Storia del diritto romano [1]

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PIETRO

DE

FRANCISCI

STORIA DEL

DIRITTO

ROMANO

VOLUME PRIMO

MILANO DOTT. A. GIUFFRÈ EDITOR:Jj; t94a

-

PROPRIETÀ LETTERARIA

STAMPATO

Città

di Castello

-

IN ITALIA

Tipografia dell' • Unio ne

Arti

Grafiche•

-

1943

AVVERTENZA

a

Per aderire

term ine il

a

numerose richieste e in attesa di condurre

rifacimento di questo volume, mi sono deciso a

ristamparlo nel testo primitivo salvo alcuni indispensabili ri­ tocchi. Esso non deve quindi essere considerato come un docu­ mento delle mie

opinioni attuali : anche se lo reputo tuttora

uno strumento utile per lo studio e per l'insegnamento. 10 settembre 1939.

P.

DE

FRANCISCI.

PREMESSA ALLA PRIMA EDIZIONE

Mio proposito è stato di scrivere per i rniei stiidenti e per le persone amanti della cultitra un'opera che avesse carattere formativo e insieme infonnativo. Qiiesta duplicità di intenti, men tre, da itn lato, spiega l'in­ sistenza sulle questioni di m etodo e su talune idee generali, dall'altro giustifica anche l'abbondanza delle note chtJ ho soggiunte nei punti in cui la materia è tiittora oggetto di controversia. .A ciò ·mi ha condotto anche la convinzione, fondata siill'esperienza, che sopratittto i giovani stiidiosi preferiscano la d·i scussione e il conflitto delle opinioni alle con­ clusioni presentate CO'nte pacifiche in forma qitasi apodittica. Non ho certo la presunzione stolta di avere scritto itn libro scevro di difetti. Ma chi abbia conoscenza delle difficoltà, che si incontrano da chi voglia oggi esporre in -niodo sintetico i risiiltati degli stitdii più re­ centi intorno alla storia del diritto romano, sa pure come non sia pos­ sibile superarle tutte in un pri-nio tentativo. E sarò quindi grato a quelli che, segnalandomi le mende del rnio lai1oro, vorranno collaborare con rne a renderlo sempre più atto a facilitare ai non iniziati la penetrazione in quel mondo meraviglioso ch'è la vita giuridica e politica di Roma. 9 lnglio 1925.

P.

DE

FR.ANOISOI,

INDICE

CAPITOLO I.

1-3. Della necessità e delle fnnzicni dello stndio storico del diritto 4. Dell'importanza dello studio storico del diritto romano

CAPITOLO II.

1. La �toria del diritto romano e il sno oggetto

2.

Lo sviluppo di questa disciplina nella storia della scienza.

3. I metodi di esposizione

.

4. Il problema dei metodi di ricerca . 5. I presupposti teoretici della storia del 6. I suoi metodi .

Pag.

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23 24

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33

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diritto

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CAPITOLO III.

1. Gli abitanti d'Italia nel periodo paleolitico e nel neolitico

2. L' età

del bronzo e le immigrazioni indo-europee

3. Gli Etruschi

4.

•

•

I popoli di stirpe illirica - La immigrazione dei Celti - Le popolazioni delle isole .

5. I Greci nell'Italia meridionale e in Sicilia - Il nome d'Italia .

»

79

»

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»

90

»

95

CAPITOLO IV. 1. Condizioni polit iche d' Italia all'ep oc a in cui la tradizione pone la fonda· zione di Roma

2.

»

.

I Latini e la loro lega

CAPITOLO V.

familia;

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115

104

, , •

1. Le oondizioni e c on omich e nel Lazio nel p eriodo primitivo 2. La costituzione sociale primitiva ; la

102

))

3. Le origini di Roma e la fondazione della città

99

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la gena

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121

Storia del diritto romano

VIII

CAPITOLO

VI.

1. La costituzione monarchica primitiva. in seguito alle prime federazioni di

gentBB

Pag.

•

2. La monarchia etrusca

» »

3. La reazione latina e l'immigrazione sabina

CAPITOLO

3. La dittatura

praeto1·es)

CAPITOLO

1. La plebe, sua origine, sua orga.nizzazione primitiva

3. Il Tribunato della plebe, sua origine - Carattere e contenuto del potere tribunizio

1. Il decemvirato legislntivo e In legge delle XII tavole .

leges Liciniae Sextiae

e il pareggiamento dei due ordini .

195

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CAPITOLO X.

2. I comizi

3. Il

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3. L'ordinamento centariato

1. La magistratura

175

179

IX.

2. Il ristabilimento dell'antica costituzione; il tribunato militare 4-. Le

» »

VIII.

2. Gli inizii del nuovo ordinamento territoriale e militare dello Stato

CAPITOLO

170

VII.

1. Il passaggio dalla monarchia alla repubblica e primitivo carattere di questa

2. La magistratura ordinaria collegiale (i

1 39 166

Senato .

CAPITOLO

XI.

I. Le norme primitive e la loro progressiva diversificazione

2. Il diritto pubblico interno e il diritto internazionale nel periodo primitivo 3. Il diritto penale e il diritto processuale civile

4. Il diritto privato

CAPITOLO Le fonti e gli interpreti del diritto

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321

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341

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364

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395

XII.

STORIA DEL DIRITTO ROMANO Cuiuscumque rei veritatem volueri,s perscru­ tari eiusdem

hisloriam manifestam tibi esse

oportet, non ex parie sed totam.

. •

Proplerea

enim lanouent circa puonas verborum scholae, quoniam historiam rerum, super qua fabrica­

tur scientia, ignorant unde a rebus ad verbosi­

tatem convertuntur. T.

CAMPANELLA,

Reoulae speciales ad

recte philosophandum

(in

De phi·

lolooicis studiis liberalis doetrinae tractatus, ed. Crenius, Leida, 1697, pag. 167).

0API'f0LO

I.

SOMMARIO: 1-3. Della necessità e delle funzioni dello studio storico del diritto. - 4. Dell'im­ portanza dello studio storico del d iritto romano .

