, wenn es um seinen Führerschein geht, nicht darauf berufen, daß inzwischen — nach Beendigung der Bauarbeiten — keine Beschränkung mehr besteht. Dieses letzte Beispiel zeigt am klarsten den Sinn und Zweck des § 2 Abs. 3. 4. Für M a ß r e g e l n d e r S i c h e r u n g u n d B e s s e r u n g (§ 42a) gilt gemäß § 2 Abs. 4 das Rückwirkungsverbot nicht. Hier kommt es immer auf den Zeitpunkt der Aburteilung an. § 3 b

[Wahlfeststellung;]

1. Der durch das Kontrollratsgesetz Nr. 11 aufgehobene frühere § 2 b bot die Möglichkeit, auch dort zu einer Verurteilung zu gelangen, wo sich der Geschehnisablauf zwar nicht mehr eindeutig ermitteln läßt, andererseits aber feststeht, daß der Angeklagte sich auf jeden Fall strafbar gemacht hat. Waren diese Voraussetzungen gegeben, so hatte die Bestrafung aus dem jeweils mildesten der in Frage kommenden Gesetze zu erfolgen. Ob diese rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind, war unerheblich. 2. Nach Aufhebung des § 2b h a t die Rechtsprechung eine Wahlfeststellung (auch w a h l d e u t i g e oder d o p p e l d e u t i g e T a t f e s t s t e l l u n g genannt) nur noch dort zugelassen, wo die in Frage kommenden Tatbestände rechtsethisch und psycho-

62

Einleitende Bestimmungen

§ 3b

logisch vergleichbar sind, d.h. wenn es sich um Tatbestände handelt, die miteinander verwandt sind, dasselbe Rechtsgut schützen und keine unterschiedliche Bewertung in der sittlichen Mißbilligung fordern (vgl. B G H 1, 127; 5, 280; 9, 390; 11, 100). Diese Einschränkung gegenüber dem aufgehobenen § 2 b entspricht der Rechtslage aus der Zeit vor dessen Inkrafttreten (1935). Sie ist geboten, um den Angeklagten vor einem Schuldspruch zu bewahren, der seiner Tat und seiner Persönlichkeit nicht gerecht wird. 3. Unbestritten zulässig ist eine Wahlfeststellung innerhalb der einzelnen Modalitäten desselben Tatbestands, z . B . wenn sich nicht mehr feststellen läßt, ob ein Diebstahl mittels Einsteigens oder mittels Verwendung von Nachschlüsseln begangen wurde. Aber auch zwischen Diebstahl und Hehlerei wird eine Wahlfeststellung allgemein als zulässig angesehen, ferner zwischen Raub und räuberischer Erpressung (BGH 5, 280), zwischen Raub und räuberischem Diebstahl sowie zwischen Täterschaft und Anstiftung (BGH 1, 127). Hierher gehören auch die Fälle, bei denen sich nicht mehr feststellen läßt, welche von mehreren Handlungen einen bestimmten Tatbestand erfüllt hat, z . B . wenn ein Zeuge in zwei verschiedenen Prozessen über dasselbe Beweisthema abweichende Angaben gemacht hat, von denen eine zwangsläufig falsch sein muß (BGH 2, 351). 4. Wahlfeststellung ist dagegen unzulässig zwischen Betrug und Beihilfe zur Abtreibung, zwischen Blutschande und falscher Anschuldigung; ferner zwischen § 330 a und der Rauschtat, wo sich die Ablehnung der Wahlfeststellung allerdings praktisch nicht auswirkt, da in den Fällen, bei denen unklar bleibt, ob der Angeklagte bei Tatbegehung infolge vorangegangenen Alkoholgenusses nur vermindert zurechnungsfähig war oder ob seine Zurechnungsfähigkeit ganz ausgeschlossen war, immer unmittelbar auf § 330 a zurückgegriffen werden kann. Nach B G H 9, 390 besteht nämlich die Aufgabe des § 330a darin, alle Fälle zu erfassen, bei denen der Angeklagte sonst wegen erwiesener oder möglicher (!) Zurechnungsunfähigkeit freigesprochen werden müßte. Eine Wahlfeststellung ist also gar nicht erforderlich. Ähnliches gilt, wenn unklar bleibt, ob der Täter v o r s ä t z l i c h oder f a h r l ä s s i g gehandelt hat. Auch hier ist eine Wahlfeststellung gar nicht erforderlich. Die Fahrlässigkeitstatbestände haben nämlich nicht nur die Aufgabe, die Fälle zu erfassen, bei denen mit Sicherheit Fahrlässigkeit vorliegt. Sie sollen darüberhinaus auch solche Fälle erfassen, bei denen der Verdacht vorsätzlicher Tatbegehung offen bleibt, der Täter aber z u m i n d e s t f a h r l ä s s i g gehandelt hat (vgl. B G H 17, 210 unter ausdrücklicher Aufgabe von B G H 4, 340). 5. Bei zulässiger Wahlfeststellung ist der Bestrafung das mildeste Gesetz zugrundezulegen. Welches Gesetz diese Voraussetzungen erfüllt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls ( k o n k r e t e B e t r a c h t u n g s w e i s e ) . 6. Die Formulierung des Urteilstenors ist in das Ermessen des Gerichts gestellt (vgl. B G H 1,302,304). Es empfiehlt sich jedoch, grundsätzlich a l l e T a t b e s t ä n d e , zwischen denen die Wahlfeststellung getroffen wird, in den Urteilstenor aufzunehmen. Dies gilt insbesondere dort, wo keiner der Tatbestände als der mildere angesehen werden kann. Bei Zugrundelegung dieser Ansicht wäre beispielsweise ein Angeklagter, bei dem sich nicht klären läßt, ob er die bei ihm sichergestellte Sache durch Diebstahl oder Hehlerei in seinen Besitz gebracht hat, wegen „Diebstahls oder Hehlerei" zu verurteilen. Andererseits ist es unschädlich, wenn nur das mildere Gesetz in den Urteilstenor aufgenommen wird (vgl. B G H 1, 302, 304). 7. Rückfallbegründend ist eine Verurteilung auf Grund wahldeutiger Tatfeststellung nur dann, wenn a l l e in Betracht kommenden Tatbestände rückfallbegründend sind. So wird die Möglichkeit einer späteren Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls (§ 244) nicht dadurch berührt, daß eine der Vorstrafen auf einer wahldeutigen Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei beruht. Eine Verurteilung wegen Hehlerei im Rückfall (§ 261) wäre dagegen bei gleicher Sachlage ausgeschlossen.

63

§§ 3 , 4 § 3

Strafgesetzbuch

[Geltung: f ü r D e u t s c h e ]

(1) Das deutsche Strafrecht gilt für die Tat eines deutschen Staatsangehörigen einerlei, ob er sie im Inland oder im Ausland begeht. (2) Für eine im Ausland begangene Tat, die nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist, gilt das deutsche Strafrecht nicht, wenn die Tat wegen der besonderen Verhältnisse am Tatort kein strafwürdiges Unrecht ist. (3) Eine Tat ist an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln sollen, oder an dem der Erfolg eingetreten ist oder eintreten sollte. 1. Nach § 3 Abs. 1 gilt das deutsche Strafrecht auch für Taten eines deutschen Staatsangehörigen, die dieser im Ausland begangen hat (sogenanntes Personalitätsprinzip). Hierbei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die Tat auch nach dem Hecht des Tatorts mit Strafe bedroht ist. Wenn beispielsweise ein Deutscher während des Urlaubs in Italien oder Frankreich gleichgeschlechtliche Unzucht treibt, so kann er hierfür in Deutschland wegen eines Vergehens gemäß § 175 zur Verantwortung gezogen werden, obwohl die gleichgeschlechtliche Unzucht in Italien und Frankreich nur unter besonderen Umständen, z.B. bei Anwendung von Gewalt oder unter Mißbrauch eines Autoritätsverhältnisses, mit Strafe bedroht ist. Ähnliches gilt für die Abtreibung. 2. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz bringt § 3 Abs. 2 für den Fall, daß die im Ausland begangene Tat wegen der b e s o n d e r e n V e r h ä l t n i s s e am T a t o r t kein strafwürdiges Unrecht darstellt. So kann der Geschlechtsverkehr mit einem frühentwickelten 13jährigen Mädchen in einem Land, das die Strafbarkeitsgrenze auf 12 Jahre festgesetzt hat, nicht als Verbrechen nach § 176 Ziff. 3 bestraft werden (vgl. Mauraeh A T 93). Entsprechendes gilt für gewerbsmäßiges Glücksspiel oder Bestechung in Ländern, in denen diese nach deutschem Recht strafbaren Tatbestände sozusagen an der Tagesordnung sind. Die Anwendung des deutschen Strafrechts bleibt dagegen unberührt, wenn die von einem Deutschen im Ausland begangene Tat lediglich auf Grund einer anderen rechtlichen Würdigung straflos bleibt, ohne daß hierfür besondere Verhältnisse am Tatort bestimmend sind. Dies gilt insbesondere für Abtreibung und gleichgeschlechtliche Unzucht (vgl. OLG Hamm M D R 59, 1028). 3. Nach § 3 Abs. 3 gilt als T a t o r t sowohl der Ort der Handlung bzw. Unterlassung als auch der Ort, an dem der Erfolg eintritt. W i r d beispielsweise ein Erpresserbrief im Inland an eine Person im Ausland geschrieben oder umgekehrt, so ist in beiden Fällen die Tat im Inland begangen. 4. P r o z e s s u a l ist zu beachten, daß nach § 153b StPO bei allen Auslandstaten von Strafe abgesehen werden kann.

§ 4

[Geltung: f ü r A u s l ä n d e r ]

(1) Das deutsche Strafrecht gilt auch für Taten, die ein Ausländer im Inlande begeht. (2) Für eine von einem Ausländer im Ausland begangene Straftat gilt das deutsche Strafrecht, wenn sie durch das Recht des Tatorts mit Strafe bedroht oder der Tatort keiner Strafgewalt unterworfen ist und wenn 1. der Täter die deutsche Staatsangehörigkeit nach der Tat erworben hat oder 2. die Straftat gegen das deutsche Volk oder gegen einen deutschen Staatsangehörigen gerichtet ist oder 3. der Täter im Inland betroffen und nicht ausgeliefert wird, obwohl die Auslieferung nach der Art der Straftat zulässig wäre.

64

Einleitende B e s t i m m u n g e n ( 3 ) U n a b h ä n g i g v o n d e m R e c h t des Tatorts gilt das deutsche Strafrecht f ü r f o l g e n d e Straftaten, die e i n Ausländer i m A u s l a n d begeht: 1. Straftaten, die er als Träger e i n e s deutschen staatlichen A m t e s oder als Soldat der B u n d e s w e h r oder die er g e g e n d e n Träger eines s o l c h e n A m t e s oder g e g e n e i n e n Soldaten der B u n d e s w e h r w ä h r e n d der A u s ü b u n g ihres D i e n s t e s oder i n B e z i e h u n g a u f ihren Dienst begeht; 2. h o c h - oder landesverräterische H a n d l u n g e n g e g e n die Bundesrepublik D e u t s c h l a n d oder eines ihrer Länder u n d Verbrechen des Verfassungsverrats; 3. Sprengstoffverbrechen; 4. Kinderhandel u n d Frauenhandel; 5. Verrat eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses eines deutschen B e triebes; 6. Meineid i n e i n e m Verfahren, das bei e i n e m d e u t s c h e n Gericht oder einer a n deren zur A b n a h m e v o n Eiden z u s t ä n d i g e n deutschen Stelle a n h ä n g i g ist; 7. Münzverbrechen u n d Münzvergehen; 8. u n b e f u g t e r Vertrieb v o n Betäubungsmitteln; 9. H a n d e l m i t u n z ü c h t i g e n Veröffentlichungen. 1. N a c h § 4 Abs. 1 gilt das deutsche S t r a f r e c h t f ü r alle S t r a f t a t e n , die im I n l a n d begangen werden, u n d zwar a u c h d a n n , w e n n als T ä t e r ein A u s l ä n d e r oder ein S t a a t e n l o s e r in B e t r a c h t k o m m t (sogenanntesTerritorialitätsprinzip). Als I n l a n d gilt n a c h st. R s p r . das g e s a m t e S t a a t s g e b i e t des D e u t s c h e n Reichs innerhalb der Grenzen v o m 31. 12. 1937 (vgl. B G H 5, 364; 7, 55; 8, 170). 2. Abs. 2 u n d Abs. 3 befassen sieh m i t der Frage, u n t e r welchen Voraussetzungen das deutsche S t r a f r e c h t a u c h f ü r Taten eines Ausländers im Ausland gilt. Dies ist n u r a u s n a h m e w e i s e der Fall, nämlich a) w e n n d e u t s c h e I n t e r e s s e n v e r l e t z t w e r d e n (sogenanntes Schutzprinzip, vgl. § 4 Abs. 2 Ziff. 2 sowie Abs. 3 Ziff. 1, 2, 5, 6); b) w e n n die K u l t u r i n t e r e s s e n a l l e r S t a a t e n b e r ü h r t werden (sogenanntes Weltrechtsprinzip, vgl. § 4 Abs. 3 Ziff. 3, 4, 7, 8, 9); c) w e n n der T a t o r t keiner Strafgewalt u n t e r w o r f e n ist oder wenn die T a t zwar n a c h d e m R e c h t des T a t o r t s m i t S t r a f e b e d r o h t ist, die f ü r die S t r a f v e r f o l g u n g zuständigen B e h ö r d e n jedoch n i c h t t ä t i g werden k ö n n e n oder wollen (sogenannter Grundsatz der stellvertretenden Strafrechtspflege, vgl. § 4 Abs. 2). Beispiele: aa) W e n n ein Italiener in I t a l i e n einen Mord begeht, n a c h der T a t in die Bundesrepublik flüchtet u n d d o r t die d e u t s c h e Staatsangehörigkeit e r w i r b t , so k a n n er gemäß A r t . 16 Abs. 2 Grundgesetz nicht ausgeliefert werden. I n diesem Fall ergibt sich a u s § 4 Abs. 2 Ziff. 1 die Möglichkeit, ihn n a c h d e u t s c h e m R e c h t d u r c h d e u t s c h e Gerichte abzuurteilen. bb) W e n n ein Ausländer im Ausland bei einem deutschen Mädchen eine Abt r e i b u n g v o r n i m m t , so gilt f ü r ihn das deutsche S t r a f r e c h t d a n n , w e n n die Abtreib u n g a u c h a m T a t o r t m i t Strafe b e d r o h t ist. Die A n w e n d u n g des deutschen Strafrechts ist in diesem F a l l d a d u r c h gerechtfertigt, d a ß sich die S t r a f t a t gegen einen d e u t s c h e n Staatsangehörigen gerichtet h a t (vgl. § 4 Abs. 2 Ziff. 2). cc) W e n n ein Ausländer im Ausland ein deutsches Mädchen v e r k u p p e l t , so sind die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 Ziff. 2 im Gegensatz zu d e m u n t e r bb) erörterten Beispiel a u c h d a n n n i c h t gegeben, wenn die K u p p e l e i n a c h dem R e c h t des T a t o r t s s t r a f b a r ist. Dies ergibt sich a u s der E r w ä g u n g , d a ß der T a t b e s t a n d der K u p p e l e i — ebenso wie der T a t b e s t a n d der Zuhälterei — n i c h t d e m Schutz der v e r k u p p e l t e n P e r s o n dient, sondern das allgemeine Sittlichkeitsempfinden, somit ein R e c h t s g u t der Allgemeinheit, s c h ü t z t (vgl. B G H 18, 283, 19, 107). I n diesem F a l l k a n n das deutsche S t r a f r e c h t n u r d a n n zur A n w e n d u n g k o m m e n , wenn der T ä t e r n a c h der 5

Petters-Preisendanz, StGB, 25. Aufl.

65

Strafgesetzbuch

§§ 5 - 1 1

T a t die deutsehe Staatsangehörigkeit erwirbt (vgl. § 4 Abs. 2 Ziff. 1) oder wenn er im Inland betroffen und nicht ausgeliefert wird, obwohl die Auslieferung an sich zulässig wäre (vgl. § 4 Abs. 2 Ziff. 3).

§ 5

[Geltung: auf deutschen Schiffen und Luftfahrzeugren]

Das deutsche Strafrecht gilt, unabhängig von dem Recht des Tatorts, für Taten, die auf einem deutschen Schiff oder Luftfahrzeug begangen werden. Die Vorschrift bringt eine Erweiterung des in § 4 Abs. 1 enthaltenen Territorialitätsprinzips. Für Straftaten, die auf einem a u s l ä n d i s c h e n S c h i f f oder L u f t f a h r z e u g auf bzw. über deutschem Hoheitsgebiet begangen werden, gilt § 4 Abs. 1 unmittelbar. Für Straftaten d e u t s c h e r S t a a t s a n g e h ö r i g e r a u f fremden Schiffen in fremden Gewässern bzw. in fremden Flugzeugen über fremdem Hoheitsgebiet gilt § 3.

§ 6

[Übertretungren im A u s l a n d ]

I m Ausland begangene Übertretungen sind nur dann zu bestrafen, wenn dies durch besondere Gesetze oder durch Verträge angeordnet ist. Die Vorschrift enthält eine Ausnahme von der Regelung der §§ 3, 4 I I , I I I , 5. Ob eine Übertretung vorliegt, richtet sich nach deutschem Recht.

§ ?

[Anrechnungr von A u s l a n d s t r a f e n ]

Eine im Ausland vollzogene Strafe ist, wenn wegen derselben Handlung im Inland abermals eine Verurteilung erfolgt, a u f die zu erkennende Strafe in Anrechnung zu bringen. 1. Die Vorschrift will verhindern, daß jemand wegen derselben T a t mehrfach bestraft wird. Ihre praktische Bedeutung ist gering, da die Strafverfolgungsbehörden gemäß § 153b Abs. 3 StPO die Möglichkeit haben, von einer Strafverfolgung abzusehen, wenn wegen der im Ausland begangenen Tat im Ausland schon eine Strafe vollstreckt worden ist und die im Inland zu erwartende Strafe nach Anrechnung der ausländischen nicht mehr ins Gewicht fällt. 2. § 7 gilt entsprechend für Strafen, die von B e s a t z u n g s g e r i c h t e n sprochen und vollzogen wurden (vgl. B G H 6, 176). § 8— lO

§ 11

ausge-

[aufgehoben]

[Indemnität d e r Landtagrsabgreordneten]

Mitglieder eines Gesetzgebungsorgans eines zur Bundesrepublik Deutschland gehörigen Landes dürfen zu keiner Zeit wegen ihrer Abstimmung oder wegen einer Äußerung, die sie in der Körperschaft oder einem ihrer Ausschüsse getan haben, außerhalb der Körperschaft zur Verantwortung gezogen werden. Dies gilt nicht für verleumderische Beleidigungen. 1. § 11 enthält einen persönlichen S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d für Landtagsabgeordnete. Die Vorschrift entspricht der in Art. 46 Abs. 1 Grundgesetz für Bundestagsabgeordnete getroffenen Regelung. Über das Wesen der persönlichen Strafausschließungsgründe s.o. Einleitung Abschn. D (S. 31). 2. Die in § 11 geregelte Indemnität, die sich nur auf Äußerungen im Plenum oder in einem Ausschuß der jeweiligen gesetzgebenden Körperschaft bezieht, darf nicht verwechselt werden mit der allgemeinen I m m u n i t ä t der Abgeordneten, die sich nur als Verfahrenshindernis auswirkt. Die Vorschriften über die Immunität sind in den Landesverfassungen geregelt, müssen aber im ganzen Bundesgebiet beachtet

66

Einleitende Bestimmungen

§ 12

werden (vgl. § 152a StPO). Über das Wesen der Verfahrenshindernisse s.o. Einleitung Abschn. F (S. 35).

§13

[Indemnität der Parlamentsberichte]

Wahrheitsgetreue Berichte über die öffentlichen Sitzungen der in § 11 bezeichneten Gesetzgebungsorgane oder ihrer Ausschüsse bleiben von jeder Verantwortlichkeit frei. Die Vorschrift enthält im Gegensatz zu § 11 nicht nur einen Strafausschließungs-, sondern einen R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d . Sie entspricht der in Art. 42 I I I GG für Bundestagsabgeordnete getroffenen Regelung.

5*

67

Erster Teil Von der Bestrafung der Verbrechen, Vergehen und Übertretungen im Allgemeinen Erster Abschnitt: Strafen (§§ 13—42) Vorbemerkung 1. D a s Gesetz unterscheidet Haupt- und Nebenstrafen. Die H a u p t s t r a f e n k ö n n e n f ü r sich allein, die N e b e n s t r a f e n n u r in V e r b i n d u n g m i t einer H a u p t s t r a f e ausgesprochen werden. Die M a ß r e g e l n d e r S i c h e r u n g u n d B e s s e r u n g (§§ 42a, 38, 41, 161) sind keine Strafen, sondern t r e t e n ergänzend neben diese. Ü b e r die Aufgaben der Strafe siehe Einleitung, Abschn. A I 5, S. 2. 2. Hauptstrafen a) Z u c h t h a u s s t r a f e (§ 14); b) Gefängnisstrafe (§ 16); c) Einschließung (§ 17); d) H a f t (§ 18); e) Geldstrafe (§ 27). 3. Nebenstrafen a) Verlust der bürgerlichen E h r e n r e c h t e (§§ 32—34); b) U n f ä h i g k e i t zur Bekleidung öffentlicher Ä m t e r (§§ 31, 35, 36); c) die E i n z i e h u n g , soweit sie n u r bei solchen Gegenständen zulässig ist, die im E i g e n t u m des T ä t e r s oder eines Teilnehmers stehen. Diese Voraussetzungen sind insbesondere bei § 40 gegeben, ferner bei § 284b. I s t die Einziehung dagegen a u c h bei t ä t e r f r e m d e n Sachen möglich, z . B . in den Fällen der §§ 86, 152, 245a Abs. 3, 295, 196a, 360 Abs. 2, 367 Abs. 2, so h a n d e l t es sich u m polizeiliche S i c h e r u n g s maßnahmen. d) Die V e r f a l l s e r k l ä r u n g gemäß § 335; e) die ö f f e n t l i c h e B e k a n n t m a c h u n g der Verurteilung in den Fällen der §§ 165, 200; f) das n a c h § 37 n . F . vorgesehene F a h r v e r b o t (vgl. A n h a n g 8, Abschn. I I 2). B e a c h t e : K e i n e N e b e n s t r a f e n , sondern S i c h e r u n g s m a ß n a h m e n sind die Polizeiaufsicht (§§ 38f.), die U n b r a u c h b a r m a c h u n g ( § 4 1 f.) sowie die A b e r k e n n u n g der Eidesfähigkeit (§161). 4. I m Jugendstrafrecht h a t n u r die J u g e n d s t r a f e (§§ 17ff. J G G ) den Charakt e r einer K r i m i n a l s t r a f e , n i c h t dagegen die Erziehungsmaßregeln (§§ 9 ff. J G G ) u n d die Z u c h t m i t t e l (§§ 13ff. J G G ) . § 1 3 [aufgehoben] Die f r ü h e r in § 13 geregelte T o d e s s t r a f e ist d u r c h A r t . 102 GG f ü r unzulässig e r k l ä r t worden.

§ 1 4 [Zuchthausstrafe] (1) Die Zuchthausstrafe ist eine lebenslange oder eine zeitige.

68

Strafen

§§ 1 5 , 1 6

( 2 ) D e r H ö c h s t b e t r a g der zeitigen Zuchthausstrafe ist f ü n f z e h n Jahre, ihr Mindestbetrag e i n Jahr. ( 3 ) W o das Gesetz die Zuchthausstrafe nicht ausdrücklich als eine lebensl a n g e androht, ist dieselbe eine zeitige. 1. L e b e n s l a n g e Z u c h t h a u s s t r a f e ist a n g e d r o h t in §§ 80, 89, lOOd, 178, 211, 212. 220a, 229 Abs. 2, 251, 307, 312, 315, 316a, 324. 2. D e r H ö c h s t b e t r a g der z e i t i g e n Z u c h t h a u s s t r a f e (15 J a h r e ) darf a u c h d a n n nicht ü b e r s c h r i t t e n werden, wenn gemäß §§ 74, 79 eine G e s a m t s t r a f e zu bilden ist. 3. I m J u g e n d s t r a f r e c h t ist als einzige K r i m i n a l s t r a f e die J u g e n d s t r a f e vorgesehen (vgl. §§ 5 Abs. 2, 17ff. JGG). Z u c h t h a u s s t r a f e ist unzulässig. 4. D a die Z u c h t h a u s s t r a f e eine e n t e h r e n d e S t r a f e ist, h a t sie in jedem Fall die d a u e r n d e U n f ä h i g k e i t zur Bekleidung öffentlicher Ä m t e r zur Folge (§31). Außerdem k a n n auf Verlust der bürgerlichen E h r e n r e c h t e e r k a n n t werden (§ 32). §15

[Arbeitspflicht der Zuchthausgrefangenen]

( 1 ) D i e zur Zuchthausstrafe Verurteilten sind i n der Strafanstalt z u d e n e i n g e f ü h r t e n Arbeiten anzuhalten. ( 2 ) Sie k ö n n e n a u c h z u Arbeiten außerhalb der Anstalt, insbesondere z u ö f f e n t l i c h e n oder v o n einer Staatsbehörde beaufsichtigten Arbeiten v e r w e n d e t werden. D i e s e Art der B e s c h ä f t i g u n g ist nur d a n n zulässig, w e n n die Gefang e n e n dabei v o n anderen freien Arbeitern getrennt g e h a l t e n werden. Die Arbeit b r a u c h t nicht den F ä h i g k e i t e n u n d persönlichen Verhältnissen des Sträflings zu entsprechen. Der Sträfling k a n n insbesondere auch gegen seinen Willen zu A u ß e n a r b e i t e n herangezogen werden. Die Z u c h t h a u s s t r a f e unterscheidet sich in diesen P u n k t e n wesentlich von der Gefängnisstrafe. Ü b e r den Vollzug der Zuchth a u s s t r a f e im einzelnen siehe Nr. 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 152, 153 StrafvollzugsO. §16

[Gefängnisstrafe]

( 1 ) Der Höchstbetrag der Gefängnisstrafe ist f ü n f Jahre, ihr Mindestbetrag ein Tag. ( 2 ) D i e zur Gefängnisstrafe Verurteilten k ö n n e n i n einer Gefangenenanstalt a u f e i n e ihren F ä h i g k e i t e n u n d Verhältnissen a n g e m e s s e n e W e i s e beschäftigt werden; a u f ihr Verlangen sind sie i n dieser W e i s e z u beschäftigen. ( 3 ) E i n e B e s c h ä f t i g u n g außerhalb der Anstalt ( § 15) ist nur mit ihrer Z u s t i m m u n g zulässig. 1. Der H ö c h s t b e t r a g der Gefängnisstrafe (5 J a h r e ) k a n n bei einer G e s a m t s t r a f e n b i l d u n g auf 10 J a h r e e r h ö h t werden (vgl. § 74 I I I ) . 2. Der A r b e i t s z w a n g s t e h t im E r m e s s e n der Gefängnisverwaltung (vgl. Nr. 67 Abs. 2 StrafvollzugsO.). D e r Gefangene k a n n aber verlangen, d a ß i h m eine Arbeit zugewiesen wird, die seinen F ä h i g k e i t e n u n d Verhältnissen e n t s p r i c h t . Dieser Anspruch wird nicht d a d u r c h b e s c h r ä n k t , d a ß die Verhältnisse in der A n s t a l t seine Berücksichtigung n i c h t zulassen (vgl. OLG Düsseldorf N J W 60, 1071). Die Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit u n d der besonderen persönlichen Verhältnisse des Gefangenen soll d a z u f ü h r e n , d a ß der Gefangene die i h m zugewiesene Arbeit m i t Interesse a u s ü b t . N u r so k a n n der erzieherische Zweck der Strafe erreicht werden. E s i s t d a h e r unzulässig, einem a k a d e m i s c h gebildeten Gefangenen, z . B . einem R e c h t s a n w a l t , gegen seinen Willen eine rein mechanische Arbeit zuzuweisen, die seine geistigen Fähigkeiten völlig u n b e a c h t e t l ä ß t (vgl. OLG D d f . a . a . O . b e t r . Falt e n von Kinderpapiergeld). 3. E h r e n s t r a f e n sind n u r f a k u l t a t i v vorgesehen (vgl. §§ 32, 35).

69

§§ § IV

1V-20

Strafgesetzbuch

[Einschließung:]

( 1 ) Der H ö c h s t b e t r a g der Einschließung ist f ü n f z e h n Jahre, ihr Mindestbetrag ein Tag. ( 2 ) D i e Strafe der E i n s c h l i e ß u n g besteht i n Freiheitsentzug m i t B e a u f s i c h t i g u n g der B e s c h ä f t i g u n g u n d L e b e n s w e i s e der Gefangenen. Sie wird in besonderen A n s t a l t e n oder i n besonderen A b t e i l u n g e n v o n A n s t a l t e n vollzogen. 1. Die Einschließung ist n i c h t e n t e h r e n d . E n t e h r e n d e N e b e n s t r a f e n (§§ 31—35) d ü r f e n d a h e r n i c h t ausgesprochen werden. 2. D e r zu Einschließung Verurteilte h a t keine Pflicht, sondern ein R e c h t a u f A r b e i t . E r k a n n seine Arbeit frei wählen u n d ist a u c h sonst weit freier gestellt als sonstige Gefangene. 3. Der H ö c h s t b e t r a g der Einschließung (15 J a h r e ) d a r f a u c h bei G e s a m t s t r a f e n bildung gemäß §§ 74, 79 nicht ü b e r s c h r i t t e n werden (§ 74 I I I ) . 4. Die Einschließung ist als a l l e i n i g e F r e i h e i t s s t r a f e vorgesehen in den §§ 201—206 (Zweikampf), w a h l w e i s e n e b e n Z u c h t h a u s i n den §§ 105, 106 ( P a r l a m e n t s n ö t i g u n g ) , w a h l w e i s e n e b e n G e f ä n g n i s in § 109b (Verleitungeines Soldaten z u m U n g e h o r s a m ) sowie in § 345 Abs. 2 (unzulässige Vollstreckung einer Strafe oder Maßregel der Sicherung u n d Besserung). 5. I m J u g e n d s t r a f r e c h t ist Einschließung n i c h t zulässig. §18

[Haft]

( 1 ) D e r Höchstbetrag der H a f t ist sechs W o c h e n , ihr Mindestbetrag e i n T a g . ( 2 ) D i e Strafe der H a f t besteht i n einfacher Freiheitsentziehung. 1. H a f t ist grundsätzlich n u r bei Ü b e r t r e t u n g e n vorgesehen, ausnahmsweise a u c h als zweite H a u p t s t r a f e bei Vergehen (vgl. §§ 142, 185, 186). 2. Die H a f t s t r a f e ist n i c h t e n t e h r e n d . E n t e h r e n d e N e b e n s t r a f e n sind daher unzulässig. 3. Auf eine m e h r f a c h verwirkte H a f t ist ihrem G e s a m t b e t r a g n a c h , jedoch n i c h t über die D a u e r von 3 M o n a t e n z u e r k e n n e n (vgl. § 77 I I ) . Also k e i n e G e s a m t s t r a f e n b i l d u n g wie bei Z u c h t h a u s - u n d G e f ä n g n i s s t r a f e n ! 4. Beim V o l l z u g der H a f t s t r a f e b e s t e h t grundsätzlich k e i n A r b e i t s z w a n g (siehe jedoch § 362 sowie N r . 162 Strafvollzugs*!)). H a f t s t r a f e n bis zu 2 W o c h e n könn e n in der F o r m des W o c h e n e n d v o l l z u g s v e r b ü ß t werden (vgl. N r . 163 StrafvollzugsO). § 19

[Berechnung: der Strafzeit]

( 1 ) B e i Freiheitsstrafen wird der Tag z u vierundzwanzig Stunden, die W o c h e z u sieben Tagen, der M o n a t u n d das Jahr n a c h der Kalenderzeit gerechnet. ( 2 ) D i e D a u e r einer Z u c h t h a u s s t r a f e darf nur n a c h vollen Monaten, die D a u e r einer anderen Freiheitsstrafe nur n a c h v o l l e n T a g e n b e m e s s e n werden. W ä h r e n d sich § 19 Abs. 2 m i t der F r a g e b e f a ß t , in welcher Weise F r e i h e i t s s t r a f e n a u s z u s p r e c h e n sind, gibt Abs. 1 den Strafvollstreckungsbehörden W e i s u n g e n f ü r d e n V o l l z u g dieser S t r a f e n . § 20

[Wahl zwischen Zuchthaus und Einschließung:]

W o das Gesetz die W a h l z w i s c h e n Z u c h t h a u s u n d E i n s c h l i e ß u n g gestattet, darf auf Z u c h t h a u s nur d a n n erkannt werden, w e n n festgestellt wird, daß die strafbare H a n d l u n g einer ehrlosen Gesinnung entsprungen ist. 70

Strafen

§

SOa

Der A n w e n d u n g s b e r e i c h der Vorschrift beschränkt sich auf die Fälle der §§ 105, 106 (Parlamentsnötigung). Bei der Wahl zwischen Gefängnis und Einschließung hat der Richter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. (Siehe jedoch § 11 I I WehrStG: Sieht das WehrStG wahlweise Gefängnis oder Einschließung vor, so darf auf Einschließung nur erkannt werden, wenn für das Verhalten des Täters achtenswerte Gründe ausschlaggebend waren und die Tat nicht schon wegen der Ausführung oder wegen der vom Täter verschuldeten Folgen besonders verwerflich ist.)

§SOa

[ S t r a f s c h ä r f u n g bei gefährlichen Gewohnheitsverbrechern] (1) Hat jemand, der schon zweimal rechtskräftig verurteilt worden ist, durch eine neue vorsätzliche Tat eine Freiheitsstrafe verwirkt und ergibt die Gesamtwürdigung der Taten, daß er ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, so ist, soweit die neue Tat nicht mit schwererer Strafe bedroht ist, auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren und, wenn die neue Tat auch ohne diese Strafschärfung ein Verbrechen wäre, auf Zuchthaus bis zu fünfzehn Jahren zu erkennen. Die Strafschärfung setzt voraus, daß die beiden früheren Verurteilungen wegen eines Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens ergangen sind und in jeder von ihnen auf Todesstrafe, Zuchthaus oder Gefängnis von mindestens sechs Monaten erkannt worden ist. (2) Hat jemand mindestens drei vorsätzliche Taten begangen und ergibt die Gesamtwürdigung der Taten, daß er ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, so kann das Gericht bei jeder abzuurteilenden Einzeltat die Strafe ebenso verschärfen, auch wenn die übrigen im Absatz 1 genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. (3) Eine frühere Verurteilung kommt nicht in Betracht, wenn zwischen dem Eintritt ihrer Rechtskraft und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Eine frühere Tat, die noch nicht rechtskräftig abgeurteilt ist, kommt nicht in Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in der der Täter eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird. (4) Eine ausländische Verurteilung steht einer inländischen gleich, wenn die geahndete Tat auch nach deutschem Recht ein Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen wäre. 1. Die durch das Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24. 11. 33 eingeführte Vorschrift dient der B e k ä m p f u n g d e s B e r u f s v e r b r e c h e r t u m s . Sie gibt die Möglichkeit, bei gefährlichen Gewohnheitsverbrechern die S t r a f e über den normalen gesetzlichen Strafrahmen hinaus zu v e r s c h ä r f e n . Daneben hat das Gericht die S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g anzuordnen, wenn die öffentliche Sicherheit es erfordert (§ 42e). 2. In materieller Hinsicht setzt § 20 a voraus, daß der Täter sich durch die Tat und sein Vorleben als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher erwiesen hat. a) Gewohnheitsverbrecher ist, wer einen e i n g e w u r z e l t e n H a n g zur Begehung von Straftaten besitzt. Dieser Hang kann anlagebedingt oder durch Übung erlangt sein. Reine Gelegenheitstäter fallen nicht unter den Anwendungsbereich der Vorschrift. Andererseits ist nicht erforderlich, daß der Täter immer wieder Straftaten gleicher A r t begeht. b) Gefährlich ist ein Täter dann, wenn im Zeitpunkt der Hauptverhandlung mit Wahrscheinlichkeit auch für die Zukunft eine e r h e b l i c h e S t ö r u n g d e s R e c h t s f r i e d e n s zu befürchten ist (vgl. B G H 1, 95). Geringere Verstöße gegen die Rechts-

71

§

2«a

Strafgesetzbuch

Ordnung, die die Allgemeinheit nur belästigen, z.B. kleinere Diebstähle oder Betrügereien, genügen dagegen nicht. Das Begriffsmerkmal der Gefährlichkeit setzt nicht voraus, daß ein erheblicher Schaden bereits verursacht worden ist. Es genügt, daß die strafbare Handlung die Gefahr solcher Schäden b e f ü r c h t e n läßt. Deshalb kann auch wiederholtes F a h r e n o h n e F ü h r e r s c h e i n nicht schlechthin als Bagatelldelikt angesehen werden. Verstöße gegen § 24 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 können besonders dann den Rechtsfrieden erheblich stören, wenn der Täter sich um die gegen ihn ergangenen Strafen und Fahrverbote nicht kümmert, sondern fast ohne Unterbrechung weiter mit Kraftfahrzeugen fährt und dabei Leben, Gesundheit und Vermögen seiner Mitmenschen rücksichtslos aufsSpiel setzt (BGH 17,213). Ist allerdings mit dem wiederholten Fahren ohne Führerschein keine besondere Gefahr verbunden, so kommt § 20 a nicht in Betracht (BGH 19, 98). 3. Die formellen Voraussetzungen für eine Strafschärfung nach § 20 a ergeben sich teils aus Abs. 1, teils aus Abs. 2, wobei Abs. 1 als die speziellere Vorschrift angesehen werden muß. a) Nach § 20a Abs. 1 muß der Täter mindestens schon z w e i m a l wegen eines V e r b r e c h e n s oder v o r s ä t z l i c h e n V e r g e h e n s rechtskräftig verurteilt worden sein, und zwar entweder zu Z u c h t h a u s oder zu G e f ä n g n i s nicht unter 6 Monaten. E i n s c h l i e ß u n g , H a f t - oder G e l d s t r a f e n genügen nicht, wohl aber J u g e n d s t r a f e (vgl. BGH 12, 129). Bei G e s a m t s t r a f e n entscheidet die Höhe der Gesamtstrafe, nicht die der Einzelstrafen. Nicht erforderlich ist, daß die ausgesprochenen Strafen v e r b ü ß t worden sind. E s genügt, daß die 2. Tat nach Rechtskraft der 1. Verurteilung und die 3. Tat nach Rechtskraft der 2. Verurteilung begangen wurde (vgl. BGH 7, 178). Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, so kommt allenfalls § 20 a Abs. 2 in Betracht. b) Nach § 20 a Abs. 2 können drei Verbrechen oder vorsätzliche Vergehen die Strafschärfung auch dann auslösen, wenn keine vorangegangene Verurteilung vorliegt. Entscheidend ist die Zahl der Taten, nicht die der Verurteilungen. Theoretisch besteht also die Möglichkeit, auch einen nicht Vorbestraften als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu verurteilen. Diese Fälle kommen allerdings praktisch kaum vor. Abs. 2 verlangt drei r e c h t l i c h s e l b s t ä n d i g e H a n d l u n g e n . Teilakte einer fortgesetzten Tat genügen nicht (BGH 1, 313), wohl aber Einzelfälle gewerbsmäßiger, gewohnheitsmäßiger oder geschäftsmäßiger Tatbegehung (BGH 1, 41; bestr.). 4. Sind die Voraussetzungen des Abs. 1 formell und materiell gegeben, so ist die Strafe zu verschärfen; unter den Voraussetzungen des Abs. 2 kann sie verschärft werden. 5. Die Strafschärfung nach § 20 a begründet keine Änderung des Deliktscharakters (abstrakte Betrachtungsweise, vgl. BGH 4, 226; str.). Ein unter den Voraussetzungen des § 20 a begangener Betrug wird daher nicht zum Verbrechen, sondern bleibt ein Vergehen. (Wegen der Bedeutung des Unterschieds siehe Anm. 1 zu § 1.) 6. Die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist bereits im Urteilstenor, nicht erst in den Urteilsgründen zum Ausdruck zu bringen. Beispiel: „Der Angeklagte A aus X wird als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen Diebstahls zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren verurteilt." 7. § 20a Abs. 3 befaßt sich mit der Rückfallverjährung. Die Vorschrift bezieht sich sowohl auf Abs. 1 als auch auf Abs. 2. Die V e r j ä h r u n g r u h t , solange der Täter eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in einer Anstalt, z.B. einer Heil- oder Pflegeanstalt, verwahrt wird. Sinn der Vorschrift: Wer nicht in Freiheit ist, kann sich nicht bewähren! 8. G e t i l g t e S t r a f e n sind n i c h t m e h r r ü c k f a l l b e g r ü n d e n d (vgl. § 5 I I StraftilgungsGes.). Sie können aber bei der Strafzumessung berücksichtigt werden (BGH N J W 55, 998). 72

Strafen

§ 21

§§ 8 1 - 2 3

[Straf U m w a n d l u n g : ]

Achtmonatige Zuchthausstrafe ist einer einjährigen Gefängnisstrafe, achtmonatige Gefängnisstrafe einer einjährigen Einschließung gleichzuachten. 1. Eine U m w a n d l u n g v o n Z u c h t h a u s in G e f ä n g n i s kommt in den Fällen der §§ 44 I I I , 49 I I und 51 I I in Betracht, ferner bei einem verschuldeten Verbotsirrtum (vgl. B G H 2, 194, 211). Beispiel: A hat unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls einen versuchten Diebstahl begangen. Mildernde Umstände liegen nicht vor. Gemäß § 244 Abs. 1 würde die gesetzliche Mindeststrafe für das vollendete Delikt 1 Jahr Zuchthaus betragen. Diese Strafe kann gemäß § 44 Abs. 3 bis auf ein Viertel ermäßigt werden. Hält nun das Gericht 6 Monate Zuchthaus für angemessen, so ist diese Strafe gemäß § 44 Abs. 3 Satz 2 i.V. mit § 21 in eine Gefängnisstrafe von 9 Monaten umzuwandeln. 2. Für die U m w a n d l u n g v o n G e f ä n g n i s in Z u c h t h a u s gilt das Verhältnis 3 : 2. Die Umwandlung einer niedrigeren Strafart in eine höhere kommt ausschließlich im Bereich der G e s a m t s t r a f e n b i l d u n g gemäß §§ 74, 79 StGB, 460 StPO in Betracht. B e i s p i e l : A hat wegen Raubs eine Zuchthausstrafe von einem Jahr verwirkt. Außerdem hat er eine fahrlässige Tötung im Straßenverkehr begangen, für die eine Gefängnisstrafe von 6 Monaten angemessen erscheint. Da nur gleichartige Freiheitsstrafen zu einer Gesamtstrafe zusammengezogen werden können, ist die Gefängnisstrafe vor der Gesamtstrafenbildung gemäß § 21 in eine Zuchthausstrafe umzuwandeln. Hierbei entspricht die Gefängnisstrafe von 6 Monaten nach dem Umwandlungsmaßstab des § 21 einer Zuchthausstrafe von 4 Monaten. Die zu bildende Gesamtstrafe beträgt also gemäß §§ 74, 19 I I mindestens 1 Jahr und 1 Monat, höchstens 1 Jahr und 3 Monate Zuchthaus. 3. Trifft H a f t mit einer anderen Freiheitsstrafe zusammen, so ist auf die Haft gesondert zu erkennen (§ 77 Abs. 1). Eine Umwandlung der Haft ist also weder erforderlich noch zulässig. Dasselbe gilt, wenn E i n s c h l i e ß u n g mit Gefängnis zusammentrifft (vgl. § 75 Abs. 1). 4. Die Umwandlung nach § 21 ist auch dann zulässig, wenn im Falle einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 79 StGB oder § 460 StPO die umzuwandelnde Strafe bereits ganz oder teilweise verbüßt ist.

§22

[Einzelhaft]

(1) Die Zuchthaus- und Gefängnisstrafe können sowohl für die ganze Dauer wie f ü r einen Teil der erkannten Strafzeit in der Weise in Einzelhaft vollzogen werden, daß der Gefangene unausgesetzt von anderen Gefangenen gesondert gehalten wird. (2) Die Einzelhaft darf ohne Zustimmung des Gefangenen die Dauer von drei Jahren nicht übersteigen.

§ 23

[Strafaussetzung: zur Bewährung:]

(1) Das Gericht kann die Vollstreckung einer Gefängnis- oder Einschließungsstrafe von nicht mehr als neun Monaten oder einer Haftstrafe aussetzen, damit der Verurteilte durch gute Führung während einer Bewährungszeit Straferlaß erlangen kann (Strafaussetzung zur Bewährung). (2) Strafaussetzung zur Bewährung wird nur angeordnet, wenn die Persönlichkeit des Verurteilten und sein Vorleben in Verbindung mit seinem Verhalten nach der Tat oder einer günstigen Veränderimg seiner Lebensumstände erwarten lassen, daß er unter der Einwirkung der Aussetzung in Z u kunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird.

73

§

2 3

Strafgesetzbuch

( 3 ) Strafaussetzung zur B e w ä h r u n g darf nicht angeordnet werden, w e n n 1. das ö f f e n t l i c h e Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert, oder 2. w ä h r e n d der letzten f ü n f Jahre vor B e g e h u n g der Straftat die Volls t r e c k u n g einer g e g e n den Verurteilten i m I n l a n d e r k a n n t e n Freiheitsstrafe zur B e w ä h r u n g oder i m G n a d e n w e g e ausgesetzt oder 3. der Verurteilte innerhalb dieses Z e i t r a u m s i m I n l a n d z u Freiheitsstrafen v o n i n s g e s a m t m e h r als sechs M o n a t e n verurteilt w o r d e n ist. ( 4 ) I n d e n Fällen des Absatzes 3 N u m m e r n 2 u n d 3 wird i n die Frist die Zeit nicht e i n g e r e c h n e t , i n der der Täter e i n e Freiheitsstrafe verbüßt oder a u f behördliche A n o r d n u n g i n einer Anstalt verwahrt wird. 1. Die d u r c h das 3. S t r R Ä n d G e s . v o m 4. 8. 1953 eingefügte Vorschrift gibt die Möglichkeit, G e f ä n g n i s - u n d E i n s c h l i e ß u n g s s t r a f e n b i s z u 9 M o n a t e n sowie alle H a f t s t r a f e n zur B e w ä h r u n g auszusetzen. Sie ist nicht n u r auf Vergehen u n d Ü b e r t r e t u n g e n , sondern a u c h auf Verbrechen a n w e n d b a r . G e l d s t r a f e n u n d M a ß r e g e l n d e r S i c h e r u n g u n d B e s s e r u n g unterliegen der Vorschrift nicht. 2. F r e i h e i t s s t r a f e n v o n m e h r a l s 9 Monaten k ö n n e n a u c h d a n n nicht ausgesetzt werden, wenn sie auf einer G e s a m t s t r a f e n b i l d u n g g e m ä ß §§ 74, 79 S t G B oder § 460 S t P O b e r u h e n u n d die Einzelstrafen u n t e r 9 M o n a t e n liegen ( B G H 7, 180, 185) oder w e n n bei A n r e c h n u n g der U - H a f t der noch zu v e r b ü ß e n d e S t r a f r e s t weniger als 9 Monate b e t r ä g t ( B G H 5, 377). 3. W i r d eine zur B e w ä h r u n g ausgesetzte S t r a f e gemäß § 79 S t G B oder § 460 S t P O in eine n a c h t r ä g l i c h e G e s a m t s t r a f e einbezogen, so h a t d a s m i t der Gesamtstrafenbildung befaßte Gericht e r n e u t ü b e r d i e S t r a f a u s s e t z u n g z u e n t s c h e i d e n ( B G H 7, 180). B e t r ä g t die G e s a m t s t r a f e m e h r als 9 Monate, so k o m m t die bisher g e w ä h r t e S t r a f a u s s e t z u n g a u t o m a t i s c h in Wegfall. Liegt sie u n t e r 9 Monat e n , so s t e h t es im pflichtgemäßen E r m e s s e n des Gerichts, ob die G e s a m t s t r a f e ausgesetzt werden k a n n . 4. E r s t e Voraussetzung f ü r die S t r a f a u s s e t z u n g in m a t e r i e l l e r H i n s i c h t ist g e m ä ß § 23 Abs. 2 eine günstige Täterprognose. Diese fehlt in aller Regel bei m e h r f a c h , insbesondere einschlägig v o r b e s t r a f t e n T ä t e r n , u n d zwar auch d a n n , w e n n die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Ziff. 2 u n d 3, u n t e r denen S t r a f a u s s e t z u n g keinesfalls g e w ä h r t werden d a r f , n i c h t vorliegen. R e u e , G e s t ä n d n i s f r e u d i g k e i t u n d W i e d e r g u t m a c h u n g des d u r c h die T a t e n t s t a n d e n e n Schadens sind I n d i z i e n f ü r eine günstige Prognose. Andererseits k a n n die S t r a f a u s s e t z u n g n i c h t einfach s c h a b l o n e n h a f t m i t der B e g r ü n d u n g versagt werden, d a ß der Angeklagte die T a t leugnet (dies ist sein R e c h t ! ) oder die W i e d e r g u t m a c h u n g des Schadens a b l e h n t (vgl. O L G H a m m N J W 60, 61; B G H 5, 238). H a t d a s Gericht Z w e i f e l , ob der Angeklagte sich in Z u k u n f t einwandfrei f ü h r e n wird, so darf S t r a f a u s s e t z u n g n i c h t g e w ä h r t werden. D e r G r u n d s a t z „ i m Zweifel f ü r den A n g e k l a g t e n " gilt hier n i c h t (vgl. Schwarz-Dreher § 23 A n m . 2 B a). 5. Zweite materielle Voraussetzung f ü r die G e w ä h r u n g v o n S t r a f a u s s e t z u n g ist das Fehlen eines öffentlichen Interesses am Vollzug der Strafe. E i n öffentliches I n teresse a n der Strafvollstreckung b e s t e h t insbesondere bei S i t t l i c h k e i t s d e l i k t e n sowie bei schweren Fällen von T r u n k e n h e i t a m S t e u e r , U n f a l l f l u c h t u n d f a h r l ä s s i g e r T ö t u n g . Andererseits gibt es kein Delikt, bei dem m a n g r u n d sätzlich oder gar ausnahmslos S t r a f a u s s e t z u n g ohne R ü c k s i c h t auf den Einzelfall versagen m ü ß t e (vgl. B G H 6, 298 b e t r . § 176 Abs. 1 N r . 3). 6. Die S t r a f a u s s e t z u n g ist zwingend ausgeschlossen, wenn die Voraussetzungen des Abs. 3 Nr. 2 und 3 vorliegen. Die F r a g e n a c h der Täterprognose u n d d e m öffentlichen Interesse a n der S t r a f v o l l s t r e c k u n g ist hier n i c h t m e h r zu stellen. D a s Gesetz geht d a v o n aus, d a ß ein T ä t e r , der innerhalb der v e r h ä l t n i s m ä ß i g k u r z e n 74

Strafen

§ 24

Zeit von 5 J a h r e n entweder das durch eine frühere Rechtswohltat in ihn gesetzte V e r t r a u e n m i ß b r a u c h t h a t (Nr. 2) oder bei dem selbst empfindliche Strafen wirkungslos geblieben sind (Nr. 3), einer erneuten Rechtswohltat in der F o r m der Strafaussetzung nicht m e h r würdig ist, u n d daß das öffentliche Interesse in solchen Fällen den Vollzug der Strafe zwingend gebietet. I m einzelnen: a) Abs. 3 Nr. 2 steht einer erneuten Strafaussetzung n u r d a n n entgegen, wenn die g a n z e S t r a f e oder die nach Anrechnung der U - H a f t verbleibende Strafe zur B e w ä h r u n g oder im Gnadenweg ausgesetzt worden ist. Die gnadenweise A u s s e t z u n g e i n e r R e s t s t r a f e oder die b e d i n g t e E n t l a s s u n g gemäß § 26 hindern dagegen eine erneute Strafaussetzimg nicht (vgl. B G H MDR 57, 497 m. A n m . Lackner). b) N u r r e c h t s k r ä f t i g e Verurteilungen hindern eine erneute Strafaussetzung (vgl. B G H M D R 59, 587; B a y O b L G J R 57, 387). c) Bei D a u e r d e l i k t e n und f o r t g e s e t z t e n T a t e n entfällt eine Strafaussetzung schon dann, wenn ein Teil in die 5-Jahresfrist fällt (vgl. OLG H a m m N J W 57, 1937). d) E i n e frühere Strafaussetzung zur Bewährung oder im Gnadenweg steht einer erneuten Strafaussetzung zur Bewährung n u r d a n n entgegen, wenn sie dem T ä t e r bei Begehung der neuen T a t b e k a n n t war (vgl. B G H 9, 370, 384f.). e) Bei der B e r e c h n u n g d e r 5 - J a h r e s f r i s t ist Abs. 4 zu beachten. Ähnlich wie bei § 20a gilt auch hier der G r u n d s a t z : Wer sich nicht in Freiheit befindet, k a n n sich nicht bewähren. 7. Prozessual ist folgendes zu b e a c h t e n : a) Die Strafaussetzung ist bereits im U r t e i l s t e n o r zum Ausdruck zu bringen. Sie darf weder den Urteilsgründen noch einem gesonderten Beschluß vorbehalten werden. Lediglich die Bewährungsfrist u n d etwaige Auflagen (vgl. § 24) werden in einem gesonderten Beschluß, der m i t dem Urteil v e r k ü n d e t wird, zusammengefaßt. b) Die Frage der Strafaussetzung ist v o n A m t s w e g e n zu prüfen. Sie darf nicht m i t schablonenhafter Begründung versagt oder gewährt werden. Die Urteilsgründe müssen vielmehr erkennen lassen, daß alle U m s t ä n d e des Einzelfalls gewürdigt wurden (vgl. Sarstedt a . a . O . 261). c) Nach § 267 Abs. 3 StPO müssen die U r t e i l s g r ü n d e erkennen lassen, weshalb die Strafe ausgesetzt oder entgegen einem in der Verhandlung gestellten Ant r a g nicht ausgesetzt wurde. E i n Verstoß gegen diese Bestimmung begründet in aller Regel die R e v i s i o n , es sei denn, daß nach den Feststellungen des Urteils schon die äußeren Voraussetzungen f ü r eine Strafaussetzung fehlen (vgl. Sarstedt a . a . O . 262). d) B e r u f u n g u n d R e v i s i o n k ö n n e n a u f d i e F r a g e d e r S t r a f a u s s e t z u n g b e s c h r ä n k t w e r d e n (vgl. B G H 11, 395; OLG Oldenburg N J W 59, 1983). E t w a s anderes gilt n u r dann, wenn im Urteil neben der Strafe noch eine Maßregel der Sicherung u n d Besserung ausgesprochen worden ist. I n diesem Fall läßt sich die Strafe von der Maßregel der Sicherung u n d Besserung nicht t r e n n e n . e) H a t das Gericht die Strafe zu Unrecht ausgesetzt, so k a n n das Revisionsgericht auf die Revision der Staatsanwaltschaft o h n e Z u r ü c k v e r w e i s u n g in analoger Anwendung von § 354 I S t P O selbst aussprechen, daß die Strafaussetzung in Wegfall k o m m t (vgl. K M R § 354 A n m . 1).

