La crisi del diritto

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LA CRISI DEL DIRITTO G. BALLADORE PALLIBRI, P. CALAMANDREI, G. CAPOGRASSI, F. CARNELUTTI, G. DECITALA, A. C. JEMOLO, A. RAVÀ, G. RIPERT

A CURA DELLA FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA DELL'UNIVERSITÀ DI PADOVA

PADOVA CEDAM - CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI 1953

PROPRIETÀ LETTERARIA

Stampato in Italia - Printed in Italy Tipografìa Editoriale Vittore Gualandi - Vicenza, Via Carpagnon 7

PREFAZIONE

Il presente volume raccoglie il corso di conferenze sulla « Crisi del diritto » promosso dalla Facoltà giuridica dell’ Università di Padova e svoltosi presso questa Università dall’Aprile al Maggio 1951. Sono otto conferenze che, per l’autorità degli oratori e per la varietà delle prospettive e degli orientamenti che esprimono, pos­ sono ben essere considerate come una singolare, preziosa e, per molti aspetti, esemplare testimonianza della profonda consapevolezza con cui la coscienza giuridica contemporanea affronta il faticoso ma indispensabile processo di revisione che la crisi sempre più urgente­ mente le impone. Crisi del diritto. Certo, oggi è di moda parlare di crisi e questa moda non risparmia nemmeno quel sensibilissimo aspetto del mon­ do umano che è l’esperienza giuridica. Ma appunto perciò è sem­ brato alla Facoltà che fosse particolarmente importante promuovere e raccogliere un dialogo (e che di un vero, anche se sottinteso, dia­ logo si tratti potrà ben convincersi l’attento lettore) le cui battute valessero ad esprimere il pensiero che un gruppo di teorici del di­ ritto particolarmente sensibili alle più concrete implicazioni del­ l’esperienza giuridica si sono formati in proposito nel corso del loro specifico quotidiano lavoro. È chiaro, infatti, che uno degli aspetti più sconcertanti e perciò più significativi dell’attuale crisi del diritto consiste proprio nella tentazione di considerarla fatalisticamente come una specie di incomodo presupposto da segnalare ai filosofi, quasi che il giurista potesse compiere il proprio lavoro senza impe-

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gnarvisi direttamente e che questo impegno non costituisse una con­ dizione necessaria per il suo superamento. Questo è il concetto che ha ispiralo V iniziativa dalla quale na1 see il presente volume. E la Facoltà, mentre rinnova il suo ringra­ ziamento agli insignì colleghi che vi hanno collaborato, si sente alta­ mente onorata di richiamare su di esso l’attenzione di quanti hanno-------- ——; a cuore, nel presente travaglialo momento storico, la vita del diritto. j Aldo Checchini

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Enrico Opocher

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INDICE

Georges Ripert

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Giuseppe Capogbassi

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. - Evolution et progrès du droit

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. - L’ ambiguità del diritto con­

temporaneo

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Adolfo Ravà ............................. - Crisi del diritto e crisi mon­

diale

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Giacomo Decitala .... - La crisi del diritto nella so­

cietà contemporanea Arturo Carlo .Temolo

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. - La crisi dello Stato moderno .

Giorgio Balladohe Pallieri - La crisi della personalità dello

Stato

......................................

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. - La crisi della giustizia

Francesco Carnelutti

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. - La morte del diritto .

Piero Calamandrei

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GEORGES RI PERT

Evolution et progrès du droit L’Université de Padoue a bien voulu inviter un juriste frangais à participer aux conférences qu’elle a organisées sur la crise du droit. Je dois 1* honneur de Lette invitation aux ouvrages que j’ai écrits sur les causes qui, dans le temps present, font évoluer le droit et ne laissent pas de nous causer quelque crainte sur son avenir. En vous exprimant ma profonde reconnaissance pour votre invitation, je tiens à vous dire combien je suis heureux de voir se conjuguer nos efforts pour défendre une conception du droit qui nous est commune. Tout juriste qui, arrivò à la fin de sa carrière, compare au droit actuel celui qu’il a enseigné dans sa jeunesse est amene à rechercher sous quelle influence ce droit a évolué et à se demandar si cette evo­ lution marque un progrès ou un déclin. Il est vain de poser une fois de plus le problèma du fondement du droit. On ne pent nier son importance. Mais ce problèma dépasse, tout au moins en partie, la tàche du juriste. C’est au philosophe qu’il appartieni de dire quelle est la source de l’autorité et la raison de l’obéissance. Le juriste pent se contentar de constatar qu’il n’y a ja­ mais eu de società sans droit: ubi societas ibi jus. Or ce droit n’a pas été créé globalement et d’un seni coup pour ètra substitué a une anarchie complète ou à une autocratic absolve. Il y a eu et il y a ancore une creation continue du droit. Le droit est créé par le pouvoir, mais si on ne considera que l’acte créateur, on professe un positivismo élémentaire qui identifìe le pouvoir et le droit. Un veritable positivismo juridique doit recher­ cher sous 1’ influence de quelles forces le pouvoir crea la règie de droit et, par forces créatrices du droit, il faut entendre non pas la force du pouvoir, mais toutes les causes morales, politiques, econo1

La crisi del diritto.

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miques, idéologiques qui concourent à l’avénement de la règie juridique. Quand M. Gény a publié il y a une trentaine d’années son grand ouvrage sur Science et tecnique en droit privé qui restai! fidèle à la conception d’un droit naturel simplifìé et réduit à l’idée de justice., j’ai présente de cet ouvrage une étude critique qu’ il a bien v culti discuter dans le quatrième volume de son traité. Il a reconmi qu' il y avail dans la presentation du positivismo juridique tei que je le concois une conception plus large que celle qu’ il avail combattile. Je conserve l’espoir de reprendre ce sujet. Je voudrais pour 1’ ins­ tant presenter seulement cellos de mes observations qui touchent à la question de la crise du droit. Le droit est la science de Fordre établi. L'est done essentiellement une notion statique. Tonte revolution détruit ce qui exists et par là crée le désordre. Si la loi qu’elle essays d’ imposer ne réussit pas à durer il n’y aura su qu’un droit temporaire vite oublié. Si la loi dure elle crée un ordre nouveau. Mais alors cet ordre sera sussi farouchement défendu par les anciens révolutionnaires que le droit ancien Fétait par ceux qui essayaient d’empècher la revolution. Le paysan qui en 1789 pillai! le chateau dsvini en 1804 le propriétaire foncier au droit absolu. Les lois se fortifient par leur durée. Elles ne vieillissent pas au sens où les hommes vieillissent, car, plus elles soni vieilles, plus elles soni respectées. Un Code civil qui a un siede et demi régit la France et il est considerò corame bien supérieur aux lois actuelles.. De vieilles lois romaines régissent encore le monde adusi. Les juristes d’ailleurs n’admeftent pas Fabrogation de la loi par desuetude. Quand une loi est declares visitile, c’ est tout simplement parse que des forces nouvelles viennent comb altre celles qui F avaient imposes. Les juristes, charges d’enseigner ou d’appliquer une science de conservation de Fordre établi, ont Fesprit conservateur. Ils Font sans dotile par leur àge, par la classe sociale à laquelle ils appartienitene par leur intére! personnel à conserver la science acquise, par la pa­ resse naturelie de Fhomme, mais ils Font aussi par ce qu’ils comprennent F importance que présente pour la société Fordre établi et le danger qu’il y a à le modifier. Les praticiens soni eux mémes tellement conservateurs que souvent ils resident à l’application (Fune loi nouvelle. En France F incapacité de la femme marise est supprimée depuis 1942 et pourtant les notaires et les banquiers persi-

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stent à demander la signature du mari précédée du « bon pour autorisation maritale » ! Cet esprit de conservation a créé ime conception philosophique : le droit est dèci are tonde sur la raison naturelie de l’homme. Le droit naturel est universe! et immuable. Le droit positif qui s’appuie sur le droit naturel a une inébranlable solidité. Ce fut la théorie do­ minante de la première moitié du XIXe siede. Mais dans ce siede Jhering, traduisant peut-étre le sentiment d’un obscur esprit alternami, a convié les juristes à la lotte pour le droit. Tout le monde connait les appels qu’il a lancés contre le fata­ lismo de l’Ecole historique et contre le droit coutumier. Le droit, dib­ it, est une force vive. Il faut lutter pour le conquérir. Toutes les grandes conquètes de l’humanité on été réalisées par la lotte. Le droit doit créer la paix, mais il ne peut y arriver que par le combat. Cet appel fut lance dans un temps où declinai! la croyance au droit naturel et où le positivismo s’appuyant sur la sociologie substituait à la conception statique du droit one conception dynamique. Toutes les forces du monde luttent pour la realisation du droit. Quand ces forces se detieni des anciennes contraintes, le droit se crée avec une plus grande intensità. A l’époque contemporaine l’activité legi­ slative s’amplifie d’une fagon extraordinaire. Mais cette creation constante d’une droit en perpétuelle evolu­ tion est à elle seule signe d’une crise profonde. C’est cette crise dont souffrent tous les peoples. Elie vient d’une lotte entre des forces rivales, de puissance presque égale, et elle vieni aussi de la carence du pouvoir charge de l’arbitrage entre ces forces rivales. Il faut, pour comprendre la crise, en énumérer les causes. La force victorieuse dans la lotte impose la règie de droit. La règie nouvelle est alors considérée cornine supérieure à l’ancienne puisqu’elle est le prix du succès. D’où l’idée de progrès du droit liée à T idée devolution. Y a-t-il pourtant nécessairement un pro­ grès? c’est la seconde question à examiner. I. - La lotte pour la creation du droit Le droit évolue sans cesse et l’évolution à l’époque moderne s’accélére. De nombreux ouvrages ont été écrits sur cette évolution, on a méme dii sur « les metamorphoses do droit civil » (’).

(0 C’est le titre d’un ouvrage de M. R. Savatier.

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On présente en général cette evolution cornine la conséquence du changement survenu dans les conditions de vie de l’humanité. Nos sociétés occidentales ont vu en quelques dizaines d’années les découvertes scientifìques changer la face du monde. Il n’est pas étonnant, dit on, que le droit ait change. Le donne naturel dont parie M. Gény n’est plus le mème. Je considero pourtant corame inexact de lier l’évolution du droit à l’évolution scientifìque. En fait les grandes découvertes du XIX« siede n’ont rien changé à notre système juridique. Le droit ne régit pas les choses, il régit les actes humains et pour que le donné naturel exerce une influence sur l’évolution du droit, il faut tout d’abord que les moeurs des homines aient changé sous 1* influence des in­ ventions ou applications nouvelles. Encore y a-t-il parfois une con­ servation volontaire des regies anciennes par une défense contre le changement des moeurs. Les forces qui agissent sur l’évolution du droit peuvent se diviser en deux grandes categories: 1. - Les unes soni des forces conservatrices. Elies s’exercent en faveur du maintien de 1’ordre juridique existant. Il y en a actuellement deux principales.

a) La première est la force morale et religieuse. C’est à dire essentiellement, à notre époque et pour nos pays, la force de la morale chrétienne. Le christianisme tout en se défendant de bouleverser les regies juridiques existantes a eu une influence considérable dans la formation du droit moderne. Les rapports de famille, la force obligatoire des conventions, la responsabilité au cas de fante sont des traductions juridiques des regies morales. J’ai essayé de montrer dans un livre sur « La Règie morale dans les obligations civiles » combien notre droit contemporain était dominé par ces règles. Mais la force créatrice de cette morale à caractère religieux est aujourd’hui presque épuisée. D’une part la règie morale est devenue imprecise. Le principe de la laìcité ne permei pas de sanctionner des préceptes dont le caractère religieux serait marqué et une mo­ rale la'ique ne peut trouver dans la sociologie des règles de conduite acceptées par tous. D’autre part il est une limite à la reconnaissance de la règie mo­ rale par le droit. L’est que le droit n’a pas à sanctionner les règles qui tendent an perfectionnement de l’homme mais ne sont pas indispensables au bon ordre de la via sociale.

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Conime dans la société moderne la règie morale ne s’exprime plus par des autorités officielles, n’est plus défendue par des représentants ayant une autorité politique, elle ne joue plus qu’un role défensif. Elle empèche les atteintes que le législateur voudrait porter à des moeurs traditionnelles. Elle se confond presque avec le donné historique du droit. C’est plutòt le juge que le législateur qui fait triompher dans les causes particulières la règie morale en sanctionnant la fraude et la mauvaise foi.

b) La seconde force conservatrice est la force économique de la defense des biens et des droits. Ceux qui soni en possession des biens matériels luttent pour maintenir le regime juridique qui leur assure la protection de leurs situations. Le droit garantii la possession des biens: beati possidentes. Les possesseurs soni done par intére! les défenseurs du droit existant. En présence d’une civilisation matérielle nouvelle il leur faut consentir un aménagement de leur droit. Aussi il a fallu concilier le régime de la propriété fondere avec Sexploitation des mines, des forces hydro-électriques, des voies ferrées, avec la navigation aérienne. Mais le droit de propriété lui mème n’a pas été atteint par de telles lois. Les théories mème qui condamnent Tabus du droit de propriété sont au fond protectrices de ce droit car elles tendent uniquement à l’aménagement des rapports de voisinage. Le meilleur moyen d’accroitre dans un pays les forces conservatrices est d’augmenter le nombre des propriétaires. Le législateur l’a fait non seulement en facilitali! l’accès à la propriété foncière par des lois relatives à la petite propriété, mais aussi et surtout en créant des propriétés nouvelles: propriété littéraire et artistique, propriété industrielle, propriété des fonds de commerce, et aussi en dormant le caractère du droit de propriété au droit sur les valeurs mobilières et notamment sur les titres au porteur.

2. - En face de ces forces conservatrices se trouvent des forces

revendicatives et, quand elles triomphent, créatrices d’un droit nouveau. a) La plus puissante est la force des travailleurs, ou d’une facon plus large des non possédants; on dit aussi des prolétaires. N’ayant pas de droits acquis à conserver, ceux là seront disposés à détruire ceux qui existent. Ils sont les plus nombreux; le suffrage universel leur donne done la puissance politique. Ils sont les plus

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unis, car ils suivent les mots d’ordre de leurs syndicats. Ils sont les mieux armés, car ils peuvent par la grève arréter plus ou moins complètement la vie du pays. Cette force s’est tout d’abord exercée con tre la libertà contractuelle pour la determination des conditions du travail. En exigeant la regiementation de ce contra! considerò come un contrai d’adhésion elle restai! dans les cadres de 1’organisation juridique actuelle. Elie s’est ensuite manifestée pour la revendication d’un droit nouveau demandant pour les travailleurs la co-gestion des entre­ prises et la participation aux bénéfices, Fassistance, le travail et le repos. Entln d une manière plus generale la revendication prenant un caractère social a voulu soustraire à la propriété privée les biens productifs et nationaliser les entreprises. Ce sont les revendications actuelles qui prennent facilement un caractère révolutionnaire lorsqu’elles arrivent à combattre 1’ordre juridique tout entier et à établir un regime nouveau.

b) Certaines de ces revendications ont un caractère idéologique mais il faut lenir compie sussi des forces idéologiques. Dans un pays où la libertà d’expression de la pensée est complète et doni les insti­ tutions politiques permettent la representation de toutes les opi­ nions, la force idéologique est grande. La Revolution francaise de 1789 a proclamò les droits de l’homme et celie cèlebre declaration a pendant longtemps constitué à elle seule une idéologie respectée. Mais le XIXe siècle a vu se créer de nouvelles ideologies et à l’heure actuelle bon nombre d’hommes ont substitué une idéologie marxiste à l’idéologie libérale. Un Parlement élu est sensible aux expressions de l’opinion publique. Les idées de libertà, d’égalité inspirent bien des mesures. Le nationalisme engendre parfois la xénophobie et la laicità l’anticléricalisme. La presse et la radio créent l’opinion. Le législateur s’ in­ cline quand elle est commune au plus grand nombre. 3. - Forces conservatrices et forces réformatrices s’ affrontent s’il s’agit de créer la règie de droit. Il est rare que Fune d’elle puisse l’emporter d’une facon complète. Le plus souvent il faut composer avec les forces concurrentes. Nous en avons aujourd’hui un exemple dans la lotte pour la défense ou la compiete des biens: la propriété cède devant F intére! général. La petite propriété réclame un statuì spécial et dans cer­ tains pays les grands domaines sont divisés au profit de petits pro-

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priétaires. Presque partout à l’heure actuelle le droit des exploitants s oppose au droit du propriétaire. En France les commercants ont obtenu depuis 1926 la propriété commerciale, c’est à dire le droit d’opposer leur bail arrive a expiration au propriétaire de 1’immeuble et d’obtenir une indeninité d’éviction. Les fermiers depuis 1945 ont obtenu plus encore: le droit au renouvellement du bail à ferme con­ ire la volonté du propriétaire foncier et le droit de preemption au cas de venie du bien. Les locataires de locaux d’habitation ont fait reconnaitre en 1948 leur droit d’occupation et le propriétaire n’a le droit de reprise que dans des cas determines. On pourrait de mènie montrer la tutte entre la règie morale et les necessità économiques dans la possibilità de revision des contrats ou la transformation des principes sur la responsabilità civile et d’une facon generale dans tonte la politique dite de dirigisme. 4. - Ce conflit de forces opposées ne peni è tre réglé que par

I’arbitrage du pouvoir, d’où 1’ importance que présente la valeur du pouvoir législatif. Pour que la loi soit acceptée de tons et appliquée sans difficoltà il faut qu’elle apparaisse par une fiction cornine l’expression de la volontà generale. La loi imposée par un parti n’ in­ siline pas une véritable règie de droit. Il faut concilier les forces op­ posées et ne pas accabler les vaincus. Il en est malheureusement souvent autrement. La loi est imposée par un parti vainqueur et dans certains pays par un parti unique qui a détruit ^expression de volontà des autres. La democratic cesse d’etre libérale pour devenir autoritaire. La loi véritable n’est pas seulement oeuvre de conciliation entre les parties; elle est aussi conciliation entre le passe et le present. Il faut done qu’elle soit intégrée dans l ordre juridique existant. Il existe des principes juridiques affirmés par une longue tradition. Sou­ vent ils soni dietés par la raison humaine et ils ne peuvent è tre méconnus sans que notre raison chancelle. La loi qui viole de tels principes est une loi de caractère purement politique. Elle ne saurait étre qu’une mesure exceptionnelle et temporaire. Elle ne crée pas un véritable règie de droit. Enfin la loi ne saurait remplir son ròle que si elle est établie conformément aux règles de la technique juridique. Ces règles sont relatives à l’énonciation du commandement et à la sanction efficace. Elles ne sauraient étre méconnues sans quoi le texte légal ne sera pas compris et ne sera pas appliqué. Les juristes contribuent à la formation du droit en dégageant

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les principes juridiques et en dormant les règles techniques les plus propres à l’application des lois. Mais ce ne sont pas eux qui ont le pouvoir de faire les lois.

IL - L’idée de progrès 1. - Une creation constante d’un droit nouveau suppose quand elle est active, une croyance à la valeur de Involution. Cette croyance tieni à l’idée que le droit pregresse en se transformant. C’est une idée neuve que celle du progrès du droit. L’antiquité placait l’idéal dans le passé plus que dans Favenir. La théorie classique du droit naturel représentait le droit idéal corame dicté par la raison humaine antérieurement à tonte legislation positive. Le christianisine n’avait pas impose au monde romain la suppression radicale d’ institutions contraires à son esprit tei l’esclavage. Le droit romain était disait-on au Moyen age ” la raison écrite ”. L’idée de progrès a été formulée nettement pour la première fois dans un ouvrage posthume de Condorcet publié en 1795 « Es­ quisse d’un tableau historique de Fesprit humain ». De Bonald a plus tard signalé 1’ importance de cet écrit. L’idée de progrès est devenue au XIX° siècle une idée cornante. Il a été admis que les sociétés humaines progressent, sans que d’ailleurs il ait jamais été précisé en quoi le progrès moral diKer e du progrès matèrie!. En ce qui concerne le progrès du droit on s’est contenté de dire quii a consistè dans la création d’un droit social et ce droit nouveau a été opposé à la conception ancienne de l’in di­ vido alisme libéral. Rien de plus vague que le sens des mots : droit social. Pour beaucoup cette expression est destinée à affirmer le caractère sociologique de la conception du droit. Si on considero le droit cornine une science naturelle, suivant F expression d’ Edmond Picard, on est conduit à affirmer que le progrès du droit doit allei- de pair avec le progrès sdentilique dont il serait la conséquence nécessaire.

2. - Examinons cette prétention. Le progrès scientifìque a été tei depuis une centaine d’années qu’ il a enivré les esprits. Les juristes ont été séduits cornine les autres. Ils ont regretté le retard du droit, déclaré que les faits étaient en révolte contee le droit, quii fallait abandonner toutes les vieilles règles qu’elles viennent du droit romain ou de l’ancien droit, négliger des études historiques

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devenues inutiles et créer résolument un droit nouveau. L'est dans la création de ce droit social à base scientifique que résiderait le progrès. Il n’y a pourtant rien à mes yeux de plus faux que cette comparaison du progrès scientifique et ài progrès juridique. Le progrès scientifique consiste, a dit un physicien, dans « ime rectification du savoir ». Il impose la condamnation du passe car le passe a vécu dans l’erreur. Un savant, dit-on, est oblige de « reconstruire sa rai­ son » ; les theories nouvelles emportent les anciennes, plus rien de ce qui a été cru et enseigné autrefois ne vani plus. Si nous transposions dans le droit cette conception du progrès nous devrions sopprimer tout le droit du passe. Il serait considerò corame une longue erreur. Or il est absurde de considérer que le droit qui a autrefois maintenu l’ordre et la justice dans la société humaine soit une erreur tandis que le droit actuel serait vérité. La supériorité d’une loi nouvelle sur une loi ancienne n’est pas nécessairement démontrée. Le physicien qui fait one découverte est amene à considérer cornine une erreur la conception ancienne con­ traire à la sienne. Le législateur qui édicte une règie nouvelle ne saurait affimier qu’elle établira entre les homines des rapports meilleurs que ceux qui existent. Pourtant, par une fausse compararson du progrès juridique et du progrès scientifique, on est arrive à considérer que le progrès so­ cial doit ètre checché par l’élaboration de regies nouvelles, et a con­ sidérer cornine un droit vieilli ou mort un droit qui n’évolue pas. D’où la multiplication des lois qui se manifeste avec intensité dan tons les pays à l’heure actuelle. Ce foisonnement extraordi­ naire est pour certains un signe d’un progrès incessant. Peu importe le bouleversement de l’ordre existant; l’ordre futur est dans sa période créatrice. Cet ordre futur ne sera d’ailleurs pas plus stable que l’ordre present car le progrès ne s’arcete jamais. Le droit est un perpétuel devenir. A le conception statique du droit est substituée une con­ ception dynamique de la création continue. 3. - Que d’ illusions dans une telle conception du progrès du droit! Il ne faut pas oublier que tonte loi nouvelle est en elle mènie un mal puisqu’elle détruit des situations acquises et par là crée un désordre au moins momentané. Un grand principe juridique veut qu’une loi nouvelle ne soil pas retroactive. S’il a été proclamò c’est pour limiter l’effet destructeur de la loi.

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D’autre part une loi nouvelle ne s’applique pas immédiateinent et sans heurt. Elle doit ótre « rodée ». Elle l’est souvent au dépens des justiciables pendant une période d’incertitude. Elle n’est pas volontairement salvie tant que les sujets de droit ne soni pas habitués à son application. L’abondance des lois pent e tre une necessitò en des temps où l’interventionnisme s’impose. Mais si elle constitue une necessitò il est téinéraire de la considérer comme un progrès, d'est bien au con­ traire une des causes profonde de la crise du droit que cette mo­ bilitò de la legislation qui laisse les sujets de droit dans 1’ incertitude, les empéche de compter sur 1*avenir, les oblige à modifier incessamment leur conduite et les fait douter de la valeur des lois. 11 est presque inutile d’insister sur ce point. Le mal existe dans tons les pays. Les juristes sont désemparés par cette mobilità de la legislation, par ces lois temporaires ou exceptionnelles hàtivement préparées et souvent voices dans le désordre des idées. Or le legistateur moderne semble se préoccuper uniquement de la satisfaction des intéréts matériels. Le progrès scientifìque lui parafi imposer une nouvelle organisation juridique. Il ne peni d’ailleurs tenter de l’assurer que par une restriction de la libertà car il lui faut substituer des rapports légaux aux anciens rapports contractuels. La technique du droit elle mème se modifìe. Tonte loi, devenue loi d’ordre public, tend à prendre l’aspect scientifìque d’une règie nécessaire. Les sanctions se moltiplient, et, suivant le titre du livre de Hayek, les hommes prennent « la route de la servitude ».

4. - Le législateur sait-il d’ailleurs où il va. Le droit d’après cer­ tains juristes est une vue sur l’avenir. Il prépare la société future qui sera meilleure que celle ci. Mais le progrès pent il étre indéfìni? Le progrès matèrie! peutétre, mais non le progrès moral. L’homme ne change pas ou en tout cas ne change que très lentement. Nos idées morales actuelles sont les memes qu’il y a des centaines d’années. Les définitions du droit et de la justice des philosophes grecs et des juristes remains restent exactes. Ce sont des hommes et non des choses que le droit régit et il doit lenir compie de sentiments qui sont éternels.

5. - Il faut croire au progrès du droit, mais il ne faut pas croire à la fatalità de ce progrès. Une génération nouvelle ne saurait se

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du droit

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flatter de réaliser le progrès du droit en n’en dormant d’autre preuve que 1’abondance des lois. A beaucoup de signes nous pouvons apercevoir qu’il y a au con­ traire à l’heure présente un déclin du droit et j’ai consacrò un livre recent à en dire les causes et les manifestations. Le veritable progrès dans une science doit è tre jugé d’après le degré de realisation des fins de celie science. Le progrès des scien­ ces physiques consiste dans la connaissance et l’utilisation de la matière. Le progrès des sciences morales consite dans le perfectionnement des rapports entre les hommes. Si le droit a, cornine je le crois, pour objet de taire régner l’ordre dans la société, le veritable progrès du droit consiste à ne donner de regies nouvelles que pour assurer un ordre meilleur. D’où la nécessité de regies d’un caractère abstrait et permanent, clairement exprimées, assorties de sanctions efficaces. Lorsque les conditions matérielles de la vie et les moeurs meni e des hommes changent ces regies doivent se modifier. « Les lois se font avec le temps, disait Portalis; à proprement parler on ne les fait pas ». Cet ordre social ne saurait étre établi et durer que s’ il donne satisfaction à un idéal de justice. Une règie de droit par elle méme n’est ni juste ni injuste mais elle maintient la justice ou permei 1’ injustice. On ne parie plus guère à 1’ heure actuelle dans les as­ sembles qui légifèrent de l’idée de justice. La justice dit-on n’est qu’une verta morale et la conception de la justice est purement individuelle. Il y a pourtant dans l’humanité un sentiment de la justice et l’antiquité greco-latine, puis le christianisme, ont donné à nos sociétés occidentales un idéal de justice commun à tons. Les Romains l’avaient affirmé dans deux phrases: nem.ine.rn laedere, suum cuique tribuere. Le droit pregresse dans la mesure où les lois empèchent de léser autrui et assurent à chacun ce qui lui est dù. C’est dans la com­ munion dans un idéal commun de justice, qui est celai de la France corame celai de l'Italie, qae les juristes ont 1’ honneur de défendre la civilisation et de conjurer les dangers qui la menacent.

GIUSEPPE CAPOGRASSI

L'ambiguità del diritto contemporaneo Il concetto di crisi è un concetto che ha più un valore emozio­ nale che logico. In genere diciamo che c’è crisi, quando ci troviamo di fronte a una situazione che non vorremmo. Una situazione è in crisi, quando abbiamo in mente un’altra situazione o passata o pen­ sata, che crediamo migliore, vale a dire, che preferiremmo. Inoltre, quando si dice crisi s’intende accennare ad un periodo pesante, ma che passerà; c’è nel concetto di crisi oltre un elemento di disap­ provazione anche un elemento di speranza. Perciò bisogna andare cauti. Quello che è necessario, ed il più difficile in questi discorsi di crisi, è evitare per quanto è possibile le indebite influenze di questi stati d’animo. La cosa migliore è limitarsi ai fatti, cercare di coglierli, seguire le linee generali di svolgimento dei fatti, e vedere dove ci portano C1). 1. I. La situazione anteriore all’epoca contemporanea era carat­ terizzata si può dire, per cogliere un punto centrale ed elementare, dal rispetto dell’ordine esistente. L’ambiente generale era di pace. C1) Perciò queste note saranno un elenco di fatti che si possono dire salienti. Lo scrivente non vorrebbe essere che una specie di amanuense, semplice raccoglitore di questi fatti. Inevitabilmente egli qua e là è dominato dai suoi punti di prospettiva personali, e alla fine non riesce a resistere come dovrebbe alla riprovevole tentazione di concludere. Questa parte accessoria può pure non leggersi. Quanto ai fatti sarebbe necessario raccoglierne il più possibile raggruppandoli in modo ordinato; sarebbe ne­ cessario di aprire, come dicono i contabili, un conto, magari sotto il nome di crisi, sotto il quale registrare i fatti profili schemi istituzioni che sono nuovi, le novità dei vari rami del diritto. Solo così si potrebbe arrivare ad un bilancio positivo e sicuro della presente vita giuridica, la cui incertezza nasce da ricchezza di esigenze profonde e disparate che lottano nelle attuali società per trovare l’equilibrio.

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C’era accordo sulle certezze morali e sociali della vita. Un’immen­ sa volontà di ordine reggeva il mondo storico. Ognuno faceva quel­ lo che poteva per attuare questa volontà. Il contratto era vera­ mente volontà autonoma; l’ordinamento domandava certo alla vo­ lontà, traverso l’elemento della causa, il perchè la volontà si ob­ bligava, ma la domanda era piena di discrezione e quasi pro for­ ma, perchè la volontà che si obbligava coincideva quasi automati­ camente con la volontà normale, che reggeva il mondo pratico. La proprietà era certamente limitata, ma i limiti erano determinati e numerati e nel centro sussisteva la volontà autonoma del proprie­ tario: c’era ancora il proprietario, e attorno a lui si può dire che ruotava tutto il mondo del codice civile. Le associazioni di vita con vita, di persona con persona, erano anch’esse si può dire contrat­ tuali, e rientravano in questa generale volontà di ordine e di rispet­ to. Solo associazioni di povera gente, da una parte di poveri operai, dall’altra di poveri frati erano guardate con sospetto, come fos­ sero un tentativo di mettersi fuori da quel mondo, e ogni tanto vio­ lentemente sciolte. Lo Stato era una macchina delicata ed efficace, che raccoglieva e depurava le volontà sociali trasformandole dallo stato grezzo nel prodotto finito delle leggi, e in ultima analisi si ri­ duceva effettivamente a quello che un acutissimo pubblicista aveva pensato che fosse la sua essenza: un complesso di servizi pubblici. Se alla superfìcie c’erano contrasti, erano contrasti quasi si direbbe tecnici di partiti, che volevano più o meno le stesse cose sostan­ ziali, e divergevano più o meno sulle cose accidentali. Ed in sostan­ za in questa grande pace, sul diritto si era d’accordo: era questa volontà di ordine che Io Stato, quasi si direbbe senza che ce ne fosse bisogno, rendeva coattiva. Ogni nazione l’interpretava a suo modo. Se si ripiglia il vecchio libro di Fouillée, che rappresenta più o meno esattamente la cosa, si può dire che in questa volontà, alcuni, ed erano gli inglesi, vedevano il lato utilità; altri, ed erano i tede­ schi, vedevano il lato autorità; altri, ed erano i francesi, vedevano il lato libertà. Ma insomma tutti erano d’accordo; e in questo ac­ cordo nasceva la moderna scienza giuridica, la quale non durava fatica a ritrovare in questo mondo ordinato il sistema, che era dentro alle manifestazioni di quella volontà di ordine, che era il diritto. Si poteva parlare, di fronte a questo mondo, di crisi? Se crisi è rottura di ordine e di equilibrio, certamente no. Ma se crisi è man­ cata consapevolezza dei disordini segreti che compongono l’ordine apparente della realtà, quel mondo era in crisi. Ed effettivamente

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in quei mondo tutto tendeva a farsi astratto. Lo Stato era il fortu­ nato portatore, non si sa se creatore o interprete, di tutte le leggi morali e sociali, per cui il mondo avanzava con metodo previsto sulle vie dei progresso. Specificamente il diritto era la forma che 10 Stato riempiva del suo contenuto. Il problema della storia sem­ brava risoluto, e tutto sembrava risolversi nella storia la quale si svolgeva con un ordine così razionale e così immanente, che vera­ mente si può dire che in essa ogni mistero e perfino Dio si scioglie­ va. Perfino il male in quella storia era un felice elemento del bene. Solo qua e là dei poeti sentivano e testimoniavano il dolore nasco­ sto sotto l’ordine di quella vita, e solo un pallido mattoide sentì, come egli stesso disse, l’astrazione di quella vita e predisse un av­ venire terribilmente concreto. Il quale è venuto, e ha fatto capire a noi posteri, che la crisi di quel mondo era proprio la mancanza di crisi.

II. Come un pacifico ingegnere francese di ponti s strade aveva pensato, e senza sapere quello che faceva, addirittura invocato, è apparsa o riapparsa nella storia la violenza sotto le vecchie e clas­ siche forme della guerra e della rivoluzione, aliter sed non alia, s questo è stato come il punto di rottura di quell’equilibrio del mondo senza crisi. Ne sono venute le distruzioni che caratterizzano il nostro mondo, e che il solito mattoide aveva viste profondamente addirit­ tura come la legge della storia. Materialmente le grandi guerre han­ no distrutto città, ricchezze, sistemi produttivi, territori. Appena si e cominciato a distruggere qualche cosa che esisteva, è caduto tutto il rispetto per tutto l’esistente. Alle distruzioni materiali si sono ag­ giunte le distruzioni che possiamo dire metafìsiche. Tutto quello che esisteva è caduto dagli animi ed è caduto dalla realtà. Sono cadute leggi morali, e insieme formazioni e organizzazioni sociali e storiche. Gerarchie sociali, frontiere di Stati, tipi di economie, sistemi coloniali: cade tutto. L’universo diventa catastrofico. Una immensa insofferenza si è manifestata contro tutti gli ordini esi­ stenti, il morale, il sociale, il politico, il giuridico. Si può dire che 11 mondo si è stancato di stare nell’ordine. Tutti ricordano il concetto che Pascal si faceva della vita so­ ciale; l’essenziale era l’ordine e la pace, e l’ordine e la pace pote­ vano ottenersi non con una impossibile ricerca di verità, ma tenen­ dosi ai costumi esistenti, alle prassi sociali vigenti, al certo, a quel­ lo che dura, che il tempo ha consacrato, evitando di discutere le ragioni dei costumi e delle prassi, di spingere Io sguardo nella sacra

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ombra delle origini e dei fondamenti. Ora la nostra epoca non vuole che guardare i fondamenti. Non accetta quello che dura, e non l’accetta appunto perchè dura, perchè lo ha ricevuto e non lo ha fatto. Prendendo alla lettera filosofie che parevano valide solo per gli addottrinati, accetta solo quello che essa stessa pone, e perciò non fa altro che discutere delle origini; e perciò colpisce l’esistente, quello che dura, di una specie di presunzione di illegittimità. Per­ ciò è per questo lato tipicamente antipascaliana.

III. In questo mondo che è caratterizzato dalla distruzione, e in cui sembra che la realtà sia divenuta una tabula rasa, le società da una parte e gli spiriti degli uomini da un’altra parte si trovano riportati a condizioni elementari e quasi si direbbe originarie. Nascono tremendi stati di necessità per le società distrutte. Per questi cataclismi fìsici e metafìsici le società rivivono fasi primor­ diali della loro storia; si vedono e si risentono in modo imperativo i bisogni elementari della esistenza, che gli esatti meccanismi della vita economica, il normale funzionare dei sistemi produttivi, le ric­ chezze e la quiete del passato, avevano nascosto. Questo ritorno della vita a condizioni elementari, e la necessità di provvedere ai bisogni di una umanità, stremata in uno stato di indigenza non solo effettivo ma soprattutto spasmodicamente avvertito dalle vi­ gili sensibilità degli uomini e dei popoli, fa scoprire o riscoprire la vitale importanza delle cose, dei beni, delle forze produttive, dei processi obiettivi necessari per soddisfare quei bisogni. Necessaria­ mente entrano in prima linea le cose, cioè i beni, i processi, le leggi obiettive e strutturali delle produzioni e delle istituzioni. Avviene quasi automaticamente, al di fuori di ogni consapevolezza e inten­ zione, uno spostamento di valori. Al posto delle persone subentrano le cose. La società stessa cessa di essere una società di persone: diventa un insieme di processi produttivi e obiettivi; qualche cosa di naturale, e cioè e comunque qualche cosa che esclude la volontà soggettiva, che non è che un mezzo e un elemento dello svolgersi obiettivo di quei processi. Le società si automatizzano. Bisogna prov­ vedere alla vita degli uomini, ma per provvedere bisogna obbedire, secondo la vecchia frase, che in questa società diventa di una terri­ bile esattezza, alla natura delle cose; le cose, i loro processi, le loro esigenze prendono il dominio della vita. Si è detto che questa è l’era delle macchine, e che la macchina ha asservito l’uomo. Ma la mac­ china è il simbolo e un momento di questa generale irresistibile au­ tomatizzazione dell’ esperienza. Per far vivere le società bisogna

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seguire la volontà obiettiva delle cose e non la volontà subiettiva degli individui. Questi processi obiettivi sono sovrani e sacrificano, — come, dove più e dove meno, avviene dovunque — volontà e soggetto. IV. E d’altra parte in questa situazione di società riportate alle origini, gli spiriti degli uomini si trovano in certo modo anch’essi riportati alle origini: per un processo inverso ma analogo, come le società si sono ridotte a se stesse, non avvertono altre esigenze che quella della loro elementare e unitaria esistenza, così gli spiriti de­ gli uomini si riducono pure essi a se stessi; per disperazione si met­ tono a sperare nella salvezza, e cioè a voler ricostruire il mondo della vita, come se il mondo della vita stesse alle sue origini. Delusi dal relativo della storia, sono portati a rinnegare tutto il relativo, a fare disegni assoluti di ricostruzione. Anche qui la mente torna alla filosofìa sociale di Pascal. Nella confusione dei principi e delle passioni dell’esperienza, Pascal non è sicuro di nulla; se c’è una leg­ ge certa ed esistente di circolazione vitale o stradale, che il tempo ha consacrata, si tiene a questa, perchè altrimenti tutto si rompe e si confonde. La nostra epoca invece ha voluto e vuole fondare essa tutte le leggi di circolazione vitale o stradale, dare ragione di tutti gli ordini vigenti ed esistenti. E si verifica quello che Pascal aveva previsto. Nessun ordine si salva in teoria, e pochi resistono in pra­ tica. Messasi alla ricerca dell’assoluto, tutto il relativo della vita e della storia sparisce sotto quella ricerca. I poveri ordini relativi della storia perdono valore, e gli uomini perdono il rispetto di que­ sti ordini. Messasi alla ricostruzione della vita, la nostra epoca non si ispira che a piani e a criteri assoluti. Se si tratta di vivere, bisogna vivere tutte le forme della vita, e rigettare tutti i limiti e i divieti delle morali vigenti; se si tratta di avere il potere, bisogna avere tutto il potere su tutta l’area della storia. E così, e coerentemente se si tratta di ordinare la società, bisogna ordinarla secondo un ordine la cui assolutezza consiste nel cambiare le basi della vita associata. Tutto assoluto. Gli uomini si mettono a volere l’assoluto. Nasce una volontà di assetti i quali affranchino l’umanità dalle miserie della vita e della storia. Il mondo di ieri era un mondo più di pensiero che di volontà. Malgrado le religioni dell’azione, il mondo di ieri si teneva più all’ idea dell’azione che all’azione. E perciò i pochi volevano e gli altri seguivano. Gli altri, tutti gli altri, vivevano nella vita privata. Il diritto pubblico viveva all’ombra del diritto privato. In questo nostro mondo contemporaneo invece al pensiero 2

La crisi del diritto.

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prevale la volontà. Non più alcuni, ma tutti si sono messi a volere, e tutti si sono messi a volere qualche cosa di totale, un nuovo prin­ cipio, che investe il tutto della vita sociale, qualche cosa che è ge­ nerico e indeterminato, ma che insomma è perdutamente voluto, voluto senza sospettare che si possa volere altra cosa. Di qui la no­ stra storia percorsa da immense forze elementari, che sono queste terribili affermazioni o slanci di volontà, che si può dire non han­ no altra legge che se stesse; volontà di tale potenza e di tale con­ centrazione che si esprimono in formazioni collettive, compatte e chiuse di tipo militare, chiamate con i nomi più vari e più spesso col nome vecchio ed equivoco di « partiti » ; e che arrivano addirit­ tura a impersonarsi, a puntualizzarsi in individualità storiche ; e cioè a trasferirsi nella puntuale volontà di un individuo che vuole per tutti e dà così alla volontà di tutti il massimo di unità. E queste volontà entrano a lavorare con estrema energia le so­ cietà ridotte alle loro esigenze elementari. Con mezzi inesorabili tendono ai loro fini. E ne accade che l’esperienza, già per se stessa a causa dei cataclismi storici sottratta all’ azione delle spontanee volontà individuali e sociali, ne viene anche più sottratta per effet­ to di queste volontà imperative, che sottopongono le spontaneità della vita ai più inesorabili sistemi coattivi di inesorabili regimi politici e sociali (2). L’universo diventa un bizzarro composto di elementi contrad­ dittori, dominato da una parte da un sistema rigoroso di stati di necessità, di processi tecnici, di funzioni obiettive che sono indipen­ denti dalla volontà dell’ individuo; e dall’altra parte dominato da volontà indomabili che tentano di superare gli ordini relativi della

(2) La situazione spirituale, per cui le nostre società sono volte violentemente verso il futuro, è il tratto veramente nuovo che sta a poco a poco accomunandole o assimilandole alla società americana, «fondamentalmente pragmatica, preoccupata di effetti e avvenire, dei sogni del futuro prima che delle eredità del passato » (T. Ascareixi, Sguardo sul Brasile, Milano, 1949, p. 212). Questo acuto scrittore coglie con molta precisione la differenza delle due società storiche: «gli americani pensando nella Nazione pensano sempre in qualche cosa che si viene costruendo (ed è chiara al riguardo l’influenza del fenomeno immigratorio, così com’è chiara l’influenza del fenomeno immigratorio nell’ idea di ravvisare nell’appartenenza alla nazione il frutto di un atto di volontà cosciente); gli europei come in una tradizione, come in un patri­ monio ereditato, i cui frutti potranno perciò essere goduti solo da chi partecipò al suo passato» (Ascarelu, op. cit., p. 212). Ora è proprio questa differenza che si va can­ cellando. È proprio il passato, la tradizione, la durata, che erano la legge della vita europea, che si vanno rapidamente oscurando nella coscienza pratica e politica. Si oscurano ma non spariscono; e questo sparire e non sparire costituisce una delle cause più originali dell’attuale squilibrio delle nostre vecchie società.

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vita, e ricostruire il mondo in termini di assoluto. È un universo tutto determinismo e tutto volontarismo, che sembra disegnato dalla potente e contraddittoria fantasia di un presocratico, in cui il sog­ getto, il povero soggetto individuale, è sparito.

V. La conseguenza di tutto questo è semplice ma formidabile; e costituisce il fatto centrale delle società della nostra epoca. Ed il fatto è, esposto in termini semplici, proprio questo: che l’indivi­ duo non è più all’altezza, non è più al livello della sua concreta esperienza sociale e storica; o, se si vuole, l’esperienza non è più ad altezza di uomo, supera infinitamente l’individuo. Quasi si di­ rebbe, l’individuo non ci arriva, non ci arriva con tutta la sua statura con le sue forze con la sua volontà. È come il bambino per il quale la tavola sulla quale sono il suo pane e i suoi giocattoli è troppo alta. La cosa si vede a colpo d’occhio: è così visibile che è, si può dire, il tratto più visibile del panorama contemporaneo. L’individuo non è più in grado di partecipare come soggetto del lavoro sociale all’esperienza, ma è soltanto una forza, un cavallo vapore al servizio dell’esperienza, perchè questa si svolge in dimen­ sioni in organismi in movimenti così giganteschi, che è diventata una vera e propria impossibilità il pur rendersi conto degli inte­ ressi e dei fini impegnati in questo movimento. Basta guardarsi at­ torno per vedere questo stato di cose. Che cosa è questo avanzarsi delle c. d. « masse » nella storia, se non questo disumanizzarsi del­ l’esperienza in mostruosi organismi di interessi e di funzioni, e quindi questo suo staccarsi dal livello del mondo dell’ individuo, e questo portare come un effetto necessario la trasformazione dell’individuo in pura unità forza, appunto in uomo di massa? Que­ sto fatto è cosi ovvio, che quasi sfugge all’attenzione. E proprio que­ sto fatto è il fatto generatore di tutti i fenomeni, i movimenti e le forme che sono caratteristiche delle organizzazioni sociali della no­ stra epoca. E naturalmente, per una troppo evidente conseguenza, queste esperienze che hanno superato il livello dell’ individuo, assogget­ tano l’individuo e i suoi bisogni alle loro esigenze; l’individuo che non è più in grado di partecipare come soggetto, come dominus al lavoro sociale, resta il fine, come vedremo, ma cessa di es­ sere il criterio e l’unità di misura degli interessi dei bisogni dei va­ lori e dei fini che il lavoro sociale tende a realizzare; gli interessi valori fini gli sono imposti; sono i processi tecnici della produzione, che creano all’ individuo i suoi pratici bisogni, mediante i mezzi di

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soddisfazione, gli creano i valori della vita mediante i modi di rea­ lizzarli. Le stesse leggi dell’economia che prima nascevano o si fon­ davano sopra i comportamenti e i sistemi spontanei dei gusti degli individui, tendono ora, come gli economisti hanno notato, a iden­ tificarsi con le leggi tecniche con cui la produzione opera; come è stato detto efficacemente, si occupano « del modo in cui si compor­ tano i materiali che l’uomo tratta, perchè (sono) questi a definire i suoi poteri e (dati i suoi scopi) le sue azioni » (3).

2. In questo universo, che non è più ad altezza dell’uomo, vivono e nel suo movimento sono presi : Stato legge proprietà contratto soggetto delitti e pene comunità internazionali; cioè i centri e le posizioni fondamentali dell’ esperienza giuridica. Come vivono tali centri in tale universo ? Diventa questa una delle ricerche più piene d’interesse, che si possano condurre sulla nostra vita contempora­ nea. Non solo perchè tutti siamo impegnati nella sorte di queste posizioni di vita, ma anche per la novità stessa e la straordinaria singolarità del problema: come fa la vita, questa fata così meravi­ gliosamente abile a dipanare gli imbrogli della storia, come fa a risolvere questo imbroglio tipico di far vivere le posizioni fonda­ mentali della vita giuridica, nate per assicurare all’ individuo il mondo della vita, in una società che non è più al livello dell’uomo ? A questo punto più che mai è necessario cercare di osservare con molta attenzione le cose come si svolgono, i fatti nella loro auten­ tica realtà, perchè questi centri della vita giuridica si presentano sotto i vecchi aspetti e sotto i vecchi nomi, e non è facile passare oltre la superfìcie solita e spesso verbale, ed arrivare fino all’auten­ tica e puntuale realtà della vita. Centri e posizioni fondamentali della vita giuridica sono na(3) Il passo è molto importante: «Mentre l’economia politica, quale noi la cono­ sciamo, si preoccupa di determinare il modo determinato in cui gli esseri umani si comportano (dati certi elementi relativi alla situazione), le leggi economiche in una economia socialista presumibilmente si occuperanno del modo in cui si comportano i materiali che l’uomo tratta, perchè saranno questi a definire i suoi poteri e (dati i suoi scopi) le sue azioni. In questo senso, io penso, si può dire che i rapporti deter­ minanti che reggeranno l’attività economica saranno di carattere prevalentemente tecnico » (Dobb, Economia politica e capitalismo, Torino, 1950, 303). È qui, e in genere nel volume, disegnata la tendenza di una futura economia socialista, ma l’osservazione è valida e verificabile, appunto allo stato tendenziale, nelle linee generali di sviluppo della presente esperienza,

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turalmente trascinati e trasformati anch’essi da queste necessità, che non conoscono scelte, e da queste volontà, che non conoscono altro che i loro scopi, cioè dalle necessità e volontà che caratterizzano le società contemporanee. Tutte le posizioni giuridiche fondamentali diventano estrovertite: i loro fini sono fuori di loro stesse; la loro vita diventa uno sforzo per uscire da se stesse e arrivare a questi fini (4).

I. Lo Stato in questa società, che non sta più a livello dell’ in­ dividuo, è costretto, letteralmente costretto, a funzionare da sog­ getto di quasi tutto il lavoro sociale. E difatti chi sarebbe il soggetto di questa esperienza? L’ingrandirsi, in tutte le sue dimensioni, di questa esperienza, il suo staccarsi dall’ individuo, il suo non essere più all’ altezza dell’ individuo, e più concretamente la progressiva insufficienza di tutte le formazioni sociali dell’ individuo di basta­ re a se stesse, la difficoltà per queste formazioni e forze di coor­ dinare i loro sforzi e di procedere d’ accordo nella loro linea di svolgimento, la progressiva pressione delle classi non abbienti verso migliori condizioni di vita, hanno costretto lo Stato a diventare l’imprenditore diretto e indiretto di un gran numero d’imprese ; il soggetto di molti mestieri, che si è messo ad esercitare per sup­ plire alla impotenza dei privati; e soprattutto a diventare il di­ stributore, o il ripartitore di benessere e sicurezza sociale al mag­ gior numero possibile di persone (ci riesca o non ci riesca). E per far questo a poco a poco si è messo e si va mettendo ad assumere la direzione e la gerenza di molte disparate attività sociali. In­ somma non per diretta volontà di uomini, ma anche qui per uno scatenarsi di forze e di fatti che hanno superato la volontà degli individui, lo Stato ha dovuto quasi si direbbe prendere 1’ appalto della vita stessa della società; o se si vuole adoperare una parola più nobile, è stato costretto a mediare tra l’individuo e l’esperienza, a colmare la differenza sempre maggiore e lo slivello tra l’uno e l’altra. Dato il punto di partenza, l’individuo diventato omnimodé

(4) Qui si cerca di cogliere alcuni tratti salienti dell’attuale mondo in movi­ mento, per cui questo si differenzia dal mondo precedente ; si colgono cioè delle ten­ denze, delle direzioni specifiche e proprie di questo movimento, da cui le società con­ temporanee sono portate. Con questa avvertenza deve essere inteso tutto il discorso che segue nel testo. Come accade nella realtà sociale, che è sempre in movimento, vi sono tendenze e direzioni, che contraddicono ostacolano deformano quelle che qui si tenta di cogliere (come del resto sarà mostrato più oltre e proprio per l’esperienza giuridica).

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impotente ad assicurare la vita dell’esperienza così trascendente l’individuo, lo Stato ha dovuto mettersi a lavorare per raggiungere questo fine che pareva così facile di mediare tra quel punto di partenza, 1’ individuo, e quel punto di arrivo, l’esperienza. Lo Stato diventa mediatore, e in tutti i sensi e con tutti i nomi e le sigle possibili, esplicitamente e implicitamente, si mette ad agire (®). È singolare che questa nuova posizione dello Stato più o meno è vista da tutti, e veramente essa è tale che è difficile non vederla, ma non si è tanto pensato a vedere il nesso tra questa nuova realtà dello Stato e la nuova organizzazione e la nuova natura giuridica dello Stato. Forse considerando la nuova realtà come secondaria o accidentale o passeggera, si sono applicate le vecchie categorie al nuovo Stato e, poiché quelle non si adattavano a questo, si è, passim, parlato di crisi. Ma il fatto è che c’è stato e c’è un preciso e quasi si direbbe automatico moto di adattamento della struttura e degli ordinamenti dello Stato alla nuova realtà (8). (5) Questa funzione di mediazione che di fatto lo Stato ha assunto — e che costi­ tuisce la sua realtà empirica ed è quella che è — è interpretata e trasformata secondo le proprie concezioni o dottrine o visioni dalle varie correnti che tentano di impa­ dronirsi dello Stato, poiché ognuna tenta di fare dello Stato il portatore di questa o quella dottrina, per servirsi della forza dello Stato e imporre a mano armata la dottrina stessa. Questo dà luogo a tutta una letteratura, che appunto ha un carattere puramente pratico interessato e temporaneo, e quindi come tale deve essere valutata (questo carattere resta tale anche quando, si intende, lo Stato è conquistato e la dot­ trina imposta). (6) Per rendersi conto di questa nuova posizione dello Stato è necessario studiare la letteratura economica e finanziaria. Sono gli studiosi di economia e di finanza, che dovendo procedere alla determinazione esatta della entità quantitativa e dei modi di realizzarsi dei concreti fenomeni economici e finanziari, danno i documenti delle trasformazioni che la realtà va subendo. Sono essi che arrivano a misurare l’entità dell’azione dello Stato in cifre e percentuali precise, traverso le spese pubbliche dei vari paesi messe in rapporto con i redditi nazionali e la struttura e la stabilità dell’ in­ tero sistema economico. (Per questi dati, e in genere su tutto il problema è da vedere il limpido e denso libro di P. Saraceno, Lo sviluppo economico dei Paesi sovrapopolati, Roma, 1952, p. 20 ss. e passim). Sopra tutto nel campo dell’economia finanziaria è stato possibile cogliere la profonda trasformazione dello Stato, traverso il passaggio dalla economia finanziaria del moderno Stato rappresentativo, i cui servizi erano rap­ presentati come beni complementari di ogni produzione e di ogni consumo, all’economia finanziaria dello Stato contemporaneo, il quale mentre prima, come è stato detto con efficace immagine, « era come galleggiante per cosi dire sul mare delle imprese, sul sistema che poggiava sul solido fondamento dell’impresa», è diventato «a sua volta sempre più partecipe del sistema delle imprese, è divenuto a sua volta esso stesso sempre più impresa » (A. Bregma, Alcuni aspetti economici dello svolgimento della finanza pubblica, in « Arch, finanziario », Padova, 1951, II, 17). In genere non si può non rilevare la necessità che i giuristi si tengano più a contatto del lavoro degli eco­ nomisti, appunto per essere avvertiti delle novità che si vanno profilando, che gli economisti colgono subito allo stato immediato, e che sebbene influenzino la sfera giuridica, tuttavia solo tardi si presentano in questa in modo percepibile e misurabile.

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La nuova funzione delio Stato crea la nuova struttura. Lo Stato prende la struttura di una azienda che ha fini determinati fuori di sè, e deve essere condizionata a funzionare come efficace strumento per questi fini: un’azienda si potrebbe dire di tipo industriale o commerciale, a) In un’azienda l’organo centrale e sovrano è il co­ mitato di gerenza, che può ridursi all’opera del solo consigliere de­ legato; e così nello Stato con temporaneo nasce il primato dell’ese­ cutivo. b) In un’azienda, fondamentale è la direttiva di rotta per decidersi con pronta sicurezza nelle ambiguità e nelle continue opzioni degli affari; e nello Stato contemporaneo acquista rilievo F indirizzo politico che è appunto il mantenere costantemente il timone volto verso gli scopi che necessità e movimenti sociali van­ no ponendo. È chiaro che la vecchia dottrina dello Stato dava scarso rilievo all’ indirizzo politico, perchè la direzione dello Stato non era nulla di diverso, anzi seguiva la direzione che la società nel suo insieme dava a se stessa. L’opposto è adesso: di qui il vitale valore e la importanza pratica dell’ indirizzo politico, c) In una azienda l’assemblea generale dei soci è organo effettivamente se­ condario e nello Stato contemporaneo i parlamenti non sono più che i luoghi dove si registrano, o per usare una vecchia parola, si « interinano » le decisioni che le forze di vario genere da sole o combinate insieme, che dominano l’esperienza, prendono al di fuori del Parlamento (7). (7) Si può dire che iutti questi aspetti delio Stato sono riassunti tipicamente nella sua attività, che è forse la più caratteristica dello Stato contemporaneo, delia propa­ ganda. Studiarla in sè, nei suoi modi e metodi, nelle sue manifestazioni, costitui­ rebbe il miglior punto di prospettiva per fissare esattamente la vera posizione dello Stato attuale. La propaganda. significa che lo Stato si assume il compito di creare la opinione pubblica. Si ha qui un completo spostamento della situazione dell’ottocento: quei regimi erano regimi di opinione pubblica, nel senso che lo Stato dipendeva da persuasioni e idee comuni, di cui erano mezzi di formazione e di espressione, segni e prove la stampa, la campagna elettorale, il Parlamento (le tre celebri P inglesi). I regimi attuali presentano il rapporto assolutamente capovolto: è in gran parte lo Stato, e in alcuni regimi, solo lo Stato, che forma per mezzo degli straordinari mezzi tecnici a disposizione l’opinione pubblica: «) con il monopolio delle informazioni e delle notizie date o nascoste o deformate secondo la convenienza delle forze che ten­ gono lo Stato; b) con il commentario di queste notizie, costantemente apologetico per una parte e costantemente denigratorio per l’altra parte; c) con la ripetizione di frasi o parole tipiche, ossessionante, e a cui nessuno sfugge, con la stessa tecnica della pub­ blicità commerciale; d) con creazioni mediante questi o altri mezzi, di natura spettaeolistica, di correnti collettive emozionali tali da trascinare in una specie di raptus le masse come forze cieche per qualunque scopo. È chiaro che queste prassi, sebbene portate a scala gigantesca, sono della identica natura di quell’attività di reclame, che è gran parte delle odierne aziende industriali e commerciali. La propaganda è l’ado­ zione dei metodi della reclame comune, a scopi di formazione di stati artificiali di

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Avviene cioè questo singolare scambio, che assumendo lo Stato gran parte delle attività sociali, le attività sociali danno all’attività dello Stato le loro forme il loro metodo e quella necessità di effi­ cienza pratica da cui nascono i loro metodi. Le attività sociali pas­ sando allo Stato trasformano lo Stato secondo la loro natura, im­ pongono allo Stato i loro modi di vita. Diventa questo fatto una fonte continua di singolarità, di contrasti e anche di contraddi­ zioni. Vecchie forme si trovano in contrasto con le nuove esigenze; nuovi metodi si trovano in contrasto con vecchi principi. L’ambi­ guità che nasce da questo travaglio di adattamento si realizza so­ prattutto nell’attività amministrativa dello Stato, e in tutte le forme che prende l’organizzazione amministrativa, con tutta la creazione degli enti, degli organi, delle aziende, degli organismi autonomi, traverso i quali si cerca di trovare forme di transizione tra l’atti­ vità sociale diretta, che si svolge (va) con formazioni snodate e li­ bere, e l’assunzione parziale o totale di esse da parte dello Stato, la cui azione per tradizione e per necessità si svolge con metodi formali e coattivi e che oggi tende a procedere, in vari casi, con metodi privatistici (8). opinione pubblica a servizio di questo o quell’ interesse politico. Se si pensa che l’attività di propaganda è comune a tutti gli Stati contemporanei, e in alcuni tipi di Stato è tutta l’attività, si può dire, culturale dello Stato, sarà chiara la importanza centrale della propaganda, nella struttura e nella funzione dello Stato contemporaneo: in una effettiva e non formale scienza del diritto costituzionale, questa dovrebbe es­ sere studiata come una delle funzioni fondamentali dello Stato odierno. Ciò, s’intende, considerando le cose per quello che sono, e prescindendo dalla valutazione umana ed etica di queste prassi. Le quali sono ancora in uno stato di amoralità e di anarchia, lontane da quella disciplina giuridica, che l’attività di rSciarne delle comuni aziende commerciali ha raggiunto, e che può vedersi per esempio nell’art. 2598 del codice ci­ vile: al quale articolo sarebbe opportuno confrontare le prassi di propaganda dei vari Stati, per farsi una idea del grado di eticità che l’azione dello Stato contemporaneo realizza (o non realizza). (8) Quello che è lo Stato contemporaneo, si può cogliere in alcuni fatti a cui assistiamo: 1) Si può vedere solo traverso la sua vastissima e sconnessa organizzazione amministrativa, la selva degli enti pubblici dipendenti dai ministeri, delle aziende autonome, delle amministrazioni autonome, degli enti previdenziali, dei centri, dei consorzi, delle federazioni dei consorzi, degli enti privati esercenti servizi pubblici e così via, che costituisce nella sua effettiva realtà e nella sua reale consistenza Io Stato quo utimur. Il quale complesso di enti, di organismi, di attività, di istituti è tipica­ mente allo stato instabile e incerto, data la instabilità e la mobilità degli interessi che cerca di organizzare e tutelare. Un esempio tipico di questa complessità e sconnes­ sione di attività messa insieme, casualmente in una formazione incoerente è la cosid­ detta « presidenza del Consiglio » alla quale mettono capo « le cose più eterogenee » (è da vedersi l’elenco di queste cose in M. S. Giannini, Lezioni di diritto amministra­ tivo, Milano, 1950, I, 216 ss. È questo un libro importante, poiché si rende conto e dà conto e cerca di sistemare organicamente ed interpretare nei significati dogmatici la

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IL Avendo assunto a sè la gestione della società, in globo, ed anche, per gran parte, in dettaglio, la funzione di questo Stato è, sotto vari nomi e varie sigle, di volere per tutti. Tutti i problemi diretti della vita sociale, che prima erano di privata competenza dell’ individuo, diventano più o meno, immediatamente o media­ tamente, di giurisdizione dello Stato. L’intervento in ogni proble­ ma significa che lo Stato deve mettersi a volere in concreto per tutti e in ogni situazione. Questo fatto trasforma radicalmente nella sua essenza la legge. La legge non è più la volontà superiore che do­ mina e dirige le volontà dirette, che costruiscono col loro lavoro la vita sociale; la legge è essa oramai questa volontà quasi si di­ rebbe quotidiana normale diretta. Tra la legge dello Stato, che è norma o complesso di norme e tutte le altre norme che accompa­ gnano in ogni momento l’attività pratica degli uomini non c’è, come la teoria ha scoperto, non c’è differenza, altro che per caratteri este­ riori. Norma pubblica e norma privata, dopo che lo Stato si è messo a gerire attività dirette della pratica sociale, tendono a identificarsi; restando solo la differenza della forma esteriore. Di qui l’immenso numero e l’incessante mutare delle norme; l’intervento delle nor­ me nelle attività più insignificanti dei soggetti e la incredibile mi­ nuziosità delle loro disposizioni su cui si è così esercitato l’umoriiiuova e concreta informe vita dello Stato amministrativo odierno, e costituisce un forte saggio di quelli che sono e dovrebbero essere i compiti della nuova scienza del diritto amministrativo cioè di questo nuovo Stato, la cui complessa azione crea tutta una nuova organizzazione amministrativa e un nuovo diritto). A proposito di questa trasformazione, e di quanto è detto sopra nel testo, è degno di molta attenzione il fatto notato da questo autore che « la prassi — anche se non la teoria — tende a introdurre in un modo sempre più largo lo strumento privatistico nell’azione delle pubbliche autorità, spinta dall’imponente movimento verso le gestioni pubbliche. Non è quindi più esatto oggi sostenere che l’attività regolata dal diritto privato sia una specie di attività minore dell’amministrazione; essa si pone sullo stesso livello dell’attività rego­ lata dal diritto pubblico cioè amministrativo» (op. cit., Ili, 112). - 2) Si può vedere pure in un altro fatto da qualificarsi veramente storico, che sta avvenendo e che mostra in modo tipico questa trasformazione dello Stato in puro Stato amministrativo nel senso detto: la nascita del diritto amministrativo inglese (nome e cosa ignorati dagli inglesi: giustamente il Biscaretti ricorda le vecchie pagine del Dicey), traverso una serie di fatti capitali (vedili elencati con riferimenti ai testi e alla letteratura nella rassegna del Biscaretti in « Jus » II, 1951, p. 113). In altra cronaca, pur essa informatissima (Giuseppino Treves, in «Jus» II, 1951, p. 247 ss.), si studiano altri aspetti dello stesso complesso e grandioso fenomeno: da una parte i problemi colà nati sul sindacato giudiziario dell’amministrazione (arrivandosi sino ad auspicare qualche cosa come il Conseil d’Etat! p. 255); e dall’altra la nascita di «corporazioni pubbli­ che », indipendenti dal Governo, d’incerta natura giuridica, strumenti delle naziona­ lizzazioni (p. 250). Sarebbe necessario seguire attentamente tutte le fasi di questa tras­ formazione, che segna veramente e concretamente la fine dell’ ultimo Stato liberale della storia.

