Rechtsschutz von Wissen am Beispiel von traditionellem medizinischen Wissen [1 ed.] 9783428544929, 9783428144921

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Rechtsfragen der Globalisierung Band 20

Rechtsschutz von Wissen am Beispiel von traditionellem medizinischen Wissen Von

Sonja Dölling

Duncker & Humblot · Berlin

SONJA DÖLLING

Rechtsschutz von Wissen am Beispiel von traditionellem medizinischen Wissen

Rechtsfragen der Globalisierung Herausgegeben von Prof. Dr. Karl Albrecht Schachtschneider, Erlangen-Nürnberg

Band 20

Rechtsschutz von Wissen am Beispiel von traditionellem medizinischen Wissen Von

Sonja Dölling

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät – Fachbereich Wirtschaftswissenschaften – der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

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© 2015 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: TextFormArt, Daniela Weiland, Göttingen Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1619-0890 ISBN 978-3-428-14492-1 (Print) ISBN 978-3-428-54492-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-84492-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern, Herrn Professor Schachtschneider und meinen Lieben, die immer für mich da sind

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 B. Fallbeispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 C. Anmerkungen und Einschränkungen für die Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 D. Rechtsstatus Indigener Völker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I.

Der Begriff des „indigenen Volkes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Zum Begriff der „Indigenität“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Zum Begriff des „Volkes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Sind indigene Völker Staatsvölker? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Indigene Völker und der ethnische Volksbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

II. Grundlegendes zur Völkerrechtssubjektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 III. Neuere Entwicklungen der Völkerrechtssubjektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I.

Traditionelles Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Definition von traditionellem Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Traditionelles medizinisches Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3. Traditionelles Wissen und Biodiversität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 4. Traditionelles Wissen und Biopiraterie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 5. Schutzwürdigkeit von traditionellem Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 6. Der Wert von traditionellem medizinischen Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

II. Geistiges Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 1. Der Begriff des geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. Ursprung (geistiger) Eigentumsrechte und „Theorien“ zur Rechtfertigung des Patentsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Offenbarungstheorie und Ansporntheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Rechtfertigung von Patenten als natürliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3. Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

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Inhaltsverzeichnis III. Traditionelles Wissen als Eigenes oder Erbe der Menschheit? . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Zum Prinzip des gemeinsamen Erbes der Menschheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Genetische Ressourcen als Erbe der Menschheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3. Paradigmenwechsel seit der Ratifikation der CBD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 4. Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

F. Relevante Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 I.

Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a) Relevanter Regelungsinhalt der Allgemeinen Erklärung der Menschrenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 b) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte und Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte . . . . . . . . . . 85 a) Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte . 86 b) Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte . . . . . . . . . . 87 c) Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3. ILO Convention (No. 169) Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a) Relevanter Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 b) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples UN Resolution 61/295 . . . 92 a) Definition des Begriffes „indigene Völker“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Relevanter Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 5. Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Das Patent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Der Begriff des Patents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Rechte und Ansprüche aus einem Patent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Ziel und Zweck des Patentsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Voraussetzungen der Patentierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Erfinderische Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Erfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 bb) Entdeckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Neuheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

Inhaltsverzeichnis

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aa) Der Begriff der „Neuheit“ im Patentrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 bb) Der Begriff der Neuheit und traditionelles Wissen . . . . . . . . . . . . . . 109 (1) Der Neembaum-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (2) Der Basmatireis-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 cc) Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 c) Gewerbliche Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 d) Abschließende Würdigung in Bezug auf traditionelles Wissen . . . . . . . . 114 3. TRIPS und WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 4. Begünstigte des TRIPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 5. Die Ausnahmen des Teils III TRIPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Artikel 27 Absatz 2 TRIPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Artikel 27 Absatz 3 lit. a TRIPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Artikel 27 Absatz 3 lit. b TRIPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Regelungsinhalt des Artikels 27 Absatz 3 lit. b TRIPS . . . . . . . . . . . 120 bb) Implikationen des Artikels 27 Absatz 3 lit. b und herrschende Kritik . 121 6. Fazit zu dem Verhältnis von traditionellem Wissen und geistigen Eigentumsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 III. Convention on Biological Diversity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Ziele der CBD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Für den Sachverhalt relevante Artikel der CBD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Artikel 3 CBD und Artikel 15 CBD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 aa) Die nationale Souveränität über genetische Ressourcen gemäß Artikel 3 und 15 Absatz 1 CBD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 bb) Prior Informed Consent nach Artikel 15 Absatz 5 CBD . . . . . . . . . . 128 cc) Gewinnbeteiligung nach Artikel 15 Absatz 7 CBD . . . . . . . . . . . . . . 129 dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Artikel 8 lit. j CBD in-situ Erhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. Bonn Guidelines und Nagoya Protokoll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Bonn Guidelines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Nagoya Protokoll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 c) Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4. TRIPS versus Biodiversitätskonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Rangordnung der Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 IV. Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

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G. Das Prinzip der Gerechtigkeit und Fairness . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 H. Die Seite der Unternehmen: Kommerzielle Nutzer von traditionellem medizinischen Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 I. Internationale und nationale Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I.

Nationale/Regionale Lösungen zum Schutz traditionellen Wissens . . . . . . . . . 160 1. Nationale und regionale Gesetzgebungen, Verträge, Pakte sowie alternative Schutzsysteme (Systeme sui generis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Beispiel für ein Schutzsystem sui generis auf nationaler Ebene in Afrika: Modellgesetz der Organization of African Unity (OAU) . . . . . . . . . . . . . 161 b) Weitere nationale Gesetzgebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 2. Defensiver Schutz von traditionellem Wissen und die Bedeutung von nationalen Datenbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 3. Verträge und Lizenzvereinbarungen zwischen den Akteuren als Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Agreement im Fall des Hoodia Kaktus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Modellbeispiel für ein Benefit-Sharing Agreement: Die Merck und ­ INBio-Partnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 c) Der Fall Samoa und Prostratin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 d) Lizenzvereinbarungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Lizenzen auf Grundlage eines gewährten Patents . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Know-How-Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 cc) Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 e) Herausforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 5. Abschließende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

II. Internationale Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Ein internationaler Vertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Global Collecting Societes und die Domaine Public Payant . . . . . . . . . . . . . 195 3. Die Angabe des Herkunftsortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 J. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 I.

Übereinkommen über eingeborene und in Stämmen lebende Völker in unabhängigen Ländern, 169 (I bis V) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

II. Convention on Biological Diversity (Artikel 1 bis 19) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

Inhaltsverzeichnis

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III. COP VI Decision: Access and Benefit-Sharing as to Related to Genetic Resources, Bonn Guidelines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 IV. Nagoya Protocol On Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising From their Utilization to the Convention on Biological Diversity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 V. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen zum Schutz traditionellen Wissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

Primärrechtsquellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362

Abkürzungsverzeichnis Abb. Abbildung Abs. Absatz AEMR Allgemeine Erklärung der Menschenrechte Art. Artikel Aufl. Auflage Bd. Band Bürgerliches Gesetzbuch BGB BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bsp. Beispiel BVerfG Bundesverfassungsgericht bzw. beziehungsweise Convention on Biological Diversity (Konvention über biologische CBD Vielfalt bzw. Biodiversitätskonvention) COP Conference of Parties CSIR Council for Scientific and Industrial Research ders. derselbe (Autor) das heißt d. h. EMRK Europäische Menschenrechtskonvention EPO European Patent Office et al. et alii f. folgende (Seite) Food and Agriculture Organization of the UN FAO ff. fortfolgende (Seiten, Randnummern) GAOR General Assembly Official Records GATT General Agreement on Tariffs and Trade GG Grundgesetz Hrsg. Herausgeber IGH Internationaler Gerichtshof Internationale Arbeitsorganisation ILO Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IPBPR Intellectual Property Rights IPR IPWSKR Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte International Undertaking on Plant Genetic Resources IU i. S. d. im Sinne des/der i. V. m. in Verbindung mit Jg. Jahrgang k.A. keine Angabe lit. littera

Abkürzungsverzeichnis

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No. Number Nr. Nummer OAU Organization of African Unity Organisation for Economic Co-Operation and Development OECD ohne Seite o. S. PatG Deutsches Patentgesetz Prior Informed Consent PIC Rn. Randnummer S. Seite TK Traditional Knowledge Traditional Knowledge Digital Library (Indien) TKDL TRIPS Agreement on Trade-Related Intellectual Property Rights unter anderem u. a. United Nations UN United Nations Conference on Environment and Development UNCED United Nations Commission on Trade and Development UNCTAD United Nations Organisation UNO UPOV International Convention for the Protection of New Varieties of Plants (Internationale Union zum Schutz von Pflanzenzüchtungen) vgl. vergleiche Vol. Volume WGIP Working Group on Indigenous Populations WIPO World Intellectual Property Organisation (Weltorganisation für Geistiges Eigentum) World Trade Organization WTO zum Beispiel z. B. zum Teil z. T.

A. Einleitung „One of the prerequisites for the success of primary health care is the availability and use of suitable drugs. Plants have always been a common source of medicaments, either in the form of traditional preparations or as pure active principles. It is thus reasonable for decision-makers to identify locally available plants or plant extracts that could usefully be added to the national list of drugs, or that could even replace some pharmaceutical preparations that need to be purchased and imported.1“

Traditionelle Medizin spielt eine nicht unbeachtliche Rolle. Dies spiegelt sich darin wider, dass bis zu einem Viertel aller modernen Medikamente auf Pflanzen basiert und auf traditionelles Wissen zurückführbar ist.2 1998 basierten laut des President’s Committee of Advisers on Science and Technology neun von zehn verschriebenen Medikamenten in den USA auf natürlichen Komponenten von Pflanzen, Pilzen, Tieren oder Mikroorganismen.3 Ferner wurde

1 N. Farnsworth et al., Medicinal Plants in Therapy, Bulletin of the World Health Organisation, Vol. 63, 1985, S. 965. 2 D.  Kraft, Native Healers Want Drug Company Cooperation, 2002, o. S.; siehe auch E. E. Römpczyk, Biopolitik – Der Reichtum des Südens gegen Technik und Kapital des Nordens. Ein Konflikt mit Lösungschancen, 1998, S.  107; S.  Ribeiro, Biopiratería: la privatización de los ámbitos de comunidad, 2002, S. 39 und V. Shiva, Biodiversität: Plädoyer für eine nachhaltige Entwicklung, 2001, S. 23 ff.; V. Heins, Der Neue Transnationalismus, 2001, S. 326 ff.; M. Heinrich, Ethnopharmazie und Ethnobotanik, 2001, S. 88; J. Wullweber, Marktinteressen und Biopiraterie  – Auseinandersetzungen um das „grüne Gold der Gene, 2006, S.  245 f.; M.  Khor, Intellectual Property, Biodiversity and Sustainable Development: Resolving the Difficult Issues, 2002, S.  15,  17; D. E.  Bierer/T. J.  Carlson/S. R.  King, Shaman Pharmaceuticals, Integrating Indigenous Knowledge, Tropical Medicinal Plants, Medicine, Modern Science and Reciprocity in to a Novel Drug Discover Approach, o. J.; Ribeiro gibt an, dass sogar Dreiviertel, der auf Pflanzenbasis verschriebenen Medikamente auf indigenes Wissen zurückführbar sind. Shiva weist darauf hin, dass in Indien und China zwischen 80 und 90 Prozent der Arzneimittel auf Pflanzen zurückführbar sind und dass in der traditionellen chinesischen Medizin auf etwa 5000 Pflanzen zurückgegriffen wird. In den USA sind nach Aussage von Farnsworth et al., Medicinal Plants in Therapy, Bulletin of the World Health Organisation, Vol.  63, S.  965 f., 1985 mindestens 25 % der verschriebenen Medikamente in den Jahren 1959 bis 1980 auf Pflanzenpräparate zurückzuführen. Shiva gibt an, dass etwa 40 Prozent der ärztlich verschriebenen Medikamente auf pflanzliche Arzneimittel zurückführbar sind. Nach Heins lassen sich Schätzungen zufolge etwa 30 Prozent der weltweit verschriebenen Medikamente auf Naturstoffe zurückführen. Heinrich weist darauf hin, dass die klinische Wirksamkeit und pharmakologische Wirkung von indigenen Medizinsystemen gut und detailliert in Studien belegt ist. 3 President’s Committee of Advisers on Science and Technology, Teaming with Life: Investing in Science to Understand and Use America’s Living Capital, 1998, S. 5.

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A. Einleitung

der jährliche Marktwert auf Pflanzen basierender Arzneimittel auf mindestens 43 Milliarden US-Dollar geschätzt.4 Die Bioprospektion, d. h. die gezielte Suche nach potentiellen natürlichen Ressourcen und die Erforschung derselben, ist für die Entdeckung potentieller Medikamente wichtig.5 Nach Schätzungen gibt es etwa 500.000 Pflanzen, die von Forschern näher erforscht werden könnten. Ein großer Teil wurde bislang jedoch nur oberflächlich für die Pharmaforschung und medizinische Anwendung untersucht und nur weniger als ein Prozent ist intensiv auf das Potential für therapeutische Zwecke überprüft worden.6 Das National Cancer Institute (NCI), das zu den National Institutes of Health in den USA gehört, setzt sich verstärkt für die biomedizinische Forschung ein.7 Seit über 50 Jahren erforscht man in diesem Institut Medikamente für die Krebs­ behandlung.8 In den letzten Jahren wurden über 40.000 Pflanzenmuster gesammelt. Eine Gewinnbeteiligung für Länder, aus denen das Pflanzenmaterial stammt, ist vorgesehen.9 Das National Cancer Institute hebt auf der eigenen Website hervor, dass 140.000 synthetische Chemikalien und rund 80.000 pflanzliche und maritime Produkte für die Medikamentenentwicklung in der Krebsforschung von dem Institut zur Verfügung gestellt werden.10 Hier zeigt sich, wie auch in aktuellen Pressemeldungen11, dass Pflanzenpräparate bei der Entwicklung von Me 4 E. E.  Römpczyk, Biopolitik  – Der Reichtum des Südens gegen Technik und Kapital des Nordens. Ein Konflikt mit Lösungschancen, 1998, S. 107; B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 46; President’s Committee of Advisers on Science and Technology,­ Teaming with Life: Investing in Science to Understand and Use America’s Living Capital, 1998, S. 5. Hier wird von einem Marktwert von ca. 20 Milliarden USD pro Jahr alleine in den USA und von einem weltweiten Marktwert pflanzenbasierter Medikamente in Höhe von ca. 84 Milliarden USD gesprochen. Diese Angaben variieren jedoch. 5 Siehe auch President’s Committee of Advisers on Science and Technology, Teaming with Life: Investing in Science to Understand and Use America’s Living Capital, 1998, S. 6; E. Römpczyk, Biopolitik – Der Reichtum des Südens gegen Technik und Kapital des Nordens. Ein Konflikt mit Lösungschancen, 1998, S. 107. 6 D. E. Bierer/T. J. Carlson/S. R. King, Shaman Pharmaceuticals, Integrating Indigenous Knowledge, Tropical Medicinal Plants, Medicine, Modern Science and Reciprocity in to  a Novel Drug Discover Approach, o. J. 7 T. D. Mays/K. Duffy-Mazan/G. Cragg/M. Boyd, „Triangular Privity“ – a Working Paradigm for the Equitable Sharing of Benefits from Biodiversity Research and Development, 1996, S. 279. 8 National Cancer Institute, Drug Discovery at the National Cancer Institute: Fact Sheet. 9 T. D. Mays/K. Duffy-Mazan/G. Cragg/M. Boyd, „Triangular Privity“ – a Working Paradigm for the Equitable Sharing of Benefits from Biodiversity Research and Development, 1996, S. 279. Mays et al. beschreiben in ihrem Artikel diesbezüglich Details und zeigen auf, wie das NCI Verträge mit dem Herkunftsland der Ressourcen sowie mit dem Lizenznehmer schließt. 10 National Cancer Institute, Drug Discovery at the National Cancer Institute: Fact Sheet. 11 Beispiele sind hier Welt kompakt, Medizin: Pflanzenstoff hilft bei Mäusen gegen Diabetes, 17.4.2012, S. 28; oder die Entdeckung von Prostratin in Samoa als potentielles Medikament für die AIDSbekämpfung (Weitere Informationen diesbezüglich z. B. The Institute for

A. Einleitung

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dikamenten in der Gegenwart einen hohen Stellenwert besitzen können12 und eine breite Basis an genetischen Ressourcen und Pflanzen wird auch zukünftig von Relevanz sein13. Die Ressourcen und das traditionelle Wissen indigener Völker um die Verwendung der biologischen Vielfalt sind kollektiv und seit Jahrhunderten deren kulturelles und wirtschaftliches Erbe.14 Der Schutz von traditionellem Wissen ist eng mit dem Themenkreis um die Biodiversität verbunden, insbesondere wenn sich traditionelles Wissen auf die Wirkung oder die Nutzung der Biodiversität bezieht.15 Traditionelle Medizin und das traditionelle Wissen indigener Völker, auch hinsichtlich der Wirkweise bestimmter Pflanzen, können folglich von hohem kommerziellem Wert sein, indem unter anderem Ideen und Ansatzpunkte für die Forschung bereitgestellt werden.16 Nicht zuletzt die Tatsache, dass etwa drei Milliarden Menschen primär mit traditionellen Arzneimitteln versorgt werden17, hebt die Wichtigkeit des Themas hervor. Dem traditionellen Wissen indigener Völker wird somit weltweit Bedeutung eingeräumt18 und ist auf internationaler Ebene schon seit Jahrzehnten Gegenstand intensiver Diskussionen.19 Bislang wurde je-

Ethnomedicine, Prostratin: Institute for EthnoMedicine Research on Antiviral ­Remedies) oder auch die Entwicklung von Umckaloabo auf Basis des südafrikanischen Perlargonium (siehe z. B. Europäisches Patentamt, Mündliche Verhandlungen im Perlargonium-Fall, 25.1.2010). 12 Siehe auch M.  Heinrich, Ethnopharmazie und Ethnobotanik. Eine Einführung, 2001, S. 83. 13 Earthwatch Europe, IUCN The World Conservation Union; World Business Council for Sustainble Development, Dedicated to Making a Difference: Business & Biodiversity: The Handbook for Corporate Action, 2002, S. 12. 14 M. Baumann, Neue Medikamente aus der Urwaldapotheke, 2000, S. 1742 f. 15 Siehe z. B. auch A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 86. 16 S.  Ribeiro, Biopiratería: la privatización de los ámbitos de comunidad, 2002, S.  39; GRAIN/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 3. 17 V. Shiva, Biodiversität: Plädoyer für eine nachhaltige Entwicklung, 2001, S. 23; siehe auch N. R. Farnsworth/O. Akerele/A. S. Bingel/D. D. Soejarto/Z. Guo, Medicinal Plants in Therapy, 1985, S. 965 f.; Farnsworth et al. geben an, dass etwa 4 Milliarden Menschen ihre medizinischen Grundbedürfnisse mit traditioneller Medizin abdecken; President’s Committee of Advisers on Science and Technology, Teaming with Life: Investing in Science to Understand and Use America’s Living Capital, 1998, S. 5. In dieser Studie wird angegeben, dass 80 Prozent der Weltbevölkerung von traditionellen Medizinsystemen abhängig sind. 18 J. Mugabe/P. Kameri-Mbote/D. Mutta, Traditional Knowledge, Genetic Resources and Intellectual Property Protection – Towards a New international Regime. Background Paper prepared for the African Group in the World Intellecual Property Organization’s Committee on Traditional Knowledge and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, Working Paper No. 2001–5, 2001, S. 4. 19 Siehe z. B. United Nations Conference on Trade and Development, Systems and National Experiences for Protecting Traditional Knowledge, Innovations and Practices, TD/B/Com.1/ EM.13/L.1, 2000, C. McManis, Y. Terán, Trends and scenarios in the legal protection of traditional knowledge, 2011, S. 139; H. Fourmile, Indigenous peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 215.

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doch noch kein adäquates einheitliches Rechtsinstrument gefunden, das dem vielschichtigen Thema gerecht wird. Angeheizt wird die internationale Diskussion dadurch, dass Pharmaunternehmen scheinbar die Erde nach verwertbaren genetischen Eigenschaften durchkämmen.20 In diesem Zusammenhang spielt auch das traditionelle Wissen von Schamanen und Heilerinnen eine wichtige Rolle, weil mit deren Wissen die Trefferquote hinsichtlich geeigneter Rohstoffe signifikant erhöht werden kann.21 74 Prozent aller pflanzlichen Medikamente wurden von indigenen Völkern vor der Kommerzialisierung für ähnliche Zwecke genutzt, jedoch erhalten die ursprünglichen „Besitzer“ und Nutzer der genetischen Ressourcen (noch) nichts oder nur in wenigen Fällen etwas für die Verwendung des Wissens durch Dritte.22 Diese scheinbare Ungerechtigkeit ist seit Jahrzehnten Grundlage internationaler Diskussionen. Die Rolle von traditionellem Wissen wurde unter anderem auf dem Weltgipfel für nachhaltige Entwicklung in Johannesburg im Jahre 2002 thematisiert und heiß diskutiert.23 Der zweite Süd-Süd Biopiraterie Gipfel kam auf dem Weltgipfel zu der Schlussfolgerung, dass Afrika wegen fehlender gesetzlicher Regelungen gegen Biopiraterie enorme Gewinne aus der biologischen Vielfalt – Afrikas wertvollster Ressource  – verliert. Das von afrikanischen Völkern seit Jahrhunderten entwickelte Wissen über biologische Ressourcen wird zu medizinischen, agrarwissenschaftlichen oder anderen Zwecken verwertet. Es wird beanstandet, dass multinationale Unternehmen große Gewinne aus der afrikanischen Biodiversität generieren können, während indigene Völker, die das Wissen entdeckt und übermittelt haben, oft übergangen werden.24 Rechtliche Regelungen, die sich beispielsweise auf die Nutzung oder Kommerzialisierung der Biodiversität beziehen, sind (in)direkt für das traditionelle Wissen von Relevanz. Der rechtliche Schutz von traditionellem Wissen ist ein „faszinierender Grenzbereich“, in dem sich unter anderem das Recht des geistigen Eigentums, das Völkerrecht oder indigene Rechtsordnungen und Interessen überschneiden.25 So ist es möglich, dass indigene Völker ihr Wissen bezüglich biologischer Ressourcen als gemeinsames Gut, als ihr Eigenes, einordnen. Gleichzeitig können Unternehmen aus den Industrieländern ähnliches Wissen verwenden, das gegebe-

20 Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, London, 2002, S. 75. 21 M.  Baumann, Neue Medikamente aus der Urwaldapotheke. Bioprospecting oder Bio­ piraterie, 2000, S. 1740; siehe auch N. Farnsworth et al., Medicinal Plants in Therapy, 1985, S. 965 ff. 22 Vgl. auch M. Baumann, Neue Medikamente aus der Urwaldapotheke, 2000, S. 1740; sowie N. Farnsworth et al., Medicinal Plants in Therapy, 1985, S. 965 ff. 23 M. Sayagues, South Africa: Indigenous Group Wins Rights to its Healing Herbs, 2003, o. S. 24 UN Office for the Coordination of Humanitarian Affairs, Earth Summit, Focus on Biopiracy in Africa, 2002, o. S. 25 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 169.

A. Einleitung

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nenfalls sogar von indigenen Völkern frei zur Verfügung gestellt wurde, und Forschungsergebnisse aus diesem Wissen patentieren sowie vermarkten.26 Die Frage nach dem geistigen Eigentum an indigenem Wissen, wer zugangsberechtigt ist und wer es kommerziell verwerten darf, wird immer wieder diskutiert.27 Dies resultiert nicht zuletzt unter anderem aus der Entwicklung neuer biotechnologischer Methoden, dem Interesse der Pharmaindustrie an natürlichen Heilpflanzen, der steigenden Bedeutung des Gutes Information, der rasant zunehmenden Bedeutung von Immaterialgüterrechten wie Patenten und der Globalisierung, die wegen des freien Austausches von Kapital, Waren und Dienstleistungen faktisch zu einem Souveränitätsabbau der Nationalstaaten führt.28 Zunehmend gehen Entwicklungsländer sowie Vertreter von Entwicklungsländern und indigenen Völkern vor Gericht, wenn Sie sich von Unternehmen ausgebeutet fühlen. Bekannte Fälle aus der Vergangenheit sind beispielsweise das Neembaumpatent oder das Basmatireispatent, die im Zusammenhang mit der Neuheit als Kriterium der Patentierbarkeit im Kapitel E. dieser Arbeit kurz dargestellt werden. Hierbei geht es um die Problematik der Patentierung von Produkten und Verfahren, die aus traditionellem Wissen bezüglich genetischer Ressourcen abgeleitet werden. Die United Nations Convention on Biological Diversity (CBD), die im Jahre 1992 von 183 Ländern unterzeichnet wurde und seit 1993 in Kraft ist, erkennt die Souveränität der Staaten und Gemeinschaften über deren genetische Ressourcen an. Konträr zu dieser Konvention steht nach Meinung vieler Aktivisten das Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) Abkommen der World Trade Organisation (WTO). Ein oft aufgegriffener Kritikpunkt hierbei ist, dass das derzeitige westliche System geistiger Eigentumsrechte nicht den Zugriff auf das und generell nicht den Schutz des traditionellen Wissens aus den Entwicklungsländern regelt und regeln kann, was zu der Annahme führt, dass Entwicklungsländer im Rahmen der heutigen völkerrechtlichen Rechtslage im Gegensatz zu den Industrieländern benachteiligt sind.29 Vor diesem Hintergrund ist die Aussage von Matiba, Gründer und Präsident des South Africa’s Council of Traditional Healers: „Western medicine is protected. Wildlife is protected. But our knowledge isn’t, like it’s worth nothing.“

ebenso nachvollziehbar wie die von Suchanandan, South Africa’s Human Sciences Research Council:

26

Siehe auch S. B. Brush, Is common Heritage Outmoded?, 1996, S. 156. M. Frieden, Indigene Gesellschaften und geistige Eigentumsrechte. Der potentielle Beitrag geistiger Eigentumsrechte zum Schutz indigenen Wissens, 2000, S. 7. 28 M. Frieden, Indigene Gesellschaften und geistige Eigentumsrechte, 2000, S. 7 f. 29 So z. B. B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 50 f. 27

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A. Einleitung „It serves the interests of industrialised countries and fails indigenous communities and holders of traditional knowledge.“30

Stellvertretend für ähnliche Sachverhalte, bei denen das traditionelle Wissen indigener Völker involviert ist, wird dieser Arbeit zur Veranschaulichung der Pro­blematik in Kapitel B. ein bekannter Fall zugrunde gelegt. Das traditionelle Wissen um die Hunger stillende Wirkung des Hoodia Kaktus, das von dem indigenen Volk der San in Südafrika gehalten wird, wurde ohne dessen Kenntnis und scheinbar legal für die Entwicklung eines Medikamentes verwendet, weshalb der Sachverhalt besonders von Nichtregierungsorganisationen als „Biopiraterie“ bezeichnet wird. Für Aktivisten bestätigt sich hier erneut, dass das internationale Patentsystem, d. h. insbesondere das TRIPS, zuweilen ein „äußerst eingeschränktes Konzept von Innovation“ unterstellt, weil das Gewicht „zugunsten der internationalen Unternehmen und zum Nachteil der Bürger der Dritten Welt“ verschoben ist, obwohl gerade letztere „innovativ und kreativ“ tätig sind.31 Ob es jedoch ein adäquates Rechtssystem und vor allem welche Instrumente es gibt und geben kann, um traditionelles Wissen zu schützen, gilt es im Rahmen der Arbeit zu prüfen. Kapitel C. stellt Anmerkungen und Einschränkungen für den Rahmen dieser Arbeit dar. Fokus von Kapitel D. ist der Begriff des Volkes, der Begriff der Indigenität, der Begriff der indigenen Völker an sich sowie Grundlegendes zur Völkerrechtssubjektivität. Kapitel E. analysiert im Folgenden den Wissensbegriff und traditionelles Wissen, auch im Zusammenhang mit der biologischen Vielfalt. Ferner wird auf den Wert von traditionellem Wissen und die Schutzwürdigkeit desselben eingangen. Im Weiteren wird der Begriff des geistigen Eigentums erörtert und die Frage beleuchtet, ob traditionelles Wissen mit dem System geistiger Eigentumsrechte geschützt werden kann. In diesem Rahmen werden auch der Patentbegriff und die Voraussetzungen der Patentierbarkeit untersucht. Letztlich wird die Frage geklärt, ob traditionelles Wissen Eigenes der indigenen Völker oder Erbe der Menschheit ist. Kapitel F. prüft relevante Rechtsgrundlagen wie menschenrechtliche Verträge, geistige Eigentumsrechte, die Biodiversitätskonvention, Arbeitsergebnisse aus den Konferenzen der Conference of Parties der Biodiversitätskonvention, aus denen sich mögliche Ansprüche indigener Völker hinsichtlich deren traditionellen Wissens ableiten lassen können. Schwerpunktmäßig wird bei den relevanten rechtlichen Werken auf das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement (TRIPS) und die Convention on Biological Diversity (CBD) eingegangen.

30

UN Office for the Coordination of Humanitarian Affairs, Earth Summit, 2002, o. S. V. Shiva, Biodiversität: Plädoyer für eine nachhaltige Entwicklung, 2001, S. 41.

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A. Einleitung

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Kapitel  G. behandelt das Prinzip der Gerechtigkeit und Fairness als Begründung für die Gewährleistung eines Vorteilsausgleiches. Kapitel H. geht auf die Seite der Unternehmen ein, bevor Kapitel I. internationale und nationale Lösungsansätze aufzeigt und dabei auch auf exisitierende nationale Gesetzgebungen eingeht. Internationale Ansätze wie eine globale Kasse oder die domaine public payante werden kurz diskutiert. Schließlich fasst Kapitel J. im Fazit alle relevanten Ergebnisse zusammen.

B. Fallbeispiel „Samson Mvubu’s corner of the bustling Faraday Market is crammed with bundles of bark, roots, bulbs and animal parts used to treat all manner of maladies, ranging from madness to coughs and infections. Mvubu is an ‚inyanga‘ – a traditional herbalist. He spent years learning to treat illnesses using plants found in the fields and forests surrounding his village. Visitors to this market located underneath an urban freeway come to Mvubu for cures from the countryside. Among them are a small but growing number of scientists, who show up armed with notebooks and ask lots of questions. ‚The traders here are not happy about them,‘ he says of the scientists. ‚They just run away with our plants under their arm and they don’t come back.‘“1

Es gibt zahlreiche Beispiele, in denen Wissen um pflanzliche medizinische Wirkweisen für weitere Forschungen verwendet wird und wurde. Wird ein vermarktungsfähiges Produkt entwickelt, das unter Umständen auch noch hohe Gewinne verspricht und generiert, dann ist die Frage berechtigt, inwieweit dieses Wissen geschützt werden sollte, um Ansprüche indigener Völker zu sichern. Um das zu erörternde Themengebiet beispielhaft darzulegen, wird im Folgenden der Fall des ältesten in Südafrika lebenden Volkes, der San und dessen traditionelles Wissen um den Hoodia Kaktus kurz dargelegt. Das Wissen der San um die appetithemmende Wirkung des Hoodia Kaktus wurde von dem Council for Scientific and Industrial Research (CSIR) of South Africa zur Extraktion eines appetithemmenden Wirkstoffes (P57) verwendet. Lizenzen an dem Wirkstoff P57 hat das CSIR im Folgenden an das britische Unternehmen Phythopharm vergeben. In anschließenden Verhandlungen erwarb der amerikanische Pharmakonzern Pfizer von Phythopharm die Lizenz für die Marketing- und Entwicklungsrechte eines natürlichen appetithemmenden Medikaments auf Basis des Hoodia Kaktus und nach Rückzug von Pfizer hat sich im Weiteren Unilever an der Erforschung beteiligt. Die San kauten den Hoodia Kaktus, um Hunger und Durst während der Jagd in der Wüste zu unterdrücken. Durch Kenntnis dieses traditionellen Wissens um die Hunger stillende Eigenschaft des Kaktus konnte das in Zeiten der Apartheid gegründete CSIR, das als staatliche Institution seit den 1960er Jahren indigene Pflanzen erforscht, im Jahr 1996 das so genannte P57 als appetithemmenden Wirkstoff des Hoodia Kaktus extrahieren. Im Jahre 1997 erhielt das britische Unternehmen Phytopharm die Lizenz für P57 von dem CSIR. Im folgenden Jahr er-

1

M. Lindow, Reaping New Meds from Old Cures, Wired, 11.8.2003.

B. Fallbeispiel

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warb der amerikanische Pharmakonzern Pfizer die Rechte für Entwicklung und Marketing des Diätmittels.2 Die Lizenzvereinbarung zwischen Pfizer und Phytopharm implizierte, dass Pfizer das Medikament auf pflanzlicher Basis produzieren sollte, während Phytopharm sich die Rechte vorbehalten hatte, eine synthetische Version des Medikaments herzustellen.3 Bei der Veröffentlichung des aktuellen Forschungsstandes im Juli 2001, ordnete ein Sprecher des Pharmakonzerns Pfizer den Hoodia Kaktus zwar den San zu, das Volk jedoch wurde als ausgestorben erklärt. Im November desselben Jahres reagierte das South African San Council in Vertretung der San, indem es mit einer Klage drohte.4 Als traditionelle Heiler der San ihr Wissen um den Hoodia Kaktus und seine appetithemmende Wirkung mit Forschern des CSIR teilten, waren sie nicht darüber informiert, dass dieses genutzt wurde, um ein Medikament mit enormem Marktpotenzial zu entwickeln.5 Weltweit sind viele Millionen Menschen übergewichtig. Der potenzielle Markt für das auf pflanzlicher Basis hergestellte, verschreibungspflichtige Medikament zur Behandlung von Übergewicht, wird auf Billionen von US-Dollar geschätzt.6 Diese Summe ließ eine Ungerechtigkeit vermuten, da das Medikament schließlich nur aufgrund des Wissens der San um die Wirkweise der Pflanze entdeckt und entwickelt wurde. Nachdem sich Pfizer aus dem Projekt zurückgezogen und die Rechte an Phythopharm zurückgegeben hatte, einigte sich Phythopharm im Weiteren in einem Vertrag mit Unilever über die weitere Erforschung des Kaktus.7 Nach einer durch­ geführten Studie, in die Unilever Millionen investiert hat, zog sich erst Unilever und im Weiteren dann auch Phythopharm aus dem Projekt zurück.8 Mit dem Fallbeispiel wird das breite zu erörternde Spektrum verdeutlicht. Das traditionelle Wissen hat die Erforschung der Pflanze hinsichtlich einer bestimmten – der appetithemmenden – Wirkweise angestossen. Darüber hinaus wird der Konflikt eklatant, dass das indigene Volk, das dieses Wissen über Jahrhunderte gehalten hat, zwar hinsichtlich der Wirkung befragt, aber im Folgenden nicht darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass das Wissen für Forschungszwecke verwendet und dann vermarktet werden könnte.

2 UN Office for the Coordination of Humanitarian Affairs, Earth Summit, 2002, o. S.; R. Wynberg, Institutional Responses to Benefit-Sharing in South Africa, 2002, S. 62. 3 BBC News, Kalahari Cactus Boosts UK Drug Firm, 2002, o. S. 4 UN Office for the Coordination of Humanitarian Affairs, Earth Summit, 2002, o. S. 5 J. Kamau, How the San Nearly Lost their Heritage, 2002, o. S. 6 T. Stegemann, Der Kampf um den Kaktus, Südafrikanische Buschleute werfen internationalen Großkonzernen Bio-Piraterie vor, 2001, o. S. 7 Wikipedia, Hoodia Gordonii. 8 The American Journal of Nutrition, Effects of 15-d Repeated Consumption of Hoodia Gordonii Purified Extract on Safety, ad libitum Energy Intake, and Body Weight in Healthy, Overweight Women: a Randomized Controlled Trial, 2011; HerbalEGram, Phytopharm Returns Hoodia Gordonii Rights to South African R&D Company, 2011.

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B. Fallbeispiel

Zu klären ist, ob ein solches Wissen der Öffentlichkeit frei zugänglich sein sollte, generell verwendet werden darf und insgesamt zum Wohl der Allgemeinheit sogar verwendet werden sollte? Auch wenn sich der Hoodia Kaktus nicht – wie anfangs gedacht – millonenschwer vermarkten ließ, verdeutlicht das Fallbeispiel, dass zum einen in dem Fall, falls eine Erforschung und Vermarktung erfolgreich ist, für einen gerechten Ausgleich für die Halter des Wissens gesorgt werden muss. Zum anderen wird die Schwierigkeit verdeutlicht, den Wert eines solchen speziellen Wissens zu Beginn aller Forschungen zu determinieren. Es hat sich gezeigt, dass ein derartiges Projekt auch scheitern kann und das Wissen dann für Unternehmen, die gegebenenfalls Millionen in die weitere Forschung investieren, wertlos ist. Ferner ist möglich, dass ein Unternehmen, das sich auf rechtlich unsicherem Grund bewegt und Wissen nutzt, das nicht eindeutig zugeordnet wird, d. h. deren Ursprung nicht eindeutig geklärt wird, einen Imageschaden durch die negative Presse erleiden könnte. Hier ist die Frage nach den rechtlichen Rahmenbedingungen ein wichtiger Punkt, der Beachtung verdient. Auch zeigt das Beispiel, dass die zwischengeschaltete Organisation zu hinterfragen ist, die den Vertrag ohne Wissen der San mit den Unternehmen geschlossen hat und erlaubt im Weiteren die Frage aufzuwerfen, inwieweit hier Vertrauen zwischen indigenen Völkern und staatlichen Behörden bestehen kann. Es wird ersichtlich, dass das Themengebiet einen breiten Fragenkomplex umfasst. Da nicht alle Fragen detailliert im Rahmen dieser Arbeit behandelt werden können, soll im folgenden Kapitel eine Einschränkung der zu bearbeitenden Problemfelder erfolgen.

C. Anmerkungen und Einschränkungen für die Bearbeitung Im Mittelpunkt steht die Frage, ob traditionelles medizinisches Wissen um die Wirkweise von Pflanzen geschützt werden oder als öffentliches Gut ange­sehen werden sollte. Hier ist die Frage zu prüfen, inwieweit das Wissen als Eigenes oder Eigentum der Völker eingestuft und anerkannt wird. In diesem Rahmen ist auch zu prüfen, durch welche Rechtsinstrumente traditionelles Wissen über diese Pflanzen geschützt wird, ob diese adäquat sind und welche Ansprüche für indigene Völker hieraus folgen. Der in Kapitel B. dargestellte Fall dient letztlich als Einführung und zur Veranschaulichung des Problemkreises um das traditionelle Wissen indigener Völker. Im Verlauf der Arbeit wird deswegen auf indigene Völker im Allgemeinen Bezug genommen. Analysiert wird das traditionelle medizinische Wissen. Weitere interessante Fragestellungen, wie beispielsweise die, ob die südafrikanische staatliche Organisation befugt war, im Namen der San Verträge zu schließen oder ob die Vertretung unrechtmäßig war, weil das Council in Zeiten der Apartheid, also in einem menschenrechtswidrigen System gegründet wurde und somit auch nicht als Vertreter des Volkes hätte agieren dürfen, sind ein weiterer interessanter Diskussionspunkt, der hier jedoch nicht erörtert wird. Auch die rechtliche Analyse der Handlungen der Unternehmen, die Wissen um die Wirkweise von Pflanzen für die Entwicklung von Medikamenten verwerten, soll nicht Gegenstand dieser Arbeit sein. In dieser Arbeit soll allein das traditionelle medizinische Wissen des Volkes, das für die Entwicklung eines Medikamentes von Bedeutung sein kann, erörtert werden. Die grundsätzliche Frage der Rechtmäßigkeit und Vertretbarkeit von Pflanzenpatenten wird im Rahmen der Arbeit nicht behandelt. Das bedeutet, dass die Fragestellung, wenn ein Medikament nicht synthetisch hergestellt wird, sondern der Naturstoff Basis des Medikaments ist, im Folgenden ausgeklammert werden. Auch die kontroverse Diskussion über Genpatentierung wird im Rahmen dieser Arbeit nicht behandelt. Grundsätzliche Themen wie der Volksbegriff und die politische Selbstbestimmung von (indigenen) Völkern werden aufgrund des Umfangs der Themen nur am Rande behandelt, aber im Weiteren nicht vertieft.

D. Rechtsstatus Indigener Völker Der Status und die Rechte indigener Völker sind auf internationaler Ebene stets Agenda. Ziel dieses Kapitels ist es, den Rechtsstatus indigener Völker zu erörtern. Es erfolgt zunächst eine Untersuchung des Begriffes des indigenen Volkes. Im Anschluss daran soll die Völkerrechtspersönlichkeit indigener Völker dargelegt werden, die für die Analyse der Rechte indigener Völker in den folgenden Kapiteln von Bedeutung sind. Im Kontext der Menschenrechte wird die Sicherung des täglichen Lebens, der Kultur und sozialen Rolle der indigenen Völker diskutiert.1 Kapitel F. macht im Rahmen der menschenrechtlichen Verträge noch weitere Ausführungen zum Begriff der indigenen Völker. So ist insbesondere die Verabschiedung der Declaration on the Rights of Indigenous People im Jahr 2007 als Fortschritt hinsichtlich der Anerkennung der Rechte und der Konkretisierung des Rechtsstatus indigener Völker zu werten.

I. Der Begriff des „indigenen Volkes“ Im Folgenden sollen die Begriffe der Indigenität und des Volkes näher ana­ lysiert werden. Da indigene Völker in verschiedenen geopolitischen Kontexten leben, ist es sehr schwierig, sie als eine Klasse von Völkern zu definieren.2 Dies ist ein Grund, weshalb es keine universelle Definition des Begriffes „indigene Völker“ gibt.3

1 P.  Stoll/A.  von  Hahn, Indigenous Peoples, Indigenous Knowledge and Indigenous Resources in International Law, 2004, S. 42 f. 2 H. Fourmile, Indigenous Peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 215. 3 N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik in internationalen Beziehungen. Ein Studienbuch, 2002, S. 698 f.; K. Schillhorn, Possible Elements of Guidance-Rights and Interest of Indigenous Peoples, 2000, S. 97.

I. Der Begriff des „indigenen Volkes“

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1. Zum Begriff der „Indigenität“ Der Begriff der Indigenität ist international nicht einheitlich definiert.4 „Indigen“ deutet auf Stamm, Abstammung und Geburt hin.5 Indigene Völker sind indigen, weil ihre Wurzeln tief in das betroffene Land eingebettet sind.6 Die Arbeitsgruppe Commission on Human Rights Working Group orientiert sich als Arbeitsgrundlage und Leitlinie an folgenden vier Faktoren der Indigenität aus Definitionen von Martinez Cobo7 und der ILO-Konvention: Erstens die „zeitliche Priorität in Bezug auf Besitz, Bewohnen oder Nutzung eines bestimmten Gebiets“, zweitens „die freiwillige Aufrechterhaltung kultureller Unterschiedlichkeit“, drittens „eine Erfahrung von Unterdrückung, Enteignung, Randexistenz, Ausgrenzung und Diskriminierung“ und viertens „Selbstidentifikation und Anerkennung durch andere Gruppen und/oder staatliche Autoritäten als unterschiedliche Gruppe“.8 Die Convention (No. 169) Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries der International Labour Organisation (ILO)9 gibt eine Definition für den Begriff „indigen“.10 Indigene Völker werden durch die Kombination objektiver und subjektiver Merkmale definiert. Objektiv ist hierbei die historische Kontinuität, d. h. auch die Beibehaltung der ethnischen und kulturellen Identität.11 Der objektive Ansatz ist in Artikel 1 Abs. 1 lit. b der ILO Konvention 169 verfasst: „Peoples in independent countries who are regarded as indigenous on account of their descent from the populations which inhabited the country, or a geographical region to which the country belongs, at the time of conquest or colonization or the establishment of present state boundaries and who, irrespective of their legal status, retain some or all of their own social, economic, cultural and political institutions.“

4 D. Leskien/M. Flitner, Intellectual Property Rights and Plant Genetic Resources: Options for a Sui Generis System, 1997, S. 41; P. Stoll/A. von Hahn, Indigenous Peoples, Indigenous Knowledge and Indigenous Resources in International Law, 2004, S. 8 ff. 5 O. V., Rechtssysteme indigener Völker, o. J., S. 1. 6 S. J. Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 1996, S. 3. 7 UN Doc. E/CN. 4/Sub. 2/1986/7/Add. 4, J. R. Martinez Cobo, Study of the Problem of Discrimination against Indigenous Populations, U. N. Subcommission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, 1986: „Indigenous communities, peoples and nations are those which having a historical continuity with pre-invasion and pre-colonial societies that developed on their territories, consider themselves distinct from other sectors of societies now prevailing in those territories, or parts of them. They form at present and transmit to future generations their ancestral territories, and their ethnic identity, as the basis of their continued existence as peoples, in accordance with their won cultural patterns, social institutions and legal systems.“ 8 D.  Leskien/M.  Flitner, Intellectual Property Rights, 1997, S.  41; H.  Volger, Der Menschenrechtsschutz indigener Völker, 2002, S. 377. 9 Siehe auch Kapitel F.; im Folgenden kurz: ILO Konvention 169. 10 M. Halewood, Indigenous and Local Knowledge in International Law: A Preface to Sui Generis Intellectual Property Protection, 1999, S. 957. 11 H. Volger, Der Menschenrechtsschutz indigener Völker, 2002, S. 373.

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D. Rechtsstatus Indigener Völker

Die Selbstidentifikation, d. h. „das Gefühl der Eingeborenen oder Stammes­ zugehörigkeit als grundlegendes Kriterium für die Bestimmung der Gruppen“12, ist als subjektives Element der Definition indigener Völker in Artikel 1 Abs. 2 der ILO Konvention 169 festgehalten: „Self-identification as indigenous or tribal shall be regarded as a fundamental criterion for determining the groups to which the provisions of this Convention apply.“

2. Zum Begriff des „Volkes“ Um völkerrechtliche Rechte ableiten zu können, ist die Beurteilung erforderlich, inwieweit indigene Völker als Volk im völkerrechtlichen Verständnis ein­ gestuft werden können. a) Sind indigene Völker Staatsvölker? Wie bereits dargelegt, ist der Begriff der Indigenität international nicht einheitlich definiert und es gibt ferner keine allgemeine Definition der als Ureinwohner bezeichneten Völker. „Sie sind durch eine Reihe von Besonderheiten gekennzeichnet, die sie von anderen Völkern und Minderheiten abheben. Diese ergeben sich insbesondere daraus, dass es sich bei den autochthonen Völkern um die ursprünglichen Eigentümer des Landes handelt, das ihnen während der Kolonisierung entweder durch Gewalt oder durch Verträge weggenommen wurde. Sie sind heute nicht mehr in der Lage, sich selbst zu erhalten und teilweise immer noch Verfolgungen durch die Staaten, in denen sie leben, ausgesetzt.“13

Der Begriff des Volkes lässt sich unterschiedlich definieren und das Völkerrecht kennt keine allgemein anerkannte Definition des Volksbegriffes. „Das Völkerrecht kennt keine verbindliche Definition des Volkes. Vielmehr handelt es sich bei den Völkern als Träger des Selbstbestimmungsrechts um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Bei der Anwendung auf einen gegebenen Tatbestand bedarf er im Einzelfall der Fixierung, die sicher auch aus einer Wertausfüllung besteht. In der Praxis zeigt sich folglich, daß auch die Organe, die mit der Durchsetzung des Selbstbestimmungsrechts der Völker befaßt sind, nicht mit abstrakten Definitionen des Volkes arbeiten.“14

Heintze weist jedoch darauf hin, dass, obwohl keine abstrakte Definition des Volksbegriffs exisitiert, es aus der Staatenpraxis Anhaltspunkte dafür gibt, welche Personengruppe als Träger des Selbstbestimmungsrechts angesehen werden kann, wie das Staatsvolk.15 12

H. Volger, Der Menschenrechtsschutz indigener Völker, 2002, S. 373. H.-J. Heintze, Völker im Völkerrecht, 2004, S. 411. 14 H.-J. Heinzte, Völker im Völkerrecht, 2004, S. 407 f. 15 H.-J. Heinzte, Völker im Völkerrecht, 2004, S. 408. 13

I. Der Begriff des „indigenen Volkes“

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Nach Kant ist ein Volk „eine Menge von Menschen […], die im wechselseitigen Einflusse gegen einander stehend, des rechtlichen Zustandes unter einem sie vereinigenden Willen, einer Verfassung (constitutio), bedürfen, um dessen, was Rechtens ist, teilhaftig zu werden“16. Nach Schachtschneider muss der menschheitliche Volksbegriff dem weltrechtlichen Prinzip der Freiheit, Gleichheit und Brüderlichkeit genügen. „Zum Volk gehören danach grundsätzlich alle Menschen, die dauerhaft auf einem Gebiet wohnen. Das entspricht dem französischen Begriff der Nation. Der deutsche Nationenbegriff ist durch das heute weitgehend durchbrochene ius sanguinis ethnisch geprägt.“17 Ein „Volk“ kann ein Staatsvolk sein, aber auch eine kleinere Einheit, z. B. eine religiöse oder ethnische Gruppe. Dies bedeutet, dass auf dem Gebiet eines Staates ein Volk, aber auch mehrere Völker als soziale Gruppen leben können.18 „Ein Staatsvolk als personelles Substrat des Staates setzt einen auf Dauer angelegten Zusammenschluss von Menschen (den Staatsangehörigen) unter dem Dach einer gemeinsamen Herrschafts- und Rechtsordnung voraus. Nicht entscheidend ist dabei die sprachliche, ethnische, religiöse oder kulturelle Homogenität. Wohl aber wird ein Personenverband erst durch ein Mindestmaß an Zugehörigkeitsgefühl, das jedenfalls die Mehrheit der Bevölkerung auf einem bestimmten Gebiet verbindet, zum Staatsvolk.“19

Anknüpfungspunkt für den Verbund von Menschen als ein Staatsvolk ist die gemeinsame Rechtsordnung.20 Wer zum Staatsvolk gehört wird durch die Staats­ angehörigkeit entschieden.21 Indigene Völker leben in der Regel in einem Staat und sind Teil eines Staatsvolkes und sind keine völkerrechtsfähigen Völker.22 Indigene Völker haben zumeist unter ausländischer Herrschaft gelebt und leben heute unter einer Regierung, die im Wesentlichen von anderen Bevölkerungsgruppen getragen wird.23 Im gewählten Fallbeispiel der San wurde wie bei vielen indigenen Völkern nicht der Wille 16

I. Kant, Metaphysik der Sitten, 1797/1798, S. 429. K. A. Schachtschneider, Die Souveränität Deutschlands, 2012, S.  38; zum Begriff der (deutschen) Nation ausführlich K. A.  Schachtschneider, Res publica res populi, 1994, S. 1186 ff., Kapitel 11. 18 K. A.  Schachtschneider, Die Souveränität Deutschlands, 2012, S.  38; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, 2006, S. 58 f., 71; A. Barthel, Die Menschenrechte der dritten Generation, 1991, S. 166 f.; H.-J. Heintze, Völker im Völkerrecht, 2004, S. 407 ff. 19 M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 75; vgl. auch J. Hacker, Staatsvolk, 1992, S. 311. 20 V. Epping, Völkerrechtssubjekte, 2004, S. 61. 21 S. Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 2008, S. 87; siehe auch K. Heilbronner/M. Kau, Der Staat und der Einzelne als Völkerrechtssubjekte, 2010, S. 186 ff.; T. Stein/C. von Buttlar, Völkerrecht, 2012, S. 79. 22 Vgl. zum Beispiel K. J. Partsch, „Volk“ und „Nation“ im internationalen Recht – einst und jetzt, 1990, S. 41 ff. 23 N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 698 f.; K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 30. 17

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D. Rechtsstatus Indigener Völker

ausgedrückt, einen unabhängigen eigenen Staat zu gründen.24 Indigene Völker werden daher in der Regel als Teil des Staatsvolkes betrachtet25 und qualifizieren sich nicht als „Staat“ oder Staatsvolk im völkerrechtlichen Sinne und folglich auch nicht als originäres Völkerrechtssubjekt mit internationaler Rechtspersönlichkeit. Jedoch auch wenn indigene Völker nicht als Staaten und somit nicht als originäre Völkerrechtssubjekte organisiert sind, so können sie doch als partielle Völkerrechtssubjekte autonome Rechte haben.26 Eingeschränkte, bzw. partielle Völkerrechtssubjektivität haben Individuen und Menschengruppen mit der Entwicklung der Menschenrechte zugesprochen bekommen.27 Die mit dem Volksbegriff und mit der Determinierung der Begünstigten der ILO Konvention 169 verbundenen Schwierigkeiten zeigten sich bei dem Entwurf derselben. In der Konvention sind Ureinwohner nicht mehr nur Bevölkerungsgruppen, sondern Völker.28 Die Verwendung des Begriffes „Völker“ (peoples) soll verdeutlichen, dass „es sich nicht um statische ‚Bevölkerungen‘ (populations) handelt, sondern um Völker mit einer Identität und einer eigenen sozialen Organisation“.29 Der Begriff „people“ soll gegenüber dem Begriff „population“ eine größere und positivere Anerkennung der Gruppenidentität aufzeigen. Staaten erachteten die Verwendung des Begriffs „peoples“ als kritisch, weil dieser oft mit politischer Selbstbestimmung in Zusammenhang gebracht wird. „In Bezug auf das jeweilige Staatsvolk verbürgt das Selbstbestimmungsrecht (in Ergänzung um Interventionsverbot) die Freiheit, das eigene politische, soziale, wirtschaftliche und kulturelle System frei von äußeren Zwängen bestimmen zu können.“30 Artikel 1 Abs. 3 der ILO Konvention schränkt den Begriff „peoples“ wie folgt ein31: „The use of the term ‚peoples‘ in this Convention shall not be construed as having any implications as regards the rights which may attach to the term under international law.“

24 H. R.  Berman, Are Indigenous People Entitled to International Juridical Personality,­ Panel Discussion, 1985, S. 207. 25 B. R. Elsner, Die Bedeutung des Volkes im Völkerrecht: unter besonderer Berücksichtigung der historischen Entwicklung und der Praxis des Selbstbestimmungsrechts der Völker, 2000, S. 283. 26 V. Epping, Völkerrechtssubjekte, 2004, S. 96,  56 ff. 27 K.  Ipsen, Regelungsbereich, Geschichte und Funktion des Völkerrechts, 2004, S.  4 f.; S. Pritchard, The Significance of International Law, 1998, S. 11; M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 70, 106 ff.; A. Bleckmann, Völkerrechtssubjekte, 1992, S. 397, A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, S. 914 ff.; vgl. auch J. Schaarschmidt, Gruppenrechte als Menschenrechte? Erkenntnisse aus dem afrikanischen Völkerrecht, 2012, S. 115. 28 N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 699. 29 J. Dandler, Für eine juristische Grundlage ethnischer Vielfalt, 1994, S. 12. 30 M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 267; vgl. auch H.-J. Heintze, Völker im Völkerrecht, 2004, S. 389 ff. 31 S. J. Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 1996, S. 48; N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 699.

I. Der Begriff des „indigenen Volkes“

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Auch die ILO Konvention 169 zeigt die Schwierigkeit, eine geeignete Definition indigener Völker zu finden und diese von anderen Bevölkerungsgruppen und Minderheiten abzugrenzen.32 Die Verwendung des Begriffes „Völker“ soll folglich keinen Einfluss auf das Recht zur politischen Selbstbestimmung im Völkerrecht haben.33 Es ist jedoch unbestritten, dass die Konvention einen Fortschritt in der Anerkennung der Werte indigener Gemeinschaften und Kulturen macht.34 b) Indigene Völker und der ethnische Volksbegriff Am Beispiel von Afrika lässt sich die Bedeutung von ethnischen Gruppen gut verdeutlichen. Afrikas Staaten sind zumeist ehemalige Kolonien, weshalb sich deren Bevölkerung, zu der in Südafrika auch die San zählen, aus verschiedenen ethnischen Gruppen zusammensetzt.35 Am 10.  Dezember 1996 unterzeichnete Präsident Nelson Mandela die neue Verfassung Südafrikas. „Eine demokratische Gesellschaft umfasst eine Herrschaft durch das Volk. Diese wird in Südafrika nunmehr durch das freie, allgemeine, gleiche und geheime Wahlrecht aller südafrikanischen Staatsbürger gewährleistet“.36 Artikel 19 befasst sich mit diesem wichtigen Element des allgemeinen Wahlrechts. Artikel 3 Absatz 1 der Charta regelt die gemeinsame Staatsangehörigkeit. Dies wird als Gegenbewegung zur Zeit der Apartheid gesehen, in der nämlich im Rahmen der Homelandpolitik die Bewohner der so genannten Homelands die südafrikanische Staatsangehörigkeit und Nationalität verlieren sollten.37 Das südafrikanische Volk setzt sich folglich durch mehrere ethnische Gruppen zusammen. Es ist möglich, dass der Volksbegriff im Zusammenhang mit einer kleineren Einheit wie einer ethnischen Gruppe verwendet wird, weshalb der Begriff „Volk“ nicht leicht definierbar ist.38 Nach Schachtschneider ist das Volk „nur eine Ethnie, wenn das Staatsrecht das Volk ethnisch definiert“.39 Wie oben dargelegt, bedeutet der Begriff des „Volkes“ im Zusammenhang mit indigenen Völker nicht wie im traditionellen Verständnis des Völkerrechts „Staatsvolk“40, sondern indigene 32

H. Volger, Der Menschenrechtsschutz indigener Völker, 2002 S. 372. S. J. Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 1996, S. 49. 34 S. J. Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 1996, S. 49. 35 B. R. Elsner, Die Bedeutung des Volkes im Völkerrecht: unter besonderer Berücksichtigung der historischen Entwicklung und der Praxis des Selbstbestimmungsrechts der Völker, 2000, S. 216 f. 36 E. D.  Schmid, Die Grundrechtsjudikatur des Verfassungsgerichts der Republik Südafrika, 2000, S. 27; J. Kramer, Apartheid und Verfassung. Das Staatsrecht als Instrument der Rassentrennung und ihrer Überwindung in Südafrika, 2001, S. 90. 37 E. D.  Schmid, Die Grundrechtsjudikatur des Verfassungsgerichts der Republik Südafrika, 2000, S. 207. 38 A. Barthel, Die Menschenrechte der dritten Generation, 1991, S. 166. 39 K. A. Schachtschneider, Die Souveränität Deutschlands, Souverän ist, wer frei ist, 2012, S. 38. 40 V. Epping, Völkerrechtssubjekte, 2004, S. 56 ff. 33

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D. Rechtsstatus Indigener Völker

Völker sind vielmehr als Völker im Sinne des ethnischen Volksbegriffes zu sehen, denn sie qualifizieren sich nicht als „Staat“ im völkerrechtlichen Verständnis, weil sie in der Regel von ihren Staaten rechtlich nicht unabhängig sind und auch nicht unabhängig sein wollen.41 Ein Volk ist eine Gruppe von einzelnen Menschen mit unter anderem gemeinsamer geschichtlicher Überlieferung, gemischter Abstammung oder ethnischer Identität, kultureller Gleichartigkeit, religiöser oder ideologischer Verwandtschaft, Gebietsbezogenheit, gemeinsamem Wirtschaftsleben.42 „Ethnische Gruppen/Ethnien sind familienübergreifende und familienerfassende Gruppen, die sich selbst eine (u. U. auch exklusive) kollektive Identität zusprechen. Dabei sind die Zuschreibungskriterien, die die Außengrenze setzen, wandelbar.“43

In einem Staat gibt es vor allem ethnisch bedingte Unterschiede wie Sprache, Abstammung, historisch-kulturelle und religiöse Prägung. Diese Merkmale machen ein Volk oder eine Volksgruppe im ethnischen Sinn aus und sind bedeutsam, weil der Einzelne in seine ethnische Gruppe hineingeboren wird, darin aufwächst und sich mit den Lebensgewohnheiten des Volkes sozialisiert. Er wird geprägt durch all das, was in dieser Gruppe selbstverständlich gelebt wird. Ethnische Differenzen sind historisch relativ stabil und prägen die Lebensverhältnisse. Wenn Staatsvolk und Volk im ethnischen Sinne identisch sind, dann ist ein Konsens in existenziellen Fragen nicht unwahrscheinlich.44 Nach Murswiek gibt es die Deckungsgleichheit von Staatvolk und Volk im ethnischen Sinne hauptsächlich als Denkmodell. In der Regel gibt es nur noch multiethnische Staaten, die aus mehreren Völkern oder Volksgruppen bestehen.45 Nach Heckmann handelt es sich um ein Konzept von u. a. „[…] soziokulturellen Gemeinsamkeiten, Gemeinsamkeiten geschichtlicher und aktueller Erfahrungen, Vorstellung einer gemeinsamen Herkunft, eine auf Selbst-Bewusstsein und Fremdzuweisung beruhende kollektive Identität, die eine Vorstellung ethnischer Grenzen einschließt und ein(em) Solidarbewusstsein […].“46 41

H.-J. Heintze, Völker im Völkerrecht, 2004, S. 408 ff.; K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker und Umweltvölkerrecht. Verhältnis und Vereinbarkeit, 2000, S. 31. 42 UNESCO, Neue Überlegungen zum Problem der Rechte der Völker, Schlussbericht und Empfehlungen des internationalen Expertentreffens in Paris, übersetzt von Karl Partsch, 1990, S. 77,  80. 43 G. Elwert, Nationalismus und Ethnizität. Über die Bildung von Wir-Gruppen, 1989, S. 447. 44 G.  Elwert, Nationalismus und Ethnizität. Über die Bildung von Wir-Gruppen, 1989, S.  440 ff.; D.  Murswiek, Demokratie und Freiheit, 2002, S.  7 f. Ausführlich zur Nation K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, 11. Kapitel, S. 1177 ff. 45 D. Murswiek, Demokratie und Freiheit, 2002, S. 10 f. 46 F. Heckmann, Ethnos, Demos und Nation, oder: Woher stammt die Intoleranz des Nationalstaates gegenüber ethnischen Minderheiten?, 1991, S. 56; siehe auch F. Heckmann, Volk, Nation, ethnische Gruppe und ethnische Minderheiten. Zu einigen Grundkategorien von Ethnizität, 1988, S. 27; G. Elwert, Nationalismus und Ethnizität. Über die Bildung von Wir-Gruppen, 1989, S. 440 ff.; ausführlich zur Nation K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, 11. Kapitel, S. 1177 ff.

I. Der Begriff des „indigenen Volkes“

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Indigene Völker sind soziale Wesen: Sie haben eine eigenständige Bevölkerung, historisch ein bestimmtes Gebiet bewohnt, eine eigene Sprache und eigene kulturelle und spirituelle Traditionen und haben „soweit sie nicht unterdrückt wurden oder werden – ihre selbst entwickelten Formen der sozialen und politischen Organisation aufrechterhalten.“47 Indigene Völker haben kulturelle Besonderheiten in ihrer Beziehung zu ihrer Umwelt sowie zu ihren Kulturen. Diese basieren auf traditionellem Wissen über die Umwelt, Menschen und Spiritualität, das generationenübergreifend weitervermittelt wird. Auch kennen indigene Kulturen meist nicht das Konzept individuellen Eigentums an deren Land und natürlichen Ressourcen.48 Indigene Völker leben einerseits von der Natur und tragen andererseits dazu bei, diese zu erhalten. Folglich leben sie in einer symbiotischen Beziehung zu ihrem Lebensraum. Das von ihnen generierte ganzheitliche Wissenssystem ist durch die moderne Wissenschaft bedroht, wenn Dinge aus dem ursprünglichen Zusammenhang herausgerissen, auf den kleinsten Bestandteil reduziert und analysiert werden.49 Unter Berücksichtigung der oben aufgeführten Argumente und der Tatsache dass indigene Völker nicht als Staatsvolk im völkerrechtlichen Sinne einzuordnen sind und ferner nicht den Willen zum Ausdruck bringen einen eigenen Staat zu gründen, erfüllen indigene Völker jedoch die üblichen Voraussetzungen eines Volkes im ethnischen Sinn.50 So sind auch die San ein ethnischer Teil des südafrikanischen Volkes, dessen Staatsbürger sie sind. Das Völkerrecht erkennt einen „eigenständigen Subjektstatus von Völkern oder Volksgruppen“ nicht an. „In diesem Kontext bislang am weitesten ist allerdings die Frage der Zuerkennung einer völkerrechtlichen Rechtsposition für Minderheiten gediehen, als deren Spezialfall sich der Rechtsstatus der indigenen Völker erweist.“51 Dass der ethnische Volksbegriff nicht unproblematisch zu verwenden ist und ein Konfliktpotenzial in sich birgt, zeigt beispielsweise, dass bei der Diskussion um indigene Völker auch die Bezeichnung der Völker als Minderheiten zur Sprache kommt. Minderheiten sind „Teile der Bevölkerung eines Staates (Staatsvolk), die sich von der Mehrheitsbevölkerung in ethnischer, sprachlicher oder religiöser Hinsicht unterscheiden und eine gemeinsame Identität aufweisen.“52 Minderhei 47 L. Stromski, The Development of Minimum Standards for the Protection and Promotion of Rights for Indigenous Peoples, 1991, S. 580; siehe auch o. V., Rechtssysteme indigener Völker, o. J., S. 1. 48 K.  Schillhorn, Possible Elements of Guidance-Rights, 2000, S.  98; siehe auch o. V., Rechtssysteme indigener Völker, o. J., S. 1. 49 G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen: Bedrohung der biologischen und kulturellen Vielfalt, 2001, S. 121. 50 K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 25. 51 S. Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 2008, S. 171. 52 W. Karl, Minderheiten, 1992, S. 213, siehe auch M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 271 f.; K. Hailbronner/M. Kau, Der Staat und der Einzelne als Völkerrechtssubjekte, 2010, S. 164; H.-J. Heintze, Völker im Völkerrecht, 2004, S. 413.

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D. Rechtsstatus Indigener Völker

ten – auch wenn sie Teil eines Volkes sein können – haben keinen Anspruch auf das Selbstbestimmungsrecht, da sie kein Volk im Sinne des Völkerrechtes sind.53 Minderheiten haben eigene ethnische, sprachliche oder kulturelle Merkmale und sind unter anderem in Artikel 27 des Paktes über bürgerliche und politische Rechte (IPBR) anerkannt. Das bedeutet, dass Minderheiten ihre eigene Kultur, Sprache und Religion ausüben dürfen. Jedoch muss der Volksbegriff auch eine Abgrenzung zum Begriff der „Minderheit“ erlauben. Aus Artikel 27 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte, der weniger weit reichende Rechte für Minderheiten vorsieht, ergibt sich, dass keine Bedeutungsidentität mit dem Begriff des Volks besteht.54 Indigene Völker unterscheiden sich von Minderheiten dadurch, dass sie die ursprünglichen Inhaber des Landes sind, welches ihnen während der Kolonialisierung mit Gewalt entwendet wurde.55 Vielfach werden indigene Völker von den Staaten, in denen sie leben, benachteiligt.56 Oft ist ihre Weiterexistenz durch diese Staaten bedroht und sie sind deshalb aus völkerrechtlicher Sicht besonders schutzwürdig.57 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass indigene Völker nicht Staatsvölker im völkerrechtlichen Sinne sind, sondern vielmehr als Völker im Sinne des ethnischen Volksbegriffes zu verstehen sind.

53 H.-J. Heintze, Völker im Völkerrecht, 2004, S.  413; siehe auch M.  Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 268. Herdegen verweist auf die herrschende Meinung im Völkerrecht, die nicht zuletzt wegen der schwierigen Definition des Volksbegriffes aus dem Selbstbestimmungsrecht keine Zuerkennung „einer echten Inhaberschaft von völkerrechtlichen Kollektivrechten und einer daraus folgenden Völkerrechtssubjektivität“ ableitet. 54 D. Murswiek, The Issue of a Right of Secession: Reconsidered, 1993, S. 36; M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 271 f. 55 N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik in den internationalen Beziehungen, 2002, S. 698 f.; hierbei besteht auch eine Problematik der Abgrenzung von indigenen Völkern zu anderen Bevölkerungsgruppen und Minderheiten; siehe H. Volger, Der Menschenrechtsschutz indigener Völker, 2002, S. 372. 56 S. J. Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 1996, S. 3. 57 N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 698 f.

I. Der Begriff des „indigenen Volkes“

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3. Fazit Rechtsquellen im Völkerrecht werfen schwierige Definitionsfragen58 des Begriffes des „indigenen Volkes“ auf.59 Dies führt zu kontroversen Diskussionen.60 So befürchten indigene Völker, dass durch eine starre Definition bestimmte Völker von dem Anwendungsbereich der Rechte indigener Völker ausgeschlossen werden könnten. Auf der anderen Seite bedeutet eine weite Definition indigener Völker für Staaten, dass sie gegebenenfalls nicht mehr selbst bestimmen könnten, ob es auf ihrem Staatsgebiet indigene Völker gibt.61 Hierbei spielt auch die strittige Frage eine große Rolle, ob indigene Gruppen beispielsweise Gemeinschaften oder Völker genannt werden sollten62, denn der Begriff Völker ist oft eng mit dem Recht der Selbstbestimmung verbunden.63 In der Regel treffen grundsätzlich folgende Kriterien auf indigene Völker zu: Indigene Völker sind Nachkommen der Ureinwohner des jeweiligen Gebietes oder Landes64, haben ihre eigene spezielle Kultur, die sich von der Kultur der Menschen in dem Staat, in dem sie leben, unterscheidet, und sie identifizieren sich selbst als „indigenes Volk“.65 Dies trifft auf das im Fallbeispiel in Kapitel B. dargestellte Volk der San zu, die die ältesten Einwohner Südafrikas sind.66 Die San sind kein Volk im Sinne des staatsrechtlichen Volksbegriffes, sondern vielmehr des ethnischen Volksbegriffes und stellen eine „Bevölkerungsgruppe“ Südafrikas dar. Wenn in dieser Arbeit der Begriff des indigenen Volkes verwendet wird, so ist die Auseinandersetzung mit der Definition des indigenen Volkes stets zu berücksichtigen und stellt keine Wertung dar.

58 Nach M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 170; vgl. B. R. Elsner, Die Bedeutung des Volkes im Völkerrecht, 2000, S. 155 f., 242. Nach Leistner sind „klassische Ansätze“ bei der Definition indigener Gruppen nur in Gebieten mit relativ junger Kolonia­ lisationsgeschichte adäquat, da bei Nationen, auf deren Territorien mehrere unabhängige Kolonialisationswellen stattgefunden haben, nationale Definitionsansätze indigener Völker differieren können. 59 J.  Corntassel/T. H.  Primeau, Law. Revised Strategies for Pursuing „Self-Determination“, 1995, S. 347; ausführlich zum Begriff der „Indigenen Völker“: K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 24 ff. 60 T. B. G. Egziabher, The Convention on Biological Diversity, 1994, S. 203. 61 WGIP,E/CN.4/Sub.2; J. Corntassel/T. H. Primeau, Law, 1995, S. 347. 62 D. Leskien/M. Flitner, Intellectual Property Rights, 1997, S. 41. 63 Siehe UNO Charta Artikel 1. 64 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (Hrsg.), Umwelt­ politik. Konferenz der Vereinten Nationen für Umwelt und Entwicklung im Juni 1992 in Rio de Janeiro, Agenda 21, 1993. 65 K. Schillhorn, Possible Elements of Guidance-Rights, 2000, S. 97. 66 D. J. Stephenson, The Patenting of P57, 2003, S. 21.

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D. Rechtsstatus Indigener Völker

II. Grundlegendes zur Völkerrechtssubjektivität Für die Bestimmung des Rechtsstatus indigener Völker hat die Analyse der Völkerrechtssubjektivität insofern eine Bedeutung, dass hierdurch die Rechte indigener Völker und die Möglichkeit, diese Rechte durchzusetzen, auf völkerrechtlicher Ebene bestimmt werden können. Die Rechtssubjektivität bestimmt den Umfang der Rechte des Rechtssubjektes. Rechtspersönlichkeit im Völkerrecht ist die sogenannte Völkerrechtssubjektivität. Völkerrechtssubjekten wird durch die Völkerrechtsordnung die Fähigkeit zuerkannt, völkerrechtliche Rechte und/oder Pflichten zu haben. Das Völkerrecht bestimmt folglich unmittelbar das Verhalten der Völkerrechtssubjekte.67 Mit dieser Fähigkeit können Rechte auf der völkerrechtlichen Ebene, auf der nicht nur Völkerrechtssubjekte agieren, geltend gemacht werden. Die rechtliche Handlungsfähigkeit kann, muss aber nicht zwangsläufig mit der Rechtspersönlichkeit im Völkerrecht verbunden sein.68 Art und Umfang der Rechte und Pflichten von Völkerrechtssubjekten sind abhängig von deren Natur und deren Stellung in der Völker­rechtsordnung.69 Staaten werden als originäre oder geborene Völkerrechtssubjekte bezeichnet und haben umfassende Rechtspersönlichkeit im Völkerrecht.70 Ein Mensch hat keine originäre Völkerrechtssubjektivität. Einzelmenschen werden im Völkerrecht oft als mediatisierte Völkerrechtssubjekte71 bezeichnet, weil sich das Völkerrecht nur durch den Staat auf das Individuum bezieht. Die Mediatisierung des Einzelmenschen bedeutet folglich, dass das Individuum nicht Träger völkerrechtlicher Rechte sein kann, dass keine Handlungsfähigkeit auf völkerrechtlicher Ebene besteht und dass zur Durchsetzung völkerrechtlicher Ansprüche, die in der Regel nur dem Heimatstaat zustehen und nicht dem Einzelnen selbst, die prozessuale Hilfe des Heimatstaates benötigt wird.72 Einzelmenschen werden auch durch Gruppenrechte wie das Selbstbestimmungsrecht der Völker geschützt und können deshalb auf völkerrechtlicher Ebene kein individuelles Petitions- sowie Beschwerderecht

67 V.  Epping, Völkerrechtssubjekte, 2004, S.  55; A.  Bleckmann, Völkerrechtssubjekte, 1992, S. 397; M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 68; S. Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 2008, S. 64; I. Seidl-Hohenveldern, Einleitung, 1992, S. XX; T. Schweisfurth, Völkerrecht, Definition, 1992, S. 394; A. Bleckmann, Völkerrechtssubjekte, 1992, S. 397; I. Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, 1994, S. 153; T. Stein/C. von Buttlar, Völkerrecht, 2012, S. 77; I. SeidlHohenveldern, Völkerrecht, 1994, S. 153. 68 M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 68; A. Bleckmann, Völkerrechtssubjekte, 1992, S. 397. 69 V. Epping, Völkerrechtssubjekte, 2004, S. 55. 70 M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 69; I. Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, 1994, S. 153 f. 71 A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, S. 914 ff. 72 I. Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, 1994, S. 209; dazu kritisch: A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, S. 193, 338 f., die ein neues Konzept der völkerrechtlichen Rechtssubjektivität des Menschens vorschlägt.

III. Neuere Entwicklungen der Völkerrechtssubjektivität 

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in Anspruch nehmen.73 Mit der Entwicklung der Menschenrechte jedoch haben auch Individuen Anerkennung in einem kleinen Bereich gefunden. So wird dem Einzelmenschen und Menschengruppen zumindest eingeschränkte, d. h. partielle Völkerrechtsubjektivität zugesprochen. Menschen als „Subjekte völkerrechtlichen Individualschutzes“, Einzelne oder Menschengruppen gewinnen zunehmend an Bedeutung im Völkerrecht.74 Völkerrechtssubjektivität des Einzelnen kann vorliegen, wenn ein völkerrechtlicher Vertrag dem Einzelnen ermöglicht, auf internationaler Ebene Vertragsbestandteile einzuklagen. Herdegen führt hier die Einführung der Individualbeschwerde durch die Europäische Menschenrechtskonvention im Jahre 1950 auf (Art. 34 EMRK) und wertet diese als „Durchbruch im Sinne einer solchen völkerrechtlichen Aufwertung der Rechtsstellung des Individuums (und privater Personenmehrheiten)“, weil durch die Europäische Menschenrechtskonvention Einzelnen Rechtsschutz gegen den eigenen Staat bei Verletzung von Vertragsbestandteilen gewährt wird. Ein weiteres Beispiel für den Mechanismus zur Sicherung von Rechten Einzelner ist das „Verfahren der Individualbeschwerde zum Menschrechtsausschuss nach dem (ersten) Fakultativprotokoll zum Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte von 1966.“75 Wie bereits dargelegt qualifizieren sich die San nicht als Staatsvolk und sind daher nicht als Völkerrechtssubjekt im originären Sinne zu verstehen.

III. Neuere Entwicklungen der Völkerrechtssubjektivität Neuere Entwicklungen wie die 2007 verabschiedete Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, führen zu der Annahme, dass die Anerkennung der Rechtspersönlichkeit indigener Völker in Zukunft nicht ausgeschlossen ist, weil zunehmend auch partielle Völkerrechtssubjekte neben den originären Völkerrechtssubjekten wie Staaten an Bedeutung gewinnen. Ipsen weist darauf hin, dass die wachsende völkerrechtliche Eigenständigkeit „des Menschen (als Individuum, als Gruppe oder als Volk) zeigt, in welchem Maße das Völkerrecht der Gegenwart von einer fortschreitenden Verrechtlichung der internationalen Beziehungen über den Staat hinaus- und in den Staat hineinwirkend geprägt ist. Diese Tendenz wird auf lange Sicht nicht ohne Rückwirkung auf die dogmatischen Grundlagen 73

F. Ermacora, Einzelmenschen im Völkerrecht, 1992, S. 70; vgl. auch H.-J. Heintze, Völker im Völkerrecht, 2004, S. 415. 74 K.  Ipsen, Regelungsbereich, Geschichte und Funktion des Völkerrechts, 2004, S.  4 f.; S. Pritchard, The Significance of International Law, 1998, S. 11; M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 70,  106 ff.; A. Bleckmann, Völkerrechtssubjekte, 1992, S. 397, A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, S. 914 ff.; vgl. auch J. Schaarschmidt, Gruppenrechte als Menschenrechte? Erkenntnisse aus dem afrikanischen Völkerrecht, 2012, S. 115. 75 M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 107; siehe auch A. Bleckmann, Völkerrechtssubjekte, 1992, S. 398.

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D. Rechtsstatus Indigener Völker

des Völkerrechts wie etwa die Rechtsquellenlehre bleiben. Sie mag in nicht allzu ferner Zukunft dazu führen, dass völkerrechtliche Normen nicht mehr allein von den Staaten als denjenigen Rechtssubjekten geschaffen werden, aus deren Zusammenwirken das Vertragsrecht und das Gewohnheitsrecht heute noch nahezu ausschließlich entsteht.“76 Die Schaffung eines rechtlichen Rahmens hinsichtlich genetischer Ressourcen und auch damit verbundenem Wissen hängt eng mit der Beachtung der Rechte indigener Völker und Gemeinschaften an diesen Ressourcen zusammen. Das bedeutet, dass grundsätzliche Themen wie Selbstbestimmung, Souveränität und Gewohnheitsrechte berücksichtigt werden müssen, wenn es um Politik und Gesetzgebung auf nationaler Ebene geht.77 Leskien und Flitner subsumieren unter die kollektiven Rechte indigener Völker unter anderem das Recht der Selbstbestimmung, Landrechte, Recht auf indigenes geistiges und kulturelles Eigentum, Recht auf Vorteilsausgleich bei Nutzung von indigenem Wissen, sowie die so genannten „farmers’ rights78“.79 Diese Rechte könnten eine partielle Völkerrechtssubjektivität der indigenen Völker begründen und lassen auch die Meinung zu, dass indigene Gemeinschaften ein Recht an ihrem traditionellen Wissen haben.80 Aus diesem Recht können Ansprüche indigener Völker an dem von ihnen generierten traditionellen Wissen auf völkerrechtlicher Ebene begründet werden und Kapitel F. prüft in diesem Rahmen relevante Rechtsgrundlagen.

76 K.  Ipsen, Regelungsbereich, Geschichte und Funktion des Völkerrechts, 2004, S.  5; vgl. auch K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 33; T. Stein/C. von Buttlar, Völkerrecht, 2012, S. 77; BGHZ 169, 348 (351) in dem der Bundesgerichtshof dem Einzelnen beschränkte Völkerrechtssubjektivität zuerkennt; ein nationales Beispiel (Banjul Charta/ Afrika) hat in diesem Sinne J. Schaarschmidt, Gruppenrechte als Menschenrechte? Erkenntnisse aus dem afrikanischen Völkerrecht, 2012 erörtert. 77 Grain/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 25. 78 Detailliert zu den Farmers’ Rights siehe z. B. C. Fowler, Rechte an geistigem Eigentum und pflanzengenetische Ressourcen, 2001, S. 43 ff. 79 D. Leskien/M. Flitner, Intellectual Property Rights and Plant Genetic Resources: Options for a Sui Generis System, 1997, S. 41 ff. 80 A.  Stenson/T.  Gray, Cultural Communities and Intellectual Property Rights in Plant Genetic Resources, 1997, S. 189 f.

E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen „Medizinische Kenntnisse indigener Völker sind ebensowenig wie z. B. indigene nachhaltige Landnutzungsformen nur passive und zufällige Anhäufung von Informationen darüber, wie die Natur funktioniert, sondern Erkenntnisse eines organisierten dynami­ schen Forschungssystems. Die Zerstörung oder Ignorierung dieser Wissensysteme hätte wohl das Versiegen einer der wichtigsten Quellen für Innovation und Vielfalt zur Folge. Dennoch sind indigene Wissensysteme nicht geschützt.“1

Bereits seit vielen Jahren wird empfohlen, sowohl auf internationaler Ebene als auch auf nationaler Ebene aktiv zu werden, um traditionelles Wissen zu schützen.2 Diverse Autoren, Nichtregierungsorganisationen, internationale Gremien und die internationale Staatengemeinschaft haben sich mit der Problematik rund um die Anerkennung und den Schutz von traditionellem Wissen in den vergangenen Jahrzehnten befasst und versucht, Lösungswege zur besseren Anerkennung der Leistungen indigener Völker mit ihrem seit Generationen vorhandenen traditionellen Wissen zu finden und aufzuzeigen.3 Dem Begriff „Schutz“ wird im Zusammenhang mit geistigen Eigentumsrechten eine andere Bedeutung zugerechnet als im täglichen Gebrauch. „Schutz“ im Bereich geistiger Eigentumsrechte meint die Durchsetzung privater exklusiver Ausschließungsrechte mit der Konsequenz, dass die Nutzung des geschützten Produktes durch Dritte verhindert wird. Dagegen bedeutet „Schutz“ traditionellen Wissens, dass der gesamte soziale, ökonomische, kulturelle und spirituelle Kon-

1 E. Römpczyk, Biopolitik – Der Reichtum des Südens gegen Technik und Kapital des Nordens. Ein Konflikt mit Lösungschancen, 1998, S. 107. 2 Siehe z. B. United Nations Conference on Trade and Development, Systems and National Experiences for Protecting Traditional Knowledge, Innovations and Practices, TD/B/ Com.1/EM.13/L.1, 2000 oder European Commission, Working document of the commission services. Draft. The Review of Article 27.3(b) of the TRIPS Agreement and the Relationship between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity (CBD) and the Protection of Traditional Knowledge and Folklore, o. J.; G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the Future, 2006, S. 10; S. von Lewinski, Introduction, 2004, S. 1; M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 49; Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, 2002, S. 78. 3 Siehe z. B. Veröffentlichungen von R. Kuppe, S. Laird, E. Römpczyk, V. Shiva oder G. Klaffenböck/E. Lachkovicx sowie Veröffentlichungen von der WIPO, WTO, CBD; C. McManis/ Y.  Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S. 139; M. Bothe, Urheberrecht und „traditionelles Wissen“. Fragmentierung und Konkordanz im Völkerrecht, 2009, S. 19; P. Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 414.

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

text dieses Wissens geschützt wird, so dass es weiter gepflegt werden kann.4 Angemessener Schutz von traditionellem Wissen soll der Besorgnis um den Verlust von traditionellen Lebensstilen und traditionellem Wissen selbst, der Sorge über fehlenden Respekt vor traditionellem Wissen und dessen Haltern und schließlich der Sorge, Wissen zu unterschlagen, Rechnung tragen. Im Ganzen geht es darum einen Ausgleich für die fehlende Anerkennung dieses Wissens zu finden und dasselbe zu erhalten.5 In neueren Artikeln rund um das Thema traditionelles Wissen wird nicht mehr nur erörtert, dass und wie, sondern insbesondere auch, ob traditionelles Wissen geschützt werden sollte.6 Das Themengebiet rund um den Schutz von traditionellem Wissen ist daher vielschichtig und es besteht die Gefahr, dass das Rechtsgebiet unübersichtlich wird, weil sich so viele verschiedene internationale Organisationen mit diesem befassen.7 Ziel dieses Kapitels ist, festzustellen, ob traditionelles Wissen als Eigenes der indigenen Völker eingestuft werden sollte und generell, ob dieses Wissen schutzwürdig und schutzbedürftig ist.

I. Traditionelles Wissen „Knowledge is the information held in human memories that is accessible, by recall and the practice of learned skills in a useful way in day-to-day-life. In the context of traditional knowledge it is often used to mean wisdom, which implies a blend of knowledge and experience integrated with a coherent world view and value system.“8

In der Literatur finden sich zahlreiche Ansätze, um den Begriff „traditionelles Wissen“ adäquat zu beschreiben, jedoch gibt es keine offiziell anerkannte Definition9 und eine solche allgemeingültige Definition zu etablieren, bereitet insgesamt Schwierigkeiten.10 Im Folgenden soll daher zunächst der Begriff des traditionellen Wissens in verschiedenen Dimensionen erörtert werden. 4

GRAIN, The TRIPS review at a Turning Point, 2003, S. 4. WIPO, Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders, WIPO Report on Fact-Finding Missions 1998–1999, WIPO, Geneva, Publication Number 768E, 1999. 6 C.  McManis/Y.  Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S. 139. 7 Stellvertretend für viele: P. Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 414. 8 H. Fourmile, Indigenous Peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 220. 9 G. Dutfield, Developing and Implementing National Systems for Protecting Traditional Knowledge: A Review of Experiences in Selected Developing Countries, UNCTAD Expert Meeting on Systems and National Experiences for Protecting Traditional Knowledge, Innovation and Practices, 2000, S. 1 ff. 10 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 169. 5

I. Traditionelles Wissen

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1. Definition von traditionellem Wissen „Sie begriffen, dass die Vernunft nur das einsieht, was sie selbst nach ihrem Entwurf hervorbringt, dass sie mit Prinzipien ihrer Urteile nach beständigen Gesetzen vorangehen und die Natur nötigen müsse, auf ihre Fragen zu antworten, nicht aber sich von ihr allein gleichsam am Leitbande gängeln lassen müsse; denn sonst hängen zufällige, nach keinem vorher entworfenen Plane gemachte Beobachtungen gar nicht in einem notwendigen Gesetze zusammen, welches doch die Vernunft sucht und bedarf.“11

Nach Popper besteht Wissen aus Erwartungen12 und nach ihm leben wir in einer Welt des Vermutungswissens. Vermutungen werden vom Leben überprüft und es ist durchaus möglich, dass Vermutungen sicher sind, wenngleich diese Sicherheit subjektiv ist und nur Wahrheit objektiv ist und mit der Wirklichkeit übereinstimmt.13 Stimmt eine Hypothese oder ein Satz mit der Wirklichkeit überein, dann ist dies die Wahrheit. Menschliches Wissen jedoch ist fehlbar und daher nur Vermutungswissen.14 Nach Popper gibt es ferner nur Versuch und Irrtum. Aus Irr­ tümern lernen wir.15 „Alles Lernen kommt davon, dass man sich seines Irrtums bewusst wird und nicht über den Irrtum hinwegredet […]. Wir müssen nach Wahrheit suchen, nicht nach Sicherheit – auch wenn wir eben nie mit Sicherheit wissen, ob wir die Wahrheit erreicht haben. Immerhin können wir wissen, dass wir der Wahrheit nähergekommen sind.“16

Auf Wissen, das in der Vergangenheit von der Gesellschaft entwickelt wurde, können alle Menschen zugreifen (historisches Wissen), Erkenntnisse und Forschungsergebnisse tragen zur Aneignung von Bildungswissen bei, praktisches Wissen in Form von überlieferten und traditionellen Praktiken dient zur Er­ziehung und Sozialisierung. Das Wissen wird im Laufe der Zeit angereichert und weiter überliefert, alle Menschen sind daran beteiligt und profitieren letztlich davon. Jede neue technische Erfindung baut auf dem historischen Stand der Wissenschaft auf, die auch die Ergebnisse öffentlicher Forschungseinrichtungen umfasst. Dieses Wissen kann von Unternehmen ohne Gegenleistung verwendet werden. Insgesamt profitieren Unternehmen, woraus ein Anspruch der Gesellschaft auf eine Kompensation oder Wertschöpfungsgabe abgeleitet werden könnte. Das heißt, dass der allgemeine und wissenschaftliche Fortschritt zur Produktivitätsstei­gerung von Unternehmen beiträgt und somit auch zu einer Rationalisierung der Arbeitskraft führen kann, 11

I. Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1781/1787, S. 23, BXIII. Die Welt, Popper, Karl im Gespräch über Politik, Physik und Philosophie: Ich weiß, dass ich nichts weiß – und kaum das, 1991, S. 18. 13 Die Welt, Popper, Karl im Gespräch über Politik, Physik und Philosophie: Ich weiß, dass ich nichts weiß – und kaum das, 1991, S. 19. 14 Die Welt, Popper, Karl im Gespräch über Politik, Physik und Philosophie: Ich weiß, dass ich nichts weiß – und kaum das, 1991, S. 20. 15 Die Welt, Popper, Karl im Gespräch über Politik, Physik und Philosophie: Ich weiß, dass ich nichts weiß – und kaum das, 1991, S. 24. 16 Die Welt, Popper, Karl im Gespräch über Politik, Physik und Philosophie: Ich weiß, dass ich nichts weiß – und kaum das, 1991, S. 24. 12

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

woraus sich eine Wertschöpfungsabgabe als Steuer auf die Vorteile interpretieren ließe, die ein Unternehmen aus der Nutzung von frei verfügbaren gesellschaftlichen Kollektivgütern, wie z. B. Wissen, Technik oder Infrastruktur erlangt.17 Wissen ist als nicht tangibles Gut teilweise selten und teuer. Der Schutz des Wissens steht der Frage der freien Verteilung und Verfügbarkeit öffentlicher Güter gegenüber, da in vielen Gesellschaften Information oder Wissen als öffentliches Gut der Allgemeinheit zugänglich ist. Öffentliche Güter oder Kollektivgüter sind von privaten Gütern abzugrenzen. Öffentliche Güter zeichnen sich unter anderem durch die Nichtanwendbarkeit des Ausschlussprinzips, d. h. keiner kann andere von der Nutzung des Gutes ausschließen, und des Nichtrivalitätsaxioms, d. h. keiner steht bei der Nutzung des Gutes dem anderen im Weg, aus.18 „,Traditional knowledge‘ refers to tradition-based literary, artistic or scientific words; performances; inventions; scientific discoveries; designs, marks, names and symbols; un­ disclosed information; and all other tradition-based innovations and creations resulting from intellectual activity in the industrial scientific, literary or artistic fields.“19

Der Begriff des traditionellen Wissens umfasst „Wissen, Innovationen oder Gebräuche indigener, traditionsbasierter lokaler Gemeinschaften, das für die Erhaltung und die nachhaltige Entwicklung der Biodiversität von Bedeutung ist. Das Wissen, das über Jahrhunderte entwickelt wurde, ist ein kollektives Gut der Gemeinschaften und wird von Generation zu Generation als Geschichten, Lieder, kulturelle Werte, traditionelle Gesetze, lokale Sprachen, Rituale, Heilmethoden und landwirtschaftliche Praktiken weitervermittelt.“20 Traditionelles Wissen ist die Information, die eine Gemeinschaft aufgrund von Erfahrungen und Anpassung an eine lokale Umwelt über die Zeit (weiter)entwickelt hat,21 und stellt sich als komplexes Bündel an „Kenntnissen, Glaubensvorstellungen und Kosmovisionen“ dar.22 17

C. Fuchs, Wissenskapitalismus und Bedingungsloses Grundeinkommen, 2006, S. 193 f. Springer Gabler Verlag (Hrsg.), Gabler Wirtschaftslexikon, Stichwort: öffentliches Gut; siehe auch A. Le Roy, In Between Biodiversity Conservation and Intellectual Property Rights. An Analysis of the Economic Motives of TRIPs and the Implementation of Sui Generis Systems, 2000, S. 36. 19 Dieses Konzept von traditionellem Wissen wird von dem WIPO Sekretariat verwendet: WIPO/GRTKF/IC/3/9, Abs. 25. 20 A. Gettkant/C. Schäfer, Traditional Knowledge Relating to the Conservation and Sustainable Use of Biodiversity, 2001, S. 1; siehe auch V. Shiva, Biodiversity Conservation, People’s Knowledge and Intellectual Property Rights, 1994, S. 25. 21 S. A. Hansen/J. W. VanFleet, Traditional Knowledge, 2003, S. 3; siehe auch C. Mc Manis/ Y. Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S. 141; H. Fourmile, Indigenous Peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 220; V. Shiva, Biodiversity Conservation, People’s Knowledge and Intellectual Property Rights, 1994, S. 25; siehe auch R. Kuppe, Die Herausforderung des Immaterialgüterrechts durch traditionelles Wissen, 2011, S. 111. 22 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 118; A. M. Pacon, Indigenous Knowledge and Genetic Resources, 2000, S. 141; siehe auch R. Kuppe, Die Herausforderung des Immaterialgüterrechts durch traditionelles Wissen, 2011, S.  112, 119; R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 119. 18

I. Traditionelles Wissen

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Traditionelles Wissen ist kollektiver Natur, in der Regel Eigenes einer ganzen Gemeinschaft, nicht eines Individuums alleine und ist innerhalb der Gemeinschaft eingeordnet.23 Problematisch in diesem Zusammenhang ist darüber hinaus die Zuordnung traditionellen Wissens zu einer Volksgruppe. Jedoch müssen indigene Stammes- und Volksgruppen identifiziert und abgegrenzt werden, wenn Rechte an diesem Wissen einer Gruppe zugeordnet werden sollen.24 Das Wissen ist verbunden mit gemeinschaftlichen Alltagspraktiken, institutionalisierten Beziehungen sowie religiösen Ritualen25 und somit eng an die kulturelle Identität der indigenen Völker gekoppelt.26 Traditionelles Wissen gewinnt zudem erst im räumlichen und situationsspezifischen Kontext an Bedeutung.27 Es wird mit dem Verweis auf die „praktische Umsetzung oder Anwendung vor Ort und als Ausdruck täglicher persönlicher und gemeinschaftlicher Erfahrung übermittelt und ist gleichzeitig nicht abstrakt objektivierbar“, ohne seinen Inhalt und seinen gesellschaftlichen Sinn zu verlieren.28 Traditionelles Wissen ist „traditionell“, weil es die Traditionen von Gemeinschaften umfasst und zeigt, dass es kreiert, erhalten und verändert und von Generation zu Generation weitergegeben wurde oder wird.29 „Traditionell“ ist die Art und Weise des gesellschaftlichen Umgangs mit Wissen, der für die indigenen Gemeinschaften prägend ist.30 Somit meint traditionell nicht historisch statisch und alt oder stagnierend, sondern schließt auch Neues oder Angepasstes ein.31 Dies bedeutet, dass es sich dynamisch entwickelt, weil jede Generation neue Beobachtun 23

S. A. Hansen/J. W. VanFleet, Traditional Knowledge, 2003, S. 3; siehe auch P. Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S.  391; C.  McManis/Y.  Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S.  141; J.  Mugabe/P.  Kameri-Mbote/D.  Mutta, Traditional Knowledge, 2001, S.  3; R.  Kuppe, Die Herausforderung des Immaterialgüterrechts durch traditionelles Wissen, 2011, S. 120. 24 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 170; A. M. Pacon, Indigenous Knowledge and Genetic Resources, 2000, S. 141. 25 Siehe auch R. Kuppe, Die Herausforderung des Immaterialgüterrechts durch traditionelles Wissen, 2011, S. 112. 26 WIPO, Protection of Traditional Knowledge and Genetic Resources. A Bottom-Up­ Approach to Development, 2003; C. McManis/Y. Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S. 141. 27 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 115,  118. 28 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 118. 29 WIPO/GRTKF/IC/3/8, Abs.    12; WIPO/GRTKF/IC/3/9, Abs.    25; H.  Fourmile, Indigenous Peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 220; H. D. Neuwinger, African Traditional Medicine: a Dictionary of Plant Use and Applications with Supplement: Search System for Diseases, 2000, S.  VI; J.  Mugabe/P. Kameri-Mbote/D. Mutta, Traditional Knowledge, 2001, S. 3; siehe auch R. Kuppe, Die Herausforderung des Immaterialgüterrechts durch traditionelles Wissen, 2011, S. 120. 30 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 118; A. M. Pacon, Indigenous Knowledge and Genetic Resources, 2000, S. 141.; H. Fourmile, Indigenous Peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 220. 31 WIPO/GRTKF/IC/3/9, Abs. 30, 19.