I. Non ignoro come, malgrado svariate, ripetute e tenaci difese,. gli studii storico-giuridici abbiano an cora numerosi nemici o detrat­ tori. Anzi forse m ai come in questo periodo, in cui la visione degli uomini è spesso offuscata dalla preoccupazione dell'utilità immediata, si è andato sperdendo il senso della funzione che le scienze storiche esercitano accanto a quelle dogmatiche nel campo dell 'educazione giuridica ; nè son pochi i miopi che vorrebbero relegare la cono­ scenza storica del diritto nel museo di q uelle di scipline, la cui igno­ ranza non sarebbe di ostacolo ad una retta interpretazione e appli­ cazion e del diritto vigente. Nè io mi propongo di svol g·ere una nuova difesa della scienza storico-giuridica da aggiungere alle molte già pronunciate da giuri­ sti insigni, tutte i spirate al motivo che la conoscenza dei precedenti storici è indispensabile per la spiegazione e la valntazione degli isti­ tuti del diritto attuale. Ed io voglio anche am mettere che, su que­ sto punto, quelle difese siano riuscite vittoriose ; m a, ciò nonostante, di fronte alla distinzione posta negli ordinamenti didattici fra ma­ terie storiche e materie dogmatiche, l'opinione più diffusa è condotta a presupporre - nella stessa compagine degli studi - una opposi­ zione fra i due tipi di indagin e, un dualismo di discipline quasi ete­ rogenee, nel quale le materie storich e starebbero a rappresentare un indirizzo più strettam ente culturale e scientifico, l e materie dogma­ tiche un indiri zzo prevalentemente pratico. E non so se qnesta con­ cezione rechi maggiore offesa alla storia o alla dogmatica ! Ma se il fine comune a tutti i nostri studi è quel lo alti ssimo di dominare nel m odo il più saldo possibile tu tta la real tà giu ridica, affinchè nell 'interpretazione, nell'applicazione e anche nello sviluppo del diritto (I) abbia a diminuire sempre più la àistanza che separa ( 1 ) lo ritengo che ogni cultura giuridica debba svilupparsi centemporaneamcnte in due campi contigui ed egualmente produttivi : l ' uno è quello della conoscenza del diritto vigente,

4

Storia del diritto romano

gli schemi legislativi e le costruzioni dottrinali dalla concreta comin sè e nei suoi rapporti coll'ambiente ; l'altro comprende da un lato la conoscenza delle leggi cli sviluppo del diritto, dall'altro i principi tecnici necessari per adattare i vecchi istituti alle nuove esigenze o per crearne dei nuovi che a queste meglio rispondano. Dire del primo di questi scopi, della conoscenza del diritto vivo e attuale, dire come la giurisprudenza non s i muova nè debba muoversi nel campo della pura teoria ma anche in quello dell'azion e (WIN­ scBEID, Die Aufgaben der Rechtswissensschaft [Rektoratsrede], Lipsia, 1884, pag. 8) pare su­ perfluo. Ma anche qui non sarà inutile osservare come questo primo fine non potrà essere raggiunto ove , accanto alla conoscenza teorica del diritto vigente - la quale deve porre lo studioso in condizione di penetrare non solo le forme , ma la essenza di questo principio ordi­ natore della vita sociale - non sia dato sviluppo anche a quei metodi che valgono a susci­ tare l'attitudine a vedere nei fatti concreti, chiaramente e rapidamente, l'aspetto giuridico, a scegliere con sicurezza i principi che ad essi devono applicarsi, a sentire insomma il rapporto fra la scienza giuridica e la realtà della vita. Ma, a quel pr imo compito, io credo si accompagni un secondo, la cui importanza, s'io ben vedo, viene crescendo di giorno in giorno : un compito il quale riflette l'atteggiamento critico che, di fronte al sistema e ai pl'incipi del diritto formulato nelle fonti formali, assume di continuo la nostra mente, ponendosi la domanda se veramente quelli siano i più conformi alle esigenze della realtà sociale. Questo ripensamento critico, questa valutazione, questa ten­ denza ad erompere fuori dalle norme formulate, sono un portato necessario del processo spi­ rituale e delle trasformazioni. dell'ambiente, nel quale s i manifestano incessantemente nuovi fenomeni , nuove te ndenze, nuovi bisogni . Così una serie di principi che parevano un giorno indiscutibili, fondamentali , sacri , come l'indipendenza o l'assolutezza della proprietà, come la libertà contrattuale, come la libertà di lavoro, una serie di dogmi che parevano assoluti si­ gnori dell'intelletto, sono stati attaccati e battuti in breccia da ogni parte : nuove necessità ·chiedono la loro espressione giuridica, nuovi strati sociali affiorano o domandano una tutela dei loro interessi e lo stato va progressivamente assumendo nuova struttura ; da ogni parte -ci si presenta una laboriosa trasmutazione di elementi in contrasto con gli antichi ordina­ menti positivi. La scienza giuridica dovrà forse prescindere dalle correnti vive , dovrà lasciare inascoltate le voci nuove ? Non dovrà, come sin dal 1 884 dichiarava il WINDSCBEID, collabo. rare alla formazione del nuovo diritto ? ( Sull'importanza di questo compito regna del resto un pieno accordo tra i giuristi che hanno una visione pi ù vasta della scienza : v. tra gli altri ·GAREIS, Rechtsenzyklopiidie6, 1 92 1 , pag. 1 1 , 15 ; DUGUIT, Trail é2, I, pag. 8') segg. ; HEDEMANN, Einfuehrung ecc. , pag. 52, 74, 1 1 4, il quale cerca anzi di indicare le linee principali di que­ ·sto nuovo orientamento scientifico). Evidentemente la scuola dovrà preparare gli uomini i quali sappiano interpretare - lavoro arduo e delicato - questi fenomeni, scinderne la parte caduca ·da quella vitale, propugnare le innovazioni richieste dai mutati orientamenti , chiudere in norme formulate il diritto che è nella natura dei fatti (EBRLicB, Grundlegung ecc. , pag. 283); essere il legame vivo e ideale fra il passato che tramonta e l'avvenire che nasce. Allora nes­ ;suno potrà rivolgere agli stud iosi la rampogna che, sull'alba del 1 848, il von KrRCBMANN, in uno scritto troppo spesso dimenticato ( Ueber die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissen­ .schaft, 1 84 7) dirigeva ai giuristi del su o tempo': «Porre le fondamenta, elevare solidamente la costruzione, questo i giuristi non sanno. Soltanto quando l'edificio è terminato, quando le colonne lo portano, allora essi vengono, come i corvi, a migliaia e fanno i nidi in ogni angolo, misurano confini e dimensioni fino al pollice e alla linea, ridipingono e ricoprono di fregi la nobile costruzione, cosicchè più tardi sovrano e popolo faticano poi a riconoscere l ' opera delle loro mani». Ora i nostri studi devono formare non dei decoratori o deturpatori, ma dei co­ struttori : devono quindi mirare non solo alla conoscenza del diritto attuale, alla tecnica del­ l'applicazione , ma a sviluppare il senso della relatività dei principi ad un determinato mo­ mento storico, l'attitudine a vedere le variazioni della sfera del diritto positivo, a costruire le basi degli ordinamenti nuovi, a ricavarne e fissarne la dogmatica, misurando le conse­ guenze di ogni riforma e coordinandola al complesso del sistema. Questo è per me il duplice programma della nostra missione di studiosi e di maestri.