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sino dei critici: fenomeni rilevati oramai da tante parti e con tante querimonie (inutili, perchè sono effetti di una causa immensa, e, posta la causa, del tutto naturali)*1. È ovvio che, poiché il lavoro so­ ciale è fatto in gran parte e regolato direttamente dallo Stato, la sua volontà deve esprimersi in innumerevoli ipotesi, e continuamente adattarsi al mobile trasformarsi delle situazioni. Prima, quando il lavoro sociale lo facevano direttamente i privati, le norme con cui essi agivano c’erano, ma non si vedevano; adesso si vedono, perchè lo Stato ha bisogno di pubblicare i suoi, per così dire, ordini di servizio, nelle gazzette ufficiali. La « dittatura della circolare », di cui si è parlato, non è un vizio riparabile, è lo Stato stesso quo utimur, costretto da necessità più grosse dell’ individuo, e da im­ perative volontà sociali, egualmente superiori alla volontà indivi­ duale, a farsi 1’ esecutore o il regolatore della maggior parte del lavoro sociale (°). (S) Tutto questo porla molteplici conseguenze, svolgere le quali significherebbe fare la vera fisiologia dello Sfato contemporaneo. Due se ne possono qui accennare: 1) Avviene un singolare spostamento nella nozione dell’ interesse generale e dell’ in­ teresse particolare: indentificare l’uno o l’altro interesse comincia a diventare diffi­ cile perfino agli economisti. Gli economisti si trovano di fronte ai problemi di cono­ scenza e di valutazione che suscita la prassi dello Stato imprenditore, il fatto nuovo della «costituzione di un patrimonio mobiliare dello Stato», per cui «quanto più cresce l’invadenza statale nella sfera tradizionalmente riservata all’attività privata, tanto più si deforma la struttura concorrenziale del mercato dei capitali e scema correlativamente la funzione conoscitiva del criterio razionale dell’ interesse prez­ zo ». Lo Stato « si sottrae arbitrariamente al calcolo economico » in caso di salva­ taggio di aziende impotenti. Come spiegare? Secondo la teoria keynesiana si spiega così. Lo Stato si fa «produttore di un bene pubblico, di quello che nella mitologia politica contemporanea appare come il massimo bene pubblico, la piena occupazio­ ne » ; e in conseguenza « la produzione di siffatto bene pubblico sposta il calcolo della, produttività degli investimenti dalla esclusiva considerazione dei risultati con­ tabili della gestione delle singole imprese ad una valutazione più ampia, che le gestioni singolari assomma nella contabilità nazionale del reddito globale ». Ma ne deriva che « viene a mancare un sicuro criterio di prova della economicità degli inve­ stimenti, per cui, invocando il proprio contributo all’occupazione e indirettamente al reddito nazionale ciascuna impresa, pubblica o privata che sia, può ritenersi nel di­ ritto di ricevere sovvenzioni dal bilancio pubblico, quando non sia in grado di procu­ rarsi il capitale al saggio d’interesse corrente sul mercato » (G. Di Nardi, Saggio d’interesse, investimenti pubblici e investimenti privati, in «Archivio finanziario», 1951, II, 106-108). Dal che conclude Io scrittore, che applicando questo schema del­ l’economia keynesiana « per questa via si sbocca in una generale confusione tra pub­ blico e privato ». Questa incertezza e confusione tra pubblico e privato, che non si riesce a vincere nel campo economico con i criteri ordinari del giudizio economico, tanto meno si vince nel campo giuridico con i criteri giuridici. Tracciare la linea giu­ ridica di confine tra pubblico e privato diventa sempre più difficile: difficilissimo identificare oramai il diritto privato. L’incertezza si riverbera perfino in forme che parevano tipiche dell’ interesse pubblico. È noto per esempio il singolare fenomeno delle cosiddette leggi-fotografia, « a cui talora si ricorre per consentire a favore di

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III. Naturalmente lo slivellamento tra esperienza e individuo si ripercuote e si ripresenta anche in tutte le altre posizioni del­ l’esperienza giuridica. Nella proprietà questo si vede oramai nella maniera più manifesta. Prima di tutto, molte cose oggetti interessi si sono sottratti per le immani dimensioni che hanno assunto, per le necessità tecniche della loro produzione, ad ogni possibilità di proprietà individuale. Imprese e organizzazioni di produzione, di mezzi di comunicazioni, di ogni altro mezzo tecnico di produzione di massa, sono e non possono non essere oramai che imprese col­ lettive e non più individuali; e a poco a poco questi enti o società o imprese mal si reggono sotto le influenze di avvenimenti e di cause economiche e non economiche, in genere di carattere mon­ diale, e diventando per così dire ancora più collettive passano nelle mani dello Stato. Ma anche quando rimangono nella forma di im­ presa autonoma, nella forma per esempio della società per azioni, la proprietà del titolo non è la proprietà della cosa; la cosa è lon­ tana e fuori del dominio dell’azionista, fuori addirittura dalla sua volontà e quasi si direbbe della sua conoscenza. Si potrebbe dire rispetto a questi beni, che pure costituiscono la massima parte del­ la ricchezza contemporanea, che il proprietario dell’ azione è un proprietario senza proprietà. E dall’altra parte per le cose per cui è ancora possibile la proprietà individuale, la proprietà tende a diventare non più il rapporto tra la persona e la cosa, ma il rap­ porto tra la cosa e i processi delle varie utilizzazioni che si possono trarre dalla cosa; i quali processi sono affermati e imposti dallo Stato. L’interesse della massima produttività della cosa in tutti i sensi tecnico economico e sociale, che lo Stato rappresenta, prevale oramai sugli interessi del soggetto. Come è stato detto da un giu­ rista positivo con formula memorabile e che va molto oltre se stessa: «non più i beni (sono) in funzione del soggetto, ma questo

singoli impiegati sviluppi di carriera o miglioramenti economici che le leggi vigenti non consentirebbero » (Virga, Dir. costituzionale, Palermo, 1950, 299). - 2) Avviene un singolare spostamento nelle forze che reggono lo Stato. Nasce un vero regime di bu­ rocrazia nell’esatto senso etimologico della parola: la «dittatura della circolare» significa la dittatura degli impiegati, che per numero, per continuità di presenza, per minuta competenza e conoscenza dei problemi si trovano quasi automaticamente a esercitare il potere effettivo nella produzione delle norme e a dirigere effettivamente tutta l’azione dello Stato. Ma questo punto centrale richiederebbe lunghi sviluppi. Intorno ad esso sono da vedere le importanti e originali osservazioni di demolo (La crisi dello Staio moderno, Padova, 1952, in questo volume; p. 33 e ss. dell’estratto), il quale coglie con assoluta chiarezza e concretezza la nuova posizione della burocrazia nello Stato contemporaneo.

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(è) in funzione di quelli » (10). Vale a dire non più il proprietario ha la proprietà, ma la proprietà ha il proprietario. Tendiamo cosi ad avere un nuovo tipo di proprietà. Da una parte il proprietario senza proprietà, dall’altra la proprietà senza proprietario. IV. Accanto alla proprietà senza proprietario, e al proprieta­ rio senza proprietà, c’è — e qui il paradosso diventa anche più paradossale — il soggetto che non è più soggetto. Perfino il sog­ getto e soprattutto il soggetto, in questo universo in movimento, si scioglie esso stesso in movimento, tende a diventare uno dei modi di essere del generale movimento del concreto. Tende il soggetto a diventare funzione sociale: centro complesso di interessi, tende a perdere la disponibilità giuridica di questi interessi non solo, s' in­ tende, dei patrimoniali, ma soprattutto di quelli che prima erano personali, e perfino di quelli che prima erano, per ripetere la vec­ chia formula pittoresca e precisa, inerenti alle sue ossa. Qui è tutta la questione e la crisi della libertà individuale. Ma quello, che è necessario avere qui ben presente è, che non si tratta di libertà o compressa o limitata o negata, ma si tratta di qualche cosa di più profondo e quasi si direbbe di più della libertà, del supposto stesso su cui la libertà con tutte le sue esigenze si regge. La libertà tende a perdere proprio la sua base, che è appunto il soggetto nella sua insostituibile, imprescindibile e inviolabile individualità carnale intellettuale e morale. Un solo esempio singolare è necessario qui accennare per la sua formidabile portata. La salute fisica prima era cosa dell’individuo: tende adesso a diventare un interesse non (10) « È la ferra, è la nave, è l’azienda produttiva che oggi primariamente vuole la sua regola; il diritto privato patrimoniale vuole essere l’ordinamento dei beni nella cornice dell’interesse personale. I rapporti sono capovolti: non più i beni in funzione del soggetto, ma questo in funzione di quelli » (E. Finzi, in « Archivio di Studi corporativi», IV, 1933, 114). Ma su tutto questo occorre vedere l’importante saggio del Cesabini Sforza, Proprietà s impresa (nel voi. miscellaneo « La concezione fascista della proprietà privata », Roma, 1939, pp. 363-377). Con acutissima sensibilità il Cesa­ rmi Sforza nota: «Caratteristica oggi ben visibile dell’evoluzione giuridica è il venir meno del soggettivismo, cioè la tendenza a trovare la realtà ultima del diritto non nei soggetti individuali e nella loro libera volontà creatrice di rapporti giuridici, ma in questi rapporti medesimi, concepiti come situazioni oggettive, nelle quali gli indi­ vidui possono trovarsi volontariamente, ma la cui determinazione dipende dalla loro volontà solo in parte. Precisamente in tale movimento verso l’oggettivazione rientra la tendenza a concepire i beni economici non soltanto come oggetto di attività indi­ viduale volta a sfruttarli (diritto di proprietà), ma anche in primo luogo come mezzi per una finalità che non si esaurisce col soddisfacimento di un interesse individuale e privato » (op. cit., 375). E cita vari autori e opere, che comprovano questa capitale osservazione.

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più tanto suo, quanto della società stessa in cui o per cui egli vive. È visto nel soggetto non più e non tanto il soggetto stesso, ma il suo corpo la sua forza le sue attitudini; cioè è visto anche nel soggetto non tanto il soggettivo ma soggettivo, il soggetto come complesso di cose in senso giuridico, le quali sono riportate al processo pro­ duttivo e generale della società, al mondo divenuto oggettivo, di cui il soggetto è un momento e un elemento. Perciò la cura delle medesime, cioè la salute fìsica dell’ individuo, tende a uscire fuori dalle disponibilità del soggetto, a diventare cosa di pubblica ge­ stione. Si moltiplicano gli obblighi di vaccinazione, malgrado i pe­ ricoli di queste dubbie pratiche; si estende la rete delle assistenze sanitarie obbligatorie; e insomnia la tendenza è verso una orga­ nizzazione generale di interventi coattivi sul corpo e la vita orga­ nica dell’ individuo. Come ha detto uno scienziato la medicina tende ad entrare in una « fase medico legale » ; il quale scienziato ha colto molto bene la nuova posizione, che il medico tende ad assu­ mere: « il medico cessa dall’essere il fiduciario dell’ammalato suo cliente, per divenire fiduciario della Nazione tutta verso, e talvolta contro, l’ammalato » ("). La cosa è arrivata a tale che in un testo ufficiale, nel progetto ufficiale di un patto internazionale per la tutela dei diritti umani presentato dalla commissione competente all’Assemblea delle N. U., si è disposto, vale a dire è diventato ne­ cessario disporre, in un esplicito articolo che si propone diventi norma internazionale, il quarto della parte seconda, quanto segue: « Nessuno sarà sottomesso alla tortura o a pene o trattamenti cru­ deli inumani o degradanti. In particolare è vietato di sottomettere una persona contro la sua volontà a una esperienza medica o scien(n) L. Lattes, in «Rassegna clinico-scientifica dell’istituto Biochimico italiano», luglio 1950. Il Lattes dice che «la medicina ha forzosamente cessato dall’essere indi­ viduale per divenire collettiva, e ciò in ragione del formidabile vertiginoso incre­ mento dei metodi di indagine diagnostica e delle applicazioni terapeutiche». Sono testi citati in G. Lami, L’uomo, questo insetto assistito, in riv. « Studium », XLVII, 1951, p. 102 ss. II Lami coglie con vera penetrazione il problema che suscita l’assi­ stenza sanitaria di carattere sociale e tutte le sue vaste implicazioni. Egli giustamente riporta il nuovo rapporto tra medico e malato al tipo ben conosciuto, nella medicina militare, del rapporto tra ufficiale medico e soldato ammalato. È questo un argomento di immensa gravità, che non ha finora richiamato l’attenzione dei giuristi : ma è evidente che è in giuoco, in modo diretto e decisivo, tutta la questione della indivi­ dualità e in sostanza della vita stessa umana. Il problema è suscitato da un movi­ mento come quello assistenziale e assicurativo, che costituisce indubbiamente un vero progresso. È un problema di armonia tra l’esigenza dell’assistenza sanitaria e la salvaguardia dell’autonomia e della individualità stessa della vita del soggetto. Anche qui si tratta di vedere chi è il vero beneficiario dell’assistenza: la «nazione», per usare la parola del Lattes, o l’individuo?

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tifica che comporti per essa un rischio, quando questa esperienza non è resa necessaria dal suo stato di salute fìsica o mentale ». È necessario riportare questo testo nella sua interezza, perchè con singolare e profondo avvicinamento tratta delle cure mediche, — anche contro la volontà del malato, — a proposito della tortura. Il problema è del resto reso ancora più grave dalle nuove pratiche e tecniche che la medicina con le sue scoperte scientifiche va in­ troducendo, tendenti ad agire sulla personalità sia traverso mezzi farmacologici come nella cosiddetta narcoanalisi usata non solo a fini diagnostici ma anche a fini giudiziari, sia traverso interventi chirurgici, che possono, a quanto si afferma, portare perfino una radicale trasformazione nella personalità del soggetto (12). Qui il pro­ blema della libertà e della personalità nel diritto esce dalle gene­ ralità vuote degli addottrinati, e si pone nella più angosciosa e urgente gravità. E questo per quanto riguarda il corpo ; per quanto riguarda la personalità psicologica, per così dire, dell’ individuo, è notissimo che gli Stati o in genere le collettività politiche tendono mediante la. propaganda, e traverso i mezzi che la scienza mette a loro disposizione, a togliere all’ individuo la possibilità di un pro­ (12) Come è stato detto, si assiste a una « Chemisierung » dei metodi di ricerca psicopatologica, si maneggiano agenti farmacodinamici « liberant les puissances ob­ scures et chargees de potentiel affectif, du subcoscient (Delay, Methode biologique eri clinique psijchiatriqne, Paris, 1950, libro citato nel saggio ricco di riferimenti di Calliebi, Neuropsichiatria e libertà morale, in « Studi um », XLVIII, 1952, p. 182 ss.). A queste tecniche di esplorazione farmacodinamica della psiche, si aggiungono le tecniche della psicochirurgia, gli interventi di lobotonda, che qualunque siano i loro effetti sulla personalità, certamente mutano « le condizioni che influiscono sull’equi­ librio spirituale della personalità», e costituiscono «la più grave delle mutilazioni», che si può provocare e forse si provoca anche e perfino «per la comodità dell’ambiente ospedaliero familiare o sociale » (Callibbi, 1. c., p. 186). Come se non bastasse, si aggiungono pratiche più oscure che sono state chiamate, con locuzione che dà i brividi, « brainwashing », cioè lavaggio del cervello, per cui traverso continuate metodiche sapienti torture mentali e droghe la mente dell’ individuo è praticamente vuotata di ogni autonomia e vita personale. La medicina, diventata come è stato detto il quarto potere, con queste tecniche si avvia a costituire uno dei più terribili e forse il più terribile pericolo per l’uomo (molto peggiore degli altri pericoli di morte, che la scienza sembra avere per missione di scatenare), perchè distrugge la sua individualità non spegnendola ma mostruosamente rimpiazzandola con l’apparenza di un’ indivi­ dualità che vive sotto la maschera fisica della individualità precedente oramai spenta. Questo fatto mette il problema dei diritti dell’individuo, e quindi il problema dei poteri dell’autorità sull’ individuo, in una posizione completamente nuova. Di fronte a un tale problema apparisce intera la caducità e la inefficienza dei nostri schemi e concetti giuridici e scientifici. Anche qui sarebbe necessario che si facesse una rassegna precisa e aggiornata delle possibilità che le scoperte o le audacie scientifiche vanno continuamente aprendo a carico della vita dell’ individuo, insidiata proprio da quelli che prima erano i suoi tutori naturali, lo Stato, la polizia di sicurezza, il giudice e perfino il medico !

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prio pensiero, opprimendolo con voci, canti, parole, imagini, che lo perseguitano dovunque tenti rifugiarsi. Contro le quali tendenze vi sono altre disposizioni sia nella Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, sia nel progetto di patto internazionale: disposizioni che costituiscono la conferma quasi si direbbe ufficiale di tali fatti che tutti si riportano al soggetto che si ha la tendenza e tentazione di concepire come complesso automatico di forze formabili e mano­ vrabili dall’esterno (13). V. Quanto poi al contratto la sua trasformazione nel senso che va cessando di essere volontario, è diventata oramai addirittura un luogo comune. Il contratto diventa il puro e semplice modo di en­ trare a far parte delle singole istituzioni e dei singoli rapporti obiet­ tivi di questo mondo così consolidatosi in immense imprese orga­ nizzazioni e attività collettive. La volontà e la sua libera e profonda fantasia, che ha dato vita alla meravigliosa creazione delle forme contrattuali del passato, perde terreno e la sua fantasia si spegne. Il contratto tende a diventare oramai, come è notissimo, l’atto di adesione a questo o a quell’ordinamento istituzionale, che perfino nelle forme esterne di moduli a stampa, di polizze, e così via, si presenta come esteriore alla volontà del soggetto, che non fa che accettare senza formarlo, senza poterlo nè formare nè modificare a suo modo, il rapporto nel quale entra. Come è stato detto esat­ tamente: un « dettato » più che un « contratto ». Anche nel contratto che si potrebbe dire di tipo individuale, nel comune contratto, la tendenza alla esteriorizzazione, la tendenza a trasformarsi secondo le esigenze del gruppo nel quale vivono i due soggetti che sono le parti contraenti, a trasformarsi cioè più che in un’opera della vo­ lontà in un modo obiettivo di convivere, si fa strada traverso le teorie della causa, degli affidamenti e così via. Quasi si direbbe, che l’atto di volontà, che dà vita al contratto, diventa la bona occasio (l3) Tutto ciò, s’ intende, tenendosi al campo per così dire della normalità, per­ chè, se si volesse fare un quadro esatto, come si dovrebbe, dei trattamenti e delle prassi che suppongono il concetto dell’ individuo qui sopra delineato, si dovrebbero studiare e citare le varie legislazioni, per esempio la legislazione tedesca relativa: 1) alla evirazione dei delinquenti sessuali pericolosi, stabilita nel codice penale; 2) alla sterilizzazione dei inalati, degenerati e delinquenti stabilita nella legge del 1932; la prima come misura di sicurezza, la seconda come tutela della razza (cfr, Grispigni, in «Annuario di dir. comp. e di studi legislativi», XIV, 1939, p. 657). E in questo quadro dovrebbero anche essere incluse le pratiche di sterilizzazione delle donne, di trasferimento coatto di bambini da un gruppo all’altro ecc., che hanno dato luogo al crimine internazionale di genocidio di cui nella convenzione approvata dal­ l’assemblea generale delle N. U. del 9 dicembre 1948.

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di una sistemazione di interessi, ed obbedisce ad altri criteri fini ed esigenze che non a quelli della ingenua volontà che ingenuamente aveva preso la iniziativa del rapporto. Questa tendenza a espropriare la volontà del suo potere è uno dei più caratteristici segni dell’indebolirsi della vita del soggetto e della sua posizione nel mondo pratico (").

VI. Ed in questo mondo giuridico estrovertilo, tende natural­ mente a trasformarsi anche l’ordinamento penale. Quello che co­ stituisce il bene supremo di questa società, in cui il soggetto è di­ ventato un elemento e un mezzo del lavoro sociale, è appunto essa stessa la società, perchè non c’è altro e non può esservi altro ; e cioè l’ordine e il modo concreto di esistere che lo Stato va instau­ rando nella materia sociale. Questo bene primeggia su tutti gli altri beni, e soprattutto sui beni personali. La vera violazione, il vero l’essenziale reato è l’attentato contro questo bene. Il reato politico, la negazione globale di quest’ordine, sale alla cima delle vecchie ge­ rarchie dei reati (15)- Ma in relazione a quest’ordine, che si realizza traverso tutta la minutissima rete delle legislazioni contemporanee, naturalmente accade la proliferazione dei reati: si moltiplicano e non possono non moltiplicarsi le invenzioni dei reati: diventano reati, innumerevoli violazioni di leggi, specie di carattere econo­ mico, che colpiscono o si crede che colpiscano quell’ordine: feno­ meno anche questo notato e deplorato, ma che è anche questo ov­ vio e naturale, posta la premessa. E la pena, specie nei paesi dove queste trasformazioni sono più tipiche, prende sempre più il ca­ rattere di emenda : il soggetto, complesso obiettivo di forze come è, necessario al lavoro sociale, non deve essere perduto per questo lavoro: il reo deve ritornare ad essere se stesso cioè modo spino(14) È naturale ed è coerente che, posto un tale concetto di contratto, si sia pensato di configurare tutta una categoria di « contratti di fatto » cioè senza consenso (cfr. letteratura specie tedesca in C. A. Funaioli, I rapporti di fatto in materia contrattuale, in « Annali dell’ Università di Ferrara » I, 1952, p. 132 ss.) e si sia cercato di estendere a varie situazioni di fatto la disciplina del contratto, come se contratto ci fosse (cfr. un tipico tentativo di classificazione di queste situazioni del Haupt in Funaioli, 1. c., p. 146). (15) Sarebbe interessante studiare di proposito come, utilizzando i concetti di pe­ ricolosità sociale, e soprattutto di antigiuridicità (materiale) quale contrasto con lo scopo rivoluzionario o con gli interessi della comunità (cfr. Battaglimi, Diritto penale, Padova, 1949, p. 125, 164), in vari ordinamenti si tenda a risolvere, e con perfetta coe­ renza logica, ogni reato in questi due elementi generali e comuni della pericolosità e dell’antigiuridicità, tentando di sopprimere le determinazioni tipiche e le distinzioni tradizionali dei reati, e riducendo tutti i reati a una figura unica di reato.

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ziano del movimento sociale. La confessione del reo nel processo^ costante conclusione del processo, è perfettamente coerente con tutto il sistema. È il principio, e nel caso di condanna a morte, la fine dell’emenda.

VII. Ed infine la stessa comunità internazionale è investita dalla trasformazione generale dell’esperienza e dello Stato. Lo Stato appaltatore di tutto il lavoro sociale e provveditore di tutti i bi­ sogni, non ha mezzi nè forze per provvedere al suo immenso com­ pito; scopre la sua impotenza, ed è costretto a battere alla porta della comunità internazionale. Popolazioni percosse da flagelli o da carestie, gruppi di individui perseguitati dallo Stato, minoranze oppresse da maggioranze crudeli, turbano la pace generale e si af­ follano anch’esse alle stesse porte della stessa comunità. Nascono e si enucleano distintamente nella coscienza mondiale interessi e fini comuni, rispetto a cui le società nazionali sono semplici situa­ zioni particolari. Nascono fini mondiali di produzione, di alimenta­ zione, di tutela dell’ infanzia, di difesa dalle malattie, di organiz­ zazione del lavoro, che si sovrappongono e sorpassano le forze di ogni Stato, creano una realtà concreta ed una esperienza, che non solo non sono più al livello dell’ individuo, ma che hanno superato addirittura il livello dello Stato. E tutto questo tende a trasformare la comunità internazionale in una corporazione veramente gran­ diosa di popoli e di individui, che prende arditamente a trattare gli interessi elementari della vita del mondo. Quelle che nella orga­ nizzazione delle N. U. sono chiamate « agenzie specializzate » e che funzionano, sono il primo abbozzo della civitas maxima che si va profilando, senza quasi che gli Stati se ne accorgano, solo nella quale ogni uomo potrà giuridicamente e propriamente dirsi cittadino del mondo.

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Questa analisi, pur così sommaria, permette di tracciare una specie di schema della vita contemporanea nei tratti più salienti della sua struttura. Un generale e duplice slivellamento la caratte­ rizza. L’esperienza delle singole società non è più all’altezza dell’in­ dividuo; l’individuo non la domina più nè col pensiero nè con l’azione. L’esperienza si è organizzata in un sistema di interessi, di movimenti, di organismi, di formazioni che trascendono l’individuo, e sono incommensurabili con l’individuo. E parimenti, con un carat3

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teristico e pittoresco parallelismo, l’esperienza mondiale non è più all’altezza dello Stato e quindi degli Stati che prima la dominavano e la formavano. Il singolo Stato si trova di fronte all’esperienza mondiale come il singolo individuo di fronte all’esperienza sociale: interessi, formazioni, movimenti, necessità, sono nate, che lo Stato non riesce più a dominare nè col pensiero nè con l’azione, rispetto ai quali egli si trova nella stessa inadeguatezza di statura di forza di capacità, nella quale si trova l’individuo nell’esperienza sociale. Di qui lo strano paradosso di un’ esperienza umana, sociale, mondiale, che è bifronte: la quale ha per attori e non può non averli individuo formazioni sociali Stati, ma non sta più al livello dei suoi attori, è diventata troppo più alta e più complessa di quelli che sono i suoi attori, attori sì, ma che non si sa più se la fanno o sono fatti da essa. Da questo fatto nasce questa esperienza giuridica: uno Stato onnipotente e impotente; una proprietà senza proprietario; un con­ tratto senza volontà; un soggetto semplice usufruttuario di se stesso; un diritto penale con la scala tradizionale dei reati e delle pene ca­ povolta; una comunità internazionale di Stati impotenti e di agen­ zie efficienti. Ma da questo fatto nasce pure l’altra faccia della realtà. (Nella vita c’è sempre l’altra metà da vedere; perciò è così difficile cogliere nella sua integrale genuinità la vita). Il fatto è, che in questo uni­ verso giuridico piegato così violentemente verso scopi rispetto ai quali tutti i suoi centri e le sue posizioni fondamentali diventano momenti modi e mezzi, il fatto è, che questi centri e posizioni di­ ventando altre da se stesse restano se stesse. Rimangono abbar­ bicate alla loro più segreta natura al loro nucleo più segreto. È la cosa che più colpisce chi si mette a riguardare con occhi limpidi tutto il panorama contemporaneo.

I. Lo Stato diventa sì un’azienda appaltatrice del lavoro so­ ciale, m,a intanto, ancora e più che mai, è se stesso nei momenti più essenzialmente e tipicamente suoi. Con la complessità e gli interessi concreti di cui si trova ad essere il soggetto, con lo scatenarsi di potenti movimenti sociali, il problema della formazione della vo­ lontà unitaria dello Stato è diventato più necessario più arduo e più urgente; e perciò si è accentuata quella logica di contrasto e quella funzione di sintesi, che è tutta la vita interiore e specifica dello Stato. D’altra parte l’affermazione di questa volontà unitaria, formatasi traverso questa logica di contrasto, è una delle più nette

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e spiccate affermazioni di autorità, che siano mai apparse nella sto­ ria, tanto da arrivare sino alla forma, non infrequente ora e prima estrema e rara, della dittatura. Così nulla di più stranamente composto di questo Stato con­ temporaneo: massimo di attività sociale; massimo di contrasti e di lotte; massimo di autorità. Da una parte parrebbe che si dovesse li­ quefare e risolvere come in una specie di esperimento proudhoniano, in comune e diretta attività sociale; dall’ altra, perdersi nei potenti contrasti tra movimenti avversi; e dall’altra infine, unitario organizzato accentrato com’è, stritolare la società così debole e sof­ focarne le autonomie sotto la sua direzione troppo imperativa e la sua polizia troppo potente. E tuttavia malgrado queste sue contrad­ dittorie tendenze e le molteplici anime che lo scuotono, più o meno vive, e più o meno fa vivere, sia pure in una maniera subalterna, le società concrete. Adempie il suo ufficio, ed il suo ufficio è proprio di costituire a suo modo una specie di unificazione del mondo so­ ciale, poiché, malgrado lutto, riesce ad esprimere proprio con le sue sconnessioni e a farle convivere le varie forze e le varie spinte vitali di queste anime contraddittorie. Questa funzione, si direbbe istituzionale, di espressione e di sintesi, per lo meno in conato, si trova riflessa nel travaglio specifico di trovare la forma tecnica in cui comporre in equilibrio queste anime contrastanti. Le costitu­ zioni, che questo Stato contemporaneo si dà, sono sotto questo pun­ to di prospettiva al massimo significative. Sono si può dire l’oppo­ sto delle vecchie costituzioni di cento anni fa, che erano perfetta­ mente conformi alla realtà, come è comprovato dalla loro durata, ed anche dal fatto tipico che erano copiate le une dalle altre, e cioè che la loro formulazione, di fronte alla profonda solidità degli equi­ libri sociali che regolavano, era cosa secondaria anzi indifferente. Le costituzioni attuali sono perfettamente staccate dalla realtà, come, si vede dalla loro inefficacia, dalla ingente parte di esse che non è nè svolta nè applicata (secondo i vari regimi, ognuno dei quali ap­ plica e svolge le parti che sembrano a ognuno convenienti), dalla loro precarietà. Le costituzioni scritte di cento anni fa sono espres­ sione e sanzione di assetti già raggiunti e quindi sono una formula conclusiva; le presenti costituzioni sono l’opposto, poiché non fan­ no che esprimere con formule le effettive e disparate divergenze, che dividono le varie forze e le varie spinte con le quali la realtà va trovando se stessa. Si può dire che queste costituzioni sono le indicazioni dei temi provvisori, dei punti in contrasto sui quali si svolge la lotta politica: un catalogo di divergenze, e non un caia-

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logo di convergenze, un indice di dissensi e non un indice di con­ sensi. Ma appunto in questo è la loro funzione: sono appunto il catalogo dei dissensi che le varie forze sono riuscite a esplicare ed esprimere dal torbido fondo emozionale delle loro agitazioni e a mettere in chiaro. Le parti non svolte e non applicate, che sono forse la caratteristica più saliente di tutte queste costituzioni con­ temporanee, con la loro presenza, poiché sono scritte, con la loro assenza, poiché non sono applicate, dimostrano al vivo la natura di queste costituzioni, che appunto sono destinate a dare voce ed espressione, sia pure soltanto iniziale, a esigenze, tendenze e forze che esistono nel profondo, che vanno cercando di farsi valere, e intanto trovano in questi testi il certificato anagrafico della loro esistenza, e si può dire il loro diritto di cittadinanza. Ma proprio questo dimostra che lo Stato malgrado le sue trasformazioni riesce ancora a fare la sua vecchia funzione di esprimere o almeno met­ tere in termini chiari e positivi i tentativi di sintesi, con cui le va­ rie forze sociali cercano di risolvere il problema della loro con­ vivenza (16). (16) Il fatto di questo Stato così incerto, di questo Stato che si potrebbe dire « in itinere» si rispecchia in un appannarsi dell’idea dello Stato, della eticità specifica dello Stato, del dovere verso lo Stato nella coscienza pratica e morale degli individui contemporanei. Ciò è stato notato profondamente da demolo (La crisi dello Stato moderno, cit.) con una analisi penetrantissima e concretissima, che coglie in questo punto capitale si può dire il centro della crisi dello Stato: lo Stato ha perduta la sua eticità nella coscienza di coloro stessi che l’incarnano e lo rappresentano e di coloro ehe sono i suoi cittadini. Il raffronto che fa Jemolo con lo Stato del passato, con lo Stato stesso, che i vecchi, come chi scrive, hanno fatto a tempo a vedere nei suoi ultimi momenti, non potrebbe essere più impressionante. Ma un alto problema ne nasce. Come è accaduta una tale trasformazione di mentalità e di coscienza? Il fatto è che ia co­ scienza contemporanea non ha resistito alle spaventose esperienze storiche che si sono scatenate sopra di noi dal quattordici in qua. Che cosa non si è visto? Si è visto lo Stato assumere una propria dottrina o mito o concezione del mondo e tentare di farla valere con la forza (e poi assumere altre concezioni e dottrine perfettamente contrarie alle prime); si è visto lo Stato, ciò facendo, diventare il feroce persecutore di individui e gruppi di individui suoi cittadini, che avevano diritto alla sua tutela; si è visto lo Stato mettersi a gerire affari sociali, profani zzandosi in mestieri che prima nessuno supponeva poter essere suoi; si è visto lo Stato disporre a suo arbitrio dei valori e delle monete, spostando arbitrariamente condizioni di vita di intere classi di individui ehe si erano affidati a lui. Si sono viste tante altre cose, perfino le camere a gas gerite dallo Stato ! È naturale che questi fatti, spettacoli, esperienze e sofferenze abbiano corroso ed eliso il senso della eticità dello Stato, non solo nei cittadini che obbedi­ scono, ma anche in coloro che impersonano gli organi stessi dello Stato. Lo Stato ha perduto il senso di se stesso, dei valori specifici di cui è portatore, della sua autorità: di qui i cedimenti, prima inauditi, che Jemolo segnala come tipici, per esempio nei rapporti con la Chiesa (p. 15): di qui lo scadimento di ogni senso di dovere verso lo Stato. Jemolo ha ragione: è cessato il rispetto verso lo Stato. Ma perchè è cessato? Non è ciò avvenuto anche perchè lo Stato ha cessato di essere rispettabile? Comun-

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IL II contratto tende sì a cessare di essere volontario, ma in tutti i modi più ingegnosi, la volontà cerca di serbare e difendere la sua autonomia anche sotto il peso delle forme, e delle ricerche di causa (17). E comunque non trovando altro rifugio, si rifugia, e quasi si direbbe celebra la pienezza del suo libero arbitrio, nelle for­ me contrattuali della speculazione, nella fantasia dei giuochi specu­ lativi del mondo degli affari e delle Borse, che soprattutto per gli interventi dello Stato, specie mediante le abili e inabili svaluta­ zioni monetarie, è diventata la parte più libera dell’economia con­ temporanea.

III. La proprietà snidata da tutte le parti, funzionalizzata da tutte le leggi, diventa sì pura forma e momento specifico di com­ plessi processi produttivi, ma per un paradosso, che è uno dei più straordinari di questo tempo straordinario, il proprietario, questo umile impiegato della sua cosa, riappare come sovrano della sua proprietà, nei momento in cui la lascia per sempre. Egli, che è in funzione del bene quando vive, capovolge, ma quando muore, la situazione, ricupera, ma nel momento della morte, il suo dominio. La più alta celebrazione della volontà sovrana dell5 individuo che è il testamento, rimane con meravigliosa sopravvivenza come il residuo resistente della vecchia proprietà del proprietario. E l’af­ fermarsi così generale della proprietà mobiliare mantiene, sia pure ridotto alla fragilità di un simbolo, il vecchio tipo, e assicura per una specie di ironia della storia le funzioni quiritarie, le funzioni che prima erano della proprietà immobiliare. IV. Il soggetto tende sì anch’esso a essere vissuto dal gruppo più che a vivere, a diventare funzione, ma anche per essere tale ha bisogno di ridiventare persona, di essere se stesso. Alla fine tutte queste cose, quest’ordine obiettivo di processi e di funzioni, non vivono che traverso la sua vita. Certo il soggetto è, come i giuristi hanno notato, in funzione del bene, ma il bene è bene in quanto c’è que, è certo, diremo che la crisi è finita, quando vedremo l’alto rispetto verso lo Stato, rinato nelle coscienze. Quando sarà? Certo il presente e lungo processo storico dovrà compiersi; ma intanto bisogna raccogliere il monito di Jemolo, e cercare di far rinascere nelle nostre coscienze il rispetto verso lo Stato, se non altro per la ragione che questa è certo la principale delle condizioni, perchè lo Stato ridiventi rispettabile. (17) E in ogni modo, G. Stolti, con le sue intelligentissime ricerche esegetiche, ha dimostrato, per lo meno, l’ambiguità e la pluralità dei sistemi che hanno presieduto alla codificazione del nostro odierno diritto civile dei contratti.

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il soggetto. Per quanto lo riducano a mezzo, Io costituiscano fun­ zionario, il soggetto è sempre un mezzo diretto a un fine, che non può non comprendere anche se stesso, è sempre un funzionario in causa propria (").

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Cosi le forme fondamentali dell’esperienza giuridica si presen­ tano estrovertile da una parte, come se non volessero o non potes­ sero essere più se stesse; e dall’altra parte si presentano come se stesse, come se volessero più che mai essere se stesse. La corrente dell’esperienza le trascina verso scopi che trascendono la loro essen­ za la loro intrinseca logica, ma questa loro logica interna questa loro essenza oppone una resistenza, che, malgrado tutti i pesi delle strut­ ture e delle coazioni sociali, le fa rimanere ferme e sopravvivere. Questa è l’ambiguità caratteristica dell’esperienza giuridica contem­ poranea: Stato, contratto, proprietà e soggetto, diventano altra cosa da se stessi e rimangono se stessi. Diventano, anch’essi come l’espe­ rienza, bifronti. Certe volte uno si domanda: c’è ancora lo Stato, la proprietà, il contratto, il soggetto? Certe volte uno si rassicura, per­ chè rivede i loro noti profili. In questa ambiguità noi viviamo e ci muoviamo. E perciò siamo storditi, perchè i centri fondamentali dell’esperienza giuridica sono i punti fermi di ogni sforzo vitale, i centri nei quali lo slancio vitale dell’azione si consolida si organizza e si riposa; e li vediamo oscil­ lare in questa invincibile ambiguità. E in questo mondo che oscilla, sembra che ci manchi il terreno fermo, su cui fondare le nostre vite sempre più effimere. Nascono i più diversi i più penosi stati d’animo; e da questi una letteratura giuridica disorientata: una scienza che o si tiene prudentemente a una cauta esegesi delie nor­ me e degli istituti nuovi, timorosa di correre il rischio delle sintesi; o, ostinandosi ad adoperare vecchie formule più che mai incapienti, (18) Questo resistere e sopravvivere delle posizioni giuridiche fondamentali, di cui qui si cerca di indicare gli aspetti più tipici, si vede nella esperienza spontanea ed anonima della vita del diritto, con cui gli individui disciplinano i loro interessi, e che non arriva se non raramente fino al tribunale dello Stato. Questa vita spontanea ha per testimoni oltre gli attori diretti, soltanto agrimensori, legali, notavi e simili, e solo traverso le comuni liti giudizi are può essere intravista. Questa esperienza anonima e sotterranea è veramente alla statura dell’ individuo, ma non ha storia, sebbene sostenga il mondo storico. Per una diagnosi completa ed esauriente di una situazione giuridica, bisognerebbe potere misurare e controllare anche questa espe­ rienza minuta, che è come la moneta spicciola con la quale vivono gli individui il dettaglio della vita quotidiana.

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cerca invano di versare il vino nuovo nella vecchia otre; o si dispe­ ra nella sua impotenza ad adeguare la realtà, che sente nuova, ed assalita da scetticismi sui suoi metodi e sui suoi concetti, si tormenta in problemi speculativi sul valore dei suoi metodi; o addirittura, come extrema ratio, cerca di trasformare se stessa, rinchiudersi nel nudo formalismo logico, e fìngere o illudersi, che alla fine com­ prendere la inafferrabile realtà non è nei suoi compiti (anche per­ chè è dubbio che questa realtà esista). Effettivamente queste e le altre incertezze del pensiero giuridico sono tutti effetti del punto centrale, che è questa ambiguità dell’esperienza giuridica contem­ poranea. I. Bisogna cercare di riflettere su questa ambiguità. 11 vero problema è questo. In definitiva che cosa è questo essere ogni posi­ zione dell’esperienza giuridica se stessa e più che se stessa, se stessa e altro da se stessa? È proprio il segno positivo e caratteristico di tutto il processo ed il movimento segreto che investe la vita con­ temporanea. L’esperienza ha lasciato sotto di sè 1’ individuo e i suoi fini, è salita di livello, ed inventa le sue istituzioni al disopra della vita e dei fini individuali; ma tutto questo lavoro non è come un processo naturale, che procede per suo conto e ignora 1’ uomo; è un processo che superando con le sue strutture e con i suoi mec­ canismi l’uomo, si può dire non dà vita alle sue invenzioni e alle sue realizzazioni, che per l’uomo. Uno dei tratti più caratteristici di quest’epoca è, che pur muovendosi in un macrocosmo di dimen­ sioni così gigantesche, che non è più alla scala dell’uomo, tuttavia non fa che mettere al centro di questo mondo e delle sue creazioni niente altro che l’uomo; e a questo alla sua vita alla sua sicurezza di vita dice ispirate ed effettivamente ispira tutta la trama delle sue grandiose attività. Movimenti sociali, Stati, comunità internazionali non fanno che legislazioni dirette ad assicurare in concreto all’uomo questo o quel diritto; e fanno perfino dichiarazioni per definire i suoi diritti che profondamente chiamano diritti umani, e che quali­ ficano come interessi diretti e specifici, dai quali dipende la convi­ venza di tutte le genti nella storia. D’altra parte il permanere stesso delle posizioni giuridiche fon­ damentali nel loro essere, il loro ostinato sopravvivere nella pro­ pria logica e nella propria autonoma realtà significa che l’indivi­ duo non si lascia sopprimere, che fa anzi continuamente atto di presenza nell’esperienza, pure in questo mondo che non è più alla sua breve scala, che lo ha infinitamente superato. Pure in questo

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mondo afferma la sua vita le sue esigenze i suoi fini i suoi interessi, e mantiene incolumi e viventi le posizioni fondamentali del diritto, nelle quali la sua vita trova forma espressione e garanzia. L’espe­ rienza costruisce il suo immane edilìzio sopra una scala mondiale, ma dice di farlo e non lo fa che per l’uomo ; l’individuo in questo ciclopico mondo continua a tessere la trama dei suoi fini e si affida alle realtà e ai ripari della vita giuridica. Si ha l’impressione che esperienza da una parte e individuo dall’altra si vadano cercando a tentoni: vadano l’uno verso l’altro, incertamente in un mondo resosi così difficile ed impervio. Non si trovano, ma si vanno cer­ cando; e vogliono trovarsi. C’è un dislivello assoluto tra mondo dell'esperienza e individuo, come mai c’è stato; e c’è una conver­ genza assoluta tra mondo dell’esperienza e individuo, come mai c’è stata. Qui è il punto centrale della storia della nostra esperienza giuridica contemporanea. IL II fatto è che c’è un profondo convincimento comune, una vera e propria certezza a cui l’umanità confusamente è pervenuta: una profonda intuizione, che traverso tutta la nostra storia di cata­ strofe, l’umanità si è andata formando, va formandosi e va espli­ cando mediante le prove sanguinose della sua storia. I cataclismi delle guerre e delle rivoluzioni, mettendo a nudo le radici stesse della vita, hanno dissipato i provvisori scenari delle convenzioni sociali e intellettuali, e hanno riproposto all’attenzione vitale degli uomini la vita nel suo valore radicale di umanità, e quindi i perenni interessi che salvaguardano questi valori. Inopinatamente oggetto della volontà costruttiva del mondo storico, dello sforzo doloroso e paziente con cui gli uomini costruiscono la storia, con nettezza as­ soluta si è presentata la vita nelle sue condizioni di umanità e di verità. Lo sforzo per costruire la storia si è rivelato come avente il fine di realizzare la vita nei suoi termini di umanità. Si è rivelato, s’ intende, non nei libri e traverso le idee degli addottrinati, ma nel mondo dell’ azione e come azione. Tutte le nostre legislazioni, le nostre organizzazioni giuridiche e politiche, sono dirette, pure tra­ verso le incertezze e le inconsapevolezze della pratica, a questo scopo. Le legislazioni sociali con i loro sistemi positivi, le molteplici legislazioni che hanno elaborato ed intaccato così profondamente il diritto privato; gli ordinamenti costituzionali e amministrativi con tutti i loro tentativi, le stesse terribili esperienze degli Stati tota­ litari, con quella intuizione fatale e provvidenziale del diritto supe­ riore alla legge, tutte le istituzioni del mondo giuridico contempo­

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raneo non sono che l’attuazione di quello scopo, gli atti di questa volontà, che tenta di ricostruire i piani della vita, il modo da reinte­ grare gli scopi della vita nel diritto e il diritto negli scopi della vita. L’astrazione da cui nasceva il difetto del diritto moderno era l’astra­ zione dalla vita. Il profondo concetto della nostra epoca è proprio questa assoluta coincidenza del diritto con la vita dell’individuo; e la sua grandezza è proprio questo rifiutare il diritto astratto da questa vita. Legislazioni, organizzazioni e regimi tendono faticosa­ mente a costruire una vita giuridica concreta. Alla base di questi tentativi c’è questa idea dell’uomo che non deve essere staccato dalle condizioni effettive in cui la sua vita può veramente realizzarsi, che è trattato come tale, solo se effettivamente è posto in condizioni di realizzare umanamente la sua vita; mancando le quali condizioni ogni facoltà, potere o sfera giuridica, che gli si riconosca, diventa cosa astratta. Confusamente, ma con potente continuità la nostra epoca, che parla traverso le legislazioni le istituzioni e le rivolu­ zioni, vede la società come il risultato dello sforzo e del sacrifizio di tutti, e quindi vuole che come di tutti sono gli sforzi, così di tutti siano i vantaggi. Se questo mondo della vita associata è un’ im­ presa complessa, che comporta alee senza delle quali il risultato non si avrebbe, queste alee ricadano su tutti, passino, per così dire, a spese generali. Il diritto deve essere conforme a questa che è la struttura intrinseca e quindi la verità del mondo sociale. Verità e giustizia coincidono. Si intravede qui nella coscienza di questa epo­ ca la società come una specie di contratto, nel quale premi e alee, comodi e incomodi siano ripartiti secondo la giustizia, ma la più rigorosa delle giustizie aristoteliche, la giustizia commutativa (19). E il diritto sia proprio questa possibilità per ognuno di avere la

(19) Sotto questo punto di prospettiva andrebbero studiate le legislazioni sociali dei vari Stati. Hanno esse a loro fondamento, naturalmente inconsapevole, un’ idea della società che pur traverso tutte le incertezze vanno attuando. Questa idea sarebbe necessario cercare di tirar fuori dalla foltissima e minuta massa delle norme istitu­ zioni disposizioni che compongono quelle legislazioni (vedile, per l’Italia, raccolte e sistemate nel « Codice corporativo e del lavoro », 3 voi., Milano, 1940-41). Lavoro arduo, ma che sarebbe prezioso, per farsi un concetto esatto della coscienza giuridica attuale: esatto, perchè positivo, e fondato su risultati certi di sforzi ed azioni di individui, società e Stati. Basti pensare alla profonda trasformazione che ha subita la nozione giuridica di salario, per cui si potè dire in Francia, che la legge dell’ll marzo 1932 costituiva essa sola una seconda rivoluzione francese! Il passaggio dal salario semplice retribuzione al salario adempimento di un debito sociale, cosi lento a compiersi, dovrebbe essere seguito fase per fase e momento per momento con at­ tenta riflessione. La trasformazione del rapporto di lavoro, le leggi sulle condizioni stesse del lavoro, sulle assistenze e previdenze sociali e cosi via, sono dominate da

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propria inconfondibile individualità. La vita umana per tutti, la vita individuale per ognuno. Qui vita diritto e libertà coincidono, e cessa la separazione tra verità e realtà.

III. Questa intuizione esposta in termini astratti, sembra ovvia e nota; ma il nuovo è che questa intuizione sta nel più profondo dell’anima contemporanea, costituisce una vera e propria idea uma­ na nel senso vicinano della parola, cioè è forza che spinge l’umanità a prove sopra prove per conformare il mondo storico, per realizzare questa idea nel mondo storico. È una intuizione che parte dall’uma­ nità e arriva all’umanità, vuole appunto l’uomo nella sua integrale natura umana, nella sua umanità e individualità, per portarlo da condizioni formali di vita giuridica a condizioni concrete di vita giuridica. Perciò sotto la sua spinta tutte le posizioni fondamentali dell’esperienza giuridica rimangono se stesse. Rimangono se stesse, perchè esse non sono che le posizioni tipiche dell’azione umana, e queste rimangono, perchè l’azione umana non solo non è negata, ma è potentemente riaffermata nella sua umanità. E insieme queste po­ sizioni sono proiettate oltre se stesse, perchè appunto sotto l’azione di questa idea umana tutte le posizioni fondamentali dell’esperienza giuridica si tormentano nel bisogno di superare se stesse, escono da loro stesse e si integrano per così dire le un e con le altre: una con­ fusa intuizione, che l’esigenza di questa idea umana può essere ap­ pagata solo dal concorde collaborare di tutte le forme della vita giuridica, spinge Stati contratto proprietà e soggetto quasi per istinto a passare i propri limiti e a cercare di fondersi con la integrale pie­ nezza di tutta la vita associata.

IV. L’equilibrio per ora non si raggiunge. Perchè l’equilibrio si raggiungesse e l’ambiguità cessasse, sarebbe necessario che l’in­ dividuo riuscisse ad assumere il dominio dell’esperienza, si portas­ se al livello dell’esperienza, o che l’esperienza si portasse al livello dell’individuo. Per ora si cercano e non ancora si trovano. L’indi­ viduo traverso le forme della vita giuridica si tiene aggrappato a se stesso, cerca di non farsi portare via se stesso, quasi per un istinto che perso se stesso è perduto anche tutto il mondo dell’espe­ rienza. E nel resistere in se stesso 1* individuo esercita la sua fun­ zione storica. A sua volta l’esperienza, pur meccanizzata com’è, tieuna concezione sottostante, che sarebbe pieno d’interesse ridurre consapevolmente in termini netti e precisi. Sarebbe appunto il lavoro che dovrebbe fare il pensiero giuridico.

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ne fermo I’ individuo come fine, quasi per un istinto che se perde questo fine non ha più altro fine. Tutto il problema è di far ritro­ vare l’uno nell’altro i due mondi, e cioè aggiungere all’uno e all’al­ tro un «supplemento di anima», secondo una delle ultime parole di Bergson. Per ora, come fare, nessuno sa. Tutto è adesso in istato di tentativo: un cercare di cogliere lo scopo, spesso colpendo di qua, spesso colpendo di là dallo scopo. Abbiamo lasciato il punto di par­ tenza, non siamo ancora al punto di arrivo. Ci sono generazioni che si riposano, generazioni che si muovono. Siamo la generazione che prova, che fa esperienze, che porta a termine costruzioni che poi distrugge, che mette fondamenti su cui non costruirà. Non ab­ biamo alcuna intenzione di compiere quello che di profondo stia­ mo compiendo: l’idea umana che ci guida lavora nel grande silen­ zio con cui operano le lente produzioni della natura. Il pensiero stesso è disorientato, il pensiero stesso non si stanca anch’esso di provare, di pensare, di porre problemi provvisori e soluzioni prov­ visorie; non si stanca di fare la sua funzione, che è quella di capire la vita che si vive, di misurare le direzioni verso le quali spira il vento dello spirito. E sia detto fra parentesi, tutto sommato solo in questa vecchia Europa il grande lavoro col quale l’umanità con­ temporanea tenta di tradurre l’idea umana nella realtà, arriva a porsi come pensiero. In una storia che si è stancata di pensare e si accascia nei fanatismi e negli automatismi mentali, solo questa Eu­ ropa seguita povera e inerme com’è a esercitare la sua regale fun­ zione di pensiero, vale a dire a mantenere ancora il primato della storia. 5.

Quali sono per questa umanità che cammina i pericoli? Anzi quale è il pericolo? Il pericolo è che invece di prendere la via lun­ ga di portare l’esperienza così automatica com’è ad arricchire la vita spontanea ed intangibile dell’ individuo, che costituisce tutta la sua umanità, si voglia portare l’individuo alla vita automatica dell’esperienza, renderlo omogeneo all’automatismo dell’esperienza organizzata; si voglia invece di umanizzare l’esperienza, automa­ tizzare l’individuo; e così risolvere le divergenze e appianare le sperequazioni. Certo questa è la via corta per risolvere il distacco tra esperienza e individuo. Certo facile è trasformare il mondo così (ma si trasforma?): ridurre l’individuo all’automatismo dell’espe­ rienza, e così credere di ristabilire l’unità del mondo storico. Auto­

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matizzare 1* individuo significa sopprimere, rendere impossibili, spegnere le profonde vocazioni umane dell’ individuo, quelle che hanno dato vita a tutte le invenzioni e le sfere concrete della vita storica, dall’economia alla religione, che sono quelle che ne fanno un essere intelligente morale e libero, fonte di tutte le novità le sco­ perte e le imprevedibili creazioni della storia; e pro tanto, cioè nel vuoto prodotto da queste soppressioni, ridurre l’individuo a un complesso di istinti educabili e addomesticabili con processi mec­ canici, manovrabile e guidabile come animale domestico. In que­ sto modo veramente il distacco si colmerebbe, ma si colmerebbe con la eliminazione stessa del problema, perchè il problema c’è in quanto 1’ individuo esiste e resiste con le sue assurde vocazioni, e la sua indomabile libertà, che resiste perfino a Dio. Ma una volta soppresso l’individuo, e ridotto a complesso di istinti e forze ma­ novrabili come un congegno di ruote e di leve, cessa il problema stesso, perchè tutta la storia si è automatizzata, e non ci sono più nè divergenze nè convergenze, perchè non ci sono più centri auto­ nomi di vita, fonti autonome di volere e di destino. Il pericolo vero è questo. Il segno che l’individuo resiste, unica condizione di umanità nella storia, è proprio il resistere delle forme fondamentali del­ l’esperienza giuridica : questo è il segno sociologico, per così dire, del punto a cui la sopravvivenza o meno dell’ individuo nella sua umanità è giunta nell’esperienza. Di qui l’enorme importanza del­ l’esperienza giuridica, come segno e sintomo dello stato dell’uma­ nità, specie in queste epoche ambigue. Finora l’esperienza giuridica resiste, perchè F individuo resi­ ste. Ma il pericolo è proprio nell’ individuo, il quale estenuato com’è da tutta questa storia di catastrofi, e da tutte le oppressioni fisi­ che e metafisiche che subisce, ha la tentazione di lasciarsi vera­ mente ridurre a un comodo (comodo per chi lo comanda, ma anche per sè)! automatismo di istinti e di bisogni, misurati al breve suo corpo, e semplificare così il problema della vita e sopprimere il tor­ mento della libertà e la dolorosa fatica delle decisioni vitali, che si impongono quando l’individuo ha un destino umano e sovrumano da compiere. Il pericolo è che l’individuo, ridotto a potenza obbedenziale perda la nozione elementare di quello che è una vita umana, l’umanità della vita. Divenuto insieme forza perpetuamen­ te agitata di una umanità in istato di perpetua agitazione, oppure, anzi nello stesso tempo, divenuto inerte membro di una comunità di animali sazi, scambia la vita, corre rischio di scambiare la vita,

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o con un attivismo frenetico o con una sazietà animale o con tutte le due cose insieme (che sono due facce della stessa cosa); nell’uno e nell’altro caso la vita umana, cioè libera cioè aperta a tutte le sue vocazioni metafisiche, cessa. Un agitarsi in attivismi frenetici, in un tendere continuamente alla vita senza mai fermarsi a vivere, in un porre continuamente le condizioni per vivere senza mai arrivare a vivere, e sintomi ne sono gli imperialismi grandiosi e insazia­ bili della nostra storia, e la stessa inarrestabile e terribile fecondità della scienza, che si perde in un circolo mortale di ritrovati e di scoperte che hanno per effetto insieme di salvare e annientare la vita; e contemporaneamente un organizzare la vita sociale in sa­ pienti ed inerti automatismi, sotto la macchina livellatrice di con­ formismi o automatici o coatti: questa è la parte più visibile del­ l’umanità contemporanea. Nell’uno e nell’altro caso l’individuo è perduto nella sua libera individualità umana; nell’uno e nell’altro caso, il soggetto è volatilizzato. II pericolo è che si ricada nello stato di astrattezza, dal quale appunto si tenta di uscire. Il diritto era astratto, perchè prescindeva dalle concrete condizioni di vita del soggetto: qui il diritto diventerebbe astratto, perchè prescindereb­ be addirittura dal soggetto. Questo nuovo astrattismo ci farebbe ri­ cadere nell’astratto e nel peggiore astratto, perchè volatilizzando il soggetto ridotto a complesso di atti o di istinti, vuoterebbe un’altra volta, del suo contenuto, il diritto e lo ridurrebbe, un’altra volta, e questa volta radicalmente, a vuota forma. La crisi insomma, se crisi è, è generale non specifica; ed è que­ sto pericolo, ora più che mai immanente, che l’umanità scambi il vivere con l’agitarsi, il movimento della vita con la sterminata in­ forme e sterile agitazione del mare, oppure scambi il vivere con la lugubre quiete delle società animali. La crisi è generale e non spe­ cifica. E la crisi è proprio questo pericolo che l’umanità sia impa­ ziente, voglia prendere la via corta, e per sopprimere i dolori le croci e le ingiustizie della storia, sopprimere l’individuo, che ne è la fonte riducendolo ai corti piani a cui pretende infantilmente costringere la storia. Ed il pericolo ci è fatto palese proprio (tal­ i’ esperienza giuridica, dal suo stato di ambiguità fondamentale, dalla sua incertezza, dal suo trovarsi al bivio, tra o l’individuo auto­ matizzato o la esperienza umanizzata. La crisi è la vita umana in stato di pericolo. Ed è una crisi, che non è qui sì e là no, ma è in ogni luogo in ogni momento in ogni individuo delia nostra storia; in ognuno di noi come individuo, in ognuno di noi come popolo. E questa è l’unica ragione di conforto

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che abbiamo. È conforto, perchè la crisi essendo in noi, dobbiamo e perciò possiamo vincerla in noi. Se ci rendiamo conto di che si tratta; se teniamo ben fermo il tutto della cosa, e cioè che c’è una tendenza in noi di distruzione della vita, ma c’è pure una tendenza di verità che, se vince in noi nella libertà di ognuno di noi, tende a tradursi in realtà nella società e nel diritto; se ci persuadiamo, che il nostro dovere è di aiutare, facendola prima di tutto regnare dentro di noi, questa verità che vuole diventare realtà; se riacqui­ stiamo quel capitale di semplicità che abbiamo perduto, con per­ dita che costituisce la nostra vera indigenza; se arriviamo vera­ mente a credere, secondo la grande parola antica, di cui il cristia­ nesimo ha rivelata la portata infinita, che noi siamo nati per la giustizia, allora è certo la crisi sarà vinta. E se la vinciamo vera­ mente in noi con i fatti, cioè trasformando la nostra vita indivi­ duale, di ognuno di noi, la crisi sarà vinta nella storia. La storia non è che il preciso riflesso di noi stessi: i terribili imperialismi che s’incrociano sopra le nostre teste non sono che il riflesso del mor­ tale imperialismo, che è in ognuno di noi, nelle nostre spietate e avide superbie. Se vinciamo in noi questi imperialismi, se riuscia­ mo veramente ad amare fino al sacrifizio la lealtà l’onestà la ve­ rità la giustizia il bene cioè Dio, saranno vinti anche i grandi im­ perialismi della storia. È assolutamente necessario essere convinti di questo. È necessario avere la follia o la stoltezza di essere per­ suasi, che ognuno di noi può e perciò deve trasformare il mondo; che ognuno di noi, che uno qualunque di noi può, se riesce a sal­ vare l’umanità in se stesso, a realizzare pienamente l’umanità in sè, a vincere veramente il male, a credere veramente in Dio, può sal­ vare la storia; salverà la storia. La vecchia Europa, in quella parte donchisciottesca di essa, che costituisce veramente la sua grandez­ za, non è stata altro che questa follia. La parola la trovò San Paolo, e l’aveva appresa da Dio. Manteniamoci fedeli a questa follia (20). (20) Ci sono ancora nel mondo coloro che si mantengono fedeli a questa follia. Non sono molti, e perciò con tanta maggiore attenzione è dovere ascoltare le loro pa­ role; coloro cioè che, come ha detto Carlo Jaspers, che è uno di questi, hanno « fiducia nell’uomo come essere creato da Dio; fiducia, che, per quanto egli sia decaduto, vi è sempre per lui la possibilità di un ritorno, di un rinascere alla buona volontà » (K. Jaspers, La conscience devant la menace de la bombe atomique, in « Comprendre », [Venezia], octobre 1950, p. 102-106). In questo scritto lo Jaspers con la semplicità, che la nostra epoca ha perduta, e col senso dell’essenziale, che abbiamo smarrito, ci dà un monito dei più alti, che deve essere letto e riletto e meditato in pieno silenzio interiore. A proposito della bomba atomica dice: « Comparons le processus de 1* in­ vention de la bombe atomique, de son appropriation par les militaires, du ròte qu’elle a été appelée à jouer dans les considerations d’ordre politique, au symptóme d’une

L’AMBIGUITÀ DEL DIRITTO CONTEMPORANEO

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maladie; alors lp maladie serait la corruption de l’àthique humaine par la volonté de puissance qui adrnet et reclame urie violence sans frein. Dans un monde où augmentent les infidélités, où les divorces se multiplient effroyablement, où la vie dissipée dans des sensations du moment a la primauté sur celle qui se concentre dans uno continuità historique, où beaucoup d’ infamies sont secrétement admises corame allant de soi, où l’on considère la pretendile conception réaliste corame le sommet d’une raison désabusée, dans un tel monde des horreurs corame la bombe atomique ne sont qu’une consequence et un simple svmptòme. On ne pent cependant guérir un simptòme sans guérir la maladie elle mème. Mais cette guérison est le processus moral que réalise la liberté de 1’ homme lui mème. Chacun est oblige de choisir le chemin qu’ il veut suivre pour y engager son action. On pent dire, bien que cela sonne étrangement : colui qui ne voue pas son existence perso lineile, par une resolution constamment rénouvelée, à la pureté, à la fidelità et à la sincerile, aggravo la maladie et favolóse la destruction par la bombe atomique ». E insomma a proposito delle grandi crisi e delle minacce di cataclismi che c’ incombono, tutto lo scritto è un richiamo all’individuo, alla libertà morale, alla ragione, alla coscienza, alla purezza personale, alla sincerità personale; è un ricordo (del quale è cosi urgente il bisogno), che la cultura « n’est vraiment accomplie et génératrice de bonhe.ur que si elle se fonde, par la reference à la divinità, sur le sérieux de l’étique personnelle dans l’amour pour 1’ homme » ; a pro­ posito dei pericoli della storia, è il monito conclusivo che « à l’homme, tant qu’ il vit et qu’ il persiste dans la conscience de la raison, il reste toujours la possibilità de tundre malgré tout, en parfait clarté et inébranlablement, vers ce but dont la divinità cachée semble lui montrer le chemin ».