[Bewährungrsaullagren] § 34 (1) Das Gericht macht dem Verurteilten für die Dauer der Bewährungszeit Auflagen. Insbesondere kann es ihm auferlegen, 1. den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen,

75

§ 34

Strafgesetzbuch

2. Weisungen zu befolgen, die sich auf Aufenthaltsort, Ausbildung, Arbeit oder Freizeit beziehen, 3. sich einer ärztlichen Behandlung oder einer Entziehungskur zu unterziehen, 4. Unterhaltspflichten nachzukommen, 5. einen Geldbetrag zu Gunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen oder 6. sich der Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers zu unterstellen. (2) Von der Anordnung von Auflagen kann abgesehen werden, wenn zu erwarten ist, daß der Verurteilte auch ohne sie ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen, vor allem den durch die Tat verursachten Schaden nach Kräften wiedergutmachen wird. Der Verurteilte darf durch eine Auflage nicht daran gehindert werden, für ihn günstigere Möglichkeiten der Ausbildung oder Arbeit wahrzunehmen. (3) Entscheidungen nach den Absätzen 1 und 2 kann das Gericht auch nachträglich treffen, ändern oder aufheben. (4) Die Bewährungszeit beträgt mindestens zwei und höchstens f ü n f Jahre. Sie beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung Uber die Strafaussetzung. Sie kann nachträglich bis auf das Mindestmaß verkürzt oder vor ihrem Ablauf bis auf das Höchstmaß verlängert werden. Während der Bewährungszeit ruht die Verjährung der Strafvollstreckung. 1. Die Erteilung von Auflagen ist in das E r m e s s e n d e s G e r i c h t s gestellt. Die Auflagen dürfen w e d e r g e s e t z w i d r i g s e i n n o c h e i n e n u n z u m u t b a r e n E i n g r i f f in d i e L e b e n s f ü h r u n g des Verurteilten e n t h a l t e n (vgl. § 305a StPO). So kann ein Angeklagter, der seit Jahren von seiner Familie getrennt lebt, nicht gezwungen werden, innerhalb von 3 Monaten zu seiner Familie zurückzukehren (vgl. OLG Nürnberg N J W 59, 1451). Ebenso unzulässig wäre die Auflage, regelmäßig die Kirche zu besuchen (vgl. Schwarz-Dreher § 24 Anm. 1). Abzulehnen sind auch Auflagen, die offensichtlich nicht erzieherische, sondern in erster Linie fiskalische Interessen verfolgen, z.B. die Auflage, die Kosten des Verfahrens zu tragen (BGH 9, 365) oder eine Geldbuße an die Staatskasse zu entrichten (OLG Köln N J W 57, 1120 m. weit. Nachweisen. Zum Ganzen siehe auch Händel N J W 57, 1018 und Bruns N J W 59, 1393). Auch die in § 24 selbst generell für zulässig erklärten Auflagen können im Einzelfall unzulässig, da unzumutbar sein, z.B. wenn eine nach Abs. 1 Nr. 5 festgesetzte Geldbuße die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Angeklagten nicht berücksichtigt. 2. Die Entscheidung über die Bewährungsauflagen und die Bewährungszeit, die nach § 24 Abs. 2 mindestens 2 und höchstens 5 Jahre beträgt, ergeht in Beschlußform. Der Beschluß ist gemäß § 268 a StPO mit dem Urteil zu verkünden (bzw. zusammen mit dem Strafbefehl zuzustellen). Er unterliegt gemäß § 305a StPO der B e s c h w e r d e . Diese kann nur darauf gestützt werden, daß eine getroffene Anordnung gesetzwidrig ist oder einen unzumutbaren Eingriff in die Lebensführung des Beschwerdeführers darstellt (s.o. 1). 3. Gemäß § 268 a Abs. 2 StPO ist der Angeklagte über das Wesen der Strafaussetzung, die Bewährungszeit und die Bewährungsauflagen zu belehren. Er ist weiter darüber zu belehren, daß die Strafaussetzung widerrufen werden kann, wenn er das in ihn gesetzte Vertrauen nicht rechtfertigt, insbesondere erneut straffällig wird oder die Bewährungsauflagen nicht erfüllt. Die Belehrung erfolgt grundsätzlich mündlich, nur ausnahmsweise schriftlich (vgl. §§ 268a, 453 Abs. 2 StPO). Dies gilt auch f ü r das S t r a f b e f e h l s v e r f a h r e n . Hier ist der Beschuldigte zwecks Belehrung einzubestellen, sofern kein Fall geringerer Bedeutung vorliegt, die Belehrung also gemäß § 453 Abs. 2 auch schriftlich erfolgen kann.

76

Strafen

§§ 34 a—36

§ 34 a [Bewährungrshelfer] Der Bewährungshelfer ( § 2 4 Abs. 1 Nr. 6) wird vom Gericht bestellt. Er Uberwacht nach dessen Anweisungen während der Bewährungszeit die Lebensführung des Verurteilten und die Erfüllung der Auflagen. Der Bewährungshelfer k a n n h a u p t - oder e h r e n a m t l i c h t ä t i g sein. E r soll den Verurteilten nicht n u r überwachen, sondern i h m a u c h als Helfer u n d B e r a t e r zur Seite stehen u n d gegebenenfalls nachträgliche E n t s c h e i d u n g e n des Gerichts n a c h § 24 Abs. 3 u n d 4 anregen. Die n ä h e r e Regelung seiner R e c h t s s t e l l u n g i s t der Landesgesetzgebung überlassen w o r d e n (vgl. A r t . 5 des Ges. v o m 4. 8. 53).

§ 35 [Erlaß und Widerruf der Strafaussetzung:] (1) Hat der Verurteilte sich bewährt, so wird die Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen. Das Gericht kann anordnen, daß über die Verurteilung nur noch beschränkt Auskunft erteilt wird. (2) Das Gericht widerruft die Strafaussetzung, wenn 1. Umstände bekannt werden, die bei Würdigung des Wesens der Aussetzung zu ihrer Versagung geführt hätten, 2. der Verurteilte wegen eines innerhalb der Bewährungszeit begangenen Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens im Inland zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, 3. er den Bewährungsauflagen gröblich zuwiderhandelt oder 4. sich auf andere Weise zeigt, daß das in ihn gesetzte Vertrauen nicht gerechtfertigt war. (3) Leistungen, die der Verurteilte auf Grund von Auflagen erbracht hat, werden nicht zurückerstattet. 1. N a c h Ablauf der B e w ä h r u n g s f r i s t h a t d a s Gericht drei Möglichkeiten: H a t der Verurteilte sich b e w ä h r t , so wird die Strafe erlassen (§ 25 Abs. 1). H a t er sich n i c h t b e w ä h r t , so ist die S t r a f a u s s e t z u n g z u w i d e r r u f e n (§ 25 Abs. 2). I s t zweifelh a f t , ob der Verurteilte sich einwandfrei g e f ü h r t h a t oder liegen geringere Verfehlungen vor, bei denen der W i d e r r u f zu h a r t erscheint, so k a n n die Bewährungszeit auf das H ö c h s t m a ß v o n 5 J a h r e n e r h ö h t werden, sofern sie dieses nicht ohnehin schon erreicht h a t (§ 24 Abs. 4 Satz 3). E i n e Verlängerung m u ß v o r Ablauf der festgesetzten F r i s t erfolgen. 2. W i r d die Strafe n a c h Ablauf der B e w ä h r u n g s f r i s t erlassen (§ 25 Abs. 1), so k a n n das Gericht a n o r d n e n , d a ß ü b e r die Verurteilung n u r noch b e s c h r ä n k t A u s k u n f t erteilt wird. Diese M a ß n a h m e ist regelmäßig d a n n angezeigt, wenn der Verurteilte nicht v o r b e s t r a f t w a r (vgl. OLG H a m m N J W 63, 1165). Ü b e r das Wesen der b e s c h r ä n k t e n A u s k u n f t siehe § 4 StraftilgGes. Diese M a ß n a h m e dient der R e s o z i a l i s i e r u n g des Verurteilten. W i r d sie verweigert, so h a t der Verurteilte das R e c h t s m i t t e l der B e s e h w e r d e (vgl. O L G H a m m a . a . O . ) . 3. Der E r l a ß d e r S t r a f e ist u n a n f e c h t b a r ; der W i d e r r u f der Strafauss e t z u n g ist m i t der s o f o r t i g e n B e s c h w e r d e a n f e c h t b a r (§ 453 Abs. 3 S t P O ) .

§ 36 [Bedingte Entlassung:] (1) Das Gericht kann den zu zeitiger Freiheitsstrafe Verurteilten mit seiner Zustimmung bedingt entlassen, wenn dieser zwei Drittel der Strafe, mindestens jedoch drei Monate, verbüßt hat und erwartet werden kann, daß er in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird. (2) Die Bewährungszeit darf die Dauer des Strafrestes auch im Falle einer nachträglichen Verkürzung nicht unterschreiten. 77

§§ 26, 27

Strafgesetzbuch

(3) Im übrigen gelten die Vorschriften der §§ 24, 24 a und des § 25 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sinngemäß. 1. Formelle Voraussetzungen: a) Die Vorschrift bezieht sich auf alle z e i t i g e n F r e i h e i t s s t r a f e n v o n m e h r a l s 3 M o n a t e n . F r e i h e i t s s t r a f e n u n t e r 3 M o n a t e n k ö n n e n n u r im G n a d e n w e g b e d i n g t ausgesetzt werden. b) Der Verurteilte m u ß z w e i D r i t t e l d e r S t r a f e v e r b ü ß t h a b e n . E i n e V e r b ü ß u n g liegt a u c h d a n n vor, wenn die U - H a f t ganz oder teilweise angerechnet w o r d e n ist ( B G H 6, 215). Die formellen Voraussetzungen f ü r eine bedingte E n t lassung k ö n n e n d a h e r u n t e r U m s t ä n d e n schon im Z e i t p u n k t des Urteils vorliegen. Beispiel: A wird u n t e r A n r e c h n u n g von 3 M o n a t e n U - H a f t z u einer Gefängniss t r a f e von 4 M o n a t e n verurteilt. c) Die b e d i n g t e E n t l a s s u n g darf n u r m i t E i n v e r s t ä n d n i s d e s V e r u r t e i l t e n erfolgen. Dieses m u ß noch bis zur R e c h t s k r a f t des Beschlusses vorliegen. So i s t es d e n k b a r , d a ß der Verurteilte z u n ä c h s t selbst die bedingte E n t l a s s u n g b e a n t r a g t , d a n n a b e r gegen den seine E n t l a s s u n g aussprechenden Beschluß sofortige Beschwerde (vgl. § 454 I I S t P O ) einlegt m i t der B e g r ü n d u n g , er wolle lieber die ganze S t r a f e v e r b ü ß e n als sich u n t e r die A u f s i c h t eines Bewährungshelfers stellen. I n diesem F a l l h a t d a s Besehwerdegericht die bedingte E n t l a s s u n g wieder a u f z u h e b e n (vgl. OLG Celle N J W 56, 1608; OLG K a r l s r u h e Beschl. v o m 16. 7. 63, 2 W s 139/63). 2. Materielle Voraussetzung f ü r eine b e d i n g t e E n t l a s s u n g i s t z u n ä c h s t eine g ü n s t i g e Z u k u n f t s p r o g n o s e . J)iese m u ß z w e i f e l s f r e i festgestellt sein (vgl. OLG K a r l s r u h e Beschl. v o m 17. 9. 1962, 2 W s 121/62). D a r ü b e r h i n a u s k ö n n e n a u c h der S ü h n e - u n d A b s c h r e c k u n g s g e d a n k e der b e d i n g t e n E n t l a s s u n g entgegenstehen (vgl. B G H 6, 218, OLG K a r l s r u h e Beschl. v o m 14. 3. 1956, 1 W s 41/56). Dies gilt insbesondere d a n n , w e n n bei der S t r a f z u m e s s u n g g e n e r a l p r ä v e n t i v e E r wägungen im V o r d e r g r u n d s t a n d e n oder die T a t wegen ihrer besonderen Verwerflichkeit eine empfindliche Sühne erforderte (vgl. OLG K h e . , Beschl. v o m 5. 8. 1963, 2 W s 155/63). 3. D a s Verfahren ist i n § 454 S t P O geregelt. Die b e d i n g t e E n t l a s s u n g ist v o n A m t s w e g e n zu p r ü f e n , setzt also keinen A n t r a g des Verurteilten voraus. W i r d die P r ü f u n g auf Veranlassung der S t a a t s a n w a l t s c h a f t v o r g e n o m m e n u n d k o m m t eine b e d i n g t e E n t l a s s u n g n a c h Sachlage n i c h t i n B e t r a c h t , so bedarf es keiner vorherigen A n h ö r u n g des V e r u r t e i l t e n ; sein A n s p r u c h a u f rechtliches Gehör ist n i c h t verletzt (OLG K a r l s r u h e D J 62, 55). Die S t e l l u n g n a h m e d e r S t r a f a n s t a l t ist dem Verurteilten n u r d a n n m i t zuteilen, w e n n e r gegen einen a b l e h n e n d e n Beschluß des Gerichts Beschwerde einlegt u n d der Beschluß sich — ohne Einzelheiten wiederzugeben — auf die S t e l l u n g n a h m e der S t r a f a n s t a l t s t ü t z t . I n diesem F a l l h a t der Verurteilte A n s p r u c h d a r a u f , die T a t s a c h e n z u e r f a h r e n , m i t d e n e n die S t r a f a n s t a l t ihre a b l e h n e n d e Stellungnahme begründet hat. 4. Rechtsmittel: Sofortige Beschwerde (§ 454 I I S t P O ) . Diese h a t n u r d a n n a u f schiebende W i r k u n g , wenn sie von der S t a a t s a n w a l t s c h a f t gegen einen die b e d i n g t e E n t l a s s u n g aussprechenden Beschluß eingelegt wird.

§ 27 [Geldstrafe] (1) Die Geldstrafe ist in Deutsche Mark festzusetzen. (2) Sie beträgt 1. bei Verbrechen und Vergehen, soweit nicht höhere Beträge oder Geldstrafe in unbestimmter Höhe angedroht sind oder werden, mindestens fünf Deutsche Mark und höchstens zehntausend Deutsche Mark. 78

Strafen

§§

s v - a v b

2. bei Übertretungen mindestens drei Deutsche Mark, soweit nicht ein höherer Mindestbetrag angedroht ist oder wird, und höchstens einhundertfünfzig Deutsche Mark. (3) Die Vorschriften des Abs. 2 Uber Höchstbeträge gelten nicht, soweit die angedrohte Strafe in dem Mehrfachen, dem Einfachen oder dem Bruchteil eines bestimmten Betrags besteht. Ist dieser nicht auf Deutsche Mark gestellt, so ist er für die Festsetzung der Geldstrafe in Deutsche Mark umzurechnen. 1. Der Höchstbetrag der Geldstrafe beläuft sich bei Ü b e r t r e t u n g e n auf DM 150,—, bei V e r b r e c h e n und V e r g e h e n auf DM 10000,—, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich eine andere Regelung vorsieht (vgl. §§ 27a, 27c, 85, 98, 101). 2. Der Mindestbetrag der Geldstrafe beläuft sich bei Ü b e r t r e t u n g e n auf DM 3,—, bei Verbrechen und Vergehen auf DM 5,—. 3. Gegen Jugendliche ist die Geldstrafe u n z u l ä s s i g (vgl. § 17 JGG). Siehe jedoch §§ 15 I Nr. 3, 75 JGG. 4. Die Vollstreckung der Geldstrafe erfolgt gemäß § 463 StPO nach den Vorschriften, die für die Vollstreckung von Urteilen im Zivilprozeß gelten. Einzelheiten siehe §§ 48 ff. StrafvollstrO.

§ 2V u

[Geldstrafe bei Gewinnsucht]

Bei einem Verbrechen oder Vergehen, das auf Gewinnsucht beruht, kann die Geldstrafe auf einhunderttausend Deutsche Mark erhöht und auf eine solche Geldstrafe neben Freiheitsstrafe auch in denjenigen Fällen erkannt werden, in denen das Gesetz eine Geldstrafe nicht androht. Als G e w i n n s u c h t kann nicht schon jedes Streben nach Vorteil angesehen werden. Es ist vielmehr erforderlich, daß der Täter seinen Erwerbssinn in einem ungewöhnlich ungesunden und sittlich anstößigen Maß betätigt (vgl. B G H 1, 389).

§ 2V b

[ G e l d s t r a f e anstelle von F r e i h e i t s s t r a f e ]

Ist für ein Vergehen oder eine Übertretung, f ü r die an sich eine Geldstrafe überhaupt nicht oder nur neben Freiheitsstrafe zulässig ist, Freiheitsstrafe von weniger als drei Monaten verwirkt, so ist anstelle der Freiheitsstrafe auf Geldstrafe (§§ 27, 27a) zu erkennen, wenn der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann. 1. Die formellen Voraussetzungen: a) Die Umwandlung nach § 27b ist nur bei V e r g e h e n und Ü b e r t r e t u n g e n möglich, n i c h t b e i V e r b r e c h e n . b) Die an sich verwirkte Freiheitsstrafe darf die Dauer von d r e i M o n a t e n nicht erreichen. c) Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn das Gesetz an sieh eine Geldstrafe überhaupt nicht oder nur neben einer Freiheitsstrafe vorsieht, z.B. bei §§ 242, 259, 266. Sieht das Gesetz eine Geldstrafe wahlweise neben einer Freiheitsstrafe (z.B. bei § 230) oder wenigstens bei Vorliegen mildernder Umstände vor (z.B. bei §§ 246 I I , 263 I I ) , so ist eine Umwandlung nach § 27b weder erforderlich noch zulässig. 2. Materiell setzt eine Umwandlung nach § 27b voraus, daß der S t r a f z w e c k auch d u r c h e i n e G e l d s t r a f e e r r e i c h t w e r d e n kann. Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Es gibt kein Delikt, bei dem man generell oder gar ausnahmslos die Anwendbarkeit der Vorschrift verneinen könnte. 3. Die Umwandlung einer Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe nach §27b darf nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Angeklagte könne eine Geld79

§§ 2 ? - 2 8 a

Strafgesetzbuch

s t r a f e j a doch nicht bezahlen. I s t der A n g e k l a g t e m i t t e l l o s , so ist dies bei der Bemessung der Geldstrafe e n t s p r e c h e n d z u berücksichtigen (vgl. § 27c Abs. 1). Gegebenenfalls k a n n d e m Angeklagten a u c h S t u n d u n g oder R a t e n z a h l u n g g e w ä h r t werden (vgl. § 28). 4. Prozessual ist folgendes zu b e a c h t e n : a) Die U m w a n d l u n g m u ß sich bereits a u s dem U r t e i l s t e n o r ergeben. Beispiel: Der Angeklagte A aus X wird wegen Diebstahls anstelle einer a n sich v e r w i r k t e n Gefängnisstrafe v o n 2 M o n a t e n z u einer Geldstrafe v o n DM 200,— i . U . z u der v e r w i r k t e n Gefängnisstrafe verurteilt. b) W i r d eine U m w a n d l u n g versagt, so m ü s s e n die U r t e i l s g r ü n d e e r k e n n e n lassen, weshalb d a s Gericht die Voraussetzungen des § 27 b f ü r nicht gegeben era c h t e t (vgl. § 267 I I I S t P O ) . W i r d § 2 7 b übersehen, so k a n n dies die R e v i s i o n b e g r ü n d e n . I s t die S t r a f z u m e s s u n g im übrigen n i c h t zu b e a n s t a n d e n , so k a n n sich das Revisionsgericht d a r a u f b e s c h r ä n k e n , die Sache n u r zur E n t s c h e i d u n g ü b e r die A n w e n d b a r k e i t von § 2 7 b zurückzuverweisen (vgl. B G H 10, 330). E b e n s o b e s t e h t die Möglichkeit, die Revision gleich zu Beginn auf die F r a g e der A n w e n d b a r k e i t v o n § 27 b zu b e s c h r ä n k e n .

§ 291 c [Bemessung: der Geldstrafe] (1) Bei der Bemessung einer Geldstrafe sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters zu berücksichtigen. (2) Die Geldstrafe soll das Entgelt, das der Täter für die Tat empfangen, und den Gewinn, den er aus der Tat gezogen hat, übersteigen. (3) Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so darf es überschritten werden. 1. Maßgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Z e i t p u n k t d e r V e r u r t e i l u n g . Bei n u r v o r ü b e r g e h e n d e n Zahlungsschwierigkeiten ist § 28 zu b e a c h t e n . 2. Abs. 3 bezieht sich n u r auf Abs. 2, nicht a u c h auf Abs. 1 (h. M.). E i n e Überschreitung d e r b e i Ü b e r t r e t u n g e n zulässigen H ö c h s t s t r a f e von DM 150,— k o m m t d a h e r grundsätzlich n i c h t i n B e t r a c h t , insbesondere nicht bei Verkehrsü b e r t r e t u n g e n (vgl. B G H 3, 259).

§ 28 [Stundung:, Teilzahlung:] (1) Ist dem Verurteilten nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht zuzumuten, daß er die Geldstrafe sofort zahlt, so hat ihm das Gericht eine Frist zu bewilligen oder ihm zu gestatten, die Strafe in bestimmten Teilbeträgen zu zahlen. (2) Das Gericht kann diese Vergünstigungen auch nach dem Urteil bewilligen. Es kann seine Entschließungen nachträglich ändern. Leistet der Verurteilte die Teilzahlungen nicht rechtzeitig oder bessern sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse wesentlich, so kann das Gericht die Vergünstigung widerrufen. (3) Auf die nach Abs. 2 zu treffenden Entscheidungen findet § 462 der Strafprozeßordnung Anwendung. Siehe a u c h § 49 Abs. 5 StrafvollstrO u n d §§ 34ff. G n a d e n O .

§ 28 a [Beitreibung: von Geldstrafen] (1) Soweit die Geldstrafe nicht gezahlt wird, ist sie beizutreiben. (2) Der Versuch, die Geldstrafe beizutreiben, kann unterbleiben, wenn mit Sicherheit vorauszusehen ist, daß sie aus dem beweglichen Vermögen des Verurteilten nicht beigetrieben werden kann.

80

Strafen

§§ 28 b—30

Die Beitreibung erfolgt nach den Grundsätzen der ZPO über die Zwangsvollstreckung, vgl. § 463 StPO. Siehe auch §§ 48ff. StrafvollstrO.

§ 38 b

[Tilgung: durch freie Arbeit]

(1) Die Vollstreckungsbehörde k a n n dem Verurteilten gestatten, eine u n einbringliche Geldstrafe durch freie Arbeit zu tilgen. (2) Das Nähere regelt die Bundesregierung mit Z u s t i m m u n g des Bundesrats. Soweit dies nicht geschieht, sind die obersten Landesbehörden ermächtigt, das Nähere zu regeln. 1. § 28 b kommt nur in Betracht, wenn alle Versuche, die Geldstrafe beizutreiben (§ 28a), fehlgeschlagen sind. 2. Eine n ä h e r e R e g e l u n g durch die Bundesregierung steht noch aus. Die Ermächtigung nach Abs. 2 Satz 2 ist dagegen erteilt (vgl. § 1 des Ges. vom 1. 7. 1960, BGBl. I 481).

§ 29 [Ersatzfreiheitsstrafe] (1) A n die Stelle einer uneinbringlichen Geldstrafe tritt bei Verbrechen u n d Vergehen Gefänghis oder, wenn neben der Geldstrafe auf Z u c h t h a u s e r k a n n t wird, Zuchthaus, bei Übertretungen H a f t . Auch bei Vergehen k a n n die Geldstrafe i n H a f t umgewandelt werden, wenn Geldstrafe allein oder a n erster Stelle oder wahlweise neben H a f t angedroht ist. (2) Die Dauer der Ersatzstrafe ist mindestens ein Tag u n d bei Gefängnis und Zuchthaus höchstens ein J a h r , bei H a f t höchstens sechs Wochen. I s t neben der Geldstrafe wahlweise Freiheitsstrafe von geringerer H ö h e angedroht, so darf die Ersatzstrafe deren H ö c h s t m a ß nicht übersteigen. Die Ersatzstrafe darf n u r n a c h vollen Tagen bemessen werden. (3) I m übrigen richtet sich das Maß der Ersatzstrafe n a c h freiem Ermessen des Gerichts. (4) I n den Fällen des § 27 b ist Ersatzstrafe die verwirkte Freiheitsstrafe. (5) Der Verurteilte k a n n die Vollstreckung der Ersatzstrafe jederzeit dadurch abwenden, daß er d e n noch zu zahlenden Betrag der Geldstrafe entrichtet. (6) K a n n die Geldstrafe ohne Verschulden des Verurteilten nicht eingebracht werden, so k a n n das Gericht anordnen, daß die Vollstreckung der E r satzstrafe unterbleibt. § 462 der Strafprozeßordnung findet Anwendung. 1. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist bereits im U r t e i l festzusetzen. Wird dies versäumt, so ist nach §§ 459, 462 StPO zu verfahren. 2. § 29 findet auch auf W e r t e r s a t z s t r a f e n Anwendung (vgl. BGH 7, 291). 3. Der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe darf erst angeordnet werden, wenn die G e l d s t r a f e n i c h t b e i g e t r i e b e n w e r d e n k a n n (Abs. 1). Er kann durch Zahlung j e d e r z e i t , also auch noch nach Antritt der Ersatzfreiheitsstrafe, a b g e w e n d e t werden. 4. Die A r t der Ersatzfreiheitsstrafe richtet sich nach Abs. 1, ihre D a u e r nach Abs. 2—4. 5. Zu Abs. 6 siehe § 49 Abs. 5 StrafvollstrO.

§ 30 [Vollstreckung: in den Wachlaß] In den Nachlaß k a n n eine Geldstrafe nur d a n n vollstreckt werden, w e n n das Urteil bei Lebzeiten des Verurteilten rechtskräftig geworden war. Die Geldstrafe kann auch im N a c h l a ß k o n k u r s (vgl. § 226 Abs. 2 Nr. 2 KO).

6

Petters-Preisendanz, StGB, 25. Aufl.

geltend gemacht werden

81

§§ 31, 33 § 31

Strafgesetzbuch

[Amtsunf ähigrkeit bei Zuchtbausstrafe]

(1) Die Verurteilung zu Zuchthausstrafe hat die dauernde Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Amter zur Folge. (2) Unter öffentlichen Amtern im Sinne dieses Strafgesetzes sind die Anwaltschaft und das Notariat sowie der Geschworenen- und Schöffendienst mitbegriffen. 1. Die Rechtsfolge des § 31 ist eine echte Nebenstrafe. Da sie „von Rechts wegen" eintritt, ist ein b e s o n d e r e r A u s s p r u c h im Urteil n i c h t e r f o r d e r l i c h . 2. Unter öffentlichen Ämtern sind alle Stellungen zu verstehen, in denen Dienstverrichtungen wahrzunehmen sind, die sich aus der Staatsgewalt ableiten und staatlichen Zwecken dienen (RG 62, 26). Hierher gehören insbesondere alle Ämter in der s t a a t l i c h e n V e r w a l t u n g und in der J u s t i z , aber auch Ämter der G e m e i n d e v e r w a l t u n g und in A n s t a l t e n und K ö r p e r s c h a f t e n d e s ö f f e n t l i c h e n R e c h t s , soweit diese staatlichen Zwecken dienen, wie dies etwa bei den L a n d e s v e r s i c h e r u n g s a n s t a l t e n der Fall ist. N i c h t h i e r h e r g e h ö r e n Ämter im Bereich der K i r c h e n V e r w a l t u n g , da diese nicht staatlichen Zwecken dient. Die A n w a l t s c h a f t , das N o t a r i a t sowie der G e s c h w o r e n e n - und S c h ö f f e n d i e n s t sind nach der ausdrücklichen Regelung des Abs. 2 den öffentlichen Ämtern gleichzustellen. § 33 [Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte] (1) Neben der Zuchthausstrafe kann auf den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden, neben der Gefängnisstrafe nur, wenn die Dauer der erkannten Strafe drei Monate erreicht und entweder das Gesetz den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte ausdrücklich zuläßt oder die Gefängnisstrafe wegen Annahme mildernder Umstände anstelle von Zuchthausstrafe ausgesprochen wird. (2) Die Dauer dieses Verlustes beträgt bei zeitiger Zuchthausstrafe mindestens zwei und höchstens zehn Jahre, bei Gefängnisstrafe mindestens ein Jahr und höchstens fünf Jahre. 1. Auch die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte ist eine echte Nebenstrafe. Ihr Ausspruch steht grundsätzlich im Ermessen des Gerichts. Lediglich in einigen, im Gesetz besonders hervorgehobenen Fällen m u ß auf den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden (vgl. §§ 161, 181 Abs. 2, 302d und 302e). Eine ehrlose Gesinnung ist weder in diesen Fällen noch sonst erforderlich (vgl. BGH 5, 198). 2. Formelle Voraussetzung ist die Verurteilung zu Z u c h t h a u s - oder G e f ä n g n i s s t r a f e n i c h t u n t e r d r e i M o n a t e n . Bei Verurteilung zu Gefängnis ist zusätzlich erforderlich, daß entweder a) das Gesetz den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte a u s d r ü c k l i c h vorsieht oder b) die Gefängnisstrafe nur wegen Annahme m i l d e r n d e r U m s t ä n d e anstelle von Zuchthausstrafe ausgesprochen wird. Beispiele : aa) Bei Verurteilung wegen D i e b s t a h l s oder U n t e r s c h l a g u n g ergibt sich die Möglichkeit der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte auf Grund der ausdrücklichen Bestimmung des § 248. Voraussetzung ist lediglich, daß eine Gefängnisstrafe von mindestens drei Monaten ausgesprochen wird. bb) Bei Verurteilung w e g e n R a u b s ergibt sich die Möglichkeit der Aberkennung aus der Tatsache, daß der Raub gundsätzlich mit Zuchthausstrafe bedroht ist und

82

Strafen

§§ 3 3 - 3 5

n u r bei Zubilligung mildernder U m s t ä n d e auf Gefängnisstrafe e r k a n n t werden k a n n . D a s Gesetz k o n n t e d a h e r g e m ä ß § 32 Abs. 1 d a r a u f verzichten, die Zulässigkeit d e r A b e r k e n n u n g der bürgerlichen E h r e n r e c h t e in § 256 besonders h e r v o r z u h e b e n . cc) Die A b e r k e n n u n g der bürgerlichen E h r e n r e c h t e i s t dagegen u n z u l ä s s i g , wenn das Gericht bei einem „ m i n d e r s c h w e r e n F a l l " eines Verbrechens, z . B . bei § 218 III, auf Gefängnis e r k e n n t u n d das Gesetz n i c h t ausdrücklich a u c h bei Gefängnisstrafe die A b e r k e n n u n g vorsieht (vgl. B G H 4, 230). 3. F ü r d e n Versuch u n d die Teilnahme ergeben sich keine Besonderheiten. 4. Bei Jugendlichen ist die A b e r k e n n u n g unzulässig ( § 1 6 J G G ) . 5. Bei Gesamtstrafen k o m m t es d a r a u f an, d a ß die m a ß g e b e n d e Einzelstrafe auf Gefängnis n i c h t u n t e r 3 M o n a t e n l a u t e t u n d die weiteren Voraussetzungen des § 32 gegeben sind. Die H ö h e der G e s a m t s t r a f e ist dagegen n i c h t e n t s c h e i d e n d . 6. Die Dauer des Verlust der bürgerlichen E h r e n r e c h t e ist n a c h Abs. 2 n u r in den Fällen b e s c h r ä n k t , bei denen der Angeklagte zu einer z e i t i g e n Z u c h t h a u s o d e r G e f ä n g n i s s t r a f e verurteilt w u r d e . H i e r a u s folgt, d a ß bei lebenslangem Z u c h t h a u s der Verlust auf Lebenszeit e i n t r i t t , u n d zwar a u c h d a n n , wenn der T ä t e r s p ä t e r zu einer zeitigen Freiheitsstrafe begnadigt wird. 7. Die Wirkungen der A b e r k e n n u n g der bürgerlichen E h r e n r e c h t e ergeben sich a u s §§ 33, 34. Wegen der F r i s t b e r e c h n u n g siehe § 36.

§ 33 [Dauerfolgren des Ehrverlüste] Die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte bewirkt den dauernden Verlust der aus öffentlichen Wahlen für den VerurteUten hervorgegangenen Rechte, ingleichen den dauernden Verlust der öffentlichen Amter, Würden, Titel, Orden und Ehrenzeichen. Die B e s t i m m u n g schließt n i c h t aus, d a ß der Verurteilte n a c h Ablauf der im Urteil b e s t i m m t e n Zeit n e u e R e c h t e erwirbt (vgl. § 34). Sie besagt lediglich, d a ß er seiner b i s h e r erworbenen R e c h t e , Ä m t e r , Titel usw. f ü r immer verlustig ist.

§ 34 [Befristete Folgen des Ehrverlusts] Die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte bewirkt ferner die Unfähigkeit, während der im Urteil bestimmten Zeit 1. öffentliche Ämter, Würden, Titel, Orden und Ehrenzeichen zu erlangen; 2. in öffentlichen Angelegenheiten zu stimmen, zu wählen oder gewählt zu werden oder andere politische Rechte auszuüben; 3. Zeuge bei Aufnahme von Urkunden zu sein; 4. Vormund, Gegenvormund, Pfleger, Beistand der Mutter oder Mitglied eines Familienrats zu sein, es sei denn, daß es sich um Verwandte absteigender Linie handelt und das Vormundschaftsgericht oder der Familienrat die Genehmigung erteilt. Die im Urteil b e s t i m m t e F r i s t ist n a c h § 36 zu berechnen.

§ 35 [Amtsunfäliigrkeit bei Gefängnisstrafe] (1) Neben einer Gefängnisstrafe, mit welcher die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte überhaupt hätte verbunden werden können, kann auf die Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Amter auf die Dauer von einem bis zu fünf Jahren erkannt werden. (2) Die Aberkennung der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Amter hat den dauernden Verlust der bekleideten Ämter von Rechts wegen zur Folge. 6*

83

§§ 3 6 - 3 8

Strafgesetzbuch

1. Bei Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe k a n n auf Amtsunfähigkeit erkannt werden, während bei Verurteilung zu Zuchthausstrafe die Amtsunfähigkeit als automatische Rechtsfolge eintritt (vgl. § 31). 2. Die Amtsfähigkeit ist ein T e i 1 d e r b ü r g e r l i c h e n E h r e n r e c h t e . Hieraus folgt: Wird auf Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt, so muß die damit ohnehin verbundene Amtsunfähigkeit nicht mehr besonders ausgesprochen werden. 3. Entsprechend der in § 32 getroffenen Regelung ist f o r m e l l e V o r a u s s e t z u n g eine Gefängnisstrafe von mindestens 3 Monaten. Dies gilt nicht in den Fällen, in denen das Gesetz die Amtsunfähigkeit als Nebenstrafe b e s o n d e r s a n d r o h t , ohne gleichzeitig eine bestimmte Mindeststrafe zu verlangen, z.B. bei §§ 128, 358. 4. Abs. 2 schließt nicht aus, daß der Verurteilte nach Ablauf der im Urteil bestimmten Frist (vgl. Abs. 1) die bisher bekleideten Ämter neu erwirbt. § 36

[Wirksamkeit der Aberkennung? und Berechnung: der Fristen] (1) Die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Amter wird mit der Rechtskraft des Urteils wirksam. Ihre Dauer wird von dem Tage an berechnet, an dem die Freiheitsstrafe, neben der die Aberkennung ausgesprochen wurde, verbüßt, verjährt oder erlassen ist. Ist neben der Strafe eine mit Freiheitsentziehung verbundene Maßregel der Sicherung und Besserung angeordnet worden, so wird die Frist erst von dem Tage an berechnet, an dem auch die Maßregel erledigt ist. (2) Ist nach Ablauf einer Probezeit dem Verurteilten die Strafe ganz oder teilweise erlassen worden oder eine mit Freiheitsentziehung verbundene Maßregel der Sicherung und Besserung erledigt, so wird die Probezeit auf die Frist angerechnet. Die in Abs. 2 erwähnte Probezeit bezieht sich auf die Fälle der §§ 23, 26, 42h. B e i s p i e l : A wird wegen Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten verurteilt. Außerdem werden ihm gemäß §§ 248, 32 die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von 3 Jahren aberkannt. Verbüßt er die Strafe voll, so beginnt die 3-jährige Frist mit dem Tage der Verbüßung (§ 36 Abs. 1). Wird er dagegen nach Verbüßung von 12 Monaten gemäß § 26 bedingt entlassen, so beginnt die Frist erst mit dem endgültigen Erlaß der Strafe. Dies setzt voraus, daß A sich während der gemäß § 26 Abs. 3 i.V. mit § 24 Abs. 4 bestimmten Bewährungszeit ordentlich geführt hat. Wird die Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen, so wird diese auf die Dauer der dreijährigen Frist angerechnet (§ 36 Abs. 2). § 3»

[Fahrverbot] Siehe Anhang 8.

§ 3 8 [Polizeiaufsicht] (1) Neben einer Freiheitsstrafe kann in den durch das Gesetz vorgesehenen Fällen auf die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt werden. (2) Die höhere Landespolizeibehörde erhält durch ein solches Erkenntnis die Befugnis, nach Anhörung der Gefängnisverwaltung den Verurteilten auf die Zeit von höchstens fünf Jahren unter Polizeiaufsicht zu stellen. (3) Diese Zeit wird von dem Tage berechnet, an welchem die Freiheitsstrafe verbüßt, verjährt oder erlassen ist. 1. Die Polizeiaufsicht ist k e i n e N e b e n s t r a f e , sondern eine Sicherungsmaßregel. Sie ist gem. Abs. 1 nur neben einer Freiheitsstrafe und nur in bestimmten

84

Strafen

§§ 3 9 , 4 0

v o m Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen zulässig, z . B . bei K u p p e l e i u n d Zuhälterei (§§ 180 I , 181 I I , 181a I I I ) , ferner bei Diebstahl, R a u b u n d Erpressung, sofern auf Z u c h t h a u s s t r a f e e r k a n n t w o r d e n ist (§§ 248, 256). Gegen J u g e n d l i c h e ist die Polizeiaufsicht unzulässig (§ 6 J G G ) . 2. Die E n t s c h e i d u n g ü b e r d i e A n o r d n u n g der Polizeiaufsicht s t e h t im Ermessen des Gerichts. Siehe hierzu B G H N J W 63, 212. 3. Durchführung, Art und Dauer der Polizeiaufsicht stehen im pflichtgemäßen Ermessen der höheren Landespolizeibehörde, der g e m ä ß § 58 StrafvollstrO das Urteil, auf d e m die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht b e r u h t , mitzuteilen ist. § 38 Abs. 2 bes t i m m t lediglich, d a ß die D a u e r von f ü n f J a h r e n n i c h t ü b e r s c h r i t t e n werden darf. 4. Die Wirkungen der Polizeiaufsicht ergeben sich a u s § 39. § 39

[Wirkung: der Polizeiaufsicht]

D i e Polizeiaufsicht h a t folgende W i r k u n g e n : 1. D e m Verurteilten k a n n der A u f e n t h a l t a n e i n z e l n e n b e s t i m m t e n Orten v o n der h ö h e r e n Landespolizeibehörde untersagt werden; 2. (weggefallen) 3. H a u s s u c h u n g e n unterliegen keiner B e s c h r ä n k u n g hinsichtlich der Zeit, z u welcher sie s t a t t f i n d e n dürfen. 1. D a s Aufenthaltsverbot (Nr. 1) erstreckt sich n i c h t n u r auf b e s t i m m t e S t r a ß e n , Stadtteile, D i r n e n u n t e r k ü n f t e oder W i r t s h ä u s e r , sondern k a n n sich auch auf ganze O r t s c h a f t e n , selbst auf den H e i m a t o r t des Verurteilten beziehen. V e r s t ö ß e gegen die d e m Verurteilten auferlegten B e s c h r ä n k u n g e n k ö n n e n gem. § 361 N r . 1 mit H a f t bestraft werden. 2. Haussuchungen (Nr. 3) unterliegen entgegen § 104 S t P O keiner zeitlichen Beschränkung. Siehe ferner §§ 103 I I , 105 I I , 106 I I , 113 S t P O , 43, 57, 62 GewO, 17 I I N r . 3 B J a g d G e s . , 15 I I N r . 4 WaffenGes. sowie § 5 PresseGes. § 40

[Einziehung]

( 1 ) Gegenstände, w e l c h e durch e i n vorsätzliches Verbrechen oder Verg e h e n hervorgebracht, oder w e l c h e zur B e g e h u n g eines vorsätzlichen Verbrechens oder V e r g e h e n s gebraucht oder b e s t i m m t sind, k ö n n e n , sofern sie d e m Täter oder e i n e m T e i l n e h m e r gehören, e i n g e z o g e n werden. ( 2 ) D i e E i n z i e h u n g ist i m Urteil auszusprechen. 1. Die Einziehung g e m ä ß § 40 ist n u r bei Sachen zulässig, die d e m T ä t e r o d e r e i n e m T e i l n e h m e r g e h ö r e n . E s h a n d e l t sich d a h e r u m eine echte Nebenstrafe, n i c h t u m eine Sicherungsmaßregel (vgl. Vorbem. 3 c vor § 13). I h r A u s s p r u c h erfolgt d u r c h U r t e i l (Abs. 2) u n d s t e h t i m pflichtgemäßen E r m e s s e n d e s Gerichts. 2. D e r Einziehung unterliegen Gegenstände, die entweder a) d u r c h ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen h e r v o r g e b r a c h t w u r d e n (sog. producta sceleris) oder b) zur B e g e h u n g eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens g e b r a u c h t oder b e s t i m m t w u r d e n (sog. instrumenta sceleris). zu a ) : N u r die u n m i t t e l b a r d u r c h die T a t h e r v o r g e b r a c h t e n Sachen, z . B . gefälschte U r k u n d e n oder Münzen, unterliegen der Einziehung, n i c h t a u c h die d u r c h die s t r a f b a r e H a n d l u n g e r w o r b e n e n Sachen, z . B . gestohlenes Geld oder gewilderte Tiere.

85

§ 41

S trafgesetzbuch

zu b ) : Gegenstände, die n u r dazu v e r w e n d e t w u r d e n , u m die T a t v o r z u b e r e i t e n , unterliegen n u r d a n n der Einziehung, wenn a u c h die Vorbereitung der T a t selbständig s t r a f b a r ist. So ist es zulässig, bei einer Verurteilung wegen Vera b r e d u n g z u m S t r a ß e n r a u b (§ 4 9 a I I i.V. m i t §§ 249, 250 I N r . 1 u n d 3) die zur T a t b e g e h u n g b e s t i m m t e n W a f f e n einzuziehen ( B G H 13, 311). P r a k t i s c h b e d e u t s a m ist die Einziehung von Kraftfahrzeugen. Diese ist n u r d a n n zulässig, w e n n der T ä t e r d a s F a h r z e u g als M i t t e l z u r B e g e h u n g e i n e r ü b e r d i e b l o ß e B e n u t z u n g h i n a u s g e h e n d e n S t r a f t a t b e n u t z t h a t , z.B. u m die Diebesbeute v o m T a t o r t wegzuschaffen ( B G H N J W 52, 892) oder u m das Opfer a n einen zur VerÜbung eines Sittlichkeitsdelikts geeigneten Ort z u e n t f ü h r e n ( B G H N J W 55, 1327), aber a u c h zur Begehung von Unfallflucht ( B G H 10, 337), nicht dagegen bei F a h r e n ohne F ü h r e r s c h e i n ( B G H 10, 28; siehe jedoch A n h a n g 8, A b s c h n i t t I I 9, 10). 3. Mit der R e c h t s k r a f t des die E i n z i e h u n g a u s s p r e c h e n d e n Urteils geht das Eigentum a n der Sache auf den S t a a t ü b e r (vgl. § 60 StrafvollstrO.). Dies gilt selbst d a n n , wenn der eingezogene Gegenstand n i c h t i m E i g e n t u m des T ä t e r s oder eines Teilnehmers s t a n d , die Einziehung also gar n i c h t zulässig war. Wegen der E n t s c h ä d i g u n g in solchen Fällen siehe Creifelds J R 55, 403; Schmidt N J W 57, 1628 sowie § 119 E 1962. 4. Die Verwertung eingezogener Gegenstände erfolgt g e m ä ß §§ 63ff. S t r a f vollstrO.

§41

[Unbrauchbarmachung:]

( 1 ) W e n n der Inhalt einer Schrift, Abbildung oder Darstellung strafbar ist, s o ist i m Urteil auszusprechen, daß alle E x e m p l a r e s o w i e die z u ihrer H e r s t e l l u n g b e s t i m m t e n P l a t t e n u n d F o r m e n unbrauchbar z u m a c h e n sind. ( 2 ) D i e s e Vorschrift bezieht sich j e d o c h nur a u f die i m Besitze des Verfassers, Druckers, Herausgebers, Verlegers oder B u c h h ä n d l e r s b e f i n d l i c h e n u n d a u f die ö f f e n t l i c h a u s g e l e g t e n oder öffentlich a n g e b o t e n e n Exemplare. ( 3 ) Ist nur ein Teil der Schrift, Abbildung oder Darstellung strafbar, s o ist, s o f e r n eine A u s s c h e i d u n g m ö g l i c h ist, auszusprechen, daß n u r die strafbaren Stellen u n d derjenige Teil der P l a t t e n u n d F o r m e n , a u f w e l c h e m s i c h diese Stellen befinden, unbrauchbar z u m a c h e n sind. 1. D u r c h die U n b r a u c h b a r m a c h u n g k ö n n e n a u c h u n b e t e i l i g t e P e r s o n e n , die weder als T ä t e r noch als Teilnehmer in B e t r a c h t k o m m e n , betroffen werden. Die Rechtsnatur der Vorschrift ist d a h e r teils als N e b e n s t r a f e , teils als S i c h e r u n g s m a ß r e g e l zu qualifizieren (vgl. V o r b e m . 3 c vor § 13). 2. Zu den Schriften gehören a u c h T o n b ä n d e r u n d S c h a l l p l a t t e n . Zu den Abbildungen gehören insbesondere F i l m e . 3. Die A n o r d n u n g der U n b r a u c h b a r m a c h u n g erfolgt im Urteil. Dieses m u ß n i c h t u n b e d i n g t auf V e r u r t e i l u n g l a u t e n . E s genügt, d a ß die Schrift, A b b i l d u n g oder Darstellung den objektiven T a t b e s t a n d eines Strafgesetzes verwirklicht. E i n F r e i s p r u c h a u s s u b j e k t i v e n G r ü n d e n s t e h t also einer A n o r d n u n g nach § 41 n i c h t entgegen. 4. Abs. 2 s c h r ä n k t den K r e i s d e r P e r s o n e n ein, i n deren Besitzrechte eingegriffen w e r d e n d a r f . Als Besitz gilt a u c h der m i t t e l b a r e Besitz. Besitzt ein Verfasser, D r u c k e r usw. die Schrift, Abbildung oder Darstellung p r i v a t , so ist die U n b r a u c h b a r m a c h u n g u n z u l ä s s i g . Bestehen Z w e i f e l ü b e r die Zulässigkeit der U n b r a u c h b a r m a c h u n g , so k a n n der Betroffene g e m ä ß § 458 S t P O eine Entscheid u n g des Gerichts h e r b e i f ü h r e n . 5. Abs. 3 gibt die Möglichkeit, die U n b r a u c h b a r m a c h u n g auf einen T e i l der Schrift, A b b i l d u n g oder D a r s t e l l u n g z u b e s c h r ä n k e n . Die B e s c h r ä n k u n g i s t

86

Maßregeln der Sicherung und Besserung

§ 42

im U r t e i l auszusprechen. So kann beispielsweise angeordnet werden, daß aus einem Film eine bestimmte unzüchtige Szene herausgeschnitten und vernichtet wird. Siehe hierzu § 63 Abs. 3 StrafvollstrO.