44

E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

gen macht, die in dieses Wissen eingebracht werden.32 So haben sich medizinische Kenntnisse indigener Völker nicht passiv und zufällig ergeben, sondern sind „Erkenntnisse eines organisierten dynamischen Forschungssystems.“33 Der Inhalt von traditionellem Wissen wird in einem „trial-and-error-Prozess“ stetig weiterentwickelt.34 Traditionelles Wissen ist folglich die Summe allen Wissens und aller Praktiken – explizit oder implizit.35 Kuppe hat das traditionelle Wissen dem Wissen im westlichen System geistiger Eigentumsrechte (IPR System) gegenübergestellt, um zu verdeutlichen, dass es sich bei dem traditionellen Wissen um eine „kulturell eingebettete Ressource“ handelt, während es sich bei Wissen aus dem IPR System um Ware außerhalb des lokalen Kontextes handelt.36 Traditionelles Wissen –– Lokaler Anwendungsbezug –– Konzentriert auf Beziehung der Menschen zur lokalen Umgebung –– Vermittelt durch Verweis auf konkrete Phänomene

Wissen im globalen IPR System Räumlicher Bezugs­rahmen

Traditionelles Wissen –– Wissen gebunden an Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten –– Wissensanwendung erfordert Entscheidungsfindung unter Abwägung betroffener Interessen

–– Universeller Anwendungsbezug –– Entwirft Muster für (prinzipiell) universelle Anwendbarkeit –– Vermittelt durch abstrakte Modelle Wissen im globalen IPR System

Ethische Konno­tationen

–– Wissensweitergabe innerhalb spezifischer sozio-kultureller Umgebung

Wissens­ weitergabe

–– Wissenserweiterung ist sozial akkumulativer Prozess

Wissenserneue­ rungen

–– holistisch –– Wissen ist Teil soziokultureller Tradition

Wesen

–– Monopolartige Verfügung über Wissen durch den Berechtigten –– Beschränkungen bei Wissens­ anwendung systemirrelevant –– Wissensweitergabe in abstraktem Kontext –– Neues Wissen entsteht durch individuellen Erfinderakt –– in Elemente aufgesplittert –– Wissen als Ware

Quelle: R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 129. 32 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 118; A. M. Pacon, Indigenous Knowledge and Genetic Resources, 2000, S.  14, H.  Fourmile, Indigenous Peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 220. 33 E. Römpczyk, Biopolitik, 1998, S. 107. 34 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 119. 35 J. Mugabe/P. Kameri-Mbote/D. Mutta, Traditional Knowledge, 2001, S. 3; siehe auch R. Kuppe, Die Herausforderung des Immaterialgüterrechts durch traditionelles Wissen, 2011, S. 120. 36 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 128 f.

I. Traditionelles Wissen

45

Auch mit den fünf Charakteristika von Susette Biber-Klemm kann traditionelles Wissen umfassend beschrieben werden: – Erstens kann traditionelles Wissen im Zusammenhang mit einer biologischen Ressource stehen, das ist insbesondere bei der Kenntnis der medizinischen Wirkweise einer Pflanze der Fall. – Zweitens kann traditionelles Wissen frei verfügbar in einer Gemeinschaft sein oder der Zugang und die Nutzung können auch nur begrenzt bestehen. – Drittens kann traditionelles Wissen einer bestimmten, klar definierten Gruppe in einer Gemeinschaft zugeordnet werden, beispielsweise Shamanen als Halter des Wissens oder der Gemeinschaft als Ganzes, wie im Fall des Hoodia Kaktus. – Viertens gibt es unterschiedliche Wege, wie mit dem Wissen umgegangen wird: es kann einerseits innerhalb der Gemeinschaft geheim gehalten werden oder man möchte es andererseits vermarkten. Dann spielen Themen wie Gewinnbeteiligung und Fairness eine Rolle. – Letztlich kann traditionelles Wissen schriftlich erfasst werden.37 Traditionelles Wissen ist auch durch den Grad der Öffentlichkeit und der Möglichkeit des Zugangs zu dem Wissen differenzierbar und wird von wissenschaftlichem Wissen oft unterschieden, da es der Forschung und Technologie nur einen Anhaltspunkt bereitstellt.38 Es gibt auch noch die Verwendung des Begriffs „indigenes Wissen“. Indigenes Wissen wird als Wissen von Völkern verstanden, die sich selber als indigen identifizieren39 und indigenes Wissen wird letztlich unter traditionelles Wissen subsumiert.40 Traditionelles Wissen muss umgekehrt aber nicht unbedingt indigen sein.41 Traditionelles Wissen umfasst das gesamte implizite und explizite Wissen und alle Praktiken, die in der sozioökonomischen und ökologischen Umwelt Anwendung finden.42 Brush verwendet zwei Definitionen für indigenes Wissen. Die weitere Definition sieht indigenes Wissen als systematische Information, die nicht formal ist, in der Regel ungeschrieben und mündlich überliefert. Indigenes Wis 37 S.  Biber-Klemm, Origin and Allocation of Traditional Knowledge and Traditional PGRFA: Basic Questions, 2006, S. 160. 38 Unesco, WCS Declaration on Science and the Use of Scientific Knowledge, 1999: (26) „knowledge that traditional and local knowledge systems, as dynamic expressions of perceiving and understanding the world, can make, and historically have made, a valuable contribution to science and technology, and that there is a need to preserve, protect, research and promote this cultural heritage and empirical knowledge, …“ 39 UNEP/CBD/COP/3/Inf.33, Annex2. 40 J. Mugabe, Intellectual Property Protection and Traditional Knowledge. An Exploration in International Policy Discourse, Paper Prepared for the World Intellectual Property Organization (WIPO), 1998, S. 3. 41 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 3. 42 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 3.

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

sen ist im Gegensatz zu formalem Wissen kulturspezifisch. Die engere Definition sieht indigenes Wissen auf Wissenssysteme indigener Völker und Minderheiten bezogen.43 In dieser Arbeit wird nur der Begriff des traditionellen Wissens verwendet. Es lässt sich festhalten, dass traditionelles Wissen verschiedene Facetten hat und eine allgemeingültige Definition erscheint unangemessen, wenn man die Vielschichtigkeit des Wissens, auch für das Wissen von der Natur im Lebensraum der indigenen Völker, angemessen erfassen möchte.44 2. Traditionelles medizinisches Wissen Im Zusammenhang mit traditionellem medizinischem Wissen wird auch von ethnobotanischem Wissen gesprochen, zumeist in der amerikanischen Literatur.45 In dieser Arbeit wird jedoch nicht der Begriff der Ethnobotanik, sondern der Begriff des traditionellen (medizinischen) Wissens verwendet. Der Begriff der Ethnobotanik beschreibt das Wissen eines Volkes um die Botanik in seiner Umgebung.46 75 Prozent der Weltbevölkerung ist von traditioneller Medizin abhängig.47 Das Gesundheitssystem vieler indigener Völker basiert auf deren Wissen rund um die Biodiversität.48 Die Industrie im Bereich botanischer Medizin hat jährliche Wachstumsraten zwischen 10 und 20 Prozent und wird direkt aus Pflanzenmaterial produziert.49 In der Regel dauert es 10 bis 15 Jahre um ein pharmazeutisches Produkt zu entwickeln, aber es dauert weniger als zwei Jahre um Medizin, die auf Pflanzen basiert, zu standardisieren. Botanische Medizin unterläuft nicht den gesamten Forschungsprozess, sondern beginnt mit der Evaluierung der Heilmethoden tradi-

43 S. B.  Brush, Is Common Heritage Outmoded?, 1996, S.  4; ders., Whose Knowledge, Whose Genes, Whose Rights? 1996, S. 4. 44 Siehe auch R.  Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 112. 45 M. de Koning, Biodiversity Prospecting and the Equitable Remuneration of Ethno-biological Knowledge; Reconciling Industry and Indigenous Interests, 1999, S. 26. 46 C. M.  Cotton, Ethnobotany: Principles and Applications, 1996, S.  1 ff.; J. W.  Harsh­ berger, The Purpose of Ethnobotany, 1896, S. 146 ff., E. Kremla, Wege und Wesen der Ethnobotanik. Grundlagen, Arbeitsweisen und Zielsetzungen der Ethnobotanik sowie exemplarische Pflanzenportraits Amerikas aus den Bereichen Nahrung, Ritual und Heilung, 2001, S. 11 ff. 47 K. tenKate/S. A. Laird, The Commercial Use of Biodiversity. Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, UK, 1999, S. 1; President’s Committee of Advisers on Science and Technology: Teaming with Life: Investing in Science to Understand and Use America’s Living Capital, 1998, S. 5. Das President’s Committee spricht sogar von einer Rate von 80 % (1998). 48 D. Shankar, Medicinal Plants and Biodiversity Conservation, 1994, S. 102 ff. 49 K. tenKate/S. A. Laird, The Commercial Use of Biodiversity, 1999, S. 79.

I. Traditionelles Wissen

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tioneller Heiler.50 Im Jahre 1997 haben sich 42 Prozent der Umsätze in der Höhe von 17,5 Billionen US-Dollar der 25 besten Medikamente aus biologischen, natürlichen Produkten oder natürliche Produkte aus Pflanzen abgeleitet.51 Nach Schätzungen sind etwa 30 Prozent der weltweit verschriebenen Medikamente auf Naturstoffe rückführbar.52 In Indien dient die Biodiversität zum größten Teil medizinischen Zwecken.53 In vielen nicht westlichen Ländern existieren heute zwei unterschiedliche Gesundheitssysteme: Zum einen das traditionelle System und zum anderen die modernen westlichen Medizinsysteme.54 Traditionelle Systeme in Indien sind beispielsweise Systeme, die Ayurveda genauso wie lokale Heilpraktiken in Gemeinschaften involvieren. Präventivmaßnahmen und gesundheitsfördernde Maßnahmen runden das indische System ab.55 Ein großer Teil des für Dritte interessanten Wissens indigener Gemeinschaften ist auf deren natürliche Umwelt bezogen. Insbesondere in profitträchtigen Branchen wie der Pharmaindustrie, die indigenes Wissen für die Suche nach neuen Produkten nutzen kann, kann der Bezug zu genetischen Ressourcen von Relevanz sein.56 So kann traditionelles Wissen bei der Suche nach neuen Substanzen für verschiedenste Anwendungsbereiche von Bedeutung sein.57 Unternehmen können Kosten reduzieren, wenn sie nicht nach dem Zufallsprinzip, sondern gezielt erwiesene Wirkanwendungen traditionellen Wissens zur Basis ihrer Forschungstätigkeit machen.58 Die Erfolgsrate bei Sammlungen kann von 1 : 10000 auf 1 : 2 steigen, wenn indigene Völker ihr Wissen (mit)teilen.59 Es ist daher nachvollziehbar, dass traditionelles medizinisches Wissen das Interesse der Pharmaindustrie wecken kann, weil Erfolge der Naturstoffchemie bislang bewiesen haben, dass Medikamente Milliardenumsätze versprechen. Aus Pflanzen isolierte Reinsubstanzen werden im zweiten Schritt chemisch abgewandelt, um die Wirkweise und Verträg-

50 K.  tenKate/S. A.  Laird, The Commercial Use of Biodiversity, 1999, S.  92; J.  Knirsch, Business und Biodiversität, 1997, S. 41 f. 51 K. tenKate/S. A. Laird, The Commercial Use of Biodiversity, 1999, S. 343; President’s Committee of Advisers on Science and Technology, Teaming with Life: Investing in Science to Understand and Use America’s Living Capital, 1998, S. 5. 52 V. Heins, Der Neue Transnationalismus, 2001, S. 326 ff. 53 D. Shankar, Medicinal Plants and Biodiversity Conservation, 1994, S. 106 ff. 54 A. V. Balasubramanian, Peoples’s Knowledge in Health Care, 1994, S. 111. 55 A. V. Balasubramanian, Peoples’s Knowledge in Health Care, 1994, S. 113 f. 56 M. Frieden, Indigene Gesellschaften und geistige Eigentumsrechte, 2000, S. 40. 57 R.  Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens indigener Völker, 2001, S.  147; H.  Fourmile, Indigenous Peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 224. 58 R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 147; R. Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt  – Schutz oder Gefährdung für die „Wächter der Erde“, 1996, S. 152. 59 S. Prakash, Indigenous Knowledge and Intellectual Property Rights, 2000, S. 1; siehe auch J. Knirsch, Business und Biodiversität, 1997, S. 41 f.

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

lichkeit der Pflanzen zu optimieren. Bekannt ist die synthetisch hergestellte Acetylsalicylsäure, die als Aspirin vertrieben wird. Sie ersetzt die Weidenrinde, eine Arzneidroge, die als europäische Fieberrinde neben der teureren Chinarinde mit dem Inhaltstoff Salicylsäure bekannt war.60 Das traditionelle medizinische Wissen umfasst nicht nur die Wirkungsweise pflanzlicher Substrate, sondern auch Krankheitsdeutung, patienten-spezifische Zubereitung und Verwendung von Heilpflanzen.61 Kommerzialisierte Substanzen und indigenes Biowissen können in verschiedener Weise in Beziehung zueinander stehen. Die Beziehung ist eng, wenn beispielsweise aus einer Pflanze ein Medikament hergestellt wird, das den gleichen Zweck erfüllt wie im indigenen Gebrauch, z. B. Schmerzmittel. Die Beziehung ist weniger evident, wenn das Medikament einen anderen Zweck erfüllt.62 Aus dieser Konstellation wird ersichtlich, dass traditionelles Wissen wertvoll ist, wenn eine enge Beziehung zwischen dem ursprünglichen Wissen und dem Ergebnis nach Verwendung des Wissens besteht, das letztlich kommerziell verwertet werden kann. Problematischer erweist sich die Konstellation, in der traditionelles Wissen zwar eine Forschung anstösst, jedoch zu einem anderen Ergebnis führt. 3. Traditionelles Wissen und Biodiversität Die Biodiversität ist in dieser Arbeit nur insofern von Bedeutung, als dass sie Materie und Basis des traditionellen Wissens ist. Und dieses traditionelle Wissen gilt es schließlich zu bewerten und zu schützen. Biologische Vielfalt oder Biodiversität wird in Artikel 2 der Convention on Biological Diversity wie folgt definiert: „,Biological diversity‘ means the variability among living organisms from all sources including, inter alia, terrestrial, marine and other aquatic ecosystems and the ecological complexes of which they are part; this includes diversity within species, between species and ecosystems.“

Durch die Debatte um den Schutz der indigenen Völker ist die Weltöffentlichkeit auf das wertvolle Erbe der indigenen Völker aufmerksam geworden, das einen integralen Teil ihrer Kultur darstellt, und zwar deren Wissen um die Natur und die tiefe Beziehung zum Land, sowie deren Streben, die Umwelt zu erhalten.63 Die

60 D. Frohne, Heilpflanzenlexikon: Ein Leitfaden auf wissenschaftlicher Grundlage, 2002, S. 1 f.; siehe auch M. Heinrich, Ethnopharmazie und Ethnobotanik. Eine Einführung, 2001, S. 81. 61 V. Heins, Der Neue Transnationalismus, 2001, S. 333. 62 L. I. Yano, Protection of the Knowledge of Indigenous Peoples, 1993, S. 444 f.; M. F. Brown, Who Owns Native Culture, 2003, S. 111. 63 H. Volger, Der Menschenrechtsschutz indigener Völker, 2002, S. 380 f.

I. Traditionelles Wissen

49

Biodiversität kann der Vielfalt des Lebens gleichgesetzt werden64 und war als ursprüngliche Wildnis Eigentum von niemandem. Traditionelles Wissen um die biologische Vielfalt kann „Pate“ der Entwicklung verschiedener kommerziell verwertbarer Produkte werden.65 Gängige Definitionen heben die Verbindung zwischen Traditionalität, kultureller Eigenheit und lokaler Umwelt hervor, an die sich jede Kultur anpasst.66 Der Schutz und die Erhaltung der Biodiversität ist untrennbar mit dem Schutz und der Erhaltung der Kultur67, den ökonomischen Praktiken sowie den traditionellen Lebensweisen indigener Völker verbunden.68 Heilpflanzen gelten in der traditionellen Medizin als wichtigste Grundlage von Arzneimitteln. So basieren in der heutigen Zeit die wichtigsten industriellen Arzneimittel auf rund neunzig Arten. 90 Prozent der genetischen Vielfalt der Erde befinden sich auf dem Gebiet der Entwicklungsländer.69 Die lokalen Gemeinschaften sind eng mit der biologischen Vielfalt verbunden und nutzen als Jäger- und Sammlergemeinschaften die Pflanzen und Tiere in ihrem Umfeld für Nahrung, Medikamente und als Baustoffe. Die Nutzung und Pflege der Biodiversität steht mit den sozialen, kulturellen, spirituellen und wirtschaftlichen Praktiken und Lebensweisen der indigenen Völker in Zusammenhang. Im gleichen Zug wird die biologische Vielfalt bewahrt.70 Die biologische Vielfalt und traditionelles Wissen sind daher eng miteinander verknüpft, weil zum einen indigene Gesellschaften über Jahrhunderte Pflanzen und Tiere domestiziert sowie diversifiziert und somit zum Erhalt der biologischen Vielfalt beigetragen haben. Zum anderen sind indigene Gemeinschaften auch auf die Biodiversität angewiesen, da diese beispielsweise für den medizinischen Bedarf Ressourcen bereitstellt.71 Der russische Wissenschaftler Nicolai Vavilov stellte fest, dass die Vielfalt von Nutzpflanzen räumlich ungleich verteilt war, und zwar in den Zentren der zu 64 S.  al-Janabi, Heilpflanzen. Biologische Vielfalt für die Gesundheitsversorgung, Themenblätter BIODIV, 2001, S. 2. 65 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 127. 66 H. Fourmile, Indigenous Peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 220; Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, 2002, S. 73; UNEP/CBD/COP/3/ Inf.33, Annex 2. 67 UNEP/CBD/SBSTTA/2/7, 1996. 68 G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen, 2001, S. 124. 69 S. al-Janabi, Heilpflanzen, 2001, S. 1. 70 V. Shiva, Biodiversität: Plädoyer für eine nachhaltige Entwicklung, 2001, S. 22; G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen, Bedrohung der biologischen und kulturellen Vielfalt, 2001, S. 124; M. Khor, Intellectual Property, Biodiversity and Sustainable Development: Resolving the Difficult Issues, 2002, S. 19. 71 A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 82; siehe auch V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 22; S. Dömpke/L. Gündling/J. Unger, Schutz und Nutzung biologischer Vielfalt und die Rechte indigener Völker, 1996, S. 22.

50

E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

meist subtropischen Gebiete, die heute zu den Entwicklungsländern zählen. Schon in den 1920ern Jahren wies er darauf hin, dass „diese ungleiche Verteilung der genetischen Variabilität in Zukunft zu politischen Spannungen führen würde.“72 Zukünftige Durchbrüche der pharmazeutischen Industrie könnten im großen Maße von der Verfügbarkeit einer genügend breiten Basis genetischer Ressourcen abhängen.73 Der Wert der Biodiversität ergibt sich unter anderem aus ihrer ökologischen, genetischen, sozialen, wirtschaftlichen, wissenschaftlichen, erzieherischen, kulturellen und ästhetischen Funktion.74 „Biologische Vielfalt wird durch die Entwicklung neuer Technologien und die Herausbildung neuer Produktions- und Konsummuster zum ‚Erdöl des Informationszeitalters‘.“75

Indigene Völker verlieren zunehmend die Kontrolle über ihre Pflanzen und auf diese Pflanzen bezogenes Wissen. Das Bewusstsein hinsichtlich des Kontrollverlustes ist jedoch bei den indigenen Völkern und Gemeinschaften und auch bei den Regierungen gestiegen, so dass versucht wird, diesem Trend entgegen­ zuwirken.76 Traditionelles Wissen um die biologische Vielfalt, im engeren Sinne auch genetische Ressourcen77, wird indirekt tangiert, wenn ein Zugriff durch Dritte auf diese erfolgt. Geht das Wissen von Eigenschaften und Wirkungsweisen auf Kenntnisse genetischer Ressourcen zurück, so ist dies auch dem traditionellen Wissen zuzuordnen. Diese Kenntnisse sind in der Regel nicht neu, sondern werden schon seit Generationen in den jeweiligen Gemeinschaften weitergegeben.78 Es ist ferner auch wichtig, die Rechte über Territorien, mit denen indigene Völker historisch, kulturell und wirtschaftlich verbunden sind, anzuerkennen, weil ihr traditionelles Wissen an den Lebensraum gebunden ist.79 Bei der verstärkten Kommerzialisierung der biologischen Vielfalt treffen verschiedene ökonomische und ökologische Zielsetzungen neben kulturellen und so-

72

M. Flitner, Lokale Gemeingüter auf globalen Märkten, 2001, S. 247. N. Bertrand, Business & Biodiversity, 2002, S. 12. 74 T. Brühl, Bisherige Erfolge und Misserfolge der Biodiversitätskonvention, 2002, S. 8. 75 BUKO Agrarkoordination, BUKO-Kampagne gegen Biopiraterie, o. J., o. S. 76 Grain/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity, 2002, S. 25. 77 Genetische Ressourcen werden in Artikel 2 der Convention on Biological Diversity wie folgt definiert: „Genetic resources means genetic material of actual or potential value.“ Genetische Ressourcen sind Teil biologischer Ressourcen wie die Definition der biologischen Ressourcen ebenfalls im Art.  2 CBD zeigt: „Biological Resources“ includes genetic resources (…).“ 78 N.  Anwander/A.  Bachmann/K. P.  Rippe/P.  Schaber, Gene patentieren. Eine ethische Analyse, 2002, S. 96. 79 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 130; R. Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt  – Schutz oder Gefährdung für die „Wächter der Erde“, 1996, S. 141 ff. 73

I. Traditionelles Wissen

51

zialen Interessen verschiedener Akteure aufeinander.80 Es liegt in der Natur traditionellen Wissens, dass es zum größten Teil mündlich weitergegeben wird.81 Die Globalisierung und freien Informationsflüsse sind als kontraproduktiv zu bewerten, wenn man daran denkt, dass einst heiliges geheim gehaltenes Wissen mittels moderner Kommunikation oft ungefragt verteilt wird.82 Privatisierung und Globalisierung bedrohen hier die Wissenssysteme, da Patente die Möglichkeit eröffnen, Besitzansprüche auf die Bestandteile der biologischen Vielfalt und das Wissen indigener Völker zu erheben.83 Aus indigener Perspektive besteht somit das Problem, dass traditionelles Wissen als öffentliches Gut und frei verfügbare Ressource bewertet wird.84 Schwierig im Zusammenhang mit traditionellem Wissen ist, dass es somit in der Regel nicht dokumentiert und deswegen leicht zugänglich sowie patentierbar ist.85 Die weltweite biologische Vielfalt wird nur bewahrt, wenn die Wissensysteme um diese Vielfalt geschützt und erweitert werden. „Diese Wissensysteme sind jedoch durch Privatisierung und Globalisierung bedroht. Über Patente und vergleichbare Rechtsinstrumente wird ein Besitzanspruch auf die Bestandteile der biologischen Vielfalt und das Wissen indigener Völker erhoben.“86 Zusammenfassend ist traditionelles Wissen zum einen Teil kulturelle Identität und Basis traditioneller Wirtschaftsformen indigener und lokaler Gemeinschaften. Zum anderen ist es aber auch für die Erhaltung der biologischen Vielfalt und aufgrund wirtschaftlicher Ambitionen insbesondere für die Pharma- und Agrarindustrie von Bedeutung87 und daher schutzwürdig.

80

U.  Brand/C.  Görg, Zugang zu genetischen Ressourcen und die Sicherung geistigen Eigentums: zentrale Konflikte und die Gestaltung postfordistischer Naturverhältnisse, Forschungspreis 2001 der Rosa Luxemburg Stiftung: Wem gehört die Welt? Eigentum – Aneignung – Enteignung im gegenwärtigen Kapitalismus, 2001, S. 39. 81 Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, 2002, S. 81. 82 Siehe auch A. R. Riley, Indigenous Peoples and the Promise of Globalization: An Essay on Rights and Responsibilites, 2004, 155 ff. 83 G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen, 2001, S. 124. 84 M. F. Brown, Who Owns Native Culture, 2003, S. 237 sowie auch G. Dutfield, Legal and Economic Aspects of Traditional Knowledge, 2005, S. 495 ff. 85 Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights, 2002, S. 82. 86 G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen, Bedrohung der biologischen und kulturellen Vielfalt, 2001, S. 124. 87 A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 86.

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

4. Traditionelles Wissen und Biopiraterie „As more and more big companies engage in the phenomenon known as biopiracy or biosquatting, the protection of biodiversity and related traditional knowledge becomes a significant issue.“88

Pflanzen, Tiere und andere Organismen werden ökonomisch wertvoll, wenn deren Nutzung bekannt ist. Im Zusammenhang mit der Thematik dieser Arbeit, wenn traditionelles Wissen um die Wirkweise von bestimmten genetischen Ressourcen der Biodiversität scheinbar ungefragt verwendet wird, um eine Medikament zu entwickeln, taucht in der Literatur immer wieder der Begriff der „Bio­ piraterie“ auf. Mit dem Thema Biopiraterie haben sich viele Autoren befasst.89 Es gibt jedoch keine allgemein akzeptierte Definition von Biopiraterie. Von Biopiraterie wird in der Regel gesprochen, wenn Patente verliehen werden, obwohl die Erfindungen nicht neu erscheinen, weil sie nur aufgrund der Kenntnis traditionellen Wissens oder genetischer Ressourcen möglich ist.90 Addor subsumiert unter Biopiraterie einerseits den „nicht genehmigten Erwerb genetischer Ressourcen oder traditionellen Wissens und andererseits deren Schutz durch Immaterialgüterrecht ohne Beteiligung der betroffenen Individuen oder Gemeinschaften.“91 Dutfield fasst unter dem Begriff Biopiraterie im Hinblick auf traditionelles Wissen folgendes zusammen92: Zum einen wird von Biopiraterie gesprochen, wenn traditionelles Wissen vor dem Hintergrund kommerzieller Motivation ungefragt gesammelt, verwendet und vermarket wird. Zum anderen, wenn ein Patent auf traditionellem Wissen basiert ist.93 Während Länder des Nordens über die Technologie und das Know-How zur Vermarktung von Produkten, die auf in der Natur vorkommenden biologischen Ressourcen beruhen, verfügen, ist der Süden durch den Besitz der biologi-

88

G. Ghidini/E. Arezzo, From Huts to Labs and Back again: Stimulating the Production of Biodiversity-Based Drugs while Ensuring an Equitable Sharing of the Benefits Flowing­ Thereby, 2007, S. 110. 89 Siehe zum Beispiel folgende Literatur: V. Shiva, Biopiracy, The Plunder of Nature and Knowledge, 1997; I. Mgbeoji, Patents and Traditional Knowledge of the Uses of Plants: Is a Communal Patent Regime Part of the Solution to the Scourge of Bio Piracy?, 2001; I. Mgbeoji, Global Biopiracy: Patents, Plants and Indigenous Knowledge, 2006; P. Drahos, Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy: Is  a Global Bio-Collecting Society the Answer, 2000; S. A. Laird/R. Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends in Demand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspectives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 122 f. 90 Siehe z. B. Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights, 2002, S. 74. 91 F. Addor, Biopiraterie und Patentrecht, 2002, S. 1. 92 G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the Future, 2006, S. 18. 93 G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the Future, 2006, S. 19.

I. Traditionelles Wissen

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schen Vielfalt geprägt.94 Blank und Brand verweisen auf die Paradoxie, dass die „moderns­ten Akteure“ in den Industrieländern auf den Zufluss der genetischen Ressourcen und „damit in gewisser Hinsicht auf marginalisierte Bevölkerungsgruppen in den Entwicklungsländern angewiesen sind.“95 Somit besteht eine genetische Interdependenz zwischen Ländern des Nordens und Südens. Das bedeutet, dass die Entwicklungsländer die biologischen Ressourcen kontrollieren, aber dieselben mangels Technologien nicht nutzen können. Die Industrieländer wiederum verfügen über technologisches Know-How und sind an dem Zugang zu den genetischen Ressourcen interessiert.96 So gibt es heute viele biologische Ressourcen, die von anderen Ländern patentiert wurden.97 Wird traditionelles Wissen ohne Erlaubnis verwendet und ohne dass die ursprünglichen Wissensträger eine Kompensation erhalten98, dann ist der Vorwurf des „Ausräuberns“ nachvollziehbar, wenn scheinbar „Kreativität außerhalb der globalen Marktwirtschaft“ nicht wahrgenommen wird.99 Besonders kritisiert werden Fälle, in denen lokales Wissen um genetische Ressourcen und das Genmaterial von nördlichen Institutionen ohne die Zustimmung der lokalen Gemeinschaften100 verwendet und das Ergebnis der Forschung als eigene Erfindung ausgegeben wird.101 Mangels von Gesetzen, die den Zugriff auf diese Ressourcen regeln, haben Unternehmen nicht zuletzt durch geistige Eigentumsrechte die Möglichkeit, auf die biologische Vielfalt Zugriff zu nehmen und können auf Basis von traditionellem medizinischem Wissen indigener Völker neue Medikamente entwickeln, ohne dafür eine Gegenleistung erbringen zu müssen.102 Diese bloße „Bedienung“ kann aber auch aus der Tatsache resultieren, dass man davon ausgeht, dass dieses Wissen öffentliches Gut ist, weil es schon seit Jahrhunderten vorhanden und 94 M. Frein/H. Meyer, Wem gehört die biologische Vielfalt? Das „grüne Gold“ im NordSüd-Konflikt. Ein Diskussionspapier, 2001, S. 8. 95 K. Blank/U. Brand, Access & Benefit Sharing in der internationalen Biodiversitätspolitik. Viele NGOs suchen noch nach Positionen – keine leichte Aufgabe, 2002, S. 3. 96 T. Brühl, Bisherige Erfolge und Misserfolge der Biodiversitätskonvention, 2002, S. 11. 97 Siehe auch Übersicht „Table 1: Bioprospecting in Asia-Pacific – the tip of the iceberg“, in: GRAIN/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 9: z. B. in China gibt es auf die momordica charantia (bittere Melone) das US Patent no. 5484889 oder in Samoa auf den mamala tree das US Patent Nr. 4499839. 98 G. Ghidini/E. Arezzo, From Huts to Labs and Back again: Stimulating the Production of Biodiversity-Based Drugs while Ensuring an Equitable Sharing of the Benefits Flowing Thereby, 2007, S. 110. 99 V.  Shiva, Biodiversität, 2001, S.  46; siehe auch G.  Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the Future, 2006, S. 18. 100 GRAIN/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific: Problems of Piracy and Protection, 2002, S. 7. 101 M.  Baumann, Neue Medikamente aus der Urwaldapotheke, 2000, S.  1743; vgl. auch S. Ribeiro, Biopiratería: la privatización d los ámbitos de comunidad, 2002, S. 37 f. 102 UN Office for Coordination of Humanitarian Affairs, Earth Summit, 2003, o. S.; siehe auch: A. Gupta, Is all TK a Prior Art?, 2002, S. 9 f.

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

der Ursprung nicht mehr zu definieren ist.103 Dass Wissen um die medizinische Wirkweise oft freiwillig geteilt wird, heißt jedoch nicht im Umkehrschluss selbstverständlich, dass diese Informationen ohne entsprechende Kompensation geteilt werden soll und kann.104 Pharmaunternehmen geraten in eine Grauzone, wenn sie dieses Wissen nutzen können, weil der gesetzliche Rahmen nicht konkret formuliert ist.105 Jedoch hat ein möglicher Imageschaden, der aus unbewußt oder bewußt fehlerhaften Verhalten in dieser Grauzone resultieren kann, Unternehmen für die Thematik sensibilisiert.106 Auch im Fall der San ist es eklatant, dass die Entdeckung, die zu dem Patent P57 geführt hat, nur durch die Kenntnis erfolgt ist, dass die San dieses traditionelle Wissen gehalten und gepflegt haben.107 Dass die San nicht über die Verwendung ihres Wissens informiert wurden und am Anfang von den Verhandlungen ausgeschlossen waren, macht die Verwendung des Begriffs der Biopiraterie in diesem Zusammenhang durchaus nachvollziehbar. Auch weitere bekannte Fälle, wie der im Rahmen dieser Arbeit später skizzierte Fall der Nutzung und Patentierung bestimmter Aspekte des traditionellen Wissens hinsichtlich des Neembaums, lassen den Begriff der Biopiraterie leben.108 Es ist offensichtlich, dass rechtliche Rahmenbedingungen fehlen, an denen sich Unternehmen orientieren können, um nicht unter den Verdacht zu geraten, indigene Völker auszubeuten. 5. Schutzwürdigkeit von traditionellem Wissen „Opinions differ widely, not only as to how TK should be protected but even as whether TK should be protected at all. It is commonly accepted that intellectual property rights in their current form are illsuited for this category of knowledge. But does it follow that TK should be placed or left in the public domain for anybody to use as they wish. For many indigenous peoples, traditional communities and developing country governments, this seems neither fair nor reasonable.“109 103 Siehe auch TKDL; T.  Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S. 203. 104 T.  Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S.  203; siehe auch S. von Lewinski, Introduction, 2004, S. 1. 105 Siehe auch M. de Koning, Biodiversity Prospecting and the Equitable Remuneration of Ethnobiological Knowledge; Reconciling Industry and Indigenous Interests, 1999, S. 33. 106 Vgl. S. A. Laird/R. Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends in Demand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspectives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 122 f. 107 D. J. Stephenson, The Patenting of P57 and The Intellectual Property Rights of the San Peoples of Southern Africa, in Cooperation with The South African San Council, 2003, S. 31. 108 Siehe auch Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights, 2002, S. 75. 109 C.  McManis/Y.  Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S. 139.

I. Traditionelles Wissen

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Gründe, um traditionelles Wissen auf nationaler Ebene zu schützen, können zum einen Verpflichtungen gegenüber indigenen und lokalen Gemeinschaften sein und um Aktivitäten, die als Biopiraterie klassifiziert werden, zu verhindern. Darüber hinaus geht die Schaffung rechtlicher Rahmenbedingungen zum Schutz von traditionellem Wissen aus internationalen Verträgen und Konventionen wie beispielsweise der Biodiversitätskonvention hervor.110 Der Schutz von traditionellem Wissen kann auch zu einer Verbesserung der Lebensumstände von den Völkern und Gemeinschaften führen.111 Angemessener Schutz traditionellen Wissens soll der Besorgnis um den Verlust von traditionellen Lebensstilen und traditionellem Wissen selbst, die Sorge über fehlenden Respekt vor traditionellem Wissen und dessen Haltern traditionellen Wissens und schließlich der Sorge, Wissen zu unterschlagen, Rechnung tragen. Im Ganzen geht es darum einen Ausgleich für die fehlende Anerkennung dieses Wissens zu finden und dasselbe zu erhalten112 und es so für zukünftige Generationen verfügbar und zugängig zu machen.113 Die Forderung, traditionelles Wissen zu schützen, zielt auch auf die (faire) Beteiligung derselben an den Gewinnen aus der Nutzung ihres Wissens, sondern soll auch die Umwelt erhalten und Biopiraterie verhindern.114 Ferner ergeben sich Nutzenaspekte für die nationale und globale Wirtschaft sowie ein Wohlfahrtsgewinn auf beiden Ebenen.115 Im Weiteren kann das Wissen als Eigenes der indigenen Völker aus dem Rechtsprinzip Eigentum Schutz beanspruchen. Die Völker haben aber das Recht auf Eigentum in seiner objektiven Dimension, nämlich das Recht auf eine gerechte, gleichheitliche Eigentumsordnung.116 Die Funktion des Rechts ist es, eine vernünftige Verteilungsordnung und einen vernünftigen Ausgleich zu sichern. Das traditionelle Wissen ist vor diesem Hintergrund schutzwürdig und schutzbedürftig und der Gesetzgeber muss das Eigene schützen. Im deutschen Recht kann der Eigentümer einer Sache nach § 903 BGB „soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Ein 110

G. Dutfield, Developing and Implementing National Systems for Protecting Traditional Knowledge: A Review of Experiences in Selected Developing Countries, 2000, S. 10; G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the Future, 2006, S. 15, 17. 111 G.  Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the Future, 2006, S.  15; ders., Developing and Implementing National Systems, 2000, S. 5 ff., 10. 112 WIPO, Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders, WIPO Report on Fact-Finding Missions 1998–1999, WIPO, Geneva, Publication Number 768E, 1999. 113 V.  Shiva, Biodiversity Conservation, People’s Knowledge and Intellectual Property Rights, 1994, S. 23 f. 114 G. Dutfield, Developing and Implementing National Systems, 2000, S. 5 ff., 10. 115 G. Dutfield, Developing and Implementing National Systems, 2000, S. 10; C. M. Correa, Traditional Knowledge and Intellectual Property, QUNO, 2001, S. 5; G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the Future, 2006, S. 15. 116 Vgl. K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S. 760.

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

wirkung ausschließen.“ Diese Befugnisse werden dem Eigentümer in den Grenzen des Artikels 14 GG gewährt. Die Einheit des Eigentumsbegriffs erlaubt es, Sacheigentum und geistiges Eigentum als „untergeordnete Spezialbegriffe“ einzuordnen.117 Das Eigene umfasst die „Möglichkeiten des Menschen zu leben und zu handeln“ und ist Eigentum, „wenn und insoweit es als Recht durch den Staat geschützt wird.“118 „Es gibt keine Freiheit ohne Eigenes, weil der Mensch ohne Eigenes weder leben noch handeln kann. Die Gesetze verwirklichen die allgemeine Freiheit, indem sie das Mein und Dein als Eigentum ordnen.“119 „Um seiner Freiheit willen hat jeder ein Recht auf Eigentum.“120 Nach Artikel 17 der Allgemeinen Menschenrechtserklärung von 1948 und Artikel 14 Absatz 1 S. 1 GG wird Eigentum gewährleistet121, in seinem Bestand geschützt und das Prinzip der Privatnützigkeit garantiert.122 Jedoch ist sowohl Privatnützigkeit als auch Sozialpflichtigkeit das Wesen des Eigentums123 und hat Gemeinwohlrelevanz. Die Bejahung des Eigentums an traditionellem Wissen führt somit zur Sozialpflichtigkeit, d. h. der Mensch muss sich an dem Gemeinwohl und der Allgemeinheitsfähigkeit, dem kategorischem Imperativ orientieren. Wenn traditionelles Wissen generationenübergreifend gepflegt und weiterentwickelt wurde, dann ist es ein Eigenes des Volkes und ist somit schutzwürdig, allerdings mit der Einschränkung, dass das Wissen für die gesamte Menschheit wertvoll sein kann und somit geteilt werden sollte. Dies impliziert nicht unbedingt die Einordnung des Wissens als öffentliches Gut, aber im gewissen Rahmen den Schutz oder die Anerkennung dieses Wissens. Grenzen sind daher das allgemeine Interesse an dem Wissen der indigenen Völker. Fühlen sich Völker durch die ungefragte Nutzung ihres traditionellen Wissens ihres Eigentums beraubt, so bewerten diese ihr Wissen offensichtlich anders als Völker in Ländern wie Indien und China, die durch die Veröffentlichung des tradi 117 R. Kreile, Die Sozialbindung des geistigen Eigentums. Ein Beitrag zur Lehre über die Schranken des Urheberrechts, 1993, S. 251 ff. 118 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S.  2; ders., Sittlichkeit und Moralität. Fundamente von Ethik und Moralität in der Republik, 2005, S. 41; ders., Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S. 744 f. 119 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S. 744 f. 120 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S. 744 f. 121 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S. 751, 756. 122 K. A.  Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S.  751 ff.; E. H.  Riedel, Theorie der Menschenrechtstandards. Funktion, Wirkungsweise und Begründung wirtschaftlicher und sozialer Menschenrechte mit exemplarischer Darstellung der Rechte auf Eigentum und Arbeit in verschiedenen Rechtsordnungen, 1986, S. 114 f. 123 Hierzu ausführlich K. A. Schachtschneider, Freiheit in der Republik, 2007, S. 469,  574 ff.

I. Traditionelles Wissen

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tionellen Wissens dieses als quasi öffentliches Gut behandeln und veröffentlichen. So gibt es in Indien eine nationale Datenbank124, die das traditionelle Wissen gezielt sammelt und in der Vergangenheit gesammelt hat. Indien hat ein großes Erbe an medizinischem Wissen. Das indische medizinische System, die ayurvedische Medizin, blickt auf lange Traditionen zurück und wurde auch schon seit Jahrhunderten dokumentiert. 70 Prozent des Gesundheitssystems greift auf dieses Wissen zurück und es werden ca. 7500 Pflanzenarten für medizinische Zwecke von lokalen indischen Gemeinschaften genutzt, um tägliche medizinische Bedürfnisse abdecken zu können.125 Es ist evident, dass die Lebenserwartung mit der medizinischen Versorgung korreliert und diese in Indien zum Teil nicht sehr hoch ist, aber insgesamt wird hier eine Basis für eine medizinische Grundversorgung geboten. Die traditionelle chinesische Medizin wird seit Jahrtausenden praktiziert und findet auch außerhalb von China Anwendung. Die chinesische Medizin beruht nicht nur auf der Behandlung mit pflanzlichen Medikamenten, sondern „repräsentiert jahrtausendelange Erfahrung und eine Lebensweise, die eng mit der östlichen Philosophie verbunden ist.“ Etwa die Hälfte der gesamten chinesischen Medizin befasst sich mit der Pflanzenheilkunde. Die andere Hälfte umfasst unter anderem auch Philosophie, Ernährung und Gesundheitspflege.126 Die chinesischen Heilmittel wurden über Generationen, d. h. Jahrtausende getestet und weitergegeben.127 Viele Weisheiten der traditionellen chinesischen Medizin sind niedergeschrieben.128 Auch in Europa findet man eine große Sammlung von ethnobotanischem Wissen, das als Volksweisheit bekannt und praktiziert wird.129 Nach der Entdeckung Amerikas wurden schon im Mittelalter Pflanzen aus der neuen Welt mit Auswirkungen auf die Medizin in Europa erforscht. In der frühen Kolonialzeit bereisten Ärzte die neue Welt zwecks medizinischer Erforschung und Erkundung der Heilpflanzen dort. So wurde die europäische Medizin um hochwirksame neue Heilpflanzen erweitert.130 Die Ursprünge der Ethnobotanik, Kräutermedizin oder Pflanzenheilkunde, reichen weit zurück auf Zeiten vor Christi. Ob in Indien, Ägypten, Griechenland oder China, überall befasste man sich schon vor Jahrhunderten mit der heilenden Wir-

124 Siehe dazu auch die Ausführungen zu der Traditional Knowledge Digital Library (TKDL) in Kapitel I. 125 V. Shiva, Biodiversität: Plädoyer für eine nachhaltige Entwicklung, 2001, S. 24. 126 A. Leung, Chinesische Heilkräuter, 1995, S. 7. 127 A. Leung, Chinesische Heilkräuter, 1995, S. 8. 128 Siehe z. B. H. C. Lu, Chinese Herbal Cures, 1994, S. 10 ff., siehe auch J. D. Keys, Their Botany, Chemistry, and Pharmacodynamics, 1976; R. Lucas, Secrets of the Chinese Herbalist, 1977. 129 A. Leung, Chinesische Heilkräuter, 1995, S. 7. 130 C.  Rätsch, Indianische Heilkräuter. Tradition und Anwendung. Ein Pflanzenlexikon, 1993, S. 17 f.

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

kung von Pflanzen.131 So gibt es bereits seit Jahrzehnten und Jahrhunderten Veröffentlichungen zu der medizinischen Wirkweise bestimmter Pflanzen sowohl für Westeuropa als auch den Rest der Welt.132 Ein bekanntes Beispiel in Europa ist Hildegard von Bingen, die sich bereits im 12. Jahrhundert mit der Wirkweise von Pflanzen befasste.133 Mit dem Beginn des Buchdruckens wurden im 16. Jahrhundert die ersten Kräuterbücher in Europa über die eigenen indigenen Arzneipflanzen veröffentlicht.134 In dem „ersten gedruckten und offiziellen staatlichen Arzneimittelbuch der Welt, der Pharmakopöe des Valerius Cordus (Nürnberg 1589)“ wurden indianische Heilkräuter wie Piment, Aloe oder Chinarinde aufgeführt, die Teil einer Apotheke sein sollten.135 Im 17. Jahrhundert konnte dank einer von Bauhinius erweiterten Ausgabe des umfassenden Kräuterbuches von Tabernaemontanus Wissen um fremdländische Heilpflanzen vertieft werden.136 131

A. McIntyre, Das große Buch der heilenden Pflanzen. Aromatherapie, Blütenessenzen, Homöopathie, Kräuterheilkunde, 1998, S. 25 ff.; M. Heinrich, Ethnopharmazie und Ethnobotanik. Eine Einführung, 2011, S.  1, 10 ff.; C.  Rätsch, Indianische Heilkräuter. Tradition und Anwendung. Ein Pflanzenlexikon, 1993; M. J.  Balick/P. A.  Cox, Drogen, Kräuter und Kulturen. Pflanzen und die Geschichte des Menschen, 1997; C. M.  Cotton, Ethnobotany. Principles and Applications, 1996, S. 3 ff.; E. Kremla, Wege und Wesen der Ethnobotanik. Grundlagen, Arbeitsweisen und Zielsetzungen der Ethnobotanik sowie exemplarische Pflanzenportraits Amerikas aus den Bereichen Nahrung, Ritual und Heilung, 2001, S. 19 ff.; K. Hiller/M. F. Melzig, Lexikon der Arzneipflanzen und Drogen, 2010. 132 Siehe z. B. M. J. Balick/P. A. Cox, Drogen, Kräuter und Kulturen. Pflanzen und die Geschichte des Menschen, 1997; H. E.  Laux/A.  Tode, Wachstum  – Wirkung  – Blüte, 1990; G. und A. Mihailescu, Gegen jede Krankheit ist ein Kraut gewachsen. Rezepte der modernen Pflanzenheilkunde und deren Anwendung, 2000; K.  Ebert, Arznei- und Gewürzpflanzen, 1982; A. Pohler, Heilpflanzen in den Alpen. Bestimmen – Sammeln – Zubereiten – Anwenden, 1985; C.  Rätsch, The Dictionary of Sacred and Magical Plants, 1992; ders., Indianische Heilkräuter. Tradition und Anwendung. Ein Pflanzenlexikon, 1993; ders., Heilkräuter der Antike in Ägypten, Griechenland und Rom. Mythologie einst und heute, 1998; S. von Reis Altschul, Drugs and Foods from Little-Known Plants, 1973; J. F. Caius, The Medicinal and Poisonous Plants of India, 1986; V. Brun/T. Schumacher, Traditional Herbal Medicine in Northern Thailand; 1987; K. Hiller/M. Melzig, Lexikon der Arzneipflanzen und Drogen, 2010; E. Pérez-Arbeláez, Plantas Medicinales y Venenosas de Colombia Plantas Medicinales y Venenosas de Colombia: estudo botanico, etnico, farmaceutico, veterinario y forense, 1975; W. B. Mors/C. T. Rizzini, Useful Plants of Brazil, 1966; R. E. Schultes, From Witch Doctor to Modern Medicine. Searching the American Tropics for Potentially New Medicinal Plants, 1972; J. H. Steward, Handbook of South American Indians, 1946. 133 Siehe z. B. I.  Müller, Die pflanzlichen Heilmittel bei Hildegard von Bingen. Heilwissen aus der Klostermedizin, 1982; D. Frohne, Heilpflanzenlexikon: Ein Leitfaden auf wissenschaftlicher Grundlage, 2002, S.  8; E.  Hohenberger, Heilpflanzen, die wirklich helfen: Anbau und Verwendung nach Dr. Bach, Sebastian Kneipp, Hildegard von Bingen u. a., 1998; E. Kremla, Wege und Wesen der Ethnobotanik. Grundlagen, Arbeitsweisen und Zielsetzungen der Ethnobotanik sowie exemplarische Pflanzenportraits Amerikas aus den Bereichen Nahrung, Ritual und Heilung, 2001, S. 22 ff. 134 M. Heinrich, Ethnopharmazie und Ethnobotanik. Eine Einführung, 2011, S. 12 ff. 135 C.  Rätsch, Indianische Heilkräuter. Tradition und Anwendung. Ein Pflanzenlexikon, 1993, S. 18 f. 136 C.  Rätsch, Indianische Heilkräuter. Tradition und Anwendung. Ein Pflanzenlexikon, 1993, S. 20.

I. Traditionelles Wissen

59

Es gibt folglich schon immer Wissen um die Wirkweise bestimmter Pflanzen und diese Wirkweise wurde auf nationaler und internationaler Ebene zum Teil parallel veröffentlicht, gepflegt und weiterentwickelt. Bei Veröffentlichungen zu Wissen um Pflanzen aus verschiedenen Ländern kann es zu Überschneidungen hinsichtlich der Pflanzen und des Wissens kommen, d. h. dass das Wissen parallel und unabhängig in unterschiedlichen Ländern geführt wird und daher eine Zuordnung des Wissens zu einer bestimmten Bevölkerungsgruppe nicht möglich ist.137 Äußerungen, das Wissen daher als öffentliches Gut einzuordnen, sind durchaus nachvollziehbar, da es sich um Grundwissen handelt. Es wird allerdings meist auch ein Urheber des Wissens genannt, wenn eine Weisheit veröffentlicht wird, wie z. B. in dem Fall von Hildegard von Bingen. Das Urheberrecht bewahrt und identifiziert geistige Leistungen, insbesondere im Hinblick auf Persönlichkeitsrechte, das Patentrecht sichert Verwertungsrechte zu. Das Urheberrecht schützt Werke, indem dem Schöpfer ein zeitlich begrenztes ausschließliches Recht zur Veröffentlichung und Verwertung zugesprochen wird (siehe hierzu § 1, 11, 15 UrhG). Das Urheberrecht ist ein subjektives Recht und schützt die Interessen des Urhebers an seiner geistigen Schöpfung. Diese können ideeller oder materieller Natur sein.138 Dem Urheber wird ein Ausschließlichkeitsrecht zugestanden, so dass er zunächst frei entscheiden kann, wie sein Werk und ob sein Werk genutzt werden darf.139 Die Veröffentlichungen von Autoren und Wissenschaftlern sind durch das Urheberrecht geschützt. Der Urheberrechtsschutz schützt den Autor, die eigentliche Erkenntnis jedoch darf im Weiteren zitiert und weiterentwickelt werden. Spindler hat treffend formuliert, dass sich die postmoderne Gesellschaft durch die Informations- und Wissensverarbeitung auszeichnet und so ist es in der Wissenschaft Praxis, dass Arbeiten auf Gedanken und Ideen von anderen aufbauen oder diese kritisieren.140 Das Urheberrecht wird in diesem Sinne dem Schutzgedanken für traditionelles Wissen nicht gerecht, da die eigentliche Erkenntnis weiterentwickelt und mit dem Verweis auf den Urheber vermarktet werden kann. Wie oben geschrieben gibt es Bibliotheken voller Bücher, die Wissen indigener Völker oder kultureller Gruppen beschreiben. Einmal veröffentlicht, kann das Wissen von der Öffentlichkeit genutzt werden. Viele Wissenschaftler und Anthropologen haben das Wissen sukzessive gesammelt und veröffentlicht und somit kulturelle Information in die Öffentlichkeit transferiert.141 Die 137

Siehe z. B. auch H. C. Lu, Chinese Herbal Cures, 1994, S. 6. H. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2005, Rn. 2. 139 H. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2005, Rn. 4. 140 G. Spindler, Urheberrecht und Zugang zu Wissen, 2009, S. 287. 141 T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S. 209; H. D. Neuwinger, African Traditional Medicine: a Dictionary of Plant Use and Applications with Supplement: Search System for Diseases, 2000, S. V; V. Brun/T. Schumacher, Traditional Herbal Medicine in Northern Thailand, 1987; R. E. Schultes/R. F. Raffauf, The Healing Forest. Medicinal and Toxic Plants of the Northwest Amazonia, 1990, S. 37; C. Rätsch, Die Regenwaldapotheke: Medizin und Weisheit der Völker des tropischen Regenwaldes, 1999, S.  8; Neuwinger beschreibt am Anfang seines Buches, dass es sich um eine Art Lexikon handelt, das 138

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

Tatsache, dass durch die Veröffentlichung von traditionellem medizinischem Wissen neue Medikamente erforscht und entwickelt werden können, ist durchaus ein Argument, das eine Veröffentlichung desselben unterstützen könnte.142 Jedoch verlieren die Völker durch eine Veröffentlichung ihre „Rechte“ an dem Wissen, da es schon veröffentlicht und nutzbar ist, so dass letztlich auch deren Verhandlungs­ position geschwächt wird.143 Durch den Zugang zu bereits existierenden Informationen können Innovationen gefördert werden.144 Dies ist auch für die Verwendung von traditionellem Wissen zutreffend. Das Wissen um die medizinische Wirkweise einer Pflanze kann zum einen durch ein Volk weiterentwickelt oder aber zum anderen auch Basis weiterer Forschungen von Pharmakonzernen werden. Fortschritte in der Medikamentenentwicklung sind im Sinne der Allgemeinheit und Innovationen können nur gemacht werden, wenn auf Informationen zugegriffen werden kann. Der Zugang zu der Information, d. h. zum traditionellen Wissen und die Anreize zu forschen und Innovationen hervorzubringen müssen hierbei in ein wirtschaftliches und gesellschaftliches Gleichgewicht gebracht werden. Ein beschränkter Zugang bedeutet gleichzeitig steigende Produktionskosten für Innovationen, was wiederum Innovationen hemmen kann. Auf der anderen Seite können zu niedrige Zugangskosten die Anreize für Wissensträger, ihr Wissen anzubieten, senken.145 Das Wissen als Eigenes der Völker darf die Hürden nicht zu hoch setzen, um zu gewährleisten, dass das Interesse an der Forschung nicht gehemmt wird und es in diesem Sinne der Allgemeinheit und dem guten Leben aller dient. Verschiedene Arten von traditionellem Wissen weisen unterschiedliche Schutzbedürfnisse auf, wenn man alleine schon von den beiden Aspekten ausgeht, dass sich traditionelles Wissen nach dem Grad der Öffentlichkeit und dem Zugang zu traditionelles Wissen zu über 5.400 afrikanischen Pflanzen mit über 16.300 medizinischen Anwendungen dokumentiert. Das Wissen wurde z. T. von lokalen Medizinmännern geteilt, war bislang unveröffentlicht und wurde mit dem Buch veröffentlicht. Brun und Schumacher haben das Buch über traditionelle Pflanzenmedizin ihren thailändischen Hauptinformanten gewidmet; ebenso wie Schultes und Raffauf, die den Medizinmännern im Amazonas gedankt haben, dass diese offen die Wirkweise der Pflanzen mit ihnen diskutiert und deren Wissen preisgegeben haben. Auch Rätsch schreibt in seinem Buch, dass er sich den Schamanen verpflichtet fühlt, die ihn für sein Buch inspiriert haben. 142 Siehe hierzu auch die Ausführungen von H. D.  Neuwinger, African Traditional Medicine: a Dictionary of Plant Use and Applications with Supplement: Search System for Diseases, 2000, der auf Seite V darauf hinweist, dass das Buch den Zweck erfüllen soll, Forschern in der Medikamentenentwicklung mit den dargestellten Wirkweisen bestimmter medizinischer Pflanzen eine Arbeitsgrundlage zu bieten und das afrikanische medizinische Wissen einer breiteren Masse zugänglich zu machen. 143 Siehe auch S. A. Laird/M. N. Alexiades/K. P. Bannister/D. A. Posey, Publication of Biodiversity Research Results and the Flow of Knowledge, 2002, S. 84 f. sowie T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S. 203. 144 Siehe auch Ausführungen zum geistigen Eigentum, dessen Schutz Anreize für Innovationen schaffen soll; Kapitel E., III. 145 G. Spindler, Urheberrecht und Zugang zu Wissen, 2009, S. 288.

I. Traditionelles Wissen

61

dem Wissen differenzieren lässt. Wissen kann geheim sein und nur der Gemeinschaft oder sogar nur einem Teil  der Gemeinschaft bekannt sein. Es kann aber auch jedem in der Gemeinschaft bekannt sein. Das bedeutet, dass für heiliges oder spirituelles Wissen absoluter Schutz und Geheimhaltung von Bedeutung sein kann. Das Recht muss den Wissensträgern die Unabhängigkeit geben, zu entscheiden, ob und wie das Wissen genutzt wird. Oder wenn das Wissen frei zugänglich ist, muss eine adäquate Gewinnbeteiligung an der Nutzung des Wissens garantiert werden.146 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass es verschiedene Gründe gibt, traditionelles Wissen zu schützen. So spielen wirtschaftliche, kulturelle und soziale Werte genauso eine Rolle wie das Ziel, die Biodiversität zu schützen und zu verhindern, dass Wissen einfach so, ohne Gegenleistung genutzt wird.147 Rechtlicher Schutz von traditionellem Wissen ist nicht grundsätzlich abzulehnen, wenn berücksichtigt wird, dass Dritte aus fremder Leistung, nämlich die indigener Völker, Gewinne generieren können. Dies müsste aber nach der Idee des geistigen Eigentums von der Genehmigung des Leistungserbringers abhängig sein und dessen angemessene wirtschaftliche Beteiligung voraussetzen.148 Der Schutz des Wissens von Eingeborenen gegen eine zum Teil  unentgeltliche wirtschaftliche Verwertung durch Pharmaunternehmen ist nur ein Beispiel, das dessen grundsätzliche Schutzwürdigkeit zwingend notwendig macht149, denn die indigenen Völker haben das Recht auf eine gleichheitliche und vernünftige Eigentumsordnung. Es geht in diesem Zusammenhang folglich um den Schutz des kollektiven Wissens gegen ungefragte Vermarktung150 und die Gewährleistung eines gerechten Vorteils­ausgleichs. Die Herausforderung, der sich das internationale Recht bei der Frage rund um den Schutz traditionellen Wissens stellen muss, ist ein Problem, wenn dessen Ursprung nicht mehr zu determinieren ist und in gewisser Weise schon als öffentliches Gut gehandelt wird. Hier konkrete Eigentumsrechte zu definieren erscheint schwierig.151 Schließlich darf auch nicht vergessen werden, dass fehlende oder nicht eindeutig spezifizierte Eigentumsrechte an der biologischen Vielfalt die Artenvielfalt gefährden.152 Aus dem Schutzanspruch ergeben sich schließlich auch rechtliche Ansprüche der indigenen Völker an ihrem Wissen. Die Umsetzung des Schutzes von traditionellem Wissen hat verschiedene Dimensionen, die sich zum Teil auch überlap 146 S.  Biber-Klemm, Origin and Allocation of Traditional Knowledge and Traditional PGRFA: Basic Questions, 2006, S. 160. 147 Siehe z. B. D. Shankar, Medicinal Plants and Biodiversity Conservation, 1994, S. 105 f. 148 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 454. 149 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 453. 150 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 454. 151 T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S. 202. 152 A. Lerch, Verfügungsrechte und biologische Vielfalt, 1996, S. 193.

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

pen. Zum einen kann zum Schutz von traditionellem Wissen auf existierende Instrumente und Rechtsinstrumente zurückgegriffen werden, weiterhin können nicht einheitliche, länder- oder regionspezifische Möglichkeiten und letztlich international harmonisierte Wege untersucht werden, um traditionelles Wissen zu schützen.153 Für den Schutz von traditionellem Wissen müssen nicht unbedingt neue Rechte geschaffen werden, sondern vielmehr steht hier auch die weitere Anerkennung und Durchsetzung von den Rechten im Mittelpunkt, die im Moment schon existieren, vor nationalen Gerichten und auch über internationale Grenzen hinweg.154 6. Der Wert von traditionellem medizinischen Wissen Der schon seit Jahren bestehenden Forderung Instrumentarien zur adäquaten Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes von traditionellem Wissen als Grundlage für vertragliche Vereinbarungen zu entwickeln, ist nur schwer gerecht zu werden.155 Traditionelles Wissen ist wertvoll und schutzbedürftig, wenn es dazu führt, dass Wirkstoffe in Pflanzen schnell und effektiv identifiziert werden können. Das Wissen über die Nutzung spezifischer Pflanzen für medizinische Zwecke ist eine Komponente traditionellen Wissens und ist Quelle für die Entwicklung neuer Medikamente.156 Die pharmazeutische Branche kann dann profitieren und einen wirtschaftlichen Nutzen aus der Biodiversität ziehen.157 Wie der Fall der San jedoch zeigt, hat sich die intensive Forschung nicht ausgezahlt. Es wurde viel investiert, ohne jedoch ein final vermarktunsfähiges Produkt auf den Markt bringen zu können. Auch diese mögliche Fallkonstellation ist zu berücksichtigen. Es gibt sowohl Aussagen, dass indigene Völker die Nutzung von ihrem traditionellen Wissen kontrollieren wollen und eine Kompensation erwarten, wenn ein Pharmaunternehmen traditionelle Heiler über die medizinische Heilung interviewt.158 Dazu im Gegensatz gibt es Aussagen, die darauf hinweisen, dass manche indigenen Völker keine Kompensationsforderungen haben, da sie ihr Wissen als Teil der Kultur sehen und dieses daher nicht verkäuflich ist. Indigene Völker

153

Vgl. auch C. McManis, Charles/Y. Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S. 139 ff. 154 Vgl. Auch G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the Future, 2006, S. 20. 155 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 172; P. Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 392; S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 245,  296 f. 156 Siehe z. B. A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 82; S. A. Hansen/J. W. VanFleet, Traditional Knowledge, 2003, S. 4. 157 E. Römpczyk, Biopolitik, 1998, S. 37; N. Bertrand, Business & Biodiversity, 2002, S. 8. 158 T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S. 203.

I. Traditionelles Wissen

63

sehen ihr Schicksal oft untrennbar von ihren Territorien und es gibt eine kollektive Verantwortung für die Ressourcen ihres Lebensraums. Traditionelles Wissen ist für manche indigenen Völker in diesem Sinne nicht veräußerbar.159 Die Bestimmung des Wertes von Wissen und die Idee der Gewinnbeteiligung indigener Völker und Gemeinschaften aus der Nutzung ihres traditionellen Wissens führen zu Herausforderungen, die in diesem Rahmen zu klären sind. Diese sind beispielsweise: – Die Frage nach dem Zugang zu diesem Wissen (z. B. über Erforschung vor Ort, Literatur oder Datenbanken). – Die Frage nach den Eigentumsverhältnissen hinsichtlich der Biodiversität. Diese ist oft ungeklärt, so dass auch Abkommen mit lokalen Universitäten sowie nationalen Regierungen und nicht mit den Völkern selber getroffen werden. Nationale Regierungen versuchen in der Regel die Ressourcen für zukünftige Generationen zu schützen. Dies spiegelt sich auch in den nationalen Gesetz­gebungen wie z. B. in Brasilien oder Costa Rica wider, die im Kapitel I. näher dargestellt werden.160 – Wer die Gemeinschaften als die Wissensträger repräsentiert und – wer dieses Wissen besitzt, darüber hinaus – Verpflichtungen des Prior Informed Consent und – die Form der Gewinnbeteiligung mit diesen Gemeinschaften.161 – Wenn ähnliches Wissen parallel von Völkern gepflegt und gehalten wurde. Dann erscheint eine Kompensation, die allen beteiligten Völkern gerecht wird, nicht möglich.162 Es wird zum Teil befürchtet, dass Unternehmen davon profitieren, wenn eine Bevölkerungsgruppe dazu bereit ist, das Wissen zu günstigsten Konditionen preiszugeben.163 Auch wenn das Wissen nur von einer Gruppe gehalten wird, ist es schwierig zu beurteilen, ob das verhandelte Ergebnis dem Gruppeninteresse entspricht und von dieser getragen wird.164

159

R. Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt – Schutz oder Gefährdung für die „Wächter der Erde“, 1996, S. 141. 160 Siehe auch F. Blais, The Fair and Equitable Sharing of Benefits from the Exploitation of Genetic Resources: A Difficult Transition from Principles to Reality, 2002, S. 152. 161 S. A.  Laird/R.  Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends in Demand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspectives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 119. 162 Vergleiche auch A. Gupta, Is all TK a Prior Art?, 2002, S. 6. 163 Siehe auch The Gaia Foundation, Genetic Resources Action International, Biodiversity for Sale: Dismantling the Hype about Benefit Sharing, Global Trade and Biodiversity in Conflict, 2000, S. 4. 164 B.  Tobin, Biodiversity Prospecting Contracts: the Search for Equitable Agreements, 2002, S. 287.

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

– Die Bestimmung des Wertes von Wissen lässt sich nicht generalisieren. Es gibt Fälle, in denen das Wassen zu dem gewünschten und ursprünglich erwarteten Ergebnis führen kann. Darüber hinaus ist es möglich, dass eine andere medi­ zinische Wirkweise als die ursprünglich von dem indigenen Volk angegebene herausgefunden wird.165 Und schließlich ist es möglich, dass alle Forschungen zu keinem Ergebnis führen und das Produkt nicht vermarktbar ist. – Die angemessene Höhe der Gewinnbeteiligung.166 Die angemessene Höhe einer monetären Gewinnbeteiligung bei einmaligen Zahlungen oder Lizenzgebühren stellt oft ein Problem dar, insbesondere auch weil es keine Informationen zu dem möglichen Wert von genetischen Ressourcen gibt. Es muss auch berücksichtigt werden, dass die Entwicklung von Produkten sehr zeitund kostenintensiv sein kann.167 Im pharmazeutischen Bereich basiert die kommerzielle Nutzung der Wirksubstanzen einer Pflanzenart nicht nur auf traditionellem Wissen, denn bei pharmazeutischen Produkten muss der Wirkstoff in der Regel isoliert werden. Die Isolation selber ist eine eigenständige Leistung, auf die sich die Leistung der Pharmaindustrie in der Regel bezieht.168 Das bedeutet, dass traditionelles Wissen Anhaltspunkte bei der Suche von neuen medizinischen Wirksubstanzen geben kann. Wenn die Wirkweise von Pflanzen aufgrund von traditionellem Wissen bekannt ist, wird eine gezielte Forschung durch die Unternehmen möglich.169 Die Eigenleistung eines Pharmaunternehmens liegt darin, den Wirkstoff, der von einem Volk traditionell genutzt wird, zu isolieren und gegebenenfalls synthetisch zu reproduzieren. Das finale Produkt ist dann im Ergebnis mehreren Erfindern zuzuordnen.170 Die adäquate Vergütung bei der Verwendung von traditionellem Wissen ist in diesem Fall von verschiedenen Faktoren abhängig. Es ist aus Sicht der Pharmaindustrie nachvollziehbar, dass Wissen, das tatsächlich zu der Entdeckung von einem letztlich vermarktungsfähigen Produkt beiträgt, mehr wert ist als Wissen, das nur in einem frühen Forschungsstadium verwendet werden kann.171 165

Vgl. Auch M. F. Brown, Who Owns Native Culture, 2003, S. 111. D. A.  Posey/G.  Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 38; S. A. Laird/R. Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends in Demand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspectives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 120. 167 S. A.  Laird/R.  Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends in Demand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspectives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 120. 168 R. Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt – Schutz oder Gefährdung für die „Wächter der Erde“, 1996, S. 151; R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 148. 169 Siehe auch R.  Kuppe, Die Herausforderung des Immaterialgüterrechts durch traditio­ nelles Wissen, 2011, S. 115. 170 R. Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt – Schutz oder Gefährdung für die „Wächter der Erde“, 1996, S. 151. 171 D. A.  Posey/G.  Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 37. 166

I. Traditionelles Wissen

65

Unternehmen müssen oft viele Jahre Forschungsarbeit leisten und tätigen hohe Investitionen, um Produkte zur Marktreife zu entwickeln. Nicht zu unterschätzen ist hierbei das finanzielle Risiko. Im Fall des Hoodia Kaktus hat sich gezeigt, dass eine hohe Summe von Forschungsgeldern investiert wurde, ohne dass die Unternehmen im Nachhinein ein konkretes Produkt entwickeln konnten. Die Vergütung muss daher dem Risiko und den zu tätigenden Investitionen für das Endprodukt gegenübergestellt werden. Die Investitionen der Pharmaindustrie für die Entwicklung eines Medikamentes, übersteigen die Investitionen im Bereich von Pflegeprodukten, in dem die Auslagen und Risiken weit geringer sind. Daher ist die prozentual zu erwartende Gewinnbeteiligung bei Pharmaprodukten geringer als bei z. B. Körperpflegeprodukten.172 Sind Gebühren und Lizenzgebühren zu hoch, wird eine Kooperation eher unwahrscheinlich.173 Und dies könnte letztlich auch zur Folge haben, dass wichtige Forschungen – die der gesamten Menschheit zugute kommen können – unterlassen werden. Nicht zu vergessen ist der am Ende der Kette stehende Konsument, der ein Produkt zu einem akzeptablen Preis kaufen möchte. Dieser Preis beeinflusst daher auch die Höhe der zu determinierenden Gewinnbeteiligung. Bei der fairen Gewinnbeteiligung ist zu beachten, dass genetische Ressourcen sowohl einen privaten Wert als auch einen öffentlichen Wert besitzen. Privat, hinsichtlich des kommerziellen Potentials beispielsweise als Element im Rahmen der Entwicklung eines Medikaments. Öffentlich, in Verbindung mit anderen Zielen wie beispielsweise der Lebensqualität oder die Erhaltung der Biodiversität. Auch diese beiden Ziele können im Konflikt miteinander und mit der CBD stehen. Wird beispielsweise ein Vertrag über eine seltene Ressource geschlossen, so kann dies die Erhaltung der Natur gefährden.174 Bei der Beurteilung, wie indigene Völker an den Gewinnen zu beteiligen sind, wird oft der unterschiedliche kulturelle Hintergrund vernachlässigt, d. h. dass indigene Völker in einer engen Beziehung zu ihrer Umwelt stehen und traditionelles Wissen als nicht verkaufbar bewerten. Und in den Fällen, in denen Interesse an der finanziellen Vergütung auf Seite der indigenen Völker besteht, fehlt es oft an Mechanismen, um mit dem Geld umzugehen.175

172 D. A.  Posey/G.  Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 38. 173 Siehe auch S. A. Laird/R. Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends in Demand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspectives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 121; P. Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 392. 174 F. Blais, The Fair and Equitable Sharing of Benefits from the Exploitation of Genetic Resources: A Difficult Transition from Principles to Reality, 2002, S. 155 f.; S. Suman, Commercialisation of Indigenous Knowledge and Benefit Sharing, 2000. 175 R. Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt – Schutz oder Gefährdung für die „Wächter der Erde“, 1996, S. 150.

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Wert von traditionellem Wissen, eine gerechte Kompensation und Gewinnbeteiligung nicht einfach zu determinieren sind. Wie dargestellt, erweist sich die Wertbestimmung als schwierig, da der Erfolg zu Beginn eines Projektes noch nicht vorhersehbar ist. So kann dieses traditionelle Wissen entweder ein Investment für spätere Gewinne oder ein Kostenfaktor sein.176 Es ist daher eine Herausforderung, den Interessenkonflikt der verschiedenen Parteien zufriedenstellend zu lösen, weil sich die Frage nach der Gewinnbeteiligung nicht generalisieren lässt.177 Insgesamt kann die Determinierung des Wertes von traditionellem Wissen aufgrund der Verschiedenartigkeit des Wissens, des potentiellen Markterfolges und der kulturellen Besonderheiten nicht generalisiert werden. Eine individuelle Bestimmung des Wertes erscheint somit angemessen.

II. Geistiges Eigentum Der folgende Abschnitt soll den Begriff und die Urspünge geistigen Eigentums näher beleuchten. Es ist wichtig, die Grundlagen zu erörtern, das heißt zu verstehen, unter welcher Voraussetzung eine Leistung als geistiges Eigentum gewertet werden kann, weil sich daraus letztlich die Rechtsansprüche der Wissensträger als Leistungserbringer rechtfertigen lassen. Sacheigentum und geistiges Eigentum differieren aufgrund deren „besonderer Materie“.178 Die Lehre des geistigen Eigentums erweitert den Eigentumsbegriff über das Sacheigentum hinaus auch auf nichtkörperliche Gegenstände.179 Im juristischen Sinne setzt geistiges Eigentum voraus, dass man eine auf einer geistigen Tätigkeit beruhende Leistung einer bestimmten Person, der das Ergebnis erzielt hat, zuordnen kann.180 1. Der Begriff des geistigen Eigentums Immaterielle Güter haben die Unkörperlichkeit, das Vorhandensein eines gedanklichen Inhalts, d. h. eine Fertigkeit oder eine zugrunde liegende geistige Leistung und den aus ihr ziehbaren Nutzen gemeinsam.181 Bei geistigem Eigen 176 Siehe auch U.  Suthersanen, Legal and Economic Considerations of Bioprospecting, 1999, S. 73; D. A. Posey/G. Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 34. 177 F. Blais, The Fair and Equitable Sharing of Benefits from the Exploitation of Genetic Resources: A Difficult Transition from Principles to Reality, 2002, S. 153. 178 F.  Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung. Schöpferische Leistungen unter dem Schutz des Grundgesetzes, 1999, S. 113. 179 B. Dölemeyer/D. Klippel, Der Beitrag der deutschen Rechtswissenschaft zur Theorie des gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrechts, 1991, S. 185 ff., Rn. 18; F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 18. 180 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 18,  106. 181 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 1.

II. Geistiges Eigentum

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tum handelt es sich damit um das Recht aus immateriellen Gütern. Das Charakteristikum der Unkörperlichkeit findet sich bei geistigem Eigentum in dem Begriffsbestandteil „geistig“ wieder.182 Die Einheit des Eigentumsbegriffs erlaubt es, Sacheigentum und geistiges Eigentum als „untergeordnete Spezialbegriffe“ einzuordnen.183 Das Eigene umfasst die „Möglichkeiten des Menschen zu leben und zu handeln“ und ist Eigentum, „wenn und insoweit es als Recht durch den Staat geschützt wird.“184 „Es gibt keine Freiheit ohne Eigenes, weil der Mensch ohne Eigenes weder leben noch handeln kann. Die Gesetze verwirklichen die allgemeine Freiheit, indem sie das Mein und Dein als Eigentum ordnen.“185 „Um seiner Freiheit willen hat jeder ein Recht auf Eigentum.“186 Nach Artikel 17 der Allgemeinen Menschenrechtserklärung von 1948 und Artikel 14 Abs.  1 S.  1 Grund­ gesetz wird Eigentum gewährleistet187, in seinem Bestand geschützt und das Prinzip der Privatnützigkeit garantiert.188 Das Bundesverfassungsgericht hat dem geistigen Eigentum verfassungsrechtliche Relevanz zugesprochen, als es dieses in einer Entscheidung zum Urheberrecht dem Artikel 14 Abs. 1 Grundgesetz zuordnete.189 Das WIPO Übereinkommen von 1967 legt in Artikel 2 viii fest, dass geistiges Eigentum folgende Rechte betrifft: „intellectual property shall include the rights relating to: – literary, artistic and scientific works, – performances of performing artists, phonograms and broadcasts, – inventions in all fields of human endeavour,

182

F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 105 f. R. Kreile, Die Sozialbindung des geistigen Eigentums. Ein Beitrag zur Lehre über die Schranken des Urheberrechts, 1993, S. 251 ff. 184 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S. 744. 185 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S. 744. 186 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S. 744. 187 K. A.  Schachtschneider Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S. 751,  756. 188 K. A.  Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, 1999, S.  751 ff.; E. H.  Riedel, Theorie der Menschenrechtstandards. Funktion, Wirkungsweise und Begründung wirtschaftlicher und sozialer Menschenrechte mit exemplarischer Darstellung der Rechte auf Eigentum und Arbeit in verschiedenen Rechtsordnungen, 1986, S. 114 f. 189 BVerfGE 49, 382 (Leitsatz 2, Absatz 74), Beschluss vom 25.10.1978 – 1 BvR 352/71; in dieser Entscheidung geht es um die Wiedergabe von urheberrechtlich geschützten Werken bei Kirchenveranstaltungen. Es wurde entschieden, dass es der Eigentumsgarantie des Art.  14 Abs. 1 GG widerspricht, wenn der Urheber sein Werk regelmäßig für Veranstaltungen vergütungsfrei zur Verfügung stellen muss. 183

68

E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen – scientific discoveries, – industrial designs, – trademarks, services marks, and commercial names and designations, – protection against unfair competition, and all other rights resulting from international activity in the industrial, scientific, literary or artistic fields.“

Das TRIPS, auf das in Kapitel  F. näher eingegangen wird, fasst in Artikel 1 Abs. 1 unter dem Begriff des geistigen Eigentums „alle Arten des geistigen Eigentums“ zusammen, „die Gegenstand der Abschnitte 1 bis 7“ sind. Hierunter fallen das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Marken, geographische Angaben, gewerbliche Muster und Modelle, Patente, Layout-Designs (Topographien) integrierter Schaltkreise, Schutz nicht offenbarter Informationen und die Kontrolle wettbewerbswidriger Praktiken in vertraglichen Lizenzen. Patente sind folglich eine Art geistigen Eigentums. 2. Ursprung (geistiger) Eigentumsrechte und „Theorien“ zur Rechtfertigung des Patentsystems Diese Arbeit kann die Ursprünge von (geistigen) Eigentumsrechten nicht im Detail behandeln, jedoch ist es wichtig, philosophische Anhaltspunkte für die heutigen geistigen Eigentumsrechte zu nennen, um diese adäquat begründen und rechtfertigen zu können, weil sie beispielsweise dem Erfinder in Form von Patenten unter anderem ein exklusives Ausschlussrecht und somit für eine bestimmte Zeit ein Monopolrecht gewähren. Unternehmen haben die Möglichkeit, Verfahren oder Produkte patentieren zu lassen und können sich auf diese Weise ein Ausschlussrecht sichern. Es muss geklärt werden, ob das Patentrecht verhältnismäßig und vernünftig ist, denn wenn eine Ordnung zu einer unterschiedlichen Güterverteilung führt, dann kann diese nur durch besondere Gründe gerechtfertigt werden.190 Durch geistige Eigentumsrechte verliehene Ausschlussrechte bedürfen einer Rechtfertigung, denn Willkür ist mit der allgemeinen Freiheit nicht vereinbar191 und läuft dem „guten Leben aller in allgemeiner Freiheit auf der Grundlage der Wahrheit“192 zuwider. Aus der Allgemeinheit der Freiheit folgt das Recht auf Recht, „weil niemand ohne das Recht

190 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum, 1999, S. 26; siehe zum Verhältnismäßigkeitsprinzip: K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, 2006, S. 342 ff. 191 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, Grundlegung einer Allgemeinen Republiklehre, Ein Beitrag zur Freiheits-, Rechts- und Staatslehre, 1994, S. 410 ff.,  978 ff. 192 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, 1994, S. 819 ff.; ders., Freiheit in der Republik, 2007, S. 71 ff.

II. Geistiges Eigentum

69

seiner Freiheit sicher wäre.“193 Alleine das Recht kann „das Richtige für das gute Leben aller in allgemeiner Freiheit auf Grundlage der Wahrheit“ verwirklichen.194 Das Maß der Rechtlichkeit der Gesetze und ihre Freiheitlichkeit hängt von dem Maß der praktischen Vernünftigkeit des Gesetzgebers ab195, die mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beurteilt werden kann.196 Verhältnismäßigkeit ist das rechte Maß und Indikator für Gerechtigkeit.197 „Die Gesetze sind der Sittlichkeit als praktische Vernunft verpflichtet. Praktisch vernünftig ist das Gesetz, welches das Richtige für das gute Leben aller zur Materie des Gesetzes macht. Dieses Richtige ist als materiale Gerechtigkeit Staatszweck.“198 Ein Gesetz, das nicht an die Erkenntnis der Wirklichkeit anknüpft, kann die Freiheit nicht verwirklichen.199 Geistiges Schaffen ist in der Geschichte der Menschheit schon sehr früh in Erscheinung getreten. Während anfangs die Idee einer Individualisierung geistiger Leistung primär ethisch im Sinne einer Unzulässigkeit des Plagiats verstanden wurde, so anerkannte man später geistige Leistung als Ertrag aus der geistigen Arbeit.200 Der heutige Schutz geistigen Eigentums fußt auf der Umsetzung der Idee, Rechte zu gewähren, die geistiges Gut in analoger Weise zum materiellen Gut in Form von Patentrechten etwa vor Kopien schützen sollen.201 Seit der industriellen Neuzeit sind zeitlich beschränkte ausschließliche Verfügungs- und Vermarktungsrechte an geistigen Leistungen eingeführt worden und anerkannt.202 Ursprünglich wurden Patente im industriellen Sektor vergeben. Heutzutage ist der Schutzbereich bis in die Landwirtschaft und den Dienstleistungsbereich erweitert.203 Seit Jahrhunderten gibt es zwei fundamentale Argumente, die geistige Eigentumsrechte rechtfertigen: Zum einen aus einer nützlichen und zum anderen aus einer ethischen Perspektive. Nützlich, weil die Gesellschaft profitiert, wenn eigene Ideen monopolisiert werden können und so letztlich ein Anreiz geschaffen wird, Ideen zu verfolgen, die allen Menschen nützlich sein können. Ethisch, in 193 K. A.  Schachtschneider, Res publica res populi, 1994, S.  290 ff.,   325 ff., 545 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaats, S. 50 ff., 62 ff.; ders., Freiheit in der Republik, 2007, S. 546. 194 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, 1994, S. 819 f. 195 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, 1994, S. 819; ders., Freiheit in der Republik, 2007, S. 83 ff., 94. 196 K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, 2006, S. 342 ff. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung: mit Beiträgen zu einer gemeineuropäischen Grundrechtslehre sowie zum Lebensmittelrecht, 2000, S. 47. 197 K. A.  Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, 2006, S.  342 ff.; A.  EmmerichFritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 50 ff. 198 K. A. Schachtschneider, Sittlichkeit und Moralität, 2005, S. 41. 199 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, 1994, S. 567 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 49 ff.,  284 f. 200 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 66. 201 M. Uhl, Wem gehört die Evolution? Zur Frage der Nutzung genetischen Materials, 1999, S. 48. 202 T. Cottier, Der Schutz des geistigen Eigentums in der WTO, 2002, S. 7. 203 C. Arup, The New World Trade Organization Agreements, 2000, S. 191.

70

E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

Bezug auf das natürliche Recht einer Person, von eigenen Erkenntnissen zu profitieren.204 Im Allgemeinen werden verschiedene „Theorien205“ herangezogen, um das Patentsystem zu rechtfertigen. Hierbei handelt es sich um die Offenbarungstheorie, die Ansporntheorie und letztlich die Belohnungstheorie sowie die Naturrechtslehre.206 a) Offenbarungstheorie und Ansporntheorie Zwei Theorien, die das Patentsystem aus ökonomischer Perspektive recht­ fertigen, sind die Offenbarungs- und die Ansporntheorie. Die Offenbarungstheorie sieht das Patent als Anerkennung der Leistung des Erfinders durch die Allgemeinheit, wenn dieser seine Erfindung offenbart und nicht geheimhält.207 Das Patentrecht soll somit Transparenz bringen und den Stand der Wissenschaft und Technik offenlegen.208 Die Offenbarungstheorie, die eigentlich auf die frühzeitige Freilegung neuer patentfähiger Gedanken und Ideen zur Begründung von Patenten zielt, ist jedoch durch das Zeitalter der Gentechnologie in Frage gestellt worden. Durch die Gewährung von Patenten nehmen „Konkurrenzdruck und Geheimniskrämerei“ in der Gentechnologie mit Wahrscheinlichkeit zu. Eine frühe Präsentation der Zwischenergebnisse wird vermieden, wenn der Erfinder selbst noch nicht das für seine Erfindung maßgebliche Genteilstück identifiziert hat. Somit haben andere Wissenschaftler aufgrund der „monopolfreundlichen“ Patenterteilungspraxis keine Möglichkeit, mit Ergebnissen weiterzuarbeiten und Fortschritte zu erzielen.209

204

S. B. Brush, Is Common Heritage Outmoded?, 1996, S. 155. Die Literatur zur Begründung des Patentrechts nutzt häufig den Ausdruck „Theorie“. Die Naturrechtslehre wird in diesem Zusammenhang als „Naturrechtstheorie“ bezeichnet. Diese Arbeit benutzt im weiteren Verlauf aber, wie üblicherweise auch richtig, nicht die Bezeichnung „Naturrechtstheorie“, sondern Naturrechtslehre. 206 Siehe z. B. W.  Bernhard/R.  Krasser, Lehrbuch des Patentrechts. Recht der Bundes­ republik Deutschland, Europäisches und Internationales Patentrecht, 1986, S.  25 f.; T.  Calame, Öffentliche Ordnung und gute Sitten als Schranken der Patentierbarkeit gentechnologischer Erfindungen. Eine Untersuchung des Europäischen Patentübereinkommens und des Schweizerischen Patentgesetzes unter Berücksichtigung des internationalen Rechtsumfeldes, 2001, S. 13 ff.; F. Machlup, Die wirtschaftlichen Grundlagen des Patentrechts, 1961 S. 377; E. T. Penrose, The Economics of the International Patent System, 1951, S. 21 ff. Penrose bezeichnet z. B. die Naturrechtslehre und Belohnungstheorie als natürliches Recht, und zieht die Offenbarungstheorie und Ansporntheorie zur ökonomischen Rechtfertigung des Patent­ systems heran. Diese Arbeit orientiert sich an der von Penrose vorgenommenen Einteilung der „Theorien“ zur Rechtfertigung von Patenten. 207 T. Calame, Öffentliche Ordnung und gute Sitten, 2001, S. 14. 208 T. Brühl/M. E. Kulessa, Patent Protection, Biotechnology and Globalisation. The TRIPSAgreement and its Implications for the Developing Countries, 1998, S. 6. 209 W.  Wodarg, EU Patentrichtlinie. Schwammige Definitionen, moralische Lyrik, 2000, S. 2. 205

II. Geistiges Eigentum

71

Bei der Ansporntheorie wird das Patent nicht als gerechter Lohn interpretiert, sondern soll als Ansporn und Anreiz für den Erfinder dienen.210 Anreize auf Gewinne in der Monopolstellung zielen folglich auf die Kompensation voraus­ gegangener finanzieller Leistungen für Aufwendungen in Forschung und Entwicklung.211 Die Ansporntheorie und die Offenbarungstheorie relativieren das Recht des Erfinders. Die Nützlichkeit für die Allgemeinheit ist bei beiden Theorien ein wichtiger Faktor.212 b) Rechtfertigung von Patenten als natürliches Recht Patente können auch als natürliches Recht gerechtfertigt werden. Hierbei gibt es Ansätze in zwei Richtungen: Erstens resultiert aus der Naturrechtslehre, dass jeder ein natürliches Recht auf seine eigenen Ideen hat und dass die Gesellschaft dieses Ausschlussrecht anerkennt.213 Zweitens wird auch die Belohnung als natürliches Recht anerkannt, selbst wenn diese volkswirtschaftlich motiviert ist. Der Erfinder hat hier, der ethischen Verpflichtung der Gesellschaft wegen, das Recht auf die Anerkennung seiner Leistung. Die Belohnung für die Erfindung kann in Form eines exklusiven Rechts, einem Monopolrecht, erfolgen.214 Die Belohnungstheorie sieht vor, dem Erfinder Patente als gerechte Belohnung für seine Tätigkeit für die Allgemeinheit als „Lehrer der Nation“ zukommen zu lassen.215 Bei dieser Theorie steht verstärkt – ebenso wie bei der Ansporn- und Offenbarungstheorie – das Verhältnis des Erfinders zur Allgemeinheit im Vordergrund.216 Die Naturrechtslehre gesteht Erfindern ein natürliches Recht auf die ausschließliche Nutzung ihrer geistigen Leistung zu, d. h., es geht insgesamt um die Anerkennung des geistigen Eigentums des Erfinders217 und sein natürliches Recht auf sein Eigentum.218 Wird die Naturrechtslehre als Begründung für geistiges Eigentum herangezogen, dann erfolgt zumeist ein Bezug auf John Locke, der Eigentum mit der Arbeitstheorie rechtfertigt219 und als Resultat der Arbeit sieht.220 Locke sieht das Recht auf Eigentum darin begründet, dass jeder das Recht auf die Früchte seiner Arbeit hat und alles der Natur entnehmen und nutzen kann, ohne 210

F. Machlup, Die wirtschaftlichen Grundlagen des Patentrechts, 1961, S. 373 ff. T. Brühl/M. E. Kulessa, Patent Protection, Biotechnology and Globalisation, 1998, S. 6. 212 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 141. 213 E. T. Penrose, The Economics of the international Patent System, 1951, S. 21. 214 E. T. Penrose, The Economics of the international Patent System, 1951, S. 26; T. Brühl/ M. E. Kulessa, Patent Protection, Biotechnology and Globalisation, 1998, S. 6. 215 E. Kaufer, Patente, Wettbewerb und technischer Fortschritt, 1970, S. 217. 216 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 141. 217 E. T. Penrose, The Economics of the International Patent System, 1951, S. 21 ff. 218 T. Brühl/M. E. Kulessa, Patent Protection, Biotechnology and Globalisation, 1998, S. 6. 219 W.  Bappert, Wege zum Urheberrecht. Die geschichtliche Entwicklung des Urheberrechtsgedankens, 1962, S. 254. 220 A. Stenson/T. Gray, Cultural Communities, 1997, S. 178. 211

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

einen ausdrücklichen Vertrag mit anderen Menschen zu haben. Nach Locke sind die Ressourcen der Welt im Naturzustand folglich frei und für jeden verfügbar, keiner besitzt sie. Locke begründet die Entstehung von Eigentum durch die Verbindung der Person des Menschen mit dem Eigentum und der Arbeit seines Körpers, d. h. jeder Mensch hat zunächst Eigentum an seiner Person und auch die Arbeit seines Körpers sind sein Eigentum. Alles was er aus der Natur mit Arbeit macht, ist sein Eigentum.221 Der Mensch darf folglich das „Ergebnis seiner zur Um- oder Neugestaltung einer ursprünglichen naturgegebenen Sache aufgewendeten Arbeit“ als Eigentum beanspruchen. So wird das Gemeingut Natur in persönliches Eigentum umgewandelt.222 Eigentum als exklusives Recht erfordert ein exklusives Schutzprivileg – die Anerkennung des natürlichen Rechts des Er­finders – scheint dafür geeignet.223 Nicht nur die Erweiterung geistiger Eigentumsrechte auf den Schutz von traditionellem Wissen, sondern auch der Begriff des geistigen Eigentums selber ist umstritten.224 Geistige Eigentumsrechte werden als Belohnung für intellektuelle Kreativität verliehen. Wissen und Kreativität sind in ihrem Kontext sehr eng definiert, so dass „nicht-westliche“ Wissenssysteme praktisch ignoriert werden.225 3. Abschließende Würdigung Nur die Naturrechtslehre stellt eine rechtliche Lehre dar, die anderen sind ökonomisch motiviert.226 Die genannten „Theorien“ konkurrieren jedoch nicht, sondern ergänzen sich vielmehr bei der Rechtfertigung des Patentsystems. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass naturrechtliche Überlegungen zur Begründung geistigen Eigentums direkt am schöpferischen Mensch ansetzen, weshalb sich das geistige Eigentum vom Schwerpunkt der Freiheit des Menschen, der Individualität oder Würde des Menschen begründen lässt.227 Das Eigentum ist somit eine wesentliche Grundlage für die freie Entfaltung der Persönlichkeit.228

221

J.  Locke, Bürgerliche Gesellschaft und Staatsgewalt. Sozialphilosophische Schriften, 1986, S. 115; J. Hartmann, Geschichte der politischen Ideen, 2002, S. 71; A. Stenson/T. Gray, Cultural communities, 1997, S. 181. 222 W. Bappert, Wege zum Urheberrecht, 1962, S. 254. 223 C. Coquelin, „Brevets d’invention“, 1873, S. 213 zit. nach E. T. Penrose, The Economics of the International Patent System, 1951, S. 24. 224 Näheres hierzu bei F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 107 ff. 225 V. Shiva, Biopiraterie, 2002, S. 22. 226 F. Machlup, Die wirtschaftlichen Grundlagen des Patentrechts, 1961, S. 373 ff. 227 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 132 ff. 228 K. A. Schachtschneider, Sittlichkeit und Moralität, 2005, S. 18,  63 ff.