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Crisi del diritto e crisi mondiale Non sarei sincero verso di voi, e neanche verso me stesso, se ta­ cessi completamente sulla commozione che provo in questo ritorno all’università di Padova. Le affettuose e calde accoglienze che vi ho ricevuto e vi ricevo da scolari, colleghi, autorità accademiche, valgono un poco ad attenuare il doloroso ricordo del giorno in cui ne fui scacciato. Ma 1’ opera di un insegnante rivive nella sua scuola e ne’ suoi discepoli; ed a me è toccata la fortuna non solo di avere sulla mia cattedra di Padova dei successori eccellenti sotto ogni riguardo, ma anche di trovare oggi, ritornando fra voi, un buon numero di antichi allievi, assistenti e giovani amici, divenuti maestri in questa stessa facoltà; e partico­ larmente mi compiaccio di trovare alla direzione dell’ Istituto di Fi­ losofìa del diritto, a cui ho dedicato tanta parte della mia attività, il Prof. Enrico Opocher, che è un po’ — se ho ben capito — l’anima di questo ciclo di conferenze, il quale si svolge intorno ad un argomento obbligato irto di difficoltà. In sostanza, mentre un tempo davo io a questi giovani dei temi da studiare, oggi mi hanno assegnato loro un tema tutt’altro che agevole da trattare. Non è agevole perchè mentre la maggior parte degli altri studiosi che sono stati scelti per parlare della crisi del diritto, hanno il com­ pito di considerarla da un punto di vista particolare (la crisi del di­ ritto pubblico, o del diritto internazionale o del diritto processuale, e via dicendo), a me è stato chiesto di considerare il fenomeno della crisi del diritto da un punto di vista generale e filosofico. Ora questa considerazione più vasta non può consistere che nell’ inserire la crisi particolare del diritto nella crisi mondiale contemporanea; per­ chè ogni studio della crisi del diritto è in evitabilmente infecondo, se non connette la crisi di questo fenomeno particolare, così sensibile 4

La crisi del diritto.

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a tutti i movimenti di carattere sociale, al complesso di quel rivol­ gimento della nostra civiltà e della nostra vita collettiva, in mezzo al quale ormai viviamo da parecchi decenni. I. - Uno dei più gravi errori nel modo d’intendere il succedersi degli avvenimenti naturali e sociali, è quello di considerarlo come se costituisse un lento e graduale sviluppo. Si considera il modifi­ carsi degli organismi naturali o l’evolversi delle società nel tempo, come un succedersi di piccole trasformazioni, che solo a poco a poco, e guardate a grandi intervalli, appaiono come mutamenti profondi; e ci si meraviglia come di un’anomalia ogni qual volta si constata l’insorgere improvviso di un fatto nuovo, o una trasformazione ra­ pida e risolutiva. A questo modo così diffuso di vedere le cose, dovettero al loro tempo il grande successo la teoria della Scuola storica fra i giuristi e la teoria dell’evoluzione fra i naturalisti. Ma se queste formula­ zioni sono relativamente moderne, l’errore è vetusto. II. - La filosofia della storia non è, come molti ripetono, una di­ sciplina recente: essa è al contrario molto antica, e fu sin da tempi remoti orientata prevalentemente verso concezioni evolutive. Già nel mondo classico ci si è proposti il problema delle origini della so­ cietà umana, e si è tentato di risolverlo in due direzioni opposte. Da un lato sono quegli scrittori che concepiscono lo stato originario dell’umanità come uno stato di felicità, di benessere, di perfezione, di giustizia, onde i miti dell’età dell’oro (’), dello stato di natura in cui tutti erano liberi e vivevano in pace fra loro (-), del regno della giustizia o di Saturno (3), e più tardi la dottrina stoica della origina­ ria uguaglianza di tutti gli uomini (4). Di qui anche l’idealizzazione, (0 Vedi Esiodo, Le opere e i giorni, v. 110 e seg.; e dopo di lui: Ovidio, Meta­ morfosi, I, 89 e seg.; Tibullo, Elegie, I, 3, v. 35 e seg., I, 10, in principio; Virgilio, Bucoliche, Egl. IV. (2) Vedi Empedocle, Framin. 128 e seg., in Diels-Kranz, Die Fragments der Vorsocratiker», vol. I, Berlin 1934, pag. 362-7. Analogo pensiero è implicito nel noto fram­ mento sull’uguaglianza naturale di tutti gli uomini del sofista Antifonte, fr. 44, ibidem, vol. II, 1935, pag. 346 e seg. Esplicitamente parla dello stato di natura Platone, Le leggi, 677 b - 679 b. (3) Cosi Dicearco, La aita della Grecia, in principio (v. su di lui: Varrone, De re rustica, II, 1, e Porfirio, De abstin., IV, I, 2), e specialmente Virgilio, Georgiche, I, v. 125 e seg.

(4) Vedi recentemente Pohlenz, Die Stoa. Geschichte einer geistigen lìeivegiuig,, Gottingen, 1948.

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comune ai Greci ed ai Romani, dei popoli primitivi o poco noti, come gli Sciti, gli Iperborei, e più tardi i Celti e i Germani (5). Tale stato felice originario si sarebbe per qualche motivo radicalmente perduto; ma esso continua nel ricordo e brilla agli occhi degli uomini comes un faro, un punto ideale a cui tendere, e il cammino della civiltà si compie con un lento graduale riavvicinamento a quello stato ideale. Da un altro lato invece si concepisce la condizione dell’umanità primitiva come uno stato ferino o almeno selvaggio, dal quale a poco a poco ci si allontana, creando gradualmente la civiltà. Così già alcuni sofisti fecero l’apologià del diritto del più forte come una legge di natura (6); ma soprattutto gli Epicurei descrissero le origini dell’umanità come una vita belluina (7), raggiungendo nell’esposi­ zione che ne fece Lucrezio toni di alta poesia (8). E sebbene per ta­ luno l’uscita da questo stato avvenga con la stipulazione di un patto di non aggressione reciproca, per altri si tratta del farsi strada di un ragionevole calcolo di utilità, che avviene in modo graduale e pro­ gressivo. Di queste concezioni si valsero in qualche modo anche gli scrit­ tori medioevali. Le loro idee derivano bensì dalle tradizioni ebrai­ che di una visione drammatica della storia umana, per cui ad una primitiva condizione di innocenza (status integritatis) segue la ca­ duta per il peccato; ma sebbene si creda poi in un provvidenziale in­ tervento benefico (la redenzione), questo non si concepisce che operi in modo improvviso e risolutivo, ma determinerebbe solo la possi­ bilità per gli uomini di risollevarsi, per cui sarebbe necessario un lavoro di riconquista del bene perduto, che non può essere se non lento e graduale. A queste concezioni antiche e medioevali si riconnettono quelle* II, (ó) per gii Sciti vedi Erodoto, Stone, I, IV, nonché Eforo in Stradone, VII, 463. Gii Iperborei erano descritti nella Città dei Cimmerii di Ecateo (in Diodoro Siculo, II, 47 e seg.). Più tardi Posidonio descrisse con simpatia lo stato primitivo della vita dei Celti, e fu così modello alla Germania di Tacito. Vedi Reinhardt. Poseidonios, Munchen, 1921, pag. 392 e seg.; e per tutti cfr. Pohlmann, Geschichte dee saziateti Fraga und des Sozialismus in der antiken Well ", Munchen, 1912, vol. I, pag. 106 e seg., e vol. II, p. 371-2. (6) Cosi specialmente Trasimaco nel primo libro della Repubblica di Platone e Callicle nel Gorgia, cap. XXXIX. Anche a Protagora Platone attribuisce nel dialogo omonimo (320 d e seg.) una concezione selvaggia dell’umanità primitiva. Queste con­ cezioni risuonano pure in Tucidide, La guerra del Peloponneso, III, 11, nel famoso dialogo fra gli Ateniesi ed i Melii. (7) Vedi Diogene di Enoanda, Fragmenta, a cura di J. William, Lipsia, 1907, fr, 10-11 e fr. 59; e cfr. Diodoro Siculo, Bibl., I, 8. (s) Lucrezio, De rerum natura, c. V, v. 922 e seg.; e cfr. Orazio, Satire, lib. I, 3, v. 99-106.

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moderne, sia per la rinnovata idealizzazione dei popoli primitivi se­ guita alle grandi scoperte geografiche, sia per le teorie dello stato di natura e della giustizia naturale diffusesi nel seicento, ma principal­ mente per la teoria del progresso, sviluppatasi alla fine del secolo successivo. Questa teoria parte dal concetto che la civiltà si viene ac­ cumulando attraverso le generazioni, per cui ogni nuova genera­ zione, valendosi delle conquiste della generazione precedente, ed ag­ giungendo ad esse qualche cosa, assicura un passo innanzi sulla via della civiltà e del benessere, e viene così a garantire che ciò che è dopo in ordine di tempo stia anche più in alto nella gerarchia dei valori. Tale concezione era, si può dire, nell’aria presso gli enciclo­ pedisti (ad eccezione, come è noto, del Rousseau), ma fu svolta in un lavoro giovanile del Turgot (9) che evidentemente si ricollegava ai discorsi sulla storia universale del Bossuet; e trovò poi la sua siste­ mazione nel famoso libro postumo del Condorcet (1011 ), che molto in­ fluì sugli scrittori posteriori, e specialmente su alcuni nostri illumi­ nisti in ritardo, come Melchiorre Delfico e (in un periodo del suo pensiero) Terenzio Mamiani, i quali, ritenendo che fossero così as­ sicurate le « magnifiche sorti e progressive » del genere umano, su­ scitarono le ironie del Leopardi (“). Nonostante notevoli differenze, è in un analogo indirizzo d’idee la nota legge dei tre stati formulata da Augusto Comte, secondo là quale ogni scienza progredisce passando a poco a poco dallo stato teologico a quello metafisico ed a quello veramente scientifico o po­ sitivo, a cui corrispondono anche gradi successivi dell’ organizza­ zione sociale (12). Ma l’idea del graduale progresso trovò il suo mag­ (s) Turgot, Oeuvres, Ed. Daire et Dussard, Paris, 1844, Tome seconde, Discours de Turgot, aìors prieur de Sorbonne, pour l’ouverture et la cloture des sorbonniques de l’année 1750, Second discours, « Sur ìes progrès successila de. l’esprit humain », pronunce le 11 décembre 1750, pag. 597-611. Cfr. Condorcet, Eloge de Turgot, Paris, 1786, e E. Daire, Notice historique sur la vie et les ouvrages de Turgot, nella citata edizione delle opere, Tome premier, pag. XXVII-XXX. Il priore era una specie di capo degli studenti, ed il Turgot aveva allora 23 anni. (10) J. M. Condorcet, Esquisse d'un tableau historique des progrès de l’esprit humain, 1795. V. F importante recensione che ne scrisse Fr. Schlegel, nella « Allgemeine Literatur-Zeitung » dello stesso anno. (11) Vedi A. Ravà, La filosofia europea nel secolo decimonono, Padova, 1932 (estratto da «L’Europa nel see. XIX», Vol. Ili), pag. 58-59 e 63. Le parole ricordate sono, come è noto, ne La Ginestra, v. 50, ed alludono ad una frase, di T. Mamiani, Inni sacri, Dedica preposta all’edizione del 1832. (12) A. Comte, Cours de philosophic positive, Tome I, Paris, 1830, Première Lexon, pag. 3. Il Comte fu però contrario all’ idea del progresso, come formulata dal Con­ dorcet, ed il suo pensiero deriva piuttosto da quello del Saint-Simon, di cui diremo

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giore sostegno nella teoria dell’evoluzione, per cui fu concepito dal Darwin come una legge biologica, e dallo Spencer addirittura come una legge cosmica, il passaggio graduale da forme più semplici ad altre più complesse e differenziate, e sempre più perfette, di vita individuale e collettiva. È vero che lo stesso darwinismo constatò il verificarsi di casi di regresso o involuzione degli organismi, osser­ vando l’esistenza di organi rudimentali, residuo di capacità scom­ parse, e di avanzi fossili, che attestano la preesistenza di forme or­ ganiche più perfette di quelle successive; ma tutto ciò fu inteso come eccezionale o per lo meno accidentale, dovuto a circostanze contin­ genti, e comunque non tale da infirmare l’indirizzo predominante di un lento perfezionamento, e quanto all’ umanità, di un suo gra­ duale avanzare verso stadii più alti di civiltà, oppure anche fu in­ teso come un aspetto, un inevitabile accompagnamento, del moto progressivo (1S), sempre accentuandosi dai seguaci di queste teorie la lentezza e gradualità dei passaggi.

III. - Ma nulla è più lontano dal vero che questo concetto, nè è sufficiente il riconoscimento di singoli fenomeni regressivi. In real­ tà la vita procede non in modo graduale, ma per contrasti, per azioni e reazioni, per scoppio improvviso di crisi talvolta violente; e non meno la vita della natura che quella degli individui umani e delle società. Già Platone ricorda i cataclismi e le pestilenze, che hanno più volte distrutto quasi per intero il genere umano ("). E Seneca dice felicemente in una sua lettera, a proposito dell’alternarsi delle vicende umane: « Nubilo serena succedimi; turban tur maria, quum quieverunt; flant invicem venti, noctem dies sequitur, pars coeli consurgit, pars mergitur: contrariis rerum aeternitas constai» (15). La storia dell’ universo, come oggi si sa meglio di una volta, è fatta di avvenimenti improvvisi: lo stesso sistema solare è nato forse da esplosioni di atomi. E la storia della terra è una serie di cata­ clismi: eruzioni, inondazioni, terremoti. Sgorgano torrenti di lava da un monte, si spaccano le montagne, massi imponenti precipitano a valle, ostruiscono il corso delle acque e formano dei laghi; nuovi fiumi escono dalle viscere della terra, getti di liquidi minerali e di gas si aprono vie inattese... Gli stessi uragani si formano e scoppiano* 14 (13) Vedi Dbmook, Massart, Vaniiebvelde, Involution regressive en biologie et en sociologie, Paris, 1897. (14) Platone, Le leggi, lib. III. 677/A, (is) Seneca, Epist. CVII, 8.

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improvvisi, e poi rapidamente si placano; il mare passa subita­ mente dalla calma alla tempesta, il fulmine scocca talvolta a cielo sereno o quasi. Nè diversa è la vita dell’organismo umano; lo stesso suo svilup­ po fisiologico non avviene gradualmente, ma per crisi: la crisi fra F infanzia e la fanciullezza intorno ai sette anni, col mutamento dei denti, il rapido accrescimento, Faprirsi dell’intelligenza; la crisi del­ la pubertà col cambiamento della voce, il mutarsi delle forme, lo svegliarsi di nuovi interessi, che avvengono rapidamente; e così quella che si chiama appunto età critica, connessa al cessare di certe funzioni. Questi mutamenti dell’organismo si preparano forse lenta­ mente, ma si manifestano in modo subitaneo o almeno assai rapido. Tanto più questo si verifica nelle malattie, come ben sanno i medici: esse covano, come si dice, a lungo ; ma poi scoppiano improvvise. Dapprincipio vi sono piccoli fenomeni che facilmente sfuggono al­ l’osservazione; ma poi di punto in bianco il funzionamento dell’or­ ganismo si altera, talvolta in modo devastatore e irrimediabile. E al­ trettanto può avvenire della guarigione: certe malattie non guari­ scono a poco a poco, ma con una crisi risolutiva che apre in poche ore, e talvolta in meno, la via del ristabilimento: anche il riattivarsi delle funzioni normali dopo un’operazione spesso non avviene per gradi ma, dopo un certo tempo di attesa, si determina quasi im­ provvisamente. Nel campo psichico si verifica la stessa cosa: le passioni, come è noto, scoppiano improvvise, colla violenza — si suol dire appunto — dell’uragano. Due persone che sono state a lungo accanto senza accorgersi del vincolo che le legava, scoprono inopinatamente di es­ sere reciprocamente innamorate, di non poter far senza l’una del­ l’altra, e il fuoco della passione divampa. Anche l’intelligenza può risvegliarsi in modo subitaneo sotto lo stimolo di un maestro, di un libro, di un discorso. L’idea geniale di un inventore, di uno scien­ ziato, di un filosofo, si rivela spesso improvvisa, e ce lo dice la bio­ grafia dei grandi uomini. Come ciò avviene nella vita fisica e spirituale dei singoli, così è nell’organismo sociale. Anche questo non si evolve gradualmente, ma procede per contrasti, per reazioni, per crisi violente. In esso si determinano ogni tanto stati di tensione, che sboccano nello scoppio di rivoluzioni o di guerre. Ma lo stesso moto rivoluzionario, giunto al suo colmo, può improvvisamente placarsi e risolversi in un nuovo assetto politico; e la guerra, nel momento in cui sembra più acca­ nita, può determinare il crollo di uno dei contendenti che pareva re­

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sistere magnificamente; e allora, come fu detto una volta scherzosa­ mente, « scoppia la pace », la quale si produsse appunto nell’autun­ no del 1918, quando meno la si aspettava. IV. - Ora di questo fenomeno, che ormai tutti gli scienziati dei vari ordini sociali vanno osservando, la più felice formulazione teo­ rica fu quella della scuola saint-simoniana che, sviluppando un felice spunto del suo fondatore, contrappose i periodi organici ai periodi critici. Enrico di Saint-Simon scriveva negli anni succeduti alla ri­ voluzione francese ed alle guerre napoleoniche, e considerava il suo tempo come un periodo tipicamente critico, dal quale bisognava usci­ re per entrare in un periodo di organizzazione, che in base a nuovi principi! desse aliavita collettiva quei caratteri di stabilità che aveva avuto la civiltà medioevale (1C). Ed egli stesso, seguendo alcuni note­ voli precedenti, paragonava queste crisi nella vita dei popoli alle crisi di sviluppo degli organismi (17). Da queste idee i suoi seguaci derivarono una specie di legge storica per cui l’umanità passa alter­ nativamente da periodi organici a periodi critici e viceversa. Ci sono epoche in cui la vita si svolge armonicamente, in un sistema d’idee ben costruito, a cui i vari aspetti della convivenza si ispirano. A un certo momento l’equilibrio è turbato, ciò che sembrava sicuro diviene problematico, l’antico ordine traballa o precipita, i princi­ pi! più certi vengono attaccati, criticati, distrutti ; e allora subentra un’epoca critica, che può durare decenni e perfino secoli qualche volta, finché un nuovo principio di organizzazione non si afferma, ed informa di sè i vari campi della vita (1S). (16) Saint-Simon, De Vorganisation sociale, Cinquième Fragment, in « Oeuvres choisies », Bruxelles, 1859, vol. Ili, pag. 305. (17) Saint-Simon, Cat èchi sm e des industriels, Quatrième cahier, 1824, in « Oeuvres choisies», vol. Ili, pag. 184 e segg. ; Io., De Vorganisation sociale, Premier fragment, ibidem, pag. 261 e segg. Il paragone con lo sviluppo degli organismi (ma non con le crisi) si trova già nello storico arabo del decimoquarto secolo Ibn-Khaldun, Prolego­ meni alla storia universale, nonché in Gerolamo Cardano, De arcano aeternitatis (nel T. X delle Opere, 1563), cap. 7: «De mundi et hominis similitudine», e cap. 8 (cfr. anche di lui Arcana politica, cap. XL), e poi, come è noto, in G. B. Vico, Principi di scienza nuova. Vedi Windelband. Geschichtsphiiosophie, Eine Kriegsvorlesung, Berlin, 1916 (Erganzungshefte der Kantstudien, n. 88), pag. 18. Il confronto fu svolto anche dal Turgot, nel discorso sopra citato, in cui dopo aver parlato della trasmissione dei tesori della cultura da una generazione all’altra, prosegue: «Le genre bumain, considerò depuis son origine, parai! aux yeux d’un philosophe un tout immense, qui lui-mème a, cornine cheque individu, son ent ance et ses progrès » (Turgot, Oeuvres. T. II, pag. 598). Vedi anche G. Sorel, Les illusions du progrèsS Paris, 1927, pag. 51. (18) Vedi: Doctrine de Saint Simon. Exposition, Première année, 1828-29, 3“ ed., Paris, 1831 (anonimo), pag. 137-8; e cfr. P. Janet, Saint-Simon et le. Saint-Simonisme,

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V. - Queste crisi, di cui parla la scuola di Saint-Simon, hanno un carattere generale e coinvolgono tutti gli aspetti della vita col­ lettiva, compreso quindi anche quello giuridico. Che l’evoluzione del diritto non sia sempre graduale e tranquilla, come immaginava par­ ticolarmente la Scuola storica, collegandola all’evolversi del senti­ mento giuridico popolare, è stato da tempo osservato; ed in parti­ colare sono stati studiati quei fenomeni di regresso e di involuzione tutt’altro che rari anche nella storia del diritto (19). Anche di crisi del diritto si parla ormai da tempo (20), ma in genere illustrando solo qualcuno degli aspetti di essa, e considerandola come un feno­ meno eccezionale, da spiegare con particolari ragioni, e quindi senza connetterla a fenomeni analoghi di altri campi della vita sociale (21). Invece non è concepibile che vi sia un periodo veramente criParis, 1878, pag. 20 e 85-6. Sulla traccia del Saint-Simon, A. Comte, Cours de Philo­ sophic positive, vol. IV, pag. 623 e seg., distingue nella storia momenti statici e mo­ menti dinamici. Giuseppe Ferrari ne derivò la sua dottrina delle quattro generazioni in cui si svolge ogni periodo storico: la generazione preparativa, la rivoluzionaria, la reazionaria e la risolutiva, nella quale ultima il nuovo principio si organizza defini­ tivamente. Vedi G. Ferrari, Teoria dei periodi politici, Milano, 1874, e C. Cantoni, Giuseppe Ferrari, Milano, 1878, pag. 75 e seg. Si confronti l’uso che della distinzione saint-simoniana fa I. Petrone, La filosofìa del diritto al lume dell’ idealismo critico, Prolusione, 1896, in « Problemi del mondo morale », Palermo, 1905, pag. 1 e segg. (19) Vedi R. von Mayr, Entivicklungen und Riickschlàge in der Rechtsgeschichte, Prag, 1909; F. Mancaleoni, L’evoluzione regressiva negli istituti giuridici, Prolusione, in « Studi Sassaresi », 2‘ serie, vol. I, 1921 ; Giorgio Del Vecchio, Sulla involuzione del diritto, in «Rivista internaz. di filos. del dir. », a. XVIII, 1938, fase. 2°; Tito Piava, L’evoluzione e V involuzione del diritto con particolare riguardo alla sua unificazione, in «Atti del XIV Congresso Internazionale di Sociologia», vol. IV, Roma, 1951. (20) Vedi: F. Carnelutti, La crisi della legge, in «Rivista di diritto pubblico», a. 1930, I, pag. 424 e seg., e anche in « Atti dell’ Istituto Veneto di scienze lettere ed arti», adun. del 25 maggio 1930, ristampato in «Discorsi intorno al diritto», Padova, 1937, pag. 167-182; Io., La crisi del diritto, in «Giurisprudenza Italiana», a. 1946, parte IV, col. 65-78; A. C. Jemolo, Il nostro tempo ed il diritto, in «Archivio Giuri­ dico», vol. CV1I, 1932, pag. 129-170; P. Calamandrei, La relatività del concetto dì azione, in « Scritti giuridici in onore di S. Romano », Padova, 1939, speci aim. a pag. 23 dell’estratto; F. Lopez de Onate, La certezza del diritto, Roma, 1942, 2’ ediz. 1950, cap. Il; G. Ripert, Le déclin du droit, Paris, 1949; L. Mossa, La crisi del diritto in Europa, nella «Nuova rivista di diritto commerciale», vol. IV, 1951, pag. 211 e seg. (Zl) Fa eccezione il Lopez, che nell’opera ricordata nella nota precedente fa pre­ cedere il cap. II « La crisi del diritto » da un cap. I, intitolato « La crisi della nostra epoca ». Anche il Carnelutti nel citato discorso del 1946 parla con felice espressione de « l’aspetto giuridico della crisi della civiltà » (col. 66). Sulla attuale crisi della ci­ viltà, si vedano specialmente: Huizinga, La crisi della civiltà, 1935, trad, ital., 2* ediz., Torino, 1938 ; Guenon, La crise dii monde moderne, Paris, 1927; H. Belloc, The crisis of our civilisation, London, 1937. Sulla crisi fra le due guerre mondiali in particolare vedi Rodolfo Mondolfo, Sulle orme di Marx3, vol. I, Bologna, 1923, Risposte ai critici,, parte I: «La crisi contemporanea», pag. 21-43.

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fico nella vita del diritto, se non v’è crisi storica e sociale di ordine generale. La storia del diritto, del resto, ci mostra pur essa un’alter­ nativa di periodi organici e periodi critici, ma c’ insegna anche che le varie crisi del diritto sono sempre state connesse a grandi crisi storiche, coinvolgenti tutti gli aspetti della vita collettiva. E basti qualche brevissimo accenno. La grande crisi determinatasi a Roma durante le guerre puni­ che col trasformarsi della vita agricola e patriarcale in una vasta at­ tività commerciale estesa a tutto il bacino del Mediterraneo, deter­ minò una corrispondente trasformazione giuridica, prima con la creazione del praetor peregrinili (a. 242 a. Cr.), indi con la penetrazione del ins gentium e dei criteri del bonum et aequum anche nella giurisdizione del pretore urbano, e con il passaggio dalle legis actiones al procedimento formulare, autorizzato dalla Lex Aebutia (22). a questo periodo di rapida trasformazione, cioè critico, se­ gue un periodo organico, rappresentato dalla cosiddetta giurispru­ denza classica, in cui il diritto romano si consolida e si sistema, in gran parte per l’opera dei giureconsulti, finché una nuova crisi si determina con l’ulteriore estensione dell’impero, ed ha il suo aspet­ to giuridico nell’editto di Caracalla, che, conferendo a tutti gli appar­ tenenti all’ impero la cittadinanza romana, segnò, come è stato detto efficacemente, « la caduta del civis e il sorgere del subditus » (2S), e rese applicabile il diritto romano a tutti i popoli ed i territori con­ quistati. Poco appresso con Costantino la crisi segnava ulteriori svi­ luppi attraverso il nuovo indirizzo religioso, che aveva rapide riper­ cussioni nel campo del diritto (34). Ma con ciò s’iniziava anche la risoluzione della crisi stessa, dando luogo ad un nuovo periodo or­ ganico, caratterizzato dall’unione dell’oriente e dell’occidente sotto il predominio dell’ idea cristiana, e nel campo giuridico, dall’ opera (22)23Vedi P. Confante, Storia del diritto romano*, vol. I, Roma, 1834, cap. XV, pag. 257 e segg. ; V. Arancio Piinz, Storia del diritto romano, Napoli, 1937 e successive edizioni, cap. VI, § 3 e 4; S. Riccobono, La definizione del ’ ius ’ al tempo di Adriano, nel « Bollettino dell’istituto di Diritto romano», vol. LIII-LIV, 1948. Aulo Gei.lio, A'ocf. Alt., XVI, 10, narra come, in seguito alla Lex Aebutia, non solo le legis actiones, ma tutte le istituzioni arcaiche delle Dodici Tavole decaddero rapidamente. (23) J? Mancaleoni, Scritto citato, pag. 20. (24) F. Pringsheim. Romische Aequitas der Christlichen Kaiser, in « Acta Congressus iuridici internationalis », 1934, vol. I, pag. 134 e seg., parla addirittura di un mutamento profondo avvenuto di colpo nella sostanza del diritto, per il carattere cristiano assunto daWAequitas. Anche secondo il Pebozzi (Istituzioni, vol. I, p. 28), con Costantino si ebbe un mutamento decisivo. Contra Riccobono, op. cit., pag. 8. Su tutta la questione cfr. V. Arancio Ruiz, Storia cit., cap. XIII.

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della codificazione, culminata con Giustiniano, e che valse ad unifi­ care giuridicamente tutta l’umanità civile anche durante il medioevo. Un altro periodo critico è quello del passaggio dal medioevo al­ l’età moderna. È noto il fenomeno singolare per cui nel giro di pochi decenni (nella seconda metà del secolo decimoquinto) si concen­ trano una quantità di fatti e di scoperte, che mutarono rapidamente il carattere della nostra civiltà anche nei suoi aspetti giuridici e po­ litici. Politicamente si ebbe la crisi dell’ impero con la fioritura dei comuni, e poi con la costituzione degli stati nazionali caratteristici dell’età moderna. Giuridicamente la crisi si iniziò col risorgimento del diritto romano. E questo risorgimento, al tempo dei Glossatori, fu così rapido e travolgente, da essere considerato quasi miracoloso, dando luogo alla formazione di leggende, come quelle sul ritrova­ mento del testo delle Pandette (2S). Al risorgimento del diritto romano ed alle nostre grandi scuole di diritto si connette anche l’altro fenomeno storico-giuridico ben singolare verificatosi più tardi (alla fine del sec. XV): la recezione del diritto romano in Germania. Attraverso questa recezione si ri­ costituì in certo modo l’unità giuridica europea, durata felicemente nell’età moderna, finche non fu spezzala nel secolo decimonono per la formazione dei vari codici nazionali, formazione e differenzia­ zione che dura tuttora. Ma dopo la recezione del diritto romano si preparava anche la formazione della Scuola del diritto naturale, costituente una dot­ trina unitaria anch’essa, ma con un germe sovvertitore, che prepa­ rava ideologicamente la rivoluzione inglese e poi quella francese. E così si determinava proprio quel periodo eminentemente critico, tra la fine del secolo decimottavo ed il principio del decimonono, che doveva dare lo spunto al Saint-Simon per la formulazione della leg­ ge relativa all’ alternarsi di periodi organici e periodi critici nella storia. VI. - Ma riconosciuto in linea di fatto il prodursi ogni tanto di crisi storiche, che hanno il loro riflesso in corrispondenti crisi del diritto, resta da risolvere il grave problema: che cosa determina queste crisi ? quali ne sono le cause ? se ne può stabilire il ritmo ? e che cosa ne determina il superamento e la risoluzione? Non si può ammettere che le crisi siano puramente accidentali; e una teoria (25) Vedi S. IUccobono, voce Corpus Juris Civilis nel « Nuovo Digesto Italiano », vol. IV, Torino, 1938, pag. 282; A. Scimi, Storia del diritto italianos, Milano, 1930, pag. 452-454.

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delle crisi sociali, e di quelle giuridiche ad esse connesse, sembre­ rebbe pur dover essere possibile, dal momento che sono state stu­ diate, non sènza importanti risultati, le crisi economiche. È stato infatti accertato che i sistemi economici capitalistici sono soggetti ad alternative periodiche di espansione e contrazione, di prosperità e di crisi, per cui si parla di perturbamenti ciclici e di fluttuazioni economiche, dovuti a mutamenti della cosiddetta con­ giuntura-, e specialmente, in occasione della grande crisi americana determinatasi intorno al 1930, si è cercato di stabilire quali siano le cause di simili crisi, e di suggerire provvedimenti anticiclici, cioè di­ retti a prevenire le crisi economiche o a facilitarne La risoluzione (2627 ). Ma il fenomeno ha potuto essere meglio studiato (sebbene non senza gravi incertezze), in quanto i fatti economici hanno una fisionomia loro propria che consente di isolarli, almeno fino ad un certo punto, dagli altri fenomeni sociali. Invece il diritto non è che un aspetto, per quanto particolare, in cui si riflettono e vengono come a confluire tutti gli elementi della vita collettiva: economici, culturali, religiosi, ecc. Di qui l’impossi­ bilità di stabilire le leggi delle sole crisi giuridiche, come si è tentato di fare per quelle economiche. Bisogna quindi, per spiegarsi le crisi giuridiche, far capo ai tentativi che sono stati fatti di spiegare in genere il ritmo dei fenomeni storici. Ora dopo le intuizioni geniali, ma scarsamente documentate, del Vico, la concezione di Hegel strettamente collegata ai suoi presup­ posti filosofici, e le dottrine un po’ ingenue della Scuola storica, ba­ sate sul semplice evolversi dello spirito popolare, la più importante dottrina moderna per spiegare lo svolgersi dei fenomeni storici, dan­ do in particolare una notevole teoria delle crisi del diritto, è senza dubbio il materialismo storico, non tanto nelle originarie formula­ zioni di Marx e di Engels, quanto nelle più fini elaborazioni succes­ sive, dovute principalmente ad Antonio Labriola e a Rodolfo Mondolfo (2T). (26) Vedi Francesco Ferrara, Delle crisi economiche, Torino, 1864 (Prefazione al vol. IV, 2’ serie, della «Biblioteca dell’economista»); Gustavo Del Vecchio, Sulla teoria economica delle crisi, in « Giornale degli Economisti », giugno 1914; Roberto Bachi, La politica della congiuntura, Roma, 1929; Io., voce Crisi economiche, in «En­ ciclopedia italiana», vol. XI, 1931, pag. 913-918; e per l’indirizzo più recente: .1. M. Keynes, The general theorie of money, interest and employ ement, London, 1936; M. Fanno, La teoria economica delle fluttuazioni, Torino, 1947, spccialm. pag. 434 e seg. (27) Vedasi principalmente: C. Marx, Zur Triti!; der politischen Oekonomie, 1859, Vorwort; Io., Das Kapital, vol. I. 1867; F. Engels, Die Entwicklung des Sozialismus non der Utopie zur Wissenschaft, Zurigo, 1883 ; In., Prefazione al Manifesto dei Co­ munisti, 1848; Marx e Engels, il Manifesto del Partito Comunista, Londra, 1848 ;

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Secondo questa dottrina, la ragione determinante di tutti ^.fe­ nomeni sociali e del loro evolversi sta nelle condizioni elementari del lavoro e della produzione. Non è che (come si dice nelle inter­ pretazioni più grossolane) le condizioni economiche stiano alla base di ogni fatto anche di ordine spirituale, ma ogni mutamento storico ha le sue radici nelle condizioni elementari della vita, e cioè nel modo in cui l’uomo provvede, attraverso il suo lavoro, a soddisfare i bisogni fondamentali dell’esistenza. Le condizioni della produzione determinano la differenziazione fra le classi sociali e la lotta fra di esse; ed il predominio di una classe sopra un’altra si consolida in ordinamenti giuridici e politici, che sono prodotti immediati, diretti o di primo grado, come è stato detto, della differenziazione e del predominio economico. Solo con un processo di ulteriore media­ zione si determinano i prodotti che si sono chiamati di secondo gra­ do, quali gl’ indirizzi dell’arte, della scienza, della filosofia, della re­ ligione, cioè quelle grandi correnti spirituali che i marxisti chia­ mano ideologie. Tali prodotti di primo e di secondo grado, pur essendo derivati, direttamente o indirettamente, dalle condizioni economiche, tendo­ no a consolidarsi come per sè stanti, obliterando le loro origini. Av­ viene quindi che, mentre il substrato dei rapporti di lavoro ed eco­ nomici della società si trasforma e si evolve, le soprastrutture, or­ mai consolidatesi e come cristallizzate, tendono a permanere, finché a un certo momento la materia fluida ma ardente della vita econo­ mica elementare, ormai trasformata, infrange la crosta delle vecchie strutture giuridiche e delle ideologie, e si determinano così le crisi sociali e particolarmente giuridiche in forma di rivoluzioni, che spezzano l’ordine legale costituito per dar luogo ad un ordine nuo­ vo, e mutare infine anche gl’ indirizzi del pensiero. Concezione seducente senza alcun dubbio, e prima seria teoria per spiegare le crisi del diritto. Ma, come fu subito dimostrato (28), Antonio Labriola, In memoria del manifesto dei comunisti, Roma, 1895; Io., Del ma­ terialismo storico. Dilucidazione preliminare, Roma, 1896, specialmente cap. IX; Ro­ dolfo Mondolfo, Il concetto di necessità nel materialismo storico, nella « Rivista di Filosofìa», a. 1912, specialmente pag. 9 e seg.; In., Sulle orme di Marx’, Bologna, 1923-24, vol. II, passim ; In., Materialismo storico in « Enciclopedia Italiana », vol. XXII, 1934, pag. 563-4. (2S) Ved. I. Petrone, Un nuovo saggio sulla concezione materialistica della storia, nella «Rivista internazionale di scienze sociali e discipline ausiliario », a. 1896. Cfr. anche P. Mare cicchi, La concezione materialistica della storia e V idea del diritto, nella stessa rivista, a. 1898. Vedasi la risposta al Petrone, specialmente per quanto riguarda il Cristianesimo, in A. Labriola, Discorrendo di socialismo e di filosofia, Roma, 1898, pag. 109 e seg., risposta abile e garbata, ma non convincente.

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non c’è finezza di elaborazione che possa vincere il carattere pura­ mente congetturale di simile dottrina, che manca in realtà di ogni prova. Al contrario l’esperienza storica ci dimostra che assai spesso raffermarsi di nuovi principi! morali o religiosi, di nuovi indirizzi spirituali, di nuove ideologie insomma, che dovrebbero essere pro­ dotti di secondo grado, precede e determina il mutarsi dell’ordina­ mento giuridico e politico, che sarebbe un prodotto di primo grado, influendo talvolta sulla stessa struttura economica. Le rivoluzioni, cioè i rapidi mutamenti nell’ordinamento dello stato e nella rego­ lamentazione giuridica, sono assai spesso precedute e guidate da nuovi orientamenti morali e religiosi, e in genere spirituali, ideolo­ gici, come ne sono tipico esempio la rivoluzione francese e quella russa, ispirate ambedue da larghi movimenti d’idee che le hanno preparate. Sicché, se in molti casi può essere che un mutamento di struttura economica determini la crisi del diritto vigente, in altri più frequenti la crisi è determinata dal diffondersi di nuove idee, le quali dimostrano talvolta una forza, per cosi dire, esplosiva, ben maggiore che non le esigenze economiche e del lavoro. E nulla as­ solutamente autorizza a ritenere, come asseriscono i materialisti della storia, che queste idee siano semplicemente il riflesso di con­ dizioni economiche, le quali sovente ancora non sussistono, e si determinano solo per il mutamento da quelle idee provocato e guidato. VII. - Queste varie dottrine storiche, e quella materialistica non meno delle precedenti di diverso indirizzo, cercando una spiega­ zione schematica degli avvenimenti sociali, e immaginando che se ne possano determinare leggi sicure ed ineluttabili, dimenticano il fatto fondamentale che la storia è in gran parte opera degli uomini, i quali, pur sottoposti alla necessità generale che domina ogni aspet­ to della natura, agiscono però coscientemente, proponendosi certi fini e perseguendo con la loro volontà certi ideali, fini ed ideali dai quali non si può prescindere nella spiegazione del processo storico dei fatti sociali. Questo fu messo in luce per primo, se non andiamo errati, da Giovanni Lodili, il quale nel suo libro sul metodo storico, distinguendo tre specie di storia, divina naturale ed umana, nota che le prime due hanno un fine necessario, ma non cosi la storia umana, la quale deriva in gran parte dalla volontà degli uomini, che è sempre diversa, fa sorgere continuamente nuove leggi, nuovi

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costumi, nuove istituzioni, e cade sempre in nuovi errori (29). Più tardi, come è noto, Giambattista Vico affermò nettamente il prin­ cipio che la storia è fatta dagli uomini, e se ne debbono quindi cer­ car le ragioni nella struttura dello stesso spirito umano (30). Se ciò è vero per tutti gli avvenimenti storici in genere, più che mai vale per l’ordinamento giuridico, che è un prodotto del pensiero e della volontà umana. E ciò si verifica in modo particolare nei tempi più recenti, nei quali, come meglio diremo, tra le fonti del diritto ha assunto una prevalenza decisiva la legge, che è norma riflessa, posta deliberatamente da un organo apposito delia collettività, che la statuisce con un atto di volontà. È merito di Vittorio Scialoja quello di aver messo in luce par­ ticolare quanto possa la volontà del legislatore nella formulazione delle leggi in un modo o in un altro (81). Contro gli eccessi della Scuola storica, dalla quale pure, attraverso lo studio del Savigny, lo Scialoja era uscito, egli criticò il predominio da essa attribuito nella formazione del diritto al sentimento a detrimento della vo­ lontà, illustrando come il legislatore possa agire talvolta in forma violenta, imponendo norme non affatto gradite a chi deve appli­ carle, e tal’altra per imitazione, perseguendo fini di assimilazione ad un diritto straniero, o di unificazione nazionale contro le tradi­ zioni ed i sentimenti delle singole regioni che compongono un nuovo stato. In tutto questo, se anche non sempre può parlarsi di arbitrio, come tende a fare lo Scialoja, vi è però l’azione cosciente della vo­ lontà umana, la quale ha un’efficacia decisiva nello svolgimento del (2S) J. Bodin, Methodus ad facilem historiarum cognitionem, 1566 (cito dall’edizione: Argentorati, 1627), Cap. I: «Quid historia sit et quotuplex », pag. 14: «Hu­ mana distocia, quod magna sui parte fluit ab hominum voluntate, quae semper sui dissimili» est, nullum exitum habet ; sed quotidie novae leges, novi mores, nova, institela, novi ritus oboriuntur, atque omnino humanae actiones novis semper erroribus implicantur, nisi a natura duce, id est a recta catione, vel cum depcecaci coepecit... ». (30) G. B. Vico, Principi di scienza nuova, ediz. 1744, lib. I, sez. Ili « De’ Pcincipi », 331 (pag. 117 dell’ediz. a cura di F. Nicolini del 1928): « ... questo lume eterno, else non tramonta, di questa verità...: che questo mondo civile egli certamente è stato tatto dagli uomini, onde se ne possono, perché se ne debbono, ritruovare i principi dentro le modificazioni della nostra medesima mente umana ». È notevole che questo passo famoso si trova ricordato proprio da Marx (Il Capitale, lib. I, cap. XV), in un passo indicato dal Sorel e dal Mondolfo, il quale si appoggia ad esso per sostenere la sua interpretazione attivistica del materialismo storico, interpretazione fine e sedu­ cente, se anche non del tutto persuasiva. V. Mondolfo, Sulle orme di Marx, cit., vol. II, pag. 228. (31) V. Scialoja, L’arbìtrio del legislatore nella formazione del diritto positivo,, in « Scientia », voi. VII, a. 1916, n. XIII-1, pag. 131-143.

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diritto, che mal si vorrebbe considerare il prodotto di una cieca fatalità. Il « ducunt volentem fata, nolentem trahunt » (32) è dot­ trina stoica, che fu già presso i Greci vittoriosamente combattuta dall’opposta scuola degli Accademici, che rivendicarono contro di essa la libertà del volere (33). E tanto meno è ammissibile ogni for­ ma di fatalismo nello svolgimento del diritto, a cui dà il suo impul­ so decisivo la libera volontà dell’uomo. Già prima del resto dello Scialoja, contro la tendenza della Scuola storica a concepire la storia del diritto come una specie di. evoluzione idilliaca, quale effetto del graduale, romantico trasfor­ marsi del sentimento giuridico popolare, e del suo pacifico tradursi in nuove norme di diritto positivo, reagì, come è ben noto, Rodolfo Jhering con la sua famosa conferenza sulla lotta per il diritto (34). Egli, che pure era orientato in senso naturalistico e positivistico, mostrò allora eloquentemente come il cammino del diritto sia il pro­ dotto di inevitabili contrasti e di lotte salutari per il perseguimento di certi ideali ; e successivamente, nel suo più maturo libro sopra lo scopo del diritto (35), pose il concetto di fine al centro della sua con­ cezione filosofica del diritto. Dunque: proposizione di certi scopi, lotta per perseguirli, vo­ lontà cosciente del legislatore nello stabilire certe norme: queste sono le molle fondamentali delle trasformazioni del diritto, pur sen­ za voler negare la forza del sentimento e di certi indirizzi dettati dalle circostanze. Si tratta quindi di vedere come da questo punto di vista idealistico e volontaristico si possano spiegare le crisi del diritto. Vili. - Ora il punto essenziale da tener presente, è che il diritto costituisce il cosciente tentativo di applicare l’idea eterna della giu­ stizia, che la mente dell’uomo intravede e per cui palpita il suo cuore, alle condizioni concrete di un dato luogo, di una certa po­ polazione, di un determinato momento, condizioni che sono per loro natura inevitabilmente mutabili. Ed è un’ esigenza fondamentale

(32) Seneca, Epist., CVII, 11. Il pensiero è derivato dal paragone, che facevano gli Stoici greci, col cane che deve tirare una carretta; v. J. von Abnim, Stoicorum ve­ terani fragmenta, Lipsia, 192.3, voi. IT, fr. 975. Sulla dottrina stoica della necessità, vedasi M. Pohlenz, Die Stoa, ciL, pag. 101-106. (ss) Vedi la mia conferenza Cameade filosofo del diritto, negli «Annali del Semi­ nario giuridico dell’ Università di Catania », vol. V, Milano, 1951, pag. 43. (31) R. von Jhering, Der Kampf uni’s Recht, Wien, 1872, molte volte ristampato. (35) Io., Der Ziveck im Rechi, 2 vols., 1877-1883, e successive edizioni.

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della stessa giustizia che, mutando le condizioni indicate, si stabili­ scano norme diverse. L’assolutezza della giustizia sta in una dire­ zione ideale ed in un criterio deontologico, che richiede però, per attuarsi in forma di norme positive, l’applicazione ad una realtà con­ creta per sua natura variabile (36). Pretendere in base a quel crite­ rio ideale di formulare addirittura delle norme precise, fu l’errore della Scuola del diritto naturale. Le norme sono e debbono essere mutabili, perchè nascono dall’applicazione di un criterio fisso ed eterno ad una realtà mutevole e transeunte. Mantenere le stesse nor­ me quando la realtà muta, o applicarle ad una realtà diversa, è sol per ciò ingiusto. Quindi la stessa idea di giustizia esige il mutamento; ma ciò non significa che le nuove condizioni siano esse in proprio senso la causa del mutamento stesso. Invece però (e in questo il materialismo storico ha pienamente ragione), gli ordinamenti giuridici, una volta costituitisi, tendono (so­ stenuti dagli interessi che essi favoriscono) a cristallizzarsi e a per­ manere anche se le circostanze sono mutate; ma questo mutamento può essere altrettanto di ordine economico e materiale, come di ordine spirituale: morale, religioso. I giuristi sono, per loro tempe­ ramento, conservatori, tendono a non alterare le vecchie strutture legali anche dopo che la vita si è trasformata, e cercano di operare con vecchi concetti pur di fronte ad una società rinnovata. È — in­ tendiamoci bene — almeno sotto certi riguardi, un merito della giurisprudenza il fare così. Fu una delle glorie del diritto romano quella di sapersi adattare a nuove circostanze senza distruggere le forme del passato; e ciò attraverso una serie di artifìci ed accorgi­ menti sapienti, ben noti agli studiosi della storia del diritto. Ed è, come si sa, una grande arte dei giuristi inglesi quella di saper adat­ tare le forme tradizionali ed antiche alle esigenze nuove della vita moderna. Ma tutto ciò è possibile solo fino ad un certo punto. Quando la struttura sociale ha subito mutamenti profondi e radicali, le vec­ chie formule giuridiche, invece che attuare la giustizia, divengono uno strumento di sostanziale ingiustizia; e allora ci vuole il coraggio di un’azione rivoluzionaria per spazzarle via e creare i nuovi stru­ menti giuridici che la vita rinnovata richiede (37). (56) Vedi I. Petrone, La itoria interna ed il problema presente della filosofìa del diritto, Prolusione, Modena, 1898, specialm. pag. 43 e seg. ; e A. Ravà, I compiti della filosofia di fronte al diritto, Roma, 1907, pag. 17-18. (57) Vedasi qualche notevole spunto in E. Presutti, Prime linee di una teorica delle rivoluzioni. Discorso per l’inaugurazione dell’anno accademico 1920-21, Napoli, 1923.

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Questi sono i momenti in cui si determina ineluttabilmente la crisi; e l’adattamento delle norme giuridiche alle nuove esigenze non può più avvenire, neanche presso i popoli più sapienti, in for­ ma graduale. A un certo punto la giustizia dei tempi nuovi deve farsi strada infrangendo F ordine giuridico costituito, il quale non deve essere oggetto di feticismo, dal momento che esso non è che un mez­ zo per attuare un’ idea di giustizia. Quest’idea può aver trovato la sua attuazione conforme ai tempi ed alle circostanze in un determi­ nato ordinamento: volerlo mantenere quando la materia da rego­ lare è profondamente mutata, diventa la più perniciosa delle osti­ nazioni, vera fonte non tanto delle crisi, che scoppierebbero ugual­ mente, quanto della difficoltà di risolverle. Ma non meno pernicioso è il credere, come spesso purtroppo avviene, che basti infrangere un ordinamento dimostratosi ingiusto per ristabilire la giustizia, se la filosofìa del diritto e della politica non hanno approntato gli schemi idonei a servir di base al nuovo ordinamento; perchè la giustizia non è, come pur fu sostenuto au­ torevolmente, un concetto puramente negativo (88), e non basta ri­ muovere l’ingiustizia perchè la giustizia venga instaurata. Ancor più pericolosa è quindi 1’ illusione che, spazzando via violentemente gli errori e le iniquità di un passato prossimo, che, se anche attra­ verso dei torti, non può a meno di aver compiuto una certa funzione storicamente determinata, si possa senz’altro far ritorno agli ordi­ namenti di un passato più remoto per restaurare la giustizia. Ci sono quasi sempre in simili periodi critici i laudatores temporis adì, che attribuiscono tutti i mali alle recenti istituzioni, e credono di risol­ vere ogni difficoltà invocando il ritorno ad ordinamenti ormai tra­ montati. Se queste correnti prevalgono, la crisi si perpetua invece di risolversi, perchè la storia non ritorna indietro, quello che è morto è morto, ed il progresso esige nuove forme e nuove istituzioni, in cui la giustizia si attui in conformità dei tempi nuovi. L’esitazione di fronte a mutamenti radicali ed i ripetuti e vani tentativi di tornare al passato danno luogo a nuove irrequietezze e nuove sventure, e prolungano la crisi, che può durare a lungo, prima che sorgano forme giuridiche seriamente rinnovatrici e vitali.

(3S) Di questa opinione vi sono accenni in Grozio ed in Tomasio, ed essa fu ela­ borata filosoficamente, per quanto con criteri assai diversi fra loro, dallo Schopen­ hauer e dal Rosmini.

La crisi del diritto.

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IX. - È quello purtroppo che è avvenuto e che sta avvenendonella crisi terribile che attraversa il mondo ed in special modo l’Eu­ ropa, e che ha trovato in Italia forme particolarmente esasperate. La crisi dura non da ieri, ma ormai da quasi mezzo secolo, da quando ad un tempo l’acuirsi della questione sociale all’ interno dei vari stati e l’aumento della tensione internazionale specialmente in oriente costituirono i prodromi delle due grandi guerre mondiali. Ed è crisi economica da un lato, morale dall’altro: forse il suo aspet­ to giuridico non è il più grave, ma è il riflesso di una crisi che inve­ ste tutta la nostra civiltà. Vano è voler spiegare la crisi del diritto senza tener conto di questa crisi generale in cui si innesta, e vano è quindi cercarne la soluzione in mezzi puramente giuridici. Qui si tratta di una trasformazione, che è in corso, di tutta la nostra vita economica, morale, sociale, internazionale, e solo indirettamente an­ che giuridica. Le guerre e le rivoluzioni di questi ultimi decenni non sono che tragiche manifestazioni del profondo travaglio in cui si dibatte la struttura sociale del mondo e con essa lo stesso orienta­ mento morale dell’umanità nella ricerca, finora vana, dello sbocco in un diverso assetto, che presenti un certo grado di stabilità. Que­ sto travaglio, nelle sue varie fasi, dovrebbe esser seguito da modifi­ cazioni degli ordinamenti giuridici; ma qui s’incontra una difficoltà specifica, che sta ad ostacolare un congruo svolgimento della crisi nel suo aspetto giuridico. Questa difficoltà nasce, come abbiamo so­ pra accennato, dall’importanza preponderante e quasi esclusiva che ha assunto negli ultimi due secoli la legge tra le fonti del diritto, specialmente nei paesi latini. Di fronte alla molteplicità delle fonti giuridiche proprie del di­ ritto romano, e che in diverse forme continuò nel medioevo*e nel diritto comune, l’età contemporanea, sia per l’influenza della Scuola del diritto naturale, sia per il consolidarsi della sovranità dello sta­ to, ha avuto la tendenza ad accentrare tutte le fonti del diritto nella legge e addirittura nei codici. Invano la Scuola storica si è opposta a questa tendenza, facendo notare come la molteplicità delle fonti — che si considerava un disordine — consentisse una maggior flessi­ bilità dell’ordinamento giuridico in relazione all’evolversi del senti­ mento popolare, e mettendo in rilievo l’arresto dell’evoluzione spon­ tanea e la cristallizzazione del diritto prodotti dalla codificazione. L’ideale della certezza e stabilità del diritto prevalse: nella stessa Germania si finì per fare un codice civile; e nei paesi del continente europeo, anche in relazione agli sviluppi costituzionali, si formò ra­ pidamente la concezione che l’unica vera fonte del diritto è la legge

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emanata dallo stato, e che le altre fonti in tanto hanno vigore in quanto la legge le riconosca o richiami. Ora questo ha accentuato al massimo quel fenomeno di cristallizzazione di un determinato ordi­ namento giuridico, per cui questo tende a permanere anche quando le condizioni sociali sono cambiate, e che comunque si ritiene possa essere mutato e adattato alle nuove condizioni solo mediante l’ema­ nazione di nuove leggi. II fenomeno si manifesta particolarmente nei paesi latini, ove continua quella specie di esaltazione della loi, che fu propria della rivoluzione francese, la quale si illudeva di ispi­ rarsi con ciò a concetti romani. Questa infatuazione è meno accen­ tuata nei paesi germanici, e ad essa si è quasi interamente sottratta l’Inghilterra. Dove la legge è riconosciuta come unica o fondamentale fonte del diritto, avviene che, nei momenti di rapide trasformazioni so­ ciali, essa è così frequentemente violata da perdere autorità. Così si è determinato quel contrasto fra la legge e il fatto, in cui alcuni han­ no veduto la caratteristica principale della crisi del diritto. Si è cer­ cato allora di modificare la teoria dell’interpretazione, dando al giu­ dice maggiori poteri di applicazioni equitative; ma i giuristi più ac­ corti hanno visto come l’abbandono di una rigorosa legalità costi­ tuisse un grave pericolo per la certezza del diritto e per la stessa giustizia, e anche questo è uno degli aspetti della crisi del diritto so­ litamente rilevati. Ma l’aspetto principale sta appunto nella esclusi­ vità della legge come fonte, ciò che dà luogo all’accavallarsi delle leggi ed alla incapacità della legislazione a seguire le vicende delle trasformazioni sociali. Nei paesi in cui le fonti del diritto sono molteplici e in cui fra di esse è fatto un largo posto alla consuetudine ed alla regolamenta­ zione giuridica spontanea prodotta da comuni, corporazioni, ed altri enti autonomi; in cui il potere giudiziario non è una semplice mac­ china per fare dei sillogismi giuridici, ma ha facoltà di creare, o per lo meno di adattare liberamente il diritto secondo le esigenze del momento o del caso particolare; in quegli organismi statuali, per così dire flessibili, in cui tutto questo è tradizionale, e perchè tale è anche moderato, le crisi giuridiche sono più facili da superare. In­ vece negli organismi giuridici di tipo rigido, dove secondo la for­ mula ambiziosa che si usa, la legge impera sovrana, dove cioè il con­ cetto del diritto si è identificato con quello di legge, l’unico mezzo con cui si crede di poter risolvere una crisi del diritto è quello di emanare nuove leggi; e così si determina quell’« immensus aliarum

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super alias acervatarum legarti cumulus » di cui parla Livio (39), e che è proprio ben più dei nostri tempi che dei suoi. E in questo far nuove leggi, sperando così di risolvere la crisi, si manifesta il con­ trasto fra chi vorrebbe coraggiosamente innovare e chi reclama il ritorno a forme precedenti; e prolungandosi perciò la preparazione delle nuove leggi, mentre la crisi incalza e reclama soluzione, ci si illude di rimediare adottando qualche provvedimento più urgente che dia immediata soddisfazione a chi esige radicali riforme, e si stralciano, come oggi si dice, da qualche disegno di legge, che era stato complessivamente concepito, alcune norme che appaiono im­ prorogabili, e si emanano in fretta (ultimo caratteristico prodotto della nostra crisi) delle leggi-stralcio, non ispirate ad un pensiero riformatore organico, e quindi per la loro stessa natura inette a ri­ solvere durevolmente la situazione. Permane così uno stato di disa­ gio, ed aumentano le probabilità di soluzioni violente. Avviene in tal modo che sulla crisi generale, che potrebbe esser seguita nel suo svolgimento da una graduale evoluzione giuridica, si innesta una specifica crisi del diritto, dovuta alla particolare diffi­ coltà che il feticismo della legge oppone alle trasformazioni pro­ gressive che potrebbero agevolare le vicende risolutive della crisi generale. La consapevolezza e volontarietà, con cui le modificazioni delle leggi avvengono, costituisce un ostacolo a che il diritto segua lo svolgimento della crisi generale; e in questo senso si può parlare di una crisi del diritto, che pur essendo connessa alla crisi generale, non discende ineluttabilmente da essa, ma ha cause proprie e speci­ fiche. Così si può in sostanza caratterizzare la crisi del diritto che ci travaglia, e soprattutto la difficoltà di uscirne. Ciò si sta verificando nei vari campi del giure, come può vedersi da un breve cenno di quel che avviene nei campi fondamentali: del diritto privato, del diritto pubblico interno, del diritto internazionale. X. - La scarsa idoneità dello stato a regolare con leggi i rap­ porti fondamentali del diritto privato, è stata vivamente sentita dai Romani, forse a differenza dei Greci, che tendevano a molto legife­ rare. In Livio c’ è la frase « leges rem surdam esse » (40); ed è stato detto efficacemente che « Il popolo del diritto non è il popolo (39) T. Livio, Hi.si., Ili, 34. C’è però ehi considera questa ed altre simili frasi di scrittori latini come espressioni retoriche. V. Schulz, 1 principi! del diritto romano (1934), trad. ital. di V. Arangio Ruiz, Firenze, 1946, pag. 8, nota 12. («) T. Livio, Hist., IL 3.

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della legge » ("). L’evoluzione del diritto romano è stata prevalen­ temente affidata alla consuetudine e alla giurisprudenza. Non che manchino assolutamente anche leggi di natura privatistica, ma sem­ pre determinate da esigenze particolari. I Romani sentirono che l’opera delle assemblee legislative è disadatta al compito apolitico di svolgere il diritto privato (* 42); i grandi territori centrali del dirit­ to privato, come le materie dei contratti, della proprietà, delle ser­ vitù e del pegno, del matrimonio, della filiazione, dell’eredità ri­ mangono quasi preclusi alla legislazione » (43*). Queste materie fu­ rono in gran parte regolate da principi! tradizionali, dal mos maiorum, secondo lo svolgimento prodotto dall’attività pratica dei giu­ reconsulti, cioè in sostanza usu ac vetustate, come dice Cicerone ("). Solo quando l’applicazione dello ius civile poteva dar luogo a palesi iniquità, intervennero delle leggi speciali votate dai comizi, e poi i rimedi giudiziari introdotti dai magistrati, e principalmente dal pre­ tore, coi loro ampi poteri discrezionali. Non sostanzialmente diversa è stata l’evoluzione del diritto pri­ vato francese. Il Domat nel suo celebre trattato, enumerando le fonti del diritto civile, menziona bensì il Digesto, il Codice di Giustiniano, le leggi canoniche, le coutumes, gli usi locali, il diritto naturale, ma non parla delle leggi dello stato (45). Le ordinanze reali avevano un carattere diverso. Ed il Ripert ha autorevolmente notato che per se­ coli i re di Francia non si arrischiarono a dare disposizioni in ma­ teria di diritto privato, e solo nel settecento osarono emanare le grandi ordinanze del Dagnesseau (46). Fu, come è noto, la Scuola del diritto naturale quella che aprì risolutamente la via alle grandi opere di legislazione privatistica; ma una volta emanati i codici, il loro rapido invecchiamento, di fronte allo svolgersi dell’effettiva vita del diritto, fa veramente tale impressione, da dare in molta parte ragione alla Scuola storica. Il Codice francese e quello austriaco continuano bensì a vivere anche (41) F. Schulz, I prineipii, cit., cap. I: «Legge e diritto», pag. 6.