§ 42

[Objektives V e r f a h r e n ]

Ist in den Fällen der § § 4 0 und 41 die Verfolgung oder die Verurteilung einer bestimmten Person nicht ausführbar, so können die daselbst vorgeschriebenen Maßnahmen selbständig erkannt werden. Das Verfahren selbst ist in §§ 430 ff. StPO geregelt. Es setzt voraus, daß sämtliche Voraussetzungen der §§ 40, 41 gegeben sind, abgesehen von der Verfolgbarkeit eines bestimmten Täters, z.B. weil dieser unbekannt oder verstorben ist. Siehe ferner §§ 13 I I LebensmittelGes., 20 FernmeldeGes., 414 AO.

1 a. Abschnitt: Maßregeln der Sicherung und Besserung (§§42a—42n) Vorbemerkung 1. Die durch das sogenannte G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r G e s . vom 24. 11. 1933 eingeführten Maßregeln derSicherung und Besserung sind k e i n e S t r a f e n , sondern Maßregeln eigener Art, die die Strafen ergänzen (sogenanntes zweispuriges System). Während die Strafe in erster Linie eine Vergeltung für b e g a n g e n e Verbrechen darstellt, bezwecken die Maßregeln der Sicherung und Besserung, k ü n f t i g e Straftaten zu verhindern. Die hierfür in Frage kommenden Mittel wollen kein Übel zufügen (mögen sie auch als solches empfunden werden), sondern in anderer Weise die Begehung künftiger Verbrechen verhüten. Dies geschieht entweder durch B e s s e r u n g s m a ß n a h m e n (Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, Arbeitshaus) oder durch A b s o n d e r u n g aus der Allgemeinheit, sei es der Person selbst (Sicherungsverwahrung), sei es ihrer Tätigkeit (Berufsverbot) oder schließlich durch Entziehung der Fahrerlaubnis. 2. Die Maßregeln der Sicherung und Besserung können grundsätzlich nur neben einer Strafe verhängt werden. Lediglich die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt (§ 42 b) und die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 42 m) können auch ohne gleichzeitige Verurteilung zu Strafe ausgesprochen werden, nämlich dann, wenn der Täter wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochen werden muß. (Siehe auch §§ 429a StPO.) 3. Vollstreckung. Wird eine Maßregel der Sicherung und Besserung n e b e n e i n e r S t r a f e ausgesprochen, so ist grundsätzlich z u e r s t d i e S t r a f e , dann die Maßregel der Sicherung und Besserung zu vollstrecken. Siehe hierzu und wegen der Möglichkeit von A u s n a h m e n §456b StPO. Die Vollstreckung selbst erfolgt gemäß §§ 53—56 StrafvollstrO. 4. Gemäß § 42 n besteht die Möglichkeit, mehrere Maßregeln der Sicherung und Besserung nebeneinander anzuordnen. 5. Der mit einer Maßregel der Sicherung oder Besserung verbundene F r e i h e i t s e n t z u g (zulässig in den Fällen der §§ 42b—42e) wird als Unterbringung bezeichnet. Ihre D a u e r richtet sich nach § 42f. 6. Nach § 42h gilt die Entlassung des Untergebrachten vor dem Ablauf der angeordneten Dauer nur als b e d i n g t e A u s s e t z u n g . Sie kann jederzeit widerrufen werden. 7. § 42i regelt die B e s c h ä f t i g u n g der Untergebrachten.

87

§§ 4 3 a , 4 3 b

Strafgesetzbuch

8. D a die Maßregeln der Sicherung u n d Besserung keine S t r a f e n sind, u n t e r liegen sie w e d e r dem G r u n d s a t z „ i n d u b i o p r o r e o " (siehe hierzu B r u n s J Z 58, 647), n o c h d e m V e r b o t d e r R ü c k w i r k u n g (vgl. § 2 Abs. 4). 9. Verjährung. Mit der V e r j ä h r u n g der S t r a f v e r f o l g u n g erlischt a u c h die B e f u g n i s z u r A n o r d n u n g v o n Maßregeln der Sicherung u n d Besserung (§ 67 Abs. 5). W e g e n der V o l l s t r e c k u n g s V e r j ä h r u n g siehe §§ 70 I I , 71, 72. 10. E b e n s o wie die S t r a f e n werden a u c h die Maßregeln der Sicherung u n d Besserung in das Strafregister eingetragen. 11. Gegen Jugendliche k ö n n e n g e m ä ß § 7 J G G grundsätzlich k e i n e M a ß n a h m e n der Sicherung u n d Besserung angeordnet werden. A u s n a h m e n : U n t e r b r i n g u n g in einer Heil- oder Pflegeanstalt (§ 42b) u n d F a h r e r l a u b n i s e n t z i e h u n g (§ 4 2 m ) . 12. Die D u r c h f ü h r u n g der Maßregeln ist s t r a f r e c h t l i c h g e s c h ü t z t d u r c h §§ 122a, 122b, 257a, 330b, 346, 361 Nr. 1. 13. Wegen der N e u f a s s u n g der §§ 42 m ff. d u r c h das 2. VerkSichG siehe A n h a n g 8, Abschn. I I I , S. 531. § 43 a

[Übersicht]

Maßregeln der Sicherung u n d B e s s e r u n g sind 1. die Unterbringung i n einer Heil- oder P f l e g e a n s t a l t , 2. die Unterbringimg i n einer Trinkerheilanstalt oder einer E n t z i e h u n g s anstalt, 3. die Unterbringung i n e i n e m Arbeitshaus, 4. die Sicherungsverwahrung, 5. aufgehoben (betraf E n t m a n n u n g ) , 6. die U n t e r s a g u n g der B e r u f s a u s ü b u n g , 7. die E i n z i e h u n g der Erlaubnis z u m F ü h r e n v o n K r a f t f a h r z e u g e n . Als w e i t e r e S i c h e r u n g s m a ß r e g e l n h a b e n zu g e l t e n : a) die Polizeiaufsicht (§§ 38, 39), b) die Einziehung u n d U n b r a u c h b a r m a c h u n g , soweit sie sich gegen a n der T a t unbeteiligte Personen richten, c) die A b e r k e n n u n g der E i d e s f ä h i g k e i t (§ 161). § 43 b

[Heil- oder Pflegreanstalt]

( 1 ) H a t j e m a n d eine m i t Strafe bedrohte H a n d l u n g i m Zustand der Z u r e c h n u n g s u n f ä h i g k e i t ( § 5 1 Abs. 1, § 55 Abs. 1 ) oder der verminderten Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t ( § 5 1 Abs. 2, § 55 Abs. 2) b e g a n g e n , s o ordnet das Gericht s e i n e Unterbringung i n einer H e i l - oder Pflegeanstalt an, w e n n die öffentliche Sicherheit es erfordert. D i e s gilt nicht bei Übertretungen. ( 2 ) Bei vermindert Z u r e c h n u n g s f ä h i g e n tritt die Unterbringung n e b e n die Strafe. 1. Bei der U n t e r b r i n g u n g in einer Heil- oder Pflegeanstalt sind z w e i F ä l l e zu unterscheiden, nämlich die U n t e r b r i n g u n g eines Z u r e c h n u n g s u n f ä h i g e n u n d die U n t e r b r i n g u n g eines v e r m i n d e r t Zurechnungsfähigen. a) Bei vermindert Zurechnungsfähigen t r i t t die U n t e r b r i n g u n g n e b e n d i e S t r a f e u n d wird grundsätzlich n a c h dieser vollzogen (vgl. § 4 5 6 b S t P O ) . b) Bei Zurechnungsunfähigen t r i t t die U n t e r b r i n g u n g a n s t e l l e d e r S t r a f e . Bei Z u r e c h n u n g s u n f ä h i g e n , deren Z u s t a n d von vornherein f e s t s t e h t , ist ein besonderes Sicherungsverfahren (§§ 4 2 9 a ff. S t P O ) vorgesehen. 2. E s m u ß eine als Verbrechen oder Vergehen m i t S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g vorliegen. E i n e Ü b e r t r e t u n g genügt nicht (Abs. 1 Satz 2). 3. D i e V o r a u s s e t z u n g e n d e s § 5 1 A b s . 1 o d e r A b s . 2 m ü s s e n p o s i t i v f e s t g e s t e l l t s e i n . Bleibt u n k l a r , ob der Angeklagte bei T a t b e g e h u n g voll oder 88

Maßregeln der Sicherung und Besserung

§ 42c

nur vermindert zurechnungsfähig war, so kann zwar nach dem Grundsatz „in dubio pro reo" die S t r a f e gemäß §51 Abs. 2 gemildert werden; eine U n t e r b r i n g u n g gemäß § 42b kommt dagegen nicht in Betracht. Anders ist die Rechtslage, wenn unklar ist, ob die Zurechnungsfähigkeit ausgeschlossen oder nur vermindert war. Hier kann zwar nicht auf S t r a f e erkannt werden; gegen die Anordnung einer U n t e r b r i n g u n g bestehen dagegen keine Bedenken, da diese sowohl unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 als auch unter denen des § 51 Abs. 2 angeordnet werden kann (vgl. BGH 18, 167). 4. Die öffentliche Sicherheit muß die Unterbringung erfordern, d.h. es muß die W a h r s c h e i n l i c h k e i t vorliegen, daß der Täter durch weitere Handlungen die öffentliche Sicherheit gefährden wird. a) Von einer G e f ä h r d u n g in diesem Sinn kann nicht gesprochen werden, wenn der Angeklagte die Allgemeinheit nur durch kleinere Delikte b e l ä s t i g t (vgl. BGH N J W 55, 837). Zechprellereien und Beleidigungen werden daher in der Regel nicht ausreichen, wohl aber fortgesetztes Fahren ohne Führerschein oder trotz entzogener Fahrerlaubnis (vgl. Anm. 2b zu § 20a) sowie Verstöße gegen das Opiumgesetz (vgl. KG J R 59, 391). b) Wegen ihrer einschneidenden Bedeutung kommt eine Unterbringung nur als ä u ß e r s t e s M i t t e l in Betracht. Sie darf also nicht angeordnet werden, wenn die Wiederholungsgefahr sich durch andere, mildere Maßnahmen vermeiden läßt, z.B. durch Bestellung eines Vormunds, durch private Heimunterbringung oder durch psychotherapeutische Behandlung (vgl. BGH N J W 51, 969). Andererseits darf von einer Unterbringung nur dann abgesehen werden, wenn das Gericht überzeugt sein darf, daß andere, mildere Maßnahmen tatsächlich geeignet sind, die sonst erforderliche Anordnung der Unterbringung zu ersetzen (BGH 15, 279). Z w e i f e l in dieser Hinsicht gehen zu Lasten des Angeklagten. c) Die Frage, wann ein vermindert Zurechnungsfähiger in einer Heil- oder Pflegeanstalt und wann er in S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g unterzubringen ist, darf nicht allein unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sicherheit entschieden werden. Der Richter muß vielmehr auch die Gesamtpersönlichkeit des Angeklagten sowie die unterschiedlichen Ziele und die Behandlungsmethoden beider Anstalten berücksichtigen. Die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt ist k e i n g e r i n g e r e s , sondern ein a n d e r e s Ü b e l gegenüber der Sicherungsverwahrung (vgl. BGH 5, 312). 5. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr ist bei Z u r e c h n u n g s u n f ä h i g e n der Zeitpunkt des Urteils, bei v e r m i n d e r t Z u r e c h n u n g s f ä h i g e n der Zeitpunkt der Entlassung aus der Strafhaft (vgl. BGH N J W 60, 393). Die Unterbringung darf daher nicht angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, daß bereits die Strafe ausreicht, um den Angeklagten in Zukunft von weiteren Straftaten abzuhalten. Etwaige Z w e i f e l gehen allerdings auch hier zu Lasten des Angeklagten. 6. Die Befreiung eines nach § 42b Untergebrachten ist nach § 122b strafbar. Siehe ferner §§ 257 a, 346. § 4 3 c [Trinkerheilanstalt] Wird jemand, der gewohnheitsmäßig im Übermaß geistige Getränke oder andere berauschende Mittel z u sich nimmt, wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das er im Rausch begangen hat oder das mit einer solchen Gewöhnung in ursächlichem Zusammenhang steht, oder wegen Volltrunkenheit (§ 330 a) zu einer Strafe verurteilt und ist seine Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt erforderlich, um ihn an ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben zu gewöhnen, so ordnet das Gericht neben der Strafe die Unterbringung an.

89

§§ 4 2 d, 4 2 e

Strafgesetzbuch

1. Die Vorschrift ist eine echte B e s s e r u n g s m a ß r e g e l , keine Sicherungsmaßregel. Sie darf d a h e r n u r a n g e o r d n e t werden, w e n n ihr Vollzug A u s s i c h t a u f E r f o l g verspricht. I n a n d e r e n Fällen sind Maßregeln g e m ä ß § 4 2 b ( U n t e r b r i n g u n g in einer Heil- oder Pflegeanstalt) oder § 42 e (Sicherungsverwahrung) in B e t r a c h t zu ziehen, wenn die öffentliche Sicherheit dies erfordert. 2. Auch die U n t e r b r i n g u n g in einer Trinkerheilanstalt darf n u r a n g e o r d n e t werden, wenn a n d e r e , mildere Mittel, insbesondere freiwillige E n t z i e h u n g s k u r e n , nicht in B e t r a c h t k o m m e n . 3. P r o z e s s u a l sind die §§ 8 0 a , 246a S t P O zu beachten (Anhörung eines S a c h v e r s t ä n d i g e n vor A n o r d n u n g der U n t e r b r i n g u n g ) . 4. Bei B e f r e i u n g aus einer Trinkerheilanstalt siehe § 122b, ferner §§ 257a, 346. § 42 d

[Arbeitshaus]

( 1 ) Wird j e m a n d n a c h § 3 6 1 Nr. 3 bis 5, 6 a bis 8 z u Haftstrafe verurteilt, s o ordnet das Gericht n e b e n der Strafe seine Unterbringung in e i n e m Arbeitsh a u s an, w e n n sie erforderlich ist, u m i h n zur Arbeit a n z u h a l t e n u n d a n ein g e s e t z m ä ß i g e s u n d geordnetes Leben z u g e w ö h n e n . ( 2 ) Dasselbe gilt, w e n n j e m a n d , der g e w o h n h e i t s m ä ß i g z u m Erwerbe U n z u c h t treibt, n a c h § 361 Nr. 6 z u H a f t s t r a f e verurteilt wird. ( 3 ) W e g e n Betteins ist die A n o r d n u n g nur zulässig, w e n n der Täter a u s Arbeitsscheu oder Liederlichkeit oder gewerbsmäßig gebettelt hat. ( 4 ) Arbeitsunfähige, deren U n t e r b r i n g u n g in e i n e m Arbeitshaus angeordnet ist, k ö n n e n in e i n e m Asyl untergebracht werden. 1. Die Vorschrift setzt voraus, d a ß der (oder die) Angeklagte wegen L a n d s t r e i c h e r e i (§ 361 N r . 3), B e t t e l e i (§ 361 Nr. 4), V e r w a h r l o s u n g (§ 361 Nr. 5), anstößiger G e w e r b s u n z u c h t (§ 361 Nr. 6—6c), A r b e i t s v e r w e i g e r u n g a u s Arbeitsscheu (§ 361 N r . 7) oder verschuldeter O b d a c h l o s i g k e i t (§ 361 N r . 8) zu einer H a f t s t r a f e verurteilt wird u n d a n d e r e M a ß n a h m e n , insbesondere der Vollzug der Strafe, nicht ausreichen, u m ihn (oder sie) zu einem gesetzmäßigen u n d geordneten Leben anzuhalten. 2. § 4 2 d bezweckt sowohl die B e s s e r u n g d e s T ä t e r s als a u c h den S c h u t z d e r A l l g e m e i n h e i t vor unliebsamer Belästigung. I m V o r d e r g r u n d s t e h t der Besserungszweck. Dieser t r i t t jedoch d a n n in den H i n t e r g r u n d , wenn eine Besserung des T ä t e r s nicht m e h r zu e r w a r t e n ist, andererseits aber die von ihm ausgehende Belästigung der Allgemeinheit u n t r a g b a r ist. Die U n t e r b r i n g u n g in einem Arbeitsh a u s wird d a m i t zu einer „kleinen S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g " f ü r kriminelle Asoziale (vgl. M a u r a c h A T 695). F ü r a r b e i t s u n f ä h i g e Asoziale ergibt sich dieser G e d a n k e u n m i t t e l b a r aus Abs. 4 (Möglichkeit der U n t e r b r i n g u n g in einem A s y l ) , bei u n v e r b e s s e r l i c h e n Asozialen ist er dem Sinn der Vorschrift zu e n t n e h m e n . 3. B e f r e i u n g aus einem A r b e i t s h a u s ist g e m ä ß § 122a s t r a f b a r . Siehe ferner §§ 257a, 346. § 42 e

[Sicherungsverwahrung-]

Wird j e m a n d n a c h § 2 0 a als e i n gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt, so ordnet das Gericht n e b e n der Strafe die S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g an, w e n n die öffentliche Sicherheit e s erfordert. 1. Die A n o r d n u n g der Sicherungsverwahrung (SV) setzt z u n ä c h s t voraus, d a ß der T ä t e r n a c h § 2 0 a als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt wird. I s t diese Voraussetzung gegeben, so ist weiter zu p r ü f e n , ob die öffentliche Sicherheit die A n o r d n u n g der SV erfordert.

90

Maßregeln der Sicherung und Besserung

§ 4SI

2. Wegen ihrer einschneidenden Bedeutung (vgl. § 42f. Abs. 3) darf die SV auch bei gefährlichen Gewohnheitsverbrechern nur als äußerstes Mittel angeordnet werden. Das Gericht muß die Überzeugung gewinnen, daß andere, mildere Mittel, insbesondere die gleichzeitig verhängte Strafe, nicht ausreichen, um die Allgemeinheit zu schützen. Dies setzt in aller Regel — allerdings nicht notwendig — voraus, daß frühere, selbst empfindliche Freiheitsstrafen nicht geeignet waren, den Angeklagten von weiteren Straftaten abzuschrecken. 3. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die öffentliche Sicherheit die Anordnung der SV erfordert, ist der k ü n f t i g e E n t l a s s u n g s t a g . Das Gericht muß die Überzeugung gewinnen, daß der Gewohnheitsverbrecher auch nach Verbüßung der gegen ihn erkannten Strafe erneut Straftaten von erheblicher Schwere begehen wird (vgl. B G H 1, 66f.; 5, 350). Hieran fehlt es, wenn der Angeklagte im Zeitpunkt der zu erwartenden Entlassung aus Strafhaft infolge Altersschwäche oder körperlicher Gebrechen gar nicht mehr gefährlich sein kann. 4. Sind alle Voraussetzungen des § 42e gegeben, so m u ß das Gericht die SV anordnen. Es darf dem Angeklagten keine „letzte Chance" geben ( B G H J R 62, 25). 5. Die Revision kann nur dann auf die Anordnung der SV beschränkt werden, wenn im Einzelfall kein untrennbarer Zusammenhang zwischen Strafe und Sicherungsmaßregel besteht ( B G H 7, 101). Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn der Angeklagte seinen verbrecherischen Hang und seine derzeitige Gefährlichkeit gar nicht in Abrede stellt, andererseits aber bestreitet, daß die öffentliche Sicherheit auch noch nach Verbüßung der Strafe seine Unterbringung erfordert. Bestreitet er jedoch auch seine Gefährlichkeit oder seinen verbrecherischen Hang, so ist eine Rechtsmittelbeschränkung auf die Anordnung der SV unzulässig und für den Fall, daß sie gleichwohl vorgenommen wird, unbeachtlich. 6. Wegen der Dauer der SV siehe § 42 f. Der Vollzug ist in Nr. 245—249 DVollzO geregelt. 7. Die Befreiung aus der SV ist gemäß § 122a strafbar. Siehe ferner §§ 257a, 346.

§ 42 i

[ D a u e r der Unterbringung:]

( 1 ) Die Unterbringung dauert solange, wie ihr Zweck es erfordert. ( 2 ) Die Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt darf nicht länger als zwei Jahre dauern. ( 3 ) Die Dauer der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt und der Sicherungsverwahrung ist an keine Frist gebunden. Die erste Unterbringung in einem Arbeitshaus oder einem Asyl darf nicht länger als zwei Jahre, die wiederholte nicht länger als vier Jahre dauern. Bei diesen Maßregeln hat das Gericht jeweils vor dem Ablauf bestimmter Fristen zu entscheiden, ob der Zweck der Unterbringung erreicht ist. Die Frist beträgt bei der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt und der Sicherungsverwahrung drei Jahre und bei der Unterbringung in einem Arbeitshaus oder einem Asyl sechs Monate. Ergibt sich bei der Prüfung, daß der Zweck der Unterbringung erreicht ist, so hat das Gericht die Entlassung des Untergebrachten anzuordnen. ( 4 ) Das Gericht kann auch während des Laufes der in den Absätzen 2 und 3 genannten Fristen jederzeit prüfen, ob der Zweck der Unterbringung erreicht ist. W e n n das Gericht dies bejaht, so hat es die Entlassung des Untergebrachten anzuordnen. ( 5 ) Die Fristen laufen vom Beginn des Vollzugs an. Lehnt das Gericht die Entlassung des Untergebrachten ab, so beginnt mit dieser Entscheidung der Lauf der im Absatz 3 genannten Fristen von neuem. 1. Nach Abs. 1 dauert die Unterbringung so lange, wie ihr Zweck es erfordert. Zeitliche Beschränkungen sind nur bei einer Unterbringung gemäß §§ 42 c oder 42 d

91

§§ 42 g, 42 h

Strafgesetzbuch

vorgesehen (Abs. 2 bzw. Abs. 3 Satz 2). Bei der S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g (§ 42e) und der Unterbringung in einer H e i l - o d e r P f l e g e a n s t a l t (§ 42 b) gibt es dagegen k e i n e z e i t l i c h e B e s c h r ä n k u n g , so daß diese Maßregeln sich im Einzelfall als F r e i h e i t s e n t z u g a u f L e b e n s z e i t auswirken können. 2. Prüfungs verfahren. Ob der Zweck der Unterbringung erreicht ist, ist vom Gericht v o n A m t s w e g e n in regelmäßigen Abständen zu prüfen (Abs. 3 und Abs. 4). Hierbei sind besonders b e i d e r E n t l a s s u n g aus S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g s t r e n g e A n f o r d e r u n g e n zu stellen. Die Feststellung, daß ein Untergebrachter sich in der SV gut führt und fleißig arbeitet, hat in der Regel nur geringe Bedeutung. Auch Reue und Einsicht dürfen nicht überbewertet werden. Eine bedingte Entlassung aus SV kommt praktisch nur in Betracht, wenn das Gericht davon überzeugt sein darf, daß der Verurteilte sich im Laufe der Jahre unter der Einwirkung der Strafe und der anschließenden Verwahrung innerlich soweit gefestigt hat, daß er in Zukunft neuen Versuchungen zur Begehung strafbarer Handlungen widerstehen wird. Oft ist die Reue echt und der Wille gut, aber zu schwach, um gegen den immer noch bestehenden inneren Hang zu wiederholten Rechtsbrüchen ankämpfen zu können (vgl. O L G Köln N J W 55, 682). 3. Bestehen begründete Zweifel an der Erreichung des Zwecks, so ist die Entlassung unzulässig, da der Grundsatz „in dubio pro reo" für Maßregeln der Sicherung und Besserung nicht gilt (vgl. O L G Köln N J W 55, 682 m. weit. Nachweisen). 4. Der Untergebrachte ist vor der Entscheidung zu hören (sogenannter Anspruch auf rechtliches Gehör, vgl. BVerfGer. N J W 64, 293). Er muß auch Gelegenheit haben, zu der seitens der Anstalt über ihn abgegebenen Beurteilung Stellung zu nehmen. Eine Ausnahme hiervon kann nur dann anerkannt werden, wenn durch die Bekanntgabe des vollen Wortlauts oder des wesentlichen Inhalts der Stellungnahme der Zweck der Unterbringung vereitelt oder eine Gefahr für Leib und Leben des Anstaltspersonals hervorgerufen würde. 5. Gegen die im Prüfungsverfahren ergehenden Entscheidungen ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben (§§ 462, 463a StPO).

§ 43 s

[Nachträgliche Unterbringung;]

(1) Sind seit der Rechtskraft des Urteils drei Jahre verstrichen, ohne daß mit dem Vollzug der Unterbringung begonnen worden ist, so darf sie nur noch vollzogen werden, wenn das Gericht es anordnet. Die Anordnung ist nur zulässig, wenn der Zweck der Maßregel die nachträgliche Unterbringung erfordert. (2) In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in der der Unterzubringende eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird.

§ 42 h

[Entlassung:]

( 1 ) Die Entlassung des Untergebrachten gilt nur als bedingte Aussetzung der Unterbringung. Das Gericht kann dem Untergebrachten bei der Entlassung besondere Pflichten auferlegen und solche Anordnungen auch nachträglich treffen oder ändern. Zeigt der Entlassene durch sein Verhalten in der Freiheit, daß der Zweck der Maßregel seine erneute Unterbringung erfordert, und ist die Vollstreckung der Maßregel noch nicht verjährt, so widerruft das Gericht die Entlassung. ( 2 ) Die Dauer der Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt und der erstmaligen Unterbringung in einem Arbeitshaus oder einem Asyl darf auch im Falle des Widerrufs insgesamt die gesetzliche Höchstdauer der Maßregel nicht überschreiten.

92

Maßregeln der Sicherung und Besserung

§§

42 i , k , 1

1. Die Entlassung des Untergebrachten ist immer nur eine bedingte (Abs. 1). Sie darf nur ausgesprochen werden, wenn der Zweck der Unterbringung erreicht ist (vgl. A n m . 2 und 3 zu § 42f.). 2. Widerruf. W i r d der Untergebrachte in der Freiheit erneut straffällig oder zeigt er auf andere Weise, daß der Zweck der Unterbringung doch noch nicht erreicht ist, so hat das Gericht die bedingte Entlassung zu widerrufen. E i n V e r s t o ß g e g e n e t w a i g e A u f l a g e n , die dem Untergebrachten bei der bedingten Entlassung gemacht wurden, genügt nur dann zum Widerruf, wenn damit eine e r n e u t e G e f ä h r d u n g d e r ö f f e n t l i c h e n S i c h e r h e i t verbunden ist ( O L G Celle M D R 58, 51). Die Rechtslage ist hier den verschiedenen Gesetzeszwecken entsprechend anders als bei der Strafaussetzung zur Bewährung und der bedingten Entlassung aus Strafhaft gemäß § 26. 3. Der Widerruf ist ausgeschlossen, wenn Vollstreckungs Verjährung eingetreten ist (vgl. §§ 70—72). 4. Rechtsmittel: Sofortige Beschwerde (§§ 462, 463a S t P O ) .

§ 42 i

[ A r b e i t s z n a n g u n d Beschäftigung:]

( 1 ) Die i m Arbeitshaus oder in der Sicherungsverwahrung Untergebrachten sind in der Anstalt zu den eingeführten Arbeiten anzuhalten. Sie können auch zu Arbeiten außerhalb der Anstalt verwendet werden, müssen jedoch dabei von freien Arbeitern getrennt gehalten werden. ( 2 ) Die in einer H e i l - oder Pflegeanstalt, einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt Untergebrachten können innerhalb oder außerhalb der Anstalt auf eine ihren Fähigkeiten und Verhältnissen angemessene W e i s e beschäftigt werden. § 4 3 k

[aufgehoben]

§ 42 1 [Untersag-ung- der Berufsausübung'] ( 1 ) W i r d j e m a n d wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das er unter Mißbrauch seines Berufes oder Gewerbes oder unter grober Verletzung der ihm kraft seines Berufes oder Gewerbes obliegenden Pflichten begangen hat, zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten verurteilt, so kann ihm das Gericht zugleich a u f die Dauer von mindestens einem und höchstens f ü n f Jahren die A u s ü b u n g seines Berufes, Gewerbes oder Gewerbezweiges untersagen, w e n n dies erforderlich ist, u m die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen. ( 2 ) Solange die Untersagung wirksam ist, darf der Verurteilte den Beruf, das Gewerbe oder den Gewerbezweig auch nicht f ü r einen anderen ausüben oder durch eine von seinen W e i s u n g e n abhängige Person f ü r sich ausüben lassen. ( 3 ) § 36 A b s . 1 gilt entsprechend. W i r d die Vollstreckung der Freiheitsstrafe oder einer neben der Strafe erkannten, mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregel der Sicherung und Besserung bedingt ausgesetzt, so wird die Probezeit auf die Frist angerechnet. ( 4 ) D a s Gericht kann die Untersagung der Berufsausübung wieder a u f heben, wenn der Z w e c k der Maßregel ihre Fortdauer nicht mehr erforderlich erscheinen läßt. Die A u f h e b u n g ist frühestens zulässig, nachdem die Maßregel ein Jahr gedauert hat. Sie gilt nur als bedingte Aussetzung der Untersagung und kann bis z u m A b l a u f der im Urteil f ü r ihre Dauer festgesetzten Zeit widerrufen werden; die D a u e r der Untersagung darf auch im Falle des W i d e r rufs insgesamt die im Urteil f ü r ihre Dauer festgesetzte Zeit nicht überschreiten.

93

§ 43 m

Strafgesetzbuch

1. Die Vorschrift wird in der Praxis hauptsächlich gegen b e t r ü g e r i s c h e V e r t r e t e r angewandt, aber auch gegen unzuverlässige Ä r z t e , A p o t h e k e r und G a s t wirte. 2. Die Dauer des Berufsverbots beträgt 1—5 Jahre (Abs. 1). Die F r i s t beginnt nicht schon mit Rechtskraft des Urteils, sondern an dem Tag, an dem die gleichzeitig ausgesprochene Freiheitsstrafe (Gefängnis nicht unter 3 Monaten) verbüßt, verjährt oder erlassen ist (§ 36 i . V . mit Abs. 3). Wegen A b k ü r z u n g der Frist siehe Abs. 4. 3. Zuwiderhandlungen sind gemäß § 145 c strafbar.

§ 43 m

[Entziehung: der F a h r e r l a u b n i s ]

( 1 ) W i r d jemand wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung, die er bei oder in Zusammenhang mit der Führung eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der dem Führer eines Kraftfahrzeugs obliegenden Pflichten begangen hat, zu einer Strafe verurteilt oder lediglich wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochen, so entzieht ihm das Gericht die Fahrerlaubnis, wenn er sich durch die Tat als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen hat. Gegenüber dem Inhaber eines ausländischen Fahrausweises ist die Entziehung nur zulässig, wenn die mit Strafe bedrohte Handlung einen Verstoß gegen Verkehrsvorschriften enthält. (2) W i r d die Fahrerlaubnis entzogen, so ist ein von einer deutschen B e hörde ausgestellter Führerschein im Urteil einzuziehen. I n ausländischen Fahrausweisen ist die Entziehung zu vermerken. ( 3 ) Die Fahrerlaubnis erlischt mit der Rechtskraft des Urteils. Das Gericht bestimmt im Urteil eine Frist, vor deren Ablauf die Verwaltungsbehörde keine neue Fahrerlaubnis erteilen darf. Die Frist beträgt mindestens sechs Monate und höchstens f ü n f Jahre. Sie wird von dem Tage ab berechnet, an dem das Urteil rechtskräftig geworden ist. Das Gericht kann die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis auch f ü r immer untersagen. ( 4 ) Erscheint die Mafiregel nicht mehr erforderlich, um die Allgemeinheit vor Gefährdung zu schützen, kann das Gericht die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis nachträglich durch Beschluß gestatten. 1. Der Angeklagte muß sich durch die Tat als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen haben. a) Die Vorschrift ist nicht nur bei eigentlichen Verkehrsverstößen, sondern auch bei sonstigen strafbaren Handlungen anwendbar, sofern diese im Z u s a m m e n h a n g m i t d e r F ü h r u n g e i n e s K r a f t f a h r z e u g s stehen und auf einen a l l g e m e i n e n C h a r a k t e r m a n g e l schließen lassen (vgl. B G H 5, 179; 7, 165; M D R 57, 624). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn jemand ein Kraftfahrzeug zur Begehung vorsätzlicher Straftaten wie Unfallflucht, Diebstahl, Zollvergehen oder Sittlichkeitsdelikten benutzt. Selbst bei Betrügereien kann der Besitz eines Kraftfahrzeugs von entscheidender Bedeutung sein, z.B. wenn der Täter das Fahrzeug benutzt, um sich den Anschein von Kreditwürdigkeit zu verschaffen, oder wenn er sich durch Betrug in den Besitz eines Mietwagens setzt, um dann auf Kosten anderer seiner Fahrleidenschaft frönen zu können ( B G H 5, 179). § 42m kommt schließlich auch dann in Betracht, wenn ein Kraftfahrer, der wegen seiner verkehrswidrigen Fahrweise von anderen Verkehrsteilnehmern zur Rede gestellt wird, gegen diese tätlich wird (OLG Köln N J W 63, 2379). b) Die Entscheidung, ob sich der Angeklagte durch die T a t als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen hat, setzt eine sorgfältige Abwägung der Gesamtumstände voraus ( B G H 5, 168). Regelmäßig kommt es dabei nicht nur auf die Tat selbst an, sondern auch auf die Persönlichkeit des Täters und sonstige

94

Maßregeln der Sicherung u n d Besserung

§ 43 m

U m s t ä n d e , die einen Schluß auf sein V e r a n t w o r t u n g s b e w u ß t s e i n im Verkehr zulassen. E r s t m a l i g e V e r f e h l u n g e n k ö n n e n die E n t z i e h u n g der F a h r e r l a u b n i s d a h e r n u r d a n n rechtfertigen, wenn sie b e s o n d e r s s c h w e r w i e g e n d sind ( B G H 7, 165, 176). Diese Voraussetzungen werden in der R e c h t s p r e c h u n g generell b e j a h t bei T r u n k e n h e i t a m Steuer (OLG S t u t t g a r t N J W 53, 1882; B G H V R S 16, 350), a b e r a u c h bei W e n d e n auf der A u t o b a h n sowie bei schweren Fällen von Unfallflueht u n d fahrlässiger T ö t u n g . c) Maßgebender Zeitpunkt f ü r die Beurteilung der E i g n u n g oder N i c h t e i g n u n g ist der Z e i t p u n k t d e r U r t e i l s f i n d u n g (BGH 7, 165, 175). d) Körperliche Mängel, die der Angeklagte erst d u r c h die T a t selbst oder s p ä t e r erlitten h a t , z . B . E r b l i n d u n g , müssen a u ß e r B e t r a c h t bleiben. Sie d ü r f e n weder die E n t z i e h u n g der F a h r e r l a u b n i s als solche noch die D a u e r der E n t z i e h u n g beeinflussen ( B G H 7, 165, 174; 15, 393). Hier einzuschreiten ist n i c h t A u f g a b e der J u s t i z , sondern der V e r w a l t u n g (vgl. §§ 3, 4 S t V G ; 2, 3 StVZO). 2. H a t sich j e m a n d als ungeeignet z u m F ü h r e n von K r a f t f a h r z e u g e n erwiesen, so m u ß das Gericht die F a h r e r l a u b n i s entziehen. E i n e b e s o n d e r e F e s t s t e l l u n g , d a ß der Angeklagte eine G e f a h r f ü r d i e A l l g e m e i n h e i t darstellt, wenn m a n i h m die F a h r e r l a u b n i s b e l ä ß t , ist n i c h t e r f o r d e r l i c h . W e r a m S t r a ß e n v e r k e h r teiln i m m t , obwohl er als K r a f t f a h r e r ungeeignet ist, b e d e u t e t schon deshalb eine G e f a h r f ü r die Allgemeinheit. Nichteignung u n d Gefährlichkeit s t i m m e n begrifflich d a r i n überein, d a ß die Nichteignung ohne weiteres auf die Gefährlichkeit h i n d e u t e t ( B G H 7, 165, 172). E s ist d a h e r , w e n n die Ungeeignetheit einmal f e s t s t e h t , n i c h t m e h r zu p r ü f e n , ob e t w a s p ä t e r e i n t r e t e n d e U m s t ä n d e , wie die V e r b ü ß u n g der Strafe, den Angeklagten so bessern werden, d a ß die E n t z i e h u n g der F a h r e r l a u b n i s entbehrlich ist, oder ob die Öffentlichkeit d u r c h andere, weniger einschneidende Maßregeln geschützt werden k a n n ( B G H 7, 165, 177). 3. Als Maßregel der Sicherung u n d Besserung wird die E n t z i e h u n g der F a h r erlaubnis grundsätzlich n e b e n d e r S t r a f e ausgesprochen. Sie ist a b e r a u c h d a n n zulässig, wenn der Angeklagte n u r wegen erwiesener oder möglicher Zurechnungsunfähigkeit freigesprochen werden m u ß , andererseits aber f e s t s t e h t , d a ß er auf jeden Fall ungeeignet z u m F ü h r e n von K r a f t f a h r z e u g e n ist (OLG H a m m N J W 59, 2318; B G H 14, 68). Bei Z u r e c h n u n g s u n f ä h i g k e i t k a n n die F a h r e r l a u b n i s a u c h im S i c h e r u n g s v e r f a h r e n g e m ä ß §§ 4 2 9 a ff. S t P O entzogen werden ( B G H 13, 91). 4. W i r d die F a h r e r l a u b n i s entzogen, so m u ß das Gericht gleichzeitig eine Sperrfrist aussprechen, innerhalb der d e m Angeklagten keine neue F a h r e r l a u b n i s erteilt w e r d e n darf. Diese b e t r ä g t mindestens 6 Monate, höchstens 5 J a h r e (Abs. 3 Satz 3). I n besonders schweren Fällen, bei denen eine Besserung des Angeklagten n i c h t m e h r zu e r w a r t e n ist, k a n n die E n t z i e h u n g der F a h r e r l a u b n i s auch f ü r i m m e r u n t e r s a g t werden (Abs. 3 Satz 5). Die Sperrfrist b e g i n n t erst m i t R e c h t s k r a f t d e s U r t e i l s (Abs. 3 Satz 4). Die Zeit der v o r l ä u f i g e n F a h r e r l a u b n i s e n t z i e h u n g (vgl. § l i l a S t P O ) k a n n im Gegensatz zu der g e p l a n t e n N e u f a s s u n g (vgl. § 42 n Abs. 4 n. F., a b g e d r u c k t in A n h a n g 8 Abschn. I I I ) n i c h t a n g e r e c h n e t werden ( B G H J Z 54, 164). Andererseits darf sie bei der Bemessung der Sperrfrist nicht völlig u n b e r ü c k s i c h t i g t bleiben (vgl. OLG Celle M D R 54, 497; siehe a u c h OLG K a r l s r u h e 15. 8. 1960, 1 Ss 146/60: Verw e r f u n g einer Revision als offensichtlich u n b e g r ü n d e t u n t e r A n r e c h n u n g der seit V e r k ü n d u n g des angefochtenen Urteils vergangenen Sperrfrist). 5. H a t der Angeklagte noch gar keine F a h r e r l a u b n i s besessen oder w u r d e i h m die F a h r e r l a u b n i s bereits in einem f r ü h e r e n V e r f a h r e n entzogen, so k o m m t eine F a h r e r l a u b n i s e n t z i e h u n g nicht in B e t r a c h t . D a s Gericht h a t in diesen Fällen jedoch die Möglichkeit, eine selbständige Sperrfrist a n z u o r d n e n , innerhalb der dem Angek l a g t e n keine F a h r e r l a u b n i s erteilt w e r d e n darf ( B G H 10, 94).

95

Strafgesetzbuch

§§ 4 3 n, 4 3

6. Nach Ablauf der Sperrfrist m u ß der Verurteilte die F a h r e r l a u b n i s n e u e r w e r b e n . E r b e k o m m t nicht etwa seinen früheren Führerschein zurück. Über die Wiedererteilung entscheiden die Verwaltungsbehörden nach pflichtgemäßem Ermessen. 7. Eine Abkürzung der Sperrfrist ist gemäß Abs. 4 n u r d a n n zulässig, wenn die weitere Fahrerlaubnisentziehung nicht mehr erforderlich ist, u m die Allgemeinheit vor Gefährdung zu schützen. An die P r ü f u n g dieser Frage sind s t r e n g e A n f o r d e r u n g e n zu stellen. Z w e i f e l gehen zu Lasten des Verurteilten. Eine Abkürzung k o m m t n u r d a n n in Betracht, wenn der Verurteilte n e u e T a t s a c h e n vorträgt, die eine andere Beurteilung seiner Persönlichkeit rechtfertigen u n d eine weitere Gefährdung der Allgemeinheit m i t S i c h e r h e i t ausschließen (vgl. OLG Karlsruhe N J W 60, 587). Gute F ü h r u n g genügt nicht. Auch wirtschaftliche Schwierigkeiten können f ü r sich allein eine A u f h e b u n g der Sperrfrist nicht rechtfertigen. 8. Prozessual ist folgendes zu b e a c h t e n : a) R e c h t s m i t t e l b e s c h r ä n k u n g : Infolge des engen inneren Zusammenhangs können weder die Strafe noch die Fahrerlaubnisentziehung getrennt angefochten werden (str.). b) R e c h t s m i t t e l gegen Beschlüsse gem. § 4 2 m Abs. 4: sofortige Beschwerde (§§462 IV, 463a I I I StPO). 9. Zuwiderhandlungen gegen gerichtlich ausgesprochene F a h r v e r b o t e (§§ 4 2 m StGB, l i l a StPO) sind gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 StVG s t r a f b a r . § 43 n

[Mehrere Maßregeln nebeneinander]

Maßregeln der Sicherung und Besserung k ö n n e n nebeneinander angeordnet werden.

Zweiter Abschnitt: Versuch (§§ 43—46) § 43

[Versuch]

(1) W e r den Entschluß, ein Verbrechen oder Vergehen z u verüben, durch Handlungen, welche einen A n f a n g der A u s f ü h r u n g dieses Verbrechens oder Vergehens enthalten, betätigt hat, ist, w e n n das beabsichtigte Verbrechen oder Vergehen nicht zur Vollendung g e k o m m e n ist, w e g e n Versuchs zu bestrafen. (2) Der Versuch eines Vergehens wird jedoch nur i n den Fällen bestraft, in welchen das Gesetz dies ausdrücklich bestimmt. I. Vorbemerkung J e d e S t r a f t a t durchläuft v i e r A b s c h n i t t e : Entschlußfassung, Vorbereitung, Versuch u n d Vollendung. D a es primäre Aufgabe der Strafe ist, das Unrecht der T a t zu sühnen (vgl. Einleitung A I 5, S. 2), ist grundsätzlich n u r die v o l l e n d e t e T a t mit Strafe bedroht. Der Versuch ist n u r bei Verbrechen u n d solchen Vergehen strafbar, bei denen das Gesetz ausdrücklich auch die versuchte Tatbegehung u n t e r Strafe gestellt h a t , z.B. bei Diebstahl und Sachbeschädigung. In wenigen Ausnahmefällen sind wegen ihrer besonderen Gefährlichkeit auch V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n unter Strafe gestellt (vgl. §§81, 151, 218 IV, 234a I I I ) . Die E n t s c h l u ß f a s s u n g ist n u r d a n n s t r a f b a r , wenn mehrere die Begehung eines Verbrechens verabreden (§ 49a II). II. Voraussetzungen I. S u b j e k t i v erforderlich ist der Xatentschluß, eine als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohte H a n d l u n g zu begehen. Der Tatentschluß muß a l l e s u b j e k t i v e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e des in Frage stehenden Delikts umfassen.

96

Versuch

§ 43

Dort, wo beim vollendeten Delikt bedingter Vorsatz genügt, ist dieser auch beim Versuch ausreichend. Verlangt der in Frage stehende Tatbestand über den Vorsatz hinaus weitere subjektive Tatbestandsmerkmale (Motive, Absichten, Tendenzen), so müssen diese auch beim Versuch gegeben sein. Ein f a h r l ä s s i g e r V e r s u c h ist begrifflich ausgeschlossen. 2. O b j e k t i v ist erforderlich, daß der Täter seinen Tatentschluß, ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, durch Handlungen betätigt hat, die den Anfang einer Ausführung darstellen. Die Handlung muß einerseits über das Stadium von Planung und Vorbereitung hinausgegangen sein, andererseits darf das Delikt noch nicht vollendet sein. I m einzelnen: a) Zur Abgrenzung von Versuch und Vorbereitungshandlung werden teils subjektive, teils objektive Merkmale herangezogen. Der Anfang einer Ausführung i. S. von § 43 ist dann gegeben, wenn der verbrecherische Wille in einer Handlung zutage tritt, die nach dem G e s a m t p l a n d e s T ä t e r s unmittelbar zur Gefährdung des geschützten Rechtsguts führen soll. b) Beispiele aus der Rechtsprechung des BGH: aa) B G H N J W 52, 514 ( = MDR 52, 243): Drei Angeklagte wollten einen Kassenboten berauben, der mit einer bestimmten Straßenbahn eintreffen sollte. Sie hatten ihren Plan aufs sorgfältigste vorbereitet und lauerten zum vorgesehenen Zeitpunkt dem Kassenboten auf. Dieser erschien aber nicht, worauf die Angeklagten ihren Plan aufgaben und sich zurückzogen. Der BGH nahm versuchten R a u b an und lehnte — folgerichtig —- Straflosigkeit nach § 46 ab. bb) BGH 6, 96: Wer eine Frau durch Drohungen zur Gewerbsunzucht zu bestimmen sucht, um seinen Lebensunterhalt aus dem unsittlichen Erwerb zu beziehen, macht sich zwar einer versuchten Nötigung, nicht aber der versuchten Zuhälterei schuldig, wenn die Frau das Ansinnen von sich weist. Eine Ausführungshandlung i.S. von § 181a kann erst dann einsetzen, wenn die Frau sich tatsächlich entschließt, gewerbsmäßig der Unzucht nachzugehen. Erst dann ist das geschützte Rechtsgut gefährdet. Bis dahin liegen nur Vorbereitungshandlungen vor. cc) B G H 6, 302: Die Verabredung eines Täters mit einem Kind, das er bei einem späteren Zusammentreffen zur Verleitung oder Duldung unzüchtiger Handlungen bestimmen will, ist schon der Beginn des Verleitens. Der Entscheidung lagen zwei Fälle zugrunde: I m einen Fall h a t t e der Angeklagte ein 12jähriges Mädchen zum Mitkommen aufgefordert und ihm ein Geldgeschenk von 5,— DM in Aussicht gestellt. E r hatte dabei die Absicht, im unmittelbaren Anschluß an die Aufforderung das Mädchen an eine geeignete Stelle zu führen und dort mit ihm unzüchtige Handlungen vorzunehmen. I m anderen Fall hatte er ein ebenfalls 12 J a h r e altes Mädchen angesprochen und aufgefordert, gegen Abend (!) zum Festplatz zu kommen. E r werde ihm dann Schokolade kaufen und mit ihm Karussell fahren. Bis zum Abend waren es noch mehrere Stunden. Das Kind ging nur zum Schein auf das Angebot ein. Der B G H h a t in beiden Fällen das Vorliegen strafbarer Versuchshandlungen bejaht und zur Begründung u.a. daraufhingewiesen, daß die Notwendigkeit, Kinder vor unsittlichen Anträgen nachdrücklich zu schützen, Grund gebe, die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch weit vorzuverlegen. Dieses Anliegen des BGH ist durchaus zu begrüßen. Andererseits erscheint die Entscheidung, soweit sie den 2. Fall betrifft, dogmatisch nicht unbedenklich, da eine u n m i t t e l b a r e Gefährdung des Mädchens wegen der zeitlichen Zäsur von immerhin mehreren Stunden weder objektiv noch in der Vorstellung des Täters gegeben war (vgl. Bockelmann JZ 54, 468; J Z 55, 193; Schwarz-Dreher § 43 Anm. 1 C). dd) BGH LM Nr. 22 zu § 211: Versuchter Mord, wenn der Täter in einen R a u m einschleicht, in den nach seiner Ansicht das Opfer bald eintreten wird. In der Begründung stellt der BGH darauf ab, es sei erforderlich, daß das planmäßige Handeln des Täters im ungestörten Fortgang unmittelbar zur Erfüllung des gesetzlichen Tatbestands führen soll. 7

Petters-Preisendanz, StGB, 25. Aufl.