Della necessità. e delle

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funzioni

5

dello st·udio storico del diritto

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ples sità e variab � li tà dei en o � eni giuri ico social i, q_ti ell � con cez tme deve ess ere e1imr nata e ripudiata ; ed importa perciò, m relaz10ne con quel fine, ved ere se l 'indagine storica e la costruzione dogma­ ti ca , pur aven do o ggetti, in parte, distinti , metodi disparati, scopi im­ me diati div ersi , non possan o e non debbano invece considerarsi e s vol gersi, in armonica con cordia, l'una accanto all'altra, come due processi, ambedue legittimi e necessari, della conoscen za del diri tto, come due momenti (ciascuno dei quali rappresenta un'inseparabile complemento e correttivo dell'altro) di quell'educazione nell'ars boni et aequi, che vuol essere l'ultimo frutto prezioso della nostra assidua fatica. Ora la necessità di uno sviluppo parallelo dell'i ndagine storica e della costru zi one dogmatica risulta, colla massima evidenza, da un esame dei procedimenti e degli assunti di queste dne forme di a tti­ vità scien tifica.

2. La con oscenza dogmatica del diritto positivo (1) ha per og­ getto i prin cipii che ne costi tuiscon o gli el emen ti e le basi , la loro termin ologia, la loro forma, le loro combinazioni, la tecnica dell'in­ terpretazione : e, come ogni conoscenza scientifica, non può essere che una conoscenza sistemati ca (2), cioè « un a forma del conoscere che raggruppi i suoi oggetti , a secon da delle loro affini tà, in un tutto, del quale poi i sfogoli oggetti possano considerarsi come mem­ bri o come parti » (3). A questa conoscenza sistematica si perviene mediante definizio11i e classificazi oni e attraverso la sussunzione lo­ gica dei risultati di questo definire e classificare sotto con cetti più ampi ed elevati , assunti a cardini del sistema. Questo si costruisce, pertanto, risal endo dal particolare al generale e si perfezi ona scen­ dendo dal generale al particolare con processi induttivi e deduttivi, median te i quali i di versi fatti e i di versi rapporti vengono ordi­ nati, coordinati o subordinati (4). (l) Con questa espressione intendo non escludere la possi bilità di una conoscenza pura­ mente dogmatica di un diritto che non sia più in applicazione : ma non so quale opportu­ nità presenti una conoscenza di questo tipo applicata a sistemi giuridici tramontati : sulla questione v. STEINWENTER , Zeitschr. f. Notariat u. freiwillige Gerichtsbarkeit in Oesterr. , 1 9 18 , pag. 198, e le osservazioni del WENGEB, Romisches Recht u. Rechtsvergleichung in Arch . f. Rec htsphilos, X IV , pag. 5 e n. 8 ( dell 'estratto) . (2 ) v. LISTZ, Zeitschr. f. ges. Strafrechtswiss. , VI, pag. 665 ; GAREIS , Rectsenzykl. s , pag. 9( 3) Cfr. a. TARDT, Les trasformations du droit, 1892, pag. 154 ; GÉNY, Méthode d'inter­ p rétation2, I , pag. 144- 1 45. ( 4) Sui metodi della dogmatica vedi una ricca , sebbene non completa, bibliografia in Ro­ LIN, A utour du problème des mélhodes juridiques in Revue de l' Universit é de Brua:elles, 1920 , novembre , pag. 1 19 , n . I.

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Storia del diritto rom ano

Ma se, da questa visione complessiva, n oi passiamo ad esami­ nare più intimam ente i metodi della dogmati ca, noi ril eviamo tosto come sulla loro indole influisca pure il carattere fondamentale di questa disciplina e ci oè il suo carattere normativo (1). Mentre i principi :fissati dalle al tre scienze hanno valore solo per la conoscenza, quelli stabiliti dalla dogmatica giuridica hanno, o vogliono avere, una vis ac potes tas (2). « Quan do i l diritto degli aspetti vari della vita ricava dei tipi generali, esso opera coll'intento di attribuire al la circostanza, che rientra sotto uno di quei tipi, determinati effetti ; così, a seconda del modo col qual e si con cepisca, ad esempio, il pos­ sesso, gli interessi di taluni individui possono essere più o men o efficacemente tutelati . Ed è con l'aiuto di quei concetti ell e il diritto regola i conflitti di interessi e assicura la conviven za degli uomini ed il vantaggio dell o Stato » . Ora, poich è l a dogmatica con sidera, i n prima linea, i l diritto come un compl esso di norme di condotta in piena efficienza, e tende a :fissare le regole generali con le quali deci dere i casi di conflitto (3) , essa è naturalmente condotta a fare oggetto precipuo, anzi essen ­ ziale, della sua speculazione l e norme date dalle fonti formali e quindi la norm a di legge. Prima cura del dogmati co è l'esegesi del testo, cui segue l'indagine diretta a scoprire i prin cipi generali s u cui si fonda la norma e a ricavare poi dai prin cipi le conseguenze : e sarebbe un fuor d'opera ripetere qui la descrizi one di quei processi nei loro particolari (4). Ma importa invece porre in ril ievo com e in essi si eserciti un'attività prevalen temen te dial ettica ; si vuol rica·· vare dalle regole legislat i ve il pri11cipio generale e la definizione che (1) Vedi le riserve su questo punto di DAVY, Le droit, l'idéalisme et l'expérience, Parigi, 1922 , pag. 108 segg., soprattutto contro le concezioni del GENY. (2) VoN TUHR, A llgemeiner Teil, I, Vorwort, pag. VII . (3) I n questa applicazione dei principi ai casi pratici i l giurista e i l giudice proce d ono mediante un sillogismo nel quale la maggiore è costituita da un imperativo giuridico gene· raie, la minore dalla rappresentazione del caso, il terzo termine da un imperativo particolare : cfr. RoLIN, l. c. , pag . 1 3 1 segg. Va notato però che non si tratta (o non si dovrebbe trattare) di una operazione di logica puramente formale perchè nello stabilire il rapporto fra la mag­ giore e la minore interviene sempre una serie di considerazioni pratiche, un giudizio ili valore. ( 4) Il metodo non varia sia che la legge riguardi un gruppo concreto, ristretto e deter­ minato ài fatti , sia che la legge contenga formulazioni generali, perchè anche in questa ipo­ tesi il legislatore ha di mira un caso speciale nè ha mai pensato a tutte le conseguenze logi­ che che da quella formulazione possono dedursi : v. GENY, Méthode 2, I , pag. XVI . Per la descri­ zione dei metodi della dogmatica v. specialmente TR6L, Einl. im das D eutsche Privatr. , 1851 , §§ 5 6- 57: J"HERING, Unsere Aufgabe in Jahr b . f. die D ogmatik, I , 1857, pag. 8-2 1: Espri t (tra­ duz. de Meulenaere), 3> ed. , III, § 56, pag, 50-80 ; WINDSCHEID, Pand.9, I, § 24 ; EISELE , Arch. f. die Civ . Prax . , LXIX, 1885-1886, pag. 317; SoHM, Inst.16 , § 8 ; ed ora sopratutto GÉNY, Science et technique en droit privé p osilif , I, c. IV ; III.