(42) Vedi G. Rotondi, Osservazioni sulla legislazione comiziale romana di diritto privato, 1910, in «Scritti giuridici», vol. I, pag. 1 e segg.; P. Bonfante, Storia del di­ ritto romanoi, Roma, 1934, vol. I, pag. 258-9. Analogamente V. Arancio Ruiz, Storia del diritto romano cit., cap. VI, § 4. (43) Schulz, Op. cit., pag. 9. (") De re publica, li, p. 278. Cfr. Riccobono, La definizione del ius, cit., pag. 26. (4s) Vedi M. Domat, Les lois eiviles dans lent ordre naturel, Paris, 1723 e succes­ sive edizioni, Tome Premier, Livre préliminaire, Titre I, Section 1: « Des diverses sortes de regies et de lem- nature ». (46) Ripert, Le déclin du droil, cit., pag. 5.

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oggi, ma resi quasi irriconoscibili dalle molte modificazioni poste­ riori, per cui il vantaggio dell’ordine e della certezza proprio della codificazione è perduto. In Italia si è voluto fare un codice nuovo, con la vana pretesa di darvi l’impronta del fascismo; ma in realtà si sono solo sfruttati gli studi che rendevano ormai necessarie certe riforme tecniche, che non avevano alcun carattere politico. Salvo queste pregevoli modificazioni particolari, nel suo insieme la rifor­ ma fu estremamente maldestra. Basti pensare all’inopportunità del promulgare il Codice libro per libro, mandandone perduta l’organi­ cità, e determinando un inestricabile groviglio di questioni di diritto transitorio; ed all’aver deciso, dopo che il Codice era quasi pronto ed in parte promulgato, la fusione del Codice civile con quello di com­ mercio, con la conseguente affrettata compilazione di quell’infelice libro quinto, non tenuto insieme da alcun vero pensiero sistematico, e con la successiva intromissione di singole disposizioni di specifico sapore corporativistico e razziale. Caduto il fascismo, si sono abro­ gate frettolosamente molte di queste disposizioni, ma non tutte, la­ sciando sussistere una grave incertezza, tra l’altro, sul valore attuale delle norme corporative; e si è poi incominciato a preparare una più profonda riforma, che non si riesce a concludere. Il peggio è che con tutto questo non si è usciti dagli schemi del secolo decimottavo e del principio del decimonono, e sull’odierno diritto privato non si sono ripercosse in modo sensibile le profonde trasformazioni avvenute nella struttura della società. I nostri civili­ sti, per esempio, continuano a tener dei bellissimi corsi sulla dote, istituzione ormai priva di pratica attuazione, sia perchè può riguar­ dare in ogni caso solo una frazione assai esigua di cittadini, sia per­ chè anche quelli che potrebbero valersene la evitano solitamente per ragioni pratiche e per preoccupazioni fiscali, ricorrendo alla co­ stituzione di società per azioni e ad altri artifici. E a me sembra ana­ cronistica la stessa frequenza ed ampiezza con cui si fanno tratta­ zioni sulle successioni, discutendo questioni eleganti e sottili, ma di ben limitata applicazione, sia per il generale impoverimento dei cit­ tadini, sia per la tendenza invalsa a non risparmiare per timore delF inflazione e quindi a non lasciare eredità, sia di nuovo per le pre­ occupazioni fiscali per cui ogni uomo previdente distribuisce in vita il patrimonio fra quelli che vuol beneficare, in gran parte occultan­ dolo. Si continua anche a trattare della proprietà secondo i vecchi schemi romanistica mentre ormai ne è radicalmente mutata la fun­ zione sociale e con essa la struttura giuridica. Il continuare con tanta cura queste trattazioni tradizionali ha

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certamente qualche cosa di bello e di nobile, ma non è più rispon­ dente alle esigenze sostanziali della società contemporanea. La parte veramente viva del diritto privato sta nei contratti di lavoro e di impiego, sia individuali sia collettivi, nella disciplina delle imprese e delle società, nelle varie forme di proprietà intellettuale, nel di­ ritto della navigazione e dei trasporti in genere, in quello delle as­ sicurazioni individuali e collettive: insomma nella disciplina dei rapporti della vita economica odierna. Ma queste sono le parti an­ cora giovani del diritto, guardate spesso con una certa ostilità dai civilisti puri, e non senza qualche ragione a causa della tendenza al formarsi di una categoria di pretesi specialisti, spesso assai poco ferrati in quelle dottrine generali del diritto civile, che debbono pur stare alla base di questi rami speciali, di cui la società moderna re­ clama l’elaborazione. Ma questa dovrebbe esser compito dei nostri migliori privatisti con collegamento bensì alle tradizioni giuridiche, ma con vivo senso della modernità dei problemi e, data la frequenza dei rapporti internazionali, tenendo conto, assai più di quanto non si faccia, del diritto comparato e dei riflessi che il diritto interna­ zionale privato può avere sul diritto privato nazionale. XI. - Il diritto pubblico è il campo in cui la crisi si manifesta nel modo più grave, come è del resto naturale, essendo questo il ramo del diritto in più immediato contatto coi fenomeni sociali in genere. Ma qui si mostra appunto F inettitudine degli uomini di oggi a ri­ solvere il problema quale si presenta. Non c’è dubbio che subito dopo la prima guerra mondiale lo stato di tipo liberale e parlamentare non rispondeva più alle esigen­ ze della nuova coscienza delle classi lavoratrici e in genere alla si­ tuazione ormai determinatasi. Già molto prima si era parlato di crisi del regime parlamentare (4;), e si era discusso sui possibili rimedi: nell’ intervallo fra le due guerre la crisi si aggravò, e prima in Italia col fascismo, poi in Germania col nazionalsocialismo, in Spagna col falangismo, in Russia coll’accentuarsi della dittatura, infine durante la seconda guerra e dopo in Francia, in Ungheria ed in altri paesi si instaurarono dei regimi, come furono detti, di democrazia concen(4T) Fra la ricchissima letteratura in proposito, si possono ricordare: R. Bonghi, Una questione grossa. La decadenza del regime parlamentare, in « Nuova Antologia », a. 1884, fase. 3; V. E. Orlando, La decadenza del sistema parlamentare, in «Rassegna di scienze sociali e politiche», a. 1884; L. Luzzatti, Decadenza e risorgimento dei reggimenti parlamentari, in «Nuova Antologia», a. 1899; T. Pelassi, Le attuali isti­ tuzioni e la bancarotta del parlamentarismo, Pavia, 1907.

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trata, o democrazia popolare, di vario tipo, ma tutti profondamente diversi dal regime liberale e parlamentare. Questi ordinamenti, cer­ to assai pericolosi e in parte dispotici, di cui molti di noi hanno sen­ tito gli artigli nelle proprie carni, rappresentavano però, con tutti i loro difetti, un tentativo di sistemazione nuova della vita politica, in cui si cercava di tener conto delle mutate condizioni. Credere che oggi si possano accomodare le cose con un ritorno puro e semplice al vecchio stato parlamentare, che era fin da allora una cattiva imita­ zione di quello inglese, è semplicemente infantile. Fu appunto la condizione di marasma, in cui si era ridotto quel tipo di ordinamento, ciò che rese possibili i ben deplorevoli regimi posteriori ; ma questi debbono essere eliminati per andare avanti e non per tornare indie­ tro, perchè non è ritornando indietro che si possono risolvere i gran­ di problemi della struttura sociale. Il cosiddetto ordinamento corpo­ rativo, con tutti i suoi difetti, fu pure un tentativo di inserire la nuo­ va vita dei sindacati nell’orbita costituzionale dello stato. Se ciò fu fatto favorendo il prevalere di interessi e con imposizioni dall’alto, queste erano mende gravissime da eliminare; che però non autoriz­ zavano a distruggere tutta la faticosa e in parte utile costruzione delle confederazioni di categoria, credendo di poterne fare a meno, per poi doverle ricostruire faticosamente da capo. E se i metodi di riso­ luzione delle controversie sindacali non sembravano adeguati, ciò poteva indurre a modificarli, non a sopprimerli per riaprire la via a conflitti disordinati e pericolosi. Purtroppo è una tendenza del nostro temperamento, assai dif­ fusa del resto, quella di distruggere, distruggere, sperando di poter ricostruire; di far tabula rasa di ciò che non va, secondo il metodo della rivoluzione francese. Ma questa aveva pronta, elaborata da schiere di pensatori, la dottrina in base a cui ricostruire. Dov’è la no­ stra nuova dottrina costituzionale preparata per tener conto delle esi­ genze di giustizia sociale del mondo moderno? Dov’è la nuova for­ mula per armonizzare nel superiore interesse collettivo i contrasti fra le classi? per far sentire nell’elaborazione del diritto la voce dei vari gruppi professionali? per far fronte al continuo aumento della popolazione senza corrispondenti possibilità di lavoro? Sembra in verità che nel campo del diritto pubblico sia tutto da rifare, e pur­ troppo senza ancora saper come. XII. - Non meno grave è infine la crisi del diritto internazionale, sia pubblico sia privato. Per quanto riguarda il diritto internazionale pubblico, dopo che

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le due guerre hanno fatto cadere miseramente i principii (di indi­ pendenza nazionale e di non intervento) su cui si era sperato di poter fondare i rapporti fra le nazioni, si è pensato di poter organizzare la coesistenza degli stati attraverso la rinuncia di ciascuno ad una parte della sua sovranità, e la formazione di organismi superstatuali. Ma gli sforzi, pur generosi, a cui assistiamo in questo senso, si addimostrano inani. Gli organismi superstatuali che si è tentato di fondare, o non sono che coalizioni di un certo numero di stati dirette, più o meno palesemente, contro altri raggruppamenti di stati; o, se si avvici­ nano all’ universalità, dànno luogo a gare e rivalità interne, per cui i conflitti fra gli stati prendono la forma di contrasti per l’ege­ monia entro gli stessi raggruppamenti, e così si atteggia solo in for­ ma diversa il giuoco d’equilibrio ed il contrasto di forze, che prima assumeva la forma della tutela degli interessi nazionali. Dalla for­ mazione di organismi veramente universali e pacifici siamo tuttora infinitamente lontani; e il diritto internazionale, mentre rischia or­ mai di perdere la base della indipendenza e sovranità dei singoli stati, non ha ancora acquistato il nuovo fondamento di una reale organiz­ zazione mondiale. Il che non è in fondo se non l’espressione dell’ in­ capacità degli uomini ad organizzare la pace, per cui si vive tutto al più nella non guerra o nella guerra fredda e in altre tristi situa­ zioni consimili, in cui si manifesta in forma giuridica la crisi gra­ vissima della organizzazione internazionale (4S).

XIII. - Quanto al diritto internazionale privato, il moltiplicarsi della emanazione, da parte dei singoli stati, di norme per la risolu­ zione dei conflitti di legge, ha determinato i più stridenti conflitti fra le norme di conflitto, onde la necessità di unificare almeno queste. Ma tale unificazione è riuscita finora solo in minima parte, e cioè per materie particolari e limitatamente ad un certo gruppo di stati, e non senza varietà nazionali di interpretazione e di applicazione delle stesse norme di conflitto apparentemente uniformi. La soluzione radicale starebbe nella unificazione non delle nor­ me di conflitto, ma delle stesse norme di diritto privato sostanziale. E anche qui non mancano nobili sforzi per riuscirci. Ma nelle stesse (48) Nel mio libro Diritto e Stato nella morale idealistica, Padova, 1950, ho cre­ duto di dover mantenere, nonostante i più recenti sviluppi, la concezione del diritto internazionale come rapporto fra soggetti formalmente uguali, formulata oltre qua­ rantanni prima. Mi conforta vedere oggi la stessa concezione sostenuta da un moder­ nissimo studioso della materia: M. Giuliano, La comunità internazionale e il diritto, Padova, 1950, pag. 236 e seg.

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commissioni internazionali che tentano l’unificazione di particolari gruppi di norme e di istituti, si manifestano fortissime le divergenze di concezioni, e con esse la tendenza a far prevalere in una legge unificatrice i punti di vista particolari delle singole nazioni. D’altra parte, insieme con gli sforzi per l’unificazione, agiscono in senso in­ verso i nazionalismi nel campo del diritto privato. Per citar l’esem­ pio più notevole, gli stati successori dell’Austria, che erano stati uniti da un codice sostanzialmente pregevole e gradito alle popolazioni, hanno elaborato ciascuno un proprio codice civile nazionale, nel tempo stesso in cui partecipavano alle iniziative internazionali per l’unificazione del diritto privato; e fenomeni analoghi di differenzia­ zione si determinavano anche fuori d’ Europa. Sicché, proprio mentre lo sviluppo dei più rapidi mezzi di tras­ porto e di comunicazione reclamerebbe una sollecita unificazione delle nonne regolatrici dei rapporti fra privati, questa unificazione si trova ostacolata in mille modi e per ora con assai scarse probabi­ lità di riuscita.

XIV. - Questa diagnosi, pur fatta per brevissimi accenni e quindi inadeguata, dei principali aspetti della odierna crisi del diritto, può valere solo a confermare quanto essa sia profonda e lontana da ogni risoluzione. La stessa possibilità di una risoluzione, oltre a dipen­ dere dalle ragioni specificamente giuridiche di cui abbiamo parlato, è messa in forse dal fondamentale collegamento, che abbiamo rile­ vato fin da principio, con la crisi generale in cui si dibatte l’intera umanità, e che involge tutti i lati della sua vita, a incominciare da quello spirituale. La crisi ha infatti le sue radici in un disorientamen­ to degli animi, per cui gli uomini sembra abbiano perduto l'ubi consistam per la direzione della loro vita e della loro condotta. Siamo in una situazione morale analoga (ma in forma ben più grave) a quella che ai suoi tempi Fichte qualificava come lo stato della piena pecca­ minosità ("). La civiltà mondiale, nonostante i grandiosi progressi della tecnica, rischia di andare a rovina, e con essa il diritto, che ne è come il tessuto connettivo. Ma non dobbiamo metterci di fronte a questa terribile crisi co­ me a qualche cosa di fatale, e alla catastrofe della civiltà come ad un evento a cui siamo inesorabilmente condannati. Se la crisi ha la (49) « Der Stand dei- vollendeten Sundhaftigkeit ». Vedi J. G. Fichte, Grundzùge des gegenivàrtigen Zeitalters, Berlin, 1806, 1* e 2" lezione, in Werke hrsg. v. Medicus. vol. IV, specialm. pag. 405 e 412

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sua radice nelle coscienze, solo da queste può venirne la risoluzione. Non per nulla abbiamo ricordato sopra il principio vicinano che la storia è opera degli uomini, e ci siamo richiamati all’ufficio che ha la volontà umana nell’evoluzione del diritto. La risoluzione della crisi dipende da noi. Mi sia consentito a questo punto un ricordo personale. Salendo la cattedra di Filosofia del diritto in questa università di Padova quasi trent’anni or sono, tenni una prolusione, che non è stata ancora stampata, sull’ufficio attuale della disciplina; e nella conclusione, tra l’altro, dicevo : « Che noi stiamo attraversando un periodo di crisi storica, e quindi statuale e giuridica, non può essere messo in dubbio da alcuno. Le vecchie forme giuridiche cadono ad una ad una, e tutta la società è in travaglio per produrre, attraverso sangue e dolori, il diritto e lo stato nuovi e nuove forme di vita, conformi alla nuova coscienza sociale che si va maturando... In simili periodi critici, la riflessione filosofica sul diritto e sullo stato ha la funzione altissima di dare coscienza alle classi spiritualmente più elevate della società del significato di ciò che avviene, costituendone in parte l’interpretazione, ma in parte anche la guida... Se cosi non fosse, la scienza del diritto si stranierebbe dalla vita; e allora avrebbero ra­ gione i letterati e i filosofi, come fecero alla vigilia della rivoluzione francese, assumendo per sè l’ufficio di creare il diritto vero di fronte a quello falso e antiquato dei giuristi». Sono trascorsi trent’anni e la crisi si è fatta sempre più grave, ma la dottrina della salvezza non è sorta ancora... Eppure solo per la via accennata la salvezza si può cercare. Non nel senso che occor­ rano dei principi! nuovi freddamente teorici, ma occorre un rinno­ vamento profondo degli animi, uno slancio morale quale non si è ancora veduto, fatto di vera solidarietà umana, di comprensione per le miserie altrui, materiali e morali, di profondo amore del prossimo. Non si tratta di far nuove leggi o trattati nè di trovare peregrini artifici giuridici, come non si tratta di escogitare provvedimenti eco­ nomici di congiuntura, nè di creare sempre nuovi organismi inter­ nazionali. La salvezza si può attendere soltanto dalle forze più squi­ sitamente spirituali: solo dal profondo può avere inizio la resurrezione. Siamo chiamati principalmente ad un rinnovamento morale, impegnante tutta la nostra personale responsabilità, e solo per conseguenza ad operare nel campo giuridico ed economico. Occorre un fondamentale risveglio delle coscienze, che renda sentite ed operanti la solidarietà fra tutti gli uomini, la sostanziale interdipendenza del benessere dei vari paesi, l’unità e la fratellanza del genere umano.

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La quale, come felicemente ha detto il Windelband, non è un con­ cetto naturalistico da applicare, ma un fine morale da perseguire, un’idea nel senso kantiano della parola (B0). Solo da uno slancio di tipo religioso in questo senso, da un’educazione efficace delle nuove generazioni ad agire seriamente per il bene proprio e di tutti, solo da una totale palingenesi morale e sociale, si può attendere un av­ viamento alla risoluzione della crisi, anche giuridica, in mezzo alla quale viviamo.

(50) « In dieserà Sinn ist die Menschheìt nicht als hegriffliche Realitat gegeben, sondern im Kantischen Sino des Wortes als Idee aufgegeben ». Windelband, Geschichtsplùlosophie cit., pas'. 56.

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La crisi del diritto nella società contemporanea Rileggevo in questi giorni, poiché non ho avuto la possibilità di venire ad ascoltarlo, lo studio del Ripert su « La decadenza del di­ ritto ». Sette capitoli densi di riferimenti alla più recente legislazione francese, della quale analizzano sotto sette diversi aspetti i sintomi del declino; e sono i medesimi sintomi che segnano il declino anche del nostro diritto, perchè identici sono i fattori che quel declino han­ no, anche per noi, provocato: fattori di dolore e di guerra, e poco importa se vinta o perduta! Chiuso il libro, mi è parso tuttavia che la crisi o decadenza del diritto venisse esaminata dal Ripert da un punto di vista soltanto, non naturalistico, ma teleologico. « La vera decadenza del diritto è quella che risulta dalle leggi, quando non sono dettate dalla giustizia». E più oltre: «quando il potere politico si manifesta con la promulgazione di leggi che non rappresentano più l’espressione del diritto, la società è in pericolo ». Dunque la giustizia è, per il Ripert, la fonte originaria del diritto ; dunque c’è una regola della quale le singole leggi non sono che l’espressione, ed alla quale debbono, pertanto, uniformarsi. Esatto. Chi potrebbe seriamente contestare che il diritto, sia esso og­ gettivo o soggettivo, non deve porsi in contrasto con la legge mo­ rale? E chi può dunque disconoscere che, da questo punto di vista, la vera crisi del diritto è rappresentata dal contrasto fra il diritto e la giustizia, fra la legge quale è, e la legge quale avrebbe dovuto essere ? Dubito tuttavia che la diagnosi di questa crisi sia di compe­ tenza più del politico che del giurista. E penso che sia quindi una illusione quella del Ripert, di non difendere alcuna causa. In realtà egli difende la sua causa, che è quanto dire la sua concezione dello Stato e della giustizia, che è poi la concezione dello Stato moderno,

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quale è sorto dalla Rivoluzione francese, stupenda creazione di un Ente che riduce ad unità i vari elementi di cui consta, senza con­ fondersi con nessuno di essi, poiché di fronte ad essi si erge con una sua propria personalità, che non ripete se non dalla sua natura e dalla sua forza. Luminosa concezione, che aveva tuttavia il torto di semplificare in due termini soli la vita sociale: il cittadino e lo Stato, e che nel riconoscere al cittadino tutta una serie di diritti e di libertà, enfa­ ticamente proclamati, dimenticava che l’individuo, prima ancora di essere un cittadino, è un uomo con tutti i bisogni che la sua uma­ na condizione comporta. Primi fra tutti i bisogni economici, che sono in funzione della sua stessa esistenza. Non intendo con ciò minimamente affermare che quella conce­ zione dello Stato altro non fosse che una sterile finzione giuridica, o peggio ancora una ipocrita menzogna. Lievitata nel sangue della rivoluzione, quella concezione dello Stato era presto diventata un patrimonio comune, una idea-forza, una realtà effettiva e operante. Ma lo è ancora ai nostri giorni ? La risposta è, per me, negativa. Supremo potere regolatore, lo Stato non può assolvere i suoi compiti se non rappresenta una compiuta sintesi delle varie forze che compongono la società; e fra queste la vita moderna ha posto in primo piano quelle economiche. Ora proprio queste forze lo Stato che è sorto dalla Rivoluzione francese ha deliberatamente tra­ scurato, nella stolta illusione di potere violentare la storia. Fallace illusione, che non ha impedito a quelle forze di organiz­ zarsi e coalizzarsi, con un movimento sempre più esteso e genera­ lizzato, che ha presto reso palese e manifesta la insufficienza della organizzazione statale, per quanti non vogliano — ma sarebbe uto­ pia ! — considerare quel movimento come frutto di stimoli arti­ ficiali. Ecco dunque sorgere, accanto e fuori dello Stato, tutta una se­ rie di organizzazioni, determinate anziché dal fattore territoriale (Comune, Provincia, Regione, Stato) da quello economico della iden­ tità o della coesione degli interessi. Ora che soltanto queste organiz­ zazioni siano necessarie e coerenti, e che debbano pertanto sosti­ tuirsi a quelle più propriamente politiche, fino a formare la base della organizzazione dello Stato, io non direi; penso tuttavia che sarebbe stolto non inserirle in qualche modo nello Stato, perché se restano al di fuori di esso, è facile, se non proprio inevitabile, che contro di esso siano presto o tardi trascinate ad erigersi.

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Ecco perchè dicevo che il problema, come è stato impostato dal Ripert, non è di competenza del giurista, e che la sua asserita im­ parzialità è soltanto apparente. Certo il diritto deve uniformarsi alla Giustizia, ma cosa è la Giustizia? 0 meglio, come debbono concre­ tarsi, oggi, i principi di Giustizia, se la loro applicazione è ovvia­ mente condizionata dalla situazione storica nella quale viviamo? La rinascita del diritto naturale che ha contraddistinto questo come l’altro dopoguerra, non pretende più di negare la storia che è un perenne, incessante divenire: si limita, perciò, soltanto ad affermare che vi è un insieme di principi, i quali hanno un valore assoluto di razionalità e di eticità, che lo Stato non può calpestare senza negare 10 stesso fine del diritto. Ma attesa la generalità di questi principi, 11 medesimo istituto può atteggiarsi storicamente nei modi più di­ versi : si pensi alla pena che ora è stata concepita come una sorta di taglione, ora è stata proporzionata alla colpa, ed ora infine alla esi­ genza del mantenimento dell’ordine ; concezioni diverse ed opposte che si ispirano tuttavia, ciascuna a suo modo, in tempi diversi ed in situazioni diverse, a quel medesimo principio di equalitas, che è la forma più generale del principio di giustizia. Il riconoscimento della subordinazione del diritto alla giustizia, serve dunque ben poco; nessuno in definitiva lo ha mai negato, fatta forse eccezione per qualche giurista; ovvio è pertanto, quando si consideri il diritto da un punto di vista teleologico, che il medesimo sintomo possa ve­ nire variamente interpretato, dagli uni come un segno di decadenza, dagli altri come un segno di progresso. Alludo, in particular modo, alle critiche del Ripert al dirigi­ smo e alla nazionalizzazione delle imprese. Certo la nazionalizza­ zione delle imprese implica una espropriazione del diritto di pro­ prietà . Ma la questione non è tanto di sapere se il diritto individuale di proprietà sia un diritto naturale (ed è stato negato -— si badi — anche da qualche padre della Chiesa!), quanto piuttosto di stabilire, dando pure per ammesso che si tratti di un diritto naturale, quali siano i limiti di tale diritto, che non può evidentemente ritenersi assoluto, se prima non si dimostra che è giusto considerarlo assoluto per il bonum commune. La difesa del diritto individuale di proprietà contro la dilagante politica di nazionalizzazione delle imprese non è dunque la difesa della Giustizia, ma di una immagine della Giusti­ zia; della immagine che della Giustizia si fanno quanti ancora han­ no fede nelle idee liberiste. Anche Ripert perora una causa: quella del liberalismo, e poiché crede in questa idea, reputa ingiusto quanto con essa contrasta. Ed

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è affatto naturale che sia così, perchè la valutazione teleologica è es­ senzialmente una valutazione politica. E che dire dei diritti individuali di libertà? La rivoluzione deili' 89 — scrive Ripert — ha distrutto le classi sociali e ha ricono­ sciuto a ciascuno la libertà di esercitare quel mestiere che più gli aggrada. Il legislatore moderno tende invece a regolare sempre più rigidamente l’esercizio delle professioni, a dare a ciascuna uno sta­ tuto e le organizzazioni economiche a difendere sempre più gelosa­ mente i loro privilegi. La libertà del commercio e dell’ industria, proclamata nel ’91, è oggi diventata una parola priva di senso, tante sono le regole che condizionano e controllano l’esercizio delle im­ prese. Esatto. Ma è decadenza o progresso questo intervento sem­ pre più generalizzato dello Stato nella vita economica della Nazione? Certo ogni intervento statale implica una restrizione del prin­ cipio di libertà. Ma quali sono i limiti di questo diritto? e possono es­ sere tracciati a tavolino, con una valutazione astratta e aprioristica, che prescinda dalla concreta realtà? C’è ancora oggi qualcuno che riesca ad adagiarsi in questa illusione? Non già che io pensi — si badi — che tutto ciò che è, è perchè deve essere, elevando il fatto a valore. Non ogni diritto è giusto per il solo fatto che esiste e si pone come diritto. E può essere quindi benissimo che molti dei rilievi del Ripert siano fondati, e che l’intervento dello Stato nella vita economica abbia superato quei limiti oltre i quali, anziché uti­ le, risulta nocivo, come può benissimo darsi che quell’ intervento sia venuto esplicandosi in modi del tutto arbitrari e senza una chiara ed organica valutazione della realtà. Disposti a discutere in termini concreti ciascuno di questi problemi, gli uomini della mia genera­ zione rifiutano tuttavia la impostazione del problema dei diritti di libertà come assoluti e originari e si oppongono a quella eccessiva semplificazione del diritto, che è costituita dall’antitesi fra il civis e lo Stato : se la organizzazione sociale, vale a dire lo Stato, deve es­ sere una sintesi completa ed armonica, le organizzazioni economi­ che non possono non essere regolate dallo Stato; e probabilmente regolarle non basta; occorre di più, occorre, in un modo o nell’altro, inserirle nella stessa organizzazione dello Stato: o lo Stato riuscirà ad assorbirle, o saranno esse che assorbiranno lo Stato. Per chi consideri teleologicamente il problema, la crisi del dirit­ to appare perciò determinata sul terreno economico dall’urto di due opposte ideologie: la individualista e la collettivista, e sul terreno morale dal contrasto tra spiritualismo e materialismo. Il diritto af­

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fonda le sue radici nella vita, e finisce sostanzialmente per identi­ ficarsi con lo spirito e lo sviluppo delle istituzioni politiche. L’insegnamento non è nuovo; ina lo avevamo quasi tutti di­ menticato. I venti anni di dittatura ci avevano quasi inavvertita­ mente indotti a rifugiarci nella contemplazione delle strutture for­ mali del diritto, ed a prescindere dalla considerazione dei valori. Determinato come è dalle esigenze della logica, lo studio di quelle strutture non ci costringeva a fare i conti con la realtà; e può essere quindi benissimo che il fiorire dell’ indirizzo formalistico nello stu­ dio delle scienze giuridiche abbia rappresentato una reazione più o meno consapevole contro le ideologie politiche dominanti: sterile e imbelle reazione che non costituisce, per nessuno di noi, un vanto ma una vergogna. Peggio ancora se, dopo avere ieri trascurato la storia, ci illu­ dessimo oggi di poterle far violenza, e procedendo a ritroso ci faces­ simo a valutare la presente realtà con il metro di ieri, nella stolta speranza di riuscire a ripetere il miracolo di Giosuè. Il diritto natu­ rale, così come è stato concepito nel secolo dei lumi, è buono per la città di Utopia, ma la città di Utopia non è di questa Terra.

Chi di voi mi ha seguito con attenzione si è già sicuramente do­ mandato: ma come è possibile, quando non lo si consideri teleologicamente, parlare di crisi del diritto? Che senso e che significato può avere quella espressione, in una considerazione naturalistica del fenomeno? Io penso che un senso ce l’abbia. Si tratta di distinguere, secon­ do 1’ insegnamento del Romano, il concetto di funzione da quello di scopo. Questo è teleologie amente orientato, e quello no. Questo im­ plica un giudizio di valore; quello si esaurisce per contro nella constatazione che qualsiasi ordinamento giuridico, buono o cattivo, giusto od ingiusto, ha una funzione che esplica per il semplice fatto della sua esistenza. Quale è dunque questa funzione? A me sembra che comunque si voglia concepire il diritto, come volontà o come ordinamento, a seconda che si accolgano le dottrine normative o quelle istituzionistiche, la sua funzione essenziale venga in ogni caso a consistere nella garanzia di un ordinato svolgimento della vita sociale. Pongo l’accento sul concetto di ordine, piuttosto che su quello di conservazione, poiché solo il primo mi sembra in definitiva essenziale all’ idea del diritto. Certo il concetto di ordine implica in un certo grado quello di staticità e di conservazione; ma La crisi del diritto.

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nulla impedisce in definitiva che anche le modificazioni o i muta­ menti risultino ordinati. E guai se non fosse così; guai se un ordina­ mento giuridico non avesse la possibilità di ordinatamente rinno­ varsi, con più o meno rapidi processi, anche nelle sue più profonde strutture. Nella vita non c’è posto per la stasi: l’istituzione se vuole sopravvivere, la norma se ha da essere concretamente osservata, debbono potersi incessantemente adeguare alle nuove realtà. Ma questi continui processi di trasformazione e di rinnovamento che si svolgono nell’ambito del diritto, non sono segni di crisi ma di vitalità; non siamo nel campo della patologia, ma della fisiologia; ed è perciò che giudico erroneo definire la funzione dei diritto come stabilizzatrice o conservatrice, dato che non c’è ordinamento giuri­ dico che, accanto a questa esigenza, non si preoccupi anche dell’al­ tra, ad essa del tutto antitetica. Solo le trasformazioni disordinate, non previste e non regolate dal sistema, mettono in crisi il diritto: e la forma più violenta di queste crisi è data appunto dalle rivo­ luzioni. Se quanto ho detto è esatto, di crisi del diritto si può benissimo parlare, anche da un punto di vista naturalistico, quante volte l’or­ dinamento giuridico palesi un deficit, più o meno sensibile, nella sua funzione essenziale, ed ancorché queste crisi possano da un altro punto di vista considerarsi, anziché come crisi, come vere catarsi. Che è poi il caso di tutte le rivoluzioni riuscite. Ora la funzione ordinatrice del diritto, perchè possa risultare effettiva e operante, deve essere sorretta così dalla forza, come dal consenso. La forza da sola non basta: i venti anni di dittatura non rappresentano anche per chi si fermi alla considerazione naturali­ stica del fatto, una affermazione del diritto, perché il diritto non può contraddire alla natura spirituale dell’uomo. L’ordine, per essere veramente tale, non deve essere imposto all’ istituzione, ma nascere e derivare da essa. La verità è che la crisi del diritto era già in atto prima dell’avvento della dittatura, ed il ricorso alla forza non è servito che a nasconderne i sintomi. Tan­ to è vero che, scomparsa la dittatura, la crisi è esplosa con i mede­ simi sintomi e nelle medesime direttrici dell’altro dopoguerra. Se­ gno che la dittatura non l’aveva risolta; che l’ordine non era della istituzione, ma imposto alla istituzione; apparente ed effimero per­ ché frutto di violenza. Ma come non basta la forza, cosi neppure è sufficiente il con­ senso. Il sogno di uno Stato perfetto, che per la sua assoluta perfe­ zione possa sorreggersi senza l’appoggio di questo apparato ortope­

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dico che si chiama diritto, non è già, me lo consenta il Carnelutti, una prospettiva lontana ma certa, ma una magica illusione. Il regno del Paradiso non è in terra, ma in cielo; ma alle anime in Paradiso è gaudio inesauribile la contemplazione del Signore, mentre in terra le anime hanno un corpo, che sente la fame e soffre la sete. Nè si obbietti che, se non dal diritto, almeno dalla forza una società della nostra migliore, potrebbe benissimo prescindere. È an­ cora una illusione. Certo il diritto non può ridursi ad un codice della forza; ma della forza il diritto e la società non possono far senza, e nessuno se ne rende immediatamente conto più del penalista: senza le carceri e i carabinieri il codice penale sarebbe una irrisione. Il concetto di forza, o forse meglio di autorità, è implicito del resto nelle diverse concezioni del diritto, sia in quelle normative, che in quelle istituzionistiche. Per la dottrina normativa la norma giuridica si sovrappone alla volontà dei soggetti, li domina con la sua autorità, li indirizza, volenti o nolenti, su determinate direttive. Per quella istituzionistica, la organizzazione, mentre fìssa i vari ele­ menti di un ente, e la posizione e la funzione di ciascuno di essi, li subordina all’ istituzione della quale vengono in quel modo a far parte. Nell’una e nell’altra concezione, non c’è dunque diritto senza subordinazione, ma il concetto di subordinazione implica come cor­ relato quello di autorità, e l’autorità presuppone la forza. Con ciò non intendo dire che l’autorità dello Stato sia in funzione del nu­ mero dei carabinieri; è vero anzi l’opposto : tanto più forte è uno Stato e tanto meno avrà bisogno di far ricorso alla forza. Ma perchè ciò accada, bisogna che lo Stato sia sentito come autorità: l’Anerkennung non è semplicemente consenso, adesione intellettiva al con­ tenuto della norma, ma riconoscimento dell’autorità e del principio di subordinazione. Pretendere di stabilire l’esatto punto di fusione fra quelle due componenti di qualsiasi ordinamento giuridico sarebbe da stolti. La sintesi avviene in più modi e in più punti, col variare dei tempi e delle istituzioni; ma in tutte le istituzioni queste due componenti sono costantemente presenti. Il compito di stabilire in concreto quella sintesi spetta d’altra parte al politico: il giurista, nella contemplazione naturalistica del fenomeno, si limita a constatare che, essendo ogni istituzione natu­ ralmente basata sul principio di autorità, è con la dissoluzione del­ l’autorità che la crisi del diritto divampa.

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Ora l’autorità dello Stato non è stata mai così debole come in questi tempi. La guerra perduta, e peggio ancora la lotta fratricida; la contrapposizione di due organizzazioni statali che si appoggia­ vano entrambe su istituzioni preesistenti, derivandone, se non anche la sostanza, quanto meno l’apparenza della legittimità; la devasta­ zione degli spiriti conseguente alla organizzazione ed alla legittima­ zione della violenza, sono i tragici fattori di quella dissoluzione. L’ordinamento giuridico subordina gli interessi dell’ individuo a quelli della istituzione; ma la istituzione deve servire all’individuo; se non gli serve è fatale che l’individuo si erga contro la istituzione e si ponga in antagonismo con essa. Per uscire da questo inferno c’è un lungo cammino da percorrere: esplosa dalle rovine materiali e spirituali della guerra la crisi dello Stato non potrà essere risolta se non quando si sarà fatto strada il convincimento che la dissolu­ zione dell’autorità rappresenta, in ultima analisi, la più pericolosa negazione della libertà. Ora il senso dell’autorità non possono averlo i cittadini, se non lo sente, in primis, lo Stato. E poiché lo Stato agisce attraverso i suoi organi, i suoi Tribunali ed i suoi uffici, se non lo sentono concreto e operante le pèrsone che a quegli uffici sono state preposte. Orbene, questo senso della autorità dello Stato, dico di più, que­ sto senso di essere lo Stato, è stato smarrito — ed è la più sconsolata constatazione — anche dalle persone che concretamente lo Stato rap­ presentano. Mi limito, come singolare espressione di questo smarri­ mento, a ricordare una sentenza, resa da un nostro Tribunale su un episodio di violenza organizzato da una Camera del Lavoro. Gli imputati furono assolti per difetto di dolo, in quanto ad av­ viso di quei giudici versavano in errore, a seguito dell’ordine che era stato ad essi impartito dalla organizzazione sindacale. Ma poiché quei giudici certamente non ignorano che l’errore di diritto non scusa, il senso tragico di quella pronunzia è che, ad avviso dì un Tribunale del nostro Stato — e non importa che la sentenza sia stata in seguito riformala — una organizzazione sindacale può emanare un ordine anche solo apparentemente vincolante, proprio come se si trattasse di una autorità dello Stato. Paurosa conclusione che co­ stituisce quasi una premonizione di quanto può serbarci il futuro se non si arriva a risolvere — e non chiedetemi come — il problema fondamentale dello Stato moderno, che è poi quello dell’ inseri­ mento delle organizzazioni economiche nella stessa struttura della istituzione. Tanto più che molte di quelle organizzazioni, e non fra le mi­

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nori, sono costituite da funzionari dello Stato: giudici, professori, impiegati. Vietarne l’organizzazione? E come potremmo farlo se le altre categorie sono tutte organizzate? Non sono anch’essi uomini, oltreché funzionari, con tutti i bisogni che l’umana condizione com­ porta? Perchè dunque negare ad essi quel mezzo di lotta per la tutela del proprio interesse, che a tutti gli altri è riconosciuto? So bene che i due antagonisti in lotta sono questa volta da un lato lo Stato e dall’altro i suoi funzionari, coloro cioè che lo rappresentano e lo impersonano, e che appunto perciò questa forma di lotta è più pericolosa di ogni altra. Ma anche a concedere che per la sua peri­ colosità tale forma di lotta possa essere vietata, anche ad ammettere cioè che, per quanto la nostra Costituzione abbia riconosciuto lo scio­ pero come un diritto, con una enunciazione che non sembra consen­ tire la posizione di limiti soggettivi, la nuova legge sindacale possa domani proibire lo sciopero dei pubblici funzionari, non è chi non veda come quel problema verrebbe solo parzialmente risolto. Vie­ tato lo sciopero, bisogna escogitare, in luogo dello sciopero, un altro mezzo per la composizione di quei conflitti : poiché non si può im­ porre la pace se si lasciano sussistere le ragioni della guerra. Scaduto presso i suoi funzionari, il senso dell’autorità dello Sta­ to è ancor più sensibilmente scaduto nell’animo dei cittadini. Negli anni tragici che abbiamo vissuto, violare la legge ha qual­ che volta rappresentato una necessità. E non mi riferisco, si badi, soltanto alle leggi di un governo del quale disconoscevamo la legit­ timità, ma che rappresentava di fatto la organizzazione sociale nella quale vivevamo. Le radici di quest’abito affondano lontano: datano forse dalla instaurazione della dittatura, e si sono poi venute irrobu­ stendo con la successiva emanazione di leggi, contrarie al nostro spi­ rito e al nostro costume, e destinate pertanto ad essere irrise ed eluse, quante volte fosse possibile eluderle impunemente. Ora l’abito alla frode (e che altro è se non una forma di frode la elusions della legge?), si contrae, come tutte le abitudini, facil­ mente ed inavvertitamente; ma una volta contratto, è difficile per­ derlo. L’elusione della legge era ieri ritenuta meritoria; perchè dun­ que non dovremmo eluderla anche oggi? Certo di queste non po­ tremmo, come di quelle di ieri, disconoscere la legittimità formale; ma l’uomo è per sua natura portato a far coincidere la giustizia con la sua utilità, e poiché è difficile sollevarsi ad una considerazione più generale dell’utilità, che non sia quella immediata e contingente, quell’abito lo trae a considerare ingiusto qualsiasi provvedimento che incida sul proprio interesse, giustificandone così la violazione.

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Tanto più facilmente, quanto più è certa la impunità. Se mai c’è stato un sofisma, tale è appunto la pretesa, di schietta marca positi­ vistica, che la minaccia della sanzione non valga a prevenire il de­ litto. E se ne ha la riprova, per così dire sperimentale, nell’ascendere pauroso della curva della delinquenza in tutti i periodi di crisi. Fra i sintomi che contrassegnano le crisi dello Stato la esplo­ sione, anche epidemica, del delitto è però, forse, la meno grave. Di per sè non rivela che una insufficienza del potere pubblico, che potrebbe anche dipendere da cause tutt’affatto materiali e con­ tingenti, specie se si considera che chi delinque, quando ha la con­ sapevolezza di delinquere, riconosce in ultima analisi, nell’ atto stesso della ribellione, l’ordine del diritto. La vera crisi si ha, invece, quando la ribellione è intesa come giustizia, come una forma di lotta per un nuovo diritto, perchè a differenza della prima questa forma di ribellione disconosce l’autorità e nega l’ordine costituito non solo nel fatto ma anche nello spirito. Con parole più semplici, le vere crisi del diritto sono contrad­ distinte non tanto dall’esplosione della delinquenza in genere, quan­ to dall’esplosione dei delitti politici, intesa questa nozione nel senso più vasto ed improprio, comprendendovi cioè anche i reati contro l’ordine del lavoro o dalle lotte del lavoro soggettivamente originati. Non è dunque un grave sintomo di carenza di autorità la parti­ colare indulgenza della nostra legislazione verso questi delitti, di cui son prova le molte larghissime amnistie di questo dopoguerra? Certo — e sono il primo a riconoscerlo — se c’è una categoria di delitti nei cui confronti l’amnistia ha una reale giustificazione, è pro­ prio questa. Ma l’amnistia presuppone la pacificazione, la cessazione della lotta, il consolidamento dello Stato e della autorità. Quando la lotta è in atto, il perdono viene ovviamente interpretato come un segno di debolezza, o peggio ancora come un premio di assicura­ zione per i rischi di domani. Non insegnano d’altra parte i teorici del comuniSmo che nella perfetta società comunista parlare di delitto politico sarebbe un non senso, e che chi si opponesse a quell’ordine commetterebbe un tra­ dimento? E poco conta in definitiva che l’antistoricità e quindi la erroneità di quella concezione sia addirittura intuitiva; conta solo che quella enunciazione è l’espressione di una fede, mentre la nostra fede nello Stato è, purtroppo, gravemente scaduta. Ora la crisi del diritto non può essere superata e risolta se non quando gli individui riusciranno a ricomporre in sè l’immagine dello Stato, immedesi­ mandosi in esso, e di esso sentendosi parte concreta e operante. Non

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può essere risolta se non si riacquista la fede nello Stato, e con la fede nello Stato la convinzione che la libertà non può prescindere dall'autorità. Come e se sia possibile questa opera di ricostruzione del senso e dell'autorità dello Stato, diranno i politici. Ond’è che a questo punto l’indagine naturalistica è costretta ad arrestarsi. La considerazione oggettiva dimostra che le crisi del diritto si manife­ stano sempre mediante una deficienza nella sua funzione ordina­ trice e conseguentemente attraverso la dissoluzione del principio di autorità, inteso come sintesi di forza e di consenso. Ma alla consi­ derazione naturalistica sfuggono le cause ed i rimedi della crisi. Cosa dunque può mai dire il giurista, che rientri nelle sue specifiche competenze?

Penso che alcune cose possiamo dirle anche noi, senza uscire dal campo ristrettissimo della nostra competenza. E non importa che sembrino cose di poca importanza di fronte alla paurosa com­ plessità del problema; il nostro compito è questo; e d’altro lato, ap­ punto perchè è paurosamente complesso, nessun aspetto di quel pro­ blema, per modesto che appaia, può andare trascuralo senza danno. Stabilito che il diritto ha essenzialmente una funzione ordina­ trice, il giurista deve chiedersi quali siano le leggi dell’ordine, e quando si pone questa domanda non potrà non rispondere che le leggi dell’ordine sono principalmente due: la certezza e la regola­ rità. Ma poiché la regolarità può essere rapportata così allo spazio come al tempo, la legge della regolarità presenta due aspetti di­ stinti: la uniformità e la costanza. Ora è evidente che se il diritto deve esplicare una funzione ordinante, le sue regole non possono contraddire alle leggi dell’ordine: debbono dunque essere certe, co­ stanti, uniformi. Se il diritto non rispetta queste leggi, non crea l’or­ dine ma il disordine: finisce in definitiva per rivolgersi contro se stesso. Ed è ciò che purtroppo è frequentemente accaduto in questo dopoguerra. La analisi della più recente legislazione al lume di quelle regole, mi costringerebbe ad un lungo, tedioso discorso. Penso perciò di far bene, limitandomi alla considerazione delle due più importanti espe­ rienze giuridiche penali di questo dopoguerra: il funzionamento delle Corti Alleate in Germania, la repressione dei delitti fascisti e di collaborazionismo da noi. Se dovessimo constatare che in questi due casi non furono ri­ spettate le leggi dell’ordine saremmo costretti a concludere che da

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quelle repressioni la crisi delle due istituzioni, la internazionale e la statale, non è stata alleviata, ma resa anzi più grave. La prima esperienza è soltanto indiretta; non soltanto diretta, ma ancora oggi attuale, è invece la seconda. In Germania, le Corti Alleate hanno proceduto alla repressione di tre distinte categorie di crimini: crimini di guerra, crimini contro la pace e crimini contro l’umanità. Potevano farlo, rispettando le leggi dell’ordine? La risposta è indubbiamente negativa. Meno categoricamente negativa, forse, per la repressione dei crimini di guerra, per i quali esisteva per Io meno l’unilaterale precedente delle sanzioni inflitte dall’Inghilterra, durante il primo conflitto mondiale, ai comandanti di sommergibili che si erano resi colpevoli dell’affondamento senza preavviso di navi mercantili. Per la repressione dei crimini contro la pace e di quelli contro l’umanità, non esisteva invece precedente di sorta: come si è dunque potuto sperare che quella repressione potesse venire considerata come un atto di giustizia, se del diritto violava la regola della certezza? Nè si osservi che le fonti del diritto internazionale hanno un carattere assai meno rigido e formale di quelle del diritto interno, dato che la dottrina internazionalistica do­ minante considera fra le sue fonti oltre alle convenzioni e alle con­ suetudini, anche i principi generali e persino le opinioni della dot­ trina, buona parte della quale, richiamandosi ai principi, aveva da tempo risolutamente sostenuto la illiceità delle guerre di aggressione. Chi potrebbe infatti seriamente sostenere, anche a tutto voler con­ cedere, che il London Agrement, con cui le Nazioni Unite decisero di reprimere i crimini contro la pace, non rappresenti niente di più dell’enunciazione di una norma già generaImete riconosciuta come tale dalla coscienza collettiva? La repressione di quei crimini si è posta del resto in antitesi non solo con la regola della certezza, ma anche con quella di uniformità. La quale esige che la repressione sia uguale per tutti, e non consente la distinzione fra vinti e vinci­ tori. È invece accaduto che al Tribunale di Norimberga fra i giudici degli imputati, chiamati a rispondere, fra l’altro, anche dell’aggres­ sione alla Polonia, sedessero anche giudici russi: giudici dunque di un paese che a quell’aggressione aveva preso parte. Quanto meno da questo punto di vista, le amare critiche del Kelsen sono piena­ mente giustificate. Ed infine i crimini contro l’umanità, o se si preferisce questa altra denominazione, di oppressione politica. La forma più pura di questi illeciti, che in molti casi finiscono

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in concreto per confondersi coi precedenti, è data dai delitti di op­ pressione politica, esclusivamente determinati da ragioni ideologi­ che o razziali. Non ogni forma di oppressione politica è stata tutta­ via repressa, ma solo quelle che, per la loro atrocità, rappresentavano una violazione dei principi fondamentali di umanità di qual­ sivoglia aggregato civile. Ma per quanto grave potesse essere il giu­ dizio morale, il giurista deve riconoscere che nella repressione di quei reati si sono, ancora una volta, sovvertite le leggi dell’ordine. La loro repressione non poteva in effetti trovare fondamento nè nel­ l’ordinamento internazionale, nè in quello interno dello Stato. Non in quest’ultimo poiché la perpetrazione di quelle atrocità era stata compiuta nell’ambito, o meglio ancora in esecuzione delle regole di quell’ordinamento; non nel diritto internazionale perchè di illecito internazionale non poteva in alcun modo parlarsi, dal momento che quegli atrocissimi fatti erano stati compiuti nei confronti di sog­ getti sottoposti alla sovranità dello Stato che si era avvalso dell’op­ pressione. Si è sostenuto perciò da qualcuno che al di sopra del diritto in­ terno e di quello internazionale, esisterebbe un ordinamento giu­ ridico più alto e più vasto: quello della umanità. Ogni società ha un suo diritto, costituito dal complesso di quelle norme, che segnano il punto di equilibrio per la coesistenza del gruppo. E poiché anche la comunità umana è una società, e precisamente la società di tutti gli uomini considerati da un punto di vista universale, anch’essa ha un diritto; e di questo diritto il precetto fondamentale è che ognuno deve trattare gli altri come pretende di essere trattato lui stesso. Senonchè, anche a dare per ammessa la equazione fra diritto e società — ed io sono per mio conto portato ad ammetterla — è ovvio che, proprio in virtù di tale equazione, per società deve inten­ dersi una organizzazione ordinata e concreta. Ora la società di tutti gli uomini considerati da un punto di vista universale non ha nulla di organizzato e concreto. Ed il richiamo al punto di vista universale è sufficiente da solo a dimostrare che non ci troviamo sul terreno della storia e del diritto, ma su quello esclusivo della morale: la pretesa legge di coesistenza della comunità umana non è, in altre parole, un modo di essere di questa comunione, ma un a priori; non una norma giuridica, ma una legge esclusivamente morale. Pur uniformandosi a una esigenza morale, la repressione di quei crimini ha rappresentato perciò una violazione delle leggi del diritto: tanto di quella di certezza quanto di quella di uniformità. Poiché, ancora una volta, la repressione si è esercitata solo contro

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il vinto. Non può quindi sorprendere che la prassi di quelle Corti sia stata considerata dai tedeschi come un atto di arbitrio, anziché di giustizia. Quando l’applicazione della norma presuppone la scon­ fitta, è facile giungere alla conclusione che la legge obbliga soltanto il debole, e che dunque il diritto si identifica con la forza. Ecco per­ chè ritengo che il funzionamento delle Corti Alleate si è probabil­ mente chiuso per la società internazionale non in attivo, ma in pas­ sivo: dovevano dare ai tedeschi una lezione di moralità, e sono forse servite soltanto a diffondere ancor più nei loro animi il sofi­ sma di Trasimaco, che è giusto ciò che conferisce al più potente. La esperienza che abbiamo vissuto sul piano nazionale, con la repressione dei delitti fascisti, si presenta in termini diversi, ma ci conduce ad analoghe conclusioni. Tutto sommato ha finito anch’essa per costituire un elemento che ha aggravato la crisi. È noto come la punibilità di questi delitti abbia la sua fonte formale in un decreto: quello del 27 luglio 1944; ond’è che per su­ perare la facile obiezione della incostituzionalità di quella fonte, si son dovute invocare proprio le leggi costituzionali fasciste, e segna­ tamente quella del 31 gennaio 1926 che autorizzava il Governo a legiferare indiscriminatamente per decreto in tutti i casi di assoluta ed urgente necessità. Ora è certamente contraddittorio ed incoerente ritenere punibili gli atti diretti alla creazione dello Stato fascista, se si è poi costretti a far ricorso, per legittimarne la punizione, alle sue fonti costituzionali. Se lo Stato fascista ha validamente legife­ rato, specie in materia costituzionale, come si può seriamente disco­ noscere che avesse il crisma della legittimità? Si è dunque violato il principio di certezza, sia per la retroat­ tività, che per la incocrenza della norma. E la seconda violazione è forse più grave della prima. Il rispetto delle regole dell’ordine se si volevano reprimere quei fatti avrebbe logicamente imposto di considerare ancora in vita il Codice Zanardelli. Ma evidentemente non era possibile farlo, poiché la storia come la natura non conosce risurrezioni. Bisognava dunque avere il coraggio di rinunciare alle sanzioni penali, per far capo a tutt’altro tipo di misure. Tanto ciò è vero, che la repressione di quei fatti è stata in concreto del tutto inefficiente: dopo le pronun­ zie dell’Alta Corte, informate spesso a faziosità, la giurisprudenza della Corte Suprema si rivela, infatti, anche ad una semplice lettura, sostanzialmente indirizzata alla elusione della legge. Ora la elusione della legge da parte dei magistrati, che è quanto dire dei suoi mini­ stri, è il sintomo più grave della crisi del diritto, ed è di tale natura

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che a lungo andare cessa dal costituirne un sintomo, per diventarne una causa. Per quanto attiene, invece, alla repressione del collaborazioni­ smo, la asserita retroattività della norma, da molti affermata, è forse a mio giudizio più apparente che reale. Certo la repressione del collaborazionismo è stata disposta con quello stesso decreto del 27-7-1944, che ha colpito i delitti fascisti; ma, anche senza quel de­ creto, avrebbero supplito benissimo le norme del codice penale conanne e di quello militare. Dunque la retroattività, più che la sostanza, riguarda forse solamente la quantità dell’ illecito. Per le for­ me e per i modi in cui è venuta svolgendosi, anche la repressione del collaborazionismo ha però violato le leggi dell’ordine, aggravando così la crisi del diritto e della società. Quella repressione è stata infatti per lungo tempo affidata alle Corti di Assise Speciali, e sappiamo tutti come fossero costituite. D’altro lato se la illegittimità della Repubblica Sociale era fuori di discussione, non si doveva a mio avviso dimenticare che, per quanto illegittima, quella Repubblica aveva di fatto esercitato su gran parte del territorio nazionale tutti i poteri di governo, che la sua organiz­ zazione era stata l’unica organizzazione sociale esistente su tale ter­ ritorio. Come dunque si è preteso di punire anche coloro che in quel­ la organizzazione si erano trovati inseriti, riluttanti o indifferenti? Se la realtà è diversa, diversa ha da essere la norma. Viziate da que­ sto difetto di origine, le norme repressive del collaborazionismo fu­ rono presto disapprovate dalla coscienza dei più ed è venuta l’am­ nistia. Ma anche il provvedimento di amnistia è gravemente difettoso. Diretto a rimarginare le sanguinanti ferite aperte nelle carni della Patria da una lotta fratricida quel provvedimento avrebbe do­ vuto estendersi a tutti coloro che pur avendo preso parte alla lotta non ne avevano la morale responsabilità; forse anche a coloro che pur avendone la responsabilità non si erano discostati nel suo tra­ gico divampare dalle leggi fondamentali dell’onore e dell’onestà; ma non certo a coloro che in occasione di quelle lotte avevano com­ piuto delitti comuni, o comunque eccedenti dai limiti imposti dalle esigenze politiche o militari. È invece accaduto il contrario; e non importa indagare se il difetto sia della norma o della sua applica­ zione. Le conseguenze non mutano. A seguito di quel provvedimento hanno beneficiato del perdono i delinquenti comuni, in forza del principio che la esclusione del fine di lucro non riguarderebbe i delitti connessi; ne hanno beneficiato ministri, sottosegretari, prefetti, ge­ nerali; ma le porte del carcere sono restate inesorabilmente chiuse

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per centinaia di militari, rei soltanto di aver preso parte ad un plo­ tone di esecuzione, in ottemperanza ad un ordine che non potevano sindacare, se vestivano una divisa. Così l’applicazione dell’amnistia ha finito in molti casi col dipendere dalla cieca volontà della sorte, poiché era la sorte che decideva della formazione di quei plotoni.

Giunto a questo punto, sono stato per un istante attanagliato dal dubbio che anche le regole dell’ordine, altro forse non rappresentino che l’espressione di una esigenza politica. Che, tanto per dare un esempio, anche il principio di certezza, in quella sua fondamentale espressione che è la non retroattività della legge penale, non sia in definitiva che un corollario dell’idea liberale, e non una esigenza di ragione. Ma il dubbio — o mi sbaglio? — non ha motivo di essere. Che la legislazione russa e i teorici del leninismo neghino quel principio è un dato; ma la verità è che insieme a quel principio ne­ gano in pari tempo il diritto, come fatto e come valore. Se la subor­ dinazione dell’individuo allo Stato è totale ed assoluta; se nell’at­ tuazione dei suoi fini lo Stato non incontra alcun limite nei diritti individuali, scompare il requisito della alterità, che è essenziale al diritto, se è vero che il diritto è norma di relazione. Lungi dall’es­ sere regolate da una norma, le relazioni fra i sudditi e lo Stato di­ pendono in questi sistemi dalla volontà dispotica dello Stato : l’altro termine della relazione è eliminato; non è più una persona, ma uno schiavo. Del resto, che quel dubbio in sede teorica possa anche sembrare ragionevole, ha ben poca importanza. Importante è che a noi non sembri tale: perchè questo significa che abbiamo ancora fede nel nostro Stato; che, nonostante gli errori che abbiamo commesso in passato e che commetteremo sicuramente in avvenire, ci arride tut­ tavia la certezza di riuscire a superare la crisi nel seno del diritto. Solo se questa fede si manterrà salda, lo Stato potrà sopravvivere; se vacilla sarà certo ancora una volta il trionfo della violenza.

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La crisi dello Stato moderno 0) Ho sempre serbato gratitudine al mio professore d’italiano di liceo che ci poneva in guardia contro le frasi fatte, e così ci vietava di parlare di « epoca di transizione » osservandoci che non c’era epoca che non potesse qualificarsi tale. Quel ricordo mi rende ancor oggi esitante a parlare di crisi ("). Tuttavia credo si possa ben dire che nel perpetuo fluire degli istituti giuridici e politici, dove non c’è mai sosta, mai vera stasi, il flusso ha ritmi diversi, ci sono mutamenti rapidi e meno rapidi. Noi parliamo di tipi di Stato: di polis greca, di monarchie orientali, di Stato feudale, di Stato-comune, di Stato patrimoniale, di Stato di diritto: sappiamo bene che queste sono «figure», approssimazioni, punti di orientamento; che non si dava identità tra Stati che ascri­ viamo ad un medesimo gruppo, ma solo determinati caratteri e tratti comuni, che tuttavia legittimano l’accostamento tra loro di Stati di un dato gruppo, i quali appaiono e sono sicuramente molto più di­ versi da Stati che ascriviamo ad un altro gruppo. Ora rispetto a queste figure sappiamo che vi sono periodi in cui quell’ insieme di tratti comuni che ci sembrano caratteristici di un certo tipo di Stato li riscontriamo in tutti gli Stati del nostro continente che abbiamo presenti; periodi in cui quei tratti sono in formazione (li ritrovere­ mo dopo una o due generazioni), periodi in cui vanno scomparendo,

(9 Sotto angolo visuale assai diverso questi problemi sono già stati considerati da me in un articolo Relatività des vues historiqnes pubblicato sulla « Revue politique et parlementàire », 1951, pgg. 29 ss., 133 ss. (2) Vedi sul termine «crisi» le belle pagine di S. Pugliatti, Crisi della scienza giuridica, in «Diritto civile: metodo, teoria, pratica», Milano, 1951, pg. 691 e sgg., e La giurisprudenza come scienza pratica, in « Riv. ital. per le scienze giuridiche », 1950, pg. 49 e sgg.

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in cui si opera qualcosa che in linguaggio cinematografico si direbbe dissolvenza: e sappiamo anche che si danno dei ritmi più o meno rapidi, ed altresì che accanto a trasformazioni che modificano len­ tamente le strutture dello Stato, ma passano inavvertite ai con tem­ poranei od almeno ai più tra loro, si danno altre trasformazioni che non lasciano antivedere nè presagire il punto di arrivo, e che per lo spazio di qualche generazione danno vita a forme statali non classificabili facilmente, perchè prive di omogeneità le irne con le altre. La crisi la ravviserei obiettivamente nella celerità della trasfor­ mazione, subiettivamente nel senso che ne hanno i contemporanei, e che per lo più si accompagna ad una preoccupazione, qualcosa come una paura del vuoto.