97

§ 4 3

Strafgesetzbuch

c) § 26 Abs. 2 E 1962 ist bestrebt, eine uferlose Ausweitung des Versuchs auf Kosten der straflosen Vorbereitungshandlung zu verhindern: „Den Anfang der Ausführung bildet eine Handlung, durch die der Täter mit der Verwirklichung des Tatbestands beginnt oder unmittelbar dazu ansetzt." Hl. Der untaugliche Versuch 1. Begriff. Von einem untauglichen Versuch spricht man, wenn die Handlung des Täters von vornherein nicht geeignet ist, den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeizuführen. Diese Ungeeignetheit kann ihren Grund haben a) in der Untauglichkeit des Subjekts, b) in der Untauglichkeit des Objekts, c) in der Untauglichkeit des Mittels. 2. Strafbarkeit. Als G r u n d f ü r d i e S t r a f b a r k e i t d e s V e r s u c h s wird heute allgemein die A u f l e h n u n g d e s T ä t e r s g e g e n d i e R e c h t s o r d n u n g angesehen (sogenannte subjektive Versuchstheorie). Diese ist aber auch dann gegeben, wenn der Täter infolge der Untauglichkeit des Mittels, des Objekts oder seiner mangelnden Täterqualifikation von Anfang an zum Scheitern verurteilt war. Außerdem ist, genau genommen, jeder Versuch dadurch, daß der erstrebte Erfolg ausbleibt, untauglich. Eine unterschiedliche Behandlung von „tauglichem" und „untauglichem" Versuch ist daher sachlich nicht begründet. I m Gegensatz zur Strafbarkeit des Versuchs mit untauglichen Mitteln und des Versuchs am untauglichen Objekt ist die Strafbarkeit des V e r s u c h s d e s u n t a u g l i c h e n S u b j e k t s teilweise bestritten. a) Allgemein anerkannt wird die Strafbarkeit des Versuchs des untauglichen Subjekts nur dort, wo sie in eine Untauglichkeit des Objekts umgedacht werden kann. Beispiele: aa) Abtreibungsversuch einer Frau, die nur vermeintlich schwanger ist; bb) Eheschließung durch einen Partner, der seinen verstorbenen Ehegatten noch am Leben wähnt. I n diesen Fällen ist die U n t a u g l i c h k e i t d e s S u b j e k t s n u r r e l a t i v , nicht absolut, d . h . die Strafdrohung richtet sich nicht nur an bestimmte Personengruppen, z.B. Beamte, Ärzte oder Anwälte, sondern an alle Rechtsgenossen. U m eine Abtreibung vornehmen zu können, muß man nicht schwanger sein; um Bigamie begehen zu können, muß man nicht selbst verheiratet sein (vgl. § 171 Abs. 1, 2. Alt.). b) Bestritten ist die Behandlung der Fälle, in denen sich die Strafdrohung nur an bestimmte Personengruppen, z.B. Beamte, Ärzte, Anwälte, Eltern oder Erzieher richtet. Hier wird im Schrifttum teilweise die Ansicht vertreten, es liege ein (strafloses) W a h n v e r b r e c h e n vor, wenn jemand eine nur f ü r die jeweilige Personengruppe strafbare Handlung vornimmt in der irrigen Annahme, er gehöre zu dieser Gruppe. Dies kann zumindest nicht in dieser Allgemeinheit anerkannt werden. Die besondere T ä t e r e i g e n s c h a f t , z.B. die Beamteneigenschaft, wird heute allgemein als o b j e k t i v e s T a t b e s t a n d s m e r k m a l aufgefaßt, das vom Vorsatz des Täters u m f a ß t sein muß. So kann wegen Amtsunterschlagung nur bestraft werden, wer weiß, daß er Beamter ist und die unterschlagene Sache in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in amtlichem Gewahrsam h a t (vgl. Schwarz-Dreher § 350 Anm. 2). Hierbei ist allerdings ausreichend, daß der Täter die T a t u m s t ä n d e kennt, aus denen die Beamteneigenschaft hervorgeht (BGH 8, 321, 323). E r muß also wissen, daß seine Tätigkeit sich aus der Staatsgewalt ableitet und staatlichen Zwecken dient; er braucht dagegen nicht den rechtlich zutreffenden Schluß zu ziehen, daß er Beamter i. S. von § 359 ist. Eine rechtlich falsche Subsumtion kann ihn nicht entlasten (vgl. Schwarz-Dreher § 359 Anm. 2; OLG F f m . N J W 53, 1075). Hieraus folgt für den umgekehrten Fall: Nimmt der Täter irrig Tatumstände an,

98

Versuch

§ 4 3

die eine besondere Täterqualifikation begründen würden, so liegt s t r a f b a r e r Versuch v o r ; eine falsche rechtliche Würdigung k a n n ihn dagegen nicht belasten. N u r im letztgenannten Fall k a n n m a n von einem Wahnverbrechen sprechen. Beispiele: aa) W a h n v e r b r e c h e n , wenn ein Angeklagter in der H V falsche Angaben m a c h t in der irrigen Meinung, er mache sich dadurch s t r a f b a r ; V e r s u c h (allerdings mangels ausdrücklicher Strafdrohung nicht s t r a f b a r ) , wenn er lügt in der irrigen A n n a h m e , er werde als Zeuge vernommen. bb) W a h n v e r b r e c h e n , wenn j e m a n d den Beischlaf m i t seiner Nichte f ü r s t r a f b a r e Blutschande h ä l t ; V e r s u c h , wenn er irrig glaubt, seine Nichte sei seine eigene Tochter (vgl. R G 47, 189; 66, 126). So wie hier in allen P u n k t e n Maurach AT. 408, Schönke-Schröder a b 9. Aufl., Bruns, „Der untaugliche T ä t e r im S t r a f r e c h t " (Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe, H e f t 17), Schwarz-Dreher § 43 A n m . 2 B a ; siehe auch B G H 8, 321, 323. IV. Der abergläubische Versuch Auch die subjektive Versuchstheorie (s.o. I I I 2) k a n n nicht völlig auf objektive E l e m e n t e verzichten. D a s zeigt sich bei der Behandlung des sogenannten irrealen oder abergläubischen Versuchs. B e i s p i e l e : A will seinen Erbonkel X dadurch beseitigen, d a ß er ihn entweder a) in den W a l d schickt in der Hoffnung, d o r t werde ihn der Blitz treffen, oder b) zu einem Urlaub in Jugoslawien animiert, weil er hofft, dort würden sich häufig schwere E r d b e b e n ereignen. Hierher gehören auch das Totbeten u n d das Behexen. I n all diesen Fällen ist auch n a c h der subjektiven Versuchstheorie ein strafwürdiges Verhalten nicht gegeben. Der Auflehnungswille des T ä t e r s erregt nicht Besorgnis, sondern Mitleid (Maurach AT. 407). Der Täter ist nicht gefährlich. E s sei zugestanden, daß die objektiven Versuchstheorien, die nicht a n der Gefährlichkeit des Täters, sondern a n der Gefährlichkeit der T a t anknüpfen, das hier einzig in Frage kommende Ziel, nämlich Straflosigkeit, auf dogmatisch klarerem W e g erreichen. F ü r die subjektive Versuchstheorie bleibt die Ausscheidung des straflosen abergläubischen Versuchs aus dem Strafbarkeitsbereich immer schwierig. E i n Abtreibungsversuch m i t Brombeerblättertee ist — auch v o m verbrecherischen Willen aus b e t r a c h t e t — nicht gefährlicher als der Versuch, die Leibesfrucht durch Beten oder Fluchen a b z u t ö t e n . E s liegt daher nahe, beide Fälle gleich zu behandeln. Gleichwohl wird m a n im 1. Fall (Brombeerblättertee) vom Boden der subjektiven Versuchstheorie aus wegen der R e a l i t ä t des Mittels konsequent einen s t r a f b a r e n Versuch m i t einem absolut untauglichen Mittel annehmen müssen, während der 2. Fall (Totbeten oder Behexen) als abergläubischer Versuch einem W a h n d e l i k t gleichzustellen ist u n d daher straflos bleibt. § 27 I I I E 1962 vermeidet die sich bei der Abgrenzung von s t r a f b a r e m untauglichem Versuch u n d straflosem abergläubischem Versuch a u f t r e t e n d e n Schwierigkeiten elegant: „ H a t der T ä t e r a u s grobem U n v e r s t a n d v e r k a n n t , daß der Versuch n a c h der A r t des Gegenstandes oder des Mittels, a n oder mit dem die T a t begangen werden sollte, ü b e r h a u p t nicht zur Vollendung f ü h r e n konnte, so k a n n das Gericht die Strafe nach seinem Ermessen mildern oder von Strafe absehen". Auf der Grundlage des heutigen R e c h t s k a n n sich die Praxis in vielen Fällen m i t § 153 StPO helfen. V. Das Wahnverbrechen Vom s t r a f b a r e n Versuch streng zu unterscheiden ist das W a h n verbrechen. Beim Wahnverbrechen glaubt der Täter, gegen ein Strafgesetz zu verstoßen, das gar nicht besteht oder das zwar besteht, sich aber nicht auf die zu untersuchende H a n d l u n g erstreckt.

r

99

§ 4 4

Strafgesetzbuch

Beispiele: aa) Irrige Annahme einer Frau, gleichgeschlechtliche Unzucht unter Frauen (sogenannte lesbische Liebe) sei mit Strafe bedroht. bb) Irrige Annahme, auch der Geschlechtsverkehr zwischen Onkel und Nichte sei als Blutschande strafbar. cc) Irrige Annahme eines aus dem Ausland zurückkehrenden Touristen, auch der persönliche Reisebedarf sei zollpflichtig. dd) Irrige Annahme, Gebrauchsanmaßung sei generell mit Strafe bedroht, nicht nur in den Fällen des § 248 b. In all diesen Fällen ist eine Strafbarkeit nicht gegeben. VI. Besondere Erscheinungsformen des Versuchs 1. Bei der mittelbaren Täterschaft ist bereits jede Einwirkung auf den in Aussicht genommenen Tatmittler als Beginn einer Ausführungshandlung anzusehen (vgl. Vorbem. Abschn. H I I 5, S. 44). 2. Bei den unechten Unterlassungsdelikten liegt Versuch immer dann vor, wenn der zur Erfolgsabwendung Verpflichtete in Kenntnis seiner Garantenstellung nichts unternimmt, obwohl er nach Sachlage tätig werden müßte, oder wenn er pflichtwidrig seine bisherige Tätigkeit aufgibt. Beispiel: Eine Mutter gibt ihrem Kleinkind mit Tötungsvorsatz mehrere Tage keine Nahrung. Versuch kann aber auch dann vorliegen, wenn jemand nur irrig Tatumstände annimmt, die eine — objektiv nicht gegebene — Erfolgsabwendungspflicht begründen würden. B e i s p i e l : A sieht, wie ein Kind ins Wasser fällt und zu ertrinken droht. Er glaubt irrig, es sei sein eigenes Kind; dennoch bleibt er untätig. Entsprechendes gilt, wenn jemand objektiv gar keine Möglichkeit hat, den Erfolg abzuwenden, dies aber nicht erkennt und gleichwohl untätig bleibt. B e i s p i e l : A verschuldet mit seinem P K W einen Unfall, bei dem ein Radfahrer schwer verletzt wird. Um sich seiner Verantwortung zu entziehen, begeht er Unfallflucht und nimmt dabei billigend in Kauf, daß der Radfahrer ohne sofortige ärztliche Betreuung an den Folgen seiner Verletzungen sterben wird. In diesem Fall liegt versuchte Tötung durch Unterlassen nicht nur dann vor, wenn der Radfahrer doch noch gerettet werden kann, sondern auch dann, wenn er zwar stirbt, sich aber nicht mehr mit Sicherheit feststellen läßt, daß eine Rettung objektiv noch möglich war. § 4 4 [Strafmaß] (1) Das versuchte Verbrechen oder Vergehen kann milder bestraft werden als das vollendete. (2) Ist das vollendete Verbrechen mit lebenslangem Zuchthaus bedroht, so kann auf Zuchthaus nicht unter drei Jahren erkannt werden. (3) In den übrigen Fällen kann die Strafe bis auf ein Viertel des Mindestbetrages der auf das vollendete Verbrechen oder Vergehen angedrohten Freiheits- und Geldstrafe ermäßigt werden. Ist hiernach Zuchthausstrafe unter einem Jahre verwirkt, so ist dieselbe nach Maßgabe des § 21 in Gefängnis zu verwandeln. 1. B e i s p i e l e : a) Beträgt die gesetzliche Mindeststrafe 10 Jahre Zuchthaus, z.B. bei Raub mit Todesfolge oder bei Notzucht mit Todesfolge (§§ 178, 251), so kann die Strafe gemäß § 44 Abs. 3 Satz 1 bis auf eine Zuchthausstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten gemildert werden. b) Beträgt die gesetzliche Mindeststrafe 1 J a h r Zuchthaus, z.B. bei einem einfachen Diebstahl unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls (§ 244 Abs. 1), wenn keine mildernden Umstände vorliegen (sonst Strafe aus § 244

100

Versuch

§§ 4 5 , 4 6

Abs. 2), so w ü r d e gemäß § 44 Abs. 3 Satz 1 die gesetzliche Mindeststrafe 3 M o n a t e Z u c h t h a u s b e t r a g e n . D a a b e r g e m ä ß § 14 Abs. 2 Z u c h t h a u s s t r a f e n u n t e r 1 J a h r n i c h t ausgesprochen werden d ü r f e n , ist die a n sich v e r w i r k t e Z u c h t h a u s s t r a f e v o n 3 Monaten n a c h d e m U m w a n d l u n g s m a ß s t a b des § 21 (2:3) in eine Gefängnisstrafe von 4 Monaten u n d 15 T a g e n u m z u w a n d e l n (vgl. B G H 7, 322). 2. Die Vorschrift findet entsprechende A n w e n d u n g bei einer B e s t r a f u n g u n t e r den Voraussetzungen der §§ 49 a, 51 I I , 55 I I sowie b e i m verschuldeten V e r b o t s i r r t u m (vgl. B G H 2, 194, 210 sowie V o r b e m . AT., Abschn. B V I I 2 c). 3. I s t der Versuch u n t e r den Voraussetzungen der §§ 51 I I , 55 I I begangen worden oder b e f a n d sich der Angeklagte in einem verschuldeten V e r b o t s i r r t u m , so ist eine doppelte Milderung möglich, d . h . die gesetzliche Mindeststrafe k a n n theoretisch auf 1 / l t herabgesetzt werden (vgl. B G H N J W 62, 498). §45

[Nebenstrafen und -folgren]

W e n n n e b e n der Strafe des vollendeten Verbrechens oder V e r g e h e n s die A b e r k e n n u n g der bürgerlichen Ehrenrechte z u l ä s s i g oder g e b o t e n ist oder a u f Zulässigkeit v o n Polizeiaufsicht erkannt w e r d e n k a n n , s o gilt Gleiches bei der Versuchsstrafe. A n d e r e N e b e n s t r a f e n als die i n § 4 5 e r w ä h n t e n k ö n n e n n u r d a n n ausgesprochen werden, w e n n das Gericht es a b l e h n t , die S t r a f e n a c h Versuchsgrundsätzen zu mildern (vgl. B G H N J W 55, 997 b e t r . A b e r k e n n u n g der Eidesfähigkeit, § 161). § 46

[Straflosigkeit des Versuchs]

D e r Versuch a l s solcher bleibt straflos, w e n n der Täter 1. die A u s f ü h r u n g der beabsichtigten H a n d l u n g a u f g e g e b e n hat, o h n e daß er a n dieser A u s f ü h r u n g durch U m s t ä n d e gehindert w o r d e n ist, w e l c h e v o n s e i n e m W i l l e n u n a b h ä n g i g w a r e n , oder 2. z u einer Zeit, z u w e l c h e r die H a n d l u n g n o c h nicht entdeckt war, den Eintritt des zur Vollendung des Verbrechens oder V e r g e h e n s g e h ö r i g e n E r f o l g e s durch e i g e n e Tätigkeit abgewendet hat. I. Vorbemerkung D a s Gesetz unterscheidet i n § 46 den R ü c k t r i t t v o m u n b e e n d e t e n Versuch (§ 46 N r . 1) u n d die t ä t i g e R e u e bei einem b e e n d e t e n Versuch (§ 46 N r . 2). I n beiden Fällen h a n d e l t es sich u m einen persönlichen Strafausschließungsgrund. Hieraus folgt: 1. § 46 ist erst zu p r ü f e n , w e n n festgestellt ist, d a ß der T ä t e r , dessen T a t im Vers u c h s s t a d i u m zurückgeblieben ist, rechtswidrig u n d s c h u l d h a f t g e h a n d e l t h a t . 2. N u r derjenige T ä t e r oder Teilnehmer k a n n sich auf die s t r a f b e f r e i e n d e Wirk u n g v o n § 46 b e r u f e n , in dessen P e r s o n die R ü c k t r i t t s v o r a u s s e t z u n g e n b e g r ü n d e t sind (vgl. § 50). Hierbei ist zu b e a c h t e n , d a ß M i t t ä t e r , A n s t i f t e r u n d Gehilfen i m allgemeinen schlechter gestellt sind als ein Alleintäter. E s genügt nämlich n i c h t , d a ß der M i t t ä t e r bzw. Teilnehmer sich n u r von der weiteren T a t a u s f ü h r u n g f e r n h ä l t . S t r a f f r e i h e i t k a n n sich bei m e h r e r e n T e i l n e h m e r n n u r v e r d i e n e n , wer seine bis d a h i n e n t f a l t e t e T ä t i g k e i t r ü c k g ä n g i g m a c h t u n d d a d u r c h d e n E r f o l g s e i n t r i t t v e r e i t e l t . Hierbei ergeben sich folgende Möglichkeiten : a) erfolgreiche Veranlassung der übrigen Tatbeteiligten, von der weiteren T a t a u s f ü h r u n g A b s t a n d zu n e h m e n ; 101

8

46

Srafgesetzbuch

b) Verständigung des Opfers oder der Polizei; c) eigenhändiges Eingreifen zur Erfolgsabwendung, z.B. Abschneiden der Zündschnur bei einem Sprengstoffattentat. Führen die übrigen Tatbeteiligten später die T a t doch noch durch, aber auf Grund eines neugefaßten Entschlusses, so wird hierdurch der bereits zurückgetretene Teilnehmer nicht mehr belastet. Gibt dagegen der Täter den Tatplan zur Täuschung des sich reuig bemühenden Teilnehmers nur scheinbar auf, so kann dieser sich nicht auf § 46 berufen, wenn die Tat entgegen seiner Erwartung doch ausgeführt wird. Unbillige Härten können dann nur durch das Strafmaß ausgeglichen werden. II. Der Rücktritt vom unbeendeten Versuch ( § 4 6 Nr. 1) 1. Rücktritt i. S. von § 46 Nr. 1 setzt einen noch nicht beendeten Versuch voraus. Dies setzt voraus, daß der Täter noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung erforderlich war, um den Erfolg herbeizuführen. Die Abgrenzung vom beendeten Versuch erfolgt also rein subjektiv. B e i s p i e l : Eine Schwangere nimmt ein Abtreibungsmittel in den Mund, schluckt es aber nicht, sondern speit es wegen des üblen Geschmacks wieder aus. 2. Entscheidende Voraussetzung für die Annahme strafbefreienden Rücktritts ist die Freiwilligkeit der Umkehr. Nach der vielzitierten F r a n k ' s c h e n F o r m e l (Frank 18. Aufl. § 46 II) sagt sich der Täter beim freiwilligen R ü c k t r i t t : „Ich will nicht mehr zum Ziel kommen, selbst wenn ich es noch könnte". Maßgebend ist demnach die Vorstellung des Täters. Hieraus folgt, daß die Untauglichkeit von Mittel oder Objekt der Annahme strafbefreienden Rücktritts nicht entgegensteht, sofern der Täter die Tatvollendung noch f ü r möglich hält. Umgekehrt schließt auch ein vermeintliches Hindernis die Freiwilligkeit des Rücktritts aus, wenn der Täter irrigerweise annimmt, seinen Tatplan nicht mehr verwirklichen zu können. Beispiele: a) A steigt in einen Kiosk ein, um aus der Ladenkasse DM 200,— zu entwenden, die er zur Auslösung seines verpfändeten Motorrads dringend benötigt. Mit einem geringeren Betrag ist ihm nicht gedient. Wenn nun A in der Kasse nur DM 5,— Wechselgeld vorfindet und diesen Betrag enttäuscht liegen läßt, so liegt kein strafbefreiender freiwilliger Rücktritt vor: A kann seinen ursprünglichen Plan — die Entwendung von 200,—• DM — nicht mehr realisieren. Anders ist zu entscheiden, wenn sich A über den Kasseninhalt keine Gedanken gemacht hatte, sondern mit unbestimmtem Diebstahlsvorsatz eingestiegen war (vgl. RG 70, 1). b) Der in der Wohnung des X beschäftigte Einbrecher A hört, wie X gerade telefoniert. E r glaubt, X habe ihn bemerkt und benachrichtige die Polizei. I n Wirklichkeit ahnt X von nichts, sondern spricht mit seiner Freundin. Wenn A n u n aus Furcht, an der weiteren Tatausführung gehindert zu werden, flieht, ohne etwas mitzunehmen, so ist sein Rücktritt nicht freiwillig. Anders ist jedoch zu entscheiden, wenn X zwar tatsächlich die Polizei ruft, A jedoch aus Furcht, nach der T a t ermittelt und bestraft zu werden, von seinem Vorhaben abläßt (s.u. 3c). 3. Das Motiv zum Rücktritt muß nicht ethisch billigenswert sein. Die Straffreiheit wird nicht als Belohnung f ü r gutes Verhalten gewährt, sondern weil Schlimmeres verhütet wurde. Ein ethisch billigenswerter Rücktrittsgrund, z.B. Scheu, seelische Erschütterung, Reue oder Selbstbesinnung, h a t lediglich insofern Bedeutung, als bei seinem Vorhandensein regelmäßig Straffreiheit nach § 46 Ziff. 1 eingreift. E s kommt auch nicht darauf an, ob der Anstoß zum Rücktritt von außen kommt. E n t s c h e i d e n d i s t n u r , d a ß d e r T ä t e r H e r r s e i n e r E n t s c h l ü s s e b l e i b t u n d die A u s f ü h r u n g seines V e r b r e c h e n s p l a n s noch f ü r mögl i c h h ä l t (vgl. B G H 7, 296).

102

Versuch

§ 46

Beispiele: a) Strafbefreiender Rücktritt ist anzunehmen, wenn der Täter von einem Notzuchtsversuch abläßt, weil das Opfer zu einer List greift und verspricht, sich bei anderer Gelegenheit freiwillig hinzugeben (vgl. B G H a.a.O. unter Abweichung von der Rspr. des Reichsgerichts). Hiergegen läßt sich nicht einwenden, der Rücktritt sei unfreiwillig, da es dem Täter nicht gelungen sei, den Verkehr seinem ursprünglichen Tatplan folgend zu erzwingen; entscheidend ist allein, daß es der Täter nach wie vor für möglich hielt, ungeachtet der lockenden Versprechungen für die Zukunft seinen ursprünglichen Tatplan — hic et nunc auch gegen den Willen des Mädchens zu realisieren (vgl. Maurach B T . 393 unter Aufgabe der früheren Ansicht). b) Anders ist jedoch zu entscheiden, wenn das Opfer einer Notzucht sich der drohenden Gewaltanwendung nur dadurch zu entziehen weiß, daß es sich auf der Stelle hingibt. Von diesem Augenblick an ist Gewaltanwendung mangels weiteren Widerstands gar nicht mehr möglich. Ob der Täter dies erkannt hat, ist unerheblich; er ist in jedem Fall wegen versuchter Notzucht zu bestrafen (vgl. R G J W 34, 2335; 35, 2734; Maurach B T . 393). — B e a c h t e : Hatte der Täter in dem zuletzt erwähnten Fall den Widerstand bereits mit den tatbestandsmäßigen Mitteln des § 177 ausgeschaltet, so erfolgt die Bestrafung natürlich nicht wegen versuchter, sondern wegen vollendeter Notzucht. c) Unfreiwillig ist nach B G H 9, 49 der Rücktritt auch dann, wenn der Täter vom Notzuchtsversuch nur deshalb abläßt, weil die angefallene Frau ihn entgegen seiner Erwartung kennt und er aus diesem Grund Strafanzeige erwartet. Die Bedenken Maurachs ( A T . 415 und B T . 393) gegen diese Entscheidung sind nicht von der Hand zu weisen, da F u r c h t v o r S t r a f e an sich noch nicht die Freiwilligkeit des Rücktritts ausschließt (vgl. R G 47, 78; 54, 326; 57, 316). 4. Nur die endgültige Aufgabe der Tatausführung verschafft Straffreiheit. Es genügt allerdings, daß der Täter auf die Fortführung des in concreto begonnenen Unternehmens verzichtet. Nicht erforderlich ist daher, daß er sich entschließt, nie wieder einen erneuten Angriff auf das gefährdete Objekt einzuleiten. Beispiele: a) S t r a f l o s i g k e i t tritt ein, wenn der Täter freiwillig aa) den Tatort mit seinem gesamten Werkzeug verläßt, um vielleicht demnächst erneut die Tat zu versuchen; bb) einen Mordanschlag auf seinen politischen Gegner aufgibt, um irgendwelche Passanten nicht zu gefährden, dabei aber bereits plant, bei nächster Gelegenheit — wenn er seinen Gegner ohne Begleitung trifft —• doch noch zu erledigen (s. auch B G H 10, 129). b) Die S t r a f b a r k e i t b l e i b t d a g e g e n b e s t e h e n , wenn der Täter aa) den bereits begonnenen Einbruchsdiebstahl unter Zurücklassung des Werkzeugs am Tatort um einen Tag verschiebt, da ihm der nächste Tag noch günstiger erscheint; bb) nur das Werkzeug wechselt (s. auch hierzu B G H 10, 129); cc) den Einbruchsplan aufgibt, um sich dafür einzuschleichen. 5. Nur der Versuch als solcher bleibt straflos. Tatbestände, die bis zum Zeitpunkt des Rücktritts bereits erfüllt waren, werden von § 46 nicht erfaßt. Es mag zwar auf den ersten Blick unbefriedigend erscheinen, daß der reuige Täter trotz seiner freiwilligen Rückkehr nicht ganz straflos ausgeht; andererseits wäre es unverständlich und kriminalpolitisch verfehlt, wollte man den Täter, der bereits einen Straftatbestand erfüllt hat, lediglich deshalb straflos lassen, weil er ein schwereres Delikt geplant hatte. Man spricht in solchen Fällen von einem qualifizierten Versuch. B e i s p i e l : Wenn A nach Vorlage einer unechten Urkunde, die er selbst angefertigt hat, um sich durch Täuschung rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaf-

103

§

46

Strafgesetzbuch

fen, v o m Betrugsversuch z u r ü c k t r i t t , so bleibt die bereits vollendete U r k u n d e n fälschung v o n der Freiwilligkeit des R ü c k t r i t t s u n b e r ü h r t . T a t b e s t ä n d e , die wegen Spezialität, K o n s u m t i o n oder Subsidiarität v o m Versuch k o n s u m i e r t w ü r d e n , e r h a l t e n ihre eigenständige B e d e u t u n g zurück, wenn der Versuch n a c h § 46 s t r a f l o s bleibt. So k ö n n e n als vollendete Delikte übrig bleiben: a) bei v e r s u c h t e m R a u b oder versuchter r ä u b . E r p r e s s u n g : N ö t i g u n g (§ 240), F r e i h e i t s b e r a u b u n g (§ 239) oder K ö r p e r v e r l e t z u n g (§§ 223ff.); b) bei v e r s u c h t e r N o t z u c h t : schwere U n z u c h t (§ 176 Ziff. 1), Beleidigung (§ 185) u n d K ö r p e r v e r l e t z u n g (§§ 223ff.); c) bei v e r s u c h t e m E i n b r u c h s - oder Nachschlüsseldiebstahl: H a u s f r i e d e n s b r u c h (§ 123) u n d Sachbeschädigung (§ 303); d) bei v e r s u c h t e r T ö t u n g : A b t r e i b u n g (§ 218), Aussetzung (§ 221) oder K ö r p e r verletzung (§§ 223 if.; siehe hierzu B G H J R 52, 414, B G H 16, 122 sowie Vorbem e r k u n g I I I 1 vor § 211). III. Tätige Reue nach beendetem Versuch ( § 4 6 Nr. 2) 1. Tätige R e u e setzt einen b e e n d e t e n V e r s u c h voraus. Der Versuch ist beendet, w e n n der T a t e r alles g e t a n h a t , w a s n a c h seiner Vorstellung erforderlich w a r , u m den t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n Erfolg h e r b e i z u f ü h r e n . B e i s p i e l : E i n e Schwangere h a t , u m ihre L e i b e s f r u c h t a b z u t ö t e n , ein Abtreib u n g s m i t t e l bereits geschluckt. Liegt ein beendeter Versuch vor, so bleibt der T ä t e r n a c h d e m W o r t l a u t des § 46 N r . 1 straflos, w e n n er v o r d e r E n t d e c k u n g der T a t den Erfolg d u r c h e i g e n e T ä t i g k e i t a b w e n d e t , So bleibt bei d e m v o r s t e h e n d e n Beispiel die S s t r a f los, wenn sie — e t w a m i t Hilfe eines B r e c h m i t t e l s — d a s A b t r e i b u n g s m i t t e l wieder ausscheidet, bevor dieses wirken k a n n u n d bevor j e m a n d e t w a s von ihrer T a t erfahren hat. 2. Der k r i m i n a l p o l i t i s e h e Z w e c k der Vorschrift ist der gleiche wie bei § 46 N r . 1: U m Schlimmeres zu v e r h ü t e n , soll d e m T ä t e r eine „goldene B r ü c k e " g e b a u t werden, die i h m die A b k e h r von seinem Verbrechensplan erleichtert. Bel o h n t werden soll der T ä t e r , der diese goldene B r ü c k e b e n u t z t u n d sich d a h e r als weniger gefährlich erweist als ein anderer, der rücksichtslos seinen Verbrechensplan z u E n d e f ü h r t (vgl. B G H 7, 296 m . A n m . T r a u b N J W 56, 1183). So wie den T ä t e r sein böses Streben m i t der Versuchsstrafe belastet — a u c h wenn es o b j e k t i v völlig ungefährlich ist (die Fälle des s o g e n a n n t e n untauglichen Versuchs!) — so soll das g u t e Streben ihn von S t r a f e freistellen. Dieser L e i t g e d a n k e ist von entscheidender B e d e u t u n g f ü r die Beurteilung von Grenzfällen, wenn die A n w e n d b a r k e i t des unglücklich g e f a ß t e n § 46 Ziff. 2 zweifelhaft erscheint. 3. I m einzelnen: a) Straffreiheit k a n n n u r g e w ä h r t werden, w e n n die Handlung noch nicht entdeckt ist. Die T a t ist e n t d e c k t , w e n n sie von j e m a n d b e m e r k t ist, von d e m die Verh i n d e r u n g d e r T a t oder die Veranlassung einer S t r a f v e r f o l g u n g zu e r w a r t e n ist. U m s t r i t t e n ist die F r a g e , ob sich der T ä t e r a u c h d a n n auf § 46 N r . 2 berufen k a n n , w e n n die T a t zwar o b j e k t i v e n t d e c k t w a r , der T ä t e r sie a b e r f ü r noch n i c h t e n t d e c k t hielt (oder u m g e k e h r t : Wie ist zu entscheiden, wenn die T a t zwar o b j e k t i v noch nicht e n t d e c k t ist, der T ä t e r aber irrig g l a u b t , sie sei bereits e n t d e c k t ? ) . B e i s p i e l : A v e r s t e c k t in der W o h n u n g des B eine Höllenmaschine, die d e n B bei seiner R ü c k k e h r u m 19 U h r t ö t e n soll. D u r c h Zufall e n t d e c k t d a s Dienstm ä d c h e n u m 18 U h r die Höllenmaschine. W ä h r e n d sich d a s Mädchen zur Polizei begibt, u m d e n F u n d zu melden, k e h r t A v o n R e u e ergriffen u m 18.15 U h r in die W o h n u n g des B zurück u n d e n t f e r n t den A p p a r a t , bevor d a s M ä d c h e n , v o n dessen E n t d e c k u n g A n i c h t s weiß, den Polizeibeamten den eigenartigen F u n d zeigen k a n n .

104

Versuch

§

46

H a t sieh A d u r c h seine t ä t i g e R e u e Straffreiheit verdienen k ö n n e n ? N a c h einer im n e u e r e n S c h r i f t t u m immer m e h r im Vordringen begriffenen Ansicht l ä ß t sich die F r a g e , ob die T a t noch nicht e n t d e c k t ist, n u r v o m S t a n d p u n k t des T ä t e r s a u s beurteilen (vgl. M a u r a c h A T . 417, Schönke-Schröder § 46 A n m . 32 m . weit. N a c h weisen). Dieser Ansicht ist beizutreten. W e n n das Gesetz auf die N i c h t e n t d e c k u n g der T a t als Voraussetzung f ü r die Möglichkeit s t r a f b e f r e i e n d e r tätiger R e u e abstellt, so deshalb, weil es die E n t d e c k u n g a l s V e r m u t u n g d a f ü r ansieht, d a ß der T ä t e r n i c h t m i t der a u c h bei § 46 N r . 2 erforderlichen F r e i w i l l i g k e i t seinen Verbrechensplan aufgegeben h a t . D a ß es a u c h bei § 46 N r . 2 entscheidend auf die Freiwilligkeit a n k o m m t , zeigen die n e u e i n g e f ü h r t e n Sonderregelungen der t ä t i g e n R e u e in den §§ 4 9 a , 82, 89, 129, 129a u n d 316a S t G B . Die E n t d e c k u n g k a n n a b e r n i c h t als unwiderlegbare V e r m u t u n g f ü r m a n g e l n d e Freiwilligkeit angesehen werden. E i n e derartige I n t e r p r e t a t i o n , wie sie im Anschluß a n d e n Gesetzeswortlaut von der f r ü h e r h. L . v o r g e n o m m e n w u r d e , k a n n d e m Zweck des in § 46 e n t h a l t e n e n Privilegs nicht gerecht werden. E s w ä r e unbillig, den in echter t ä t i g e r R e u e u n d in U n k e n n t n i s der tatsächlich erfolgten E n t d e c k u n g zur E r f o l g s a b w e n d u n g t ä t i g w e r d e n d e n T ä t e r schlechter zu stellen als einen a n d e r e n , dessen T a t zwar n i c h t e n t d e c k t ist, der a b e r a u s F u r c h t vor S t r a f e die Folgen seiner T a t v e r h i n d e r t . Folgt m a n der hier v e r t r e t e n e n Ansicht, so bleibt A in d e m oben a n g e f ü h r t e n Beispiel straflos. Straffreiheit ist jedoch zu versagen, wenn der T ä t e r irrig seine T a t f ü r e n t d e c k t hielt, w ä h r e n d sie in Wirklichkeit n i c h t e n t d e c k t war. So wie hier Maurach a . a . O . 417 sowie Schwarz-Dreher § 46 A n m . 1 B b ; a. A. K o h l r a u s c h Lange, der u n t e r Hinweis auf den G r u n d s a t z „ n u l l u m crimen sine lege" a u c h hier § 46 Ziffer 2 a n w e n d e t . Die B e d e n k e n Langes sind jedoch u n b e g r ü n d e t , wenn m a n die Frage, ob die T a t e n t d e c k t ist, k o n s e q u e n t n a c h der Vorstellung des T ä t e r s beurteilt u n d wie bei § 46 Nr. 1 u n m i t t e l b a r auf die Freiwilligkeit abstellt. I n diesem Sinn h a t sich inzwischen a u c h die Große Strafrechtskommission ausgesprochen (s. u . V ) . W e n n m a n d a v o n a u s g e h t , d a ß n u r die W a h r n e h m u n g der T a t d u r c h solche P e r s o n e n schadet, v o n denen der T ä t e r die Vereitelung des E r f o l g s oder die Veranlassung einer S t r a f v e r f o l g u n g zu e r w a r t e n h a t , so folgt h i e r a u s : § 46 N r . 2 wird n i c h t d a d u r c h ausgeschlossen, d a ß die T a t w a h r g e n o m m e n wird aa) von Personen, die der reuige T ä t e r selbst beizieht, u m den Erfolg a b z u wenden, z . B . Ärzte, möglicherweise sogar Polizeibeamte; bb) von Teilnehmern a n der T a t , Angehörigen oder sonstigen V e r t r a u t e n , die der T ä t e r vor oder n a c h der T a t eingeweiht h a t u n d von denen er ein H a n d e l n gegen seine Interessen nicht e r w a r t e t ; cc) von Personen, die den U n r e c h t s g e h a l t der T a t nicht erfassen u n d d a h e r a u c h keinen T a t v e r d a c h t schöpfen können, z . B . kleine K i n d e r . E n t d e c k u n g d u r c h d e n V e r l e t z t e n : Von i h m d r o h t dem T ä t e r g r u n d sätzlich i m m e r die Gefahr einer Erfolgsvereitelung bzw. Strafanzeige. D a s gilt selbstverständlich a u c h d a n n , w e n n es sich bei d e m Verletzten u m einen Angehörigen des T ä t e r s h a n d e l t . H i e r a u s f o l g t : Überall, wo der T ä t e r einen offenen Angriff f ü h r t , z . B . bei R a u b , E r p r e s s u n g u n d gewissen Fällen von Mord u n d Totschlag, ist s t r a f b e f r e i e n d e t ä t i g e R e u e grundsätzlich ausgeschlossen. E i n e bemerkenswerte A u s n a h m e v o n diesem G r u n d s a t z b r i n g t die schon m e h r fach zitierte u n d sehr i n s t r u k t i v e E n t s c h e i d u n g B G H J R 5 2 , 4 1 4 : W e n n das Opfer so schwer verletzt ist, d a ß es ohne Hilfe des T ä t e r s v e r b l u t e n m ü ß t e , so h a t der T ä t e r von dieser Seite weder Erfolgshinderung noch Strafanzeige zu b e f ü r c h t e n . E r k a n n sieh d a h e r d u r c h t ä t i g e R e u e noch Straflosigkeit n a c h § 46 N r . 2 verdienen, w a s allerdings die Möglichkeit einer B e s t r a f u n g n a c h § 223 a nicht ausschließt (vgl. B G H a . a . O . u n d oben I I 5).

105

§

46

Strafgesetzbuch

b) Der Täter muß den Erfolg durch eigene Tätigkeit abwenden, aa) Nicht erforderlich ist, daß der Täter den Erfolg eigenhändig verhindert. Selbstverständlich kann sich auch Straffreiheit verdienen, wer Hilfskräfte (Ärzte, Feuerwehr usw.) heranzieht, um den Erfolg abzuwenden. bb) Lange streitig war die Frage, ob tätige Reue auch beim sogenannten u n t a u g l i c h e n V e r s u c h zu Straflosigkeit führen kann. Das Reichsgericht (vgl. R G 68, 309) lehnte in solchen Fällen die Anwendbarkeit von § 46 Nr. 2 ab mit der Begründung , daß ein Erfolg, der überhaupt nicht eintreten kann, auch nicht mehr abgewendet werden könne. Diese Ansicht f ü h r t zu dem unbefriedigenden Ergebnis, daß der Täter, dessen Angriff objektiv eine stärkere Gefährdung des geschützten Rechtsguts bedeutet, besser gestellt ist als ein anderer, dessen Angriff nie zum Ziel führen kann. Auch wenn man den Grund der Strafbarkeit des Versuchs nicht in der Gefährlichkeit der Tat, sondern in der Gefährlichkeit des Täters sieht, lassen sich keine überzeugenden Gründe dafür finden, den mit tauglichen Mitteln vorgehenden Täter besser zu stellen als den, der — möglicherweise aus Unverstand handelnd — gar nicht gefährlich werden kann. Eine befriedigende Lösung bietet hier die von der h. L. vorgeschlagene, neuerdings auch vom BGH (BGH 11, 324) vertretene a n a l o g e A n w e n d u n g v o n § 4 9 a I V : Unterbleibt die T a t ohne Zutun des Täters, so genügt sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Begehung zu verhindern. Der selbe Rechtsgedanke findet sich in den §§ 82 Satz 2, 129 IV 2, 139 IV 2, 316a I I 2, wo es ebenfalls entscheidend darauf ankommt, daß der Täter freiwillig zur Erfolgshinderung tätig wurde. An der Freiwilligkeit fehlt es natürlich, wenn der Täter die Erfolglosigkeit seines Angriffs erkannt hat. I n diesem Fall kann von einem freiwilligen und ernsthaften Bemühen, den Erfolg zu verhindern, nicht mehr gesprochen werden. cc) Was f ü r die Behandlung der tätigen Reue beim untauglichen Versuch gilt, muß auch dort gelten, wo der E r f o l g s e i n t r i t t v o n d r i t t e r S e i t e , aber ohne Kenntnis des sich reuig bemühenden Täters abgewendet wurde (vgl. Maurach AT. 419). IV. Sonderfälle 1. Bei den unechten Unterlassungsdelikten ist der Versuch nach h. L. dann beendet, wenn der zur Erfolgsabwendung Verpflichtete die nach seiner Meinung letzte Möglichkeit, den Erfolg abzuwenden, ungenutzt verstreichen läßt (vgl. Schröder J u S 62, 86). B e i s p i e l : Eine Mutter gibt ihrem Kleinkind mit Tötungsvorsatz mehrere Tage lang keine Nahrung, bis das Kind wie leblos daliegt und die Mutter sich sagt, daß jede Hilfe jetzt zu spät ist. I n den meisten Fällen dieser Art ist nun allerdings eine strafbefreiende tätige Reue ausgeschlossen, da der Täter, der keine Erfolgsabwendungsmöglichkeit mehr sieht, in aller Regel auch nichts mehr unternehmen wird, tun den Erfolg abzuwenden. I n dem oben zitierten Beispiel kommt § 46 Nr. 2 StGB also nur in Betracht, wenn die Mutter, von Reue ergriffen, in der vagen Hoffnung, das Kind doch noch zu retten, einen Arzt hinzuzieht. Gelingt diesem wider Erwarten die Rettung, so bleibt die Mutter straflos; stirbt das Kind, so kann sich die tätige Reue allenfalls im Strafmaß auswirken. Das Beispiel zeigt, daß auch bei einem beendeten Versuch eines unechten Unterlassungsdelikts strafbefreiende tätige Reue nicht ausgeschlossen ist. Diese Fälle dürfen allerdings die Ausnahme darstellen. Lönnies (Rücktritt und tätige Reue bei den unechten Unterlassungsdelikten, N J W 62, 1950) macht daher den Vorschlag, den Zeitpunkt für die Annahme eines beendeten Versuchs vorzuverlegen und den V e r s u c h s c h o n d a n n a l s b e e n d e t a n z u s e h e n , w e n n der T ä t e r zur E r f o l g s a b w e n d u n g m e h r t u n muß, als die R e c h t s ordnung von ihm verlangt.

106

Versuch

§

46

Auf unser Beispiel übertragen würde dies bedeuten, daß der Versuch schon dann beendet wäre, wenn die Mutter glaubt, daß das Kind schon so schwach geworden ist, daß die Fortsetzung der bisherigen Ernährung nicht ausreicht, vielmehr ärztliche Hilfe erforderlich ist, um das Leben des Kindes zu erhalten. Für die Auffassung von Lönnies spricht die Parallele zu den Begehungsdelikten, bei denen man einen unbeendeten Versuch auch nur solange annimmt, als der Täter einfach durch Aufgabe seiner weiteren Tätigkeit — also durch bloße Untätigkeit — den Erfolgseint r i t t verhindern kann. Muß er mehr tun, z.B. die bereits gelegte Zeitzünderbombe wieder entfernen, so liegt ein beendeter Versuch vor, bei dem der Täter sich nur unter den Voraussetzungen des § 46 Nr. 2 Straflosigkeit verdienen kann. 2. B e g r i f f l i c h a u s g e s c h l o s s e n s i n d R ü c k t r i t t u n d t ä t i g e R e u e b e i m vollendeten Delikt. Allerdings gibt es auch von diesem Grundsatz einige gesetzlich geregelte Ausnahmen. Die bekanntesten sind: a) § 158 I StGB: Bei Meineid (§ 154), falscher Versicherung an Eides Statt (§ 156) und fahrlässiger uneidlicher Aussage (§ 153) k a n n das Gericht von Strafe absehen, wenn die falsche Aussage rechtzeitig berichtigt wurde. b) § 163 II StGB: Bei einem fahrlässigen Falscheid (§ 163 I) muß von Strafe abgesehen werden, wenn die falsche Aussage rechtzeitig berichtigt wurde. c) § 310 StGB: Wer vorsätzlich oder fahrlässig einen Brand verursacht hat, bleibt straflos, wenn er den Brand wieder löscht, bevor dieser entdeckt und weiterer Schaden entstanden war. Weitere Beispiele finden sich in den §§ 49b I I I , 129 IV, 129a, 139 IV, 204 StGB, 410 AO. 3. Entsprechendes gilt bei den sogenannten Unternehmenstatbeständen (§§ 80, 89, 105, 114, 122, 316a, 357, 360 Ziff. 5). Nach der L e g a l d e f i n i t i o n i n § 87 ist bei den sogenannten Unternehmenstatbeständen der Versuch der Vollendung gleichgestellt. Hieraus folgt: § 46 f i n d e t k e i n e A n w e n d u n g . Rücktritt und tätige Reue können nur dort zu Straffreiheit führen, wo das Gesetz eine derartige Rechtswirkung ausdrücklich vorsieht. Das ist der Fall a) bei § 82 für die §§ 80, 89; b) bei § 316a I I für Abs. I. Nach diesen Sonderregelungen kann das Gericht (fakultativ!) von Strafe absehen oder die Strafe mildern, wenn der Täter aus freien Stücken seine Tätigkeit aufgibt und den Erfolg abwendet. Unterbleibt der Erfolg ohne Zutun des Täters, so genügt sein ernstliches Bemühen, den Erfolg abzuwenden (§§ 82 Satz 2,316a I I Satz 2). 4. Auch bei selbständig unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen f ü h r t tätige Reu6 nur dort zu Straflosigkeit, wo das Gesetz eine derartige Rechtswirkung ausdrücklich vorsieht, z.B. in § 82 für § 81 und in § 49a Abs. 3 für die Fälle des Abs. 2. Bei § 234a Abs. 3 ist § 49a Abs. 3 analog anzuwenden (vgl. BGH 6, 85). V. Der Entwurf 1962 will die bisherige Unterscheidung zwischen beendetem und nicht beendetem Versuch aufgeben und f ü r alle Fälle des Versuchs eine einheitliche Regelung treffen. § 28 E 1962 h a t folgenden Wortlaut: 1. Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der T a t aufgibt oder die Vollendung der Tat verhindert. 2. Sind an der T a t mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung der Tat verhindert. 3. Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet oder wird die T a t unabhängig von seinem früheren Verhalten begangen, so genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern.

107

§ 47

Strafgesetzbuch

Dieser Entwurf faßt in wenigen Sätzen all das zusammen, was Literatur und Rechtsprechung in den letzten Jahren zur Interpretation des § 46 herausgearbeitet haben. Er entspricht auch in allen Punkten den vorstehenden Ausführungen, die sich wiederum im wesentlichen mit der Ansicht von Maurach decken.

Dritter Abschnitt: Teilnahme (§§ 47—50) Vorbemerkung 1. Sind mehrere an einer strafbaren Handlung beteiligt, so kommt als Teilnahmeform je nach Sachlage Täterschaft, Anstiftung oder Beihilfe in Betracht. A n s t i f t u n g und B e i h i l f e werden üblicherweise unter dem gemeinsamen Oberbegriff T e i l n a h m e zusammengefaßt und der Täterschaft gegenübergestellt. Innerhalb der T ä t e r s c h a f t wiederum unterscheidet man die u n m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t , die m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t , die M i t t ä t e r s c h a f t und die N e b e n t ä t e r s c h a f t . Gesetzlich geregelt sind nur die Anstiftung (§ 48), die Beihilfe (§49) und die Mittäterschaft (§47), ferner die v e r s u c h t e A n s t i f t u n g (§ 49a) und das sogenannte M o r d k o m p l o t t (§49b). Der Täterbegriff als solcher sowie die mittelbare Täterschaft und die Nebentäterschaft als besondere Erscheinungsformen der Täterschaft wurden von Rspr. und Wissenschaft entwickelt. 2. Eingehende Ausführungen über das Wesen von Täterschaft und Teilnahme finden sich in den Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil, Abschnitt H, S. 36ff. § 4V [Mittäterschaft] Wenn mehrere eine strafbare Handlung gemeinschaftlich ausführen, so wird jeder als Täter bestraft. 1. Mittäterschaft setzt voraus, daß mehrere Personen in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken a r b e i t s t e i l i g auf die Tatbestandsverwirklichung hinwirken. Mittäterschaft ist daher n u r b e i v o r s ä t z l i c h e r , nicht auch bei fahrlässiger Tatbegehung möglich. 2. Mittäterschaft ist echte Täterschaft. Der Mittäter muß daher alle Voraussetzungen erfüllen, die auch der Alleintäter erfüllen muß. I m einzelnen ist zu beachten: a) Bei e i g e n h ä n d i g e n D e l i k t e n (vgl. Vorbem. AT., Abschn. B I 6, S. 6) ist M i t t ä t e r s c h a f t b e g r i f f l i c h a u s g e s c h l o s s e n . Leisten mehrere Zeugen in einem bestimmten Strafverfahren einen Meineid, so sind sie auch dann als Alleintäter zu bestrafen, wenn sie ihre Falschaussage vorher abgesprochen haben. b) Bei den sogenannten S o n d e r d e l i k t e n (z.B. Amtsdelikte, unechte Unterlassungsdelikte, vgl. Vorbem. AT., Abschn. B I 7, S. 7) kommt als Mittäter nur in Betracht, wer auch als Alleintäter in Betracht kommen könnte. Außenstehende können — ebenso wie bei den eigenhändigen Delikten — nur Anstifter oder Gehilfen sein. Wenn z. B. ein Nichtbeamter gemeinsam mit einem Beamten eine diesem amtlich anvertraute Urkunde fälscht, so kommt für den Nichtbeamten nur Bestrafung aus § 267 in Betracht. Die darüberhinaus vorliegende Beihilfe zur Urkundenfälschung im Amt (§§ 348 II/49) wird, da die Strafe gemäß § 50 I I aus § 267 zu entnehmen wäre, durch die eigene Täterschaft konsumiert. c) Der Mittäter muß die T a t a l s e i g e n e w o l l e n , d.h. den Willen zur Tatherrschaft haben. Die T a t h e r r s c h a f t selbst ist n u r I n d i z für das Vorliegen von Mittäterschaft und im Einzelfall verzichtbar (BGH 16, 12). 3. Erforderlich ist eine gemeinschaftliche Tatausführung. Dies setzt n i c h t notwendig voraus, daß alle Mittäter e i g e n h ä n d i g die eigentliche Tatausführung vor-

108

Teilnahme

§ 48

nehmen. So kann Mittäter eines Diebstahls auch der sein, der in der Hoffnung auf einen Anteil an der Beute Schmiere steht. Nach B G H 16, 12 genügt es sogar, wenn ein Komplize den anderen durch die Zusage, später für das erforderliche Benzin aufzukommen, dazu überredet, zwecks Vornahme einer gemeinsamen Autofahrt einen P K W zu entwenden. 4. Geht einer der Mittäter weiter, als die anderen wußten und wollten, so spricht man von einem Exzeß des Mittäters. Für diesen sind die übrigen Mittäter nicht verantwortlich. B e i s p i e l : A und B verabreden, aus einem unverschlossenen Stall ein Schwein zu stehlen und für sich zu verwerten. B steht Schmiere, während A sich zu dem Stall begibt und feststellt, daß die Tür wider Erwarten verschlossen ist. E r bricht sie auf und holt das Schwein heraus. B kann nur wegen gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls (§§ 242, 47) bestraft werden, während A sich nach §§ 243 Abs. 1 Nr. 2, 47 (Einbruchsdiebstahl) strafbar gemacht hat. 5. Wer sich erst im Laufe der Tat einem anderen als Mittäter anschließt (sogenannte sukzessive Mittäterschaft), muß sich die bis dahin verwirklichten Tatbestandsmerkmale zurechnen lassen, soweit sie ihm bekannt waren (BGH 2, 344). B e i s p i e l : A sieht, wie B in die Wohnung des X einbricht, um dort einen Diebstahl zu begehen. Wenn er sich nunmehr die günstige Situation zunutze macht und gemeinsam mit B die Wohnung ausräumt, so ist er nicht nur wegen eines gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls, sondern wegen eines in Mittäterschaft begangenen Einbruchsdiebstahls (§§ 243 Abs. 1 Nr. 2, 47) zu bestrafen. 6. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen sich ein Mittäter durch Rücktritt oder tätige Reue Straffreiheit verdienen kann, siehe § 46 Anm. I. 7. Zur A b g r e n z u n g g e g e n ü b e r d e r B e i h i l f e siehe Vorbem. AT., Abschn. H I , 2, 3, S. 37ff.). 8. In einigen, vom Gesetz besonders hervorgehobenen Fällen wirkt sich die Mittäterschaft s t r a f s c h ä r f e n d aus. Siehe hierzu §§ 119, 123 Abs. 2, 223a, 243 Abs. 1 Nr. 6 und 250 Abs. 1 Nr. 2.