III. Traditionelles Wissen als Eigenes oder Erbe der Menschheit? 

73

III. Traditionelles Wissen als Eigenes oder Erbe der Menschheit? „Die zugespitzte Formulierung zielt auf das Problem, dass eingeborene Völker häufig ihre Lebensumgebungen, das Land, auf dem sie leben, als inhärent kulturelles Gut betrachten, in das auch ihre geistigen Kreationen untrennbar eingebettet sind.“229

Der folgende Abschnitt soll einen Überblick über die Diskussion geben, ob traditionelles Wissen als Erbe der Menschheit, als so genanntes „common heritage“ interpretiert und somit weder als Eigenes indigener Völker noch als für Unternehmen patentierbares Gut, sondern als Allgemeingut eingestuft werden kann. Auch im Zusammenhang mit genetischen Ressourcen wird oder wurde das­ Common Heritage-Konzept diskutiert.230 Fraglich ist, ob das Konzept des Erbes der Menschheit auf traditionelles Wissen angewendet werden kann. 1. Zum Prinzip des gemeinsamen Erbes der Menschheit Insgesamt kann das Konzept des Erbes der Menschheit nicht mit einer klaren Definition umrissen werden, weshalb Begründungen je nach Werten und Normen differieren können.231 Das klassische Konzept des Common Heritage ist die völkerrechtliche Regelung der Nutzung gemeinsamer geographischer Räume außerhalb nationalstaatlicher Territorien.232 Darüber hinaus findet das Konzept auch auf Güter innerhalb einzelner Staaten Anwendung.233 Der Common Heritage Gedanke basiert einerseits auf dem Prinzip der Gemeinsamkeit, d. h. den gemeinsamen Zugang für die gesamte Menschheit und andererseits auf dem Gedanken des Erbes und folglich auch das Vererben an nachfolgende Generationen.234 Deshalb müsse die Menschheit als Ganzes auch die „Herrschaft über das gemein-

229

R. Moufang, Biotechnologische Erfindungen im europäischen Patentrecht, 2002, S. 170 f. Siehe z. B. A. Lerch, Verfügungsrechte und biologische Vielfalt, 1996, S. 92; B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, S. 31 f. oder N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 61. Auch im Rahmen der UN Conference on Environment and Development in Rio de Janeiro 1992 wurde die Position, dass die Biodiversität als Erbe der Menschheit einzustufen sei, seitens der Industrieländer vertreten. 231 N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 74. 232 N.  Anwander/A.  Bachmann/K. P.  Rippe/P.  Schaber, Gene patentieren, 2002, S.  66 f.; T. Fitschen, Common Heritage of Mankind, 1995, S. 149, Rn. 2. 233 N.  Anwander/A.  Bachmann/K. P.  Rippe/P.  Schaber, Gene patentieren, 2002, S.  66 f.; T. Fitschen, Common Heritage of Mankind, 1995, S. 149, Rn. 2. 234 A.  Lerch, Verfügungsrechte und biologische Vielfalt. Eine Anwendung der ökonomischen Analyse der Eigentumsrechte auf die spezifischen Problem genetischer Ressourcen, 1996, S. 91; T. Fitschen, Common Heritage of Mankind, 1995, S. 149, Rn. 3; G. Höver: Solidarität und Entwicklung. Zur Bedeutung der Menschenrechte im Hinblick auf das Gemeinsame Erbe der Menschheit, in: Die Welt für Morgen, 1986, S. 152; N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 74 f. 230

74

E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

same Erbe“ gemeinsam tragen.235 Demzufolge ist das, was als Erbe der Menschheit eingeordnet wird, für alle Staaten ideell und materiell gleich bedeutsam und soll dem Zugriff einzelner Staaten entzogen oder nur eingeschränkt unter deren nationale Souveränität gestellt werden.236 Das Common Heritage Konzept ist mit „einer stärkeren Internationalisierung der Nutzungs- und Verfügungsbefugnisse“ verbunden und versagt als internationales Verteilungsregime einzelnen Staaten die freie Nutzung.237 Eine Regel des Konzepts des Erbes der Menschheit ist, dass jede Person oder Gruppe, die an den kollektiven Erfindungen teilhat, diese nicht monopolisieren und andere ausschließen kann. Gemeinsames Erbe bedeutet nicht, dass jemand, der auf genetische Ressourcen zugreift, keine Verpflichtungen gegenüber denen hat, die sie zur Verfügung stellen. Vielmehr besteht hier eine reziproke Beziehung zwischen dem Sammler genetischer Ressourcen und dem Produzenten.238 2. Genetische Ressourcen als Erbe der Menschheit Vor 1970 waren genetische Ressourcen gemeinsames Erbe der Menschheit, d. h. Eigenes der Menschheit, auf das alle offen zugreifen konnten.239 Im Jahre 1972 wurde die biologische Vielfalt auf der Stockholm Konferenz als gemein­sames Erbe der Menschheit und somit als Gemeineigentum offiziell anerkannt.240 Die Frage des gemeinsamen freien Zugangs zu genetischen Ressourcen ist strittig.241 Seitens der Industrieländer besteht eine Kontroverse über den Status genetischer Ressourcen.242 Traditionell und über Jahrhunderte wurden genetische Ressourcen und die biologische Vielfalt als Geschenk der Natur und als Teil des gemeinsamen Erbes der Menschheit erachtet, das von allen genutzt werden konnte.243 Jedoch waren schon immer große Ungleichgewichte in der Verteilung der Naturreichtümer vorzufinden.244 Problematisch ist, dass die Einordnung der biologischen Vielfalt als gemeinsames Erbe der Menschheit eine unentgeltliche

235

A. Barthel, Die Menschenrechte der dritten Generation, 1991, S. 131. N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 797. 237 M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 60; siehe auch N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 798; N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002 S. 74 f. 238 S. B. Brush, Is Common Heritage Outmoded?, 1996, S. 148. 239 S. B. Brush, Is Common Heritage Outmoded?, 1996, S. 143. 240 Heinrich Böll Stiftung, Das Jo’burg Memo, 2002, S. 51. 241 A. Lerch, Verfügungsrechte und biologische Vielfalt, 1996, S. 92. 242 J. R.  Kloppenburg/D. L.  Kleinman, Seeds of Controversity, National Property versus Common Heritage, S. 174. 243 C. Arup, The New World Trade Organization Agreements, 2000, S. 223; B. Tappeser/ A. Baier, Who Owns Biological Diversity? A Brief Description of the Debate over the Rights to Biological Diversity in the North-South Context, 2000, S. 5. 244 B. Tappeser/A. Baier, Who Owns Biological Diversity? 2000, S. 5. 236

III. Traditionelles Wissen als Eigenes oder Erbe der Menschheit? 

75

Entnahme derselben seitens der Industrieländer mit sich brachte.245 Die Entnahme der biologischen Vielfalt erfolgt(e) auch aufgrund der Kenntnis speziellen traditionellen Wissens indigener Völker um diese Ressourcen. Insofern sind – wie bereits dargelegt – genetische Ressourcen und traditionelles Wissen oft eng miteinander verbunden. Wie bereits dargelegt wird zum Teil die Meinung vertreten, dass die Patentierung von Erfindungen, die nur aufgrund der Kenntnis von traditionellem Wissen gemacht werden können, die Rechte indigener Völker verletzen.246 Anwander et al. stellen die Plausibilität der Forderung in Frage, dass indigene Gemeinschaften geistige Eigentumsrechte auf traditionelles Wissen haben sollten.247 Die Argumentation basiert auf der folgenden Annahme: Werden indigenen Gemeinschaften geistige Eigentumsrechte in diesem Bereich zugesprochen, dann ist Wissen stets ihr geistiges Eigentum. Dies führt nicht unbedingt zu einer Verbesserung der Lage der Gemeinschaften, denn dann müssten die Gemeinschaften geistige Eigentumsrechte der Industrieländer und anderer Kulturen an traditionellem Wissen anerkennen. Darüber hinaus würde eine generelle Anerkennung geistiger Eigentumsrechte auf traditionell bekanntes Wissen hohe Transaktionskosten hervorrufen, da jeder interkulturelle Austausch Verhandlungen erfordere. Deshalb sollte es als Interesse aller angesehen werden, traditionelles lokales Wissen als Allgemeingut einzustufen, denn allen Menschen und Gesellschaften erwächst aus dem freien Zugang zu diesem Wissen ein Vorteil.248 Brush setzt Common Heritage mit einer kollektiven Erfindung gleich und weist darauf hin, dass „an implicit rule of common heritage is that a person or group who joins in the stream of ideas and technology of collective invention cannot monopolize incremental contributions that increase collective knowledge. Individual contributions can be acknowledged under collective invention, but these contributions differ from innovations that are eligible for property protection under patent law.“249 Folglich sollten die Beiträge solcher Individuen zum allgemeinen kollektiven Wissen nicht patentierbar und damit Erbe der Menschheit sein. Anwander et al. ordnen Patente auf Produkte, wie beispielsweise aus dem Neembaum, nicht als „Raub kultureller Leistungen“ ein, sondern sehen darin vielmehr die Einschränkung des Zugangs zu etwas, das Allgemeingut der Menschen ist; es wird also nicht einzelnen indigenen Völkern, sondern der gesamten Menschheit Unrecht getan.250 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass mangels Gesetze, die den Zugang zu genetischen Ressourcen regelten, traditionelles Wissen und genetische Res-

245

G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen, 2001, S. 125. Vgl. auch N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 95. 247 N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 96. 248 N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 96 f. 249 S. B. Brush, Is Common Heritage Outmoded?, 1996, S. 148. 250 N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 96. 246

76

E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

sourcen ursprünglich als gemeinsames Erbe der Menschheit angesehen wurden.251 Dieses Konzept ist jedoch heute nicht mehr zutreffend. 3. Paradigmenwechsel seit der Ratifikation der CBD Seit den achtziger Jahren, mit dem Aufkommen der Biotechnologie, ist das Konzept des gemeinsamen Erbes der Menschheit im Bereich der biologischen Ressourcen fragwürdig geworden.252 Das Common Heritage Konzept hat u. a. mit der Biotechnologie ein Ende gefunden, weil hier den genetischen Ressourcen ein Wert zugeordnet wurde.253 Die Verbindung der Ressourcen mit kommerziellem Potenzial und die Einordnung derselben als informationelle Basis für die Produktentwicklung254 hat zu Eigentumsansprüchen geführt.255 Der Wert dieser genetischen Ressourcen konnte aber, wie bereits erwähnt, zum Teil alleine nur aufgrund der Kenntnis des traditionellen Wissens erkannt werden. Bei der Forschung im Bereich der biologischen Vielfalt hat sich folglich ein Paradigmenwechsel im ethischen, wissenschaftlichen, kommerziellen und politischen Kontext ergeben.256 Die Ratifikation der Biodiversitätskonvention auf der Konferenz der UN in Rio de Janeiro 1992 hat zu einer Abwendung von dem Ethos des Erbes der Menschheit geführt.257 Die hinsichtlich traditionellen Wissens relevanten Regelungen in der CBD werden im Detail im Kapitel F. erörtert. Die Biodiversitätskonvention erklärt im Absatz 3 der Präambel, dass die Erhaltung der biologischen Vielfalt ein „common concern of humankind“ sei. Folglich ist das Postulat der biologischen Vielfalt als Erbe der Menschheit durch das Konzept der Erhaltung der Biodiversität als „gemeinsames Anliegen der Menschheit“ abgelöst worden und zielt auf einen schonungsvollen Umgang mit biologischen Ressourcen.258 Die Idee des gemeinsamen Erbes der Menschheit ist im Gesetzestext (Präambel, Artikel 3 und Artikel 15 Abs. 1 CBD) explizit von der nationalen Souveränität der Staaten über die auf ihrem Territorium befindlichen biologischen Ressourcen verdrängt worden.259 251

S. Prakash, Indigenous Knowledge and Intellectual Property Rights, 2000, S. 1; A. Gettkant/C. Schäfer, Traditional Knowledge, 2001, S. 1. 252 V. Heins, Der Neue Transnationalismus, 2001, S. 170. 253 W. Lesser, Sustainable Use of Genetic Resources under the Convention on Biological Diversity. Exploring Access and Benefit Sharing Issues, 1998, S. 181 f.; V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 44. 254 M. N. Alexiades/S. A. Laird, Laying the Foundation: Equitable Biodiversity Research Relationships, 2002, S. 9. 255 W. Lesser, Sustainable Use of Genetic Resources, 1998, S. 181 f.; V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 44. 256 M. N. Alexiades/S. A. Laird, Laying the foundation, 2002, S. 9. 257 C. Arup, The New World Trade Organization Agreements, 2000, S. 245 f.; Heinrich Böll Stiftung, Das Jo’burg Memo, 2002, S. 51. 258 M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 60. 259 C. Arup, The New World Trade Organization Agreements, 2000, S. 245 f.; M. N. Alexiades/S. A. Laird, Laying the foundation, 2002, S. 9.

III. Traditionelles Wissen als Eigenes oder Erbe der Menschheit? 

77

Nationale Souveränität bedeutet in diesem Zusammenhang, dass Staaten rechtlich befugt sind, national den Umgang mit biologischer Vielfalt festzulegen.260 Diese Rechte implizieren auch die Gewinnbeteiligung bei der Kommerzialisierung der natürlichen Ressourcen261, wenngleich Staaten damit aber nicht zwingend Eigentümer genetischer oder biologischer Ressourcen sein müssen.262 Die Biodiversitätskonvention erkannte das erste Mal den Wert indigenen Wissens sowie den Wert der mit dem Wissen in Verbindung stehenden genetischen Ressourcen an und richtete einen Rahmen für Zugangsregelungen und den Vorteilsausgleich ein.263 Traditionelles Wissen ist nach Artikel 8 lit. j der Biodiversitätskonvention adäquat zu schützen. Die Biodiversitätskonvention erwähnt aber nur das im Zusammenhang mit dem Schutz der biologischen Vielfalt relevante Wissen, bei dessen Nutzung ein gerechter Vorteilsausgleich zu leisten ist. Die Rechte indigener Völker und lokaler Gemeinschaften auf Gewinnbeteiligung sind anerkannt. Da dieser Vorteilsausgleich in der Regel (in)direkt an das ideengebende Volk geleistet wird, zeigt sich, dass diese somit zumindest als partielle „Eigentümer“ ihres Wissens anerkannt werden.264 Das Eigene der Völker wird somit akzeptiert. Die Klassifizierung traditionellen Wissens als Common Heritage ist daher zu verneinen. 4. Abschließende Würdigung Argumentationen, die für die Anwendung des Common Heritage Prinzips plädieren, überzeugen nur, wenn der Nutzen aus Diffusion und darauf aufbauende Modifikation tatsächlich der Allgemeinheit zugute kommt. Wenn aber das Prinzip des gemeinsamen Erbes nur noch selektiv anerkannt wird und die Ressourcenströme nicht mehr willkürlich, sondern zunehmend in konstanten Bahnen von Süd nach Nord verlaufen, ist die nationale Souveränität über biologische Ressourcen die „gerechtere und nicht zuletzt ehrlichere Lösung“.265 Eine Einschränkung des Zugangs zu traditionellem Wissen kann nicht gerechtfertigt werden, wenn fundamentale Interessen der Menschheit dem entgegenstehen, wie z. B. die Erforschung von Medikamenten. Das Konzept des Erbes der Menschheit stellt den Zugang zu diesem Wissen für jeden sicher, aber es muss ein Ausgleich zwischen den Interessen der Industrieländer und denen der Entwicklungsländer geben. Für Industrieländer ist die Teilhabe an den für das menschliche Wohlergehen grundlegenden, universalen Interessen wie die Gesundheit von Be 260

U. Brand/C. Görg, Zugang zu genetischen Ressourcen, 2001, S. 18. C. Arup, The New World Trade Organization Agreements, 2000, S. 245 f. 262 B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 50. 263 S. Prakash, Indigenous Knowledge, 2000, S. 1. 264 M. N. Alexiades/S. A. Laird, Laying the foundation, 2002, S. 9. 265 M. Frieden, Indigene Gesellschaften und geistige Eigentumsrechte, 2000, S. 16. 261

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E. Schutzwürdigkeit von (traditionellem) Wissen

deutung.266 Die Verwendung und Weiterentwicklung wissenschaftlicher Resultate sollten als öffentliches Gut nicht monopolisiert oder verhindert werden können.267 Die Privatisierung des für die Menschheit wichtigen Wissens durch indigene Völker würde bedeuten, dass diese Information durch das Exklusivrecht nicht mehr frei verfügbar ist.268 Das von der Seite der Entwicklungsländer zuweilen mit Ausbeutung verbundene Common Heritage Konzept269 erscheint im Zusammenhang mit traditionellem Wissen nicht adäquat, weil es den Anspruch indigener Völker als Halter dieses traditionellen Wissens an deren Eigenem übersieht. Das Wissen ist in langer Tradition entwickelt worden, weshalb es als deren Leistung ihnen und nicht der Menschheit zuzuordnen ist. Es handelt sich zudem nicht um „Menschheitswissen“, weil traditionelles Wissen Teil der speziellen Kultur der jeweiligen indigenen Völker ist. Deshalb erscheint es unfair, wenn traditionelles Wissen als Basis für Erfindungen genutzt werden kann, ohne jegliche Gegenleistung an diese Völker. Denn das Wissen wurde als Teil der Kultur des indigenen Volkes und nicht der Menschheit generiert und ist in den meisten Fällen deshalb dem jeweiligen Volk zuzuordnen. Es folgt aber nicht unbedingt ein Anspruch auf Eigentum an diesem Wissen, sondern zumindest ein Anspruch auf die Einhaltung des Gerechtigkeitsprinzips (Kapitel G.). In diesem Sinne sind Äußerungen wie die des südafrikanischen Anwalts Roger Chennels der Working Group of Indigenous Minorites in Southern Africa (WIMSA) zu verstehen: „They are very concerned. It feels like somebody has stolen their family silver and is making a huge profit out of it. The bushmen do not object to anybody using their knowledge to produce a medicine, but they would have liked the drug companies to have spoken to them first and come to an agreement.“270

Indigene Völker, in diesem Fall die San, empfinden die Tradition des Wissens und das Wissen selbst als Teil ihrer Kultur und fordern deshalb eine gerechte Verteilung, wenn das Wissen genutzt wird. Der Sachverhalt, dass indigene Völker Ansprüche aus der Nutzung oder der Kommerzialisierung ihres traditionellen Wissens stellen, lässt vermuten, dass traditionelles Wissen auch von den indigenen Völkern selbst nicht als gemeinsames Erbe der Menschheit, sondern als deren Eigenes eingeordnet wird. Das Wissen ist aus deren Sicht auch nicht frei zugänglich, da gefordert wird, Verträge über die Nutzung des Wissens abzuschließen. Es ist darüber hinaus anerkannt, dass indigene Völker ein Recht auf einen Vorteilsausgleich bei der Nutzung ihres Wissens haben, was zu der Annahme verleitet, dass ihnen im gewissen Sinne eigentumsähnliche Rechte zugestanden werden. 266

M. Wreen, Patents, 1998, S. 446. M. Frieden, Indigene Gesellschaften und geistige Eigentumsrechte, 2000, S. 10 f.; vgl. auch S. Brush, Is Common Heritage Outmoded?, 1996, S. 146. 268 Vgl. A. Le Roy, In Between Biodiversity Conservation, 2000, S. 37. 269 V. Heins, Der Neue Transnationalismus, 2001, S. 151. 270 A. Barnett, In Africa the Hoodia Cactus Keeps Men Alive. Now it’s Secret is „Stolen“ to Make us Thin, The Observer, 17.06.2001, o. S. 267

III. Traditionelles Wissen als Eigenes oder Erbe der Menschheit? 

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Würde das Konzept des Erbes der Menschheit konsequent angewendet, dann müsste eine internationale Behörde zur Verwaltung des traditionellen Wissens eingerichtet sein oder werden271, dies ist aber nicht der Fall. Die Anwendung des Konzepts auf traditionelles Wissen würde implizieren, dass ein Vorteilsausgleich nicht an einen zum Beispiel Fond eines Volkes, sondern vielmehr an einen „Menschheitsfond“ geleistet werden müsste. Da auch ein solcher nicht eingerichtet ist, lässt sich die Anwendung des Common Heritage-Konzepts in diesem Fall verneinen. Darüber hinaus zeigt sich, dass traditionelles Wissen auch in menschenrechtlichen Verträgen (siehe Kapitel  F.) als deren Eigentum anerkannt ist (siehe z. B. auch Declaration on the Rights of Indigenous People) oder sich Eigentumsrechte indirekt ableiten lassen (z. B. auch Art. 27 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte), weshalb das Konzept im Zusammenhang mit traditionellem Wissen zu verneinen ist. Zusammenfassend ist die Anwendung des Common Heritage Konzeptes für traditionelles Wissen dahingehend nicht adäquat, als dass Gewinnbeteiligungen nicht allein den Völkern zustünde, die dieses Wissen generiert haben, sondern allen Menschen zugute kommen müssten.

271

Vgl. N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 68.

F. Relevante Rechtsgrundlagen Im Folgenden sollen die für das Themengebiet relevanten rechtlichen Regelwerke dahingehend geprüft werden, ob und wie diese schutzwürdiges traditionelles Wissen schützen und darüber hinausgehend, ob diese ein geeignetes Rechts­ instrument sind, um traditionelles Wissen adäquat zu schützen. Die World Intellectual Property Organization (WIPO) differenziert zwischen zwei Möglichkeiten, traditionelles Wissen zu schützen. Zum einen kann traditionelles Wissen defensiv und zum anderen positiv geschützt werden. Ein Beispiel für defensiven Schutz ist beispielsweise die Einrichtung von Datenbanken, die verhindern sollen, dass Dritten keine Patente auf das niedergeschriebene Wissen gewährt werden (siehe Kapitel I.). Positiver Schutz erfolgt durch Rechtsinstrumente oder impliziert die Schaffung und Verabschiedung geeigneter Rechtsinstrumente, die Haltern des traditionellen Wissens helfen, ihr Wissen zu schützen und zu vermarkten. Es ist auch möglich, dass spezielle Verträge abgeschlossen oder dass existierende Systeme geistiger Eigentumsrechte zum Schutz des Wissens verwendet werden.1 Traditionelles Wissen ist „gewissermaßen an der Schnittstelle des internationalen Rechts des geistigen Eigentums mit den Vorgaben der Biodiversitätskonvention gelegen.“2 Ein besonderer Akzent wird in dieser Arbeit deshalb zum einen auf das TRIPS und zum anderen auf die Biodiversitätskonvention gesetzt. Das TRIPS, das einen Mindestschutz geistigen Eigentums fordert, nimmt bei den geistigen Eigentumsrechten auf internationaler Ebene eine zentrale Rolle ein3 und baut grundsätzlich auf bestehende internationale Übereinkommen, deren Ziel auch der Schutz geistigen Eigentums ist, auf.4 Artikel 2 Abs. 2 TRIPS sieht vor, dass „die Bestimmungen des TRIPS, die nach der Pariser Verbandsübereinkunft, der Berner Übereinkunft, dem Rom-Abkommen und dem Vertrag über den Schutz des geistigen Eigen­ tums im Hinblick auf integrierte Schaltkreise bestehenden Verpflichtungen der Mitglieder untereinander nicht außer Kraft [setzen].“

Dies ist der Grund, warum sich diese Arbeit im Abschnitt geistiger Eigentumsrechte auf internationaler Ebene ausschließlich auf das TRIPS konzentriert. Neben dem TRIPS spielt die Biodiversitätskonvention beim Schutz traditionellen 1

World Intellectual Property Organization, Traditional Knowledge, Genetic Resources and Traditional Cultural Expressions/Folklore: Traditional Knowledge. 2 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 176. 3 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 173. 4 F.  Kretschmer, Sicherung eines weltweiten Mindeststandards für geistiges Eigentum durch die WTO (TRIPS), 1997, S. 49 ff.

I. Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen

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Wissens eine herausragende Rolle. Auch wenn dieses Abkommen vorrangig im Dienste des Ziels der nachhaltigen Entwicklung steht, so wird traditionelles Wissen in dieser – im Gegensatz zum TRIPS – dennoch explizit erwähnt.5 Die Wissenschaft hat sich in den vergangenen Jahrzehnten intensiv mit dem Thema auseinandergesetzt, es ist jedoch nicht möglich den fast unüberschaubaren kompletten Überblick über alle aufgeworfenen Rechtsfragen und Lösungen zu geben.6 In dieser Arbeit bleibt das in dem Jahr 1983 freiwillig vereinbarte und völkerrechtlich nicht bindende Abkommen über die Erhaltung, nachhaltige Nutzung und den freien Zugriff auf wichtige Nahrungs- und Futterpflanzen, d. h. pflanzengenetische Ressourcen, das International Undertaking on Plant Genetic Resources (IU)7 der Ernährungs- und Landwirtschaftsorganisation der Vereinten Nationen (FAO), unberücksichtigt. Bei dem verwendeten Wissen der San handelt es sich um das Wissen der Heilkraft einer Pflanze, weshalb das Abkommen im vorliegenden Fall von geringer Bedeutung ist. Auch auf die International Convention for the Protection of New Varieties of Plants (UPOV) wird nicht weiter eingegangen, weil diese Konvention im Speziellen Pflanzenzüchterrechte regelt.8 Die folgende Analyse stützt sich als Erstes auf die Untersuchung von möglichen Ansprüchen indigener Völker aus menschenrechtlichen Verträgen, dem Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte sowie dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte, die ILO Convention No. 169 Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independet Countries und der Declaration on the Right of Indigenous Peoples. Im Weiteren wird das Regime geistiger Eigentumsrechte analysiert. Auf internationaler Ebene ist hierbei das TRIPS zentral. Im Anschluss daran erfolgt letztlich eine Prüfung möglicher Ansprüche aus der Biodiversitätskonvention.

I. Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen Artikel 16 der Französischen Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 legt fest, dass „eine Gesellschaft, in der (…) die Gewährleistung der Rechte [nicht] gesichert (…) ist, (…) keine Verfassung [hat].“ Unter Berücksichtigung des Artikels 2 der Erklärung ist „der Zweck jeder politischen Vereinigung (…) die Erhaltung der natürlichen und unveräußerlichen Menschenrechte. Diese Rechte sind die Freiheit, das Eigentum, die Sicherheit und der Widerstand gegen Unter­ 5

Siehe z. B. Art. 8 lit. j CBD. Siehe auch R. Kuppe, Die Herausforderung des Immaterialgüterrechts durch traditionelles Wissen, 2011, S. 111. 7 Bei dem IU handelt es sich um eine bislang nicht völkerrechtlich verbindliche Vereinbarung. Siehe z. B. A. Seiler, Die Auswirkungen des TRIPS-Abkommens auf die Zielsetzungen der Konvention über biologische Vielfalt, 2001, S. 60 f. 8 C. Arup, The New World Trade Organization Agreements. Globalizing Law through Services and Intellectual Property, 2000, S. 234 ff. 6

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

drückung.“ Artikel 17 der Erklärung besagt: „Da das Eigentum ein unverletzliches und geheiligtes Recht ist, kann es niemandem genommen werden, es sei denn, dass die gesetzlich festgestellte öffentliche Notwendigkeit es klar erfordert und unter der Bedingung einer gerechten und vorherigen Entschädigung.“ Eigentum ist demnach ein Menschenrecht.9 Man unterscheidet drei Kategorien der Menschenrechte. Menschenrechte der ersten Generation sind klassische Bürger- und Freiheitsrechte. Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte von 1948 sowie der Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) von 1966 sind wichtige völkerrechtliche Dokumente der ersten Generation. Menschenrechte der zweiten Generation sind z.B an den Staat gerichtete positive Leistungsansprüche auf sozialem, wirtschaftlichem und kulturellem Gebiet wie z. B. das Recht auf Arbeit (Artikel 23 AEMR). Von Bedeutung ist auch der UN Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (IPWSKR) von 1966.10 Die dritte Generation oder Dimension stellt typisch kollektive Menschenrechte wie das Recht auf Entwicklung, das Recht auf eine geschützte lebenswerte Umwelt oder das Recht auf die Teilhabe am gemeinsamen Erbe der Menschheit dar.11 Zu dem Recht der Entwicklung führt Riedel aus, dass es folgende Komponenten hat: die individuelle Komponente wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder die Autonomie des Einzelnen, sowie seine Selbstbestimmung. Die kollektive Komponente sieht Gruppen und Völker als Träger dieses Rechts. Ferner verweist Riedel noch auf die Komponente als Völker- oder Staatenrecht und zwar dahingehend, dass sich Entwicklungsländer auf solidarische Unterstützung berufen können.12 Die Einzelheiten der Menschenrechte der dritten Generation sind noch umstritten und haben sich noch nicht durchgesetzt. Dies zeigen die Kontroversen um das Recht der Selbstbestimmung der Völker.13 Indigene Völker fordern die Anerkennung kollektiver Rechte wie das Recht auf Selbstbestimmung oder das Recht auf indigenes geistiges und kulturelles Eigentum.14 Diese Forderungen kollidieren mit dem auf Einzelmenschen eingerichte 9

Siehe auch Artikel 17 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte von 1984. K. Ipsen, Individualschutz im Völkerrecht, 2004, S. 788; N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 690. 11 K. Ipsen, Individualschutz im Völkerrecht, 2004, S. 788; E. Riedel, Menschenrechte. Dokumente und Deklarationen, 2004, S. 27. 12 Siehe z. B. zum Recht auf Entwicklung: Resolution 41/128 Erklärung über das Recht auf Entwicklung (4. Dezember 1986) sowie Resolution 60/157 zum Recht auf Entwicklung, (16.12.2005); K. Ipsen, Individualschutz im Völkerrecht, 2004, S. 788; E. Riedel, Menschenrechte. Dokumente und Deklarationen, 2004, S. 27. 13 K. Ipsen, Individualschutz im Völkerrecht, 2004, S. 788 f., N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 691; E. Riedel, Menschenrechte. Dokumente und Deklarationen, 2004, S. 27 ff. 14 Detailliert zu den Farmers’ Rights z. B. C . Fowler, Rechte an geistigem Eigentum und pflanzengenetische Ressourcen, 2001, S. 43–59. 10

I. Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen

83

ten Menschenrechtssystem und fordern die Staatssouveränität heraus.15 Wenn von dem politischen Selbstbestimmungsrecht der Völker die Rede ist, so meint man damit Grenzänderungen, Unabhängigkeitsforderungen oder weitreichende politische Eigenständigkeit.16 In Verbindung mit indigenen Völkern verbindet man Selbstbestimmung mit kultureller Eigenständigkeit, insbesondere im Zusammenhang mit der Frage, inwieweit diese Völker ihre Kultur leben dürfen und welche Rechte sie haben. Letzteres fällt zumeist auch unter den Minderheitenschutz.17 In dieser Arbeit ist die kulturelle Eigenständigkeit in Bezug auf das traditionelle Wissen von Relevanz, denn die politische Selbstbestimmung entfällt, weil indigene Völker wie die San und wie ein großer Teil anderer indigener Völker auch, nicht den Willen haben, einen eigenen Staat zu gründen.18 Im Folgenden werden einschlägig relevante menschenrechtliche Verträge analysiert, um festzustellen, ob indigene Völker zumindest partielle Eigentumsrechte an ihrem traditionellen Wissen und das Recht auf kulturelle Selbstbestimmung aus diesen Verträgen haben. 1. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR) wurde 1948 von der UN Generalversammlung verabschiedet.19 a) Relevanter Regelungsinhalt der Allgemeinen Erklärung der Menschrenrechte Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte enthält eine weitgefächerte Bandbreite ziviler, politischer, ökonomischer und geistiger Eigentumsrechte.20 Artikel 17 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte regelt die Eigentumsgarantie: „1) Jeder Mensch hat allein oder in Gemeinschaft mit anderen Recht auf Eigentum 2) Niemand darf willkürlich seines Eigentums beraubt werden.“

15 S. J. Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 1996, S. 48; J. N. Pérez, Indigene Völker und der Zugang zu genetischen Ressourcen, 2001, S. 20. 16 M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 268; B. R. Elsner, Die Bedeutung des Volkes im Völkerrecht, 2000, S. 295; H.-J. Heintze, Völker im Völkerrecht, 2004, S. 394 f. 17 B. R. Elsner, Die Bedeutung des Volkes im Völkerrecht, 2000, S. 295; siehe auch M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 268; H.-J. Heintze, Völker im Völkerrecht, 2004, S. 439. 18 H. R.  Berman, Are Indigenous People Entitled to International Juridical Personality, 1985, S. 204. 19 UN Resolution 217 A (III) vom 10.12.1948. 20 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 14, 18.

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

Artikel 17 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte schützt allgemein Eigentum eines jeden. Hierunter könnte auch traditionelles Wissen subsumiert werden, wenn es als Eigenes der Völker zu schützen ist. Danach hätten indigene Völker ein Recht auf Eigentum an ihrem traditionellen Wissen, dessen sie nicht willkürlich beraubt werden dürfen. Die Eigentumsgewährleistung des Artikels 17 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte wird durch den Schutz geistigen Eigentums in Artikel 27 AEMR ergänzt.21 Artikel 27 Absatz 2 AEMR legt fest, dass „jedermann (…) das Recht auf Schutz der geistigen und materiellen Interessen [hat], die sich für ihn als Urheber von Werken der Wissenschaft, Literatur oder Kunst ergeben.“

Praktiken, Traditionen und Verfahrensweisen indigener Völker hinsichtlich des Auffindens, der Erzeugung oder der Verarbeitung bestimmter natürlicher Stoffe können durch das Recht der Wissenschaft geschützt sein.22 Indigene und lokale Völker haben insgesamt kulturelle und materielle Interessen an ihrem Wissen. Diese Interessen können durch den Schutz des Wissens gewahrt werden.23 b) Fazit Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte legt in Artikel 17 fest, dass jeder Mensch allein oder in Gemeinschaft mit anderen Recht auf Eigentum hat und niemand willkürlich seines Eigentums beraubt werden darf und ferner in Artikel 27 Abs. 2, dass jeder das Recht auf Schutz geistiger und materieller Interessen hat, die „sich für ihn als Urheber von Werken der Wissenschaft, Literatur oder Kunst ergeben.“ Auch wenn man aus der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte das Recht auf Schutz des geistigen Eigentums indigener Völker ableiten kann, gibt es einige Einschränkungen, die die Erklärung als gesetzliches Instrument zum Schutz von traditionellem Wissen indigener Völker in Frage stellt. Erstens ist traditionelles Wissen kollektives Eigenes, woraus sich letztlich ein kollektives Schutzrecht ergibt. Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte spricht jedoch vom Schutz individueller Rechte.24 In Artikel 17 und 27 Abs. 2 bezieht sich die Erklärung auf „jeder Mensch“ und „jedermann“. Es wird nicht auf eine Gruppe Bezug ­genommen. Eine zweite Einschränkung ergibt sich aus der Mediatisierung des Einzelmenschen25 und somit der Tatsache, dass die Durchsetzung der Allgemeinen Erklä 21 Siehe auch S. A. Hansen/J. W. VanFleet, Traditional Knowledge, 2003, S. vii ff.; J. Neumann, Die Koordination des WTO-Rechts, 2002, S. 292. 22 K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 116. 23 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 18. 24 Siehe auch J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 14, 18. 25 Kritisch dazu: A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, S. 193, 338 f.

I. Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen

85

rung der Menschenrechte dem Staat obliegt.26 Indigene Völker können folglich ihre Rechte nicht direkt geltend machen. Dies folgt auch aus der dritten Einschränkung, nämlich, dass die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte eine Vorbildsfunktion für Verfassungen und regionale Menschenrechtsverträge hat und nur „programmatische Grundsätze“ bereitstellt.27 Die Menschenrechtserklärung ist nur eine Empfehlung und hat daher keine rechtsverbindliche Kraft. Das wird auch in der Präambel ausgedrückt, in der es heißt, dass das Regelwerk ein „zu erreichendes gemeinsames Ideal“ darstelle.28 Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte ist somit keine Anspruchsgrundlage für indigene Völker. Wenngleich die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte zunächst völkerrechtlich nicht verbindlich war, so ist sie inzwischen jedoch zumindest teilweise als Völkergewohnheitsrecht anerkannt.29 2. Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte und Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte Die von der Generalversammlung der UNO 1966 zur Unterzeichnung vorgelegten Pakte, der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) sowie der Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (IPWSKR), präzisieren die Rechte der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte30, aber enthalten keine ausdrückliche Regelungen hinsichtlich der Rechte indigener Völker.31 Es ist jedoch in der Menschenrechtsliteratur anerkannt, dass die in dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte sowie die in dem Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte enthaltenen Regelungen auch auf indigene Völker Anwendung finden.32 Beide UN-Menschenrechtspakte erkennen in Artikel 1 das Selbstbestimmungsrecht an: „1. Alle Völker haben das Recht auf Selbstbestimmung. Kraft dieses Rechts entscheiden sie frei über ihren politischen Status und gestalten in Freiheit ihre wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung. 26 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 14, 19; A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2006, S. 107 ff. 27 V. Epping, Völkerrechtssubjekte, 2004, S. 99; E. H. Riedel, Theorie der Menschenrechtstandards, 1986, S. 38. 28 Siehe auch N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 651. 29 S. Pritchard, The Significance of International Law, 1998, S. 14; F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 86. 30 I. Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, 1994, S. 351; K. Ipsen, Individualschutz im Völkerrecht, 2004, S. 787. 31 Siehe auch K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 56, 69 f.; J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 18. 32 K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 56.

86

F. Relevante Rechtsgrundlagen 2. Alle Völker können für ihre eigenen Zwecke frei über ihre natürlichen Reichtümer und Mittel verfügen, unbeschadet aller Verpflichtungen, die aus der internationalen wirtschaftlichen Zusammenarbeit auf der Grundlage des gegenseitigen Wohles sowie aus dem Völkerrecht erwachsen. In keinem Falle darf ein Volk seiner eigenen Existenzmittel beraubt werden.“

Nach dem Wortlaut der Artikel 1 beider Pakte haben „alle Völker“ ein Recht auf politische und auch kulturelle Selbstbestimmung. Jedoch findet sich in den Pakten keine Definition des Begriffes „Volk“.33 Würden die Artikel auf indigene Völker Anwendung finden, dann wären diese von der jeweiligen Staatsgewalt unabhängig.34 Die Beschlüsse des Menschenrechtskomitees des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte zeigen, dass das heute zunehmend geforderte Selbstbestimmungsrecht indigener Völker noch verneint wird, weil ihnen der kollektive Zugang zum Beschwerdeverfahren des Paktes fehlt und sie deshalb keine gruppenbezogenen politischen Rechte gegenüber dem Staat geltend machen können.35 Nach einer umfassenden Auslegung des Artikels 1 Abs.  1 IPBPR ist die Anwendbarkeit eines inhaltlich beschränkten Rechts auf Selbstbestimmung für indigene Völker jedoch nicht ausgeschlossen. Indigene Völker könnten dann aus dem Recht der Selbstbestimmung Ansprüche geltend machen, wenn ihr traditionelles Wissen ungefragt verwendet wird. Diese Auslegung wird aber noch nicht übereinstimmend von den Vertragsparteien angenommen und praktiziert.36 Artikel 1 Abs.  2 der beiden Pakte ist ein Verfügungsrecht über ihre eigenen Reichtümer und Mittel. Daraus folgt das Recht, die Ressourcen zu schützen und zu erhalten, wobei geistiges Eigentum hierbei eingeschlossen ist.37 a) Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte Der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (IPWSKR) schützt in Artikel 15 geistiges Eigentum.38 Artikel 15 Abs. 1 c IPWSKR ist ähnlich wie Artikel 27 Abs. 2 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte formuliert39 und erkennt das Recht auf Schutz des geistigen Eigentums der Autoren und Erfinder an40:

33

R.  Torres, The Rights of Indigenous Population: The Emerging International Norm, 1991, S. 155. 34 K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 57. 35 B. R. Elsner, Die Bedeutung des Volkes im Völkerrecht, 2000, S. 283. 36 K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 60. 37 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 18. 38 S. A. Hansen/J. W. VanFleet, Traditional Knowledge, 2003, S. vii ff. 39 Vgl. A.  Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S.  84, F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 87. 40 J. Neumann, Die Koordination des WTO-Rechts, 2002, S. 292.

I. Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen

87

„Die Vertragsstaaten erkennen das Recht eines jeden an, (…) b) an den Errungenschaften des wissenschaftlichen Fortschritts und seiner Anwendung teilzuhaben; c) den Schutz der geistigen und materiellen Interessen zu genießen, die ihm als Urheber von Werken der Wissenschaft, Literatur oder Kunst erwachsen.“

Wie Artikel 27 Abs. 1 AEMR erkennt auch Artikel 15 Abs. 1 lit. b IPWSKR ein allgemeines Recht an, am wissenschaftlichen Fortschritt und seinen Wohl­ taten teilzuhaben.41 Traditionelles Wissen indigener Völker an sich ist kein Werk der Wissenschaft, Literatur oder Kunst. Auch ergibt sich hier wieder die Problematik, dass auf Einzelmenschen Bezug genommen wird, die dieses Wissen innehaben und nicht auf ein Volk. Trägt das traditionelle Wissen jedoch zum wissenschaftlichen Erfolg bei und wird diese Erkenntnis als Eigenes indigener Völker anerkannt, dann könnte aus diesem Artikel auch der Anspruch auf eine Gewinnbeteiligung aus dessen Nutzung abgeleitet werden. Das Recht auf Wissenschaft in Artikel 15 Abs. 3 IPWSKR stellt eine Rechtsgrundlage für den Schutz indigener Praktiken und Verfahrensweisen dar42: „Die Vertragsstaaten verpflichten sich, die zu wissenschaftlicher Forschung und schöpferischer Tätigkeit unerlässliche Freiheit zu achten.“

Praktiken, Traditionen und Verfahrensweisen hinsichtlich des Auffindens, der Erzeugung oder der Verarbeitung bestimmter natürlicher Stoffe können durch das Recht der Wissenschaft geschützt sein.43 b) Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) legt in Artikel 27 fest, dass „in Staaten mit ethnischen, religiösen oder sprachlichen Minderheiten (…) Angehörigen solcher Minderheiten nicht das Recht vorenthalten werden [darf] (…), gemeinsam mit anderen Angehörigen der Gruppe ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen (…).“

Auch wenn sich indigene Gemeinschaften von Minderheiten abgrenzen, ist es üblich, sie unter den Schutz dieser Norm zu stellen.44 Traditionelles Wissen als Teil  der kulturellen Identität und Integrität einer Gemeinschaft gewinnt in diesem Zusammenhang folglich an Bedeutung.45 Der Minderheitenschutz wird aber 41

J. Neumann, Die Koordination des WTO-Rechts, 2002, S. 295. K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 116. 43 K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 116. 44 A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 84. 45 A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 84. 42

88

F. Relevante Rechtsgrundlagen

als ungeeignetes Instrument erachtet, um die „wirtschaftliche, soziale und kulturelle Lebensweise der indigenen Völker und damit ihre Identität als Völker wirksam zu schützen“.46 c) Abschließende Würdigung Eine Einordnung des Wissens als Eigenes ist berechtigt, als geistiges Eigentum jedoch fragwürdig. Auch der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte schützt nur die Ausübung der Kultur indigener Völker. Deshalb lässt sich auf dieser Basis kein umfassender immaterial-güterrechtlicher Schutz für traditionelles Wissen begründen.47 Bei einer Verletzung der Rechte indigener Völker können diese ihre Ansprüche nicht geltend machen. Staaten sind zwar verpflichtet, die Rechte in den Pakten zu beachten und zu gewährleisten, jedoch können Einzelpersonen und somit auch keine Gruppen ihre subjektiven Rechte einklagen.48 Traditionelles Wissen ist Teil der Kultur indigener Völker. Es wird in beiden UN Pakten nicht explizit erwähnt, jedoch kann sein Schutz aus dem Recht der kulturellen Selbstbestimmung abgeleitet werden. Ferner könnte Artikel 1 der Pakte eine Anspruchsgrundlage darstellen, sofern indigene Völker unter Völker i. S. d. Artikels 1 subsumiert werden und aus ihrem Recht auf Selbstbestimmung, Rechte hinsichtlich der Verwendung ihres traditionellen Wissens abgeleitet werden könnten. 3. ILO Convention (No. 169) Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries Die Convention (No. 169) Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries der International Labour Organisation (ILO) ist die erste UN-Konvention, die Rechte indigener Völker behandelt. Bereits 1926 wurde von der ILO ein Komitee eingerichtet, um internationale Standards für den Schutz von eingeborenen Arbeitern zu garantieren. Im Jahre 1957 wurde die ILO Convention 107 erlassen, die Maßnahmen für die Integration indigener Völker in moderne Produktionssysteme vorsah. Im Jahre 1989 ist sie als die so genannte ILO Convention (No. 169) Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries überarbeitet worden49 und 1991 in Kraft getreten. Die ILO Konvention 169 soll Staaten verpflichten, wichtige Rechte – menschenrechtliche Standards – indigener Völker anzuerkennen.50 46

H. Volger, Der Menschenrechtsschutz indigener Völker, 2002, S. 371. M. Frieden, Indigene Gesellschaften und geistige Eigentumsrechte, 2000, S. 30 f. 48 Vgl. A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, S. 107 ff. 49 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 14, 19. 50 R. Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt, 1996, S. 148; Inter­ national Labour Organization, ILO Convention No. 169. 47

I. Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen

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a) Relevanter Regelungsinhalt Das Abkommen versucht, das fundamentale Kriterium der Selbstidentifikation der indigenen Völker zu stärken, und zielt ferner auf Nicht-Diskriminierung, die Anerkennung der Kultur und sonstiger Besonderheiten. Darüber hinaus will das Abkommen die Partizipation der indigenen Völker in den Bereichen erreichen, die sie betreffen (Artikel 6).51 Die dauerhafte Existenz der indigenen Völker soll durch Bestimmungen, die ihre Existenz gewährleisten und die zu einer Verbesserung ihrer Lebensbedingungen führen, garantiert werden.52 Die ILO Konvention 169 regelt das politische Selbstbestimmungsrecht indigener Völker nicht.53 Die Wahl der Formulierung „peoples“ beabsichtigt nicht, dass indigene Völker das Recht der politischen Selbstbestimmung haben.54 Darauf verweist Artikel 1 Abs.  3 der Konvention explizit, nämlich, dass der Ausdruck „(…) ‚Völker‘ in diesem Übereinkommen (…) nicht so ausgelegt werden [soll], als hätte er irgendwelche Auswirkungen hinsichtlich der Rechte, die nach dem Völkerrecht mit diesem Ausdruck verbunden sein können.“

Im Hinblick auf die Ansprüche indigener Völker aus ihrem traditionellen Wissen steht nicht das Recht der politischen, sondern das der kulturellen Selbstbestimmung im Vordergrund. Das Grundprinzip der Konvention fußt auf der Anerkennung indigener Kulturen und deren Schutz. Darauf weist die Präambel hin.55 Diese sieht u. a. Menschenrechte und kulturelle Diversität als zu verwirklichende Ziele. Im fünften Absatz werden „die Bestrebungen dieser Völker [anerkannt], im Rahmen der Staaten, in denen sie leben, Kontrolle über ihre Einrichtungen, ihre Lebensweise und ihre wirtschaftliche Entwicklung auszuüben und ihre Identität, Sprache und Religion zu bewahren und zu entwickeln.“

Artikel 2 und 5 der ILO Konvention 169 beziehen sich auf die soziale und kulturelle Identität, Gebräuche, Traditionen und Institutionen indigener Völker. Bei einer weiten Auslegung von Artikel 2 Abs. 2 lit. b und Artikel 5 lit. a der ILO Konvention 169 umfassen beide Artikel die Anerkennung und den Schutz von traditionellem Wissen.56 Artikel 2 Abs. 2 lit. b sieht Maßnahmen vor, „deren Zweck es ist, die volle Verwirklichung der sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Rechte dieser Völker unter Achtung ihrer sozialen und kulturellen Identität, ihrer Bräuche und Überlieferungen und ihrer Einrichtungen zu fördern.“

51

ILO Convention No. 169. J. Dandler, Für eine juristische Grundlage ethnischer Vielfalt, 1994, S. 11. 53 H. Volger, Der Menschenrechtsschutz indigener Völker, 2002, S. 374. 54 M. Halewood, Indigenous and Local Knowledge, 1999, S. 958. 55 Siehe auch K. Schillhorn, Possible Elements of Guidance, 2000, S. 99. 56 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 19. 52

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

Hierunter fällt folglich auch traditionelles Wissen, das Bestandteil der sozialen und kulturellen Identität indigener Völker ist. Artikel 5 lit. a der ILO Konvention 169 legt fest, dass „bei der Durchführung der Bestimmungen dieses Übereinkommens a) (…) die sozialen, kulturellen, religiösen und geistigen Werte und Gepflogenheiten dieser Völker anzuerkennen und zu schützen [sind].“

Ein zentrales Recht ist der Schutz des Eigentums an „Grund und Boden, der von ihnen besiedelten oder anderweitig genutzten Gebiete, weil das Land für die indigenen Völker nicht nur von essentieller Bedeutung für ihre Wirtschafts- und Lebensweise, sondern auch für ihre gesamte Kultur und geistigen Werte ist; es ist das gemeinschaftlich verwaltete kulturelle Erbe.“57 Die ILO Konvention 169 ist für den Schutz der Landrechte und Rechte hinsichtlich natürlicher Ressourcen der wichtigste völkerrechtlich bindende Vertrag. Artikel 13 bis 19 regeln den Schutz indigener Rechte hinsichtlich Landrechte und Naturreichtümer.58 Im Rahmen der Anerkennung der kollektiven Rechte der Völker ist Artikel 13 Abs. 1 eine Basis für die Argumentation der Ausweitung geistiger Eigentumsrechte auf die kollektiven Rechte.59 Nach Artikel 13 Abs. 1 haben die Regierungen bei der Durch­führung der Bestimmungen auf „(…) die besondere Bedeutung, die die Beziehung der betreffenden Völker zu dem von ihnen besiedelten oder anderweitig genutzten Land oder den von ihnen besiedelten oder anderweitig genutzten Gebieten, oder gegebenenfalls zu beiden, für ihre Kultur und ihre geistigen Werte hat, und insbesondere die kollektiven Aspekte dieser Beziehung, zu achten.“

Staaten sollen folglich die Wichtigkeit des von indigenen Völkern bewohnten Landes im Hinblick auf deren kulturellen und spirituellen Werte respektieren. Jedoch leitet sich hieraus kein Recht indigener Völker hinsichtlich deren traditionellen Wissens als Teil  ihrer Kultur ab. Es handelt sich lediglich um eine Aufforderung an die Staaten. Artikel 15 regelt die Rechte indigener Völker an den natürlichen Ressourcen ihres Landes und legt in Abs. 1 fest, dass „die Rechte der betreffenden Völker an den natürlichen Ressourcen ihres Landes besonders zu schützen [sind]. Diese Rechte schließen das Recht dieser Völker ein, sich an der Nutzung, Bewirtschaftung und Erhaltung dieser Ressourcen zu beteiligen.“

Es wird indirekt Bezug auf traditionelles Wissen genommen, „da solches ohne die Ausübung traditioneller Wirtschaftsformen und damit ohne gewisse Rechte an Land nicht denkbar ist. Es lässt sich jedoch kein unabhängiges Recht zum Schutz traditionellen Wissens konstruieren.“60 Die Landrechte bieten indigenen Völkern insofern Schutz, als dass diese aufgrund ihres Bezugs zu der traditionellen Lebens-

57

H. Volger, Der Menschenrechtsschutz indigener Völker, 2002, S. 374. K. Schillhorn, Possible Elements of Guidance-Rights, 2000, S. 99. 59 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 15, 19. 60 A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 85. 58

I. Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen

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weise und folglich auch zu dem traditionellen Wissen indigener Völker herangezogen werden können.61 Dieser Artikel bezieht sich daher auch geistiges Eigentum.62 Bürgerliche und politische Rechte finden sich in Artikel 27 wieder.63 Nach Art. 27 Abs. 1 sind „die Bildungsprogramme und -dienste für die betreffenden Völker (…) in Zusammen­a rbeit mit ihnen zu entwickeln und durchzuführen, um ihren speziellen Bedürfnissen Rechnung zu tragen, (..) ihre Geschichte, ihre Kenntnisse und Techniken, ihre Wertsysteme und ihre weiteren sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Bestrebungen [sind mit]einzu­ beziehen.“

Mittelpunkt dieses Artikels ist der Schutz der kulturellen Identität von Minderheiten.64 Es gibt insgesamt noch keine eindeutige Klärung der Abgrenzung indigener Völker und Minderheiten. Heute ist unter diesem Artikel generell deren Schutz akzeptiert, d. h. er ist auf Mitglieder indigener Völker und deren Kulturen ausgeweitet.65 Die Kultur und damit auch das traditionelle Wissen als Teil der Kultur der indigenen Völker werden somit durch diesen Artikel geschützt. Jedoch leiten sich hieraus keine Ansprüche indigener Völker an ihrem traditionellen Wissen ab, sondern es geht prinzipiell nur um die Anerkennung der Kultur indigener Völker. b) Fazit Die Bedeutung der kollektiven Menschenrechte wird zunehmend betont.66 Die ILO Konvention 169 ist der erste internationale menschenrechtliche Vertrag, der spezifisch indigene Völker behandelt67 und deren kollektiven Rechte anerkennt.68 Die Konvention möchte die sozialen, ökonomischen und kulturellen Rechte indigener Völker unter Berücksichtigung deren sozialer und kultureller Identität, ihrer Gewohnheiten und Traditionen realisieren und bezweckt den Schutz von Eigentum, Arbeit und Kultur.69 Die Konvention spricht gesetzliche Standards indigener Rechte an, schützt geistiges Eigentum dieser indigenen Völker aber nicht.70 61

A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 85. S. A. Hansen/J. W. VanFleet, Traditional Knowledge, 2003, S. vii ff. 63 K. Schillhorn, Possible Elements of Guidance-Rights, 2000, S. 99. 64 K. Schillhorn, Possible Elements of Guidance-Rights, 2000, S. 99. 65 K. Schillhorn, Possible Elements of Guidance-Rights, 2000, S. 99. 66 J. Dandler, Für eine juristische Grundlage ethnischer Vielfalt, 1994, S. 3. 67 D. Leskien/M. Flitner, Intellectual Property Rights, 1997, S. 41; Civil Society Organization & Participation Programme of the United Nations Development Programme, Resource Center: Documents-Declarations, o. J., S. 1. 68 K.  Schillhorn, Possible Elements of Guidance-Rights, 2000, S.  99; J.  Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 19. 69 D. Leskien/M. Flitner, Intellectual Property Rights, 1997, S. 41. 70 S. Sahai, Protection of Indigenous Knowledge and Possible Methods of Sharing Benefits with Local Communities. Background Paper. Prepared for the Multi-Stakeholder Dialogue on Trade, Intellectual Property and Biological and Genetic Resources in Asia, 2002, S. 4. 62

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

Darüber hinaus ist die ILO Konvention 169 völkerrechtlich nur für die Staaten bindend, die den Vertrag unterzeichnet haben71, weswegen die Konvention als rechtliches Instrument insgesamt daran scheitert, dass sie nur von wenigen Staaten ratifiziert wurde.72 So gibt es aktuell lediglich 22 Vertragsparteien.73 Insgesamt lassen sich keine Ansprüche indigener Völker an ihrem traditionellen Wissen als geistiges Eigentum aus der ILO Convention ableiten. Das Wissen wird aber als Teil ihrer Kultur, als ihr Eigenes, anerkannt. Alles in allem ist unbestritten, dass die Konvention die Bewegung hin zu der Verantwortung gegenüber Anerkennung indigener Völker im Völkerrecht manifestiert.74 4. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples UN Resolution 61/295 Mit den Rechten indigener Völker beschäftigt sich auch das UN Economic und Social Council schon lange. Im Jahre 1972 wurde von der Commission on Human Rights die so genannte „Sub-Commission on the Prevention of Discrimination and Protection of Minorities“ eingerichtet. Zwölf Jahre später begann eine von der Sub-Commission eingerichtete Arbeitsgruppe mit der Erarbeitung einer Draft Declaration, die Artikel zum Schutz geistiger Eigentumsrechte an traditionellem Wissen enthielt. Die Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples75 war zunächst jahrelang das wichtigste Arbeitsergebnis der Working Group on Indi­ genous Populations (WGIP) als Teil des UN-Systems.76 Grundlegende Prinzipien der Draft Declaration waren u. a. volle Ausübung des Menschenrechtsschutzes nach den bestehenden Menschenrechtsverträgen und das Recht auf Selbstbestimmung im Teil VII.77 Im September 2007 schließlich wurde die UN Resolution 61/295, die Declaration of the Rights of Indigenous People verabschiedet. Jedoch wird die Resolution nicht von allen Ländern unterstützt und anerkannt. Australien, Kanada, Neuseeland und die Vereinigten Staaten von Amerika lehnten diese ab. Enthaltungen

71 Civil Society Organization & Participation Programme of the United Nations Development Programme, Resource Center, o. J., S. 1. 72 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 19; K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 109. 73 Stand Januar 2014 nach Homepage ILO (http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000: 11300:0::NO:11300:P11300_INSTRUMENT_ID:312314): Ratifikation durch lediglich 22 Staaten; siehe auch S. Sahai, Protection of Indigenous Knowledge, 2002, S. 4. 74 S. J. Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 1996, S. 48; J. N. Pérez, Indigene Völker und der Zugang zu genetischen Ressourcen, 2001, S. 20. 75 E/CN.4/Sub.2/1994/2/Add.1 (1994); im Folgenden als „Draft Declaration“ bezeichnet. 76 Civil Society Organization & Participation Programme of the United Nations Development Programme, Resource Center, o. J., S. 1. 77 K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 109.

I. Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen

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kamen von Aserbaidschan, Bangladesch, Bhutan, Burundi, Georgien, Kenia, Kolumbien, Nigeria, Russische Föderation, Samoa und der Ukraine.78 Die Deklaration formuliert sowohl individuelle als auch kollektive Rechte sowie das Recht von indigenen Völkern auf Kultur, Identität und Sprache.79 a) Definition des Begriffes „indigene Völker“ Die UN Resolution erlaubt eine weite Definition indigener Völker, in Artikel 2 heißt es: „Indigenous peoples and individuals are free and equal to all other peoples and individuals and have the right to be free from any kind of discrimination, in the exercise of their rights, in particular that based on their indigenous origin or identity.“

und in Artikel 33: „1. Indigenous peoples have the right to determine their own identity or membership in accordance with their customs and traditions. This does not impair the right of indigenous individuals to obtain citizenship of the States in which they live. 2. Indigenous peoples have the right to determine the structures and to select the membership of their institutions in accordance with their own procedures.“

Artikel 2 erkennt an, dass indigene Völker das Recht haben, ihre Rechte auszuüben „in particular that based on their indigenous origin or identity“. In diesem Artikel wird somit die eigene Identität eines jeden Volkes anerkannt. Artikel 33 ist weit genug formuliert, um den Eigenheiten und Besonderheiten verschiedener indigener Völker gerecht zu werden. b) Relevanter Regelungsinhalt Die Präambel der Deklaration nimmt explizit Bezug auf indigene Völker, deren Recht an deren Ressourcen und verweist auf den Beitrag indigenen Wissens hinsichtlich einer nachhaltigen Entwicklung: „Affirming that indigenous peoples are equal to all other peoples, while recognizing the right of all peoples to be different, to consider themselves different, and to be respected as such, Affirming also that all peoples contribute to the diversity and richness of civilizations and cultures, which constitute the common heritage of humankind, […] 78 United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, UN Doc A/RES/61/295, 2007. 79 S. Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 2008, S. 174, 467.

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F. Relevante Rechtsgrundlagen Recognizing the urgent need to respect and promote the inherent rights of indigenous peoples which derive from their political, economic and social structures and from their cultures, spiritual traditions, histories and philosophies, especially their rights to their lands, territories and resources, […] Convinced that control by indigenous peoples over developments affecting them and their lands, territories and resources will enable them to maintain and strengthen their institutions, cultures and traditions, and to promote their development in accordance with their aspirations and needs, Recognizing that respect for indigenous knowledge, cultures and traditional practices contri­butes to sustainable and equitable development and proper management of the environment, Emphasizing the contribution of the demilitarization of the lands and territories of indigenous peoples to peace, economic and social progress and development, understanding and friendly relations among nations and peoples of the world […].“

Die Deklaration erkennt indigene Völker im Plural an, Artikel 1 der Deklaration hebt dies bereits hervor: „Indigenous peoples have the right to the full enjoyment, as a collective or as individuals, of all human rights and fundamental freedoms as recognized in the Charter of the United Nations, the Universal Declaration of Human Rights and international human rights law.“

Das Recht auf Selbstbestimmung der indigenen Völker wird in der Präambel in Absatz 16 und 17 hervorgehoben: „Acknowledging that the Charter of the United Nations, the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights and the International Covenant on Civil and Political Rights, as well as the Vienna Declaration and Programme of Action, affirm the fundamental importance of the right to self-determination of all peoples, by virtue of which they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development, „Bearing in mind that nothing in this Declaration may be used to deny any peoples their right to self-determination, exercised in conformity with international law.“

Artikel 3 der Deklaration legt das Recht auf Selbstbestimmung fest und ist als Selbstbestimmungsrecht ohne Einschränkung verfasst, d. h. es umfasst sowohl innere und damit auch kulturelle Selbstbestimmung als auch äußere und somit politische Selbstbestimmung der Völker80: „Indigenous peoples have the right to self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural ­development.“

80

Vgl. auch Volger zur Draft Declaration: H. Volger, Der Menschenrechtsschutz indigener Völker, 2002, S. 378.

I. Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen

95

Artikel 3, 5 sowie 11 und 12 der Deklaration nehmen Bezug auf die kulturellen Gebräuche und Strukturen und der eigenen Rechtssysteme. Artikel 11 ana­ lysiert die Rechte indigener Völker hinsichtlich deren kulturellen Traditionen und Gebräuche. „1. Indigenous peoples have the right to practise and revitalize their cultural traditions and customs. This includes the right to maintain, protect and develop the past, present and future manifestations of their cultures […]. 2. States shall provide redress through effective mechanisms, which may include restitution, developed in conjunction with indigenous peoples, with respect to their cultural, intel­ lectual, religious and spiritual property taken without their free, prior and informed consent or in violation of their laws, traditions and customs.“

Nicht nur die kulturelle Selbstbestimmung indigener Völker ist anerkannt, sondern auch das Recht auf den Schutz deren Kultur. Darüber hinaus sollen Staaten adäquate Mechanismen zur Verfügung stellen, die eingesetzt werden, wenn kulturelles, geistiges, religiöses und spirituelles Eigentum indigener Völker ohne deren Einwilligung genutzt wurde oder Gesetze, Traditonen und Bräuche verletzt worden sind. Im Weiteren bezieht sich die UN Deklaration in Artikel 24 in Absatz 1 auch explizit auf traditionelle Medizin: „Indigenous peoples have the right to their traditional medicines and to maintain their health practices, including the conservation of their vital medicinal plants, animals and minerals. Indigenous individuals also have the right to access, without any discrimination, to all social and health services.“

Indigenen Völkern werden somit die Rechte an ihrer traditionellen Medizin zugestanden und auch auf die medizinischen Pflanzen wird explizit Bezug genommen. Hinsichtlich der Eigentumsrechte indigener Völker an ihrem traditionellen Wissen hat eine Einschränkung der Formulierung stattgefunden, wenn man die Draft Declaration mit der verabschiedeten Deklaration vergleicht. Der Vorschlag von Artikel 29 der ursprüglichen Draft Declaration schützte indigene Wissenschaft und Technologien explizit durch Anerkennung von (geistigen) Eigentumsrechten. Hier hieß es: „Indigenous peoples are entitled to the recognition of the full ownership, control and protection of their cultural and intellectual property. They have the right to special measures to control, develop and protect their sciences, technologies and cultural manifestations, including human and other genetic resources, seeds, medicines, knowledge of the properties of fauna and flora, oral tradition […]“

Artikel 31 der UN Deklaration nimmt Bezug auf die Rechte der indigenen Völker, und auch im Besonderen auf deren Recht ihr traditionelles medizinisches Wissen zu kontrollieren. Dieser Artikel ist nun zentrale Rechtsquelle für den Schutz von traditionellem Wissen:

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F. Relevante Rechtsgrundlagen „1. Indigenous peoples have the right to maintain, control, protect and develop their cultural heritage, traditional knowledge and traditional cultural expressions, as well as the manifestations of their sciences, technologies and cultures, including human and genetic resources, seeds, medicines, knowledge of the properties of fauna and flora, oral traditions, literatures, designs, sports and traditional games and visual and performing arts. They also have the right to maintain, control, protect and develop their intellectual property over such cultural heritage, traditional knowledge, and traditional cultural expressions. 2. In conjunction with indigenous peoples, States shall take effective measures to recognize and protect the exercise of these rights.“

Auch wenn hier nicht mehr das Wort „full ownership“ aus der Draft Declaration verwendet wurde, so erkennt Absatz 1 doch geistige Eigentumsrechte an traditionellem medizinischem Wissen an. Indigene Völker haben das Recht „to maintain, control, protect and develop their intellecutual property over such cultural heritage, traditional knowledge […]“, so dass hier nun explizit die Schlußfolgerung erlaubt ist, das traditionelle medizinische Wissen als Eigentum der indigenen Völker anzuerkennen. Jedoch wird in diesem Artikel nicht genau spezifiziert, wie der Schutz zu erfolgen hat und lässt daher verschiedene Interpretationsmöglichkeiten zu, wie diese Vorgabe in nationales Recht umzuwandeln ist.81 Staaten sollen nach Maßgabe der Deklaration adäquate Maßnahmen übernehmen, um diese Rechte zu schützen. c) Fazit Die UN Deklaration basiert auf generell anwendbare Menschenrechtsprinzipien und geht über die ILO Konvention 169 u. a. in den Gebieten des Rechts auf Selbstbestimmung, Land- und Ressourcenrechte hinaus. Jahrelang hat sich die Deklaration im UN-Instanzweg befunden und deren Durchsetzung in der vorgeschlagenen Form erschien zweifelhaft.82 Bei der Deklaration handelt es sich um soft law, d. h. um eine unverbindliche Entscheidung einer internationalen Konferenz, die keiner Rechtsquelle i. S. d. Art. 38 IGH Statuts zugeordnet werden kann.83 Die Deklaration erkennt die kollektiven Rechte indigener Völker zwar an, ist aber kein bindendes Dokument und daher nicht rechtlich durchsetzbar.84 Trotz der Tatsache, dass die Deklaration nicht rechtlich verbindlich ist, jedoch aber verabschiedet wurde, wird ersichtlich, dass sich die Rechte der indigenen Völker verfestigen und sich eine Tendenz der Zuerkennung partieller Völker­

81

Siehe auch C. McManis/Y. Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S. 148. 82 Siehe auch B. R. Elsner, Die Bedeutung des Volkes im Völkerrecht, 2000, S. 155. 83 H. von Heinegg, Die weiteren Quellen des Völkerrechts, 2004, S. 220 f. 84 Siehe z. B. S. J.  Anaya/S.  Wiessner, The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples: Towards Re-Empowerment, 2007.

I. Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen

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rechtssubjektivität indigener Völker erkennen lässt.85 Die Deklaration kann als „Messlatte für einen künftigen sinnvollen Menschenrechtsschutz indigener Völker dienen, auch wenn sich viele Staaten mit der Umsetzung dieser angestrebten Normen in nationale Politik und Gesetzgebung noch lange schwer tun werden.“86 Im Ganzen würde die Deklaration eine Grundlage für einen adäquaten Schutz indigener Völker einschließlich ihres traditionellen Wissens und somit eine Anspruchsgrundlage bieten, ist aber nur eine reine Erklärung von Prinzipien und daher rechtlich nicht bindend. Die Deklaration repräsentiert daher die dynamische Entwicklung internationaler Rechtsnormen und verlangt von den Staaten eine Anerkennung bestimmter einzuschlagender Richtungen in deren Gesetzgebung. Insgesamt wird die Deklaration nicht als neues Recht angesehen, sondern soll Hilfe zur Interpretation geben und hat somit einen bindenden Effekt für die Verbreitung, die Respektierung und der Erfüllung indigener Rechte.87 5. Abschließende Würdigung „Freiheit, Gleichheit, Brüderlichkeit als die Verfassung der Menschheit des Menschen gebieten eine Ordnung des gemeinsamen Lebens, welche der Würde des Menschen bestmöglich gerecht wird. Diese Ordnung muß das Recht auf Recht, die allgemeine Gesetzlichkeit, gewährleisten, die ohne Sittlichkeit und damit ohne Moralität aller Menschen als Bürger nicht erreicht werden kann.“88

Die gewohnheitsrechtliche Geltung der Menschenrechte der ersten Generation ist anerkannt. Die wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Rechte der zweiten Generation sind zumeist in Verträgen abgesichert. Die Menschenrechte der dritten Generation hingegen sind noch ohne feste Konturen.89 Seit dem 18. Jahrhundert wurden Rechte wie Freiheit und Gleichheit in der Regel als individuelle Rechte formuliert. Aber auch Gruppenrechte gewinnen Aufmerksamkeit bei der Artikulation von Menschenrechten. Insgesamt steht im Völkerrecht der Staat im Mittelpunkt, aber zunehmend finden Individuen und auch Gruppen Beachtung.90 „Das Menschenrecht der dritten Generation räumt gleichzeitig dem einzelnen Individuum und indirekt auch einer Gruppe,(…), sowohl gegen seinen eigenen Staat als auch anderen Staaten gegenüber, die Beihilfe bei der Verletzung der Menschenrechte leisten, Abwehrrecht und Ansprüche ein“.91 Die African (Banjul) Charter

85

S. Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 2008, S. 174. H. Volger, Der Menschenrechtsschutz indigener Völker, 2002, S. 376. 87 United Nations, Indigenous Peoples. Indigenous Voices. Frequently Asked Questions. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples; 2008; siehe auch J.  Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 16, 21. 88 K. A. Schachtschneider, Sittlichkeit und Moralität, 2005, S. 19 f. 89 M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 43. 90 S. J. Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 1996, S. 42. 91 N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 706. 86

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

on Human and Peoples’ Rights von 198192 enthält, wie der Titel andeutet, klassische Menschenrechte, einen Pflichtenkatalog und einen eigenen Abschnitt über Gruppen- und Völkerschaftsrechte.93 Die Präambel hebt den starken Regionalcharakter hervor, d. h. insbesondere afrikanische Traditionen und Kultur, Bindungen des Individuums an und in der Gruppe, das Recht auf Entwicklung, und verweist auf die Menschenrechte.94 In der Präambel Absatz 7 und in den Artikeln 22 bis 24 der Charta werden die in einem völkerrechtlichen Vertrag erstmals ausformulierten Drittgenerationenrechte95 unter der Berücksichtigung der kulturellen Besonderheiten Afrikas geregelt. „Jede Verletzung der Menschenrechte ist eine Missachtung der Menschenwürde. Sie verletzt die Menschheit des Menschen und somit jeden Menschen in seiner Würde, denn sie verletzt das Recht, das zur Persönlichkeit jedes Menschen gehört.“96

Völkerrechtlicher Schutz und völkerrechtliche Regelungen sind folglich für alle drei Generationen der Menschenrechte nötig.97 Durch die völkerrechtliche Normierung der Menschenrechte und damit auch der Rechte indigener Völker sind ursprünglich nationale Kompetenzen dem Völkerrecht unterstellt worden.98 Diese internationale Anerkennung könnte, muss aber nicht zwingend, zu der Ableitung einer internationalen Rechtspersönlichkeit indigener Völker führen.99 Selbst wenn die indigenen Völker Ansprüche aus ihrem indigenen Wissen hätten, wären diese für sie nicht einklagbar, weil derzeit in der Regel selbst der einzelne Bürger noch keine subjektiv einklagbaren Rechte hat. Die völkerrechtlichen Verträge stellen Verpflichtungen für Staaten dar, auf die sich ein Einzelner nicht berufen kann.100 Indigene Völker sind zwar derzeit zunehmend – meist als 92 OAU Doc. CAB/LEG/67/3 rev.5, 21 I. L. M. 58, 1982; hierzu auch im Detail J. Schaarschmidt, Gruppenrechte als Menschenrechte? Erkenntnisse aus dem afrikanischen Völkerrecht, 2012, S. 97 ff. 93 E. H. Riedel, Theorie der Menschenrechtstandards, 1986, S. 93. 94 Absatz 7 bis 10 Banjul Charter; siehe z. B. Absatz 7 Präambel der Charter: „Considering that the enjoyment of rights and freedoms also implies the performance of duties on the part of everyone; Convinced that it is henceforth essential to pay a particular attention to the right to development and that civil and political rights cannot be dissociated from economic, social and cultural rights in their conception as well as universality and that the satisfaction of economic, social and cultural rights ia a guarantee for the enjoyment of civil and political rights“; E. H. Riedel, Theorie der Menschenrechtstandards, 1986, S. 93; N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 689. 95 E. H. Riedel, Theorie der Menschenrechtstandards, 1986, S. 93; N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 689; A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, S. 555 ff. 96 K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, 2006, S. 40. 97 K. Ipsen, Individualschutz im Völkerrecht, 2004, S. 788. 98 J. P. Kastrup, The Internationalization of Indigenous Rights from the Environment and the Perspectives, 1997, S. 107. 99 H. R.  Berman, Are Indigenous People Entitled to International Juridical Personality, 1985, S. 194. 100 A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, S. 193, 338 f.

I. Ansprüche aus menschenrechtlichen Verträgen

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Beobachter ohne eigenes Rede- und Stimmrecht  – an internationalen Verhandlungen beteiligt, jedoch nicht aus rechtlichen, sondern vielmehr aus politischen Überlegungen.101 Die „judizielle Durchsetzbarkeit von völkerrechtlichen Menschenrechtsverbürgungen“ hat Weltrechtscharakter, wenn Einzelne Menschenrechte direkt einklagen können.102 Der Wandel des Verständnisses des Menschen vom Objekt hin zum Subjekt rechtlicher Regelungen im Zusammenhang mit der Durchsetzung der Menschenrechte ist ein Paradigmenwechsel vom Völkerrecht zum Weltrecht.103 Wie erörtert könnten indigene Völker auf internationaler Ebene aufgrund von internationalen Verträgen und Menschenrechtsbestimmungen lediglich als partielle Völkerrechtssubjekte Rechte geltend machen. Insgesamt wird indigenen Völkern jedoch ein sehr „ungewisser Rechtsstatus“ im Völkerrecht gewährt104, der sich höchstens auf den Minderheitenschutz stützen kann.105 Beim Vergleich von geistigem Eigentum und Sacheigentum kommt man zu dem Ergebnis, dass das „Eigentum im völkerrechtlichen Sinne alle vermögens­werten Rechte Privater erfasst“ und somit der Mindeststandard des Eigentumsschutzes auch das geistige Eigentum umfasst.106 Eine weitere Argumentation leitet aus dem Menschenrechtscharakter von Eigentum in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte den Menschenrechtscharakter des geistigen Eigentums ab. Der Schutz des Schöpfers hinsichtlich seines geistigen Gutes lässt sich mit der Argumentation rechtfertigen, dass das geistige Eigentum durch den Menschen nicht erworben, sondern durch diesen entwickelt wurde, weshalb zu seinem geistigem Gut eine engere Verbindung als zu seinem Sacheigentum besteht.107 Geistiges Eigentum ist vom Völkergewohnheitsrecht noch nicht menschenrechtlich geschützt.108 Neuere Abkommen wie das TRIPS hingegen zeigen die zu­ nehmende Akzeptanz des geistigen Eigentums auf „völkerrechtlicher Ebene.“109 Die Entwicklungen der letzten Jahre führen zu der Vermutung, dass in Zukunft die Anerkennung der Rechtspersönlichkeit indigener Völker nicht ausgeschlossen ist, weil zunehmend auch partikuläre Völkerrechtssubjekte neben den originären Völkerrechtssubjekten wie Staaten an Bedeutung gewinnen.110 Mit der verstärkten Anerkennung von Gruppenrechten in völkerrechtlichen Verträgen und auch aufgrund der Bemühungen auf internationaler Ebene adäquate Schutzmechanismen für traditionelles Wissen zu etablieren, kann es somit im Sinne des Weltrechts möglich werden, dass indigene Völker dann ihre Rechte direkt einklagen könnten. 101

K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 34. A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, S. 914 ff. 103 A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, S. 914 ff. 104 H. Mosler, Subjects of International Law, 1984, S. 456. 105 B. R. Elsner, Die Bedeutung des Volkes im Völkerrecht, 2000, S. 308; H.-J. Heintze, Völker im Völkerrecht, 2004 S. 413 f. 106 P. Buck, Geistiges Eigentum und Völkerrecht, 1994, S. 251. 107 P. Buck, Geistiges Eigentum und Völkerrecht, 1994, S. 232. 108 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 89,  90. 109 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 90. 110 K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 33. 102

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement Ursprünglich war das geistige Eigentum nur national geregelt, was im internationalen Handel jedoch ein Handelshemmnis darstellte und zur Verzerrung des Marktzugangs und insgesamt des Wettbewerbs führte.111 Seit Mitte der achtziger Jahre gibt es Bestrebungen den Patentschutz als einen Teil  geistiger Eigentumsrechte auch auf nichtwestliche Regionen auszudehnen: Der amerikanische­ Supreme Court urteilte, dass „alles unter der Sonne patentierbar“ sei und dies sollte auch überall unter der Sonne gelten.112 Das Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums, das TRIPS, regelt das Immaterialgüterrecht auf internationaler Ebene und ist ein eigenständiges Abkommen der Welthandelsorganisation. Das TRIPS ist neben dem Waren- und Dienstleistungshandel eine der drei Säulen der Welthandelsordnung, auf der die WTO Rechtsordnung basiert.113 Traditionelles Wissen soll geschützt werden, um zu verhindern, dass Dritte Erfindungen, die auf diesem traditionellen Wissen basieren, patentieren können und um ferner traditionelles Wissen insgesamt gegen illegale Nutzung zu schützen.114 In diesem Rahmen wird kritisiert, dass Patente auf Forschungsergebnisse wie beispielsweise Medikamente, die aus Erkenntnissen aus traditionellem Wissen stammen, vergeben werden. Es wird kontrovers diskutiert, ob geistige Eigentumsrechte jedoch traditionelles Wissen selber adäquat schützen können.115 Daher sollen zunächst der Begriff des Patents und ferner die Voraussetzungen der Patentierbarkeit näher analysiert werden, um beurteilen zu können inwieweit traditionelles Wissen in den Schutzbereich der geistigen Eigentumsrechte fällt. „Basic knowledge is considered a public good. It is difficult to appropriate and patent protection is rarely given to basic findings.“116

Neben dem Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen gehören zu privaten Rechten auch Rechte des geistigen Eigentums, unter das u. a. das Patentrecht subsumiert wird.117 Der Schutz geistigen Eigentums ist auf verschiedenen Ebenen geregelt. Es gibt sowohl nationale Gesetze, wie beispielsweise das deut 111

T. Cottier, Der Schutz des geistigen Eigentums, 2002, S. 8. S. Rep. No. 1979, 82d Cong., 2d Sess., 5 (1952): […] include anything under the sun that is made by man.”; siehe auch V. Heins, Der Neue Transnationalismus, 2001, S. 173 ff. 113 Dazu K. A. Schachtschneider, Verfassungsrecht der Europäischen Union, Teil II Wirtschaftsverfassung und Welthandelsordnung, 2010, S. 547 ff. 114 WIPO/GRTKF/IC/4/8, Abs. 13. 115 Siehe z. B. J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 5; V. Shiva, Biodiversität: Plädoyer für eine nachhaltige Entwicklung, 2001, S. 40. 116 W. G. Park/J. C. Ginarte, Intellectual Property Rights in a North-South Economic Context, 1995, S. 383. 117 R. Wolfrum/P. Stoll, Der Zugang zu genetischen Ressourcen nach dem Übereinkommen über die biologische Vielfalt und dem deutschen Recht, 1996, S. 52. 112

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

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sche Patentrecht, als auch zwischenstaatliche Vereinbarungen (z. B. Europäische Patentübereinkunft) und internationale Verträge wie das TRIPS. Die Staaten, die das TRIPS ratifiziert haben, akzeptieren auch die Geltung der gesamten internationalen Verträge zum Schutz geistigen Eigentums.118 1. Das Patent Im Folgenden wird der Begriff des Patents näher analysiert, um die Frage zu erörtern, ob indigene Völker ihr traditionelles Wissen patentrechtlich schützen und damit ein exklusives Ausschlussrecht erhalten können. Mit der Einführung geistiger Eigentumsrechte hat sich das westliche Patentsystem in das der südlichen Länder gedrängt, die den Eigentumsbegriff teilweise grundsätzlich anders ver­ stehen.119 Geistige Eigentumsrechte wie Patente sind ursprünglich eingerichtet worden, um Rechte individueller Erfinder und nicht die von Gruppen zu schützen.120 Patente sind ein Teilbereich geistiger Eigentumsrechte. Das Patentrecht, das als Immaterialgüterrecht einen Schutzmechanismus für geistiges Eigentum bietet, ermöglicht, dass der Patentinhaber andere von der Nutzung seiner Erfindung ausschließen kann und stellt somit ein Vermögensrecht dar. In Kapitel F. wird in diesem Rahmen noch näher auf das TRIPS eingegangen. a) Der Begriff des Patents Der Begriff Patent bezeichnet ein „gewerbliches Schutzrecht, das neben dem Gebrauchsmuster für den Schutz technischer Erfindungen gewährt wird (euro­ päisches Patent). Patente werden auf der Grundlage des Patentgesetzes (PatG) i. d. F. vom 16.12.1980 (BGBl. 1981 I 1) mit späterer Änderung erteilt und unterscheiden sich in den Schutzvoraussetzungen von den Gebrauchsmustern dadurch, dass Patente auch für Verfahrenserfindungen erteilt werden können, höhere Anforderungen an die Erfindungshöhe gestellt werden und der Erteilung ein Prüfungsverfahren vorausgeht, sodass ein qualifiziertes Schutzrecht hoher Bestandskraft entsteht.“121 Nach § 1 Patentgesetz werden Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt, sofern sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind (§ 1 Patentgesetz, Absatz 1).

118

B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 20. M. Schaub, Die Patentierte Armut, 2000, o. S. 120 T.  Greaves, Tribal Rights, 1996, S.  25; H.  Paul/V.  Sampson/R. A. Steinbrecher, The Paten­ting of Life, 2000, S. 4; siehe auch T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes 1995, S. 203 ff. 121 Springer Gabler Verlag (Hrsg.), Gabler Wirtschaftslexikon, Stichwort: Patent 119

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

Absatz 2 schreibt vor, dass „Patente […] für Erfindungen im Sinne von Absatz 1 auch dann erteilt [werden], wenn sie ein Erzeugnis, das aus biologischem Material besteht oder dieses enthält, oder wenn sie ein Verfahren, mit dem biologisches Material hergestellt oder bearbeitet wird oder bei dem es verwendet wird, zum Gegenstand haben. Biologisches Material, das mit Hilfe eines technischen Verfahrens aus seiner natürlichen Umgebung isoliert oder hergestellt wird, kann auch dann Gegenstand einer Erfindung sein, wenn es in der Natur schon vorhanden war.“ Nach Absatz 3 werden „als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 […] insbesondere nicht angesehen: 1. Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und mathematische Methoden; 2. ästhetische Formschöpfungen; 3. Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäft­ liche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen; 4. die Wiedergabe von Informationen.“

b) Rechte und Ansprüche aus einem Patent Artikel 28 des TRIPS befasst sich mit Rechten, die für den Patentinhaber aus dem Patent resultieren: „(1) Ein Patent gewährt seinem Inhaber die folgenden ausschließlichen Rechte: a) wenn der Gegenstand des Patents ein Erzeugnis ist, es Dritten zu verbieten, ohne die Zustimmung des Inhabers folgende Handlungen vorzunehmen: Herstellung, Gebrauch, Anbieten zum Verkauf, Verkauf oder diesen Zwecken dienende Einfuhr dieses Erzeugnisses. b) wenn der Gegenstand des Patents ein Verfahren ist, es Dritten zu verbieten, ohne die Zustimmung des Inhabers das Verfahren anzuwenden und folgende Handlungen vorzunehmen: Gebrauch, Anbieten zum Verkauf, Verkauf oder Einfuhr zu diesen Zwecken zumindest in Bezug auf das unmittelbar durch dieses Verfahren gewonnene Erzeugnis. (2) Der Patentinhaber hat auch das Recht, das Patent rechtsgeschäftlich oder im Weg der Rechtsnachfolge zu übertragen und Lizenzverträge abzuschließen.“

Ein Patent ist ein gewerbliches Schutzrecht, das Dritten eine gewerbliche Nutzung des durch das Patent geschützten Gegenstands untersagt.122 Durch das mit dem Patent verbundene, zeitlich begrenzte Monopolrecht, erhält der Erfinder die Möglichkeit, seine Erfindung zu kommerzialisieren. So ist der Patentinhaber unter anderem dazu berechtigt, Lizenzgebühren oder Anteile an den erzielten Gewinnen 122

§ 9 PatG; siehe auch W. Bernhardt, Lehrbuch des Patentrechts, 1986, S. 1; V. Münch, Patentbegriffe von A bis Z, 1992, S. 49 f. Vgl. auch H. Sonn/P. Pawloy/D. Alge, Patentwissen leicht gemacht: Ein Leitfaden durch Patente und Gebrauchsmuster; Erfinderrechte, Anmeldungen, Rechte Dritter, Europäisierung, weltweiter Schutz, 1997, S. 23.

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

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von anderen Nutzern der Erfindung zu fordern.123 Des Weiteren sind Patente zeitlich (in der Regel auf 20 Jahre) und territorial (d. h. auf das Hoheitsgebiet, in dem das Patentgesetz gilt) begrenzt.124 Das nur zeitlich begrenzte Ausschlussrecht des geistigen Eigentums spricht nicht gegen die Verwendung des Eigentumsbegriffs, weil auch Sacheigentum durch das Gesetz beschränkt werden kann.125 Der Schutz von geistigem Eigentum soll dem Menschen, der den „geistigen Gehalt geschaffen hat und dem er zugerechnet werden kann“, dienen.126 Artikel 28 TRIPS weist dem Patentinhaber die „ausschließlichen Rechte“ aus dem Patent zu und wird traditionellem Wissen insofern nicht gerecht, dass das Wissen von einer Gruppe, gegebenenfalls auch von mehreren Gruppen gehalten wird. Halter traditionellen Wissens können wie der Inhalt des Wissens selbst differieren.127 Darüber hinaus würde die Nutzung dieses Wissens „gefährdet“ sein, wenn ein Patentinhaber die exklusiven Nutzungsrechte erhält. Das Ausschließungsrecht erlaubt aus dem Verkauf einer patentfähigen Idee zu profi­ tieren. Ohne geistige Eigentumsrechte wären solche Ideen öffentliche Güter oder Gemeinschafts­eigentum.128 Patente sind zeitlich begrenzte Ausschließungsrechte. In der Verfassung der USA ist ein Ausschließungsrecht für geistige Leistungen garantiert. In Artikel 1 Abschnitt 8 Abs. 8 der U. S. Constitution heißt es: „To promote the Progress of­ Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries […].“129 c) Ziel und Zweck des Patentsystems Der Schutz des geistigen Eigentums ist eine Grundbedingung funktionierenden Wettbewerbs auf Weltniveau, auch wenn er sich gegebenenfalls auf den Handel hemmend auswirken kann.130 Daher ist geistiges Eigentum über nationale Gren 123 § 9 PatG; siehe auch W. Bernhardt, Lehrbuch des Patentrechts, 1986, S. 1; V. Münch, Patentbegriffe von A bis Z, 1992, S.  49 f.; H.  Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz, Patent-, Gebrauchsmuster-, Geschmacksmuster-, Warenzeichen- und Wettbewerbsrecht, 1988, S.  3; H. Sonn/P. Pawloy/D. Alge, Patentwissen leicht gemacht: Ein Leitfaden durch Patente und Gebrauchsmuster; Erfinderrechte, Anmeldungen, Rechte Dritter, Europäisierung, weltweiter Schutz, 1997, S. 23. 124 Siehe z. B. § 16 PatG; vgl. auch N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 15 f. 125 A. Troller, Immaterialgüterrecht, 1983, S. 92. 126 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 106. 127 Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights, 2002, S. 75. 128 S. B. Brush, Whose Knowledge, Whose Genes, Whose Rights?, 1996, S. 14. 129 Siehe U. S. Constitution. 130 J. Drexl, Entwicklungsmöglichkeiten des Urheberrechts im Rahmen des GATT. Inländer­ behandlung, Meistbegünstigung, Maximalschutz – eine prinzipienorientierte Betrachtung im Lichte bestehender Konventionen, 1990, S. 287.

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

zen hinaus zu schützen.131 Das Patentrecht soll den legalen Rahmen für den gerechten Ausgleich intellektueller Leistungen und die Schaffung eines Anreizes für Innovationen bieten. Auf internationaler Ebene spielt Patentschutz hauptsächlich in den Industrieländern eine signifikante Rolle und ist Voraussetzung, um nationale Märkte und private Investitionen bestmöglich schützen zu können.132 Hauptsächlich die Industrieländer forcieren einen weltweiten Schutz dieses hinter ihren Produkten stehenden geistigen Eigentums. Produzenten haben einen Wett­ bewerbsvorteil, wenn in ihrem Staat für fremdes geistiges Eigentum kein Schutz gewährt wird, denn dann können sie diese Produkte unautorisiert und deshalb billig herstellen und vertreiben, weil die Entwicklungskosten entfallen.133 Der sich aus dem Patentschutz für ein Land ergebende Nutzen ist abhängig von dem Entwicklungsgrad einer Volkswirtschaft. Entwicklungsländer können, wenn kein entsprechendes Patentsystem etabliert ist, technologische Fortschritte aus den Industrieländern kopieren und durch die Produktion generischer Produkte ihre Volkswirtschaft stimulieren. Gleichzeitig müssen sie aber akzeptieren, dass ihr Land bei einem solchen Vorgehen für ausländische Investitionen weniger attraktiv ist, weil für die Industrie in investitionsintensiven Bereichen der Schutz vor wirtschaftlicher Konkurrenz äußerst wichtig ist. So wird kein Unternehmen ein patentiertes Produkt in ein Land exportieren, wenn dort nur unzureichender Patentschutz dazu führt, dass das Produkt kopiert und folglich der Konkurrenz ausgesetzt wird.134 Der Schutz von Erfindungen spielt insbesondere in Bereichen mit hohen Investitionen eine Rolle.135 Hohe Investitionskosten in der Entwicklung industriell nutzbaren geistigen Eigentums, sind nur rentabel, wenn es zumindest für einen gewissen Zeitraum vor der Konkurrenz geschützt ist. Die Rentabilität von Investitionen muss folglich sichergestellt sein, damit Erfindungen generiert werden.136 Das Beispiel großer Pharmakonzerne zeigt, dass diese den überwiegenden Teil ihres Budgets für Forschungs und Entwicklung für die Durchführung klinischer Tests aufwenden. Die Entwicklung von Medikamenten ist ein langwieriges und hoch riskantes Geschäft. Gewinne können nach der Markteinführung aufgrund der langen Entwicklungszeit von durchschnittlich zehn Jahren teilweise nur noch in der oft kurzen verbleibenden Restlaufzeit des Patents ausgeschöpft werden. Zusätzlich steigt das Risiko eines Misserfolges nach der Markteinführung, je komplexer der therapeutische Hintergrund für die Anwendung des Medikaments ist.137 Auch wenn beispielsweise die Pharmaproduktforschung auf traditionelles Wissen zurückgreift, so ist die erfolgreiche Entwicklung der Substanzen aus 131

F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 75. F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 4. 133 J. Drexl, Entwicklungsmöglichkeiten des Urheberrechts im Rahmen des GATT, 1990, S. 294 ff.; F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 4. 134 M. Frein/H. Meyer, Wem gehört die biologische Vielfalt?, 2001, S. 25 ff. 135 A. Le Roy, In Between Biodiversity Conservation, 2000, S. 37. 136 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 4. 137 R. Christensen/J. Davis/G. Muent/P. Ochoa/W. Schmidt, Biotechnology: An Overview, 2002, S. 10 ff. 132

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

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Kostengründen oder wegen negativer Nebenwirkungen nicht immer möglich.138 Hier zeigt sich, wie wichtig es ist, Unternehmen die Sicherheit zu geben, dass sie Investitionen in Forschung und Entwicklung durch Patente amortisieren können139, denn geistige Eigentumsrechte sichern keine Rendite140, wenn man bedenkt, dass nur 15 Prozent der Patente jemals kommerzialisiert werden.141 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass aus ökonomischer Perspektive geistige Eigentumsrechte „als rechtliche Instrumente zur Schaffung von Anreizen und zum Schutze von Investitionen menschlicher und finanzieller Ressourcen, die immer wieder mit den Anliegen des freien Wettbewerbs koordiniert werden müssen“ bezeichnet werden können.142 Idee und Ziel der Patenterteilung ist neben der Privatisierung von Erfindungen der ökonomische Anreiz zu Innovation und technischem Fortschritt.143 2. Voraussetzungen der Patentierbarkeit Der Bundesgerichtshof hat mit dem Urteil im Fall „Rote Taube“ bereits im Jahre 1969 eine Definition für den Erfindungsbegriff im Patentschutz bereitgestellt: „Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges; auch die planmäßige Ausnutzung biologischer Naturkräfte und Erscheinungen ist nicht grundsätzlich vom Patentschutz ausgeschlossen“.144 Der Patentschutz bezieht sich prinzipiell auf technische Erfindungen.145 Es muss daher näher untersucht werden, welche Erfindungen patentfähig sind und ob auch traditionelles Wissen durch das Schutzsystem der geistigen Eigentumsrechte des TRIPS geschützt werden kann. Deshalb folgt zunächst eine nähere Analyse des heutigen Patentbegriffes.146 138

R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 141. S. Thomas/S. Hughes, Commercialisation, 1999, S. 2. 140 W. Lesser, The Role of Intellectual Property Rights in Biotechnology Transfer under the Convention on Biological Diversity, S. 4; K. tenKate/S. A. Laird, The Commercial Use of Biodiversity. Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, 1999, S. 6. 141 W. Lesser, The Role of Intellectual Property Rights in Biotechnology Transfer under the Convention on Biological Diversity, 1997, S. 4. 142 T. Cottier, Der Schutz des geistigen Eigentums in der WTO, 2002, S. 7. 143 R.  Moufang, Biotechnologische Erfindungen im europäischen Patentrecht, S.  149; H.  Bre­yer, Hintergrundpapier. EU-Patentierungsrichtlinie ermöglicht die Privatisierung der Natur, o. J., S. 1. 144 BGHZ 52, 74–85, 27.3.1969 – Rote Taube; diese Definition ist vom BGH in darauffolgenden Urteilen immer wieder bestätigt worden: beispielsweise in BGHZ 64, 101 – Bäckerhefe (11.3.1975) oder BGHZ 100, 67 (12.2.1984) – Tollwutvirus. 145 § 1 PatG; siehe auch W. Bernhardt/R. Krasser, Lehrbuch des Patentrechts, 1986, S. 89 ff. 146 Die in diesem Kapitel analysierten Kriterien der Voraussetzung der Patentierbarkeit stimmen auf internationaler Ebene weitestgehend mit denen in Deutschland auf nationaler Ebene (siehe z. B. PatG oder EPÜ) überein. 139

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

Schutzgegenstand des Abschnitts 5 des TRIPS sind Patente. Artikel 27 Absatz 1 TRIPS definiert patentfähige Gegenstände wie folgt: „Vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 ist vorzusehen, dass Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erhältlich sind, sowohl für Erzeugnisse als auch für Verfahren, vorausgesetzt, dass sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit (nicht nahe liegend) be­ ruhen und gewerblich anwendbar (nützlich) sind“147.

Eine Erfindung muss folglich, um patentierbar zu sein, aus erfinderischer Tätig­keit hervorgegangen sein und die Bedingungen der Neuheit sowie gewerblichen Anwendbarkeit erfüllen. a) Erfinderische Tätigkeit Patentierbar ist eine Erfindung, wenn sie aus erfinderischer Tätigkeit148 hervorgegangen ist. Erfinderische Tätigkeit darf sich nicht für den Durchschnittsfachmann naheliegend ergeben. Die Erfindung beruht auf dem, was der Durchschnittsfachmann nicht leisten kann.149 Das Gesetz nimmt nicht auf die sich im normalen technologischen Prozess entwickelnden Neuerungen Bezug, sondern auf nicht nahe liegende sowie nicht offensichtliche Erfindungen.150 Traditionelles Wissen genügt dem Kriterium der erfinderischen Tätigkeit nicht, da es indigene Völker täglich anwenden.151 Werden Eigentumsrechte mit der Arbeitstheorie begründet, so gibt es im Fall traditionellen Wissens keine erfinderische Tätigkeit, weil es nicht die Erfindung eines Individuums oder einer Gruppe ist und auch keinem Individuum oder einer Gruppe zugeordnet werden kann. Es ist vielmehr das Ergebnis gemeinsamer Erfahrungen, die über Jahrhunderte generiert wurden, weshalb kein Mensch private Ansprüche daran hat.152 Selbst wenn eine Erfindung auf eine Person zurückführbar ist, so kann es sein, dass dieser schon verstorben ist und das Wissen deshalb nicht mehr zugeordnet werden kann.153 Es bleibt festzuhalten, dass traditionelles Wissen folglich dem Kriterium der erfinderischen Tätigkeit nicht genügt. Es wird vielmehr als Entdeckung eingestuft. Wie durch Artikel 27 Abs. 1 TRIPS154 festgelegt, sind ausschließlich Erfindungen patentierbar, nicht aber Entdeckungen. Eine Entdeckung verändert nichts, was in der Natur vorkommt, deshalb ist eine aufgefundene natürliche Pflanze nicht 147

Vgl. § 1 Abs. 1 PatG und Art. 52 Abs. 1 EPÜ. Jedoch enthält weder das TRIPS noch das EPÜ eine gesetzliche Definition für den Begriff der Erfindung. 148 Ausführlich hierzu W. Bernhardt, Lehrbuch des Patentrechts, 1986, S. 163 ff. 149 Vgl. § 1 Abs. 1 und § 4 PatG; Art. 52 Abs. 1, 56 EPÜ. 150 W. Bernhardt/R. Krasser, Lehrbuch des Patentrechts, 1986, S. 163 ff. 151 R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 145 f. 152 A. Stenson/T. Gray, Cultural communities, 1997, S. 190. 153 A. Stenson/T. Gray, Cultural communities, 1997, S. 190. 154 Vgl. auch Patentbegriff im EPÜ, PatG.

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

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patentierbar.155 Eine Entdeckung wird zur Erfindung, wenn das Produkt die Charakteristika neu, erfinderische Tätigkeit und gewerbliche Anwendbarkeit erfüllt. Die Trennlinie zwischen „Entdeckung“ und „Erfindung“ kann nicht immer klar gezogen werden. Die Abgrenzung der Begriffe ist im internationalen Recht für die Rolle und die Einordnung traditionellen Wissens, für den existierenden Schutz desselben sowie den daraus resultierenden Ansprüchen indigener Völker jedoch bedeutend. aa) Erfindung In der deutschen Rechtsprechung definiert der Bundesgerichtshof eine Erfindung als „angewandte Erkenntnis auf technischem Gebiet, also eine Anweisung, mit bestimmten technischen Mitteln ein technisches Ergebnis zur Lösung einer technischen Aufgabe zu erzielen.“156 Eine Weichenstellung bei der Definition der technischen Erfindung gab die Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Fall „Rote Taube“. Hier wird Erfindung im Patentschutz als „Lehre zum planmä­ßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges“ bezeichnet.157 Das Patentrecht ist auf das Gebiet der Technik beschränkt. Technik bedeutet die Beherrschung der Natur durch Ausnutzung und Anwendung von Naturgesetzen/ Kräften oder Stoffen. Nicht patentierbar sind Erfindungen, die nicht in das Gebiet der Technik fallen und nicht eine Naturbeherrschung darstellen, d. h. hierunter fallen auch Entdeckungen158 wie das traditionelle Wissen indigener Völker. Im Fall der San wäre es folglich nicht möglich, ein Produktpatent anzumelden, das sich auf die appetithemmende Wirkung des Hoodia Kaktus bezieht, weil nach dem Patentrecht in der Natur vorkommende Substanzen nicht patentierbar sind.159

155

R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 143. Siehe u. a. die Entscheidung BGH GRUR 1965 Typensatz, S. 533; J. Straus, Genpatente. Rechtliche, ethische, wissenschaft- und entwicklungspolitische Frage, 1997, S.  21; Straus definiert Erfindung als „zweckgerichtete Lösung eines Problems mit technischen Mitteln.“; detaillierte Ausführungen zum Erfindungsbegriff, 1986, S. 2 ff. 157 GRUR 1969, 672 „Rote Taube“, BGH Beschluss vom 27.3.1969, Az: X ZB 15/67. 158 H. Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz (Patent-, Gebrauchsmuster-, Geschmacksmuster-, Warenzeichen- und Wettbewerbsrecht, 1988, S. 80 ff. 159 Vgl. R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 145. 156

108

F. Relevante Rechtsgrundlagen

bb) Entdeckung „Unter Entdeckung versteht man üblicherweise das Auffinden oder die Erkenntnis von bislang unbekannten, in der Natur aber schon vorhandenen Stoffen, Wirkungszusammenhängen und Eigenschaften.“160

Entdeckungen führen folglich nicht zu einer Beherrschung der Natur, sondern stellen vielmehr nur eine reine und nicht wie Erfindungen eine angewandte Erkenntnis dar.161 Das bedeutet, dass sie im Gegensatz zu einer Erfindung nichts verändern oder zu dem hinzufügen, was in der Natur vorkommt.162 Weil Erscheinungen der Natur oder Naturgesetze nicht unter das Patentrecht subsumiert werden sollen, werden Entdeckungen zu Erfindungen abgegrenzt.163 Es ist fraglich, ob ein Naturstoff patentierbar sein sollte, selbst wenn die Gewährleistung der wiederholbaren Herstellung desselben diesen augenscheinlich als Erfindung qualifiziert. Anwander et al. vertreten die Meinung, dass das Entdeckte als Erbe der Menschheit eingestuft werden kann und allen zugänglich sein sollte. Dazu wird in diesem Kapitel unter IV Stellung genommen.164 cc) Abschließende Würdigung Das traditionelle Wissen indigener Völker ist keine erfinderische Tätigkeit im Sinne des Patentrechts. Es wird als Entdeckung vielmehr täglich angewendet und ist kein Wissen in dem Sinne, dass es dem Durchschnittsfachmann als nicht naheliegend gewertet werden könnte. b) Neuheit Ein wesentliches Kriterium der Patentierbarkeit einer Erfindung ist, dass die Erfindung neu ist. Weder im TRIPS noch im deutschen oder europäischen Patentrecht gibt es eine Definition des Begriffes der Neuheit. Zwischen den Industrie­ 160 N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 53; siehe auch W. Bernhardt/R. Krasser, Lehrbuch des Patentrechts, 1986, S. 86 ff.; Anwander et al. befürworten die Nichtpatentierbarkeit von Entdeckungen (darunter subsumieren sie auch Gene oder Gensequenzen), da diese als Erbe der Menschheit allen zugänglich sein sollten. Neue Verfahren zur Auffindung von Genen und Gensequenzen sollen jedoch patentierbar sein; N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 56 ff. 161 H. Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz, 1988, S. 83. 162 R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 143. 163 W. Bernhardt/R. Krasser, Lehrbuch des Patentrechts, 1986, S. 86 f. 164 N.  Anwander/A.  Bachmann/K. P.  Rippe/P.  Schaber, Gene patentieren, 2002, S.  55 ff.; Anwander et al. konzentrieren sich bei ihren Ausführungen auf Gene und Gensequenzen. Da traditionelles Wissen Anhaltspunkte für bestimmte Gene geben kann und letztlich auch eine Entdeckung darstellt, sind Argumentationen in diesem Zusammenhang von Relevanz.