La crisi dello Stato è crisi delle istituzioni, ed è sempre caratte­ rizzata da un mutamento delle norme vigenti, soprattutto nell'am­ bito del diritto pubblico, che sarà molto spesso contrassegnata dalla disapplicazione delle norme vigenti, e dalla sostituzione ad esse di altre norme non scritte: il secondo fenomeno non avrà l’ampiezza del primo: resteranno le zone che si potrebbero dire vuote: consi­ dererei —■ anche se sappia che per un tecnico del diritto ciò è aber­ rante: ma chi guarda con occhio di storico non può avere la stessa visuale del tecnico del diritto — aree vuote quelle ove è caduta in disapplicazione una norma repressiva, le cui sanzioni non vengono mai applicate, ma viceversa c’è nella coscienza comune il senso di non liceità del comportamento che la norma vietava. Però occorre guardarsi dall’equivoco di considerare termini equi­ pollenti quelli di crisi dello Stato, crisi delle istituzioni, rapida va­ riazione delle norme giuridiche. Lo Stato non si può ridurre tutto e soltanto alle istituzioni; e queste non si possono alla loro volta ridurre alle norme. La contemplazione delle norme, lo sappiamo bene, ci mostra un mondo a due dimensioni, dove manca la profon­ dità, che va tradotta nel caso con f intensità di applicazione. Anche il civilista sa che la statistica non è di sua pertinenza, che in quanto civilista non gl’ interessa di conoscere in quante province l’istituto dell’enfiteusi sia ignorato, e se si stipuli ogni anno un numero minore di contratti di dote; ma ben sa che in una contemplazione integrale del diritto vigente questi fattori quantitativi hanno la loro impor­ tanza. Lo storico delle istituzioni politiche sa alla sua volta che sarebbe del tutto fallace una storia costruita soltanto sui documenti

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legislativi, perchè grande parte delle norme contenute in questi (so­ prattutto se s' includono tra le norme anche gli enunciati program­ matici delle carte costituzionali o di altre leggi) non si realizzano mai, perchè l’eufemismo della giurisprudenza evolutiva copre la realtà della magistratura creatrice di nuove norme, ed il termine della prassi amministrativa indica in realtà le norme non scritte create dai funzionari. Lo storico del diritto del resto suole porsi su un piano diverso da quello del cultore del diritto vigente, e se questo in massima astrae da quelle che per lui sono deviazioni o disappli­ cazioni od erronee applicazioni delle leggi, lo storico del diritto dà tutto il suo valore alla prassi ed alla giurisprudenza. Ci sono pur lati non strettamente giuridici che chi consideri lo Stato nel suo insieme non può non prendere in esame: fu osservato che una carat­ teristica del regno di Carlo Alberto fu che questi, come del resto i suoi predecessori del ramo primogenito, era riuscito a fare ciò che i Borboni in Francia non avevano potuto effettuare, pur essendo nei loro desideri: mantenere in fatto i privilegi della nobiltà, pure aven­ doli aboliti in diritto (3); un almanacco del regno di Carlo Alberto mostra in effetto riservate ai nobili tutte le alte cariche dello Stato, senza diversità da quanto seguiva negli ultimi anni precedenti la Rivoluzione francese. E così chi consideri lo Stato contemporaneo, nelle varie realizzazioni, non potrà non notare quel dato, indiffe­ rente per il giurista puro, se gli uffici pubblici si accompagnino o meno ad una certa connotazione politica delle persone chiamate ad occuparli. Questi pertanto, sommariamente evocati, gli elementi cui deve guardare chi considera la dinamica dello Stato, in ogni tempo, e così chi si chiede se sia oggi in atto la crisi di una forma di Stato.

Stato moderno è, come già si è accennato, una espressione che designa una di quelle realtà storiche, frutto di processo deduttivo, astrazioni, se si vuole, ma non finzioni; una forma storica che per­ mette di avvicinare tra loro, senza fare con ciò violenza alla realtà, Stati che naturalmente non ebbero identiche istituzioni. Non gli si può naturalmente dare un atto di nascita ben definito; lo si potrebbe far nascere in Spagna con Filippo II o in Francia con Enrico IV, ma quando lo evochiamo pensiamo in particolare alla Francia di Luigi XIV, all’Austria della seconda metà dell’ impero di (3) A. Omodbo, La leggenda di Carlo Alberto, Torino, 1940, pg. 12 sgg., 68 sgg.

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Maria Teresa, alla Prussia di Federico II; sappiamo che in tutta l’Europa occidentale questa forma si attuò sul finire del settecento; che la Russia e l’Oriente vi restarono sempre estranei, almeno nella sostanza; che il mondo anglosassone ebbe ognora sue caratteristiche per cui il quadro del suo Stato non coincide appieno con quello dell’Occidente europeo. Potremmo dire che la caratteristica di questo tipo di Stato è la centralizzazione, con il conseguente debellamento di ogni potere feudale ed anche di ogni autonomia comunale o regionale — s'in­ tende, non tutto va distrutto; ma diritti feudali ed autonomie pesano più poco o niente sulla vita politica del Paese —- e questa centraliz­ zazione risponde all’ idea ch’essa dia le maggiori garanzie di buon regime, di giustizia distributiva; non bisogna dimenticare che lo Stato moderno coincide anche con i sovrani che cominciano a sen­ tirsi, non più in semplici espressioni protocollari, ma realmente, ser­ vitori dello Stato, debitori verso i loro sudditi. In questo Stato c’è distinzione dei poteri, che non implica però alcuna diminuzione della compagine statale. C’è l’indipendenza della magistratura, ma questa, quali siano le garanzie da cui è circondata ed anche se sia composta entro un dato ceto nobiliare e caratteriz­ zata dalla ereditarietà o dalla compera degli uffici, e così dalla ina­ movibilità, non potrà mai ostacolare seriamente le direttive del po­ tere politico, impedire le realizzazioni ch’esso si proponga. L’ammi­ nistrazione è soggetta all’organo ch’esprime le direttive politiche, e quest’amministrazione diviene sempre più (qui è la diversità mag­ giore tra il mondo continentale e quello anglosassone) amministra­ zione statale. Questo per rendere in poche parole l’idea di Stato moderno; salvo poi a vederne a proposito della sua crisi i singoli aspetti. Questo tipo di Stato ad un certo momento sembrava una di quelle forme ch’esercitano una vis attractiva, sì che nuovi organismi non possano prendere vita senza foggiarsi sul loro modello. I nuovi Stati formatisi nel corso dell’ottocento, Belgio ed Italia, subito ave­ vano preso il suo aspetto; e parevano impensabili Stati dell’Europa continentale che non assumessero questo tipo. Intorno al 1910 lo studioso riscontrava in Paesi tra loro diversissimi per tradizione, per economia, per ricchezza, per livello di cultura e di civiltà della popolazione, questa eguaglianza di forme politiche, che permetteva di far rientrare Danimarca e Spagna sotto un unico tipo di Stato, ed era indotto a pensare che si trattasse di una di quelle forme cui tutte le altre cedono, lasciandole, come avviene nelle evoluzioni del

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regno animale, isolate e vittoriose. Persino gli sforzi del mondo isla­ mico, in particolare della Turchia, sembravano volersi adattare a questo tipo di Stato; le realtà economiche e sociali parevano pie­ garsi alla forza ideale che era dietro questa forma statale. Se si segue il suo iter dalle origini, si vede che lo Stato moderno, come ogni organismo vivente, per oltre due secoli incorporò ele­ menti nuovi, espulse elementi atrofizzati, ma serbò le sue caratteri­ stiche. L’organo che esprimeva la direttiva politica fu il monarca nella monarchia assoluta, il monarca ed il parlamento (se pure le costituzioni dessero a questo il semplice compito di approvare le leggi) nella costituzionale pura, le assemblee legislative nei regimi a tipo parlamentare. Ma il passaggio dalla monarchia assoluta a quella costituzionale e poi a quella parlamentare; la separazione, assoluta o relativa, della Chiesa dallo Stato; la modifica radicale delle ideologie politiche: non ne turbarono le caratteristiche. Agli occhi dei profani poterono apparire eventi di grande importanza i crolli delle monarchie; lo storico, in particolare quello del diritto, sa lo scarso conto che si deve fare molte volte dell’avvenimento. Chi guarda agl’istituti, oltre la parte decorativa, ben sa che non solo Napoleone I e Luigi Filippo, ma anche i presidenti della terza repub­ blica francese, potevano a buon diritto considerarsi continuatori di Luigi XIV. Invero si conservava sempre una proporzione sostanzialmente eguale tra la direttiva politica e la legislazione (che è poi il rap­ porto tra il pregiuridico, le idee religiose, politiche, sociali, le diret­ tive economiche, ed il diritto ch’esse generano), e così restava im­ mutata la regola che solo quella parte della coscienza collettiva, o della classe dominante, che riesce a tradursi in norme, s’impone in effetto coattivamente anche ai riluttanti, mentre la pressione di quella parte di coscienza collettiva od opinione pubblica di mag­ gioranza che non riesce a trasformarsi in norma non può avere che effetti riflessi o secondari. Immutato del pari il rapporto tra diret­ tiva politica, amministrazione, funzione del rendere giustizia, e quello reciproco fra le tre grandi branche di attività statale (potere legisla­ tivo, esecutivo e giudiziario); immutate le proporzioni tra il mondo del diritto e quello del giuridicamente irrilevante, tra l’ambito dove lo Stato s’impone e quello in cui lascia libero il cittadino di cam­ minare per i sentieri che preferisca. Naturalmente quest’ultima proporzione era la più facile ad alte­ rarsi, in un senso od in quello opposto, sotto la spinta delle conce­ zioni economiche : del liberismo prima, della tendenza dell’econo7

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mia diretta o controllata, o dell’economia di Stato, poi. E la seconda direttiva doveva portare ad accrescersi i compiti, gli organi, i po­ teri dell’esecutivo. Tuttavia l’equilibrio durò a lungo, le proporzioni non subirono alterazioni troppo apparenti, non sorse il senso della crisi. Questo senso che oggi è diffuso risponde esso ad una realtà, o non è che la consueta illusione, il solito errore di visuale, per cui ci pare più degno di rilievo tutto quanto è più vicino a noi? È quanto mi propongo di esaminare. Con la premessa che qui si compie un’ indagine e non si espri­ mono giudizi: si può cioè essere ammiratori dello Stato moderno, e scorgerne con rammarico il tramonto (se tramonto di esso sarà la conclusione cui perverremo), od essere invece sempre stati avver­ sari suoi, protesi verso la resurrezione di forme che lo precedettero o verso l’avvento di forme radicalmente nuove, e salutare come una liberazione questo suo tramonto. Un atteggiamento spirituale o l’al­ tro non dovrebbe deviare nelle sue constatazioni chi voglia essere analista spassionato.

Prenderei le mosse da quello che direi il lato spirituale dello Stato. Lo Stato moderno si presenta come Stato etico. La contemplazione di quest’aspetto dello Stato che compie uno storico delle istituzioni non gli farebbe accettare alcuna delle for­ mule dei filosofi (4). Egli cercherebbe e troverebbe senza artifìcio una nota comune a Stati molto diversi, a Stati vissuti in regimi con­ fessionisti, in una ortodossia religiosa, ed a Stati ch’ebbero anche una politica ispirata a violento anticlericalismo, ai fasti del « libero pensiero ».

0) Non si tratta di contrasti, ma di diversità del punto di osservazione prescelto: così è esatto quanto scrive A. Ravà nel saggio Lo Stato come organismo etico («Lo Stato trascende di gran lunga il diritto, in quanto esso ha ragione di fine e non di mezzo, ha valore positivo e non negativo. Lo Stato è una delle forme fondamentali, in cui la vita etica si attua e si organizza: esso è appunto non un meccanismo giuri­ dico, ma un organismo etico»: Diritto e Stato nella morale idealistica, Padova, 1950, pag. 127); ma ciò che preme allo storico di osservare è il momento in cui questo aspetto dello Stato trionfa sulle forze avverse, che il Ravà chiama l’impero, la Chiesa, gli Stati o ceti, e che io scorgerei soprattutto nelle forze che mirano a fare dello Stato strumento del loro interesse economico o di partito, che non è 1* interesse del più gran numero, e che, soprattutto, estrania e rende ostile allo Slato parte notevole del popolo.

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E questo tratto lo troverebbe in ciò, che lo Stato non rimette ad alcun altro organismo il controllo sulla propria attività etica, e nelle leggi e nella politica non accetta sindacati di altre potestà. Il richiamo che anche di fronte alle più alte autorità religiose monarchi assoluti fanno alla propria coscienza; Filippo II che pre­ tende di perseguire ciò che a Roma è tollerato, di condannare uomini e dottrine che Roma riconosce esenti da mende; i suoi successori che tengono a mantenere F Inquisizione spagnola, istituzione di Stato, la quale fino all’ultimo sarà in contrasto con Roma, in un senso di maggior rigore; Luigi XIV che in più di un momento è rispetto a Roma in una direttiva di maggior rigore verso i giansenisti; la legi­ slazione matrimoniale di molti Stati che crede per la difesa della famiglia non si possa accettare interamente il principio cattolico del diritto dei figli anche minorenni di contrarre matrimonio senza il consenso dei genitori: tutto questo mostra che pure nella monarchia di completa ortodossia cattolica si afferma la volontà di attuare anche sul piano religioso-etico delle esigenze statali, indipendenti da quelle che possano essere le esigenze di tutta la cattolicità. Va da sè che nei Paesi protestanti od ortodossi, dove c’è una Chiesa di Stato, tanto si compie con ben maggiore decisione. Ma pure nei Paesi cattolici, se la Chiesa vede con sospetto questo atteggiamento dello Stato, e sarà ostile alla concezione di uno Stato che voglia legi­ ferare sovranamente in tema di lecito e d’illecito, sta che nella sua dottrina c’è F idea dello Stato ordinamento primario, con suoi fini immediati, e sul terreno pratico c’è la relativa libertà che la Chiesa sempre lascia, l’assenza in lei di una volontà di tutto regolare e tutto definire, il riconoscimento che materie adiafore rispetto alla morale universale possano avere un grado d’interesse pubblico, che legittimi lo Stato ad applicare ai comportamenti ad esse relativi qualifiche di ordine etico, il riconoscimento che pure nelle materie strettamente etiche, fermi i grandi principi, le circostanze possono imporre comportamenti diversi, e dev’essere lecito allo Stato dare suoi precetti in relazione alla valutazione di queste circostanze. In fondo nello Stato moderno si è sempre visto ogni Stato effet­ tuare una scelta tra ciò che delle concezioni morali, sociali, politiche diffuse ritenesse assimilabile o tollerabile e ciò che dovesse espel­ lere; ed in questo senso, in questa schematizzazione formale del dato, si potrebbe pur dire che nel corso della vita dello Stato mo­ derno non si compirono mutamenti formali; perchè ogni Stato ri­ terrà sempre inassimilabili, non ammissibili nella cerchia del lecito, certe dottrine e certe pratiche (nessuno così ha mai considerato come

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uno strappo alle tavole del liberalismo americano che non venisse tollerata la poligamia dei mormoni). Ma in fatto un grande muta­ mento si ebbe con l’avvento delle dottrine liberali, e, potrebbe pur dirsi, già prima, con l’illuminismo. È allora che lo Stato etico rea­ lizza veramente l’aspirazione dello Stato ad essere la casa comune della quasi totalità dei cittadini, di tutti coloro che non siano ribelli al minimo etico ch’esse ha imposto. Lo Stato vuole essere patria egualmente per credenti e non credenti, per tradizionalisti e per in­ novatori. La sua legislazione non rispecchia più i dettami di una religione rivelata nè quelli di una determinata dottrina, ma si con­ tenta di richiedere quel minimo etico intorno al quale, almeno nelle formulazioni astratte, entro quella realtà storica e sociale che è una civiltà, può ben dirsi che tutti siano concordi. Minimo etico. Ma a sostegno spirituale dello Stato c’è la coscienza non solo della sua ragion d’essere, del bene che ai singoli esso, ed esso sol­ tanto, può apportare, ma altresì del bene che integra quella forma di Stato aperto a tutti e che ha chiuso (o spera di avere chiuso) pre­ cedenti ere di lotta, che ha (o crede di avere) capacità di assimila­ zione ignote ad altri tipi di Stato. C’è quindi una morale civica, la dottrina dei doveri del cittadino verso lo Stato, e verso gli altri cittadini in quanto membri dello Stato: che vista per schemi può parere parallela alle leggi della Repubblica dello Stato antico, in particolare della città-Stato greca, ma che vista più da presso ha altra materia, è sommersa, come non potrebbe non essere, in una civiltà ch’è la cristiana. E questa morale civica man mano che i compiti dello Stato si allargano col soffondersi della coscienza sociale, di ciò che si debba ai poveri, ai meno dotati, è sempre il riflesso cristiano dell’amore del prossimo, anche se — lo si vorrà disconoscere —- tende a dive­ nire un sistema morale che il credente negherà sia completo, per la mancanza del capitolo fondamentale dei doveri verso Dio, ma che agli effetti pratici potrà dirigere esemplarmente una vita. E tanto più alto apparirà il livello di civiltà dei singoli Paesi quanto più sarà diffusa e veramente sentita la morale civica. Di fronte al tipo di Stato che abbiamo rievocato a sommi tratti, dov’è la crisi? Anzitutto in un nuovo restringersi delle braccia dello Stato; la casa comune mette ogni giorno sulla sua porta nuovi cartelli di « ingresso proibito a.... ». Nello Stato totalitario potrà essere cittadino con pienezza di

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diritti solo 1’ iscritto ad un determinato partito politico, o chi almeno aderisca alla dottrina dominante. Ma anche fuori di quello Stato la sua concezione attrae. Nel secondo comma dell’art. 147 del nostro codice civile sono state soppresse le parole « e al sentimento nazio­ nale fascista»; ma basta scorrere le nostre riviste di giurisprudenza in materia di separazione coniugale e di affidamento dei figli per constatare le nostalgie che l’originaria redazione di quell’articolo ha lasciato, come riesca ostica 1’ idea di un’eguaglianza, pure nell’am­ bito familiare, di chi professa idee conformi a quelle della maggio­ ranza e di chi professa idee in antitesi a queste (r>). Del pari colonie

(5) Più che ad alcune troppo note discussioni in ordine alla parità di diritti sul­ l’educazione della prole tra genitore ateo e credente (cfr. W. Bigiavi, Ateismo e. affida­ mento della prole, Padova, 1951, e tutti gli scritti in senso opposto ivi ricordati) — nessuno più di chi scrive è convinto del male insito in una educazione volta a rimuo­ vere l’idea di Dio: ma che la questione della diminuzione di diritti del genitore ateo potesse pur porsi sarebbe stato inconcepibile ottanta come quarant’anni or sono — ho in mente una sentenza del Tribunale di Trieste in tema di marito triestino filoslavo e la nota ad essa di un altro magistrato (Trib. Trieste, 26 ottobre 1950, e nota di P. Pascalino, La potestà maritale e i suoi limiti, «Foro it.», 1951, I, 37 e sgg.: ancora più decisa nota di consenso da parte di U. Azzolina, In tema d; trasferimento all’estero della residenza dei coniugi, « Giur. ital. », 1951, I, 2, 513). La nota del giudice Pascalino osserva, ed io concordo pienamente con lui, che « come l’apostasia di uno dei coniugi — secondo il nostro ordinamento giuridico — non costituisce sufficiente motivo per la separazione per colpa, ma può diventarlo invece (in concorso di parti­ colari circostanze) se assuma i caratteri della ingiustizia grave nei confronti dell’altro coniuge, così l’adesione ad una corrente politica, che professa principi contrari a quelli cui aderisce l’altro coniuge, non sarà motivo di separazione, finché non avvenga in forme e con atteggiamenti tali da integrare gli estremi dell’ingiuria grave». Ma intendo che la conversione ingiuriosa sia quella che venga fatta non per proprio schietto sentimento, bensì per recare dolore al coniuge, o quella che si accompagni a fatti (ed allora non è più la conversione, ma sono i fatti che costituiscono l’ingiu­ ria) diffamatori o denigratori o ad espressioni di dileggio per il coniuge in quanto legato ad una data corrente religiosa e politica. E quando leggo che l’italiano trasfe­ ritosi nella zona B del Territorio di Trieste merita di veder pronunciata la separa­ zione per colpa, perchè esercitò il potere conferitogli dall’art. 144 c. c. «non nell’in­ teresse generale della famiglia, ma in maniera contraria agli interessi ed ai senti­ menti italiani della moglie », perchè « venne meno all’obbligo di fissare una residenza in modo conveniente alla sua condizione, perchè per un cittadino italiano non può considerarsi conveniente la residenza nella zona B, dalla quale tanti italiani sono stati costretti ad allontanarsi, profughi, per le vessazioni subite», perchè con quel trasferimento « il marito esercitò il suo diritto in forma abnorme e lesiva dei senti­ menti della moglie, esponendola alla pubblica disistima; e commettendo quindi, con l’atteggiamento assunto, ingiuria grave », — non posso non chiedermi come sarebbe stato giudicato un marito valdese che convertitosi al cattolicesimo avesse abbando­ nato le valli per non vivere più tra i suoi correligionari, o un marito che, voltate le spalle al comuniSmo, avesse abbandonato una zona « rossa » per una « nera ». Penso che sessanta o settant’anni or sono di fronte all’ ipotesi parallela di un italiano no­ stalgico del passato, antiunitario, offeso dalla politica interna ed ecclesiastica di Eri spi ° di Depretis, che fosse andato a vivere sotto la dominazione di Francesco Giuseppe,

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estive e balneari, iniziative per l’educazione dei bambini: dovranno essere consentite del pari a chi abbia idee politiche le più diverse? anche agli appartenenti ai partiti in più irriducibile contrasto con quelli al governo? L’art. 19 della nostra Costituzione ha garantito il diritto di propaganda a tutte le confessioni religiose : ma è noto quali resistenze pratiche e teoriche trovi l’attuazione di questo articolo. Comunque, si è scritto, libertà di propaganda per determinate reli­ gioni, non mai per l’ateismo (®). Si sente parlare di transizioni da governi a regime, con una espressione che sarebbe stata incomprensibile ai nostri padri. Essa significa proprio questo che io chiamo il restringersi ideale delle braccia dello Stato. Oggi come cinquant’anni fa, ministri in carica, sindaci, funzionari dello Stato, dichiarano che, pure avendo le loro idee politiche ed i primi i programmi connessi con queste idee, tutti i cittadini non solo sono da loro, in quanto muniti di una parte del potere, considerati alla stessa stregua, ma che la propaganda ed il tentativo di attuazione degli altri programmi non va ostacolato se non opponendo argomenti e critiche, che deve darsi rispetto per questo tentativo, che l’esperienza deciderà in definitiva chi sia in errore, soprattutto che si può essere « buoni cittadini », possibili governanti di domani, quali siano i propri programmi. Cinquan­ t’anni fa come oggi, v’erano però dei limiti a queste enunciazioni: neppure nei momenti più concilianti Giolitti od altro uomo politico del suo tempo avrebbe fatto una tale dichiarazione per gli anarchici. Un piccolo margine di persone cui si rifiutava la qualifica di buoni cittadini per le loro idee politiche, anche se essi fossero tuttavia al

la reazione spontanea dell’ italiano comune, magistrato o no, sarebbe stata la mede­ sima di quella che è oggi di fronte all’italiano che va a vivere nella zona B; ma non credo che si sarebbe neppure pensato allora di addivenire a sanzioni giuridiche nel­ l’ambito del diritto familiare. (6) Per un’ampia documentazione della negata libertà di propaganda alle con­ fessioni diverse dalla cattolica cfr. G. Spini, Le minoranze protestanti in Italia, « Il ponte », 1950, pg. 670 e sgg. Gli episodi di scioglimento di colonie estive sotto l’egida di organizzazioni comu­ niste — ma con bambini affidati da genitori comunisti e che desideravano proprio l’educazione ch’era loro in effetto impartita — sono ben noti. Per il diniego non solo di un diritto alla propaganda ateistica, ma per la conclu­ sione che «l’ateismo attivo è incompatibile non soltanto colla religione e colla morale, ma anche col diritto positivo; e varrebbe la pena che i responsabili del potere pub­ blico facessero il tenue sforzo di assumerlo sotto i principi e le norme ch’esso viola, per dare attuazione pratica alle immancabili conclusioni che ne deriverebbero», A. Origone, La libertà religiosa e l’ateismo, Trieste, 1951 (estr. dagli Annali triestini a cura di quella Università, vol. XX, sez. 1“).

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di qua (sul margine, ma al di qua) del codice penale, a cui il diritto di propaganda era riconosciuto con dei ma o dei se ci fu sempre. Proprio a proposito di questo piccolo margine il liberalismo anglo­ sassone, intessuto della splendida noncuranza di chi si sente sicuro di sé, di chi pensa che il suo popolo sia tetragono alle tentazioni dell’irrazionale, staccava rispetto al comportamento dei governi con­ tinentali. Ora il piccolo margine dei tollerati (insisto sempre che questa è un’analisi e non esprime giudizi: analisi in cui possono concordare dunque, se la ritengano esatta, e chi creda il presente più saggio del passato, e chi creda che alla base slanci situazioni cosi diverse da bene spiegare i differenti punti d’arrivo, che ci sia oggi un pericolo per la civiltà che non c’era in altri tempi) tende ad allar­ garsi, a comprendere frazioni della popolazione non indifferenti: per le quali il governo non sarà padre come per le altre, od almeno apparirà nell’aspetto del padre che corregge i figli traviati. Da qui certi atteggiamenti duri degli uomini di governo, certo dire « da qui non si passa », « oltre qui non si andrà », che difficilmente si sarebbe letto in analoghe manifestazioni di cinquant’anni or sono, od almeno solo col correttivo « finché la maggioranza del popolo italiano non pensi come voi ». Si è entrati in una fase storica (ed è bene spiegabile pensando alle esperienze terribili degli ultimi trent’anni) in cui quel diritto della maggioranza a scegliersi la forma di governo che dall'avvento del liberalismo in poi sembrava fuori di­ scussione, è di nuovo messo in forse. Padre Taparelli, che ammoniva cento anni or sono sui diritti eterni che debbono prevalere contro ogni volontà di maggioranza, troverebbe oggi ascoltatori e seguaci in uomini che nè idealmente nè per formazione mentale discen­ dono certo da lui. Ancora: tutto un costume politico (un costume che si crea nello Stato dell'economia diretta o controllata ignoto ai nostri padri, dove il partito al governo dispone — ciò che fu ignoto ai secoli tutti che ci hanno preceduto —- di tutte le leve di comando nel mondo della economia) precisa che è impossibile a chi non sia del partito do­ minante, o almeno di partiti affini e ad esso non avversi, di avere anche quelle alte posizioni di direzione o presidenza di grandi orga­ nismi finanziari, di grandi consorzi, per i quali in altri tempi non si sarebbe nemmeno pensato si considerasse l’idea politica dell’uomo, alte posizioni dove nel mondo tedesco abbondavano gl’ israeliti allor­ ché erano invece sistematicamente esclusi dall’esercito e dalla diplo­ mazia, e quasi dall’Amministrazione.

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Ma se da un lato lo Stato perde le sue caratteristiche di Stato­ etico col restringere le porte, col non richiedere più soltanto il mi­ nimo etico, ma considerare vero e completo cittadino solo l’aderente alle opinioni della maggioranza, dall’altro esso compie un po’ a ri­ troso il cammino percorso in altri secoli, e riprende a dare un man­ dato in bianco per il regolamento di certi ambiti ad altre orga­ nizzazioni. Si potrebbe essere tratti a considerare in proposito lo Stato tota­ litario, ed a chiedersi se ivi appunto non si abbia questa cessione da parte dello Stato di tutto l’ambito etico ad un partito, che può ben essere l’incarnazione di una idea supernazionale. Ma in fatto negli esempi che abbiamo visto nell’ultimo trentennio il contrasto poteva essere tra partito ed amministrazione, partito ed esercito, non già tra partito e Stato, che al vertice finivano di assommarsi in un’unica persona; l’etica dello Stato fascista, dello Stato nazista, dello Stato comunista, è un’etica di Stato, non di altra organizzazione estranea allo Stato. E se si sono dati e si danno Stati satelliti, non può neppure dirsi che questi adottino l’etica di un altro Stato; ma piuttosto lo Stato satellite non è che uno Stato prossimo a divenire Stato membro di una federazione, parte di un super-Stato. Va piuttosto considerato il tipo di modifica del diritto interno compiuto con il Concordato italiano del 1929 e con qualche altro Concordato che a quello s’ispirò, come l’austriaco del 1933. Com’è noto, con questi lo Stato lascia alla Chiesa di regolare le condizioni di capacità dei cittadini per quanto tocca il matrimonio (ad es. la ragazza quattordicenne potrà sposarsi contro la volontà dei genitori, se il Vescovo lo consenta o trovi un parroco che, anche in disobbe­ dienza al Vescovo, celebri il matrimonio; e ciò senz’alcuna sanzione civile, senza nemmeno incorrere in quella perdita dei diritti alla successione dei genitori che comminava il codice albertino) ed ai tribunali ecclesiastici di giudicare della validità dei matrimoni con­ tratti con rito religioso ed effetti civili. Riforma che crea una situazione senza raffronto con quella di tutti gli Stati che hanno lasciato alle confessioni religiose la semplice celebrazione del matrimonio, ma rivendicando a sè di determinare le condizioni di capacità ed ai tribunali dello Stato di giudicare della validità, ch’era il sistema del codice generale austriaco, e fondamen­ talmente già della patente matrimoniale di Giuseppe II. Si sono stabiliti dei raffronti tra la condizione cosi instauratasi ed altri assetti, raffronti che non vanno esagerati (il raffronto del tecnico può non dire nulla all’uomo politico od allo storico), ma che

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restano sempre di un qualche interesse: si è così detto che la sen­ tenza ecclesiastica opera nel Paese concordatario come la sentenza del tribunale consolare in Paese di capitolazione o del tribunale dello Stato mandatario nel Paese sotto mandato (7); e si è pure osservato che la situazione dei cittadini che per il diritto matrimoniale sono soggetti a leggi diverse secondo che professino l’una o l’altra cre­ denza religiosa ricorda quella dei cittadini dei Paesi islamici (sulla cui traccia restarono i Paesi greco-ortodossi ed oggi lo Stato d’Israel), dove tale diritto (in questi tutto il diritto delle persone, e spesso anche il successorio) era rimesso alla legge religiosa ed agli organi della confessione religiosa. E più ancora che al Concordato chi volesse tastare il polso allo Stato etico guarderebbe tra noi alla giurisprudenza in materia della Suprema Corte : là dove ha sempre sostenuto la riserva della giuris­ dizione ecclesiastica, negata dal Chiovenda e dalla migliore dottrina; là ove ha negato che lo Stato possa disconoscere il valore del matri­ monio dell’ infermo di mente e dell’ incapace naturale, che non siano però legalmente interdetti, non accettando la tesi che l’ordinamento giuridico naturale del cittadino, quello in cui egli è per così dire immerso, è l’ordinamento dello Stato; che se questo, come nel caso del matrimonio, gli consente di scegliere per il regolamento delle sue nozze quanto a capacità ed a forma, tra legge dello Stato e legge della Chiesa, il presupposto della scelta è la capacità a scegliere, cioè la capacità naturale; e che non può essere che il giudice dello Stato a statuire intorno a questa capacità. Ed altresì là dove quella giu­ risprudenza ha fatto risalire l’indissolubilità del matrimonio per i cattolici non all’art. 149 c. c., che la sancisce per tutti i coniugi, indi­ pendentemente dalla forma alla quale abbiano ricorso nella cele­ brazione del matrimonio, ma alla corrispondente prescrizione del diritto della Chiesa (8). E ricorderebbe altresì quella decisione della Cassazione penale 9 febbraio 1948 che, sia pure cercando di creare la motivazione di specie, ha riconosciuto infanticidio per causa di onore quello della moglie che ha ucciso il bambino procreato dal marito tale civilmente, ma con matrimonio non contratto dinanzi alla Chiesa (9). Prima di lasciare l’ambito concordatario, può ancora ricordarsi

(’) C. Magni, Gli effetti civili ilei matrimonio canonico, Padova, 1948, pg. 84 sgg. (8) Per tutti questi punti rinvio al mio volume II matrimonio, 2‘ ed., Torino, 1950 (ristampa modificata 1952). (9) Cass., 9 febbraio 1948, « Monit. triti. », 1948, 118.

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la differenza di posizioni ideali che assume lo Stato allorché affer­ ma che il sacerdote prima di essere tale è cittadino e trova dinanzi ai tribunali dello Stato protezione pure nei suoi contrasti con l’au­ torità ecclesiastica se non si tratti già di un apprezzamento della sua condotta religiosa, bensì di stabilire se un suo diritto civile sia stato leso (art. 17 legge guarentige), ed allorché invece dichiara che considererà sempre l’ecclesiastico prima tale e poi cittadino, sicché non lo ammetterà o non lo tratterrà nei suoi impieghi se i superiori di lui non consentano, diminuirà la sua capacità civile s’egli sia apostata o irretito da censure (art. 5 Concordato), dichiari che darà esecuzione, escluso ogni proprio sindacato, a qualsiasi provvedi­ mento disciplinare dell’ autorità ecclesiastica, pure se importasse lesione del diritto patrimoniale garantito dal medesimo ordinamento della Chiesa (art. 10) (10). Potrebbe tuttavia osservarsi che il fattore religioso con la sua imponenza può anche portare ad apparenti illogicità, e così indurre uno Stato a larghissimi riconoscimenti dei diritti della Chiesa, pure affermando la sua eticità appassionatamente là dove non si trovi di fronte a rivendicazioni di questa. Senonchè chi si guardi intorno scrutando questo affievolirsi dello Stato etico, ben altre cose ancora scorge. Non è solo il grande -— davvero grande, davvero augusto, dav­ vero superiore — ordinamento della Chiesa che sovrasta quello dello Stato, anche nella concezione e nel giudizio degli organi di questo; ma sono altresì costruzioni minori, sia pure di scarsa importanza, che vengono a contrapporsi allo Stato. È un fenomeno piuttosto risibile e grottesco quello dei c.d. ordini cavallereschi privati; ma che la vanità umana, eterna in tutti i tempi, si volga a quelli non è senza un significato. Le piccole vanità, il desi­ derio dei nastrini e delle croci, c’erano cinquant’anni fa come oggi: ma allora una decorazione che non venisse dallo Stato nessuno l’a-

(10) È l’interpretazione dell’art. 23 cpv. del Trattato del Laterano che dà Cass., sez. un., 24 marzo 1943 n. 671: il caso era quello di un cappuccino espulso dall’Ordine che domandava il risarcimento del danno derivatogli dalla espulsione, non chiedendo alcun esame di merito, ma la constatazione che non c’eran stati alla base della espulsione un giudizio ed una sentenza, e che giudizio e sentenza sarebbero stati necessari, trattandosi di professo di ordine clericale esente, secondo il Codex iuris canonici. Nel medesimo senso della Cassazione avevano già deciso i giudici del merito. Tutte queste sentenze in «Foro ital. », 1940, I, 1012; 1941, I, 576; 1943, I, 493. Per la lata applicazione dell’art. 23 capv. del Trattato, cfr. anche Cass., sez. I. 10 maggio 1946 n. 556, « Foro ital. », 1944-46, I, 847, che cassa una sentenza della Corte di Torino.

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vrebbe appetita. Probabilmente ragioni contingenti non troppo dissi­ mili sono alla base di certe esaltazioni anche giudiziarie dell’Ordine di Malta, sovrano, soggetto di diritto internazionale, pari agli Stati, ordinamento giuridico perfetto; i giudici che hanno scritto ciò nelle loro sentenze (od i funzionari della Presidenza del Consiglio che hanno fatto apporre la bandiera abbrunata a tutti i pubblici uffici, scuole, caserme, il giorno dei funerali del Gran Maestro) non pensano neppure di toccare con questo alla sovranità dello Stato. Ma se si pon­ gono a raffronto le sentenze con le quali Tribunale, Corte d’appello e Cassazione intorno al 1885-88 (1J) decidevano le controversie sulla spettanza di una commenda di patronato familiare dell’Ordine di Malta sorte tra due membri di una famiglia, non ponendo neppure in dubbio che fosse il giudice dello Stato a dover stabilire chi a te­ nore dell’atto di fondazione vantasse il diritto, con recenti sentenze che negano al giudice dello Stato ogni sindacato in materia, tutto essendo rimesso all’Ordine, ordinamento autonomo, ci si rende conto che anche questo mutamento di giurisprudenza ha potuto compiersi perchè non c’è più diffuso il concetto che l’ordinamento giuridico naturale del cittadino è quello dello Stato, che il cittadino non può essere sottratto a quest’ordinamento se non da una esplicita nor­ ma (12). La religione vacilla quando non si ha più l’orgoglio di ap­ partenerle, quando si è troppo proclivi ad ammettere che fuori di essa, da altre fonti, siano regolati quei rapporti ch’erano sicura­ mente religiosi e suscettibili di essere regolati solo da norme chie­ sastiche, agli occhi dei padri. Ma questi sono fenomeni di ben piccola portata accanto ad altri che anche all’uomo della strada è dato scorgere quando si volga curioso ad indagare il sentire comune intorno allo Stato. Lo colpirà allora il vedere quanto più grande sia il numero dei devoti al partito (a certi partiti, dalla forte organizzazione, e che veramente riescono a suscitare affetti e passioni) che non allo Stato. Non si curerà degli scettici, dei cattivi cittadini e cattivi servi­ tori dello Stato perchè privi di senso del dovere, o perchè incapaci di guardare oltre la stretta cerchia della famiglia eh’è il più vasto orizzonte al quale sia loro dato assurgere. Questi sono in tutti i tempi, e se ci fosse il modo di stabilire confronti tra epoche, tali (]1) Cass. Roma, 6 giugno 1888, «Corte Suprema Roma», 1888, 609. (12) Così nell' Italia di Umberto I nessuno avrebbe ammesso all’onore di una discussione l’esistenza di pseudo-principi sovrani, discendenti (!) d’imperatori bizan­ tini, che largissero titoli e decorazioni.

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confronti toccherebbero alla storia della società e non a quella dello Stato. Lo impressioneranno invece i buoni, devoti, generosi delle proprie fatiche, disinteressati gregari del partito, che sono cattivi cittadini e cercano non soddisfare agli obblighi verso lo Stato; lo impressioneranno quelli che dentro il partito sono severi e conside­ rano come il mercante nel tempio il compagno che voglia appro­ fittare per sé della carica, o che trascuri i doveri dell’appartenenza al partito, ed esigono la massima disciplina, e che poi, preposti ad alte cariche o funzionari statali, tutt’altro metro tengono verso chi nel­ l’organizzazione dello Stato non adempia ad alcun dovere, e sia o pigro o profittatore; lo impressioneranno, in una parola, coloro che mostrino di avere senso morale ed austerità, capacità di punire, ma che queste doti intendano esplicarle fuori dell’ambito dello Stato, considerando peccatucci trascurabili quelli che si compiano contro di esso. Quest’osservatore si renderà conto come nella coscienza collet­ tiva sia scaduto il senso del dovere verso lo Stato : l’elusione del fisco considerata come un diritto, anche da uomini di moralità specchiata; il certificato compiacente, l’attestazione non veritiera, considerati illeciti se destinati a recare nocumento al privato, ma consentiti dalla legge morale se mirino solo ad infrangere una legge statale; il cer­ care compensi ed indennità per lavori non prestati, il gonfiare le cifre ad es. in una dichiarazione di danni di guerra, non considerati da alcuno come peccato contro il settimo comandamento. Mi colpì in un’epoca molto recente l’insurrezione dei miei col­ leghi dalla coscienza più alta contro la disposizione di legge che portava l’invalidità dei contratti non registrati in tema di trasferi­ menti immobiliari. So che al fondo di quella loro rivolta c’era il concetto morale che la parola data, l’impegno assunto, sono sacri, e Io Stato non può invalidarli per una ragione fiscale. Ma se si rico­ nosce allo Stato di poter rendere necessaria una data forma per l’efficacia di un contratto, non si scorge come proprio in quell’am­ bito fiscale che è nettamente di Cesare, non possa essergli lecito fare dipendere da un adempimento fiscale la validità di un contratto. E direi in genere che ogni appello al giusnaturalismo contro le leggi dello Stato, quando non siano in gioco i sommi valori della persona, denoti lo scadimento del senso dello Stato. Se mi guardo intorno, vedo che per i più l’atto di violenza della folla è diversamente giudicato se abbia ad oggetto una finalità eco­ nomica od una politica; più gravemente e ritenuto tale da meritare più grave sanzione nel secondo caso. Ora è certo che quando la

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manifestazione collettiva non è contenuta nei limiti in cui può ser­ vire a ricordare al Governo ed al Parlamento l’esistenza di mino­ ranze, i loro desideri, la intensità con cui questi sono sentiti, ina vuole imporsi agli organi responsabili, vuole forzare governo o par­ lamento a decidere in quelle condizioni che nel diritto privato carat­ terizzano il metus iniuste incussus, cioè la minaccia di un male che legalmente non potrebbe essere inferto (mentre metus iuste incussus è quello di uno scacco in una prossima competizione elettorale), essa è illecita. Senonchè a mio avviso, e ad avviso di chiunque senta fortemente l’esigenza dello Stato, la violenza è più riprovevole allor­ ché tende a scardinare i poteri dello Stato, a rovinare per sempre il meccanismo di questo, che non allorché tende ad imporre un prov­ vedimento contingente, che un Governo od un Parlamento dove do­ minasse una diversa ideologia potrebbe accettare. Quanto a dire che per chi senta più il partito che lo Stato sarà violenza più grave quella del partito avverso tendente a contrastare l’attuazione di una certa direttiva di politica; per chi senta più lo Stato che le idee di parte, manifestazioni violente della massima gravità sono quelle periodiche e rinnovantisi che tendono a togliere al Governo il po­ tere di disporre i bilanci ed al Parlamento di approvarli, imponendo dati aumenti di retribuzioni ai dipendenti dello Stato sotto minaccia di sospendere i pubblici servizi e di arrestare il meccanismo stesso dello Stato.

In questa crisi del senso dello Stato, del valore etico dello Stato, ha certo posto la reazione contro gli eccessi dello Stato totalitario (ed in effetto essa non si verifica dove questo ultimo tipo di Stato è nella sua floridezza, e, per quanto appare, neppure si dà nei Paesi anglosassoni, in particolare nella Gran Bretagna, che non ha cono­ sciuto neppure forme attenuate di Stato totalitario). Ricordo le bellissime, alate pagine di Giuseppe Capograssi, Il diritto dopo la catastrofe (l3). Come non consentire a quella riven­ dicazione dei diritti della umanità e dell’ individuo, come non ripe­ tere con Capograssi che « l’individuo ha la sua vita, la quale è sog­ getta a sue leggi e suoi fini, ha un suo destino, che si compie per mezzo di tutte le libere e spontanee formazioni dell’esperienza con­ creta, nella pienezza di tutti i fini e i valori che l’individuo vive e (13) In Scritti giuridici in onore di Fr. Carnelulti, Padova, 1950, vol. I. pgg. 1-31.

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realizza nella sua esperienza»? E come poter contrastare sul piano storico che la conculcazione estrema dell’ individuo, il disconosci­ mento dei suoi fini, si sono compiuti per il tramite dello Stato? Ma Capograssi prosegue nel dire che « come per il fatto di una più vera e più profonda dialettica, la esaltazione dello Stato a valore assoluto ha portato per proprio movimento interno all’annientamento dello Stato», ridottosi a puro apparato tecnico; e nella sua analisi dello Stato quale fu prima dei regimi totalitari considera la formula della volontà dello Stato sovrano quale fondamento del diritto; la volontà dello Stato per Capograssi non era che una formula, plausibile in quanto lo Stato faceva valere i profondi fini valori e diritti dell’ in­ dividuo e delle libere formazioni sociali, e l’ordinamento giuridico rappresentava e tutelava gli uni e le altre, e per via di questa tutela, per ciò che l’ordinamento aveva per scopo che tutte queste forme della vita e della esperienza potessero svolgere a modo loro la loro natura e la loro vita, il principio centrale di tutto l’ordinamento era la libertà. Ma il principio della libertà era in contrasto col ridurre il diritto a volontà dello Stato; «il principio di libertà significava che il principio di tutto l’ordine giuridico era il diritto stesso degli individui e delle forze sociali, e non la volontà dello Stato, la quale era solo il modo o metodo tecnico di espressione e determinazione di questo diritto e, come tale e perciò, conseguenza e posizione di questo diritto ». Qui non mi sentirei di seguire Capograssi; non mi sentirei cioè di credere che non ci possa essere luogo che ad una volontà dello Stato formula tecnica, pseudonimo o sigla di una profonda realtà umana, o ad una volontà dello Stato che per essere volontà del grup­ po o dei gruppi dominanti, spoglia di valore l’esistenza concreta e spirituale dell’ individuo. Dalla reazione contro la schematizzazione e la teorizzazione di uno Stato che non aveva volto, che aveva un suo bene ed un suo male, che non erano il bene ed il male dei cittadini, e neppure delle generazioni future, non si può passare al disconoscere il valore del principio maggioritario, la necessità di uomini, i governanti od i legislatori, che interpretino la realtà, con una interpretazione che conterrà elementi di valutazione e di giudizio, che dicano ad es. quali di quelle associazioni spontanee sulle quali insiste Capograssi vada­ no protette ed incoraggiate, quali avversate o quanto meno lasciate fuori dell’ordinamento giuridico, considerate metagiuridiche o di fatto. Fuori delle astrazioni e delle formule, quando si entra nell’am­

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bito della pratica, non è possibile fare legge alcuna che non sia limi­ tazione di libertà: riconoscere che al di sopra dello Stato vi è Dio, che vi sono diritti fondamentali dell’uomo dinanzi ai quali ogni legislatore deve arrestarsi, non toglie affatto che rimanga un largo ambito allo Stato, e che questo possa e debba avere sue concezioni etiche, possa e debba svolgere un’azione educatrice; e che possano esserci Stati liberi, in cui i diritti fondamentali dell’uomo siano ri­ spettati, i quali abbiano ordinamenti diversi e procedano in sensi diversi. Fuori dello Stato totalitario, si può respingere l’anarchia che si avrebbe allorché non si riconoscesse ad una organizzazione centrale il diritto di stabilire dei comandi e dei divieti, che sarebbe la scom­ parsa dello Stato, rifiutare l’idea di uno Stato semplice registratore di verità, di leggi, di divieti, di associazioni che si formino in un altro ordinamento, sia pur esso quello del diritto naturale (ma chi poi interpreterà autoritativamente tale diritto? la stessa Chiesa in­ terpreta allorché crede opportuno di farlo e nelle direttive in cui ritiene utile la sua opera) — ed affermare che c’è ancora posto per lo Stato moderno quale fu per almeno un paio di secoli nella realtà storica, qual’è oggi tuttora nel mondo anglosassone od in quello scandinavo. Con la sua etica, con le sue direttive, fondato sul prin­ cipio maggioritario, ma avendo alla base, nel pensiero e nella co­ scienza di quegli elettori che costituiscono i partiti di maggioranza, di quei parlamentari che siedono sui banchi della maggioranza, dei governanti, il rispetto della libertà altrui, il senso dei limiti che deve avere ogni azione dello Stato. Non v’è nessuna formula la quale possa sostituire questo senso della libertà, questo rispetto dei diritti altrui; ma la storia e l’esame della realtà ci mostrano che questo senso non è un mito, che è pos­ sibile respingere così lo Stato tirannico, che lo Stato che discono­ scendosi il diritto di distinguere bene e male, lecito ed illecito, ces­ serebbe in fatto di esistere come tale. Che così sia, mi pare talmente chiaro da non necessitare dimo­ strazione ulteriore. E direi altresì che man mano che lo Stato assume nuovi compiti, e quanto più si entra nel dominio della economia diretta o controllata, tanto più al di sotto dell’alto ciclo del diritto naturale dev’esservi un diritto statale con sue direttive etiche, con sue regole, con sue imposizioni di doveri. Se anche domani s’instau­ rassero governi teocratici essi dovrebbero dare norme di diritto positivo, in cui il riflesso del diritto naturale sarebbe sempre più pallido man mano che si scendesse alla regolamentazione più det­

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tagliata: e quel diritto naturale non basterebbe, da solo, a fissare i doveri dell’organo dello Stato. Tutto questo però nulla toglie al dato di fatto, che ben pochi, anche tra i migliori, rivolgano il loro desiderio nostalgico allo Stato etico, ed a quella particolare accezione che ne fu lo Stato liberale. Species il secondo e genus il primo: ma in questo momento ho l’im­ pressione che non ci siano assertori del primo che non lo siano altresì del secondo. Spentesi le generazioni degli austeri mazziniani, degli esemplari uomini della Destra, più che servitori dello Stato figli che guarda­ vano ad esso con amore e disinteresse filiale — i Sella, i Lanza, i Mughetti — non si è neppure ripristinato il senso dello Stato del-

Yancien régime. Pacati i contrasti con la Chiesa, instauratisi regimi confessio­ nali, non è più risorto il senso del dovere religioso del cittadino verso lo Stato che si aveva ai tempi di Luigi XIV come a quelli di Napoleone I. «Ciò ch’è di Cesare, a Cesare », omnis potestas a Deo; obbedire per amore e non soltanto per timore: si continua a ripeterlo e ad insegnarlo. Ma dell’ insegnamento religioso è la parte che scivola senza lasciare traccia. Nessun penitente si sente mai chiedere al confessionale se abbia denunciato al fisco esattamente i suoi redditi, nessun moribondo corre rischio di vedersi negare i sacramenti se prima non risarcisca l’erario di ciò che gli ha tolto. Anche in deli­ cate coscienze ecclesiastiche, esemplari nella vita morale, il pre­ cetto fiscale, quello di non essere complici nella evasione di quelle leggi statali che la Chiesa riconosce pienamente legittime (soggiùn­ gendo però che toccano materie per essa Chiesa adiafore, in cui cioè il dovere dell’obbedienza non è connesso al comandamento in sè, ma soltanto al dovere di obbedire allo Stato) non sono punto sentiti. Quando Bossuet predicava: «la Synagogue devant avoir sa de­

me uve, et faire son séjour sur la terre, il fallali lui donnei' des lois pour y établir son gouvernement ; an lieu que V Eglise de Jésus-Christ voyageant corame une étrangère parmi tous les peuples du monde, elle n’a point de lois particulières touchant la société politique; et il suffit de lui dire généralement ce qu’on dit aux étrangers et aux voyageurs, qu’en ce qui regarde le gouvernement elle suive les lois du pays où elle fera son pèlerinage, et qu’elle en révère les princes et les magistrals: Omnis anima potestatibus superioribus subdita sit. C’est le seni commandement politique que le Nouveau Testament

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nous donne ... L’ Eglise ... a fait... ime partie de sa religion de. l’obéissance qui leur (ai principi) est due. Ella va étouffer dans le fond des coeurs, non-seulement les premieres pensées de rébéllion, mais encore les moindres murmures; et poor óter tout prétexte de soulèvement contee les puissances legitimes, elle a enseigné constammeni, et par sa doctrine et par ses exemples, qu’ il en faut tout souffrir, jusqu’à V injustice, par laquelle s’exerce secrètement la justice mème de Dieu » ("); quando Bossuet parlava in tal modo, enfatiz­ zava forse un poco; diceva cose che non sarebbero state accolte senza qualche riserva al di qua delle Alpi; ma sostanzialmente esprimeva il sentire comune, un sentire che non era in disannonia con la pratica. Ma tutto questo è caduto. Quel principio costante, del limite di obbedienza allo Stato costi­ tuito dal dovere primario di obbedienza a Dio, divenne subito attivo allorché lo Stato abbandonò l’esclusivismo religioso, allorché si avan­ zarono prima la tolleranza, poi l’eguaglianza religiosa, indi quella visione dello Stato casa comune a tutti, quali fossero le loro idee. Fu opposto allora il diritto superiore della difesa della verità contro l’errore. A parte ciò, quel principio dell’obbedienza fino alla sofferenza dinanzi al principe anche malvagio, avrebbe avuto bisogno di ve­ nire tradotto in tutta una diversa precettistica allorché dalla mo­ narchia assoluta si passava alle monarchie ed alle repubbliche costi­ tuzionali e parlamentari; sarebbe stata la precettistica della lealtà nelle lotte elettorali, della illiceità degli accaparramenti e dei mer­ canteggiamenti di voti, della sincerità dei programmi elettorali, dell’obbligo della minoranza anche ingente d’inchinarsi alla maggio­ ranza anche lieve; una precettistica che non è mai stata scritta, e, direi, nemmeno concepita. Chi abbia senso storico coglie nelle cronache, nelle corrispon­ denze private di cento, di duecento anni or sono, dei tratti che gli mostrano questo venir meno di un senso di dovere religioso verso lo Statò. In quelle cronache un tratto frequente è l’obbligo inculcato ai rei, ai condannati a morte, delle rivelazioni dei complici: non soltanto al fine di salvare innocenti imputati o condannati, ma so­ prattutto perché lo Stato possa esercitare la sua giustizia punitiva, preservarsi dai malvagi; il reo non è pentito e non fa una buona morte se non rivela i complici. Di fronte alla giustizia statale direi (") Panégyrique de Saint Thomas de Cantorbéry.

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che questo sia un concetto completamente spentosi in noi, anche in quelli che ci asseriamo difensori dello Stato. Altre considerazioni si affacciano al pensiero. Accanto a questo Stato, così poco oggi sentito quale realtà etica, quale soggetto di. amore e di attaccamento, scorgiamo altri gruppi rispetto ai quali le parole di amore, di attaccamento, di devozione suonano con accenti sinceri. Pensate a ciò eh'è per il credente il peccato di eresia o di apostasia, il disconoscimento della superiorità del Sommo Pastore: come tutti i peccati riscattabile, ma con lunga penitenza, ma che lascia sempre una traccia di diffidenza verso il peccatore. Pensate a ciò ch’è nei partiti totalitari il deviazionismo. E confrontate Pat­ teggiamento di quegli stessi uomini che giudicherebbero con tanta severità apostasia e deviazionismo verso chi, in periodi recenti, as­ sunse posizioni ben note di fronte allo Stato, o se si vuole di fronte a quella continuità statale di cui sempre quei medesimi uomini si proclamano assertori. Avrete il senso del posto minore che oggi ha lo Stato nelle coscienze. Direi di più. Credo di non sbagliare pensando che se ognuno dei presenti, tra cui sono persone di tutte le tendenze, si ponesse a fare un esame di coscienza ed a chiedersi quali siano allorché pensa alla cosa pub­ blica i diritti o le rivendicazioni che egli evoca, scoprirebbe, forse con sorpresa, che si trova nelle sue meditazioni a rievocare di fre­ quente diritti degl’ individui, dei Comuni, delle confessioni religiose, dei gruppi professionali, dei partiti, della proprietà, del commercio, dell’ industria, dei lavoratori, diritti tutti verso Io Stato, ma quasi mai a pensare a diritti dello Stato. E non potrebbe non essere cosi; non potrebbe esserci la crisi dello Stato che avvertiamo s’ essa non avesse questa rispondenza nelle coscienze dei singoli.

Probabilmente è noto ai più di voi l’attaccamento e l’affetto di chi vi parla per lo Stato liberale, lo Stato del nostro Risorgimento, lo Stato che si affermava nel mezzo dell’ottocento, forma statale di una civiltà che sembra a molti fra noi tra le più alte. Questo non toglie ch’egli si renda conto che quello Stato aveva bisogno per vivere e mantenersi di un livello morale, di un senso di devozione e di amore nei suoi sudditi, come nessun altro. di uomini che l’avevano creato dovevano spendere, per mante­

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nerlo, un tesoro di energie quale non sarebbe occorso per mantenere ogni altra forma di Stato. Poiché lo si era spogliato di una serie di difese, di armature, occorreva che a sostituire queste fosse sempre il riparo della fede, dell’amore dei cittadini. Un esempio per tutti. Noi che ci siamo formati in quella temperie del mondo del liberalismo rechiamo radicato in noi, più forte di ogni ragiona­ mento, l’orrore della delazione, della denuncia; l’abbiamo ereditato dai nostri padri e dai nostri avi, lo abbiamo trasmesso ai nostri figli, cercheremo di trasmetterlo ai nostri nipoti. Quell’orrore credo sia una novità rispetto alla coscienza di tutte le altre ere storiche; nè un uomo dell’età classica nè un cittadino dei Comuni italici, avreb­ bero avuto ripugnanza alcuna a denunciare chi sapessero o sospet­ tassero attentare all’ordinamento politico. In seno alla Chiesa fu sempre dovere denunciare non solo l’eretico, ma il sacerdote che col suo cattivo comportamento potesse destare scandalo, ma il be­ stemmiatore (la storia non remota del modernismo ha episodi di spiriti nobilissimi che denunciarono e di altri spiriti parimenti no­ bili che oggetto della denuncia e delle sanzioni che seguirono non portarono il minimo rancore al denunciatore, e vennero al suo letto di morte a dirgli la loro reverenza ed il loro affetto); in seno ai par­ titi totalitari quell’obbligo passa dinanzi ad ogni legame di sangue. La ragione pare essere decisamente contro la mentalità liberale; se si ama Dio più che le creature non si esita a fare del male alle crea­ ture per amore di Dio; se si crede nello Stato, lo si deve difendere; se si pensa che lo Stato abbia basi etiche, è la giustizia stessa che vuole la punizione di chi tenta rovesciarlo. Eppure v’era una logica più alta in quel nostro orrore verso ogni delazione e denuncia, in questa ripugnanza alla difesa dello Stato attraverso il gendarme: la logica della fede e dell’amore, la logica di chi crede in un bene ed in una verità comunicabili agli altri uomini, e che debbano vincere per la forza dell’evidenza. E fino a che quella fede vi fu, essa non venne smentita. Ma il giorno in cui cadde, lo Stato ch’essa aveva creato mancò di sostegni che altre forme di Stato avevano avuto: senza che neppur quei sostegni avessero, va da sé, potuto tuttavia arrestare il misterioso e continuo andare della storia, il suo lento e perpetuo variare di forme. Che se poi alcuno chiedesse il perchè quella fede si è spenta, salvo che in pochi cuori, gli ricorderei la vanità di ogni tentativo di fissare nella storia una catena di cause ed effetti; e s’egli fosse come me credente, gli risponderei che questo è il segreto di Dio.

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Tuttavia questo indagatore dei perchè potrebbe trovare qualche appagamento nella sua ricerca delle ragioni della crisi dello Stato moderno, ricordando che accanto ai mutamenti sul terreno della ideologia politico-religiosa, terreno nel quale, a rigore, potrebbero anche darsi ritorni, colpi massicci lo Stato etico ha ricevuto dalle « cose più grandi di noi », cioè da necessità economiche intervenute, ed intorno alle quali non è a pensare a possibili ritorni. Mi prospetto due ordini diversi di fenomeni: l’intervento sempre più deciso ed ampio dello Stato nella materia economica e sociale, e la conseguente necessità che si delineò per l’amministrazione di un potere d’impero, di fronte al quale la difesa dei diritti dei citta­ dini divenne sempre più ardua ; e le necessità immediate create dalla guerra e dalle sue ripercussioni economiche. Quasi all’ inizio dello Stato moderno ed a simbolo di quel suo aspetto particolare che è lo Stato di diritto, c’è l’episodio del mu­ gnaio di Sans-Souci, cioè l’acquistata coscienza anche da parte degli umili che la loro proprietà non possa venire toccata dallo Stato. Nessun cittadino nostro contemporaneo parlerebbe più come il mu­ gnaio di Sans-Souci, e tutte le dichiarazioni di carte costituzionali che con formule più o meno perplesse vogliono garantire la proprietà ci lasciano scettici. Sappiamo che ogni tipo di proprietà è alla mer­ cede della espropriazione, della occupazione d’urgenza, della requi­ sizione; le ragioni del sacrifìcio possono essere infinite: anche l’ampiamento di un’azienda industriale o di un albergo che vuole creare la piscina o il tennis per la sua clientela di lusso. C’è il diritto d’in­ dennità, ma come e quando verrà corrisposta? C’è una famosa legge di Napoli, estesa a casi infiniti, che permette di dimezzarla; ma l’indennità può addirittura sparire se il bene venga dichiarato fuori commercio o si crei una presunzione di sua appartenenza all’ammi­ nistrazione. Se i letterati creassero ancora graziose storielle su questi argomenti, a quella del mugnaio di Sans-Souci potrebbe fare riscon­ tro, nel senso opposto, a segnare il declino dello Stato di diritto, l’altra delle bombole del metano (1S). E la posizione del proprietario (15) Alludo alla legge 8 luglio 1950 n. 640, Disciplina delle bombole per metano, con il suo art. 3, Le bombole di fabbricazione anteriore al 1° agosto IMS... si presu­ mono di proprietà dell’Ente Nazionale Metano, a meno che sia intervenuta dichiara­ zione giurisdizionale d’ illegittimità del provvedimento di requisizione. L’espressione di colore oscuro si collega alle requisizioni operate dall’ Ente nazio­ nale metano in virtù dell’alt. 4 del decreto del Ministro per le Corporazioni 16 marzo

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di un bene è ancora di gran lunga migliore di quella del concessio­ nario di un pubblico servizio o in genere del titolare di una conces­ sione amministrativa o di un contratto con l’amministrazione. Le necessità di guerra hanno poi portato a disporre della pro­ prietà privata o con requisizioni o con proroghe di contratti e bloc­ chi di prezzi. Era una necessità assoluta, indipendente dalle opinioni dei governanti. Sempre tra « le cose più grandi di noi » ricorderei ancora le svalutazioni della moneta, che probabilmente sono lungi dall’aver trovato la loro fine. Per l’uomo politico di cento anni or sono la proprietà era un caposaldo; menti aperte come Antonio Rosmini la consideravano la tessera d’ingresso per la partecipazione alla vita politica. C’erano naturalmente già allora dei progressisti meno rispettosi della pro­ prietà, che già partivano contro la concezione quiritaria di essa, e sentivano aspirazioni di giustizia sociale; ma tutti pensavano che il trattamento da farsi dallo Stato alla proprietà fosse questione di sommi principi, e pertanto non potesse neppure concepirsi difforme secondo i tipi di proprietà. Non parliamo degl’ impegni che lo Stato assumeva di fronte ai propri creditori, che dovevano essere sacri. Tutti vediamo, se ci guardiamo intorno, la posizione diversa che è stata fatta negli ultimi trentacinque anni ai proprietari, secondo ch’essi fossero proprietari di campagne o di case, di campagne affit­ tate o a mezzadria o con conduzione diretta, di obbligazioni o di azioni, secondo che avessero impiegato il loro denaro in titoli del de­ bito pubblico o nell’acquisto di gioielli. Dovunque i governanti con­ tinuano ad incoraggiare al risparmio ed all’ investimento in titoli di Stato, ma pure quando onestamente e coraggiosamente (com’è avve­ nuto per i governanti nostri e dei maggiori Stati in quest’ultimo quinquennio) contrastino all’ inflazione, non potrebbero certo garan­ tire che non abbia a verificarsi a breve scadenza. E che dire dei 1941 : queste requisizioni — virtuali perchè le bombole restavano in mano degli utenti — erano state dichiarate illegittime nei due casi sottopostigli dal Comitato giuri­ sdizionale centrale per le requisizioni, per mancanza di potestà a requisire dell’Ente: ciò fu ricordato nella discussione del disegno di legge d’iniziativa ministeriale (Se­ nato, 1948, doc. 494), discussióne che fu particolarmente accurata: ma si ritenne che poiché il giudicato fa stato solo tra le parti si potesse sancire con una presunzione una espropriazione riconosciuta illegittima e non attuata (chè le bombole erano rimaste, ripetesi, presso i proprietari). L’indennità del 1941 corrispondeva, con un lievissimo scarto, alla cauzione che, sulla carta, lasciavano i proprietari requisiti per continuare l’uso delle bombole.