Della nece ssi tà e delle fun.zioni dello studio s torico del diritto

7

per un sillogismo ; da quello con » os sa ser vire poi da « maggiore fatto assomigliare la giurispru­ o hann che ioni duz de p una serie di si traggono formule imperative, che riproduetria den za alla geom state le soluzioni sarebbero che co n o 0 voglion o riprodurre quelle del le gislatore nelle m edesim e circostanze (1). s en onchè il dogmatico va anche più oltre. Egli non si arresta in fatti ai p rin cipì generali e alle loro applicazioni particolari, ma, seguendo un a tendenza incoercibile dello spirito, egli aspira a co­ st ruire giustifi cazioni logiche (meglio sarebbe dire pseudologiche) ge­ ne rali o per lo m eno comprensive di iutieri gruppi di regole (con un p rocedim ento analogo a quello descritto dal Pareto nella sua ana­ lisi delle derivazioni) (2) , presuppon endo che i principi ricavati per in d uzione dalle singole norme riescan o ad adattarsi con possibilità in definita a tutte le i potesi, e considerando insieme quelle costru­ zi oni diale ttiche come dotate di una loro realtà obiettiva perma­ nente (3). Così, sulla base di un giudizio a priori, ogni sistema di diritto posi tivo viene costretto in un numero limitato di schemi in­ variabili, retti da dogmi iwmutabili (4) ; e da quegli schemi, da quelle categori e si vorrebbe poi svolgere tutto un ordine logicamente neces­ sario di nuovi dogmi, volti a completare la costruzione scientifica e che, coi principi basilari di questa, dovrebbero trasmettersi di gene­ razione in generazione. Ora è evidente che in questi procedimenti della costruzione dog­ matica si nasconde una serie di insidie e di pericoli, dei quali non voglio esaminare che i più gravi . Il primo di essi deriva dall'assumere, esclusiv amente o quasi, come punto di partenza la legge e dal reputare unico scopo della speculazione l'investigazione della volontà e dei principi contenuti nelle n orme legislative ; don de quella forma di monismo dogmatico, criticato dal Gény, monismo che si arresta a lla legg·e scritta quasic­ chè essa esaurisse tutto il mondo del diritto. Epperò questa dogma­ tica, la quale si pone un oggetto limitato e considera le norme le(1) Su questo spirito geometrico v. GÉNY, Méthode2 I, pag. 5 4 segg. : e già JHERING, Scherz u. Ernst., 1885, pag. 3-117, 261- 2 64 , 272-277, 285-290 ; v. a. Rudolf v. Jhering, in Briefen an seine Freunde, Lipsia, 19 13, pag. 444 (Lettera a Bismarck) . Intorno alla costru­ zione d og mati ca v. a. BAUMGARTEN, l. c., pa g . 4, 11, 294, e, in senso critico, pag. 376 segg. e p ag. 4 1 1 s egg . : cfr. pure EHRLICH, Die iuristische Logik in Arch. f. d. Civ. Praz. , CXV, 1915, pag. 268. ( 2 ) Tmt tato di sociologia generale, §§ 1397 segg. ; Compendio di aociologia generale, Fi­ renze, 1920, pag. 219 segg. (3) Su questi giudizi di esistenza v. SJGWART, Logik•, 1911, 1, pagg. 12 e 403 ; GOBLOT, Trailé de logique, n n . 3, 95, 115. (4) Cfr. a. CAMMARATA, Riv. int. di filo &. del dir., II, 1922, pag. 247-248.

8

Storict del diritto romano

gislative in sè e per sè e soprattutto come norme di decision e, cioè come fonti di principi e di formule per la risoluzione di controversie, non può riuscire, qualunqu� sia la perfezione dei suoi processi dia­ lettici, a penetrare tutta la realtà giuridica . La norma, presa isola­ tamente, costituisce infatti uno strumento di conoscenza imperfetto (1), sia perchè non tutti i fenomeni giuridici svolgentisi in un determi­ nato ambiente sociale hanno la loro espressione in formule complete ed esatte - e quindi tanto men o nelle non esaurienti formule le­ gislative - sia perchè la norma rappresenta e descrive bensì il vo­ lere della legge condensato in una formula, ma ancora n on rivel a se a quella volontà astratta corrispondano volontà concre te, se cioè a quella regola corrisponda una effettiva realtà giuridica feno menica. Assumendo quindi come base solamente le norme formulate, esiste il pericolo che ci si abbia a precludere la conoscenza piena dell'og­ getto studiato, a costringere in una visione angusta dei fenomeni, ad arrestarsi a costruzioni che della vita del diritto offrono solamente - e perciò molte n on hanno nemmeno valore pratico - una imma­ gine deformata : e che, anzichè sintesi esatte della realtà giuridica, non ne sono che rappresentazioni relati ve e incompiute, ottenute me­ diante schemi approssimativi e simboli quasi convenzional i (2) . L'altro pericolo è rappresentato dalla tendenza, insita nella dog­ matica, ad una cristallizzazione di quei concetti, ad una limitazione ( 1 ) Così CESARINI SFORZA, Il concetto del d iritto e la giurisprudenza integrale, pag. 59 seggi. (2 ) A dimostrare questa asserzione, che cioè la dogmatica non è se non una rappresen· tazione imperfetta di realtà complesse e solo in parte riduci bili a schemi , può bastare un confronto tra le costruzioni dogmatiche e l'eterogeneità dei diversi elementi in m ezzo ai qual sorgono i rapporti giuridici entro i confini di uno Stato. Anche un rapido esame rileva la man­ canza di unità in quell'insieme di principi giuridici che si vuol ridurre a sistema, dimostr a come le diverse pa.rti non comba.cino, come non siano par alleli e coerenti gli s viluppi dei di· versi istituti. In ogni ambiente giuridico appaiono diverse stratificazioni, corrispondenti alle diverse origini degli istituti, alle diverse classi, a diverse influenze ; vi è in ogni sistema una , numerosa serie di regole e di principi, che colla logica di esso come viene concepito e rico· struito dalla dogmatica sono inconciliabili, una serie di elementi che, in quanto a quella lo· gica si oppongono, si possono chiamare, più che anormali, irrazionali. Questi elementi irra·! zionali, incoercibili entro gli schemi possono avere una duplice e diversa origine. Talvolta rappresentano le tappe precedentemente percorse da quel sistema, costituiscono rudimenti. storici che segnano le fasi anteriori, e sono elementi preziosi per la ricostruzione storica resto anche il dogmatico, costretto ad abbandonare qui i suoi procedim enti dialettici, ricorre alla storia per spiegarli ) . Ma talora questi elementi irrazionali, che non quadrano col sistern costruito dalla dogmatica, rappresentano invece i principi nuovi, che si manifestano nel fatto; (cfr. EHRLIOH, Grundlegung, ecc., pagg. 286-287 e i Cap. III e IV), e sui quali il giurista, che: abbia l'orecchio aperto alle voci della vita, deve portare tutta la sua attenzione, sacrificando� i suoi schemi logici e le sue cos•ruzioni concettuali, convincendosi che esse hanno carattert contingente ed empirico e che sono solamente schematizzazioni di valore economico (secondo; il concetto del MACH).