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

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ländern ist der Versuch der Harmonisierung der Interpretation verschiedener Begriffe im TRIPS noch nicht erreicht. Somit wird ein Interpretationsspielraum offen gelassen, der in differierenden Interpretationen, so auch hinsichtlich der Definition der Neuheit, resultiert.165 aa) Der Begriff der „Neuheit“ im Patentrecht Neuheit entzieht sich dem Stand der Technik.166 Nach § 3 PatG gilt eine Erfindung als neu, „wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Der Stand der Technik umfaßt alle Kenntnisse, die vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind“.167 Der Begriff der Neuheit soll im Folgenden im Zusammenhang mit der mit traditionellem Wissen verbundenen Problematik näher untersucht werden. bb) Der Begriff der Neuheit und traditionelles Wissen Traditionelles Wissen ist aufgrund der täglichen Praxis und Weitergabe über Generationen nicht neu und fällt daher nicht unter den Begriff der Neuheit des Patent­rechts.168 In der Öffentlichkeit haben bekannte Fälle wie der Neembaum oder Basmatireis Aufmerksamkeit gefunden. In diesen Fällen erscheint die Neuheit einer Erfindung fragwürdig, weil eine Erfindung auf Wissen basiert, das indigene Völker schon vor der Patentanmeldung innehatten. Das gemeinschaftlich gehaltene traditionelle Wissen entzieht sich dem Kriterium der Neuheit, da es generationenübergreifend weitervermittelt wird, und scheint deshalb mit den geistigen Eigentumsrechten im Konflikt zu stehen, die ferner Wissen als Wissen von einem Individuum ver­stehen.169

165 H. Sonn/P. Pawloy/D. Alge, Patentwissen leicht gemacht, 1997, S. 37; CEAS Consultants (Wye) Ltd./G. Tansey/Queen Mary Intellectual Property Research Institute, Study on the Relationship between the Agreement on TRIPS and Biodiversity Related Issues, Final Report, 2000, S. 87. 166 Siehe z. B. Art. 54 EPÜ, § 3PatG oder Section 102, 35.US-Code; ausführlich zum Stand der Technik z. B.: W. Bernhardt, Lehrbuch des Patentrecht, 1986, S. 139 ff. 167 § 3 Abs. 1 Satz 1 Pat G oder Art. 54 Abs. 1 EPÜ; ausführlich hierzu W. Bernhardt, Lehrbuch des Patentrecht, 1986, S.  139 ff.; V.  Münch, Patentbegriffe von A bis Z, 1992, S.  66; H. Sonn/P. Pawloy/D. Alge, Patentwissen leicht gemacht, 1997, S. 37; „Stand der Technik“ sind alle Informationen, die für eine nicht beschränkte Öffentlichkeit zugänglich sind. 168 Siehe auch C. Then, Das große Geschäft mit patentierten Pflanzen, 2001, S. 1. 169 UN Office for Coordination of Humanitarian Affairs, Earth Summit, 2003, o. S.

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

(1) Der Neembaum-Fall In der Praxis des Patentrechts ist es üblich, dies belegt u. a. der Streit um die Neembaum-Patente170, das Kriterium der Neuheit einer Erfindung schon aufgrund der Isolierung des Wirkstoffes anzuerkennen, selbst wenn diese bereits im lokalen Wissen bekannt war.171 Das heißt, dass das Verfahren zur Herstellung eines schon bekannten Erzeugnisses als neu patentierbar sein kann, wenn es nicht zum Stand der Technik gehört.172 Es geht hier folglich um eine rein technische Betrachtung der Erfindung. Anwander et al. halten dem u. a. entgegen, dass es sich bei der Isolierung nicht um eine Erfindung handelt, weil ein Patent das Kriterium der Neuheit nicht erfüllt, wenn Wirkungsweise oder Anwendung eines Stoffes bekannt sind und somit die Patentierbarkeit in Frage gestellt wird. Aus dem patentrelevanten traditionellen Wissen sollte deshalb letztlich ein „moralisches Anspruchsrecht“ folgen, indigene Völker an den Gewinnen aus dem Patent partizipieren zu lassen.173 Der Neembaum-Fall wurde vor dem Europäischen Patentamt verhandelt. Der Neembaum ist in Indien seit Jahrhunderten ein Kulturgut. Das von Generation zu Generation weitervermittelte Wissen um die Verwendung des Neembaums in verschiedenen Bereichen wie, z. B. Kosmetik oder Medizin, nutzten weltweit Unternehmen und konnten auf Basis der genetischen Ressourcen des Neembaums Patente anmelden.174 Nicht zuletzt die zunehmende Ablehnung chemischer Produkte hat die Wirkstoffe des Neembaumes so attraktiv gemacht.175 Ein im Jahre 1995 an das Unternehmen W. R. Grace durch das Europäische Patentamt gewährtes Patent wurde im Mai 2000 von der Beschwerdekammer desselben aufgehoben. Über 500.000 Inder taten schriftlich ihren Protest gegen das Patent EP 0436257B1 kund. Die US-Agrofirma W. R. Grace und das US-Landwirtschaftsministerium hatten durch das Patent die Vermarktungsrechte an einem Pilzschutzmittel, das durch eine Extraktion aus dem Samen des Neembaums hergestellt wird.176 Die von W. R. Grace gehaltenen Patente wurden mit der „echten Neuentwicklung“ modernisierter Extraktionsprozesse gerechtfertigt, ungeachtet dessen, dass die For 170

Siehe z. B. V.  Shiva, Biopiraterie, 2002, S.  80 ff.; V.  Shiva, Biodiversity Conservation, People’s Knowledge and Intellectual Property Rights, 1994, S. 17 ff.; G. Ghidini/E. Arezzo, From Huts to Labs and Back again: Stimulating the Production of Biodiversity-Based Drugs while Ensuring an Equitable Sharing of the Benefits Flowing Thereby, 2007, S. 77 f.; P. Cullet/C. Germann/A. Nascimento Müller/G. Pasadilla, Intellectual Property Rights, Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 136; siehe auch TKDL. 171 N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 107. 172 BGH 11.7.1985 Borhaltige Stähle Bl. f. PMZ 1985, S. 381. 173 N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 107. 174 Siehe z. B. F. Meienberg, Wenn Leben zur Ware wird. Zur Praxis der Biopiraterie, 2002, S. 57. 175 V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 46. 176 K.-H. Karisch, Freiheit für den Neembaum. Europäisches Patentamt widerruft Patent zur Nutzung des Öls als Pilzmittel, 2000, S. 1; siehe auch TKDL.

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

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schung und Entwicklung, die zu den patentierten Erfindungen geführt hat, nur aufgrund der Kenntnis des traditionellen Wissens gemacht werden konnten.177 Nicht die Tatsache, dass traditionelles Wissen um den Neembaum genutzt wurde, war letztlich ausschlaggebend für das Urteil, vielmehr wurde das Patent deshalb wegen fehlender Neuheit widerrufen, weil ein indischer Fabrikant schon länger dasselbe Produkt in Indien herstellte178 und dessen Wirkstoffe nicht mehr „neu“ waren. „Dass diese Tradition schriftlich dokumentiert ist, war die Rettung für die Kläger/innen vor dem Europäischen Patentamt. Denn so konnte bewiesen werden, dass die Neem-Patente nichts Neues enthielten, sondern dass es sich hier um Biopiraterie […].“179 Zusammenfassend kam in dem vorliegenden Sachverhalt zum Tragen, dass das Patent nicht das Kriterium der notwendigen Neuheit und erfinderischen Tätigkeit erfüllte. Der erfinderische Anteil bei dem Neemöl tendiert gegen Null, weil die Erfindung seit Jahrhunderten öffentlich genutzt wird und in Indien schon lange als Heilmittel bekannt ist.180 Die Blätter und Samen des Neembaumes werden in Indien seit langer Zeit als natürliches Pflanzenschutzmittel verwendet.181 Dieses wurde nachweislich schon im Jahre 1985 in Indien fabriziert. Es ist durchaus interessant, dass lediglich dieses eine erteilte Patent widerrufen wurde. Das Europäische Patentamt verzeichnet 40 Patentanmeldungen, weltweit gibt es ca. 90 Patente, die auf traditionellem Wissen über die Nutzung des Neembaumes basieren.182 Leistner hebt hierbei hervor, dass der Einwand gegen das Kriterium der Neuheit eines Patents indigenen Völkern die Möglichkeit eröffnet, ihr Wissen zu­ schützen.183

177

V. Shiva, Biodiversität, 2002, S. 81 f. S.  Randeria, Transnationalisierung des Rechts. Zur Rolle zivilgesellschaftlicher Akteure, 2003, S. 19 f.; V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 48. 179 BUKO, Biopiraterie: Wem gehört das Wissen über Heilpflanzen? 2002, S. 3; siehe auch TKDL. 180 K.-H. Karisch, Freiheit für den Neembaum, 2000, S. 1. 181 P. C. Fleissner, Internationaler Widerstand gegen das Neembaum-Patent. „Free the Free Tree“, 2000, S. 1. 182 C. Then, Das große Geschäft mit patentierten Pflanzen, 2001, S. 2. 183 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 178; Leistner verweist gleichzeitig darauf, dass die patentrechtliche Prüfung der Erfindungshöhe oft zu starr ist, als dass traditionelles Wissen hinreichend anerkannt werden kann (S. 179); das Kriterium der Neuheit kann „Diebstahl“ traditionellen Wissens verhindern, wenn die Erfindung irgendwo in der Welt mündlich oder schriftlich der Öffentlichkeit zugänglich war; F. Addor, Biopiraterie und Patentrecht, 2002, S. 2. 178

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

(2) Der Basmatireis-Fall Basmatireis wurde von indischen Bauern entwickelt und wird seit Jahrhunderten in Indien in verschiedenen Varianten geführt und angebaut. Am 2. September 1997 konnte die amerikanische Firma RiceTec Inc. Basmatireis-Linien und -Körner patentieren. Das Patent befähigte sie, den Reis als „neue“ Basmatireissorte zu verkaufen.184 Da Basmati keine geschützte Herkunftsbezeichnung ist, können die Bauern kein Exklusivrecht auf diesen Namen beanspruchen. Der Name „Basmati“ hätte jedoch als geographische Herkunftsbezeichnung geschützt werden können.185 Problematisch ist die Tatsache, dass der Patentantrag voraussetzt, dass „funktionell gleichwertige“ Variationen in den Bereich der Erfindung fallen. Dies könnte zur Folge haben, dass die Bauern, die seit Jahrhunderten den Reis anbauen, Patentgebühren an das Unternehmen für die Nutzung des eigenen Saatguts und der eigenen Rassen zahlen müssen.186 Das Indian Agricultural Research Institute stellte sich gegen die erteilten Patente. Im Jahr 2000 wurde ein Antrag gestellt, das Patent noch einmal zu überprüfen, woraufhin sich das Unternehmen Rice Tec entschloss, die Ansprüche hinsichtlich der Reissorten zurückzunehmen, die den Reissorten der indischen Reiskörner sehr ähnelten.187 cc) Abschließende Würdigung Indigenes Wissen über natürliche Prozesse oder Verfahren mit Naturstoffen ist in der Regel über Generationen weitergegeben worden. Es wird meist von mehreren Angehörigen einer Gesellschaft oder sogar voneinander benachbarten indi­ genen Völkern kollektiv gehalten, weshalb es keinem konkreten Erfinder zugeordnet werden kann.188 Da das Wissen bereits einer bestimmten Öffentlichkeit zugänglich ist189, ist es nicht „neu“ im Sinne des Art. 27 Abs. 1 TRIPS und fällt folglich nicht in den Schutzbereich des Patentrechts.190

184 V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 48 ff.; M. Frein/H. Meyer, Wem gehört die biologische Vielfalt?, 2001, S. 21; Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights, 2002, S. 89; siehe auch TKDL. 185 Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights, 2002, S. 89. 186 V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 49, Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights, 2002, S. 89. 187 TKDL. 188 R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 145; P. Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 391. 189 R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 145. 190 K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 79 f.; P. Cullet/C. Germann/ A.  Nascimento  Müller/G.  Pasadilla, Intellectual Property Rights, Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 118.

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

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Allen Fallbeispielen ist gemeinsam, dass Patente, die auf traditionellem Wissen basieren, in der Regel angefochten worden sind oder werden könnten, weil sie nicht das Neuheitskriterium erfüllen.191 Der wissenschaftlich und industriell geprägte Neuheitsbegriff wird der adäquaten Anerkennung von indigenem Wissen nicht gerecht. Es erscheint logisch, dass das Wissen, das von lokalen Gemeinschaften genutzt wurde, nicht unter den Begriff der Neuheit des Patentrechts subsumiert werden kann. Jedoch sollte dann im gleichen Zuge eine Erfindung, die auf diesem Wissen basiert und keine weitere Erfindungsleistung vorweisen kann, ebenso als nicht neu erachtet werden.192 Datenbanken können helfen, traditionelles Wissen zu sammeln und durch die Veröffentlichung in der Datenbank als Stand der Technik zu präsentieren.193 Dieser Punkt wird noch einmal in Kapitel I. aufgegriffen. c) Gewerbliche Anwendung Gewerbliche Anwendbarkeit bedeutet, dass die Erfindung wiederholbar und kein Zufall sein darf.194 Traditionelles Wissen indigener Völker entzieht sich zumeist gewerblicher Relevanz, weil es außerhalb des industriellen Sektors Anwendung findet.195 Patentschutz von Erfindungsleistungen außerhalb des gewerblichen Sektors ist ausgeschlossen. Dahinter steht die Auffassung, dass erfinderische Leistungen das Ziel haben, ökonomische Gewinne zu generieren.196 Der Schutz von Rechten an geistigem Eigentum bezieht sich folglich nur auf Produkte und Verfahren, die gewerblich anwendbar sind. Dies trifft bei indigenen Völkern nicht zu, da hier Produktion und Innovation nicht aus wirtschaftlichen Motiven erfolgen.197 Traditionelles Wissen erfüllt somit nicht das Kriterium der gewerblichen Anwendung.

191

D. J. Stephenson, The Patenting of P57, 2003, S. 35. Vgl. N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 107. 193 Siehe z. B. S.  Biber-Klemm/P.  Cullet/C.  Germann/A.  Nasciemento  Müller/J.  Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 241. 194 W. Bernhardt, Lehrbuch des Patentrechts, 1986, S. 105 ff.; V. Münch, Patentbegriffe von A bis Z, 1992, S.  30; R.  Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 144. 195 R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 146. 196 R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 146. 197 G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen, 2001, S. 129. 192

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

d) Abschließende Würdigung in Bezug auf traditionelles Wissen „Research consists of three kinds: basic, applied, and developmental. Basic knowledge is considered a public good. It is difficult to appropriate and patent protection is rarely given to basic findings.“198

Patentierbar sind nur erfinderische Leistungen, die unter Umständen zu einem konkreten, vermarktbaren Produkt führen. Erfindungen, die auf traditionellem Wissen basieren und beispielsweise ein bestimmtes neues Verfahren wie die Isolation eines bestimmten Wirkstoffes199 bei gleichzeitiger Nutzung genetischer Ressourcen genießen patentrechtlichen Schutz. Jedoch wird deren Neuheit dahingehend in Frage gestellt, dass Ureinwohner die Pflanze entdeckt und über Generationen das Wissen über die Ressource gehalten und modifiziert haben. Das westliche System geistiger Eigentumsrechte setzt Ansprüche und Maßstäbe, die für indigene Völker kaum erfüllbar sind. Für traditionelles Wissen gibt es keinen identifizierbaren Autor oder Erfinder. Es gibt keine Definition, was tradi­ tionell ist, keine Dokumentation, wann der kreative Akt erfolgt ist und ferner, welches Wissen schon Teil der public domain ist. Urheberrechte und Patente sind nicht geeignet, um Wissen von der Öffentlichkeit fernzuhalten, sondern stellen vielmehr ein temporäres Recht dar, Ideen zu vermarkten. Dies läuft dem, was die Völker tatsächlich wollen, zuwider.200 Das westliche Konzept geistiger Eigentumsrechte unterscheidet sich von indigenen Wissenssystemen, weil indigene Völker ihr traditionelles Wissen kollektiv halten und an zukünftige Generationen weitergeben201 sowie biologisches Wissen und Ressourcen als Gemeinschaftsgut definieren.202 Es ist eine Gruppe, die dieses Wissen kollektiv hält.203 Darüber hinaus kann die Zuordnung des Wissens in traditionellen Gesellschaften Schwierigkeiten bereiten, wenn dieses nicht einer speziellen Gemeinschaft oder einem geographischem Gebiet zugerechnet werden kann.204 So ist es beispielsweise möglich, dass traditionelles Wissen von 198

W. G. Park/J. C. Carlos, Intellectual Property Rights in a North-South Economic Context, 1995, S. 383. 199 R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 146. 200 T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S. 204. 201 RAFI, Enclosures of the Mind: Intellectual Monopolies, A Resource Kit on Community Knowledge, Biodiversity and Intellectual Property, 2001, S. 26; T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S. 204; GRAIN/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 3. 202 Heinrich Böll Stiftung, Das Jo’burg Memo. Ökologie – Die neue Farbe der Gerechtigkeit, 2002, S. 49 f. 203 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 129; G. Dutfield, Protecting and Revitalising Traditional Ecological Knowledge: Intellectual Property Rights and Community Knowledge Databases in India, 1999, S. 114 f. 204 G. Dutfield, Intellectual Property Rights., 2000, S. 69; Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights, 2002, S. 75; GRAIN/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 3.

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

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ver­schiedenen Gruppen im Land oder sogar länderübergreifend parallel gehalten wird, ohne dass dieses einer Gruppe im Speziellen zugeordnet werden kann. Durch die Möglichkeit der Patentierung wird das, was ursprünglich Gemeingut einer ganzen Bevölkerungsgruppe war, Privateigentum eines einzelnen.205 So kann es einen Konflikt der Patentierung gentechnischer Anwendungen mit geistigen Eigentumsrechten dieser Gemeinschaften geben. Indigene Völker könnten, insofern sie wollten, ihr traditionelles Wissen nicht mit geistigen Eigentumsrechten schützen, weil dieses nicht die Patentvoraussetzungen erfüllt.206 Bei der Beurteilung, ob das Patentsystem für den Schutz von traditionellem Wissen geeignet ist, wird offensichtlich, dass es zu eng gestaltet ist, weil es die Interessen von nur einem Erfinder zu schützen versucht und gleichzeitig zu weit ist, weil Ziel des Schutzes die kommerzielle Vermarktung des Wissens ist.207 Das Patentrecht prämiert die technische Reproduzierbarkeit der isolierten Natur und übergeht den Beitrag, den traditionelles Wissen leistet.208 Besteht der Wunsch in­ digener Völker ihr traditionelles Wissen zu schützen, dann wird zumeist nicht etwa die Fernhaltung des Wissens von der Öffentlichkeit bezweckt. Vielmehr soll es vor der Kommerzialisierung durch die Industrieländer geschützt werden.209 Für indigene Völker steht in der Regel nicht der ökonomische Wert der Ressourcen im Vordergrund, weshalb sie die Kommerzialisierung bestimmter Ressourcen beispielsweise aus spirituellen Gründen ablehnen.210 Wissen als Eigentum ist vielen lokalen Gemeinschaften fremd.211 Die Bewahrer traditionellen Wissens sehen dieses nicht als Form geistigen Eigentums, sondern als integralen Teil ihres kulturellen sowie spirituellen Kontexts und nicht als (ver)kaufbares Gut, weshalb die Definition traditionellen Wissens als geistiges Eigentum, dessen Wert, Komplexität und zentraler Funktion nicht gerecht wird.212 Es lässt sich festhalten, dass traditionelles Wissen die Voraussetzungen der Patentier­barkeit nicht erfüllt. Es genügt weder dem Kriterium der erfinderischen Tätigkeit, noch der Neuheit und auch nicht Kriterium der gewerblichen Anwendung. Traditionelles Wissen ist folglich nicht patentierbar. Im Folgenden soll das TRIPS näher analysiert werden, weil es in Zusammenhang mit traditionellem Wissen immer wieder kritisiert wird. 205

B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 16. S. A. Hansen/J. W. VanFleet, Traditional Knowledge, 2003, S. 6; G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen, 2001, S. 129; GRAIN/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 3. 207 R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 148 f. 208 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 127. 209 T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S. 204. 210 C. Arup, The New World Trade Organization Agreements, 2000, S. 244; S. Prakash, Indigenous Knowledge and Intellectual Property Rights, 2000, S. 2. 211 A. G. M. La Vina, The Emerging Global Regime on Genetic Resources: Its Implications For Local Communities, Working Paper: Globalization, Environment and Communities, 2002, S. 8. 212 GRAIN, The TRIPS Review at a Turning Point, 2003, S. 4. 206

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

3. TRIPS und WTO Das TRIPS wurde 1994 in Marrakesch nach achtjähriger Verhandlung im Rahmen der Errichtung der World Trade Organisation dem WTO Abkommen als Anhang 1  c verabschiedet.213 Geistiges Eigentum wird im Rahmen der WTO geschützt, da dessen Schutz als „Grundbedingung“ für einen funktionierenden Wettbewerb auf Weltniveau gesehen wird, selbst wenn sich dieser im Einzelfall handelshemmend auswirkt.214 Die Mitgliedsstaaten der WTO müssen die Anforderungen des TRIPS im nationalen Recht berücksichtigen und sind künftig verpflichtet, für Innovationen auf allen Gebieten der Technik Patentschutz zur Verfügung zu stellen, auch für Erzeugnisse, für die bislang im nationalen Rahmen kein solcher Schutz vorgesehen war oder sogar verboten war. In der Vergangenheit haben verschiedene Entwicklungsländer ausländische pharmazeutische Produkte und Prozesse kopiert sowie vertrieben, ohne Lizenzgebühren zu bezahlen.215 Die Unterzeichnung des TRIPS soll dies in Zukunft bei Entwicklungsländern, die Mitglied der WTO sind, verhindern, weil alle Vertragsparteien der WTO Patentschutz in ihrem Land gewähren müssen.216 Die einzelnen Mitglieder werden durch die rechtliche Ordnung gebunden. Sie haben daher in der Außenhandelspolitik keine Möglichkeit, eigene Interessen mit Macht durchzusetzen.217 Die WTO begnügt sich nicht mit der formalen Bindung der Mitglieder, sondern enthält „weitreichende, verfahrensmäßige und materielle Bindungen der Rechtsausübung, Rechtsgestaltung und Rechtsdurchsetzung.“218 Das Besondere der Welthandelsordnung ist ihr starkes rechtsförmiges Element der Streitbeilegung und Rechtsdurchsetzung in Anhang 2.219 Die Rechtsgebun 213

C. Gloria, Internationales Wirtschaftsrecht, 2004, S. 709 ff. J. Drexl, Entwicklungsmöglichkeiten des Urheberrechts, 1990, S. 287. 215 Geistige Eigentumsrechte werden in diesem Zusammenhang immer wieder diskutiert. Die Brisanz der Patentierung von Medikamenten wurde durch den durch die Medien weltweit mit Protesten begleiteten Fall in Südafrika im Jahre 1998 deutlich, bei dem knapp 40 Pharmaunternehmen gegen die südafrikanische Regierung klagten. Die Klage basierte auf der Annahme, dass Patentrechte dieser Unternehmen durch produzierte Generika von AIDSMedikamenten verletzt schienen. Jedoch wurde die Klage im April 2001 nach Protesten von Nichtregierungsorganisationen letztlich zurückgenommen. Ausführlich zu dieser Problematik z. B. BUKO, Südafrika: Pharmaindustrie gibt nach. Ist der Weg für die AIDS-Therapie für die Armen jetzt frei?, 2001, o. S.; Grain, Of Patents & Pirates. Patents on life: the final assault on the commons, 2000, S. 19; M. Kiper, Biopatente und Politik. Über verfehlte Urteile in der Auseinandersetzung um Biotechnologie und Patentrecht, 2001, S. 5; K. M. Leisinger, Große Aufgaben brauchen große Koalitionen. K. M. Leisinger über die entwicklungspolitische Verantwortung der Pharmaindustrie im Gespräch mit Klaus Seitz, 2002, S. 5 f. 216 S. Thomas/S. Hughes, Commercialisation, 2000, S. 5. 217 P. Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, 2002, S. 39. 218 P. Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, 2002, S. 39. 219 WTO, WTO Legal Texts: Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes; siehe auch Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, 2002, S. 146; C. Gloria, Internationales Wirtschaftsrecht, 2004, S. 711 f. 214

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

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denheit ist nicht auf die zwischenstaatliche Ebene beschränkt, sondern schließt ein Element der Rechtsstaatlichkeit, nämlich die „rule of law“ ein, weshalb sie somit ebenfalls auf der Ebene der Mitgliedstaaten Gültigkeit besitzt und letztlich auch einzelne Marktteilnehmer betrifft.220 Die Durchsetzbarkeit des Völkerrechts ist hier vom „Rechts- und Zwangscharakter“ des innerstaatlichen Rechts abhängig.221 4. Begünstigte des TRIPS Die Präambel des TRIPS erkennt an, dass „(…) Rechte an geistigem Eigentum private Rechte sind (…).“ Artikel 1 Abs. 3 TRIPS legt fest, dass „die Mitglieder (..) die in diesem Übereinkommen festgelegte Behandlung den Angehörigen der anderen Mitglieder [gewähren]. In Bezug auf das einschlägige Recht des geistigen Eigentums sind unter den Angehörigen anderer Mitglieder diejenigen natürlichen oder juristischen Personen zu verstehen, die den Kriterien für den Zugang zum Schutz nach der Pariser Verbandsübereinkunft (1967), der Berner Übereinkunft (1971), dem Rom-Abkommen und dem Vertrag über den Schutz des geistigen Eigentums in Hinblick auf integrierte Schaltkreise entsprächen, wenn alle Mitglieder der Welthandelsorganisation Vertragspartien dieser Übereinkünfte wären.“

Inhaber der Schutzrechte sind die Bürger der WTO-Mitglieder, weil es um die private Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums geht, die für diese Arbeit im relevanten Teil III des TRIPS geregelt sind.222 5. Die Ausnahmen des Teils III TRIPS Wie bereits erörtert, erfüllt traditionelles Wissen nicht die Voraussetzungen der Patentierbarkeit und ist als geistiges Eigentum im TRIPS nicht patentierbar. Im Folgenden wird der Gesetzestext des TRIPS über diese Kriterien hinaus untersucht, dabei sind insbesondere die Ausnahmeregelungen von Bedeutung. Traditionelles Wissen wird im TRIPS nicht explizit als Schutzobjekt erwähnt und anerkannt.223 Im Zielkatalog in Artikel 7 TRIPS ist von technischem und nicht von traditionellem Wissen die Rede: „Der Schutz und die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums sollen zur För­ derung der technischen Innovation sowie zur Weitergabe und Verbreitung von Techno­

220

P. Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, 2002, S. 39. A. Emmerich-Fritsche, Recht und Zwang im Völkerrecht, insbesondere im Welthandelsrecht, 2002, S. 134. 222 P. Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung, 2002, S. 205. 223 G. S. Nijar, Zugang zu genetischen Ressourcen und traditionellen Wissenssystemen. Optionen für die nationale Gesetzgebung, 2001, S. 162. 221

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

logie beitragen, dem beiderseitigen Vorteil der Erzeuger und Nutzer technischen Wissens dienen (…).“

Der Ausnahmekatalog des TRIPS in Artikel 27 Abs.  2 und 3 ist deshalb insofern von Bedeutung, weil dieser Hinweise darauf geben kann, inwieweit traditionelles Wissen gerade durch das Abkommen implizit im Rahmen der Ausnahmen von der Patentierbarkeit ausgenommen und somit quasi indirekt vor der Kommerzialisierung durch Unternehmen schützbar ist. Ausnahmen von der Patentierbarkeit und damit die Möglichkeit, Erfindungen von der Patentierbarkeit auszuschließen, legt Art. 27 Abs. 2 (allgemeiner ordre-public-Vorbehalt), 3 lit. a (diagnostische, therapeutische und chirurgische Heilverfahren) und 3 lit. b (Pflanzen und Tiere) TRIPS fest. a) Artikel 27 Absatz 2 TRIPS Die ordre public224 Klausel in Artikel 27 Abs.  2 TRIPS gibt Mitgliedern die Möglichkeit „Erfindungen von der Patentierbarkeit aus[zu]schließen, wenn die Verhinderung ihrer gewerblichen Verwertung innerhalb ihres Hoheitsgebiets zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder der guten Sitten einschließlich des Schutzes des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen oder zu Vermeidung einer ernsten Schädigung der Umwelt notwendig ist, vorausgesetzt, dass ein solcher Ausschluss nicht nur deshalb vorgenommen wird, weil die Verwertung durch ihr Recht verboten ist.“ Leistner sieht den ordre public Vorbehalt nur in Einzelfällen für indigene Völker von Relevanz, nämlich dann, wenn beispielsweise durch die Verdrängung traditioneller Anbaumethoden eine ernste Schädigung der Umwelt zu erwarten ist. Eine weitere Auslegung entzieht sich jedoch seiner Meinung nach jeder Akzeptanz der Mitgliedstaaten.225 Die Entscheidung des Neembaum-Falles zeigt, dass traditionelles Wissen nicht durch die Generalklauseln, d. h. ordre public- oder Sittenwidrigkeitsklauseln des internationalen Rechts, vor Monopolisierung geschützt werden kann und eine Berufung auf Verletzung dieser Klauseln folglich als aussichtslos einzustufen ist. Die Prüfung des Artikels 53 lit. a EPÜ226 ergab, dass ein 224 Der ordre public Vorbehalt wird in dieser Arbeit nicht weiter diskutiert. Nähere Aus­ führungen siehe z. B. G. Dutfield, Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity. Seeds and Plant Varieties, 2000, S. 19 ff., der auch auf die Schwierigkeiten des Begriffs ordre public verweist, da dieser nicht näher definiert wird. Der ordre-public Vorbehalt weist Parallelen zum deutschen und europäischen Recht auf; P.  Stoll/F.  Schorkopf, WTO-Welthandels­ ordnung, 2002, S. 213. 225 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 173 f. 226 Art. 53 lit. a EPÜ: „Europäische Patente werden nicht erteilt für: a) Erfindungen, deren Veröffentlichung oder Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen würde; ein solcher Verstoß kann nicht allein aus der Tatsache hergeleitet werden, dass die Verwertung der Erfindung in allen oder einem Teil der Vertragsstaaten durch Gesetz oder Verwaltungsvorschrift verboten ist (…)“.

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

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Patent nicht sittenwidrig oder unmoralisch ist, wenn die Erfindung auf traditionellem Wissen basiert. Diese enge Interpretation des Artikels 53 lit. a EPÜ lässt sich auch auf die ordre-public Klausel, Art. 27 Abs. 2 TRIPS übertragen.227 Die Aus­legung könnte dahingehend hinterfragt werden, dass wenn für die Herstellung kommerziell erfolgreicher Produkte traditionelles Wissen indigener Völker tatsächlich ungefragt genutzt wird, ob dies dann nicht als sittenwidrige Ausbeutung auszulegen ist. b) Artikel 27 Absatz 3 lit. a TRIPS Artikel 27 Abs. 3 lit. a TRIPS erlaubt es den Mitgliedstaaten, diagnostische und therapeutische Medizinmethoden vom Patentschutz auszunehmen. Dies könnte insbesondere für die traditionelle Medizin indigener Völker wichtig sein.228 Ist es möglich, das Wissen um die Wirkweise des Hoodia Kaktus im Fall der San als therapeutische Medizinmethode zu qualifizieren, dann würde es in den Aus­ nahmekatalog des TRIPS fallen und wäre somit für die Unternehmen nicht mehr patentierbar. c) Artikel 27 Absatz 3 lit. b TRIPS Im Mittelpunkt der Diskussion um die Rolle des TRIPS für den Bereich der Biodiversität und Gentechnologie steht Artikel 27 Abs. 3 lit. b TRIPS. Kritiker und Nichtregierungsorganisationen setzen im Zusammenhang mit genetischen Ressourcen und traditionellem Wissen zumeist an diesem Artikel an und fordern seine Revision.229

227

M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 177 f. M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 174. 229 Art. 27 Abs. 3 lit. b TRIPS ist der von den Kritikern des TRIPS und Nichtregierungsorganisationen am meisten diskutierte Artikel. So gibt es zahlreiche Vorschläge für die Revision des Artikels; vgl. statt vieler: G.  Tansey, Handel, geistiges Eigentum, Nahrungsmittel und biologische Vielfalt, 1999, S. 7 ff.; Action Aid, Erklärung von Bern, IATP, Miseror, Das TRIPS-Abkommen auf dem Prüfstand. Die Auswirkungen des Patent-Abkommens der WTO auf Bauern und Bäuerinnen und die Länder des Südens, 2001, S.  20 ff.; B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 60 ff.; G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen, 2001, S. 131 ff. 228

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

aa) Regelungsinhalt des Artikels 27 Absatz 3 lit. b TRIPS Artikel 27 Abs. 3 lit. b TRIPS regelt die Patentierung von Pflanzen und Tieren. Der Artikel sieht die Möglichkeit vor, dass „Pflanzen und Tiere, mit Ausnahme von Mikroorganismen, und im wesentlichen biologische Verfahren für die Züchtung von Pflanzen oder Tieren mit Ausnahme von nichtbiologischen und mikrobiologischen Verfahren“ von der Patentierung ausgenommen werden können. Die Mitglieder sehen jedoch den Schutz von Pflanzensorten entweder durch Patente oder durch ein wirksames System sui generis oder durch eine Kombination beider vor […]“.230

Die Mitgliedstaaten der WTO sind folglich verpflichtet, Patentschutz für Mikroorganismen, mikrobiologische und nicht-biologische Verfahren, die u. a. der Produktion von Pflanzen oder anderer mikrobiologischer Prozesse dienen, bereitzustellen. Pflanzensorten müssen über Patente geschützt werden, wenn nicht ein anderes „sui generis“ System etabliert ist. Ein Schutzsystem sui generis (eigener Art) ist ein an ein besonderes Problem angepasstes System, dessen Etablierung alternativ zu vorherrschenden Schutzsystemen geistigen Eigentums erlaubt ist231 und meint im Zusammenhang mit nationalen Gesetzen, dass eine nationale Regierung Gesetze verabschiedet, die sich in einer zufriedenstellenden Art und Weise mit den indigenen geistigen Eigentumsrechten beschäftigt.232 Es handelt sich in diesem Sinne um ein „positives Schutzgebot“. Effektiver Schutz von Pflanzensorten wird im internationalen Recht insbesondere durch die UPOV-Konvention geregelt.233 Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten Patente auf Mikroorganismen und mikrobiologische Prozesse zu gewähren, setzt die Ausnahmeoption des Art. 27 Abs. 3 lit. b TRIPS jedoch nahezu außer Kraft, weil Mikroorganismen Lebensformen sind. Folglich ist eine patentrechtliche Kontrolle über die biologische Vielfalt möglich. Im Zusammenhang mit traditionellem Wissen ist dieser Artikel von Bedeutung, weil es um die Patentierung oder Ausnahmen der Patentierung genetischer Ressourcen geht, die beispielsweise die Basis für Medikamente bilden und die letztlich nur aufgrund der Kenntnis traditionellen Wissens indigener Völker hergestellt werden konnten. Hierbei werden traditionelles Wissen und die Rechte indigener Völker an diesem Wissen praktisch ignoriert, weil die aus diesem Wissen abgeleite 230

Vgl. auch § 2 Nr. 2 PatG. Hier heißt es, dass Pflanzen und Tiere wegen fehlender Wiederholbarkeit der Erfindung nicht patentierbar sind. 231 G. Tansey, Handel, geistiges Eigentum, Nahrungsmittel und biologische Vielfalt. Schwerpunkte und Optionen für die nochmalige Überprüfung des Artikels 27.3(b) des TRIPS-Abkommens im Jahr 1999, 1999, S. 10; C. Arup, The New World Trade Organization Agreements, 2000, S. 241 f.; B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 64 ff. 232 H. Fourmile, Indigenous Peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 232. 233 P. Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung, 2002, S. 214; M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 174; G. Dutfield, Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity. Seeds and Plant Varieties, 2000, S. 26 ff.

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

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ten Produkte ohne eine Gegenleistung patentierbar sind. Ist es möglich, genetische Ressourcen von der Patentierbarkeit auszunehmen oder ein adäquates Schutzsystem sui generis (siehe auch Kapitel I.) zu entwickeln, dann ist traditionelles Wissen um diese Ressourcen ebenso geschützt und Unternehmen ist die Verwendung dieser Ressourcen versagt oder nur unter bestimmten Bedingungen möglich. bb) Implikationen des Artikels 27 Absatz 3 lit. b und herrschende Kritik Ein markanter Kritikpunkt an Artikel 27 Abs. 3 lit. b TRIPS sind die Begriffe „Pflanzen“, „Tiere“, „Mikroorganismen“, „im wesentlichen biologischen Verfahren“, „nicht-biologisch“, „mikrobiologisch“, „Pflanzensorten“, „wirksam“ und „System sui generis“, die vor dem Hintergrund (inter)national differierender Kontexte unterschiedlich, gar nicht oder nur schwammig definiert werden und deshalb für die Interpretation offen sind.234 Die Tatsache, dass für die in Artikel 27 Abs. 3 lit.  b TRIPS genannten Begriffe keine spezifischen Definitionen aufgenommen wurden, ist ein Grund für die Rechtfertigung des Anspruches auf Überprüfung des TRIPS Abkommens. So bestehen die Entwicklungsländer auf einer gründlichen Revision des Artikels und fordern eine Überprüfung dessen Aus­wirkungen auf ihre Staaten.235 Oft wird angemerkt, dass der Norden nicht die Neuverhandlung des Artikels 27 Abs. 3 lit. b TRIPS beabsichtigt: „Einige SchlüsselakteurInnen aus dem Norden, besonders aus den USA und der Europäischen Union, erklären öffentlich, dass die im Wissen der indigenen Völker manifestierte Kreativität unter dem TRIPS-Übereinkommen nicht geschützt und daher auch nicht ab­ gegolten werden kann.“236

6. Fazit zu dem Verhältnis von traditionellem Wissen und geistigen Eigentumsrechten Traditionelles Wissen wird lokal angewandt, während modernes Wissen universell anwendbar ist. Wie schon erörtert, genügt es nicht den Ansprüchen und Anforderungen des bestehenden Systems geistiger Eigentumsrechte.237 Aus Sicht der 234 Stellvertretend für eine Vielzahl von Autoren: Vgl. z. B. G.  Tansey, Handel, geistiges Eigentum, Nahrungsmittel und biologische Vielfalt, 1999, S. 8. 235 S.  Tripathi/S.  Sharma/B.  Nilles/F.  Meienberg, Das TRIPS-Abkommen auf dem Prüfstand. Die Auswirkungen des Patent-Abkommens der WTO auf Bauern und Bäuerinnen und die Länder des Südens, 2001, S. 5. 236 G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen, 2001, S. 131. 237 Siehe auch J.  Wullweber, Marktinteressen und Biopiraterie-Auseinandersetzungen um das „grüne Gold der Gene“, 2006, S.  253; P.  Cullet/C.  Germann/A.  Nascimento  Müller/ G. Pasadilla, Intellectual Property Rights, Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 151; R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 128 f.

122

F. Relevante Rechtsgrundlagen

Halter traditionellen Wissens erscheint das aktuelle Regime zum Schutz geistiger Eigentumsrechte nicht adäquat für den Schutz und die Anerkennung traditioneller Wissenssysteme.238 Westliche geistige Eigentumsrechte schützen Erfindungen, die aus traditionellem Wissen abgeleitet werden.239 Es wird zum Teil gefordert, geistige Eigentumsrechte auf den Schutz von traditionellem Wissen auszuweiten, um damit dessen Patentierbarkeit zuzulassen.240 Wird indigenen Völkern der Schutz ihres traditionellen Wissens durch geistige Eigentumsrechte gewährt, dann könnte technologische Innovation die Verbreitung und Entwicklung dieses Wissens bewirken. Darüber hinaus wäre bei der Nutzung und Kommerzialisierung traditionellen Wissens der Vorteilsausgleich garantiert.241 Auf diese Weise könnte unter anderem dem „free rider“-Problem, nämlich wenn Personen von Wissen profitieren können, das andere entwickelt haben, begegnet werden.242 Das TRIPS klärt die Frage des Verhältnisses geistiger Eigentumsrechte zu traditionellem Wissen nicht abschließend. Dies zeigt Absatz 19 der Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health vom 14. November 2001 der Ministerkonferenz von Doha im Jahre 2001. Hier wurde explizit dargelegt, dass u. a. der Schutz von traditionellem Wissen zu überprüfen sei: „We instruct the Council for TRIPS, in pursuing its work programme including under the review of Article 27.3 (b), the review of the implementation of the TRIPS Agreement (…) to examine, inter alia, the relationship between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity, the protection of traditional knowledge and folklore (…).“243

Die Anerkennung des Schutzes von traditionellem Wissen und mögliche Ansprüche indigener Völker werden daher nicht völlig negiert. Dessen ungeachtet ist zu berücksichtigen, dass es sich derzeit nur um eine Erklärung, also ein soft

238 TD/B/COM.1/EM.13/L.1, 9 November 2000, Abs. 20; Trade and Development Board: systems and National Experiences for Protecting Traditional Knowledge, Innovations and Practices, Commission on Trade in Goods and Services, and Commodities, Expert Meeting on Systems and National Experiences for Protecting Traditional Knowledge, Innovations and Practices, Genf, 30 October – 1 November 2000, S. 4; D. J. Stephenson, The Patenting of P57, 2003, S. 45. 239 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 134. 240 Siehe z. B. J. Mugabe, Intellectual Property Protection and Traditional Knowledge, 1998, S. 9. 241 J. Mugabe, Intellectual Property Protection and Traditional Knowledge, 1998, S. 9; die Gewährleistung eines Vorteilsausgleichs erfordert aber nicht zwingend ein System geistiger Eigentumsrechte. Auch ein anderes Schutzsystem sui generis könnte eine Gewinnbeteiligung regeln. 242 S. B. Brush, Is Common Heritage Outmoded?, 1996, S. 155 f.; A. Le Roy, In Between Biodiversity Conservation, 2000, S. 37. 243 WTO, Ministerial Conference, Fourth Session, Doha, 9–14 Nov. 2001, Ministerial Declaration vom 14.11.2001, WT/MIN(01)/DEC/1.

II. Das Trade Related Intellectual Property Rights Agreement

123

law und nicht um eine Entscheidung oder Kompetenzzuweisung handelt.244 Dem­ gemäß bietet das TRIPS keinen Schutz gemeinschaftlicher Rechte und intergenerationaler Innovationen.245 Das fundamentale Argument hinter den Initiativen die Rechte indigener Völker im Bereich geistiger Eigentumsrechte zu stärken, ist letztlich die Überlegung, dass indigene Völker das Recht haben sollen, ihr traditionelles Wissen zu kontrollieren.246 Die generelle Forderung, dass indigene Gemeinschaften geistige Eigentumsrechte auf dieses traditionelle Wissen haben sollten, wird jedoch nicht immer unterstützt.247 Gegner der Ausweitung geistiger Eigentumsrechte auf traditionelles Wissen argumentieren, dass dies die generelle Wissensentwicklung und das Management des Wissens stören könnte. Traditionelles Wissen wird von Generation zu Generation weitergegeben. Wird es durch geistige Eigentumsrechte geschützt, d. h. privatisiert, dann kann der Zugang für zukünftige Generationen auf dieses Wissen behindert werden.248 Vor diesem Hintergrund erfolgt die Bewertung, Wissen nicht als Individual-, sondern als Allgemeingut zu sehen (dazu auch Kapitel E.). Wenn die Diskussion an dem Kriterium scheitern sollte, dass Erfindungen nur einem Erfinder zugeordnet werden, so müssen die Rechte von indigenen Gemeinschaften gestärkt und Gruppenerfindungen anerkannt werden.249 Frieden fordert, dass ein neues Instrument zum Schutz geistiger Eigentumsrechte mittelfristig ins TRIPS integriert werden muss. Hierbei spielt erstens die Überlegung eine Rolle, dass das TRIPS das zentralste Übereinkommen zur Regelung des Immaterialgüterrechts ist. Zweitens sind viele Fragestellungen hinsichtlich indigenem Wissen oder genetischer Ressourcen nicht nur grenzüberschreitend, sondern auch handelsbezogen und fallen daher in den Regelungsbereich der WTO. Drittens werden über kurz oder lang praktisch alle Staaten Mitglieder der WTO sein und damit gleichzeitig Vertragsparteien des TRIPS. Diese sind dann völkerrechtlich verpflichtet, dessen Bestimmungen auf nationaler Ebene umzusetzen. Viertens verfügt die WTO als einzige internationale Organisation über 244

Das so genannte „soft law“ erfasst im Entstehen ergriffene Verhaltensmuster, die sich keiner Rechtsquelle zuordnen lassen und dem keine völkerrechtliche Bindungswirkung zukommt. Bestimmungen in nicht-ratifizierten Verträgen oder Entschließungen internationaler Konferenzen werden oft unter soft law subsumiert; H. von Heinegg, Die weiteren Quellen des Völkerrechts, 2004, S. 250 f. 245 G. Tansey, Handel, geistiges Eigentum, Nahrungsmittel und biologische Vielfalt, 1999, S. 21; S. A. Hansen/J. W. VanFleet, Traditional Knowledge, 2003, S. 4; A. Müller, Schutz und Nutzung biologischer Vielfalt im Rahmen internationaler Verträge als Beitrag zur nachhaltigen Entwicklung, 2002, S. 50. 246 T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign, 1995, S. 207. 247 N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 96 ff. 248 J. Mugabe, Intellectual Property Protection and Traditional Knowledge, 1998, S. 9 f. 249 Siehe auch Grain/Kalpavirksh, Traditional knowledge of biodiversity in Asia Pacific, 2002, S. 25.

124

F. Relevante Rechtsgrundlagen

einen wirksamen und schnellen multilateralen Streitbeilegungsmechanismus, dem sich die Mitgliedstaaten unterwerfen müssen. Schließlich können auch praktische Gründe für eine Einbettung in das TRIPS herangezogen werden. Kommt es tatsächlich zur Schaffung eines Schutzes geistiger Eigentumsrechte für indigene Gemeinschaften, müsste beispielsweise die Patenterteilung an die Pflicht zur vollen Offenlegung des verwendeten indigenen Wissens geknüpft werden250, wofür eine Anpassung des TRIPS erforderlich wäre.“251 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass indigene Völker ihr traditionelles Wissen, sofern sie wollten, derzeit nicht im Rahmen des gegenwärtigen Regimes geistiger Eigentumsrechte schützen können, weil das Wissen nicht den Kriterien der Patentierbarkeit genügt. Indirekte Ansprüche aus ihrem Wissen lassen sich ableiten oder das Wissen indigener Völker wird geschützt, wenn genetische Ressourcen von der Patentierbarkeit ausgenommen oder durch ein besonderes System sui generis geschützt werden. Artikel 27 Absatz 3 lit. a TRIPS ist insofern von Bedeutung als dass Mitgliedsstaaten traditionelles Wissen durch die Determinierung desselben als therapeutisches Verfahren schützen könnten. Beispiele wie der Neembaum-Fall zeigen, dass indigene Völker Ansprüche an ihrem Wissen nicht direkt geltend machen können. Vielmehr können Patente, die auf traditionellem Wissen basieren, nur durch den Einwand der fehlenden Neuheit angefochten werden. Hierbei ist die adäquate Dokumentation traditionellen Wissens von Bedeutung (dazu Kapitel I.), um erfolgreich Widerspruch gegen ein Patent einlegen zu können, das auf traditionellem Wissen basiert. Sicherlich gibt es Argumentationen, dass Patentsysteme, die Verdienste nur gewisser Personenkreise anerkennen, ungerecht sind und daher nicht vertretbar252, jedoch muss hier berücksichtigt werden, dass das Patentrecht insgesamt nicht geeignet ist, traditionelles Wissen zu schützen, sondern vielmehr ein Rechtsinstrument ist, um Erfindungen zu fördern. Es ist zu berücksichtigen, dass ein Patent ein Ausschlussrecht für 20 Jahre gewährt und stellt daher in diesem Sinne kein Eigentum an einer Sache dar, sondern regelt die ausschließliche Nutzung und Verwendung. Daher erscheint das Patentrecht in der heutigen Form aufgrund der gesamten Konstellation und auch im Hinblick auf die Forderung der Völker zumeist nur auf Anerkennung ein nicht geeignetes Rechtsinstrument zu sein, um das Wissen der Völker adäquat zu schützen, da es ein anderes Ziel verfolgt. Fühlen sich indigene Völker jedoch durch die Anmeldung eines Patents um ihr Wissen beraubt, ohne dass sie selber aber aufgrund ihres Wissens eine technologische Neuerung,

250 T.  Cottier, The Protection of Genetic Resources and Traditional Knowledge in Inter­ national Law: Past, Present and Future, 1997, S. 16; D. Downes, Using Intellectual Property as a Tool to Protect Traditional Knowledge: Recommendations for Next Steps, 1997, S. 16. 251 M. Frieden, Indigene Gesellschaften und geistige Eigentumsrechte, 2000, S. 54. 252 C. Fowler, Biotechnology, Patents and the Third World, 1995, S. 224.

III. Convention on Biological Diversity

125

d. h. beispielsweise ein Medikament entwickeln wollen, so müssen andere Rechts­ instrumente dafür sorgen, einen gerechten Ausgleich zu schaffen oder das Wissen zu honorieren. Auch wenn traditionelles Wissen indigener Völker im Rahmen des TRIPS nicht geschützt werden kann, so ist das Regelwerk in der Weise konzipiert, dass flexible alternative Schutzmaßnahmen ergriffen werden können.253 Mitgliedstaaten werden folglich nicht daran gehindert, ein Schutzsystem für traditionelles Wissen einzurichten.254

III. Convention on Biological Diversity Die Convention on Biological Diversity (CBD, Biodiversitätskonvention) nimmt im internationalen Geflecht der Regelungswerke eine zentrale Rolle bei der Erhaltung und nachhaltigen Nutzung von biologischen Ressourcen sowie dem gerechten Ausgleich, der aus der Nutzung generierten Vorteile und Gewinne ein. Die United Nations Conference on Environment and Development (UNCED) hat im Juni 1992 in der Agenda 21, die von mehr als 160 Staaten übernommen wurde, das Chapter 26 indigenen Völkern gewidmet und Empfehlungen hinsichtlich des Schutzes derer Rechte aufgenommen.255 In der Agenda heißt es, dass indigene Völker und ihre Gemeinschaften „shall enjoy the full measure of human rights and fundamental freedoms without hindrance or discrimination.“256 Weiter wird empfohlen, dass „governments should adopt policies and/or legal instruments that will protect intellectual and cultural property of indigenous peoples.“257 Die Biodiversitätskonvention ist ein Ergebnis dieser Konferenz258 und mittlerweile von fast allen Staaten weltweit ratifiziert.259 In den Verhandlungen zur CBD in den 1980er Jahren wurde die „Polarisierung zwischen Industrie- und Entwicklungsländern“ deutlich. Während die Industrieländer Interesse an der Erhaltung der und dem Zugang zu der biologischen Vielfalt zeigten, stuften Entwicklungs 253

J. Mugabe, Intellectual Property Protection and Traditional Knowledge, 1998, S. 13. M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 173; siehe auch OECD, Intellectual Property, Technology Transfer and Genetic Resources. An OECD Survey of current practices and policies, 1996, S.  17. Hier wird davon ausgegangen, dass die Biodiversitäts­ konvention und das TRIPS die zukünftige Nutzung der genetischen Ressourcen stark beeinflussen und eine Rolle bei der Gewinnbeteiligung der Entwicklungsländer spielen werden. Auch wenn in diesem Bericht nicht explizit auf traditionelles Wissen eingegangen wird, so ist oft der enge Zusammenhang zwischen den von den Industrieländern genutzten genetischen Ressourcen und traditionellem Wissen offensichtlich. 255 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 22. 256 Agenda 21, 1992, Chapter 26, Section 1. 257 Agenda 21, 1992, Chapter 26, Section 1. 258 H. Korn, Das Übereinkommen über die biologische Vielfalt, 2001, S. 13; siehe auch ausführlich zur CBD: S.  Biber-Klemm/T.  Cottier/P.  Cullet/D. S.  Berglas, The Current Law of Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 59 ff. 259 M. Herdegen, Völkerrecht, 2013, S. 388. 254

126

F. Relevante Rechtsgrundlagen

länder diese als nationale und somit für sie frei verfügbare Ressource ein. Einer Konvention stimmten Entwicklungsländer nur unter der Voraussetzung zusätzlicher Finanzmittel und Einrichtung eines Technologietransfers zu.260 Bertrand sieht durch das Übereinkommen, das Rahmenbedingungen für das Tätigwerden auf nationaler Ebene bereitstellt, die Öffnung hin zu einem integrativen Weg, der die Handhabung des Managements der Biodiversität verwirklicht.261 Indigene Völker und lokale Gemeinschaften werden neben den thematischen Schwerpunkten um die Biodiversität in der Konvention als Querschnittsthema behandelt.262 1. Ziele der CBD Artikel 1 CBD legt die Ziele des Übereinkommens fest, nämlich erstens „the conservation of biological diversity“, zweitens „the sustainable use of its components“ sowie drittens „the fair and equitable sharing of the benefits“ aus der Nutzung der genetischen Ressourcen. Mit diesem Zielkatalog geht die Biodiversitätskonvention weit über den Regelungsbereich klassischer Naturschutzkonventionen hinaus.263 Durch die nationale Umsetzung und Fortentwicklung soll sie zum einen die Erhaltung biologischer Ressourcen gewährleisten und zum anderen den „Raub“ derselben verhindern.264 Die CBD ist eingebettet in dem Gedanken der Nachhaltigkeit und kombiniert naturerhaltende Maßnahmen mit kommerziellen und anderen Nutzungsstrategien, anstatt „Naturschutz und Ressourcennutzung sozial und räumlich zu trennen.“265 2. Für den Sachverhalt relevante Artikel der CBD Die nachfolgende Analyse zielt auf die Identifikation möglicher Anspruchsgrundlagen indigener Völker hinsichtlich deren traditionellen Wissens aus der Biodiversitätskonvention. Artikel 8 lit. j CBD, 10 lit. c CBD, 18 Abs. 4 CBD beziehen sich auf Rechte indigener und lokaler Völker.266 Hierbei ist insbesondere Art. 8 lit. j CBD von Relevanz.

260

T. Brühl, Bisherige Erfolge und Misserfolge der Biodiversitätskonvention, 2002, S. 13 f. N. Bertrand, Business & Biodiversity, 2002, S. 12. 262 H. Korn, Das Übereinkommen über die biologische Vielfalt, 2001, S. 16; B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 51. 263 V. Heins, Der Neue Transnationalismus, 2001, S. 164. 264 V. Heins, Der Neue Transnationalismus, 2001, S. 162. 265 V. Heins, Der Neue Transnationalismus, 2001, S. 163. 266 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 23. 261

III. Convention on Biological Diversity

127

a) Artikel 3 CBD und Artikel 15 CBD Bislang wurde über Jahrhunderte die Auffassung vertreten, dass die Natur und damit auch die Pflanzen, Tiere und Kleinstlebewesen allen gehören und Erbe der Menschheit sind (siehe Kapitel  E.).267 Hier ist es zu einem Perspektivenwechsel gekommen. Mit der Ratifikation der Biodiversitätskonvention ist in Artikel 3 und 15 CBD die nationale Souveränität der Staaten über genetische Ressourcen festgelegt worden. aa) Die nationale Souveränität über genetische Ressourcen gemäß Artikel 3 und 15 Absatz 1 CBD Das Ziel der nationalen Souveränität über die genetischen Ressourcen ist es, dass Staaten nicht gezwungen werden sollten, genetische Ressourcen zur Patentierung freizugeben.268 Die Nutzung soll nicht mehr kostenlos möglich sein, sondern die Vorteile aus ihr sollen fair und gerecht verteilt werden.269 In diesem Sinne legt Artikel 3 CBD fest: „States have (…) the sovereign right to exploit their own resources pursuant to their own environmental policies (…).“

Artikel 15 CBD regelt in Absatz 1, nach dem Verweis der Souveränitätsrechte von Staaten über ihre natürlichen Ressourcen, den Zugang zu den genetischen Ressourcen: „Recognizing the sovereign rights of States over their natural resources, the authority to determine access to genetic resources rests with the national governments and is subject to national legislation.“

Die Souveränität der Staaten über genetische Ressourcen ist lediglich eine anfängliche Souveränität, denn sie endet gemäß Artikel 16 Absatz 1 bis 5 CBD mit der Gewährung von Forschungsrechten.270 Herkunftsstaaten haben folglich an genetischen Ressourcen keine vollen Eigentumsrechte, weil sie darüber hinaus z. B. zu deren Erhalt und nachhaltigen Nutzung verpflichtet sind. Sie dürfen aber über die Zugangsvoraussetzungen zu genetischen Informationen bestimmen.271 Es handelt sich folglich um eine Verfügungsbefugnis.272 267

B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 50. GRAIN, Patenting Life? A Primer on the TRIPs Review, 1999, S. 4; V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 52. 269 N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 851. 270 J. Neumann, Die Koordination des WTO-Rechts mit anderen völkerrechtlichen Ordnungen. Konflikte des materiellen Rechts und Konkurrenzen der Streitbeilegung, 2002, S. 272. 271 V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 52; N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 96 ff. 272 N. Paech/G. Stuby, Völkerrecht und Machtpolitik, 2002, S. 851. 268

128

F. Relevante Rechtsgrundlagen

Unternehmen sollten sich verpflichtet fühlen, das Recht lokaler Gemeinschaften und indigener Völker über die Nutzung und Erhaltung genetischer Ressourcen in ihrem Gebiet anzuerkennen. Es gilt das Prinzip des so genannten „Prior Informed Consent“ (PIC), d. h. die „Zustimmung in vorheriger informierter Kenntnis auf Basis gegenseitiger Übereinstimmung.“273 bb) Prior Informed Consent nach Artikel 15 Absatz 5 CBD Artikel 15 Absatz 5 CBD befasst sich mit dem Prior Informed Consent274: „Access to genetic resources shall be subject to prior informed consent of the Contracting Party providing such resources (…).“

Prior Informed Consent bedeutet das Einverständnis einer Partei hinsichtlich einer geplanten Aktivität unter Nennung der Gründe der Aktivität, spezieller Prozesse, Risiken etc..275 „Prior“ meint, dass bevor ein potentieller Nutzer Zugang zu genetischen Ressourcen erhält, muss er die Zustimmung des Staates bekommen. Die Zustimmung beruht auf der zur Verfügung gestellten Information des potentiellen Nutzers, z. B. wie die genetischen Ressourcen gesammelt werden.276 „Informed“ meint die Transparenz und Informationen über die Nutzung und „consent“ schließlich die Zustimmung der Partei, die die genetischen Ressourcen zur Verfügung stellt.277 Der PIC beabsichtigt unter anderem die Risiken und Auswirkungen transparent zu machen.278 Je nach Zuständigkeit erlangen indigene Völker und/oder Staaten mit der CBD „pre-existing rights“ hinsichtlich der biologischen Vielfalt und damit verbundenem Wissen. Geistige Eigentumsrechte von den auf der Biodiversität basierenden Erfindungen sind von der vorherigen Zustimmung indigener Völker und/oder Staaten abhängig.279

273 A.  Drews/A.  Seiler, Zugang zu genetischen Ressourcen und Vorteilsausgleich. Offene Fragen und Empfehlungen zur Entwicklung von internationalen Richtlinien, o. J., S. 8. 274 Näheres zu dem Begriff und den Implikationen des PIC z. B. bei S. A. Laird/F. Noejovich, Building Equitable Research Relationships with Indigenous Peoples and Communities: Prior Informed Consent and Research Agreements, 2002, S. 187 ff. sowie D. A. Posey/G. Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 47 ff. 275 S. A.  Laird/F.  Noejovich, Building Equitable Research Relationships with Indigenous Peoples and Communities: Prior Informed Consent and Research Agreements, 2002, S. 189 f. 276 C. V.  Barber/L.  Glowka/A. G. M.  La  Vina, Developing and Implementing National­ Measures for Genetic Resources Access Regulation and Benefit-sharing, 2002, S.  393 ff.; K. tenKate/S. A. Laird, The Commercial Use of Biodiversity, 1999, S. 27 ff. 277 K. tenKate/S. A. Laird, The Commercial Use of Biodiversity, 1999, S. 27 ff. 278 S. A. Laird/F. Noejovich, Building Equitable Research Relationships, 2002, S. 188 f. 279 GRAIN, TRIPS versus CBD. Conflicts between the WTO Regime of Intellectual Property Rights and Sustainable Biodiversity Management; Global Trade and Biodiversity in Conflict, 1998, S. 10.

III. Convention on Biological Diversity

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cc) Gewinnbeteiligung nach Artikel 15 Absatz 7 CBD Im Gegensatz zum TRIPS sieht die Biodiversitätskonvention eine Gewinn­ beteiligung bei der Nutzung traditionellen Wissens und/oder biologischer Ressourcen vor und strebt somit einen Ausgleich zwischen Nutzern und Besitzern der biologischen Vielfalt an.280 Das so genannte „access and benefit sharing“ befasst sich mit den Fragen „des Zugangs zu genetischen Ressourcen und traditionellem Wissen sowie der aus­ gewogenen und gerechten Aufteilung der aus deren Nutzung entstehenden (wirtschaftlichen) Vorteile.“281 Die Frage nach dem „access“ behandelt die Erlaubnis des Zugriffes auf genetische oder andere natürliche Ressourcen, z. B. in Form von Sammeln oder Aneignung genetischer Ressourcen.282 Fragen, die unter das „benefit sharing“ subsumiert werden, beschäftigen sich damit, wie der Vorteilsausgleich gestaltet ist. In der Regel unterscheidet man zwischen einem nicht-monetären und monetären Vorteilsausgleich. Nicht-monetär ist beispielsweise ein Technologietransfer oder gemeinsame Forschung.283 Monetär impliziert z. B. die Beteiligung an Lizenzen und Patenten.284 Die Biodiversitätskonvention hat das Prinzip der fairen Gewinnbeteiligung bei der Nutzung genetischer Ressourcen in ihren Zielkatalog in Art. 1 CBD integriert.285 Auch Artikel 15 Absatz 7 CBD beschäftigt sich mit der Frage des gerechten Vorteilsausgleichs, hierbei soll jeder Mitgliedsstaat in seinem Ermessen Maßnahmen ergreifen, um das Ziel einer fairen Gewinnbeteiligung zu verwirklichen: „Each Contracting Party shall take legislative, administrative or policy measure, as appropriate (…) with the aim of sharing in a fair and equitable way the results of research and development and the benefits arising from the commercial and other utilization of genetic resources with the Contracting Party providing such resources. Such sharing shall be upon mutually agreed terms.“

Artikel 15 Abs.  7 CBD ist durch die Wortwahl „as appropriate“ (sofern an­ gebracht, erforderlichenfalls) sehr vorsichtig formuliert und stellt deshalb eine nur „sehr behutsame Delegation an das gesetzgeberische Ermessen der Vertragsstaaten“ dar, weshalb sich die Ableitung formeller völkerrechtlicher Verpflichtungen der Nachfragestaaten zu gesetzgeberischen Maßnahmen hinsichtlich der Einrich 280 GRAIN, TRIPS versus CBD, 1998, S. 11; A. Müller, Schutz und Nutzung biologischer Vielfalt, 2002, S. 50. 281 F. Addor, Biopiraterie und Patentrecht, 2002, S. 1. 282 UNEP/CBD/COP/3/20, 1996, Abs. 45; M. Hemmati/F. Dodds, Multi Stakeholder Processes (MSP) Examples, Novartis Forum (1997–1999), 2001, S. 4. 283 Vgl. hierzu z. B. K.  tenKate/S. A.  Laird, The Commercial Use of Biodiversity, 1999, S. 67 ff.; U. Brand/C. Görg, Zugang zu genetischen Ressourcen, 2001, S. 25 f. 284 Vgl. hierzu z. B. K.  tenKate/S. A.  Laird, The Commercial Use of Biodiversity, 1999, S. 64 ff.; U. Brand/C. Görg, Zugang zu genetischen Ressourcen, 2001, S. 25 f. 285 Siehe auch F. Blais, The Fair and Equitable Sharing of Benefits from the Exploitation of Genetic Resources: A Difficult Transition from Principles to Reality, 2002, S. 150.

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

tung eines Systems, das die faire Gewinnbeteiligung regelt, als schwierig gestaltet.286 Dieses Ziel erfordert zum einen die Klärung der Fragen, welche Art von Gewinnbeteiligung und welche Kriterien im Zusammenhang damit als fair angesehen werden können, sowie zum anderen, wer die Rechte an diesen Ressourcen hat.287 Im Rahmen der Umsetzung der CBD erfolgte beispielsweise im Jahr 2007 ein ad hoc meeting, das die länderweise Umsetzung überprüfte. In Costa Rica gab es in den Jahren 2004 bis 2007 77 Fälle, die den Zugang zu der Biodiversität für Bioprospektions- und Forschungsaktivitäten regelten. Im Rahmen dieser Fälle wurden auch Gewinnbeteiligungen ausgehandelt.288 Die Vorteile der Gewinnbeteiligung oder des so genannten „access and benefit sharing“ sind in der Regel vielversprechend, weil beispielweise Halter des traditionellen Wissens nicht Forschung und Entwicklung sowie Marketing betreiben müssen, um ein marktreifes Produkt aus den Ressourcen auf Basis ihres Wissens bezüglich dieser Ressourcen herzustellen. Nachteile ergeben sich durch die Tat­ sache, dass finanzielle Gewinne geteilt werden müssen und dass die Bereitsteller der genetischen Ressourcen oder traditionellen Wissens mit der Schwierigkeit kämpfen müssen, Unternehmen von dem Marktpotential des Wissens zu überzeugen.289 Die Gefahr besteht, dass benefit sharing nur auf finanzielle Leistungen von Unternehmen, die auf diese Weise die Möglichkeit erhalten, unfaire Verträge mit lokalen Gemeinschaften zu schließen, reduziert wird und so Monopolrechte über genetische Ressourcen und traditionelles Wissen möglich werden.290 Die Gewinnbeteiligung indigener Völker bei der Nutzung ihres Wissens übersieht oft die Beziehung dieser Völker zu ihrer Umwelt, d. h. wie schon erörtert sind indigene Völker in der Regel nicht am finanziellen Gewinn interessiert. Darüber hinaus ergibt sich das Problem, wo im Falle einer Gewinnbeteiligung das Geld hinfließen soll.291 So ist in den Entwicklungsländern in der Regel sowohl die Zuständigkeit für die Einverständniserklärung als auch die Frage ungeklärt, wer letztlich Anspruchs­ berechtigter der Gewinnbeteiligung ist, denn vielfach zeigen sich sowohl Regierungen als auch indigene Völker für die Biodiversität verantwortlich. Darüber hinaus ist die Forderung der Gewinnbeteiligung nur weich formuliert. Diese Pro 286 F. Dolder, Biopiraterie und Patentrecht: Umsetzung der Rio-Konvention (CBD) in nationales und europäisches Patentrecht, 2000, S. 4. 287 F. Blais, The Fair and Equitable Sharing of Benefits, 2002, S. 150. 288 Convention of Biological Diversity, Compilation of Submissions by Parties on Experiences in Developing and Implementing Article 15 of the Convention at the National Level and Measures Taken to Support Compliance with Prior Informed Consent and Mutually Agreed Terms, 2007, UNEP/CBD/WG-ABS/5/INF/2, S. 35. 289 S. A. Hansen/J. W. VanFleet, Traditional Knowledge, 2003, S. 28. 290 GRAIN, TRIPS versus CBD, 1998, S. 5. 291 International Coordinating Committee of the International Alliance of Indigenous­ Tribal Peoples of the Tropical Forests, Conservation in Indigenous and Tribal Territories: Guiding Principles, 1995, S. 18, zit. nach R. Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt, 1996, S. 150.

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blematiken erschweren die Identifikation der Partei, die gesetzlich das Recht hat, einen Vertrag hinsichtlich der genetischen Ressourcen abzuschließen und schließlich in Verhandlungen tritt.292 dd) Fazit Festzuhalten bleibt, dass sich aus Artikel 15 der Biodiversitätskonvention keine direkten Ansprüche indigener Völker aus ihrem traditionellen Wissen über die Wirkweise von beispielsweise Pflanzen ableiten lassen. Die Standpunkte beider Vertragsseiten müssen grundsätzlich geklärt sein, um berücksichtigen zu können, was die Parteien unter dem gegebenen rechtlichen Rahmen als fair und gerecht erachten. Sind Entwicklungsländer an Geschäftsbeziehungen interessiert oder wollen diese in ihrem Sinne regeln, dann müssen sie mit unmissverständlichen nationalen Regelungen klare Rahmenbedingungen schaffen. Drews und Seiler argumentieren, dass „die Festlegung geeigneter Zuständigkeiten und Ansprechpartner umso schwieriger ist, als die politischen und sozialen Lebenszusammenhänge traditioneller Gemeinschaften oftmals nur in begrenztem Maße mit westlichen Rechtsauffassungen und Verwaltungsvorschriften übereinstimmen (…).“293 Die Regierungen der Entwicklungsländer besitzen nach der CBD eindeutig die Autorität, den Zugriff auf nationale genetische Ressourcen zu regeln und sollten aus dieser Perspektive somit Ansprechpartner des privaten Sektors sein.294 Andererseits wird die Erhaltung der Biodiversität und der Handel mit genetischen Ressourcen durch lokale und indigene Gemeinschaften, die in unmittelbarer Nähe zu diesen leben, gesteuert. Die genetischen Ressourcen in ihrem Gebiet, das traditionelle Wissen um Pflanzengattungen und Ökosysteme sowie die traditionelle Nutzung von Kräutern und anderen medizinischen Organismen stoßen bei Forschern auf großes Interesse. Indigene und lokale Gemeinschaften haben das Recht ihre eigene ökonomische, soziale und kulturelle Entwicklung zu bestimmen. Unter Berücksichtigung dieses Rechts sollte eine vorherige Einwilligung bei dem Zugriff auf lokales Wissen und genetische Ressourcen, die in enger Verbindung mit ihrer Kultur stehen, als zwingend anerkannt werden. Die Biodiversitätskonvention, insbesondere Artikel 8 lit. j CBD soll sicherstellen, dass Unternehmen Gewinne aus diesem Zugriff mit den indigenen Völkern teilen.295 292 B. Tobin, Biodiversity Prospecting Contracts: the Search for Equitable Agreements, 2002, S. 293. 293 A. Drews/A. Seiler, Zugang zu genetischen Ressourcen und Vorteilsausgleich. Offene Fragen und Empfehlungen zur Entwicklung von internationalen Richtlinien, o. J., S. 11. 294 M. Hemmati/F. Dodds, Multi Stakeholder Processes, 2001, S. 18. 295 M. Hemmati/F. Dodds, Multi Stakeholder Processes, 2001, S. 5.

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

b) Artikel 8 lit. j CBD in-situ Erhaltung Artikel 8 CBD legt fest: „Each Contracting Party shall, as far as possible and as appropriate: (j) Subject to its national legislation, respect, preserve and maintain knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities embodying traditional lifestyles relevant for the conservation and sustainable use of biological diversity and promote their wider application with the approval and involvement of the holders of such knowledge, innovations and practices and encourage the equitable sharing of the benefits arising from the utilization of such knowledge, innovations and practices.“

Die Interpretation des Artikels 8 lit. j CBD gestaltet sich problematisch296, und bleibt unsicher und lässt verschiedene Interpretationen zu.297 Dutfield erachtet die Begriffe: „Kenntnisse“, „Innovationen“ und „Gebräuche“ neben der Verwendung des Begriffes „traditionell“ als bedeutend, weil tendenziell der Begriff traditionell u. a. mit historisch, inflexibel und statisch gleichgesetzt wird. Die Bezeichnung „innovations (…) embodying traditional lifestyles (…)“ sieht er als Hinweis darauf, dass „traditionell“ nicht unbedingt als statisch interpretiert werden sollte, weil es weiterentwickelt wird und zu Innovationen führt.298 Die Formulierung des Artikels 8 lit. j CBD verleitet zur Annahme, dass die Halter traditionellen Wissens Rechte an ihrem Wissen, Innovationen und Gebräuchen haben, egal ob sie durch geistige Eigentumsrechte geschützt werden oder nicht.299 In Verbindung mit Artikel 18 Abs. 4 CBD verstärkt sich diese Interpretation, weil hier die Rolle traditioneller Technologien anerkannt wird.300 Artikel 18 Abs.  4 CBD definiert „technologies“ weit und schließt „indigenous und traditional technologies“ ein301: „The Contracting Parties shall (…) encourage and develop methods of cooperation for the development and use of technologies, including indigenous and traditional technologies, in pursuance of the objectives of this Convention (…).“

Weil in Artikel 8 lit. j CBD die Formulierung „encourage“ gewählt wurde, kann aus dem Artikel höchstens eine Förderpflicht abgeleitet werden.302 Dies meint die „Förderung“ der gerechten Teilung von Vorteilen, jedoch nur soweit dies innerhalb der jeweiligen innerstaatlichen Rechtsordnung möglich und angebracht ist („as

296

W. H. Lesser, International Treaties and other Legal and Economic Issues Relating to the Ownership and Use of Genetic Resources, 1997, S. 14. 297 W. H. Lesser, International Treaties, 1997, S. 11. 298 G. Dutfield, Intellectual Property Rights, 2000, S. 35. 299 G. Dutfield, Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity, 2000, S. 35. 300 G. Dutfield, Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity, 2000, S. 35. 301 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 23. 302 Vgl. A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 84.

III. Convention on Biological Diversity

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far as possible and as appropriate“303).304 Die Formulierung wurde sehr vorsichtig gewählt und stellt somit nur eine „sehr behutsame Delegation an das gesetzgeberische Ermessen der Vertragsstaaten“ dar, weshalb sich die Ableitung formeller völkerrechtlicher Verpflichtungen der Nachfragestaaten zu gesetzgeberischen Maßnahmen als schwierig gestaltet.305 Diese Formulierung macht es folglich je nach wirtschaftlicher und politischer Situation in einem Staat möglich, indigene Völker zu missachten.306 Artikel 8 lit. j CBD ist somit hinsichtlich der Maßnahmen offen, die Staaten ergreifen sollen, um ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Unter Artikel 8 lit. k können Staaten verschiedene Optionen wählen. So kann beispielsweise ein Schutzsystem sui generis im Sinne des Artikels 27 Abs. 3 TRIPS gewählt werden, um diese Verpflichtungen zu erfüllen. Indigene Völker werden in der Biodiversitätskonvention zum ersten Mal explizit in einem international völkerrechtlich verbindlichen Übereinkommen genannt. Sie werden jedoch nicht als indigene Völker, sondern in Artikel 8 lit. j CBD als „indigene und lokale Gemeinschaften“307 bezeichnet.308 Der Artikel gibt indigenen oder lokalen Gemeinschaften indirekt das Recht hinsichtlich der Entscheidung, wie sie ihr Wissen verwenden möchten („with the approval and involvement of the holders of such knowledge“). Hieraus kann jedoch kein Eigentumsrecht an dem Wissen abgeleitet werden.309 In diesem Artikel ist traditionelles Wissen nur dann geschützt, wenn es im Dienste der Erhaltung und nachhaltigen Nutzung („relevant for the conservation and sustainable use“) der biologischen Vielfalt steht.310 Letztlich ist zu beachten, dass der Artikel die Achtung, Bewahrung und Erhaltung („respect, preserve and maintain“) traditionellen Wissens forciert, weshalb der Artikel als Anspruchsgrundlage indigener Völker zum Schutz ihres traditionellen Wissens fragwürdig ist311, weil nicht explizit vom Schutz des Wissens gesprochen wird.312 303

Diese Einschränkung nimmt auch Art. 15 Abs. 7 CBD vor. Vgl. A.  Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S.  84; M.  Bothe, Urheberrecht und „traditionelles Wissen“. Fragmentierung und Konkordanz im Völkerrecht, 2009, S. 21. 305 F. Dolder, Biopiraterie und Patentrecht, 2000, S. 4. 306 K. Schillhorn, Possible Elements of Guidance-Rights, 2000, S. 102. 307 Indigene Völker sind bei Zugrundelegung des ethnischen Volksbegriffes ebenso indigene oder lokale Gemeinschaften. Deswegen bedeutet die Formulierung indigener Völker als Gemeinschaft in dieser Arbeit keine „Schmälerung“ ihres Rechtsstatus. 308 T. B. G. Egziabher, The Convention on Biological Diversity, 1994, S. 202 f.; auch die Definition des Begriffes „lokale Gemeinschaften“ bereitet Probleme; siehe L. Rossbach de Olmos, Biologische Vielfalt und indigene Völker, 1999, S. 4. 309 A. von Hahn, Implementing the Convention on Biological Diversity, 2001, S. 14. 310 U. Brand/C. Görg, Zugang zu genetischen Ressourcen, 2001, S. 27; CEAS Consultants (Wye) Ltd./G. Tansey/Queen Mary Intellectual Property Research Institute, Study on the Relationship, S. 68. 311 Vgl. A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 84. 312 J. Mugabe/P. Kameri-Mbote/D. Mutta, Traditional Knowledge, 2001, S. 7, 23; U. Brand/ C. Görg, Zugang zu genetischen Ressourcen, 2001, S. 27. 304

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

Artikel 8 lit. j CBD „beruht auf einem instrumentellen Verständnis des indigenen Wissens, weil dieses Wissen geachtet und bewahrt werden soll, insofern es der Erhaltung und nachhaltigen Nutzung der biologischen Vielfalt dient (..). Es geht also nicht um indigene Rechte im umfassenden Sinne, sondern lediglich um den Schutz indigenen Wissens und die Zustimmung und Beteiligung der Wissens­ träger beim Zugang zu genetischen Ressourcen.“313 Folglich werden hierbei den indigenen Völkern keine Rechte an ihrem traditionellen Wissen zugestanden.314 Steht traditionelles Wissen im Dienste der Biodiversität, so wird bei der Nutzung des traditionellen Wissens neben dem Einverständnis der Inhaber eine gerechte Gewinnverteilung gefördert, weshalb man durchaus von der „Einrichtung neuer geistiger Eigentumsrechte“ sprechen kann. Jedoch, da gleichzeitig die „Anerkennung und Erhaltung“ traditionellen Wissens eine Rolle spielt, soll traditionelles Wissen nicht monopolisiert werden, sondern innerhalb der indigenen Völker frei nutzbar sein. Dieser Aspekt stellt somit eher eine Ausnahme von geistigen Eigentumsrechten dar.315 Es ist also festzuhalten, dass Artikel 8 lit. j nur sehr vorsichtig fomuliert ist und Staaten keine Anweisung gibt.316 Der Schutz wird den Vertragsparteien überlassen, wodurch die Möglichkeit besteht, dass manche Staaten keine Maßnahmen zum Schutz des Wissens, der Innovationen und anderer Rechte indigener und lokaler Völker unternehmen.317 Die Biodiversitätskonvention fördert deshalb aus völkerrechtlicher Sicht die „notwendigen Veränderungen in der nationalen Gesetzgebung zur Anerkennung und dem Schutz der Rechte Indigener Völker nur unwesentlich.“318 In Artikel 23 CBD wurde die Einrichtung der so genannten Conference of the Parties (COP) beschlossen. Die Grenzen des Artikels 8 lit. j sind von den Vertragspartien anerkannt. Dies zeigen Entscheidungen der Conference of Parties (COP) hinsichtlich der Convention.319 Auf dem „Workshop on Traditional Knowledge and Biological Diversity“ in Madrid, vom 24.–28. November 1997 wurde als Antwort auf die Decision III/14 befunden, dass Artikel 8 lit. j CBD keine gesetzlich adäquate Basis für den Schutz indigenen Wissens und Innovationen bietet.320 Im Mai 2000 bei der fünften COP wurde das Mandat der 1998 eingerichteten „Ad Hoc Open Ended Intersessional Working Group on the Article 8j“ ausgeweitet, um ein 313

U. Brand/C. Görg, Zugang zu genetischen Ressourcen, 2001, S. 27. J. Mugabe/P. Kameri-Mbote/D. Mutta, Traditional Knowledge, 2001, S. 7, 23. 315 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 176 f. 316 Vgl. auch o. V., Genetic Resources, Traditional Knowledge and International Law, in: Conservation and Sustainable Use of Agricultural Biodiversity. A Sourcebook, o. J., S. 502. 317 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 23. 318 J. N. Pérez, Indigene Völker und der Zugang zu genetischen Ressourcen, 2001, S. 20. 319 J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 23. 320 Siehe auch Final Document of the Second International Indigenous Forum on Biodiversity, 1997, UNEP/CBD/TKBD/1/3 Annex 1; J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 18. 314

III. Convention on Biological Diversity

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solches legales oder anderes adäquates System für den Schutz von Wissen indigener und lokaler Gemeinschaften zu entwickeln.321 Insgesamt zeigen die Konferenzen und Entscheidungen das Bewusstsein, dass die Konvention keine angemessene Schutzmechanismen indigener und lokaler Bevölkerungen hinsichtlich deren traditionellen Wissens enthält.322 3. Bonn Guidelines und Nagoya Protokoll Die Conference of Parties der CBD trifft sich in regelmäßigen Abständen, und versucht durch ihre Entscheidungen die Implementierung der Convention on Biological Diversity voran zu bringen.323 Auf der vierten CBD Conference of Parties wurde eine Arbeitsgruppe eingerichtet, im Rahmen derer die Erarbeitung eines Programms hinsichtlich der Umsetzung von Regelungen des Schutzes indigener Völker und ihrem Wissen vorgesehen war.324 Die Bedeutung eines adäquaten und effektiven Schutzmechanismus für traditionelles Wissen, Innovationen und Praktiken ist durch die COP anerkannt.325 Auf der fünften COP im Mai 2000 wurde die Bedeutung eines durch das TRIPS anerkannten sui generis Schutzsystems für traditionelles Wissen betont.326 Aus den Konferenzen resultieren Arbeitsergebnisse wie die Bonn Guidelines oder das Nagoya Protokoll, auf die im Folgenden näher eingegangen wird. a) Bonn Guidelines Im Rahmen der im Jahr 2002 stattfindenden Conference of Parties (COP VI)327 wurden Leitlinien zum „access and benefit sharing“ entwickelt und die so genannten „Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of their Utilization“ verabschiedet.328 Im Oktober 2001 ist der draft „Bonn Guidelines“ mit u. a. Vorschlägen zum Zugang und der Beteiligung aus Gewinnen bei der Nutzung genetischer Ressourcen von der Working Group vorgelegt worden.329 Eine Abwandlung dieser Guidelines übernahm die 321

O. V., Genetic Resources, Traditional Knowledge and International Law, o. J., S. 503. J. Mugabe, Intellectual Property Protection, 1998, S. 25. 323 Siehe CBD, www.cbd.int/cop. 324 Decision IV/9 in: UNEP/CBD/COP/4/27. 325 COP Entscheidungen zu Art. 8j CBD: decision II/14, IV/9 V/16. 326 UNEP/CBD/COP/5/23, Abs. 14, decision V/26B. 327 Secretariat of the Convention of Biological Diversity, Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable sharing of the Benefits Arising out of their Utilization, UN Doc. UNEP/CBD/COP/6/20, 2002; sowie The Hague, April 2002. 328 COP, decision VI/24; Bonn Guidelines. 329 GRAIN/Kalpavirksh, Traditional knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 5; siehe auch Bundesamt für Naturschutz: 10.  Vertragsstaatenkonferenz. Verabschiedung des ABS-Protokolls bei der zehnten CBD-Vertragsstaatenkonferenz in Nagoya, 2010. 322

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

COP VI im April 2002.330 Die Bonn Guidelines sind rechtlich nicht bindend, wurden aber von 180 Staaten anerkannt. Hierin sieht man den internationalen Willen, dem Thema von allen Seiten entsprechend zu begegnen331 und der Entscheidung wird ein potentieller Einfluss auf die Entwicklung der Zugangs­gesetze zuerkannt.332 „It is expected that the Bonn Guidelines will form part of that broader framework and will serve as a vital tool for the full implementation of the Convention and the safeguarding of the natural wealth on which all human societies depend.“333

Die Bonn Guidelines sind das Ergebnis mit der Auseinandersetzung von Artikel 15 der CBD hinsichtlich des Zugangs zu genetischen Ressourcen und der Gewinnbeteiligung. Die Souveränität der Staaten über natürliche Ressourcen wird anerkannt und Prior Informed Consent ist gefordert, wenn Dritte auf diese Ressourcen zugreifen. Auch wenn die Convention on Biological Diversity bereits 1993 in Kraft getreten ist, so wurde der Artikel 15 erst ca. zehn Jahre später durch die Bonn Guidelines materialisiert.334 Die Guidelines sollen für alle involvierten Parteien, wie für Regierungen und für Stakeholder eine Hilfe sein, Access and Benefit Sharing Strategien zu ent­ wickeln sowie Anhaltspunkte für die Identifizierung notwendiger Schritte für die Zugangsregelungen zu genetischen Ressourcen geben. Im Speziellen sollen die Guidelines helfen, wenn rechtliche, administrative oder politische Maßnahmen zum Access and Benefit Sharing ergriffen werden oder wenn diesbezüglich Verträge ausgehandelt werden. Ferner werden Grundsätze für Übereinkünfte zwischen den Parteien identifiziert.335 Darüber hinaus heben die Guidelines die Wichtigkeit des Prior Informed Consent hervor und machen ferner Vorschläge hinsichtlich der Nennung des Herkunftslands der genetischen Ressourcen bei Patentanmeldung, um die Einhaltung des PIC zu gewährleisten.336 Die Angabe der Herkunft der Quelle erkennt den Hal 330

Decision VI/24. Secretariat of the Convention of Biological Diversity, Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of their Utilization, 2002, S. 4. 332 O. V., Genetic Resources, Traditional Knowledge and International Law, o. J., S. 504. 333 Secretariat of the Convention of Biological Diversity, Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of their Utilization, 2002, S. 4. 334 Secretariat of the Convention of Biological Diversity, Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of their Utilization, 2002, S. 3. 335 Secretariat of the Convention of Biological Diversity, Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of their Utilization, 2002, S. 4. 336 Siehe auch G. Ghidini/E. Arezzo, From Huts to Labs and Back again: Stimulating the Production of Biodiversity-Based Drugs while Ensuring an Equitable Sharing of the Benefits Flowing Thereby, 2007, S. 82, M. Bothe, Urheberrecht und „traditionelles Wissen“. Fragmentierung und Konkordanz im Völkerrecht, 2009, S. 22. 331

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ter des ursprünglichen traditionellen Wissens an, das indigene Volk. Nicht nur die finanzielle Anerkennung erscheint unter dieser Perspektive für die indigenen Völker wichtig, sondern insbesondere auch die Anerkennung des wissenschaftlichen und intellektuellen Inputs für wissenschaftliche Entdeckungen und Fortschritte.337 Zusammenfassend geben die Bonn Guidelines Prinzipien und freiwillige Verpflichtungen vor, die Ziele der CBD bestmöglich zu verwirklichen. Es ist positiv zu bewerten, dass 180 Staaten diesen Leitlinien zugestimmt haben und letztlich eine Arbeitsgrundlage für die zukünftige internationale Zusammenarbeit geschaffen werden konnte. b) Nagoya Protokoll Bei der zehnten CBD Vertragsstaatenkonferenz in Nagoya vom 18.–29. Oktober 2010 wurde nach sechs Jahren intensiver Diskussion das Nagoya Protokoll verabschiedet.338 Das Nagoya Protokoll ist nach der Verabschiedung der UN Declaration on the Rights of Indigenous People im Jahr 2007 das erste internationale Abkommen mit Relevanz für indigene und lokale Gemeinschaften und beschäftigt sich gezielt mit einem Hauptthema der Convention on Biological Diversity, und zwar Artikel 15, der sich mit dem Thema des Access and Benefit Sharings befasst.339 Daher sieht man auch einen Meilenstein in der Entwicklung der Rechte indigener Völker in internationalen Verhandlungen.340 Schon in der Präambel wird hervorgehoben, dass existierende Rechte von indigenen Völkern und Gemeinschaften durch das Protokoll weder tangiert noch eingeschränkt werden sollen. Das Protokoll regelt den Zugang zu mit genetischen Ressourcen verbundenen traditionellen Wissen und möchte den gerechten Vorteilsausgleich sichern. Dadurch wurde Transparenz und Rechtssicherheit verbessert.341 Die Nutzung der genetischen Ressourcen umfasst den Bereich Forschung und Entwicklung (Artikel 2c). Es wird in der Präambel anerkannt, dass eine innovative Lösung gefordert ist, um die faire und gleichheitliche Beteiligung aus den Vorteilen der Nutzung der genetischen Ressourcen und dem damit verbundenen traditionellen Wissen notwendig ist. 337

S. King, Establishing Reciprocity: Biodiversity, Conservation and New Models for Cooperation between Forest-Dwelling Peoples and the Pharmaceutical Industry, 1994, S. 69 ff. 338 Convention on Biological Diversity, The Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing and Traditional Knowledge, o. J., o. S. 339 Convention on Biological Diversity, The Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing and Traditional Knowledge, o. J.; siehe hierzu auch Artikel 3 Nagoya Protokoll. 340 Convention on Biological Diversity, The Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing and Traditional Knowledge, o. J.. 341 Siehe auch Bundesamt für Naturschutz, 10. Vertragsstaatenkonferenz. Verabschiedung des ABS-Protokolls bei der zehnten CBD-Vertragsstaatenkonferenz in Nagoya, 2010.

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

Während den Verhandlungen des Nagoya Protokolls gab es Konflikte zwischen den Staaten und das Ergebnis ist als Kompromiss zu werten. Dies ist der Grund, warum das Nagoya-Protokoll auch Raum für Interpretationen lässt.342 Die Verhandlungen in Nagoya wurden durch unterschiedliche nationale Ansichten erschwert. So argumentierte z. B. Indien aus der Perspektive, dass es in Indien nur Inder, aber keine indigenen Völker gebe.343 Ziel des Nagoya Protokolls ist nach Artikel 1: „[…] the fair and equitable sharing of the benefits arising from the utilization of genetic resources, including by appropriate access to genetic resources and by appropriate transfer of relevant technologies, taking into account all rights over those resources and to technologies, and by appropriate funding, thereby contributing to the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components.“

Die Zielvorgabe zeigt, dass auch dieses Protokoll die faire und gerechte Gewinnbeteiligung verfolgt und es wird hervorgehoben, dass der Zugang zu den Ressourcen zu klären ist. In der Präambel wird anerkannt, dass die Staaten die Souveränität über ihre natürlichen Ressourcen haben, jedoch wird auch der Umstand anerkannt, dass indigene Völker Eigentümer ihres auf genetische Ressourcen bezogenen traditionellen Wissens sind: „Recognizing the diversity of circumstances in which traditional knowledge associated with genetic resources is held or owned by indigenous and local communities, rightful holders of their traditional knowledge associated with genetic resources, within their communities“

sowie dass genetische Ressourcen und traditionelles Wissen untrennbar mit­ einander verbunden sind: „Further recognizing the unique circumstances where traditional knowledge associated with genetic resources is held in countries, which may be oral, documented or in other forms, reflecting a rich cultural heritage relevant for conservation and sustainable use of biological diversity […].“ und „Recalling the relevance of Article 8(j) of the Convention as it relates to traditional knowledge associated with genetic resources and the fair and equitable sharing of benefits arising from the utilization of such knowledge, their inseparable nature for indigenous and local communities, the importance of the traditional knowledge for the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components, and for the sustainable livelihoods of these communities […]“

Während die Thematik rund um das traditionelle Wissen in der Biodiversitätskonvention auf Artikel 8 lit. j beschränkt war, wird im gesamten Nagoya Protokoll

342

M. Frein/H. Meyer, Wer kriegt was? Das Nagoya-Protokoll gegen Biopiraterie. Eine politische Analyse, 2012, S. 4 f. 343 M. Frein/H. Meyer, Wer kriegt was? Das Nagoya-Protokoll gegen Biopiraterie. Eine politische Analyse, 2012, S. 6.

III. Convention on Biological Diversity

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immer wieder Bezug auf das traditionelle Wissen hinsichtlich genetischer Ressourcen genommen, jedoch immer gebunden an die jeweilige nationale Gesetz­ gebung. Dies zeigt z. B. Artikel 5 Absatz 2: „[…] with the aim of ensuring that benefits arising from the utlilitzation of genetic resources that are held by indigenous and local communities, in accordance with domestic legislation regarding the established rights of these indigenous and local communities over these genetic resources […].“

oder Artikel 12 Abs. 1: „[…] Parties shall in accordance with domestic law take into consideration indigenous and local communities’ customary laws, community protocols and procedures […].“344

Artikel 3 hebt hervor, dass sich das Protokoll auch auf traditionelles Wissen hinsichtlich genetischer Ressourcen bezieht und darüber hinaus auf die Gewinnbeteiligung aus der Nutzung von solchem Wissen. Artikel 7 thematisiert den Zugang zu dem sich auf genetische Ressourcen beziehendes Wissen. Hier heißt es, dass die Vertragsparteien Maßnahmen ergreifen sollen, um sicherzustellen, dass indigene Gemeinschaften zustimmen müssen, bevor auf ihr Wissen zurückgegriffen wird (Prior Informed Consent). Artikel 12 bezieht sich explizit auf traditionelles Wissen hinsichtlich genetischer Ressourcen. Die Vertragsparteien sollen bei der Umsetzung in nationales Recht gegebenenfalls bestehende Gewohnheitsrechte der indigenen Völker und lokalen Gemeinschaften beachten (Artikel 12 Abs. 1). Indigene Völker sollen im Weiteren auch bei dem Prozess hinsichtlich des Zugangs zu ihrem Wissen und der gerechten Gewinnbeteiligung partizipieren (Artikel 12 Abs. 2). Die Vertragsparteien sollen unter der Einschränkung „as appropriate“ die indigenen Gemeinschaften bei der Ausarbeitung von Vereinbarungen hinsichtlich des Zugangs zu traditionellem Wissen, der Mindestanforderungen und Mustervertragsklauseln für die Aufteilung der aus dem Wissen generierten Vorteile unterstützen (Artikel 12 Abs. 3). Insgesamt wurden in dem Protokoll oft der Ausdruck und die gleichzeitige Einschränkung „as appropriate“ gewählt (siehe z. B. Artikel 7 oder 12). Diese Formulierung lässt große Interpretationsspielräume zu und macht es darüber hinaus den Staaten national indiviudell möglich, den dargelegten Forderungen auszuweichen, da die Einschränkung „sofern angemessen“ weit auslegbar ist. Artikel 4 hebt hervor, dass das Protokoll keine Rechte und Verpflichtungen aus anderen völkerrechtlichen Übereinkommen tangieren soll, bis auf die Einschränkung, dass die biologische Vielfalt ernsthaft gefährdet wäre (Artikel 4 Abs.  1).

344 Siehe dazu auch M. Frein/H. Meyer, Wer kriegt was? Das Nagoya-Protokoll gegen Biopiraterie. Eine politische Analyse, 2012, S. 10.

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F. Relevante Rechtsgrundlagen

Darüber soll das Protokoll in einem sich wechselseitig stützenden Verhältnis zu anderen internationalen Instrumenten stehen (Artikel 4 Abs. 3). Artikel 5 Abs. 1 schreibt vor, dass die Vorteile, die sich aus der Nutzung der genetischen Ressourcen ergeben fair und ausgewogen zwischen den Nutzern der genetischen Ressourcen und der Vertragspartei, die die Ressourcen zur Verfügung stellt, d. h. dem Herkunftsland der Ressourcen verteilt werden sollen. Artikel 5 Abs. 2 ergänzt dies dahingehend, dass jede Vertragspartei adäquate rechtliche, administrative oder politische Maßnahmen ergreifen soll, so dass im Einklang mit nationalem Recht auch indigene Gemeinschaften, sofern diese Rechte an ihren genetischen Ressourcen haben, an den Vorteilen angemessen beteiligt werden. Es heißt: „5.2. Each Party shall take legislative, administrative or policy measures, as appropriate, with the aim of ensuring that benefits arising from the utilization for genetic resources that are held by indigenous and local communities, in accordance with domestic legislation regarding the established rights of these indigenous and local communities over these genetic resources, are shared in a fair and equitable way with the communities concerned, based on mutually agreed terms.“

Im Zusammenhang mit indigenen Völkern wird in Artikel 5 Abs. 2 nur von dem Ziel der Sicherstellung des Vorteilsausgleiches gesprochen. Darüber hinaus wird in diesem Artikel der Vorteilsausgleich aus „subsequent applications and commercialization“, der in Artikel 5 Abs. 1, der sich auf den Besitz staatlicher Ressourcen bezieht, noch explizit aufgeführt wird, verzichtet.345 Frein und Meyer weisen hier auf einen Fehler hin, den es zu beheben gilt.346 Artikel 5 Abs. 5 nimmt auf den Vorteilsausgleich hinsichtlich traditionellen Wissens Bezug: „5.1 Each Party shall take legislative, administrative or policy measures, as appropriate, in order that the benefits arising from the utilization of traditional knowledge associated with genetic resources are shared in a fair and equitable way with indigenous and local communities holding such knowledge. Such sharing shall be upon mutually agreed terms.“

In Artikel 5 Abs.  2, Abs.  3 und Abs.  5 wird jeweils mit der Wortwahl „as appropriate“ gearbeitet, so dass auch hier die Verbindlichkeit der Umsetzung, Anpassung und Einführung dieser Maßnahmen nach nationalem Ermessen auf­ geweicht werden kann. Artikel 6 regelt den Zugang zu den genetischen Ressourcen. Hier wird konstatiert, dass die Vertragspartei, die die Souveränität über die genetischen Ressourcen hat, den Zugang zu diesen bestimmen darf (Prior Informed Consent). Artikel 6 Abs. 2 verlangt, dass auch indigene Gemeinschaften hier den Zugang billigen müssen. Jedoch ist auch dies wieder durch „as appropriate“ rechtlich in verschiedene Richtungen interpretierbar. 345

Vgl. auch M. Frein/H. Meyer, Wer kriegt was? Das Nagoya-Protokoll gegen Biopiraterie. Eine politische Analyse, 2012, S. 18 f. 346 Vgl. auch M. Frein/H. Meyer, Wer kriegt was? Das Nagoya-Protokoll gegen Biopiraterie. Eine politische Analyse, 2012, S. 19.