§ 48

[Anstiftung:]

( 1 ) Als Anstifter wird bestraft, wer einen anderen zu der von demselben begangenen mit Strafe bedrohten Handlung durch Geschenke oder Versprechen, durch Drohung, durch Mißbrauch des Ansehens oder der Gewalt, durch absichtliche Herbeiführung oder Beförderung eines Irrtums oder durch andere Mittel vorsätzlich bestimmt hat. ( 2 ) Die Strafe des Anstifters ist nach demjenigen Gesetze festzusetzen, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich angestiftet hat. 1. Begriff: Anstiftung ist die vorsätzliche Bestimmung eines anderen zu einer vorsätzlichen, mit Strafe bedrohten Handlung. 2. Die in Aussicht genommene Tat kann ein V e r b r e c h e n , ein V e r g e h e n , aber auch eine Ü b e r t r e t u n g sein. 3. Nur die vorsätzliche Anstiftung ist strafbar. Der Vorsatz des Anstifters muß alle Tatbestandsmerkmale der in Aussicht genommenen Tat umfassen, ohne daß andererseits erforderlich ist, daß der Anstifter alle Einzelheiten der Tatausführung kennt. a) Für einen Exzeß des Täters haftet der Anstifter nicht. Dies gilt sowohl dann, wenn der Täter erheblich über das hinausgeht, was der Anstifter gewollt hat, als auch dann, wenn er etwas ganz anderes tut.

109

§

48

Strafgesetzbuch

Beispiele : aa) A stiftet den B an, X zu verprügeln. Wenn B nun X totschlägt, so ist B — je nach Art seines Vorsatzes — wegen Mordes, Totschlags oder vorsätzlicher Körperverletzung mit Todesfolge zu bestrafen. Für A kommt dagegen nur Anstiftung zur Körperverletzung (§§ 223, 48) in Betracht. bb) A möchte dem X schaden. E r stiftet daher den B an, bei X einen Einbruch zu begehen. Wenn X nun wider Erwarten bei der Tatbegehung auf einen Nachtwächter stößt und diesen niederschießt, so kann A für die Gewalttätigkeit des B nicht verantwortlich gemacht werden. b) U n e r h e b l i c h e A b w e i c h u n g e n zwischen der ausgeführten Tat und der Vorstellung des Anstifters können diesen nicht entlasten. B e i s p i e l : A stiftet B an, den vor der Hauptpost abgestellten Volkswagen des X zu entwenden. Wenn B nun nicht den V W des X , sondern den daneben stehenden Opel des Y entwendet, da dieser leichter kurzzuschließen ist, so ist dies für die Strafbarkeit des A wegen Anstiftung zum Diebstahl unerheblich. 4. Zum Vorsatz des Anstifters gehört auch der Vollendungswille. Wer nur den Versuch einer Straftat will, z . B . um einen anderen zu prüfen, ob er einer strafbaren Handlung überhaupt fähig ist (agent provocateur), begeht keine Anstiftung. Eine Bestrafung wegen Anstiftung entfällt in diesem Falle auch dann, wenn es entgegen der Vorstellung des Anstifters doch zur Vollendung der T a t kommt. Denkbar ist hier jedoch die Möglichkeit einer Bestrafung wegen fahrlässiger Begehungsweise, sofern diese mit Strafe bedroht ist. B e i s p i e l : A redet, ohne ernstlich mit dieser Möglichkeit zu rechnen, solange auf B ein, dieser solle doch seine ihm leid gewordene Ehefrau vergiften, bis B schließlich, ohne daß A es verhindern kann, seine Frau tatsächlich vergiftet. B ist gemäß § 211, A gemäß § 222 zu bestrafen. 5. Auch der Täter muß vorsätzlich handeln. a) E s gibt k e i n e A n s t i f t u n g zu v o r s a t z l o s e n T a t e n (vgl. B G H 9, 370). Anstiftung bedeutet das Hervorrufen eines Tatentschlusses. Einen Tatentschluß kann aber nur fassen, wer alle tatbestandserheblichen Umstände kennt, d.h. vorsätzlich handelt. Einzelheiten siehe B G H a.a.O. 374 sowie Vorbem. AT., Abschn.H V 2c, S. 46. b) Handelt der in Aussicht genommene T ä t e r e n t g e g e n d e r V o r s t e l l u n g d e s A n s t i f t e r s n i c h t v o r s ä t z l i c h , sondern nur fahrlässig oder überhaupt schuldlos, so kommt bei Zugrundelegung des von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vertretenen subjektiven Täterbegriffs (vgl. Vorbem. AT, Abschn. H I 2, S. 37) nur Bestrafung wegen v e r s u c h t e r A n s t i f t u n g in Betracht. Diese ist allerdings nur bei Verbrechen strafbar, vgl. § 49a. (Beachte: Nach § 32 E . 1962 ist der Hintermann in diesem Fall wie e i n A n s t i f t e r zu bestrafen). c) Weiß der Hintermann, daß der die Tat Ausführende ohne Vorsatz handelt, so liegt m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t vor. Siehe hierzu ausführlich Vorbem. AT., Abschn. H I I 3 a, S. 40 f. 6. Als Mittel der Anstiftung nennt das Gesetz G e s c h e n k e , V e r s p r e c h e n , D r o h u n g , M i ß b r a u c h d e s A n s e h e n s , G e w a l t und H e r b e i f ü h r u n g o d e r F ö r d e r u n g e i n e s I r r t u m s . Die Aufzählung ist nur beispielhaft, wie der ausdrückliche Hinweis auf die Möglichkeit anderer Mittel beweist. I n der Praxis überwiegen die „anderen Mittel", insbesondere der einfache R a t , eine Straftat zu begehen. Geht der Anstifter mit Gewalt oder Drohung vor oder mißbraucht er sein Ansehen, um einen anderen zu einer Straftat zu veranlassen, so liegt in aller Regel entgegen dem Wortlaut des § 48 keine Anstiftung, sondern m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t vor, da in diesem Fall nämlich der Wille zur Tatherrschaft nicht bei dem liegt, der die Tat ausführt, sondern bei dem, der ihn zur Tat treibt. (Siehe hierzu ausführlich Vorbem. AT., Abschn. H I , I I , S. 36ff.) Dasselbe gilt, wenn jemand einen anderen zu einer Tat veranlaßt, von dem er weiß, daß ihm der Vorsatz fehlt.

110

Teilnahme

§49

7. W a r der T ä t e r b e r e i t s z u r T a t e n t s c h l o s s e n („omni m o d o f a c t u r u s " ) , so liegt keine vollendete, sondern n u r v e r s u c h t e A n s t i f t u n g vor. Diese ist g e m ä ß § 49 a n u r bei Verbrechen s t r a f b a r . W u r d e der bereits zur T a t entschlossene T ä t e r d u r c h die A u f f o r d e r u n g in seinem T a t e n t s c h l u ß b e s t ä r k t , so b e s t e h t die Möglichkeit, wegen B e i h i l f e zu b e s t r a f e n . § 4 9 a ist d a n n als schwächere Teilnahmef o r m subsidiär. 8. Die Strafe des Anstifters ist, soweit kein E x z e ß des T ä t e r s vorliegt (s.o. 3a), d e m Gesetz zu e n t n e h m e n , gegen das d e r T ä t e r v e r s t ö ß t . Bleibt die T a t im V e r s u c h s s t a d i u m , so k a n n a u c h der A n s t i f t e r n u r wegen A n s t i f t u n g z u m Versuch b e s t r a f t werden. T u t der T ä t e r weniger, als der A n s t i f t e r wollte, so k o m m t dies a u c h d e m A n s t i f t e r zugute. B e i s p i e l : A s t i f t e t B a n , einen Meineid z u leisten. W e n n B n u n zwar falsch aussagt, a b e r wider E r w a r t e n n i c h t vereidigt wird, so k a n n a u c h A n u r wegen A n s t i f t u n g z u r uneidlichen Falschaussage (§§ 153, 48) b e s t r a f t werden. Diese B e s t r a f u n g k a n n aber n u r den o b j e k t i v e n U n r e c h t s g e h a l t d e r T a t erfassen. U m a u c h den s u b j e k t i v e n U n r e c h t s g e h a l t erfassen z u k ö n n e n , ist es erforderlich, A a u ß e r d e m noch wegen v e r s u c h t e r A n s t i f t u n g z u m Meineid (§§ 154, 4 9 a ) zu b e s t r a f e n . Die A n s t i f t u n g zur uneidlichen Falschaussage u n d die v e r s u c h t e A n s t i f t u n g z u m Meineid stehen in diesem Fall in I d e a l k o n k u r r e n z (vgl. B G H 9, 131).

§ 4 9 [Beihilfe] (1) Als Gehilfe wird bestraft, wer dem Täter zur Begehung einer als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung durch Bat oder Tat wissentlich Hilfe geleistet hat. (2) Die Strafe des Gehilfen ist nach demjenigen Gesetz festzusetzen, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich Hilfe geleistet hat, kann jedoch nach den über die Bestrafung des Versuches aufgestellten Grundsätzen ermäßigt werden. 1. Begriff: Beihilfe ist die vorsätzliche F ö r d e r u n g der vorsätzlichen T a t eines anderen. 2. I m Gegensatz zur A n s t i f t u n g ist die Beihilfe n u r bei V e r b r e c h e n u n d V e r g e h e n , n i c h t a u c h bei Ü b e r t r e t u n g e n s t r a f b a r . 3. Wie bei der A n s t i f t u n g m u ß sich a u c h bei der Beihilfe der Vorsatz des Gehilfen auf alle T a t b e s t a n d s m e r k m a l e der g e f ö r d e r t e n T a t erstrecken. E i n E x z e ß d e s T ä t e r s ist d e m Gehilfen n i c h t zuzurechnen. 4. Z u m V o r s a t z des Gehilfen g e h ö r t a u c h der Vollendungswille. W e r n u r z u m Schein eine f r e m d e T a t u n t e r s t ü t z t , ohne deren Vollendung z u wollen, k a n n n i c h t wegen Beihilfe b e s t r a f t w e r d e n (sogenannte S c h e i n b e i h i l f e ) . B e i s p i e l : A gibt der z u r A b t r e i b u n g entschlossenen S ein Mittel, v o n d e m er weiß, d a ß es völlig ungeeignet ist. N i m m t die S das Mittel, so h a t sie sich einer v e r s u c h t e n A b t r e i b u n g (§§ 218 I , I I , 43) schuldig g e m a c h t ; A k a n n mangels Vorsatzes n i c h t b e s t r a f t werden. E r h a t n i c h t die Vollendung, sondern n u r d e n Versuch gewollt. E s liegt somit n u r eine straflose Scheinbeihilfe vor. 5. W i e die A n s t i f t u n g ist a u c h die Beihilfe nur bei vorsätzlichen Taten strafbar (s.o. § 48 A n m . 5 m . weit. Nachweisen). 6. Die Mittel der Beihilfe sind u n b e s c h r ä n k t . Als Beihilfe gilt j e d e U n t e r s t ü t z u n g f r e m d e r T a t . Sie k a n n e n t w e d e r d u r c h Verbesserung der ä u ß e r e n Bedingungen geleistet w e r d e n (sogenannte p h y s i s c h e oder t e c h n i s c h e B e i h i l f e ) oder d a d u r c h , d a ß der T ä t e r d u r c h R a t s c h l ä g e oder irgendwelche Zusicherungen in seinem T a t e n t s c h l u ß b e s t ä r k t wird (sogenannte p s y c h i s c h e oder i n t e l l e k t u e l l e Beihilfe).

111

§ 49a

Strafgesetzbuch

a) Beispiel für einen Fall physischer Beihilfe: A verschafft dem B das Tatwerkzeug. b) Beispiel für einen Fall psychischer Beihilfe: A gibt dem B den Rat, wie er am besten in das Haus des X einbrechen kann; außerdem verspricht er ihm, ihn nach der Tat bei sich zu verbergen. B e a c h t e : Nur bei der psychischen, nicht auch bei der physischen Beihilfe ist erforderlich, daß der Täter die ihm zuteil gewordene Unterstützung kennt. Wenn A beispielsweise für B, während dieser einen Einbruch begeht, Schmiere steht, kann er auch dann wegen Beihilfe bestraft werden, wenn B gar nichts davon weiß. 7. Beihilfe kann auch durch Unterlassen geleistet werden. Dies setzt objektiv voraus, daß sowohl die Pflicht als auch die Möglichkeit besteht, den drohenden Erfolg abzuwenden. Subjektiv ist erforderlich, daß der zur Erfolgsabwendung Verpflichtete alle seine Erfolgsabwendungspflicht begründenden Tatumstände und die Erfolgsabwendungsmöglichkeit kennt und daß er untätig bleibt in dem Bewußtsein, hierdurch eine fremde Tat zu unterstützen. Sehr bestritten ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Pflicht besteht, einen Selbstmord zu verhindern (siehe hierzu Vorbem. V vor § 211), ferner die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Prozeßpartei verpflichtet ist, einen Zeugen vom Meineid abzuhalten (siehe hierzu § 154 Anm. 6). 8. Ist die dem Täter zuteil gewordene U n t e r s t ü t z u n g für die Tatbegehung objektiv ohne jeden Einfluß und wird auch der Tatentschluß des Täters durch sie nicht bestärkt, so liegt nur v e r s u c h t e B e i h i l f e vor (h. L.; a.A. RG 58, 113; BGH VRS 55, 199). Diese ist seit der Neufassung des § 49a durch das 3. StrRÄndGes. vom 4. 8. 1953 nicht mehr strafbar. 9. Die Strafe des Gehilfen ist, soweit kein Exzeß des Täters vorliegt (s.o. 3), dem Gesetz zu entnehmen, gegen das der Täter verstößt, jedoch kann die Strafe gem. § 49 Abs. 2 nach Versuchsgrundsätzen (§ 44) gemildert werden. Bleibt die Tat im V e r s u c h s s t a d i u m , so kann auch der Gehilfe nur wegen Beihilfe zum Versuch bestraft werden. Die Strafe kann in diesem Fall d o p p e l t g e m i l d e r t werden, d.h. die nach Versuchsgrundsätzen gem. § 44 ohnehin schon gemilderte Strafe kann gemäß § 49 Abs. 2 nochmals gemildert werden. Tut der Täter weniger, als der Gehilfe wollte, z.B. begeht der Täter entgegen der Vorstellung des Gehilfen keinen schweren, sondern nur einen einfachen Diebstahl, so kommt dies nach allgemeinen Akzessorietätsgrundsätzen auch dem Gehilfen zugute (vgl. Vorbem. AT., Abschn. H V 2, S. 45f). § 49 a

[Erfolglose Teilnahme]

(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, eine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung zu begehen, wird nach den für den Versuch des Verbrechens geltenden Vorschriften (§§ 44, 45) bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer eine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung verabredet, das Anerbieten eines anderen annimmt, eine solche Handlung zu begehen oder sich zu einem Verbrechen bereit erklärt. (3) Nach diesen Vorschriften wird nicht bestraft, wer aus freien Stücken 1. eine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung verhindert, nachdem er einen anderen zu dieser Handlung zu bestimmen versucht oder das Anerbieten eines anderen hierzu angenommen hat, 2. nach der Verabredung einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung seine Tätigkeit aufgibt und die Handlung verhindert, 3. seine Erklärung widerruft, durch die er sich zu einem Verbrechen bereit erklärt hat.

112

Teilnahme

§

49a

(4) Unterbleibt die Tat ohne sein Zutun oder wird sie unabhängig von seinem vorausgegangenen Verhalten begangen, so genügt sein freiwilliges oder ernsthaftes Bemühen, die Begehung zu verhindern. I. § 49a Abs. 1 befaßt sich mit der erfolglosen Anstiftung. Diese ist nur b e i V e r b r e c h e n s t r a f b a r , nicht auch bei Vergehen und Übertretungen. (Siehe jedoch die in den §§ 90 Abs. 3, 106a Abs. 2, 159, 357 getroffenen Sonderregelungen, ferner §§ 28, 34 WehrStG). 1. Ob ein Verbrechen vorliegt, richtet sich immer nach der Person des in Aussicht genommenen Täters. Beispiele : a) Der Untersuchungsgefangene A bittet den Aufsichtsbeamten X , ihn während der Außenarbeiten entweichen zu lassen. Käme dieser der Bitte nach, so würde er sich eines Verbrechens gemäß § 347 Abs. 1 schuldig machen; A wäre gemäß § 50 Abs. 2 nur aus dem Strafrahmen des § 121 Abs. 1, somit wegen eines Vergehens zu bestrafen. Trotzdem kommt für ihn § 49 a in Betracht, wenn X sich weigert, ihn laufen zu lassen (vgl. BGH 6, 309). Die Strafe ist dann allerdings auch in diesem Fall dem Strafrahmen des § 121 Abs. 1 zu entnehmen. b) Der bereits wegen Diebstahls i. R . vorbestrafte A fordert den bisher nicht einschlägig vorbestraften X auf, einen einfachen Diebstahl zu begehen. Kommt X dieser Aufforderung nach, so ist für A die Strafe wegen Anstiftung zum Diebstahl gemäß § 50 Abs. 2 dem Strafrahmen des § 244 zu entnehmen. Weist X das Ansinnen zurück, so kommt für A eine Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung gem. § 49 a nicht in Betracht. Entscheidend ist, daß die Tat im Falle ihrer Ausführung für X kein Verbrechen gewesen wäre. Wegen des umgekehrten Sachverhalts siehe § 244 Anm. 3b. So wie hier BGH 6, 309; Welzel a.a.O. 100. Demgegenüber wird im Schrifttum teilweise die Ansicht vertreten, daß es bei solchen Delikten, die nur unter bestimmten, in der Person des Täters begründeten Umständen Verbrechenscharakter haben, sonst aber Vergehen wären, für die Anwendbarkeit von § 49 a nicht auf die Person des Täters, sondern auf die des Anstifters ankommen soll (vgl. SchönkeSchröder § 49a Anm. 24ff., Maurach AT. 552). Diese Ansicht läßt sich jedoch mit dem Wortlaut des § 49a nicht vereinbaren; sie würde außerdem zu teilweise unbefriedigenden Ergebnissen führen. So wäre beispielsweise die Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftimg zu einem Verbrechen gemäß § 346 (Begünstigung im Amt) von der Entscheidung der dogmatischen Streitfrage abhängig, ob man den Tatbestand des § 346 als echtes oder unechtes Amtsdelikt ansieht. Diese Ansicht ist daher abzulehnen. 2. Besonderheiten sind bei der v e r s u c h t e n A n s t i f t u n g zur A b t r e i b u n g zu beachten. Durch die 2. Alternative des § 218 Abs. 1 bringt der Gesetzgeber klar zum Ausdruck, daß die Schwangere auch dann nur wegen eines Vergehens gemäß § 218 Abs. 1 zu bestrafen ist, wenn ein Dritter mitwirkt. Dies bedeutet, daß die Schwangere immer nur unter täterschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist, nie unter dem Gesichtspunkt der Teilnahme an der Tat eines Dritten. Sie macht sich also nur dann strafbar, wenn die Voraussetzungen von § 218 Abs. 1 oder Abs. 2 vorliegen. Hieraus folgt weiter, daß die Schwangere, wenn sie schon nicht wegen Anstiftung bestraft werden kann, auch nicht wegen versuchter Anstiftung zur Verantwortung gezogen werden kann; § 49 a kommt für sie nicht in Betracht (vgl. BGH 4, 17). Umgekehrt ist ein Dritter, der es vergeblich unternimmt, eine Schwangere zur Abtreibung anzustiften, so zu stellen, wie wenn das in § 218 Abs. 1 für die Schwangere geschaffene Privileg gar nicht existent wäre, d.h. er ist gemäß § 49a i.V. mit § 218 Abs. 3 zu bestrafen (vgl. BGH 3, 228; 14, 353). 3. § 49 a Abs. 1 erfaßt nicht nur die Fälle, in denen der in Aussicht genommene Täter das Ansinnen, ein Verbrechen zu begehen, von Anfang an zurückweist. Die 8

Petters-Preisendanz, S t G B , 25. Aufl.

113

§

49a

Strafgesetzbuch

Vorschrift kommt auch dann in Betracht, wenn der in Aussicht genommene Täter zunächst zusagt, sich später aber die Sache anders überlegt, ferner dann, wenn er bereits zur T a t entschlossen war („omni modo facturus", vgl. § 48 Anm. 7). 4. § 49 a entfällt, wenn der Angestiftete sich zwar zur T a t entschließt, diese dann aber im Versuchsstadium bleibt. In diesem Fall erfolgt die Bestrafung nicht wegen versuchter Anstiftung, sondern wegen A n s t i f t u n g z u m V e r s u c h . Beide Begriffe sind streng zu trennen. 5. V e r s u c h t e A n s t i f t u n g z u r A n s t i f t u n g i s t v e r s u c h t e A n s t i f t u n g und als solche gemäß § 49 a Abs. 1 strafbar. Versuchte Anstiftung zur Beihilfe ist dagegen als v e r s u c h t e B e i h i l f e seit der Neufassung des § 4 9 a durch das 3. Str.RÄndGes. vom 4. 8. 1953 nicht strafbar. Wer also einen anderen vergeblich auffordert, ihm bei einem Einbruch behilflich zu sein, etwa Schmiere zu stehen, macht sich hierdurch noch nicht strafbar. Strafbar wäre dagegen die Aufforderung, sich als Mittäter an einem Einbruch zu beteiligen oder einen Dritten zu einem Einbruch anzustiften. (Zum Ganzen siehe B G H 7, 234.) 6. Teilnahme an einem Delikt gemäß § 49 a Abs. 1 ist nur in der Form der Anstiftung strafbar. a) Wenn A den B auffordert, X zu einem Einbruch anzustiften, X aber das Ansinnen des B zurückweist, so ist B wegen versuchter Anstiftung, A wegen A n s t i f t u n g z u r v e r s u c h t e n A n s t i f t u n g zu bestrafen. b) B e i h i l f e z u r v e r s u c h t e n A n s t i f t u n g ist zwar begrifflich denkbar, aber n i c h t s t r a f b a r . Die Straflosigkeit ergibt sich aus der Erwägung, daß auch die versuchte Beihilfe nicht strafbar ist, obwohl dort der Rechtsfrieden wesentlich stärker gefährdet ist (vgl. B G H 14, 156). Wenn schon straflos bleibt, wer dem zum Mord entschlossenen Täter das Messer in die Hand drückt, das dieser dann aber bei der Tatausführung nicht benutzt, so muß erst recht straflos bleiben, wer einem anderen ein Messer gibt, damit dieser mit größerer Aussicht auf Erfolg einen Dritten zum Mord anstiften kann. 7. Konkurrenzen: § 4 9 a ist grundsätzlich s u b s i d i ä r , d.h. die Vorschrift kommt nur dann zur Anwendung, wenn es nicht zu einer intensiveren Gefährdung oder gar zur Verletzung des angegriffenen Rechtsguts gekommen ist. I m einzelnen: a) Wenn A zunächst erfolglos X auffordert, einen Einbruch zu begehen, X sich dann aber schließlich doch unter dem fortgesetzten Drängen des A zur Tat entschließt, ist A nur wegen vollendeter Anstiftung (§§ 48, 243), nicht noch zusätzlich wegen versuchter Anstiftung (§§ 49a, 243) zu bestrafen. Realkonkurrenz würde in diesem Fall nur dann vorliegen, wenn A nach dem ersten Fehlschlag seinen Entschluß, X anzustiften, völlig aufgegeben hätte. b) Subsidiarität ist auch dann anzunehmen, wenn A zunächst mehrere Personen vergeblich zur Teilnahme auffordert, dann aber die geplante Tat allein oder mit dritten Personen ausführt (BGH 8, 38). c) K e i n e S u b s i d i a r i t ä t , wenn der Täter sich zwar zur Tat entschließt, aber bei der Tatausführung hinter der Vorstellung des Anstifters zurückbleibt. B e i s p i e l : A stiftet B an, aus dem verschlossen abgestellten P K W des X unter Anwendung von Nachschlüsseln eine Aktentasche zu entwenden. Wenn X nun wider Erwarten den P K W unverschlossen vorfindet und die Tasche entwendet, ist A nicht nur wegen Anstiftung zum einfachen Diebstahl, sondern außerdem — in Idealkonkurrenz (§ 73) — wegen versuchter Anstiftung zum schweren Diebstahl zu bestrafen (vgl. B G H 9, 131). Eine Bestrafung nur wegen Anstiftung zum einfachen Diebstahl könnte zwar den objektiven, nicht aber den subjektiven Unrechtsgehalt der T a t erfassen. A stünde besser da, als wenn X das Ansinnen, einen Nachschlüsseldiebstahl zu begehen, ganz von sich gewiesen hätte. 8. Die Strafe richtet sich nach den Bestimmungen über die Strafbarkeit des Versuchs (§§ 44, 45). In den Fällen, in denen die Tat nur wegen bestimmter, in der Person des Täters begründeter Umstände Verbrechenscharakter hat, sonst

114

Teilnahme

§ 49b

aber nur ein Vergehen wäre (z.B. § 244), ist außerdem § 50 Abs. 2 zu beachten (s.o. I 1). II. § 49 a Abs. 2 stellt bestimmte weitere Vorbereitungshandlungen unter Strafe, und zwar 1. die Verabredung, eine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung zu begehen, 2. das Sichbereiterklären zu einem Verbrechen, 3. die Annahme des Anerbietens eines anderen, ein Verbrechen zu begehen. V e r a b r e d u n g ist vorbereitete Mittäterschaft. Ein S i c h b e r e i t e r k l ä r e n i.S. der Vorschrift liegt nicht nur dann vor, wenn sich jemand dazu bereit erklärt, ein Verbrechen als T ä t e r zu begehen; es genügt, wenn er sich dazu bereit erklärt, einen Dritten zu einem Verbrechen a n z u s t i f t e n . Die Bereitschaft, sich an einem Verbrechen als G e h i l f e zu beteiligen, fällt dagegen, nachdem auch die versuchte Beihilfe nicht mehr strafbar ist, nicht unter den Anwendungsbereich der Vorschrift. Aus dem gleichen Grund macht sich auch nur der strafbar, der das A n e r b i e t e n annimmt, ein Verbrechen als T ä t e r zu begehen oder einen anderen zu einem Verbrechen a n z u s t i f t e n . N i c h t s t r a f b a r ist die Annahme des Angebots, sich an einem Verbrechen als G e h i l f e zu beteiligen. Die Frage, ob ein V e r b r e c h e n vorliegt, richtet sich auch hier nach dem in Aussicht genommenen Täter (s.o. I I ) . Alle als tatbestandsmäßig in Frage kommenden Handlungen müssen e r n s t l i c h gemeint sein. B e i s p i e l : A und B sprechen am Biertisch über die Möglichkeit, wie man einen Raubüberfall auf die X-Bank inszenieren könnte. Während A die Sache ernst nimmt und glaubt, auch B wolle sich an der Tat beteiligen, hält dieser alles nur für einen Scherz. Hier kommt kein „Verabreden" in Betracht, wohl aber hat A sich B gegenüber zu einem Verbrechen bereit erklärt und außerdem dessen Anerbieten, sich an einem Verbrechen zu beteiligen, angenommen. Daß das Anerbieten des B nicht emsthaft gemeint war, ist unerheblich (vgl. BGH 10, 388). III. § 49 a Abs. 3 und Abs. 4 befassen sich mit der tätigen Reue. Wie bei § 46 kommt Straflosigkeit nur dann in Betracht, wenn der Täter f r e i w i l l i g die Tat verhindert bzw. seine Erklärung widerruft, durch die er sich zu einem Verbrechen bereit erklärt hat. Der Rechtsgedanke des Abs. 4 findet sich noch in verschiedenen Spezialvorschriften über die tätige Reue (vgl. §§ 82 Satz 2, 89 Abs. 3, 129 Abs. 4 Satz 2, 139 Abs. 4 Satz 2, 316 a Abs. 2 Satz 2) und ist auch bei § 46 Nr. 2 analog anzuwenden (vgl. § 46 Anm. I I I 3b). § 4 9 b [Mord Komplott] (1) Wer an einer Verbindung teilnimmt, die Verbrechen wider das Leben bezweckt oder als Mittel für andere Zwecke in Aussicht nimmt, oder wer eine solche Verbindung unterstützt, wird mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft. (2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren. (3) Nach diesen Vorschriften wird nicht bestraft, wer der Behörde oder dem Bedrohten so rechtzeitig Nachricht gibt, daß ein in Verfolgung der Bestrebungen der Verbindung beabsichtigtes Verbrechen wider das Leben verhindert werden kann. 1. Die V e r b i n d u n g muß auf längere Zeit bestimmt sein. Die Verabredung eines einzelnen Verbrechens genügt nicht. 2. Kommt das Verbrechen zur A u s f ü h r u n g und erledigt sich dadurch der Zweck der Verbindung, so ist § 49 b für die an der Ausführung beteiligten Täter und Teilnehmer s u b s i d i ä r (RG 59, 377). 3. T ä t i g e R e u e führt nur unter den Voraussetzungen des Abs. 3 zu Straffreiheit. Austritt aus der Verbindung genügt nicht. 8*

115

§50

Strafgesetzbuch

§ SO [Strafe nach eigener Schuld; persönliche Eigenschaften und Verhältnisse] (1) Sind mehrere an einer Tat beteiligt, so ist jeder ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld strafbar. (2) Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt dies nur für den Täter oder Teilnehmer, bei dem sie vorliegen. 1. § 50 Abs. 1 enthält den Grundsatz der sogenannten l i m i t i e r t e n A k z e s s o r i e t ä t , d . h . jeder Teilnehmer ist ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner eigenen Schuld s t r a f b a r . Einzelheiten u n d Beispiele siehe Vorbem. AT., Abschn. H V 2, S. 45. 2. Nach § 50 Abs. 2 belasten b e s o n d e r e p e r s ö n l i c h e E i g e n s c h a f t e n u n d V e r h ä l t n i s s e , die die Strafe schärfen, n u r den T ä t e r oder Teilnehmer, bei dem sie vorliegen. U m g e k e h r t kommen persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse, die die Strafe mildern oder ausschließen, n u r d e m zugute, in dessen Person sie begründet sind. Einzelheiten u n d Beispiele siehe Vorbem. AT., Abschn. H V 3, S. 47. B e a c h t e : H a n d e l t es sieh u m persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse, die die S t r a f b a r k e i t b e g r ü n d e n (also nicht erhöhen, mildern oder ausschließen), so findet § 50 Abs. 2 keine Anwendung. Der Unterschied läßt sich a m besten bei den Amtsdelikten erläutern. I s t die Beamteneigenschaft straf begründend, d . h . handelt es sich u m ein Delikt, das n u r von einem B e a m t e n begangen werden k a n n (sogen a n n t e s e c h t e s A m t s d e l i k t ) , so ist auch die Strafe des Teilnehmers d e m Amtsdelikt zu entnehmen . B e i s p i e 1: Der N i c h t b e a m t e A s t i f t e t den B e a m t e n B zu einer Falschbeurkundung i. S. des § 348 Abs. 1 an. Die Falschbeurkundung im A m t ist ein echtes Amtsdelikt. Hieraus folgt: B ist als Täter, A als Anstifter gemäß § 348 Abs. 1 zu b e s t r a f e n ; § 50 Abs. 2 findet keine Anwendung. Anders ist die Rechtslage, wenn die Beamteneigenschaft strafschärfend ist, d . h . wenn es sich u m ein Delikt handelt, das a n sich auch von jedem anderen begangen werden k a n n (sogenanntes u n e c h t e s A m t s d e l i k t ) . I n diesen Fällen ist die Strafe des nichtbeamteten Teilnehmers gemäß § 50 I I nicht dem Amtsdelikt, sondern dem G r u n d t a t b e s t a n d zu entnehmen. B e i s p i e l : Der N i c h t b e a m t e A s t i f t e t den B e a m t e n B zur Fälschung einer dem B amtlich a n v e r t r a u t e n U r k u n d e a n : B ist gemäß § 348 Abs. 2, A dagegen gemäß §§ 267, 48 (50 I I ) zu bestrafen.

Vierter Abschnitt: Gründe, welche die Strafe ausschließen oder mildern (§§ 51—72) Vorbemerkung I. Übersicht. Der 4. Abschnitt behandelt teils Rechtfertigungs- u n d Schuldausschließungsgründe (§§ 51—55), teils Prozeßvoraussetzungen u n d Prozeßhindernisse (§§ 61—72). § 56 b e f a ß t sich m i t der H a f t u n g bei erfolgsqualifizierten Delikten, § 59 m i t den Wirkungen des T a t b e s t a n d s i r r t u m s u n d § 60 m i t der Anrechnung der U n t e r s u c h u n g s h a f t . Strafmilderungsgründe enthalten § 51 Abs. 2 u n d § 55 Abs. 2. D a das Gesetz selbst eine einheitliche Systematik vermissen läßt, wurden die dogmatischen Grundlagen bereits in den Vorbemerkungen zum Allgemeinen Teil dargelegt, u n d zwar der Verbrechensaufbau in Abschn. B I I , S. 8, die Rechtfertigungsgründe in Abschn. B V I 3—5, S. 16ff., die Schuldausschließungsgründe in Abschn. B V I I 2, 3, S. 18ff., die persönlichen Strafausschließungsgründe in Abschn. D, S. 31 ff., die Prozeß Voraussetzungen u n d Prozeßhindernisse in Abschn. F , S. 35 ff.

116

Gründe, -welche die S t r a f e ausschließen oder mildern II. Die im Strafgesetzbuch e n t h a l t e n e n Rechtfertigungsgründe ( N o t w e h r , W a h r n e h m u n g b e r e c h t i g t e r I n t e r e s s e n bei d e n T a t b e s t ä n d e n der Beleidig u n g , E i n w i l l i g u n g in eine K ö r p e r v e r l e t z u n g ) w e r d e n bei der K o m m e n t i e r u n g der jeweiligen Gesetzesstelle e r ö r t e r t (vgl. §§ 53, 193, 226a). A u s f ü h r u n g e n ü b e r das Z ü c h t i g u n g s r e c h t finden sich in A n m . I I I z u § 223. Von besonderer B e d e u t u n g sind a u ß e r d e m die N o t s t a n d s r e c h t e des B G B (§§ 228, 904), der sogenannte ü b e r g e s e t z l i e h e N o t s t a n d , d a s S e l b s t h i l f e r e c h t g e m ä ß § 229 B G B , die E i n w i l l i g u n g des Verletzten, soweit sie n i c h t schon in § 226a e r f a ß t ist, ferner die m u t m a ß l i c h e E i n w i l l i g u n g u n d d a s H a n d e l n im Interesse des Verletzten. Diese R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e werden im folgenden b e h a n d e l t . 1. N a c h § 228 BGB (sogenannter V e r t e i d i g u n g s n o t s t a n d ) h a n d e l t n i c h t rechtswidrig, wer eine f r e m d e S a c h e b e s c h ä d i g t oder z e r s t ö r t , u m eine d u r c h sie d r o h e n d e Gefahr v o n sich oder einem a n d e r e n a b z u w e n d e n , w e n n a) die Beschädigung oder Z e r s t ö r u n g zur A b w e n d u n g der G e f a h r erforderlich ist u n d b) der Schaden n i c h t a u ß e r Verhältnis zu der G e f a h r s t e h t . B e i s p i e l : A sieht, wie ein S t r a ß e n k ö t e r einen wertvollen P f a u a n f ä l l t . E r erg r e i f t einen Stock u n d schlägt den K ö t e r t o t . ( B e a c h t e : E i n e Pflicht zum Schadensersatz b e s t e h t n u r d a n n , wenn der H a n d e l n d e die G e f a h r verschuldet h a t . ) 2. N a c h § 904 BGB (sogenannter a g g r e s s i v e r N o t s t a n d ) ist gerechtfertigt, wer auf eine f r e m d e Sache einwirkt, w e n n a) die E i n w i r k u n g zur A b w e n d u n g einer gegenwärtigen G e f a h r n o t w e n d i g u n d b) der d r o h e n d e S c h a d e n gegenüber d e m a u s der E i n w i r k u n g e n t s t e h e n d e n Schaden u n v e r h ä l t n i s m ä ß i g groß ist. Als E i n w i r k u n g gilt n i c h t n u r die Beschädigung oder Z e r s t ö r u n g der Sache, sondern a u c h deren W e g n a h m e . B e i s p i e l : A r e i ß t eine Z a u n l a t t e los, u m sich gegen einen H u n d verteidigen zu k ö n n e n . Schlägt er d e n H u n d t o t , so ist die T ö t u n g des H u n d e s g e m ä ß § 228 B G B u n d die Beschädigung des Z a u n s g e m ä ß § 904 B G B gerechtfertigt. ( B e a c h t e : E i n w i r k u n g e n g e m ä ß § 904 B G B verpflichten i m m e r z u m Schadensersatz.) 3. D e r v o n der Rechtslehre entwickelte u n d in der R e c h t s p r e c h u n g seit der E n t scheidung R G 61, 242 (Urt. v o m 11. 3. 1927) a n e r k a n n t e übergesetzliche Notstand b e r u h t ebenso wie die oben b e h a n d e l t e n N o t s t a n d s r e c h t e des B G B auf dem Gedank e n der G ü t e r a b w ä g u n g . N a c h den G r u n d s ä t z e n des übergesetzlichen N o t s t a n d s ist g e r e c h t f e r t i g t , wer ein R e c h t s g u t verletzt, u m ein anderes, höherwertiges R e c h t s g u t z u r e t t e n , w e n n die Verletzung des geringerwertigen R e c h t s g u t s das e i n z i g e M i t t e l w a r , u m das höherwertige R e c h t s g u t zu e r h a l t e n . I m einzelnen: a) Welches der in F r a g e s t e h e n d e n R e c h t s g ü t e r h ö h e r w e r t i g ist, r i c h t e t sich n a c h d e n U m s t ä n d e n des Einzelfalls. A n h a l t s p u n k t e f ü r die B e u r t e i l u n g des W e r t verhältnisses bieten die S t r a f d r o h u n g e n der die in F r a g e s t e h e n d e n R e c h t s g ü t e r s c h ü t z e n d e n S t r a f n o r m e n . So ist das menschliche L e b e n gegenüber allen übrigen R e c h t s g ü t e r n , z u m i n d e s t gegenüber allen I n d i v i d u a l r e c h t s g ü t e r n , als das höherwertige R e c h t s g u t anzusehen. H i e r a u s ergibt sich u n t e r a n d e r e m a u c h die Anerk e n n u n g der medizinisch indizierten S c h w a n g e r s c h a f t s u n t e r b r e c h u n g als R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d (siehe hierzu ausführlich § 218 A n m . V I I ) . W e i t e r e B e i s p i e l e aus der P r a x i s : aa) W e r einem b e t r u n k e n e n K r a f t f a h r e r , notfalls m i t Gewalt, den Zündschlüssel w e g n i m m t , u m die Allgemeinheit v o r Sehaden zu bewahren, h a n d e l t n i c h t rechtsw i d r i g ; der K r a f t f a h r e r darf daher keine N o t w e h r v e r ü b e n (OLG Koblenz N J W 63, 1991).

117

Strafgesetzbuch bb) Setzt ein A r z t d a s G e s u n d h e i t s a m t oder die Verkehrsbehörde d a v o n in K e n n t n i s , d a ß sein P a t i e n t a n epileptischen Anfällen leidet, so verletzt er zwar sein Berufsgeheimnis (§ 300), h a n d e l t a b e r n i c h t rechtswidrig (OLG M ü n c h e n M D R 56 565). b) H a n d e l t es sich u m g l e i c h r a n g i g e R e c h t s g ü t e r , so k o m m t eine R e c h t f e r t i g u n g n a c h d e n G r u n d s ä t z e n des übergesetzlichen N o t s t a n d s n u r in B e t r a c h t , w e n n ein r e c h n e r i s c h f e s t s t e l l b a r e r W e r t u n t e r s c h i e d b e s t e h t . Beispiel: D e r W e i c h e n w ä r t e r W leitet eine Rangierlok, deren F a h r e r das H a l t s i g n a l ü b e r f a h r e n h a t , auf ein Nebengeleis, auf d e m lediglich einem leeren G ü t e r w a g e n G e f a h r d r o h t . E r v e r h i n d e r t d a m i t , d a ß die Lok auf einen Zug m i t wertvoller L a d u n g p r a l l t . E i n e R e c h t f e r t i g u n g u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t des übergesetzlichen N o t s t a n d s e n t f ä l l t jedoch, w e n n sich gleichrangige R e c h t s g ü t e r gegenüberstehen, deren W e r t V e r h ä l t n i s n i c h t r e c h n e r i s c h m e ß b a r ist, insbesondere wenn es sich u m höchstpersönliche R e c h t s g ü t e r wie Leib u n d L e b e n h a n d e l t . B e i s p i e l : Der Weichenw ä r t e r W l e n k t , u m einen K i n d e r t r a n s p o r t zu r e t t e n , eine führerlose L o k in eine G r u p p e von Streckenarbeitern, v o n denen drei g e t ö t e t w e r d e n . H i e r k o m m t keine R e c h t f e r t i g u n g in B e t r a c h t , sondern n u r Ausschluß der Schuld, d a W d a s kleinere Ü b e l gewählt h a t (s.u. I I I ) . Rechtswidrig, wenngleich n i c h t n o t w e n d i g s c h u l d h a f t , w a r e n d a h e r a u c h die 1939—1942 v o r g e n o m m e n e n M a s s e n t ö t u n g e n von unheilbaren Geisteskranken, die n a c h der unwiderlegbaren Einlassimg der s p ä t e r in den s o g e n a n n t e n E u t h a n a s i e p r o z e s s e n zur V e r a n t w o r t u n g gezogenen Ärzte n u r zu d e m Zweck erfolgten, eine größere A n z a h l anderer, weniger schwer e r k r a n k t e r P a t i e n t e n zu r e t t e n . E b e n s o zu beurteilen sind die Fälle, in denen j e m a n d einen Menschen auf K o s t e n eines a n d e r e n r e t t e t , andererseits a b e r f e s t s t e h t , d a ß ohne sein Eingreifen beide verloren w ä r e n . B e i s p i e l : A k a n n bei einer schwierigen B e r g t o u r das Leben seines F r e u n d e s B n u r d a d u r c h r e t t e n , d a ß er das Seil k a p p t u n d d a d u r c h den weiter u n t e n a n d e m Seil h ä n g e n d e n C o p f e r t (vgl. Welzel 164, M a u r a c h A T . 311; a. A. SchönkeSchröder V o r b e m . 48 vor § 51, der hier Ausschluß der Rechtswidrigkeit a n n e h m e n möchte). Einzelheiten u n d weitere Beispiele s . u . I I I . c) Befindet sich der T ä t e r in einer P f l i c h t e n k o l l i s i o n , d . h . k a n n er von m e h r e r e n einander widersprechenden Pflichten n u r eine erfüllen, so ist er n u r d a n n gerechtfertigt, w e n n er die h ö h e r w e r t i g e P f l i c h t erfüllt. H i e r h e r g e h ö r t der bereits in den V o r b e m . A T , A b s c h n . C I 5 b, S. 28 e r w ä h n t e K i n d e r h e i m b r a n d f a l l . H a n d e l t es sich u m g l e i c h w e r t i g e P f l i c h t e n , so bleibt die Rechtswidrigkeit bestehen, jedoch e n t f ä l l t die Schuld, wenn der T ä t e r das kleinere Ü b e l gewählt h a t , z u m i n d e s t a b e r keine bessere E n t s c h e i d u n g treffen k o n n t e . Einzelheiten u n d Beispiele s . u . I I I . d) Unerheblich ist, ob die N o t l a g e v e r s c h u l d e t w a r (RG 61, 242, 255). E i n e R e c h t f e r t i g u n g e n t f ä l l t andererseits, wenn der T ä t e r die Notlage absichtlich herbeig e f ü h r t h a t , u m das geringerwertige R e c h t s g u t verletzen zu k ö n n e n . R e c h t s m i ß b r a u c h r e c h t f e r t i g t nicht (vgl. V o r b e m . A T , Abschn. B V I 5 b , S. 17). e) Wie alle übrigen R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e v e r l a n g t a u c h der übergesetzliche N o t s t a n d , d a ß der T ä t e r s u b j e k t i v den Willen h a t , recht zu h a n d e l n . E r m u ß insbesondere alle T a t u m s t ä n d e , die die Grundlage der G ü t e r a b w ä g u n g darstellen, k e n n e n u n d d e n R e t t u n g s z w e c k verfolgen. E n t g e g e n B G H 3, 7 ist allerdings n i c h t erforderlich, d a ß derjenige, der o b j e k t i v r e c h t h a n d e l t u n d a u c h s u b j e k t i v den Willen h a t , r e c h t zu h a n d e l n , die erforderliche G ü t e r a b w ä g u n g g e w i s s e n h a f t vorgen o m m e n h a t . E s genügt, d a ß er sie ü b e r h a u p t v o r g e n o m m e n h a t (h.L.). F e h l t das s u b j e k t i v e R e c h t f e r t i g u n g s e l e m e n t , so erfolgt B e s t r a f u n g n a c h Versuchsgrundsätzen (vgl. V o r b e m . AT, Abschn. B V I 5e, S. 18). 4. § 229 BGB gibt bei F e h l e n obrigkeitlicher Hilfe folgende S e l b s t h i l f e r e c h t e : a) W e g n a h m e oder Beschädigung v o n Sachen, b) F e s t n a h m e eines fluchtverdächtigen Schuldners, 118

Gründe, welche die Strafe ausschließen oder mildern c) Brechung von Widerstand gegen eine Handlung, die der andere zu dulden verpflichtet ist. B e i s p i e l e : Der Gastwirt G hält gewaltsam einen Zechpreller fest. Oder: Ein Arzt, dessen Wagen streikt, nimmt gewaltsam den Wagen des X weg, um damit einen Schwerverletzten in die nächste Klinik zu bringen. Siehe ferner die sich aus den §§ 561, 859, 860 BGB ergebenden Selbsthilferechte des Vermieters, des Besitzers und des Besitzdieners. 5. Die Einwilligung des Verletzten wird unter folgenden Voraussetzungen als Rechtfertigungsgrund anerkannt: a) Der Einwilligende muß T r ä g e r d e s a n g e g r i f f e n e n R e c h t s g u t s u n d z u r V e r f ü g u n g ü b e r d i e s e s b e f u g t sein. B e a c h t l i c h ist die Einwilligung demnach vor allem bei den Vermögens- und Eigentumsdelikten (z.B. bei Unterschlagung und Sachbeschädigung), aber auch bei der Beleidigung und bei der Körperverletzung, für die § 226a eine ausdrückliche Regelung enthält. U n b e a c h t l i c h dagegen ist die Einwilligung bei Tötungen (vgl. § 216), ferner bei der falschen Anschuldigung, da diese sich rechtsgutmäßig nicht nur gegen den Denunzierten, sondern auch gegen die staatliche Rechtspflege richtet (vgl. BGH 5, 66). b) Der Einwilligende muß die erforderliche g e i s t i g e R e i f e u n d U r t e i l s k r a f t besitzen, um sich der Bedeutung des Angriffs und seiner Einwilligung bewußt zu sein. Diese Voraussetzungen werden bei Geisteskranken, Geistesschwachen, Betrunkenen und Jugendlichen unter 18 Jahren in der Regel fehlen (vgl. BGH 8, 357, 358). c) Die T a t darf nicht gegen die g u t e n S i t t e n verstoßen. Diese in § 226a ausdrücklich getroffene Regelung gilt auch f ü r alle übrigen Fälle, in denen eine Rechtfertigung durch Einwilligung in Betracht kommt. Die Tat ist sittenwidrig, wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zuwiderläuft (vgl. BGH 4, 88, 91). Eine Rechtfertigung kommt daher nicht in Betracht bei Verletzungen auf sadistisch-masochistischer Grundlage, zur Vorbereitung eines Versicherungsbetrugs oder im Rahmen einer Abtreibung. d) Auch bei f a h r l ä s s i g e n D e l i k t e n kann sich die Einwilligung des Verletzten als Rechtfertigungsgrund auswirken. In diesen Fällen will der Einwilligende zwar nicht den Erfolg, aber er nimmt das R i s i k o seines Eintritts in Kauf. Einzelheiten siehe § 226a Anm. 3c. e) Die E i n w i l l i g u n g m u ß d e m T ä t e r b e k a n n t s e i n . Dies ergibt sich aus dem für alle Rechtfertigungsgründe geltenden Grundsatz, wonach nur der gerechtfertigt ist, der auch recht handeln will (vgl. Vorbem. AT, Abschn. B VI 5c, S. 17). Kennt der Täter die Einwilligung nicht, so kommt eine Rechtfertigung nicht in Betracht. Die B e s t r a f u n g erfolgt allerdings nur w e g e n e i n e s v e r s u c h t e n D e l i k t s , da sich die Tat lediglich durch ihren Handlungsunwert auszeichnet (vgl. Vorbem. AT Abschn. B VI 5e, S. 18). f) Ein I r r t u m ü b e r d i e E i n w i l l i g u n g schließt den Vorsatz dann aus, wenn der Täter irrig Tatumstände annimmt, bei deren Vorliegen er gerechtfertigt wäre. Siehe hierzu BGH 8, 357, 358: Nimmt der Täter irrig an, ein von ihm geschlechtlich mißbrauchtes 14 jähriges Mädchen habe nach seinen Erfahrungen die Bedeutung der Geschlechtsehre erfaßt und auch erkannt, daß es sich durch den geschlechtlichen Verkehr preisgebe, so ist eine vorsätzliche Beleidigung nicht gegeben; der Vorsatz bleibt dagegen bestehen, wenn der Täter irrig glaubt, die Einwilligung des Mädchens rechtfertige sein Verhalten schlechthin. I n diesem Fall würde lediglich ein Verbotsirrtum vorliegen. g) Bereits der T a t b e s t a n d , nicht erst die Rechtswidrigkeit, e n t f ä l l t in den Fällen, in denen der entgegenstehende Wille des Verletzten geschriebenes oder ungeschriebenes Merkmal des objektiven Tatbestandes ist. So ist schon der Tatbestand des Hausfriedensbruchs nicht erfüllt, wenn A den B zu sich in die Wohnung

119

Strafgesetzbuch bittet und B dieser Einladung folgt. Von einem „eindringen" kann hier mit Rücksicht auf die ausgesprochene Einladung nicht gesprochen werden. Entsprechendes gilt bei der Nötigung (§ 240), bei der Erpressung (§ 253), bei der Notzucht (§ 177), aber auch beim Diebstahl (§ 242) und bei der Verletzung fremden Jagdrechts (§ 292). 6. Der Einwilligung gleichgestellt ist die mutmaßliche Einwilligung. Diese bewirkt einen Ausschluß der Rechtswidrigkeit, wenn der Verletzte wegen Krankheit, Abwesenheit oder aus sonstigen Gründen die Einwilligung nicht erteilen kann, bei objektiver Beurteilung aber seine Einwilligung zu erwarten gewesen wäre. B e i s p i e l e : Wird das Opfer eines Verkehrsunfalls bewußtlos in die Klinik eingeliefert, so kann die erforderliche Operation auch ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung durchgeführt werden; die Einwilligung gilt als erteilt. Oder: Wenn ein Vertreter, dem sein gesamtes Bargeld entwendet worden ist und der keine Möglichkeit hat, sich mit seinem Geschäftsherrn in Verbindung zu setzen, die ihm anvertraute, an sich unverkäufliche Musterkollektion verkauft, um die Hotelkosten f ü r sich und seine Untervertreter bezahlen zu können, so ist zwar der Tatbestand der Unterschlagung erfüllt; das Verhalten ist aber nicht rechtswidrig, da jeder vernünftige Geschäftsherr mit einer derartigen Maßnahme einverstanden gewesen wäre. Das Handeln im Interesse des Verletzten stellt einen Unterfall der mutmaßlichen Einwilligung dar. B e i s p i e l e : A schlägt die Wohnungstür des B ein, um diesen vor dem drohenden Gastod zu befreien. Oder: A dringt bei einem Rohrbruch in das H a u s des auf Reisen befindlichen B ein, um zu verhindern, daß dessen Kellergeschoß überflutet wird. Auch in diesen Fällen tritt eine Rechtfertigung nur ein, wenn man bei objektiver Beurteilung die Einwilligung des Verletzten unterstellen kann. I m Gegensatz zu den oben erörterten Beispielen handelt der Täter aber nicht im eigenen Interesse, sondern zum Nutzen des Verletzten. III. Die gesetzlichen Schuldausschließungsgründe ( Z u r e c h n u n g s u n f ä h i g k e i t infolge Geisteskrankheit oder Taubstummheit, N ö t i g u n g s n o t s t a n d , N o t w e h r e x z e ß und N o t s t a n d ) werden bei der Kommentierung der jeweiligen Gesetzesstelle erörtert (vgl. §§ 51, 52, 53 I I I , 54, 55). Sie haben alle gemeinsam, daß sie Situationen berücksichtigen, in denen dem Täter r e c h t m ä ß i g e s V e r h a l t e n n i c h t z u g e m u t e t werden kann oder in denen man dem Täter aus anderen Gründen k e i n e n p e r s ö n l i c h e n V o r w u r f machen kann, wenn er sich nicht rechtmäßig verhält. Dieser Grundgedanke führte nicht nur zur Entwicklung des V e r b o t s i r r t u m s (vgl. Vorbem. AT, Abschn. B V I I 2c, S. 19 und § 59 Anm. 6), sondern auch zur Anerkennung des übergesetzlichen Schuldausschließungsgrunds der schuldausschließenden Pflichtenkollision (vgl. Welzel 163f., Maurach AT 308ff. sowie Gallas in Mezger-Festschrift 311 ff. mit weiteren Nachweisen). Eine solche kommt in Betracht, wenn der Täter sich bei m e h r e r e n g l e i c h w e r t i g e n P f l i c h t e n in einer p s y c h o l o g i s c h e n Z w a n g s l a g e befindet, die ihn aus rechtlichen oder sittlichen Gründen zu einer Entscheidung zwingt, ohne daß die Möglichkeit besteht, alle Pflichten zu erfüllen. Entscheidet sich der Täter in einer derartigen Zwangslage zugunsten der einen oder anderen Pflicht, so verletzt er die übrigen, ohne daß die Möglichkeit einer Rechtfertigung besteht, da der rechtfertigende übergesetzliche Notstand nur dann in Betracht kommt, wenn der Täter sich zugunsten einer höherwertigen Pflicht entscheidet (s.o. I I 3). Andererseits kann dem Täter k e i n S c h u l d v o r w u r f gemacht werden. Es ist in solcher Situation immer noch besser, etwas zu t u n als nichts zu tun. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Täter von mehreren in Betracht kommenden Übeln das kleinere wählt. I m einzelnen: 1. D i e Wahl des kleineren Übels e n t s c h u l d i g t i m m e r . Hierher gehören die bereits oben unter I I 3b, S. 118 erwähnten Beispiele.