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storico del diritto

9

di categorie , attra verso una serie di processi di logica astratta, nei finale e pratico degl i istituti , quali si trascura mol te volte Io scopo concettuale l'elemento o Btaccato da lla natura soltant p er c ons erv are l'irrigidi mento delle costruzioni che non cu­ e dalla vita (1). D onde rano di ada ttarsi alle esigenze varie e mobili dell'ambiente (21, donde co m e n ota l'Hedemann (3) un inflessibile dogmatismo, che tende ad imporsi qu asi una fede in verità assolute (4). Sin golare pretesa, ove si rifle tta co me la n orma formul ata dal legislatore, base di queste costruzi on i, non sia che l'indice più o meno esatto di un fenomeno gi urid ico sto ri cam ente determinato e come quinili il valore dei prin­ cipi da qu ella ricavati no n possa essere che provvisorio e relativo a quel fenom eno e condizionato storicamente da un'esperien za, nonchè da una tradizione (5) : e strana illusione, ove si consideri che, se pure una costr uzione può in un determin ato momento corrispondere ai feno meni real i indicati dalle norme, tale corrispondenza è destin ata a venir men o in un momento successivo per il continuo variare dei fenomeni giu ridici , rispett o ai qual i i dogmi , ch e si con si derano come id oli inatta ccab ili, possono ridursi a v uote form u l e concettuali , li­ brate nel c ielo de l l e astrazioni al di sopra della real tà e dei fatti (6). Pure, malgrado queste insidie conn esse col l ' indole dei procedi­ menti , la dogmatica adempie ad una sna funzi one n ecessaria ed al­ tissi ma non solo dal punto di vista didattico, ma soprattutto dal punto di vista scientifico, pe rchè ness una scienza può vivere senza i dee e senza prin cipi generali (7), sen za una solida sistemazione (8) che ne rico n giunga le di verse parti e le ordi n i in una logica ed ar­ monica unità. Anzi i o pen so coll'Ihering (9) che la dogmatica, m e(1) GÉNY, Méthode2 , !, pagg. 188- 19 3 ; Il, pgg. 244-2 45. (2) SUART MrLL, Système de logique déductivr. e induc tiv e, trad. Peisse, 186 6, II , pagina 207 . ( 3 ) Einfuhrung, pa.g. 7 3. (4) BEKKER, Grundbegr. des Rechts u. Missgrifje der Gesetzgeb . , 1 910 , pag. 2 34 segg. (5) STUART MILL, Système, cit. , II, pagg. 3 2 0 82 6, citato an che da GÉNY , Méthode2, I , pag. 129 : cfr. a . n . 2, pag. prec . , intorno all'irrazionale neila storia del diritto. (6) Vedi ancora CESARINr-SFòRZA, l. c . , pag. 1 02 e pag. 9 8 e gli autori d,, lui citati. (7) Circa il periodo delle generalizzazioni superficiali, vedi EHRLICH, Grundlegung, cit., pagg. 262-267. (8 ) Intorno alle aberrazioni dogmatiche nella costruzione della così detta parte generale, cfr. EIIRLICH, l . c., P'gg . 269-271 . (9 ) Jahrb . fur die D ogm . , I , 1 857 , pag . 1 1 ; pagg. 18-20. Intorno al sorgere della dogmatica e ai suoi rapporti col diritto positivo, v. WUNDT, Vòlkerpsychologie, IX , 19 1 8 , Das Recht, pag. 52 i circa l'influenza di quella sul diritto, cfr. WIe il Croce (Pagine sparse , s eri e l• , vol. I I , pag. 2 67 ) che esse « r.on adeguano i l re al e e o lo s emp li fi cano assu­ mendon e solo alcuni aspetti e facendone simboli o funzioni immaginose (n atu r a l i ) , o lo trascen­ dono, creando un mondo nuo vo contesto di finzi oni vuote (m atematiche) » . Ta.Ie caratt e re è co­ mune a tutte le s ci e n i e naturalistiche (sia dcl mondo naturale volgarmente detto, sia di quelle umano), le quali risp o n do no all'attività diretta a trarre dalle conoscenze classificazioni e legg i ·sempli ficando e schematiz zando il real,, ( CR O CE , z. c . , pagg. 2 7 0 -2 7 1 ) . 'l'ale carattere è comun e pure al nostro studio , il quale mira a fi8sare le leggi di sviluppo e lo s v ilupp o si ngolo d egli istituti, · Considerati - siccome ve dre m o pi ù innanzi - quali formaz ioni naturali della so cietà, e quindi come co ncreti ( non come astratti secondo qua.nto afferma il Croc e nella sua polemica col Bon­ fant e : v , Critica, XVI , 5 7 - 59 ) . Sia pure che - dal punto di vista della iìlosofia Crociana ·tale carattere e m pirico riduca la nostra sci enza ad una pseu do-storfrt o metastoria. Ma ap p unto tale carattere, c omune ad altre scienze, ad e s emp i o la geo lo g i a, e che non è certo un marchio d'inferiorità, v ale a d istinguere la nostra scienza da lla filosofia nonchè dalla Sto1·ia i n sens o ' Cr o c i ano che è tu tt'uno colla prima, p e r c h è è es3a stessa filosofia c o n cre ta e in azion e. Sulle -dottrine d el C r o ce é del Géntile v. ora RENSI , Lineamenti di filosofia scettica., pag . 24 9 segg. ( 1 ) Cfr. NAVILLE, Notion de lai historique i n Revue de Sy nthèse historique, IX, 19 0 4 , .p ag. 1 -6 : c fr . XÉNOPOL, ne ll a stessa rivis ta, 1 9 0 3 , V I I , pag. 9 0 .