III. Convention on Biological Diversity

141

Insgesamt ist Voraussetzung für Artikel 5 und 6, dass determiniert ist, welche Partei die Souveränität über die genetischen Ressourcen in einem Staat hat. Während die Convention of Biological Diversity noch in Artikel 15 den nationalen Staaten die Souveränität über ihre genetischen Ressourcen zugestand und hinsichtlich des Zugangs keine konkreten Vorgaben machte: „[…] access to genetic resources rests with the national governments and is subject to national legislation“ unterbreitet das Nagoya Protokoll in Artikel 6 Abs.  3 diesbezüglich Vorschläge und fordert entsprechende rechtliche, administrative oder politische Maßnahmen um – sofern angebracht – den vorgeschlagenen Rahmen in den Punkten a bis g umsetzen zu können: „(a) Provide for legal certainty, clarity and transparency of their domestic access and benefit-sharing legislation or regulatory requirements; (b) Provide for fair and non-arbitrary rules and procedures on accessing genetic resources; (c) Provide information on how to apply for prior informed consent; (d) Provide for a clear and transparent written decision by a competent national authority, in a cost-effective manner and within a reasonable period of time; (e) Provide for the issuance at the time of access of a permit or its equivalent as evidence of the decision to grant prior informed consent and of the establishment of mutually agreed terms, and notify the Access and Benefitsharing Clearing-House accordingly; (f) Where applicable, and subject to domestic legislation, set out criteria and/or processes for obtaining prior informed consent or approval and involvement of indigenous and local communities for access to genetic resources; and (g) Establish clear rules and procedures for requiring and establishing mutually agreed terms. Such terms shall be set out in writing and may include, inter alia: (i) A dispute settlement clause; (ii) Terms on benefit-sharing, including in relation to intellectual property rights; (iii) Terms on subsequent third-party use, if any; and (iv) Terms on changes of intent, where applicable.“

Wenn gleiches traditionelles Wissen von unterschiedlichen Völkern verwendet wird, so soll es nach Artikel 11 des Nagoya Protokolls zu einer Kooperation – sofern angemessen – kommen. Diese Tatsache stellt sich in dem Lichte problematisch dar, dass unter Umständen gegebenenfalls vielleicht gar nicht bekannt ist, dass in einem anderen Gebiet das gleiche Wissen genutzt wird. Darüber hinaus ist auch dieser Artikel wieder durch die Wortwahl „as appropriate“ aufgeweicht. Artikel 16 Abs. 2 schreibt mit Bezug auf traditionelles Wissen vor: „Each Party shall take appropriate, effective and proportionate measures to address situations of non-compliance […]“ und Artikel 16 Abs. 3: „parties shall, as far as possible and as appropriate, cooperate in cases of alleged violation of domestic access and benefit-sharing legislation or regulatory requirements […].“ Und so weicht auch Ar-

142

F. Relevante Rechtsgrundlagen

tikel 18 hinsichtlich der „compliance with mutually agreed terms“ mit der Formulierung „as appropriate“ aus, wenn es um die Streitbeilegung geht. Die rechtlich nicht eindeutige Formulierung durchzieht somit das gesamte Protokoll. Durch Artikel 16 Abs. 1 wird die Abhängigkeit der indigenen Völker von ihrem Staat ersichtlich: „[…] as required by domestic access and benefit-sharing legislation or regulatory requirements of the other Party where such indigenous and local communities are located.“ Die indigenen Völker sind somit abhängig von dem jeweiligen Staat und den herrschenden Gesetzen.347 Frein und Meyer haben das Nagoya Protokoll bezüglich der lückenhaften und unzureichenden Compliance wie folgt kommentiert: „Die Industrieländer haben sich verbindlich verpflichtet, eine wenig verbindliche Regulierung zum Kampf gegen Biopiraterie einzuführen. Diese Beobachtung betrifft im Übrigen das gesamte Protokoll, auch wenn in einzelnen Artikeln Licht und Schatten unterschiedlich verteilt sein mögen.“348 Darüber hinaus erlaubt Artikel 35 durch seine in diesem geregelte Rücktrittsklausel, dass eine Vertragspartei jederzeit nach Ablauf von zwei Jahren nach in Kraft treten des Protokolls von dem Protokoll zurücktreten kann. Die rechtliche Verbindlichkeit erscheint auch vor diesem Hintergrund fragwürdig. Das Protokoll wurde zur Unterzeichnung vom 2. Februar 2011 bis 1. Februar 2012 (Artikel 32) am Sitz der Vereinten Nationen in New York ausgelegt und tritt neunzig Tage nach dem Zeitpunkt der fünftzigsten Ratifikations-, Annahme-, Genehmigung- oder Beitrittsurkunde in Kraft (Artikel 33).349 c) Abschließende Würdigung Die Bonn Guidelines können durch die Etablierung von ersten Leitlinien als erster Erfolg bewertet werden. Die Verabschiedung des Nagoya Protokolls jedoch – auch wenn indigenen Völker und deren traditionelles Wissen explizit adressiert werden – zeigt, dass das Thema international immer noch nicht zufriedenstellend gelöst wurde, da die internationale Uneinigkeit zu rechtlich nicht eindeutigen Formulierungen geführt hat und breite Interpretationsspielräume zulässt.350 347 Vgl. hierzu auch M. Frein/H. Meyer, Wer kriegt was? Das Nagoya-Protokoll gegen Biopiraterie. Eine politische Analyse, 2012, S. 24. 348 M. Frein/H. Meyer, Wer kriegt was? Das Nagoya-Protokoll gegen Biopiraterie. Eine politische Analyse, 2012, S. 10. 349 Das Protokoll wurde von 92 Staaten unterzeichnet. Am 22.1.2014 war es von 28 Staaten ratifiziert; Status einsehbar unter: http://www.cbd.int/abs/nagoya-protocol/signatories. 350 Siehe zum Beispiel M.  Frein/H.  Meyer, Wer kriegt was? Das Nagoya-Protokoll gegen Biopiraterie. Eine politische Analyse, 2012, S. 126. Frein und Meyer schreiben: „Eine Gesamtbewertung des Nagoya-Protokolls muss wenig schmeichelhaft ausfallen. Das, was die internationale Gemeinschaft mit großem Bahnhof in Nagoya beschlossen hat, geht in weiten Teilen nicht über die Verpflichtungen hinaus, die die CBD bereits enthält.“

III. Convention on Biological Diversity

143

Die Schwäche von Protokollen und Guidelines liegt im Allgemeinen darin, dass sie nur eine Empfehlung darstellen und rechtlich nicht bindend sind. Sie sollten daher im Kontext einer breiteren und integrierten Durchsetzungsstrategie stehen, die den Sachverhalt berücksichtigt, dass nicht alle Parteien konform der Leit­ liniengrundsätze agieren.351 4. TRIPS versus Biodiversitätskonvention Der folgende Abschnitt widmet sich in Ansätzen dem Verhältnis zwischen dem TRIPS und der Biodiversitätskonvention, weil dieses im Zusammenhang mit dem in dieser Arbeit behandelten Themenbereich immer wieder als (zukünftiges) Konfliktpotential352 erwähnt und heiß diskutiert wird.353 Das TRIPS schützt verschiedene Bereiche geistigen Eigentums und interagiert damit in Bereichen, die die CBD regelt.354 Sowohl die Biodiversitätskonvention als auch das TRIPS sind völkerrechtlich bindende Verträge. Jedoch erachten es Kritiker als eklatant, dass die CBD durch das TRIPS quasi ausgehebelt wird, weil z. B. nur die WTO mit ihrem Sanktions­mechanismus Mitgliedstaaten für die Nichteinhaltung von Regelungen bestrafen und Recht durchsetzen kann.355 Eine extreme Position vertritt Wörner, die in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass Staaten auch dann WTO Recht umzusetzen haben, „wenn es gegen andere internationale Abkommen ohne Sanktionsmechanismen verstößt.“356 Bestünde ein Konflikt zwischen den beiden völkerrechtlichen Verträgen, dann könnte ein Vorrang des TRIPS gegenüber der CBD eine Aushöhlung der in der Biodiversitätskonvention zuerkannten Rechte der indigenen Völker bedeuten. Gegner von Patenten glauben, dass geistige Eigentumsrechte einen negativen Effekt auf den Schutz der Biodiversität haben, weil sie eine monopolistische Situation schaffen und Unternehmen ermöglichen, Ressourcen und Wissen aus diesen Ländern zu nutzen.357 Es wird kritisiert, dass der

351 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 408. 352 Vgl. dazu T.  Brühl, Bisherige Erfolge und Misserfolge der Biodiversitätskonvention, 2002, S. 31 f. 353 P. Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung, 2002, S. 223. 354 CEAS Consultants (Wye)  Ltd./G.  Tansey/Queen Mary Intellectual Property Research Institute, Study on the Relationship, 2000, S. 57. 355 Vgl. CIDSE International Cooperation for Development and Solidarity, Patente auf Leben und die Bedrohung der Ernährungssicherheit. Teil 2 – Ernährungssicherung jenseits von Handel und Patenten, 2000, o. S. oder B. Wörner, Von Genpiraten und Patenten, o. J., S. 4.; V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 52. 356 B. Wörner, Von Genpiraten und Patenten, o. J., S. 6. 357 K. Liebig/D. Alker/K. ould Chi/D. Horn/H. Illi/J. Wolf, Governing Biodiversity. Access to Genetic Resources and Approaches to Obtaining Benefits from their Use: the Case of the Philippines, Reports and Working Papers 5/2002, S. 16.

144

F. Relevante Rechtsgrundlagen

Nutzer genetischen Materials ein „starkes absolutes Verfügungsrecht erwirbt, während der ursprünglich Verfügungsberechtigte keine entsprechend ausgestattete Rechtsposition inne hat“358 a) Rangordnung der Quellen Widersprechen sich zwei oder mehrere völkerrechtliche Normen, dann stellt sich die Frage nach der „Rangordnung der Völkerrechtsquellen.“359 Bei Überschneidungen, d. h. Kollisionen, wird anhand der Kriterien des Zwecks und der Zeit geprüft, welche Norm im konkreten Fall Vorrang hat und anzuwenden ist.360 Artikel 30 der Wiener Vertragsrechtskonvention361 behandelt den Sachverhalt der Interpretation zweier Verträge, die das gleiche Thema betreffen. Das TRIPS gewährt den Schutz der gewerblichen Anwendung von auf genetischen Informationen basierenden Erfindungen362 und setzt Mindeststandards für internationale geistige Eigentumsrechte, während die CBD auf die biologische Vielfalt fokussiert ist.363 Das TRIPS und die CBD regeln folglich nicht „denselben Gegenstand“, der Voraussetzung für die Anwendung der Lex-posterior-Regel des Artikels 30 der Wiener Vertragsrechtskonvention ist. Auch wenn beide Verträge differierende Ziele verfolgen, so kollidieren sie im Bereich geistiger Eigentumsrechte. 358

P. Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung, 2002, S. 223. K. von Heinegg, Heintschel, Die weiteren Quellen des Völkerrechts, 2004, S. 251 ff. 360 J. M. Mössner, Rechtsquellen, 1992, S. 256. 361 Art. 30 Wiener Vertragsrechtskonvention Anwendung aufeinander folgender Verträge über denselben Gegenstand (1) Vorbehaltlich des Artikels 103 der Charta der Vereinten Nationen bestimmen sich die Rechte und Pflichten von Staaten, die Vertragsparteien aufeinander folgender Verträge über denselben Gegenstand sind, nach den folgenden Absätzen. (2) Bestimmt ein Vertrag, dass er einem früher oder später geschlossenen Vertrag untergeordnet ist oder nicht als mit diesem unvereinbar anzusehen ist, so hat der andere Vertrag Vorrang. (3) Sind alle Vertragsparteien eines früheren Vertrags zugleich Vertragsparteien eines späteren, ohne dass der frühere Vertrag beendet oder nach Artikel 59 suspendiert wird, so findet der frühere Vertrag nur insoweit Anwendung, als er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist. (4) Gehören nicht alle Vertragsparteien des früheren Vertrags zu den Vertragsparteien des späteren, a) so findet zwischen Staaten, die Vertragsparteien beider Verträge sind, Absatz 3 Anwendung; b) so regelt zwischen einem Staat, der Vertragspartei beider Verträge ist, und einem Staat, der Vertragspartei nur eines der beiden Verträge ist, der Vertrag, dem beide Staaten als Vertragsparteien angehören, ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten. (5) Absatz 4 gilt unbeschadet des Artikels 41 sowie unbeschadet aller Fragen der Beendigung oder der Suspendierung eines Vertrags nach Artikel 60 und aller Fragen der Verantwortlichkeit, die sich für einen Staat aus Abschluss oder Anwendung eines Vertrags ergeben können, dessen Bestimmungen mit seinen Pflichten gegenüber einem anderen Staat auf Grund eines anderen Vertrags unvereinbar sind. 362 A. von Hahn, Implementing the Convention on Biological Diversity, 2001, S. 17. 363 CEAS Consultants (Wye)  Ltd./G.  Tansey/Queen Mary Intellectual Property Research Institute, Study on the Relationship, 2000, S. 55. 359

III. Convention on Biological Diversity

145

Bei der Anwendung der Lex-specialis-Regel gibt es zwei Positionen: Die eine sieht das TRIPS spezieller als die CBD, die andere ordnet die CBD spezieller als das TRIPS ein. Emmerich-Fritsche weist darauf hin, dass „die meisten völkerrechtlichen Verträge ‚weitgehend blind‘ oder verschlossen für Materien und Prinzipien außerhalb der eigenen Regelungen“ sind.364 Die Argumentation, dass das TRIPS detaillierter und spezieller als die CBD sei, stützt sich darauf, dass das TRIPS Mindeststandards für den Schutz geistigen Eigentums setzt und sich auch auf andere Verträge im internationalen Recht, die geistiges Eigentum regeln, wie z. B. die Pariser Verbandsübereinkunft, bezieht. Artikel 1 TRIPS fordert die Implementierung gesetzlicher Mindeststandards. Die Biodiversitätskonvention hingegen verlangt nur, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen ergreifen müssen, um die biologische Vielfalt zu erhalten und nachhaltig zu nutzen sowie um die Gewinnbeteiligung zu sichern. Die Artikel der CBD sind folglich genereller Natur.365 Jedoch bezieht sich die Biodiversitätskonvention in den kritischen Bereichen der Konvergenz oder des Konflikts hinsichtlich des traditionellen Wissens in Artikel 8 und Artikel 10 CBD direkt auf diese Bereiche. Sie ist hier demzufolge spezieller als das TRIPS, das nur generelle Prinzipien, wie beispielsweise Minimumstandards für Patente in den Artikeln 27 ff. TRIPS, anspricht.366 Aus dieser Sichtweise ist die CBD das lex specialis, denn sie verneint geistige Eigentumsrechte an Verfahren, die die biologische Vielfalt gefährden können (Art. 8 lit. 1, 22 Abs. 1 CBD). Indem die CBD die Auswirkungen geistiger Eigentumsrechte auf die biologische Vielfalt regelt, ist sie folglich spezieller als das TRIPS.367 b) Abschließende Würdigung Die beiden völkerrechtlichen Verträge stehen nicht im Konflikt, sie haben unterschiedliche Ziele. Auch wenn Ziele und Rechtsnatur differieren, behindern sich beide Verträge nicht gegenseitig.368 Die Europäische Gemeinschaft und ihre Mitgliedstaaten halten das TRIPS und die CBD für vereinbar.369 Kein Abkommen verhindert die Ausführung des anderen. So verbietet die CBD beispielsweise keine Patente auf Erfindungen, die auf genetischen Ressourcen basieren. Das TRIPS 364

A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2007, S. 147. CEAS Consultants (Wye)  Ltd./G. Tansey/Queen Mary Intellectual Property Research Institute, Study on the Relationship, 2000, S. 55. 366 R. J. L. Lettington, The Biodiversity Convention and TRIPS, 1999, S. 2. 367 J. Neumann, Die Koordination des WTO-Rechts mit anderen völkerrechtlichen Ordnungen. Konflikte des materiellen Rechts und Konkurrenzen der Streitbeilegung, 2002, S. 250. 368 WTO, Communication from the European Communities and their member States, Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights vom 13. Juni 2001, IP/C/W/254, Abs. 14. 369 WTO, Communication from the European Communities and their Member States, Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights vom 13. Juni 2001, IP/C/W/254; WTO, Communication from Norway, Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights vom 29. Juni 2001, IP/C/W293. 365

146

F. Relevante Rechtsgrundlagen

wiederum verbietet nicht, den Zugang zu genetischen Ressourcen zu regeln.370 Die Tatsache, dass das TRIPS weder den in Artikel 15 Abs. 5 CBD vorgeschriebenen Prior Informed Consent noch den in Artikel 1, Artikel 15 Abs. 6 und Artikel 8 lit.  j CBD festgelegten Vorteilsausgleich regelt, bedeutet nicht, dass das TRIPS diese Themen „verbietet oder unmöglich“ macht.371 Das TRIPS beschränkt die Anforderung des Artikels 15 nicht, sondern ist erst nach Entnahme der biologischen Ressourcen von Relevanz.372 Neumann geht deshalb nicht von einer Kollision, sondern von einem Programmkonflikt zwischen der CBD und dem TRIPS aus.373 Im Ergebnis besteht Einigkeit darüber, dass die Rechtsordnung der WTO der Befolgung von Regeln eines Umweltübereinkommens nicht entgegensteht, sofern die beteiligten Mitglieder ihm angehören.374 Es gibt keine direkte legale Kollision zwischen dem TRIPS und der CBD375, jedoch eine beachtliche Interaktion zwischen CBD und TRIPS. Beide Abkommen können sich auch gegenseitig unterstützen. So kann die Biodiversitätskonvention auf nationaler Ebene gesetzliche Sicherheit für alle Parteien garantieren.376 In den Artikeln 16 Abs. 2 und 16 Abs. 5 CBD erkennt die Bio­ diversitätskonvention an, dass ein effektiver und adäquater Schutz von geistigen Eigentumsrechten gebraucht wird, um die CBD zu unterstützen.377 Jedoch bestehen Spannungen zwischen dem TRIPS und der CBD, die durch die Auslegung der nicht immer eindeutigen TRIPS Normen im Sinne der CBD Ziele abgebaut werden können.378 Die Tatsache, dass eine Überarbeitung des TRIPS für die Jahre 1999 und 2000 vorgesehen war379, zeigt, dass die Regelungen im Vertrag noch nicht als abschließend angesehen werden. Auch das Ergebnis der WTO Ministerkonferenz in Doha 2001 zeigt, dass das TRIPS nicht beansprucht, alles abschließend zu regeln, denn so wurde beschlossen, das Verhältnis des TRIPS und der CBD zu prüfen (Abs. 19).380

370

European Commission, Draft, o. J., S. 9; CEAS Consultants (Wye) Ltd./G. Tansey/Queen Mary Intellectual Property Research Institute, Study on the, 2000, S. 62. 371 J. Neumann, Die Koordination des WTO-Rechts, 2002, S. 272. 372 J. Neumann, Die Koordination des WTO-Rechts, 2002, S. 272. 373 J. Neumann, Die Koordination des WTO-Rechts, 2002, S. 272. 374 P. Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung, 2002, S. 252. 375 A. von Hahn, Implementing the Convention on Biological Diversity, 2001, S. 17; CEAS Consultants (Wye)  Ltd./G. Tansey/Queen Mary Intellectual Property Research Institute, Study on the Relationship between the Agreement on TRIPS and Biodiversity Related Issues, Final Report, 2000, S. 55. 376 European Commission, Draft, o. J., S. 1. 377 European Commission, Draft., o. J., S. 9. 378 UNEP/CBD/COP/3/23 Abs. 34 f. 379 GRAIN, TRIPS versus CBD, 1998, S. 6. 380 WTO/MIN(01)/DEC/W/1, Abs. 1, WTO, Ministerial Conference, Fourth Session, Doha, 9.–14.11.2001, Ministerial Declaration vom 14.11.2001; J.  Neumann, Die Koordination des WTO-Rechts mit anderen völkerrechtlichen Ordnungen. Konflikte des materiellen Rechts und Konkurrenzen der Streitbeilegung, 2002, S. 653.

III. Convention on Biological Diversity

147

5. Fazit Mit der Ratifikation der Biodiversitätskonvention ist es zu einer Verdrängung des Postulates der Biodiversität als Common Heritage (siehe Kapitel E.) und zu einer verstärkten Betonung der wirtschaftlichen Verwertung der biologischen Vielfalt gekommen. Artikel 6 bis 20 der Biodiversitätskonvention regeln die Umsetzung der Ziele der Konvention. Die Biodiversitätskonvention ermöglicht den Schutz alternativer Wissenssysteme.381 Wissen, Innovationen und Praktiken indigener und lokaler Gemeinschaften werden als „Schlüssel“ für die Bewahrung und nachhaltige Nutzung der biologischen Vielfalt angesehen.382 Indigene Völker sind daher u. a. auch Medium, um die biologische Vielfalt zu erhalten. Die Biodiversitätskonvention geht auf die Problematik, die aus dem zu schützenden traditionellen Wissen resultiert, direkter ein als das TRIPS383 und bietet „einen Rahmen für die Neuentwicklung von Konzepten zum Schutz traditionellen Wissens“, wenngleich hier ausschließlich traditionelles Wissen im Dienste der Erhaltung der biologischen Vielfalt geschützt wird.384 Aufgrund ihrer bloßen Förderpflicht traditionellen Wissens hat sie keinen verbindlichen Charakter. Henne spricht sogar davon, dass das Übereinkommen als Handlungsempfehlung eingeordnet werden könnte.385 Die Biodiversitätskonvention erkennt kollektive Rechte, d. h. Gruppenrechte386 sowie frühere Rechte indigener Völker an der Biodiversität und an ihrem Wissen, an.387 Das Übereinkommen sieht die zentrale Rolle von traditionellen und nachhaltigen Praktiken und kulturellem Wissen indigener und lokaler Gemeinschaften für die Erhaltung und nachhaltige Nutzung der biologischen Vielfalt.388 Die Biodiversitätskonvention trägt der Tatsache Rechnung, dass lokale Gemeinschaften von der biologischen Vielfalt abhängig sind und deshalb von ihr profitieren sollten.389 Lokale Gemeinschaften sind nach der Konvention von Staaten abhängig390, die als einzige souveräne Körperschaft mit rechtlicher Gewalt anerkannt 381

G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen, 2001, S. 129. G. S. Nijar, Patente auf Lebensformen, 2001, S. 130. 383 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 176. 384 M. Frieden, Indigene Gesellschaften und geistige Eigentumsrechte, 2001, S. 86. 385 G. Henne, Genetische Vielfalt als Ressource. Die Regelung ihrer Nutzung, 1998, S. 131. 386 GRAIN, TRIPS versus CBD. Conflicts between the WTO Regime of Intellectual Property Rights and Sustainable Biodiversity Management; Global Trade and Biodiversity in Conflict, 1998, S. 1. 387 GRAIN, TRIPS versus CBD, 1998, S. 10. 388 A. Müller, Schutz und Nutzung biologischer Vielfalt, 2002, S. 50; V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 53; GRAIN, TRIPS versus CBD, Conflicts between the WTO Regime of Intellectual Property Rights and Sustainable Biodiversity Management; Global Trade and Biodiversity in Conflict, 1998, S. 3. 389 GRAIN, TRIPS versus CBD, 1998, S. 2. 390 RAFI, Enclosures of the Mind: Intellectual Monopolies. A Resource Kit on Community Knowledge, Biodiversity and Intellectual Property, 2001, S. 19. 382

148

F. Relevante Rechtsgrundlagen

werden. Auch wenn im Rahmen der für die Umsetzung der Konvention über die biologische Vielfalt gegründeten Arbeitsgruppe indigene Völker gleichberechtigt neben Vertragsstaaten an der Umsetzung der CBD mitwirken können391, werden in der Konvention nur Staaten und Unternehmen als Verhandlungspartner gebilligt, um den Zugang und die Aneignung von genetischen Ressourcen voranzutreiben, weshalb sie letztlich über die indigene Völker „verfügen“.392 Die CBD hat zwar zu einer ausgeweiteten Anerkennung kultureller Rechte und Umweltrechte indigener Völker und lokaler Gemeinschaften geführt393, fördert aber aus völkerrechtlicher Sicht die „notwendigen Veränderungen in der nationalen Gesetzgebung zur Anerkennung und den Schutz der Rechte indigener Völker nur unwesentlich.“394 Die Konvention erwähnt ausdrücklich „indigene und lokale Gemeinschaften“ und erkennt Gemeinschaftsrechte prinzipiell an, nicht aber explizit das Recht auf Eigentum dieser „Gemeinschaften“ an ihrem Wissen.395 Ein Grund, warum der Wert traditionellen Wissens und Erfindungen lokaler und indigener Gemeinschaften nicht anerkannt wird, ist die fehlende Achtung oder zum Teil  auch Ablehnung von nutzvollem traditionellem Wissen, Technologien und Innovationen. Artikel 17 Abs. 2 CBD spricht von einem Austausch der Ergebnisse technischer, wissenschaftlicher und sozioökonomischer Forschung und traditionellem Wissen. Die Tatsache, dass hier indigenes und traditionelles Wissen formal ausgetauscht wird, lässt sich in der Weise interpretieren, dass das Wissen durchaus anerkannt wird. Dennoch beschreibt Art. 17 Abs. 2 i. V. m. Art. 17 Abs. 1 CBD indigenes und traditionelles Wissen als öffentlich zugänglich, weshalb es nicht mit geistigen Eigentumsrechten schützbar ist.396 Die CBD gibt somit indi­genen Völkern nicht explizit das Recht, ihr Wissen zu kontrollieren397, und stellt daher auch keine gesetzliche Anspruchsgrundlage dar, aufgrund derer indigene Völker ihre Rechte einklagen könnten.398 Es ist nicht zu negieren, dass die Biodiversitätskonvention zu einer verstärkten Diskussion des Anliegens insbesondere hinsichtlich des Schutzes indigener und lokaler Gemeinschaften und deren traditionellen Wissens auf internationaler Ebene geführt hat.399 Aus menschenrechtlicher Sicht ist insbesondere das Recht 391

K. Schillhorn, Kulturelle Rechte indigener Völker, 2000, S. 34. J. N. Pérez, Indigene Völker und der Zugang zu genetischen Ressourcen, 2001, S. 20 f. 393 M. N. Alexiades/S. A. Laird, Laying the Foundation: Equitable Biodiversity Research Relationships, 2002, S. 3. 394 J. N. Pérez, Indigene Völker und der Zugang zu genetischen Ressourcen: Partizipation, Anerkennung und indigenes Wissen, 2001, S. 20. 395 H. Fourmile, Indigenous Peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 231. 396 T. B. G. Egziabher, The Convention on Biological Diversity, 1994, S. 209 f. 397 M. Halewood, Indigenous and Local Knowledge, 1999, S. 977. 398 T.  Simpson, The Cultural and Intellectual Property Rights of Indigenous Peoples, 1997, S.  53; H.  Fourmile, Indigenous Peoples, the Conservation of Traditional Ecological Knowledge, and Global Governance, 1999, S. 228 f. 399 A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 81. 392

IV. Abschließende Würdigung

149

indigener und lokaler Gemeinschaften an ihrem Wissen als solches zentral. Als Teil ihrer kulturellen Identität und im Zusammenhang mit Rechten an Land und Ressourcen, unabhängig von eventuellem Nutzen oder umweltrechtlichen Erwägungen, ist dieses für indigene Gemeinschaften von hoher Bedeutung.400 „From its inception, the CBD brought together a complex mix of scientific, conservation, trade, and legal elements that fit uneasily into a regulatory whole.“401

IV. Abschließende Würdigung Die Declaration of Indigenous Rights oder die Convention of Biological Diversity und alle mit dieser Konvention im Zusammenhang stehenden Protokolle zeigen, dass das Recht indigener Gemeinschaften ihr Wissen zu kontrollieren, anerkannt ist.402 Das Wissen ist somit Eigenes der indigenen Völker. Die internationalen Bemühungen zeigen, dass die herrschende Kritik mangelnder Schutzmechanismen von traditionellem Wissen und von der internationalen Gemeinschaft durchaus wahrgenommen wird. Die vorhandenen relevanten Rechtsgrundlagen sind jedoch nicht dazu geeignet, konkrete Ansprüche geltend zu machen. Es obliegt in der Regel nationalen Bemühungen Rahmenbedingungen zu schaffen, die traditionelles Wissen angemessen schützen.

400

A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 84. S. A.  Laird/R.  Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends in Demand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspectives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 122. 402 T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S. 207. 401

G. Das Prinzip der Gerechtigkeit und Fairness Jeder Mensch hat ein Recht auf den Schutz sittlicher und materieller Interessen.1 Wenn die vorhandenen relevanten Rechtswerke keinen ausreichenden Schutz von traditionellem Wissen bieten, dann müssen andere Prinzipien das traditionelle Wissen indigener Völker als ihr Eigenes zumindest in der Form sichern, dass eine gerechte Eigentumsordnung gewährt wird. „The idea of compensating indigenous people for the use of knowledge about biological diversity is one based in equity and fairness.“2

Wird durch die Patentierung von Erfindungen, die aus Ideen und traditionellem Wissen von indigenen Völkern generiert wurden, die Nutzung des Wissens und die Ausübung ihres kulturellen Lebens beschränkt, dann ist die Freiheit und Autonomie der indigenen Völker in dem Sinne beeinträchtigt, dass sie nicht mehr unabhängig „von eines anderen nötigender Willkür3“ wären. Artikel 1 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte regelt, dass alle Menschen „frei und gleich an Würde und Rechten geboren sind“ und Artikel 29 Absatz 2 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte besagt, dass „jeder bei der Ausübung seiner Rechte und Freiheiten nur den Beschränkungen unter­ worfen [ist], die das Gesetz ausschließlich zu dem Zweck vorsieht, die Anerkennung und Achtung der Rechte anderer zu sichern und den gerechten Anforderungen der Moral, der öffentlichen Ordnung und des allgemeinen Wohles in einer demokratischen Gesellschaft zu genügen.“

Ein grundsätzlicher Kritikpunkt im Hinblick auf die Nutzung von traditionellem Wissen als Ideengeber für Erfindungen hierbei ist, dass indigene Völker nicht für den Wert, den ihr traditionelles Wissen Dritten bringt, angemessen entlohnt werden. Deswegen ist ein fairer Ausgleich nötig.4 Es geht in diesem Sinne um das Gerechtigkeitsprinzip und das Fairnessprinzip. Der zentrale Punkt der Bedenken hinsichtlich biotechnologischer Patente ist die Frage nach der Gerechtigkeit, d. h., wie weit dürfen Ansprüche reichen, ohne die Rechte und Freiheiten anderer zu beschneiden.5 Durch den Zugriff der Pharmaunternehmen auf das traditionelle

1

A. Le Roy, In Between Biodiversity Conservation, 2000, S. 18. S. R.  King/T. J.  Carlson/K.  Moran, Biological Diversity, Indigenous Knowledge, Drug Discovery, and Intellectual Property Rights, 1996, S. 167. 3 I. Kant, Die Metaphysik der Sitten, 1797/1798, S. 432 ff. 4 C. M. Correa, Issues and Options Surrounding the Protection of Traditional Knowledge, 2000, S. iii, 1. 5 M. Uhl, Wem gehört die Evolution? 1999, S. 98. 2

G. Das Prinzip der Gerechtigkeit und Fairness

151

Wissen kommt es, wenn man dieses Wissen als Eigenes indigener Völker wertet, zu einem Eingriff in deren Eigenes. „Patente auf indigenes Wissen berauben die Armen ihres Wissens und ihrer Fertigkeiten – sie verlieren die Fähigkeit, ihre Bedürfnisse zu gar keinen oder geringen Kosten aus ihren lokalen biologischen Vielfalt zu befriedigen.“6

Allein die Möglichkeit, dass Unternehmen erhebliche Kosten einsparen können, wenn sie ihre Forschungstätigkeit auf Anwendungen indigenen Wissens fokussieren7, sowie dass der potentielle Wert und die kommerzielle Zukunft auf indigenem Wissen basierender Produkte sehr großes Potenzial erahnen lassen kann8, rechtfertigt den Gedanken, Gerechtigkeit herzustellen. Jedoch muss auf der anderen Seite berücksichtigt werden, dass die kommerzielle Nutzung der Wirksubstanzen einer Pflanzenart nicht ausschließlich aus indigenem Wissen stammt, sondern bei pharmazeutischen Produkten muss der eigentliche Wirkstoff einer Pflanze, die ein indigenes Volk traditionell nutzt, erst isoliert werden. Die eigenständige Leistung des Unternehmens liegt dann in der Isolation der Wirksubstanz. Diese Isolation wird meist erst durch die Beobachtung der traditionellen Nutzung einer bestimmten Pflanze durch ein indigenes Volk möglich.9 Es ist wie im Fall des Hoodia Kaktus zu berücksichtigen, dass unter Umständen jahrelang in die Forschung investiert wird, ohne dass das Wissen letzlich zu einem erfolgreich vermarktbaren Produkt führt. Partizipationsrechte können Gebot der Fairness sein. Besteht ein Konflikt zwischen unterschiedlichen Wissensystemen, dann sind Regeln unabdingbar, um Gerechtigkeit zwischen den beteiligten, sehr unterschiedlichen Parteien herzustellen.10 Im Patentrecht geht es um die Korrektur einer allgemein unfairen Situation, d. h. die Idee der Teilhabe indigener Völker an den Patenterträgen soll Ungerechtigkeit korrigieren11, und beruht auf der Idee, indigene Völker für die Nutzung ihres Wissens zu „bezahlen“.12 Bei der Zulassung von Patenten ist es somit ein Gebot der Fairness, Entwicklungsländer an den Gewinnen zu beteiligen.13 Die Idee der Fairness ist in der Biodiversitätskonvention positiviert, denn sie spricht in Artikel 15 Abs. 7 von „fair and equitable sharing of the benefits“ aus der Nutzung der 6

V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 51. International Alliance, 1995, S.  18 zit. nach R.  Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt, 1996, S. 152. 8 So wird der Markt für Pflanzenprodukte bis 2020 auf etliche Billionen US-Dollar geschätzt. Siehe dazu S. Sahai, Protection of Indigenous Knowledge, 2002, S. 6 ff. 9 International Alliance, 1995, S.  18 zit nach R. Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt, 1996, S. 151. 10 Heinrich Böll Stiftung, Das Jo’burg Memo, 2002, S. 50. 11 C. M. Correa, Issues and Options Surrounding the Protection of Traditional Knowledge, 2001, S. 5; N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 108. 12 S. R.  King/T. J.  Carlson/K.  Moran, Biological Diversity, Indigenous Knowledge, Drug Discovery, and Intellectual Property Rights, 1996, S. 167. 13 C. M. Correa, Issues and Options Surrounding the Protection of Traditional Knowledge, 2001, S. 5; N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 110. 7

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G. Das Prinzip der Gerechtigkeit und Fairness

genetischen Ressourcen, d. h. es wird ein Vorteilsausgleich vorgesehen, um so die gleichheitliche Ordnung wieder herzustellen: „Each Contracting Party shall take legislative, administrative or policy measure, as appropriate (…) with the aim of sharing in a fair and equitable way the results of research and development and the benefits arising from the commercial and other utilization of genetic resources with the Contracting Party providing such resources. Such sharing shall be upon mutually agreed terms.“

Allerdings ist Artikel 15 Abs.  7 CBD durch die Wortwahl „as appropriate“ (sofern angebracht, erforderlichenfalls) sehr vorsichtig formuliert und stellt deshalb eine nur „sehr behutsame Delegation an das gesetzgeberische Ermessen der Vertragsstaaten“ dar, weshalb sich die Ableitung formeller völkerrechtlicher Verpflichtungen der Nachfragestaaten zu gesetzgeberischen Maßnahmen hinsichtlich der Einrichtung eines Systems, das die faire Gewinnbeteiligung regelt, als schwierig gestaltet.14 Das TRIPS bezieht sich nicht auf die Prinzipien der CBD in Bezug auf den Zugang und den Vorteilsausgleich aus der Nutzung von genetischen Ressourcen. Das bedeutet aber nicht, dass das TRIPS die CBD ignoriert, denn nichts im TRIPS verhindert die Gewinnbeteiligung aus dem Schutz von auf genetischen Ressourcen basierenden geistigen Eigentumsrechten oder den Schutz traditionellen Wissens.15 Die Declaration on the Rights of Indigenous Peoples soll die Rechte der All­ gemeinen Erklärung der Menschenrechte ausweiten16 und regelt so beispielsweise in Artikel 10 die faire und gerechte Kompensation bei Nutzung der z. B. Ressourcen indigener Völker: „Indigenous peoples shall not be forcibly removed from their lands or territories. No re­ location shall take place without the free, prior and informed consent of the indigenous peoples concerned and after agreement on just and fair compensation and, where possible, with the option of return.“

Gewinnbeteiligung und gerechter Vorteilsausgleich sind auf internationaler Ebene von Bedeutung. Dies zeigen unter anderem die Bemühungen der Mitgliedstaaten der Biodiversitätskonvention, die eine adäquate Lösung hinsichtlich des angemessenen Schutzes traditionellen Wissens finden wollen. So richtete zum Beispiel die vierte Conference of Parties der Biodiversitätskonvention eine Expertengruppe ein, um eine Basis für grundlegende Konzepte hinsichtlich der Gewinnbeteiligung zu entwickeln.17 Abendländische Vorstellungen von Gerechtigkeit, Geld als Gewinn auszuzahlen, korrespondieren oft nicht mit denen von Bevölkerungs 14

F. Dolder, Biopiraterie und Patentrecht, 2000, S. 4. Europäische Gemeinschaft, Draft. The Review of Article 27.3 (B) of the TRIPs Agreement, and the Relationship between the TRIPs Agreement and the Convention on Biological Diversity (CGD) and the Protection of Traditional Knowledge and Folklore.A Concept Paper, Working Document of the Commission Services, o. J., S. 9. 16 Vgl. auch A. Le Roy, In Between Biodiversity Conservation, 2000, S. 18. 17 UNEP/CBD/COP/4/21, UNEP/CBD/COP/4/22, UNEP/CBD/COP/23, decision IV/8. 15

G. Das Prinzip der Gerechtigkeit und Fairness

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gruppen, die in einem nicht auf einem Geld basierenden Wirtschaftssystem leben. Viele indigene Kulturen wollen ungestört auf ihren angestammten Ländereien leben und beurteilen dieses Recht als größten Wert. Hier könnte die Einrichtung von Schutzgebieten, die sowohl die biologische Vielfalt als auch die individuelle Kultur bewahrt von größter Bedeutung sein.18 Der Aspekt der Gerechtigkeit und das Gerechtigkeitsprinzip insgesamt spielt folglich immer dann eine Rolle, wenn traditionelles Wissen durch Dritte genutzt wird. Die Eigentumsfrage hat sich bei traditionellem Wissen erst mit der Kommerzialisierung des Wissens als patentierbare Erfindung durch Dritte im Rahmen des Regimes geistiger Eigentumsrechte gestellt. Erkennen Patentsysteme nur die Verdienste Einiger an und ignorieren die Anderer, dann basieren sie auf Ungerechtigkeit und werden instabil oder unhaltbar.19 Ungerecht auch, weil der Patentnehmer ein zwanzigjähriges exklusives Nutzungsrecht erhält, und weil Entwicklungsländer sich in einer ungleichen Ausgangssituation, z. B. hinsichtlich des finanziellen Aufwands und des juristischen aber auch technischen Know-Hows befinden können.20 Die Aneignung des Wissens durch Industrieländer ohne faire Ausgleichsleistungen wird als ein Ausschluss traditionellen Wissens vom Erfinderschutzsystem gesehen und als „unfair, diskriminierend und marktwirtschaftlich gesprochen – kostenverzerrend“ bewertet.21 Das Gebot des Ausgleichs fordert eine gleichheitliche Ordnung, d. h. eine gerechte Verteilung des Eigentums. Bewirkt eine Ordnung eine unterschiedliche Güterverteilung, dann kann dies nur durch besondere Gründe gerechtfertigt werden.22 Eine Ordnung ist nicht gleichheitlich, wenn nur eine Partei wirtschaftlichen Nutzen aus der Kommerzialisierung zieht. Dann verlangt das Rechtsprinzip der Fairness einen gerechten Ausgleich. „Die Gerechtigkeit im Staat ist die Rechtlichkeit, also Gesetzlichkeit, wenn die Gesetze sittlich sind.“23 „Die Gesetze sind der Sittlichkeit als praktische Vernunft verpflichtet. Praktisch vernünftig ist das Gesetz, welches das Richtige für das gute Leben aller zur Materie des Gesetzes macht. Dieses Richtige ist als materiale Gerechtigkeit Staatszweck.“24 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass aus dem Prinzip der Gerechtigkeit und Fairness auch nach einer gleichheitlichen Eigentumsordnung die Idee folgt, dass indigene Völker in irgendeiner Form an den Vorteilen, die Dritte aus der Nutzung ihres Wissens haben, partizipieren sollen. 18 M. J. Balick/P. A. Cox, Drogen, Kräuter und Kulturen. Pflanzen und die Geschichte des Menschen, 1997, S. 66; siehe auch T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S. 204. 19 C. Fowler, Biotechnology, Patents and the Third World, 1995, S. 224. 20 N. Anwander/A. Bachmann/K. P. Rippe/P. Schaber, Gene patentieren, 2002, S. 108 ff. 21 R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 148; A. Le Roy, In Between Biodiversity Conservation, 2000, S. 37. 22 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum, 1999, S. 26. 23 K. A. Schachtschneider, Sittlichkeit und Moralität, 2005, S. 38. 24 K. A. Schachtschneider, Sittlichkeit und Moralität, 2005, S. 41.

H. Die Seite der Unternehmen: Kommerzielle Nutzer von traditionellem medizinischen Wissen „Drug development is a lottery-ticket business.“1

Unternehmen, die traditionelles Wissen als Ansatzpunkt für ihre Forschungs­ tätigkeiten nutzen wollen, bewegen sich in einer rechtlichen Grauzone. Auch wenn es auf internationaler Ebene zwar die Biodiversitätskonvention sowie entsprechende Leitlinien und auf nationaler Ebene zum Teil schon nationale Gesetz­ gebungen gibt, die sich mit der Thematik befassen, so stellt die Nutzung von Wissen insgesamt eine Herausforderung dar. Nicht nur der Ansprechpartner für Verträge ist zu identifizieren, auch Vertragsinhalte müssen adäquat ausgehandelt werden. Unternehmen bewegen sich auf dünnem Eis und werden oft kritisiert, wenn anscheinend eine Seite oder ein Punkt nur unzureichend berücksichtigt oder übergangen wird. Fragen, die in diesem Zusammenhang aufkommen sind solche, ob alles Wissen den Access and Benefit Sharing (ABS) Regelwerken unterliegt, wer den Prior Informed Consent (PIC) gewährt, wer der Vertragspartner und wer Empfänger der Gewinnbeteiligung ist. Wie werden Eigentümer von traditionellem Wissen identifiziert, und was passiert, wenn Wissen von mehreren Gemeinschaften geteilt wird.2 Den richtigen Ansprechpartner für die Erfüllung des Kriteriums des Prior Informed Consent zu finden, ist in der Regel schwierig. Während die Biodiversitätskonvention den nationalen Regierungen das Recht zugesteht, Ansprechpartner für den Prior Informed Consent zu sein, so sieht die Praxis anders aus und Unternehmen oder Forschungseinheiten erhalten den PIC von verschiedenen Stellen wie Institutionen, Gemeinschaften, Regierungen und anderen Einrichtungen. Daher ist die Frustration nachvollziehbar, wenn es um die Identifikation des richtigen kompetenten nationalen Ansprechpartners für den Zugang zur Erfüllung des PIC geht.3 Nach wie vor ist es unklar, wie Verträge auszuhandeln und Gewinne zu teilen sind und es gibt unterschiedliche Wege dieser Regellücke zu begegnen.4

1

H. Coster, Entrepreneurs. One Pharma Entrepreneur’s Never Ending Quest, 2011. S. Laird/R. Wynberg, Study on Access and Benefit-Sharing Arrangements – An Overview, 2008, S. 27; 36. 3 S. Laird/R. Wynberg, Study on Access and Benefit-Sharing Arrangements – An Overview, 2008, S. 24, 36. 4 S. Laird/R. Wynberg, Study on Access and Benefit-Sharing Arrangements – An Overview, 2008, S. 26. 2

H. Die Seite der Unternehmen

155

Ein Fall aus dem Jahr 2010 soll im Folgenden als interessantes Anschauungsbeispiel dienen und Probleme aufzeigen, die das Themengebiet für Unternehmen mit sich bringt und die zu beachten sind. Im Jahr 2002 hat das deutsche Pharmaunternehmen Schwabe ein Patent für die Herstellung des Erkältungsmittels Umckaloabo angemeldet. Das in Apotheken erhältliche Erkältungsmittel basiert auf der Verarbeitung der ursprünglich aus Südafrika stammenden Heilpflanze Pelargonium. Gegen dieses Patent wurde 2007 seitens des Wettbewerbes aufgrund fehlender technischer Patentierungskriterien und im Jahr 2008 seitens Nichtregierungsorganisationen aufgrund von ethischen Bedenken und mit dem Vorwurf des Verstoßes gegen das Biodiversitätsabkommen Einspruch eingelegt. Das Verfahrenspatent zur Extraktion der Wirkstoffe wurde von dem Euro­ päischen Patentamt dann im Jahr 2010 widerrufen, da es aus patentrechtlicher Sicht keine Erfindung darstellt.5 Den Verstoß gegen die guten Sitten durch die Monopolisierung des traditionellen Wissens indigener Gemeinschaften in Südafrika sah man jedoch seitens des Patentamts nicht.6 Der Vorwurf der Biopiraterie wurde nicht geprüft, da aus rechtlicher Sicht hier kein Erfordernis gesehen wurde. Die Entscheidung hatte somit rechtlich keinen Bezug auf die Forderungen der Nichtregierungsorganisationen, konnte jedoch politisch genau das bewirken, was rechtlich nicht fundiert war.7 Schwabe verzichtete auf fünf von sieben Patenten zur Herstellung von Umckaloabo und setzt auf Marken- und Imagepolitik, auch um sich von dem Vorwurf der Biopiraterie befreien, obwohl man seitens des Unternehmens jederzeit das Patent als ethisch und patentrechtlich in Konkordanz mit nationalem und internationalen Recht beurteilt hat. Die Zulassung und Marktverfügbarkeit sind durch den Widerruf nicht gefährdet. Insgesamt erwartet das Unternehmen durch den Widerruf keine Umsatzrückgänge des jährlich bei etwa 40 Millionen Euro bestehenden Bruttoumsatzes.8 Die Diskussion um das Produkt wurde von Schwabe durchaus ernst genommen und das Unternehmen sieht vor, in Zukunft noch mehr die Biodiversitätskonvention zu berücksichtigen und lokale Gemeinden an dem Gewinn zu beteiligen, der aus der Nutzung des Pelargoniums resultiert.9 Weiterhin sieht man sich auch der Erhaltung der Wildbestände der Pflanze verpflichtet und überwacht zusammen mit lokalen Behörden und Organisationen die Bestände. Darüber hinaus möchte Schwabe sich mit einer neu gegründeten Stiftung im sozialen Bereich engagieren 5

Stern, Erkältungsmittel: Patentamt widerruft Umckaloabo Patent, 26.1.2010; siehe auch Europäisches Patentamt, Mündliche Verhandlungen im Perlargonium-Fall, 25.1.2010. 6 D. Biermann, Umckaloabo, Schwabe verzichtet auf Patente, 2010. 7 Siehe auch B. Galaktionow, Widerruf eines Patents Ethische Frage – ungelöst, 2010. 8 D. Biermann, Umckaloabo, Schwabe verzichtet auf Patente, 2010. 9 D. Biermann, Umckaloabo, Schwabe verzichtet auf Patente, 2010; B. Galaktionow, Widerruf eines Patents Ethische Frage – ungelöst, 2010.

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H. Die Seite der Unternehmen

und Projekte in Südafrika dauerhaft unterstützen.10 Partnerschaftliche Beziehungen zwischen Unternehmen und Ländern mit entsprechenden genetischen Ressourcen und traditionellem Wissen ermöglichen den rechtlich abgesicherten Zugang zu lokaler Expertise und Ressourcen. Nicht nur die Unternehmen profitieren hier, sondern neben den finanziellen Vergütungen können Herkunftsländer wissenschaftliches und technologisches Wissen aufbauen.11 Dieser Fall zeigt, dass das Patentgesetz auch die Fallkonstellation erfassen sollte, wenn eindeutig ersichtlich ist, dass ein Medikament nur aufgrund des Wissens eines indigenen Volkes entwickelt und auf den Markt gebracht werden konnte. Es wird aber auch deutlich, dass das Patentgesetz durch das Kriterium der mangelnden Neuheit einen gewissen Schutzmechanismus bietet und dass in dieser Sache die Dokumentation des Wissens wichtig ist, um Unternehmen, die solche Patente halten, zum Widerruf der entsprechenden Patente zu bewegen. Um allen Stakeholdern im Rahmen der Biodiversität wie Kunden, Mitarbeiter, Investoren, Nachbarn gerecht zu werden, können Unternehmen nur eine faire Gewinnbeteiligung erzielen, wenn soziale Verantwortung in die Unternehmens­ politik verankert wird.12 Seit der Convention of Biological Diversity werden best practices hinsichtlich der Gewinnbeteiligung immer mehr akzeptiert, auch wenn weniger informierte Unternehmen diese Standards nach wie vor ignorieren. Sozial verantwortliche Unternehmen sehen so genetische Ressourcen nicht als frei zugänglich oder als Erbe der Menschheit.13 Novartis  – als weiteres Beispiel  – hat über Jahre bei der Forschung der Entwicklung natürlicher Produkte im Hinblick auf die Entdeckung neuer Medikamente unter Beachtung der Biodiversitätskonvention die Bioprospektionspolitik an­gepasst. Novartis erkennt das Prinzip an, dass Länder die Souveränität über ihre genetische Ressourcen haben und dass Gewinne von zukünftigen Produkten, die auf den natürlichen Wirkstoffen basieren, geteilt werden sollten. So startete Novartis 1994 bereits ein großes Bioprospektionsprojekt mit Partnern in ­Mexiko, Panama und Indien. Darüber hinaus arbeitete Novartis mit chinesischen Forschern an einem Anti-Malaria Medikament, basierend auf Artemisia annua, eine 10

D. Biermann, Umckaloabo, Schwabe verzichtet auf Patente, 2010. S. A.  Laird/R.  Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends in Demand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspectives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 121; S. Laird/R. Wynberg, Study on Access and Benefit-Sharing Arrangements – An Overview, 2008, S. 35 f. 12 Siehe auch Earthwatch Europe, IUCN The World Conservation Union; World Business Council for Sustainable Development, Dedicated to Making a Difference: Business & Bio­ diversity: The Handbook for Corporate Action, 2002, S. 14. 13 S. A.  Laird/R.  Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends inDemand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspec­ tives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 117 f. 11

H. Die Seite der Unternehmen

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in China bekannte medizinische Wirkpflanze. Das Medikament wurde lokal produziert und von Novartis vermarket.14 Als Paradebeispiel für den Zugang zu biologischen Ressourcen und traditionellem Wissen, sowie gerechtem Vorteilsausgleich wird oft der amerikanischen Pharmakonzern Shaman Pharmaceuticals genannt.15 Shaman Pharmaceuticals wurde 1989 auf privater Initiative von Lisa Conte gegründet.16 Shaman verpflichtete international anerkannte Ethnobotaniker, die eng mit indigenen Völkern zusammenarbeiteten.17 2.600 Muster wurden von dem Ethnobotaniker Steven King auf das größte therapeutische Potential untersucht.18 Das Unternehmen basierte seine medizinische Forschung auf die „Grundlage und der praktischen Kompetenz“ lokaler Gemeinschaften innerhalb der Ursprungsländer der biologischen Vielfalt.19 Ein Teil des Gewinns aus der Vermarktung der mit indigenen Völkern entdeckten neuen Heilsubstanzen wurde teilweise an die Herkunftsländer zurückgeleitet. Die Gewinnanteile kamen indigenen Völkern indirekt über eine von Shaman gegründete Firma zugute.20 Das Geld, das die indigenen Völker erhielten, wurde unter anderem für Baumschulen und Aufforstungen oder Bewässerungsanlagen eingesetzt. Ziele der genannten Vereinbarung waren ein positives Bild in der Öffentlichkeit und eine langfristige Versorgung mit dem Pflanzensaft der Drachenblutbäume. Völker aus dem Amazonas hatten das Wissen um die Heilungskräfte des Saftes generiert. Problematisch wurde aber auch in dieser Konstellation nach wie vor die Tatsache gesehen, dass selbst wenn die Völker einen Vorteilsausgleich er 14 Earthwatch Europe, IUCN The World Conservation Union; World Business Council for Sustainble Development, Dedicated to Making a Difference: Business & Biodiversity: The Handbook for Corporate Action, 2002, S. 33. 15 M. Frein/H. Meyer, Wem gehört die biologische Vielfalt? Das „grüne Gold“ im NordSüd-Konflikt, 2001, S.  17 ff.; siehe auch GRAIN, Biodiversity for Sale. Dismantling the hype about Benefit Sharing, Global Trade and Biodiversity in Conflict, 2000, S.  9 f.; D. A.  ­ Posey/G. Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 38. 16 H. Coster, Entrepreneurs. One Pharma Entrepreneur’s Never Ending Quest, 2011. 17 D. E. Bierer/T. J. Carlson/S. R. King, Shaman Pharmaceuticals, Integrating Indigenous Knowledge, Tropical Medicinal Plants, Medicine, Modern Science and Reciprocity in to  a Novel Drug Discover Approach, o. J.. International Alliance, 1995, S. 18, zit nach R. Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt, 1996, S. 150. 18 H. Coster, Entrepreneurs. One Pharma Entrepreneur’s Never Ending Quest, 2011. 19 A. Lerch, Verfügungsrechte und biologische Vielfalt, 1996, S. 164 f.; D. A. Posey/G. Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 38, D. E. Bierer/T. J. Carlson/S. R. King, Shaman Pharmaceuticals, Integrating Indigenous Knowledge, Tropical Medicinal Plants, Medicine, Modern Science and Reciprocity in to a Novel Drug Discover Approach, o. J. 20 R. Kuppe, Die internationale Konvention über biologische Vielfalt – Schutz oder Gefährdung für die „Wächter der Erde“, 1996, S. 150; D. A. Posey/G. Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 38; D. E. Bierer/T. J. Carlson/S. R. King, Shaman Pharmaceuticals, Integrating Indigenous Knowledge, Tropical Medicinal Plants, Medicine, Modern Science and Reciprocity in to a Novel Drug Discover Approach, o. J.

158

H. Die Seite der Unternehmen

halten, dass Shaman die Eigentumsrechte an den isolierten Substanzen und den darauf basierenden Produkten besitzt.21 Es hat sich aber gezeigt, dass sich ein Betätigungsfeld und ein Markt für ein Unternehmen, das auf keine finanziellen Mittel zurückgreifen kann und auf Neuentdeckungen angewiesen ist, als schwierig erweist, insbesondere auch wenn Produkte in der klinischen Forschungsphase nicht den verhofften Erfolg bringen. Shaman Pharmaceuticals ging schließlich Bankrott und in Folge wurde das Unternehmen Napo gegründet, das ebenso bis heute mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hat.22 Für Unternehmen ist die Beachtung der Diskussionen rund um die Biodiversität und der daraus resultierenden Verpflichtungen wichtig und eröffnet gerade wegen des kontroversen öffentlichen Diskurses Möglichkeiten, nicht nur das Unternehmensimage zu stärken, sondern auch ein gesundes Wachstum zu generieren.23

21 M.  Frein/H.  Meyer, Wem gehört die biologische Vielfalt? 2001, S.  10 ff.; vgl. auch GRAIN, Biodiversity for Sale, 2000, S. 18. 22 H. Coster, Entrepreneurs. One Pharma Entrepreneur’s Never Ending Quest, 2011. 23 Earthwatch Europe, IUCN The World Conservation Union; World Business Council for Sustainble Development, Dedicated to Making a Difference: Business & Biodiversity: The Handbook for Corporate Action, 2002, S.  33; Sustainble Development, Dedicated to Making a Difference: Business & Biodiversity: The Handbook for Corporate Action, 2002, S. 16.

I. Internationale und nationale Lösungsansätze Wie dargelegt, wird schutzwürdiges traditionelles medizinisches Wissen durch vorhandene Rechtswerke nicht ausreichend geschützt. Die Schutzwürdigkeit wird anerkannt, ist aber auf internationaler Ebene rechtlich nicht durchsetzbar. „Intellectual property rights need to be appropriately protected on  a global basis, and ­access to data and information is essential for undertaking scientific work and for trans­ lating the results of scientific research into tangible benefits for society. Measures should be taken to enhance those relationships between the protection of intellectual property rights and the dissemination of scientific knowledge that are mutually supportive. There is a need to consider the scope, extent and application of intellectual property rights in relation to the equitable production, distribution and use of knowledge. There is also a need to further develop appropriate national legal frameworks to accommodate the specific requirements of developing countries and traditional knowledge and its sources and products, to ensure their recognition and adequate protection on the basis of the informed consent of the customary or traditional owners of this knowledge.“1

Generell gibt es zwei Wege, um traditionelles Wissen zu schützen. Erstens in defensiver Weise durch die Entwicklung von Instrumenten, um die illegale Nutzung traditionellen Wissens zu verhindern und den Vorteilsausgleich zu sichern. Zweitens durch positive Schutzrechte, d. h. Anerkennung von Rechten beispielsweise durch internationales Recht, durch Vertragsrecht oder die Entwicklung von sui generis Systemen zum Schutz traditionellen Wissens.2 Gesetze zum Schutz traditionellen Wissens können auf regionaler, nationaler oder internationaler Ebene eingeführt werden. Ein neuer internationaler Vertrag und die Umsetzung sind komplizierter und zeitintensiver als die Verabschiedung eines solchen Vertrages auf nationaler oder regionaler Ebene.

1

UNESCO, WCS Declaration on Science and the Use of Scientific Knowledge. WIPO/GRTKF/IC/3/6, S.  4 f.; siehe auch European Commission, Draft, o. J., S.  14; S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 259; Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, 2002, S.  79; WIPO, Protection of Traditional Knowledge and Genetic Resources. A Bottom-Up Approach to De­ velopment, 2003, S. 2; G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the future, 2006, S. 10; 34 ff; C. McManis, Charles/Y. Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S. 148. 2

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

I. Nationale/Regionale Lösungen zum Schutz traditionellen Wissens Um den Schutz zeitnah zu erwirken, ist eine nationale und regionale Lösung schneller, wenn der politische Wille, traditionelles Wissen zu schützen, vorhanden ist. Probleme für indigene Völker bestehen, wenn sie nicht genügend Einfluss oder Zugang zu Regierungen oder anderen Entscheidungsträgern haben. Besonderheiten zwischen verschiedenen Ländern sollten am besten auf nationaler Ebene herausgearbeitet werden, denn nur bestehende Verträge auf nationaler Ebene können Vorbild für regionale oder internationale Verträge sein.3 1. Nationale und regionale Gesetzgebungen, Verträge, Pakte sowie alternative Schutzsysteme (Systeme sui generis) Der zukünftige rechtliche Rahmen sollte das traditionelle Wissen sowie die Biodiversität schützen und Anreize bieten, diese zu erhalten. Auch müssen Instrumente geschaffen werden, damit die lokale Bevölkerung an Entscheidungsprozessen teilnehmen kann. Auf der anderen Seite müssen jedoch auch die Bedürfnisse der Forschungsindustrie in der Gesetzgebung berücksichtigt werden.4 Wie dargestellt konnte noch keine international zufriedenstellende Lösung gefunden werden und auch eine solche einheitliche Lösung erscheint unwahrscheinlich. Daher reagieren Entwicklungsländer vielfach auf die von ihnen als Bedrohung empfundenen westlich geprägten Rechtssystemen mit Abschlüssen regionaler Verträge und Pakte, wie z. B. dem „Life Form Free Pacific Region Treaty“ im pazifischen Raum. Teilweise erwägen Staatengruppen die „Etablierung gemeinsamer Rechte als alternative Form des geistigen Eigentums“, die auch Rechte der indigenen Völker und den Zugriff auf die genetischen Ressourcen in ihrem Gebiet regeln sowie die Gewinnbeteiligung sichern sollen.5 Wie bereits vorher angedeutet, gibt es die Möglichkeit, alternative Systeme sui generis zum Schutz traditionellen Wissens zu etablieren.6 Wenn der Begriff 3

S. von Lewinski, Part VI. Final Considerations, 2004, S. 395. T. Cottier, Introduction, 2006, S. xxiv. 5 H. Breyer, Hintergrundpapier. EU-Patentierungsrichtlinie ermöglicht die Privatisierung der Natur, Straßburg, o. J., S. 12. 6 Siehe z. B. G. van Overwalle, Regulating Protection, Preservation and Technology Transfer of Biodiversity-Based Drugs. Patents, Contracts and Local Working Requirements under the Microscope, 2007, S. 126 f., V. Shiva, Biodiversity Conservation, People’s Knowledge and Intellectual Property Rights, 1994, S. 26 f; C. McManis/Y. Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S. 156 ff. Die Interpretation und schließlich die Umsetzung dieses Systems sui generis in der Praxis ist ein viel diskutierter Punkt. Eine eingehende Analyse wird daher im Rahmen dieser Arbeit nicht diskutiert. Zum System sui generis siehe auch S. Biber-Klemm, Origin and Allocation of Traditional Knowledge and Traditional PGRFA: Basic Questions, 2006, S. 157 ff. 4

I. Nationale/Regionale Lösungen zum Schutz traditionellen Wissens 

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„sui generis“ verwendet wird, so bedeutet dies die Einführung spezieller Maßnahmen, die ein bestimmtes Problem adressieren sollen, hier das traditionelle Wissen. Der Schutz von traditionellem Wissen ist wichtig für alle indigenen Gemeinschaften in allen Ländern, weil es eine wichtige wirtschaftliche und soziale Rolle spielt.7 Als ein mögliches System sui generis wird im Zusammenhang mit Artikel 27 Absatz 3 lit. b TRIPS u. a. das internationale Abkommen zum Schutz von Pflanzensorten (UPOV) genannt.8 Nicht nur die WIPO befasst sich eingehend mit der Entwicklung eines alternativen Schutzsystems9, sondern auch die Europäische Gemeinschaft unterstützt die Einführung eines internationalen Modells für den gesetzlichen Schutz von traditionellem Wissen.10 Um die Souveränität über die Biodiversität zu wahren, müssen Länder transparente Systeme etablieren. Diese sollten unter Anerkennung des Prior Informed Consent eine Formalisierung der Prozesse bei Zugriff auf die genetischen Ressourcen und auf traditionelles Wissen gewährleisten.11 Darüber hinaus könnten nationale Bemühungen die Veröffentlichung der Herkunft des Wissens, das genutzt wird, forcieren oder Strafen für die Nichtbeachtung der Pflicht eines Vorteilsausgleiches erlassen.12 Gesetzlicher Schutz und andere Initiativen könnten die Dokumentation indigenen Wissens beispielsweise in Datenbanken einleiten.13 Die Regelung der Interessen und Rechte indigener Völker im Zusammenhang mit nationalen Vorschriften, die genetische Ressourcen betreffen, könnte gewisse Mindeststandards zum Schutz traditionellen Wissens ermöglichen und die vorherige Zustimmung der betroffenen Gruppen und die Teilung von Vorteilen sichern.14 a) Beispiel für ein Schutzsystem sui generis auf nationaler Ebene in Afrika: Modellgesetz der Organization of African Unity (OAU) Als Beispiel für Bemühungen auf nationaler Ebene ist das von dem Council of Ministers der Organisation for African Unity (OAU) entwickelte Modell­gesetz

7 WIPO, Protection of Traditional Knowledge and Genetic Resources. A Bottom-Up­ Approach to Development, 2003. 8 Vgl. G.  Tansey, Handel, geistiges Eigentum, Nahrungsmittel und biologische Vielfalt, 1999, S. 3 ff.; Grain, Patenting Life?A Primer on the TRIPs Review, 1999, S. 3; B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 64 ff.; C. Arup, The New World Trade Organization Agreements, 2000, S. 241 f. 9 WIPO/GRTKF/IC/4/8; WIPO/GRTKF/IC/3/8, Abs. 18 ff. 10 European Commission, Draft, o. J., S. 15. 11 M. Hemmati/F. Dodds, Multi Stakeholder Processes, 2001, S. 16. 12 S. Sahai, Protection of Indigenous Knowledge, 2002, S. 5. 13 S. Sahai, Protection of Indigenous Knowledge, 2002, S. 14 ff. 14 A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 85 f.

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

aufzuführen.15 Afrikanische Staaten haben im Jahre 1998 unter der Schirmherrschaft der Organisation of African Union das so genannte „Model Legislation for the Protection of Rights of Local Communities, Farmers, Breeders and for the Regulation of Access to Biological Resources“16 vorbereitet. Das OAU Model Law soll afrikanischen Ländern bei der Erfüllung deren Verpflichtungen aus dem TRIPS und der CBD helfen17, einen nationalen gesetzlichen Rahmen für den Zugang zu den genetischen Ressourcen zu etablieren18 sowie die Beteiligung der indigenen Völker an den erzielten Erlösen sicherstellen.19 Das OAU Model Law ist als sui generis Schutzsystem entworfen20 und muss, weil es noch ein Entwurf ist, von den Mitgliedsländern der OAU individuell implementiert werden.21 Der Umfang der Gesetzgebung bezieht sich auf biologische und genetische Ressourcen und darauf bezogenes Wissen auf nationaler Ebene (siehe Artikel 3).22 Der Gesetzesentwurf bezieht sich damit explizit auf das Recht lokaler und indigener Gemeinschaften an ihrem Wissen und erkennt u. a. auch die Rolle des Staates an, dieses Recht zu schützen.23 Der Gesetzesentwurf gestaltet sich für lokale Gemeinschaften schwierig, weil sie ihre Rechte hinsichtlich ihrer Ressourcen und Wissen selber definieren müssen, obwohl sie oft nur wenig Einfluss in ihren Ländern haben.24 Auch der Prozentsatz von fünfzig Prozent Beteiligung an den erzielten Gewinnen erscheint äußerst hochgegriffen.25 Artikel 5 des OAU Model Law enthält und anerkennt Gemeinschaftsrechte.26 Im Rahmen des Gesetzentwurfes wird das Recht der Gemeinschaften über ihre biologischen Ressourcen, das Recht der gemeinsamen Gewinnbeteiligung aus ihrer Nutzung sowie das Recht an ihren Innovationen, Praktiken, Wissen und Techno 15 Organisation of African Unity, African Model Legislation for the Protection of the Rights of Local Communities, Farmers and Breeders and for the Regulation of Access to Biological Resources, 2000. 16 Im Folgenden als OAU Model Law bezeichnet. 17 D.  Kuyek, Intellectual Property Rights in African agriculture: Implications for Small Farmers, 2002, S.  16; M. Khor, Intellectual Property, Biodiversity and Sustainable Development: Resolving the Difficult Issues, 2002, S.  45; S.  Biber-Klemm/T.  Cottier/P.  Cullet/D. S. Berglas, The Current Law of Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 82; J. A. Ekpere, The OAU’s Model Law. An Explanatory Booklet, Lagos, 2000. 18 J. Mugabe/P. Kameri-Mbote/D. Mutta, Traditional Knowledge, 2001, S. 10 ff.; J. A. Ekpere, The OAU’s Model Law. An Explanatory Booklet, Lagos, 2000. 19 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 181 f. 20 A. Le Roy, In Between Biodiversity Conservation, 2000, S. 73; J. Mugabe/P. KameriMbote/D. Mutta: Traditional Knowledge, 2001, S. 12. 21 A. Le Roy, In Between Biodiversity Conservation, 2000, S. 74. 22 G. Dutfield, Intellectual Property Rights, 2000, S. 115. 23 C.  Carbuccia, Intellectual Property Provisions in National Access Legislation, 2000, S. 137. 24 D. Kuyek, Intellectual Property Rights in African Agriculture: Implications for Small Farmers, 2002, S. 18. 25 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 181 f. 26 G. Dutfield, Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity, 2000, S. 115.

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logien und das Recht an Gewinnen aus deren Nutzung beteiligt zu werden, garantiert.27 Diese Rechte erlauben Gemeinschaften den Zugang zu ihren Ressourcen und Wissen zu verbieten, aber nur, wenn ihr Natur- oder Kulturerbe in Gefahr ist.28 Die Gesetzesvorlage anerkennt die souveränen Rechte über Ressourcen, d. h. auch die Rechte lokaler Gemeinschaften über deren Ressourcen, die kollektiver Natur sind.29 Das OAU Model Law ist ein sehr wichtiger Gesetzesentwurf, aber mangels wichtiger Definitionen von Schlüsselwörtern unvollständig.30 Der Entwurf wurde daher sowohl von der WIPO als auch von der UPOV im Jahr 2000 kritisiert und abgelehnt, weil dieser Defizite in Bezug auf den Schutz geistigen Eigentums aufwies. So soll beispielsweise in Afrika gesammeltes Material nicht patentierbar sein.31 Jedoch ist das OAU Model Law insgesamt als ein angemessener erster Versuch zu interpretieren, der Thematik adäquat zu begegnen.32 Insgesamt präsentiert Afrika mit dieser nationalen Initiative den Versuch, mit nationalen Gesetzen, einen eigenen Mechanismus u. a. zum Schutz von traditionellem Wissen zu schaffen. Dies lässt sich auch in anderen Ländern beobachten33, um den Druck der internationalen Vorgaben zu erfüllen34 und nicht zuletzt im eigenen Interesse ein Schutzsystem zu etablieren und einen rechtlichen Rahmen vorzugeben. b) Weitere nationale Gesetzgebungen Einige Länder haben bereits Regelungen zum Schutz von traditionellem Wissen getroffen und diese in nationales Recht umgesetzt.35 Beispielsweise haben Afrika, Brasilien, Costa Rica, Indien, Peru, Portugal und Thailand ein sui generis System eingeführt.36 Anhang VII dieser Arbeit gibt einen Überblick über Besonderhei 27 J. Mugabe/P. Kameri-Mbote/D. Mutta, Traditional Knowledge, 2001, S. 10 ff.; S. BiberKlemm/T. Cottier/P. Cullet/D. S. Berglas, The Current Law of Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 83. 28 J. Mugabe/P. Kameri-Mbote/D. Mutta, Traditional Knowledge, 2001, S. 10 ff. 29 A. Le Roy, In Between Biodiversity Conservation, 2000, S. 73. 30 G. Dutfield, Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity, 2000, S. 114, 116. 31 U. Brand/C. Görg, Zugang zu genetischen Ressourcen, 2001, S. 34; GRAIN, IPR Agents Try to Derail OAU Process. UPOV and WIPO Attack Africa’s Model Law on Community Rights to Biodiversity, 2001, o. S. 32 Siehe auch S. Biber-Klemm/T. Cottier/P. Cullet/D. S. Berglas, The Current Law of Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 56–111. 33 Einen Vergleich über die verschiedenen nationalen Gesetze zum Schutz von traditionellem Wissen bietet die WIPO; siehe Anhang VII dieser Arbeit. 34 GRAIN/Kalpavirksh, Traditional knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 13. 35 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 92. 36 Details zu nationalen Gesetzgebungen siehe Anhang VII, WIPO, Protection of Traditional Knowledge and Genetic Resources. A Bottom-Up Approach to Development, 2003, S. 3.

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ten ausgewählter nationaler Gesetzgebungen, die sich mit der Thematik rund um den Schutz von traditionellem Wissen und damit zusammenhängender Themengebiete befassen: – African Model Legislation, – die Provisional Measure N.2186–16 von Brasilien, – das Patent Law of the Pepole’s Republic of China, – das Biodiversity Law No 7788 1998 von Costa Rica, – der Biological Diversity Act von Indien, – das Law N. 27,811 in Peru, – den Indigenous Peoples Rights Act der Philippinen, – das Decree-Law No. 118 von Portugal, – den Act on Protection and Promotion of Traditional Thai Medicinal Intelligence, B. E. 2542 in Thailand, – sowie die Initiativen der USA: den Indian Arts and Crafts Act und die USPTO Database of Official Insignia of Native American Tribes). Eines der detailliertesten nationalen Gesetze hinsichtlich des Zugangs zu genetischen Ressourcen und Benefit Sharing ist das 1998 verabschiedete Law 7788 (Biological Diversity Law) in Costa Rica. Primäres Ziel ist die Erhaltung der Biodiversität, die Förderung der nachhaltigen Nutzung der Ressourcen und die faire Gewinnbeteiligung. Artikel 10 beschreibt die Ziele, auch der Schutz von traditionellem Wissen indigener Völker wird hier behandelt: „[…] Absatz 6. To recognise and provide compensation for the knowledge, practices and innovations of indigenous peoples and local communities in the conservation and sustainable ecological use of the components of biodiversity. Absatz 7. To recognise the rights deriving from the contribution of scientific knowledge to the conservation and sustainable ecological use of the components of biodiversity […]“

Das Gesetz lässt mit Artikel 7 verschiedene Definitionen zu. Biologische Diversität wird weit interpretiert und inkludiert auch immaterielle Elemente wie traditionelles, individuelles oder kollektives Wissen, Erfindungen und Praktiken.37 Artikel 63 regelt den Prior Informed Consent und besagt, dass „Prior informed consent of the representatives of the place where the access will occur, be they the regional councils of Conservation Areas, the owners of farms or the indigenous authorities, when it is in their territories.“

37

M. Hassemer, Genetic Resources, 2004, S. 195.

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Patente werden nur gewährt, wenn das Herkunftsland und der Prior Informed Consent nachgewiesen wird.38 Auf den Philippinen wurde 1997 der Indigenous Peoples Rights Act verabschiedet. Ziel ist es, die Rechte indigener Völker zu schützen und zu fördern.39 Die Philippinen integrierten als eines der ersten Länder Richtlinien zur Bioprospektion in nationales Recht. Es wurde anerkannt, dass indigene Völker Rechte an ihrem traditionellen Wissen haben und dass vor Zugang zu den biologischen und genetischen Ressourcen und dem damit zusammenhängenden Wissen der PIC vorausgesetzt wird. Darüber hinaus sind auch Grundsätze zur Gewinnbeteiligung festgelegt.40 Der Schwerpunkt des Indigenous Peoples Rights Act liegt auf dem Prior Informed Consent41. Es gibt allerdings keinen Rahmen für Verträge hinsichtlich traditionellen Wissens, so dass der Effekt hinsichtlich der Prior Informed Consent Lösung gemindert wird.42 Artikel 32 gesteht den Gemeinschaften geistige Eigentumsrechte zu und das Recht ihre eigenen kulturellen Traditionen und Gewohnheiten zu praktizieren. Artikel 34 sieht die indigenen Völker als Eigentümer ihres Wissens erlaubt gesteht ihnen, alle Maßnahmen zu unternehmen, dieses zu kontrollieren, entwickeln und zu schützen: „ICCs/IPs are entitled to the recognition of the full ownership and control and protection of their cultural and intellectual rights. They shall have the right to special measures to control, develop and protect their sciences, technologies and cultural manifestations, including human and other genetic resources, seeds, including derivatives of these resources, traditional medicines and health practices, vital medicinal plants, animals and minerals, indigenous knowledge systems and practices, knowledge of the properties of fauna and flora, oral traditions, literature, designs, and visual and performing arts.“

Ein wiederum in eine andere Zielrichtung verabschiedetes Gesetz ist das peruanische Gesetz, welches das am meisten ausgearbeiteste Regelwerk zum Schutz von traditionellem Wissen ist und als Vorreiter für die Einrichtung eines domaine public payant Systems gesehen wird.43 Peru setzte mit dem Schwerpunkt des 2002 verabschiedeten Gesetzes „Law No. 27811 of 24 July 2002, introducing  a Protection Regime for the Collective Knowledge of Indigenous Peoples derived from Biological Resources“ auf das kollektive Wissen indigener Völker. Artikel 3 legt 38

S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 244. 39 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 100. 40 Siehe auch Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, S. 79. 41 Art. 3 g „Free and Prior Informed Consent – as used in this Act shall mean the consensus of all members of the ICCs/IPs to be determined in accordance with their respective customary laws and practices, free from any external manipulation, interference coercion, and obtained after fully disclosing the intent and scope of the activity, in a language and process understandable to the community.“ 42 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 102. 43 Das domaine public payant System wird im weiteren Verlauf dieser Arbeit noch thematisiert; M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 96 f.

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fest: „This legislation establishes  a special protection regime for the collective knowledge of indigenous peoples that is connected with biological resources.“ Artikel 2 definiert sowohl den Begriff indigene Völker44, kollektives Wissen45 also auch Prior Informed Consent46. Artikel 5 f legt die Ziele fest und neben dem Ziel „[…] To promote respect for and the protection, preservation, wider application and development of the collective knowledge of indigenous peoples“ und der fairen Gewinnbeteiligung wird festgelegt, dass das Gesetz darauf versucht, Situationen zu vermeiden, in denen Erfindungen anerkannt werden, die auf Basis von traditionellem, kollektiven Wissen indigener Völker entwickelt wurden. Artikel 6 regelt ferner die Bedingungen für den Zugang zu kollektiv gehaltenem Wissen: „Those interested in having access to collective knowledge for the purposes of scientific, commercial and industrial application shall apply for the prior informed consent of the representative organizations of the indigenous peoples possessing collective knowledge. The organization of the indigenous peoples whose prior informed consent has been applied for shall inform the greatest possible number of indigenous peoples possessing the knowledge that it is engaging in negotiations and shall take due account of their interests and concerns, in particular those connected with their spiritual values or religious beliefs. The information supplied shall be confined to the biological resource to which the collective knowledge under negotiation relates in order to safeguard the other party’s interest in keeping the details of the negotiation secret.“

Hier wird ersichtlich, dass die Interessen und auch spirituellen Werte der indigenen Völker allumfassend berücksichtigt werden sollen. Artikel 7 schreibt die Form des zu schließenden Vertrages zwischen Wissensgebern und Wissensnutzern vor. Es ist ein Lizenzvertrag zu schließen, der die Gewinnbeteiligung der Wissensgeber sicherstellen soll.47 44 2 (a) „Indigenous peoples“ means aboriginal peoples holding rights that existed prior to the formation of the Peruvian State, maintaining a culture of their own, occupying a specific territorial area and recognizing themselves as such. These include peoples in voluntary isolation or with which contact has not been made, and also rural and native communities. The term „indigenous“ shall encompass, and may be used as a synonym of, „aboriginal,“ „traditional,“ „ethnic,“ „ancestral,“ „native“ or other such word form. 45 (b) „Collective knowledge“ means the accumulated, transgenerational knowledge evolved by indigenous peoples and communities concerning the properties, uses and characteristics of biological diversity. The intangible components referred to in Decision 391 of the Commission of the Cartagena Agreement include this type of collective knowledge. 46 (c)  „Prior informed consent“ means authorization given under this protection regime, by the representative organization of the indigenous peoples possessing collective knowledge and in accordance with provisions recognized by them, for the conduct of a particular activity that entails access to and use of the said collective knowledge, subject to the provision of sufficient information on the purposes, risks or implications of the said activity, including any uses that might be made of the knowledge, and where applicable on its value. 47 Article 7: „Access for the purposes of commercial or industrial application: In the event of access for the purposes of commercial or industrial application, a license agreement shall

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Im Weiteren regelt Artikel 8, dass mindestens 10 Prozent des Umsatzes eines Produktes, das auf Basis von traditionellem Wissen produziert wird, indigenen Völkern zugute kommen sollen: „A percentage which shall not be less than ten per cent of the value, before tax, of the gross sales resulting from the marketing of goods developed on the basis of collective knowledge shall be set aside for the Fund of the Development of Indigenous Peoples […].“

Auch die Nutzung von Wissen, das bereits Teil der public domain ist, soll vergütet werden.48 Artikel 25 ff. geben Details zu den Lizenzverträgen vor und bieten Anhaltspunkte für die zu schließenden Verträge. Artikel 27 beschreibt explizit die in den Verträgen zu regelnden Punkte: „For the purposes of this regime, contracts shall contain at least the following clauses: (a) Identification of the parties; (b) A description of the collective knowledge to which the contract relates; (c) A statement of the compensation that the indigenous peoples receive for the use of their collective knowledge; such compensation shall include an initial monetary or other equivalent payment for its sustainable development, and a percentage of not less than five per cent of the value, before tax, of the gross sales resulting from the marketing of the goods developed directly and indirectly on the basis of the said collective knowledge, as the case may be; (d) The provision of sufficient information on the purposes, risks and implications of the said activity, including any uses of the collective knowledge and its value where applicable; (e) The obligation on the licensee to inform the licensor periodically, in general terms, of progress in the research on and industrialization and marketing of the goods developed from the collective knowledge to which the license relates; (f) The obligation on the licensee to contribute to the improvement of the ability of the indigenous peoples to make use of the collective knowledge relating to its biological resources. […]“

Um das Wissen zu erfassen, beschäftigen sich Artikel 15 und 16 mit Möglichkeiten der Registrierung. Artikel 15 führt die verschiedenen Arten der Datenbanbe signed in which terms are provided that ensure due reward for the said access and in which the equitable distribution of the benefits deriving therefrom is guaranteed.“ 48 Article 13: „Collective knowledge in the public domain: For the purposes of this regime, it shall be understood that collective knowledge is in the public domain when it has been made accessible to persons other than the indigenous peoples by mass communication media such as publication or, when the properties, uses or characteristics of a biological resource are concerned, where it has become extensively known outside the confines of the indigenous peoples and communities. In cases where the collective knowledge has passed into the public domain within the previous 20 years, a percentage of the value, before tax, of the gross sales resulting from the marketing of the goods developed on the basis of that knowledge shall be set aside for the Fund for the Development of Indigenous Peoples provided for in Articles 37 et seq.“

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ken – sowohl öffentlich als auch privat – auf.49 Artikel 16 stellt das Ziel der Dokumentation des Wissens dar: „The purposes of the Registers of Collective Knowledge of Indigenous Peoples shall be the following, as the case may be: (a)  to preserve and safeguard the collective knowledge of indigenous peoples and their rights therein; (b) to provide INDECOPI with such information as enables it to defend the interests of indigenous peoples where their collective knowledge is concerned.“

Ziel der Dokumentation des Wissens in Datenbanken ist es somit, das Wissen zu erhalten und die Rechte indigener Völker zu beachten. Artikel 42 führt die Rechte indigener Völker in Bezug auf deren kollektives Wissen auf: „Indigenous peoples possessing collective knowledge shall be protected against the disclosure, acquisition or use of that collective knowledge without their consent and in an improper manner provided that the collective knowledge is not in the public domain. It shall likewise be protected against unauthorized disclosure where a third party has legitimately had access to collective knowledge covered by a safeguard clause.“

Das Wissen ist folglich gegen Veröffentlichung, Akquisition oder Nutzung ohne Einverständniserklärung durch die indigenen Völker geschützt, sofern es noch nicht Teil der public domain ist. Es wird ein exklusives Recht eingeräumt.50 Das peruanische Gesetz bildet insgesamt drei Systeme ab: Zum einen soll der Zugang zu kollektiv gehaltenen Wissen kontrolliert werden, zweitens soll ein System zum Erfassen von kollektiven Wissen etabliert werden und drittens soll die Einrichtung eines Funding Systems, indigene Völker und ihre Entwicklung fördern.51 Insgesamt kann das Gesetz in Bezug auf die Verwendung von traditionellem Wissen als ein Vorbild gewertet werden, da es nicht nur den Schutz und die Gewinnbeteiligung bestimmt, sondern auch Hilfestellungen für die Vertragsparteien

49 Article 15: „Registers of the collective knowledge of indigenous peoples The collective knowledge of indigenous peoples may be entered in three types of register: (a) Public National Register of Collective Knowledge of Indigenous Peoples; (b) Confidential National Register of Collective Knowledge of Indigenous Peoples; (c) Local Registers of Collective Knowledge of Indigenous Peoples. The Public National Register of Collective Knowledge of Indigenous Peoples and the Confidential National Register of Collective Knowledge of Indigenous Peoples shall be under the responsibility of INDECOPI.“ 50 Vgl. auch S.  Biber-Klemm/P.  Cullet/C.  Germann/A.  Nasciemento  Müller/J.  Curci, Flank­ing Policies in National and International Law, 2006, S. 260. 51 S.  Biber-Klemm/T.  Cottier/P.  Cullet/D. S.  Berglas, The Current Law of Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 88.

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bietet. Die Rechte der indigenen Völker an dem von ihnen kollektiv gehaltenen Wissen werden daher anerkannt.52 Der Biodiversity Act in Indien ist auf den Schutz genetischer Ressourcen fokussiert.53 Insgesamt wird ersichtlich, dass Indien die Position vertritt, dass nur der Zugang zum traditionellen Wissen reguliert werden kann.54 Indien fordert seit 2002 bei der Patentanmeldung die Angabe der geographischen Herkunft, nicht erforderlich ist die Angabe des PIC.55 Im Weiteren ist Brasiliens Draft Bill 306/95 beispielsweise hauptsächlich für den Zugang zu genetischen Ressourcen gedacht. Als biodiversitätsorientiertes Gesetz schützt es aber auch traditionelles Wissen, das auf die Biodiversität bezogen ist. Dahingegend ist das Decree Law No. 118/2002 in Portugal primär ein agrarbezogenes Schutzsystem.56 Leistner führt drei unterschiedliche Ansätze auf, die in existierenden nationalen Gesetzgebungen vorzufinden sind und sich zum Teil vermischen: der bio­ diversitätsorientierte, der am kulturellen Erbe orientierte sowie der an geistigen Eigentumsrechten orientierte Ansatz.57 Die meisten der nationalen Gesetze waren Folge der Vorgabe aus der Bio­ diversitätskonvention, so beispielsweise auch das Exemplary Law of Peru oder das Law of Costa Rica sowie die Entwürfe aus Brasilien und Indien werden in diesem Zusammenhang als biodiversitätsorientiert eingestuft. Der Schwerpunkt dieser Gesetze liegt auf dem Prior Informed Consent Prinzip sowie der Entwicklung von fairen Gewinnbeteiligungsverträgen. Das Law of Peru und der Entwurf der Bill of Brazil zeigen darüber hinaus auch noch Aspekte, die sich an geistigem Eigentum orientieren und geistigen Eigentumsrechten ähnliche kollektive Rechte vergibt, gleich wenn diese nur auf biodiversitätsbezogenes traditionelles Wissen beschränkt sind.58 Darüber hinaus regeln biodiversitätsbezogene sui generis Systeme vornehmlich Fragen des Zugangs und der Gewinnbeteiligung und geben mehr oder weniger Vertragsinhalte vor.59

52

Vgl. auch S. Biber-Klemm/T. Cottier/P. Cullet/D. S. Berglas, The Current Law of Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 87. 53 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 131; S. BiberKlemm/T. Cottier/P. Cullet/D. S. Berglas, The Current Law of Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 91. 54 S.  Biber-Klemm/T.  Cottier/P.  Cullet/D. S.  Berglas, The Current Law of Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 91. 55 S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 244. 56 M. Leistner, Analysis of different areas of Indigenous Resources, 2004, S. 98 ff. 57 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 137. 58 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 138. 59 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 138.

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Der am kulturellen Erbe orientierte Ansatz lässt sich in Gesetzen von den Philippinen z. B. vorfinden, indem kulturelle Ausdrücke geschützt werden und gemeinschaftliche geistige Eigentumsreche gewährt werden.60 Der an geistigen Eigentumsrechten orientierte Ansatz findet sich im Schutzsystem von Panama wieder, das klar ein spezifisches Regime für geistige Eigentumsrechte indigener Völker schafft und damit kollektive Rechte anerkennt. Auch das OAU Model Law ist hier einzuordnen.61 Insgesamt verfolgen die verschiedenen nationalen Gesetzgebungen unterschiedliche Zielsetzungen. Dies haben obige Beispiele gezeigt. c) Abschließende Würdigung Es gibt heute bereits verschiedene Staaten, die nationale sui generis Systeme mit unterschiedlichen Schwerpunkten und Zielsetzungen sowie differierender Regelungstiefe eingeführt haben. Insgesamt wird sich mit nationalen Regelungen die Situation wohl grundsätzlich verbessern, aber nur wenn entsprechende Benefit Sharing Vereinbarungen in die Gesetzestexte aufgenommen werden oder sind.62 Die bereits in Kapitel F. behandelten Bonn Guidelines geben hier Anhaltspunkte z. B. auch für den Prior Informed Consent. Grundsätzlich muss beachtet werden, dass neue Gesetze zu komplexeren administrativen Strukturen und Bürokratie führen können.63 Der Aspekt, dass natürliche Produkte als Quelle für die Medikamentenentwicklung als zu forschungs- und kostenintensiv sowie zu problematisch aufgrund der rechtlichen Ungewissheiten gesehen werden64, muss besonders beachtet werden, um zu verhindern, dass die Erforschung von traditionellem Wissen unattraktiv werden könnte, wenn komplizierte Schutzsysteme rund um das traditionelle Wissen Hürden aufbauen.65 Die durch die Access und Benefit Sharing Regelwerke geschaffene Bürokratie und Hindernisse sowie die teilweise negativ empfundenen Auswirkungen der CBD auf die Forschung können durch zwischengeschaltete Verhandlungspartner aufgefangen werden, indem diese die komplexen Verhandlungen führen und sich um die lokale Bürokratie kümmern.66 60

M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 138. M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 138. 62 C.  McManis/Y.  Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S. 157. 63 Grain/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 12. 64 S. A. Laird/R.  Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends in Demand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspectives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 103. 65 G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the Future, 2006, S. 10. 66 S. Laird/R. Wynberg, Study on Access and Benefit-Sharing Arrangements – An Overview, 2008, S. 35. 61

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„It also has to be asked whether the real costs of pursuing a treaty-based declaration option have been properly considered. A declaration requirement that proved difficult to comply with and at the same time carried with it the penalty of invalidity for non-compliance could potentially create  a lot of uncertainty in the biotech patenting field. This might lead to benefit-loss rather than benefit-sharing.“67

2. Defensiver Schutz von traditionellem Wissen und die Bedeutung von nationalen Datenbanken „The term ‚defensive protection‘ refers to measures aimed at preventing the acquisition of intellectual property rights over traditional knowledge by parties other than the customary traditional knowledge holders themselves. Measures to improve the availability, searchability and exchangeability of traditional knowledge as prior art may therefore be considered predominantly as measures for the defensive protection of traditional knowledge.“68

Die adäquate Dokumentation von Wissen in Datenbanken oder wissenschaftlichen Publikationsorganen bietet die Möglichkeit, defensiv bereits bekanntes Wissen zu veröffentlichen und somit Patentanmeldungen, die sich auf dieses Wissen beziehen, zu verhindern.69 Elektronische Datenbanken und digitale Bibliotheken gewinnen immer mehr an Popularität. Dies zeigt sich in verschiedenen durch Regierungen initiierte Projekte zur Dokumentation von traditionellem Wissen.70 Hinsichtlich der Effektivität der Datenbanken gibt es differenzierte Meinungen, aber es besteht ein Konsens, dass die Sammlung und Dokumentation von traditionellem Wissen die vorherige Zustimmung der indigenen Gemeinschaften erfordert. Wenn das Wissen noch nicht Teil der public domain ist, dann müssen Regierungen sicherstellen, dass die Freigabe und Offenlegung von traditionellem Wissen freiwillig ist.71 Während bei bekanntem traditionellem Wissen die Verwendung von Daten­ banken zu dessen Schutz vorteilhaft erscheint, gibt man bei noch nicht bekanntem traditionellem Wissen unter Umständen Geheimnisse preis, die der Öffentlichkeit bislang noch nicht zugänglich waren.72 Zur Begegnung dieser Problematik würde sich anbieten, eine Datenbank einzurichten, die der Öffentlichkeit nicht zugäng-

67 P. Drahos, Towards an International Framework for the Protection of Traditional Group Knowledge and Practice, 2004, S. 38. 68 WIPO/GRTKF/IC/3/6, S. 4 f. 69 M.  Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S.  172; P.  Cullet/C.  Germann/ A.  Nascimento  Müller/G.  Pasadilla, Intellectual Property Rights, Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 138; Grain/Kalpavirksh, Traditional knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 25. 70 Vgl. z. B. GRAIN/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 13. 71 Grain/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 12. 72 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 61.