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prestili internazionali, troppe volte stipulati sapendo in partenza che non verranno mai rimborsati? (16). Così uno dei pilastri dello Stato etico, la legge della proprietà, del mio e del tuo, ha subito fieri colpi. Lo Stato etico non è l’uomo etico: tuttavia v’è una parentela indubbia di concetti, è certo che lo Stato etico si propone di formare uomini onesti, e che ha un certo suo volto severo: si ripete per quanti sono legati ad esso da un vincolo di dipendenza il principio che la moglie di Cesare non dev’essere sospettata. Quando però giunge l’ora della miseria; ed al tempo stesso con lo Stato dominatore dell’economia, autore di concessioni e di licenze in tutti i settori, il funzionario statale ha nelle sue mani le chiavi che aprono tante porte al guadagno (17); quando la popolazione su­ pera un certo numero, giunge la disoccupazione, ed i molti onesti, i molti rigidi, si rendono conto che punire il meno onesto con la perdita dell’ impiego è sanzione solo sulla carta rispondente a quei ch’era quella sanzione quarant’anni addietro, perchè allora il pezzo di pane si trovava sempre, ed ora guai a chi perde il suo posticino, chè non ne troverà più altro — allora pur quelli che erano gli aspetti dello Stato etico per l’uomo della strada, svaniscono.

Altro aspetto della crisi. Nello Stato moderno si aveva: un unico organo cui spettava la supremazia della vita politica del Paese e che di questa dava le direttive; ed a tale organo spettava una corrispondente effettiva dire­ zione rispetto a tutte le branche dello Stato, sì che nessuna parte (1.6) per un pi^ adeguato svolgimento di questi concetti cfr. il mio discorso Lo scetticismo del nostro tempo nei riguardi del diritto, Atti dell’Accad. nazionale dei Lincei, 1949, Rendiconto delle adunanze generali a classi riunite, pg. 97 e sgg. (1T) La coscienza comune, sempre torpida anche nell’orientamento dei suoi inte­ ressi (può apparire inconcepibile, e sarebbe tale se non si facesse la sua parte a quel torpore, che all’accrescersi della importanza pratica dello Stato non faccia riscontro, nemmeno nei fautori di economia statale, un concreto interessamento per il mecca­ nismo dello Stato), non si è in fatto ancora reso conto dell’enorme potere dei fun­ zionari : anche perchè continua a guardare alle etichette, ed a pensare cosi ai ministri ed ai comitati interministeriali, là dove ogni esperto di Amministrazione guarda ai funzionari. Carlo V e Luigi XIV con i loro enormi appannaggi e col demanio dello Stato sarebbero forse giunti ad arricchire in un giorno mille persone; ma un rapporto del funzionario ch’è a capo degli studi e ricerche su cui il Comitato interministeriale dei prezzi adotta le sue determinazioni può far compiere salti al listino di borsa (si

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dell’attività di organi sia dello Stato sia di enti pubblici minori restasse sottratta al suo controllo, di nessuna parte di tale attività gli organi supremi potessero dichiararsi irresponsabili. Il passaggio dalla monarchia assoluta alla costituzionale ed alla parlamentare, l’introduzione del principio della separazione dei po­ teri, non modificarono questi capisaldi. Ciò ch’era stato il sovrano nella monarchia assoluta fu il gabi­ netto nella costituzionale: ed esso ebbe oltre che la direttiva della politica, la supremazia nella legislazione, e nessuna magistratura, per quanto indipendente, potè mai ostacolarne l’opera. È noto che nei regimi parlamentari la legislazione proveniva dalla iniziativa governativa, minima essendo la percentuale delle leggi d’iniziativa parlamentare, ed essendo pressocchè impossibile il caso di una legge d’iniziativa parlamentare giunta in porto contro la volontà del Governo. Ancor più nei regimi costituzionali puri dal Governo soltanto emanava l’iniziativa della legislazione: e in mas­ sima qui pure si procedeva in concordia nell’opera legislativa tra Governo e Parlamento: le proposte di legge respinte erano sempre una piccola percentuale rispetto a quelle approvate. Il primato del potere politico-legislativo importava un dominio in tutte le altre branche, su tutte le istituzioni minori, a cominciare dai Comuni, la cui legge organica poteva essere sempre mutata. Questo valeva anche per la Magistratura, che del resto poteva essere vinta nella sua opposizione con Io strumento delle leggi interpretative. Quel potere politico-legislativo era in poche mani, quelle dei componenti il governo: e ciò quando pure i parlamenti lavorassero coscienziosamente, e le leggi fossero ampiamente elaborate, discusse articolo per articolo. Ciò perchè in massima, tanto nei Paesi costi­ tuzionali puri che in quelli parlamentari, c’era una sostanziale con­ cordia di massima tra governo e parlamento, e, si potrebbe pur dire, tra governo e classe politica. Quella legislazione seguiva delle direttive sufficientemente chia­ re : chi sfogli un decennio di atti legislativi, il 1860-70, ad es., italiani, della Francia di Napoleone III, dell’ Inghilterra della regina Vitto­ ria, del Belgio a cavalcioni tra i due Leopoldi, si rende con facilità pensi allo sperato e negato aumento delle tariffe dell'energia elettrica, che sono ancora di sole ventiquattro volte di fronte al 1942, a meno cioè della metà del gene­ rale aumento del costo della vita) ed avere ripercussioni dirette sulla vita economica di tante persone, quante mai poterono essere così direttamente toccate da una misura di Carlo V o di Luigi XIV.

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conto delle concezioni giuridiche, della politica religiosa, delle diret­ tive economiche, ch’erano nella mente di quei governanti. Ma nulla può mostrare con maggior evidenza visiva ciò che sia sopravvenuto nello Stato, che uno scaffale dove sia la raccolta delle leggi durante centocinquant’anni. Vedo le leggi degli ex-Stati fino alla unificazione: una costante: uno o due volumi, secondo il for­ mato della pubblicazione, ogni anno: è eccezionale che un anno il volume sia più grosso o vi sia un volume suppletivo; s’ inizia il regno d’Italia: tra il 1861 ed il ’70, i volumi sono da tre a cinque; attuatasi l’unificazione, la necessità delle leggi per qualche tempo decresce un po’, e nel decennio 1871-80 la media è di 2-3; nel decennio seguente i volumi sogliono essere quattro o cinque (è il periodo delle realiz­ zazioni della Sinistra, della legislazione crispina); nel decennio 18911900 siamo di nuovo sulla media dei tre volumi. S’inizia il nuovo secolo, il periodo della legislazione sociale; forte aumento, si rag­ giungono qualche anno, con gli indici, gli otto volumi; malgrado la guerra, il decennio 1911-20 vede di nuovo dai quattro ai cinque vo­ lumi, ma col decennio 1921-30 si tende ad una media di dieci volumi, che si mantiene fino al crollo del ’43; dopo, cambiano i formati e la visuale non è più eloquente. Peraltro tutti quei dati vanno integrati; accanto ai decreti reali o presidenziali ed alle leggi che trovano il loro posto nella Raccolta abbondano ormai i decreti ministeriali che non vi sono inseriti, quando pure abbiano la pubblicità della Gazzetta Ufficiale; ed anche per i decreti del Capo dello Stato una serie di norme ha stabilito che quelli di minore importanza, su determinate serie di oggetti, non venissero inseriti nella Raccolta. Se si procedesse con uniformità di criteri rispetto al 1861, la mole della legislazione sarebbe più che decuplicata. Questa è stata una delle cause, non l’unica, per cui il potere legislativo è in effetto sfuggito di mano ai ministri, nonché quasi del tutto ai parlamenti, per passare in realtà nelle mani della bu­ rocrazia. Chi conosce il Cavour minore, sa anche di una sua bellissima discussione su un progetto di legge di protezione dei ritrovati indu­ striali, che si sente schietta opera sua personale, manifestazione dei suoi convincimenti di giovinezza. E conosce anche il Cavour mi­ nistro per interim delle Finanze il quale dà opera all’acquisto al Demanio di una serie di corsi d’acqua, quelli che costituiranno poi la rete dei canali Cavour, e nelle discussioni può dire di aver trat­ tato personalmente e ripetere quanto ha già detto nelle commissioni.

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della Camera e del Senato sul perchè di ogni clausola del rogito di acquisto. Un’uguale nota personale si sente in Crispi od in Giolitti allorché appoggiano disegni di legge da loro presentati. E gli atti parlamentari ci mostrano una discussione nutrita, con un reale interessamento ai problemi legislativi. Grosso modo si sente che intorno al 1915 cessa questa presa di­ retta degli uomini di governo sulla legislazione. Dove ci sono leggi destinate ad avere un’ampia eco, che realizzano veramente program­ mi politici, la direttiva resta naturalmente agli uomini di governo; ma nelle pieghe della legge la burocrazia affermerà i suoi punti di vista: che di solito saranno in senso anti-liberista, stabiliranno cioè controlli, necessità di autorizzazioni, discrezionalità dell’amministra­ zione. Dove la legge non abbia carattere politico, l’esperto sentirà ch’essa esce interamente dall’opera della burocrazia. Ed in effetti chi si guardi intorno, e rammenti il passato, con­ stata come non si scorga più in atto quell’ interessamento profondo dei ministri e dei governi per riforme che non potevano dirsi di partito (se pur necessariamente avessero dietro di sé un vago orien­ tamento o progressista o conservatore; ma potevano unirsi per esse o contro di esse uomini delle più varie tendenze), e che non erano tali da rispondere ad esigenze sentite dalle masse nè ad imperativi del corpo elettorale; ma che erano riforme compiute proprio per 10 Stato, e che s’inserivano nell’ambito amministrativo, non nel co­ stituzionale. Queste riforme i ministri elaboravano, curavano, soste­ nevano nella discussione parlamentare, elevandosi al di sopra di preoccupazioni contingenti ed elettorali, e le volevano poi realizzate, guardando attenti alla loro applicazione da parte degli organi am­ ministrativi e giudiziari, correggendo quando occorresse le relative leggi. Si pensi al gabinetto Crispi ed alle leggi sulla giustizia am­ ministrativa e sulle opere pie, al gabinetto Zanardelli ed alla legge sulle municipalizzazioni, a ciò che fu per uno dei gabinetti Giolitti 11 monopolio delle assicurazioni sulla vita, alla cura data durante la prima guerra mondiale dal gabinetto Boselli alla nuova legisla­ zione sulle acque pubbliche, alle cure di Nitti ministro del Tesoro e poi presidente del Consiglio per 1’ Opera nazionale combattenti. Ai nostri giorni la riforma fondiaria potrebbe, pur nella limitata attuazione della legge « stralcio », soverchiare per importanza tutte quelle ricordate. Ma pare chiaro che nella mente di governanti e di uomini politici essa ha un posto tutto secondario, molto inferiore a quello di ogni legge sulle elezioni amministrative e relativi apparen­ tamenti, e di ogni questione d’indirizzi di partiti.

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Comparativamente rimane più vivace la partecipazione del po­ tere legislativo ai problemi dell’ amministrazione statale : gli atti delle adunanze plenarie della Camera e del Senato raramente sono istruttivi per il giurista o per il cultore di scienza dell’amministra­ zione; ma quelli delle commissioni mostrano molte volte un reale interesse dei parlamentari per la materia trattata ed una competen­ za sull’argomento.

Il Governo ha ancora la corrispondente supremazia e direzione sopra tutte le branche dello Stato, anzi rispetto ai Comuni, alle Opere Pie, agli Enti pubblici, può far sentire la sua mano più pesante che non potesse in pieno periodo liberale. Tuttavia qui pure chi dà opera sono i grandi burocrati e non gli uomini di governo, che interven­ gono soltanto quando sono in gioco gl’ interessi più clamorosamente politici. La posizione del ministro rispetto a quella dei suoi dipendenti è radicalmente mutata. Chi legge le cronache del regno di re Um­ berto, sa che sono percorse dal problema delle economie, del pa­ reggio da raggiungere e mantenere; particolare questione, della ridu­ zione dei corpi di armata da dodici a dieci, cui il re contrasta, va­ lendosi all’uopo del proprio potere di approvare la nomina dei mi­ nistri, in particolare di quelli della guerra e degli esteri. I ministri però quelle economie le perseguivano realmente, tagliando sul pro­ prio bilancio, sull’organico e sugli assegni dei propri impiegati; anche i ministri della guerra — sempre tenenti generali, allora — erano sulla stessa linea, e ve ne furono di quelli in contrasto col re per tener fede al programma ministeriale. Nella realtà politica d’oggi ogni ministro è anche, e talora soprattutto, il rappresentante dei suoi dipendenti presso il collega del Tesoro; e non credo siaci esempio di ministro che offra economie sul proprio bilancio, e meno che mai posti di organico, che dichiari che nel suo Ministero sei direttori generali sono troppi, e quattro sarebbero sufficienti. Le ragioni sono più d’una: il tecnicismo e la complessità del­ l'amministrazione, per cui il Ministro nella migliore delle ipotesi sarebbe, di fronte ad una burocrazia alla quale si fosse reso inviso, come il capo responsabile di una officina detestato dai suoi operai, e che questi desiderassero di fare sfigurare (in fatto la posizione del Ministro è molto peggiore: salvo rari casi egli non sa ciò che sanno gli operai, e non ha nè voglia nè tempo d’imparare il mestiere,

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distratto com’è dalle questioni di partito, dai rapporti con la Camera o con gli elettori: non sarebbe forse in caso di sostituirsi ad uno solo dei suoi funzionari, di rifare alcuno dei provvedimenti che questi preparano, senza timore di andare contro una disposizione di regolamento, o di disporre una spesa per cui non c’è impostazione in bilancio). Abbiamo rivisto per breve ora un Ministro dei grandi tempi in Luigi Einaudi ministro del bilancio, ma non solo l’uomo era eccezionale, bensì praticamente non esisteva il Ministero, con la congerie dei burocrati. La ragione maggiore è data dall’essere assurta la burocrazia in virtù del numero a forza politica. Qui pure sono elementi massicci che ci dicono che c’è stata una innovazione negli elementi dello Stato senza confronti con le lente evoluzioni di altri secoli. Apro a caso degli almanacchi piemontesi, i Palmaverde che ho nella mia libreria: 1848: anno fatidico: il Ministero degli Esteri ha un primo uflìziale, sei capidivisione, tre segretari, undici sottosegre­ tari, ventuno applicati, un cassiere, due scrivani; quello degl’interni due primi uffìziali, sei capidivisione, cinque capisezione, undici tra segretari e sottosegretari, cinque applicati, sedici scrivani; le Finanze hanno un primo uflìziale, tre capidivisione, sedici tra segretari e sottosegretari, quattro applicati, diciotto scrivani; i Lavori Pubblici hanno in tutto diciassette impiegati, il giovane Ministero dell’istru­ zione ne ha sei. Dal tempo di Vittorio Amedeo II, in centocinquant’anni, la burocrazia dev’essere rimasta pressoché immutata. Salto all’almanacco del 1861, l’anno della costituzione del regno. Il Ministero degli Esteri ha quattro capidivisione, cinque capisezione, nove segretari, quattordici applicati; quello degl’interni, organizzato su sei divisioni e un ispettorato delle carceri, è salito a 186 impie­ gati; quello delle Finanze ha un segretario generale, un ispettore generale, tre direttori generali, conta già 270 impiegati, più un corpo di tecnici addetti al catasto, che raggiungono le 382 unità. Il Mini­ stero dei LL. PP., che comprende poste, telegrafi e ferrovie, ha quat­ tro direttori generali, e tocca le 296 unità; il Ministero dell’istru­ zione non ne ha che ottantotto. Nel 1884 il Ministero degli Esteri ha settanta impiegati; quello degl’interni è rimasto su per giù alla cifra del 1861; per gli altri Ministeri i dati mi mancano, chè gli almanacchi non registrano più gl’ impiegati di grado inferiore a quello di ragioniere o di archivista, ma anche con queste lacune l’Istruzione ha già 191 impiegati. Il movimento di accrescimento dev’essere di relativa lentezza

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fino al 1915; ad occhio e croce non direi che tra il 1884 ed il 1915 nelle amministrazioni centrali ci fosse stato più che un raddoppia­ mento; di ben altra ampiezza, negli ultimi trentacinque anni. Ma in quest’ultimi trentacinque anni c’è stato l’enorme sviluppo, altresì, degli uffici provinciali; le Prefetture, per quanto ho sentito da ricordi familiari, erano intorno al 1885 uffici di dieci-quindici persone, e dal 1915 ad oggi ne direi decuplicato il personale; e si sono formati gli enormi organismi parastatali, Previdenza Sociale, INAIL, INA, INAM, e via dicendo. Si è quindi costituita questa massa burocratica, forza politica anche per il numero, forza per altro senza proporzione con il numero. La burocrazia, come sa chi la conosce, è una massa eterogenea, sì che i giudizi su di essa, favorevoli o sfavorevoli, sono sempre inadeguati. Più forse che in ogni altro ceto, si dà un distacco tra lo stato maggiore e la massa: al centro, si trova una élite, composta di fun­ zionari molto capaci, oggi relativamente giovani, di estrema versa­ tilità: che sarebbero riusciti bene in ogni altro ambito, ma che non debbono rammaricarsi della via presa, perchè se sono occupati al pari di un professionista con molta clientela (senza orario, senza giorni festivi, con scarsissime vacanze), hanno su per giù le stesse retribuzioni ed agevolazioni, comodità, piccoli loisirs forse maggiori. Al di sotto c’è un po’ di grigio, nelle condizioni di vita, con posizione deteriore per la provincia rispetto a Roma, ed assai deteriore per l’amministrazione statale rispetto agli enti parastatali. Si dà, al di sotto della élite, la consueta percentuale di persone volonterose ed intelligenti, volonterose e non intelligenti, intelligenti e non volon­ terose, non intelligenti nè volonterose, che si trova dappertutto. Nella burocrazia statale, fino a che non si tratti dei più alti gradi, i filtri non funzionano affatto e tutti salgono indistintamente; negli enti parastatali funzionano un po’ di più. Malgrado l’eterogeneità della massa, essa ha la forza del nu­ mero; chi sta sugli strati più alti della piramide, sente la necessità di essere sostenuto dalla massa sottostante; il capo dell’ispettorato Generale che vuole convertirlo in Direzione Generale, della Dire­ zione Generale che vuole convertirla in Alto Commissariato, deve poter invocare l’argomento del numero (1S).

(18) Questa solidarietà d’interessi, insieme con un fenomeno psicologico facil­ mente spiegabile, produce lo spirito di corpo, la cui manifestazione più immediata per il cittadino è l’estrema difficoltà di aver ragione contro il funzionario senza

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La forza della burocrazia è data da ciò, che essa detiene le leve del comando; si è già detto che nessun ministro sarebbe in grado di reggere un dicastero in contrasto con i suoi funzionari; i parla­ mentari che assumessero una posizione ostile alla burocrazia, che insistessero per riduzioni di ruoli o per economie, non avrebbero soltanto l’ostilità di tutti quegli elettori che aspirano ardentemente ad ottenere il posticino nel pubblico impiego, ma potrebbero essere duramente puniti dalla burocrazia, cui sarebbe facile arrestare ogni iniziativa da loro patrocinata, fare sì che in quella che è la loro base elettorale non si compisse alcuna opera pubblica, non si des­ sero sussidii a linee automobilistiche, non si aprissero nuovi uffici postali, e via dicendo. Aiuta anche questa forza della burocrazia la sovrapopolazione italiana, con la pressante necessità per tutti di « mettersi a posto », e così di ottenere la creazione di nuovi impieghi, e la pochissima sensibilità del nostro popolo per i problemi ammi­ nistrativi, accresciuta dalla formazione di partiti di massa, che sono tratti a sacrificare la massa indiscriminata alla minoranza organiz­ zata. Avviene così che tutti i giornali, ed in particolar modo quelli di Sinistra, salutino con simpatia ogni rivendicazione impiegatizia; e che all’ italiano medio non passi neppure per la mente che le ri­ vendicazioni tutte è poi lui a pagarle, che il controinteressato degli impiegati della Previdenza Sociale non è un misterioso nababbo, ma la massa impiegatizia ed operaia assicurata, che i veri contro­ interessati alle rivendicazioni dei bancari non sono le banche nè i loro azionisti, ma tutti gli italiani, anzitutto i disoccupati, perchè maggior costo del servizio bancario vuol dire più alti interessi per il capitale dato a mutuo, e così rallentamento di ogni attività (1S>). esperire la via dei ricorsi giurisdizionali. Il capoufficio non suole dare mai ragione contro 1’ impiegato che è allo sportello, nè il Preside contro il segretario della scuola ; ma se gli uomini politici avessero tempo per studiare con passione il meccanismo dello Stato, reclamerebbero la pubblicazione di una statistica dell’esito dei ricorsi gerarchici presso i vari Ministeri ; in mancanza di una tale statistica non si possono avere che impressioni che potrebbero anche essere fallaci ; e l’impressione è che il ricorso gerarchico abbia tanto minori probabilità di venire accolto quanto più ci si trova di fronte a quelle branche di burocrazia omogenee, con funzionari cioè aventi tutti la medesima origine, e con buone tradizioni; ho cosi l’impressione, dedotta da quanto in tanti anni vedo come avvocato pratico, che sia più facile avere accolto un ricorso gerarchico diretto al Ministro della Pubblica Istruzione contro un atto del Provveditore agli Studi, che non uno diretto al Ministro degli Interni contro un decreto del Prefetto o, mediatamente, contro un provvedimento del Questore, od uno rivolto al Ministro dei Trasporti contro un provvedimento delle FF. SS. o dell’ Ispettorato della motorizzazione. (Ia) Alla fine del medioevo fu considerata opera benefica quella dei francescani quando diedero impulso ai Monti di pietà sottraendo i bisognosi di piccoli prestiti

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Ci si potrebbe chiedere quali siano i rapporti tra grande mondo degli affari e burocrazia. Non c’è dubbio che il paradiso del grande intraprenditore fu il regime liberista, che il grande capitano d’industria si formò in questo regime, e chi ne ha la tempra non può che rimpiangerlo. Ma le persone che hanno la tempra del grande capitano sono poche, e molto più sono quelle che sentono i vantaggi dell’economia diretta o controllata: dove certe iniziative non si potranno assumere, certi guadagni saranno contenuti, certe speculazioni frenate, dove saranno imposti molti oneri, ma c’è in fondo la sicurezza, la certezza di non poter fallire, il finanziamento nell’ora di crisi, la limitazione della concorrenza. D’altronde il contrasto tra liberismo ed economia diretta è già cosa vecchia, di trent’anni or sono; con una grande parte delle indu­ strie in mano all’IBI, con la coscienza diffusa che un’attuazione di programma liberista porterebbe ad una spaventosa crisi di disoccu­ pazione (non importerebbe che i disoccupati fossero pure riassor­ bitoli in un quinquennio), con una massa compatta d’industriali e di operai, di partiti di destra e di sinistra concordi nelle stesse riven­ dicazioni di protezione e di aiuti statali (le voci possono apparire molto diverse, ma chi le sente purificate da ogni fronzolo le ascolta eguali), con una massa commerciale che domanda non si lasci la libertà d’impiantare nuovi commerci, l’economia controllata o di­ retta si assiede vittoriosa. Gli economisti in auge sono tutti liberisti, è vero, ma i grandi quotidiani che al posto d’onore stampano il loro articolo, nelle pagine successive prendono posizione perchè lo Stato aiuti F industria pericolante, non permetta che quella protezione do­ ganale sia diminuita fosse pure di poco; ma il giorno che gli econo­ misti classici diventano ministri, non possono realizzare nemmeno il più piccolo brandello del loro programma. Ora l’economia diretta o controllata ha consacrato la grande potenza dei funzionari; non c’è industriale o commerciante o diri­ gente di banca che e come singolo e come membro di un gruppo non abbia bisogno dell’alto funzionario e possa porsi in contrasto con lui. I dirigenti di società elettriche hanno tutto da sperare e da alla stretta degli usurai. Molto più benefica sarebbe oggi l’opera di un Ordine religioso che prendesse ad esercitare banche non ricavando che lo stretto sostentamento, e permettendo cosi di dare danaro a mutuo ad un tasso ben più basso del normale; eppure un’iniziativa di tal genere appare impensabile, e verrebbe considerata come una intrapresa odiosa ai danni della massa degli impiegati di banca. Ciò che mostra,, oltretutto, ancora una volta, la relatività dei giudizi.

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temere dalla Direzione generale delle acque e elettricità, per un grosso commerciante o produttore di farmachi occorre molto co­ raggio per porsi in contrasto con il Commissario preposto a quella gestione fuori bilancio che si suole chiamare Endimea, per chiunque faccia traffici con l’estero i funzionari degli Scambi e valute o commercio estero (i nomi mutano, la sostanza no) contano assai. Trent’ anni di collaborazione, di riunioni nei medesimi consessi, hanno anche formato una mentalità comune, ci s’intende ormai bene; chi vive al di fuori di tutto ciò può non credervi, ma si forma molte volte una identità di modi di sentire e di pensare tra quel grande industriale che lascia morendo dei miliardi ai figli e quel­ l’alto funzionario che maneggia egli pure miliardi, ma che molte volte alla morte lascia come asse ereditario un alloggio di cinque camere e cucina, con relativo mutuo fondiario, in un casamento di Roma. Ho parlato qui guardando direttamente e soltanto all’ Italia, per recare dati concreti, dire cose ben risapute. Ma è altresì noto che questo aumento del potere della burocrazia è un fenomeno generale, che in tutti i Paesi latini e tedeschi le cose vanno nello stesso modo, e che pure i Paesi anglosassoni seguono, a distanza, ma marciando sulle medesime direttive, lo stesso cam­ mino (2°). Là c’è l’attenzione dell’opinione pubblica, la reazione viva di scrittori e di periodici; ma non sembra che quella reazione sia destinata a sortire alcun effetto; pare si tratti proprio di un « fatale andare », com’è di molte delle serie di eventi che segnano il decli­ nare di una forma politica. La burocrazia è conscia della sua forza, ed ha formato uno spi­ rito di corpo che Un tempo in Italia non esisteva. Essa è anche negli elementi migliori in buona fede allorché si identifica con lo Stato, e ritiene che l’aumento delle sue funzioni e del suo numero, e le sue aspirazioni economiche s' identifichino con il bene dello Stato. Se mai quegli elementi migliori si sentirebbero in difetto solo allorché non osano tener testa alla massa, ostile ad ogni forma di selezione, favorevole sempre all’ inserzione indiscri­ minata di avventizi, alle promozioni per anzianità e senza esami, ad ogni eliminazione d’incapaci. Ma chi guardi dal di fuori sa che la burocrazia tende a domi(20) li punto non è considerato espressamente, ma si profila lo stesso, essendo agevole veder apparire la burocrazia dietro la figura astratta del Governo, nell’ottimo studio di M. Mazziotti, Libertà e socialismo nell’attuale diritto pubblico inglese, Rassegna di diritto pubblico, 1950, I, pgg. 167 sgg., 306 sgg.

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nare lo Stato, a contrapporsi col suo spirito di corpo alla massa dei cittadini. Quando mai avviene che il cittadino che ha ragione possa vedere sconfessato dall’Amministrazione il burocrate che ha con­ testato un suo diritto o gli ha fatto un sia pur piccolo sopruso? La parabola dello Stato moderno può segnare ai due limiti il principe che si proclama primo servitore dello Stato, e la burocrazia che non dice ad alta voce, ma sente: — lo Stato sono io —. * * * Qualche altro aspetto, diverso da quelli sin qui considerati, non può dirsi, invece, comune a tutti gli Stati del nostro tempo. Sicché un fenomeno da cogliere direi sia il venir meno di quella uniformità formale, nelle leggi, negli istituti, nelle direttive della politica economica e sociale, che quarant’anni or sono coglievamo tra Paesi europei tanto diversi per ricchezza e cultura, ed un im­ porsi delle differenze di struttura economico-sociale anche negli aspetti giuridico-finanziari. Così è soprattutto guardando all’ Italia e ad alcuni altri Stati dalle condizioni economiche e sociali più prossime alle nostre, che, nel ricercare altri aspetti della crisi dello Stato, indicherei come conseguenza dell’affievolirsi della idea di Stato etico, della mancanza di un senso politico-morale nelle masse diventate attrici della vita politica (21), dei colpi massicci dall’esterno che lo Stato ha subito, una mancanza di metodo nella fiscalità, il prendere come si può e dove si può, purché si tappi subito la falla nel bilancio che la nuova spesa ha aperto. Ora il gettito sicuro ed immediato è 1’ imposta indi(21) La mancanza di questo senso dev’essere sempre tenuta presente, costituendo essa il vero presupposto (causa od effetto? inutile tornare qui sulla questione di quanto queste nozioni siano utilizzabili dallo storico, se anzi esse rientrino o meno nella sua prospettiva) della crisi dello Stato. Senza una tale deficienza non sarebbe ad es. possibile che non ci si rendesse conto che là dove c’è un potere legislativo che approva i bilanci dello Stato e fissa le tabelle delle retribuzioni dei funzionari, è atto rivoluzionario lo sciopero dei funzionari me­ desimi per ottenere con la costrizione il mutamento di tali tabelle, e ch’è assurdo che le stesse persone compiano quest’atto e l’indomani come elettori votino per il partito che costituisce la maggioranza parlamentare; non sarebbe possibile che si trovasse da tutti i partiti conveniente che in un Paese povero, dove abbondano i senza tetto, lo Stato in un modo o nell’altro contribuisse con il danaro di tutti, che è fornito emi­ nentemente dai poveri con le imposte indirette, alla formazione di quella proprietà piccolo-borghese che è l’alloggio di abitazione nel c. d. condominio urbano. Ma nei periodi di crisi, obnubilandosi il senso politico, la sensibilità per quanto concerne lo Stato, partiti di destra e di sinistra, uomini di governo ed uomini del popolo, studiosi di quei rami del sapere che più concernono lo Stato ed ignoranti, finiscono di subire le medesime eclissi.

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retta che lo appronta. Si giustifica questo anche con una specie di canone economico, per cui nei Paesi poveri le imposte indirette dovrebbero avere un coefficiente d’importanza che non avrebbero nei Paesi ricchi. In realtà sotto l’usbergo di questo canone, con l’in­ differenza degli uomini politici che raramente spingono la loro abnegazione a considerare ciò che non interessa le masse, che rara­ mente adempiono al compito di farsi educatori delie masse, si marcia a ritroso dei programmi non da ieri dichiarati, di venire in aiuto alle classi povere. Si sente un continuo e vano dialogo tra ciò che segue da noi e ciò che segue nei regimi comunisti. Quanto più utile sarebbe guar­ dare a ciò che segue nei Paesi anglosassoni, a come il cittadino americano ed inglese si comporta di fronte al fisco, a come il suo patrimonio è trattato in sede d’imposte sul reddito e d’imposte successorie. Sempre in materia economico-fìscale può ancora ricordarsi che una caratteristica dello Stato moderno era la «cassa unica», cioè un unico organo che amministrasse tutti indistintamente gl’ introiti dello Stato, tributi diretti o indiretti, imposte e tasse, redditi patri­ moniali: l’insieme di questi introiti sarebbe stato distribuito alle varie branche di attività. 11 solo Ministero delle Finanze ha un bi­ lancio dell’entrata, gli altri Ministeri hanno solo bilanci di spese: un organo, il Tesoro (che può anche avere lo stesso Ministro delle Finanze) fa le parti. Con le Aziende di Stato, più o meno autonome, più o meno indu­ strializzate, talora attive tal’altra passive, questo principio è stato minato. Ma le Aziende restavano ancora sotto i consueti controlli. Sono poi venute le gestioni fuori bilancio, talora, come la ricor­ data Endimea, veri possenti organismi commerciali, che hanno rotto pur quella tradizione dei ben regolati controlli. L’ unità finanziaria dell’Amministrazione statale sta incrinan­ dosi sempre più (22). (22) In connessione con questo tenia è a ricordare die una caratteristica presto affermatasi nella evoluzione delio Stato moderno fu che il funzionario non dovesse percepire che uno stipendio dal bilancio dello Stato, e non già essere mantenuto con tasse o diritti imposti in relazione alle attività da lui espletate; e che questo stipendio dovesse essere omogeneo nelle varie branche dell’Amministrazione. I compensi ad aggio per gl’ impiegati andarono diminuendo fino quasi a scomparire del tutto nella evoluzione che tocca il suo apice con l’inizio della prima guerra mondiale. È noto come questo principio basilare dell’amministrazione dello Stato moderno stia inquinandosi, con l’introduzione di tasse, proventi, diritti, che debbono andare distribuiti, almeno in parte, entro il ramo d’Amministrazione nel quale vengono

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Lo Stato moderno s’iniziò attuando subito un principio di sepa­ razione dei poteri in quanto spossessare la feudalità era colpire l’istituto che vedeva la più intensa commistione di poteri. E cercò poi di perfezionare questa separazione, che, come ognun percepiti (vedi ad es. il decreto legislativo 9 aprile 1948 n. 486 richiamato in vigore con la legge 15 marzo 1951 n. 250, e la legge 17 luglio 1951 n. 575, che provocò giustis­ sime ma inascoltate rampogne nel settimanale liberale II mondo); e con esso viene anche meno la parità di compensi tra funzionari del medesimo grado entro la stessa branca di Amministrazione. Mi consterebbe che persino in certe Università si siano’ corrisposti compensi od indennità a professori, sia pure in tenue misura, sui pro­ venti universitari (oltre la consueta partecipazione alle propine). Alla mancanza di parità ed anche di proporzione tra le retribuzioni dei funzio­ nari dello Stato appartenenti a varie Amministrazioni ed anche a varie branche della medesima Amministrazione, fa riscontro una ben maggiore disannonia nell’ambito del pubblico impiego non statale, soprattutto là dove giocano i contratti collettivi, e dove quindi tutto è rimesso al momento propizio in cui un accordo potè essere varato. I dipendenti dei Consorzi di bonifica hanno cosi ottenuto il trattamento di quiescenza pari all’intero stipendio dopo 35 anni di servizio, con l’aggiunta che ogni aumento di stipendio avvenire varrà anche per i pensionati: ciò che com’è noto non hanno gli statali, e che è tanto più notevole in quanto moltissimi consorzi, e credo la più gran parte, non vivono oggi di fatto con i contributi dei consorziati, ma con le « spese generali » di lavori ch’eseguono (dandoli in appalto) per conto dello Stato. Un regolamento-accordo eccezionalmente favorevole hanno i dipendenti dell’acquedotto di Napoli (in gestione municipale da vari anni, con altissimo prezzo dell’acqua e gestione ampiamente deficitaria). Si potrebbero scrivere libri sui cosiddetti abusi della burocrazia (che non ne fanno tuttavia, è bene notarlo, nè una classe ricca, nè una classe dal tenore elevato di vita); ha destato scandalo l’episodio di fondi per la lotta contro la tubercolosi stornati a finanziare cooperative edilizie per case di dipendenti della Sanità pubblica. Ma mi consterebbe di altri enti pubblici che costruiscono o finanziano la costruzione di case destinate ad essere poi riscattate a condizioni di favore da dipendenti. So benissimo le giustificazioni che si possono dare a tutto ciò. Quando non si affrontano i problemi veri e reali, le cose vanno per loro conto. Quando lo Stato non è forte, e non domina, sovrastando, i partiti, non solo, ma nemmeno l’ambito dell’Amministrazione (in senso lato, comprensiva di tutti gli enti pubblici), si ripetono tutti gl’ inconvenienti che la nascita dello Stato moderno aveva eliminati. Quando ogni partito pensa a trovare consensi ed appoggi, e non all’ interesse di tutta la colletti­ vità, in un paese povero è tolto ancora qualcosa al poverissimo, a quegli che è fuori di ogni organizzazione, per aumentare un pochino il tenore di vita (sempre basso, occorre ammetterlo) dell’organizzato. Solo una educazione morale, politica ed econo­ mica degl’ italiani, li porterebbe a considerare problemi di primo piano quelli del numero dei funzionari e della retribuzione ch’è possibile dare loro, e prima ancora gli altri dell’aumento della popolazione, della possibilità di dare occupazione a tutti gl’ italiani, ed anzitutto il problema se proprio lo Stato debba essere assolutamente liberale ed agnostico rispetto all’avviamento dei giovani ed alla loro distribuzione tra le varie professioni. D’altronde qui, come si è detto una volta per tutte, non si danno giudizi, ma si compie solo un’analisi: che ci mostra anche in questo aspetto lo sfaldamento dello « Stato moderno » e nel caso un ritorno verso ancien régime.

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sa, si riteneva fosse garanzia d’indipendenza: alla tripartizione clas­ sica un’altra distinzione nella pratica si era aggiunta, pure se non registrata dai trattati, quella tra funzioni civili e militari. Questa separazione, vista sempre con grande favore dalla dot­ trina, incontrò profonde riserve nei regimi autoritari, vecchio e nuovo stile, sembrando che diminuisse i poteri dei reggitori supremi; e nell’America del Nord venne inficiata da un’elezione a base politica di magistrati, che toglieva la garanzia d’imparzialità assoluta che avrebbe dovuto circondare l’opera del giudice e dell’ inquirente. Altrove si è mantenuta: ma più in apparenza che in realtà, che la funzione legislativa sta passando sempre più decisamente, a chi guarda il fatto, agli organi dell’esecutivo. Da noi una crepa, poco avvertita dall’attenzione pubblica ma non lieve, è rappresentata dall’ ingresso di magistrati in uffici ammi­ nistrativi, dalla creazione di uffici legislativi cui sono preposti dei magistrati, presso tutti i Ministeri, dalla inclusione di magistrati in consigli e commissioni amministrative e di preparazione a leggi (23 *2S). Avviene così proprio ciò che il classico principio della separazione dai poteri tendeva ad impedire: che le medesime persone (o funzio­ nari dello stesso ramo) fossero autori di una legge, dei provvedi­ menti in esecuzione della legge, delle decisioni sulla legittimità di questi provvedimenti.

L’analisi ha portato cosi alla conferma di una conclusione, di esistenza della crisi, cui del resto avrebbe già potuto pervenirsi per via d’intuizione. Ed invero: chi guardi nei suoi elementi concreti il quadro dello Stato quale si presentava in altri momenti e quale si presenta oggi, constata che sarebbe in sommo grado inverisimile che ad un così profondo variare di elementi materiali non corrispondesse adeguata variazione negli elementi giuridici o giuridico-politici. (23) per l’art. io, ult. comma, della legge 24 maggio 1951 n. 392 dovrebbero restare soppressi i compensi a favore dei magistrati distaccati, comandati, o muniti d’inca­ richi particolari. A parte lo scetticismo di quanti conoscono l’Amministrazione intorno al rispetto di questa norma (non è arduo immaginare come malgrado il rigore della formula della legge sia facile introdurre distinzioni tra corrispettivo per prestazioni in favore di pubbliche Amministrazioni e rimborso spese trasporto od altre; tra corrispettivo, e proventi consistenti in somme versate da terzi a costituire fondi spe­ ciali e non divenute delI’Amministrazione), sta ch’essa non ha tolto la sottrazione del magistrato alla sua funzione e la sua inserzione nell’Amministrazione attiva: non mi consta anzi che alla legge abbia fatto seguito alcuna sottrazione di magistrati a funzioni amministrative.

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Abbiamo avuto per lunghissimi periodi una classe politica oltre­ modo limitata, ch’era al tempo stesso la classe benestante, la classe colta, la classe ch’esercitava attività professionali o che aveva posi­ zioni non infime nell’ industria e nei commerci (24). La rivoluzione francese non aveva mutato profondamente al passato: sia perchè già il benestante non nobile attraverso i Comuni, le corporazioni, certe forme di assemblee parlamentari, non era assente del tutto dalla vita politica, sia perchè la concessione dell’elettorato con i suffragi ristretti delle leggi elettorali sino al 1880 circa, lasciava sempre al corpo elettorale il suo carattere di élite. Abbiamo ora una classe politica che comprende la totalità della popolazione, uomini e donne; e tutta la popolazione è classe poli­ tica non per il solo fatto di avere l’elettorato, ma perchè porta un reale interessamento alla politica, ha un suo orientamento. Abbiamo avuto per lunghissimi periodi una netta maggioranza di cittadini che non avevano rapporti di sorta con l’Amministrazione — se non per il fatto d’essere, gli abbienti, iscritti nei ruoli dei con­ tribuenti — che non avevano nulla da temere o da sperare dal fun­ zionario. Abbiamo oggi una massa di cittadini che quasi tutti, direttamente o indirettamente, sperano o temono dall’Amministrazione : la sovrapopolazione e la povertà fanno scorgere per centinaia di migliaia o milioni di cittadini nel pubblico impiego l’isola della salvezza. Abbiamo avuto a lungo una politica separata dall’ economia, abbiamo oggi una politica nettamente compenetrata con l’economia, e gli uomini politici che, a dispetto di quanto la demagogia può dire, possono imporsi, almeno in dati momenti, a tutti i grandi capi­ tani di finanza e d’industria. Abbiamo nelle mani degli uomini politici una somma di po­ tere come nella storia non ebbero mai, uno scomparire più ancora che diradarsi degli uomini che nulla abbiano a sperare o temere (2*) Non è qui a dare giudizi circa ii modo con cui queste classi abbiano dominato la vita politica; come ci sono stati per tutto l’ottocento sostenitori e denigratori dell’ancien régime, con tutto ciò ch’esse portava — assolutismo, principio ereditario e di primogenitura, culto della tradizione, caste relativamente chiuse — così sono a fronte, e lo saranno a lungo, sostenitori e denigratori della grande e media borghesia che fu la classe di governo per eccellenza fino al 1880 circa. Nel secondo senso ricordo un libro, notissimo in Francia ed assai meno in Italia, che direi scritto da un monar­ chico nostalgico, se pure molte sue pagine potrebbero venire citate da scrittori di Sinistra, i tre volumi di E. Beau de Lomènie, Les responsabilités des dynasties bour­ geoises, Parigi, 1947.

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dallo Stato, e così da chi ha in mano le leve di comando, come la storia non ebbe mai a contrassegnare; e conseguentemente una pos­ sibilità per chi abbia preso in mano quelle leve, di non deporle più se non lo voglia. Ma al tempo stesso gli uomini politici hanno un onere che i loro predecessori non avevano, quello di dividere il po­ tere con quei burocrati che cento anni or sono erano i soggetti di cui meno si preoccupavano, come quelli della cui fedeltà e devo­ zione non poteva neppure discutersi (25). A voler cercare riscontri, si potrebbe pensare a certi sovrani del periodo feudale, onnipotenti rispetto al popolo, ma costretti a dividere con vescovi e baroni i! potere. Un tale mutamento si è verificato, nei suoi tratti decisivi, in poco più di un terzo di secolo. Può ben quindi meritare il nome di crisi (2e). (25) Divisione di poteri più che il grosso del pubblico non creda. Un ministro può ben poco di fronte ad un suo direttore generale, se questi non pretenda di esercitare un’azione politica e contrastare alla politica del partito al governo. Un ministro ignora, e non è in grado di appurare, i provanti dei funzionari a lui più prossimi, tanto questi proventi (guardiamo alla burocrazia centrale ed agli alti funzionari) sono svariati, ripartiti su fondi diversissimi, su bilanci differenti, non tutti sempre statali. Trattasi peraltro di tendenza generale del tempo. Gli economisti liberali, che ho T impressione abbiano lo sguardo molto volto al passato, all’ impresa dell’ottocento con il suo dirigente-proprietario, non dovrebbero ignorare che nelle maggiori imprese si verifica qualcosa di analogo, e gli amministratori non sanno di più intorno ai direttori generali: che certamente realizzano retribuzioni più elevate di quelle degli alti funzionari dello Stato: forse meritate, forse no: certo non scaturienti da una meditata volontà degli azionisti, anche allorché questi esistono ancora, e non sono altre società maggiori o in definitiva lo Stato. (2«) Naturalmente un’ analisi meno sommaria porrebbe in luce numerosi altri elementi. In Italia uno dei fenomeni più salienti della diversità tra T Italia del 1910 e quella del 1951 è la scomparsa di una stampa non di partito, che a volta a volta ap­ poggi il governo o sia all’opposizione, che controbatta anche vivacemente certe misure governative, certi indirizzi di politica interna od estera: soprattutto che sia costituita da giornali non strettamente legati ad un partito, ma tra loro discordi, e che si con­ trappongano, patrocinando ad es. liste diverse nelle elezioni comunali della loro città: una stampa che renda il quadro di quel che erano nel 1910 Corriere della Sera e Secolo a Milano, Giornale d’Italia, Messaggero e Tribuna a Roma, Stampa e Gazzetta del popolo a Torino, e via dicendo. (Per il quadro dei giornali italiani nel decennio 1910-20, vedi A. Gbamsci, Passato e presente, Torino, 1951, pg. 47 sg.). Allorché il Governo ha in mano tutte le possibilità economiche, pare fatale lo scomparire di stampa d’opposizione che non sia di partito ed alimentata con i mezzi del partito; la stampa non di partito vitale è quella che ha dietro di sé grandi gruppi agrari od industriali, i quali non possono essere in decisa ostilità con il governo, almeno fino a che questo non intenda attuare una politica nettamente distruttrice della proprietà agraria od industriale: e poiché molti tra gli uomini che più possono sull’opinione pubblica come critici, novellieri, e soprattutto cultori di economia, corrispondenti dall’estero, vivono della professione di giornalisti, sorge per loro que-

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* * * Inutile fare prognostici su quello che sarà l’ulteriore corso della evoluzione di questo Stato: sicuramente accentratole (si sono dis­ solte come neve al sole le tendenze decentratrici od autonomistiche maturate nel ’45 e nel ’46, ed anche le autonomie delle due grandi isole vanno rapidamente limitandosi, non per mutare d’idee poli­ tiche, ma sotto la forza della burocrazia, che non vuole eliminazioni di funzionari statali o di loro attribuzioni, che non vuole che in Sicilia sia ridotto il potere del Prefetto, o che le Regioni possano dare le concessioni di quelle acque pubbliche pure dichiarate appar­ tenenti al loro demanio, senza dover sottostare ai desideri roma­ ni) (2T) (28); probabilmente autoritario; forse senza più i mutamenti stione di scelta tra conformismo e pane. Tragedia ignorata in altri tempi, allorché il giornalista di qualche merito che lasciava un giornale per dissensi con la politica della direzione trovava altro giornale consono alle sue idee ove collocare la propria opera. Qui potrebbe farsi un’osservazione analoga a quella sopra accennata per i bancari: le rivendicazioni sindacali, che hanno portato ad ottimi contratti collettivi per i giornalisti, hanno concorso (insieme con altri fattori, s’intende: il costo della stampa, quello dei servizi d’informazione) a fare scomparire il piccolo giornale, con giorna­ listi famelici, che in altri tempi era però stato qualche volta il nocciolo da cui si era sviluppato il grande giornale. Così possono vivere e fiorire soltanto il giornale che abbia dietro di sé grandi forze economiche, e quello dei partiti-chiese, dove l’abnega­ zione dei gregari è tale, ch’essi talora rinunciano alle retribuzioni sindacalmente pattuite o le riversano al partito, e dove è gratuita o retribuita nummo uno la colla­ borazione di terza pagina. In altri Paesi d’ Europa, come la Svizzera, e nel Nord-America sussiste il piccolo giornale, dei piccoli centri, con minuscole redazioni (concorrendo naturalmente altre circostanze, come la ben più diffusa abitudine alla lettura e la maggiore agiatezza), mentre da noi la stampa è andata sempre più concentrandosi nelle grandi città, e non si dà più ciò che seguiva cinquant’anni or sono, di cittadine, come Savona o Cuneo, che avevano giornali la cui nota politica non era priva d’importanza. E potrebbe anche dirsi altro, e ricordare la debolezza di tutte le previsioni uma­ ne: se un uomo del Risorgimento, o un contemporaneo dell’inno A Satana, avesse potuto proiettare lo sguardo nel futuro, e vedere le grandi rotative di un quotidiano d’oggi, quale inno sarebbe stato tratto a sciogliere alla meccanica posta al servizio del pensiero, alle grandi forze poste a disposizione della ragione, e quali buoni auspici ne avrebbe pure tratto per la libertà. Ed oggi ci appare che quelle grandi rotative, con i mezzi economici che per il fatto loro sono indispensabili al giornale, si rivelano uno dei maggiori pericoli per la libertà. (27) Ho in mente particolarmente l’art. 13 del deer. pres. 19 maggio 1950 n. 327, Norme di attuazione dello Statuto speciale per la Sardegna. «Nell’esercizio delle funzioni amministrative spettanti alla Regione in materia di acque pubbliche ed energia elettrica a norma dello Statuto speciale, la Regione provvede d’intesa col Ministero dei Lavori Pubblici»: ciò che in pratica significa che la concessione non si dà ed i lavori non si attuano se il concessionario non è gradito al Ministero. Nel decr. pres. 30 luglio 1950 n. 878, Norme di attuazione dello Statuto della Regione

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di partiti al potere che contraddistinsero lo Stato dell’ottocento; probabilmente, almeno per un certo periodo, non più contraddistinguibile come tipo di Stato europeo, che gli Stati d’ Europa avranno secondo le loro condizioni di benessere economico o di educazione politica tipi di governo assai diversi gli uni dagli altri. Queste le probabili direttrici; ma varrà sempre che la storia la Siciliana in materia di opere pubbliche, Tari. 3 considera grandi opere pubbliche di prevalente interesse nazionale una serie di opere, tra cui le linee elettriche di trasporto con tensione non inferiore ai 15.000 wolts, e le grandi derivazioni di acque pubbliche. La norma è da segnalare perchè con deer, legist. 2 gennaio 1947 n. 2 fu costituito l’Ente siciliano di elettricità, concessionario di diritto, secondo l’art. 1" del decreto, dell’uso di acque pubbliche utilizzabili per derivazioni di energia elettrica, salvo naturalmente i diritti degli attuali concessionari. Tra l’Ente e la Soc. generale elettrica per la Sicilia, la quale ha avuto dallo Stato l’autorizzazione alla costruzione del grande elettrodotto che deve riunire le principali città dell’isola, si è delineato un contrasto, che ricorda quello che vedemmo in atto nel secondo decennio del secolo tra gli enti veneti che si erano costituiti dopo la prima guerra mondiale (in gran parte per iniziativa di Silvio Trentin, e contri­ buendo la tradizione austriaca e l’avversione dei trentini, che avevano sempre avuto centrali comunali, a vedere stabilirsi società per lo sfruttamento delle energie idriche), e di cui i più noti erano l’Adige-Garda ed il Piave-Brenta, e i grandi gruppi ch’eser­ citavano ed esercitano l’industria elettrica nel nord. Inutile qui rievocare le ragioni portate hinc inde dai fautori dell’industria privata e da quelli dell’ente pubblico: che solo con adeguato credito potrebbe compiere le grandi opere che compie l’indu­ stria privata. Nella bella Relazione del Consiglio direttivo dell’A.N.I.D.E.L. (Associazione nazio­ nale imprese distributrici di energia elettrica) all’assemblea dei soci tenuta in Roma il 29 maggio 1951 (Milano, 1951) sono ricordate a pag. 58 con soddisfazione le norme sopra ricordate, osservandosi che « la natura della materia — acqua ed energia elettrica — esige non sia totalmente abbandonata alle vedute prettamente particola­ ristiche degli organi regionali » ; e può ben dirsi che in economia programmata o diretta all’ industriale sarebbe ben gravoso dover fare i conti con tante burocrazie regionali anziché con una sola statale, con la quale, si è già accennato, c’è ormai comprensione reciproca. (2S) Accanto all’opera in pro dell’accentramento della burocrazia ministeriale che non vuole vedere ridotti i suoi compiti, è a ricordare lo sforzo della burocrazia decentrata passata da non mollo allo Stato, che non vuole saperne di ritornare agli enti locali. Segretari comunali e maestri contrastano fieramente l’idea di ogni ritorno ad enti locali; qui direi giochi un «fantasma» — la cosa è troppo modesta per usare la parola « mito » — della superiorità e della maggior sicurezza del funzionario sta­ tale. Comuni come Milano o Genova probabilmente sarebbero in grado di fare ai maestri un trattamento migliore di quello che possa fare lo Stato, mentre chi scorra le rassegne della giustizia amministrativa sa come T impiegato pubblico sia al sicuro da arbitri!, e come non si dia ragione di pensare che il pericolo di questi si profili particolarmente negli enti locali; soprattutto se si limitasse a quelli non minimi di riavere i funzionari che tradizionalmente furono loro. Da parte dei segretari comunali si è giunti a sostenere su giornali di classe la rivendicazione del segretario rappresentante dello Stato presso il Comune, e, ciò ch’è ancor più notevole, ad affermare che questa dovrebbe essere una caratteristica del Comune democratico.

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fanno gli uomini, ed entro ogni nuova forma c’è luogo per gli uomini di buona volontà. Più interessa chiedersi il posto del diritto nel nuovo tipo di Stato che si va delineando. Benda ha intitolato un suo volume La fin de l’éternel : fine prov­ visoria, s’intende, questa della fiducia nei valori eterni, della cre­ denza di poter vivere secondo regole generali (20). Fiducia che de­ nota un grande progresso morale, e che, per essere sentita (non cioè mero omaggio formale) deve avere alla base una fede religiosa od. una visuale d’insieme che può essere soltanto di una élite. Le regole morali hanno dietro di sè una concezione religiosa, ed anche in chi più non crede, la forza d’inerzia di una tradizione avita. Il diritto ha potuto avere visuali generali ed imporle finché è stato il prodotto di una classe di governo ch’era classe colta, con tradizione umani­ stica. Il fattore subiettivo di questo mutamento di classe politica e dirigente, il fattore estrinseco dei colpi massicci che costringono governi, parlamenti, burocrazia a provvedere giorno per giorno, fanno si che il diritto positivo e la stessa giurisprudenza sentano sempre meno l’impero di sommi principi, abbiano sempre meno l’assillo del sistema, siano sempre più preoccupati del risultato im­ mediato da raggiungere. Il grosso della crisi del diritto è qui. Tutto il resto, la difficoltà d’incastrare in certi vecchi quadri una serie d’istituti nuovi, la necessità d’innestare nei quadri del diritto romano, eminentemente privatistico, un diritto che tende ogni giorno di più ad essere tutto diritto pubblico, condizionato all’ap­ provazione od all’autorizzazione od al nulla osta amministrativo, ignoti ai romani, è piccola crisi, alla quale i giuristi saprebbero bene far fronte. Noi conosciamo la terra ed il cielo. Ma sotto il cielo delle stelle c’è quello dove si colorano le albe ed i tramonti, dove le soffici nu­ vole intessono i loro infiniti disegni, dove si formano i nimbi e saet­ tano i fulmini. Il cielo delle stelle è quello dei sommi principi di bene e di male, di giustizia; il cielo dei tramonti e dei fulmini è quello delle regole del diritto. (29) Oltre il nostro tema, può bene osservarsi che la capacità di astrazione, di porre regole generali, di assurgere dal caso singolo alla categoria, è ciò che distingue il pensiero adulto dal pensiero infantile, e così la civiltà dalla barbarie. Per un felice esame di cosa sia la mentalità barbarica alla quale è pur possibile, in ipotesi, un ritorno dopo epoche di alta civiltà, cfr. il bel saggio di P. M. Arcari, Problemi e processi mentali dell’età barbarica, Cagliari, 1950.

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Che per qualche generazione gli uomini vogliano o debbano avere un diritto fatto di regole contraddittorie, diverse per i diversi ambiti, ispirate non a visuali generali ma alla necessità di vivere giorno per giorno, sarà danno (perchè il diritto come noi giuristi lo concepiamo, com’è stato creato da generazioni di giuristi, è stato il miglior strumento che mai la giustizia abbia avuto per la sua rea­ lizzazione); sarà, se si vuole, segno di crisi di una civiltà (un pessi­ mista, o chi fosse portato a sopravalutare il fattore « diritto », po­ trebbe essere tentato di dire segno di barbarie); ma non sarà sommo danno, fino a che gli uomini, troppo affannati per sostare a contem­ plare fluire e rincorrersi di nuvole, avranno la sera il desiderio di contemplare la volta stellata, di sostare cioè in una meditazione sulle verità eterne, sul bene, su Dio.