120

G r ü n d e , welche die S t r a f e ausschließen oder mildern Von einer schuldausschließenden W a h l des kleineren Übels k a n n a u c h in den F ä l l e n gesprochen werden, in d e n e n der T ä t e r b e i d e m V e r s u c h , d a s b e d r o h t e R e c h t s g u t von d e m sicheren U n t e r g a n g zu r e t t e n , eine a n d e r e , n e u e G e f a h r s e t z t , die a b e r noch die Möglichkeit einer R e t t u n g offenläßt. I n solchen Fällen ist es i m m e r noch b e s s e r , s c h l e c h t b z w . r i s k a n t z u h a n d e l n a l s ü b e r h a u p t n i c h t z u h a n d e l n u n d d a m i t das Opfer m i t Sicherheit preiszugeben. Beispiele: a) E i n L a n d a r z t f ü h r t in seiner P r a x i s eine schwierige Operation d u r c h , d a der Z u s t a n d des P a t i e n t e n eine Ü b e r f ü h r u n g in die n ä c h s t e K l i n i k n i c h t m e h r z u l ä ß t u n d ein Klinomobil n i c h t zur V e r f ü g u n g steht, andererseits aber n u r eine Operation das L e b e n r e t t e n k a n n . S t i r b t der P a t i e n t a n den Folgen eines d e m Arzt bei der O p e r a t i o n u n t e r l a u f e n e n K u n s t f e h l e r s , den m a n aber einem p r a k t i s c h e n Arzt u n t e r den gegebenen U m s t ä n d e n n i c h t zur L a s t legen k a n n , so h a n d e l t der A r z t zwar t a t b e s t a n d s m ä ß i g u n d rechtswidrig i.S. einer fahrlässigen T ö t u n g ; die A u ß e r a c h t lassung der o b j e k t i v erforderlichen Sorgfalt k a n n i h m aber n i c h t als s c h u l d h a f t e s V e r h a l t e n zugerechnet werden. b) Der Afrikaforscher A wird im B u s c h v o n einem wilden Tier angefallen. Die einzige Möglichkeit der R e t t u n g b e s t e h t d a r i n , d a ß sein F r e u n d F aus sicherer E n t f e r n u n g v e r s u c h t , d a s Tier zu erschießen. E r n i m m t hierbei in K a u f , d e n A zu treffen. W i r d dieser t a t s ä c h l i c h getroffen, so w i r d m a n F keinen Schuldvorwurf m a c h e n k ö n n e n . H ä t t e er nicht geschossen, so w ä r e A auf jeden F a l l u m s L e b e n gek o m m e n . Der Schuß w a r die letzte Möglichkeit ihn zu r e t t e n . 2. B e f a n d sich der T ä t e r in einer P f l i c h t e n k o l l i s i o n (aber n u r d a n n , s . u . 3), so k o m m t ein Schuldausschluß a u c h d a n n in B e t r a c h t , w e n n der T ä t e r n i c h t d a s kleinere Ü b e l gewählt h a t , d . h . wenn zwischen d e m geopferten u n d d e m g e r e t t e t e n R e c h t s g u t weder ein q u a l i t a t i v e r noch ein q u a n t i t a t i v e r Unterschied b e s t e h t , d e r T ä t e r a b e r keine Möglichkeit h a t t e , seiner beiden R e c h t s g ü t e r n gegenüber bestehend e n Rechtspflicht zu genügen. B e i s p i e l e : a) E i n A r z t wird zu zwei Schwerverletzten g e r u f e n , k a n n aber n u r einen versorgen, der a n d e r e m u ß v e r b l u t e n . b) E i n F a m i l i e n v a t e r (A) sieht, wie seine K i n d e r X u n d Y ins Wasser fallen. E r k a n n n u r ein K i n d r e t t e n , d a s a n d e r e e r t r i n k t . I n beiden Fällen wird m a n v o n einer t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n u n d rechtswidrigen T ö t u n g d u r c h Unterlassen auszugehen h a b e n . Die R e c h t s o r d n u n g k a n n d e m T ä t e r jedoch keinen Schuldvorwurf m a c h e n . Sie k a n n i h m a u c h n i c h t vorschreiben, welche v o n m e h r e r e n gleichwertigen Pflichten er zu erfüllen h a t . E s m a c h t also keinen U n t e r schied, ob A in d e m Beispiel b) das K i n d X oder das K i n d Y r e t t e t . Anders zu beurteilen w ä r e dagegen folgende A b w a n d l u n g des Beispiels b ) : Von den beiden K i n d e r n ist n u r X das K i n d des A. D a s K i n d Y ist ein f r e m d e s K i n d . R e t t e t A sein eigenes K i n d , so erfüllt sein V e r h a l t e n gegenüber d e m a n d e r e n K i n d den T a t b e s t a n d der unterlassenen Hilfeleistung (§ 330c). E r h a n d e l t a b e r n i c h t rechtswidrig, d a die sich aus seiner G a r a n t e n s t e l l u n g als V a t e r ergebende R e c h t s pflicht gegenüber seinem eigenen K i n d , bei deren Verletzung er sich wegen T ö t u n g d u r c h Unterlassen s t r a f b a r m a c h e n w ü r d e , der allgemeinen Beistandspflicht g e m ä ß § 330c v o r g e h t . Auf § 54 m u ß n i c h t zurückgegriffen werden, d a — wie a u s g e f ü h r t — bereits die Rechtswidrigkeit e n t f ä l l t . H i e r a u s e r g i b t sich u m g e k e h r t , d a ß A sich n i c h t zu seiner R e c h t f e r t i g u n g auf § 330 c b e r u f e n k a n n , wenn er d a s f r e m d e K i n d r e t t e t u n d das eigene e r t r i n k e n läßt. Auch die Schuld bleibt in diesem F a l l b e s t e h e n ; sie d ü r f t e allerdings n u r als gering zu bewerten sein. 3. Befindet sich der T ä t e r in k e i n e r P f l i c h t e n k o l l i s i o n u n d w ä h l t er d u r c h sein Eingreifen a u c h n i c h t das kleinere Übel, so ist er weder gerechtfertigt noch e n t schuldigt, w e n n er die G e f a h r lediglich von einem R e c h t s g u t auf das a n d e r e a b l e n k t .

121

§ 5 1

Strafgesetzbuch

B e i s p i e l : A sieht, wie bei einem Schiffbruch B und C um eine rettende Planke kämpfen. Der Ausgang des Kampfes ist ungöwiß. Wenn A den Kampf dadurch beendet, daß er den B mit einer Pistole niederstreckt, so ist er weder gerechtfertigt noch entschuldigt. Rechtfertigende Nothilfe entfällt, da sowohl B als auch C durch ihre beiderseits vorgetragenen Angriffe rechtswidrig handeln; Schuldausschluß entfällt, da A sich weder in einer Pfliehtenkollision befand noch das kleinere Übel wählte. Die Schuld entfiele nach Sachlage nur dann, wenn C ein Angehöriger des A wäre (dann § 54) oder wenn die Gefahr bestünde, daß ohne das Eingreifen des A sowohl B als auch C umkommen könnten. In diesem letzteren Fall hätte A das kleinere Übel gewählt. (Zum Ganzen siehe auch Maurach AT 311, Welzel 164, Gallas a.a.O.) 4. B e s o n d e r h e i t e n sind bei den u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n und bei den F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t e n zu beachten. Hier entfällt die Schuld immer schon dann, wenn dem Täter bei Würdigung aller Umstände ein rechtmäßiges Verhalten nicht zumutbar ist. Beispiele: a) A weiß, daß seine Frau mit dem Hausfreund X Ehebruch treibt. Alle Versuche, sie mit guten Worten oder Drohungen von ihrem unzüchtigen Treiben abzuhalten, scheitern. A könnte allenfalls mit Gewalt oder mit Hilfe Dritter den rechtswidrigen Zustand abstellen. Dies ist ihm jedoch nicht zuzumuten. Der Vorwurf der schweren Kuppelei (§ 181) wird hier durch die mangelnde Zumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens entkräftet. b) Der Landarbeiter A brennt auf Geheiß seines Arbeitgebers in der Nähe eines Getreidespeichers altes Gestrüpp nieder. Er weiß, daß dies nicht ungefährlich ist, wagt aber keine Einwendungen, da er fürchtet, seine Stellung zu verlieren. Im übrigen vertraut er darauf, daß es zu keinem Unglück kommt. Fängt der Getreidespeicher dann trotz aller Vorsichtsmaßnahmen Feuer, so hängt die Frage der Zumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens und damit die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Brandstiftung gemäß § 309 davon ab, wie groß einerseits die drohende Gefahr der Entlassung und andererseits die Brandgefahr war. Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen. c) Ein Kraftfahrer, der sich mit einem offensichtlich fahruntüchtigen Lastzug in den Verkehr begibt und infolge Versagens der Bremsanlage einen tödlichen Unfall verschuldet, kann sich zu seiner Entschuldigung nicht darauf berufen, er habe seinen Arbeitgeber zwar auf den Zustand des Fahrzeugs hingewiesen, dieser habe aber eine Reparatur aus finanziellen Gründen abgelehnt und ihm mit Entlassung gedroht, falls er die Fahrt nicht ausführe. Die Gefahr der Entlassung ist bei der Situation auf dem heutigen Arbeitsmarkt nicht so schwerwiegend zu beurteilen wie die Gefahr, die von einem verkehrsuntüchtigen Lastzug ausgeht. IV. Von den Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen streng zu unterscheiden sind die p e r s ö n l i c h e n S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e , die o b j e k t i v e n S t r a f b a r k e i t s b e d i n g u n g e n sowie die P r o z e ß V o r a u s s e t z u n g e n . Siehe hierzu Vorbem. AT, Abschn. B I I , S. 8 sowie die Abschn. D, E, F, S. 31 ff. § 51

[Znrechnnngsunfäliig-keit |

(1) Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Täter zur Zeit der Tat wegen Bewußtseinsstörung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen Geistesschwäche unfähig ist, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. (2) W a r die Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe erheblich vermindert, so kann die Strafe nach den Vorschriften über die Bestrafung des Versuches gemildert werden.

122

G r ü n d e , welche die S t r a f e ausschließen oder mildern

§51

1. Zurechnungsunfähig ist, wer n i c h t in der Lage ist, a) d a s U n r e c h t der T a t zu e r k e n n e n o d e r b) n a c h dieser E i n s i c h t zu h a n d e l n . Die Voraussetzungen von § 51 Abs. 1 k ö n n e n also a u c h d a n n vorliegen, w e n n der T ä t e r zwar g e n a u weiß, d a ß er U n r e c h t t u t , er andererseits a b e r infolge seiner geistigen Abartigkeit n i c h t die F ä h i g k e i t besitzt, n a c h dieser E i n s i c h t zu h a n d e l n . 2. Als Ursachen der Zurechnungsunfähigkeit i. S. v o n § 51 Abs. 1 k o m m e n in B e t r a c h t : Bewußtseinsstörung, k r a n k h a f t e S t ö r u n g der Geistestätigkeit u n d Geistesschwäche. I m einzelnen: a) Bewußtseinsstörungen k ö n n e n die Zurechnungsfähigkeit a u c h d a n n ausschließen, wenn sie n i c h t k r a n k h a f t sind ( B G H 11, 20). Beispiele: S c h l a f t r u n k e n h e i t , H y p n o s e , F i e b e r , a b e r a u c h hochgradige Z o r n - oder A n g s t a f f e k t e , u n d z w a r selbst d a n n , w e n n sie verschuldet sind (vgl. B G H 7, 325; 11, 20). Bei T r u n k e n h e i t liegt eine B e w u ß t s e i n s s t ö r u n g n i c h t erst d a n n vor, w e n n es sich u m eine sinnlose T r u n k e n h e i t h a n d e l t ; es g e n ü g t schon eine s t a r k e T r ü b u n g des B e w u ß t seins. I s t die B e w u ß t s e i n s s t ö r u n g v e r s c h u l d e t , so ist zu p r ü f e n , ob sich der T ä t e r u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t der s o g e n a n n t e n actio libera in causa (s.u. 3) oder wegen Vollrauschs g e m ä ß § 330a s t r a f b a r g e m a c h t h a t . b) Als krankhafte Störung der Geistestätigkeit h a b e n a l l e P s y c h o s e n d a u e r n d e r oder vorübergehender A r t zu gelten, vor allem die besonders hervorgehobene Geistesschwäche. Als weitere Beispiele sind zu n e n n e n : chronischer M o r p h i n i s m u s (OGHBZ 3, 109), fortgeschrittene T r u n k s u c h t (OLG H a m m M D K 55, 143) u n d a b a r t i g e g e s c h l e c h t l i c h e T r i e b h a f t i g k e i t (BGH M D R 55, 368). I n den l e t z t g e n a n n t e n Fällen ist zu b e a c h t e n , d a ß die zutage getretene H e m m u n g s losigkeit den T ä t e r n i c h t entschuldigt, w e n n sie lediglich auf C h a r a k t e r m ä n g e l n oder sittlicher Schwäche b e r u h t ( B G H M D R 55, 368). E i n e P s y c h o p a t h i e , die n u r aus C h a r a k t e r m ä n g e l n b e s t e h t u n d sich in einer kriminellen Veranlagung ers c h ö p f t , ist keine Geistesschwäche oder sonstige k r a n k h a f t e S t ö r u n g der Geistest ä t i g k e i t u n d fällt d a h e r nicht u n t e r § 51 Abs. 1 ( B G H M D R 58, 528). 3. Die sogenannte actio libera in causa. a) U n g e a c h t e t der im Z e i t p u n k t der T a t a u s f ü h r u n g vorliegenden Zurechnungsu n f ä h i g k e i t ist der T ä t e r wegen v o r s ä t z l i c h e r T a t b e g e h u n g zu bestrafen, w e n n er sich in d e n Z u s t a n d der Z u r e c h n u n g s u n f ä h i g k e i t versetzt, aa) u m in diesem Z u s t a n d eine vorsätzliche S t r a f t a t , z . B . eine B r a n d s t i f t u n g , zu begehen, oder bb) obwohl er als s i c h e r voraussieht, d a ß er in diesem Z u s t a n d eine vorsätzliche S t r a f t a t begehen wird, oder cc) obwohl er es als m ö g l i c h voraussieht, d a ß er in seinem Z u s t a n d eine v o r s ä t z liche S t r a f t a t begehen w i r d ; in diesem F a l l m u ß noch h i n z u k o m m e n , d a ß er die Möglichkeit einer vorsätzlichen S t r a f t a t billigend in K a u f n i m m t . b) Wegen f a h r l ä s s i g e r T a t b e g e h u n g ist zu bestrafen, w e n n der T ä t e r sich in einen seine Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Z u s t a n d versetzt u n d dabei aa) zwar die Möglichkeit sieht, d a ß er in seinem Z u s t a n d eine (vorsätzliche oder fahrlässige) S t r a f t a t begehen wird, andererseits aber pflichtwidrig d a r a u f v e r t r a u t , d a ß es zu keiner S t r a f t a t k o m m t , oder bb) infolge Fahrlässigkeit gar n i c h t e r k e n n t , d a ß er eine (vorsätzliche oder f a h r lässige) S t r a f t a t begehen k ö n n t e . c) Alle Fälle der actio libera in causa h a b e n gemeinsam, d a ß sie den f ü r die Beu r t e i l u n g der Schuldfrage entscheidenden Z e i t p u n k t v o r v e r l e g e n auf einen Z e i t p u n k t , in d e m der T ä t e r noch frei in seinen Entschlüssen, somit strafrechtlich voll verantwortlich w a r . Die Fälle, in denen der T ä t e r sich M u t a n t r i n k t , u m alle noch bestehenden H e m m u n g e n zu verlieren, k ö n n e n m i t der m i t t e l b a r e n T ä t e r -

123

§

53

Strafgesetzbuch

Schaft verglichen werden: Der Täter benutzt gewissermaßen sein zurechnungsunfähiges „ I c h " zu einer Tat, die er sonst nicht begehen könnte. Diese Fälle sind allerdings in der Praxis selten. Häufiger sind die Fälle, in denen der Täter nicht an die möglichen Folgen des Zustands denkt, in den ersieh versetzt. B e i s p i e l : Atrinkt sich einen Rausch an, obwohl er weiß, daß er noch mit dem P K W nach Hause fahren muß. Verschuldet er dann in volltrunkenem Zustand mit seinem P K W einen tödlichen Unfall, so erfolgt die Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung gemäß § 222. Wegen des Verhältnisses der a.l.i. c. zu § 330 a siehe Anm. 6 zu § 330 a. 4. Bei der verminderten Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2) genügt es, wenn die oben genannten Ursachen eine e r h e b l i c h e V e r m i n d e r u n g des Unterscheidungsoder Hemmungsvermögens zur Folge haben. Die Strafe kann in diesem Fall nach V e r s u c h s g r u n d s ä t z e n (§ 44) gemildert werden. Ob das Gericht die Strafe mildert, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Will das Gericht die verminderte Zurechnungsfähigkeit strafmildernd berücksichtigen, so kann es, anstatt die Strafe nach Versuchsgrundsätzen (§§ 51 II/44) zu bilden, auch den Strafrahmen, der bei Vorliegen mildernder Umstände vorgesehen ist, anwenden (BGH 16, 360). Dies wird insbesondere dann in Frage kommen, wenn die Strafmilderung nach Versuchsgrundsätzen nicht ausreichend erscheint. I n besonders leichten Fällen kann das Gericht sogar eine d o p p e l t e S t r a f m i l d e r u n g vornehmen, d.h. es kann die bei Vorliegen mildernder Umstände zulässige Mindeststrafe noch zusätzlich gemäß §§ 51 11/44 nach Versuchsgrundsätzen mildern (vgl. B G H a.a.O.). 5. Sowohl bei Zugrundelegung von § 51 Abs. 1 als auch von § 51 Abs. 2 besteht die Möglichkeit, anstatt bzw. neben der Strafe die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt anzuordnen (vgl. § 42b). Diese Möglichkeit besteht auch dann, wenn unklar bleibt, ob die Voraussetzungen von § 51 Abs. 1 oder Abs. 2 vorliegen (vgl. B G H 18, 167). Eine Strafe kann in diesem Fall allerdings nicht verhängt werden. Zum Ganzen siehe auch § 4 2 b Anm. 3. Steht bereits nach Abschluß des Ermittlungsverfahrens mit Sicherheit fest, daß der Täter zurechnungsunfähig i.S. von § 51 Abs. I ist, andererseits aber die öffentliche Sicherheit seine Unterbringung erfordert, so erhebt die Staatsanwaltschaft keine Anklage, sondern sie beantragt seine Unterbringung im sogenannten S i c h e r u n g s v e r f a h r e n gemäß § 429a StPO. Siehe auch § 126a StPO. § 5 3

[IVötigmigsnotstand]

( 1 ) Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Täter durch unwiderstehliche Gewalt oder durch eine Drohung, welche mit einer gegenwärtigen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben seiner selbst oder eines Angehörigen verbunden war, zu der Handlung genötigt worden ist. ( 2 ) Als Angehörige im Sinne dieses Strafgesetzes sind anzusehen Verwandte und Verschwägerte auf- und absteigender Linie, Adoptiv- und Pflegeeltern und -kinder, Ehegatten und deren Geschwister, Geschwister und deren E h e gatten, und Verlobte. I. Der Nötigungsnotstand schafft einen Schuldausschließungsgrund. E r beruht auf dem Gedanken, daß die Rechtsordnung von einem Menschen, der sich oder einen nahen Angehörigen in einer unmittelbaren Gefahr für Leib oder Leben sieht, keine heldenhafte Haltung und Selbstaufopferung verlangen kann. II. Die Voraussetzungen im einzelnen: 1. Der Täter muß unter dem Druck einer unwiderstehlichen Gewalt oder einer Drohung stehen, die für ihn oder einen nahen Angehörigen mit einer unmittelbaren, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben verbunden ist.

124

G r u n d e , welche die S t r a f e ausschließen oder mildern

§ SIS

a) Als Gewalt k o m m e n n u r solche E i n w i r k u n g e n in B e t r a c h t , die den W i l l e n d e s G e n ö t i g t e n b e e i n f l u s s e n (sogenannte vis compulsiva). B e i s p i e l : A p r ü g e l t d e n B solange, bis dieser sich d a z u hergibt, einen Wechsel zu fälschen. N i c h t hierher gehören die Fälle, in denen j e m a n d u n t e r e i n e m u n m i t t e l b a r körperlich w i r k e n d e n D r u c k zu einem V e r h a l t e n gezwungen wird, das schon g a r n i c h t als H a n d l u n g im R e c h t s s i n n angesehen w e r d e n k a n n , e t w a w e n n in d e m oben g e b r a c h t e n Beispiel A gewaltsam die H a n d des B zur U n t e r s c h r i f t u n t e r den Wechsel f ü h r t (sogenannte vis a b s o l u t a , vgl. V o r b e m . A T Abschn. B I I I , 2, S. 9). I n diesen Fällen fehlt es schon a n einer t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n H a n d l u n g , so d a ß n a c h Schuldausschließungsgründen n i c h t gesucht w e r d e n m u ß . b) Unwiderstehlich ist die Gewalt, w e n n der Genötigte nicht in der Lage ist, ihr m i t Aussicht auf Erfolg W i d e r s t a n d entgegenzusetzen. c) U n t e r Drohung v e r s t e h t m a n die A n k ü n d i g u n g eines Übels. Dieses m u ß hier m i t einer gegenwärtigen G e f a h r f ü r Leib u n d L e b e n des T ä t e r s oder eines n a h e n Angehörigen v e r b u n d e n sein. U n e r h e b l i c h ist, ob die D r o h u n g e r n s t g e m e i n t w a r . E s genügt, d a ß sie f ü r e r n s t g e h a l t e n w e r d e n k o n n t e u n d v o m T ä t e r f ü r e r n s t gehalten wurde. d) N u r bei Gefahr für Leib oder Leben e n t f ä l l t die Schuld. Geringfügige Gefahren genügen nicht. Bei Gefahren f ü r a n d e r e R e c h t s g ü t e r , z . B . E h r e , Freiheit, Vermögen, k o m m t ein Schuldausschluß gemäß § 52 nie in B e t r a c h t . e) Gegenwärtig ist eine G e f a h r d a n n , w e n n sie n a c h menschlicher E r f a h r u n g ohne alsbaldige A b w e h r m a ß n a h m e n den E i n t r i t t eines Schadens als sicher, z u m i n d e s t a b e r als höchstwahrscheinlich erscheinen l ä ß t (vgl. B G H N J W 1951, 769). A u c h eine D a u e r g e f a h r k a n n gegenwärtig sein, w e n n sie jederzeit in einen Schaden u m schlagen k a n n , z . B . w e n n A z u g u n s t e n des B einen Meineid leistet, weil dieser i h m m i t Totschlag d r o h t , falls er richtig aussage. Die G e f a h r k ö n n t e in diesem F a l l sogar d a n n als gegenwärtig angesehen werden, w e n n B zwar noch in H a f t ist, aber jederzeit m i t seiner E n t l a s s u n g gerechnet w e r d e n m u ß (vgl. B G H 5, 371, 373). 2. Die Gefahr darf auf andere Weise nicht abwendbar sein. W e n n a u c h das Gesetz v o n einem schuldlos in G e f a h r g e r a t e n e n Menschen keine h e l d e n h a f t e H a l t u n g u n d S e l b s t a u f o p f e r u n g verlangen k a n n , so l ä ß t es andererseits die als Ausweg aus der G e f a h r gewählte Verletzung f r e m d e r R e c h t s g ü t e r n i c h t deshalb zu, weil sie f ü r d e n T ä t e r die einfachste u n d b e q u e m s t e Lösung darstellt. J e schwerer die Verletzung eines f r e m d e n R e c h t s g u t s wiegt, u m so m e h r m u ß v e r l a n g t werden, d a ß der Gen ö t i g t e gewissenhaft p r ü f t , ob sein V e r h a l t e n wirklich der einzige Ausweg a u s der G e f a h r ist (vgl. B G H N J W 52, 111, 113; B G H 18, 311). 3. I m Gegensatz z u m N o t s t a n d g e m ä ß § 54 k o m m t ein Schuldausschluß g e m ä ß § 52 a u c h d a n n in B e t r a c h t , w e n n die Zwangslage verschuldet ist. Allerdings sind a u c h hier — wie bei § 51 — die G r u n d s ä t z e der a c t i o l i b e r a i n c a u s a zu beacht e n (vgl. § 51 A n m . 3). W e r sich freiwillig in eine Lage begibt, v o n der er weiß, d a ß i h m eine N ö t i g u n g zu einer b e s t i m m t e n s t r a f b a r e n H a n d l u n g d u r c h unwiderstehliche Gewalt oder D r o h u n g m i t Gefahr f ü r Leib oder L e b e n b e v o r s t e h t , k a n n n a c h h e r n i c h t zur E n t s c h u l d i g u n g vorbringen, er sei seiner E n t s c h l u ß f r e i h e i t b e r a u b t w o r d e n (vgl. B a y O b L G M D R 55, 247). 4. Subjektiv ist erforderlich, d a ß der T ä t e r die Z w a n g s l a g e k e n n t (vgl. V o r b e m . AT, Abschn. B V I I 3 b , S. 20). N i m m t d e r T ä t e r u m g e k e h r t n u r i r r i g T a t u m s t ä n d e a n , bei deren Vorliegen er g e m ä ß § 52 entschuldigt wäre, so e n t f ä l l t n a c h A u f f a s s u n g des Bundesgerichtshofs der Vorsatz (vgl. B G H 5, 374; 18, 311, 312; sehr zweifelhaft, vgl. V o r b e m . A T , Abschn. B V I I 3 c, S. 20). Dies gilt insbesondere f ü r die Fälle, in d e n e n der T ä t e r n i c h t e r k e n n t , d a ß die G e f a h r a u c h auf a n d e r e Weise als d u r c h Verletzung f r e m d e r Interessen a b g e w e n d e t w e r d e n k a n n , z . B . d u r c h F l u c h t oder d u r c h Mitteilung a n die Polizei.

125

§53

Strafgesetzbuch

Wieder anders zu beurteilen sind die Fälle, in denen der Täter über die r e c h t l i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n des Nötigungsnotstands irrt, z.B. wenn er glaubt, eine Flucht aus der Zwangslage sei ihm nicht zumutbar, oder wenn er glaubt, er sei auch dann entschuldigt, wenn nur eine Gefahr f ü r sein Vermögen oder seine Freiheit besteht . B e i s p i e l : A droht dem B, er werde ihn wegen eines früher begangenen Dieb stahls anzeigen, wenn er sich nicht an einem neuen Diebstahl beteilige. Hier liegen objektiv die Voraussetzungen des § 52 nicht vor (keine Gefahr f ü r Leib oder Leben); B kann sich auch nicht auf fehlenden Vorsatz berufen (siehe jedoch § 154c StPO). III. In Abs. 2 wird festgelegt, wer unter den Begriff der Angehörigen fällt. Diese B e g r i f f s b e s t i m m u n g g i l t f ü r d a s g e s a m t e S t r a f g e s e t z b u c h . I m einzelnen : 1. Zu den V e r w a n d t e n a u f - u n d a b s t e i g e n d e r L i n i e gehören insbesondere Eltern, Großeltern, Kinder und Enkelkinder, und zwar auch dann, wenn die Verwandtschaft auf einer u n e h e l i c h e n A b s t a m m u n g beruht. Entscheidend ist die Blutsverwandtschaft. V e r w a n d t e in d e r S e i t e n l i n i e (Onkel, Tante, Nichte, Neffe) gehören nicht hierher. 2. Zu den V e r s c h w ä g e r t e n a u f - u n d a b s t e i g e n d e r L i n i e gehören insbesondere Schwiegereltern und Schwiegerkinder, aber auch Stiefeltern und Stiefkinder. Unerheblich ist, ob die Ehe, auf der die Schwägerschaft beruht, zur Zeit der T a t noch besteht oder ob sie nichtig oder anfechtbar ist. E s genügt, daß eine f o r m e l l g ü l t i g e E h e vorliegt. Die Schwägerschaft wird auch nicht durch den Tod eines Ehegatten berührt (BGH 7, 385). 3. Ob ein A d o p t i v v e r h ä l t n i s vorliegt, richtet sich nach dem bürgerlichen Recht (§§ 1741 ff. BGB). 4. Das Verhältnis der P f l e g e e l t e r n zu den P f l e g e k i n d e r n wird charakterisiert durch die engen Beziehungen, die denen zwischen natürlichen Eltern und Kindern sittlich gleichwertig sind. Es muß auf Dauer berechnet sein und ein gewisses Unterordnungsverhältnis schaffen. Sind diese Voraussetzungen einmal gegeben, so bleibt die Rechtslage unberührt, auch wenn das Pflegekind selbständig wird. 5. E h e g a t t e n und deren G e s c h w i s t e r gelten nur dann als Angehörige, wenn die Ehe formell gültig ist, also nicht, wenn sie geschieden, aufgehoben oder f ü r nichtig erklärt ist. 6. Als G e s c h w i s t e r gelten alle Personen, die mindestens einen Elternteil gemeinsam haben, also auch Halbgeschwister. Als Angehörige gelten ferner die E h e g a t t e n d e r G e s c h w i s t e r . So ist A nicht nur ein Angehöriger des Bruders seiner Frau, sondern auch ein Angehöriger der Frau seines Bruders. In beiden Fällen handelt es sich um echte Schwägerschaft. Der Bruder der Frau und die Frau des Bruders sind dagegen in ihrem Verhältnis untereinander keine Angehörige i. S. von § 52 Abs. 2 (sogenannte Schwippschwägerschaft). 7. V e r l o b t e sind Personen, die sich ein ernstgemeintes, nicht sittenwidriges Eheversprechen gegeben haben. Sittenwidrig ist das Eheversprechen insbesondere dann, wenn einer der Partner noch in einer gültigen Ehe lebt. Auch das Eheversprechen eines Heiratsschwindlers kann ein Verlöbnis i.S. der Vorschrift nicht begründen (BGH 3, 215).

§ 53

[Notwehr]

(1) Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Handlung durch Notwehr geboten war. (2) Notwehr ist diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, u m einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden.

126

Gründe, welche die Strafe ausschließen oder mildern

§ 53

(3) Die Überschreitung der Notwehr ist nicht strafbar, wenn der Täter in Bestürzung, Furcht oder Schrecken über die Grenzen der Verteidigung hinausgegangen ist. I. Die Anerkennung der Notwehr als Rechtfertigungsgrund beruht auf der Erwägung, daß Recht vor Unrecht nicht weichen muß. Wer sich oder einen anderen einem gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff ausgesetzt sieht, darf alle Maßnahmen ergreifen, die objektiv erforderlich sind, um den Angriff abzuwehren. II. Die Voraussetzungen im einzelnen: 1. E s muß eine N o t w e h r s i t u a t i o n , d.h. ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff vorliegen. a) Notwehrfähig ist jedes Rechtsgut, also nicht nur Leib und Leben, sondern auch Vermögen, Eigentum, Freiheit, Ehre u . a . m . Verteidigt sich der Angegriffene selbst, so spricht man von N o t w e h r . Wird das Rechtsgut eines anderen verteidigt (der im Gegensatz zu §§ 52,54 kein Angehöriger sein muß), so spricht man von N o t h i l f e . b) Als Angriff gilt jede Handlung, die auf die Verletzung eines notwehrfähigen Rechtsguts hinzielt. Der Angriff kann auch in einem pflichtwidrigen U n t e r l a s s e n bestehen, z.B. wenn eine pflichtvergessene Mutter es vorsätzlich oder fahrlässig versäumt, ihrem Kind ausreichende Nahrung zukommen zu lassen. c) Gegenwärtig ist jeder Angriff, der gerade stattfindet oder unmittelbar bevorsteht. Wielange ein bereits eingeleiteter Angriff noch als gegenwärtig angesehen werden kann, ist Tatfrage und hängt von der Struktur des jeweiligen Tatbestands ab. So ist keine Notwehr mehr möglich, wenn A dem B eine Ohrfeige gegeben h a t und weitere Schläge nicht zu befürchten sind. Schlägt B zurück, so kann er sich nicht auf § 53 berufen (siehe jedoch § 233 StGB). Der Angriff des A war bereits beendet. Die rechtliche Vollendung des Tatbestands und die t a t s ä c h l i c h e B e e n d i g u n g des Angriffs, auf die es entscheidend ankommt, fallen hier zusammen. Anders beim Diebstahl. Dieser ist zwar mit der Wegnahme rechtlich vollendet. Tatsächlich beendet ist er aber erst, wenn es dem Täter gelungen ist, die entwendete Sache aus dem Herrschaftsbereich des Geschädigten wegzuschaffen und seinen eigenen Gewahrsam zu sichern. Solange ist Notwehr zulässig. Wer also einen Dieb auf frischer T a t beobachtet, ist berechtigt, ihn zu verfolgen und ihm, notfalls mit Gewalt, die Beute wieder abzunehmen (vgl. RG 55, 82). Trifft der Geschädigte dagegen den Dieb erst wieder nach 4 Wochen mit der bei der Tat erbeuteten Sache, so kann das Recht zur Wegnahme nur aus den Bestimmungen über das Selbsthilferecht (§§ 229, 230, 859 BGB), abgeleitet werden. Siehe hierzu Vorbem. I I 4 vor § 51. d) Rechtswidrig ist jeder Angriff, der der materiellen Rechtsordnung widerspricht und den der Angegriffene daher nicht dulden muß. Nur ein M e n s c h kann rechtswidrig handeln. Die Abwehr von T i e r a n g r i f f e n richtet sich nach den Notstandsrechten des BGB (vgl. Vorbem. I I 1 vor § 51). U n e r h e b l i c h ist, ob der Angriff s c h u l d h a f t vorgetragen wird. Notwehr ist daher auch gegen Angriffe von Kindern oder Geisteskranken zulässig (siehe aber unten 6). 2. Die V e r t e i d i g u n g s h a n d l u n g muß zur Abwehr des Angriffs e r f o r d e r l i c h sein. Die Erforderlichkeit der Verteidigung ist o b j e k t i v zu beurteilen, und zwar unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls. Entscheidend sind dabei die S t ä r k e u n d H a r t n ä c k i g k e i t d e s A n g r i f f s sowie die M i t t e l , die dem Angegriffenen zur Verfügung stehen. Bei mehreren Mitteln ist immer das mildere zu wählen. Genügt z.B. ein Schreckschuß, um einen Einbrecher zu vertreiben, so ist ein gezielter Schuß unzulässig. Zum Ganzen siehe auch unten 6. 3. Subjektiv ist erforderlich, daß der Täter mit einem Verteidigungswillen handelt. Fehlt dieser, so kommt eine Rechtfertigung durch Notwehr selbst dann nicht in Betracht, wenn die Handlung objektiv erforderlich war, um den Angriff abzuwehren. Hierher gehören zwei Fallgruppen:

127

§ 5 3

Strafgesetzbuch

a) D e r T ä t e r k e n n t g a r n i c h t d i e G e f a h r , in der er sich befindet. B e i s p i e l : A schießt B nieder o h n e zu wissen, d a ß dieser seinerseits gerade im Begriff ist, a u f ihn zu schießen. b) D e r T ä t e r h a t die N o t w e h r s i t u a t i o n a b s i c h t l i c h p r o v o z i e r t , u m einen Anlaß zu h a b e n , seinem Gegner z u schaden. B e i s p i e l : A hänselt d e n B solange, bis dieser z u m Messer greift u n d sich auf ihn s t ü r z t . Genau d a s h a t A gewollt. E r greift n u n m e h r zur Pistole u n d schießt B nieder. I n beiden Fällen k o m m t eine R e c h t f e r t i g u n g n i c h t in B e t r a c h t . Fraglich ist n u r , ob der T ä t e r wegen eines vollendeten oder n u r wegen eines v e r s u c h t e n Delikts zu b e s t r a f e n ist. W ä h r e n d m a n im Fall a) m i t R ü c k s i c h t auf die o b j e k t i v e R e c h t m ä ß i g k e i t der H a n d l u n g n u r Versuch a n n e h m e n k a n n (vgl. V o r b e m . AT, A b s c h n . B V I 5e, S. 18), ist im F a l l b) wegen vollendeter T a t b e g e h u n g zu b e s t r a f e n . Dies ergibt sich aus der E r w ä g u n g , d a ß im F a l l b) der T ä t e r d e n Angriff des Gegners selbst in d e r H a n d h a t t e , m a n also n i c h t sagen k a n n , er sei o b j e k t i v im R e c h t gewesen (sogen a n n t e actio illicita in causa, vgl. Schröder J R 62, 188). D a s eigentlich vorwerfb a r e H a n d e l n liegt — ähnlich wie bei der actio libera in causa (vgl. § 51 A n m . 3) — n i c h t in d e r A b w e h r m a ß n a h m e , sondern in d e m f r ü h e r e n V e r h a l t e n des T ä t e r s , d u r c h das die N o t w e h r s i t u a t i o n ü b e r h a u p t erst h e r a u f b e s c h w o r e n w u r d e (vgl. Schröder a . a . O . ) . 4. Auch bei Fahrlässigkeitstaten k o m m t rechtfertigende N o t w e h r in B e t r a c h t , sofern die A b w e h r o b j e k t i v erforderlich u n d s u b j e k t i v v o n einem Verteidigungswillen getragen w a r (vgl. OLG H a m m N J W 62, 1169). B e i s p i e l : A will d e n Angreifer B d u r c h einen W a r n s c h u ß abschrecken, verletzt ihn d a b e i a b e r a u s Versehen a m Bein. E r g i b t sich nachträglich, d a ß ein gezielter Schuß zur Verteidigung objekt i v erforderlich w a r , so ist A d u r c h N o t w e h r gerechtfertigt. S u b j e k t i v genügt, d a ß A d e n Schuß a b g a b , u m sich zu verteidigen. 5. Bei der Nothilfe ist zu b e a c h t e n , d a ß diese n i c h t g e g e n d e n W i l l e n d e s A n g e g r i f f e n e n a u s g e ü b t w e r d e n d a r f . W e n n der Verletzte d e n Angriff n i c h t a b w e h r e n will, s t e h t a u c h einem a n d e r e n n i c h t d a s R e c h t zu, seine Hilfe a u f z u d r ä n g e n (vgl. B G H 5, 245, 247). 6. D a s R e c h t zur N o t w e h r e n d e t d o r t , wo seine A u s ü b u n g als Rechtsmißbrauch erscheint. D e r in § 53 e n t h a l t e n e G r u n d g e d a n k e , d a ß R e c h t vor U n r e c h t n i c h t weichen m u ß , h a t in jüngster Zeit erhebliche E i n s c h r ä n k u n g e n e r f a h r e n . H i e r d u r c h w e r d e n insbesondere drei F a l l g r u p p e n b e t r o f f e n : a) Die A b w e h r v o n G e i s t e s k r a n k e n , K i n d e r n u n d a n d e r e n , o f f e n s i c h t lich schuldlos h a n d e l n d e n P e r s o n e n ; b) die A b w e h r von p r o v o z i e r t e n A n g r i f f e n ; c) die A b w e h r v o n Angriffen auf g e r i n g w e r t i g e R e c h t s g ü t e r . I m einzelnen: Z u a) u n d b ) : Schon das s p ä t e Reichsgericht h a t in R G 71, 134 klargestellt, d a ß der Angegriffene zwar grundsätzlich n i c h t verpflichtet ist, sein Heil in d e r F l u c h t z u suchen, er a b e r andererseits d o r t a u s w e i c h e n m u ß , wo dies ohne Preisgabe oder G e f ä h r d i m g berechtigter Interessen möglich u n d z u m u t b a r ist. Diese Voraussetzungen k ö n n e n sowohl bei der F a l l g r u p p e a) als a u c h bei der F a l l g r u p p e b) b e j a h t werden. W e r also ein K i n d , das ihn m i t einer h a r m l o s e n W a f f e b e d r o h t , einfach niederschlägt, obwohl er ausweichen k ö n n t e , ist n i c h t gerechtfertigt. Schwierigkeiten t r e t e n d o r t a u f , wo ein A u s w e i c h e n n i c h t m e h r m ö g l i c h ist. Hier w i r d m a n d e m Angegriffenen das R e c h t , sich — soweit erforderlich — n a c h K r ä f t e n zu verteidigen, n i c h t a b s p r e c h e n k ö n n e n . E s ist d a n n a b e r jeweils weiter zu p r ü f e n , ob der Angegriffene sich n i c h t schon d a d u r c h s t r a f b a r g e m a c h t h a t , d a ß er es ü b e r h a u p t zu einer S i t u a t i o n k o m m e n ließ, in der er sieh n u r noch d u r c h a k t i v e Gegenwehr verteidigen k o n n t e . Dies gilt insbesondere f ü r die Fälle, in denen der Angegriffene die N o t w e h r s i t u a t i o n v o r s ä t z l i c h h e r b e i g e -

128

G r ü n d e , welche die S t r a f e ausschließen oder m i l d e m

§ 5 3

f ü h r t h a t , u m einen A n l a ß zu h a b e n , der ihm scheinbar das R e c h t zu Gegenmaßn a h m e n verleiht. W e r in einer derartigen S i t u a t i o n den Angreifer niederschlägt, k a n n a u c h d a n n wegen vorsätzlicher T ö t u n g oder K ö r p e r v e r l e t z u n g zur V e r a n t w o r t u n g gezogen werden, wenn er im Z e i t p u n k t der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g sich tatsächlich n u r d u r c h a k t i v e Gegenwehr verteidigen k o n n t e . I n diesen Fällen wird es a u c h o f t a n einem echten Verteidigungswillen fehlen (s.o. 3b). H a t der Angegriffene die Notwehrlage f a h r l ä s s i g h e r b e i g e f ü h r t , so ist er wegen fahrlässiger T a t b e g e h u n g zur V e r a n t w o r t u n g zu ziehen, w e n n i h m schließlich keine andere W a h l m e h r bleibt, als d e n gereizten Angreifer niederzuschlagen. B e i s p i e l : A hänselt d e n als leicht reizbar b e k a n n t e n B solange, bis dieser sich auf ihn s t ü r z t u n d n u r m i t der W a f f e z u r ü c k g e h a l t e n w e r d e n k a n n . Z u m Ganzen siehe vor allem Schröder J R 62, 187 u n d die d o r t zitierte neuere R e c h t s p r e c h u n g ( B G H M D R 58, 13; B G H N J W 62, 308 = J R 62, 186; O L G N e u s t a d t N J W 61, 2076). Zu c): Wie bereits eingangs e r w ä h n t (s.o. I I l a ) , sind a l l e R e c h t s g ü t e r n o t w e h r f ä h i g . H i e r a n h a t a u c h die d u r c h Gesetz v o m 7. 8. 1952 B u n d e s r e c h t gewordene M e n s c h e n r e c h t s k o n v e n t i o n (siehe A n h a n g 3) n i c h t s g e ä n d e r t . Auch wenn A r t . 2 Abs. 2 M R K beispielsweise die T ö t u n g eines Menschen zur Verteidig u n g von Vermögen, E i g e n t u m , Freiheit usw. n i c h t ausdrücklich als R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d zuläßt, so k a n n es andererseits nicht als Zweck der M R K angesehen werden, die innerstaatlichen Regelungen des N o t w e h r r e c h t s innerhalb der einzelnen Mitgliedsstaaten auf einen einheitlichen N e n n e r zu bringen u n d die T ö t u n g eines Menschen n u r zur A b w e h r eines Angriffs auf Leib oder L e b e n als gerechtfertigt anzusehen. Die M R K will vielmehr n u r solche Ausgestaltungen des N o t w e h r r e c h t s ausschließen, die d e m Zweck der K o n v e n t i o n grundsätzlich widersprechen u n d sich bedenkenlos ü b e r d a s R e c h t s g u t Leben hinwegsetzen. Diese Voraussetzungen sind a b e r bei der z . Z . ä u ß e r s t sozialethisch orientierten Auslegung des § 53, n a c h der jeder R e c h t s m i ß b r a u c h ausgeschaltet wird, n i c h t gegeben. Die S t r a f r e c h t s k o m mission u n d ihr folgend der E n t w u r f 1962 h a b e n d a h e r d a r a u f verzichtet, die derzeitige F a s s u n g der N o t w e h r zu ä n d e r n . § 37 E . 1962 e n t s p r i c h t im wesentlichen d e m heutigen § 53. (Die Einzelheiten ü b e r die A u s w i r k u n g der M R K sind z . Z . noch ä u ß e r s t b e s t r i t t e n . Z u m Ganzen siehe Schönke-Schröder V o r b e m . 64ff. vor § 51 sowie § 53 A n m . 2, vor allem a b e r die Niederschriften der Strafrechtskommission, 2. Bd., S. 231ff.) E i n R e c h t s m i ß b r a u c h liegt n a c h h e u t e h . M . i m m e r d a n n vor, w e n n d a s im R a h m e n der N o t w e h r v e r l e t z t e R e c h t s g u t a u ß e r V e r h ä l t n i s zu d e m d u r c h d e n A n g r i f f d r o h e n d e n S c h a d e n s t e h t . Dies gilt insbesondere d a n n , w e n n j e m a n d zur Verteidigung geringwertiger Sachgüter ein Menschenleben a u f s Spiel setzt. E i n Blick auf § 228 B G B b e s t ä t i g t diese E i n s c h r ä n k u n g des N o t wehrrechts. W e n n es schon rechtswidrig ist, einen wertvollen H u n d zu t ö t e n , der einem H u h n n a c h g e h t , so k a n n es noch weniger als r e c h t m ä ß i g angesehen werden, w e n n j e m a n d z u m Schutz einer geringwertigen Sache einen Menschen t ö t e t . Auch in der R e c h t s p r e c h u n g h a t sich dieser Gedanke i m m e r m e h r d u r c h g e s e t z t (vgl. OLG S t u t t g a r t D R Z 49, 42 m . A n m . Gallas, B a y O b L G M D R 54, 564 u n d N J W 63, 824). 7. Auch im Straßenverkehr sind die N o t w e h r r e c h t e u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t des R e c h t s m i ß b r a u c h s eingeschränkt. So liegt eine d u r c h n i c h t s gerechtfertigte N ö t i g u n g vor, wenn ein K r a f t f a h r e r sich d a d u r c h Zugang zu einer P a r k l ü c k e verschafft, d a ß er F u ß g ä n g e r , die i h m im W e g stehen, m i t seinem W a g e n zur Seite d r ä n g t (vgl. B a y O b L G N J W 63, 824). E i n e rechtswidrige N ö t i g u n g liegt auch d a n n vor, w e n n ein K r a f t f a h r e r auf der A u t o b a h n z u m Zwecke des Überholens seinen V o r d e r m a n n d u r c h dichtes A u f f a h r e n u n d ständiges Signalgeben v e r a n l a ß t , die Ü b e r h o l f a h r b a h n freizugeben (vgl. B G H 19, 263). Z u m Ganzen siehe auch O L G Düsseldorf N J W 61, 1783 u n d B a u m a n n N J W 61, 1745. 9

Petters-Preisendanz, StGB, 25. Aufl.