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lich ist, sondern nur denen, die die Einverständniserklärung des jeweiligen Volkes erhalten.73 Ein prominentes Beispiel für eine nationale Datenbank ist die in Indien geschaffene Datenbank – Traditional Knowledge Digital Library (TKDL). Diese Datenbank wurde entwickelt, um Fälle wie die des Neembaumes zu verhindern und es wird ermöglicht, indisches traditionelles Wissen zu erfassen und dokumentieren.74 Die Datenbank erfasst indische Medizinsysteme, die öffentlich bekannt sind wie Ayurveda, Unani, Siddah und Yoga. Fast 150.000 verschiedene Dokumentationen diesbezüglich sowie über 1.500 Yoga Übungen, die über 5.000 Jahre alt sind, sind hier erfasst.75 Die Datenbank hat das Ziel, traditionelles Wissen zu dokumentieren und zu verhindern, dass keine Patente für Erfindungen vergeben werden können, die sich an traditionellem Wissen bedienen und nicht die Bedingungen der Neuheit und erfinderische Tätigkeit erfüllen, wie z. B. im Fall des Neembaums oder Basmati-Reis.76 Auch der Versuch Yoga zu patentieren soll mit der Datenbank unterbunden werden.77 Die Patentierung von Yoga in den USA hatte die indische Bevölkerung empört, weil Yoga als gemeinsames Wissen und Teil der Allgemeinheit bewertet und frei praktiziert wird. In den USA wurden jedoch Copyrightrechte gewährt, die yogabezogen waren.78 Bis Anfang 2011 gewährte das amerikanische Patentamt mehr als 200 yogabezogene Rechte.79

73

M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 61. Die TKDL Datenbank ist einsehbar unter http://tkdl.res.in. Bereits 2002 gab es erste Veröffentlichungen, die über das Projekt in der Entstehungsphase berichteten. So auch O. Frommel, Datenbank gegen Biopiraterie, 2002, S.  2; auch die peruanische Regierung diskutiert seit 1998 u. a. über eine Regelung zum Schutz durch z. B. Registrierung des Wissens indigener Gemeinschaften und erkennt traditionelles Wissen als deren Eigentum an; siehe hierzu BUKO, Biopiraterie: Wem gehört das Wissen über Heilpflanzen? 2002, S. 4; M. Khor, Intellectual Property, Biodiversity and Sustainable Development: Resolving the Difficult Issues, 2002, S. 40; Le Monde, Digitization of Traditional Knowledge to Prevent Bio-piracy, 5.7.2010; Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, 2002, S. 81. 75 TKDL; Europäisches Patentamt, India’s Traditional Knowledge Digital Library (TKDL): A powerful Tool for Patent Examiners, 2009; Le Monde, Digitization of Traditional Knowledge to Prevent Bio-Piracy, 5.7.2010; Europäisches Patentamt, Protecting Traditional Knowledge: India Opens Online Database to EPO Examiners, 11.2.2009. 76 TDKL. 77 Diese Patente einer allgemein bekannten traditionellen Übung sind sehr interessant, können im Rahmen dieser Arbeit jedoch nicht weiter beleuchtet werden. 78 E. Wax, The Great Yoga Crackdown. An Indian Government Agency Combats U. S. Companies that Claim Credit for Variations of the Practice, 2010; M. Fetterman, Yoga Copyright Raises questions of ownership, USA Today, 29.6.2006; D. Nelson, India Moves to Patent Yoga Poses in Bid to Protect Traditional Knowledge. Beware: the Spine-Twisting Yoga Pose you Strike in your Gym or Village Hall is not just a Struggle between your Mind and Body – it’s also the Subject of a Global Battle for Patents Pending, 2009; M. Hartenstein, Indian Government in Knots Over U. S. Yoga Patents, 2007; H. Kazim, Inder empört über amerikanische Yoga-Patente, 2007. 79 K. Sinha, India Pulls the Plug on Yoga as Business, The Times of India, 2011. 74

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Die Patentierungen von indischem traditionellen Wissen konnten erfolgen, da Patentprüfer keine Möglichkeit hatten, auf Informationen von altem indischen Wissen zuzugreifen, da das Wissen nicht in der klassifizierten Literatur verfügbar war, sondern nur in regionalen und Landessprachen existierte. Die Datenbank hat diese Sprachbarriere mit den Sprachen Englisch, Französisch und Spanisch, Deutsch und Japanisch überwunden und so können nun vor einer Patentgenehmigung in der Datenbank Recherchen durchgeführt werden. Wird ein Patent nicht gewährt, weil es aufgrund der Dokumentation von traditionellem Wissen in Datenbanken nicht dem neuesten Stand der Technik entspricht, so wird traditionelles Wissen folglich indirekt geschützt. Auch die Europäische Gemeinschaft hat die Registrierung traditionellen Wissens und die Einrichtung von Datenbanken vorgeschlagen.80 Dank der Dokumentierung des vorhandenen Wissens in der Datenbank gelang es Indien das amerikanische Patent- und Markenamt USPTO zum Widerruf der bereits vergebenen Patentierungen für den Gelbwurz und den Basmati Reis sowie das europäische Patentamt zum Widerruf des Neembaumpatents zu zwingen. Ab dem Jahre 2009 wurden verschiedene Patente aufgrund der Wissensdokumentation in der TDKL zurückgezogen, widerrufen oder angefochten. So zum Beispiel81: – 2009 zog Unilever NV Netherland Patentanmeldung Nr. EP 1607006 aus dem Jahr 2004 zurück, nachdem Dokumentationen in der TDKL den Stand der Technik bewiesen. – Amcod Limited, Mombasa, Kenya zog die im Jahr 2005 bewilligte Anmeldung des Patents Nr. EP 1807098 für eine Behandlung von Diabetes auf Pflanzenbasis Ende 2009 zurück. – Cognis IP Management GmbH aus Deutschland zog im November 2009 die Patentanmeldung NR EP 19667197 von 2007 zurück, das sich auf die Verwendung von der Aloe bezog. 2010 zog Cognis das Patent EP2218455 vom 7.2.2009 zurück, das sich auf den Dolichos Extract für die therapeutische Hautbehandlung bezog. Im Weiteren lassen sich Fälle von Unternehmen weltweit, primär aus der Pharma­industrie oder Biotechnologieunternehmen aber auch aus der Kosmetik­ branche wie L’Oreal oder aus der Konsumgüterindustrie wie Johnson und Johnson oder Procter & Gamble nennen, die Patente zurückgezogen haben, weil entsprechendes Wissen in der Datenbank als Stand der Technik dokumentiert wurde. Auch die Yale Universität hat im März 2012 das Patent EP1812028 (Anmelde­ datum 9.11.2005) zurückgezogen, das sich auf eine Kräuterzusammensetzung und dessen Nutzung in der Chemotherapie bezog.82

80

WIPO/GRTKF/IC/3/16, S. 3. TKDL, Über TKDL und TKDL-Erfolge im Kampf gegen Biopiraterie. 82 Einen Überblick bietet die TDKL. 81

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

Die wichtigsten sechs Patentämter (Indien, Deutschland, USA, UK, Kanada und Australien) haben nach einer Geheimhaltungsvereinbarung Zugang zu der Datenbank in Indien.83 Das Europäische Patentamt hat seit Februar 2009 Zugriff auf die TDKL84 und somit die Möglichkeit, Patentanmeldungen im Hinblick auf vorhandenes traditionelles Wissen zu prüfen. Im Rahmen einer von der WIPO organisierten Konferenz in New Delhi vom 22. März bis 24. März 2011 wurde die Traditional Knowledge Digital Library als Modell zum Schutz von traditionellem Wissen diskutiert.85 Der WIPO Director General Francis Gurry sieht die TKDL als gutes Vorbild für andere, aber hebt hervor, dass die Datenbank keine „one-size-fits-all“ Lösung darstellt und gegebenenfalls an länderspezifische Besonderheiten angepasst werden muss. Die WIPO unterstützt aber den Gedanken, die TKDL zu internationalisieren und die Erfahrung und das Know-How Indiens in dieser Sache anderen Ländern verfügbar zu machen.86 Insgesamt ist es aber wichtig, dass die verfügbaren nationalen Datenbanken allen Patentämtern zugänglich gemacht werden. Nur so kann letztlich das traditionelle Wissen bei Patentanmeldungen berücksichtigt werden. Darüber hinaus ermöglichen die Datenbanken auch einen Überblick über das vorhandene traditionelle Wissen, so dass auf diesem Wege unter Umständen neue Ideen gewonnen werden, die näher erforscht werden können.87 Ferner kann Mißbrauch der Nutzung des Wissens verhindert werden. Die TKDL wird als Vorbild für andere Länder gesehen, die eine solche Datenbank einrichten wollen.88 Über Indiens Beispiel hinaus gibt es eine Reihe weiterer nationaler Datenbanken. China hat ebenso eine entsprechende Datenbank eingerichtet. Die Datenbank enthält über 31.000 Formeln der traditionellen chinesischen Medizin.89 Auch in Österreich hat man eine Datenbank über traditionelle Lebensmittel eingerichtet.90 Hier werden u. a. Kräuter aus den verschiedenen Regionen Österreichs unter der Beschreibung deren heilender Wirkung aufgeführt. 83

D. S. Rawat/S. Dinesh, WIPO tries to Judge India’s Traditional Knowledge Digital Library Success, 2011. 84 Europäisches Patentamt, India’s Traditional Knowledge Digital Library (TKDL): A powerful tool for patent examiners, 2009; Europäisches Patentamt, Protecting traditional knowledge: India opens online database to EPO examiners, 11.2.2009. 85 WIPO/TKDL/DEL/11/INF/1: Utilization of the Traditional Knowledge Digital Library (TKDL) as a Model for Protection of Traditional Knowledge, 2011. 86 D. S. Rawat/S. Dinesh, WIPO tries to Judge India’s Traditional Knowledge Digital Library Success, 2011. 87 Siehe auch Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, 2002, S. 82. 88 WIPO, International Conference Concludes TKDL Can Prevent Misappropriation and Fuel Innovation, 2011. 89 Chinese TCM patent database; Europäisches Patentamt, Protecting Traditional Knowledge: India Opens Online Database to EPO Examiners, 11.2.2009. 90 Siehe Datenbank vom Lebensmittelministerium Österreich: Traditionelle Lebensmittel, http://www.traditionelle-lebensmittel.at.

I. Nationale/Regionale Lösungen zum Schutz traditionellen Wissens 

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In den USA wurde im Jahr 2001 von der American Association for the Advancement of Science eine Datenbank – TEKPAD eingerichtet, die traditionelles Wissen registrieren und durch die Dokumentation als Stand der Technik schützen sollte.91 Neben den staatlichen Initiativen existieren bereits auch Datenbanken, die von privater Seite initiiert wurden. Das „Honey Bee“ Netzwerk in Indien sammelt Wissen, führt den Wissensinhaber auf und erkennt daher an, dass das Wissen einer bestimmten Person zuzordnen ist. Darüber hinaus wird eine faire und nachvollziehbare Gewinnleistung gewährleistet.92 Im Hinblick auf die Dokumentation des Wissens in Datenbanken besteht seitens der indigenen Völker die Befürchtung, dass das Wissen durch die Dokumentation als bekannt und Teil der public domain noch einfacher Dritten zugänglich ist und so Biopiraterie gefördert, anstatt eingedämmt wird.93 So verhindert defensiver Schutz zwar die Patentierung, jedoch nicht die Nutzung, da das Wissen durch den öffentlichen Zugriff nicht mehr geheim ist. Hier werden positive Rechte über die gespeicherte Information erforderlich, d. h. gesetzliche Maßnahmen wie die Entwicklung von sui generis Rechten hinsichtlich traditionellen Wissens oder entsprechendes Vertragsrecht.94 Es lässt sich festhalten, dass dokumentiertes traditionelles Wissen in Daten­ banken aus patentrechtlicher Sicht unerlässlich für dessen Nutzung und Schutz ist95 und einen effektiven Weg darstellt, um traditionelles Wissen als Stand der Technik zu qualifizieren.96 Durch eine gezielte Dokumentation können indigene Völker Patentanmeldungen, die sich auf ihr Wissen beziehen, durch den Einwand der fehlenden Neuheit verhindern.97 Das Patentrecht kann diese „Schutzfunktion“ aber nur ausüben, wenn Patentbehörden und Gerichte Zugang zu Informationen über vorhandenes traditionelles Wissen haben.98 Eine private Datenbank erscheint vor dem Hintergrund sinnlos, dass das Wissen zwar dokumentiert, aber die Da-

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Anmerkung: Ein Update der Homepage wurde das letzte Mal im Jahr 2003 durchgeführt, was die Relevanz der Seite als fraglich erscheinen lässt. 92 Siehe z. B. Honey Bee Network, http://www.sristi.org/hbnew/about us.php; siehe auch S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 260 f.; GRAIN/Kalpavirksh, Traditional Knowledge of Biodiversity, 2002, S. 20; P. Cullet/C. Germann/A. Nascimento Müller/G. Pasadilla, Intellectual Property Rights, Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 139. 93 S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 257. 94 WIPO/GRTKF/IC/3/6, S. 4. 95 M.  Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S.  179; S. A.  Hansen/J. W.  VanFleet, Traditional Knowledge, 2003, S. 15 ff.; S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 241. 96 European Commission, Draft, o. J., S. 14. 97 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 171 f. 98 F. Addor, Biopiraterie und Patentrecht, 2002, S. 2.

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tenbank für Patentämter nicht frei zugänglich ist und damit nicht den „state of art“ dokumentiert.99 Die Bedeutung adäquater Dokumentation im Zusammenhang mit dem Schutz von traditionellem Wissen zeigt sich insbesondere im amerikanischen Patentrecht. Dieses sieht vor, dass nur dann ein Einwand gegen die Neuheit eines amerikanischen Patents gemacht werden kann, wenn dieses vor der Erfindung durch Dokumentation oder in Datenbanken gedruckt veröffentlicht wurde.100 Die USA und Japan z. B. erkennen nicht dokumentiertes ausländisches traditionelles Wissen nicht als Stand der Technik an, weshalb eine Patentierung des Wissens grundsätzlich möglich ist.101 Die Dokumentation von Wissen in Datenbanken ist nicht immer akzeptiert102 und wirft einen neuen Fragenkomplex auf. Es ist zu klären, – wer das Recht zum Zugang und zur Veröffentlichung hat und wer letztlich diese Rechte bestimmt.103 – wer die Datenbanken kontrolliert und inwieweit der Zugriff auf diese Daten­ banken reglementiert wird. – ob eine Datenbank tatsächlich traditionelles Wissen schützt oder weiter ausbeutet, wenn das Wissen nur dokumentiert wird, die indigenen Gemeinschaften aber selber nicht an der Kommerzialisierung beteiligt werden.104 – welche Gebühren für den Zugriff auf die Datenbanken festgesetzt werden sollen sowie generell wie das Wissen zu bewerten ist.105 99 G. Dutfield, Protecting and Revitalising Traditional Ecological Knowledge: Intellectual Property Rights and Community Knowledge Databases in India, 1999, S. 121 f. 100 Title 35, Part II; Chapter 10, Sec. 102 (a) und (b): „Conditions for patentability; novelty and loss of right to patent“: „A person shall be entitled to a patent unless – (a) the invention was known or used by others in this country, or patented or described in a printed publication in this or a foreign country, before the invention thereof by the applicant for patent, or (b) the invention was patented or described in a printed publication in this or a foreign country or in public use or on sale in this country, more than one year prior to the date of the application for patent in the United States.“; Gesetzbuch der Vereinigten Staaten von Amerika (United States Code) Titel 35 Patente; vgl. BLfPMZ 1997, S. 73 ff./2000, S. 394 ff. 101 G. Dutfield, Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity, 2000, S. 64; S. BiberKlemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 240. 102 P. Cullet/C. Germann/A. Nascimento Müller/G. Pasadilla, Intellectual Property Rights, Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, S. 138. 103 S. A. Laird/M. N. Alexiades/K. P. Bannister/D. A. Posey, Publication of Biodiversity Research Results and the Flow of Knowledge, 2002, S. 84. 104 Siehe auch Grain/Kalpavirksh, Traditional knowledge of biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S.  13, siehe auch Grain/Kalpavirksh, Traditional knowledge of biodiversity in AsiaPacific, 2002, S.  13, hier werden verschiedene Probleme bei Projekten in China, Malaysia oder Nepal vorgestellt. 105 Vgl. M. F. Brown, Who Owns Native Culture, 2003, S. 111; Grain/Kalpavirksh, Traditional knowledge of biodiversity in Asia-Pacific, 2002, S. 12.

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Die Veröffentlichung von traditionellem Wissen ist wichtig, um indigenen Völkern die Teilhabe an Gewinnen zu garantieren, wenn ihr Wissen Basis weiterer Erfindungen ist.106 Fraglich ist, ob die indigenen Völker oder die Herkunftsstaaten das Recht auf die Gewinnanteile haben sollten.107 Darüber hinaus lässt sich die Herkunft nur bedingt bestimmen, wenn Ressourcen in verschiedenen Ländern vorzufinden sind oder von einem in ein anderes Land importiert wurden.108 Die Veröffentlichung von Daten ist folglich mit der Grundfrage (geistiger) Eigentumsrechte an traditionellem Wissen verknüpft. Wenn das traditionelle Wissen schutzwürdig und als Eigenes der indigenen Völker anerkannt wird, dann müssen indigene Völker in diesen Prozess mit einbezogen werden. Die WIPO und WTO diskutieren, ob Daten hinsichtlich der Herkunft gene­ tischen Materials, auf das eine Erfindung basiert, bei der Patentanmeldung berücksichtigt werden sollten, um die Ziele der CBD zu unterstützen.109 Im Rahmen des TRIPS ist kein Mechanismus in Kraft, der Regelungen des Zugangs tischen Ressourcen und zu einem Vorteilsausgleich bei der Nutzung zu gene­ derselben vorsieht. Wenn es keinen Ursprungslandsnachweis genetischer Ressourcen bei der Patentierung gibt, dann hat das Herkunftsland keinen Anspruch und der unter dem CBD errichtete Prior Informed Consent wird unterlaufen.110 Deshalb wird ein Ursprungsrecht für das verwendete genetische Material bei einschlägigen Patentanmeldungen vorgeschlagen, „damit der Inhaber von Rechten an diesem Material sein Verfügungsrecht und Teilhabeansprüche durchsetzen kann.“111 Weiterhin wird so auch die Anerkennung des wissenschaftlichen und intellektuellen Inputs für wissenschaftliche Entdeckungen und Fortschritte gewährleistet.112 Zusammenfassend sind Datenbanken durchaus geeignet, um das Wissen defensiv zu schützen, und zwar dahingehend, dass das Kriterium Stand der Technik bei Patentneuanmeldungen in Frage gestellt werden kann. Die Dokumentation stellt aber keine Lösung für die Anerkennung des Wissens als Eigenes oder gar Eigentum der indigenen Völker dar, sondern ist vielmehr ein Schutzmechanismus gegen das Neuheitskriterium im Patentrecht. Weiterhin wird der Forschungsgedanke in Datenbanken scheinbar nicht genügend berücksichtigt. Für die Menschheit ist

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European Commission, Draft, o. J., S. 2. N.  Anwander/A.  Bachmann/K. P.  Rippe/P.  Schaber, Gene patentieren, 2002, S.  103; S. Suman, Commercialisation of Indigenous Knowledge and Benefit Sharing, 2000, Nr. 63. 108 Siehe auch Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, 2002, S. 85 f. 109 A. von Hahn, Implementing the Convention on Biological Diversity, 2001, S. 18. 110 GRAIN, Patenting Life?A Primer on the TRIPs Review, 1999, S. 4; V. Shiva, Biodiversität, 2001, S. 4; S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 243. 111 P. Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung, 2002, S. 223 f. 112 S. King, Establishing Reciprocity: Biodiversity, Conservation and New Models for Cooperation between Forest-Dwelling Peoples and the Pharmaceutical Industry, 1994, S. 69 ff. 107

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

die Forschung wichtig und es muss auch zukünftig gewährleistet sein, bereits vorhandenes Wissen zu erweitern. Der Anreiz an der Erforschung des traditionellen Wissens muss erhalten bleiben, da die Forschungsergebnisse letztlich der ganzen Menschheit zugute kommen können. Darüber hinaus muss auch darüber nachgedacht werden, eine weltweite Dokumentation zu erschaffen, die zentral einen Rahmen für kollektive Nutzungsverträge zwischen Verwertern des Wissens und indigenen Völkern schafft und so zum einen Rechtssicherheit und zum anderen Gewinnbeteiligung garantiert.113 3. Verträge und Lizenzvereinbarungen zwischen den Akteuren als Lösungsansatz „Positive legal protection refers to the use of existing intellectual property or contractual rights or the development of sui generis rights to enable the affirmative protection of traditional knowledge by and for traditional knowledge holders themselves. This would entail a specific right on behalf of the traditional knowledge holders to restrict the way the traditional knowledge is used by others, or to claim compensation for its use.“114

Vereinbarungen und Verträge115 zwischen Unternehmen, Nichtregierungsorganisationen, Regierungen, dem indigenen Volk oder dessen Vertretern selber sind ein Lösungsansatz, die den Schutz traditionellen Wissens ermöglichen, sowie den Zugang zu genetischen Ressourcen und eine faire Gewinnbeteiligung regeln. Monetäre Formen der Gewinnbeteiligung können beispielsweise durch fallbedingte Zahlungen für ein Pflanzenmuster, Vorauszahlungen, Lizenzgebühren und im Weiteren z. B. bei Erreichung bestimmter Meilensteine erreicht werden. Darüber hinaus kann mit den Völkern vereinbart werden, sie über aktuelle Forschungsergebnisse zu informieren und mitwirkende Völker entsprechend zu­ schulen.116 Die Biodiversitätskonvention hat zu mehr Rechtssicherheit in der Bioprospektion geführt.117 Juristisch unbedenklich ist, wenn Bioprospektion im Rahmen von Verträgen, d. h. zwischen einem Unternehmen und einem Staat oder einer staatlichen Institution unter Berücksichtigung der Biodiversitätskonvention vonstatten 113

M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 184. WIPO/GRTKF/IC/3/6, S. 4 f. 115 Umfassende Informationen zum Thema Bioprospektion und Vertragsgestaltungen zwischen Forschern und lokalen Gemeinschaften geben Ten Kate und Laird in ihrem Buch „Biodiversity and Traditional Knowledge. Equitable Partnerships in Practice“, 2002; Infor­ mationen siehe auch S. A. Laird/R. Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends in Demand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspectives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 120. 116 D. A.  Posey/G.  Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 68. 117 Vgl. B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 46. 114

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geht. Finden keine vertraglichen Vereinbarungen statt, wird oft – wie dargelegt – von Biopiraterie gesprochen.118 a) Agreement im Fall des Hoodia Kaktus Der in Kapitel  B. dargestellte Konflikt um die Verwendung des traditionellen medizinischen Wissens der San bezüglich der Wirkweise des Hoodia Kaktus wurde im Jahre 2003 einvernehmlich mit einem die Rechte der San anerkennenden Vertrag beendet.119 The Council for Scientific Research (CSIR) South Africa ist Südafrikas wichtigste wissenschaftliche und forschende Institution, die bei der Erforschung der biologischen Vielfalt wirtschaftliche und soziale Gewinne aus Südafrikas reicher Biodiversität auch in Verbindung mit indigenem Wissen generieren möchte, wobei Rechte, Interessen und Praktiken indigener Völker geachtet werden sollen.120 Die erste Verhandlungsrunde zwischen dem CSIR resultierte in der Unterzeichnung eines Vertrages, in dem der CSIR die geistigen Eigentumsrechte der San hinsichtlich des Hoodia Kaktus anerkannt hat. Ein weiterer Punkt sah die Aushandlung eines Gewinnbeteiligungsabkommens vor, wenn die Pflanze auf dem Markt Erfolg zeigt. Die Gewinne werden auf alle San in Südafrika, Namibia, Botswana, Angola, Zambia und Zimbabwe aufgeteilt.121 Im Jahre 2002 begannen das CSIR und die San einen Dialog mit dem Ziel einen Vertrag als Basis für eine Gewinnbeteiligung auszuhandeln.122 Im Rahmen der Verhandlungen wurde auch ein Memorandum of Understanding zwischen dem CSIR und dem South African San Council ausgehandelt. Es wurde anerkannt, dass die San mit ihrem traditionellen Wissen und kulturellen Werten mit der Nutzung der Hoodia Pflanze verbunden sind. Das CSIR erkannte hier unter anderem die Rolle der indigenen Völker als Verwalter ihres Wissens, Erfindungen und Praktiken und darüber hinaus die faire und gleichheitliche Gewinnbeteiligung an.123 Der die Gewinnbeteiligung konkretisierende Vertrag sollte im Rahmen von Workshops ausgehandelt werden. Im Rahmen dieser Workshops wurden drei Hauptthemen herausgearbeitet: 118

B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 46. Detaillierte Informationen findet man z. B. in R. Wynberg, Access and Benefit-Sharing Agreements in the Commercial Development of Hoodia, 2008 oder R. Chennells, San Hoodia Case. A Report for GenBenefit, 2007. 120 S. A. Laird/R. Wynberg, Institutional Policies, 2002, S. 48 f. 121 V.  Geingos/M.  Ngakaeaja, Factsheet: Traditional Knowledge of the San of Southern Africa: Hoodia Gordonii, South-South Biopiracy Summit, Biopiracy-Ten Years Post PostRio“ hosted by Biowatch South Africa, 22–23 August, 2002, S. 2. 122 L. Gillespie-White/E. Garduno, Treading an Independent Course for Protecting Traditional Knowledge, 2002, S. 1. 123 R. Wynberg, Access and Benefit-Sharing Agreements in the Commercial Development of Hoodia, 2008, S. 87. 119

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– Erstens war es für die Kooperation zwischen dem CSIR und dem San Council wichtig, Vertrauen zwischen den Parteien aufzubauen. Negative Meinungen auf Seiten der San hinsichtlich des CSIR resultierten insbesondere durch die Geschichte des CSIR als Institution des Apartheid Regimes. Folglich ist die Frage des Vertrauensaufbaus zwischen den Parteien berechtigt.124 – Zweitens musste der ursprüngliche Halter des traditionellen Wissens um den Hoodia Kaktus und die bei der Gewinnbeteiligung zu berücksichtigende Parteien identifiziert werden. Die San sahen sich als erste Halter des traditionellen Wissens um den Hoodia, weil sie das Wissen mit allen geteilt hatten. Diese Frage ist vor dem Hintergrund interessant, dass die Pflanze und das traditionelle Wissen in Namibia, Südafrika und Botswana vorzufinden ist. – Drittens musste ein System etabliert werden, das die faire und gleichheitliche Verteilung der Gewinne unter den verschiedenen San Gruppen in verschiedenen Ländern vorsah.125 In dem Vertrag erkannte das CSIR die San als Inhaber des traditionellen Wissens um den Hoodia Kaktus an, die San erkannten auf der anderen Seite die Isolation des aktiven Inhaltsstoffes der Pflanze und das Patent der CSIR an.126 Der angemessene Schutz der Kultur der San und deren Wissen war aufgrund einer fehlenden Gesetzgebung diesbezüglich ein weiterer Diskussionspunkt. Dieser Punkt war insbesondere relevant, weil der Vertragsabschluss trotz fehlender nationaler Gesetzgebung hinsichtlich der Nutzung von traditionellem Wissens erfolgte. Diese Lücke wurde erst später durch den Biodiversity Act 10 of 2004 der Republic of South Africa geschlossen. Seitens des CSIR bestand unter anderem aufgrund des fehlenden rechtlichen Rahmens und auch in Bezug auf die Frage hinsichtlich des Eigentümers des Wissens, die Unsicherheit, wer Vertragspartei für ein Benefit Sharing Agreement sein sollte.127 Die Allianz zwischen den San und dem CSIR bezüglich des Patentes P57 und assoziierter Produkte wird als Meilenstein für zukünftige Beziehungen zwischen indigenen Völkern wie die San und privaten Unternehmen oder öffentliche Einrichtungen wie das CSIR eingeordnet.128 2002 erreichte der südafrikanische Menschrechtsanwalt Roger Chennels, dass den San 0,003 % des Nettogewinns als Ge 124

R. Wynberg, Access and Benefit-Sharing Agreements in the Commercial Development of Hoodia, 2008, S. 88. 125 R. Wynberg, Access and Benefit-Sharing Agreements in the Commercial Development of Hoodia, 2008, S. 88. 126 L. Gillespie-White/E. Garduno, Treading an Independent Course, 2002, S. 2. 127 R. Wynberg, Access and Benefit-Sharing Agreements in the Commercial Development of Hoodia, 2008, S.  89; L.  Gillespie-White/E.  Garduno, Treading an Independent Course, 2002, S. 2; S. A. Laird/R. Wynberg, The Commercial Use of Biodiversity: An Update on Recent Trends in Demand for Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing, and Industry Perspectives on ABS Policy and Implementation, 2008, S. 119. 128 Vgl. D. J. Stephenson, The Patenting of P57, 2003, S. 50.

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winnbeteiligung zustehen, wenn der Wirkstoff auf den Markt kommt. Es wurde ein San Hoodia Benefit Sharing Trust gegründet, der sich um die Verteilung der Gewinnanteile kümmern soll.129 Pfizer zog sich 2003 jedoch aus dem Geschäft zurück und gab die Lizenzrechte an Phytopharm zurück. Phythopharm wiederum schloss 2004 einen Lizenzvertrag mit Unilever, mit dem man gemeinsam die Hoodia-Pflanze erforschen wollte.130 Im März 2007 unterschrieb das San Volk darüber hinaus ein Benefit Sharing Agreement mit der Southern African Hoodia Grower Association, das dem San Volk 6 % des Umsatzes aus dem Rohmaterial der Hoodiapflanze zusagt.131 Bis jetzt haben die San allerdings noch keine Anteile erhalten.132 Auch wenn sich Unilever nach einer durchgeführten Studie, in das Unternehmen Millionen investiert hat, aus dem Projekt zurückgezogen hat und im Weiteren auch Phythopharm ausgestiegen ist133, so konnte anhand des Falles das breite zu erörternde Spektrum verdeutlicht werden. Das traditionelle Wissen hat zunächst die Erforschung der Pflanze hinsichtlich einer bestimmten Wirkweise angestossen. Ferner ist die Thematik der fairen Gewinnbeteiligung in den Fokus der Öffentlichkeit gerückt worden. Für die San ist der Hoodia Fall wichtig, weil ein Exempel für den Schutz deren traditionellen Wissens insgesamt statuiert wurde.134 Auch wenn bei der vertraglichen Einigung sicherlich die Tatsache problematisch erscheint, dass möglicherweise andere indigene Völker das gleiche Wissen um den Hoodia Kaktus innehatten und nicht profitieren135, so zeigt der Fall der San und die in Verbindung mit diesem Fall abgeschlossenen Verträge dennoch, dass trotz fehlender gesetzlicher nationaler Grundlagen für indigene Völker zufriedenstellende Ergebnisse verhandelt werden können.136Auf der Regierungsseite führte der Fall zu einem verstärkten Fokus auf die Biodiversität sowie deren poten­tiellen Wert. In Südafrika wurde der PIC, der Gewinnbeteiligungsaspekt sowie das Erfordernis der Angabe des Herkunftsortes bei Patentanmeldung in die neue Ge 129

R. Wynberg, Access and Benefit-Sharing Agreements in the Commercial Development of Hoodia, 2008, S. 89. 130 Wikipedia, Hoodia Gordonii; R. Chennells, San Hoodia Case. A Report for GenBenefit, 2007, S. 13. 131 R. Chennells, San Hoodia Case. A Report for GenBenefit, 2007, S. 14; A. Steenkamp, Compliance with ABS Requirements, 2008; R. Wynberg, Access and Benefit-Sharing Agreements in the Commercial Development of Hoodia, 2008, S. 92 f. 132 A. Steenkamp, Compliance with ABS Requirements, 2008. 133 The American Journal of Nutrition, Effects of 15-d Repeated Consumption of Hoodia Gordonii Purified Extract on Safety, ad libitum Energy Intake, and Body Weight in Healthy, Overweight Women: a Randomized Controlled Trial, 2011; HerbalEGram, Phytopharm Returns Hoodia Gordonii Rights to South African R&D Company, 2011. 134 R. Wynberg, Access and Benefit-Sharing Agreements in the Commercial Development of Hoodia, 2008, S. 97 f. 135 R. Wynberg, Rhetoric, Realism and Benefit-Sharing: Use of Traditional Knowledge of Hoodia Species in the Development of an Appetite Suppressant, S. 861, 2004. 136 R. Chennells, San Hoodia Case. A Report for GenBenefit, 2007, S. 26.

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setzgebung für die Biodiversität aufgenommen. Auf internationaler Ebene wird der Fall als Präzedenzfall für Gewinnbeteiligungsverträge für traditionelles Wissen bewertet.137 Es hat sich jedoch auch gezeigt, dass ein solches Projekt scheitern kann und dass Wissen dann für Unternehmen, die gegebenenfalls Millionen in die weitere Forschung investieren, wertlos sein kann. b) Modellbeispiel für ein Benefit-Sharing Agreement: Die Merck und INBio-Partnerschaft Der im Jahre 1991 zwischen dem Pharmakonzern Merck & Co und Costa Ricas Instituto Nacional de Biodiversidad (INBio) abgeschlossene Vertrag ist ein oft und gerne genanntes Musterbeispiel und Modell, wenn es um Vereinbarungen geht, die den Schutz traditionellen Wissens anerkennen, sowie den Zugang zu genetischen Ressourcen und eine faire Gewinnbeteiligung regeln. INBio ist eine Nichtregierungsorganisation, die sich zum einen verpflichtet hat, die Biodiversität von Costa Rica zu schützen und zum anderen dieselbe für kommerzielle Zwecke Dritten nutzbar zu machen.138 In dem Vertrag wurde vereinbart, dass INBio Merck & Co. Extrakte von Pflanzen, Insekten und Mikroorganismen bereitstellt und dass das Unternehmen die exklusiven (Patent)Rechte an den auf Basis der Extrakte entwickelten Produkten erhält. INBio sollte dafür ein zweijähriges Forschungs- und Sammelbudget über 1,1 Millionen US-Dollar und einen Anteil an den Lizenzerträgen dieser Produkte erhalten. INBio selber verpflichtete sich ein Zehntel des Budgets und die Hälfte seiner möglichen Lizenzeinnahmen für die Erhaltung des Nationalparks an den National Park Fund abzugeben. Das restliche Geld sollte für weitere Forschung der biologischen Vielfalt Costa Ricas eingesetzt werden.139 Der Merck-INBio Vertrag 137

R. Wynberg, Access and Benefit-Sharing Agreements in the Commercial Development of Hoodia, 2008, S. 97 f. 138 C. M. R. Echandi, Biodiversity, Research Agreements, Intellectual and Other Property Rights: The Costa Rica Case, 1996, S. 213. Echandi gibt im Rahmen des Artikels auch weiterführende Informationen zu INBio und Verträgen im Rahmen von Forschungsaktivitäten. 139 Siehe ausführlich zu der Thematik und dem Vertrag z. B.: A. Lerch, Verfügungsrechte und biologische Vielfalt, 1996, S. 156–164; darüber hinaus V. Heins, Der Neue Transnationalismus, 2001, S. 328 ff.; B. Wörner, Von Gen-Piraten und Patenten, 2000, S. 48 f.; C. V. Barber/L.  Glowka/A. G. M.  La  Vina, Developing and Implementing National Measures, 2002, S.  393 ff.; U.  Suthersanen, Legal and Economic Considerations of Bioprospecting, S.  64; V.  Shiva, Biodiversity Conservation, People’s Knowledge and Intellectual Property Rights, 1994, S. 22 f.; M. Frein/H. Meyer, Wem gehört die biologische Vielfalt? Das „grüne Gold“ im Nord-Süd-Konflikt. Ein Diskussionspapier, 2001, S. 14 f.; M. Hassemer, Genetic Resources, 2004, S. 206 f.; C. Milborn, Biopiraterie und Bioimperialismus. Patente auf Leben und die indigenen Gruppen Mittelamerikas, 2002, S. 136 ff.; M. Flitner, Lokale Gemeingüter auf globalen Märkten, 2001, S. 251 ff.

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wirkt aktiv an der ländlichen Entwicklung sowie an der Erhaltung des Regenwaldes mit und stellt auch den Technologietransfer sicher.140 An dem Vertrag wird unter anderem kritisiert, dass „vieles geheim, unklar und intransparent“ ist, weshalb zuweilen die Vermutung aufkommt, dass dieser eine „moderne, öffentlichkeitswirksame Form der bisherigen Ausbeutung der biolo­ gischen Ressourcen von Entwicklungsländern darstellt.“141 So wird beispielsweise der Geld- und Technologietransfer wegen der Kosten zum Schutz der biologischen Vielfalt und der vermuteten Gewinne als zu niedrig erachtet.142 Darüber hinaus wird kritisiert, dass die örtliche Bevölkerung nicht in den Verhandlungen involviert war143 und von Gewinnen aus der Nutzung des Wissens um die medizinische Wirkung von Bestandteilen einzelner Pflanzen oder Tiere ausgeschlossen ist. Dies wird damit begründet, dass in den „festgelegten Sammelgebieten keine indigenen Völker mehr wohnen.“144 So stellt sich die Frage, ob es ein „nationales Erbe“ gibt, über das INBio verfügen darf und inwieweit indigene Völker mitbestimmen dürfen.145 Es wird weiterhin beanstandet, dass INBio als quasi-staatliche Einrichtung Prioritäten auf technischen Fortschritt und nicht auf die Rechte indigener Völker setzt. Darüber hinaus sei INBio weder demokratisch kontrolliert noch öffentlich zugänglich.146 Auch der rechtliche Status des INBio-Instituts gilt letztlich als zweifelhaft147 und insgesamt wird die Frage aufgeworfen, wie es möglich ist, dass eine private Nichtregierungsorganisation, die nicht demokratisch kontrolliert und nicht öffentlich zugänglich ist, den „natürlichen Reichtum“ Costa Ricas an Unternehmen verkauft.148 Ferner ist die Frage nach den Eigentumsrechten und dem Vorteilsausgleich, wie der oben skizzierte Vertrag zwischen INBio und Merck gezeigt hat, in der Praxis nur ungenügend geklärt. Die Partnerschaft zwischen INBio und Merck wird, trotz der vielfachen Kritik, in der konkreten Access and Benefit Sharing Praxis als frühe und wichtige Er­ fahrung behandelt, da es nur wenige Präzedenzfälle gibt, an denen sich nationale Regierungen mit ihrer Politik und ihren Regelungen orientieren können.149 140

K. Whimp, Access to Genetic Resources: Legal and Policy Issues, 2000, S. 153; E. Römp­ czyk, Biopolitik, 1998, S. 40 ff.; M. Flitner, Lokale Gemeingüter auf globalen Märkten, 2001, S. 162, S. 251 f.; M. Frein/H. Meyer, Wem gehört die biologische Vielfalt?, 2001, S. 14 ff. 141 BUKO, Biopiraterie: Wem gehört das Wissen über Heilpflanzen?, 2002, S. 4; M. Flitner, Lokale Gemeingüter auf globalen Märkten, 2001, S. 162, S. 252. 142 BUKO, Biopiraterie: Wem gehört das Wissen über Heilpflanzen?, 2002, S. 4; M. Flitner, Lokale Gemeingüter auf globalen Märkten, 2001, S. 162, 252. 143 V.  Shiva, Biodiversity Conservation, People’s Knowledge and Intellectual Property Rights, 1994, S. 23. 144 M. Frein/H. Meyer, Wem gehört die biologische Vielfalt?, 2001, S. 16 f. 145 BUKO, Biopiraterie: Wem gehört das Wissen über Heilpflanzen?, 2002, S. 4. 146 C.  Milborn, Biopiraterie und Bioimperialismus. Patente auf Leben und die indigenen Gruppen Mittelamerikas, 2002, S. 138 f. 147 M. Flitner, Lokale Gemeingüter auf globalen Märkten, 2001, S. 162, 252. 148 C.  Milborn, Biopiraterie und Bioimperialismus. Patente auf Leben und die indigenen Gruppen Mittelamerikas, 2002, S. 137 ff. 149 K. Blank/U. Brand, Access & Benefit Sharing, 2002, S. 2.

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

c) Der Fall Samoa und Prostratin Ein bekannter aktueller Fall, in der von traditionellen Heilmethoden profitiert werden konnte, ist die Erforschung von Prostratin in der Aidsforschung. Prostratin ist ein Protein, das in der Rinde des Mamala Baums in Samoa gefunden wurde. Ursprünglich wurde Prostratin in Australien isoliert und identifiziert, jedoch wurde die antivirale Wirkung von Prostratin während einer Forschungsreise in Samoa von dem Ethnobotaniker Paul Alan Cox und dem Team des US National Cancer Instituts entdeckt. Samoanische Heiler haben den Mamala Baum verwendet, um Hepatitis zu behandeln. Die Forschung hat ergeben, dass Prostratin bei der Behandlung von HIV eingesetzt werden könnte. Die Regierung von Samoa und die AIDS Research Allianz einigten sich im Jahr 2004 vertraglich, dass 20 Prozent des Gewinns an das Volk von Samoa zu zahlen sei. Darüber hinaus wurde ein Vertrag zwischen der Regierung von Samoa und der University of California, Berkeley geschlossen, der vorsieht, Gewinne aus dem genetischen Produkt zu teilen. In 2010 wurde bekannt gegeben, dass die AIDS Research Alliance in Los Angeles, California einen neuen Lizenzvertrag mit der Stanford University geschlossen hat und im Rahmen dieses Vertrages das exklusive Recht der synthetischen Entwicklung auf das Stanford Forschungsteam übertragen hat.150 d) Lizenzvereinbarungen im Allgemeinen Wenn eine Gemeinschaft oder Institution ein Produkt nicht selber kommerzia­ lisieren möchte, an dem es geistige Eigentumsrechte hält, besteht die Möglich­ keit das Patent zu verkaufen oder eine Lizenzvereinbarung zu unterschreiben. Je größer das wirtschaftliche Potential, umso wertvoller wird die Lizenz bewertet.151 Das National Cancer Institute in den USA ist per Gesetz nicht berechtigt, Produkte zu kommerzialisieren oder Lizenzen zu verkaufen. In diesem Fall erhalten Unternehmen das exklusive Recht an patentgeschützten Produkten im Rahmen einer freien Lizenz.152 Posey und Dutfield ziehen hier auch die Parallele zum Softwarerecht, das als Basis Lizenzvereinbarungen nutzt, weil Produkte einfach zu kopieren sind und durch Dritte verkauft werden können. Diese Lizenzverträge

150 Wikipedia, Prostratin; The Institute for Ethnomedicine, Prostratin: Institute for EthnoMedicine Research on Antiviral Remedies; R. Sanders, Landmark Agreement between Samoa and UC Berkeley Could Help Search for AIDS Cure, 2004; AIDS Research Alliance, Prostratin a Potential Cure Strategy, o. J. 151 D. A.  Posey/G.  Dutfield,  Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 69. 152 D. A.  Posey/G.  Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 69.

I. Nationale/Regionale Lösungen zum Schutz traditionellen Wissens 

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bewahren das Eigentumsrecht des ursprünglichen Entwicklers.153 Bei einer Lizenz an geistigem Eigentum, vergibt der Rechtsinhaber das Recht einer Lizenz einem Empfänger im Austausch einer Gegenleistung. Traditionelles Wissen lässt sich zum einen auf Grundlage eines gewährten Patents lizenzieren. Eine andere Variante stellen Know-How Lizenzen dar, die ohne zugrunde liegende geistige Eigentumsrechte eine rein vertragliche Lösung darstellen.154 aa) Lizenzen auf Grundlage eines gewährten Patents Bei Lizenzen auf Grundlage eines gewährten Patents sind oft staatliche Institutionen zwischengeschaltet. Leistner führt als Beispiel das Projekt des Kerala State Tropical Garden Research Institutes im indischen Bundesstaat Kerala auf, das einem Pharmakonzern eine Lizenz für die Herstellung eines Produktes auf Basis der „Jeevani“ Pflanze erteilt hat. Die Heilwirkungen der Pflanzen sind seit Jahrhunderten dem Stamm der Kani in Indien bekannt. Die vertragliche Beziehung besteht in diesem Modell zwischen dem staatlichen TBGRI und dem Pharmakonzern. Das Modell bezeichnet Leistner jedoch als ineffizient, wenn man berücksichtigt, dass das TBGRI als Patentinhaber zum einen sehr hohen eigenen Anteil einbehält und zum anderen nur verzögert die Erlöse an die Kani ausschüttet.155 bb) Know-How-Lizenzen Bei Know-How-Lizenzen sind keine staatlichen Institutionen als Patent­inhaber zwischengeschaltet, vielmehr müssen die indigenen Völker selbstorganisiert sein und beispielsweise Stiftungen gründen. Als Beispiel führt Leistner hierbei die Aguarana-Indianer in Peru auf. Lizenznehmer ist hierbei ein amerikanischer Pharmakonzern, der gegen eine jährliche, auf messbaren Erfolgen des Unternehmens basierende, Lizenzgebühr Exemplare bestimmter Pflanzen und traditionelles Wissen erhält. Das Risiko der Patentanmeldungen bleibt bei dem erwerbenden Unternehmen.156 cc) Abschließende Würdigung Lizenzen können eine Lösung darstellen, wenn ein indigenes Volk ein Produkt nicht selber kommerzialisieren möchte, jedoch können auch hier Probleme bei der 153 D. A.  Posey/G.  Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 69. 154 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 179. 155 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 179 f. 156 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 180.

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

Ermittlung der geeigneten Rechtsinhaber und bei der Verteilung der Erlöse auftreten.157 Ferner können indigene Völker bei dieser Variante nicht verhindern, dass Wissen von den Lizenznehmern oder durch Dritte genutzt werden.158 Ein Vorteil von Know-How-Lizenzen ist, dass traditionelles Wissen direkt geschützt werden kann, weil keine öffentliche oder private Stelle als Patentinhaber zwischengeschaltet sein muss und Lizenzen insgesamt unabhängig von dem kommerziellen Erfolg sind. Es muss aber hier eine Verwaltung eingerichtet werden, die den Vertrag und dessen Erfüllung kontrolliert und Einkünfte verteilt.159 Weitere Vorschläge sind z. B. ein zentrales Register, in dem traditionelles Wissen, unter Ausschluss der Öffentlichkeit, gesammelt, gespeichert und von den indigenen Völkern selbst verwaltet werden kann. Wissen kann mit Lizenzverträgen weitergegeben werden. Lizenzgebühren könnten dann in einen zentralen Fond betroffener Gruppen fließen.160 Hierbei geht es insbesondere um die Schaffung eines geeigneten Rahmens kollektiver Nutzungsverträge zwischen „repräsentativen Verwertern“ wie der Pharmaindustrie sowie repräsentativen Verbänden indigener Gruppen und Völker. Auf diese Weise kann auf der einen Seite dem Verwerter Rechtssicherheit und den indigenen Völkern auf der anderen Seite ein Anteil an den Verwertungserlösen garantiert werden.161 Das Beispiel von der peruanischen Gesetzgebung hat gezeigt, dass Lizenz­ verträge durchaus als Methode gesehen werden, um das Wissen angemessen zu schützen und um einen Schutzrahmen zu gewähren. Lizenzvereinbarungen sind daher in jedem Fall eine interessante Variante, um einen Ansatz zum Schutz von traditionellem Wissen zu finden und um einen Rahmen für eine Gewinnbeteiligung zu etabilieren. e) Herausforderungen Auch Verträge mit indigenen Völkern hinsichtlich der Nutzung deren Wissens bergen zahlreiche Herausforderungen. So werden Verträge ausgehandelt, obwohl Eigentumsrechte hinsichtlich dieses Wissens nicht geklärt sind und deshalb zu Unsicherheit auf beiden Seiten führen. Selbst wenn ein sui generis System hinsichtlich der Eigentumsrechte an indigenem Wissen eingerichtet ist, garantiert das nicht den beiderseitigen Gewinn. Ein Problem ist die unvollständige Information und Unsicherheit hinsichtlich des durch die indigenen Gruppen überlassenen Wissens. Dem Unternehmen wird durch das Wissen allein noch nicht das (erfolg-

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M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 180. M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 103. 159 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 105. 160 A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 85 f. 161 Dazu z. B. M.  Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S.  184; K.  Whimp,­ Access to Genetic Resources, 2000, S. 154. 158

I. Nationale/Regionale Lösungen zum Schutz traditionellen Wissens 

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reiche) Produkt garantiert. Der Erfolg hängt beispielsweise auch von der wissenschaftlichen Expertise, dem Wettbewerberverhalten sowie der Marktgröße ab.162 Darüber hinaus muss – wie sich im Fall des Hoodia Kaktus gezeigt hat – traditionell genutztes Wissen in der Forschung nicht immer zu einem erfolgreich vermarktbaren Produkt führen. Daher ist es auf Seite der indigenen Völker schwer, den (kommerziellen) Wert ihres weitergegebenen Wissens einzuschätzen.163 Die Determinierung eines Marktwertes genetischer Ressourcen164 und traditionellen Wissens gestaltet sich insgesamt schwierig.165 Die zum Teil fraglichen Regelungen in Gewinnbeteiligungsabkommen, bei denen Unternehmen indigenen Völkern Abgaben für den Zugriff auf die genetischen Ressourcen versprechen, werden oft beanstandet. Letztlich wird hier auch nicht der Gedanke berücksichtigt, dass für viele indigene Völker, eine monetäre Kompensation für ein Patent auf ihr traditionelles, oft heiliges Wissen inadäquat erscheint.166 Leistner führt drei kritische Punkte auf, die zeigen, dass auch das Vertragsrecht nicht die finale Lösung ist, um traditionelles Wissen angemessen zu schützen. – Es hat sich erstens gezeigt, dass indigene Völker Gefahr laufen, als schwächere Vertragspartei in Vertragsverhandlungen zu gehen, was oft zu Ungleichgewicht in den Verhandlungen und schließlich in den ausgehandelten Verträgen führt. Dieses Ungleichgewicht könnte gemildert werden, indem die indigenen Völker fachmännisch unterstützt werden und im Weiteren dadurch, dass Vertragsbestandteile verpflichtend werden. Rahmenbedingungen für Verträge müssen auf nationaler Ebene geschaffen werden, da es auf internationaler Ebene kaum möglich sein wird, lokale Besonderheiten im Vertragsrecht zu erfassen. Diese dürften nur oberflächlich gemacht werden. Daher erscheint diese Lösung passender für die nationale Ebene.167 – Ein zweiter, die Vertragslösung kritisierender Punkt ist der Schwachpunkt, dass sich durch Verträge nicht Rechte gegenüber Dritten durchsetzen lassen, d. h. Verträge sind nur zwischen den Vertragsparteien bindend und stellen keinen Rechtsschutz gegen Dritte dar.168 – Drittens erfordern vertragliche Abkommen zwischen Wissengebern und Wissennutzern ein grundlegendes Rechtsgerüst, da ansonsten auch Themen wie das 162 CEAS Consultants (Wye)  Ltd./G. Tansey/Queen Mary Intellectual Property Research Institute, Study on the Relationship, 2000, S. 131. 163 CEAS Consultants (Wye)  Ltd./G. Tansey/Queen Mary Intellectual Property Research Institute, Study on the Relationship, 2000, S. 131; R. Kuppe, Der Schutz des traditionellen umweltbezogenen Wissens, 2001, S. 152. 164 M. Hemmati/F. Dodds, Multi Stakeholder Processes, 2001, S. 18. 165 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 171 f. 166 P. Drahos, Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy: Is a Global Biocollecting Society the Answer?, S. 245 ff. 167 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 136. 168 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 106; B. Tobin, Biodiversity Prospecting Contracts, 2002, S. 293.

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

Management des gemeinschaftlichen Eigentums und die faire Gewinnbeteiligung zwischen den beteiligten Gemeinschaften nur schwer zu garantieren ist. Es ist festzulegen, welches Wissen zu schützen und wer Eigentümer dieses Wissens ist und wie dieses verwaltet werden soll. Ansonsten ist eine faire Gewinnverteilung nicht möglich.169 Weiterhin muss berücksichtigt werden, dass manches Wissen heilig ist und gar nicht kommerzialisiert werden soll, auch wenn ein Vertrag ausgehandelt wird. Dieser spirituelle und religiöse Aspekt traditionellen Wissens ist nur schwer in Vertragswerken abbildbar.170 – Viertens ist die Frage zu klären, wer ein indigenes Volk in Verhandlungen um die Biodiversität und traditionelles Wissen repräsentieren darf.171 Problematisch kann sein, dass wenn traditionelles Wissen von höchster Ebene, das heißt auf staatlicher Ebene geschützt und verhandelt wird, dass dann entgegen der Interessen des einzelnen Volkes agiert wird und gegebenenfalls nur die Interessen der Elite widergespiegelt werden.172 Wird diese Vertretung der Völker von höchster Ebene international gebilligt173, besteht die Gefahr, dass in korrupten Staaten gegebenenfalls Informationen und Erkenntnisse ohne Wissen der Völker weitergegeben wird. Benefit Sharing Vereinbarungen sind ferner keine Garantie dafür, dass die indigenen Völker selber von diesen Abmachungen profitieren, nicht zuletzt wenn sie in einem korrupten Staat leben.174 f) Fazit Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Verträge die Lücke schließen, die aus fehlenden effektiven Schutzinstrumenten für traditionelles Wissen resultiert.175 Durch Verträge kann gewährleistet werden, dass Wissensträger, die ihr Wissen teilen, durch Vertragsabschlüsse zum einen vor unfreiwilliger wirtschaftlicher Ausbeutung geschützt werden und sich zum anderen eine Gewinnbeteiligung sichern können.176 Ausgangspunkt eines fairen Ergebnisses sind faire Verhandlungen un 169

M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 136. M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 106. 171 Siehe auch M. F. Brown, Who Owns Native Culture, 2003, S. 112. 172 Siehe auch M. Dove, Center, Periphery and Biodiversity: A Paradox of Governance and a Developmental Challenge, 1996, S. 56; P. Cullet/C. Germann/A. Nascimento Müller/G. Pasa­ dilla, Intellectual Property Rights, Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 140. 173 P. Cullet/C. Germann/A. Nascimento Müller/G. Pasadilla, Intellectual Property Rights, Plant Genetic Resources and Traditional Knowledge, 2006, S. 140. 174 P. J. Heald, The Rhetoric of Biopiracy, 2003, S. 536. 175 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 135. 176 D. A.  Posey/G.  Dutfield, Beyond Intellectual Property. Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities, 1996, S. 70, M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 103. 170

I. Nationale/Regionale Lösungen zum Schutz traditionellen Wissens 

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ter der Bedingung, dass alle Parteien gleichrangig, ausreichend informiert und verhandlungssicher sind.177 Den Zugriff auf genetische Ressourcen und traditionelles Wissen regelnde bilaterale Verträge zwischen rechtlich bevollmächtigten Vertretern der Entwicklungsländer und Unternehmen sind unter Zustimmung der Anspruchsgruppen in Anlehnung an die Biodiversitätskonvention abzuschließen.178 Bei der fairen Nutzung der biologischen Vielfalt und von traditionellem Wissen, besteht die Herausforderung, Verträge zu schließen, die indigene Völker in dem globalen Netzwerk berücksichtigen und auch deren Kultur sowie Tradition im Umgang mit der Umwelt achten.179 Es ist zu identifizieren, welche Partei in Verhandlungen tritt, d. h. es ist festzustellen, welche Partei gesetzlich das Recht hat, einen Vertrag in dieser Sache zu schließen. Sind indigene Völker Vertragspartner, so ist auf deren Seite Verhandlungs­ geschick Voraussetzung, um die Interessen der Gemeinschaft ausreichend zu wahren.180 Es ist wichtig, dass den indigenen Völkern in den Verhandlungen Fachleute zur Seite stehen, die sie mit ihrer Expertise national, international und beim Abschluss bilateraler Verträge vertreten können.181 Es bietet sich hier an, darüber nachzudenken, Fachleute auf internationaler Ebene als Experten bereitzustellen, die dann neutral die Verhandlungen begleiten können und Fairness sicherstellen. Dies hätte für Unternehmen den Vorteil, Verhandlungsergebnisse rechtlich abzusichern und für indigene Völker den Vorteil, von der Expertise dieser Fachleute zu profitieren. Unternehmen, die einen gerechten ethischen Verhandlungsprozess garantieren, zeigen der Öffentlichkeit, dass sie ein eventuell vorhandenes Machtgefälle zwischen den Parteien nicht zu ihren Gunsten ausnutzen.182 Unternehmen müssen die Interessen der indigenen Völker berücksichtigen, sowie lernen, mit fremden Kulturen und traditionellen Wertvorstellungen respektvoll umzugehen.183 Verträge stellen zusammenfassend eine Lösung dar, wenn national oder international noch keine alternativen Lösungen vorhanden sind. Für Verträge muss ein rechtlicher Rahmen geschaffen werden, der Leitlinien für Vertragsverhandlungen und konkrete Vertragsentwürfe bereitstellt. Im Rahmen dieser Verträge kann auch eine faire Gewinnbeteiligung vereinbart werden.184 Allerdings wird es nicht mög-

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M. Hemmati/F. Dodds, Multi Stakeholder Processes, 2001, S. 16 f. M. Hemmati/F. Dodds, Multi Stakeholder Processes, 2001, S. 16. 179 C. Arup, The New World Trade Organization Agreements, 2000, S. 244. 180 A. Meyer, Biodiversität und der Schutz von traditionellem Wissen, 2001, S. 82 f. 181 G. J. Persley, Agricultural Biotechnology and the Poor: Promethean Science, 2000, S. 8. 182 M. Hemmati/F. Dodds, Multi Stakeholder Processes, 2001, S. 16 f. 183 A.  Drews/A.  Seiler, Zugang zu genetischen Ressourcen und Vorteilsausgleich. Offene Fragen und Empfehlungen zur Entwicklung von internationalen Richtlinien, o. J., S. 11. 184 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 135. 178

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

lich sein, das Vertragsrecht als einheitliche internationale Lösung anzubieten, weil es zu viele Facetten hinsichtlich des traditionellen Wissens gibt und die national differierenden Besonderheiten keine Vereinheitlichung zulassen. 5. Abschließende Würdigung Die in diesem Kapitel dargestellten nationalen Maßnahmen stellen defensive Ansätze zum Schutz von traditionellem Wissen dar. Bis heute sind auf internationaler Ebene keine adäquaten Rechtsinstrumentarien zum Schutze des traditionellen Wissens geschaffen worden. Es ist daher anzunehmen, dass auch in nächster Zeit keine zufriedenstellende Lösung zu finden ist und dass es vielleicht nicht die einheitliche internationale Lösung ist, die jedem einzelnen Bedürfnis gerecht wird, sondern dass vielmehr umgedacht und national sowie regional gehandelt werden muss. International geben die Bonn Guide­lines oder das Nagoya Protokoll Orientierungspunkte und Leitlinien. Internationale Leitlinien könnten dann auch Garant für Rechtssicherheit in der stattfindenden inkohärenten Entwicklung durch differierende Vorschriften und unübersichtliche Behördenstruktur in den Entwicklungsländern werden.185 „Aber der Staat nimmt auf das Handeln der Privaten um des gemeinen Wohls Willen Einfluß. Er bestimmt durch die Gesetze funktional das institutionell private Handeln. Alles Handeln von Privaten ist dadurch funktional nicht nur privat, sondern auch staatlich; denn es verwirklicht die allgemeinen Gesetze und damit den Willen des Volkes, welches durch die Gesetze spricht.“186

II. Internationale Ansätze Neben den vielfältigen nationalen Ansätzen gibt es auf internationaler Ebene verschiedene Überlegungen, wie das Thema rund um die Frage des Schutzes von traditionellem Wissen zu lösen ist. Ideen hier sind beispielsweise die Verabschiedung eines internationalen Vertrages, die Etablierung einer globalen Kasse, die Einrichtung von Global Biocollecting Societies oder die Angabe des Herkunftsortes im Patentrecht. Auf internationaler Ebene werden vermehrt Webportale geplant und umgesetzt um die Kommunikation unter den indigenen Völkern zu fördern, sowie auch insgesamt die Kommunikation aller Stakeholder.187 Ziel ist das 185

M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 182 f. K. A. Schachtschneider, Eigentümer globaler Unternehmen, S. 11 f.; ders., Res publica res populi, S.  211 ff., 370 ff.; ders., Grundgesetzliche Aspekte freiberuflicher Selbstverwaltung 1998, S. 140 ff. 187 Siehe z. B. auch Convention on Biological Diversity, Participatory Mechanisms for Indigenous and Local Communities in the Work of the Convention, UNEP/CBD/WG8J/7/9, siehe Punkt 17 und 18. 186

II. Internationale Ansätze

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Bewusstsein und der Dialog in Bezug auf indigene und lokale Gemeinschaften zu fördern, die gemeinsame Arbeit zu erleichtern und den Dialog für den Informa­ tionsaustausch zu fördern. So hat auch die Website der Convention on Biolo­gical Diversity ein Traditional Knowledge Information Portal eingerichtet, das die Kommunikation fördern soll.188 1. Ein internationaler Vertrag? Die verhandelten Verträge im Hoodia Fall sind ein Beispiel für ein System, das traditionelles Wissen schützt und vermarktet, sowie auch eine Art defensiven Schutz erwirkt und so eine missbräuchliche Nutzung dieses Wissens verhindert.189 Die Etablierung von Schutzrechten von traditionellem Wissen auf nationaler Ebene kann nicht von anderen Staaten verlangen, diese anzuerkennen. Es ist zu überlegen, ob man einen solchen national gefundenen Schutzmechanismus nicht auf die internationale Ebene übertragen kann. Hat ein Staat eine besondere Verhandlungsmacht, so ist es für diesen möglich, die eigenen Standards durchzusetzen.190 Die gegenseitige, länderübergreifende Anerkennung von Standards erfordert, dass diese ähnlich sind, weil ansonsten gegenläufige nationale Regelungen im Konflikt miteinander stehen können.191 Drahos stellt die Frage, ob überhaupt ein Vertrag oder Abkommen zum Schutz des traditionellen Wissens benötigt wird und beantwortet diese Frage eindeutig mit Ja, weil ein solcher Vertrag helfen kann, die Menschenrechte der Inhaber des traditionellen Wissens zu schützen. Der Schutz des Wissens muss die Werte und Lebensumstände der Wissensträger berücksichtigen.192 Der Vorteil von Verträgen ist, dass diese bindend für ihre Regierungen sind. Darüber hinaus hat ein Vertrag,

188 Convention on Biological Diversity, Participatory Mechanisms for Indigenous and Local Communities in the Work of the Convention, UNEP/CBD/WG8J/7/9, Punkt 21; siehe auch Convention on Biological Diversity, Traditional Knowledge Information Portal: About the TKIP. Das Portal besteht aus folgenden Komponenten: Kalenderfunktion für die Planung von (virtuellen) Meetings, Diskussionsforen, die Möglichkeit Hintergrundinformationen wie Dokumente oder Artikel an das Sekretariat zu übermitteln, ein Bereich zum Artikel 8j der CBD, den Nutzer kommentieren können, die Nutzung eines Informationsservices, eine Übersicht mit Links zu den entsprechenden Themen, die Möglichkeit, Webinhalte der CBD zu teilen und darüber hinaus einen Informationscenter, in dem Nutzer einfach Informationen in Bezug auf Artikel 8 j erhalten. 189 R. Wynberg, Access and Benefit-Sharing Agreements in the Commercial Development of Hoodia, 2008, S. 98. 190 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 399. 191 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 400. 192 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 391 ff.

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

der Grundprinzipien artikuliert, das Potenzial sich zu einem internationalen Regime zu entwickeln, an dem sich die Länder orientieren.193 Schutzmechanismen müssen zum einen das öffentliche und zum anderen auch das Interesse der indigenen Völker berücksichtigen.194 Bei der Schaffung von schützenden Instrumenten sind folgende Fragestellungen von Interesse195: 1. Welcher Typ Information sollte geschützt werden und was wäre das Ziel des Schutzes? Ist es Ziel, die Autonomie zu haben, was mit dem Wissen gemacht wird oder ist es Ziel, dieses zu vermarkten? 2. Welche Elemente des Eigentums sollen geschützt werden? Sollen Eigentumsrechte an dem Wissen anerkannt werden oder soll nur das Recht der Kompensation für die Nutzung des Wissens gewährt werden? 3. Bis zu welchem Grad sollte der Schutz gelten? Für welchen Zeitrahmen soll der Schutz gewährt werden? Ist der Schutz nur auf industrielle Nutzung ­limitiert? 4. Sollen die Instrumente ein absolutes Recht auf den Schutz von Wissen gewähren? Ist dies wiederum kompatibel mit dem allgemeinen Interesse, insbesondere an der breiten Kommerzialisierung von traditionellen medizinischem Wissen für die Entwicklung neuer Medikamente? Darüber hinaus muss ein internationaler Schutzrahmen folgenden Problemen begegnen: 5. Das Schutzobjekt und die Rechtsinhaber sind zu determinieren und es müssen Vorgaben getroffen werden, wie die kollektiven Rechte zu verwalten und durchzusetzen sind, auf staatlicher Ebene oder durch Nichtregierungsorganisationen, die die stakeholder vertreten?196 6. Weiterhin sollten Vertragsmuster als Vorlage verabschiedet werden.197 Es ist zu entscheiden, ob für traditionelles Wissen ein domaine public payant eingeführt wird. Letztlich muss ein geeigneter Rahmen für die Einrichtung von Datenbanken für die Erfassung und gegebenenfalls Vermarktung von traditionellem Wissen gefunden werden.198 Eine einheitliche internationale Lösung kann verschiedene nationale Besonderheiten nur schwer erfassen und vereinheitlichen und wird nie allen Bedürfnis-

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P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 394. 194 S.  Biber-Klemm, Origin and Allocation of Traditional Knowledge and Traditional PGRFA: Basic Questions, 2006, S. 192. 195 S.  Biber-Klemm, Origin and Allocation of Traditional Knowledge and Traditional PGRFA: Basic Questions, 2006, S. 192. 196 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 141. 197 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 142. 198 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 142.

II. Internationale Ansätze

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sen auf nationaler Ebene begegnen können.199 So sind auf der jeweiligen nationalen Ebene noch verschiedene Punkte zu berücksichtigen, wie zum Beispiel der Rechtsstatus der indigenen Gemeinschaften und ihr Zugang und der Besitz des Landes, auf dem sie traditionell gewohnt haben.200 Auch sind unterschiedliche Arten von traditionellem Wissen und unterschiedliche nationale Schutzstandards zu erfassen.201 Ferner ist das interkulturelle Rechtsproblem zu berücksichtigen, da das Wissen anders als im westlichen System bewertet wird. „A treaty that is modest in setting substantive standards, but strong on coordinating national enforcement activities will be far more likely to avoid becoming a dead letter.“202

Die derzeit existierenden Leitlinien und Protokolle zum Schutz von traditionellem Wissen müssen entsprechend durchgesetzt werden, da sie keine Gesetze, sondern freiwilliger Natur sind. Um effektiv zu sein, müssen diese im Kontext einer Durchsetzungsstrategie stehen, die für alle beteiligten Parteien verpflichtend sind. Ansonsten können Parteien Themen wie Sanktionen, Kosten oder Gewinnbeteiligungen durch den nicht-bindenden Charakter jeweils anders auslegen und umsetzen.203 Soll ein neuer Vertrag für den Schutz von traditionellem Wissen verabschiedet werden, so muss eine Konsequenz aus den Erfahrungen mit dem TRIPS sein, dass Staaten zurückhaltend mit der Schaffung von neuen Standards umgehen sollten, aber konsequent, wenn es um das Thema der Durchsetzung geht.204 Ein Vertrag sollte sich daher mehr auf die Koordinierung der Durchsetzung der existierenden Normen stützen, anstatt neue Standards zu setzen.205 Drahos hat hier ein Beispiel für eine Enforcement Pyramide entwickelt.206 Auch wenn die Fakten anerkannt sind, gibt es keinen Koordinator einer internationalen Durchsetzungsstrategie. So haben die Wissensträger in der Regel eine mangelnde technische Expertise und können die Nutzung deren Wissens bei Patentanmeldungen nur schwer nachver-

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Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, S. 80. 200 Siehe auch Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, 2002, S. 78. 201 P. Drahos, Towards an international Framework for the protection of Traditional Group Knowledge and Practice, 2004, S. 4. 202 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 415. 203 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 408. 204 Siehe z. B. P. Drahos, Towards an International Framework for the Protection of Traditional Group Knowledge and Practice, 2004, S. 4 f. 205 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 387. 206 Details hierzu in: P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 408 f.

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

folgen. Auch für die Behörden, d. h. in der Regel für kleine Patentbüros ist es oft schwer, die Herkunft des Wissens nachzuverfolgen.207 Durch zwischengeschaltete Institute kann verhindert werden, dass die Verhandlungsmacht der Nutzer von traditionellem Wissen überwiegt. Insgesamt müssen diese Institute über eine kommerzielle und rechtliche Wissensbasis verfügen und auch eine Erfahrung hinsichtlich von Forschung und Technologien mitbringen, um eine faire Partnerschaft zu ermöglichen.208 Der Schutz von traditionellem Wissen kann ferner nicht von dem Schutz der Menschenrechte indigener Völker getrennt werden. So ist der Schutz von traditionellem Wissen an die Landrechte indigener Völker gebunden.209 In vielen Fällen leiden indigene Gemeinschaften unter extremer Armut, Krankheit oder Arbeitslosigkeit und haben fehlenden Zugriff auf Land und grundlegende Ressourcen und sind Opfer von Menschenrechtsverletzungen.210 Diese fundamentalen Verbindungen werden oft ignoriert und es werden Schutzmodelle entwickelt, die traditionelles Wissen unabhängig von ihren Eigentümern und deren Land sehen. Ein Vertrag um traditionelles Wissen in Verbindung mit der Anerkennung der Rechte der indigenen Völker kann helfen, deren Position zu stärken.211 Die UN Institution World Intellectual Property Organisation (WIPO) ist im Bereich des internationalen Schutzes und der Förderung geistigen Eigentums verantwortlich212 und zeigt verstärktes Engagement zum Schutz traditionellen Wissens. Im Rahmen geplanter Reformen in diesem Bereich ist die WIPO auch bemüht, Modellklauseln für vertragliche Vereinbarungen zu entwickeln.213 Die Euro­ päische Gemeinschaft unterstützt die Entwicklung eines internationalen sui generis Modells für den gesetzlichen Schutz von traditionellem Wissen im Rahmen der WIPO.214 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass ein internationales Regelwerk zum Schutz von traditionellem Wissen enorme Herausforderungen birgt. Regulierungen, Verträge und Gesetze sollten aufgrund der vielfältigen nationalen Besonder-

207

P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 410. 208 S. Laird/R. Wynberg, Study on Access and Benefit-Sharing Arrangements – An Overview, 2008, S. 36. 209 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 393; G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the Future, 2006, S. 12. 210 G. Dutfield, Protecting Traditional Knowledge, Pathways to the Future, 2006, S. 12. 211 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 393. 212 CEAS Consultants (Wye)  Ltd./G. Tansey/Queen Mary Intellectual Property Research Institute, Study on the Relationship, 2000, S. 7. 213 M. Leistner, Schutz des traditionellen Wissens, 2002, S. 182 f. 214 European Commission, Draft, o. J., S. 2.

II. Internationale Ansätze

195

heiten nicht versuchen, eine Standardisierung zu erreichen, sondern vielmehr die Überwachung und die Durchsetzung bestehender Normen koordinieren. Der Prozess der Standardisierung kann lokale Bräuche eher unterdrücken anstatt diese zu schützen. Es ist wichtig, dass bestehende kulturelle Praktiken nicht standardisiert, sondern erhalten werden.215 In diesem Sinne sollte der erkennbare Trend, nationale sui generis Systeme zu etablieren, um die kulturellen Besonderheiten aufzufangen und einen internationalen Rahmen zu schaffen, der diese nationalen Systeme harmonisiert, durchaus weiter forciert werden. 2. Global Collecting Societes und die Domaine Public Payant Wissen und Material aus dem öffentlichen Bereich (public domain) ist nach dem westlichen Patentsystem nutzbar und kann frei verwendet werden.216 Traditionelles Wissen ist weder „ein Geheimnis eines Einzelnen“, noch ist es der public domain zuzuordnen, weil es in einer Gruppe bekannt ist und von dieser gepflegt wird.217 Oft ist indigenes Wissen schon Teil der public domain und in Büchern veröffentlicht und ist öffentlich zugängig in Bibliotheken und Ausstellungen. Daher ver­ suchen indigene Völker ihr noch unveröffentlichtes Wissen zu schützen.218 Das Ziel, traditionelles Wissen aus der public domain zu nehmen oder dieses vor der Veröffentlichung zu schützen, muss verschiedene Interessen berücksichtigen: Zum einen die Interessen der Wissensträger oder Rechteinhaber und zum anderen die Interessen der Öffentlichkeit an der Nutzung des Wissens, ins­besondere bei medizinischen Pflanzen. Letztlich spielt das zukünftige Interesse der Öffentlichkeit, das Wissen als Element für die Erhaltung und nachhaltige Nutzung von biologischen Ressourcen zu erhalten, eine große Rolle.219 In diesem Zusammenhang muss folglich das private Interesse der indigenen Völker, ihr Wissen zu schützen, gegen das Interesse der Allgemeinheit abgewogen werden. Für schon veröffentlichtes traditionelles Wissen könnte ein Modell analog dem domaine public payant System entwickelt werden.220 Das ursprünglich aus Frankreich stammende Konzept der domaine public payant wurde zum Beispiel in Italien umgesetzt.221 Das Konzept scheint auf traditionelles Wissen übertragbar, weil 215 Siehe auch P. Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 387. 216 C. Godt, Eigentum an Information. Patentschutz und allgemeine Eigentumstheorie am Beispiel genetischer Information, 2007, S. 374. 217 C. Godt, Eigentum an Information. Patentschutz und allgemeine Eigentumstheorie am Beispiel genetischer Information, 2007, S. 308. 218 T. Greaves, The Intellectual Property of Sovereign Tribes, 1995, S. 209. 219 S.  Biber-Klemm, Origin and Allocation of Traditional Knowledge and Traditional PGRFA: Basic Questions, 2006, S. 161. 220 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 84. 221 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 84 f.

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

es die Vergütung für die Nutzung urheberrechtlich nicht geschützter Werke vorsieht.222 Traditionelles Wissen muss als Grundvoraussetzung als schutzbedürftig anerkannt werden und es ist festzulegen, wie die Gewinne unter den Rechteinhabern verteilt werden sollen.223 Das Konzept wurde von einigen Entwicklungsländern bereits übernommen, aber es erweist sich als schwierig, dasselbe zu verwalten, durchzusetzen und zu organisieren.224 Datenbanken können als Basis für das domaine public payant System dienen.225 In der Literatur findet sich zuweilen der Vorschlag, so genannte „Collecting Societies“ einzurichten. Eine Collecting Society könnte eine große Rolle spielen, wenn es um die Verwaltung des traditionellen Wissens im Namen der Wissensträger geht.226 Klassische Collecting Societies wurden ursprünglich eingerichtet, um die Massenausnutzung von Rechten zu koordinieren, d. h. dann, wenn es eine große Anzahl von Nutzern gibt und die kommerzielle Ausnutzung der Rechte auf individueller Basis keinen Sinn macht. Diese Art der Kommerzialisierung ist wahrscheinlich nicht immer für die meisten Wissensträger relevant. Jedoch könnte die öffentlich kontrollierte Transparenz und Fairness die Einrichtung einer Collecting Society befürworten. Darüber hinaus erscheint auch die Möglichkeit die Verwaltung von Lizenzgebühren, das Management von Rechten und die gerechte Verteilung der Gewinne unter den Wissensträgern von Vorteil227. Ein System mit Collecting Societies ähnlich dem im Urheberrechtsschutz eingerichteten Organisationen kann der besseren Implementierung verschiedener Arten von geistigen Eigentumsschutzrechten im Hinblick auf traditionelles Wissen dienen. Collecting Societies sollen für individuelle oder kollektive Rechte verantwortlich sein. Aufgaben dieser Einrichtungen könnten die Verhandlung von Preisen für die Nutzung von speziellen geistigen Eigentumsrechten sein, die Verwaltung von Lizenzgebühren und die Verteilung an die Lizenzgeber sowie die Durchsetzung von exklusiven Rechten.228 Moderne Collecting Societies vergeben die Genehmigung, urheberrechtlich geschützte Werke zu nutzen und sammeln z. B. Lizenz-

222 A.  von  Hahn, Traditionelles Wissen indigener und lokaler Gemeinschaften zwischen geistigen Eigentumsrechten und der Public Domain, 2004, S. 359. 223 S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 268. 224 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 85. 225 S. von Lewinski, Part VI. Final Considerations, 2004, S. 393. 226 S. von Lewinski, Part VI. Final Considerations, 2004, S. 394 f. 227 S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 269. 228 S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 266; siehe ausführlich zum Thema Collecting Societies S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 264 ff.

II. Internationale Ansätze

197

gebühren von Nutzern und leiten diese an Lizenzgeber weiter, geben rechtliche Hilfe und vertreten letzlich das Interesse der Mitglieder.229 Durch die Verwaltung einer Datenbank in Händen der Collecting Societies können Nutzer gezielt Wissen nutzen und man könnte aus einer Hand auch den Prior Informed Consent gewährleisten.230 In dem Zusammenhang mit der Idee der Collecting Societies erscheint Drahos’ Vorschlag für die Etablierung einer internationalen „Biocollecting Society“ interessant.231 Im Gegensatz zu den Collecting Societies wie oben beschrieben empfiehlt er die Einrichtung von nur einer Gesellschaft. Dies ist einfacher zu verwalten und schafft mehr Transparenz und auf internationaler Ebene können darüber hinaus die Rechte von Inhabern traditionellen Wissens besser vertreten werden als nur auf nationaler Ebene.232 Eine Global Biocollecting Society (GBS) könnte folgende Aufgaben erfüllen: – Registrierung des Wissens der indigenen Völker, – Unterstützung bei Vertragsverhandlungen zwischen indigenen Völkern und Dritten, – Prüfung der Verwendung und Patentierung von traditionellem Wissen und Übernahme einer Streitschlichtungsfunktion,233 – Definition von GBS Standards bei gleichzeitiger Involvierung von Repräsentanten der Industrie, der indigenen Gruppen und Repräsentanten der Staaten.234 Eine GBS stellt definitiv eine Alternative zu einem internationalen Vertrag in Verbindung mit nationalen indigenen geistigen Eigentumsrechten dar. Auch bei fehlenden Regelungen hinsichtlich des Schutzes von traditionellem Wissen könnte eine GBS rechtlichen Schutz bieten. Jedoch ist der Erfolg einer solchen GBS abhängig von den Mitgliedern. Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist der Anreiz zum einen für indigene Völker und zum anderen für Unternehmen eine solche GBS zu formen.235

229

S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 267. 230 S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 268 f. 231 P. Drahos, Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy: Is a Global BioCollecting Society the Answer, 2000, S. 245 ff. 232 P. Drahos, Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy: Is a Global BioCollecting Society the Answer, 2000, S. 248. 233 P. Drahos, Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy: Is a Global BioCollecting Society the Answer, 2000, S. 248. 234 P. Drahos, Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy: Is a Global BioCollecting Society the Answer, 2000, S. 249. 235 P. Drahos, Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy: Is a Global BioCollecting Society the Answer, 2000, S. 249.

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

Analog der Einrichtung einer GBS könnte dieses Modell zunächst auf nationaler Ebene umgesetzt werden, da die Einrichtung einer einzigen globalen Stelle zur Regulierung traditionellen Wissens im ersten Schritt unwahrscheinlich erscheint, insbesondere wenn die verschiedenen nationalen Standards und kulturellen Werte berücksichtigt werden sollen. Auf nationaler Ebene könnte so zunächst eine transparente Stelle eingerichtet werden, die für das traditionelle Wissen verantwortlich und auch Ansprechpartner für den Dialog ist, den Zugang zu dem Wissen regelt, die technische Assistenz hinsichtlich Gesetze und Protokolle gibt sowie für die Koordination der Durchsetzung zuständig ist.236 Eine globale Stelle insgesamt könnte die Durchsetzung koordinieren.237 Drahos sieht die Möglichkeit, mit der Einrichtung einer gemeinsamen GBS, eine größere Kohärenz und Koordination zu schaffen, existierende Normen durchzusetzen und zu stärken und Staaten zu ermutigen, diese umzusetzen, neue Leit­ linien und Protokolle erstellen sowie die Durchsetzung erwirken.238 Sind Rahmenbedingungen zu komplex, werden Investitionen von Unternehmen in die Nutzung und Erforschung von traditionellem Wissen verhindert. Für die Industrie werden Anreize geschaffen, wenn Verträge unkompliziert geschlossen werden können, Transaktions- und Forschungskosten gering sind und die Nutzung garantiert werden kann. Je mehr unterschiedliche nationale Gesetze es gibt, umso mehr Unsicherheit wird kreiert. Mit nur einer verantwortlichen GBS würden die Transaktionskosten minimiert und auch die Forschungskosten reduziert, wenn durch die GBS die verschiedenen Parteien zusammengebracht werden. Haben mehrere Völker das gleiche Wissen inne, dann ist für Unternehmen der korrekte Vertragspartner schwer zu identifizieren. Eine GBS könnte dieser Unsicherheit begegnen und Lizenzgebühren sowie Pauschalen zentral verwalten und verteilen.239 Wenn Staaten die Preise für die Nutzung von traditionellem Wissen bestimmen, besteht die Gefahr, dass die Preise zu hoch angesetzt werden. Auch hier würde die Attraktivität des Wissens für die weitere Erforschung sinken. Eine GBS könnte als Mittler zwischen den Vertragsparteien eintreten und bei den Vertragsverhandlungen konstruktiv mitwirken, indigenen Gruppen helfen, das free rider Problem zu lösen und bei der Durchsetzung der Rechte behilflich sein, die Nutzung von indigenem Wissen beobachten sowie bei Vertragsverhandlungen unterstützend

236 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 412. 237 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 413 f. 238 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 415; A. von Hahn, Traditionelles Wissen indigener und lokaler Gemeinschaften zwischen geistigen Eigentumsrechten und der public domain, 2004; S.  366. Auch A. von Hahn schlägt die Einrichtung eines Fonds zum Schutz traditionellen Wissens vor. 239 P. Drahos, Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy: Is a Global BioCollecting Society the Answer, 2000, S. 249.

II. Internationale Ansätze

199

tätig werden.240 Weiterhin könnte eine GBS Gebühren und Lizenzgebühren einsammeln, verwalten und verteilen, direkt mit den indigenen Völkern im Kontakt stehen, ohne dass die staatlichen Behörden ein Hindernis darstellen. Dies kann insbesondere vor dem Hintergrund der Korruption ein interessanter Aspekt sein. Eine GBS könnte ferner als private globale Organisation zwischen internationalen Unternehmen und lokalen Akteuren vermitteln.241 Das Global Bio-Collecting Society GBS Modell von Drahos242 wurde auf dem Expert Meeting on Systems and National Experiences for Protecting TK, Innovations and Practices als mögliche Organisationsform für die Regulierung des Zugangs zu traditionellem Wissen eingestuft.243 Eine GBS könnte international verschiedene Themen zentral koordinieren. Allerdings müssen, wie schon oben erörtert, die kulturellen Besonderheiten stets berücksichtigt werden. Dies ist nur auf nationaler Ebene möglich. Es ist daher die Waage zwischen nationalen und internationalen Rechtsinstrumenten zu finden. 3. Die Angabe des Herkunftsortes Das internationale Patentrecht sieht die Angabe der Herkunft von Ressourcen oder Wissen bei der Anmeldung einer Erfindung nicht vor.244 Ist die Herkunfts­ angabe Bestandteil im Gesetzestext, so bezieht sich diese oft nur auf die genetische Ressource, nicht aber auf traditionelles Wissen.245 Die Angabe der Herkunft von Ressourcen oder Wissen bei der Patentanmeldung könnte jedoch dienlich sein, um Mißbrauch zu verhindern. Die Herkunftsangabe würde bei der Patentanmeldung die Feststellung ermöglichen, ob das Wissen Stand der Technik ist oder nicht. Darüber hinaus wird mit Hilfe der Angabe verdeutlicht, ob das Patent von vorher be-

240 P. Drahos, Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy: Is a Global BioCollecting Society the Answer, 2000, S. 249. 241 P. Drahos, Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy: Is a Global BioCollecting Society the Answer, 2000, S. 250. 242 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 412; P. Drahos, Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy; Is a Global Bio Collecting Society the Answer?, 2000, 245 ff. 243 UNCTAD, Outcome of the Expert meeting TD/B/COM.1/EM.13/L.1, 2000; Report of the International Seminar on Systems for the Protection and Commercialization of TK, New Delhi 3–5 April 2002, S. 13. 244 S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 242. 245 G. Ghidini/E. Arezzo, From Huts to Labs and Back again: Stimulating the Production of Biodiversity-Based Drugs while Ensuring an Equitable Sharing of the Benefits Flowing Thereby, 2007, S. 84; siehe auch P. Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 405 f.; G. Van Overwalle, Regulating Protection, Preservation and Technology Transfer of Biodiversity-Based Drugs. Patents, Contracts and Local Working Requirements under the Microscope, 2007, S. 129 f.

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I. Internationale und nationale Lösungsansätze 

kanntem Wissen profitiert hat.246 Würde die Forderung nach der Herkunftsangabe durchgesetzt, dann müsste die Erlaubnis, das spezielle Wissen zu nutzen, Voraussetzung sein.247 Eine Herkunftsangabe könnte Transparenz schaffen und Entwicklungsländern helfen, die Verwendung ihres Wissens durch Dritte besser zu kontrollieren.248 Die Angabe der Herkunft der Quelle würde den Halter des ursprünglichen traditionellen Wissens anerkennen, das indigene Volk. Nicht nur die finanzielle Anerkennung erscheint unter dieser Perspektive für die indigenen Völker wichtig, sondern insbesondere auch die Anerkennung des wissenschaftlichen und intellektuellen Inputs für wissenschaftliche Entdeckungen und Fortschritte.249 Gewinnpartizipation wird auch immer dann Thema, wenn bei der Patentanmeldung auf das benutzte lokale Wissen oder auf den geographischen Herkunftsort des biologischen Ausgangsmaterials verwiesen wird.250 Der Vorschlag, das internationale Patentrecht um die Offenlegung der Herkunft zu ergänzen, stößt in den USA und Japan auf Ablehnung.251 Wenn dies auf internationaler Ebene nicht einheitlich durchsetzbar ist, so gibt es auf nationaler Ebene die Möglichkeit, dieses Kriterium in den Gesetzestext aufzunehmen. Einzelne Länder haben dies bereits umgesetzt. Die EU hat diese Angabe nur als Empfehlung eingeführt, d. h. es gibt keine Auflage, den Herkunftsort anzugeben, sondern dies ist eine freiwillige Option. Im Speziellen Artikel 13 1b der EU Directive 98/44/EC fordert, dass eine Erfindung, die biologisches Material enthält, dieses genau beschreiben muss. Auf der anderen Seite gibt es keine eindeutige Verbindlichkeit die Herkunft des Landes der biologischen Ressourcen anzugeben: „Where an invention involves the use of or concerns biological material which is not available to the public and which cannot be described in a patent application in such a manner as to enable the invention to be reproduced by a person skilled in

246 S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 242. 247 S. Biber-Klemm/P. Cullet/C. Germann/A. Nasciemento Müller/J. Curci, Flanking Policies in National and International Law, 2006, S. 242. 248 Vgl. G.  Ghidini/E.  Arezzo, From Huts to Labs and Back Again: Stimulating the Production of Biodiversity-Based Drugs while Ensuring an Equitable Sharing of the Benefits Flowing Thereby, 2007, S. 84; siehe auch P. Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 405 f.; G. van Overwalle, Regulating Protection, Preservation and Technology Transfer of Biodiversity-Based Drugs. Patents, Contracts and Local Working Requirements under the Microscope, 2007, S. 129 f. 249 S. King, Establishing Reciprocity: Biodiversity, Conservation and New Models for Cooperation between Forest-Dwelling Peoples and the Pharmaceutical Industry, 1994, S. 69 ff. 250 N.  Anwander/A.  Bachmann/K. P.  Rippe/P.  Schaber, Gene patentieren, 2002, S.  107; Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and­ Development Policy, 2002, S. 85 f. 251 G. Ghidini/E. Arezzo, From Huts to Labs and Back again: Stimulating the Production of Biodiversity-Based Drugs while Ensuring an Equitable Sharing of the Benefits Flowing­ Thereby, 2007, S. 90.

II. Internationale Ansätze

201

the art, the description shall be considered inadequate for the purposes of patent law unless: […] (b) the application as filed contains such relevant information as is available to the applicant on the characteristics of the biological material deposited […]“.252 In China hingegen wurde das Patentgesetz von 1985 im Jahre 2009 verändert und unter anderem um die Herkunftsangabe ergänzt. Im Patent Law of the People’s Republic of China, (as last amended on December 27, 2008) Art.  36: „[…] With regard to an invention-creation accomplished by relying on genetic resources, the applicant shall, in the patent application documents, indicate the direct and original source of the genetic resources. If the applicant cannot indicate the original source, he shall state the reasons.“253 Auch in Indien fordert das Patentgesetz, dass der Patentanmelder die Quelle und den geographischen Herkunftsort angeben muss.254 Ebenfalls in Costa Ricas Biodiversity Law No. 7788 ist die Herkunftsangabe verpflichtend. In Artikel 80 schreibt vor: „Obliged prior consultation. Both the National Seed Office and the Registers of Intellectual and Industrial Property are obliged to consult with the Technical Office of the Commission before granting protection of intellectual or industrial property to innovations involving components of biodiversity. They must always provide the certificate of origin issued by the Technical Office of the Commission and the prior informed consent. Justified opposition from the Technical Office will prohibit registration of a patent or protection of the innovation.“255 Selbst wenn auf nationaler Ebene verschiedenartige Initiativen bezüglich der Herkunftsangabe ersichtlich sind, so ist dennoch die Effizienz in Frage zu stellen, wenn bei Patentämtern wie beispielsweise in den USA eine solche nicht erforderlich ist. Weiterhin muss die Forderung nach der Herkunftsangabe bei Patentanmeldungen sorgfältig überprüft werden, denn insbesondere durch die Herkunftsangaben kann ein erheblicher Verwaltungsaufwand entstehen. Es sind Problemfälle zu berücksichtigen, wenn beispielsweise Material in verschiedenen Ländern verfügbar ist. Die Patentanmeldung wird dann für Unternehmen erschwert und für die Patentämter selber schwer nachvollziehbar sein. Die Herkunftsangabe sollte aber durchaus als freiwillige Option von verschiedenen Patentgesetzen gefordert werden. Mit Angabe der Herkunft erhalten schließlich Unternehmen auch die Möglichkeit, die Herkunft bei Patentanmeldung zu belegen, und können auf diese Weise späteren Vorwürfen der Biopiraterie vorbeugen. 252 Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, 2002, S. 86; Directive 98/44/EC of the European Parliament and of the Council of 6 July 1998 on the Legal Protection of Biotechnological Inventions. 253 Patent Law of the People’s Republic of China (as last amended on December 27, 2008). 254 Section 10 des Patents Act 1970 (amendment 2002); Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, 2002, S. 86. 255 Costa Rica Biodiversity Law No. 7788; Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, 2002, S. 86.

J. Fazit „(…)  a movement is growing to give such knowledge and practices recognition through some kind of property law regime. But, without  a doubt, this movement has opened  a hugely complex and sensitive issue. It is not easy to see how a property right can cope with all these aspirations, especially if its tendency is to render the knowledge into a saleable form which is amenable to the individualised exchanges transacted in the marketplace.“1

Die vorliegende Arbeit hat gezeigt, dass traditionelles Wissen als Eigenes der indigenen Völker zu schützen ist. Traditionelles Wissen kann auf internationaler Ebene eine beachtliche Rolle spielen, wenn durch die Kenntnis der (heilenden) Wirkung bestimmter genetischer Ressourcen ökonomisch wertvolle Erfindungen gemacht werden können.2 Obwohl es im internationalen Umweltvölkerrecht anerkannt ist, welchen Beitrag indigene Völker mit ihrem Wissen und traditionellen Praktiken zur Erhaltung und nachhaltigen Nutzung der Natur leisten, hatte dies in der Vergangenheit nur wenige Auswirkungen auf die den indigenen Völkern zu­ gestandenen Rechte hinsichtlich des Schutzes ihres Wissens, ihrer Landrechte oder Rechte der Kontrolle über ihre Naturschätze und Ressourcen.3 Der Schutz des Wissens von Eingeborenen gegen eine zum Teil unentgeltliche wirtschaftliche Verwertung durch Pharmaunternehmen ist nur ein Beispiel, das dessen grundsätzliche Schutzwürdigkeit zwingend notwendig macht4, denn die indigenen Völker haben das Recht auf eine gleichheitliche und vernünftige Eigentumsordnung. Es geht in diesem Zusammenhang folglich auch um den Schutz des kollektiven Wissens gegen Vermarktung5 und die Gewährleistung eines gerechten Vorteilsausgleichs. Das Gerechtigkeitsprinzip spielt hier eine grundlegende Rolle. Nicht zuletzt gewährleistet der Schutz des Wissens auch die Erhaltung der biologischen Vielfalt. Es muss zum Wohl der Allgemeinheit abgewogen werden, wo die Grenzen der Schutzrechte indigener Völker an ihrem schutzwürdigen traditionellen Wissen abzustecken sind. Ausschlussrechte an diesem Wissen lassen sich nicht mit der Forderung vereinbaren, dass die gesamte Menschheit Zugang zu wichtigem medizinischen Wissen haben sollte. Es ist daher ein Ausgleich zwischen den Extremen geistiger Eigentumsrechte einerseits und dem Prinzip des Erbes der Menschheit andererseits zu schaffen. 1

C. Arup, The New World Trade Organization Agreements, 2000, S. 243. T. Greaves, Intellectual Property Rights for Indigenous Peoples, 1994, S. 3 ff. 3 D. Shelton, Fair Play, S. 150. 4 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 453. 5 F. Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 454. 2

J. Fazit

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Die derzeit gültigen Rechtsinstrumente werden dem Anspruch, traditionelles Wissen in seinen vielen unterschiedlichen Facetten zu schützen, nicht gerecht. Weder Menschenrechtsverträge noch die Biodiversitätskonvention oder das TRIPS bieten hier einen effektiven Schutz der Rechte lokaler Gemeinschaften. Geistige Eigentumsrechte werden in der Regel so eng definiert, dass traditionelles Wissen praktisch „ignoriert“ wird6 und sind insgesamt kein angemessener Schutzmechanismus für indigenes Wissen, weil sie die im Hintergrund stehende, auf Wissen basierende Beziehung zwischen indigenen Völkern und deren Lebensräume nicht achten.7 Die Selbstbestimmung oder Autonomie indigener Völker, auch in Bezug auf ihr kulturelles Erbe, Gebietsrechte und Menschenrechte muss thematisiert werden. Diese Forderung resultiert aus der Besonderheit des traditionellen Wissens, das sich aufgrund seiner zum Teil heiligen und religiösen Natur, nicht einfach in das Schema des Welthandelrechts einfügen lässt und darüber hinaus, dass existierende geistige Eigentumsrechte vornehmlich individuelle Erfolge anerkennen und auf traditionelles Wissen nicht anwendbar sind. Dennoch sollten sich zukünftige Schutzmechanismen für traditionelles Wissen innerhalb des Rahmens internationaler geistiger Eigentumsrechte bewegen.8 Die WIPO beispielsweise diskutiert die Sicherung eines entsprechenden Verfügungsrechts oder umgekehrt einer „Gemeinfreiheitsvorstellung gegenüber Patentierung entsprechender Erfindungen von Dritten“ auch im Hinblick auf die allgemeine Verbesserung des Rechtsstatus dieser Gruppen.9 In Zukunft wird neben dem Ergebnis der Klärung des Verhältnisses von geistigen Eigentumsrechten und traditionellem Wissen im Rahmen des TRIPS unter anderem auch die Declaration of the Rights of Indigenous People für die Durchsetzung von Ansprüchen indigener Völker hinsichtlich deren traditionellen Wissens richtungsweisend sein. Will man einen passenden Schutzmechanismus für traditionelles Wissen etablieren, so sind mehrere Dimensionen zu beachten, d. h. die regionale, nationale und internationale Ebene dürfen nicht unabhängig voneinander betrachtet werden. Insgesamt sollten die einzelnen Staaten und Regierungen Programme fördern, die traditionelles Wissen schützen, zum Beispiel durch Forschungsprojekte durch Universitäten, staatliche Agenturen oder Nichtregierungsorganisationen.10 Kurzfristig und mittelfristig müssen  – sofern erforderlich und gewünscht  – Maßnahmen ergriffen werden, um traditionelles Wissen als Stand der Technik einzuordnen. Auf diese Weise kann es vor der ungefragten Nutzung geschützt werden. 6

R. Kombuou, Plant Genetic Resources of Papua New Guinea: Some Thoughts on Intellectual Property Rights, 2000, S. 132 f. 7 R. Kuppe, Indigene Völker, Ressourcen und traditionelles Wissen, 2002, S. 127. 8 Siehe auch M.  Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 137. 9 P. Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, 2002, S. 224. 10 M. Khor, Intellectual Property, Biodiversity and Sustainable Development: Resolving the Difficult Issues, 2002, S. 48 f.

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J. Fazit

Die Einrichtung von Datenbanken mit der Sammlung des vorhandenen Wissens gibt zum einen Forschern einen Überblick über die Biodiversität in dem jeweiligen Land und kann Hinweise auf die bezüglich der Pflanzenvielfalt bekannten Wirkweisen geben. Zum anderen können indigene Völker mit Hilfe von Datenbanken ihr Wissen passiv schützen, und zwar in der Weise, dass dokumentiertes Wissen den Stand der Technik repräsentiert. Im Weiteren müssen nationale Gesetze regeln, wie Dritte traditionelles Wissen für Erfindungen nutzen können und dürfen. Die meisten nationalen Gesetzgebungen und vorliegenden Entwürfe eines sui generis Systems werden der Anforderung gerecht, traditionelles Wissen zu schützen und erkennen mehr oder weniger kollektive geistige Eigentumsrechte an. Hinsichtlich der Verwaltung kollektiver Rechte kann beispielhaft das peruanische Recht genannt werden, das den Gemeinschaften diese unter der Aufsicht einer nationalen kompetenten Behörde selber überlässt. Ein kompetenter Ansprechpartner erscheint gerade hinsichtlich der Kommunikation und der Vertragsverhandlungen mit Unternehmen als unerlässlich. Weiterhin könnte eine solche zentrale Stelle die Dokumentation des Wissens in Datenbanken übernehmen. Ein nicht zu vernachlässigender Punkt ist, dass wenn traditionelles Wissen veröffentlicht wird, geheime oder vertrauliche Vereinbarungen nicht mehr möglich sind. Daher sollte noch nicht bekanntes Wissen in zugangsbeschränkten Datenbanken erfasst werden.11 Auch ist problematisch, wenn traditionelles Wissen einer breiteren Masse auf nationaler Ebene, aber noch nicht global bekannt ist. In diesem Fall kann traditionelles Wissen als der public domain zugehörig sein, weil es schon Teil einer nationalen oder regionalen Datenbank ist. Die Arbeit hat grundsätzlich aufgezeigt, dass der derzeitige Trend, zunächst auf nationaler Ebene rechtliche Schutzmechanismen für traditionelles Wissen zu etablieren, ein guter Anfang ist, um sich der Thematik anzunehmen. Nationale sui generis Schutzsysteme stellen – wie gezeigt – derzeit nationale Insellösungen dar, die jedoch im internationalen Kontext nach einer Harmonisierung von Grundprinzipien verlangen, da diese nationalen Schutzsysteme verschiedene Schwerpunkte haben und es auf internationaler Ebene keine klaren einheitlichen Regeln gibt. Diese Vielfältigkeit an Einzellösungen kann für Unternehmen einen hohen Kostenfaktor darstellen, wenn die rechtlichen Rahmenbedingungen jeweils auf nationaler Ebene neu erörtert werden müssen.12 Auch wenn es den Anspruch einer einheitlichen internationalen Lösung gibt, so wird es kaum möglich sein, die verschiedenen Ziele und Bedenken mit einer einzigen internationalen Gesetz­ gebung adäquat abzudecken. Dies lässt sich alleine schon durch die Tatsache vermuten, dass das Thema bis heute auf internationaler Ebene in den verschiedensten Gremien seit Jahrzehnten ohne zufriedenstellende Lösung diskutiert wird. Pro 11

Vgl. auch M.  Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 140 ff. 12 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 137.