GIORGIO BALLADORE PALLIERI

La crisi della personalità dello Stato Che lo Stato sia una persona è affermazione che ha goduto e che gode tuttora di un largo credito, e sul cui preciso modo di in­ tenderla si sono affaccendati i cultori delle più varie discipline, come quelli della filosofia, del diritto, della sociologia, per accennare solo alle più importanti. Una affermazione inoltre comune anche nell’uso pratico. Non solo il giurista rileva che senza la personalità dello Stato, egli non è in grado di dare una soddisfacente spiegazione di molti fenomeni che si verificano nel campo del diritto; non solo Io Stato può conchiudere contratti, esser proprietario di beni, essere attore o convenuto in giudizio come chiunque di noi, persone fisi­ che. A parte tutto ciò noi usiamo dire anche nel linguaggio corrente che lo Stato legifera, che lo Stato chiama i suoi cittadini sotto le armi, che lo Stato ci impone i tributi, che questo o quell’altro Stato straniero ha chiuso le sue frontiere alla immigrazione, che uno Stato ha dichiarato la guerra; insomma noi consideriamo lo Stato come una qualunque persona che vuole ed agisce, che si mostra, secondo i nostri gusti, ora troppo debole ora troppo energico, che fa bene o fa male, che si comporta correttamente o scorrettamente alla pari di qualsivoglia mortale. Io mi astengo per il momento dall’ indagare che cosa vi sia al disotto di questa personalità dello Stato. Vi è invece, per quanto connesso col primo, un altro problema sul quale vorrei anzitutto richiamar l’attenzione. Come è sorta e per quali ragioni questa con­ cezione della personalità dello Stato? A dire il vero io non pretendo di occuparmi adeguatamente nemmeno di questo, che sarebbe un altro vastissimo problema, e per di più ancora avvolto in fìtto mi­ stero perchè pressoché generalmente trascurato. Il principio della personalità dello Stato è stato concepito dalla scienza giuridica come un principio logico, razionale che porla in sè la sua giustificazione

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e del quale non vi è bisogno pertanto di andare a ricercare la genesi e le vicende. Non lo si è concepito, come invece io credo si debba fare, quale un principio storico che è stato introdotto, nelle indagini intorno allo Stato, a un certo determinato momento, anche assai prossimo a noi, storicamente determinabile con tutta esattezza, e per certe ragioni, pur esse storiche e pur esse determinabili, anche se finora lasciate, come dicevo, nell’ombra e nel mistero. Ora di questo mistero io cercherò di sollevare solamente un velo, che non so nemmeno se sia il più importante, ma che, per quanto mi inte­ ressa, è quello senza dubbio più atto a spiegare le successive vicende e la attuale crisi del principio della personalità dello Stato. Non è certo esprimere un paradosso il dire che il principio della personalità dello Stato è stato introdotto con un fine precipuo: quello di spersonalizzare; spersonalizzare cioè la autorità politica, la fonte capace di rivolgere comandi alle collettività umane. L’antica dot­ trina vedeva nel sovrano, nel funzionario, in colui che comunque detenesse una parte della pubblica autorità, anzitutto l’uomo in fatto investito di quella autorità e che in fatto la esercitava. Sul nostro capo continuano oggi a piovere come il passato comandi, leggi, de­ creti, ingiunzioni, precetti, mandati ; questi vari atti continuano come per il passato ad essere materialmente compiuti da uomini in carne ed ossa, ma fra loro, che ci governano, e noi, che siamo governati, vi è il diaframma dello Stato. La loro volontà in tanto ha il potere di obbligarci in quanto si sia trasformata e sia divenuta volontà dello Stato; in tanto noi abbiamo il dovere di obbedire in quanto simile trasformazione si sia verificata. E non si tratta solo di qualcosa che inutilmente complichi ciò che di per sè è semplice, o di un artificioso modo di renderci accettabile la dura realtà della obbedienza. Vi è un profondo significato in questo modo moderno di concepire il rap­ porto tra pubblica autorità e sudditi, e vi corrisponde inoltre una reale rivoluzione intervenuta in proposito. Ma qui occorre esser pre­ cisi e non incorrere in alcuni, pure frequenti, fraintendimenti. Si afferma spesso che lo Stato moderno si contraddistingue dal passato Stato assoluto in ciò che in quest’ultimo tutti i poteri si as­ sommavano nelle mani di un solo, per regola il monarca, legislatore giudice ed amministratore ad un tempo, solo investito di potestà sovrana, autorizzato a piegare ogni funzionario ai suoi voleri, gerar­ chicamente superiore ad ogni funzionario; mentre invece nello Sta­ to moderno la pluralità e la rispettiva indipendenza degli organi, il potere fra essi spartito e diviso, il reciproco controllo e le reciproche limitazioni che ne risultano, escludono l’arbitrio e sono garanzia di

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libertà. Orbene se noi consideriamo il problema sotto l’aspetto pura­ mente formale, non esito a dire che tali asserzioni sono del tutto senza senso e che nessuna divergenza esiste tra quel mondo più an­ tico e il nostro moderno. Malgrado la molteplicità degli organi che esercitano le varie funzioni staiali, noi abbiamo vivo il senso della loro sottostante unità. Legiferi lo Stato o renda giustizia o amministri o svolga qualunque altra attività, in ogni modo tutte queste azioni sono tra di loro coordinate e vanno tra di loro coordinate. Il com­ pito dello Stato non è nè di legiferare, nè di erigersi a giudice, nè di sbrigare pratiche amministrative; i suoi compiti sono altri e concreti, provvedere all’ordine pubblico, alla difesa del paese, alla risoluzione dei problemi sociali ecc. ; la legge, la sentenza, il decreto amministra­ tivo sono solo frammenti privi di significato in sè e per sè e che ricevono la loro giusta luce solo quando si vedano in questo quadro più complesso, e soprattutto unitario, come mezzi di cui lo Stato si vale, secondo vari criteri ed esigenze, per perseguire le sue finalità; Proprio per ciò che lo Stato svolge un’opera concreta, persegue delle finalità determinate, e le svolge e le persegue secondo un piano co­ sciente, ordinato, stabile, provvisto di continuità noi affermiamo comunemente la personalità dello Stato nella sua unità. Vi è bisogno di un sostegno, di un artefice, di un centro di imputazione o di rife­ rimento per questa attività unitaria deliberata e cosciente, e ci è naturale ricorrere al concetto di persona. Lo Stato nella sua unità è, secondo la comune e ormai tradizionale accezione, questa persona. Ma allora è anche chiaro che lo Stato moderno, considerato in que­ sta unità, sia pure complessa e sia pure articolata in innumeri or­ gani, è altrettanto assoluto quanto Io Stato dei tempi trascorsi. Tutti i poteri sono oggi nelle mani di una sola persona, lo Stato, così come erano un tempo nelle mani di una sola persona, il monarca. L’uno è una persona giuridica, l’altro era una persona fisica. La differenza è solo qui, e nei nostri Stati continentali europei lo Stato moderno è certo il diretto erede degli antichi Stati assoluti. Ma qui è anche la vera e reale differenza: non è per nulla indifferente che la pubblica autorità venga esercitata da una persona fisica o da una persona giuridica, specie dato il modo come quest’ultima è stata intesa dalla dottrina che la ha introdotta a cardine del nostro diritto pubblico moderno. Son giunto cosi al punto più delicato e importante e alla vera essenza, per quanto ci interessa, del dogma della personalità dello Stato. La dottrina più antica, dicevo, vedeva in chiunque fosse prepo­ sto ad un pubblico ufficio, monarca, giudice, generale o chiunque

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altro, anzitutto l’uomo. La società era retta da uomini i quali por­ tavano, anche nell’adempimento delle loro pubbliche funzioni, la loro natura e le loro manchevolezze umane. I loro comandi erano il frutto della loro volontà individuale, empirica, frammentaria, vi­ ziata da tutte le passioni dell’uomo, talvolta brutalmente egoistica, arbitraria e tirannica. E poiché ripugna all’ individuo di assogget­ tarsi totalmente ad una volontà di tal genere e poiché difficilmente si poteva sostenere essere definitivo dovere dell’ individuo l’obbedire ad una simile volontà, la più vecchia dottrina vi aveva posto al di sopra il diritto divino, la morale, il diritto naturale, in genere una norma, un principio razionale che guidasse e frenasse l’arbitrio dei governanti. Eminentemente realistica, quella dottrina non si faceva troppe illusioni su questi ultimi chiunque essi fossero: erano pur sempre uomini, e la loro povera volontà umana doveva ricevere luce da un principio superiore. Ma tutt’altra è la via per cui si è posto il nostro mondo moderno. Si è tentata nella politica e nel diritto una via simile a quella battuta di solito dal pensiero moderno in genere e filosofico in ispecie. Non più una norma estranea che stesse al di sopra della volontà umana, e la razionalizzasse dal di fuori; si è cercato al contrario di razio­ nalizzare dall’ interno la volontà dell’uomo, di spremerne, per così dire, tutto il contenuto razionale di cui fosse capace, e, in questo modo, di cavarne fuori, come suo prodotto, una norma di condotta accettabile di per sé. Tutta la teorica dello Stato liberale e dello Stato democratico è un compiuto monumento rivolto a questo fine. Noi non siamo più governati da uomini; nelle leggi e nei vari atti che ci governano noi non riconosciamo più la loro volontà individuale ed empirica. È così lungo e così complesso il cammino perché si formi l’atto giuridico, sia esso la legge o qualsivoglia altro, che la volontà di coloro che materialmente hanno concorso alla sua for­ mazione perde per istrada le proprie scorie, si purifica, diviene una volontà non più riconducibile a questo o a quell’altro individuo, non più collegata con le passioni, i motivi egoistici o altro che possono aver dato occasione al suo sorgere. Lo Stato non è soltanto un dia­ framma fra noi e i governanti, come dicevamo per l’innanzi, è an­ che, ed anzi prima di tutto, un filtro attraverso il quale si decantano le volontà individuali e si dà loro quella obiettività e quella razio­ nalità di cui difetterebbero altrimenti. Si prenda, come esempio ti­ pico, la legge. Di solito il processo della sua formazione si inizia con il disegno di legge ministeriale. Già la redazione di questo è stata di solito complessa. Così come è presentato al parlamento, non si

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può dire che esso corrisponda integralmente alia volontà del mini­ stro. Se fosse toccato a lui solo far quello che voleva probabilmente lo avrebbe presentato diverso. Ma ha dovuto tener conto del parere degli organi tecnici, i quali per di più, molte volte lo hanno predi­ sposto, ha dovuto forse modificarlo in seno al Consiglio dei mini­ stri, sono forse intervenute anche altre pressioni e altri fattori; il ministro avalla con la sua firma e la sua responsabilità un atto che certo grosso modo corrisponde al suo volere, ma che vi corrisponde appunto solo grosso modo, non rappresenta integralmente ciò che lui come singolo, come individuo avrebbe deciso se fosse spettato a lui solo tale compito. Poi il progetto passa alla commissione com­ petente dell’una camera che lo modifica, poi a quella camera che 10 modifica ancora, poi alla commissione competente dell'altra ca­ mera e all’esame di quest’altra camera che eventualmente vi appor­ tano nuove modificazioni. E ciascuna camera è composta di un nu­ mero rilevante di membri e ciascuno apporta in varia guisa il pro­ prio contributo. Quale uomo, quale individuo fisico, alla fine di que­ sto procedimento può dire al pari dell’antico monarca: io ho voluto quella legge? Ciascuno, fra molti, vi ha concorso; nessuno può dire di averla voluta così come suona, con tutte le sue disposizioni, le sue parole, le sue virgole. Noi diciamo che la legge è opera di una vo­ lontà, riferiamo questa volontà allo Stato; in realtà la legge è opera di un procedimento complesso in cui conta assai più l’ingranaggio, 11 meccanismo come tale che non gli ingredienti (le singole volontà individuali) da esso assorbiti. Ciò che importa è il risultato ultimo che si consegue, e questo risultato è una legge oggettiva, imperso­ nale, almeno dal punto di vista della realtà fisica umana. La dottri­ na che è rimasta fedele a questa grande corrente tradizionale ha accentuato, quanto più ha progredito e si è resa consapevole di sè stessa, questo carattere impersonale e, in definitiva, antivolontari­ stico, e sempre più intellettuale e razionale della legge e in genere della cosiddetta volontà statale. Basti ricordare uno dei suoi più recenti ed illustri sostenitori, il Betti, che nel suo ultimo volume sulla Interpretazione della legge e degli atti giuridici dedica una detta­ gliata indagine alla critica del « dogma della volontà legislativa » e trae alle ultime conseguenze il comune principio secondo il quale per la interpretazione della legge è del tutto irrilevante la presunta volontà del legislatore, ed ha invece esclusivamente valore il mo­ mento logico e quello teleologico insiti nella norma medesima. Insomnia, alla fine di tale processo, la volontà riesce talmente obicttivata e razionalizzata, o anche talmente snaturata rispetto a

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quello che era il suo originario contenuto psichico, che gli scrittori più riflessivi e coerenti negano addirittura ai suoi prodotti il carat­ tere di atti volontari. Ma senza addentrarci in questo tema, a noi importa notare che in tal modo si è riusciti, o si è creduto di riu­ scire, a darci, per la nostra vita sociale, delle norme svincolate o al­ meno non più strettamente legate a tutte le imperfezioni delle no­ stre volontà umane, un qualche cosa che abbia un maggiore valore, che meriti un nostro maggiore rispetto. Quando poi si sono aggiunti i principi dello Stato democratico, quando si sono chiamati i sud­ diti medesimi a partecipare agli affari dello Stato e ad influire, di­ rettamente o indirettamente, con la loro volontà anche sui massimi atti di sovranità, si è proceduto ancora per questa via, si è compiuto un altro passo verso la ricerca di una legge che porti in sè la sua giustificazione di fronte ai sudditi. Voluta in ultima analisi dagli stessi sudditi che devono osservarla, voluta non da essi caoticamente e confusamente, ma passata attraverso tutta una serie di vagli che continuamente la depurano e ne assicurano la intrinseca bontà, la legge non ha più bisogno di limitazioni esteriori e di norme supe­ riori che le dettino prescrizioni. La norma porta in sè la sua razio­ nalità e la sua giustificazione. Si avverava cosi a poco a poco sul terreno pratico l’ideale per primo vagheggiato dal Rousseau. Ma non si tratta soltanto, per dirla col Rousseau, « di gioco e di artifi­ cio ». Questo nascondere l’uomo dietro il paravento dello Stato e questo dissolvere la volontà degli uomini nella diversa, più com­ prensiva, superiore volontà dello Stato aveva un suo significato, come abbiamo cercato di dimostrare, e come d’altronde non è certo sfuggito al suo primo autore medesimo. Era sostituire all’ impero personale dell’uomo l’impero impersonale della legge, alla volontà soggettiva dell’ individuo quella oggettiva dello Stato (confronta in questo senso Piovani, Normatività e società, Napoli, 1949, p. 119). E quando il Kelsen polemizzando con lo Jellinek e la nota teoria di questo per la quale lo Stato è una astrazione, gli rivolge la facile critica che « le astrazioni non comandano », non si rende conto che il fine dello Jellinek, pur nella incerta terminologia, non era di co­ struire « una astrazione che comandasse », ma « un comando astrat­ to » e quindi, almeno fino ad un certo punto, spersonalizzato. Adunque, il concetto della personalità rendeva bensì utili ser­ vigi, serviva come punto fisso per dare insieme base ed unità a tutta una serie di fenomeni e di istituti; ma dall’altro non si può conte­ stare che si trattava di una ben singolare personalità, di una perso­ nalità la cui essenza e il cui merito consisteva proprio nel non ap-

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partenere a una persona reale così come comunemente la si intende, di una personalità che aveva per ufficio precipuo di spersonalizzare gli atti che ad essa si imputavano, di una personalità puramente concettuale e intellettiva, destinata a idealizzare e a liberare dalle loro determinazioni empiriche le volontà delle reali persone fìsiche. Che la dottrina portasse già in sè il germe della possibilità della negazione della personalità dello Stato è evidente, e non fa specie se, per continuare a citare dal Betti, egli incita a prescindere « da ogni mitica personificazione o finzione ». E nemmeno fa specie se l’Hauriou, tutto inteso alla ricerca di una norma oggettiva, afferma che « la sola opera da compiere è di trovare un punto di vista dal quale l’autorità non appaia come personificata». (Le point de ime de l’ordre et de l’equilibre, in Ree. de législ. de Toulouse, 1909, p. 83). Ma prima di procedere lungo questa linea, vi è ancora qualcos’altro da osservare. È noto che nei tempi prossimi ai nostri si è cercato di dare un più concreto contenuto alla personalità dello Stato. Lo Stato non è più stato concepito soltanto come un punto di riferimento ideale, come una costruzione razionale, ma si è cercato di intenderlo quale un reale essere vivente, simile, in modo più o meno pronunciato, a noi uomini mortali. Io lascio da parte le esagerazioni o aberra­ zioni per le quali dallo svizzero Bluntschli ad esempio e di recente dallo svedese Kjellen si è disputato, con serietà tutta nordica, sul sesso degli Stati. Pur trascurando queste forme estreme della cosid­ detta teoria organica, ha avuto largo seguito un po’ in tutti i paesi ma soprattutto in Germania e in Italia e, sebbene per altre e spesso opposte ragioni, in Francia la dottrina che ravvisa nello Stato un ente reale, una persona, nel significato più preciso e più proprio di questo termine. E quando ha parlato di volontà dello Stato, questa dottrina non ha più ritenuto di adoperare una espressione figurata per indicare una volontà in realtà umana e dagli uomini in ultima analisi manifestata; ha ritenuto al contrario lo Stato psichicamente capace di volere, ha ritenuto che la volontà manifestata dallo Stato appartiene per natura allo Stato medesimo nello stesso modo come appartiene a ciascuno di noi il nostro volere. In questo mondo non vi sono soltanto gli uomini ; vi sono anche altri enti, tra cui in prima linea gli Stati, i quali parimenti nascono e muoiono e hanno varie vicende e successi e insuccessi, e parimenti hanno capacità di inten­ dere e di volere, e manifestano i loro desideri le loro aspirazioni e i loro comandi, e hanno finalità loro proprie da perseguire, e fanno sentire il peso, spesso tuffaitro che indifferente, della loro presenza. 10

La crisi del diritto.

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Ora è chiaro, e mi preme far rilevare questo punto che non è di solito avvertito, è chiaro, dico, che secondo tali nuovi concetti tutta la vecchia dottrina della personalità dello Stato crollava; gli scopi per cui era stata sostenuta, il motivo che la aveva ispirata, il mondo politico e giuridico che essa aveva tentato di costruire o di giustificare venivano meno, scossi dalle stesse fondamenta. Questa nuova dottrina della personalità dello Stato non era la prosecuzione o la accentuazione della prima, o comunque una qualche forma as­ sunta col tempo dalla prima, e riconducibile sotto un comune con­ cetto: ne era la radicale negazione. La prima dottrina della perso­ nalità dello Stato era stata introdotta, come abbiam visto, proprio per spersonalizzare e per razionalizzare, per sottoporre l’uomo ad una legge impersonale, artificiosamente, se si vuole, ma comunque, almeno nelle intenzioni, concettualmente e razionalmente costruita, in modo da evitare la soggezione dell’uomo all’arbitrio di una vo­ lontà individuale altrui. Ed ecco che con la nuova dottrina della personalità reale dello Stato noi ci troviamo un’altra volta di fronte ad una volontà individuale. Che questo individuo si chiami Stato e sia un ente o organismo sociale, come si asserisce, non toglie nulla alla sua individualità, esso è uno fra molti, la sua volontà è una vo­ lontà di fatto, particolare, che può coesistere pacificamente o urtare contro la volontà altrui, di noi uomini, di altri Stati, eventualmente di altri enti di diversa natura. È una volontà che non offre di per sè alcuna garanzia di essere una volontà retta, migliore della nostra volontà umana. lutto l’edificio faticosamente costruito dalla origi­ naria dottrina della personalità dello Stato ne riusciva sconvolto e tutto era da ricominciare daccapo. Infatti filosofi giuristi sociologi e altri ancora si sono nuova­ mente buttati all’opera per rifare quanto avevano disfatto, e han posto mano a tutta una serie di nuovi tentativi per dimostrare la razionalità e l’eccellenza anche di questa nuova volontà dello Stato. Ma non riuscirono mai, per loro disavventura, a sfuggire al seguente dilemma. 0 la razionalità di quella volontà statale era un riflesso del particolare atteggiarsi delle volontà umane che concorrevano in fatto a formarla, e allora la dottrina non si distingueva da quella antica e negava in realtà sè medesima. Sia la volontà dello Stato, per cosi dire, un precipitato morale e razionale delle singole volon­ tà empiriche e individuali, o rappresenti l’aspetto comune, più vero, più intimo e più profondo di quelle volontà, in ogni modo non è una volontà nuova, nel preciso senso di costituire la volontà di un nuovo soggetto reale, di un a sè stante soggetto reale. Io non posso

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dilungarmi su questo punto. Dovrei, per dimostrarlo esauriente­ mente, prendere paridamente in esame gli autori, e sono numerosis­ simi, in cui vi è questa confusione, di concepire pur sempre la volontà dello Stato come una volontà che non solo è presente negli uomini ma che per di più dagli uomini, sia pure collettivamente considerati, trae il suo valore il suo significato e la sua natura, e d’altra parte di asserire che questa volontà appartiene ad un ente superumano o comunque extraumano, ad un ente a sè con una sua particolare na­ tura e una sua particolare realtà. Quanto qui ho fugacemente accen­ nato credo tuttavia possa quantomeno servire a legittimare la critica che rivolgo contro questo frequente modo di ragionare. Restava l’altra alternativa: svincolare maggiormente lo Stato dalla realtà umana, elevarlo decisamente ad essere sovraumano, in fin dei conti divinizzarlo come ha fatto così frequentemente la recen­ tissima dommatica giuridica con la più o meno esplicita equipara­ zione dello Stato a Dio. Si ricostruiva allora sì una volontà capace di dettar legge agli uomini; ma il prezzo è sembrato assai caro, e questo modo di concepire lo Stato non è mai divenuto dominante, e d’altronde sembra già avere perduto terreno. Vi è da stupire, di fronte a tali incertezze e di fronte a tali risul­ tati ultimi, se la dottrina ha finito per rinnegare addirittura il prin­ cipio della personalità dello Stato e relegarlo tra le finzioni o tra i miti inutilizzabili le mie e gli altri ai fini scientifici? Certo è partico­ larmente significativo che alla negazione della personalità dello Stato si sia pervenuti dalle parti più diverse, come, per citar solo dai giu­ risti più tipici o maggiori, dallo Hòhn tedesco e nazista, dal Duguit francese e sociologicamente orientato e dal Kelsen austriaco e de­ mocratico. Non dunque una negazione che provenisse da un indiriz­ zo preciso e limitato, ma una negazione diffusa, espressione di certe nuove esigenze variamente e largamente sentite. Due ragioni, se non mi inganno, hanno prevalentemente contri­ buito a questo nuovo orientamento della dottrina e, come vedremo, anche della pratica medesima. Per quanto strano possa apparire a primo aspetto, la negazione della personalità dello Stato fu anzitutto dovuta alle stesse ragioni che avevano portato a quella accentuata, e, starei per dire, esacer­ bata personalità dello Stato di cui discorrevo poc’anzi. Così come era stata costruita originariamente, la personalità dello Stato era puramente razionale e, fino ad un certo punto, artificiosa. Sapeva assai della finzione, appariva quasi un velo opportunamente disteso dinnanzi ai nostri occhi di sudditi per impedirci la vista diretta e

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non sempre edificante degli uomini che in fatto governano. E a noi moderni non piacciono le romantiche allegorie dell’ottocento e amia­ mo guardare in faccia, senza veli, la realtà anche se brutale. Perciò rimanevano aperte due vie. 0 trasportare lo Stato nel mondo della realtà, togliendolo a quello dei fantasmi teorici, dargli vita e consi­ stenza, farlo una vera e propria persona, che è appunto la via seguita da quella dottrina della realtà dello Stato a cui accennavo più sopra. Oppure riconoscere la sola realtà dell’ individuo, che è la via seguita da queste altre dottrine. E le une e le altre toglievano di mezzo la finzione dello Stato persona, e le une e le altre andavano alla ricerca della sottostante realtà. Non è per nulla strano che, impostato il problema in termini realistici, molti abbiano optato, ci si perdoni il bisticcio, per la realtà reale, quella dell’ individuo, ben visibile su questa terra, con una bocca per parlare e delle braccia per agire. Questo motivo del richiamo alla realtà, del dispregio per la vecchia personalità, fìnta od astratta dello Stato, dell’ancora maggiore dispre­ gio per le dottrine della realtà della personalità dello Stato conside­ rate il massimo della finzione e della astrazione, è un vecchio motivo che non ha mancato di influire anche sulla nostra scienza contem­ poranea. Non sempre questi scrittori hanno rotto così apertamente con la tradizione come si potrebbe credere a prima vista. Anzi, chi tenga presente quale fu l’originario significato della dottrina della perso­ nalità dello Stato, può asserire che ne sono stati i continuatori e i perfezionatori. Quella dottrina non mirava a costruire una nuova persona reale: ciò che soprattutto le importava era costruire un ordine, un sistema razionale, quanto più fosse possibile indipendente dalle volontà individuali e capace di porre riparo alle eventuali manchevolezze di queste. La personalità dello Stato era solo un espe­ diente, il più spiccio e il più sicuro, per affermare in modo in equi­ voco che si intendevano svincolare gli atti di governo dalle volontà empiriche dei governanti. Lo stesso capostipite di quéste dottrine, il Rousseau, aveva dimostrato che la volontà generale, perfetta, onni­ potente, semidivina, provvista di un valore morale che manca alle volontà individuali può sussistere senza bisogno di riferirla a un ente collettivo con una sua personalità, lo Stato. Ebbene questi scrit­ tori recenti ritornano, in certo senso, alle origini. Insistono sull’aspet­ to razionale della costruzione (si ricordi l’esempio a cui ho già ac­ cennato del Betti), risolvono in una serie di atti, logicamente dedotti e logicamente costruiti e interpretati, gli atti individuali di volontà di coloro che presiedono agli affari dello Stato ; ma sostengono anche

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che tutto ciò si può compiere senza ricorrere all’artificio della per­ sonalità dello Stato; che anzi il sistema si presenta assai più puro, assai più coerente lasciando da parte quell' inutile ed equivoco con­ cetto. Tale, se non m’inganno, è il significato della critica kelseniana. È opinione comune che il Kelsen sia il prosecutore dei grandi giuristi tedeschi che lo hanno preceduto, Laband e Jellineck; anche sotto questo aspetto io credo che la sua opera è nella linea della mede­ sima tradizione, e che il contrasto tra lui e i suoi predecessori sia meno radicale di quanto non appaia a primo aspetto, e che egli abbia portato alle ultime conseguenze, insieme spogliandole di tutte le incoerenze di cui sono piene, le geniali opere di quei giuristi. La nuova dottrina non nega gli sforzi compiuti da quella ante­ riore, mira alle medesime finalità, ne assume integralmente il con­ cetto fondamentale, che il diritto, con le sue norme e i suoi comandi, non deve essere opera ed espressione di mere volontà individuali; soltanto crede di poter risolvere in questo senso il problema senza dover ricorrere alla « Hypostasierung » della personalità dello Stato. La divergenza, direi, è di forma non di sostanza. Ma un’altra corrente negatrice della personalità dello Stato ha invece addentrato la sua critica proprio nella sostanza. Ha negato quei dogmi e quei principi sopra i quali si è basata tutta la ideolo­ gia politica e la costruzione giuridica che noi abbiamo ereditato dall’ottocento. Ha negato tutto il precedente sforzo di razionalizza­ zione dell’autorità politica, ha negato l’opportunità di continuare a parlare di Stato e di celare dietro a questo astratto schema concet­ tuale l’individualità reale dei governanti, ha voluto rimettere in pri­ mo piano questi, proprio come uomini concreti e non come semplici categorie di organi e di funzionari. Qui siamo, lo si intende subito, di fronte a una critica di ben altra importanza e gravità; minac­ ciano di crollare le stesse fondamenta dal mondo giuridico e politico a cui siamo avvezzi e di ritornare a forme e schemi che sembravano definitivamente tramontati dalla fine del settecento in poi. Eppure bisogna riconoscere che questa critica, per quanto radi­ cale e, non esito a dire, preoccupante in talune sue conseguenze, non è priva di giustificazione. Dal nuovo Stato o Stato moderno, dallo Stato rigenerato e quasi redento e di cui era stato ancora una volta premonitore il Rousseau, dallo Stato uscito dalla rivoluzione fran­ cese e teorizzato dalla grande dogmatica continentale europea del­ l’ottocento, dallo Stato razionalizzato nella sua stessa interiore strut­ tura e di cui abbiamo discorso, gli uomini si erano attesi un mira­ colo. Il tempo è trascorso, lo Stato di quel tipo è stato portato alle

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sua estrema perfezione, ma il miracolo non si è prodotto. Il fascismo, il nazismo, il bolscevismo, per citar solo gli esempi più salienti e fra loro diversissimi e di maggiore peso storico, hanno dimostrato il di­ scredito in cui quel tipo di Stato era caduto presso molti. Una delle principali ragioni è certo la seguente. Il razionalismo liberale dell’ottocento di molte cose si era preoccupato a proposito dello Stato: una sola aveva, come è risaputo, pressoché del tutto trascurato, la efficienza dello Stato medesimo. Ora questa efficienza lo Stato moderno se la è guadagnata da sé, malgrado la camicia di forza impostagli da quelle teorie. Donde però una serie di incon­ gruenze e di pratici inconvenienti, di cui mi limiterò a citare un esempio. Tra le tante contraddizioni di cui è piena l’età nostra, appunto perciò giustamente detta epoca di crisi, vi è sicuramente la seguente. Lo Stato dei giorni nostri incide nella nostra vita umana e quotidia­ na come mai per il passato; anziché il massimo strumento di tran­ quillità e di stabilità, rappresenta oggi il massimo elemento di in­ certezza per l’uomo. Tutte le nostre titubanze sul futuro ci proven­ gono dallo Stato, da ciò che farà e da ciò che non farà. Può praticamente annullare con un tratto di penna i nostri risparmi, può to­ gliere il cibo dalle nostre mense, può scatenarci in quella cosa mo­ struosa che è la guerra moderna; a lui guardano con timore o con speranza, ma comunque a lui, primo dispensatore della felicità od infelicità terrena, tengono fìsso lo sguardo gli uomini. Sembra logico attendersi che a questa enorme potenza dello Stato corrisponda una classe di politici e di funzionari pari all’ immane compito. Dovrem ino esser noi sudditi a desiderare che quanto vi è di meglio nella Nazione confluisca nei ranghi dello Stato, poiché nulla ha quanto lo Stato altrettanta importanza per la nostra vita materiale; dovreb­ bero verso quei ranghi spontaneamente affluire gli uomini più in­ traprendenti, le personalità più spiccate e più desiderose di affer­ mare la loro individualità, poiché in nessun altro campo si aprono altrettante possibilità. Eppure la realtà, non ho bisogno di sottoli­ nearlo, è profondamente diversa, e le migliori energie, in ogni Na­ zione, rifuggono di solito dallo Stato, e preferiscono esplicarsi in altro campo, e spesso erigersi ad antagonisti dello Stato. Nemmeno ho bisogno di indicare la ragione di questa appa­ rente contraddizione. Per quanto seducente possa apparire in astrat­ to il servire lo Stato ed ampio l’orizzonte che così si dischiude, la posizione reale del burocrate anche elevatissimo e dello stesso po­ litico che non eccella in modo singolare è ben diversa. Perché lo

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Stato oggi trascina con sè il peso di tutto quel razionalismo, divenuto spesso solo impaccio e vincolo dell’azione, e di tutta quella legalità, divenuta spesso legalismo, che pure è la gloria dello Stato moderno, Scelgo un esempio fra i tanti. In uno dei più giustamente reputati manuali nostri di diritto amministrativo, quello dello Zanobini, vi è una elencazione dei doveri degli impiegati pubblici: dovere di dedi­ care all’ufficio tutta la propria attività; dovere della diligenza, do­ vere della obbedienza, dovere della fedeltà, dovere di serbare buo­ na condotta; tutti quei doveri insomma che si usano richiedere a una persona di servizio o in un istituto di educazione all’alunno. Io non ho nulla da eccepire, è chiaro, contro quella elencazione di do­ veri, purché si ammetta che può essere un pessimo impiegato colui che pure li adempie scrupolosamente, nello stesso modo come può essere un pessimo impiegato privato colui per il quale non vi è al­ cuna causa legale di licenziamento. II punto è qui, se il diritto ponga solo alcune condizioni limite o alcune condizioni di forma entro le quali poi con un diverso criterio reale e di fatto si giudichi, nel caso nostro, del rendimento dell’impiegato, oppure se il diritto venga elevato a unico o prevalente criterio di giudizio. Ora qui abbiamo assistito ad una gara curiosa. Da un Iato, a mano a mano che si intensificavano le norme giuridiche e i controlli giuridici sui pubblici impiegati e i loro atti, si tendeva sempre più a dare importanza, nella loro valutazione complessiva, alla confor­ mità al diritto; questa tendenza a sua volta provocava la necessità dell’emanazione di sempre più numerose e dettagliate e precise nor­ me giuridiche per l’operato dei pubblici impiegati; a sua volta 1’in­ tensificarsi delle norme giustificava sempre più la tendenza a consi­ derarle come solo canone di valutazione. Così è nato quel labirinto enormemente complesso che è l’attuale diritto amministrativo, tale ormai da disciplinare ogni immaginabile lato dell’attività degli or­ gani amministrativi, e da addentrarsi, ad esempio, con l'istituto, dello sviamento del potere fin quasi nei motivi e nelle intenzioni che stanno dietro alla attività. Eppure resta una lacuna fondamentale. L’ impiegato non potrà mai per virtù di legge e meramente osservando la legge essere intel­ ligente, audace ove occorra, sensibile alle reali esigenze del pubblico interesse e via dicendo. La norma è sempre astratta e generale, e il caso che si presenta richiede, per una sua esatta e proficua soluzione, un apprezzamento concreto e individuale. È questo apprezzamento, non la conformità alla legge, che rende socialmente utile o dannoso l’operato del pubblico impiegato. Quanto più lo si costringe negli

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astratti schemi del diritto, tanto più si favorisce la tendenza umana all’ inerzia, allo scanso di responsabilità, e tanto meno profìcua riu­ scirà l’opera concreta. È contro questo stato di cose che ha reagito, ad esempio, la cri­ tica della personalità dello Stato dello Hòhn e degli altri fautori mo­ derni del ritorno deli’assolutismo. Perchè non si dimentichi che la responsabilità individuale dei pubblici impiegati (lo hanno dimo­ strato anche i più recenti studi francesi sull’argomento) era assai maggiore ai tempi dell’assolutismo di quanto non sia oggi: ai fun­ zionari si chiedeva allora di bene operare, al sovrano importava il risultato reale del loro agire, non la semplice conformità al diritto. Le limitazioni derivanti dall’obbligo di conformarsi alla volontà del principe, non erano neppure paragonabili a quelle derivanti dal­ l’obbligo di conformarsi alla volontà impersonale della legge, inca­ pace di dare direttive concrete, ma onnicomprensiva e onnipresente. Nè si può negare che tutte le tendenze moderne che si sono schierate contro lo Stato di diritto, come per vie diverse e spesso diametral­ mente opposte, fascismo e nazismo da un lato e comuniSmo dall’al­ tro, abbiano infuso nuova energia, nuovo spirito di iniziativa in tutti coloro che funzionano per conto dello Stato. L’uomo, con i suoi difetti ma anche con le sue capacità, ha riaffiorato di fronte all’astratta per­ sona dello Stato. Siamo così ritornati, già lo dicevo, a forme analoghe a quelle del settecento, ma senza ciò che allora temperava la crudez­ za del comando individuale: la presenza, cioè, di norme superiori, extraumane che guidavano e contenevano l’attività del singolo. Ilo seguito le vicende di questa evoluzione, e mi sono rigorosa­ mente limitato all’esame delle affermazioni e delle negazioni della personalità dello Stato. Non ho preso in considerazione tutte quelle altre dottrine, le quali, pur continuando ad affermare lo Stato per­ sona, le sottraggono in pari tempo una parte del suo contenuto, so­ stenendo ad esempio la personalità degli organi dello Stato, e la presenza di altri enti sociali in concorrenza con lo Stato e parteci­ panti alle stesse funzioni considerate un tempo esclusive di questo. È chiaro che nell’uno e nell’altro modo la personalità dello Stato viene sminuita e trasformata, e che si ha pur sempre una crisi del suo tradizionale concetto. E nemmeno posso, poiché me ne manca il tempo, esaminare di tale crisi un altro aspetto, quello internazionale. Anche nel campo internazionale, e forse in modo più pronunciato che non nel diritto interno, il principio della personalità dello Stato è in crisi, con que­ sto di notevole, che ivi le negazioni hanno avuto immediate e larghe

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ripercussioni nella pratica, e anzi questa ha spesso addirittura pre­ corso la dottrina. Era opinione comune fino a poco tempo addietro che solo gli Stati fossero soggetti internazionali e che qualunque in­ teresse individuale o collettivo potesse farsi valere nel campo inter­ nazionale solo attraverso lo Stato e in quanto fatto proprio dallo Stato. Oggi la dottrina è completamente crollata tanto ripetute e pa­ lesi sono le eccezioni che vi ha apportato la pratica. Anche nel cam­ po internazionale si è voluto veder dietro alla facciata dello Stato, si è voluto andare alla ricerca dei reali rapporti e dei reali interessi dei reali soggetti prima tutti assorbiti nella finzione dello Stato: l’individuo è stato posto in diretto contatto con il diritto interna­ zionale, gli sono stati riconosciuti diritti e doveri, esso in prima linea e non lo Stato viene in considerazione in molteplici rapporti (si veda in argomento, per quanto cauto, il recente e bel volume dello Sperduti, L’individuo nel diritto internazionale, Milano, 1950); lavoratori e datori di lavoro hanno ricevuto diretta rappresentanza nella Organizzazione internazionale del lavoro; numerosissime sono le convenzioni recenti le quali prevedono la possibilità di essere in­ tegrate da accordi o consultazioni con gli istituti privati o comunque non governativi, e le quali fanno affidamento sulla loro coopera­ zione internazionale. La vecchia egemonia dello Stato è finita; in nessun campo come in quello internazionale, meno dominato dalla persistente tradizione della nostra scienza giuridica continentale eu­ ropea, si assiste a questa intensa profonda trasformazione. I vecchi concetti sono insomma, e dottrinari amente e praticamente, in via di rapida disgregazione. E quale conclusione dobbiamo trarre da questa rapida e necessariamente insufficiente rassegna? Dico subito, io non ho alcun feticismo nè per il principio della personalità dello Stato in sè, nè per alcun altro principio giuridico. Lo stesso concetto di Stato per me non ha alcun valore logico, ma solo uno storico. Gli stessi elementi che, secondo le comuni dottrine, compongono lo Stato o che comunque sono essenziali per la defini­ zione di questo (il potere politico e sovrano, una comunità umana, un territorio su cui questa sia stanziata), non sono elementi indis­ solubilmente connessi da una qualche ragione logica, cosicché noi dobbiamo razionalmente e necessariamente pensarli connessi; solo per ragioni storiche si son formati enti di un certo tipo in cui quegli elementi si trovano in una certa connessione. Nulla ci impedisce di pensare che siano sostituiti domani da enti in cui l’uno o l’altro di quegli elementi fanno difetto e che non possano pertanto più consi­ derarsi come Stati. E del resto la formazione degli Stati è eminente­

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mente moderna e l’umanità ha vissuto a lungo con tutt’altre forme di associazioni politiche e non politiche, e le critiche contro Io Stato, non solo contro la sua personalità, sono già cominciate ai giorni nostri. In queste condizioni anche la personalità dello Stato non può avere per me un valore assoluto; non la ritengo inoltre nem­ meno un carattere essenziale del nostro Stato moderno. Ne è una conferma la presenza di Stati, quale quello inglese, che è certo uno Stato nel senso moderno e comune della parola, e rispetto al quale sono d’accordo con il Romano e, quello che più monta, con i giuristi interessati, gli inglesi medesimi, nel riconoscere che non possiede e non ha mai posseduto personalità giuridica. L’esigenza della perso­ nalità dello Stato può solo essere affermata da giuristi che con que­ sto concetto hanno operato, che su di esso hanno costruito tutta la loro dottrina e che ad un certo punto non sono più riusciti a riesa­ minare criticamente i loro schemi precedenti. Anche con questa premessa il discorso è tuttavia tutt’altro che esaurito. La personalità dello Stato non è mera fantasticheria; è principio che ha avuto una storia e una ricca e gloriosa storia, che ha assolto dei compiti, che ha esplicato una funzione. Se noi voglia­ mo dare una risposta soddisfacente ai dubbi oggi sollevati in pro­ posito, noi dobbiamo prima scandagliare quel principio in quello che ne è stato e forse tuttora ne è il significato. Io non sono per nulla disposto a buttare a mare con disinvoltura ciò che ci proviene dalla tradizione, ciò che si è affinato con l’espe­ rienza, arricchito con il lavoro e con Io sforzo degli uomini. Quella della personalità dello Stato è una imponente costruzione che sta al centro della nostra vita politica e giuridica moderna; ha modificato, migliorandola, la cosa pubblica, ha introdotto nuovi criteri di razio­ nalità e di legalità, ha soddisfatto certe esigenze alle quali ancora per il momento non sapremmo come altrimenti provvedere in modo adeguato. Non esigenze teoriche e dommatiche che non esistono, ma esigenze pratiche e ben vive, ci spingono a ritenere che la maggiore cautela sia necessaria. Ma insieme dobbiamo apertamente riconoscere che le vecchie posizioni sono insostenibili. Vi sono esigenze non soddisfatte o ad­ dirittura contraddette da quel principio così come è comunemente inteso; il contrasto si è manifestato tanto più gravemente quanto più si è proceduto verso i giorni nostri; il principio medesimo della per­ sonalità dello Stato, con quel suo appello, pure così elevato, alla le­ galità, ha dimostrato nel suo svolgimento i pericoli a cui poteva an­ dare incontro: assurta la legalità a fine a sè stesso, a valore unico,

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essa ha dato origine a tutto un superfluo intreccio di norme, di vin­ coli, di limitazioni che hanno solo la funzione negativa di impacciare l’azione, anziché di spingere ad operare e a bene operare. Si parla spesso di crisi del diritto; io non so quanta parte sia transeunte crisi del valore perenne del diritto, e quanta parte salutare reazione con­ tro uno sterile e ormai soverchiante legalismo. Insomnia noi siamo anche qui nella stessa posizione in cui siamo di fronte ad altri e mag­ giori problemi dell’età nostra. Se noi vogliamo salvare il patrimonio ideale che abbiamo ricevuto dalle generazioni immediatamente pre­ cedenti alle nostre, è tempo di metterci rapidamente al lavoro per sfrondarlo di tutto ciò che è superfluo, per correggerlo e modificarlo con energia in tutto ciò che oggi è anacronistico o anche semplicemente inopportuno, per rivederlo nella sua stessa ispirazione o, for­ se, mancanza di ispirazione. Solo così, per tornare al modesto cam­ po della mia competenza, possiamo cercare di tenere in piedi l’ormai venerabile principio della personalità dello Stato ed infondergli even­ tualmente nuovo vigore e non perdere il frutto di tutto ciò che esso ha rappresentato e rappresenta.

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La crisi della giustizia In questo ciclo di conferenze che l'Università di Padova ha de­ dicato alla « crisi del diritto », e al quale ringrazio affettuosamente i coìleghi, a cominciare dal vecchio amico Checchini, di avermi invitato a partecipare, è riservato a me trattare della « crisi della giustizia » : non in un senso filosofico (in questo senso « crisi della giustizia » e « crisi del diritto » potrebbero voler dire la stessa cosa), ma in un senso più specifico e più tecnico, cioè in un senso concreta­ mente giudiziario e processuale. Si tratta di vedere come la generale crisi di civiltà, che travaglia oggi la società e gli Stati, si ripercuota e si manifesti nel momento della applicazione pratica del diritto, demandata ai giudici. È, dunque, un problema tradotto dal campo filosofico e politico in termini di giornaliera amministrazione, entro ristretti limiti, quali possono apparire, nella pratica forense, ai giu­ dici e agli avvocati. Non attendetevi perciò sintesi di largo respiro; saranno soltanto osservazioni molto modeste di un pratico che vede il perturbamento universale riflesso, come in un piccolo specchio, in problemi di procedura e di ordinamento giudiziario, e che neces­ sariamente dovrà alludere, pur con tutto lo sforzo di serenità di cui egli è capace, a concrete vicende di cronaca giudiziaria, talvolta incresciose, alle quali abbiamo assistito negli ultimi anni in questa nostra Italia, nella cui sorte inevitabilmente si proietta e si riper­ cuote il vasto travaglio del mondo.

Ho avuto qualche tempo fa la fortuna di assistere a Londra a qualche udienza giudiziaria di Corti civili e penali: e ne ho ripor­ tato una profonda impressione. Immaginatevi aule assai più piccole e più raccolte delle nostre, alle quali l’architettura gotica, gli orna­ menti in legno delle pareti e la silenziosa attenzione dei pubblico

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danno una cert’aria di cappelle, accresciuta dal fatto che il magi­ strato, con tanto di parrucca, siede in alto su una specie di pul­ pito; e sotto il pulpito tre o quattro avvocati, anch’essi in parrucca, sembrano sacerdoti officianti. La prima impressione è di grande solennità: di un severo formalismo rituale. Ma poi, assistendo al­ l’udienza, ci si accorge che sotto questa apparente austerità c’è una grande semplicità e una grande confidenza tra quel giudice e quegli avvocati. Il giudice ascolta attentamente; quando gli avvocati par­ lano, il giudice li sta a sentire con deferenza: per un avvocato ita­ liano, questa è una bella sorpresa ! Ma ogni tanto il giudice, con cor­ tese naturalezza, li interrompe e rivolge loro qualche domanda: e. tra questa parrucca che sta sul pulpito e quelle parrucche che stan­ no lì sotto, si svolge un dialogo amichevole, a bassa voce, senza oratoria, come in una conversazione di famiglia: fino a che a un certo punto il magistrato dice: «Non mi pare che il precedente giu­ diziario da Lei invocato faccia al caso: ce ne dev’essere un altro più appropriato. Mandiamolo a prendere » ; l’usciere torna poco dopo con un grosso libro rilegato in pergamena: il giudice, sul suo pul­ pito, lo sfoglia: gli avvocati ritti dinanzi a lui lo aiutano nella ricer­ ca: «Ecco, questo è proprio in termini, e dimostra che la sua tesi è infondata ». L’avvocato fa qualche rispettosa obiezione. Ma il giu­ dice dice: « Ilo già capito tutto: mi basta per poter decidere »: e sen­ z’altro pronuncia oralmente, dettandone i motivi alla stenografa, la sua sentenza. Tutto questo può avvenire in mezz’ora: e si passa alla causa seguente. Questo stesso senso di semplicità e di fiducia dell’uomo nell’uo­ mo, l’ho provato assistendo a una seduta della Camera dei Comuni. Anche lì, un’aula di carattere più ecclesiastico che parlamentare: una sala rettangolare, il cui ripiano è occupato da una grande ta­ vola, a contatto della quale, su scalinate parallele ai due lati più lunghi di essa, seggono di qua e di là i deputati. In fondo alla sala, sul lato più stretto, troneggia il seggio dello speaker, il quale do­ mina di lassù il partito del governo, che occupa le gradinate alla sua destra, e quello dell’opposizione, alla sinistra: e sul gradino più basso, di qua e di là, seggono faccia a faccia, coi gomiti appoggiati ai due lati opposti della stessa tavola, i ministri componenti del go­ verno e i capi dell’opposizione: sicché le loro discussioni prendono il tono di colloqui scambiati da vicino tra gente seduta allo stesso tavolino, allo stesso livello. Tutte queste impressioni della vita giudiziaria e parlamentare inglese si riassumono in questo rispetto reciproco e in questo senso

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di fiducia nella lealtà dell’ interlocutore che fa singolare contrasto, se non m’inganno, con quel senso, si potrebbe dire, di « cordiale sfiducia » al quale si ispirano in Italia tutte le relazioni della vita pubblica. Esistono anche da noi, nei tribunali e nel Parlamento, certe regole di lealtà e di rispetto, le «regole del giuoco» per cosi dire; ma ciascuno di noi sarebbe considerato un inetto se non ispirasse ogni suo atto alla sottintesa premessa che il suo interlocutore, anche quando fa mostra di voler osservare le regole del giuoco, in realtà astutamente si prepara a violarle. Una delle ragioni del disagio della vita parlamentare in Italia è proprio questa : la impossibilità di un dialogo disteso e confidenziale tra deputati di partiti avversari; e questa prevenzione reciproca per la quale, quando si alza a parlare un deputato dell’opposizione, quelli della maggioranza hanno il do­ vere di non starlo a sentire, perchè, anche se sostiene una tesi ac­ cettabile e saggia, bisogna respingerla perchè viene da quella parte. Anche l’ordinamento tributario italiano è stato finora fondato sulla sfiducia del fisco nel contribuente, sinceramente ricambiata dalla sfiducia del contribuente nel fìsco: e speriamo che riesca al ministro Vanoni, con la sua riforma, cominciare a introdurre nei rapporti tributari un costume di lealtà e di fiducia nella lealtà altrui. E cosi il cittadino non si fida dell’amministrazione, la quale diffida del cit­ tadino : e tutto l’ordinamento burocratico appesantito da cento con­ trolli è basato sulla sfiducia del superiore verso l’inferiore, a cui corrisponde lo sforzo dell’inferiore di trarre in inganno il superiore. Il discorso con cui il nuovo presidente del Consiglio di Stato, Leonardo Severi, si è insediato nell’ alto ufficio (8 febbraio 1951), contiene una acuta diagnosi di questa « crisi di sfiducia » che è la chiave non solo del problema della burocrazia, ma forse di quello, più vasto, di tutta la vita pubblica italiana: « ... Mentre la pratica procede stentatamente da un tavolo all’altro, da un ufficio ad altro ufficio, da un Ministero ad altro Ministero, accade che spesso i fatti la superino e si sia lavorato per nulla e si debba tornare da capo. « Tutto ciò è dovuto a una diffusa e cieca diffidenza che investe così l’atto del ministro come quello del più umile ufficiale pagatore. È la diffidenza che ha imposto la più minuziosa e formale documen­ tazione d’ogni atto; è la diffidenza che fa sì che uffici superiori ripe­ tano passo passo l’operato degli uffici inferiori ; è la diffidenza che ha moltiplicato i controlli creando accanto a quelli diretti i controlli trasversali od obliqui ; è la diffidenza che soffoca l’amministrazione e umilia ed esaspera la stessa burocrazia, la quale talora nella selva delle disposizioni perde pur essa l’orientamento e non sa più quale

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via debba tenere. Maggiore, naturalmente, è il disorientamento e l’esasperazione dei cittadini. E come per ottenere giustizia dai tri­ bunali occorrono necessariamente i patroni, così per ottenere da un ufficio della pubblica amministrazione l’accoglimento d’un’ancorché modesta istanza occorre bene spesso 1’ aiuto di esperte guide, alle quali non sono ignote le vie per affrettare 1’ esito d’un’ istanza ». In Italia, nell’ inveterato costume della classe dirigente, la ma­ lafede è sempre presunta: e nell’ interlocutore si ha il dovere di pre­ sumere il potenziale imbroglione. È un vecchio e non lieto discorso, questo: che in Italia la virtù più apprezzata è la furberia. Ma è anche vero (e pare un contro­ senso) che in nessun luogo più che in Italia è facile acquistarsi fama di furberia: basta che uno dica la verità o confessi la propria incom­ petenza su qualche argomento, perchè subito l’ascoltatore consideri vero il contrario di quel che ha sentito dire, o supponga in quella confessione un’abile reticenza. Anche della vita pubblica italiana, si potrebbe ripetere la storiella dei due polacchi diffidenti: — Dove vai? — Vado a Varsavia! — E l’altro tra sé: — Ma che imbroglione! Mi dice che va a Varsavia perchè io creda che va a Leopoli, e invece va a Varsavia davvero! — Anche il processo civile è basato da noi su questa diffidenza. Og­ gi, dopo dieci anni da quando è entrato in vigore il nuovo Codice di procedura civile che ha introdotto nella fase istruttoria il siste­ ma dell’oralità già reclamato dagli avvocati, ci si trova davanti al curioso fenomeno della ostilità di gran parte degli avvocati proprio a questo principio dell’oralità e specialmente a quell’ istituto del giudice istruttore, il cui ufficio dovrebb’esser quello di invitare gli avvocati a sedersi dinanzi al suo stesso tavolino per discorrere con­ fidenzialmente, alla buona, sulle varie questioni della causa, e riu­ scire così, senza enfasi oratoria, a semplificare il dibattito riducen­ dolo al punto essenziale. Ma la vera ragione di questa ostilità degli avvocati al sistema del giudice istruttore, è, più che di ordine tecnico, di ordine psico­ logico e morale. Anche qui giucca, tra avvocati e giudici, la diffiden­ za: questo desiderio di non scoprirsi, questa tattica dilatoria che pri­ ma di rispondere vuol ripensarci due volte, perchè a rispondere subito ha paura di cadere in un tranello e di compromettersi. L’ora­ lità davanti al giudice istruttore vuole semplicità e sincerità: il giu­ dice istruttore pone le questioni, i difensori dovrebbero subito espor­ re le loro ragioni ; il giudice istruttore dovrebbe richiamarli sui punti essenziali, e i difensori rispondere a tono, senza divagazioni e senza

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tentativi di eluder la domanda. Ma questo sistema del colloquio im­ mediato par che metta in orgasmo gli avvocati: essi preferiscono preparare le loro risposte dopo aver lungamente sfogliato i libri del loro studio, e magari scriverle, pesando ogni parola; e allo stesso giudice istruttore (questo è ancor più singolare) non dispiace libe­ rarsi dall’impegno del dialogo diretto, e preferisce anche lui, in cuor suo, fare a meno dell’oralità, e leggere a comodo (se pur le leggerà) le argomentazioni defensionali redatte in iscritto, ricercando attenta^ mente se tra riga e riga non si annidi qualche trappola tesa da quei furfanti di avvocati alla sua buona fede. Quando io vedevo quel giudice inglese con la parrucca che parlava con tanta semplicità e confidenza con gli avvocati, mi domandavo perchè lo stesso non pos­ sa avvenire anche tra noi. Forse questo avviene perchè in Inghil­ terra non si insegna la procedura civile? Francesco Carnelutti si compiace spesso dell’alto livello raggiunto in Italia dalla scienza del processo; e giustamente se ne compiace, perchè egli è uno degli artefici più insigni del primato dell’ Italia in questo ramo degli studi giuridici. Ma quando, in una mia recente visita all’ Università di Cambridge, ho appreso che non esistono in Inghilterra cattedre di diritto processuale, e che il buon andamento del processo è là affidato, più che alle belle costruzioni sistematiche, al costume giudiziario, alla lealtà del contraddittorio ed alla cordialità di relazioni tra giu­ dici e avvocati, mi son domandato se queste nostre così elaborate costruzioni teoriche siano proprio un vanto, e mi son persuaso sem­ pre più che gli avvocati e i giudici inglesi non sarebbero disposti a cambiare, in materia di giustizia, la nostra scienza con il loro em­ pirismo. Questo clima di pubblica sfiducia, che per fatalità storica ha sempre gravato sul popolo italiano, abituato, attraverso secolari dominazioni straniere, a considerar lo Stato come un nemico e l’au­ torità come una persecutrice, si è fatto più pesante nel malaugurato ventennio, durante il quale la diffidenza e l’insofferenza del popolo contro la dittatura si esasperò fino a sboccare, colla Resistenza, nell’aperta guerra civile. A questa crisi di sfiducia, che in Italia affonda le sue radici nella nostra storia nazionale antica e recente, si aggiunge oggi, co­ mune a tutto il mondo, una crisi di trasformazione economica e so­ ciale, di cui uno degli aspetti è, non soltanto in Italia, la crisi della legalità : la crisi del giurista «puro» e della pura logica giuridica. In tempi di prolungata pace sociale, i giuristi potevano riposarsi al11

Lri crisi del diritto.

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l’ombra delle loro architetture concettuali, fatte di regole generali e astratte che si immaginava contenessero in sè virtualmente la so­ luzione di tutti i casi che potessero presentarsi nella vita sociale: e che bastassero al giurista, per trovare bell’e fatta la soluzione di ogni caso, gli strumenti della sua logica. Separazione assoluta del diritto dalla morale, dalla religione, dalla poitica, da tutti i momenti pre­ giuridici o metagiuridici: il giurista era uno scienziato, un ricerca­ tore impassibile di una verità storica, raggiungibile con un sillogi­ smo. Si parlava della « in differenza » del giurista, per contrapporla alla parzialità, o anzi alla faziosità, del politico. Per il giurista, non ci sono che le leggi, le leggi son queste e altro non c’è: dura lex,

sed lex. Ora il problema dinanzi al quale si trova chi indaga sulla crisi della giustizia e da questa risale alla crisi della legalità, è questo: è proprio vero che il giurista è dotato di questa «indifferenza»? è proprio vero che il giurista è un puro logico? è proprio vero che i sillogismi del giurista e del giudice sono del tutto depurati da tutti quei moventi economici e sentimentali che agiscono, anche se in­ consapevolmente, su tutti gli atti degli uomini? Ho il sospetto che questa pretesa indifferenza del giurista sia una illusione: e vorrei suggerire a qualche giovane cultore del di­ ritto processuale di studiare se sia vero che la sentenza si esaurisca in pura logica, nel cosiddetto « sillogismo giudiziale », o se invece l’elemento determinante, per quanto invisibile, non sia assai spesso il sentimento. « Sentenza e sentimento » : tema di studio di grande attualità. Lasciamo da parte le deviazioni dolose e delittuose ; lasciamo da parte l’ipotesi del giudice corrotto, o del giudice che nel decidere si lascia consapevolmente guidare dall’amicizia o dal livore. Ma è certo che, all’ infuori di questi casi patologici, agisce sempre, anche, sul giudice che crede di far giustizia o sul giurista che dà un parere ispirato solo alla verità, l’influsso di ragioni non confessate neanche a sè stesso, di simpatia o di repugnanza inconsapevole, che lo gui­ dano in anticipo, quasi per intuizione, a scegliere, tra più soluzioni giuridiche che il caso comporta, quella che corrisponde a questo suo occulto sentimento. Nella pratica dei giudizi, come tutti sanno, e raro che la motivazione preceda storicamente il dispositivo, e che questo sia la ingenua scoperta derivata alla fine dalle premesse fissate nella motivazione: questa è invece assai spesso una giustificazione logica adattata a posteriori a una decisione già presa, a una scelta già fatta in anticipo, per motivi sentimentali prima che logici. L’espe­

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rienza forense, quanto più l’avvocato invecchia nella professione, gli dimostra che l’esito dei processi è sempre imprevedibile : « habent sua siderei lites ». Quando scrissi, una ventina di anni fa, il mio Elogio dei giudici, espressi nella prima pagina la mia ribellione contro questo tradizionale aforisma, che mi pareva scoraggiante e vile, e ammonii i giovani avvocati che chi ha fede nella giustizia della sua causa riesce in ogni caso, anche a dispetto degli astrologi, a far cambiare il corso delle stelle ; e anche ora continuo a volermi illudere in questa fiducia, senza la quale l’esercizio dell’avvocatura perde­ rebbe il più efficace dei suoi stimoli. Debbo confessarvi però che l’esperienza sempre più lunga mi dimostra che ci vuole una buona dose di ostinato ottimismo a continuare in questa fede. Accade fre­ quentemente a tutti gli avvocati, quasi si direbbe con ricorrenza periodica, di ingannarsi doppiamente nella previsione dell’esito di due cause discusse lo stesso giorno: dopo la discussione, si era con­ vinti che la prima si doveva perdere, e che ugualmente di sicuro l’al­ tra si doveva vincere. Ma invece, quando, dopo qualche settimana, le decisioni son pubblicate, l’esito appar capovolto: dove si era sicuri di aver ragione il giudice vi ha dato torto, e viceversa. In quel film « Giustizia è fatta », che ha dato luogo anche in Italia a tante discussioni, non c’è, come qualcuno ha creduto di tro­ varvi, soltanto una critica all’istituto della giuria popolare: c’è più in generale la dimostrazione, fatta in forma forse troppo forzata & didascalica, dell’ intervento in ogni giudizio, sia di giudici popolari che di magistrati togati, di quegli elementi imponderabili di carat­ tere individuale che immancabilmente si introducono come granel­ lini di sabbia negli ingranaggi del sillogismo giudiziale e ne alte­ rano i movimenti. 11 giudice, scegliendo tra due soluzioni, crede di scegliere quella dettata dalla ferrea logica del ragionamento ; e in­ vece sceglie senza accorgersene quella che più appaga il suo senti­ mento. Ricordo un curioso caso tipico che mi capitò qualche anno fa davanti alla Corte di Cassazione, nella discussione di un’azione redibitoria proposta dal compratore di un cavallo da corsa, che af­ fermava di aver riscontrato in esso il vizio di esser mordace. Io soste­ nevo le ragioni del venditore; ed ero convinto che tutti gli argomenti giuridici stessero a favore del mio cliente. Questa fu infatti, alla fine, l’opinione della Corte, che rigettò il ricorso; ma questa non era stata in udienza l’opinione del Procuratore Generale, il quale, nella sua requisitoria orale, aveva sostenuto con grande irruenza l’esistenza del vizio redibitorio: e ciò non per argomenti giuridici, ma per que­ sta testuale considerazione: «Io so per esperienza quanto siano pe-

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« ricolosi i cavalli mordaci: molti anni fa, mentre salivo con un mio « bambino su una vettura di piazza, il cavallo lo addentò in un brac« ciò, lasciandolo mezzo tramortito per il dolore e la paura. La legge « deve essere rigorosissima contro i cavalli mordaci ! ».

Tutto questo è sempre accaduto in tutti i tempi; giudicare è stato sempre l’ufficio più arduo a cui gii uomini possano esser chia­ mati, forse un ufficio troppo pesante per la fralezza umana. Ma oggi a questa inevitabile intromissione in ogni giudizio di inconsci ele­ menti sentimentali di ordine individuale, si aggiungono (e in questo soprattutto consiste la crisi odierna) fattori sentimentali di ispi­ razione collettiva e sociale, che cercano di conciliare le leggi della logica colle esigenze irrazionali della politica. Il giudice, come uomo ch’egli è, si trova inevitabilmente coinvolto in certi movimenti di ca­ rattere morale o religioso, in aspirazioni collettive verso certe riforme politiche : e neppure il giudice può sottrarsi a quella che i marxisti chiamerebbero la sua « coscienza di classe s>, che gli deriva dal sen­ tirsi partecipe di una certa categoria sociale, di un certo ceto eco­ nomico. Il giudice non è soltanto giudice; è un cittadino, cioè un uomo associato, che ha certe opinioni e certi interessi comuni con altri uomini. Non è solo, è legato da inconsapevoli solidarietà e con­ nivenze : è inquilino o padrone di casa; è ammogliato o scapolo ; è figlio di commercianti o di agricoltori ; appartiene a una chiesa e forse, anche se non lo dice, a un partito. È possibile che tutte queste condizioni personali non si ripercuotano in qualche modo sulla sua giustizia? È possibile che nel suo ragionamento giustizia e politica non vengano mai a contatto? Quando predichiamo (ed è una santa aspirazione) che la giustizia deve essere indipendente dalla politica, diciamo qualche cosa che sia praticamente attuabile, o cerchiamo semplicemente di illuderci per non perder la fede nella legalità ? Questa netta separazione della giustizia dalla politica è possi­ bile nei periodi statici della vita sociale, in quei periodi di lento ritmo, di apparente immobilità delle istituzioni e delle leggi che le regolano, a cui corrisponde una più solida e più stabile legalità. Voi sapete che le leggi sono, come fu detto, la cristallizzazione e il pre­ cipitato chimico delle forze politiche; quello che si deposita in fondo all’alambicco in cui ribollono e si urtano le correnti politiche. Ora, quando le leggi in vigore sono il prodotto di una politica accettata dalla gran maggioranza, esse sono rispettate dalla coscienza sociale come espressione di giustizia : questi sono i periodi d’oro della pa­ cifica legalità, durante i quali par che sia raggiunto l’ideale della

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giustizia separata dalla politica. In questi periodi lo scarto tra l’« ius conditum » e l’« ius condendum », tra la realtà e l’ideale del diritto, sembra minimo; e il giudice può essere con una certa approssimazio­ ne un puro logico, che può astenersi senza troppa fatica dal fare peri­ colosi raffronti tra quello che vale come diritto e quello che si augu­ rerebbe fosse il diritto. Ma vi sono certi altri periodi in cui questo scarto si allarga fino a diventare frattura : la divergenza tra le leggi quali sono e le leggi quali si vorrebbe che fossero si accresce. Le vecchie leggi restano in piedi, ma le correnti politiche da cui queste leggi scaturirono sono ormai superate; e nuove esigenze sociali in­ calzano, da cui non sono ancora riuscite a svilupparsi le leggi fu­ ture, che queste nuove forze politiche preannunciano ed elaborano. Questi sono i periodi di crisi della legalità : quando il giudice è co­ stretto ad applicare leggi che non corrispondono più alla coscienza sociale. Allora il giudice è portato a diventare, da servitore della legge, critico della legge ; è portato a fare il paragone tra questi due termini diventati così distanti tra loro, e a porsi il problema della legge giusta, esitando tra il rimaner fedele alla sopravvivenza for­ male delle vecchie leggi e il lasciarsi attirare dalle seduzioni della nuova giustizia che spunta: questi sono i periodi di trapasso in cui la legalità è in pericolo.