I 71 resupposti teoretici dellct s to ria. dd diri t to

43

d i ct'sse q ucrnt-i tà q na li tativa o nio nis m o v turaz.ist i co , com e seri ve i l Croce (1). Io non vogl io en trare qui in tale di scussi on e ; esatto è quanto nota i l Berr (2), che la contraddizion e esi ste quan do si cominci a dare della stori a e del l a legge definizi oni tali che l 'una escl u de l'altra. Assurdo è parlare d i l egge storica se l a stor i a è sol o dell'indivi duale ; ma q uan do i n vece si cons i dera che tra i fatti uman i ve n e sono al ­ cuni a,ven ti i l carattere di fatti gen eral i , la con cezione di legge ap­ pare legi ttima e la ricerca dei rapporti fra codesti fatti generali ne­ cessaria. A qnesto ri lievo ch e l a società umana presenta dei fen omeni ge­ n eral i si è g i u n ti (ciò del resto è av venuto per tutte le scienze) m ol to tardi : si può dire che sino al secolo XVIII, m al grado qual­ che ten tati vo i solato, la m ente uman a n on fosse ri usci ta a penetrare oltre gl i aspetti esteriori d ella società , n el l a qual e gli av veni men ti pai ono a ccavallarsi n el modo più capr i ccioso e cao tico. E mentre il Vi co i n Italia cercav a di determi na,re i pri u cì pi i gen erali dello svi ­ luppo delle nazi on i , i l Mon tesquieu in Franci a , asseren do ch e « l e leggi sono rapporti necessari ch e deri vano dalla natura delle cose » , in ten deva form ulare una d efinizi one appli cabi l e 11 on sol o al mondo :fisico, m a ancll e al mo u do sociale, e n el suo Espr'Ìt d e s loi.� , non senza u n certo di l ettan ti s m o da gran rl seigneur, ten tava app unto di provare come le istituzioni politiclle e giuri diche stian o in relazi one colJa natura mento subbiettiv'l cfr. da ultimo Cn ocE , Pagine sp a rse, ser. I , voi. I, pa· gina 13 4 segg. : v. pa.r e BERR , l . c., pag. 23 1 scgg. sopratutto pagg. 240-24 : . ( 3 ) V. a. Bmm, l . c . , pag. 1 5 . ( 4- ) Nè in queste ci può soccorrere l a. soci o logi a la quale è ancora d a costruire, nè po ­ trà essere costruita come scienza generale della società pdma che siano compiute le indagini intorno ai particolari fenomeni sociali. Lo &terso DuRcKHEillI, De la méthode dans les scien ­ ces, I, pag. 327 , chiede alla storia di illuminare la sociologia I Un ter.tativo di costruzione di una teoria generale dei fenomeni giuridici, sotto il nome di etnologia giur idica, è quello del MAZZARELLA , il quale in numerosi scritti ha cercato di sta­ bilire tipi fondamentali ed elementi irreduttibili dei sistemi giuridici . È difficile valutare oggi la solidità ddla sua costruzione ; essa ha p0raltro il difetto di assumere c ome punto di par­ tenza la materia, il co ntenuto d8gli istituti , stabilendo su questa base delle uniformità che la storia smenti scp. L'uniformi tà non può essere che nelle leggi generali di svilu ppo degli istituti (v. Dm FRANCISCI, Riv. intern. di filoBofia del diritto, I, 192 1 , pag. 24 1 segg. ) : non esiste uniformità di istituti giuridici come non esiste uniformità di lingua ; ma come esistono leggi fonetiche generali, possono ritrovarsi leggi generali dell'evoluzione degli istituti e dei si­

stemi . Se bene intende, più di ogni altro si avvicina a queste inie concezioni , sebbene assu ­ mendo un punto di parten za filosofico e mirando ad una pura conoscenza teòretica, il CE­ SARINI-SFORZA, Il concetto dcl diritto e la giurisprudenza integrale, 1 9 1 3 , e Su lla possibilitd di una scienza giuridica pura in Riv. cririca di scien.�e socia li, I, 19 1 4 , nn. 8-9.

I

presupposti teoretici (lellct s to r i a del diritto

4T

M a come procedere, s e si afferma che i nostri studii devono es­ sere diretti alla costruzione di quella teoria g-enerale e si ritiene in­ sieme ch e le ricerche di storia del diri tto non possono aver valore se non fondandosi su quella teoria g enerale che fa difetto � Come· us cire da questo circolo in cui ci chiudono le nostre stesse pre­ messe ? Una sol uzione prati ca è possibile, ove n oi sostituiamo , con un procedimento che è. comune a tutte le scien ze, a quei principii teo­ retici che ci man cano, alcuni postulati o, se si vuole, ipotesi generali, le quali possono rappresentare la linea direttrice delle ricerche che le c o l l eghi e corra attraverso le indagini particolari, che le avvivi e le ill umini. Potrà ad alcuno sembrare che con la sostituzione di que­ ste ipo tesi a quelle nozioni teoreti che ch e an cora non possediam o r non si ve 11 ga a sostituire alla sci en za nostra una base mol ta solida. Ma poichè è necessario che tutte le ricerche speciali siano collegate da un unico pri ncipio di ret t i v o è giocoforza ricorrere ad i potesi (1). Si ricordi elle il Pasteur scriveva che « au début d es recherches e:xpé­ rimentales l' imagination doit donner des ailes à la pen sée » . Sa­ rebbe strano che gli studiosi di materie ancora così poco conosciute, come quelle che sono oggetto delle scienze s o ci al i , ri:fintassero di se­ guire l'esempio dell e scienze s pe ri m en tal i (2) e si ostinassero a ripu­ diare pos tulati ed i potesi (3), dimen ticando che un po ' di ardimento e di fantasia non sono affat to inutili al progresso degl i s tudii (4) . LR scien z a n on vuol essere un ci rcolo ch i uso, n è può restri n gersi all'os­ servazione dei fatti, n è l a funzione dello studioso può limi tarsi alla loro rilevazione. « La funzione d ell 'ipotesi creatrice rimane l'essen­ ziale. Bisogna, natural mente, as s icu r a rs i dei mezzi di control lo pre­ ciso nel p roseguire il cammino. Ma i migli ori metodi di esperimen to e di verifica non sono che l'accessorio. Un postulato che in un dat m omento non può essere provato, p uò e s s e re l 'intuizione felice di una verità che sarà più tardi riconosciuta » (5). ( 1) Sulla funzione dell' ipotesi v. a. B ERR , !. c . , pag. 36 segg. ( 2 ) Non mi si crada, pe;:- queste osservazioni, un sostenitore della superiorità delle scienze sperimentali s ulle scienz3 socia.li : non ignoro che non conviene esagerare la, necessità e la co . stanm delle leggi del mondo fisico in confronto a quelle che regolano i fenomeni social i : v­ VAILATI, Sull'applicab,ilità dei concetti di causa e di effetto nelle scienze stoi·iche in Riv. ita l . di Sociologia, VII, 1P03, pag. 24 1 scgg. ( 3 ) V. anche fo oss,irvaz ioni del FLA CH. La p o és ie et le symb o lisme dans l'histoire des inslitutions lc umaines , Leçon d ' ouverture dn cours d 'istoire de législation cvmparée, Collège de France , 191 0 . (4 ) Non per ques to riten r,o come alcuni moderni che la base essenzi ale della conoscenza storica sia l'intuizione. 8u questi intuizionisti v. BERR, !. c . , pag. 232 segg. L'ipotesi pur a vendo funzione essenzia,le va sempre soggetta al continuo controllo dei fatti . ( ii) FoucART, Hi st o ir e des rel ig io ns et mélhode compara tive , 1912, pag. 63 .