129

§ 5 4

Strafgesetzbuch

III. Ein Notwehrexzeß liegt vor, wenn jemand im Rahmen seiner Verteidigung über das objektiv erforderliche Maß hinausgeht, z.B. wenn jemand einen gezielten Schuß abgibt, obwohl nach Sachlage eine Drohung mit der Waffe, zumindest aber ein Warnschuß auch genügt hätten. Der Notwehrexzeß ist i m m e r r e c h t s w i d r i g . Der Täter ist jedoch e n t s c h u l d i g t , wenn er aus B e s t ü r z u n g , F u r c h t oder S c h r e c k e n über die Grenzen der Verteidigung hinausgegangen ist (Abs. 3). IV. Von Putativnotwehr spricht man, wenn eine Notwehrlage objektiv gar nicht gegeben ist, der Täter vielmehr nur irrig glaubt, es liege ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff vor. B e i s p i e l : A schießt auf B, weil er glaubt, dieser wolle ihn mit einem zum Schlag erhobenen Knüppel niederschlagen; in Wirklichkeit aber hatte B nur einen „Spaß" gemacht. In allen Fällen der Putativnotwehr b l e i b t d i e R e c h t s w i d r i g k e i t b e s t e h e n , j e d o c h e n t f ä l l t d e r V o r s a t z , wenn der Täter irrig Umstände annimmt, bei deren Vorliegen er durch Notwehr gerechtfertigt wäre (vgl. BGH 3,194). Beruht sein Irrtum auf F a h r l ä s s i g k e i t , so besteht die Möglichkeit, wegen fahrlässiger Begehungsweise zu bestrafen, sofern diese im Einzelfall mit Strafe bedroht ist (vgl. § 59 Abs. 2). Die S c h u l d e n t f ä l l t dagegen, wenn der I r r t u m nach Sachlage u n v e r m e i d b a r war. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Irrtum über die Erforderlichkeit der Abwehrmaßnahme auf Bestürzung, Furcht oder Schrecken zurückzuführen ist (vgl. § 53 III). Kein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum, sondern ein V e r b o t s i r r t u m liegt vor, wenn der Täter in Kenntnis aller Tatumstände sich zu einer Abwehrmaßnahme berechtigt glaubt, die objektiv — z.B. wegen Rechtsmißbrauchs — nicht gerechtfertigt ist. Hier entfällt die Schuld nur dann, wenn der Irrtum für den Täter bei Würdigung aller Umstände unvermeidbar war. § 5 4 [Notstand] Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Handlung außer dem Falle der Notwehr in einem unverschuldeten, auf andere Weise nicht zu beseitigenden Notstande zur Rettung aus einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben des Täters oder eines Angehörigen begangen worden ist. 1. Der Notstand schafft einen Schuldausschließungsgrund. Die Vorschrift beruht auf dem Gedanken, daß die Rechtsordnung von einem Menschen, der sich oder einen nahen Angehörigen in einer unmittelbaren Gefahr für Leib oder Leben sieht, kein rechtmäßiges Verhalten bis zur Selbstaufopferung verlangen kann. 2. Die Voraussetzungen sind im wesentlichen dieselben wie bei dem in § 52 geregelten Nötigungsnotstand. Hier wie dort muß sich der Täter oder ein naher Angehöriger in einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben befinden. Hier wie dort darf die Gefahr auf andere Weise nicht abwendbar sein. Auf die Anmerkungen I I 1 d, e und I I 2 zu § 52 wird insoweit verwiesen. I m Gegensatz zu § 52 darf der Notstand nicht verschuldet sein. B e i s p i e l : A und B treiben nach einem Schiffbruch in einem Boot im Ozean. A wird lebensmüde und wirft seine letzten Lebensmittel über Bord. Wenn er nun wenig später seinen Entschluß bereut und seinem Leidensgenossen B dessen eiserne Ration mit Gewalt wegnimmt, so daß dieser elend umkommt, so kann A sich, wenn er schließlich gerettet wird, gegenüber dem Vorwurf des Raubs mit Todesfolge (§§ 249, 251) nicht auf § 54 berufen. §54 wird dagegen n i c h t s c h o n d a d u r c h a u s g e s c h l o s s e n , daß die G e f a h r , aus der sich der Notstand entwickelt hat, v e r s c h u l d e t wurde (vgl. Maurach AT 313, Welzel 161). B e i s p i e l : A und B unternehmen eine riskante Bergtour, in deren Verlauf sich A nur dadurch retten kann, daß er das Seil, an dem auch B hängt, kappt und dadurch B zum Absturz bringt.

130

Gründe, welche die Strafe ausschließen oder mildern

§55

Geht es um die Rettung eines A n g e h ö r i g e n , so kommt es darauf an, ob d i e s e r die Notlage selbst verschuldet h a t (vgl. Welzel 161; Str.). 3. Die Bettlingshandlung muß objektiv g e e i g n e t und e r f o r d e r l i c h sein, um die Gefahrenlage zu beseitigen. S u b j e k t i v ist erforderlich, daß der Täter die Gefahrenlage kennt und die rechtswidrige Handlung in der Absicht vornimmt, der Gefahr zu entgehen (siehe auch § 52 Anm. II 4 und Vorbem. AT, Abschn. B VII 3b, S. 20). 4. § 54 wird eingeschränkt f ü r Personen, die k r a f t ihres Berufes oder aus sonstigen Gründen eine erhöhte Gefahrtragungspflicht haben. Dies gilt insbesondere a) f ü r S o l d a t e n , die beispielsweise den Befehl zu einem Angriff oder einen sonstigen Befehl nicht mit der Begründung verweigern können, im Falle einer Ausführung des Befehls drohe ihnen Gefahr f ü r Leib oder Leben (vgl. § 6 WehrStG); b) f ü r S e e l e u t e , die ihre Dienstpflichten auch dann erfüllen müssen, wenn ihnen hierdurch Gefahr droht (vgl. § 29 Abs. 2—4 Seemannsgesetz vom 26. 7. 1957, BGBl. I I 713); c) f ü r P o l i z e i b e a m t e , die z.B. einen flüchtigen Verbrecher auch dann verfolgen müssen, wenn dieser bewaffnet ist ( s i n n l o s e Selbstaufopferung kann natürlich auch hier nicht verlangt werden); d) f ü r F e u e r w e h r l e u t e , Ä r z t e , Angehörige von B e r g - und S e e n o t d i e n s t e n , die durch ihre haupt- oder nebenberufliche Tätigkeit zwangsläufig gewissen Gefahren ausgesetz sind; e) bei r e c h t m ä ß i g e n A m t s h a n d l u n g e n , gegen die Widerstand auch dann verboten ist, wenn die Amtshandlung auf einem I r r t u m beruht. So darf ein auf Grund ordnungsgemäß ergangenen Haftbefehls Inhaftierter die Beamten der H a f t anstalt auch dann nicht niederschlagen, wenn er objektiv unschuldig ist. I m Interesse der Aufrechterhaltung der Staatsordnung muß der Betroffene auch in diesen Fällen auf die gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe verwiesen werden. Siehe hierzu ausführlich § 113 Anm. 2. 5. Auftretende Irrtumsprobleme werden ebenso wie beim Nötigungsnotstand behandelt (vgl. § 52 Anm. I I 4 sowie Vorbem. AT, Abschn. B V I I 3c, S. 20). 6. Teilnehmer können sich gemäß § 50 Abs. 1 nur dann auf § 54 berufen, wenn dessen Voraussetzungen auch in ihrer Person gegeben sind (vgl. Vorbem. AT, Abschn. B V I I 3e, S. 21). Ist dies nicht der Fall, so kommt je nach Sachlage Anstiftung. Beihilfe oder mittelbare Täterschaft in Betracht. Mittelbare Täterschaft liegt vor, wenn der Hintermann in Kenntnis aller Tatumstände und mit dem Willen zur Tatherrschaft die Notstandslage eines anderen entscheidend beeinflußt. N u t z t er dagegen eine fremde Notstandslage nur aus, ohne sie entscheidend zu beeinflussen, so kommt Anstiftung oder Beihilfe in Betracht (siehe hierzu die Beispiele in Vorbem. AT, Abschn. H I I , 3c, S. 42). 7. Die N o t s t a n d s r e c h t e des BGB und der ü b e r g e s e t z l i c h e N o t s t a n d wurden bereits in Vorbem. I I 1, 2, 3 vor § 51 dargelegt.

§ 55

[Taubstumme]

(1) Ein Taubstummer ist nicht strafbar, wenn er in der geistigen Entwicklung zurückgeblieben und deshalb unfähig ist, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. (2) War die Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat aus diesem Grunde erheblich vermindert, so kann die Strafe nach den Vorschriften über die Bestrafung des Versuches gemildert werden. 1. Abs. 1 schafft einen S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d , Abs. 2 behandelt einen Fall g e m i l d e r t e r S c h u l d .

131

§56

Strafgesetzbuch

2. Als t a u b s t u m m i. S. der Vorschrift gelten n u r solche Personen, die e n t w e d e r bereits von G e b u r t a n oder doch i m m e r h i n schon so f r ü h ohne Gehör w a r e n , d a ß sie die Sprache nicht erlernen k o n n t e n u n d deshalb in ihrer sittlichen u n d geistigen E n t w i c k l u n g zurückgeblieben sind (vgl. R G 57, 239). 3. Sowohl u n t e r den Voraussetzungen des Abs. 1 als a u c h des Abs. 2 k a n n die U n t e r b r i n g u n g in einer H e i l - oder P f l e g e a n s t a l t a n g e o r d n e t werden, w e n n die öffentliche Sicherheit es erfordert (vgl. § 42b).

§ 56 [Erfolgrsqualifizierte Delikte] Knüpft das Gesetz an eine besondere Folge der Tat eine höhere Strafe, so trifft diese den Täter nur, wenn er die Folge wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat. 1. Begriff: Als e r f o l g s q u a l i f i z i e r t e D e l i k t e gelten alle T a t b e s t ä n d e , b e i d e n e n der G r u n d t a t b e s t a n d d a d u r c h eine Qualifizierung e r f ä h r t , d a ß d u r c h seine Begehung oder bei seiner B e g e h u n g ein weiterer, besonders straferschwerender Erfolg e i n t r i t t . Dieser qualifizierte Erfolg m u ß n a c h § 5 6 w e n i g s t e n s f a h r l ä s s i g h e r b e i g e f ü h r t w o r d e n sein, d . h . die Schuld des T ä t e r s m u ß sich nicht n u r auf die Verwirklichung des G r u n d t a t b e s t a n d s , sondern a u c h auf d e n qualifizierten E r f o l g erstrecken. B e i s p i e l : A gibt d e m B eine leichte Ohrfeige, ohne zu wissen, d a ß B m i t einem skrofulösen Augenleiden b e h a f t e t ist. Verliert B infolge des Schlages das Sehvermögen, so k o m m t n u r eine B e s t r a f u n g wegen vorsätzlicher einfacher K ö r perverletzung (§ 223) in B e t r a c h t . § 224 e n t f ä l l t , d a die schwere Folge der T a t A n i c h t als s c h u l d h a f t e s Verhalten zugerechnet werden k a n n . 2. E n t g e g e n dem W o r t l a u t , a b e r e n t s p r e c h e n d d e m Sinn der Vorschrift gilt § 56 n i c h t n u r f ü r d e n T ä t e r , sondern a u c h f ü r den Teilnehmer. Auch dieser ist f ü r den schweren Erfolg n u r d a n n v e r a n t w o r t l i c h , w e n n e r f ü r i h n vorhersehbar war. B e i s p i e l : A s t i f t e t B an, X zu verprügeln. Dieser k o m m t gerade aus der Klinik, in der er sich einer schweren Operation unterziehen m u ß t e , w a s zwar d e m B, n i c h t jedoch dem A b e k a n n t w a r . U n t e r den Schlägen des B brechen bei X die k a u m verheilten O p e r a t i o n s w u n d e n wieder a u f ; X s t i r b t . Diese Folge w a r n a c h Sachlage zwar f ü r B, n i c h t jedoch f ü r A v o r a u s s e h b a r . H i e r a u s f o l g t : B ist als T ä t e r wegen K ö r p e r v e r l e t z u n g m i t Todesfolge (§ 226) zu b e s t r a f e n ; f ü r A k o m m t dagegen n u r A n s t i f t u n g zur K ö r p e r v e r l e t z u n g (§§ 223, 48) in B e t r a c h t . U m g e k e h r t ist g e m ä ß § 50 Abs. 1 der Teilnehmer a u c h d a n n wegen des erfolgsqualifizierten Delikts zu bestrafen, wenn die schwere Tatfolge zwar f ü r ihn, n i c h t a b e r f ü r den T ä t e r vorhersehbar w a r . Dies wäre in dem oben dargelegten Beispiel d a n n der Fall, w e n n zwar A, n i c h t aber B g e w u ß t h a t , d a ß X gerade n a c h schwerer K r a n k h e i t aus d e m K r a n k e n h a u s entlassen w u r d e . ( H a t A die n ä h e r e n U m s t ä n d e n i c h t n u r g e k a n n t , sondern a u c h d e n schweren Erfolg, n ä m l i c h den T o d des X , gewollt u n d deshalb den n i c h t s a h n e n d e n B zur T a t verleitet, so k o m m t f ü r ihn vorsätzliche T ö t u n g in m i t t e l b a r e r T ä t e r s c h a f t in B e t r a c h t , w ä h r e n d B sich n u r wegen einfacher K ö r p e r v e r l e t z u n g zu v e r a n t w o r t e n h a t . ) 3. Übersicht ü b e r die erfolgsqualifizierten D e l i k t e : Zu den b e k a n n t e s t e n gehören die K ö r p e r v e r l e t z u n g m i t T o d e s f o l g e (§ 226), die s c h w e r e K ö r p e r v e r l e t z u n g (§§ 224, 225), die N o t z u c h t m i t T o d e s f o l g e (§ 178), F r e i h e i t s b e r a u b u n g m i t T o d e s f o l g e (§ 239 Abs. 3) u n d R a u b m i t T o d e s f o l g e (§ 251). Siehe ferner §§ 118, 221 Abs. 3, 229 Abs. 2, 239 Abs. 2, 307 N r . 1, 309, 312, 314, 321 Abs. 2, 324, 326, 327 Abs. 2, 328 Abs. 2, 340 Abs. 2. 4. Konkurrenzen: D a § 56 hinsichtlich des schweren Erfolgs m i n d e s t e n s F a h r lässigkeit voraussetzt, wird die f a h r l ä s s i g e T ö t u n g d u r c h die erfolgsqualifiziert e n Delikte i m m e r k o n s u m i e r t . I d e a l k o n k u r r e n z k o m m t nie i n B e t r a c h t , d a

132

Gründe, welche die Strafe ausschließen oder mildern

§ § 5tf—59

bereits das erfolgsqualifizierte Delikt in der Lage ist, den Unrechtsgehalt der T a t objektiv wie subjektiv voll zu erfassen (BGH 8, 54; s.a. Vorbem. AT, Abschn. J , I I I 2b, S. 53). Anders bei v o r s ä t z l i c h e r T ö t u n g : Hier kann weder eine Bestrafung nach dem erfolgsqualifizierten Delikt noch eine Bestrafung wegen Mords oder Totschlags den Unrechtsgehalt der Tat voll erfassen. Beide Delikte stehen daher in Idealkonkurrenz. B e i s p i e l : Bei einem R a u b schlägt der Täter solange a u f s e i n sich heftig zur Wehr setzendes Opfer ein, bis dieses tot zusammenbricht. Hier bestehen keine Bedenken, bei der Verurteilung sowohl auf § 211 als auch auf § 251 zurückzugreifen, wenn der Täter den Tod seines Opfers als sichere oder mögliche Tatfolge in Kauf genommen hat (BGH 9, 135; 19, 102). N u r w e g e n v o r s ä t z l i c h e r T ö t u n g ist jedoch zu bestrafen, wenn schon der Grundtatbestand des erfolgsqualifizierten Delikts infolge Gesetzeskonkurrenz mit dem Tötungsdelikt nicht in Idealkonkurrenz stehen könnte. Dies ist der Fall bei der Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226), bei der Aussetzung mit Todesfolge (§ 221 Abs. 3) und bei der Giftbeibringung mit Todesfolge (§ 229 Abs. 2). In diesen Fällen kommt bei Vorliegen von Tötungsvorsatz infolge Subsidiarität schon der jeweilige Grundtatbestand (§§ 223, 221 Abs. 1, 229 Abs. 1) nicht in Betracht. §§ SV, 5 8

§ 59

[weggefallen]

[Tatbestandsirrtum]

(1) W e n n jemand bei Begehung einer strafbaren Handlung das Vorhandensein von Tatumständen nicht kannte, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören oder die Strafbarkeit erhöhen, so sind ihm diese Umstände nicht zuzurechnen. (2) Bei der Bestrafung fahrlässig begangener Handlungen gilt diese Bestimmung nur insoweit, als die Unkenntnis selbst nicht durch Fahrlässigkeit verschuldet ist. 1. D e r T a t b e s t a n d s i r r t u m l ä ß t d e n V o r s a t z u n d d a m i t d e n s u b j e k t i v e n T a t b e s t a n d e n t f a l l e n . In Betracht kommt dann nur noch Bestrafung wegen f a h r l ä s s i g e r B e g e h u n g s w e i s e , sofern der Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht und die fahrlässige Begehungsweise bei dem jeweiligen Delikt unter Strafe gestellt ist. 2. Als Tatbestandsirrtum gilt jeder Irrtum über die M e r k m a l e d e s o b j e k t i v e n T a t b e s t a n d s , d.h. über die Merkmale, die das äußere Geschehen beschreiben, in denen der Gesetzgeber den typischen Unrechtsgehalt der jeweiligen Tat sieht. B e i s p i e l : Bei einer Treibjagd schießt der kurzsichtige A auf den Treiber X, den er versehentlich für ein aufgescheuchtes Wildschwein hält. Hier entfällt der Vorsatz, so daß nur fahrlässige Tötung in Betracht kommt. 3. Bei den sogenannten n o r m a t i v e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n , d.h. Tatbestandsmerkmalen, die ihre eigentliche Bedeutung erst durch eine rechtliche Wertung erhalten, genügt es, daß der Täter die Tatumstände kennt, die der Wertung zugrundeliegen, und daß er die Bedeutung dieser Tatumstände im Rechtsleben — wenngleich laienhaft — kennt (sogenannte P a r a l l e l w e r t u n g i n d e r L a i e n s p h ä r e ) . Wer beispielsweise eine Fahrkarte der Bundesbahn verfälscht, kann den Vorwurf der Urkundenfälschung nicht dadurch entkräften, daß er zu seiner Verteidigung vorbringt, er habe geglaubt, die Fahrkarte sei keine Urkunde. Hier genügt es, daß der Täter weiß, daß die Fahrkarte geeignet und bestimmt ist, rechtserhebliche Tatsachen (Fahrtstrecke, Gültigkeitsdauer usw.) zu beweisen. Ist dies der Fall, so liegt kein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum, sondern ein unbeachtlicher S u b s u m t i o n s i r r t u m vor. 133

§ 5 9

Strafgesetzbuch

4. Die gesetzliehe R e g e l u n g des § 59 gilt n i c h t n u r f ü r s t r a f b e g r ü n d e n d e , s o n d e r n a u c h f ü r straferhöhende Umstände. B e i s p i e l : W e r seinen V a t e r mißh a n d e l t , ohne zu wissen, d a ß es sein V a t e r ist (z.B. infolge Verwechslung in der Dunkelheit), k a n n n i c h t n a c h § 223 Abs. 2, s o n d e r n n u r wegen eines Vergehens n a c h § 223 Abs. 1 b e s t r a f t w e r d e n . 5. N a c h st. R s p r . des B G H liegt ein vorsatzausschließender T a t b e s t a n d s i r r t u m a u c h d a n n vor, w e n n der T ä t e r in K e n n t n i s aller u n r e c h t s t y p i s i e r e n d e n Merkmale des o b j e k t i v e n T a t b e s t a n d s irrig T a t u m s t ä n d e a n n i m m t , b e i d e r e n V o r l i e g e n e r g e r e c h t f e r t i g t o d e r e n t s c h u l d i g t w ä r e (sogenannte eingeschränkte Schuldtheorie, vgl. B G H 3, 105; 3, 194; 5, 371; 18, 312). D e m k a n n im E r g e b n i s z u g e s t i m m t werden, soweit der T ä t e r irrig U m s t ä n d e a n n i m m t , bei deren Vorliegen er g e r e c h t f e r t i g t wäre. Dieser F a l l h a t n ä m l i c h m i t dem eigentlichen T a t b e s t a n d s i r r t u m (s.o. 2) gemeinsam, d a ß die T a t ohne d e n I r r t u m des T ä t e r s k e i n e n E r f o l g s u n w e r t h ä t t e . Hier wie d o r t will der T ä t e r r e c h t s t r e u h a n d e l n (vgl. B G H 3, 105). N a c h d e m hier v e r t r e t e n e n V e r b r e c h e n s a u f b a u u n d d e r sich dara u s ergebenden T a t b e s t a n d s l e h r e (vgl. V o r b e m . A T , A b s c h n . B V, S. 12ff.) g e h t es zwar n i c h t a n , einen Irrtum über rechtfertigende Tatumstände einfach a l s T a t b e s t a n d s i r r t u m zu b e h a n d e l n . Andererseits bestehen keine durchgreifenden dogm a t i s c h e n B e d e n k e n , diesen I r r t u m wie einen Tatbestandsirrtum zu b e h a n d e l n , d . h . zu sagen: D e r Vorsatz bleibt zwar bestehen, a b e r schuldmäßig gesehen ist der T ä t e r einem vorsatzlos h a n d e l n d e n T ä t e r gleichzustellen. N o r m a t i v gesehen m a c h t es n ä m l i c h keinen Unterschied, o b j e m a n d bei d e r J a g d auf einen Treiber schießt in der irrigen Meinung, er h a b e ein Wildschwein vor sich (Beispiel oben 2), oder ob er zwar weiß, d a ß er auf einen Menschen schießt, a b e r irrig a n n i m m t , dieser greife ihn rechtswidrig a n . I n beiden F ä l l e n h ä t t e die T a t — u n t e r s t e l l t , die Vorstellung des T ä t e r s sei richtig — keinen Erfolgsunwert, d . h . sie w ä r e n i c h t als t a t b e s t a n d s m ä ß i g e s U n r e c h t anzusehen (sehr b e s t r . ; so wie hier Schwarz-Dreher § 59 A n m . I I F 1 c, B ö r k e r J R 60, 168). Wegen d e r B e h a n d l u n g eines I r r t u m s ü b e r die t a t s ä c h l i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n e i n e s S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d s siehe V o r b e m . AT, A b s c h n . B V I I 3 c, S. 20. 6. N i c h t hierher g e h ö r t der eigentliche Verbotsirrtum, d . h . die irrige A n n a h m e , der a n sich richtig e r k a n n t e Sachverhalt falle u n t e r kein Strafgesetz oder sei zum i n d e s t gerechtfertigt. D e r V e r b o t s i r r t u m l ä ß t d e n Vorsatz u n b e r ü h r t . D e r T ä t e r ist jedoch entschuldigt, wenn sein I r r t u m u n v e r m e i d b a r w a r . W a r der I r r t u m verm e i d b a r , so k a n n die S t r a f e analog § 51 Abs. 2 als Fall m i n d e r e r Schuld n a c h Vers u c h s g r u n d s ä t z e n gemildert w e r d e n . Einzelheiten u n d Beispiele siehe V o r b e m . A T , Abschn. B V I I 2c, S. 19. 7. N i c h t hierher gehören ferner der I r r t u m über p e r s ö n l i c h e S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e , o b j e k t i v e S t r a f b a r k e i t s b e d i n g u n g e n und P r o zeßvoraussetzungen. 8. B e s o n d e r e E r s c h e i n u n g s f o r m e n des I r r t u m s . a) V o n einem error in persona ( = I r r t u m ü b e r d i e P e r s o n ) spricht m a n , w e n n der T ä t e r die Person, gegen die sich sein Angriff r i c h t e t , m i t einer a n d e r e n verwechselt. B e i s p i e l : A will den X t ö t e n u n d legt sich zu diesem Zweck a m Wegr a n d auf die L a u e r . W i d e r E r w a r t e n erscheint a b e r n i c h t X , sondern Y , d e n A in der D u n k e l h e i t f ü r X h ä l t u n d niederschießt. E i n e derartige P e r s o n e n v e r w e c h s l u n g ist r e c h t l i c h u n b e a c h t l i c h . Sie schließt weder d e n Vorsatz noch d a s U n r e c h t s b e w u ß t s e i n aus. A d u r f t e weder d e n X noch den Y t ö t e n . E r ist d e m n a c h wegen vollendeter vorsätzlicher T ö t u n g zu b e s t r a f e n . A n d e r s z u beurteilen ist die Personenverwechslung, w e n n der T ä t e r f ü r den Fall, d a ß er d e n „ r i c h t i g e n " getroffen h ä t t e , gerechtfertigt gewesen wäre. B e i s p i e l : D e r auf V o r p o s t e n liegende Soldat A schießt einen eigenen M a n n a n , v o n d e m er

134

Gründe, welche die Strafe ausschließen oder mildern

§6©

irrig annimmt, es sei ein angreifender Feind. Hier kommt nur fahrlässige Körperverletzung bzw. Tötung in Betracht (s.o. 5). b) Von einem error in objecto ( = I r r t u m ü b e r d i e S a c h e ) spricht man, wenn der Täter die Sache, gegen die sich sein Angriff richtet, mit einer anderen verwechselt. Auch dieser Irrtum ist g r u n d s ä t z l i c h u n b e a c h t l i c h . B e i s p i e l : A will dem X dadurch Schaden zufügen, daß er ihm die Reifen seines P K W zerschneidet. In der Dunkelheit verwechselt er aber den P K W des X mit dem des Y. Ergebnis: Strafbarkeit des A wegen vollendeter vorsätzlicher Sachbeschädigung. c) Der Irrtum über den Kausalverlauf ist dann beachtlich, wenn der tatsächliche Geschehnisablauf von der Vorstellung des Täters so sehr abweicht, daß er von diesem nicht mehr beherrscht wird und ihm daher auch nicht zugerechnet werden kann. Dies gilt insbesondere für die sogenannten a t y p i s c h e n G e s c h e h n i s a b l ä u f e . B e i s p i e l : A schießt mit Tötungsvorsatz auf X, verletzt diesen aber nur leicht am Arm. Wenn B dann anschließend auf dem Weg zum Arzt bei einem Verkehrsunfall ums Leben kommt, so handelt es sich insoweit um eine wesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Geschehnisablauf, die vom Vorsatz des A nicht umfaßt war. A ist demnach nur wegen v e r s u c h t e r v o r s ä t z l i c h e r T ö t u n g zu bestrafen. (Weitere Einzelheiten und Beispiele siehe Vorbem. AT, Abschn. B IV 4, S. 11.) d) Ein beachtlicher ( = vorsatzausschließender) Irrtum über den Geschehnisablauf (s.o. c) liegt immer dann vor, wenn der Täter eine andere Person trifft als die, auf die er gezielt hatte (sogenannte aberratio ictus oder A b i r r u n g ) . B e i s p i e l : A will X töten, trifft aber infolge eines Versehens den danebenstehenden Y. Hier kommt nur v e r s u c h t e T ö t u n g des X in Betracht. Diese steht in Idealkonkurrenz mit f a h r l ä s s i g e r T ö t u n g , wenn A sich bei Abgabe des Schusses hätte sagen können und müssen, daß er nicht X, sondern Y treffen würde (vgl. OLG Neustadt N J W 64, 311 mit weit. Nachweisen). e) Weitere B e s o n d e r h e i t e n sind bei den u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n zu beachten. Siehe hierzu ausführlich BGH 16, 155 sowie Vorbem. AT, Abschn. C I 6, S. 28f.

§ 60

[Anrechnung: d e r Untersuchungshaft]

Eine erlittene Untersuchungshaft oder einstweilige Unterbringung kann bei Fällung des Urteils auf die erkannte Strafe ganz oder teilweise angerechnet werden. 1. Die Anrechnung der U-Haft steht im E r m e s s e n d e s G e r i c h t s . Unerheblich ist, in welcher Lage des Verfahrens der Beschuldigte sich in U-Haft befand. Auch die während des Revisionsverfahrens erlittene U-Haft kann demnach angerechnet werden, und zwar selbst dann, wenn die Revision durch Beschluß gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen wird. 2. Wird die U-Haft angerechnet, so muß dies bereits im U r t e i l s t e n o r zum Ausdruck kommen. 3. Wird die U-Haft nicht angerechnet, so müssen die U r t e i l s g r ü n d e erkennen lassen, warum die Anrechnung versagt wurde. Da der Angeklagte nicht verpflichtet ist, dem Gericht bei der Aufklärung des Sachverhalts zu helfen oder gar an seiner Überführung mitzuwirken, kann die Anrechnung der U-Haft nicht mit der Begründung versagt werden, der Angeklagte habe h a r t n ä c k i g g e l e u g n e t (BGH JZ 56, 695, N J W 56, 1845). Auch a n m a ß e n d e s oder u n g e h ö r i g e s B e n e h m e n in der Hauptverhandlung kann die Versagung nicht begründen. Andererseits ist es zulässig, die Nichtanrechnung damit zu begründen, daß der S t r a f z w e c k nur durch volle Verbüßung der erkannten Strafe erreicht werden kann (BGH 7, 215, JZ 56, 695).

135

§ 6 1

Strafgesetzbuch

4. Die erlittene U - H a f t k a n n n i c h t n u r a u c h auf G e l d s t r a f e n angerechnet werden.

auf

Freiheitsstrafen,

sondern

5. H a t ein V e r f a h r e n m e h r e r e r e c h t l i c h s e l b s t ä n d i g e Handlungen z u m Gegenstand, so k a n n die im L a u f e des V e r f a h r e n s erlittene U - H a f t a u c h d a n n angerechnet werden, wenn wegen der Einzelhandlung, auf die sich der H a f t b e f e h l bezog, keine Verurteilung erfolgte. 6. Die A n r e c h n u n g der U - H a f t gilt als V e r b ü ß u n g d e r S t r a f e u n d ist daher rückfallbegründend i.S. der §§ 244, 261, 264 (siehe hierzu ausführlich § 244 A n m . 5). 7. N a c h der geplanten N e u f a s s u n g des § 60 d u r c h das 2. VerkSichG (vgl. A n h a n g 8) k a n n a u c h die D a u e r einer vorläufigen E n t z i e h u n g der F a h r e r l a u b n i s (§ l i l a S t P O ) auf das n e u e i n z u f ü h r e n d e F a h r v e r b o t g e m ä ß § 37 n . F . angerechnet werden. § 42 n Abs. 6 der N e u f a s s u n g gilt d a n n e n t s p r e c h e n d .

§ 61 [Strafantragr] Eine Handlung, deren Verfolgung nur auf Antrag eintritt, ist nicht zu verfolgen, wenn der zum Antrag Berechtigte es unterläßt, den Antrag binnen drei Monaten zu stellen. Diese Frist beginnt mit dem Tage, seit welchem der zum Antrag Berechtigte von der Handlung und von der Person des Täters Kenntnis gehabt hat. 1. Der S t r a f a n t r a g ist bei allen A n t r a g s d e l i k t e n eine P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g . E s ist d a h e r von A m t s wegen in jeder Lage des V e r f a h r e n s zu p r ü f e n , ob der erforderliche S t r a f a n t r a g o r d n u n g s g e m ä ß gestellt worden ist. 2. Alle Antragsdelikte zeichnen sieh d a d u r c h aus, d a ß sie h ö c h s t p e r s ö n l i c h e R e c h t s g ü t e r schützen. E i n Teil der Antragsdelikte ist a u c h im P r i v a t k l a g e w e g verfolgbar (vgl. § 374 Abs. 1 S t P O ) . 3. Zu d e n b e k a n n t e s t e n A n t r a g s d e l i k t e n gehören alle F o r m e n der Beleidigung (§§ 185ff.), die K ö r p e r v e r l e t z u n g in den Fällen der §§ 223, 230, der H a u s friedensbruch (§ 123) u n d die Sachbeschädigung (§ 303). Diese Delikte sind zugleich P r i v a t k l a g e d e l i k t e . I n einigen Fällen h a t der Gesetzgeber a u c h die Verfolgung von V e r b r e c h e n von der Stellung eines S t r a f a n t r a g s a b h ä n g i g g e m a c h t . Siehe hierzu §§ 179, 236 sowie § 247 i.V. m i t §§ 243, 244. 4. A n t r a g s b e r e c h t i g t ist grundsätzlich n u r der Verletzte. Siehe jedoch §§ 65, 196, 232 Abs. 3. 5. D a d a s A n t r a g s r e c h t h ö c h s t p e r s ö n l i c h ist, k a n n es n i c h t v e r e r b t werden (RG 43, 335). 6. Die F o r m d e s S t r a f a n t r a g s ist in § 158 S t P O geregelt ( a b g e d r u c k t in A n h a n g 4, Abschn. L, S. 521). 7. Die A n t r a g s f r i s t b e t r ä g t gemäß § 61 d r e i M o n a t e . Sie beginnt m i t dem Tag, a n d e m der A n t r a g s b e r e c h t i g t e K e n n t n i s von T a t u n d T ä t e r erlangt h a t . F ä l l t das E n d e der Frist auf einen Sonn- oder Feiertag, so wird diese bis z u m Ablauf des folgenden W e r k t a g s verlängert (OLG S t u t t g a r t N J W 61, 790). B e s o n d e r h e i t e n sind bei wechselseitigen Beleidigungen u n d K ö r p e r v e r l e t z u n g e n zu beacht e n (vgl. §§ 198, 232 Abs. 3), ferner beim E h e b r u c h (hier b e g i n n t die F r i s t erst m i t der K e n n t n i s v o n der r e c h t s k r ä f t i g e n Scheidung der E h e , vgl. R G 37, 372). 8. D a der S t r a f a n t r a g k e i n e P r o z e ß h a n d l u n g i . e . S . d a r s t e l l t , finden bei v e r s ä u m t e r F r i s t die Vorschriften der S t r a f p r o z e ß o r d n u n g ü b e r die Wiedereinsetzung in d e n vorigen S t a n d (§§ 44ff. S t P O ) keine A n w e n d u n g . 9. Der S t r a f a n t r a g m u ß n i c h t ausdrücklich als solcher bezeichnet werden. E s genügt, w e n n der A n t r a g s b e r e c h t i g t e eindeutig zum A u s d r u c k bringt, d a ß er die

136

Gründe, welche die Strafe ausschließen oder mildern

§§

62—©4

Verfolgung einer b e s t i m m t e n Person wegen einer b e s t i m m t e n s t r a f b a r e n H a n d l u n g w ü n s c h t . D a h e r k a n n a u c h eine „ S t r a f a n z e i g e " u n t e r den Voraussetzungen des § 158 Abs. 2 S t P O (siehe A n h a n g 4, Abschn. L, S. 521) als rechtsgültiger Strafa n t r a g angesehen werden. 10. Die R ü c k n a h m e d e s S t r a f a n t r a g s ist in § 64 geregelt. 11. H e h l e r e i (§ 259) u n d B e g ü n s t i g u n g (§ 257) sind auch d a n n s t r a f b a r , wenn bei einem A n t r a g s d e l i k t wegen der T a t selbst kein S t r a f a n t r a g gestellt worden ist. Dies ergibt sich a u s der E r w ä g u n g , d a ß sowohl bei der Hehlerei als auch bei der B e g ü n s t i g u n g n i c h t n u r die Interessen des Verletzten beeinträchtigt werden. So ist in § 259 neben d e m Vermögen a u c h das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit geschützt (vgl. B G H 7, 134, 142); § 257 s c h ü t z t in erster Linie die staatliche Rechtspflege. 12. P r o z e s s u a l zu beachten sind §§ 127 Abs. 3, 130, 206a, 260 Abs. 3 S t P O .

§ 6 2 [Mehrere Antragsberechtigte] Wenn von mehreren zum Antrag Berechtigten einer die dreimonatige Frist versäumt, so wird hierdurch das Recht der übrigen nicht ausgeschlossen. Bei Antragsdelikten, die zugleich P r i v a t k l a g e d e l i k t e sind, siehe auch § 375 StPO. § 6 3

[weggefallen]

§ 6 4 [ R ü c k n a h m e d e s Strafantragrs] Die Zurücknahme des Antrages ist nur in den gesetzlich besonders vorgesehenen Fällen und nur bis zur Verkündung eines auf Strafe lautenden Urteils zulässig. 1. Die R ü c k n a h m e ist n u r dort z u l ä s s i g , wo das Gesetz sie ausdrücklich vorsieht, z . B . bei der Beleidigung (§ 194), beim H a u s f r i e d e n s b r u c h (§ 123 Abs. 3) u n d bei der N a h r u n g s - u n d G e n u ß m i t t e l e n t w e n d u n g (§ 370 Abs. 2), n i c h t dagegen bei den Verbrechen g e m ä ß §§ 179, 236 u n d bei der O f f e n b a r u n g eines Berufsgeheimnisses (§ 300). Bei K ö r p e r v e r l e t z u n g u n d Sachbeschädigung k a n n der Antragsberechtigte den S t r a f a n t r a g n u r d a n n z u r ü c k n e h m e n , w e n n er ein Angehöriger des Beschuldigten ist (vgl. §§ 232 Abs. 2, 303 Abs. 4). 2. N a c h V e r k ü n d u n g eines a u f S t r a f e l a u t e n d e n U r t e i l s k a n n der Strafa n t r a g n i c h t m e h r z u r ü c k g e n o m m e n werden. D e r E r l a ß eines S t r a f b e f e h l s s t e h t hier einem Urteil nicht gleich, wohl a b e r ein Urteil, das auf U n t e r b r i n g u n g in einer Heil- oder Pflegeanstalt l a u t e t (vgl. Schwarz-Dreher § 64 A n m . 1 A m . weit. Nachweisen). 3. Die R ü c k n a h m e wird erst d a n n w i r k s a m , w e n n die e n t s p r e c h e n d e E r k l ä r u n g der Stelle vorliegt, die zuständigkeitshalber m i t der Sache b e f a ß t ist, n a c h Anklageerhebung d e m n a c h das Gericht (vgl. B G H 16, 105). 4. W i r d der A n t r a g in zulässiger Weise z u r ü c k g e n o m m e n u n d m u ß die T a t nicht u n t e r einem a n d e r e n rechtlichen G e s i c h t s p u n k t von A m t s wegen w e i t e r verfolgt werden, so ist das V e r f a h r e n e i n z u s t e l l e n . I s t die Sache bereits b e i Gericht anhängig, so erfolgt die Einstellung vor der H a u p t v e r h a n d l u n g g e m ä ß § 206 a S t P O d u r c h Beschluß, n a c h Beginn der H a u p t v e r h a n d l u n g g e m ä ß § 260 Abs. 3 S t P O d u r c h Urteil. Wegen der K o s t e n siehe § 470 S t P O . 5. Die R ü c k n a h m e des A n t r a g s gilt als V e r z i c h t auf diesen. Sie k a n n weder widerrufen noch wegen I r r t u m s usw. angefochten w e r d e n .

137

§§ 65, 6 6 § 65

Strafgesetzbuch

[AntragsmöndigkeU]

(1) Der Verletzte, welcher das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, ist selbständig zu dem Antrag auf Bestrafung berechtigt. Solange er minderjährig ist, hat unabhängig von seiner eigenen Befugnis auch sein gesetzlicher Vertreter das Recht, den Antrag zu stellen. (2) Ist der Verletzte geschäftsunfähig oder hat er das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet, so ist sein gesetzlicher Vertreter der zur Stellung des Antrages Berechtigte. 1. K i n d e r , J u g e n d l i c h e unter 18 Jahren sowie Personen, die aus sonstigen Gründen n i c h t g e s c h ä f t s f ä h i g sind, z . B . Geisteskranke, haben kein eigenes Antragsrecht. A n ihrer Stelle antragsberechtigt ist der g e s e t z l i c h e V e r t r e t e r (Abs. 2). 2. H e r a n w a c h s e n d e ( = Minderjährige über 18 Jahren) sind zur Stellung eines Antrags berechtigt. Daneben hat aber auch der g e s e t z l i c h e V e r t r e t e r ein eigenes Antragsrecht (Abs. 1). Dasselbe gilt für sonstige beschränkt Geschäftsfähige i. S. vom § 114 BGB. 3. Wer gesetzlicher Vertreter ist, bestimmt sich nach b ü r g e r l i c h e m R e c h t . a) Bei b e s t e h e n d e r E h e steht den Eltern das Antragsrecht grundsätzlich gemeinsam zu. Der Antrag muß daher von beiden Eiternteilen gestellt werden (vgl. BVerfGer. N J W 59, 1483). Es genügt jedoch, wenn ein Elternteil den Antrag mit Einverständnis bzw. nachträglicher Zustimmung des anderen Elternteils stellt (vgl. BayObLG J R 61, 72). b) Ist e i n E l t e r n t e i l t a t s ä c h l i c h v e r h i n d e r t , die elterliche Gewalt auszuüben (z.B. wegen längerer Krankheit oder Abwesenheit), oder r u h t d i e elterl i c h e Gewalt eines Elternteils (z.B. wegen Geschäftsunfähigkeit, § 1673 BGB), so übt der andere Teil die elterliche Gewalt allein aus (§ 1678 Abs. 1 BGB). Einer Pflegerbestellung bedarf es in diesem Fall nicht. Dasselbe gilt, wenn einem Elternteil die g e s e t z l i c h e V e r t r e t u n g e n t z o g e n wird (§ 1796 Abs. 1 BGB), ferner wenn er selbst als T ä t e r oder T e i l n e h m e r des zum Nachteil des Minderjährigen begangenen Delikts in Betracht kommt. (Siehe hierzu auch B G H N J W 63, 2378: Wird einem Vater ein Sittlichkeitsdelikt zum Nachteil seines Kindes zur Last gelegt und versteht das Kind nicht den Sinn der Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 StPO, so genügt es, wenn das Gericht die Entscheidung der Mutter einholt.) c) Bei g e s c h i e d e n e r E h e ist der Elternteil antragsberechtigt, dem die P e r s o n e n s o r g e zukommt. d) Steht der Minderjährige nicht unter elterlicher Gewalt, so ist der V o r m u n d antragsberechtigt. Dies ist von besonderer Bedeutung für u n e h e l i c h e K i n d e r , da gemäß § 1707 BGB der Mutter des unehelichen Kinds die elterliche Gewalt nicht zusteht. e) Ein P f l e g e r ist nur dann zu bestellen, wenn beide Eiternteile tatsächlich oder rechtlich verhindert sind, die elterliche Gewalt auszuüben (siehe oben b), oder wenn nur noch ein Elternteil vorhanden ist und bei diesem die Voraussetzungen von b) vorliegen.

§ 66 [Verjährung] Durch Verjährung werden die Strafverfolgung und die Strafvollstreckung ausgeschlossen. 1. Auch die Verjährung ist ein V e r f a h r e n s h i n d e r n i s und als solches von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu beachten. Sie beruht auf der Erwägung, daß nach Ablauf gewisser Fristen das Sühnebedürfnis nachläßt, und auch die Strafverfolgung erfahrungsgemäß auf immer größere Schwierigkeiten stößt.

138

Gründe, welche die Strafe ausschließen oder mildern 2. Das Gesetz unterscheidet zwei Formen der Verjährung: die V e r f o l g u n g s v e r j ä h r u n g (§§ 67—69) und die V o l l s t r e c k u n g s v e r j ä h r u n g (§§ 70—72). Erstere hindert bereits die Verurteilung und f ü h r t innerhalb des Verfahrens zu dessen Einstellung (vgl. §§ 206a, 260 I I I StPO), letztere hindert lediglich die Vollstreckung bereits rechtskräftig erkannter Strafen. § 6?

[Straf verfolgrung'Nverjährung;]

(1) Die Strafverfolgung von Verbrechen verjährt, w e n n sie mit lebenslangem Zuchthaus bedroht sind, in zwanzig Jahren; w e n n sie i m Höchstbetrage mit einer Freiheitsstrafe von einer längeren als zehnjährigen Dauer bedroht sind, in fünfzehn Jahren; w e n n sie mit einer geringeren Freiheitsstrafe bedroht sind, in zehn Jahren. (2) Die Strafverfolgung von Vergehen, die i m Höchstbetrage mit einer längeren als dreimonatigen Gefängnisstrafe bedroht sind, verjährt in f ü n f Jahren, von anderen Vergehen in drei Jahren. (3) Die Strafverfolgung von Übertretungen verjährt in drei Monaten. (4) Die Verjährung beginnt mit dem Tage, a n welchem die Handlung begangen ist, ohne Bücksicht auf den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolges. (5) Mit der Verjährung der Strafverfolgung erlischt auch die Befugnis, auf Grund der Tat Maßregeln der Sicherung und Besserung anzuordnen. 1. Zu Abs. 1—3: Ob eine Tat als Verbrechen, Vergehen oder Übertretung anzusehen ist, richtet sich nach der S t r a f d r o h u n g , nicht nach der im Einzelfall verwirkten Strafe (sogenannte a b s t r a k t e B e t r a c h t u n g s w e i s e , vgl. § 1 Anm. 2). 2. Zu Abs. 4: Ungeachtet des irreführenden Wortlauts der Vorschrift b e g i n n t d i e V e r j ä h r u n g grundsätzlich erst mit dem E i n t r i t t d e s t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n E r f o l g s . Die Formulierung „ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolgs" kann sinngemäß nur so verstanden werden, daß aus der Tatbestandsverwirklichung resultierende, weitergehende Erfolge f ü r den Beginn der Verjährungsfrist unerheblich sind (vgl. B G H 11, 119, 121; BayObLG J R 58,468 m. weit. Nachweisen). B e i s p i e l e : Bei einem von A verschuldeten Verkehrsunfall wird X schwer verletzt, stirbt aber erst 10 Monate später. Hier beginnt die Verjährungsfrist erst mit dem Tod des X . — O d e r : Ein Ofensetzer schließt einen Ofen falsch an. Wenn der Fehler 6 J a h r e später zu einem Brand führt, so ist das Vergehen der fahrlässigen Brandstiftung (§ 309) zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt. — A n d e r e r s e i t s : Wenn A den B bei einer Schlägerei verletzt und B erst nach 11 Jahren in Siechtum verfällt, so ist das Verbrechen der schweren Körperverletzung (§ 224) zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt. 3. Besonderheiten: a) Beim V e r s u c h kommt es auf den Zeitpunkt der Ausführungshandlung a n ; bei der v e r s u c h t e n A n s t i f t u n g ist die Einwirkung auf den in Aussicht genommenen Täter entscheidend. b) Bei A n s t i f t u n g , B e i h i l f e und m i t t e l b a r e r T ä t e r s c h a f t kommt es auf den Zeitpunkt der Tatbegehung an. Wenn z.B. A dem B zur Begehung eines bestimmten Mords einen Revolver gibt, B aber erst nach 10 Monaten zur Tat schreitet, so beginnt die Verjährungsfrist erst an diesem Tag. c) Bei f o r t g e s e t z t e r T a t b e g e h u n g beginnt auch die Verjährung des 1. Teilakts erst mit Abschluß des letzten Teilakts. Dies ergibt sich aus der Erwägung, daß die fortgesetzte Tat eine sogenannte rechtliche Handlungseinheit darstellt (vgl. Vorbem. AT, Abschn. J IV, S. 56). Die sogenannten K o l l e k t i v d e l i k t e werden demgegenüber als rechtlich selbständige Handlungen beurteilt, so daß sich hier keine Besonderheiten ergeben (vgl. Vorbem. AT, Abschn. J IV 3f., S. 60).

139

§ 6 8

Strafgesetzbuch

d) Bei D a u e r d e l i k t e n (z.B. Freiheitsberaubung, Fahnenflucht, Besitz von Diebeswerkzeug) beginnt die Verjährungsfrist erst mit Beseitigung des rechtswidrigen Zustands. e) Bei den U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n beginnt die Verjährungsfrist mit dem Wegfall der Pflicht zum Handeln. K o m m t es zu einem tatbestandsmäßigen Erfolg, so bestimmt dieser den Beginn der Verjährungsfrist. f ) Bei der B i g a m i e sieht das Gesetz in § 171 Abs. 3 eine Sonderregelung vor. 4. Ist zweifelhaft, ob eine T a t bereits verjährt ist, so gehen diese Z w e i f e l z u g u n s t e n d e s T ä t e r s (in dubio pro reo, vgl. B G H 18, 274).

§ 68

[Unterbrechung: der Verfolgrungrsverjährung;]

(1) Jede Handlung des Richters, welche wegen der begangenen Tat gegen den Täter gerichtet ist, unterbricht die Verjährung. (2) Die Unterbrechung findet nur riicksichtlich desjenigen statt, auf welchen die Handlung sich bezieht. ( 3 ) Nach der Unterbrechung beginnt eine neue Verjährung. 1. Nur Handlungen eines R i c h t e r s können die Verjährung unterbrechen, nicht auch Handlungen der Staatsanwaltschaft und der Polizei. 2. Die richterliche Handlung muß dazu b e s t i m m t und g e e i g n e t sein, das Verfahren sachlich zu fördern ( B G H 9, 198). Hierzu ist erforderlich, daß der Richter rechtlich in der Lage ist, gegen den Täter vorzugehen. Diese Voraussetzungen fehlen bei einem Richter, der m a n g e l s s a c h l i c h e r o d e r ö r t l i c h e r Z u s t ä n d i g k e i t zu einer Sachentscheidung nicht befugt ist und auch nicht als ersuchter Richter tätig wird. So kann beispielsweise die von einem Amtsrichter nach Einlegung der Berufung vorgenommene Fahrerlaubnisentziehung gemäß § l i l a StPO die Verjährung nicht unterbrechen, da der Amtsrichter zu einer derartigen Amtshandlung nach Einlegung eines Rechtsmittels nicht mehr befugt ist ( O L G Hamm D A R 58, 330). Aber auch der E r ö f f n u n g s b e s c h l u ß e i n e s ö r t l i c h u n z u s t ä n d i g e n A m t s r i c h t e r s ist nicht geeignet, die Verjährung zu unterbrechen, wenn der Mangel später entweder von Amts wegen behoben oder vom Angeklagten rechtzeitig gerügt wird. Dies ergibt sich aus der Erwägung, daß der Eröffnungsbeschluß in diesem Fall rechtlich wirkungslos ist (vgl. O L G Hamm N J W 61, 232) und das Gericht bei ordnungsgemäßer Behandlung der Sache die Eröffnung des Hauptverfahrens hätte ablehnen müssen, dieser Beschluß gemäß § 204 StPO aber unbestritten nicht geeignet gewesen wäre, die Verjährung zu unterbrechen (vgl. Preisendanz N J W 61, 1805; im Ergebnis übereinstimmend Schreiber N J W 61, 2344; a . A . OLG Karlsruhe D J 62, 109). 3. H a n d l u n g e n , d i e o f f e n s i c h t l i c h n u r d e n Z w e c k v e r f o l g e n , d i e V e r j ä h r u n g zu u n t e r b r e c h e n , können diesen Zweck nicht erreichen. Hierher gehören insbesondere solche Handlungen, die ebenso gut und schnell auch von der Staatsanwaltschaft selbst vorgenommen werden könnten, z.B. die A n f o r d e r u n g e i n e r S t r a f l i s t e oder einer Auskunft aus der sogenannten Verkehrssünderkartei ( B G H 15, 234), aber auch s a c h l i c h n i c h t g e b o t e n e V e r n e h m u n g e n von Beschuldigten oder Zeugen (vgl. OLG Stuttgart N J W 62, 2311). A n d e r s natürlich, wenn ein Beschuldigter oder Zeuge bei Polizei oder Staatsanwaltschaft keine oder nur unvollständige Angaben gemacht hat oder die Staatsanwaltschaft aus einem sonstigen, sachlich gerechtfertigten Grund gemäß § 162 StPO Antrag auf richterliche Vernehmung stellt (vgl. OLG Stuttgart a.a.O.). In diesen Fällen wird die Verjährung unterbrochen. Weitere klassische Fälle von Handlungen, die die Verjährung unterbrechen, sind: H a f t b e f e h l , S t r a f b e f e h l , S t r a f V e r f ü g u n g , E r Ö f f n u n g s b e s c h l u ß (siehe jedoch oben 2), Bestimmung eines Termins zur Hauptverhandlung sowie die H a u p t v e r h a n d l u n g selbst. Zum Ganzen siehe auch Woesner N J W 57, 1862, Dünnebier J R 57, 188 sowie B G H 16, 193 (betr. Wiedervorlageverfügungen).