J. Fazit

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blematisch erscheint, dass so viele internationale Organisationen an der Thematik rund um den Schutz von traditionellem Wissen arbeiten und immer mehr Normen zu den bestehenden Regelungen hinzufügen, was letztlich zum Verlust der Kohärenz zwischen all diesen Regelungen führt.13 Ein Abbruch der Verhandlungen auf internationaler Ebene ist nicht auszuschließen, bedeutet aber nicht, dass man nicht auf nationaler und regionaler Ebene eine zufriedenstellende Lösung finden könnte.14 Aufgrund der kulturellen und lokalen Besonderheiten in jeweils unterschiedlichen Ländern erscheint es zwingend erforderlich, traditionelles Wissen national differenziert zu betrachten. Die verschiedenen bereits existierenden nationalen Gesetzgebungen mit den unterschiedlichen Ansätzen (biodiversitätsorientiert, am kulturellen Erbe orientiert sowie an geistigen Eigentumsrechten orient), zeigen dies.15 Es ist ferner wichtig, die einzelnen Gemeinschaften und indigenen Völker in den nationalen und internationalen Prozess zu integrieren. Aus Sicht der Allgemeinheit ist es erforderlich, dass auf traditionelles Wissen zugegriffen werden kann, insbesondere, wenn es um medizinische Wirkweisen von Pflanzen geht, die gegebenenfalls neue Erkenntnisse für die Medikamentenentwicklung bieten. Die Anerkennung des traditionellen Wissens als Eigenes der indigenen Völker kann letztlich durch die Information, dass das Wissen genutzt wird (PIC) und im Weiteren bei erfolgreicher Vermarktung durch angemessene Gewinnbeteiligungsverträge und die Einrichtung von nationalen Fonds erfolgen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass eine einzige internationale Lösung für alle Rechteinhaber aufgrund der verschiedenen territorialen, ethnischen, kulturellen Hintergründe sowie unterschiedlichem Völkergewohnheitsrecht nicht angemessen ist und umsetzbar scheint, da selbst auf nationaler Ebene die Frage hinsichtlich der Beteiligung oder der Verantwortlichkeiten offen gelassen wird und wurde. Es kann auf internationaler Ebene eine Hilfestellung in Form von Leitlinien  – wie bereits auch schon beispielsweise durch die Bonn Guidelines oder das Nagoya Protokoll erfolgt  – gegeben werden. Es sollten Best Practices hinsichtlich der Vertragswerke entwickelt werden, um auf diese Weise einen Muster­ vertrag auf internationaler Ebene für die Verwendung von traditionellem Wissen zu entwickeln.16 Langfristig und mit Erfahrung der nationalen sui generis Systeme 13

P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 414. 14 Siehe auch C. McManis, Y. Terán, Trends and Scenarios in the Legal Protection of Traditional Knowledge, 2011, S. 139; G. Ghidini/E. Arezzo, From Huts to Labs and Back again: Stimulating the Production of Biodiversity-Based Drugs while Ensuring an Equitable Sharing of the Benefits Flowing Thereby, 2007, S. 82. 15 M. Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 137. 16 Vgl. auch M.  Leistner, Analysis of Different Areas of Indigenous Resources, 2004, S. 141.

206

J. Fazit

sollte überprüft werden, ob international ein einheitliches sui generis System zum Schutz von traditionellem Wissen etabliert werden kann, das verschiedene nationale Gesetze berücksichtigt. Es empfiehlt sich, die Erstellung von internationlen Leitlinien z. B. für Verträge zwischen indigenen Völkern oder deren Staaten und Unternehmen zur Verfügung zu stellen. Das Thema sollte insgesamt nicht mehr in vielen verschiedenen Gremien und Organisationen separat diskutiert und parallel vorangetrieben werden. Vielmehr ist die Bündelung der Kräfte in einer einzigen internationalen Organisation zu befürworten, die für diese Thematik zentral verantwortlich und (inter)national anerkannt ist. Eine solche Organisation könnte für die Erarbeitung, Koordinierung und Durchsetzung von Leitlinien zuständig und auch erste Anlaufstelle für Unternehmen und indigene Völker sein, insbesondere wenn es darum geht, bestehende rechtliche Unsicherheiten zu beseitigen. Regulierungen, Verträge und Gesetze sollten nicht versuchen, eine Standardisierung zu erreichen, sondern vielmehr die Überwachung und die Durchsetzung bestehender Normen koordinieren. Der Prozess der Standardisierung kann lokale Bräuche eher unterdrücken anstatt diese zu schützen. Es ist wichtig, dass bestehende kulturelle Praktiken nicht standardisiert, sondern erhalten werden.17 „In many ways the best thing that could happen to traditional knowledge is for it to be taken out of the grandstanding geopolitics of interlinked international negotiations, and for it to enter the quiet world of technical problem solving.“18

17

P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 387. 18 P.  Drahos, A Networked Responsive Regulatory Approach to Protecting Traditional Knowledge, 2007, S. 414 f.

Anhang I. Übereinkommen über eingeborene und in Stämmen lebende Völker in unabhängigen Ländern, 169 (I bis V) am 5. September 1991 in Kraft getreten Die Allgemeine Konferenz der Internationalen Arbeitsorganisation, die vom Verwaltungsrat des Internationalen Arbeitsamtes nach Genf einberufen wurde und am 7. Juni 1989 zu ihrer sechsundsiebzigsten Tagung zusammengetreten ist, verweist auf die internationalen Normen in dem Übereinkommen und der Empfehlung über eingeborene und in Stämmen lebende Bevölkerungsgruppen, 1957; erinnert an die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, den Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte und die vielen internationalen Übereinkünfte über die Verhütung von Diskriminierung; stellt fest, daß die Entwicklungen, die seit 1957 im internationalen Recht eingetreten sind, sowie die Entwicklungen in der Lage eingeborener und in Stämmen lebender Völker in allen Regionen der Welt es geboten erscheinen lassen, neue einschlägige internationale Normen anzunehmen, um die auf Assimilierung abzielende Ausrichtung der früheren Normen zu beseitigen; anerkennt die Bestrebungen dieser Völker, im Rahmen der Staaten, in denen sie leben, Kontrolle über ihre Einrichtungen, ihre Lebensweise und ihre wirtschaftliche Entwicklung auszuüben und ihre Identität, Sprache und Religion zu bewahren und zu entwickeln; stellt fest, daß in vielen Teilen der Welt diese Völker nicht in der Lage sind, ihre grundlegenden Menschenrechte im gleichen Umfang auszuüben wie die übrige Bevölkerung der Staaten, in denen sie leben, und daß ihre Gesetze, Werte, Bräuche und Perspektiven oft ausgehöhlt worden sind; verweist auf den besonderen Beitrag der eingeborenen und in Stämmen lebenden Völker zur kulturellen Vielfalt und sozialen und ökologischen Harmonie der Menschheit sowie zur internationalen Zusammenarbeit und zum internationalen Verständnis; stellt fest, daß die nachstehenden Bestimmungen in Zusammenarbeit mit den Vereinten Nationen, der Ernährungs- und Landwirtschaftsorganisation der Vereinten Nationen, der Organisation der Vereinten Nationen für Erziehung, Wissenschaft und Kultur und der Welt­ gesundheitsorganisation sowie dem Interamerikanischen Indianischen Institut auf entsprechender Ebene und in ihrem jeweiligen Tätigkeitsbereich ausgearbeitet worden sind und daß beabsichtigt ist, diese Zusammenarbeit bei der Förderung und Sicherstellung der Anwendung dieser Bestimmungen fortzusetzen;

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Anhang

hat beschlossen, verschiedene Anträge anzunehmen betreffend die Teilrevision des Übereinkommens (Nr.  107) über eingeborene und in Stämmen lebende Bevölkerungsgruppen, 1957, eine Frage, die den vierten Gegenstand ihrer Tagesordnung bildet, und dabei bestimmt, daß diese Anträge die Form eines internationalen Übereinkommens zur Neufassung des Übereinkommens über eingeborene und in Stämmen lebende Bevölkerungsgruppen, 1957, erhalten sollen. Die Konferenz nimmt heute, am 27.  Juni  1989, das folgende Übereinkommen an, das als Übereinkommen über eingeborene und in Stämmen lebende Völker, 1989, bezeichnet wird.

Teil I. Allgemeine Grundsätze Artikel 1 1. Dieses Übereinkommen gilt für a) in Stämmen lebende Völker in unabhängigen Ländern, die sich infolge ihrer sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen Verhältnisse von anderen Teilen der nationalen Gemeinschaft unterscheiden und deren Stellung ganz oder teilweise durch die ihnen eige­nen Bräuche oder Überlieferungen oder durch Sonderrecht geregelt ist; b) Völker in unabhängigen Ländern, die als Eingeborene gelten, weil sie von Bevölkerungsgruppen abstammen, die in dem Land oder in einem geographischen Gebiet, zu dem das Land gehört, zur Zeit der Eroberung oder Kolonisierung oder der Festlegung der gegenwärtigen Staatsgrenzen ansässig waren und die, unbeschadet ihrer Rechtsstellung, einige oder alle ihrer traditionellen sozialen, wirtschaftlichen, kulturellen und politischen Einrichtungen beibehalten. 2. Das Gefühl der Eingeborenen- oder Stammeszugehörigkeit ist als ein grundlegendes Kriterium für die Bestimmung der Gruppen anzusehen, auf die die Bestimmungen dieses Übereinkommens Anwendung finden. 3. Die Verwendung des Ausdrucks „Völker“ in diesem Übereinkommen darf nicht so ausgelegt werden, als hätte er irgendwelche Auswirkungen hinsichtlich der Rechte, die nach dem Völkerrecht mit diesem Ausdruck verbunden sein können.

Artikel 2 1. Es ist Aufgabe der Regierungen, mit Beteiligung der betreffenden Völker koordinierte und planvolle Maßnahmen auszuarbeiten, um die Rechte dieser Völker zu schützen und die Achtung ihrer Unversehrtheit zu gewährleisten. 2. Im Rahmen dieser Aufgabe sind Maßnahmen vorzusehen, deren Zweck es ist, a) sicherzustellen, daß die Angehörigen dieser Völker von den Rechten und Möglichkeiten, welche die innerstaatliche Gesetzgebung anderen Angehörigen der Bevölkerung gewährt, gleichberechtigt Gebrauch machen können;

I. Übereinkommen über eingeborene und in Stämmen lebende Völker 

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b) die volle Verwirklichung der sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Rechte dieser Völker unter Achtung ihrer sozialen und kulturellen Identität, ihrer Bräuche und Überlieferungen und ihrer Einrichtungen zu fördern; c) den Angehörigen der betreffenden Völker dabei zu helfen, das zwischen eingeborenen und anderen Angehörigen der nationalen Gemeinschaft gegebenenfalls bestehende sozioökonomische Gefälle in einer Weise zu beseitigen, die mit den Bestrebungen und der Lebensweise dieser Völker vereinbar ist.

Artikel 3 1. Die eingeborenen und in Stämmen lebenden Völker müssen in den vollen Genuß der Menschenrechte und Grundfreiheiten ohne Behinderung oder Diskriminierung kommen. Die Bestimmungen des Übereinkommens sind ohne Diskriminierung auf männliche und weibliche Angehörige dieser Völker anzuwenden. 2. Es darf keine Form von Gewalt oder Zwang in Verletzung der Menschenrechte und Grundfreiheiten der betreffenden Völker, einschließlich der in diesem Übereinkommen enthaltenen Rechte, angewendet werden.

Artikel 4 1. Es sind gegebenenfalls besondere Maßnahmen zum Schutz der Einzelpersonen, der Einrichtungen, des Eigentums, der Arbeit, der Kultur und der Umwelt der betreffenden Völker zu ergreifen. 2. Diese besonderen Maßnahmen dürfen nicht im Widerspruch zu den frei geäußerten Wünschen der betreffenden Völker stehen. 3. Diese besonderen Maßnahmen dürfen die Ausübung der allgemeinen Staatsbürgerrechte, die nicht durch unterschiedliche Behandlung geschmälert werden darf, in keiner Weise beeinträchtigen.

Artikel 5 Bei der Durchführung der Bestimmungen dieses Übereinkommens a) sind die sozialen, kulturellen, religiösen und geistigen Werte und Gepflogenheiten dieser Völker anzuerkennen und zu schützen und ist der Natur der Probleme, denen sie sich als Gruppen und als Einzelpersonen gegenübergestellt sehen, gebührend Rechnung zu tragen; b) ist die Unversehrtheit der Werte, Gepflogenheiten und Einrichtungen dieser Völker zu achten; c) sind mit Beteiligung und Unterstützung der betroffenen Völker Maßnahmen zur Milderung der Schwierigkeiten zu ergreifen, denen diese Völker angesichts neuer Lebens- und Arbeitsbedingungen begegnen.

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Anhang Artikel 6

1. Bei der Durchführung der Bestimmungen dieses Übereinkommens haben die Regierungen a) die betreffenden Völker durch geeignete Verfahren und insbesondere durch ihre repräsentativen Einrichtungen zu konsultieren, wann immer gesetzgeberische oder administrative Maßnahmen, die sie unmittelbar berühren können, erwogen werden; b) Mittel zu schaffen, durch die diese Völker sich im mindestens gleichen Umfang wie andere Teile der Bevölkerung ungehindert auf allen Entscheidungsebenen an auf dem Wahlprinzip beruhenden Einrichtungen sowie an Verwaltungs- und sonstigen Organen beteiligen können, die für sie betreffende Maßnahmen und Programme verantwortlich sind; c) Mittel zu schaffen, die es diesen Völkern ermöglichen, ihre eigenen Einrichtungen und Initiativen voll zu entfalten, und in geeigneten Fällen die für diesen Zweck erforderlichen Ressourcen bereitzustellen. 2. Die in Anwendung dieses Übereinkommens vorgenommenen Konsultationen sind in gutem Glauben und in einer den Umständen entsprechenden Form mit dem Ziel durchzuführen, Einverständnis oder Zustimmung bezüglich der vorgeschlagenen Maßnahmen zu erreichen.

Artikel 7 1. Die betreffenden Völker müssen das Recht haben, ihre eigenen Prioritäten für den Entwicklungsprozeß, soweit er sich auf ihr Leben, ihre Überzeugungen, ihre Einrichtungen und ihr geistiges Wohl und das von ihnen besiedelte oder anderweitig genutzte Land auswirkt, festzulegen und soweit wie möglich Kontrolle über ihre wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung auszuüben. Darüber hinaus haben sie an der Aufstellung, Durchführung und Bewertung von Plänen und Programmen für die nationale und regionale Entwicklung mitzuwirken, die sie unmittelbar berühren können. 2. Die Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen sowie des Gesundheits- und Bildungsstandes der betreffenden Völker mit ihrer Beteiligung und Unterstützung muß in den allgemeinen Plänen für die wirtschaftliche Entwicklung der von ihnen bewohnten Gebiete Vorrang haben. Auch die besonderen Entwicklungspläne für diese Gebiete sind so zu gestalten, daß sie diese Verbesserung begünstigen. 3. Die Regierungen haben sicherzustellen, daß in Zusammenarbeit mit den betreffenden Völkern gegebenenfalls Untersuchungen durchgeführt werden, um die sozialen, geistigen, kulturellen und Umweltauswirkungen geplanter Entwicklungstätigkeiten auf diese Völker zu beurteilen. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen sind als grundlegende Kriterien für die Durchführung dieser Tätigkeiten anzusehen. 4. Die Regierungen haben in Zusammenarbeit mit den betreffenden Völkern Maßnahmen zu ergreifen, um die Umwelt der von ihnen bewohnten Gebiete zu schützen und zu erhalten.

I. Übereinkommen über eingeborene und in Stämmen lebende Völker 

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Artikel 8 1. Bei der Anwendung der innerstaatlichen Gesetzgebung auf die betreffenden Völker sind deren Bräuche oder deren Gewohnheitsrecht gebührend zu berücksichtigen. 2. Diese Völker müssen das Recht haben, ihre Bräuche und Einrichtungen zu bewahren, soweit diese mit den durch die innerstaatliche Rechtsordnung festgelegten Grundrechten oder mit den international anerkannten Menschenrechten nicht unvereinbar sind. Erforderlichenfalls sind Verfahren festzulegen, um Konflikte zu lösen, die bei der Anwendung dieses Grundsatzes entstehen können. 3. Durch die Anwendung der Absätze 1 und 2 dieses Artikels dürfen Angehörige dieser Völker nicht daran gehindert werden, die allen Bürgern zuerkannten Rechte auszuüben und die entsprechenden Pflichten zu übernehmen.

Artikel 9 1. Soweit dies mit der innerstaatlichen Rechtsordnung und den international anerkannten Menschenrechten vereinbar ist, sind die bei den betreffenden Völkern üblichen Methoden zur Ahndung der von Angehörigen dieser Völker begangenen strafbaren Handlungen zu achten. 2. Die strafrechtlichen Bräuche dieser Völker sind von den zuständigen Behörden und Gerichten in Betracht zu ziehen.

Artikel 10 1. Werden Strafen, die in der allgemeinen Gesetzgebung vorgesehen sind, gegen Angehörige dieser Völker verhängt, so sind deren wirtschaftliche, soziale und kulturelle Besonderheiten zu berücksichtigen. 2. Andere Methoden der Bestrafung sind dem Freiheitsentzug vorzuziehen.

Artikel 11 Mit Ausnahme der gesetzlich für alle Staatsbürger vorgesehenen Fälle ist es unter Straf­ androhung zu verbieten, daß Angehörige der betreffenden Völker zwangsweise in irgendeiner Form zu persönlichen Dienstleistungen, gleich ob entgeltlicher oder unentgeltlicher Art, verpflichtet werden.

Artikel 12 Die betreffenden Völker sind gegen den Mißbrauch ihrer Rechte zu schützen und müssen die Möglichkeit haben, entweder individuell oder durch ihre Vertretungsorgane, ein Gerichtsverfahren einzuleiten, um den wirksamen Schutz dieser Rechte sicherzustellen. Es sind Maßnahmen zu treffen, um dafür zu sorgen, daß Angehörige dieser Völker in einem Gerichtsver-

212

Anhang

fahren verstehen und verstanden werden können, nötigenfalls mit Hilfe eines Dolmetschers oder durch andere wirksame Mittel.

Teil II. Grund und Boden Artikel 13 1. Bei der Durchführung der Bestimmungen dieses Teils des Übereinkommens haben die Regierungen die besondere Bedeutung, die die Beziehung der betreffenden Völker zu dem von ihnen besiedelten oder anderweitig genutzten Land oder den von ihnen besiedelten oder anderweitig genutzten Gebieten, oder gegebenenfalls zu beiden, für ihre Kultur und ihre geistigen Werte hat, und insbesondere die kollektiven Aspekte dieser Beziehung, zu achten. 2. Die Verwendung des Ausdrucks „Land“ in den Artikeln 15 und 16 schließt den Begriff der Gebiete ein, der die gesamte Umwelt der von den betreffenden Völkern besiedelten oder anderweitig genutzten Flächen umfaßt.

Artikel 14 1. Die Eigentums- und Besitzrechte der betreffenden Völker an dem von ihnen von alters her besiedelten Land sind anzuerkennen. Außerdem sind in geeigneten Fällen Maß­nahmen zu ergreifen, um das Recht der betreffenden Völker zur Nutzung von Land zu schützen, das nicht ausschließlich von ihnen besiedelt ist, zu dem sie aber im Hinblick auf ihre der Eigenversorgung dienenden und ihre traditionellen Tätigkeiten von alters her Zugang haben. Besondere Aufmerksamkeit ist diesbezüglich der Lage von Nomadenvölkern und Wanderfeldbauern zu schenken. 2. Die Regierungen haben, soweit notwendig, Maßnahmen zu ergreifen, um das von den betreffenden Völkern von alters her besiedelte Land zu bestimmen und um den wirksamen Schutz ihrer Eigentums- und Besitzrechte zu gewährleisten. 3. Im Rahmen der innerstaatlichen Rechtsordnung sind angemessene Verfahren festzulegen, um Landforderungen der betreffenden Völker zu regeln.

Artikel 15 1. Die Rechte der betreffenden Völker an den natürlichen Ressourcen ihres Landes sind besonders zu schützen. Diese Rechte schließen das Recht dieser Völker ein, sich an der Nutzung, Bewirtschaftung und Erhaltung dieser Ressourcen zu beteiligen. 2. In Fällen, in denen der Staat das Eigentum an den mineralischen oder unterirdischen Ressourcen oder Rechte an anderen Ressourcen des Landes behält, haben die Regierungen Verfahren festzulegen oder aufrechtzuerhalten, mit deren Hilfe sie die betreffenden Völker zu konsultieren haben, um festzustellen, ob und in welchem Ausmaß ihre Interessen beeinträchtigt werden würden, bevor sie Programme zur Erkundung oder Ausbeutung solcher Ressourcen ihres Landes durchführen oder genehmigen. Die betreffenden Völker

I. Übereinkommen über eingeborene und in Stämmen lebende Völker 

213

müssen wo immer möglich an dem Nutzen aus solchen Tätigkeiten teilhaben und müssen einen angemessenen Ersatz für alle Schäden erhalten, die sie infolge solcher Tätigkeiten erleiden.

Artikel 16 1. Vorbehaltlich der nachstehenden Absätze dieses Artikels dürfen die betreffenden Völker aus dem von ihnen besiedelten Land nicht ausgesiedelt werden. 2. Falls die Umsiedlung dieser Völker ausnahmsweise als notwendig angesehen wird, darf sie nur mit deren freiwilliger und in voller Kenntnis der Sachlage erteilter Zustimmung stattfinden. Falls ihre Zustimmung nicht erlangt werden kann, darf eine solche Umsiedlung nur nach Anwendung geeigneter, durch die innerstaatliche Gesetzgebung festgelegter Verfahren, gegebenenfalls einschließlich öffentlicher Untersuchungen, stattfinden, die den betreffenden Völkern Gelegenheit für eine wirksame Vertretung bieten. 3. Wann immer möglich, müssen diese Völker das Recht haben, in ihr angestammtes Land zurückzukehren, sobald die Umsiedlungsgründe nicht mehr bestehen. 4. Ist eine solche Rückkehr nicht möglich, wie einvernehmlich oder mangels Einvernehmens durch geeignete Verfahren festgestellt, ist diesen Völkern in allen in Frage kommenden Fällen als Ersatz für ihren früheren Landbesitz Grund und Boden von mindestens gleich guter Beschaffenheit und mit mindestens gleich gutem Rechtsstatus zuzuweisen, dessen Ertrag ihre gegenwärtigen Bedürfnisse deckt und ihre künftige Entwicklung sicherstellt. Ziehen die betreffenden Völker eine Entschädigung in Form von Geld- oder Sachleistungen vor, so ist ihnen eine solche Entschädigung unter Gewährung angemessener Garantien zuzusprechen. 5. Den auf diese Weise umgesiedelten Personen ist für jeden durch die Umsiedlung entstandenen Verlust oder Schaden voller Ersatz zu leisten.

Artikel 17 1. Die von den betreffenden Völkern festgelegten Verfahren für die Übertragung von Rechten an Grund und Boden unter Angehörigen dieser Völker sind zu achten. 2. Die betreffenden Völker sind zu konsultieren, wenn ihre Befugnis geprüft wird, ihr Land zu veräußern oder auf andere Weise ihre Rechte daran an Personen außerhalb ihrer eigenen Gemeinschaft zu übertragen. 3. Personen, die diesen Völkern nicht angehören, sind daran zu hindern, deren Bräuche oder deren Gesetzesunkenntnis auszunützen, um Eigentums-, Besitz- oder Nutzungsrechte an deren Grund und Boden zu erwerben.

214

Anhang Artikel 18

Durch Gesetz sind angemessene Strafen für das unbefugte Eindringen in das Land der betreffenden Völker oder seine unbefugte Nutzung festzulegen, und die Regierungen haben Maßnahmen zu ergreifen, um solche strafbaren Handlungen zu verhindern.

Artikel 19 In staatlichen Agrarprogrammen ist den betreffenden Völkern eine gleich günstige Behandlung wie den übrigen Teilen der Bevölkerung zu sichern in bezug auf a) die Zuweisung weiteren Landes, wenn die diesen Völkern zur Verfügung stehenden Bodenflächen zur Gewährleistung einer normalen Lebensführung oder im Hinblick auf ihren künftigen Bevölkerungszuwachs nicht ausreichen; b) die Gewährung der erforderlichen Mittel zur Hebung der Ertragsfähigkeit des bereits im Besitz dieser Völker befindlichen Bodens. Teil III. Anwerbung und Beschäftigungsbedingungen Artikel 20 1. Die Regierungen haben im Rahmen der innerstaatlichen Gesetzgebung und in Zusammenarbeit mit den betreffenden Völkern besondere Maßnahmen zu treffen, um einen wirksamen Schutz der den betreffenden Völkern angehörenden Arbeitnehmer in bezug auf Anwerbung und Beschäftigungsbedingungen zu gewährleisten, soweit sie durch die für die Arbeitnehmer allgemein geltenden Gesetze nicht wirksam geschützt sind. 2. Die Regierungen haben alles zu unternehmen, was in ihrer Macht steht, um jede unterschiedliche Behandlung der den betreffenden Völkern angehörenden Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern zu verhindern, insbesondere in bezug auf: a) die Zulassung zur Beschäftigung, einschließlich der Facharbeit, sowie Beförderungsund Aufstiegsmaßnahmen; b) gleiches Entgelt für gleichwertige Arbeit; c) ärztliche und soziale Betreuung, Arbeitsschutz, alle Leistungen der Sozialen Sicherheit und andere berufsbezogene Leistungen sowie Unterbringung; d) das Vereinigungsrecht und die freie Ausübung jeder rechtmäßigen Gewerkschafts­ tätigkeit sowie das Recht zum Abschluß von Gesamtarbeitsverträgen mit Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden. 3. Die getroffenen Maßnahmen haben Maßnahmen zu umfassen, um sicherzustellen, a) daß die den betreffenden Völkern angehörenden Arbeitnehmer, einschließlich der in der Landwirtschaft und in anderen Bereichen beschäftigten Saison-, Gelegenheitsund Wanderarbeitnehmer sowie der von Arbeitskräftevermittlern beschäftigten Arbeitnehmer, den Schutz genießen, den die innerstaatliche Gesetzgebung und Praxis anderen solchen Arbeitnehmern in den gleichen Sektoren gewährt, und daß sie über

I. Übereinkommen über eingeborene und in Stämmen lebende Völker 

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ihre Rechte auf Grund der Arbeitsgesetzgebung und über die ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsmittel umfassend unterrichtet werden; b) daß die diesen Völkern angehörenden Arbeitnehmer nicht Arbeitsbedingungen aus­ gesetzt sind, die ihre Gesundheit gefährden, insbesondere durch die Exposition gegenüber Pestiziden oder anderen giftigen Stoffen; c) daß die diesen Völkern angehörenden Arbeitnehmer nicht Zwangsanwerbungssystemen unterworfen werden, einschließlich der Schuldknechtschaft in allen ihren ­Formen; d) daß die diesen Völkern angehörenden Arbeitnehmer Chancengleichheit und Gleichbehandlung in der Beschäftigung für Männer und Frauen und Schutz vor sexueller Belästigung genießen. 4. Besondere Beachtung ist der Einrichtung ausreichender Arbeitsaufsichtsdienste in Gebieten zu schenken, wo den betreffenden Völkern angehörende Arbeitnehmer einer entlohnten Beschäftigung nachgehen, um sicherzustellen, daß die Bestimmungen dieses Teils des Übereinkommens eingehalten werden.

Teil IV. Berufsbildung, Handwerk und ländliche Gewerbe Artikel 21 Den Angehörigen der betreffenden Völker sind mindestens die gleichen Berufsbildungsmaßnahmen zu bieten wie den übrigen Staatsbürgern.

Artikel 22 1. Es sind Maßnahmen zu treffen, um die freiwillige Teilnahme von Angehörigen der betreffenden Völker an allgemeinen Berufsbildungsprogrammen zu fördern. 2. Soweit die bestehenden allgemeinen Berufsbildungsprogramme den besonderen Bedürfnissen der betreffenden Völker nicht gerecht werden, haben die Regierungen mit Beteiligung dieser Völker für die Bereitstellung besonderer Ausbildungsprogramme und -möglichkeiten zu sorgen. 3. Grundlage der besonderen Ausbildungsprogramme müssen das wirtschaftliche Umfeld, die sozialen und kulturellen Verhältnisse und die tatsächlichen Bedürfnisse der betreffenden Völker sein. In diesem Zusammenhang vorgenommene Untersuchungen sind in Zusammenarbeit mit diesen Völkern durchzuführen, die zur Planung und Durchführung solcher Programme anzuhören sind. Wo dies durchführbar ist, haben diese Völker schrittweise die Verantwortung für die Planung und Durchführung dieser besonderen Ausbildungsprogramme zu übernehmen, falls sie dies beschließen.

Artikel 23 1. Handwerk, ländliche und gemeinschaftliche Gewerbe sowie der Eigenversorgung dienende und traditionelle Tätigkeiten der betreffenden Völker, wie Jagen, Fischen, Fallenstel­

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Anhang len und Sammeln, sind als wichtige Faktoren in der Bewahrung ihrer Kultur und in ihrer wirtschaftlichen Eigenständigkeit und Entwicklung anzuerkennen. Die Regierungen haben, mit Beteiligung dieser Völker und falls angebracht, dafür zu sorgen, daß diese Tätigkeiten gestärkt und gefördert werden.

2. Auf Verlangen der betreffenden Völker ist, falls möglich, geeignete technische und finanzielle Unterstützung zu gewähren, wobei die traditionellen Techniken und kulturellen Besonderheiten dieser Völker sowie die Bedeutung einer tragfähigen und gerechten Entwicklung zu berücksichtigen sind.

Teil V. Soziale Sicherheit und Gesundheitswesen Artikel 24 Die Systeme der Sozialen Sicherheit sind schrittweise auf die betreffenden Völker auszudehnen und anzuwenden, ohne diese zu diskriminieren.

Artikel 25 1. Die Regierungen haben dafür zu sorgen, daß den betreffenden Völkern ausreichende Gesundheitsdienste zugänglich gemacht werden, oder haben ihnen die Mittel zur Verfügung zu stellen, um es ihnen zu ermöglichen, solche Dienste in eigener Verantwortung und unter eigener Kontrolle zu gestalten und bereitzustellen, damit sie den höchstmöglichen Stand körperlicher und geistig-seelischer Gesundheit erreichen können. 2. Die Gesundheitsdienste müssen soweit wie möglich gemeinschaftsnah sein. Diese Dienste sind in Zusammenarbeit mit den betreffenden Völkern zu planen und zu verwalten und haben ihren wirtschaftlichen, geographischen, sozialen und kulturellen Verhältnissen sowie ihrer traditionellen Gesundheitsvorsorge und ihren traditionellen Heilverfahren und -mitteln Rechnung zu tragen. 3. Das Gesundheitssystem hat der Ausbildung und Beschäftigung von Gesundheitspersonal der örtlichen Gemeinwesen Vorrang einzuräumen und das Schwergewicht auf die gesundheitliche Grundversorgung zu legen, wobei gleichzeitig enge Verbindungen mit anderen Ebenen der Gesundheitsdienste aufrechtzuerhalten sind. 4. Die Bereitstellung dieser Gesundheitsdienste ist mit der Durchführung anderer sozialer, wirtschaftlicher und kultureller Maßnahmen im Land zu koordinieren.

Teil VI. Bildungswesen und Kommunikationsmittel Artikel 26 Es sind Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, daß den Angehörigen der betreffenden Völker mindestens die gleichen Bildungsmöglichkeiten aller Stufen zur Verfügung stehen wie der übrigen Bevölkerung des Landes.

I. Übereinkommen über eingeborene und in Stämmen lebende Völker 

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Artikel 27 1. Die Bildungsprogramme und -dienste für die betreffenden Völker sind in Zusammenarbeit mit ihnen zu entwickeln und durchzuführen, um ihren speziellen Bedürfnissen Rechnung zu tragen, und haben ihre Geschichte, ihre Kenntnisse und Techniken, ihre Wertsysteme und ihre weiteren sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Bestrebungen einzubeziehen. 2. Die zuständige Stelle hat für die Ausbildung von Angehörigen dieser Völker und ihre Beteiligung an der Aufstellung und Durchführung von Bildungsprogrammen zu sorgen, damit die Verantwortung für die Leitung dieser Programme gegebenenfalls schrittweise auf diese Völker übertragen werden kann. 3. Darüber hinaus haben die Regierungen das Recht dieser Völker anzuerkennen, ihre eigenen Bildungseinrichtungen und -möglichkeiten zu schaffen, vorausgesetzt, daß diese Einrichtungen die von der zuständigen Stelle in Beratung mit diesen Völkern festgelegten Mindestnormen erfüllen. Zu diesem Zweck sind angemessene Mittel bereitzustellen.

Artikel 28 1. Der Unterricht im Lesen und Schreiben für Kinder der betreffenden Völker hat, falls durchführbar, in deren Eingeborenensprache oder in der von der Bevölkerungsgruppe, der sie angehören, am meisten verwendeten Sprache zu erfolgen. Ist dies nicht durchführbar, haben die zuständigen Stellen Konsultationen mit diesen Völkern vorzunehmen, um Maßnahmen festzulegen, die die Erreichung dieses Ziels gestatten. 2. Es sind ausreichende Maßnahmen zu treffen, um dafür zu sorgen, daß diese Völker die Gelegenheit haben, die Landessprache oder eine der Amtssprachen des Landes so zu erlernen, daß sie sie fließend beherrschen. 3. Es sind Maßnahmen zu treffen, um die Entwicklung und den Gebrauch der Eingeborenensprachen der betreffenden Völker zu schützen und zu fördern.

Artikel 29 Die Bildung hat darauf abzuzielen, den Kindern der betreffenden Völker allgemeine Kenntnisse und Fertigkeiten zu vermitteln, die ihnen eine volle und gleichberechtigte Beteiligung in ihrer eigenen Gemeinschaft und in der nationalen Gemeinschaft erleichtern.

Artikel 30 1. Die Regierungen haben den Überlieferungen und Kulturen der betreffenden Völker entsprechende Maßnahmen zu treffen, um sie über ihre Rechte und Pflichten, insbesondere auf dem Gebiet der Arbeit, der wirtschaftlichen Möglichkeiten, der Bildungs- und Gesundheitsangelegenheiten, der sozialen Dienste und der sich aus diesem Übereinkommen ergebenden Rechte, aufzuklären.

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Anhang

2. Erforderlichenfalls hat dies durch schriftliche Übersetzungen und Massenkommunika­ tionsmittel in den Sprachen dieser Völker zu geschehen.

Artikel 31 Unter allen Teilen der Bevölkerung, insbesondere dort, wo die unmittelbarste Berührung mit den betreffenden Völkern besteht, sind erzieherische Maßnahmen zu treffen, um gegebenenfalls bestehende Vorurteile gegen diese Völker zu beseitigen. Zu diesem Zweck sind Anstrengungen zu unternehmen, um sicherzustellen, daß die Geschichtsbücher und das sonstige Bildungsmaterial eine gerechte, genaue und informative Darstellung der Gesellschaften und Kulturen dieser Völker bieten.

II. Convention on Biological Diversity (Artikel 1 bis 19)

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II. Convention on Biological Diversity (Artikel 1 bis 19) 5. Juni 1992 Preamble The Contracting Parties, Conscious of the intrinsic value of biological diversity and of the ecological, genetic, s­ ocial, economic, scientific, educational, cultural, recreational and aesthetic values of biological diversity and its components, Conscious also of the importance of biological diversity for evolution and for maintaining life sustaining systems of the biosphere, Affirming that the conservation of biological diversity is a common concern of humankind, Reaffirming that States have sovereign rights over their own biological resources, Reaffirming also that States are responsible for conserving their biological diversity and for using their biological resources in a sustainable manner, Concerned that biological diversity is being significantly reduced by certain human ­activities, Aware of the general lack of information and knowledge regarding biological diversity and of the urgent need to develop scientific, technical and institutional capacities to provide the basic understanding upon which to plan and implement appropriate measures, Noting that it is vital to anticipate, prevent and attack the causes of significant reduction or loss of biological diversity at source, Noting also that where there is a threat of significant reduction or loss of biological diversity, lack of full scientific certainty should not be used as a reason for postponing measures to avoid or minimize such a threat, Noting further that the fundamental requirement for the conservation of biological diversity is the in-situ conservation of ecosystems and natural habitats and the maintenance and recovery of viable populations of species in their natural surroundings, Noting further that ex-situ measures, preferably in the country of origin, also have an important role to play, Recognizing the close and traditional dependence of many indigenous and local communities embodying traditional lifestyles on biological resources, and the desirability of sharing equitably benefits arising from the use of traditional knowledge, innovations and practices relevant to the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components, Recognizing also the vital role that women play in the conservation and sustainable use of biological diversity and affirming the need for the full participation of women at all levels of policymaking and implementation for biological diversity conservation,

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Anhang

Stressing the importance of, and the need to promote, international, regional and global cooperation among States and intergovernmental organizations and the non-governmental sector for the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components, Acknowledging that the provision of new and additional financial resources and appropriate access to relevant technologies can be expected to make a substantial difference in the world’s ability to address the loss of biological diversity, Acknowledging further that special provision is required to meet the needs of developing countries, including the provision of new and additional financial resources and appropriate access to relevant technologies, Noting in this regard the special conditions of the least developed countries and small island States, Acknowledging that substantial investments are required to conserve biological diversity and that there is the expectation of a broad range of environmental, economic and social benefits from those investments, Recognizing that economic and social development and poverty eradication are the first and overriding priorities of developing countries, Aware that conservation and sustainable use of biological diversity is of critical importance for meeting the food, health and other needs of the growing world population, for which purpose access to and sharing of both genetic resources and technologies are essential, Noting that, ultimately, the conservation and sustainable use of biological diversity will strengthen friendly relations among States and contribute to peace for humankind, Desiring to enhance and complement existing international arrangements for the conservation of biological diversity and sustainable use of its components, and Determined to conserve and sustainably use biological diversity for the benefit of present and future generations, Have agreed as follows: Article 1 Objectives The objectives of this Convention, to be pursued in accordance with its relevant provisions, are the conservation of biological diversity, the sustainable use of its components and the fair and equitable sharing of the benefits arising out of the utilization of genetic resources, including by appropriate access to genetic resources and by appropriate transfer of relevant technologies, taking into account all rights over those resources and to technologies, and by appropriate funding. Article 2 Use of Terms For the purposes of this Convention: “Biological diversity” means the variability among living organisms from all sources including, inter alia, terrestrial, marine and other aquatic ecosystems and the ecological com-

II. Convention on Biological Diversity (Artikel 1 bis 19)

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plexes of which they are part; this includes diversity within species, between species and of ecosystems. “Biological resources” includes genetic resources, organisms or parts thereof, populations, or any other biotic component of ecosystems with actual or potential use or value for ­humanity. “Biotechnology” means any technological application that uses biological systems, living organisms, or derivatives thereof, to make or modify products or processes for specific use. “Country of origin of genetic resources” means the country which possesses those genetic resources in in-situ conditions. “Country providing genetic resources” means the country supplying genetic resources c­ ollected from in-situ sources, including populations of both wild and domesticated species, or taken from ex-situ sources, which may or may not have originated in that country. “Domesticated or cultivated species” means species in which the evolutionary process has been influenced by humans to meet their needs. “Ecosystem” means a dynamic complex of plant, animal and micro-organism communities and their non-living environment interacting as a functional unit. “Ex-situ conservation” means the conservation of components of biological diversity outside their natural habitats. “Genetic material” means any material of plant, animal, microbial or other origin containing functional units of heredity. “Genetic resources” means genetic material of actual or potential value. “Habitat” means the place or type of site where an organism or population naturally occurs. “In-situ conditions” means conditions where genetic resources exist within ecosystems and natural habitats, and, in the case of domesticated or cultivated species, in the surroundings where they have developed their distinctive properties. “In-situ conservation” means the conservation of ecosystems and natural habitats and the maintenance and recovery of viable populations of species in their natural surroundings and, in the case of domesticated or cultivated species, in the surroundings where they have developed their distinctive properties. “Protected area” means a geographically defined area which is designated or regulated and managed to achieve specific conservation objectives. “Regional economic integration organization” means an organization constituted by sovereign States of a given region, to which its member States have transferred competence in respect of matters governed by this Convention and which has been duly authorized, in accordance with its internal procedures, to sign, ratify, accept, approve or accede to it. “Sustainable use” means the use of components of biological diversity in a way and at a rate that does not lead to the long-term decline of biological diversity, thereby maintaining its ­potential to meet the needs and aspirations of present and future generations. “Technology” includes biotechnology.

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Anhang Article 3 Principle

States have, in accordance with the Charter of the United Nations and the principles of international law, the sovereign right to exploit their own resources pursuant to their own environmental policies, and the responsibility to ensure that activities within their jurisdiction or control do not cause damage to the environment of other States or of areas beyond the limits of national jurisdiction.

Article 4 Jurisdictional Scope Subject to the rights of other States, and except as otherwise expressly provided in this Convention, the provisions of this Convention apply, in relation to each Contracting Party: (a) In the case of components of biological diversity, in areas within the limits of its national jurisdiction; and (b) In the case of processes and activities, regardless of where their effects occur, carried out under its jurisdiction or control, within the area of its national jurisdiction or beyond the limits of national jurisdiction.

Article 5 Cooperation Each Contracting Party shall, as far as possible and as appropriate, cooperate with other Contracting Parties, directly or, where appropriate, through competent international organizations, in respect of areas beyond national jurisdiction and on other matters of mutual interest, for the conservation and sustainable use of biological diversity.

Article 6 General Measures for Conservation and Sustainable Use Each Contracting Party shall, in accordance with its particular conditions and capabilities: (a) Develop national strategies, plans or programmes for the conservation and sustainable use of biological diversity or adapt for this purpose existing strategies, plans or programmes which shall reflect, inter alia, the measures set out in this Convention relevant to the Contracting Party concerned; and (b) Integrate, as far as possible and as appropriate, the conservation and sustainable use of biological diversity into relevant sectoral or cross-sectoral plans, programmes and policies.

Article 7 Identification and Monitoring Each Contracting Party shall, as far as possible and as appropriate, in particular for the purposes of Articles 8 to 10: (a) Identify components of biological diversity important for its conservation and sustainable use having regard to the indicative list of categories set down in Annex I;

II. Convention on Biological Diversity (Artikel 1 bis 19)

223

(b) Monitor, through sampling and other techniques, the components of biological diversity identified pursuant to subparagraph (a) above, paying particular attention to those requiring urgent conservation measures and those which offer the greatest potential for sustainable use; (c) Identify processes and categories of activities which have or are likely to have significant adverse impacts on the conservation and sustainable use of biological diversity, and monitor their effects through sampling and other techniques; and (d) Maintain and organize, by any mechanism data, derived from identification and monitoring activities pursuant to subparagraphs (a), (b) and (c) above.

Article 8 In-situ Conservation Each Contracting Party shall, as far as possible and as appropriate: (a) Establish a system of protected areas or areas where special measures need to be taken to conserve biological diversity; (b) Develop, where necessary, guidelines for the selection, establishment and management of protected areas or areas where special measures need to be taken to conserve biological diversity; (c) Regulate or manage biological resources important for the conservation of biological diversity whether within or outside protected areas, with a view to ensuring their conservation and sustainable use; (d) Promote the protection of ecosystems, natural habitats and the maintenance of viable populations of species in natural surroundings; (e) Promote environmentally sound and sustainable development in areas adjacent to protected areas with a view to furthering protection of these areas; (f) Rehabilitate and restore degraded ecosystems and promote the recovery of threatened species, inter alia, through the development and implementation of plans or other management strategies; (g) Establish or maintain means to regulate, manage or control the risks associated with the use and release of living modified organisms resulting from biotechnology which are likely to have adverse environmental impacts that could affect the conservation and sustainable use of biological diversity, taking also into account the risks to human health; (h) Prevent the introduction of, control or eradicate those alien species which threaten ecosystems, habitats or species; (i) Endeavour to provide the conditions needed for compatibility between present uses and the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components; (j) Subject to its national legislation, respect, preserve and maintain knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities embodying traditional lifestyles relevant for the conservation and sustainable use of biological diversity and promote their wider application with the approval and involvement of the holders of such knowledge, in-

224

Anhang novations and practices and encourage the equitable sharing of the benefits arising from the utilization of such knowledge, innovations and practices;

(k) Develop or maintain necessary legislation and/or other regulatory provisions for the protection of threatened species and populations; (l) Where a significant adverse effect on biological diversity has been determined pursuant to Article 7, regulate or manage the relevant processes and categories of activities; and (m) Cooperate in providing financial and other support for insitu conservation outlined in subparagraphs (a) to (l) above, particularly to developing countries. Article 9 Ex-situ Conservation Each Contracting Party shall, as far as possible and as appropriate, and predominantly for the purpose of complementing in-situ measures: (a) Adopt measures for the ex-situ conservation of components of biological diversity, preferably in the country of origin of such components; (b) Establish and maintain facilities for ex-situ conservation of and research on plants, animals and micro-organisms, preferably in the country of origin of genetic resources; (c) Adopt measures for the recovery and rehabilitation of threatened species and for their reintroduction into their natural habitats under appropriate conditions; (d) Regulate and manage collection of biological resources from natural habitats for ex-situ conservation purposes so as not to threaten ecosystems and in-situ populations of species, except where special temporary ex-situ measures are required under subparagraph (c) above; and (e) Cooperate in providing financial and other support for exsitu conservation outlined in subparagraphs (a) to (d) above and in the establishment and maintenance of ex-situ conservation facilities in developing countries. Article 10 Sustainable Use of Components of Biological Diversity Each Contracting Party shall, as far as possible and as appropriate: (a) Integrate consideration of the conservation and sustainable use of biological resources into national decision-making; (b) Adopt measures relating to the use of biological resources to avoid or minimize adverse impacts on biological diversity; (c) Protect and encourage customary use of biological resources in accordance with traditio­ nal cultural practices that are compatible with conservation or sustainable use requirements; (d) Support local populations to develop and implement remedial action in degraded areas where biological diversity has been reduced; and (e) Encourage cooperation between its governmental authorities and its private sector in developing methods for sustainable use of biological resources.

II. Convention on Biological Diversity (Artikel 1 bis 19)

225

Article 11 Incentive Measures Each Contracting Party shall, as far as possible and as appropriate, adopt economically and socially sound measures that act as incentives for the conservation and sustainable use of components of biological diversity.

Article 12 Research and Training The Contracting Parties, taking into account the special needs of developing countries, shall: (a) Establish and maintain programmes for scientific and technical education and training in measures for the identification, conservation and sustainable use of biological diversity and its components and provide support for such education and training for the specific needs of developing countries; (b) Promote and encourage research which contributes to the conservation and sustainable use of biological diversity, particularly in developing countries, inter alia, in accordance with decisions of the Conference of the Parties taken in consequence of recommendations of the Subsidiary Body on Scientific, Technical and Technological Advice; and (c) In keeping with the provisions of Articles 16, 18 and 20, promote and cooperate in the use of scientific advances in biological diversity research in developing methods for conservation and sustainable use of biological resources.

Article 13 Public Education and Awareness The Contracting Parties shall: (a) Promote and encourage understanding of the importance of, and the measures required for, the conservation of biological diversity, as well as its propagation through media, and the inclusion of these topics in educational programmes; and (b) Cooperate, as appropriate, with other States and international organizations in developing educational and public awareness programmes, with respect to conservation and sustainable use of biological diversity.

Article 14 Impact Assessment and Minimizing Adverse Impacts 1. Each Contracting Party, as far as possible and as appropriate, shall: (a) Introduce appropriate procedures requiring environmental impact assessment of its proposed projects that are likely to have significant adverse effects on biological ­diversity with a view to avoiding or minimizing such effects and, where appropriate, allow for public participation in such procedures; (b) Introduce appropriate arrangements to ensure that the environmental consequences of its programmes and policies that are likely to have significant adverse impacts on biological diversity are duly taken into account;

226

Anhang (c) Promote, on the basis of reciprocity, notification, exchange of information and consultation on activities under their jurisdiction or control which are likely to significantly affect adversely the biological diversity of other States or areas beyond the limits of national jurisdiction, by encouraging the conclusion of bilateral, regional or multilateral arrangements, as appropriate; (d) In the case of imminent or grave danger or damage, originating under its jurisdiction or control, to biological diversity within the area under jurisdiction of other States or in areas beyond the limits of national jurisdiction, notify immediately the potentially affected States of such danger or damage, as well as initiate action to prevent or minimize such danger or damage; and (e) Promote national arrangements for emergency responses to activities or events, whether caused naturally or otherwise, which present a grave and imminent danger to biological diversity and encourage international cooperation to supplement such national efforts and, where appropriate and agreed by the States or regional economic integration organizations concerned, to establish joint contingency plans.

2. The Conference of the Parties shall examine, on the basis of studies to be carried out, the issue of liability and redress, including restoration and compensation, for damage to biological diversity, except where such liability is a purely internal matter.

Article 15 Access to Genetic Resources 1. Recognizing the sovereign rights of States over their natural resources, the authority to determine access to genetic resources rests with the national governments and is subject to national legislation. 2. Each Contracting Party shall endeavour to create conditions to facilitate access to genetic resources for environmentally sound uses by other Contracting Parties and not to impose restrictions that run counter to the objectives of this Convention. 3. For the purpose of this Convention, the genetic resources being provided by a Contracting Party, as referred to in this Article and Articles 16 and 19, are only those that are provided by Contracting Parties that are countries of origin of such resources or by the Parties that have acquired the genetic resources in accordance with this Convention. 4. Access, where granted, shall be on mutually agreed terms and subject to the provisions of this Article. 5. Access to genetic resources shall be subject to prior informed consent of the Contracting Party providing such resources, unless otherwise determined by that Party. 6. Each Contracting Party shall endeavour to develop and carry out scientific research based on genetic resources provided by other Contracting Parties with the full participation of, and where possible in, such Contracting Parties. 7. Each Contracting Party shall take legislative, administrative or policy measures, as appropriate, and in accordance with Articles 16 and 19 and, where necessary, through the financial mechanism established by Articles 20 and 21 with the aim of sharing in a fair and equitable way the results of research and development and the benefits arising from the

II. Convention on Biological Diversity (Artikel 1 bis 19)

227

commercial and other utilization of genetic resources with the Contracting Party providing such resources. Such sharing shall be upon mutually agreed terms. Article 16 Access to and Transfer of Technology 1. Each Contracting Party, recognizing that technology includes biotechnology, and that both access to and transfer of technology among Contracting Parties are essential elements for the attainment of the objectives of this Convention, undertakes subject to the provisions of this Article to provide and/or facilitate access for and transfer to other Contracting Parties of technologies that are relevant to the conservation and sustainable use of biological diversity or make use of genetic resources and do not cause significant damage to the environment. 2. Access to and transfer of technology referred to in paragraph 1 above to developing countries shall be provided and/or facilitated under fair and most favourable terms, including on concessional and preferential terms where mutually agreed, and, where necessary, in accordance with the financial mechanism established by Articles 20 and 21. In the case of technology subject to patents and other intellectual property rights, such access and transfer shall be provided on terms which recognize and are consistent with the adequate and effective protection of intellectual property rights. The application of this paragraph shall be consistent with paragraphs 3, 4 and 5 below. 3. Each Contracting Party shall take legislative, administrative or policy measures, as appropriate, with the aim that Contracting Parties, in particular those that are developing countries, which provide genetic resources are provided access to and transfer of technology which makes use of those resources, on mutually agreed terms, including technology protected by patents and other intellectual property rights, where necessary, through the provisions of Articles 20 and 21 and in accordance with international law and consistent with paragraphs 4 and 5 below. 4. Each Contracting Party shall take legislative, administrative or policy measures, as appropriate, with the aim that the private sector facilitates access to, joint development and transfer of technology referred to in paragraph 1 above for the benefit of both governmental institutions and the private sector of developing countries and in this regard shall abide by the obligations included in paragraphs 1, 2 and 3 above. 5. The Contracting Parties, recognizing that patents and other intellectual property rights may have an influence on the implementation of this Convention, shall cooperate in this regard subject to national legislation and international law in order to ensure that such rights are supportive of and do not run counter to its objectives. Article 17 Exchange of Information 1. The Contracting Parties shall facilitate the exchange of information, from all publicly available sources, relevant to the conservation and sustainable use of biological diversity, taking into account the special needs of developing countries. 2. Such exchange of information shall include exchange of results of technical, scientific and socio-economic research, as well as information on training and surveying programmes,

228

Anhang specialized knowledge, indigenous and traditional knowledge as such and in combination with the technologies referred to in Article 16, paragraph1. It shall also, where feasible, include repatriation of information.

Article 18 Technical and Scientific Cooperation 1. The Contracting Parties shall promote international technical and scientific cooperation in the field of conservation and sustainable useof biological diversity, where necessary, through the appropriate international and national institutions. 2. Each Contracting Party shall promote technical and scientific cooperation with other Contract­ing Parties, in particular developing countries, in implementing this Convention, inter alia, through the development and implementation of national policies. In promoting such cooperation, special attention should be given to the development and strengthening of national capabilities, by means of human resources development and institution building. 3. The Conference of the Parties, at its first meeting, shall determine how to establish a clearing-house mechanism to promote and facilitate technical and scientific cooperation. 4. The Contracting Parties shall, in accordance with national legislation and policies, encourage and develop methods of cooperation for the development and use of technologies, including indigenous and traditional technologies, in pursuance of the objectives of this Convention. For this purpose, the Contracting Parties shall also promote cooperation in the training of personnel and exchange of experts. 5. The Contracting Parties shall, subject to mutual agreement, promote the establishment of joint research programmes and joint ventures for the development of technologies relevant to the objectives of this Convention.

Article 19 Handling of Biotechnology and Distribution of its Benefits 1. Each Contracting Party shall take legislative, administrative or policy measures, as appropriate, to provide for the effective participation in biotechnological research activities by those Contracting Parties, especially developing countries, which provide the genetic resources for such research, and where feasible in such Contracting Parties. 2. Each Contracting Party shall take all practicable measures to promote and advance priority access on  a fair and equitable basis by Contracting Parties, especially developing countries, to the results and benefits arising from biotechnologies based upon genetic resources provided by those Contracting Parties. Such access shall be on mutually agreed terms. 3. The Parties shall consider the need for and modalities of a protocol setting out appropriate procedures, including, in particular, advance informed agreement, in the field of the safe transfer, handling and use of any living modified organism resulting from biotechnology that may have adverse effect on the conservation and sustainable use of biological ­diversity.

II. Convention on Biological Diversity (Artikel 1 bis 19)

229

4. Each Contracting Party shall, directly or by requiring any natural or legal person under its jurisdiction providing the organisms referred to in paragraph 3 above, provide any available information about the use and safety regulations required by that Contracting Party in handling such organisms, as well as any available information on the potential adverse impact of the specific organisms concerned to the Contracting Party into which those organisms are to be introduced.

230

Anhang

III. COP VI Decision: Access and Benefit-Sharing as to Related to Genetic Resources, Bonn Guidelines I. GENERAL PROVISIONS A. Key features 1. These Guidelines may serve as inputs when developing and drafting legislative, administrative or policy measures on access and benefit-sharing with particular reference to provisions under Articles 8(j), 10 (c), 15, 16 and 19; and contracts and other arrangements under mutually agreed terms for access and benefit-sharing. 2. Nothing in these Guidelines shall be construed as changing the rights and obligations of Parties under the Convention on Biological Diversity. 3. Nothing in these Guidelines is intended to substitute for relevant national legislation. 4. Nothing in these Guidelines should be interpreted to affect the sovereign rights of States over their natural resources; 5. Nothing in these Guidelines, including the use of terms such as “provider”, “user”, and “stakeholder”, should be interpreted to assign any rights over genetic resources beyond those provided in accordance with the Convention; 6. Nothing in these Guidelines should be interpreted as affecting the rights and obligations relating to genetic resources arising out of the mutually agreed terms under which the resources were obtained from the country of origin. 7. The present Guidelines are voluntary and were prepared with a view to ensuring their: a. Voluntary nature: they are intended to guide both users and providers of genetic resources on a voluntary basis; b. Ease of use: to maximize their utility and to accommodate a range of applications, the Guidelines are simple; c. Practicality: the elements contained in the guidelines are practical and are aimed at reducing transaction costs; d. Acceptability: the Guidelines are intended to gain the support of users and providers; e. Complementarity: the Guidelines and other international instruments are mutually supportive; f. Evolutionary approach: the Guidelines are intended to be reviewed and accordingly revised and improved as experience is gained in access and benefit-sharing; g. Flexibility: to be useful across a range of sectors, users and national circumstances and jurisdictions, guidelines should be flexible; h. Transparency: they are intended to promote transparency in the negotiation and implementation of access and benefit-sharing arrangements.

III. COP VI Decision

231

B. Use of terms 8. The terms as defined in Article 2 of the Convention shall apply to these Guidelines. These include: biological diversity, biological resources, biotechnology, country of origin of genetic resources, country providing genetic resources, ex situ conservation, in situ conservation, genetic material, genetic resources, and in situ conditions.

C. Scope 9. All genetic resources and associated traditional knowledge, innovations and practices covered by the Convention on Biological Diversity and benefits arising from the commercial and other utilization of such resources should be covered by the guidelines, with the exclusion of human genetic resources.

D. Relationship with relevant international regimes 10. The guidelines should be applied in a manner that is coherent and mutually supportive of the work of relevant international agreements and institutions. The guidelines are without prejudice to the access and benefit-sharing provisions of the FAO International Treaty for Plant Genetic Resources for Food and Agriculture. Furthermore, the work of the World Intellectual Property Organization (WIPO) on issues of relevance to access and benefit-sharing should be taken into account. The application of the guidelines should also take into account existing regional legislation and agreements on access and benefitsharing.

E. Objectives 11. The objectives of the Guidelines are the following: a. To contribute to the conservation and sustainable use of biological diversity; b. To provide Parties and stakeholders with a transparent framework to facilitate access to genetic resources and ensure fair and equitable sharing of benefits; c. To provide guidance to Parties in the development of access and benefit-sharing regimes; d. To inform the practices and approaches of stakeholders (users and providers) in access and benefit-sharing arrangements; e. To provide capacity-building to guarantee the effective negotiation and implementation of access and benefit-sharing arrangements, especially to developing countries, in particular least developed countries and small island developing States among them; f. To promote awareness on implementation of relevant provisions of the Convention on Biological Diversity;

232

Anhang g. To promote the adequate and effective transfer of appropriate technology to providing Parties, especially developing countries, in particular least developed countries and small island developing States among them, stakeholders and indigenous and local communities; h. To promote the provision of necessary financial resources to providing countries that are developing countries, in particular least developed countries and small island developing States among them, or countries with economies in transition with a view to contributing to the achievement of the objectives mentioned above; i. To strengthen the clearing-house mechanism as a mechanism for cooperation among Parties in access and benefit-sharing; j. To contribute to the development by Parties of mechanisms and access and benefit-sharing regimes that recognize the protection of traditional knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities, in accordance with domestic laws and relevant international instruments; k. To contribute to poverty alleviation and be supportive to the realization of human food security, health and cultural integrity, especially in developing countries, in particular least developed countries and small island developing States among them; l. Taxonomic research, as specified in the Global Taxonomy Initiative, should not be prevented, and providers should facilitate acquisition of material for systematic use and users should make available all information associated with the specimens thus obtained.

12. The Guidelines are intended to assist Parties in developing an overall access and benefit-sharing strategy, which may be part of their national biodiversity strategy and action plan, and in identifying the steps involved in the process of obtaining access to genetic resources and sharing benefits.

II. ROLES AND RESPONSIBILITIES IN ACCESS AND BENEFIT-SHARING PURSUANT TO ARTICLE 15 OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY A. National focal point 13. Each Party should designate one national focal point for access and benefit-sharing and make such information available through the clearing-house mechanism. The national ­focal point should inform applicants for access to genetic resources on procedures for acquiring prior informed consent and mutually agreed terms, including benefit-sharing, and on competent national authorities, relevant indigenous and local communities and relevant stakeholders, through the clearing-house mechanism.

III. COP VI Decision

233

B. Competent national authority(ies) 14. Competent national authorities, where they are established, may, in accordance with applicable national legislative, administrative or policy measures, be responsible for granting access and be responsible for advising on: a. The negotiating process; b. Requirements for obtaining prior informed consent and entering into mutually agreed terms; c. Monitoring and evaluation of access and benefit-sharing agreements; d. Implementation/enforcement of access and benefit-sharing agreements; e. Processing of applications and approval of agreements; f. The conservation and sustainable use of the genetic resources accessed; g. Mechanisms for the effective participation of different stakeholders, as appropriate for the different steps in the process of access and benefit-sharing, in particular, indigenous and local communities; h. Mechanisms for the effective participation of indigenous and local communities while promoting the objective of having decisions and processes available in a language understandable to relevant indigenous and local communities. 15. The competent national authority(ies) that have the legal power to grant prior informed consent may delegate this power to other entities, as appropriate. C. Responsibilities 16. Recognizing that Parties and stakeholders may be both users and providers, the following balanced list of roles and responsibilities provides key elements to be acted upon: a. Contracting Parties which are countries of origin of genetic resources, or other Parties which have acquired the genetic resources in accordance with the Convention, should: i.

Be encouraged to review their policy, administrative and legislative measures to ensure they are fully complying with Article 15 of the Convention;

ii.

Be encouraged to report on access applications through the clearing-house mechanism and other reporting channels of the Convention;

iii. Seek to ensure that the commercialization and any other use of genetic resources should not prevent traditional use of genetic resources; iv.

Ensure that they fulfil their roles and responsibilities in a clear, objective and transparent manner;

v.

Ensure that all stakeholders take into consideration the environmental consequences of the access activities;

vi.

Establish mechanisms to ensure that their decisions are made available to relevant indigenous and local communities and relevant stakeholders, particularly indigenous and local communities;

234

Anhang vii. Support measures, as appropriate, to enhance indigenous and local communities’ capacity to represent their interests fully at negotiations;

b. In the implementation of mutually agreed terms, users should: i.

Seek informed consent prior to access to genetic resources, in conformity with Article 15, paragraph 5, of the Convention;

ii.

Respect customs, traditions, values and customary practices of indigenous and local communities,

iii. Respond to requests for information from indigenous and local communities; iv.

Only use genetic resources for purposes consistent with the terms and conditions under which they were acquired;

v.

Ensure that uses of genetic resources for purposes other than those for which they were acquired, only take place after new prior informed consent and mutually agreed terms are given;

vi.

Maintain all relevant data regarding the genetic resources, especially documentary evidence of the prior informed consent and information concerning the origin and the use of genetic resources and the benefits arising from such use;

vii. As much as possible endeavour to carry out their use of the genetic resources in, and with the participation of, the providing country; viii. When supplying genetic resources to third parties, honour any terms and conditions regarding the acquired material. They should provide this third party with relevant data on their acquisition, including prior informed consent and conditions of use and record and maintain data on their supply to third parties. Special terms and conditions should be established under mutually agreed terms to facilitate taxonomic research for non-commercial purposes; ix.

Ensure the fair and equitable sharing of benefits, including technology transfer to providing countries, pursuant to Article 16 of the Convention arising from the commercialization or other use of genetic resources, in conformity with the mutually agreed terms they established with the indigenous and local communities or stakeholders involved;

c. Providers should: i.

Only supply genetic resources and/or traditional knowledge when they are entitled to do so;

ii.

Strive to avoid imposition of arbitrary restrictions on access to genetic resources.

d. Contracting Parties with users of genetic resources under their jurisdiction should take appropriate legal, administrative, or policy measures, as appropriate, to support compliance with prior informed consent of the Contracting Party providing such resources and mutually agreed terms on which access was granted. These countries could consider, inter alia, the following measures: i.

Mechanisms to provide information to potential users on their obligations regarding access to genetic resources;

III. COP VI Decision ii.

235

Measures to encourage the disclosure of the country of origin of the genetic resources and of the origin of traditional knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities in applications for intellectual property rights;

iii. Measures aimed at preventing the use of genetic resources obtained without the prior informed consent of the Contracting Party providing such resources; iv.

Cooperation between Contracting Parties to address alleged infringements of access and benefit-sharing agreements;

v.

Voluntary certification schemes for institutions abiding by rules on access and benefit-sharing;

vi.

Measures discouraging unfair trade practices;

vii. Other measures that encourage users to comply with provisions under subparagraph 16 (b) above.

III. PARTICIPATION OF STAKEHOLDERS 17. Involvement of relevant stakeholders is essential to ensure the adequate development and implementation of access and benefit-sharing arrangements. However, due to the diversity of stakeholders and their diverging interests, their appropriate involvement can only be determined on a case-by-case basis. 18. Relevant stakeholders should be consulted and their views taken into consideration in each step of the process, including: a. When determining access, negotiating and implementing mutually agreed terms, and in the sharing of benefits; b. In the development of a national strategy, policies or regimes on access and benefitsharing. 19. To facilitate the involvement of relevant stakeholders, including indigenous and local communities, appropriate consultative arrangements, such as national consultative committees, comprising relevant stakeholder representatives, should be made. 20. The involvement of relevant stakeholders should be promoted by: a. Providing information, especially regarding scientific and legal advice, in order for them to be able to participate effectively; b. Providing support for capacity-building, in order for them to be actively engaged in various stages of access and benefit-sharing arrangements, such as in the development and implementation of mutually agreed terms and contractual arrangements. 21. The stakeholders involved in access to genetic resources and benefit-sharing may wish to seek the support of a mediator or facilitator when negotiating mutually agreed terms.

236

Anhang IV. STEPS IN THE ACCESS AND BENEFIT-SHARING PROCESS A. Overall strategy

22. Access and benefit-sharing systems should be based on an overall access and benefit-sharing strategy at the country or regional level. This access and benefit-sharing strategy should aim at the conservation and sustainable use of biological diversity, and may be part of a national biodiversity strategy and action plan and promote the equitable sharing of benefits.

B. Identification of steps The steps involved in the process of obtaining access to genetic resources and sharing of benefits may include activities prior to access, research and development conducted on the genetic resources, as well as their commercialization and other uses, including benefit-sharing.

C. Prior informed consent 23. As provided for in Article 15 of the Convention on Biological Diversity, which recognizes the sovereign rights of States over their natural resources, each Contracting Party to the Convention shall endeavour to create conditions to facilitate access to genetic resources for environmentally sound uses by other Contracting Parties and fair and equitable sharing of benefits arising from such uses. In accordance with Article 15, paragraph 5, of the Convention on Biological Diversity, access to genetic resources shall be subject to prior informed consent of the contracting Party providing such resources, unless otherwise determined by that Party. 24. Against this background, the Guidelines are intended to assist Parties in the establishment of a system of prior informed consent, in accordance with Article 15, paragraph 5, of the Convention.

1. Basic principles of a prior informed consent system 25. The basic principles of a prior informed consent system should include: a. Legal certainty and clarity; b. Access to genetic resources should be facilitated at minimum cost; c. Restrictions on access to genetic resources should be transparent, based on legal grounds, and not run counter to the objectives of the Convention; d. Consent of the relevant competent national authority(ies) in the provider country. The consent of relevant stakeholders, such as indigenous and local communities, as appropriate to the circumstances and subject to domestic law, should also be obtained.

III. COP VI Decision

237

2. Elements of a prior informed consent system 26. Elements of a prior informed consent system may include: a. Competent authority(ies) granting or providing for evidence of prior informed consent; b. Timing and deadlines; c. Specification of use; d. Procedures for obtaining prior informed consent; e. Mechanism for consultation of relevant stakeholders; f. Process.

Competent authority(ies) granting prior informed consent 27. Prior informed consent for access to in situ genetic resources shall be obtained from the Contracting Party providing such resources, through its competent national authority(ies), unless otherwise determined by that Party. 28. In accordance with national legislation, prior informed consent may be required from different levels of Government. Requirements for obtaining prior informed consent (national/ provincial/local) in the provider country should therefore be specified. 29. National procedures should facilitate the involvement of all relevant stakeholders from the community to the government level, aiming at simplicity and clarity. 30. Respecting established legal rights of indigenous and local communities associated with the genetic resources being accessed or where traditional knowledge associated with these genetic resources is being accessed, the prior informed consent of indigenous and local communities and the approval and involvement of the holders of traditional knowledge, innovations and practices should be obtained, in accordance with their traditional practices, national access policies and subject to domestic laws. 31. For ex situ collections, prior informed consent should be obtained from the competent national authority(ies) and/or the body governing the ex situ collection concerned as ­appropriate.

Timing and deadlines 32. Prior informed consent is to be sought adequately in advance to be meaningful both for those seeking and for those granting access. Decisions on applications for access to genetic resources should also be taken within a reasonable period of time.

Specification of use 33. Prior informed consent should be based on the specific uses for which consent has been granted. While prior informed consent may be granted initially for specific use(s), any

238

Anhang change of use including transfer to third parties may require a new application for prior informed consent. Permitted uses should be clearly stipulated and further prior informed consent for changes or unforeseen uses should be required. Specific needs of taxonomic and systematic research as specified by the Global Taxonomy Initiative should be taken into consideration.

34. Prior informed consent is linked to the requirement of mutually agreed terms.

Procedures for obtaining prior informed consent 35. An application for access could require the following information to be provided, in order for the competent authority to determine whether or not access to a genetic resource should be granted. This list is indicative and should be adapted to national circumstances: a. Legal entity and affiliation of the applicant and/or collector and contact person when the applicant is an institution; b. Type and quantity of genetic resources to which access is sought; c. Starting date and duration of the activity; d. Geographical prospecting area; e. Evaluation of how the access activity may impact on conservation and sustainable use of biodiversity, to determine the relative costs and benefits of granting access; f. Accurate information regarding intended use (e.g.: taxonomy, collection, research, commercialization); g. Identification of where the research and development will take place; h. Information on how the research and development is to be carried out; i. Identification of local bodies for collaboration in research and development; j. Possible third party involvement; k. Purpose of the collection, research and expected results; l. Kinds/types of benefits that could come from obtaining access to the resource, including benefits from derivatives and products arising from the commercial and other utilization of the genetic resource; m. Indication of benefit-sharing arrangements; n. Budget; o. Treatment of confidential information. 36. Permission to access genetic resources does not necessarily imply permission to use associated knowledge and vice versa.

III. COP VI Decision

239

Process 37. Applications for access to genetic resources through prior informed consent and decisions by the competent authority(ies) to grant access to genetic resources or not shall be documented in written form. 38. The competent authority could grant access by issuing a permit or licence or following other appropriate procedures. A national registration system could be used to record the issuance of all permits or licences, on the basis of duly completed application forms. 39. The procedures for obtaining an access permit/licence should be transparent and accessible by any interested party.

D. Mutually agreed terms 40. In accordance with Article 15, paragraph 7, of the Convention on Biological Diversity, each Contracting Party shall “take legislative, administrative or policy measures, as appropriate (…) with the aim of sharing in a fair and equitable way the results of research and development and the benefits arising from the commercial and other utilization of genetic resources with the Contracting Party providing such resources. Such sharing shall be upon mutually agreed terms”. Thus, guidelines should assist Parties and stakeholders in the development of mutually agreed terms to ensure the fair and equitable sharing of benefits.

1. Basic requirements for mutually agreed terms 41. The following principles or basic requirements could be considered for the development of mutually agreed terms: a. Legal certainty and clarity; b. Minimization of transaction costs, by, for example: i.

Establishing and promoting awareness of the Government’s and relevant stakeholders’ requirements for prior informed consent and contractual arrangements;

ii.

Ensuring awareness of existing mechanisms for applying for access, entering into arrangements and ensuring the sharing of benefits;

iii. Developing framework agreements, under which repeat access under expedited arrangements can be made; iv.

Developing standardized material transfer agreements and benefit-sharing arrangements for similar resources and similar uses (see appendix I for suggested elements of such an agreement);

c. Inclusion of provisions on user and provider obligations; d. Development of different contractual arrangements for different resources and for different uses and development of model agreements;

240

Anhang e. Different uses may include, inter alia, taxonomy, collection, research, commerciali­ zation; f. Mutually agreed terms should be negotiated efficiently and within a reasonable period of time; g. Mutually agreed terms should be set out in a written agreement.

42. The following elements could be considered as guiding parameters in contractual agreements. These elements could also be considered as basic requirements for mutually agreed terms: a. Regulating the use of resources in order to take into account ethical concerns of the particular Parties and stakeholders, in particular indigenous and local communities concerned; b. Making provision to ensure the continued customary use of genetic resources and related knowledge; c. Provision for the use of intellectual property rights include joint research, obligation to implement rights on inventions obtained and to provide licences by common c­ onsent; d. The possibility of joint ownership of intellectual property rights according to the degree of contribution.

2. Indicative list of typical mutually agreed terms 43. The following provides an indicative list of typical mutually agreed terms: a. Type and quantity of genetic resources, and the geographical/ecological area of ­activity; b. Any limitations on the possible use of the material; c. Recognition of the sovereign rights of the country of origin; d. Capacity-building in various areas to be identified in the agreement; e. A clause on whether the terms of the agreement in certain circumstances (e.g. change of use) can be renegotiated; f. Whether the genetic resources can be transferred to third parties and conditions to be imposed in such cases, e.g. whether or not to pass genetic resources to third parties without ensuring that the third parties enter into similar agreements except for taxonomic and systematic research that is not related to commercialization; g. Whether the knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities have been respected, preserved and maintained, and whether the customary use of biological resources in accordance with traditional practices has been protected and encouraged; h. Treatment of confidential information; i. Provisions regarding the sharing of benefits arising from the commercial and other utilization of genetic resources and their derivatives and products.

III. COP VI Decision

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3. Benefit-sharing 44. Mutually agreed terms could cover the conditions, obligations, procedures, types, timing, distribution and mechanisms of benefits to be shared. These will vary depending on what is regarded as fair and equitable in light of the circumstances.

Types of benefits 45. Examples of monetary and non-monetary benefits are provided in appendix II to these Guidelines.

Timing of benefits 46. Near-term, medium-term and long-term benefits should be considered, including up-front payments, milestone payments and royalties. The time-frame of benefit-sharing should be definitely stipulated. Furthermore, the balance among near-term, medium-term and longterm benefit should be considered on a case-by-case basis.

Distribution of benefits 47. Pursuant to mutually agreed terms established following prior informed consent, benefits should be shared fairly and equitably with all those who have been identified as having contributed to the resource management, scientific and/or commercial process. The latter may include governmental, non-governmental or academic institutions and indigenous and local communities. Benefits should be directed in such a way as to promote conservation and sustainable use of biological diversity.

Mechanisms for benefit-sharing 48. Mechanisms for benefit-sharing may vary depending upon the type of benefits, the specific conditions in the country and the stakeholders involved. The benefit-sharing mechanism should be flexible as it should be determined by the partners involved in benefit-sharing and will vary on a case-by-case basis. 49. Mechanisms for sharing benefits should include full cooperation in scientific research and technology development, as well as those that derive from commercial products including trust funds, joint ventures and licences with preferential terms. V. OTHER PROVISIONS A. Incentives 50. The following incentive measures exemplify measures which could be used in the implementation of the guidelines:

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Anhang a. The identification and mitigation or removal of perverse incentives, that may act as obstacles for conservation and sustainable use of biological diversity through access and benefit-sharing, should be considered; b. The use of well-designed economic and regulatory instruments, directly or indirectly related to access and benefit-sharing, should be considered to foster equitable and efficient allocation of benefits; c. The use of valuation methods should be considered as a tool to inform users and providers involved in access and benefit-sharing; d. The creation and use of markets should be considered as a way of efficiently achieving conservation and sustainable use of biological diversity.

B. Accountability in implementing access and benefit-sharing arrangements 51. Parties should endeavour to establish mechanisms to promote accountability by all stakeholders involved in access and benefit-sharing arrangements. 52. To promote accountability, Parties may consider establishing requirements regarding: a. Reporting; and b. Disclosure of information. 53. The individual collector or institution on whose behalf the collector is operating should, where appropriate, be responsible and accountable for the compliance of the collector.

C. National monitoring and reporting 54. Depending on the terms of access and benefit-sharing, national monitoring may include: a. Whether the use of genetic resources is in compliance with the terms of access and benefit-sharing; b. Research and development process; c. Applications for intellectual property rights relating to the material supplied. 55. The involvement of relevant stakeholders, in particular, indigenous and local communities, in the various stages of development and implementation of access and benefit-sharing arrangements can play an important role in facilitating the monitoring of compliance.

D. Means for verification 56. Voluntary verification mechanisms could be developed at the national level to ensure compliance with the access and benefit-sharing provisions of the Convention on Biological Diversity and national legal instruments of the country of origin providing the genetic resources.

III. COP VI Decision

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57. A system of voluntary certification could serve as a means to verify the transparency of the process of access and benefit-sharing. Such a system could certify that the access and benefit-sharing provisions of the Convention on Biological Diversity have been complied with.

E. Settlement of disputes 58. As most obligations arising under mutually agreed arrangements will be between p­ roviders and users, disputes arising in these arrangements should be solved in accordance with the relevant contractual arrangements on access and benefit-sharing and the applicable law and practices. 59. In cases where the access and benefit-sharing agreements consistent with the Convention on Biological Diversity and national legal instruments of the country of origin of genetic resources have not been complied with, the use of sanctions could be considered, such as penalty fees set out in contractual agreements.

F. Remedies 60. Parties may take appropriate effective and proportionate measures for violations of national legislative, administrative or policy measures implementing the access and benefit-sharing provisions of the Convention on Biological Diversity, including requirements related to prior informed consent and mutually agreed terms. Appendix I SUGGESTED ELEMENTS FOR MATERIAL TRANSFER AGREEMENTS Material transfer agreements may contain wording on the following elements:

A. Introductory provisions 1. Preambular reference to the Convention on Biological Diversity 2. Legal status of the provider and user of genetic resources 3. Mandate and/or general objectives of provider and, where appropriate, user of genetic resources

B. Access and benefit-sharing provisions 1. Description of genetic resources covered by the material transfer agreements, including accompanying information 2. Permitted uses, bearing in mind the potential uses, of the genetic resources, their products or derivatives under the material transfer agreement (e. g. research, breeding, commercialization)

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Anhang

3. Statement that any change of use would require new prior informed consent and material transfer agreement 4. Whether intellectual property rights may be sought and if so under what conditions 5. Terms of benefit-sharing arrangements, including commitment to share monetary and non-monetary benefits 6. No warranties guaranteed by provider on identity and/or quality of the provided material 7. Whether the genetic resources and/or accompanying information may be transferred to third parties and if so conditions that should apply 8. Definitions 9. Duty to minimize environmental impacts of collecting activities

C. Legal provisions 1. Obligation to comply with the material transfer agreement 2. Duration of agreement 3. Notice to terminate the agreement 4. Fact that the obligations in certain clauses survive the termination of the agreement 5. Independent enforceability of individual clauses in the agreement 6. Events limiting the liability of either party (such as act of God, fire, flood, etc.) 7. Dispute settlement arrangements 8. Assignment or transfer of rights 9. Assignment, transfer or exclusion of the right to claim any property rights, including intellectual property rights, over the genetic resources received through the material transfer agreement 10. Choice of law 11. Confidentiality clause 12. Guarantee

Appendix II MONETARY AND NON- MONETARY BENEFITS 1. Monetary benefits may include, but not be limited to: a. Access fees/fee per sample collected or otherwise acquired; b. Up-front payments; c. Milestone payments;

III. COP VI Decision

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d. Payment of royalties; e. Licence fees in case of commercialization; f. Special fees to be paid to trust funds supporting conservation and sustainable use of biodiversity; g. Salaries and preferential terms where mutually agreed; h. Research funding; i. Joint ventures; j. Joint ownership of relevant intellectual property rights. 2. Non-monetary benefits may include, but not be limited to: a. Sharing of research and development results; b. Collaboration, cooperation and contribution in scientific research and development programmes, particularly biotechnological research activities, where possible in the provider country; c. Participation in product development; d. Collaboration, cooperation and contribution in education and training; e. Admittance to ex situ facilities of genetic resources and to databases; f. Transfer to the provider of the genetic resources of knowledge and technology under fair and most favourable terms, including on concessional and preferential terms where agreed, in particular, knowledge and technology that make use of genetic resources, including biotechnology, or that are relevant to the conservation and sustainable utilization of biological diversity; g. Strengthening capacities for technology transfer to user developing country Parties and to Parties that are countries with economies in transition and technology development in the country of origin that provides genetic resources. Also to facilitate abilities of indigenous and local communities to conserve and sustainably use their genetic resources; h. Institutional capacity-building; i. Human and material resources to strengthen the capacities for the administration and enforcement of access regulations; j. Training related to genetic resources with the full participation of providing Parties, and where possible, in such Parties; k. Access to scientific information relevant to conservation and sustainable use of biological diversity, including biological inventories and taxonomic studies; l. Contributions to the local economy; m. Research directed towards priority needs, such as health and food security, taking into account domestic uses of genetic resources in provider countries; n. Institutional and professional relationships that can arise from an access and benefit-sharing agreement and subsequent collaborative activities;

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Anhang o. Food and livelihood security benefits; p. Social recognition; q. Joint ownership of relevant intellectual property rights.

B. Other approaches, including the development of an action plan for capacity-building The Conference of the Parties,

I. CAPACITY-BUILDING Recognizing the need to assess ongoing capacity-building activities for access and benefitsharing, in view of elaborating an action plan for capacity-building for access and benefitsharing, 1. Decides to convene an Open-ended Expert Workshop on Capacity-building for Access to Genetic Resources and Benefit-sharing. The Workshop will be open to participation by representatives, including experts, nominated by Governments and regional economic integration organizations; as well as representatives of relevant intergovernmental organizations (including donor organizations), non-governmental organizations, and indigenous and local communities. The Workshop should further develop the draft elements for an Action Plan on Capacity-building for Access and Benefit-sharing annexed to the present decision; 2. Requests the Executive Secretary to make appropriate arrangements for the Workshop; 3. Invites Parties and indigenous and local communities to provide to the Executive-Secretary information regarding capacity-building needs, priorities and existing initiatives for capacity-building for access to genetic resources and benefit-sharing; 4. Invites relevant intergovernmental organizations, non-governmental organizations and the private sector to provide information regarding existing initiatives and activities for capacity-building for access to genetic resources and benefit-sharing; 5. Welcomes the complementary initiative of the United Nations Environment Programme to provide capacity-building to developing countries on access to genetic resources and benefit-sharing, and invites the United Nations Environment Programme to provide information to the Executive Secretary on its activities; 6. Requests the Executive Secretary to prepare a report for the workshop on capacity-building, providing  a compilation of needs and priorities of countries, and ongoing capacity-building activities on access and benefit-sharing, with a view to developing an action plan for capacity-building on access and benefit-sharing which responds to the needs of Parties, focuses on priority areas and also complements capacity-building efforts under way in the area of access and benefit-sharing; 7. Invites the financial mechanism and other relevant intergovernmental organizations to participate in the Workshop and to support the implementation of the Action Plan on Capacity-building for Access and Benefit-sharing;

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8. Requests the Executive Secretary to establish a roster of experts on access to genetic resources and benefit-sharing; 9. Urges Parties, other Governments and relevant bodies when nominating their experts for inclusion in the roster to consider gender balance, involvement of representatives of indigenous and local communities, and a range of relevant disciplines and expertise;

II. OTHER APPROACHES 10. Recognizes that a package of measures may be necessary to address the different needs of Parties and stakeholders in the implementation of access and benefit-sharing a­ rrangements 11. Recognizes also that other approaches could be considered to complement the Bonn Guideline, such as model contractual agreements, existing regional agreements and model laws on access to genetic resources and benefit-sharing. 12. Requests the Executive Secretary to compile information on existing complementary measures and approaches, and experiences with their implementation, and to disseminate such information to Parties and relevant stakeholders through, inter alia, the clearing-house mechanism of the Convention.

Annex DRAFT ELEMENTS FOR AN ACTION PLAN FOR CAPACITY-BUILDING FOR ACCESS TO GENETIC RESOURCES AND BENEFIT-SHARING 1. Objective of the Action Plan 1. The objective of the Action Plan is to facilitate and support the development and strengthening of capacities for the effective implementation of the provisions of the Convention relating to access to genetic resources and benefit-sharing at the local, national, subregional, regional and international levels. 2. To achieve the objective, the Action Plan will provide a framework for identifying country and stakeholder needs, priorities, mechanisms of implementation and sources of funding.

2. Key areas requiring capacity-building The following key areas, which require capacity-building initiatives, should be considered in a flexible and transparent manner, based on a demand-driven approach, taking into account the different situations, needs, capabilities and stages of development of each country and should avoid duplication of efforts between various capacity-building initiatives: a. Strengthening of relevant institutions; b. Assessment, inventory and monitoring of biological resources, and traditional knowledge including taxonomic capacity, within the context of the Global Taxonomy Initiative;

248

Anhang

c. Valuation of genetic resources and market information, including production and marketing strategies; d. Inventory and case-studies of existing legislative measures and development of appropriate legislation, including sui generis systems; e. Development of information systems, and information management and exchange, linked with the clearing-house mechanism of the Convention; f. Development and strengthening capacities of indigenous and local communities for participation in decision making and implementation; g. Public education and awareness focusing on relevant stakeholders; h. Human resources development and training at all levels, including legal drafting skills for development of access to genetic resources and benefit-sharing measures; i. Funding and resource management; j. Contract negotiation skills for all relevant stakeholders, in particular indigenous and local communities; k. Means for the protection of traditional knowledge associated with genetic resources; l. Scientific and technical areas, including technology transfer relevant to access to and use of genetic resources and benefit-sharing; m. Development of instruments, tools, and indicators to monitor and assess the implementation of capacity-building for access to genetic resources and benefit-sharing at all stages.

3. Processes 3. The following processes and measures should be undertaken: a. Awareness raising for the issues at stake and identification of capacity needs at the local, national, subregional, and regional levels, taking into account, as appropriate, the work of the Global Environment Facility on national capacity self-assessment; b. Integration of capacity-building for access to genetic resources and benefit-sharing within the framework of national biodiversity strategies and other related initiatives and strategies; c. Prioritization at the local, national, and regional levels of the key areas; d. Sequencing of actions, including timelines for the operation of capacity-building for access to genetic resources and benefit-sharing; e. Identification of existing and planned capacity-building initiatives at the local, national, subregional and regional levels, both public and private, and their coverage including by: i. National sources; ii. Bilateral sources; iii. Regional sources; iv. Multilateral agencies;

III. COP VI Decision

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v. Other international sources; vi. Other stakeholders, in particular indigenous and local communities; f. Enhancing synergies and coordination of capacity-building initiatives; g. Establishment of indicators for monitoring capacity-building implementation.

4. Means of implementation 4. The following mechanisms could be used for the implementation of capacity-building measures for access to genetic resources and benefit-sharing: a. Development of appropriate national regulatory framework; b. Scientific and technical cooperation among Parties, and between Parties and relevant multilateral agencies and other organizations through, inter alia, the clearing-house mechanism of the Convention; c. Information exchange, through the clearing-house mechanism of the Convention, the use of the internet, databases, CD-ROMs, hard copies and workshops; d. Identification and dissemination of case-studies and best practices; e. Regional and subregional collaborative arrangements; f. Coordination between multilateral and bilateral donors and other organizations; g. Development of model agreements and codes of conduct for specific uses, users and sectors; h. Training workshops; i. Full and effective involvement and participation of all relevant stakeholders, in particular indigenous and local communities taking into account the tasks defined within the programme of work on the implementation of Article 8(j) and related provisions of the Convention; j. Funding through the Global Environment Facility and other donors; k. The participation of the private sector as provider of capacity-building in specific areas, for example through collaborative research, transfer of technology and funding; l. The Global Taxonomy Initiative; m. The roster of experts on access to genetic resources and benefit-sharing to be established under the Convention; n. National focal points and competent national authorities.

5. Coordination 5. In view of the multiplicity of actors undertaking capacity-building initiatives for access to genetic resources and benefit-sharing, mutual information and coordination should be

250

Anhang promoted in order to avoid duplication of effort and to identify existing gaps in coverage. Initiatives for coordination should be encouraged at all levels.

6. The Conference of the Parties should encourage voluntary submissions by Parties and Governments and relevant international organizations on steps taken, including by donors, towards the implementation of capacity-building measures, to be accessible through the clearing-house mechanism of the Convention. 7. Parties may consider including in their national reports information on the implementation of capacity-building measures on access to genetic resources and benefit-sharing. C. Role of intellectual property rights in the implementation of access and benefit-sharing arrangements The Conference of the Parties 1. Invites Parties and Governments to encourage the disclosure of the country of origin of genetic resources in applications for intellectual property rights, where the subject matter of the application concerns or makes use of genetic resources in its development, as a possible contribution to tracking compliance with prior informed consent and the mutually agreed terms on which access to those resources was granted; 2. Also invites Parties and Governments to encourage the disclosure of the origin of relevant traditional knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities relevant for the conservation and sustainable use of biological diversity in applications for intellectual property rights, where the subject matter of the application concerns or makes use of such knowledge in its development; 3. Requests the Executive Secretary, with the help of other international and intergovernmental organizations such as the World Intellectual Property Organization and through the Ad Hoc Open-ended Inter-Sessional Working Group on Article 8(j) and Related Provisions of the Convention, where appropriate, to undertake further information gathering and analysis with regard to: a. Impact of intellectual property regimes on access to and use of genetic resources and scientific research; b. Role of customary laws and practices in relation to the protection of genetic resources and traditional knowledge, innovations and practices, and their relationship with intellectual property rights; c. Consistency and applicability of requirements for disclosure of country of origin and prior informed consent in the context of international legal obligations; d. Efficacy of country of origin and prior informed consent disclosures in assisting the examination of intellectual property rights applications and the re-examination of intellectual property rights granted; e. Efficacy of country of origin and prior informed consent disclosures in monitoring compliance with access provisions; f. Feasibility of an internationally recognized certificate of origin system as evidence of prior informed consent and mutually agreed terms; and

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g. Role of oral evidence of prior art in the examination, granting and maintenance of intellectual property rights; 4. Invites the World Intellectual Property Organization to prepare a technical study, and to report its findings to the Conference of the Parties at its seventh meeting, on methods consistent with obligations in treaties administered by the World Intellectual Property Organization for requiring the disclosure within patent applications of, inter alia: a. Genetic resources utilized in the development of the claimed inventions; b. The country of origin of genetic resources utilized in the claimed inventions; c. Associated traditional knowledge, innovations and practices utilized in the development of the claimed inventions; d. The source of associated traditional knowledge, innovations and practices; and e. Evidence of prior informed consent; 5. Requests the Executive Secretary to collect, compile and disseminate information on the matters specified in paragraphs 3 and 4 above, including through the clearing-house mechanism of the Convention and other appropriate means; 6. Invites Parties and Governments to submit case-studies that they consider relevant to the issues specified in paragraphs 3 and 4; and 7. Requests the Executive Secretary to gather information and prepare a report on national and regional experiences; 8. Invites other relevant international organizations (such as the Food and Agriculture Organization of the United Nations, the United Nations Conference on Trade and Development, the World Intellectual Property Organization, the World Trade Organization, and the United Nations Commission on Human Rights), as well as regional organizations, Parties and Governments to contribute to the further study and analysis of the issues specified in paragraphs 3 and 4; 9. Encourages the World Intellectual Property Organization to make rapid progress in the development of model intellectual property clauses which may be considered for inclusion in contractual agreements when mutually agreed terms are under negotiation; 10. Recognizes the importance of the work being undertaken by the World Intellectual Property Organization on international models and encourage the World Intellectual Property Organization to also consider means by which Parties could collaborate to protect traditional knowledge for further consideration by the Conference of the Parties; 11. Urges the World Intellectual Property Organization to provide to the Conference of the Parties with the results of its deliberations of relevance to access to genetic resources and benefit-sharing related to traditional knowledge; 12. Encourages Parties to facilitate the participation of indigenous and local communities and other relevant stakeholders in the various forums, in particular the World Intellectual Property Organization, the Convention on Biological Diversity, the World Trade Organization, the United Nations Conference on Trade and Development and regional forums, as well as in the preparation of national strategies, policies, regulatory frameworks and legislation related to access to genetic resources and benefit-sharing, from a very early stage;

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Anhang

13. Requests the Executive Secretary to compile information, and to make it available through the clearing-house mechanism of the Convention and other means, on the principles, legal mechanisms and procedures for obtaining prior informed consent of indigenous and local communities under national access regimes for genetic resources, and also on assessments of the effectiveness of such mechanisms and procedures, and requests Parties to provide such information to assist the Executive Secretary.

D. Other issues relating to access and benefit-sharing The Conference of Parties, The relationship between the Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights of the World Trade Organization and the Convention on Biological Diversity Noting that the provisions of the Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights of the World Trade Organization and the Convention on Biological Diversity are interrelated, Noting also that the relationship between the Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights and the Convention on Biological Diversity is being examined by the Council for Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights, in conformity with Article 19 of the Doha WTO Ministerial Declaration, adopted in November 2001, Noting further that the Convention Secretariat has still not been granted observer status on the Council for Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights, notwithstanding the official request of the Executive Secretary to the Director-General of the World Trade Organization in a letter dated 4 July 2000, 1. Requests the Executive Secretary of the Convention to renew the application for observer status on the Council for Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights, and to report back to the Conference of Parties on his efforts; 2. Requests the Executive Secretary to follow discussions and developments in the Committee on Trade and Environment of the World Trade Organization and the Council for Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights regarding the relationship between the Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights and the Con­ vention; Cooperation with other relevant intergovernmental organizations 3. Acknowledges relevant work being carried out by other intergovernmental organisations, such as the World Intellectual Property Organization, the World Trade Organization, the Union for the Protection of New Varieties of Plants, the United Nations Conference on Trade and Development, and the Food and Agriculture Organization of the United Nations, on issues related to access to genetic resources and benefit-sharing; 4. Requests the Executive Secretary to further collaborate with the above relevant organisations to ensure mutual supportiveness and avoid duplication of work; 5. Recognizes the important role that the International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture will have, in harmony, with the Convention, for facilitated access to plant genetic resources for food and agriculture and for the fair and equitable sharing

III. COP VI Decision

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of benefits arising out of their utilization and refers to decision VI/6, on the International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture; Information related to access and benefit-sharing arrangements Recognizing that access to information is an essential instrument in the development of national capacity for dealing with access and benefit-sharing arrangements and important in enhancing the necessary bargaining power of stakeholders in access and benefit-sharing arrangements, Noting that, since the adoption of the Convention, an increasing number of Parties have developed national/regional regimes on access and benefit-sharing and that Parties and stakeholders could learn from sharing their respective experiences relating to the development and implementation of access and benefit-sharing regimes, Recognizing that the Secretariat of the Convention could assist in disseminating this information among Parties and stakeholders, inter alia, through strengthening of the clearing-house mechanism, 6. Requests Parties and relevant organizations, as appropriate, to make available to the Executive Secretary: a. Detailed information on the measures adopted to implement access and benefit-sharing, including the text of any legislation or other measures developed to regulate access and benefit-sharing b. Case-studies on the implementation of access and benefit-sharing arrangements; c. Other information, such as that listed in decision V/26, paragraph 12; 7. Requests the Executive Secretary to compile the information received and to make it available,through, inter alia, the clearing-house mechanism, including in hard copy and CD-ROM and relevant meetings under the Convention on Biological Diversity in order to facilitate access to this information by Parties and relevant stakeholders; ex situ collections acquired prior to the entry into force of the Convention and not addressed by the Commission on Genetic Resources for Food and Agriculture 8. Notes with appreciation the report International Review of the ex situ Plant Collections of the Botanic Gardens of the World: Reviewing the Plant Genetic Resource Collections of Botanic Gardens Worldwide, prepared by Botanic Gardens Conservation International with the support of the Government of the United Kingdom and the Secretariat of the Convention on Biological Diversity.

254

Anhang

IV. Nagoya Protocol On Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising From their Utilization to the Convention on Biological Diversity Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity (2010: Nagoya, Japan), United Nations. K3488.A48 2011 The Parties to this Protocol, Being Parties to the Convention on Biological Diversity, hereinafter referred to as “the Convention”, Recalling that the fair and equitable sharing of benefits arising from the utilization of genetic resources is one of three core objectives of the Convention, and recognizing that this Protocol pursues the implementation of this objective within the Convention, Reaffirming the sovereign rights of States over their natural resources and according to the provisions of the Convention, Recalling further Article 15 of the Convention, Recognizing the important contribution to sustainable development made by technology transfer and cooperation to build research and innovation capacities for adding value to genetic resources in developing countries, in accordance with Articles 16 and 19 of the Convention, Recognizing that public awareness of the economic value of ecosystems and biodiversity and the fair and equitable sharing of this economic value with the custodians of biodiversity are key incentives for the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components, Acknowledging the potential role of access and benefit-sharing to contribute to the conservation and sustainable use of biological diversity, poverty eradication and environmental sustainability and thereby contributing to achieving the Millennium Development Goals, Acknowledging the linkage between access to genetic resources and the fair and equitable sharing of benefits arising from the utilization of such resources, Recognizing the importance of providing legal certainty with respect to access to genetic resources and the fair and equitable sharing of benefits arising from their utilization, Further recognizing the importance of promoting equity and fairness in negotiation of mutually agreed terms between providers and users of genetic resources, Recognizing also the vital role that women play in access and benefit-sharing and affirming the need for the full participation of women at all levels of policy-making and implementation for biodiversity conservation, Determined to further support the effective implementation of the access and benefit-sharing provisions of the Convention, Recognizing that an innovative solution is required to address the fair and equitable sharing of benefits derived from the utilization of genetic resources and traditional knowledge associated with genetic resources that occur in transboundary situations or for which it is not possible to grant or obtain prior informed consent,

IV. Nagoya Protocol On Access to Genetic Resources

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Recognizing the importance of genetic resources to food security, public health, biodiversity conservation, and the mitigation of and adaptation to climate change, Recognizing the special nature of agricultural biodiversity, its distinctive features and problems needing distinctive solutions, Recognizing the interdependence of all countries with regard to genetic resources for food and agriculture as well as their special nature and importance for achieving food security worldwide and for sustainable development of agriculture in the context of poverty alleviation and climate change and acknowledging the fundamental role of the International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture and the FAO Commission on Genetic Resources for Food and Agriculture in this regard, Mindful of the International Health Regulations (2005) of the World Health Organization and the importance of ensuring access to human pathogens for public health preparedness and response purposes, Acknowledging ongoing work in other international forums relating to access and benefit-sharing, Recalling the Multilateral System of Access and Benefit-sharing established under the International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture developed in harmony with the Convention, Recognizing that international instruments related to access and benefit-sharing should be mutually supportive with a view to achieving the objectives of the Convention, Recalling the relevance of Article 8(j) of the Convention as it relates to traditional knowledge associated with genetic resources and the fair and equitable sharing of benefits arising from the utilization of such knowledge, Noting the interrelationship between genetic resources and traditional knowledge, their inseparable nature for indigenous and local communities, the importance of the traditional knowledge for the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components, and for the sustainable livelihoods of these communities, Recognizing the diversity of circumstances in which traditional knowledge associated with genetic resources is held or owned by indigenous and local communities, Mindful that it is the right of indigenous and local communities to identify the rightful holders of their traditional knowledge associated with genetic resources, within their communities, Further recognizing the unique circumstances where traditional knowledge associated with genetic resources is held in countries, which may be oral, documented or in other forms, reflecting a rich cultural heritage relevant for conservation and sustainable use of biological diversity, Noting the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, and Affirming that nothing in this Protocol shall be construed as diminishing or extinguishing the existing rights of indigenous and local communities, Have agreed as follows:

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Anhang Article 1 OBJECTIVE

The objective of this Protocol is the fair and equitable sharing of the benefits arising from the utilization of genetic resources, including by appropriate access to genetic resources and by appropriate transfer of relevant technologies, taking into account all rights over those resources and to technologies, and by appropriate funding, thereby contributing to the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components. Article 2 USE OF TERMS The terms defined in Article 2 of the Convention shall apply to this Protocol. In addition, for the purposes of this Protocol: (a) “Conference of the Parties” means the Conference of the Parties to the Convention; (b) “Convention” means the Convention on Biological Diversity; (c) “Utilization of genetic resources” means to conduct research and development on the genetic and/or biochemical composition of genetic resources, including through the application of biotechnology as defined in Article 2 of the Convention; (d) “Biotechnology” as defined in Article 2 of the Convention means any technological application that uses biological systems, living organisms, or derivatives thereof, to make or modify products or processes for specific use; (e) “Derivative” means a naturally occurring biochemical compound resulting from the genetic expression or metabolism of biological or genetic resources, even if it does not contain functional units of heredity. Article 3 SCOPE This Protocol shall apply to genetic resources within the scope of Article 15 of the Convention and to the benefits arising from the utilization of such resources. This Protocol shall also apply to traditional knowledge associated with genetic resources within the scope of the Convention and to the benefits arising from the utilization of such knowledge.