48

Storia del diritto ronumo

Nè con questa sostituzione di un'i potesi alla cognizione teoretica, all a teor i a generale che fa d ifetto, sorge il pericolo di essere trasci­ n ati per gli errori di una via falsa. Infatti l'i potesi sarà di volta in volta verificata mediante il con fronto coi fatti particolari : se i feno­ meni sin goli saranno da essa spiegati, e se qui n di la somma dei ri­ lievi particolari verrà a costituire la dimostrazion e dell'esattezza del­ l'ipotesi, n oi avremo la certezza di essere nel vero e alla formulazione ipotetica potremo sostituire il prin cipi o teorico gen eral e ; che se in­ vece i fenomeni si svolgerann o in m odo d isforme da quella o in con ­ trasto con quel la, noi saremo costretti a d abbandonare l'ipotesi e a so­ s tituirla con un'altra, ell e, a sua vol ta, andrà soggetta alla stessa ve­ rifica. Ma un'ipo tesi gen erale, che si assuma come punto di partenza, è necessaria, ove si voglia che la critica si a costrutti va ed ove si m iri a ripensare organicam ente la storia di un isti tuto o di un si­ stema giuridico . Oggi, nella storia del diritto romano, di fronte a tanti materiali , a tanti risultati speciali , a tanti dati esteriori e vari d ella vita di questo diritto, conviene accingerci a ri cercare la n atura, i modi , le cause e gli effetti dell'evoluzi one, raccogl i endo, riel abo­ ran do quei dati, fondendoli in una sintesi costruita secondo un'ipo­ tesi fonda m en tale, la quale, mentre da nn punto di vista meramente l o gico costituisce la base del m etodo, dal punto di vista della teoria gen erale del d i ritto vorreblle rappresentare colla massima approssi­ mazi one l'essenza del l 'evoluzione del fenomeno giuridico e costituire la base di quelle nozioni teoretiche, natural isti che, che non posse­ diam o . Insisto su qu esto punto, percbè io penso ell e u n a teoria gene­ r ale, anche presentata come ipotetica, co11tenente an cll e solo uu a piccola parte di verità e una gran parte di errore, favorisce il pro­ gresso della scienza più che l'assen za di ogni teoria : si potrà essere in una direzione falsa, la quale n on conduca al l a meta, ma essa con­ durrà certamente ad un punto n el quale si riconoscerà il proprio er­ rore : mentre senza teoria, sen za direzione, si continuerà a muoversi nello stesso spazio, a girare su se stessi, ritornando sempre allo stesso punto : per m ancanza di direzione si sarà chiusi in un l abirin to, dal quale non si escirà mai . Si ricordi ancora, per convincerci meglio della necessità di que­ s ti prin cipii generali , che il valore della sc i e n za sta nell'unità : la ve­ rità non è altro elle quell' uni tà che comprende la molteplici tà, com e scrive un poeta e filosofo indiano (1) : « I fatti sono molti , m a la ve( 1 ) RABINDRANATH TAGORE,

Sadhanfi, Londra, J\II acmi!lan , 1 914, pag. 26.

I

presupvosti

teore t-i ci

della s toria del

d·iritto

49

ci si ri Là è una. La mel a cade dall'albero, la pioggia sulla terra tutti questi fatti senza riempire n ri sultato. Ma, la memoria di una ò p v ol ta che voi abbiate afferrato la legge di gravitazi one, potrete di­ sp en sarvi dal raccogli ere fatti :fino al l 'in finito. Siete giun ti ad una verità ima, che go verna fatti senza numero . La scoperta di un a ve­ rità è una p ura gioia per l'uomo, un a l i berazione per la m en te ; p er­ ch è un fatto s i n golo è come una v i n zza cieca, è term ine a se stesso, n on possiede al di là. Una verità i n vece ci apre tu tto un orizzonte, ci con duce al l'infi n i to. Questa è la ragione per cui , quan do Darwin scop re una verità ge11 erale i n torn o alla biologi a, essa n on si esauri­ s ce iu questa, ma come una fi accola, la qual e di ffonda la sua luce mol to p i ù lontan o del µ nn to elle essa vol eva i l l umin are, essa rischiara tut.te le ragion i del pen siero e della vita u mana, trascen den do i l suo scopo originari o . La verità, ch e pure investe tu tti i fatti , non è un aggregato di fatti, ma li sorpassa in tutti i lati ed in tutti i punti verso la real tà infi 1 1 i ta » . Ora, anche ab b andona ndo i l l ato misti co religioso di questa vi­ si one :filosofi ca, è certo che non si poteva più chi aramente e poeti­ camente esprimere i l v alore e la fun zione dei principii generali (1) . Appunto la mancan za d i una teoria general e in torn o al nascere e allo svol gersi del fen o m en o giuri dico cos titu i sce un grave ostacolo allo svil uppo scien ti fi co dell a storia gi uri di ca. Perch è senza un prin­ cipio, ell e coordini di un com plesso coerente e arm o n i co i fenomeni della vita d egli i s tituti gi uri dici, la storia del diritto n on può rap­ presentare che un am masso di materiali disseminati secon do il tem po, come l u n g o una via un cum ulo di pietre da costruzi one, che atten­ dono l'architetto. Se n za dubbi o i m i n atori , i tagli atori di pietre che hanno scavato, raccol to, accumulato, preparato i m ateriali com piono una, funz i o n e indispen sabi le ; ma n on bisogn a d i sprezzare il com pito dell'archi tetto, non bisogna disprezzare gli studi d'insiem e, i d i segni , i pian i , il l avoro fatto per ordinare, coll egare i materiali, costruire lo edifici o. Nè si tratta qui solo di una contrapposizione fra la raccolta dei materi ali e la disposizione degli stessi in un co m p l esso ordinato. Chiu­ dere in una si ntesi i ri sul tati di studi parzi ali , esporre nelle sue li­ nee generali le vi cende di un i stituto gi uridi co, in base ad una se­ rie di ele m enti racco l ti con una ricerca ai1 al i t i ca preparatoria, non è ancora un lav oro equi val ente all'opera del l'architetto che va attuan do la sna i dea. Questi dispone i materiali secon do un disegno prestabi(1) BERR,

l.

c• • pag. 15 segg.

50

Storici del diritto rom ano

lito, la cui armonia è determinata da leggi e principii , le cui linee dipendono e dalla natura dei materiali e dal fine e dalla destinazione dell'edificio. Cosi, finchè degli istituti giuridici non appaia la l egge (1), :finchè non si rilevi il rapporto fra le trasformazi oni e i fattori che le determinano, e il nesso fra il fenom eno giuridico ed altri fenomeni nello spazio e nel tempo, finchè non ci riesca di rappresentare con un principio generale, con un'ipotesi - sia pure ipotesi di lavoro le leggi a cui i fenomeni obbediscono, io non credo che l a storia del diritto potrà adempiere alla sua funzion e scientifica . Conviene quindi osare e porre, sia pure ipoteticamente, alcuni principii teoretici fondamentali. In seguito, questi stessi principii de­ termineranno alcuni canoni metodologici in base ai quali potremo studiare un particolare sistema o un particolare istituto. Se per que­ sta via, come dissi, giungeremo a dimostrare la verit à dell'ipotesi ge­ nerale che abbiamo assunto come punto di partenza, potrem o assu­ merla come un principio utile e conforme alla realtà ; ma non do­ vremo essere meno lieti se giungeremo a scoprire che l'ipotesi è er­ rata e che la realtà non corrisponde ai principii genera li supposti : e sostituiremo allora alla prima una n uova ipotesi : e l'ipotesi migliore sarà quella che abbraccerà il maggior numero di fenomeni, e del maggior numero darà la spiegazione. Propri o osservando come fosse sterile per le scienze naturali l'assenza di una teoria generale, il La­ marck propose di classificare gli esAeri dai più semplici ai più compli­ cati e di appli care alle scienze naturali la dottrina dell'evo! uzione . E pur supposto che questa fosse dimostrata errata, oppure che debba considerarsi solo come un'ipotesi, certo è che la teoria lamarkiana è stata un potente fattore di progresso ed ha contributo allo sviluppo delle scienze naturali pi ù di qualsiasi risultato raggiunto in un campo speciale. III . Il principio teorico fondamentale nello studio storiflo del diritto consiste nell'affermazione che i fenomeni giuridi ci posson o essere considerati quali fenomeni naturali . L'idea, presupposto, a mio credere, necessario della storia del diri tto, non rappresenta n ulla di nuovo ; già la troviamo cll i aramente espressa dal Vico e ancora dal nostro Romagnosi (2) . Il sorgere di un istituto giuridico (3) in un determin ato tempo, presso un det ermi( 1 ) BERR, z. c. , pagg. 28, 3 2 segg. (2) Introduzione allo studio del diritto p ubblico universale, in Opere, Firenze, 1832, II ,. § 18, pag. 9, § 89, pag. 52 . (3) BRUGI, Introduzio ne enciclopedica alle scienze giuridiche, pag. 19.