140

Gründe, welche die Strafe ausschließen oder mildern

§ 69

§ § 69, TO

[Ruhen der Verfolffuns'svcrjiihrung]

(1) Die Verjährung ruht während der Zeit, in welcher auf Grund gesetzlicher Vorschrift die Strafverfolgung nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann. Ist der Beginn oder die Fortsetzung eines Strafverfahrens von einer Vorfrage abhängig, deren Entscheidung in einem anderen Verfahren erfolgen muß, so ruht die Verjährung bis zu dessen Beendigung. (2) Ist zur Strafverfolgung ein Antrag oder eine Ermächtigung nach dem Strafgesetz erforderlich, so wird der Lauf der Verjährung durch den Mangel des Antrages oder der Ermächtigung nicht gehindert. 1. A u f G r u n d g e s e t z l i c h e r V o r s c h r i f t ruht die Verjährung a) in der Zeit, während der gemäß Art. 46 Abs. 2 ein B u n d e s t a g s a b g e o r d n e t e r infolge seiner I m m u n i t ä t nicht zur Verantwortung gezogen werden kann (bei L a n d t a g s a b g e o r d n e t e n siehe § 152a StPO); b) in den Fällen der §§ 164 Abs. 6 und 191 StGB, solange das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist; c) für Verbrechen, die in der NS-Zeit aus p o l i t i s c h e n G r ü n d e n nicht verfolgt werden konnten (vgl. B G H N J W 63, 1627). 2. Bis zur E n t s c h e i d u n g e i n e r V o r f r a g e in einem anderen Verfahren ruht die Verjährung in den Fällen der §§ 164 Abs. 6, 170, 171,172,191, 238. N i c h t hierher gehört der Fall, daß das Gericht gemäß § 262 Abs. 2 StPO die Untersuchung aus Z w e c k m ä ß i g k e i t s g r ü n d e n bis zur gerichtlichen Klärung einer zivilrechtlichen Streitfrage aussetzt, über die es gemäß § 262 Abs. 1 StPO auch selbst entscheiden könnte. 3. Solange die Verjährung ruht, wird die V e r j ä h r u n g s f r i s t g e h e m m t . Hatte die Verjährungsfrist vor dem Ruhen bereits begonnen, so beginnt sie nach dem Ruhen (anders als bei der Unterbrechung gemäß § 68) nicht wieder von neuem, sondern läuft einfach weiter. 4. Abs. 2 enthält eine Ausnahme von dem Grundsatz des Abs. 1, indem das F e h l e n des S t r a f a n t r a g s oder der zur Strafverfolgung erforderlichen E r m ä c h t i g u n g den Ablauf der Verjährungsfrist nicht hemmt. Es ist daher (vor allem bei Übertretungen, vgl. § 370 Abs. 2) durchaus denkbar, daß die Tat schon verjährt ist, bevor die Antragsfrist zu laufen beginnt, z.B. wenn der Antragsberechtigte erst nach Ablauf der Verjährungsfrist Kenntnis von der Tat erlangt.

§90

[ Vollstreckung:» Verjährung-]

(1) Die Vollstreckung rechtskräftig erkannter Strafen verjährt, wenn 1. auf lebenslanges Zuchthaus erkannt ist, in dreißig Jahren; 2. auf Zuchthaus oder Einschließung von mehr als zehn Jahren erkannt ist, in zwanzig Jahren; 3. auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder auf Einschließung von fünf bis zu zehn Jahren oder Gefängnis von mehr als fünf Jahren erkannt ist, in fünfzehn Jahren; 4. auf Einschließung oder Gefängnis von zwei bis zu fünf Jahren erkannt ist, in zehn Jahren; 5. auf Einschließung oder Gefängnis bis zu zwei Jahren oder auf Geldstrafe von mehr als einhundertfünfzig Deutsche Mark erkannt ist, in fünf Jahren; 6. auf Haft oder Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark erkannt ist, in zwei Jahren. (2) Die Vollstreckung einer rechtskräftig angeordneten Maßregel der Sicherung und Besserung verjährt in zehn Jahren. Ist die Unterbringung in

141

§§ VI,

»2

Strafgesetzbuch

einer Trinkerheilanstalt oder einer E n t z i e h u n g s a n s t a l t oder erstmalig die U n t e r bringung i n e i n e m Arbeitshaus angeordnet, s o beträgt die Frist f ü n f Jahre. ( 3 ) D i e Verjährung beginnt m i t d e m Tage, a n w e l c h e m das Urteil r e c h t s k r ä f t i g g e w o r d e n ist. 1. I m Gegensatz z u r V e r f o l g u n g s v e r j ä h r u n g k o m m t es bei der Vollstreckungsv e r j ä h r u n g n i c h t auf die angedrohte, sondern auf die im Einzelfall e r k a n n t e S t r a f e an ( k o n k r e t e B e t r a c h t u n g s w e i s e ) . 2. Die V o l l s t r e c k u n g s v e r j ä h r u n g b e g i n n t grundsätzlich a m Tage der R e c h t s k r a f t . W i r d die r e c h t s k r ä f t i g e r k a n n t e S t r a f e s p ä t e r g e m ä ß § 79 S t G B oder § 460 S t P O in eine n a c h t r ä g l i c h e G e s a m t s t r a f e einbezogen, so b e g i n n t die V e r j ä h r u n g der G e s a m t s t r a f e m i t der R e c h t s k r a f t der ihr zugrundeliegenden n e u e n E n t scheidung (RG 60, 207). 3. B e s o n d e r h e i t e n gelten f ü r den J u g e n d a r r e s t : Sein Vollzug ist unzulässig, w e n n seit E i n t r i t t der R e c h t s k r a f t 1 J a h r verstrichen ist (§ 87 Abs. 4 J G G ) . § VI

[Ruhen der

Vollstreckiingrsverjähruiigr]

Ist a u f Freiheitsstrafe u n d Geldstrafe z u g l e i c h oder n e b e n einer Strafe a u f e i n e m i t Freiheitsentziehung verbundene Mafiregel der Sicherung u n d B e s s e r u n g e r k a n n t , s o verjährt die Vollstreckung der e i n e n Strafe oder Maßregel n i c h t früher als die der anderen. 1. B e i s p i e l : A w i r d wegen U n t r e u e zu einer Gefängnisstrafe von 3 J a h r e n sowie zu einer Geldstrafe von 1000,—- D M v e r u r t e i l t . Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe v e r j ä h r t hier g e m ä ß § 70 Abs. 1 N r . 4 in 10 J a h r e n ; die Vollstreckung der Geldstrafe w ü r d e dagegen g e m ä ß § 70 Abs. 1 N r . 5 bereits in 5 J a h r e n v e r j ä h r e n . § 71 b e w i r k t jedoch, d a ß a u c h die Geldstrafe bis z u m Ablauf v o n 10 J a h r e n n a c h R e c h t s k r a f t des Urteils vollstreckt w e r d e n k a n n . Die Vorschrift will v e r h i n d e r n , d a ß sich d e r T ä t e r d u r c h die V e r b ü ß u n g der einen Strafe d e m Vollzug der a n d e r e n S t r a f e (oder Maßregel der Sicherung oder Besserung) entzieht. E s w ä r e besser, hier n i c h t v o n einem R u h e n , sondern v o n einer V e r l ä n g e r u n g der Vollstreckungsver j ä h r u n g zu sprechen. G e n a u g e n o m m e n w i r d die kürzere F r i s t der längeren angeglichen. 2. W e i t e r e F ä l l e , in d e n e n die Vollstreckung r u h t , sieht das Gesetz in §§ 24 Abs. 4, 26 Abs. 3 vor ( S t r a f a u s s e t z u n g z u r B e w ä h r u n g bzw. b e d i n g t e E n t l a s s u n g ) . I m J u g e n d s t r a f r e c h t sind die Vorschriften der §§ 22 Abs. 2, 88 Abs. 5 J G G zu b e a c h t e n ( R u h e n der V e r j ä h r u n g , w e n n eine J u g e n d s t r a f e z u r B e w ä h r u n g ausgesetzt oder der zu J u g e n d s t r a f e Verurteilte b e d i n g t entlassen wird). Die b e d i n g t e E n t l a s s u n g g e m ä ß § 4 2 h b e g r ü n d e t dagegen kein R u h e n der Vollstreckungsverjährung. § VIS

[Unterbrechung: der

Vollsfreckungrsverjährungr]

( 1 ) Jede a u f Vollstreckung der Strafe oder Maßregel gerichtete H a n d l u n g derjenigen Behörde, w e l c h e r die Vollstreckung obliegt, s o w i e die z u m Z w e c k e der Vollstreckung erfolgende F e s t n a h m e des Verurteilten unterbricht die Verjährung. ( 2 ) N a c h der U n t e r b r e c h u n g der Vollstreckung der Strafe oder Maßregel beginnt e i n e n e u e Verjährung. 1. Wie bei der VerfolgungsVerjährung m u ß a u c h bei der Vollstreckungsverjähr u n g die vollstreckende B e h ö r d e s a c h l i c h u n d ö r t l i c h z u s t ä n d i g sein. 2. B e i s p i e l e f ü r H a n d l u n g e n , die die V e r j ä h r u n g u n t e r b r e c h e n : L a d u n g z u m S t r a f a n t r i t t , E r l a ß eines V o r f ü h r u n g s - oder H a f t b e f e h l s , ferner die G e w ä h r u n g v o n zeitlich b e g r e n z t e m S t r a f a u f s c h u b . N i c h t a u s r e i c h e n d sind E n t s c h e i d u n g e n ü b e r Gnadengesuche u n d die G e w ä h r u n g v o n zeitlich u n b e g r e n z t e m S t r a f a u f s c h u b .

142

Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen

§ 73

Fünfter Abschnitt: Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen (§§ 73—79) Vorbemerkung Der 5. Abschnitt des StGB (§§ 73—79) befaßt sich mit der Frage, nach welchen Gesichtspunkten die Strafe zu bilden ist, wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Straftatbestände verwirklicht hat. Das Zusammentreffen mehrerer Straftatbestände wird in der Fachsprache allgemein als K o n k u r r e n z bezeichnet. Das Gesetz selbst befaßt sich lediglich mit der sogenannten I d e a l k o n k u r r e n z (§ 73) und der sogenannten R e a l k o n k u r r e n z (§§ 74—79). Gesetzlich nicht geregelt sind die Erscheinungsformen der sogenannten G e s e t z e s k o n k u r r e n z und die f o r t g e s e t z t e T a t . Siehe hierzu im einzelnen die Ausführungen in den Vorbemerkungen zum Allg. Teil (Abschn. J , S. 50ff.).

§ 73 [Idealkonkurrenz] Wenn eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze verletzt, so kommt nur dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafe, und bei ungleichen Strafarten dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafart androht, zur Anwendung. 1. Voraussetzungen: Idealkonkurrenz i.S. von § 73 setzt voraus, daß der Täter a) durch e i n e H a n d l u n g m e h r e r e T a t b e s t ä n d e verwirklicht und b) der U n r e c h t s g e h a l t d e r T a t nur durch Bestrafung aus a l l e n verwirklichten Tatbeständen voll erfaßt werden kann. Ob die Voraussetzungen zu a) vorliegen, d.h. ob e i n e Handlung vorliegt, ist im wesentlichen eine Frage tatsächlicher Art, wobei es entscheidend darauf ankommt, ob die Tat sich bei n a t ü r l i c h e r B e t r a c h t u n g s w e i s e als einheitlicher Vorgang darstellt. Demgegenüber handelt es sich bei der weiteren Frage, ob der Unrechtsgehalt der Tat eine Anwendung a l l e r verwirklichter Tatbestände verlangt, um eine Frage der r e c h t l i c h e n W e r t u n g , die von der Struktur und dem Zweck der jeweils verwirklichten Tatbestände abhängt. Führt die rechtliche Wertung zu dem Ergebnis, daß bereits e i n Tatbestand allein ausreicht, um den Unrechtsgehalt der Tat zu erfassen, so spricht man von G e s e t z e s k o n k u r r e n z . Diese kann ihrerseits bei Vorliegen von Tateinheit in drei Erscheinungsformen auftreten ( S p e z i a l i t ä t , K o n s u m t i o n und S u b s i d i a r i t ä t ) . Siehe hierzu ausführlich Vorbem. AT, Abschn. J I I I , S. 51 ff. 2. Beispiel: A zwingt seine verheiratete Stieftochter B unter Anwendung körperlicher Gewalt zum Geschlechtsverkehr und verletzt sie dabei so schwer, daß sie an den Folgen der Tat stirbt. Hier kommen folgende Tatbestände in Betracht (in Gruppen zusammengefaßt): a) §§ 172, 173 II, 176 I Nr. 1, 177, 178, 185; b) §§ 223, 223a, 226, 222; c) §§ 239, 240. Bei natürlicher Betrachtungsweise wurden alle Tatbestände durch e i n e H a n d l u n g verwirklicht. Damit ist aber noch nichts darüber gesagt, ob alle Tatbestände auch in Idealkonkurrenz stehen. Die r e c h t l i c h e W e r t u n g führt hier zu folgenden Erwägungen: a) Da jede Notzucht (§ 177) regelmäßig mit einem Angriff auf die Ehre der vergewaltigten Frau (§ 185) sowie mit einer Nötigung (§ 240) und einer zumindest vorübergehenden Freiheitsbeschränkung (§ 239) verbunden ist, werden diese Bestimmungen von § 177 k o n s u m i e r t (vgl. Vorbem. AT, Abschn. J I I I 2b, S. 53). I m Verhältnis zu § 176 I Nr. 1 ist S p e z i a l i t ä t anzunehmen, so daß auch diese Bestimmung neben § 177 keine rechtlich selbständige Bedeutung haben kann (vgl. Vorbem. AT, Abschn. J I I I 2a, S. 52).

143

§ » 4

Strafgesetzbuch

b) D a s V e r b r e c h e n gemäß § 178 (Notzucht m i t Todesfolge) setzt seinerseits n o t wendig H a n d l u n g e n gemäß §§ 176 I N r . 1 bzw. 177 voraus. A u ß e r d e m l ä ß t sich auf G r u n d der d u r c h § 56 geschaffenen Rechtslage kein F a l l des § 178 denken, der nicht zugleich m i n d e s t e n s eine fahrlässige T ö t u n g e n t h ä l t . H i e r a u s folgt, d a ß a u c h die T a t b e s t ä n d e der §§ 177, 222 ihre selbständige B e d e u t u n g verlieren. c) D a s Verbrechen gemäß § 226 (Körperverletzung m i t Todesfolge) setzt n o t wendig eine vorsätzliche K ö r p e r v e r l e t z u n g u n d — wegen § 56 — eine fahrlässige T ö t u n g voraus. D a m i t e n t f ä l l t eine selbständige B e d e u t u n g dieser T a t b e s t ä n d e . A b e r a u c h § 223 a wird d u r c h § 226 k o n s u m i e r t , d a die z u m T o d f ü h r e n d e K ö r p e r verletzung zwar n i c h t notwendig, wohl aber regelmäßig u n t e r den qualifizierenden U m s t ä n d e n des § 223 a begangen wird. d) F ü r ein i d e a l k o n k u r r i e r e n d e s Z u s a m m e n t r e f f e n k o m m e n somit n u r n o c h folgende T a t b e s t ä n d e in B e t r a c h t : §§ 178, 226, 172, 173 I I . 3. W e i t e r e B e i s p i e l e finden sich bei der Besprechung der einzelnen T a t b e s t ä n d e des Besonderen Teils. 4. Liegen die Voraussetzungen des § 73 vor, so müssen a l l e v e r w i r k l i c h t e n T a t b e s t ä n d e im Urteilstenor erscheinen. Die T a t b e s t ä n d e , bezüglich derer Gesetzeskonkurrenz gegeben ist, erscheinen demgegenüber n i c h t im Urteilstenor. 5. Die Strafe wird n a c h d e m s o g e n a n n t e n Absorptionsprinzip gebildet, d . h . die S t r a f e wird d e m T a t b e s t a n d e n t n o m m e n , der im Einzelfall die s c h w e r s t e S t r a f a r t (Zuchthaus, Gefängnis usw.), bei gleicher S t r a f a r t die s c h w e r s t e S t r a f e a n d r o h t . E n t s c h e i d e n d sind hierbei in erster Linie die H a u p t s t r a f e n . E r s t wenn diese n a c h A r t u n d H ö h e gleich sind, k o m m t es auf etwaige N e b e n s t r a f e n u n d Mindeststrafen an. Beispiele: a) W e n n A eine A m t s u n t e r s c h l a g u n g in I d e a l k o n k u r r e n z m i t B e t r u g begeht, so e n t h ä l t § 350 gegenüber § 263 die schwerere Strafe, d a § 350 bei gleicher S t r a f a r t u n d S t r a f h ö h e (Gefängnis bis zu 5 J a h r e n ) u n d bei gleichen N e b e n s t r a f e n (Aberkennung der bürgerlichen E h r e n r e c h t e ) eine gesetzliche M i n d e s t s t r a f e v o n 3 M o n a t e n vorsieht. b) Bei I d e a l k o n k u r r e n z zwischen A m t s u n t e r s c h l a g u n g u n d U n t r e u e m u ß § 226 gegenüber § 350 als das schwerere Delikt angesehen werden, d a § 266 als zweite H a u p t s t r a f e neben Gefängnis zwingend Geldstrafe vorsieht. 6. Die m i l d e r e S t r a f b e s t i m m u n g wird bei Vorliegen von I d e a l k o n k u r r e n z a b s o r b i e r t ( = aufgezehrt), ist aber doch n i c h t ganz bedeutungslos, u n d zwar insofern, als ihre Mindeststrafe n i c h t u n t e r s c h r i t t e n werden darf u n d etwaige Nebens t r a f e n oder Maßregeln der Sicherung u n d Besserung a u c h d a n n ausgesprochen w e r d e n k ö n n e n ( u . U . sogar müssen), w e n n sie n u r in dem milderen Gesetz vorgesehen sind. So darf in d e m oben u n t e r 5 b) e r ö r t e r t e n Beispiel m i t R ü c k s i c h t auf den S t r a f r a h m e n des § 350 die auszusprechende Gefängnisstrafe die D a u e r v o n 3 Monat e n nicht u n t e r s c h r e i t e n . E n t s p r e c h e n d e s gilt, wenn n u r das mildere Gesetz n e b e n d e r Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zwingend vorsieht. So m ü ß t e bei I d e a l k o n k u r r e n z v o n schwerer A m t s u n t e r s c h l a g u n g (§ 351) u n d U n t r e u e (§ 266) a u c h d a n n n e b e n der F r e i h e i t s s t r a f e eine Geldstrafe ausgesprochen werden, w e n n das Gericht gemäß § 351 auf Z u c h t h a u s e r k e n n t .

§ V4

[RealkonkurrenzJ

(1) Gegen denjenigen, welcher durch mehrere selbständige Handlungen mehrere Verbrechen oder Vergehen oder dasselbe Verbrechen oder Vergehen mehrmals begangen und dadurch mehrere zeitige Freiheitsstrafen verwirkt hat, ist auf eine Gesamtstrafe zu erkennen, welche in einer Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe besteht. 144

Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen

§?4

(2) Bei dem Zusammentreffen ungleichartiger Freiheitsstrafen tritt diese Erhöhung bei der ihrer Art nach schwersten Strafe ein. (3) Das Maß der Gesamtstrafe darf den Betrag der verwirkten Einzelstrafen nicht erreichen und fünfzehnjähriges Zuchthaus, zehnjähriges Gefängnis oder fünfzehnjährige Einschließung nicht übersteigen. 1. Voraussetzungen: Realkonkurrenz i.S. von § 74 setzt voraus, daß der Täter a) durch m e h r e r e H a n d l u n g e n entweder m e h r e r e T a t b e s t ä n d e o d e r d e n s e l b e n T a t b e s t a n d m e h r f a c h verwirklicht und b) die rechtliche Wertung ergibt, daß w e d e r G e s e t z e s k o n k u r r e n z in der Form der straflosen Vor- oder Nachtat vorliegt, n o c h ein Fall einer rechtlichen Handlungseinheit im Sinne einer sogenannten f o r t g e s e t z t e n T a t gegeben ist. Ob man von m e h r e r e n H a n d l u n g e n sprechen kann, ist im wesentlichen eine Frage tatsächlicher Art, wobei es entscheidend auf die sogenannte n a t ü r l i c h e B e t r a c h t u n g s w e i s e ankommt. Wenn beispielsweise A den Apfelbaum des X schüttelt und anschließend 50 kg Äpfel zusammenliest und abfährt, so stellt sich dieser Vorgang bei natürlicher Betrachtungsweise auch dann als einheitliche Handlung dar, wenn A zur Tatbegehung eine Stunde benötigt und zweimal fahren muß, um die Äpfel wegzuschaffen. Es wäre verfehlt, hier etwa von einem fortgesetzten Diebstahl zu sprechen. (Ein solcher würde jedoch dann vorliegen, wenn A vorgefaßtem Tatplan entsprechend heute den Apfelbaum des X und morgen den Birnbaum des Y aberntet.) Eine einheitliche Handlung wäre selbst dann anzunehmen, wenn A während seiner eigenmächtigen Erntearbeit gegen den Eigentümer X, von diesem zur Rede gestellt, zur Verteidigung seiner Beute tätlich vorgeht (sogenannter räuberischer Diebstahl, vgl. § 252). Die weitere Frage, ob der Unrechtsgehalt der mehreren Handlungen nur durch B e s t r a f u n g a l l e r H a n d l u n g e n erfaßt werden kann, ist dagegen eine solche der r e c h t l i c h e n W e r t u n g , die teils vom Zweck der in Frage stehenden Handlungen, teils von der Struktur der verwirklichten Tatbestände abhängt. Führt die rechtliche Wertung zu dem Ergebnis, daß die eine von mehreren Handlungen sich gegenüber einer anderen als s t r a f l o s e V o r - o d e r N a c h t a t darstellt, so kommt eine selbständige Bestrafung wegen dieser Handlung unter dem Gesichtspunkt der Realkonkurrenz i. S. von § 74 nicht in Betracht (siehe hierzu ausführlich Vorbem. AT, Abschn. J I I I 2d, S. 55). Dasselbe gilt, wenn die rechtliche Wertung zu dem Ergebnis führt, daß mehrere, in tatsächlicher Hinsicht an sich selbständige Handlungen sich als rechtliche Handlungseinheit i.S. einer sogenannten f o r t g e s e t z t e n T a t darstellen (siehe hierzu ausführlich Vorbem. AT, Abschn. J IV, S. 56f.). 2. Der Regelung des § 74 unterliegen nur zeitige Freiheitsstrafen, die in einem Verfahren f ü r m e h r e r e r e a l k o n k u r r i e r e n d e , d.h. in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht selbständige Verbrechen und Vergehen ausgesprochen werden. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so ist gemäß Abs. 1 aus den einzelnen Strafen eine Gesamtstrafe zu bilden. Dies geschieht in der Weise, daß die verwirkte s c h w e r s t e S t r a f e nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 e r h ö h t wird (sogenanntes Asperationsprinzip). Die verwirkte schwerste Strafe wird in diesem Zusammenhang als E i n s a t z s t r a f e bezeichnet. 3. Beispiel: A hat am 1. 8. einen Betrug, am 20. 8. einen Diebstahl und am 22. 8. abermals einen Betrug begangen. Das Amtsgericht, das am 20. 10. gegen A verhandelt, erkennt wegen des ersten Betrugs auf 6 Monate, wegen des Diebstahls auf 4 Monate und wegen des zweiten Betrugs auf 1 Woche Gefängnis. Die Gesamtstrafe muß mindestens 6 Monate und 1 Tag und darf höchstens 10 Monate und 6 Tage Gefängnis betragen. 4. Sonderregelungen sind zu beachten, wenn auf H a f t erkannt wird (auch bei Vergehen möglich, vgl. §§ 142, 185) oder wenn E i n s c h l i e ß u n g nur mit Gefängnis zusammentrifft. Siehe hierzu §§ 75, 77. 10

Petters-Preisendanz, StGB, 25. Aufl.

145

§§

? 5 - i 9

Strafgesetzbuch

5. T r i f f t Z u c h t h a u s m i t G e f ä n g n i s z u s a m m e n , so ist neben § 74 Abs. 2 der Umwandlungsmaßstab des § 21 zu beachten. Siehe hierzu das Beispiel in Anm. 2 zu § 21.

§ 75

[ Z u s a m m e n t r e f f e n von E i n s c h l i e ß u n g : u n d Gefängrnis]

(1) Trifft Einschließung nur mit Gefängnis zusammen, so ist auf jede dieser Strafarten gesondert zu erkennen. (2) Ist Einschließung oder Gefängnis mehrfach verwirkt, so ist hinsichtlich der mehreren Strafen gleicher Art so zu verfahren, als wenn dieselben allein verwirkt wären. (3) Die Gesamtdauer der Strafen darf in diesen Fällen fünfzehn Jahre nicht übersteigen. Hier gilt nicht das Asperationsprinzip, sondern das K u m u l a t i o n s p r i n z i p .

§ 76

[Nebenstrafen usw.]

Neben der Gesamtstrafe müssen oder können Nebenstrafen und Nebenfolgen verhängt und Maßregeln der Sicherung und Besserung angeordnet werden, wenn das auch nur wegen einer der Gesetzesverletzungen vorgeschrieben oder zugelassen ist.

§ W

[ B e h a n d l u n g : von H a f t ]

(1) Trifft Haft mit einer anderen Freiheitsstrafe zusammen, so ist auf die erstere gesondert zu erkennen. (2) Auf eine mehrfach verwirkte Haft ist ihrem Gesamtbetrage nach, jedoch nicht über die Dauer von drei Monaten zu erkennen. Bei H a f t kommt, unbeschadet der in Abs. 2 vorgenommenen Einschränkung, das K u m u l a t i o n s p r i n z i p zur Anwendung, d.h. die einzelnen Haftstrafen werden bis zur Höchstdauer von 3 Monaten zusammengerechnet ( = kumuliert).

§ T8

[ B e h a n d l u n g : von G e l d s t r a f e n ]

(1) Sind mehrere Geldstrafen verwirkt, so ist auf jede gesondert zu erkennen. (2) Das gleiche gilt von den Freiheitsstrafen, die an die Stelle uneinbringlicher Geldstrafen treten. Ihre Gesamtdauer darf zwei Jahre nicht übersteigen. Die Gesamtdauer mehrerer zusammentreffender Haftstrafen darf drei Monate nicht übersteigen. Auch hier gilt — ebenso wie in § 75 und § 77 — nicht das Asperations-, sondern das K u m u l a t i o n s p r i n z i p .

§ ¥9

[Nachträgliche Gesamtstrafenbildung:]

Die Vorschriften der § § 74 bis 78 finden auch Anwendung, wenn, bevor eine erkannte Strafe verbüßt, verjährt oder erlassen ist, die Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung erfolgt, welche vor der früheren Verurteilung begangen war. 1. Der Zweck der Vorschrift beruht auf dem Gedanken, daß ein Angeklagter, der mehrere Taten begangen hat, die aus irgendwelchen Gründen in v e r s c h i e d e n e n V e r f a h r e n abgeurteilt werden, nicht anders gestellt werden soll, als wenn alle Taten in e i n e m , und zwar in dem ersten Verfahren abgeurteilt worden wären (vgl. BGH 7, 180f.).

146

Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen

§

J 9

2. Beispiel: A begeht am 1. Februar einen Diebstahl und am 1. März einen Betrug. Zunächst wird der Diebstahl aufgedeckt. A wird durch Urteil des Amtsgerichts vom 20. Mai zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten verurteilt. Wenig später, noch bevor A die Strafe verbüßt hat, wird auch der am 1. März begangene Betrug aufgedeckt. E s kommt zu einem neuen Verfahren. Nach dem Ergebnis der am 10. August durchgeführten Hauptverhandlung hält der Richter eine Gefängnisstrafe von 5 Monaten für tat- und schuldangemessen. Ohne die Sonderregelung des § 79 müßte A, wenn beide Strafen rechtskräftig werden, 3 + 5 = 8 Monate Gefängnis verbüßen. Wäre dagegen der am 1. März begangene Betrug bereits in der Verhandlung am 20. Mai mit abgeurteilt worden, so hätte die gemäß § 74 zu bildende Gesamtstrafe keinesfalls die Höhe von 8 Monaten erreichen dürfen. Nach § 79 besteht nunmehr die Möglichkeit, A genauso zu stellen, wie wenn auch der Betrug am 20. Mai mit abgeurteilt worden wäre. 3. Besonderheiten: a) Ist die nachträgliche Gesamtstrafenbildung gemäß § 79 v e r s e h e n t l i c h u n t e r b l i e b e n , so kann sie gemäß § 460 StPO durch Beschluß nachgeholt werden. Das Gericht ist jedoch verpflichtet, unter den Voraussetzungen des § 79 die nachträgliche Gesamtstrafe bereits im Urteil zu bilden. E s darf die Gesamtstrafenbildung nicht einfach dem Beschlußverfahren gemäß § 460 StPO überlassen (vgl. B G H 12,1). b) Die frühere Strafe muß im Zeitpunkt des späteren Urteils einerseits r e c h t s k r ä f t i g sein; sie darf andererseits w e d e r v o l l v e r b ü ß t noch v e r j ä h r t oder e r l a s s e n sein. Wurde die frühere Strafe z u r B e w ä h r u n g a u s g e s e t z t , so steht dies einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht entgegen. Mit der Einbeziehung der früheren Strafe kommt auch die Strafaussetzung zur Bewährung in Wegfall. Das mit der nachträglichen Gesamtstrafenbildung befaßte Gericht hat dann erneut über die Strafaussetzung zu entscheiden (vgl. B G H 7, 180). c) Die frühere Strafe kann auch in einer G e s a m t s t r a f e bestehen. Diese ist dann bei der neuen Gesamtstrafenbildung in ihre Einzelstrafen aufzulösen. Die n e u e G e s a m t s t r a f e muß mindestens die Höhe der alten Gesamtstrafe erreichen; andererseits darf sie die Summe der alten Gesamtstrafe und der neu hinzukommenden Einzelstrafen nicht übersteigen. B e i s p i e l : A wird am 1. 3. wegen zweier Diebstähle gemäß §§ 242, 74 zu 2 + 2 = 3 Monaten Gefängnis verurteilt. Ein weiterer, vor dem 1 . 3 . begangener Diebstahl wird am 1. 6. abgeurteilt. Wiederum hält der Richter eine Gefängnisstrafe von 2 Monaten für angemessen. Die gemäß § 79 nachträglich zu bildende Gesamtstrafe beträgt nunmehr mindestens 3 Monate und höchstens 5 Monate. Dies ergibt sich aus der Erwägung, daß der Richter, der am 1. 3. mit der Sache befaßt war, mit Sicherheit eine zwischen diesen Grenzen liegende Strafe gewählt hätte. E r hätte bestimmt nicht auf weniger als 3 Monate, aber auch bestimmt nicht auf mehr als 5 Monate erkannt, wenn ihm auch die 3. Tat bekannt gewesen wäre. d) Von der Möglichkeit des § 79 kann in jeder T a t s a c h e n i n s t a n z , also auch noch in der Berufungsinstanz, Gebrauch gemacht werden. Dies gilt selbst dann, wenn die einzubeziehende Strafe erst zwischen dem Verfahren 1. Instanz und der Berufungshauptverhandlung rechtskräftig geworden ist. e) Hat der Angeklagte einen Teil der einzubeziehenden Strafe bereits verbüßt, so ist bei Bildung der nachträglichen Gesamtstrafe auszusprechen, daß die b i s h e r v e r b ü ß t e S t r a f h a f t auf die neue Strafe angerechnet wird.

10'

147

Zweiter Teil Von den einzelnen Verbrechen, Vergehen und Übertretungen und deren Bestrafung Vorbemerkung zu den Abschnitten Hochverrat (§§ 80—87), Staatsgefährdung (§§ 88—98) und Landesverrat (99—101) 1. Die sogenannten S t a a t s s c h u t z d e l i k t e gehen in ihrer heutigen Form im wesentlichen auf das 1. StrafRÄndGes. v o m 30. 8. 1951 zurück. Die späteren Novellen brachten nur unwesentliche Veränderungen. Zuletzt wurde § 9 6 a durch das 6. StrafRÄndGes. v o m 30. 6. 1960 neu eingeführt. 2. Alle drei Abschnitte schützen nicht nur die B u n d e s r e p u b l i k als solche, sondern auch die einzelnen L ä n d e r . Während die beiden ersten Abschnitte sich m i t den klassischen Formen des H o c h - und L a n d e s v e r r a t s befassen, stellen die Bestimmungen über die Staatsgefährdung bestimmte Formen des g e w a l t l o s e n U m s t u r z e s (sogenannte k a l t e R e v o l u t i o n ) unter Strafe. Diese Abgrenzung läßt sich allerdings nicht immer genau vollziehen. 3. Wegen der Z u s t ä n d i g k e i t in Staatsschutzsachen siehe Anhang 4 Abschn. B I I 2, S. 485.

Erster Abschnitt: Hochverrat (§§ 80—87) § SO [Hochverrat] (1) Wer es unternimmt, mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt 1. die auf dem Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland oder der Verfassung eines ihrer Länder beruhende verfassungsmäßige Ordnung zu ändern, 2. das Bundesgebiet einem fremden Staate einzuverleiben oder einen Teil des Bundesgebietes loszureißen, 3. das Gebiet eines Landes ganz oder teilweise einem anderen Lande der Bundesrepublik einzuverleiben oder einen Teil eines Landes von diesem loszureißen, wird wegen Hochverrates, wenn sich das Unternehmen gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen das Bundesgebiet (Nummern 1, 2) richtet, mit lebenslangem Zuchthaus oder mit Zuchthaus nicht unter zehn Jahren, wenn sich das Unternehmen gegen das Gebiet eines Landes (Nummer 3) richtet, mit Zuchthaus bis zu f ü n f Jahren bestraft. (2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so k a n n bei Taten nach Absatz 1 Nummer 1 oder 2 auf Zuchthaus, bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten erkannt werden.

148

Hochverrat

§§ 81, 8 2

1. § 80 I N r . 1 b e h a n d e l t d e n s o g e n a n n t e n V e r f a s s u n g s h o c h v e r r a t ; N r . 2 u n d N r . 3 stellen den s o g e n a n n t e n G e b i e t s h o c h v e r r a t u n t e r Strafe. Geschützt sind B u n d u n d L ä n d e r . 2. Z i e l d e s T ä t e r s ist es, die bestehende O r d n u n g in verfassungs- u n d gebietsm ä ß i g e r H i n s i c h t z u ä n d e r n . Als M i t t e l k o m m e n Gewalt u n d D r o h u n g m i t Gew a l t in B e t r a c h t . G e w a l t i.S. der Vorschrift ist n i c h t n u r die körperliche K r a f t e n t f a l t u n g , sondern jede a k t i v e K r a f t e n t f a l t u n g , die eine Zwangswirkung zur Folge h a t , z . B . a u c h die Organisierung v o n M a s s e n d e m o n s t r a t i o n e n u n d G e n e r a l s t r e i k s , die eine L ä h m u n g des g e s a m t e n öffentlichen u n d wirtschaftlichen L e b e n s zur Folge h a b e n u n d d a d u r c h zu chaotischen Z u s t ä n d e n f ü h r e n (vgl. B G H 8, 102). 3. Z u m Begriff des U n t e r n e h m e n s siehe § 87. 4. S t r a f b e f r e i e n d e r R ü c k t r i t t i s t n u r u n t e r d e n Voraussetzungen des § 82 möglich. 5. W e g e n N e b e n s t r a f e n u n d N e b e n f o l g e n siehe §§ 85, 86. 6. I d e a l k o n k u r r e n z ist möglich m i t allen Delikten, die zwecks D u r c h f ü h r u n g des H o c h v e r r a t s begangen werden, z . B . m i t §§ 211ff.,306ff. § 8 1

IV o r b e r e i t i m f j s l i a n d l u l l t e n I

( 1 ) W e r ein b e s t i m m t e s hochverräterisches U n t e r n e h m e n g e g e n die v e r f a s s u n g s m ä ß i g e Ordnung oder g e g e n das B u n d e s g e b i e t ( § 8 0 Abs. 1 Nr. 1, 2 ) vorbereitet, wird m i t Z u c h t h a u s bis z u z e h n J a h r e n bestraft. Sind mildernde U m s t ä n d e v o r h a n d e n , s o k a n n a u f Gefängnis nicht unter e i n e m Jahre erkannt werden. ( 2 ) W e r ein b e s t i m m t e s hochverräterisches U n t e r n e h m e n g e g e n das Gebiet e i n e s Landes ( § 8 0 Abs. 1 Nr. 3 ) vorbereitet, wird mit Gefängnis bis z u z w e i J a h r e n bestraft. 1. H i e r wird bereits die V o r b e r e i t u n g e i n e s h o c h v e r r ä t e r i s c h e n U n t e r n e h m e n s u n t e r S t r a f e gestellt, z . B . die Vorbereitung eines Massen- oder Generalstreiks m i t den Zielen des § 80. 2. Als V o r b e r e i t u n g gilt jede Tätigkeit, die geeignet ist, das k ü n f t i g e U n t e r n e h m e n zu f ö r d e r n , z . B . die A b f a s s u n g u n d H e r s t e l l u n g von D r u c k s c h r i f t e n . E i n e k o n k r e t e Gefahr f ü r den S t a a t m u ß noch nicht eingetreten sein. 3. S t r a f b e f r e i e n d e r R ü c k t r i t t i s t n u r u n t e r den Voraussetzungen des § 82 möglich. 4. W e g e n N e b e n s t r a f e n u n d Nebenfolgen siehe §§ 85, 86. 5. I d e a l k o n k u r r e n z ist möglich m i t §§ 90a, 93, 128, 129, aber a u c h m i t § 4 9 a , w e n n i.V. m i t d e m e r s t r e b t e n H o c h v e r r a t weitere Verbrechen, z . B . Mord oder B r a n d s t i f t u n g geplant werden. G e s e t z e s k o n k u r r e n z m i t V o r r a n g des § 81 liegt v o r gegenüber §§ 84, 110, 111. § 83

[Tätige Reue]

D a s Gericht k a n n die i n d e n § § 80, 81 angedrohte Mindeststrafe unterschreiten, a u f die nächstmildere Strafart e r k e n n e n oder v o n einer B e s t r a f u n g n a c h diesen Vorschriften absehen, w e n n der Täter a u s freien S t ü c k e n seine Tätigkeit aufgibt u n d d e n Erfolg abwendet. Unterbleibt der Erfolg o h n e Z u t u n des Täters, so g e n ü g t s e i n ernstliches B e m ü h e n , d e n Erfolg a b z u w e n d e n . § 82 ersetzt die hier u n a n w e n d b a r e n allgemeinen B e s t i m m u n g e n über R ü c k t r i t t u n d t ä t i g e R e u e . (Wegen der U n a n w e n d b a r k e i t von § 46 siehe d o r t A n m . I V 3.)

149

§§ 8 3 - 8 5 § 83

Strafgesetzbuch

[Anschlag: auf den Bundespräsidenten]

(1) Wer einen Angriff auf Leib oder Leben des Bundespräsidenten begeht, wird wegen hochverräterischen Anschlags mit Zuchthaus bestraft, soweit nicht in anderen Vorschriften eine schwerere Strafe angedroht ist. (2) Wegen hochverräterischen Zwanges wird ebenso bestraft, wer den Bundespräsidenten seiner verfassungsmäßigen Befugnisse beraubt oder mit Gewalt oder durch rechtswidrige Drohung nötigt oder hindert, seine verfassungsmäßigen Befugnisse überhaupt oder in einem bestimmten Sinne auszuüben. 1. Zu Abs. 1: Ein h o c h v e r r ä t e r i s c h e r A n s c h l a g i.S. der Vorschrift liegt schon dann vor, wenn Leib oder Leben des Bundespräsidenten e r n s t l i c h g e f ä h r d e t sind. Das M o t i v des Täters ist unerheblich; es muß insbesondere nicht politisch bestimmt sein. Gegenüber Mord und Mordversuch (§§ 211, 43) gilt die Vorschrift nur s u b s i d i ä r . 2. Zu Abs. 2: Als h o c h v e r r ä t e r i s c h e r Z w a n g i.S. der Vorschrift gilt jede rechtswidrige Beschränkung des Bundespräsidenten in seiner verfassungsmäßigen Tätigkeit. I d e a l k o n k u r r e n z ist möglich mit Nötigung und Freiheitsberaubung, außerdem mit § 95 (Verunglimpfung des Bundespräsidenten).

§ 84

[ F a h r l ä s s i g e Verbreitung: hochverräterischer Schriften]

Wer 1. Schriften, Schallaufnahmen, Abbildungen oder Darstellungen, deren Inhalt den äußeren Tatbestand der §§ 80, 81 oder 83 erfüllt, herausgibt, herstellt, verbreitet oder zum Zwecke der Verbreitung vorrätig hält, 2. Äußerungen oder Darstellungen solchen Inhalts durch Film, Funk oder sonst durch technische Vervielfältigung verbreitet, obwohl er deren hochverräterischen Inhalt hätte erkennen müssen, wird mit Gefängnis bestraft, soweit nicht in anderen Vorschriften eine schwerere Strafe angedroht ist. 1. Während die §§ 80, 81, 83 Vorsatz verlangen, genügt bei § 84 F a h r l ä s s i g k e i t . Dies beruht auf der Erwägung, daß gerade die M a s s e n b e e i n f l u s s u n g durch Druckschriften, Film, Funk und Presse besonders gefährlich ist. 2. Wegen N e b e n s t r a f e n und N e b e n f o l g e n siehe §§ 85, 86. Gegenüber § 93 ist § 84 s u b s i d i ä r (BGH 8, 245). Wegen V e r j ä h r u n g siehe BGH 8, 245; 14, 258.

§ 85

[Nebenstrafen und IVehenfoIgren]

Wegen der in diesem Abschnitt mit Strafe bedrohten Handlungen kann erkannt werden neben den Strafen aus §§ 80, 81 Abs. 1 und § 83 auf Geldstrafe von unbegrenzter Höhe; neben den Strafen aus § 81 Abs. 2 und § 84 auf Geldstrafe; neben einer wegen einer vorsätzlichen Tat verhängten Gefängnisstrafe von mindestens drei Monaten für die Dauer von einem bis zu f ü n f Jahren auf die Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Amter und den Verlust des Wahl- und Stimmrechts und der Wählbarkeit sowie auf den Verlust der aus öffentlichen Wahlen hervorgegangenen Rechte; neben jeder wegen einer vorsätzlichen Tat verhängten Freiheitsstrafe auf die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht.

150

Hochverrat

§§ 86,

8 ?

Siehe ergänzend §§ 27ff. (Geldstrafe), 31 ff. ( A m t s u n f ä h i g k e i t u n d A b e r k e n n u n g der bürgerlichen E h r e n r e c h t e ) , 38f. (Polizeiaufsicht).

§ 86

[Einziehung: und Unbrauchbarmachung:]

( 1 ) Gegenstände, die durch eine i n diesem Abschnitt m i t Strafe bedrohte H a n d l u n g hervorgebracht oder z u ihrer B e g e h u n g gebraucht oder b e s t i m m t sind, k ö n n e n e i n g e z o g e n oder unbrauchbar g e m a c h t werden. D e n Gegenständen s t e h e n V e r m ö g e n s w e r t e gleich, die a n ihre Stelle getreten sind. ( 2 ) Gehörten die Gegenstände zur Zeit der Tat weder d e m Täter n o c h e i n e m Teilnehmer, so ist d e m E i g e n t ü m e r a n g e m e s s e n e E n t s c h ä d i g u n g a u s der Staatskasse z u g e w ä h r e n , es sei denn, daß er sich i m Z u s a m m e n h a n g m i t der Tat a u f andere W e i s e strafbar g e m a c h t hat. ( 3 ) H a t der Täter f ü r die B e g e h u n g einer i n diesem Abschnitt m i t Strafe bedrohten H a n d l u n g ein Entgelt e m p f a n g e n , s o ist das Entgelt oder e i n i h m entsprechender Geldbetrag e i n z u z i e h e n . ( 4 ) K a n n k e i n e b e s t i m m t e P e r s o n verfolgt oder verurteilt werden, so k a n n a u f die E i n z i e h u n g oder U n b r a u c h b a r m a c h u n g selbständig erkannt werden. 1. § 86 e n t h ä l t eine E r w e i t e r u n g der §§ 40—42 u n d bezieht sich wie diese Bestimm u n g e n n u r auf k ö r p e r l i c h e S a c h e n , nicht a u c h auf Vermögenswerte, z.B. B a n k g u t h a b e n ( B G H 19, 158). 2. Die Einziehung g e m ä ß Abs. 1 e n t s p r i c h t der Regelung des § 40, ist a b e r a u c h d a n n möglich, wenn d e r T ä t e r n u r f a h r l ä s s i g g e h a n d e l t h a t , z . B . i m F a l l e des § 84. E s h a n d e l t sich hier, d a n u r der T ä t e r oder Teilnehmer betroffen wird, u m eine echte N e b e n s t r a f e . N a c h Abs. 1 Satz 2 erstreckt sich die Einziehung a u c h auf Surrogate. Soweit die Einziehung g e m ä ß Abs. 2 a u c h bei t ä t e r f r e m d e n G e g e n s t ä n d e n möglich ist, h a n d e l t es sich u m eine S i c h e r u n g s m a ß r e g e l (vgl. Vorbem. 3 c vor § 13). I n diesem Fall ist dem betroffenen E i g e n t ü m e r E n t s c h ä d i g u n g zu gewähren, es sei d e n n , d a ß er sich im Z u s a m m e n h a n g m i t der T a t auf andere Weise strafb a r g e m a c h t h a t , z . B . wegen B e g ü n s t i g u n g (§§ 257, 346) oder unterlassener Verbrechensanzeige (§ 138). 3. Die Unbrauchbarmachung e n t s p r i c h t der Regelung des § 41, ist a b e r im Gegensatz zu § 41 n i c h t n u r bei b e s t i m m t e n Schriften, A b b i l d u n g e n oder Darstellungen möglich, sondern bezieht sich auf a l l e G e g e n s t ä n d e , die d u r c h eine S t r a f t a t gemäß §§ 80, 81, 83, 84 h e r v o r g e b r a c h t oder zu ihrer Begehung g e b r a u c h t oder b e s t i m m t sind. U n t e r den Voraussetzungen des Abs. 2 ist a u c h hier E n t s c h ä d i g u n g zu gewähren. 4. Beide M a ß n a h m e n k ö n n e n a u c h d a n n ausgesprochen w e r d e n , w e n n das Verfahren, das gegen einen b e s t i m m t e n Angeklagten gerichtet ist, zwar zu k e i n e r V e r u r t e i l u n g f ü h r t , der Angeklagte a b e r mindestens d e n ä u ß e r e n T a t b e s t a n d der §§ 80ff. erfüllt h a t (vgl. B G H 6, 62; N J W 55, 71). Diese Voraussetzungen sind z . B . d a n n gegeben, wenn sich erst im L a u f e des V e r f a h r e n s ergibt, d a ß die T a t verj ä h r t ist (BGH 6, 62) oder d a ß d e m Angeklagten weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit zur L a s t gelegt w e r d e n k a n n . Stehen diese Voraussetzungen schon vor Anklagee r h e b u n g fest, so ist das sogenannte objektive Verfahren zu beschreiten, vgl. § 86 Abs. 4 i.V. m i t §§ 430ff. S t P O . Dieses k o m m t a u c h d a n n in B e t r a c h t , wenn der T ä t e r wegen A b w e s e n h e i t nicht verfolgt werden k a n n .

§ 87

[Begriff des Unternehmens]

U n t e r n e h m e n i m Sinne des Strafgesetzbuchs ist die V o l l e n d u n g u n d der Versuch. Die Legaldefinition des § 87 gehört a n sich in den Allgemeinen Teil u n d bezieht sich auf alle s o g e n a n n t e n U n t e r n e h m e n s d e l i k t e (z.B. §§ 80, 89, 105, 114, 122, 316a, 360 Ziff. 5). Wegen der Auswirkungen siehe § 46 A n m . I V 3. 151

§ 8 8

Strafgesetzbuch

Zweiter Abschnitt: Staatsgefahrdung (§§ 88—98) Vorbemerkung Die Vorschriften über die Staatsgefährdung (§§ 88—98) dienen der A b w e h r g e w a l t l o s e r U m s t u r z v e r s u c h e (sogenannte k a l t e R e v o l u t i o n im Gegensatz zu den klassischen Formen von Hoch- und Landesverrat). Während § 88 den B e g r i f f d e r S t a a t s g e f ä h r d u n g definiert, sind die E i n z e l t a t b e s t ä n d e in den §§ 89—93 erfaßt. § 94 enthält eine Aufzählung weiterer Tatbestände, bei denen eine S t r a f s c h ä r f u n g möglich ist, wenn sie in staatsgefährdender Absicht verwirklicht wurden. Die §§ 95—97 stellen gewisse V e r u n g l i m p f u n g e n und B e s c h i m p f u n g e n mit staatsgefährdendem Charakter unter Strafe. § 98 befaßt sich mit N e b e n strafen und Nebenfolgen.

§ 8 8 [Begriffsbestimmungeil] (1) I m Sinne dieses Abschnitts ist eine Handlung auf die Beeinträchtigung des Bestandes der Bundesrepublik Deutschland gerichtet, wenn sie darauf hinzielt, die Bundesrepublik Deutschland ganz oder teilweise unter fremde Botmäßigkeit zu bringen, ihre Selbständigkeit sonst zu beseitigen oder einen Teil des Bundesgebietes loszulösen. Als Beeinträchtigung des Bestandes der Bundesrepublik Deutschland im Sinne dieses Abschnitts gilt nicht die Teilnahme an einer Staatengemeinschaft oder einer zwischenstaatlichen Einrichtung, auf die die Bundesrepublik Deutschland Hoheitsrechte überträgt oder zu deren Gunsten sie Hoheitsrechte beschränkt. (2) Verfassungsgrundsätze im Sinne dieses Abschnitts sind 1. das Recht des Volkes, die Staatsgewalt in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung auszuüben und die Volksvertretung in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl zu wählen, 2. die Bindung der Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung und die Bindimg der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht, 3. das Recht auf die verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer parlamentarischen Opposition, 4. die parlamentarische Verantwortlichkeit der Regierung, 5. die Unabhängigkeit der Gerichte, 6. der Ausschluß jeder Gewalt- und Willkürherrschaft. 1. § 88 bringt eine D e f i n i t i o n der in den folgenden Bestimmungen geschützten Angriffsobjekte. 2. Eine B e e i n t r ä c h t i g u n g d e s B e s t a n d s d e r B u n d e s r e p u b l i k i.S. von Abs. 1 liegt vor allem dann vor, wenn der Täter beabsichtigt, die Bundesrepublik ganz oder teilweise in einen Satellitenstaat zu verwandeln. Satz 2 enthält eine negative Abgrenzung des Begriffs und bezieht sich auf Art. 24 GrundGes. 3. Abs. 2 definiert den Begriff der V e r f a s s u n g s g r u n d s ä t z e i. S. der folgenden Bestimmungen. Geschützt sind alle wesentlichen Institutionen und Grundlagen der verfassungsmäßigen Ordnung. Siehe hierzu im einzelnen: a) zu Nr. 1: Art. 20 II, 28 I, 38 I GrundGes., b) zu Nr. 2: Art. 20 III, 79 I I I GrundGes., c) zu Nr. 3: Art. 21 GrundGes., d) zu Nr. 4 : Art. 67 GrundGes., e) zu Nr. 5: Art. 97 GrundGes., f ) zu Nr. 6: Art. 20 I I I , 79 I I I GrundGes.

152

Staatsgefährdung

§§ 89, 90

§ 89 [i7crfas>suiis:svcrra