Ora questo è appunto avvenuto in Italia in quest’ ultimo de­ cennio, come sta tuttora avvenendo in gran parte del mondo. In Italia c’è stato il crollo di un regime, una guerra perduta, la instaurazione di una repubblica. Ma tra il vecchio e il nuovo sono rimaste sfilaccicature ed incastri, come avviene per i frammenti d’osso in quelle fratture che i chirurghi chiamano comminute. Non c’è stato un taglio netto, ma solo un irregolare spezzettamento. È caduto il regime totalitario, ed è sorta la democrazia; è caduta la monarchia e si è fatta la repubblica ; ma le leggi sono rimaste in gran parte le stesse. E sono rimasti in gran parte gli stessi, nella magistratura e nell’amministrazione, gli uomini che devono applicarle ed eseguirle. Ora, in seguito a questo capovolgimento di regime, una delicata si­ tuazione di disagio personale è venuta a crearsi in molti di questi funzionari e di questi magistrati rimasti al loro posto : i quali, dopo aver fatto onestamente la loro carriera per vent’anni sotto il fascismo e dopo aver per vent’anni considerato il fascismo come l’ordine e gli antifascisti come sovvertitori dell’ordine, hanno dovuto improv­ visamente, alle soglie della vecchiaia, rovesciare il loro conformismo e accorgersi che gli antifascisti erano diventati la legalità e il fasci-

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smo era diventato l’illegalismo. Alludo a eventi tragici, nei quali ciascuno di noi ha pagato il suo tributo di dolore e ha lasciato lacri­ me e sangue; ma cerco di parlarne, in questa sala universitaria, di fronte a questo uditorio di studiosi, colla serenità e il distacco con cui si esaminano i fenomeni già appartenenti alla storia. Pensate allo stato d’animo del magistrato legalitario, abituato a considerare le leggi che ha applicato per venti anni come espres­ sione di una legalità che non si discute: è stato per lui un difficile trapasso, il giorno in cui ha dovuto accorgersi che la legalità non era più da quella parte e che il diritto si era capovolto. Non bisogna quindi meravigliarsi se molti di loro, in questo capovolgimento, non sono riusciti ad orientarsi; se molti di loro, specialmente i più vec­ chi già arrivati alle supreme magistrature, hanno continuato a ra­ gionare con la vecchia logica, con i vecchi cervelli. Queste che ho chiamate « sfilaccicature » costituzionali, questa specie di intarsio tra il passato e l’avvenire, « che non è nero ancora e il bianco muore », hanno creato spesso situazioni incresciose ed assurde, tipiche di que­ sta crisi in cui ancora viviamo. Sono rimaste in vigore una quantità di leggi del tempo fascista, non solo nel campo del diritto privato e processuale, ma anche nel campo del diritto pubblico, che è quello in cui questa sopravvivenza è più ingombrante e pericolosa. Queste vecchie leggi sono formalmente ancora in vigore, ma l'« humus » politico dal quale spuntarono a trassero alimento, si è inaridito ; sono rimaste come arboscelli sradicati, nei quali non corre più la linfa: eppure il giudice deve ancora applicarle come se fossero vive. È naturale che gli venga fatto di ripensare forse con nostalgia al giardinetto che egli ha coltivato per venti anni, dove ognuna di quel­ le pianticelle fioriva nella sua aiuola! Oppure può accadere l’inverso : sono entrate in vigore nuove leggi corrispondenti al nuovo « humus », ma il magistrato è rimasto fedele, in cuor suo, senza accorgersene, ai principi rispettati per vent’anni, e quindi guarda alle nuove leggi con incomprensione e sospetto: non sa neanche lui se esse siano la legalità, o se ne siano la negazione. Ma c’è un fenomeno anche più singolare: certe leggi del vecchio regime (penso per esempio alla legge di Pubblica Si­ curezza) sono rimaste in vigore per forza di inerzia, in attesa di essere soppresse; nel frattempo, però, poiché di nuovo una minac­ ciosa ombra di guerra si riaffaccia sul mondo, e rinasce per questo, anche nelle democrazie, quella tendenza all’autoritarismo che pre­ annuncia le grandi guerre, accade che i governi quasi si compiac­ ciano di avere ancora a disposizione queste comode leggi autoritarie

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che per buona sorte non sono state soppresse, come si sarebbe do­ vuto fare secondo la nuova Costituzione: sicché queste vecchie leggi fasciste, che parevano superate, si trovano riabilitate e tornano di attualità. Ad aggravare il disorientamento dei giudici contribuisce anche il mancato compimento della Costituzione, che altra volta io ho chiamato, con reminiscenza schubertiana, l’« Incompiuta » : essa ri­ mane in attesa, come un edifìcio lasciato a mezzo, a cui manca non soltanto il lucernario, che sarebbe la Corte costituzionale, ma anche certe pareti interne, che sarebbe l’ordinamento regionale, e tant’altre rifiniture legislative che sono state promesse e la cui mancanza crea nella pratica del diritto un senso di penosa incertezza. Ma c’è qualcosa di più: ed è su questo aspetto che io vorrei richiamare la vostra attenzione, perchè mi pare uno dei caratteri più importanti della nostra Costituzione, e quello a cui più strettamente si riconnette la crisi attuale della legalità. Si suole dire che le Costituzioni sono una polemica legislativa contro il passato: le « dichiarazioni dei diritti », segnando la fine dei privilegi e degli abusi del vecchio regime, rispecchiano in for­ mule giuridiche la esecrazione contro un passato ormai travolto. Ma nella nostra Costituzione vi è una polemica di carattere sociale non contro il passato, ma contro il presente. In certi articoli di essa, spe­ cialmente in quella parte che regola i rapporti economici, non c’è soltanto l’auspicio e la promessa di una società più giusta, che la Repubblica si propone di tradurre in realtà (il diritto al lavoro, il diritto a un’esistenza libera e dignitosa garantita ad ogni lavora­ tore), ma c’è anche la polemica contro le ingiustizie della società in cui noi viviamo, in cui questo diritto al lavoro non è garantito, in cui a tanti cittadini è negata di fatto quella esistenza libera e dignitosa, che la Costituzione vorrebbe di diritto assicurata a tutti. Così, pro­ prio da queste fredde formule legislative, muove un attacco di con­ tenuto rivoluzionario contro questa società in cui noi continuiamo a vivere: in questi articoli è posta in primo piano la questione so­ ciale in termini tali che significano trasformazione della società pre­ sente e aspirazione verso un ordine nuovo. Voi intendete allora com’è difficile la situazione del giudice e del giurista di fronte a questo squillo di guerra che parte dalla stessa Costituzione contro l’ordinamento giuridico tuttora in vigore: essi devono applicare leggi screditate dalla Costituzione ; essi devono in­ dustriarsi colla loro logica a mantenere in piedi un ordinamento di cui la Costituzione promette la distruzione. Il significato di certi

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articoli della Costituzione non è dubbio: essi vogliono dire che, se la rivoluzione sociale non è stata compiuta tutta d’un colpo, è stato creato nella democrazia il meccanismo politico per compierla gra­ dualmente; ma intanto, nell’attesa di questa trasformazione gra­ duale, il giudice e il giurista devono continuare a servire le leggi di una società che la Costituzione ha già condannato. Si vede così coin’è grande lo hyatus tra il diritto qual è consa­ crato nelle leggi vigenti e questo ideale del diritto qual è già pre an­ nunciato e descritto nella Costituzione; il che dimostra in quale grande pericolo si trovi oggi la legalità, se per legalità si intende il cieco ossequio alle leggi scritte. In tale situazione è facile intendere come sia oggi difficile per il giudice applicare le leggi senza essere tratto inconsapevolmente a un raffronto tra l’ius conditum e 1’ ius condendum preannunciato dalla Costituzione. Il problema si può porre in termini più generali : può esservi una interpretazione di leg­ ge che non sia insieme un atto di fede politica? Pura logica? pura scienza? Ma se il giurista va in cerca della ratio legis, questo vuol dire risalire alle correnti politiche da cui la legge è stata generata: e si tratta quindi di una indagine di natura politica, sia pure retro­ spettiva, che lo porta necessariamente a domandarsi se quelle cor­ renti politiche sono sempre attuali, o se viceversa la legge non sia ormai superata dalle nuove tendenze che preparano il diritto di domani. Son periodi di crisi della legalità quelli in cui più ci si accorge che i giuristi, anche senza volere, si servono della loro ermeneutica logica per far della politica: e che anche le loro tesi giuridiche (no­ nostante che essi si illudano di rimanere puri giuristi) sono tesi po­ litiche. Conosco e stimo i giuristi « puri », i quali inorridiscono alla sola idea di venire a contatto colla politica. Quando si trattò di interpretare i resultati del referendum istituzionale sorsero tra co­ stituzionalisti dissensi intorno al modo di computare i voti: pare­ vano questioni meramente giuridiche, ma in realtà erano discus­ sioni alimentate da opposte tendenze politiche. I giuristi sceglievano gli argomenti logici che meglio miravano alle loro preferenze poli­ tiche. I giuristi repubblicani (tra i quali ero io) erano naturalmente portati a mettere la loro logica giuridica al servizio della repub­ blica; gli altri, quelli che arrivavano a conclusioni opposte, si di­ chiaravano giuristi « puri », refrattari alla politica; ma in realtà obbedivano anch’essi a moventi politici opposti: non erano giuristi puri, erano semplicemente giuristi monarchici! Così, senza accor­

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gersene, andavano in cerca della soluzione giuridica che meglio corrispondeva alla loro fede politica, confessata o segreta. Di questa crisi della legalità, che introduce inevitabilmente nella funzione del giudicare perturbamenti e contaminazioni politiche, si possono cogliere nella prassi giudiziaria una serie di manifestazioni tipiche. Da diversi anni io vado raccogliendo il materiale per pubbli­ care, se mai vi riuscirò, una specie di « antologia giudiziaria » di quest’ultimo decennio, cioè una scelta di sentenze tipiche, civili e penali, per documentare con quali aspetti gli eventi storici, passati sul nostro Paese, si sono rispecchiati nelle decisioni dei giudici. Il crollo di un regime documentato attraverso la giurisprudenza; e insieme anche una documentazione autentica sull’atteggiamento te­ nuto dai giudici nel giudicare quei crollo. Tra i casi che figureranno in questa antologia, per dimostrare quanto sia stato difficile per i giudici in questo periodo separare la giustizia dalla politica, vi saranno in prima linea le famose sen­ tenze sull’applicazione dell’amnistia in tema di sevizie ai partigiani. Ricordate: i giudici erano chiamati a valutare la gravità di queste sevizie : potevano applicare l’amnistia quando non si trattasse di se­ vizie « particolarmente efferate ». Ora si sono trovati certi giudici, altissimi giudici, i quali hanno considerato « non efferate » le tor­ ture più spaventevoli : e hanno concesso 1’ amnistia agli autori di esse. Non voglio qui far della casistica: voglio solo ricordare per la storia il fenomeno che tra cinquant’anni parrà inesplicabile. Come si potrebbe spiegare questa insensibilità di certi magistrati di fronte alle più crudeli efferatezze, se non si ritiene che in quella loro in­ dulgenza sia entrata, sia pure inconsapevolmente, una valutazione politica, che portava quei magistrati a vedere nei partigiani, vittime di quelle torture, i sovvertitori dell’ordine a cui essi erano stati fedeli? Qualcosa di simile è avvenuto in tema di epurazione : è stra­ ordinariamente istruttivo seguire nella giurisprudenza, dal 1945 al 1950, la evoluzione della magistratura nell’applicare le leggi sull’epu­ razione. C’è stato in quel periodo, nella stessa legislazione, una gra­ duale attenuazione nelle sanzioni, un progressivo declinare della severità ; ma anche dove le sanzioni sono rimaste immutate nelle leggi, esse si sono venute attenuando sempre più nella giurispru­ denza, in modo che in essa è facile cogliere l’evolversi di questo pro­ cesso interpretativo che dalla severità del 1945 contro gli epurati, arriva nel 1950 prima alla loro riabilitazione e infine al loro ritorno trionfale. C’è stata certo nella legislazione sull’epurazione una curva

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discendente dal rigore verso l’indulgenza; ma la discesa di questa curva è diventata nella giurisprudenza un precipitoso slittamento. Come potrebbe spiegarsi questa precipitazione, evidente anche quan­ do le leggi sono rimaste immutate, se non come il prodotto di valu­ tazioni politiche? Qualcosa di simile è avvenuto là dove i giudici sono stati chia­ mati a decidere su controversie che avessero, direttamente o indi­ rettamente, una rilevanza ecclesiastica: cause matrimoniali, processi penali per offese al Pontefice. Se si segue con attenzione l’evoluzione della giurisprudenza chiamata a interpretare le leggi rimaste in questa materia immutate, ci accorgiamo che le stesse leggi sono state adattate a poco a poco, dai giudici che dovevano applicarle, alle mutate circostanze politiche. Lo storico che tra un secolo vo­ lesse ricostruire qual è stato in quest’ ultimo decennio lo svolgi­ mento della giurisprudenza in materia matrimoniale, si accorgerebbe con sorpresa che su certe questioni, a una certa data, senza che le leggi fossero app urentemente mutate, la opinione dei giudici si è all’improvviso, quasi a comando, capovolta; per aver la chiave di siffatti capovolgimenti altrimenti inesplicabili, lo storico dovrà avere l’accortezza di tener d’occhio il succedersi delle vicende elettorali e parlamentari nello stesso periodo. Solo attraverso questa cronologia parallela si accorgerà che in certi casi è bastata una vittoria elet­ torale a far cambiare la giurisprudenza. È diventato celebre il caso deciso dal Tribunale di Ferrara, il quale, in una causa di separazione personale tra coniugi, aveva ri­ tenuto che, per affidare il figlio alla madre invece che al padre, ba­ stasse considerare che la madre era cattolica praticante ed il padre ateo. La sentenza è stata poi riformata dalla Corte di Bologna; ma intanto si era svolta sulle riviste giuridiche, come tutti ricordate, una nutritissima polemica nella quale hanno interloquito i più auto­ revoli giuristi italiani, alcuni per censurare quella sentenza, altri per difenderla. Niente di male nel fatto che quella polemica sia sorta, e sia stata proseguita, di qua e di là, con tanto fervore : solo attra­ verso la discussione si arriva alla verità. Ma ciò che in questa pole­ mica è sembrato allarmante e deprecabile (come poi ho spiegato nella prefazione dettata per il vivacissimo libretto del collega Si­ giavi, nato da quella polemica) è stato il vero e proprio « schiera­ mento » con cui, in difesa della sentenza di Ferrara, sono scesi in campo tutti i « giuristi cattolici ». Il fatto stesso (lo notavo in quella prefazione) che abbiano sentito la necessità di riunirsi in una asso­ ciazione tutti i « giuristi cattolici », ai quali, quando si tratta di

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prendere posizione su questioni giuridiche che possono avere ri­ percussione nel campo politico o religioso, non basta più ragionare secondo la dialettica dei semplici « giuristi » senz’altra qualifica­ zione, ma sembra necessario attingere argomenti dalla loro fede di credenti, è una conferma della crisi che travaglia anche la scienza giuridica: la quale, poiché la logica non le basta più, rischia di sfo­ ciare anch’essa nella lotta politica o nella guerra di religione. Di fronte ai « giuristi cattolici » sentono il bisogno di associarsi i « giu­ risti democratici » : il « giurista puro », senz’altro attributo, è un ani­ male sempre più raro sulla faccia della terra. Lo stesso rischia di avvenire per i magistrati: che non ci siano più magistrati semplici interpreti delle leggi; e ci siano solo « magistrati cattolici » o magi­ strati d’altra confessione. La stessa legge è soggetta ad esser diversaniente interpretata, secondo il diverso suggerimento che all’interprete viene dalle sue convinzioni politiche o religiose. Si rischia così di tornare, dal sistema della legalità, a quello della giustizia del caso per caso. Ricordate l’allocuzione del Pontefice ai giuristi e ai magistrati cattolici? Certo l’appello rivolto da quell’allocuzione ai giudici, af­ finchè, nell’applicare le leggi, non dimentichino mai di mettere in relazione la loro formula scritta con quella esigenza di giustizia che dev’essere la loro sostanza, è un generoso appello al quale nessuno di noi può sentirsi sordo. Tuttavia il giurista, di fronte a questa di­ stinzione tra le leggi giuste e quelle ingiuste, tra quelle che il giudice deve applicare perchè le trova corrispondenti al suo senso morale e religioso di giustizia e quelle a cui deve ribellarsi perchè le giudica ingiuste, rimane titubante. Anche in Russia, subito dopo la rivolu­ zione del 1917 che aveva abolito tutte le leggi e tutti i tribunali del regime czarista, i giudici popolari dovevano giudicare secondo quella che veniva chiamata la « coscienza proletaria » ; ed anche in Germa­ nia, sotto il regime nazista, i giudici penali potevano punire come reati non soltanto i fatti previsti come tali dalla legge penale, ma anche i fatti che l’arbitrio politico del giudice ritenesse volta per volta di poter considerare come contrari alla coscienza del popolo tedesco. Anche là la legalità era abolita, ed era sostituita ad essa la giustizia politica del caso per caso. Quando si dà al giudice, sul punto di appli­ care la legge, la facoltà di farne prima la valutazione politica o mo­ rale o religiosa, la legalità è finita. La certezza del diritto, l’uguaglian­ za dei cittadini di fronte alla legge, che si ritenevano finora preziose conquiste garantite dal sistema della legalità, sono sempre più in pericolo. I « giuristi cattolici » sono dunque giunti a rinunciare alla

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legalità, e ad auspicare che, attraverso la discriminazione giudiziaria delle leggi giuste da quelle ingiuste, si torni alla giustizia del caso per caso? Oggi, qui in Italia, avviene di frequente che i giudici siano posti dinanzi a un bivio: o rispettare la Costituzione o applicare la legge contrastante con essa. Anche se si lasciano da parte le norme pura­ mente « programmatiche » della Costituzione, di cui poco fa vi ho parlato, vi sono in essa molte norme precettive che impongono la emanazione immediata di leggi ordinarie, destinate a sostituire le vecchie leggi e a tradurre subito in pratica certi principi costi­ tuzionali. Ma queste leggi non sono state emanate: e allora rinasce ad ogni passo dinanzi ai tribunali la polemica per stabilire se certi articoli della Costituzione si debbano considerare come entrati in vigore immediatamente, ovvero se per entrare in vigore occorre che siano trasfusi in leggi ordinarie che prendano il posto di quelle con­ trarie alla Costituzione, rimaste formalmente in vigore. Ecco uno dei casi in cui il giudice è arbitro della scelta tra la legalità e la politica: se vuol essere un puro logico deve applicare la legge così com’è, anche se contraria alla Costituzione; ma se preferisce ispirarsi alla realtà storica, deve attenersi ai principi della Costituzione, rifiutan­ dosi di applicare la legge in contrasto con essa. Mai come in questo periodo si sono avuti, non solo tra le di­ verse Corti di merito, ma anche (il che è più grave) tra le Sezioni della Cassazione, cioè dell’organo istituito per mantenere l’uniformità della giurisprudenza, disformità e contrasti di interpretazione: è ac­ caduto che nella stessa giornata due sezioni della Corte di Cassazione, in due aule vicine, abbiano deciso la stessa questione in due sensi as­ solutamente antitetici. Non è questo il luogo per addentrarsi in esem­ pi: in tema di locazioni, di validità di clausole valutarie, di svaluta­ zione monetaria, di invalidità dei contratti immobiliari non regi­ strati, i casi di disformità di interpretazione giurisprudenziale si con­ tano a diecine. La stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione è stata oscillante; a più riprese, dopo aver cambiato una volta, è tor­ nata di nuovo alla opinione antica; e ognuno di questi pentimenti della Corte Suprema ha ingenerato nella prassi dei giudici inferiori scie di incertezze e occasioni per mandare in lungo i litigi. Tutto questo non deriva, come a prima vista si potrebbe pensare, da deca­ denza intellettuale dei magistrati: deriva da questo dissidio tra le­ galità ed equità che penetra in tutta la vita giuridica, da questo di­ stacco sempre più profondo, al quale i giudici non possono rima­

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nere insensibili, tra la legge scritta che è stata superata dalla poli­ tica e la coscienza sociale che non è riuscita ancora ad affermarsi in nuove leggi coerenti con essa. Tale è la profondità di questa crisi della legalità, che talvolta si è tratti perfino (duole dirlo) a dubitare della stessa lealtà del magistrato. li contrasto tra la coscienza del magistrato e la legge arriva tal­ volta a tale esasperazione, da produrre anche nei giudizi, sotto sva­ riate forme, un fenomeno simile a quello che si verifica in Parlamen­ to, quando la polemica politica arriva ai punto di far dimenticare le regole della correttezza parlamentare. Anche nel processo si assi­ ste talvolta a casi in cui par che il giudice, per sottrarsi alle conse­ guenze a cui logicamente lo dovrebbe portare l’applicazione fedele della legge, sia disposto a passar sopra alle regole elementari della correttezza processuale: a quel « dovere di lealtà », che l’art. 88 del C. p. c. ricorda alle parti e ai difensori, ma non ai giudici, perchè si è sempre ritenuto che ai giudici non ci fosse bisogno di ricordarlo. E invece purtroppo in questi ultimi anni si sono visti vari casi di sentenze attraverso la cui motivazione si può arrivare a scoprire per trasparenza che il giudice non ha avuto ritegno a seguire, nel­ l’esercizio della sua funzione, tortuose vie per eludere la legge. Que­ sto è un argomento che richiederebbe un lungo discorso, e io debbo limitarmi a dare qui soltanto qualche cenno di questo fenomeno che potrebbe chiamarsi la « crisi della motivazione ». Pensate alle cosiddette sentenze « suicide », nelle quali la motiva­ zione, invece di servire per dimostrare la coerenza e la giustizia della decisione, ha il preciso scopo di screditarla e di suggerire al giudice superiore, nell’ indicargli i punti deboli del ragionamento, gli argo­ menti per annullarla; o al caso, di cui recentemente si è avuto un esempio clamoroso in un processo penale, di premeditata disformità tra dispositivo e motivazione, predisposta per impedire all’interes­ sato di impugnare nel termine il dispositivo apparentemente favo­ revole, mentre il vero significato di quel dispositivo, contenente in realtà una infamante condanna politica, era chiarito ad arte solo nella motivazione, pubblicata dopo la scadenza del termine di impu­ gnazione. E si son visti, in questi ultimi anni, giudici che nelle loro sen­ tenze si son lasciati trascinare dalla passione politica fuor del terreno della controversia concreta, per introdurre nella motivazione delle sentenze apprezzamenti di ordine generale su personaggi politici o su eventi storici che non rientravano nell’ambito del loro giudizio,

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trasformando così il banco della giustizia in tribuna da comizio. E sì è assistito a quella specie di duello tra le Corti di assise che condan­ navano gli imputati di collaborazionismo e la Corte di cassazione penale che si ostinava ad annullare le loro condanne, per due, ire quattro volte, di rinvio in rinvio, finché non arrivasse a farli rimet­ tere a tutti i costi in libertà. Questa deviazione politica della Corte di cassazione dalla sua funzione istituzionale, che le vieterebbe di rientrare nella valutazione dei fatti, è stata veramente uno dei fenomeni più impressionanti della crisi giudiziaria di questo decennio. Ma forse il peggio della crisi è passato: essa è stata uno degli aspetti del disorientamento, generale ma transitorio, prodotto da questo torbido ed agitato dopo­ guerra. Ormai si va verso l’equilibrio ; meglio che recriminare sul passato è opportuno volgersi ai problemi dell’avvenire: stabilire quali possano essere, nella Costituzione democratica che si va asse­ stando, i sistemi per mettere al sicuro i giudici dalle inframmettenze politiche che posson venire dal di fuori, e per garantire ad essi l’in­ dipendenza necessaria perchè possano riacquistare nel loro intimo la serenità di coscienza. Tra il Governo e la Magistratura la polemica è ancora aperta; ma non è possibile, alla fine di un discorso che ha già superato i limiti della discrezione, mettersi a riassumere i termini di questa polemica, che meriterebbe essa sola una lunga trattazione. Basti qui ricordare che la Costituzione si è proposta di assicurare la indipen­ denza della Magistratura attraverso il sistema dell’autogoverno, rap­ presentato dal nuovo Consiglio Superiore della Magistratura, al quale dovranno essere demandati, da quando sarà istituito, tutti i prov­ vedimenti attinenti alla carriera e alla disciplina dei magistrati, con assoluta esclusione di ogni ingerenza governativa. Il sistema voluto dalla Costituzione non è stato ancora attuato: è una di quelle lacune dell’ordinamento costituzionale che attendono ancora di esser colmate dall’opera del legislatore ordinario. Ma non si può negare che se ancora il nuovo Consiglio Superiore della Ma­ gistratura non è stato instituito ed ancora è allo studio la legge che dovrebbe attuarlo, ciò è dipeso in parte dalla naturale tendenza di ogni governo a rimandare all’avvenire una riforma che dovrebbe servire a limitare i suoi poteri, ma in parte è anche dipeso dalla grande difficoltà tecnica di conciliare la assoluta indipendenza del Consiglio Superiore della Magistratura, che dovrà essere presieduto dal Capo dello Stato, col principio costituzionale della irresponsabi­

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lità di questo ed altresì col sistema del governo parlamentare, per il quale il Ministro della Giustizia, come ogni altro ministro, risponde dinanzi al Parlamento del buon andamento della sua amministra­ zione: il che sembra che non potrebbe esigersi, se il Ministro della Giustizia dovesse perdere sulla amministrazione della giustizia ogni potere di sorveglianza e di controllo.

Vi chiedo indulgenza se, per trattare questo problema così deli­ cato della crisi della giustizia, son stato tratto ad alludere anche a singolari episodi desunti dalle cronache giudiziarie di questi ultimi anni; ma forse proprio questi bisogna tener d’occhio se si vuol ca­ pire, anche attraverso il funzionamento della giustizia, quello che sta accadendo nella nostra società. Anche questi turbamenti della coscienza dei giudici sono uno dei sintomi di una trasformazione sociale che è in corso. Una nuova società faticosamente si crea; noi, uomini di una generazione condannata a vivere soltanto di angoscia, non la ve­ dremo ; ma i giovani che qui ascoltano la vedranno. Il periodo che noi viviamo di travaglio, di amarezza, di delusioni e anche di di­ sgusti, è un periodo transitorio; esso ha un significato, una tendenza verso una meta. Di questo i giovani devono avere fede; si abituino a criticare anche severamente la società in cui vivono, ma non col­ l’animo scoraggiato e corrucciato di chi guarda soltanto al passato per rimpiangerlo. Il passato non torna: la vita non torna mai in­ dietro. Da questa crisi della legalità nascerà una legalità nuova, fon­ data su un nuovo assetto sociale, più vasto e più umano. Io mi spiego, ma non posso condividerlo, l’atteggiamento sde­ gnoso di certi giuristi imbronciati, che credono di potersi rinchiudere nella torre d’avorio dei loro sillogismi, guardando con disprezzo chi ha sentito il dovere di partecipare in questo angustiato decennio alla lotta politica: e considerano chi si occupa di politica come un uomo perduto per la scienza. Leggevo qualche giorno fa su una rivista le parole amare dell’amico Andrioli, il quale a proposito di quella non felice riforma del Codice di procedura civile che è entrata in vigore da pochi mesi, ha scritto che non rimane più che « intonare il de profundis all’amministrazione della giustizia civile ». Mi pare che egli vada troppo in là colla sua amarezza: e troppo in là è andato certamente un altro grande giurista, il vecchio e caro amico Scialo]a, il quale ha tratto occasione da quella piccola riforma per scrivere queste gravi parole: «Noi professori, estranei così alla gazzarra parlamentare come alla mischia professionale, noi che fummo e sia--

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mo contrari alla mainata e peggio cresciuta Costituzione potremmo ora metterci a ridere, ma carità di patria ce Io vieta; non scherno compiaciuto, ma accorato rammarico: povera Italia!». Vorrei domandare all’amico Scialoja: voi che foste e siete con­ trari alla Costituzione, a chi ed a che cosa siete favorevoli? Si ve­ dono ancora (anche qui a Padova) le rovine irrimediabili dei nostri tesori artistici che nessun restauro varrà a restituirci: e si vedono anche nel campo spirituale, anche nel campo giuridico e morale, da ogni parte macerie e crolli. È assai facile mettersi a imprecare su queste catastrofi. Ma bisogna avere il coraggio di risalire al perchè di queste distruzioni : di domandarsi qual è stata l’origine di questi lutti. Io vorrei che qui, sulle rovine degli Eremitani, come sulle cento e cento rovine rimaste in tutta Italia, si murasse per ricordo una piccola epigrafe marmorea che ricordasse, quasi come firma del­ l’artefice, il nome di chi volle questa guerra, di chi cercò queste ca­ tastrofi: «ipse fecit ». Ho sentito dire che in questo ciclo di conferenze, al quale ini avete fatto l’onore di chiamarmi a partecipare, un insigne maestro, che deve ancora parlare, darà alla sua conferenza questo titolo : « La morte del diritto ». Non so se questo titolo voglia veramente esprimere, come a bella prima parrebbe, sconforto e disperazione. Se cosi fosse, mi permetterei, o giovani, di mettervi in guardia con­ tro tale pessimismo. No, il diritto non muore : muoiono gli uomini, muoiono i giuristi, muoiono anche i magistrati (quantunque in Ame­ rica si usi dire che i magistrati della Corte Suprema non si dimettono mai, e muoiono assai di rado...), ma il diritto, questa forza in continua ricerca di perfezione, non muore. Ai giovani che ci ascoltano, noi vecchi additiamo l’avvenire pieno di gravi impegni, ma anche di consolanti speranze: solo cosi si può dare ai giovani la spiegazione di tutto il dolore che abbiamo sof­ ferto, e aiutarli a convincersi che questo non è stato invano. Non parliamo di « morte del diritto » : a intendere il significato di questa angosciosa crisi della legalità che siamo stati condannati a vivere, serve assai meglio un altro titolo ; «la nascita del diritto».

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La morte del diritto 1. - Vogliamo, dopo aver tanto parlato della crisi del diritto, tirare le somme? Da tempo il diritto è venuto perdendo man mano, anzi sempre più, la sua duplice funzione, di certezza e di giustizia. Avevamo pri­ ma intuito, poi ci eravamo persuasi che nel diritto si potesse rag­ giungere la sintesi di tali due opposti. Questo pareva un miracolo ; e noi in questo miracolo abbiamo creduto. Ora, giorno per giorno, la nostra fede se ne va. Tra noi, i cultori del processo erano, forse, i più disincantati poiché si trovano in posizione da veder chiaro che tra i due opposti più veramente che una sintesi non s’è mai potuto ottenere meglio che un compromesso, del quale il paradigma è Fauctoritas indicati. A loro, insomma, era chiaro che il più piccolo guadagno in linea di giustizia si paga in moneta di certezza e viceversa; questa però non è ancora la crisi, sebbene sia il dramma del diritto, insito nella sua natura, ch’è segnata dalla contraddizione. Ma se, invece, al rischio in linea di certezza non corrisponde una garanzia di giustizia o al rischio in linea di giustizia una garanzia di certezza, allora si esce dalla fisiologia per entrare nella patologia del diritto. Allora è la crisi. 2. - Delle due funzioni, i cultori del processo sentono meglio la giustizia. Nell’autunno scorso Calamandrei, che è pure tra gli strenui assertori del diritto come certezza, inaugurando, con un bellissimo discorso, il Congresso dei processualisti a Firenze, assegnò risolutamente al processo la giustizia come fine; e su questo tutti si sono trovati d’accordo. Senonché il profilo della giustizia non si disegna nettamente se 12

T.n crisi del diritto.

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non sullo sfondo della certezza. E qui giucca quella differenza tra ordine e legge, sulla quale vado insistendo da tempo per affermare l’insufficienza della giustizia concepita quale conformità alla legge. L’anno scorso, giusto qui a Padova, discorrendo intorno a I valori giuridici del Messaggio cristiano (Padova, Cedam, 1950, pag. 20), spero d’aver dimostrato come il problema si risolva nell’ impossi­ bilità di includere nel concetto di giustizia soltanto la regola esclu­ dendone l’eccezione. Per quanto abbia sapore di paradosso, si può dire che il problema della giustizia assai più che il problema della regola è il problema dell’ eccezione. Ma poiché fuori dalla regola non vi può essere certezza, il margine tra giustizia e certezza è pro­ prio quello che separa la regola dall’eccezione. Ecco perché al diritto come giustizia conviene la struttura del processo o del giudizio, per meglio dire. Tutti capiscono che è così perché il giudizio è concreto; ma bisogna anche capire come, essendo concreto, sia universale; e non è facile perché pochi sanno cosa sia il giudizio, ma tra quei pochi siamo forse noi, giuristi, e tra noi, quelli che occupandosi del processo sono in grado di osservare, come ho ormai detto molte volte, il giudizio au ralenti. Solo con 10 studio del processo si capisce che il giudizio, vertendo in unum 11 passato e il futuro, lo reimmerge nella realtà (intiera, come esistenza e come possibilità), donde era stato estratto, o astratto, per poterlo osservare. Il giudizio perciò supera la regola, che è e non può non essere astratta; e include, nel superarla, l’eccezione; questo, del reintegrare la parte nel tutto, è il suo carattere universale. La struttura del giudizio, così, garantisce al diritto o gli do­ vrebbe garantire, la funzione di giustizia.

3. - Peraltro l’insufficienza del diritto come giudizio sta nell’impossibilità di prevedere al momento dell’azione le conseguenze dell’azione poiché tali conseguenze dipendono dal giudizio altrui. Senza la quale previsione l’uomo non può agire. Egli, per fare un passo, ha bisogno di vedere (cernere) dove va. La previsione pre­ cede l’azione come la luce dei fari precede la marcia d’un veicolo nella notte. E quanto più la marcia è veloce, tanto maggiore ha da essere lo spazio illuminato dai fari. Perciò, se oltre ad essere giu­ stizia il diritto non fosse certezza, non offrirebbe la garanzia del­ l’azione. Questa funzione si esercita aggiungendo la legge al giudizio, come fonte del diritto. Il quale aggiungere diventa un contrapporrei

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e poi un sovrapporre, così che la legge pretende per sè, in luogo della parità col giudizio, una posizione sovrana, e questo è già uno dei sintomi, subdolo e remoto, della crisi. Assurda pretesa, che finisce per compromettere con l’adempimento della giustizia perfino quello della certezza, come tra poco si vedrà. Ma di ciò, prima che gli ef­ fetti, è bene considerare le cause. In una parola quella che, sul terreno del diritto, può ben chia­ marsi 1’ ipertrofia della legge, è l’aspetto giuridico di una direttiva, per non dire di un dirizzone, che costituisce, purtroppo, il carattere del pensiero moderno. Se un esame ne deve essere fatto in profon­ dità non si può prescindere da quei collegamenti tra legge giuridica e legge naturale, la cui negligenza costituisce la più grave debolezza dell’ancor dominante filosofìa nel campo del diritto: se non ci fosse di mezzo la suggestione di certi gran nomi stranieri difficilmente aifi ingegno italiano sarebbe sfuggito che un’antitesi tra le due leggi impostata sull’essere o sul dover essere non resiste a una critica ele­ mentare. Ma intorno a ciò io ho espresso ormai più volte e così chiaramente il mio pensiero, da non ritener utile, adesso, d’insistervi ancora. Piuttosto, della riaffermata fondamentale unità tra legge fi­ sica e legge giuridica è opportuno che qui sia rilevato un sintomo o un corollario nell’analogia del contegno degli uomini rispetto all’una e rispetto all’altra. E’ stata, come tutti sanno, la scoperta della legge naturale, che ha dischiuso le porte alla scienza moderna e con essa al complesso di quelle applicazioni tecniche, che costituiscono il carattere della vita moderna. Chi paragona il nostro modo di vivere con quello dell’antichità o anche soltanto del medioevo e riconosce a quella scoperta il merito del cosiddetto progresso da allora ad oggi, non dura fatica a rendersi conto di quella specie di feticismo per la legge naturale, che ha inspirato fino a ieri la scienza e la filosofia. Ciò che io mi permetto di indicare all’ intelligenza e alla buona volontà dei giovani pensatori del diritto è lo studio dei rapporti, storici e pratici, tra il moltiplicarsi delle leggi naturali, man mano scoperte, e delle leggi giuridiche, man mano costituite; e ancora tra quella, che oggi ci appare fi infatuazione per le leggi della natura, e un’analoga in­ fatuazione per le leggi del diritto. Il capitale errore di questo modo di pensare e cosi la ragione per cui la direttiva è diventata un diriz­ zone, si può tradurre in una formula dicendo che, affascinati dalla legge, gli uomini hanno finito per perdere di vista 1’ eccezione. In termini giuridici, il movimento ha messo capo allo sconcertante dislivello tra le due forme del diritto: legge e giudizio, il cui per-

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tetto equilibrio è invece la condizione prima affinchè il meccanismo sia idoneo allo scopo. Può essere opportuno eh’ io riprenda il paragone dei fari utili a illuminare la marcia notturna d’un veicolo, per rendere agevole il concetto di certezza: il bisogno dei fari s’accresce in ragione della velocità del veicolo e del traffico della strada. I caratteri della vita sociale d’oggi in confronto con quella di tre o quattro secoli fa con­ sistono nell’aumento continuo, anzi progressivo, della sua velocità e della sua complicazione. Non occorre altro per capire come e perché il bisogno di certezza sia oggi al confronto d’una volta esa­ sperato e, insieme, come e perché la moderna concezione del diritto tenda a mettere la certezza, al confronto con la giustizia, in primo piano. 4. - Quali siano le conseguenze della ipertrofia della legge nel moderno meccanismo del diritto, è ben noto. Tanto che qui si pos­ sono riassumere in poche schematiche proposizioni. La moltiplicazione delle leggi giuridiche, che somiglia alla mol­ tiplicazione delle leggi naturali, fa sì che il cittadino, il quale per osservarle le dovrebbe conoscere, non è più in grado di conoscerle. La pubblicazione di esse, come condizione della loro imperatività, ha mutato carattere, da presunzione diventando finzione. L’uomo della strada, tra la farragine delle leggi, è sempre più disorientato, al pari del conduttore d’un veicolo, quando troppi fari s’incrociano lungo la strada. Più cresce il numero delle leggi giuridiche e più diminuisce la possibilità della loro accurata e ponderata formazione. L’analogia, sotto questo aspetto, tra l’inflazione legislativa e l’inflazione mone­ taria, da me usata più volte, è decisiva. La funzione legislativa straripa ormai dall’ alveo, nel quale dovrebbe contenersi secondo i principi costituzionali. Il confine tra potere legislativo e potere amministrativo, in particolare tra Parlamento e Governo, è sempre più frequentemente e inevitabilmente violato. Perciò la moltiplica­ zione delle leggi al pericolo in linea di certezza non può non asso­ ciare l’altro pericolo in linea di giustizia. D’altra parte la crescente velocità della vita sociale non può non ripercuotersi sulla vita delle leggi. Al pari delle macchine e degli stessi uomini le leggi non riescono più a diventar vecchie. Ora come la bellezza di una musica, così la bontà d’una legge non di­ pende soltanto da chi la compone ma pure da chi l’esegue. L’inter-

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prelazione è una forma di collaborazione, per quanto spesso incon­ sapevole, alla formazione delle leggi, capace di accrescerne i pregi come di emendarne i difetti. Per questo s’è detto bene, se pure forse non s’è capito a fondo, che anche le leggi hanno la loro vita. E come nel crescere un brutto bimbo può diventare un bell’uomo, cosi le fattezze di una legge possono aggiustarsi col tempo. Al postutto le leggi debbono durare perché ad esse occorre fare l’abitudine. Ma è ciò che il ritmo vertiginoso della vita moderna non consente più di fare. E lo scadimento del titolo delle leggi in termini di giustizia come in termini di certezza ne riesce sempre più grave. E’ permesso, a chi non può fare a meno di guardare di là dal confine, il rilievo che alla crisi della legge giuridica, oggi in pieno svolgimento, si trova un singolare riscontro nella crisi, ormai aperta, della legge naturale. 5. - Altrettanto conosciuta, nelle sue cause come ne’ suoi effetti, è la crisi giudiziaria. Troppi processi, civili e penali, contenziosi e volontari. Liti, af­ fari, reati sono naturalmente in ragione diretta dei conflitti d’inte­ ressi e questi, a loro volta, della complicazione e della vastità della vita sociale. Come il legislatore così il giudice non ha più pace. E la quantità dei processi, come la quantità delle leggi, non può non influire sulla loro qualità. Del resto non solo le cause, che determinano la crisi legislativa, agiscono nello stesso senso sulla funzione giudiziaria, sibbene la stessa crisi legislativa si ripercuote nel campo del giudizio, in quanto si risolve in una perdita di prestigio della legge, e con ciò favorisce la disobbedienza, che è il bacillo così della lite come del reato : nel processo civile la disobbedienza è almeno di una delle parti, quella che ha torto, e non di rado, quando il torto è reciproco, di tutte e due; nel processo penale, la disobbedienza è del reo. Ma il più grave è che il diminuito prestigio della legge si ripercuote perfino in feno­ meni di disobbedienza del giudice, sul quale operano complessi sti­ moli per allentare i legami che lo vincolano al sistema: un’analisi penetrante della storia ultima della giurisprudenza potrebbe farci ascoltare, attraverso significativi episodi, dalle massime consolidate della corte di cassazione alla aperta negazione del valore impera­ tivo della legge nelle sentenze di una nota corte di appello, dagli scioperi alle candidature politiche dei magistrati, allarmanti scric­ chioli! dell’edificio, dove, per antonomasia, si amministra la giustizia.

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6. - Ora ciò che si deve dire, se vogliamo essere sereni, è che in buona parte la duplice crisi della legge e del giudizio deriva dalla forza delle cose più che dal difetto di buona volontà degli uomini. Legislatori improvvisati, giudici o avvocati inesperti ci sono; e agli uni o agli altri l’amore del loro ufficio può mancare; ma pure con gli uomini meglio preparati e più diligenti di questo mondo il pro­ blema legislativo o processuale, quale si presenta nelle condizioni della vita moderna, è una specie di quadratura del circolo. A una diminuzione nella quantità delle leggi o dei processi come a un mi­ glioramento della loro qualità noi non ci possiamo illudere di arri­ vare se non in misura assai limitata. Se il bilancio della crisi non conclude a questa affermazione, è un bilancio falso o, almeno, ad­ domesticato. Dunque, se le cause della crisi non possono essere eliminate perché derivano, in buona parte, dalla struttura della società mo­ derna, non si vede una via di uscita. In parole povere, la malattia è costituzionale, non acquisita; e non consente alcun prognostico favorevole. Non si riesce a prevedere condizioni, le quali possano permettere più, ormai, al diritto di raggiungere i suoi scopi. Il ma­ lato potrà trascinare, fra alti e bassi, per lungo tempo la sua vita; ma non guarirà. Al contrario, sempre a voler essere sinceri, è più probabile un aggravamento che un miglioramento della malattia. Una conclusione cosi sconsolata che un giurista italiano di squisita sensibilità, considerando codesto stato di cose più specialmente nel settore del processo, apriva l’anno passato un suo patetico discorso con una delle frasi più cupe del Vangelo; « tristis est anima mea usque ad mortem ». Aveva il tono, quel suo, d’un discorso fu­ nebre: commemorato era il processo; ma il diritto non può vivere senza il processo come non può vivere un uomo senza il cuore. Ascoltando quel lamento, il pubblico si divise : ai più parve l’esage­ razione di un temperamento pessimista; una minoranza ne fu im­ pressionata; qualcuno, che tentò di intonare, tra 1’ indifferenza dei molti e la tristezza dei pochi, il canto della speranza, non fu capito. Eppure costui diceva la verità. Non perché la diagnosi del Satta non fosse indovinata. Al contrario, se un torto gli si può fare, è di averla conclusa in un dubbio, piuttosto che in una certezza. Il pro­ cesso, anzi il diritto, se non è morto, morrà. Ma solo perché non hanno nel cuore più che una stilla di speranza gli uomini, quando uno muore, vestono le gramaglie. Se ormai in loro il fiore della spe­ ranza avesse schiuso il suo calice, saprebbero che non la vita è

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andare verso la morte ma la morte andare verso la vita. Anche per il diritto è così. Se non è morto il diritto morrà perché è mortale. L’esperienza della sua mortalità è il valore della crisi. E con essa la conferma della più alta verità che la scienza del diritto abbia potuto scoprire. In questo senso la crisi ritorna al significato originario della parola: pensiamo alla parentela, nell’etimo greco, di crisi e giudizio. Proba­ bilmente la crisi, d’un organismo o d’un sistema, si avverte quando viene un momento della sua vita, in cui il massimo sforzo, al quale è sottoposto, serve a scoprirne il valore. Ha, del resto, nell’uso cor­ rente, codesto vocabolo un che di risolutivo : la crisi è un nodo che si scioglie, un’ illusione che svanisce, una verità che si conquista. Quanto noi giuristi, poveri illusi, ne avevamo bisogno ! Aneli’ io (e per quanto sia pronto ad accusarmi, debbo dire, questa volta, senza mia colpa) ho creduto all’ immortalità del di­ ritto. Cinquant’anni or sono, in quel periodo tranquillo che si con­ chiuse, presso a poco, con l’ultimo quarto del secolo decimonono, chi non ci credeva? La facoltà giuridica padovana aveva, allora, il sentore di un santuario. Il pensiero dei maestri oscillava bensì tra una concezione illuministica e una concezione storicistica del dirit­ to; ma anche i più aggiornati, seguendo quest’ultima, davano alla storia il senso dell’eterno, anziché del caduco. Quando, molti anni dopo, mentre si andava svolgendo la mia crisi, io scrissi « povero idolo ! » a proposito del diritto (La strada, la ediz., pag. 214), l’im­ magine, oscuramente, s’era formata sul ricordo del tempio, nel quale m’avevano insegnato ad adorarlo. Allora, nel 1941, dopo quarant’anni di avvocatura, io sentivo ormai « inevitabile che, a un certo punto, l’idolo cadesse dal piedistallo » (ivi, pag. 218); ma della morte del diritto ancora non avrei potuto parlare. Nel decennio che seguì la crisi, quella del diritto e quella del mio spirito, è pervenuta al suo acme. La grazia di Dio ha permesso al vecchio giurista italiano di osservare dopo la vittoria del ’19 la sconfìtta del ’43: dopo l’Italia unificata e rispettata l’Italia mutilata e derisa; e lo Stato divenuto un fantoccio, e il giudice divenuto una parte, e l’obbedienza alla legge divenuta una colpa, e il disordine della legge e del processo accresciuto, e la speranza del diritto inter­ sindacale crollata, e l’illusione del diritto internazionale non tanto smascherata dalla impossibilità di trovare la bilancia e la spada quanto mascherante nuovi egoismi e nuove cupidigie. La sua espe­ rienza, in questo torbido decennio, s’è fatta un tesoro. Perciò, prima

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che l’età affievolisca la sua voce, egli sente il dovere di risolvere l’in­ cognita, con la quale si chiudevano le sue riflessioni nel ’41 : il diritto

morrà perché è mortale. 7. - La prima e più mite reazione che mi aspetto all’afforina­ zione improvvisa è che, in ogni caso, questa si deve riferire al diritto positivo; ma il diritto positivo non è tutto il diritto, anzi, seconde alcuni, non è il diritto vero. E sia, per un momento. Certo, penso, prima di tutto, al diritto ab hominibus constitutum. La morte è il marchio dell’ insufficienza. Tutto ciò che è insufficiente è nel tempo; tutto ciò che è nel tempo è mortale. Ora l’insufficienza del diritto positivo si scopre in con­ fronto con il diritto naturale. L’istanza giusnaturalistica oggi non meraviglia più nessuno. Ma è meno comune, ancora, non tanto che si ammetta l’esistenza del diritto naturale quanto che si definisca la posizione, rispetto ad esso, del diritto positivo. I più continuano ad assegnare il diritto naturale al mondo delle idee; e questo è o sembra vicino al mondo dei sogni, piuttosto che alla realtà. Il vero è che s’illude di credere al diritto naturale chi non sa che il diritto naturale governa il diritto positivo, non solo nel senso che se non ci fosse il diritto naturale, il diritto positivo non ci sarebbe, quanto nel senso che se non si con­ forma al diritto naturale il diritto positivo non può operare. Qui è il caso di ripetere che codesto operare non avviene se non attraverso l’obbedienza di qualcuno, che dev’essere il giudice se non le parti; perciò è un subditus pure il giudice, di fronte al legislatore; ma l’ob­ bedienza del subditus ha per condizione l’obbedienza del conditor iuris, il quale, se per ius si intende quello da lui conditura, non è che un intermediario tra il subditus e un legislatore che sta al di­ sopra di lui. Di tutte le esperienze, dalle quali si ricava questa verità, la più recente e decisa ci è offerta, come più volte ho osservato, dalla re­ troattività delle leggi penali, quale fu statuita e praticata in Italia e fuori, durante le rivoluzioni che hanno seguito l’ultima guerra. Poiché il reato, e il delitto più chiaramente ancora, è una disobbe­ dienza, se l’atto di chi ha obbedito anziché disobbedito ad una legge positiva può essere punito, vuol dire che tale obbedienza non esclu­ de la disobbedienza a una legge superiore. La retroattività delle leggi penali ha dunque drasticamente affermato il dovere di disob­ bedire alla legge positiva quando questa non obbedisce alla legge

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naturale. Più allegra vendetta dei suoi avversari il diritto naturale si sarebbe potuto prendere? Ma da un altro Iato l’insufficienza del diritto positivo in con­ fronto con il diritto naturale si rileva. Il diritto naturale, in quanto opera attraverso la coscienza, non ha bisogno né del giudice né del gendarme, indispensabili, invece, al diritto positivo. Ma il giudice e il gendarme sempre meglio si vede come non possano impedire la guerra, che è la negazione del diritto, quando i soggetti del con­ flitto superano certe dimensioni. Per l’uno questa verità è manifesta quanto per l’altro: qual forza di polizia occorre per tenere a freno la Russia o gli Stati Uniti d’America e quale è il tribunale, che stia sopra codeste parti? Un’esperienza altrettanto preziosa ci viene dal diritto intersindacale, analogo, sotto molti aspetti, al diritto inter­ nazionale. Ciò che sta accadendo ora sul piano dell’uno come sul piano dell’altro, sotto il profilo della positività, dà la prova che l’uno e l’altro diritto non tanto non hanno ancora raggiunto quanto non potranno mai raggiungere il grado del diritto interindividuale-, ma che vuol dir questo se non ancora l’insufficienza, per un altro Iato, del diritto positivo? Il che discopre, dopo tutto, la ragguardevole ingenuità di quel sistema che costruisce il diritto interno sul fonda­ mento del diritto internazionale: ingenua teoria, veramente, in quan­ to pretende di essere positiva e non si accorge che il fondamento da essa attribuito al diritto positivo è tutto ciò che di meno positivo si possa immaginare.

8. - Se, però, posso sperare qualche adesione quanto alla insuf­ ficienza e pertanto alla mortalità del diritto positivo, non ho alcuna illusione analoga ora che m’accingo a sostenere 1’ insufficienza an­ che del diritto naturale; Dio voglia piuttosto che, nel coro, qualche voce più acuta non m’accusi d’eresia. Ma è giunto il tempo ch’io tragga dalle premesse anche questa rigorosa conclusione. La premessa, pacifica, come si suol dire, riguarda, come la di­ stanza tra diritto positivo e diritto naturale, così tra diritto naturale ed etica; anzi direi, tra ordine etico e ordinamento naturale. Il di­ ritto, s’è detto, per quanto naturale, è una morale soltanto negativa; espressione inesatta, ma non priva di efficacia: prescrive, insomma, ciò che non si deve fare; ma una tal prescrizione non basta a stabi­ lire tra gli uomini la pace. Fioneste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere, trilogia del diritto naturale; ma chi non ne sente, oggi, l’insufficienza di fronte ai problemi che travagliano l’umanità? Se i comunisti d’oggi fossero un poco meglio informati, avrebbero

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buon giuoco ad affermare che anche il diritto naturale, non solo il diritto positivo, è fariseo. E chi abbia afferrato il messaggio di Gesù su questo tema, dove veramente si integra il vecchio con il nuovo Testamento, non si scandalizza di tale espressione. Ora il punto massimo della crisi del diritto positivo e del diritto naturale dobbiamo pure avere il coraggio di riconoscere che è se­ gnato dall’istanza del comuniSmo. E non basta né dire che il comu­ niSmo si risolve, storicamente, in un ritorno alle epoche primitive; né che, logicamente, costituisce l’opposto e perciò 1’ uguale della schiavitù; né che, spiritualmente, è nutrito di materialismo; né che, politicamente, distrugge la democrazia, affinché quell’ istanza sia eliminata. Certo, disuguaglianze ci sono sempre state: ma oggi la massa dei poveri, che un giorno taceva, alza la voce e quello che grida non si può non ascoltare. Ecco il povero, alla porta del ricco, che aspetta le briciole del banchetto, e neppur queste gli sono largite. Ognuno di noi sente che, per quell’attendere deluso, qualcosa non va; ma a far andare quello che non va Yhoneste vivere, Valteriim non laedere, il suum cinque tribuere non riesce a provvedere. E sia pur farisaica l’onestà di quel ricco; e sia pur fariseo il diritto che glielo consente, ma il diritto è e non può non essere se non così. O si dimostra che il diritto naturale ha la chiave per risolvere il problema de’ ricchi e de’ poveri e con ciò per stabilire l’ugua­ glianza tra loro, o è dimostrata, invece, la sua insufficienza. Ma quella chiave non potendo essere altra dal quod super est date pauperìbus, se la possedesse, il diritto naturale non sarebbe più diritto, cioè sa­ rebbe tuffano con la morale. Insamma, per essere sufficiente, il di­

ritto, positivo o naturale, dovrebbe non essere più diritto. 9. - Or eccoci all’ultima tappa. Il diritto? sento gridare dall’altra parte. Dite il vostro diritto, di voi borghesi; il diritto del passato, non il diritto dell’avvenire; il diritto di Cesare o di Napoleone, non il diritto di Lenin. A tale obiezione bisogna rispondere. Se non sap­ piamo superare questo punto né il valore della crisi si chiarisce né il problema del diritto si risolve. Il diritto, dunque, di Lenin. La sua nota strutturale dominante sta nell’abolizione della proprietà privata. E perché, se è fatto così, non dovrebb’essere diritto? Ma il problema non è questo; sibbene

se fatto così, il diritto raggiunge il suo scopo, che è quello di far vi­ vere gli uomini in pace. Non dobbiamo, neppure per questo giudizio intorno al diritto, abbandonare il criterio della priorità logica della

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funzione sulla struttura. Condizione della pace è che non ci siano tra gli uomini quelle disuguaglianze, che propongono la cosiddetta questione sociale. Il problema è dunque se, con l’abolizione della proprietà privata e il resto che segue, il diritto serva a codesto scopo. Qui si usano invocare le esperienze della Russia sovietica per suffragare la risposta negativa. Ma, in verità, sono esperienze ignote. Uno dei fatti meno incerti pare che l’abolizione della proprietà pri­ vata, prima assai rigorosa, ora sia notevolmente limitata; ed è già molto in favore di tale risposta. Un’altra riflessione, che in linea d’esperienza non si può trascurare, è che se i risultati fossero felici, perché a tutto il mondo non si farebbero liberamente ammirare? Ma non potendosi, d’altra parte, escludere che ragioni politiche di­ verse abbiano consigliato di calare il sipario di ferro, l’argomento non può ritenersi decisivo. Meglio riconoscere che allo stato delle cose una critica sperimentale del diritto sovietico nella sua efficienza •funzionale non può ancora essere fatta. Ma ne è possibile, anzi ovvia la critica razionale. A proposito di che è forse inutile che io insista ad affermare l’analogia anzi l’unità tra scienze naturali e scienze morali, onde anche per queste ultime si ripetono i noti rapporti tra fisica matematica e fìsica spe­ rimentale. Da questo verso la questione è se non tanto sia stata conseguita, mediante il comuniSmo, la soppressione della lamentata disuguaglianza, quanto se sia possibile conseguirla. La qual questio­ ne non fa che proporci il profilo giuridico del problema del mondo. Il problema fu descritto da ultimo, forse in termini di carica­ tura, dal De Sica nel « Miracolo a Milano » quando l’istanza di una uguale ricchezza a ciascuno di noi fu motivata osservando che cia­ scuno di noi ha due occhi, due mani e dieci dita. Io penso alla cari­ catura perché non mi par lecito supporre che al regista o comunque al responsabile intellettuale di codesto soggetto sia sfuggito che con due occhi, due mani e dieci dita uno di noi ha dipinto la Gioconda o ha scolpito il Mosè e un altro non riesce neppure a zappare la terra. Perché non domandarci, anche a questo punto, la ragione per cui il mondo, o qualcosa più del mondo, si chiama universo? L’equi­ voco da Lenin a... De Sica può essere perdonato, poiché ci cascano anche i filosofi; ma è pur segno della scarsa riflessione dei politici come dei filosofi: l’uguaglianza, diamine! non è identità-, anzi, quan­ do si ragiona, ci si accorge che uguali non possono essere se non i diversi. II mio nipotino, naturalmente, quando gli ho spiegato che « identico è uno e uguale è diverso », non poteva non obiettarmi, nella sua ingenuità di fanciullo: «se è diverso come può essere

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uguale? »; pian piano, però, son riuscito a fargli capire che « l’ugua­ glianza suppone non l’identità, ma l’alterità, ossia due diversi » e perciò « non solo non esclude ma implica la differenza » (Dialoghi con Francesco, pagg. 148 e 150). Astrazioni? Certo; ma sono queste astrazioni che han permesso, fra l’altro, al calcolo di prevenire le scoperte del telescopio nel mistero del firmamento; e se di tali astra­ zioni si fossero saputi servire, né i logici, ritenendo che tra soggetto e predicato corra un rapporto d’ identità, avrebbero reso insolubile il problema del giudizio, né Lenin si sarebbe illuso che il diritto possa far violenza alla natura. La critica razionale (perché non dire matematica?) del comu­ niSmo, alla stretta dei conti, è tutta in codesta proposizione: né la politica, né il diritto, ch’è il suo precipuo strumento, possono far vio­ lenza alla natura. « Diversità, sirena del mondo »; ecco un verso di D’Annunzio, se mal non ricordo, che potrebbe servire d’epigrafe alla natura. Due occhi, un naso, una bocca, due mani e dieci dita, sì, ingenuo o scanzonato De Sica, per ciascuno di noi; ma non ci sono né due occhi né un naso né una bocca né due mani uguali fra tutti gli uomini che sono vissuti, che vivono e che vivranno. E questa è la meraviglia del mondo. Belli o brutti, forti o deboli, furbi o sem­ plici, intelligenti o stupidi, parsimoniosi o dissipati, ricchi o poveri non ci possono dunque non essere nell’ umanità. E dello sforzo del diritto affinché queste diversità spariscano il Maestro ha annunciato la vanità allorché cantando alle folle attonite l’inno della speranza (Chiose al Vangelo di Matteo, pag. 72), esclamava: «e chi di voi a furia di pensarvi può aggiungere un cubito alla sua statura?» (Mat­ teo, VI, 27). Ma ancora più che dalla diversità la meraviglia del mondo nasce dalTunità dei diversi onde ciascuno di essi vertit in unum e l'unrversum non risulta da una identificazione sibbene da un vincolo che. fa convergere ciò che diverge. Il problema si riduce a sapere se il diritto può costituire questo vincolo. Il diritto naturale no, come s’è veduto. Può il diritto positivo andare al di là dal diritto naturale? Che vuol dire, in parole povere:

fino a qual punto il diritto può togliere a chi ha ciò che non vuol dare? Che vuol dire, in termini più alti: fino a qual punto la forza può surrogare Vamore? La risposta è infallibile: se a chi dovrebbe dare ciò che non vuol dare è tolto, si spegne in lui lo stimolo del produrre oltre il limite, di là dal quale ciò che produce gli verrebbe tolto. In termini economici: non solo la distribuzione dipende dalla produzione, ma altresì la distribuzione reagisce sulla produzione.

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In termini giuridici: il diritto per equilibrare la ricchezza degli uomini non può operare oltre il limite in cui il togliere a chi pro­ duce compromette l’iniziativa del produrre. Liberalismo? Già. Per il giurista liberalismo non è altro che riconoscimento dell’efficacia limitata del diritto. Il diritto è un sur­ rogato della libertà; ma proprio perché è un surrogato non ha la virtù del prodotto originale. « Malo periculosam libertatem » non è che un salutare ammonimento contro le illusioni del diritto. Gesù era un comunista o era un liberale? Questi e quelli hanno l’aria di non averne bisogno; ma, sotto sotto, ciascuno lo vorrebbe dalla sua parte. Ebbene, Gesù era un liberale comunista o un comunista libe­ rale, che è la stessa cosa. Il comuniSmo, secondo il Suo messaggio, è il fine, la libertà è il mezzo. E quando ha risposto alla tentazione dei farisei « date a Cesare quel che è di Cesare e a Dio quel che è di Dio » (Matteo, XXII, 21), sapeva che per ottenere che colui, il quale ha, dia a colui, il quale non ha, non è il regno di Cesare che conta, ma il regno di Dio. Cesare, quando ha tradotto in formule giuridiche i tre precetti: honeste vivere, neminem laedere, suum cai­ que tribuere, ha fatto tutto quanto poteva fare: functus est munere suo. Dio solamente può in unum vertere codesti precetti, superan­ doli, come la luce del sole supera i colori, con la regola d’oro : fa agli altri ciò che vorresti fosse fatto a te stesso, perché l’equiparazione degli altri a noi stessi è, oltre ogni possibilità del diritto, nel campo dell’etica, che è il regno dell’amore. Amore del prossimo, che non può non essere amore di Dio come amore di Dio non può non essere amore del prossimo: e pure questo ci ha insegnato Gesù, rispon­ dendo alla terza tentazione dei sapienti d’Israele (Chiose al Van­ gelo di Matteo, pag. 256). Così il tentativo di portare il diritto positivo al di là dai limiti del diritto naturale, ch’è il vero carattere del diritto sovietico, è fal­ lito pei che non può non fallire. La verità è che il diritto serve sempre meno, man inano che, compiendosi la storia, gli uomini camminano in senso inverso: gli uni verso la cattiveria, gli altri verso la bontà, gli uni verso la schia­ vitù, gli altri verso la libertà. Una volta, quando non avevo meditato a sufficienza il Vangelo, credevo che tutta l'umanità marciasse in una direzione sola: la direzione del bene. Più tardi ho capito ciò che il Maestro volesse dire quando ha detto di esser venuto per divi­ dere, ond’ Egli è stato ed è il signum contradictionis. Ma il conto non muta quanto alle sorti del diritto, il quale, in verità, non è fatto se

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non per i mediocri: i buoni non ne hanno bisogno, i cattivi non ne hanno paura. E noi siamo giunti, nel cammino dell’umanità, ad una svolta, dalla quale si comincia a vedere, come Egli ci ha annunziato, appro­ fondirsi sempre più il solco tra i buoni e i cattivi. Il volume di bontà è probabilmente sempre quello nel mondo, ma se ne va modificando la distribuzione nel senso che i buoni diventano sempre più buoni e i cattivi sempre più cattivi. O con Lui o contro di Lui. Ma questa è la ragione della morte del diritto. Certo, il diritto non è morto ancora. Anzi, a chi giudica dalle apparenze, e perciò considera la quantità delle leggi e dei giudizi, può sembrare che non sia mai stato vivo come ora. Ma questa illu­ soria vitalità è più veramente la febbre che lo consuma.

FINITO DI STAMPARE IL 20 GENNAIO 1953 DALLA TIPOGRAFIA EDITORIALE VITTORE

GUALANDI DI VICENZA PER CONTO DELLA CASA EDITRICE CEDAM DI PADOVA

6. BALLADORE PALLI ERI P. CALAMANDREI - G. CAPO­

GRASSI - F. CARNELUTTI G. DECITALA - A. C. JEMOLO A. RAVI - G. RIPERT

A CUBA DELLA FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA DELL’UNIVERSITÀ DI PADOVA

OEDAM

PADOVA - 1953