I pres11p1>0sti teoretici della storia del diritto

51

nato popolo, in determin ate condizioni di civiltà è fenomeno che si svolge in funzione di tutte queste circostanze ; il diritto è produzion e e condizione della società umana, che, a sua volta, è formazione na­ turale e necessaria. Rispetto a questa il diritto è un principio di or­ dinamento, di organizzazione, una regola che a ciascun m embro della società segua il suo posto, la sua collocazione nei gradi più alti o più bassi, i suoi compiti e i suoi doveri. Il diritto è norma di organizza­ zione (1) in quanto esso rappresenta la legge, i n senso naturalisticot dell'organizzazione stessa e mira a. ren derne possibile la conservazione e lo sviluppo insieme con quello dei singoli membri. Questa idea della naturalità o socialità del diritto (2) è ormai un'idea entrata nel patrimonio della cultura più elementare. Ma se noi consideriamo il diritto come un ordinamento, come una regola di condotta non solo imposta, ma scaturente dall'essenza stessa della società, tosto si vede quanto sia opportuno per la conoscenza del di­ ritto tener conto di tre elementi, e cioè della forma, del contenutor del fine. Questa distinzione io preferisco a quella fatta dal Petrone (3) tra oggetto e conteniito o materia, che vedo oggi accolta e m essa a base di una introduzione alla storia del diritto dal Baviera (4). Oggetto del ( 1 ) L'EHEtLICH, Grundl . der Soziologie des Rechts, 1 9 1 3 , e già Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, Vienna, 1 903, contrappone il diritto come norma di organizzazione alla norma di decisione. In realtà questa non è che

il tentativo di formulazione schematica

della norma di organizzazion e, tentativo che non può abbracciare in sè, come d issi a pagg . segg ., tutta la realtà giuridica. Don de il contrasto rilevato dall ' Ehrl i ch .

7

( 2) V. a . KocOUREK e WIGMORE, Formative infiuences of legal development, Boston, 1 9 18 , 4 85 segg.

pag. 2 67 segg. ; p ag. 476 segg. ; pag .

Prescindo da l problema filosofico dell'indole

dell'attività giuridica, perchè io credo che

le realtà cui si rivolge la storia del diritto possano essere studiate rimanendo nel campo tec­ nico ed empirico indipendentemente dalle soluzioni che si possono adottare in ordine alla na­ tura dell'attività giuridica

giuridica. Sia

questa,

come vuole il Croce, tutt'uno coll'attività.

economica, o ne sia una forma diversa, è indubbio che

l'esercizio di

essa dà luogo alla for­

mazione di entità concrete (non astratte) delle quali noi appu nto studiamo lo sviluppo . Tali formazioni sociali sono perchè tali assimilabili alle formazioni naturali , come il

prodotto ne­

c essario dell'attività giuridica esercitata dagli uomini, attiv ità che si svolge in sensi determi­ nati, perchè è attività pratica rispondente a bisogni elementari . In non affermo quindi che la storia del diritto sia scienza naturalistica, ma ritengo col B onfante possibile studiarla coi metodi delle scienze naturalistiche. Allo stesso modo che la matematica ripos a su convenzioni e la glottologia - la disciplina p i ù affine a q u ella scienza generale del diritto che qui è propugnata - su schemi

costruiti

empiricamente, nulla vieta

di assumere quali basi per la storia di formazioni sociali, e perciò naturali, degli schemi na­ turalistici. Il problema è positivo e tecnico n on filosofico ; e la nostra vuol essere conoscenza scientifica (e la si battezzi p ure come metastoria) non specula zione filosofica.

( 3) Contributo all'analisi dei caratteri differenziali del diritto in Riv . ital. per le scienze giu ridiche, XXIII , 1897, pag. 59 se gg. dell'estratto. ( 4 ) Lezioni di storia del diritto romano, 1 9 1 2- 1 9 1 3 , Napoli, Alvano, pagg. 2-3.

52

8toria, del diritto romano

di ri tto è, secon do i l Petrone, ]a, creazion e e l'elaborazione del l e norme, cb e coordinan o e s nborOp uli romani, Milano, 1 9 12, pagg. 268 , 3 0 9 . (3 ) V . i testi i n GIRARD , Hist . de l'organis. judic., I , pag. 5 7, n. 1 e KuBLER, v. Co ns u l in PAULY-WISSOWA, R.E., IV, col. l l2 3 .

Lct

magistratura ordin aria colleg iale

187

sori straordin ari dei consoli , ai decemviri ltgib11s scribiind,is con su lari po testate dei quali Livio (3, 33, 8) seri ve : « decu mo die ius populo singuli reddebant : eo die penes praefectum iuris fasces duodecim erant, collegis novem singuli accensi apparebant » . D onde l'illazione che anch e i conso l i eserci tassero per turno la gi uri sdizione civile. C ontro questa dottri n a sollevò di rece n te al cuni dubbi il Pais (1), i l q ual e, opponendosi i n parte gi ustam�nte, alla teoria del Momm sen, che la fondazi one della repubbl i ca abb i a rappresen tato una netta di­ visione dei po teri civili dai religiosi (e su ciò ritorn erem o), ha so­ sten uto in base ad al cune sop ravvi ven ze storiche, che in origine i pon tefici possedessero una giurisdizion e estesa an che in materi a ci­ v ile, giurisdizione che essi vennero perdendo solo quando venne creata la pretura urban a . Ora io sono incline a ritenere - e di ci ò dirò più innanzi che, allou tan ati da Roma gl i Etrusch i , e mentre la nuova magistra­ tura di o rigine sabina si sostitui va al monarca, del quale esercitava l'iniperium, vi sia stata in Roma una specie di rinascita