Article 4 RELATIONSHIP WITH INTERNATIONAL AGREEMENTS AND INSTRUMENTS 1. The provisions of this Protocol shall not affect the rights and obligations of any Party deriving from any existing international agreement, except where the exercise of those rights

IV. Nagoya Protocol On Access to Genetic Resources

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and obligations would cause a serious damage or threat to biological diversity. This paragraph is not intended to create a hierarchy between this Protocol and other international instruments. 2. Nothing in this Protocol shall prevent the Parties from developing and implementing other relevant international agreements, including other specialized access and benefit-sharing agreements, provided that they are supportive of and do not run counter to the objectives of the Convention and this Protocol. 3. This Protocol shall be implemented in a mutually supportive manner with other international instruments relevant to this Protocol. Due regard should be paid to useful and relevant ongoing work or practices under such international instruments and relevant international organizations, provided that they are supportive of and do not run counter to the objectives of the Convention and this Protocol. 4. This Protocol is the instrument for the implementation of the access and benefit-sharing provisions of the Convention. Where a specialized international access and benefit-sharing instrument applies that is consistent with, and does not run counter to the objectives of the Convention and this Protocol, this Protocol does not apply for the Party or Parties to the specialized instrument in respect of the specific genetic resource covered by and for the purpose of the specialized instrument.

Article 5 FAIR AND EQUITABLE BENEFIT-SHARING 1. In accordance with Article 15, paragraphs 3 and 7 of the Convention, benefits arising from the utilization of genetic resources as well as subsequent applications and commercialization shall be shared in a fair and equitable way with the Party providing such resources that is the country of origin of such resources or a Party that has acquired the genetic resources in accordance with the Convention. Such sharing shall be upon mutually agreed terms. 2. Each Party shall take legislative, administrative or policy measures, as appropriate, with the aim of ensuring that benefits arising from the utilization of genetic resources that are held by indigenous and local communities, in accordance with domestic legislation regarding the established rights of these indigenous and local communities over these genetic resources, are shared in a fair and equitable way with the communities concerned, based on mutually agreed terms. 3. To implement paragraph 1 above, each Party shall take legislative, administrative or policy measures, as appropriate. 4. Benefits may include monetary and non-monetary benefits, including but not limited to those listed in the Annex. 5. Each Party shall take legislative, administrative or policy measures, as appropriate, in order that the benefits arising from the utilization of traditional knowledge associated with genetic resources are shared in a fair and equitable way with indigenous and local communities holding such knowledge. Such sharing shall be upon mutually agreed terms.

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Anhang Article 6 ACCESS TO GENETIC RESOURCES

1. In the exercise of sovereign rights over natural resources, and subject to domestic access and benefit-sharing legislation or regulatory requirements, access to genetic resources for their utilization shall be subject to the prior informed consent of the Party providing such resources that is the country of origin of such resources or a Party that has acquired the genetic resources in accordance with the Convention, unless otherwise determined by that Party. 2. In accordance with domestic law, each Party shall take measures, as appropriate, with the aim of ensuring that the prior informed consent or approval and involvement of indigenous and local communities is obtained for access to resources. 3. Pursuant to paragraph 1 above, each Party requiring prior informed consent shall take the necessary legislative, administrative or policy measures, as appropriate, to: (a) Provide for legal certainty, clarity and transparency of their domestic access and benefit-sharing legislation or regulatory requirements; (b) Provide for fair and non-arbitrary rules and procedures on accessing genetic resources; (c) Provide information on how to apply for prior informed consent; (d) Provide for a clear and transparent written decision by a competent national authority, in a cost-effective manner and within a reasonable period of time; (e) Provide for the issuance at the time of access of a permit or its equivalent as evidence of the decision to grant prior informed consent and of the establishment of mutually agreed terms, and notify the Access and Benefitsharing Clearing-House accordingly; (f) Where applicable, and subject to domestic legislation, set out criteria and/or processes for obtaining prior informed consent or approval and involvement of indigenous and local communities for access to genetic resources; and (g) Establish clear rules and procedures for requiring and establishing mutually agreed terms. Such terms shall be set out in writing and may include, inter alia: (i)

A dispute settlement clause;

(ii) Terms on benefit-sharing, including in relation to intellectual property rights; (iii) Terms on subsequent third-party use, if any; and (iv) Terms on changes of intent, where applicable.

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Article 7 ACCESS TO TRADITIONAL KNOWLEDGE ASSOCIATED WITH GENETIC RESOURCES In accordance with domestic law, each Party shall take measures, as appropriate, with the aim of ensuring that traditional knowledge associated with genetic resources that is held by indigenous and local communities is accessed with the prior and informed consent or approval and involvement of these indigenous and local communities, and that mutually agreed terms have been established.

Article 8 SPECIAL CONSIDERATIONS In the development and implementation of its access and benefit-sharing legislation or regulatory requirements, each Party shall: (a) Create conditions to promote and encourage research which contributes to the conservation and sustainable use of biological diversity, particularly in developing countries, including through simplified measures on access for non-commercial research purposes, taking into account the need to address a change of intent for such research; (b) Pay due regard to cases of present or imminent emergencies that threaten or damage human, animal or plant health, as determined nationally or internationally. Parties may take into consideration the need for expeditious access to genetic resources and expeditious fair and equitable sharing of benefits arising out of the use of such genetic resources, including access to affordable treatments by those in need, especially in developing countries; (c) Consider the importance of genetic resources for food and agriculture and their special role for food security.

Article 9 CONTRIBUTION TO CONSERVATION AND SUSTAINABLE USE The Parties shall encourage users and providers to direct benefits arising from the utilization of genetic resources towards the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components.

Article 10 GLOBAL MULTILATERAL BENEFIT-SHARING MECHANISM Parties shall consider the need for and modalities of a global multilateral benefitsharing mechanism to address the fair and equitable sharing of benefits derived from the utilization of genetic resources and traditional knowledge associated with genetic resources that occur in

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Anhang

transboundary situations or for which it is not possible to grant or obtain prior informed consent. The benefits shared by users of genetic resources and traditional knowledge associated with genetic resources through this mechanism shall be used to support the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components globally.

Article 11 TRANSBOUNDARY COOPERATION 1. In instances where the same genetic resources are found in situ within the territory of more than one Party, those Parties shall endeavour to cooperate, as appropriate, with the involvement of indigenous and local communities concerned, where applicable, with  a view to implementing this Protocol. 2. Where the same traditional knowledge associated with genetic resources is shared by one or more indigenous and local communities in several Parties, those Parties shall endeavour to cooperate, as appropriate, with the involvement of the indigenous and local communities concerned, with a view to implementing the objective of this Protocol.

Article 12 TRADITIONAL KNOWLEDGE ASSOCIATED WITH GENETIC RESOURCES 1. In implementing their obligations under this Protocol, Parties shall in accordance with domestic law take into consideration indigenous and local communities’ customary laws, community protocols and procedures, as applicable, with respect to traditional knowledge associated with genetic resources. 2. Parties, with the effective participation of the indigenous and local communities concerned, shall establish mechanisms to inform potential users of traditional knowledge associated with genetic resources about their obligations, including measures as made available through the Access and Benefit-sharing Clearing-House for access to and fair and equitable sharing of benefits arising from the utilization of such knowledge. 3. Parties shall endeavour to support, as appropriate, the development by indigenous and local communities, including women within these communities, of: (a) Community protocols in relation to access to traditional knowledge associated with genetic resources and the fair and equitable sharing of benefits arising out of the utilization of such knowledge; (b) Minimum requirements for mutually agreed terms to secure the fair and equitable sharing of benefits arising from the utilization of traditional knowledge associated with genetic resources; and (c) Model contractual clauses for benefit-sharing arising from the utilization of traditional knowledge associated with genetic resources. 4. Parties, in their implementation of this Protocol, shall, as far as possible, not restrict the customary use and exchange of genetic resources and associated traditional knowledge

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within and amongst indigenous and local communities in accordance with the objectives of the Convention.

Article 13 NATIONAL FOCAL POINTS AND COMPETENT NATIONAL AUTHORITIES 1. Each Party shall designate a national focal point on access and benefit-sharing. The national focal point shall make information available as follows: (a) For applicants seeking access to genetic resources, information on procedures for obtaining prior informed consent and establishing mutually agreed terms, including benefit-sharing; (b) For applicants seeking access to traditional knowledge associated with genetic resources, where possible, information on procedures for obtaining prior informed consent or approval and involvement, as appropriate, of indigenous and local communities and establishing mutually agreed terms including benefit-sharing; and (c) Information on competent national authorities, relevant indigenous and local communities and relevant stakeholders. The national focal point shall be responsible for liaison with the Secretariat. 2. Each Party shall designate one or more competent national authorities on access and benefit-sharing. Competent national authorities shall, in accordance with applicable national legislative, administrative or policy measures, be responsible for granting access or, as applicable, issuing written evidence that access requirements have been met and be responsible for advising on applicable procedures and requirements for obtaining prior informed consent and entering into mutually agreed terms. 3. A Party may designate a single entity to fulfil the functions of both focal point and competent national authority. 4. Each Party shall, no later than the date of entry into force of this Protocol for it, notify the Secretariat of the contact information of its national focal point and its competent national authority or authorities. Where a Party designates more than one competent national authority, it shall convey to the Secretariat, with its notification thereof, relevant information on the respective responsibilities of those authorities. Where applicable, such information shall, at a minimum, specify which competent authority is responsible for the genetic resources sought. Each Party shall forthwith notify the Secretariat of any changes in the designation of its national focal point or in the contact information or responsibilities of its competent national authority or authorities. 5. The Secretariat shall make information received pursuant to paragraph 4 above available through the Access and Benefit-sharing Clearing-House.

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Anhang Article 14 THE ACCESS AND BENEFIT-SHARING CLEARING-HOUSE AND INFORMATION-SHARING

1. An Access and Benefit-sharing Clearing-House is hereby established as part of the clearing-house mechanism under Article 18, paragraph 3, of the Convention. It shall serve as a means for sharing of information related to access and benefitsharing. In particular, it shall provide access to information made available by each Party relevant to the implementation of this Protocol. 2. Without prejudice to the protection of confidential information, each Party shall make available to the Access and Benefit-sharing Clearing-House any information required by this Protocol, as well as information required pursuant to the decisions taken by the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol. The information shall include: (a) Legislative, administrative and policy measures on access and benefit-sharing; (b) Information on the national focal point and competent national authority or authorities; and (c) Permits or their equivalent issued at the time of access as evidence of the decision to grant prior informed consent and of the establishment of mutually agreed terms. 3. Additional information, if available and as appropriate, may include: (a) Relevant competent authorities of indigenous and local communities, and information as so decided; (b) Model contractual clauses; (c) Methods and tools developed to monitor genetic resources; and (d) Codes of conduct and best practices. 4. The modalities of the operation of the Access and Benefit-sharing Clearing-House, including reports on its activities, shall be considered and decided upon by the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol at its first meeting, and kept under review thereafter.

Article 15 COMPLIANCE WITH DOMESTIC LEGISLATION OR REGULATORY ­REQUIREMENTS ON ACCESS AND BENEFIT-SHARING 1. Each Party shall take appropriate, effective and proportionate legislative, administrative or policy measures to provide that genetic resources utilized within its jurisdiction have been accessed in accordance with prior informed consent and that mutually agreed terms have been established, as required by the domestic access and benefit-sharing legislation or regulatory requirements of the other Party.

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2. Parties shall take appropriate, effective and proportionate measures to address situations of non-compliance with measures adopted in accordance with paragraph 1 above. 3. Parties shall, as far as possible and as appropriate, cooperate in cases of alleged violation of domestic access and benefit-sharing legislation or regulatory requirements referred to in paragraph 1 above.

Article 16 COMPLIANCE WITH DOMESTIC LEGISLATION OR REGULATORY REQUIREMENTS ON ACCESS AND BENEFITSHARING FOR TRADITIONAL KNOWLEDGE ASSOCIATED WITH GENETIC RESOURCES 1. Each Party shall take appropriate, effective and proportionate legislative, administrative or policy measures, as appropriate, to provide that traditional knowledge associated with genetic resources utilized within their jurisdiction has been accessed in accordance with prior informed consent or approval and involvement of indigenous and local communities and that mutually agreed terms have been established, as required by domestic access and benefit-sharing legislation or regulatory requirements of the other Party where such indigenous and local communities are located. 2. Each Party shall take appropriate, effective and proportionate measures to address situations of non-compliance with measures adopted in accordance with paragraph 1 above. 3. Parties shall, as far as possible and as appropriate, cooperate in cases of alleged violation of domestic access and benefit-sharing legislation or regulatory requirements referred to in paragraph 1 above.

Article 17 MONITORING THE UTILIZATION OF GENETIC RESOURCES 1. To support compliance, each Party shall take measures, as appropriate, to monitor and to enhance transparency about the utilization of genetic resources. Such measures shall include: (a) The designation of one or more checkpoints, as follows: (i)

Designated checkpoints would collect or receive, as appropriate, relevant information related to prior informed consent, to the source of the genetic resource, to the establishment of mutually agreed terms, and/or to the utilization of genetic resources, as appropriate;

(ii) Each Party shall, as appropriate and depending on the particular characteristics of a designated checkpoint, require users of genetic resources to provide the information specified in the above paragraph at a designated checkpoint. Each Party shall take appropriate, effective and proportionate measures to address situations of non-compliance;

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Anhang (iii) Such information, including from internationally recognized certificates of compliance where they are available, will, without prejudice to the protection of confidential information, be provided to relevant national authorities, to the Party providing prior informed consent and to the Access and Benefit-sharing Clearing-House, as appropriate; (iv) Checkpoints must be effective and should have functions relevant to implementation of this subparagraph (a). They should be relevant tothe utilization of genetic resources, or to the collection of relevant information at, inter alia, any stage of research, development, innovation, pre-commercialization or commercialization. (b) Encouraging users and providers of genetic resources to include provisions in mutually agreed terms to share information on the implementation of such terms, including through reporting requirements; and (c) Encouraging the use of cost-effective communication tools and systems.

2. A permit or its equivalent issued in accordance with Article 6, paragraph 3 (e) and made available to the Access and Benefit-sharing Clearing-House, shall constitute an internationally recognized certificate of compliance. 3. An internationally recognized certificate of compliance shall serve as evidence that the genetic resource which it covers has been accessed in accordance with prior informed consent and that mutually agreed terms have been established, as required by the domestic access and benefit-sharing legislation or regulatory requirements of the Party providing prior informed consent. 4. The internationally recognized certificate of compliance shall contain the following minimum information when it is not confidential: (a) Issuing authority; (b) Date of issuance; (c) The provider; (d) Unique identifier of the certificate; (e) The person or entity to whom prior informed consent was granted; (f) Subject-matter or genetic resources covered by the certificate; (g) Confirmation that mutually agreed terms were established; (h) Confirmation that prior informed consent was obtained; and (i) Commercial and/or non-commercial use.

Article 18 COMPLIANCE WITH MUTUALLY AGREED TERMS 1. In the implementation of Article 6, paragraph 3 (g) (i) and Article 7, each Party shall encourage providers and users of genetic resources and/or traditional knowledge associated

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with genetic resources to include provisions in mutually agreed terms to cover, where appropriate, dispute resolution including: (a) The jurisdiction to which they will subject any dispute resolution processes; (b) The applicable law; and/or (c) Options for alternative dispute resolution, such as mediation or arbitration. 2. Each Party shall ensure that an opportunity to seek recourse is available under their legal systems, consistent with applicable jurisdictional requirements, in cases of disputes arising from mutually agreed terms. 3. Each Party shall take effective measures, as appropriate, regarding: (a) Access to justice; and (b) The utilization of mechanisms regarding mutual recognition and enforcement of foreign judgments and arbitral awards. 4. The effectiveness of this article shall be reviewed by the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol in accordance with Article 31 of this ­Protocol.

Article 19 MODEL CONTRACTUAL CLAUSES 1. Each Party shall encourage, as appropriate, the development, update and use of sectoral and cross-sectoral model contractual clauses for mutually agreed terms. 2. The Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol shall periodically take stock of the use of sectoral and cross-sectoral model contractual clauses.

Article 20 CODES OF CONDUCT, GUIDELINES AND BEST PRACTICES AND/OR STANDARDS 1. Each Party shall encourage, as appropriate, the development, update and use of voluntary codes of conduct, guidelines and best practices and/or standards in relation to access and benefit-sharing. 2. The Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol shall periodically take stock of the use of voluntary codes of conduct, guidelines and best practices and/or standards and consider the adoption of specific codes of conduct, guidelines and best practices and/or standards.

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Anhang Article 21 AWARENESS-RAISING

Each Party shall take measures to raise awareness of the importance of genetic resources and traditional knowledge associated with genetic resources, and related access and benefitsharing issues. Such measures may include, inter alia: (a) Promotion of this Protocol, including its objective; (b) Organization of meetings of indigenous and local communities and relevant stakeholders; (c) Establishment and maintenance of a help desk for indigenous and local communities and relevant stakeholders; (d) Information dissemination through a national clearing-house; (e) Promotion of voluntary codes of conduct, guidelines and best practices and/or standards in consultation with indigenous and local communities and relevant stakeholders; (f) Promotion of, as appropriate, domestic, regional and international exchanges of experience; (g) Education and training of users and providers of genetic resources and traditional knowledge associated with genetic resources about their access and benefit-sharing obligations; (h) Involvement of indigenous and local communities and relevant stakeholders in the implementation of this Protocol; and (i) Awareness-raising of community protocols and procedures of indigenous and local communities.

Article 22 CAPACITY 1. The Parties shall cooperate in the capacity-building, capacity development and strengthening of human resources and institutional capacities to effectively implement this Pro­ tocol in developing country Parties, in particular the least developed countries and small island developing States among them, and Parties with economies in transition, including through existing global, regional, subregional and national institutions and organizations. In this context, Parties should facilitate the involvement of indigenous and local communities and relevant stakeholders, including non-governmental organizations and the private sector. 2. The need of developing country Parties, in particular the least developed countries and small island developing States among them, and Parties with economies in transition for financial resources in accordance with the relevant provisions of the Convention shall be taken fully into account for capacity-building and development to implement this ­Protocol. 3. As a basis for appropriate measures in relation to the implementation of this Protocol, developing country Parties, in particular the least developed countries and small island developing States among them, and Parties with economies in transition should identify their

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national capacity needs and priorities through national capacity self-assessments. In doing so, such Parties should support the capacity needs and priorities of indigenous and local communities and relevant stakeholders, as identified by them, emphasizing the capacity needs and priorities of women. 4. In support of the implementation of this Protocol, capacity-building and development may address, inter alia, the following key areas: (a) Capacity to implement, and to comply with the obligations of, this Protocol; (b) Capacity to negotiate mutually agreed terms; (c) Capacity to develop, implement and enforce domestic legislative, administrative or policy measures on access and benefit-sharing; and (d) Capacity of countries to develop their endogenous research capabilities to add value to their own genetic resources. 5. Measures in accordance with paragraphs 1 to 4 above may include, inter alia: (a) Legal and institutional development; (b) Promotion of equity and fairness in negotiations, such as training to negotiate mutually agreed terms; (c) The monitoring and enforcement of compliance; (d) Employment of best available communication tools and Internet-based systems for ­access and benefit-sharing activities; (e) Development and use of valuation methods; (f) Bioprospecting, associated research and taxonomic studies; (g) Technology transfer, and infrastructure and technical capacity to make such technology transfer sustainable; (h) Enhancement of the contribution of access and benefit-sharing activities to the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components; (i) Special measures to increase the capacity of relevant stakeholders in relation to access and benefit-sharing; and (j) Special measures to increase the capacity of indigenous and local communities with emphasis on enhancing the capacity of women within those communities in relation to access to genetic resources and/or traditional knowledge associated with genetic resources. 6. Information on capacity-building and development initiatives at national, regional and international levels, undertaken in accordance with paragraphs 1 to 5 above, should be provided to the Access and Benefit-sharing Clearing-House with a view to promoting synergy and coordination on capacity-building and development for access and benefit-sharing.

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Anhang Article 23 TECHNOLOGY TRANSFER, COLLABORATION AND COOPERATION

In accordance with Articles 15, 16, 18 and 19 of the Convention, the Parties shall collaborate and cooperate in technical and scientific research and development programmes, including biotechnological research activities, as a means to achieve the objective of this Protocol. The Parties undertake to promote and encourage access to technology by, and transfer of technology to, developing country Parties, in particular the least developed countries and small island developing States among them, and Parties with economies in transition, in order to enable the development and strengthening of a sound and viable technological and scientific base for the attainment of the objectives of the Convention and this Protocol. Where possible and appropriate such collaborative activities shall take place in and with a Party or the Parties providing genetic resources that is the country or are the countries of origin of such resources or a Party or Parties that have acquired the genetic resources in accordance with the Convention.

Article 24 NON-PARTIES The Parties shall encourage non-Parties to adhere to this Protocol and to contribute appropriate information to the Access and Benefit-sharing Clearing-House.

Article 25 FINANCIAL MECHANISM AND RESOURCES 1. In considering financial resources for the implementation of this Protocol, the Parties shall take into account the provisions of Article 20 of the Convention. 2. The financial mechanism of the Convention shall be the financial mechanism for this Protocol. 3. Regarding the capacity-building and development referred to in Article 22 of this Protocol, the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol, in providing guidance with respect to the financial mechanism referred to in paragraph 2 above, for consideration by the Conference of the Parties, shall take into account the need of developing country Parties, in particular the least developed countries and small island developing States among them, and of Parties with economies in transition, for financial resources, as well as the capacity needs and priorities of indigenous and local communities, including women within these communities. 4. In the context of paragraph 1 above, the Parties shall also take into account the needs of the developing country Parties, in particular the least developed countries and small island developing States among them, and of the Parties with economies in transition, in their efforts to identify and implement their capacity-building and development requirements for the purposes of the implementation of this Protocol.

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5. The guidance to the financial mechanism of the Convention in relevant decisions of the Conference of the Parties, including those agreed before the adoption of this Protocol, shall apply, mutatis mutandis, to the provisions of this Article. 6. The developed country Parties may also provide, and the developing country Parties and the Parties with economies in transition avail themselves of, financial and other resources for the implementation of the provisions of this Protocol through bilateral, regional and multilateral channels.

Article 26 CONFERENCE OF THE PARTIES SERVING AS THE MEETING OF THE PARTIES TO THIS PROTOCOL 1. The Conference of the Parties shall serve as the meeting of the Parties to this Protocol. 2. Parties to the Convention that are not Parties to this Protocol may participate as observers in the proceedings of any meeting of the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol. When the Conference of the Parties serves as the meeting of the Parties to this Protocol, decisions under this Protocol shall be taken only by those that are Parties to it. 3. When the Conference of the Parties serves as the meeting of the Parties to this Protocol, any member of the Bureau of the Conference of the Parties representing a Party to the Convention but, at that time, not a Party to this Protocol, shall be substituted by a member to be elected by and from among the Parties to this Protocol. 4. The Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol shall keep under regular review the implementation of this Protocol and shall make, within its mandate, the decisions necessary to promote its effective implementation. It shall perform the functions assigned to it by this Protocol and shall:

Article 23 TECHNOLOGY TRANSFER, COLLABORATION AND COOPERATION In accordance with Articles 15, 16, 18 and 19 of the Convention, the Parties shall collaborate and cooperate in technical and scientific research and development programmes, including biotechnological research activities, as a means to achieve the objective of this Protocol. The Parties undertake to promote and encourage access to technology by, and transfer of technology to, developing country Parties, in particular the least developed countries and small island developing States among them, and Parties with economies in transition, in order to enable the development and strengthening of a sound and viable technological and scientific base for the attainment of the objectives of the Convention and this Protocol. Where possible and appropriate such collaborative activities shall take place in and with a Party or the Parties providing genetic resources that is the country or are the countries of origin of such resources or a Party or Parties that have acquired the genetic resources in accordance with the Convention.

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Anhang Article 24 NON-PARTIES

The Parties shall encourage non-Parties to adhere to this Protocol and to contribute appropriate information to the Access and Benefit-sharing Clearing-House.

Article 25 FINANCIAL MECHANISM AND RESOURCES 1. In considering financial resources for the implementation of this Protocol, the Parties shall take into account the provisions of Article 20 of the Convention. 2. The financial mechanism of the Convention shall be the financial mechanism for this Protocol. 3. Regarding the capacity-building and development referred to in Article 22 of this Protocol, the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol, in providing guidance with respect to the financial mechanism referred to in paragraph 2 above, for consideration by the Conference of the Parties, shall take into account the need of developing country Parties, in particular the least developed countries and small island developing States among them, and of Parties (a) Make recommendations on any matters necessary for the implementation of this Protocol; (b) Establish such subsidiary bodies as are deemed necessary for the implementation of this Protocol; (c) Seek and utilize, where appropriate, the services and cooperation of, and information provided by, competent international organizations and intergovernmental and non-governmental bodies; (d) Establish the form and the intervals for transmitting the information to be submitted in accordance with Article 29 of this Protocol and consider such information as well as reports submitted by any subsidiary body; (e) Consider and adopt, as required, amendments to this Protocol and its Annex, as well as any additional annexes to this Protocol, that are deemed necessary for the implementation of this Protocol; and (f) Exercise such other functions as may be required for the implementation of this Protocol. 5. The rules of procedure of the Conference of the Parties and financial rules of the Convention shall be applied, mutatis mutandis, under this Protocol, except as may be otherwise decided by consensus by the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol. 6. The first meeting of the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol shall be convened by the Secretariat and held concurrently with the first

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meeting of the Conference of the Parties that is scheduled after the date of the entry into force of this Protocol. Subsequent ordinary meetings of the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol shall be held concurrently with ordinary meetings of the Conference of the Parties, unless otherwise decided by the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol. 7. Extraordinary meetings of the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol shall be held at such other times as may be deemed necessary by the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol, or at the written request of any Party, provided that, within six months of the request being communicated to the Parties by the Secretariat, it is supported by at least one third of the Parties. 8. The United Nations, its specialized agencies and the International Atomic Energy Agency, as well as any State member thereof or observers thereto not party to the Convention, may be represented as observers at meetings of the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol. Any body or agency, whether national or international, governmental or non-governmental, that is qualified in matters covered by this Protocol and that has informed the Secretariat of its wish to be represented at a meeting of the Conference of the Parties serving as a meeting of the Parties to this Protocol as an observer, may be so admitted, unless at least one third of the Parties present object. Except as otherwise provided in this Article, the admission and participation of observers shall be subject to the rules of procedure, as referred to in paragraph 5 above.

Article 27 SUBSIDIARY BODIES 1. Any subsidiary body established by or under the Convention may serve this Protocol, including upon a decision of the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol. Any such decision shall specify the tasks to be undertaken. 2. Parties to the Convention that are not Parties to this Protocol may participate as observers in the proceedings of any meeting of any such subsidiary bodies. When a subsidiary body of the Convention serves as a subsidiary body to this Protocol, decisions under this Protocol shall be taken only by Parties to this Protocol. 3. When a subsidiary body of the Convention exercises its functions with regard to matters concerning this Protocol, any member of the bureau of that subsidiary body representing a Party to the Convention but, at that time, not a Party to this Protocol, shall be substituted by a member to be elected by and from among the Parties to this Protocol.

Article 28 SECRETARIAT 1. The Secretariat established by Article 24 of the Convention shall serve as the secretariat to this Protocol.

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Anhang

2. Article 24, paragraph 1, of the Convention on the functions of the Secretariat shall apply, mutatis mutandis, to this Protocol. 3. To the extent that they are distinct, the costs of the secretariat services for this Protocol shall be met by the Parties hereto. The Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol shall, at its first meeting, decide on the necessary budgetary arrangements to this end.

Article 29 MONITORING AND REPORTING Each Party shall monitor the implementation of its obligations under this Protocol, and shall, at intervals and in the format to be determined by the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol, report to the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol on measures that it has taken to implement this Protocol.

Article 30 PROCEDURES AND MECHANISMS TO PROMOTE COMPLIANCE WITH THIS PROTOCOL The Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol shall, at its first meeting, consider and approve cooperative procedures and institutional mechanisms to promote compliance with the provisions of this Protocol and to address cases of non-compliance. These procedures and mechanisms shall include provisions to offer advice or assistance, where appropriate. They shall be separate from, and without prejudice to, the dispute settlement procedures and mechanisms under Article 27 of the Convention.

Article 31 ASSESSMENT AND REVIEW The Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol shall undertake, four years after the entry into force of this Protocol and thereafter at intervals determined by the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to this Protocol, an evaluation of the effectiveness of this Protocol.

Article 32 SIGNATURE This Protocol shall be open for signature by Parties to the Convention at the United Nations Headquarters in New York, from 2 February 2011 to 1 February 2012.

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Article 33 ENTRY INTO FORCE 1. This Protocol shall enter into force on the ninetieth day after the date of deposit of the fiftieth instrument of ratification, acceptance, approval or accession by States or regional economic integration organizations that are Parties to the Convention. 2. This Protocol shall enter into force for a State or regional economic integration organization that ratifies, accepts or approves this Protocol or accedes thereto after the deposit of the fiftieth instrument as referred to in paragraph 1 above, on the ninetieth day after the date on which that State or regional economic integration organization deposits its instrument of ratification, acceptance, approval or accession, or on the date on which the Convention enters into force for that State or regional economic integration organization, whichever shall be the later. 3. For the purposes of paragraphs 1 and 2 above, any instrument deposited by a regional economic integration organization shall not be counted as additional to those deposited by member States of such organization. Article 34 RESERVATIONS No reservations may be made to this Protocol. Article 35 WITHDRAWAL 1. At any time after two years from the date on which this Protocol has entered into force for a Party, that Party may withdraw from this Protocol by giving written notification to the Depositary. 2. Any such withdrawal shall take place upon expiry of one year after the date of its receipt by the Depositary, or on such later date as may be specified in the notification of the withdrawal. Article 36 AUTHENTIC TEXTS The original of this Protocol, of which the Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish texts are equally authentic, shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations. IN WITNESS WHEREOF the undersigned, being duly authorized to that effect, have signed this Protocol on the dates indicated. DONE at Nagoya on this twenty-ninth day of October, two thousand and ten.

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Anhang Annex MONETARY AND NON-MONETARY BENEFITS

1. Monetary benefits may include, but not be limited to: (a) Access fees/fee per sample collected or otherwise acquired; (b) Up-front payments; (c) Milestone payments; (d) Payment of royalties; (e) Licence fees in case of commercialization; (f) Special fees to be paid to trust funds supporting conservation and sustainable use of biodiversity; (g) Salaries and preferential terms where mutually agreed; (h) Research funding; (i) Joint ventures; (j) Joint ownership of relevant intellectual property rights. 2. Non-monetary benefits may include, but not be limited to: (a) Sharing of research and development results; (b) Collaboration, cooperation and contribution in scientific research and development programmes, particularly biotechnological research activities, where possible in the Party providing genetic resources; (c) Participation in product development; (d) Collaboration, cooperation and contribution in education and training; (e) Admittance to ex situ facilities of genetic resources and to databases; (f) Transfer to the provider of the genetic resources of knowledge and technology under fair and most favourable terms, including on concessional and preferential terms where agreed, in particular, knowledge and technology that make use of genetic resources, including biotechnology, or that are relevant to the conservation and sustainable utilization of biological diversity; (g) Strengthening capacities for technology transfer; (h) Institutional capacity-building; (i) Human and material resources to strengthen the capacities for the administration and enforcement of access regulations; (j) Training related to genetic resources with the full participation of countries providing genetic resources, and where possible, in such countries; (k) Access to scientific information relevant to conservation and sustainable use of biological diversity, including biological inventories and taxonomic studies;

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(l) Contributions to the local economy; (m) Research directed towards priority needs, such as health and food security, taking into account domestic uses of genetic resources in the Party providing genetic resources; (n) Institutional and professional relationships that can arise from an access and benefit-sharing agreement and subsequent collaborative activities; (o) Food and livelihood security benefits; (p) Social recognition; (q) Joint ownership of relevant intellectual property rights.

276

Anhang

V. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples UN RESOLUTION 61/295 The General Assembly, Guided by the purposes and principles of the Charter of the United Nations, and good faith in the fulfilment of the obligations assumed by States in accordance with the Charter, Affirming that indigenous peoples are equal to all other peoples, while recognizing the right of all peoples to be different, to consider themselves different, and to be respected as such, Affirming also that all peoples contribute to the diversity and richness of civilizations and cultures, which constitute the common heritage of humankind, Affirming further that all doctrines, policies and practices based on or advocating superiority of peoples or individuals on the basis of national origin or racial, religious, ethnic or cultural differences are racist, scientifically false, legally invalid, morally condemnable and socially unjust, Reaffirming that indigenous peoples, in the exercise of their rights, should be free from discrimination of any kind, Concerned that indigenous peoples have suffered from historic injustices as a result of, inter alia, their colonization and dispossession of their lands, territories and resources, thus preventing them from exercising, in particular, their right to development in accordance with their own needs and interests, Recognizing the urgent need to respect and promote the inherent rights of indigenous peoples which derive from their political, economic and social structures and from their cultures, spiritual traditions, histories and philosophies, especially their rights to their lands, territories and resources, Recognizing also the urgent need to respect and promote the rights of indigenous peoples affirmed in treaties, agreements and other constructive arrangements with States, Welcoming the fact that indigenous peoples are organizing themselves for political, economic, social and cultural enhancement and in order to bring to an end all forms of discrimination and oppression wherever they occur, Convinced that control by indigenous peoples over developments affecting them and their lands, territories and resources will enable them to maintain and strengthen their institutions, cultures and traditions, and to promote their development in accordance with their aspirations and needs, Recognizing that respect for indigenous knowledge, cultures and traditional practices contributes to sustainable and equitable development and proper management of the environment, Emphasizing the contribution of the demilitarization of the lands and territories of indigenous peoples to peace, economic and social progress and development, understanding and friendly relations among nations and peoples of the world, Recognizing in particular the right of indigenous families and communities to retain shared responsibility for the upbringing, training, education and well-being of their children, consistent with the rights of the child,

V. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples

277

Considering that the rights affirmed in treaties, agreements and other constructive arrangements between States and indigenous peoples are, in some situations, matters of international concern, interest, responsibility and character, Considering also that treaties, agreements and other constructive arrangements, and the relationship they represent, are the basis for a strengthened partnership between indigenous peoples and States, Acknowledging that the Charter of the United Nations, the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights2 and the International Covenant on Civil and Political Rights,2 as well as the Vienna Declaration and Programme of Action, affirm the fundamental importance of the right to self-determination of all peoples, by virtue of which they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural ­development, Bearing in mind that nothing in this Declaration may be used to deny any peoples their right to self-determination, exercised in conformity with international law, Convinced that the recognition of the rights of indigenous peoples in this Declaration will enhance harmonious and cooperative relations between the State and indigenous peoples, based on principles of justice, democracy, respect for human rights, non-discrimination and good faith, Encouraging States to comply with and effectively implement all their obligations as they apply to indigenous peoples under international instruments, in particular those related to human rights, in consultation and cooperation with the peoples concerned, Emphasizing that the United Nations has an important and continuing role to play in promoting and protecting the rights of indigenous peoples, Believing that this Declaration is a further important step forward for the recognition, promotion and protection of the rights and freedoms of indigenous peoples and in the development of relevant activities of the United Nations system in this field, Recognizing and reaffirming that indigenous individuals are entitled without discrimination to all human rights recognized in international law, and that indigenous peoples possess collective rights which are indispensable for their existence, well-being and integral development as peoples, Recognizing that the situation of indigenous peoples varies from region to region and from country to country and that the significance of national and regional particularities and various historical and cultural backgrounds should be taken into consideration, Solemnly proclaims the following United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples as  a standard of achievement to be pursued in  a spirit of partnership and mutual ­respect:

Article 1 Indigenous peoples have the right to the full enjoyment, as a collective or as individuals, of all human rights and fundamental freedoms as recognized in the Charter of the United Nations, the Universal Declaration of Human Rights and international human rights law.

278

Anhang Article 2

Indigenous peoples and individuals are free and equal to all other peoples and individuals and have the right to be free from any kind of discrimination, in the exercise of their rights, in particular that based on their indigenous origin or identity.

Article 3 Indigenous peoples have the right to self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.

Article 4 Indigenous peoples, in exercising their right to self-determination, have the right to autonomy or self-government in matters relating to their internal and local affairs, as well as ways and means for financing their autonomous functions.

Article 5 Indigenous peoples have the right to maintain and strengthen their distinct political, legal, economic, social and cultural institutions, while retaining their right to participate fully, if they so choose, in the political, economic, social and cultural life of the State.

Article 6 Every indigenous individual has the right to a nationality.

Article 7 1. Indigenous individuals have the rights to life, physical and mental integrity, liberty and security of person. 2. Indigenous peoples have the collective right to live in freedom, peace and security as distinct peoples and shall not be subjected to any act of genocide or any other act of violence, including forcibly removing children of the group to another group.

Article 8 1. Indigenous peoples and individuals have the right not to be subjected to forced assimilation or destruction of their culture. 2. States shall provide effective mechanisms for prevention of, and redress for:

V. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples

279

(a) Any action which has the aim or effect of depriving them of their integrity as distinct peoples, or of their cultural values or ethnic identities; (b) Any action which has the aim or effect of dispossessing them of their lands, territories or resources; (c) Any form of forced population transfer which has the aim or effect of violating or undermining any of their rights; (d) Any form of forced assimilation or integration; (e) Any form of propaganda designed to promote or incite racial or ethnic discrimination directed against them.

Article 9 Indigenous peoples and individuals have the right to belong to an indigenous community or nation, in accordance with the traditions and customs of the community or nation concerned. No discrimination of any kind may arise from the exercise of such a right.

Article 10 Indigenous peoples shall not be forcibly removed from their lands or territories. No relocation shall take place without the free, prior and informed consent of the indigenous peoples concerned and after agreement on just and fair compensation and, where possible, with the option of return.

Article 11 1. Indigenous peoples have the right to practise and revitalize their cultural traditions and customs. This includes the right to maintain, protect and develop the past, present and future manifestations of their cultures, such as archaeological and historical sites, artefacts, designs, ceremonies, technologies and visual and performing arts and literature. 2. States shall provide redress through effective mechanisms, which may include restitution, developed in conjunction with indigenous peoples, with respect to their cultural, intellectual, religious and spiritual property taken without their free, prior and informed consent or in violation of their laws, traditions and customs.

Article 12 1. Indigenous peoples have the right to manifest, practise, develop and teach their spiritual and religious traditions, customs and ceremonies; the right to maintain, protect, and have access in privacy to their religious and cultural sites; the right to the use and control of their ceremonial objects; and the right to the repatriation of their human remains.

280

Anhang

2. States shall seek to enable the access and/or repatriation of ceremonial objects and human remains in their possession through fair, transparent and effective mechanisms developed in conjunction with indigenous peoples concerned.

Article 13 1. Indigenous peoples have the right to revitalize, use, develop and transmit to future generations their histories, languages, oral traditions, philosophies, writing systems and literatures, and to designate and retain their own names for communities, places and persons. 2. States shall take effective measures to ensure that this right is protected and also to ensure that indigenous peoples can understand and be understood in political, legal and administrative proceedings, where necessary through the provision of interpretation or by other appropriate means.

Article 14 1. Indigenous peoples have the right to establish and control their educational systems and institutions providing education in their own languages, in a manner appropriate to their cultural methods of teaching and learning. 2. Indigenous individuals, particularly children, have the right to all levels and forms of education of the State without discrimination. 3. States shall, in conjunction with indigenous peoples, take effective measures, in order for indigenous individuals, particularly children, including those living outside their communities, to have access, when possible, to an education in their own culture and provided in their own language.

Article 15 1. Indigenous peoples have the right to the dignity and diversity of their cultures, traditions, histories and aspirations which shall be appropriately reflected in education and public information. 2. States shall take effective measures, in consultation and cooperation with the indigenous peoples concerned, to combat prejudice and eliminate discrimination and to promote tolerance, understanding and good relations among indigenous peoples and all other segments of society.

Article 16 1. Indigenous peoples have the right to establish their own media in their own languages and to have access to all forms of non-indigenous media without discrimination.

V. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples

281

2. States shall take effective measures to ensure that State-owned media duly reflect indigenous cultural diversity. States, without prejudice to ensuring full freedom of expression, should encourage privately owned media to adequately reflect indigenous cultural ­diversity.

Article 17 1. Indigenous individuals and peoples have the right to enjoy fully all rights established under applicable international and domestic labour law. 2. States shall in consultation and cooperation with indigenous peoples take specific measures to protect indigenous children from economic exploitation and from performing any work that is likely to be hazardous or to interfere with the child’s education, or to be harmful to the child’s health or physical, mental, spiritual, moral or social development, taking into account their special vulnerability and the importance of education for their empowerment. 3. Indigenous individuals have the right not to be subjected to any discriminatory conditions of labour and, inter alia, employment or salary.

Article 18 Indigenous peoples have the right to participate in decision-making in matters which would affect their rights, through representatives chosen by themselves in accordance with their own procedures, as well as to maintain and develop their own indigenous decision-making institutions.

Article 19 States shall consult and cooperate in good faith with the indigenous peoples concerned through their own representative institutions in order to obtain their free, prior and informed consent before adopting and implementing legislative or administrative measures that may affect them.

Article 20 1. Indigenous peoples have the right to maintain and develop their political, economic and social systems or institutions, to be secure in the enjoyment of their own means of subsistence and development, and to engage freely in all their traditional and other economic activities. 2. Indigenous peoples deprived of their means of subsistence and development are entitled to just and fair redress.

282

Anhang Article 21

1. Indigenous peoples have the right, without discrimination, to the improvement of their economic and social conditions, including, inter alia, in the areas of education, employment, vocational training and retraining, housing, sanitation, health and social security. 2. States shall take effective measures and, where appropriate, special measures to ensure continuing improvement of their economic and social conditions. Particular attention shall be paid to the rights and special needs of indigenous elders, women, youth, children and persons with disabilities.

Article 22 1. Particular attention shall be paid to the rights and special needs of indigenous elders, women, youth, children and persons with disabilities in the implementation of this Declaration. 2. States shall take measures, in conjunction with indigenous peoples, to ensure that indi­ genous women and children enjoy the full protection and guarantees against all forms of violence and discrimination.

Article 23 Indigenous peoples have the right to determine and develop priorities and strategies for exercising their right to development. In particular, indigenous peoples have the right to be actively involved in developing and determining health, housing and other economic and social programmes affecting them and, as far as possible, to administer such programmes through their own institutions.

Article 24 1. Indigenous peoples have the right to their traditional medicines and to maintain their health practices, including the conservation of their vital medicinal plants, animals and minerals. Indigenous individuals also have the right to access, without any discrimination, to all social and health services. 2. Indigenous individuals have an equal right to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health. States shall take the necessary steps with a view to achieving progressively the full realization of this right.

Article 25 Indigenous peoples have the right to maintain and strengthen their distinctive spiritual relationship with their traditionally owned or otherwise occupied and used lands, territories, waters and coastal seas and other resources and to uphold their responsibilities to future generations in this regard.

V. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples

283

Article 26 1. Indigenous peoples have the right to the lands, territories and resources which they have traditionally owned, occupied or otherwise used or acquired. 2. Indigenous peoples have the right to own, use, develop and control the lands, territories and resources that they possess by reason of traditional ownership or other traditional occupation or use, as well as those which they have otherwise acquired. 3. States shall give legal recognition and protection to these lands, territories and resources. Such recognition shall be conducted with due respect to the customs, traditions and land tenure systems of the indigenous peoples concerned.

Article 27 States shall establish and implement, in conjunction with indigenous peoples concerned, a fair, independent, impartial, open and transparent process, giving due recognition to indigenous peoples’ laws, traditions, customs and land tenure systems, to recognize and adjudicate the rights of indigenous peoples pertaining to their lands, territories and resources, including those which were traditionally owned or otherwise occupied or used. Indigenous peoples shall have the right to participate in this process.

Article 28 1. Indigenous peoples have the right to redress, by means that can include restitution or, when this is not possible, just, fair and equitable compensation, for the lands, territories and resources which they have traditionally owned or otherwise occupied or used, and which have been confiscated, taken, occupied, used or damaged without their free, prior and informed consent. 2. Unless otherwise freely agreed upon by the peoples concerned, compensation shall take the form of lands, territories and resources equal in quality, size and legal status or of monetary compensation or other appropriate redress.

Article 29 1. Indigenous peoples have the right to the conservation and protection of the environment and the productive capacity of their lands or territories and resources. States shall establish and implement assistance programmes for indigenous peoples for such conservation and protection, without discrimination. 2. States shall take effective measures to ensure that no storage or disposal of hazardous materials shall take place in the lands or territories of indigenous peoples without their free, prior and informed consent. 3. States shall also take effective measures to ensure, as needed, that programmes for monitoring, maintaining and restoring the health of indigenous peoples, as developed and implemented by the peoples affected by such materials, are duly implemented.

284

Anhang Article 30

1. Military activities shall not take place in the lands or territories of indigenous peoples, unless justified by a relevant public interest or otherwise freely agreed with or requested by the indigenous peoples concerned. 2. States shall undertake effective consultations with the indigenous peoples concerned, through appropriate procedures and in particular through their representative institutions, prior to using their lands or territories for military activities.

Article 31 1. Indigenous peoples have the right to maintain, control, protect and develop their cultural heritage, traditional knowledge and traditional cultural expressions, as well as the manifestations of their sciences, technologies and cultures, including human and genetic resources, seeds, medicines, knowledge of the properties of fauna and flora, oral traditions, literatures, designs, sports and traditional games and visual and performing arts. They also have the right to maintain, control, protect and develop their intellectual property over such cultural heritage, traditional knowledge, and traditional cultural expressions. 2. In conjunction with indigenous peoples, States shall take effective measures to recognize and protect the exercise of these rights.

Article 32 1. Indigenous peoples have the right to determine and develop priorities and strategies for the development or use of their lands or territories and other resources. 2. States shall consult and cooperate in good faith with the indigenous peoples concerned through their own representative institutions in order to obtain their free and informed consent prior to the approval of any project affecting their lands or territories and other resources, particularly in connection with the development, utilization or exploitation of mineral, water or other resources. 3. States shall provide effective mechanisms for just and fair redress for any such activities, and appropriate measures shall be taken to mitigate adverse environmental, economic, social, cultural or spiritual impact.

Article 33 1. Indigenous peoples have the right to determine their own identity or membership in accordance with their customs and traditions. This does not impair the right of indigenous individuals to obtain citizenship of the States in which they live. 2. Indigenous peoples have the right to determine the structures and to select the membership of their institutions in accordance with their own procedures.

V. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples

285

Article 34 Indigenous peoples have the right to promote, develop and maintain their institutional structures and their distinctive customs, spirituality, traditions, procedures, practices and, in the cases where they exist, juridical systems or customs, in accordance with international human rights standards.

Article 35 Indigenous peoples have the right to determine the responsibilities of individuals to their communities.

Article 36 1. Indigenous peoples, in particular those divided by international borders, have the right to maintain and develop contacts, relations and cooperation, including activities for spiritual, cultural, political, economic and social purposes, with their own members as well as other peoples across borders. 2. States, in consultation and cooperation with indigenous peoples, shall take effective measures to facilitate the exercise and ensure the implementation of this right.

Article 37 1. Indigenous peoples have the right to the recognition, observance and enforcement of treaties, agreements and other constructive arrangements concluded with States or their successors and to have States honour and respect such treaties, agreements and other constructive arrangements. 2. Nothing in this Declaration may be interpreted as diminishing or eliminating the rights of indigenous peoples contained in treaties, agreements and other constructive arrangements.

Article 38 States in consultation and cooperation with indigenous peoples, shall take the appropriate measures, including legislative measures, to achieve the ends of this Declaration.

Article 39 Indigenous peoples have the right to have access to financial and technical assistance from States and through international cooperation, for the enjoyment of the rights contained in this Declaration.

286

Anhang Article 40

Indigenous peoples have the right to access to and prompt decision through just and fair procedures for the resolution of conflicts and disputes with States or other parties, as well as to effective remedies for all infringements of their individual and collective rights. Such a decision shall give due consideration to the customs, traditions, rules and legal systems of the indigenous peoples concerned and international human rights.

Article 41 The organs and specialized agencies of the United Nations system and other intergovernmental organizations shall contribute to the full realization of the provisions of this Declaration through the mobilization, inter alia, of financial cooperation and technical assistance. Ways and means of ensuring participation of indigenous peoples on issues affecting them shall be established.

Article 42 The United Nations, its bodies, including the Permanent Forum on Indigenous Issues, and specialized agencies, including at the country level, and States shall promote respect for and full application of the provisions of this Declaration and follow up the effectiveness of this Declaration.

Article 43 The rights recognized herein constitute the minimum standards for the survival, dignity and well-being of the indigenous peoples of the world.

Article 44 All the rights and freedoms recognized herein are equally guaranteed to male and female indigenous individuals.

Article 45 Nothing in this Declaration may be construed as diminishing or extinguishing the rights indigenous peoples have now or may acquire in the future.

Article 46 1. Nothing in this Declaration may be interpreted as implying for any State, people, group or person any right to engage in any activity or to perform any act contrary to the Charter

V. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples

287

of the United Nations or construed as authorizing or encouraging any action which would dismember or impair, totally or in part, the territorial integrity or political unity of sovereign and independent States. 2. In the exercise of the rights enunciated in the present Declaration, human rights and fundamental freedoms of all shall be respected. The exercise of the rights set forth in this Declaration shall be subject only to such limitations as are determined by law and in accordance with international human rights obligations. Any such limitations shall be non-discriminatory and strictly necessary solely for the purpose of securing due recognition and respect for the rights and freedoms of others and for meeting the just and most compelling requirements of a democratic society. 3. The provisions set forth in this Declaration shall be interpreted in accordance with the principles of justice, democracy, respect for human rights, equality, non-discrimination, good governance and good faith.

Indigenous Peoples Rights Act of 1997 (IPRA)

Law N. 27,811 of 2002

Decree-Law No. 118, of April 20, 2002

Act on Protection and Promotion of Traditional Thai Medicinal Intelligence, B. E. 2542

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(1) Indian Arts and Crafts Act (2000) (“IACA”); and (2) USPTO Database of Official Insignia of Native American Tribes, established as a result of the Trademark Law Treaty Implementation Act (1998)

USA

Philippine

Peru

Thailand

Biological Diversity Act of 2002

Biodiversity Law No. 7788/1998

Patent Law of the People’s Republic of China of 2000 and Regulations on the Protection of Varieties of Chinese Traditional Medicine

Provisional Measure N.2186–16 of August 23, 2001

African Model Legislation for the Protection of the Rights of Local Communities, Farmers and Breeders, and for the Regulation of Access to Biological Resources (2000)

Portugal

India

Costa Rica

China

Brazil

African Model Legislation

1. Law/Measure

WIPO/GRTKF/IC/5/INF/4

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen zum Schutz traditionellen Wissens 288 Anhang

To provide for conservation of biological diversity, sustainable use of its components and fair and equitable sharing of the benefits arising out of the use of biological resources and knowledge.

To regulate access and in so doing make possible the equitable distribution of the environmental, economic and social benefits to all sectors of society, paying special attention to local communities and indigenous peoples. –– to recognize and provide compensation for the knowledge, practices and innovations of indigenous peoples and local communities in the conservation and sustainable use ecological of the components of biodiversity. –– to recognize the rights deriving from the contribution of scientific knowledge to the conservation and sustainable ecological use of the components of biodiversity.

1. Patent Law of 2000: –– To accelerate the inventors’ enthusiasm, and stimulate technology innovation; –– To provide an important and effective means of traditional medicine intellectual property protection; 2. Regulations on the Protection of Varieties of Chinese Traditional Medicine: –– To improve product quality; –– To normalize the market; –– To wash out low quality medicine;

To legislate on (I) access to components of the genetic heritage; (II) access to traditional knowledge relating to the genetic heritage; (III) the fair and equitable sharing of the benefits deriving from exploitation of associated traditional knowledge; (IV) access to and transfer of technology for the conservation and use of biological diversity (Art. 1).

The main aim is to ensure the conservation, evaluation and sustainable use of the biological resources, and knowledge and technologies in order to maintain and improve their diversity. The specific objectives of the law include: –– to recognize, protect and support the inalienable rights of local communities, including farming communities, over their knowledge and technologies; –– to recognize and protect the rights of breeders; –– to provide an appropriate system for access to community knowledge and technologies; –– to promote mechanisms for fair and equitable sharing of benefits arising from the use of knowledge and technologies;

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India

Costa Rica

China

Brazil

African Model Legislation

2. Policy Objectives

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  289

(1) IACA: –– To promote the development of Indian arts and crafts and to create a board to assist therein, and for other purposes;

No express provisions

–– To recognize, preserve and maintain the knowledge, innovations and practices of small farmers and local communities embodying

–– To recognize, protect, and promote the rights of Indigenous Cultural Communities and Indigenous Peoples;

(a) To promote respect for and the protection, preservation, wider application and development of the collective knowledge of indigenous peoples;

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USA

India

Thailand

Costa Rica

Portugal

China

Philippine

Brazil

Peru

–– to ensure the effective participation of concerned communities in deciding on the distribution of benefits deriving from knowledge and technologies; –– to encourage national and grassroots scientific and technological capacity; –– to provide mechanisms for implementation and enforcement of rights of local communities and conditions of access to biological resources, community knowledge and technologies. (Part I)

African Model Legislation

290 Anhang

(b) To promote the fair and equitable distribution of the benefits derived from the use of that collective knowledge; (c) To promote the use of the knowledge for the benefit of the indigenous peoples and mankind in general; (d) To ensure that the use of the knowledge takes place with the prior informed consent of the indigenous peoples; (e) To promote the strengthening and development of the potential of the indigenous peoples and of the machinery traditionally used by them to share and distribute collectively generated benefits under the terms of the regime established by the law; (f) To avoid situations where patents are granted for inventions made or developed on the basis of collective knowledge of

–– To provide for a system of community intellectual rights protection in respect of the innovative contribution of both local and indigenous cultural communities in the matter of development and conservation of genetic resources and biological diversities.

traditional lifestyles relevant for the conservation and sustainable use of plant agrobiodiversity and to promote their wider application with the involvement of the holders of such knowledge; –– To stimulate and contribute to their conservation for coming generations as a part of the national heritage and the heritage of mankind; –– To promote the conservation, legal safeguarding and transfer of autochthonous plant material of current or with potential interest to agrarian, agroforest and landscape activity, including the local varieties and spontaneously occurring material (Preamble).

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(2) Database of Official Insignia: –– To address issues surrounding the protection of the official insignia of federally and State recognized Native American tribes. (Section 302(a), Trademark Law Treaty Implementation Act) The legal protection provided in the United States is, in summary, intended: –– To protect and preserve cultural heritage; –– To prevent commercial interests from falsely associating their goods or services with indigenous peoples.

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  291

The Act foresees the protection of “knowledge of local people relating to biological diversity” (Art. 36(5)). “Biological diversity” is defined as “the variability among living organisms from all sources and the ecological complexes of which they are a part, and includes diversity within species or between species and of eco-systems,” (Art. 2(b)). Two scopes of TK subject matter are defined in the Law: first, the scope of TK to which the Law regulates access, and, second, the scope of TK for which the Law provides exclusive rights (industrial property rights and sui generis community intellectual rights). Access to TK: The Law includes TK as an intangible component within in the term “biodiversity.” Art. 2 defines that “intangible components, which are: the knowledge, innovations and practices,

1. Patent Law of 2000: –– product, method, and use of medicines; –– Product: a new pharmaceutical composition and preparation thereof, effective ingredient extracted/separated from traditional medicine, effective parts and preparation thereof, new preparation of changing the administration route, etc.; –– Method: preparation method of the products mentioned above, new or improved technology of production, etc.;

Traditional knowledge of indigenous and local communities relating to the genetic heritage. “Associated traditional knowledge” is defined as: “information or individual or collective practices of an indigenous or local community having real or potential value and associated with the genetic heritage.” (Art. 7(II))

The scope of subject matter to which the legislation applies includes biological resources, their deriviatives, “and community knowledge and technologies.” (Art. 2(1) (i–iii)) “Community knowledge” is defined as “the accumulated knowledge that is vital for conservation and sustainable use of biological resources and/or which is of socioeconomic value, and which has been developed over the years in indigenous/local communities.” (Art. 1)

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India

USA

Costa Rica

Thailand

China

Portugal

Brazil

Philippine

African Model Legislation

3. Scope of Subject Matter

the indigenous peoples of Peru without any account being taken of that knowledge as prior art in the examination of the novelty and inventiveness of the said inventions. (Title V)

Peru

292 Anhang

(1) IACA: The Implementing Regulations for the Act provide that, in general, the term “Indian product” means “any art or craft product made by an Indian.” (Section 309.2(d) (1)). The Regulations furthermore illustrate that Indian The scope of subject matter protected under the Act includes ‘formulas of traditional Thai drugs’ and ‘texts on traditional Thai medicine’ (Section 14). “Text on traditional Thai medicine” is defined as “the technical knowledge concerned with traditional

Traditional Knowledge is defined as comprising “all intangible elements associated with the commercial or industrial utilization of local varieties and other autochthonous material developed in a non-systematic manner by local populations, either

The subject matter which ICCs/IPs have the right to control, develop and protect includes “their sciences, technologies and cultural manifestations, including human and other genetic resources, seeds, including derivatives of these resources,

The Peruvian Law affords protection to “collective knowledge of Indigenous peoples that is connected with biological resources.” (Art. 3) Protection is conferred to collective knowledge which is not in the public domain (Art. 42).

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USA

Thailand

Portugal

Philippine

Peru

be they traditional, individual or collective, with real or potential value associated with biochemical or genetic resources, whether these are protected or not by systems of intellectual property or by sui generis registration systems.” (Art. 7.2) Protection of TK: The knowledge, practices and innovations of indigenous peoples and local communities related to the use of components of biodiversity and associated knowledge (Art. 82).

–– Use: new indication of medicine, first medical use, the second use of the known medicine, etc. 2. Regulations on the Protection of Varieties of Chinese Traditional Medicine: –– Limited to medicines produced only in China and without patent protection; –– Limited to medicines categorized within the officially recognized classes

“Biological resources” are defined to include “genetic resources, organisms or parts thereof, populations, or any other component of ecosystems, including ecosystems themselves, with actual or potential use or value for humanity.” (Art. 1)

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  293

products include, but are not limited to: (i) Artworks that are in a traditional or nontraditional Indian style or medium; (ii) Crafts that are in a traditional or nontraditional Indian style or medium; (iii) Handcrafts, i. e. objects created with the help of only such devices as allow the manual skill of the maker to condition the shape and design of each individual product. (Section 309.2(d) (2)) Exeptions and limitations: The Implementing Regulations exclude any art or craft products made before 1935 from the scope of application of the Act. (Section 309.2 (d) (3), Implementing Regulations, dated October 21, 1996) (2) Database of Official Insignia: The term “Official insignia of Native American tribes” means Thai medicine which has been written or recorded in Thai books, palm leaf, stone inscription or other materials or that have not been recorded but passed on from generation to generation” (Section 3) “Formula of traditional Thai drugs” is defined as “a formula stated as the production process and ingredients which contain Thai traditional drugs, no matter what form the ingredients are.” (Section 3). In general, “traditional Thai medicinal intelligence” means “the basic knowledge and capability concerned with traditional Thai medicine.” “Traditional Thai medicine” is defined as “the medicinal procedures concerned with examination, diagnosis, therapy, treatment or prevention of, or promotion and rehabilitation of the health

collectively or individually, which form part of the cultural and spiritual traditions of those populations.” (Art. 3(1)) That includes, but is not limited to, knowledge of methods, processes, products and designations with applications in agriculture, food and industrial activities in general, including traditional crafts, commerce and services, informally associated with the use and preservation of local varieties and other spontaneously occurring autochthonous material covered by the Decree (Art. 3). The material covered by the Decree includes “all local varieties and other spontaneously occurring autochthonous material of plant species that are of current or potential interest to agricultural, agroforest or landscape

traditional medicines and heath practices, vital medicinal plants, animals and minerals, indigenous knowledge systems and practices, knowledge of the properties of fauna and flora, oral traditions, literature, designs, and visual and performing arts.” (Section 34) The subject matter that shall be protected by the State includes “the past, present and future manifestations of their [ICCs’/ IPs’] cultures” (Section 32)

The term “collective knowledge” is defined as “the accumulated, transgenerational knowledge evolved by indigenous peoples and communities concerning the properties, uses and characteristics of biological diversity.” (Art. 2(b)). Exceptions and limitations: from the scope of protection include “the traditional exchange between indigenous peoples of the collective knowledge protected under this regime.” (Art. 4)

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USA

Thailand

Portugal

Philippine

Peru

294 Anhang

activity, with the exception of varieties protected by intellectual property rights.” (Art. 2(1))

of humans or animals, obstetrics, traditional Thai massage, and also includes the production of traditional Thai drugs and the invention of medical devices, on the basis of knowledge or text that has been passed on from generation to generation.” (Section 3) According to Section 16, “there shall be three types of traditional Thai medicinal intellectual property rights as follows: (1) the national formula of traditional Thai drugs or the national text on traditional Thai Medicine; (2) the general formula of traditional Thai drugs or general traditional Thai medicine document; and (3) the personal formula of traditional Thai drugs or personal text on traditional Thai Medicine.” (Section 16) Fortsetzung nächste Seite

the flag or coat of arms or other emblem or device of any federally or state-recognized Native American tribe, as adopted by tribal resolution and notified to the United States Patent and Trademark Office.

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  295

Costa Rica Access to TK is included in the regulation of access to biodiversity: “Access” is defined as “Action to obtain samples of components of Biodiversity or to obtain associated knowledge” (Art. 7.1) The law recognizes the right of local communities and indigenous peoples to oppose access to their resources and associated knowledge (Art. 66). The access policies proposed by the National Commission on the Management of Biodiversity will constitute the general rules for access and for the protection of intellectual rights concerning biodiversity (Art. 62). An access permit for research or bi prospecting does not grant nor delegate rights (Art. 71).

China No express provisions.

Brazil

“Access to associated Traditional knowledge” is defined as the “acquisition of information pertaining to knowledge or individual or collective practices, associated with the genetic heritage, of an indigenous or local community for purposes of scientific research, technological development or biological prospection, with a view to its application in industry or elsewhere” (Art. 7 (V)). The Council can deliberate on “authorization of access to associated TK, subject to the prior consent of the owner.” (Art. 11(IV)(b)) The special authorization of access to associated TK for a national institution that carries on research and development activities in the biological and related fields, and for a

African Model Legislation

Access to TK is included in the regulation of access to biological resources. “Access” is defined as “the acquisition of community knowledge, innovations, technologies or practices as authorised by the National Competent Authority.” (NCA) (Art. 1). In the application for access to the NCA the applicant shall provide a description of the innovation, practice, knowledge or technology, associated with the biological resource and propose mechanisms for benefitsharing (Art. 4.(1)(xi) and 4(1)(x); Local communities have the right to refuse access to their TK where such access will be detrimental to the integrity of their natural or cultural heritage. (Art. 19) Exceptions and limitations: The legislation does

4. Conditions of Access to TK

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The obtaining of any knowledge associated to biological resources occurring in India is subject to previous approval of the NBA for certain persons for purposes of research, commercial utilization, bio-survey or bioutilization (Art. 3 (1)). These provisions do not apply to collaborative research projects, which are approved by the Central Government and conform to its policy guidelines. (Art. 5(1) and 5(3)) Transfer of biological resources or knowledge: No person who has been granted access shall transfer the biological resource or knowledge except with NBA permission (Art. 20 (1)). Any person who intends to transfer such resources or knowledge may apply to the NBA (Art. 20 (2)).

India

296 Anhang

not affect “access, use and exchange of knowledge and technologies by and between local communities;” (Art. 2(2)(ii))

national university, for a term of up to two years, renewable for equal periods, as provided in the regulations; (Art. 11(IV) (d)) Access to associated traditional knowledge, shall be had by collection of information respectively, and authorization shall only be given to a national research institution in the biological and related fields by prior authorization. (Art. 16) Accredited institutions may be granted the powers to analyze applications for access to TK, subject to the PIC of the owners from the area (Art. 14(I) (b)); Access to TK associated with the national heritage shall be had by collection of information and authorization shall be given to a national institution that researches in the biological or related fields by prior authorization. (Art. 16) Fortsetzung nächste Seite

Local communities and vaids and hakims who practice indigenous medicine are not effected by a provision that citizens of India shall not obtain any biological resource for commercial utilization except after prior intimation to the State Biodiversity Board (Art. 7).

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  297

No express provisions.

No express provisions.

The provisions on Access to and Allocation of Benefits apply mutatis mutandis to traditional knowledge (Art. 3(7)). Accordingly, access to traditional knowledge for purposes of study, research, improvement or biotechnological applications shall be subject to prior authorization by CoTeRGAPA, the owner of the registration having been heard. (Art. 7(1)). Access as defined in Art. 7(1) and 7(2) requires the fair allocation of the benefits resulting from such use, by prior agreement with the owner of the registration. (Art. 7(4))

Access to indigenous knowledge related to the conservation, utilization and enhancement of biological and genetic resources, shall be allowed within ancestral lands and domains of the ICCs/IPs only with a free and prior informed consent of such communities, obtained in accordance with customary laws of the concerned community (Section 35) “The State shall protect the right to the restitution of cultural, intellectual, religious, and spiritual property taken without their free and prior informed consent or in violation of their laws, traditions and customs.” (Section 32)

The Law establishes different conditions of access to TK, depending on the purpose of access: (1) access for the purposes of commercial or industrial application, shall be subject to the signing of a license agreement in which terms are provided that ensure due reward for the said access and in which the equitable distribution of the benefits deriving therefrom is guaranteed (Art. 7). A license contract for the use of collective knowledge is defined as “an express agreement concluded between the organization of indigenous peoples possessing collective knowledge and a third party that incorporates terms and conditions for the use of the said collective knowledge.” (Art. 2(d)). For details on licensing contracts for collective Fortsetzung nächste Seite

USA

Thailand

Portugal

Philippine

Peru

298 Anhang

Costa Rica The requirements of sui generis community intellectual rights shall be determined by a participatory process with indigenous and small farmer communities to be defined by the National Commission for the Management of Biodiversity (Art. 83).

China 1. Patent Law of 2000: –– novelty: examining according to the principle of complete identity of technical solution; –– inventiveness: prominent substantive features and notable progress as compared with the existing technology

Brazil

TK must be related to the genetic heritage, belong to an indigenous or local community, and have real or potential value. (Art. 7 II and 8). Indigenous or local communities are guaranteed the rights granted under Art. 9 on the condition

African Model Legislation

Not specified. However, the duties of the NCA include to “identify the requirements necessary for the recognition of community intellectual rights and Farmers’ Rights.” (Art. 58(iv)). Furthermore, Art. 1 on Definitions requires that

5. Conditions of Protection of TK

knowledge see ‘Mutually Agreed Terms’ in the Section on ‘Access and Benefit-sharing Elements’ below. (2) As a general principle, those interested in having access to collective knowledge for the purposes of scientific, commercial and industrial application shall apply for the prior informed consent of the representative organizations of the indigenous peoples possessing collective knowledge (Art. 6).

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Knowledge must be related to biological diversity and held by local people (Art. 36 (5).

India

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  299

(1) IACA: To be protected under the Act a product must meet the following requirements: –– it must be an “Indian product” as defined in the Act and the Implementing Regulations; –– is must have been produced after 1935; –– the producer of the concerned Indian product The Thai Act does not include express provisions on conditions of protection, but the definitions in Section 3 contain certain conditions for traditional Thai medicine to be included in the scope of the Act. For example, the definition of the term “traditional Thai medicine” contains the qualification

Portugal Subject to different conditions, the Decree grants two levels of protection. 1. All TK as defined in Art. 3(1) shall be protected against reproduction or commercial or industrial use, subject to the following conditions: (a) the TK shall be iden­ tified, described and registered in the Register of PGR;

Philippine

No express provisions.

Peru

The Law grants protection under several conditions: (1) collective nature: the knowledge must have been developed and preserved collectively (Art. 2(b)). (2) related to biological diversity: “Biological resources” is defined as “ genetic resources, organisms or parts thereof,

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USA

Thailand

–– practical applicability: product having medical effect; methods can be carried out or exploited industrially; use can be realized industrially; 2. Regulations on the Protection of Varieties of Chinese Traditional Medicine: –– Limited to medicines which fulfill the official criteria. –– No requirement of novelty, but should pass a quality inspection.

that they created, developed, held or preserved the TK (Art. 9).

India

accumulated knowledge must be “vital for conservation and sustainable use of biological resources” and/or “of socioeconomic value” and “developed over the years in indigenous/local communities” in order to constitute “community knowledge or indigenous knowledge” for the purposes of the Model Law (Art. 1).

Costa Rica

China

Brazil

African Model Legislation

300 Anhang

populations or any other kinds of biotic component of ecosystems that are of real or potential value or use to mankind.” (Art. 2(e)). (3) developed by indigenous peoples: “Indigenous peoples” means “aboriginal peoples holding rights that existed prior to the formation of the Peruvian State, maintaining a culture of their own, occupying a specific territorial area and recognizing themselves as such.” (Art. 2(a)). (4) not in the public domain: protection is only conferred to knowledge which is not in the public domain (Art. 42). For the purposes of the law, collective knowledge is understood to be in the public domain when it has been made accessible to persons other than the indigenous peoples by mass communication media such as publication or, when the uses or char acteristics of a biological

(b) the description shall be so phrased that third parties may reproduce or utilize the TK. (Art. 3(2)). 2. TK may be afforded certain additional protection, subject to fulfilling either of the following conditions: (a) the TK has not been used in industrial activities, or (b) the TK is not publicly known outside the population or local community in which it originated (Art. 3(4)).

that the medicinal procedures, massage, production of traditional drugs or the invention of medical devices has to rest “on the basis of knowledge or text that has been passed on from generation to generation.” (Section 3). The definition of “text on traditional Thai medicine” states that the technical knowledge must, as a condition of inclusion under the definition, have been “passed on from generation to generation.” (Section 3).

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must be resident in the United States. (2) Database of Official Insignia: –– if signs or symbols contain tribal names, recognizable likenesses of Native Americans or symbols perceived as being Native American in origin they are included in the database.

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  301

The Act maintains that the scope of rights granted by measures for protection, including sui generis systems, shall be “as recommended by the National Biodiversity Authority” (Art. 36(5)).

The scope of sui generis community intellectual rights shall be determined by a participatory process with indigenous and small farmer communities to be defined by the National Commission for the Management of Biodiversity (Art. 83)

Patent Law of 2000: –– the rights to prevent third parties not having the right holders’ consent from making, using, offering for sale, selling or importing the patented invention; –– bringing litigation when infringement occurs; Regulations on the Protection of Varieties of Chinese Traditional Medicine: –– Limited to protect the production of the protected species; –– Manufacturing without permission should be dealt with by the Health

Traditional knowledge associated to the genetic heritage is protected “against illicit use and exploitation and other actions that are harmful or have not been authorized” by the Management Council or an accredited institution (Art. 8) Communities that create, develop, hold or preserve TK associated to the genetic heritage are guaranteed the right: (I) “to have the origin of the access to TK mentioned in all publications, uses, exploitation and disclosures”;

The scope of rights granted by the Model Legislation in relation to TK includes two categories of rights, namely community (intellectual) rights and farmers’ rights. Community (Intellectual) Rights: The Model Law recognizes the rights of communities over: –– their innovations, practices, knowledge and technologies acquired through generations; –– the right to collectively benefit from the utilization of their innovations, practices, knowledge and technologies;

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India

USA

Costa Rica

Thailand

China

Portugal

Brazil

Philippine

African Model Legislation

6. Scope of Rights

resource are concerned, where it has become extensively known outside the indigenous peoples (Art. 13).

Peru

302 Anhang

–– their rights to use their innovations, practices, knowledge and technologies in the conservation and sustainable use of biological Diversity (Art. 16(iii)–(v)). Local communities have the right to refuse access to their TK where such access will be detrimental to the integrity of their natural or cultural heritage (Art. 19). Exceptions and Limitations: No legal barriers shall be placed on the traditional exchange system of the local communities in the exercise of their rights (Art. 21(2)). Farmers’ Rights include the right to the protection of farmers’ traditional knowledge relevant to plant and animal genetic resources. (Art. 26(1)(a)). Exceptions and Limitations: –– The legislation does not affect “access, use and exchange of knowledge and technologies by and between local communities;” (Art. 2(2)(ii)).

(II) “to prevent unauthorized third parties from: (a) using or carrying out tests, research or investigations relating to associated TK; (b) disclosing, broadcasting or rebroadcasting data or information that incorporate or constitute associated TK.” (III) to “derive profit from economic exploitation by third parties of associated TK the rights in which are owned by the community.” (Art. 9). TK holders are allowed to license or assign their rights in TK. Exceptions: –– TK protection “shall not affect, prejudice, or limit rights pertaining to intellectual property” (Art. 8(IV)). –– protection shall not impede “preservation, use and development of TK” (Art. 8(III)). –– customary uses by communities should be preserved in all cases (Art. 4)

Department of local governments.

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VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  303

IACA: The Act prohibits the offering or displaying for sale or selling of any good, in a manner that falsely suggests it is Indian produced, an Indian product, or the product of a particular Indian or Indian tribe or Indian arts and crafts organization, resident within the United States (Section 104(a)) The Board has the power to create Government trade marks of genuineness and quality for Indian products and the products of particular Indian tribes or groups (Section 2(g)). The scope of rights arising from the creation of such a mark is set out in the Trademark Act of 1946, as amended. Database of Official Official Insignia: While the Database does not grant rights per se, it does provide registered tribes with evidence of the relationThe Act confers the right holder “the sole ownership on the production of the drug and the sole right over the research, distribution, improvement or development of formulas on traditional Thai drugs or intellectual property rights of traditional Thai medicine under the registered text on traditional Thai medicine” (Section 34). Exceptions and limitations: “the provisions of paragraph one shall not apply to: (1) any act that is of benefit for studies, findings, tests or research according to the regulation specified by the Minister; or (2) preparation of specific drugs according to prescription of holders of registration certificate on traditional Thai medicine; or (3) production of drugs for household use or production of drugs by state

The Law grants two different scopes of rights for different types of registered TK: Owners of registered TK which has not been industrially used or is not publicly known outside the originating local community shall have the right to: “(i) object to its direct or indirect reproduction, imitation and/or use by unauthorized third parties for commercial purposes; (ii) assign, transfer or license the rights in the traditional knowledge, including transfer by succession; (iii) exclude from protection any traditional knowledge that may be covered by specific industrial property registrations.” (Art. 3(4)). The owners of all other duly registered and described TK shall have the

The scope of rights made available to ICCs/IPs includes: –– the right to practice and revitalize their own cultural traditions and customs (Section 32); –– the right to the restitution of cultural, intellectual religious, and spiritual property taken without their free and prior informed consent or in violation of their laws, traditions and customs (Section 32). –– the right to special measures to control, develop and protect their sciences, technologies and cultural manifestations (Section 34).

Provided that the collective knowledge is not in the public domain, the protection granted is: (1) against the disclosure, acquisition or use of collective knowledge without the consent of the indigenous peoples and in an improper manner; (2) against unauthorized disclosure where a third party has legitimately had access to collective knowledge covered by a safeguard clause. (Art. 42). Irrespective of whether collective knowledge is in the public domain or not, indigenous peoples have the rights of registering their collective knowledge (Title VI) and, in the event of access for purposes of commercial or industrial application, of licensing it (Art. 7,Title VII).

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USA

Thailand

Portugal

Philippines

Peru

304 Anhang

right to protect the TK “against reproduction or commercial or industrial use” (Art. 3(2)). Art. 3(3) confers on owners of TK the right to chooses to keep it confidential, “with the protection conferred by registration being limited to cases in which it is unfairly acquired by third parties” (Art. 3(3)).

hospitals or government or state agencies, for use in state hospitals, or the use of text on traditional Thai medicine for benefits in treatment of patients in state hospitals, provided that it should be in accordance with the Rules issued by the Minister. Section 35 grants the possibility of transferring rights only by succession 16.  Section 36 allows the right holder to permit any person to use their right under Section 34. The second paragraph of Section 36 establishes “the permit for use of the right under paragraph one shall be in accordance with the rules, procedure and conditions prescribed in the Ministerial Regulation.” Fortsetzung nächste Seite

ship between the tribe and their insignia, and could serve as a cause for denying an application for registration of a trademark. VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  305

Costa Rica Who will be the title holder of sui generis community intellectual rights shall be determined by a participatory process with indigenous and small farmer communities to be defined by the National Commission for the Management of Biodiversity (Art. 84 and 83).

China Regulations on the Protection of Varieties of Chinese Traditional Medicine: Manufacturing enterprises only.

Brazil

Indigenous and local communities (Art. 8 and 9). “Local community” is defined as a “human group, distinguished by its cultural conditions, that traditionally organizes itself throughout successive generations and through its own customs and preserves its social and economic institutions” (Art. 7.III) Any associated traditional knowledge may be owned by the community, even if only one single member of the community holds that knowledge (Art. 9, Sole Paragraph).

African Model Legislation

Community (Intellectual) Rights: Local and indigenous communities (Art. 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23). Art. 23 specifies that “Community Intellectual Rights of the local communities, including traditional professional groups, particularly traditional practitioners, shall at all times remain inalienable” (Art. 23(1)). “Local Community” is defined as “a human population in a distinct geographical area, with ownership over its biological resources, innovations, practices,knowledge, and technologies governed partially or completely by its own customs, traditions or laws” (Art. 1). Farmers’ Rights: ‘Local farming communities’ (Art. 24 (1) and 25) The term is not defined.

7. Right Holder

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The Act does not define right holders, but defines the term “benefit claimers” to include “creators and holders of knowledge and information relating to the use of such biological resources, innovations and practices associated with such use and application” (Art. 2(a)).

India

306 Anhang

IACA: The term “Indian” is defined as “any individual who is a member of an Indian tribe; or for the purposes of this section is certified as an Indian artisan by an Indian tribe.” (Section 6(d)(3)) The term “Indian tribe” means: “(A) any Indian tribe, band, nation, Alaska Native village, or other organized group or community which is recognized as eligible for the special programs and services provided by the United States to Indians because of their status as Indians; or (B) any Indian group that has been formally recognized as an Indian tribe by a State legislature or by a State commission or similar organization legislatively vested with State tribal recognition authority.” (Section 6(d)(3)) The term “Indian arts and crafts organization” means any legally estabSection 3 defines the term “right holder” as “those who have registered their intellectual property rights on traditional Thai medical intelligence under this Act.” Right holders are national individuals and also, according to Section 43 of the Law, persons with the nationality of other nations who agree to permit persons with Thai nationality to have the protection of intellectual property rights protection on traditional Thai medicine. “The intellectual property right on traditional Thai medicine under this section shall not be transferred to others, except for the case in which it is passed on by succession.” (Section 35) The term “successor of formula on traditional Thai drugs or text on traditional Thai medicine” is defined in the Act as “persons who have been The owner of the rights can be any entity, whether public or private, Portuguese or from another country, individual or corporate that represents the interests of the geographical area in which the local variety is most widely found or where the spontaneously occurring autochthonous material displays the greatest interest for genetic variability. In the case of TK the owner must represent the interests of the region from where such knowledge is originated. (Art. 9) The Preamble specifies that applicants for the legal registration of local varieties and spontaneously occurring autochtonous material “may be public or private bodies of any kind, such as selfsupporting businesses, farmers’ associations, regional development associations or individuals.”

Indigenous Cultural Communities and Indigenous Peoples (ICCs/IPs). ICCs/IPs are defined as “a group of people or homogenous societies identified by self-ascription and ascription by others, who have continuously lived as organized community on communally bounded and defined territory, and who have, under claims of ownership since time immemorial, occupied, possessed and utilized such territories, sharing common bonds oflanguage, customs, traditions and other distinctive cultural traits, or who have become historically differentiated from the majority of Filipinos.” (Section 3 (h)). Section 5 declares the community ownership of traditional resource rights (Section 5).

The Peruvian Law identifies “indigenous peoples and communities” as the persons whose rights and power to dispose of their collective knowledge are recognized (Art. 1). The indigenous peoples that possess collective knowledge related to biological resources are the holders of rights conferred by this regime (Art. 42). The term “Indigenous peoples” is defined as “aboriginal peoples holding rights that existed prior to the formation of the Peruvian State, maintaining a culture of their own, occupying a specific territorial area and recognizing themselves as such.” (Art. 2) Indigenous peoples shall be represented by their representative organizations for the purposes of this regime, due regard being had to the traditional forms of organization of the indigenous peoples (Art. 14). Fortsetzung nächste Seite

USA

Thailand

Portugal

Philippines

Peru

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  307

The sui generis community intellectual right “exists and is legally recognized by the mere existence of the cultural practice or knowledge

Patent Law of 2000: Through filing an application for patent (Chapter III);

The Measure does not specify procedures or formalities for the acquisition of rights. Art. 11(II) (d) mentions the organization of a database

Art. 58 includes among the duties of the National Competent Authority to “develop a system of registration of items protected by Community

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The Act provides that measures to protect TK “may include registration of the knowledge at the local, State and national levels,” but does not

India

lished arts and crafts marketing organization composed of members of Indian tribes. (Section 6(d) (4)). Database of Official Insignia: The beneficiaries of the Database are federally- and state-recognized tribes.

passed on with the text on traditional Thai medicine or formulas on traditional Thai drugs from the discoverer, the improver, or the developer of the substance, or those who have learnt from generation to generation from the discoverer, the improver or the developer of the substance, or those who were given the above mentioned from others.” (Section 3) The Act allows for joint ownership of IP rights in traditional Thai medicine (Section 32).

Costa Rica

USA

Thailand

China

Portugal

Brazil

Philippines

African Model Legislation

8. Acquisition of Rights

Peru

308 Anhang

Portugal A condition for the acquisition of rights is that the TK “shall be identified, described and registered in the Register of Plant Genetic Resources (RRGV)”. (Art. 3(2)(a)). The registration of the material confers on the owner thereof the right to a share in the benefits derived from its use. (Art. 4(4)). Registered plant material must possess a designation and description that satisfy the conditions

containing information on associated TK by the Management Council, but there is no requirement for TK to be included in the database in order to be protected. Art. 8(II) mentions a cadastral record directed by the Management Council. (Art. 8(I)

Philippines

No express provisions.

Intellectual Rights and Farmers’ Rights according to their customary practices and law.” (Art. 58(vi)) However, nonregistration of any TK is not to mean that it is not protected by Community Intellectual Rights (Art. 23 (3)).

Peru

No formalities are required for the acquisition of rights.

IACA: The Board may create Government trademarks of genuineness and quality for Indian products and register them in the United States Patent and Trademark Office without charge (Section 2(g)) Rights are acquired by applying for registration to the registrar in accordance with the rules, procedures and conditions prescribed in a Ministerial Regulation (Section 20). Section 24 establishes an examination of the application. If an application is not made in accordance wit the Ministerial Regulation the applicant may be requested by the Registrar for changes within 30 days, and, if the appli cant does not comply with

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USA

expressly define registration as the required procedure for the acquisition of the legal protection foreseen in the Act.

Thailand

related to genetic resources and biochemicals; it does not require prior declaration, explicit recognition nor official registration” (Art. 82).

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  309

Peru

Philippines

Thailand the changes, the registration shall be revoked (Section 23). Registration functions on a first-to-file basis (Section 26). The procedure for registration involves an objection possibility by third parties (Section 29). If there is no objection, the the registrar shall issue an order authorizing the registration of IP rights on traditional Thai medicine to the applicant and the registration form shall be as prescribed in the Ministerial Regulation. The Director of the Institute for Traditional Thai Medicine shall be the central registrar and the provincial health chiefs are the provincial registrars. (Section 13) Section 22 includes two prohibitions for registration.

Portugal established by decree of the Minister of Agriculture, Rural and

USA

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310 Anhang

Patent Law of 2000: term of protection is limited to 20 years, counted from the date of filing the patent application; Regulations on the Protection of Varieties of Chinese Traditional Medicine: –– Between 7 years and 30 years; –– Protection can be renewed;

No express provisions.

Philippines

No express provisions.

Community Intellectual Rights: Art. 23 specifies that “Community Intellectual Rights of the local communities, including traditional professional groups, particularly traditional practitioners, shall at all times remain inalienable.” (Art. 23(1)). The publication of a written or oral description of TK, or its presence in a genebank or any other collection, or its local use, shall not preclude the local community from exercising its community intellectual rights in relation to those resources. (Art 23(4)).

Peru

No express provisions.

The registration of TK shall be effective for a period of 50 years from the application therefore,

Portugal

China

Brazil

African Model Legislation

9. Expiration and Loss of Rights

No express provisions. The IP right on traditional Thai medicine shall be valid for a life time of the right holder of the

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USA

No express provisions.

No express provisions.

Thailand

India

Costa Rica

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  311

Brazil

Economic exploitation of products or processes developed from TK that has been accessed not conforming to the Provisional Measure shall make the guilty part liable to payment of an indemnity equivalent to a minimum of 20 % of the gross invoiced amount obtained through the marketing of the product or of royalties

African Model Legislation

The State shall establish appropriate agencies with the power to ensure compliance with the provisions of the Model Law (Art. 67.2). Sanctions and penalties may include: i) written warning; ii) fines; iii) automatic cancellation/revocation of the permission for access; iv) confiscation of collected specimens;

10. Sanctions and Enforcement

Regulations on the Protection of Varieties of Chinese Traditional Medicine: –– Manufacturing without permission should be dealt with by the Health Department of local governments.

China

and may be renewed for an identical period. (Art. 3(6)). In the case of plant material registration shall be valid for a period of ten years and renewed for subsequent periods of the same duration, provided that the conditions required for the registration to be granted are maintained, on pain of termination. (Art. 5).

Whoever carries out exploration, bioprospecting or has access to biodiversity without authorization from the Technical Office of the Commission … will be imposed a fine varying between the equivalent of one and twelve salaries (Art. 112). Civil Responsibility for damage caused to biodiversity is defined in the

Costa Rica

registration and extend for another 50 years after his decease. (Section 33) In the case of joint ownership, the right extends for 50 years from the date won which the last joint owner deceased (Section 34).

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Whoever contravenes the provisions regarding Section 3 [Certain Persons Not to Undertake Biodiversity Related Activities Without Approval of NBA] or Section 4 [Results of Research Not To Be Transferred] or Section 6 [Applications for IP Rights Not to Be Made Without Approval of NBA] shall be punishable

India

312 Anhang

v) permanent ban from access to community knowledge and biological resources. The violation committed shall be publicized and reported by the National Competent Authority to the secretariats of relevant international agreements. When the collector conducts his/her operations outside of national jurisdiction, any alleged violations by such a collector may be prosecuted through the cooperation of the government under whose jurisdiction the collector operates. Finally, decisions on agreements regarding access to community knowledge may be appealed through appropriate administrative channels. Recourse to the courts shall be allowed after exhaustion of all administrative remedies. (Art. 68).

obtained from third parties as a result of the licensing of the product or process, whether or not protected by IP (Art. 26). Any act that contravenes the Provisional Measure shall be considered an administrative offense (Art. 30). Administrative offenses shall be punished with the following sanctions inter alia: I. a warning; II. a fine; III. Confiscation of products obtained on the basis of information relating to TK; IV. Confiscation of products derived from TK; V. Suspension of sales of the product derived from TK; VI. A ban on activities; VII. Prohibition of the activity; VIII–IX. Suspension or cancellation of registration, patent, license or authorization (Art. 30 § 1). Art. 30, § 4 establishes a minimum amount for the fines: “according to the gravity of the offense and

Except the illicit situations typified in the Biodiversity Law, penal responsibility will be that as prescribed in the Penal Code and special laws. To deal with offences committed by public officials in the exercising of their responsibilities, the legal authority could impose the penalty of special disqualification for a maximum up to five years (Art. 111). For the purposes of the Law, administrative faults and their correlative sanctions are understood as those established by the Organic Law of the Environment, the Law of Wildlife, Forest Law and in other applicable legislation (Art. 113).

Organic Law of the Environment (Art. 110).

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with imprisonment for a term which may extend to five years, or with fine which may extend to ten lakh rupees and where the damage caused exceeds ten lakh rupees such fine may commensurate with the damage caused, or with both. (2) Whoever contravenes the provisions on Section 7 [Prior Intimation to State Biodiversity Board] or any order made under Section 24(2) [Power of State Biodiversity Board to Restrict Certain Activities] shall be punishable with imprisonment for a term which may extend to three years, or with fine which may extend to five lakh rupees, or with both. Section 56 regulates the penalty for contravention of directions or orders of Central government, State government, National Biodiversity Authority and State Biodiversity Boards.

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  313

IACA: Within the United States, the IACA empowers the Indian Arts and Crafts Board (IACB), a federal agency, to refer violations to the Federal Bureau of Investigation. The IACB may independently recommend to the Attorney General of the United The concerned party or the public prosecutor may file complaints with the court to revoke registration over IP rights on traditional Thai medicine that had been registered unfairly or contrary to Section 21 or Section 22. (Section 38)

The use of registered plant material, plants or parts thereof, in a manner contrary to the rights conferred to the owner of the register, and specified in this law, and in the regulations under this Decree, as well as the infringement of the provisions of this

“When disputes involve ICCs/IPs, customary laws and practices shall be used to resolve the dispute.” (Section 65) “The NCIP, through its regional offices, shall have jurisdiction over all claims and disputes involving rights of ICCs/IPs: Pro-

Indigenous peoples may bring infringement actions against whoever violates their rights under Art. 42. An infringement action may also be brought when imminent danger exists that these rights may be violated. Infringement actions may also be brought

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USA

Section 57 regulates Offences by Companies. Every determination of benefit-sharing made by the NBA or a State Biodiversity Board under the Act or the order made by the High Court in any appeal … shall … be deemed to be decree of the civil court and shall be executable in the same manner as a decree of that court. (Section 53)

India

Thailand

Costa Rica

Portugal

China

Philippines

as provided in the regulations, and may vary from R$200 (two hundred reals) to R$100,000 in the case of a natural person.” The minimum is different if the offense is committed by a legal entity or with its consent, (Art. 30 § 5: “…the fine shall be from R$10,000 to R$50,000,000, as determined by the competent authority, according to the gravity of the offense and as provided in the regulations.

Brazil

Peru

African Model Legislation

314 Anhang

ex officio by decision of INDECOPI (Art. 43). Where an infringement of rights of indigenous peoples is alleged the burden of proof shall be on the defendant (Art. 44). Indigenous peoples may also bring actions claiming ownership and indemnification against the third party that uses their collective knowledge in a manner contrary to the provisions of the regime (Art. 45). Title XI specifies procedures for bringing an infringement action (Art. 47–62).

vided, however, that no such dispute shall be brought to the NCIP unless the parties have exhausted all remedies provided under their customary laws. For this purpose, a certification shall be issued by the Council of Elders/Leaders who participated in the attempt to settle the dispute that the same has not been resolved, which certification shall be a condition precedent to the filing of a petition with the NCIP.” (Section 66) “Decisions of the NCIP shall be appealable to the Court of Appeals by way of petition for review.” (Section 67) Furthermore, Chapter XI of the IPRA declares in Section 72 the Punishable Acts and Applicable Penalties and in Section 73, Persons Subject to Punishment.

legislation on traditional knowledge, constitute violations punishable with a fine of between €100 and €2,500. Negligence is punishable. In the event of responsibility for the violation resting with a corporate entity, the maximum amount of fines shall be 30,000 euros. (Art. 13) Art. 14 establishes the accompanying sanctions.

In case the person permitted with the IP right on traditional Thai medicine exercise their rights against public order or good morals or violate or do not comply with the conditions specified in the Ministerial Regulation issued under Section 36.2 or exercise their rights which may cause serious damage to an IP right on traditional Thai medicine that has been registered, the registrar shall have the power to revoke the permission to the IP rights on the traditional Thai medicine. The revocation of the permission to the IP right on traditional Thai medicine under this section shall be in accordance with the rules and procedure prescribed in the Ministerial Regulation.”

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States that criminal proceedings be instituted. The IACB may also recommend that the Secretary of the Interior refer a matter to the Attorney General for civil enforcement action. The criminal and civil penalties for violating the IACA are as follows: first time individual offenders are subject to fines of up to $250,000 or five years’ imprisonment; businesses are subject to fines of up to $1,000,000; subsequent violations expose individual offenders to fines of up to $1,000,000 or fifteen years’ imprisonment, while business offenders face up to $5,000,000 in fines.

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  315

The Act provides that measures to protect TK “may include registration of the knowledge at the local, State and national levels.” (Art. 36(5)). It further provides that “every local body shall constitute a Biodiversity Management Committee for conservation and documentation of biological diversity including the chronicling of knowledge relating to biological diversity.” (Art. 41(1));

An inventory will be made of specific sui generis community intellectual rights that communities ask to be protected. The recognition of these rights in the register is voluntary and free. The registration should be done unofficially and at the demand of the interested parties, without being subject to any formality. (Art. 84) A register of rights of access, including to TK, will be organized by the Technical Office of the Commission. The registered information will be publicly available, except for trade secrets (Art. 67 and 7.1).

Patent Law of 2000: – The State Council shall register the certificate of patent for invention and announce it (Art. 39)

The Management Council shall establish criteria for the creation of a database for recording information on associated traditional knowledge; (Art. 11(2) (d)) TK may be subject to a cadastral record, as directed by the Management Council or provided in specific legislation. (Art. 8(II)).

The Model Legislation establishes a National Information System which shall include “documentation of information on Community Intellectual Rights, Farmers’ Rights, community innovations, practices, knowledge and technologies;” (Art. 64 (1) and 65 (1)). It further states that “[l] local communities may also establish databases on the knowledge and technologies of those communities.” (Art. 64 (2)). Access to information in the National Information System and the local databases shall be regulated by a charter setting out the rights of the owners of the data. (Art. 64 (3)). Non-registration of any TK is not to mean that it is not protected by Community Intellectual Rights (Art. 23 (3)). The duties

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India

Costa Rica

China

Brazil

African Model Legislation

11. Registration Mechanisms and Procedures

316 Anhang

Portugal The Law establishes the Register of Plant Genetic Resources (RRGV) and the National Directory of Registrations of Plant Genetic Resources (Art. 4(1) and 4(6)). Registration in the RRGV is a condition for the acquisition of rights. (Art. 3(2)(a)). The registration of the material confers on the owner thereof the right to a share in the benefits derived from its use. (Art. 4(4)).

Philippines

No express provisions

Peru

The Law establishes three types of registers, which have the following purposes: (a) to preserve and safeguard the collective knowledge of indigenous peoples and their rights therein; (b) to provide INDECOPI with such information as enables it to defend the interests of indigenous peoples where their collective knowledge is concerned (Art. 16). The collective knowledge of indigenous peoples may be entered in three types of register (Art. 15): (a) Public National Register

of the NCA include to develop a system of registration of items protected by Community Intellectual Rights and Farmers’ Rights and to standardise procedures (Art. 58(vi) and (v)).

(1) IACA: The Indian Arts and Crafts Board may register Government trademarks of genuineness and quality for Indian products in the USPTO without charge (Section 2(g)) (2) Database of Official Insignia: In August 2001 the USPTO established a Database of Official Insignia of Native American Tribes. The database is for notice purposes, and relies on self-certification. The Director of the Institute for Traditional Thai Medicine shall be theCentral Registrar and theprovincial health chiefs arethe provincial registrars. (Section 13) Committee on Protection and Promotion of Traditional Thai Medicinal Intelligence shall lay down rules concerned with standards and procedures on registration of IP rights on traditional Thai medicine (Section 6(6)). The Institute for Traditional Thai Medicine under the Office of the Permanent Secretary, the

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USA

Thailand

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  317

of Collective Knowledge of Indigenous Peoples: This register shall contain such collective knowledge as is in the public domain (Art. 17). INDECOPI shall register the collective knowledge as is in the public domain (Art. 17), maintain this register (Art. 15) and send the information entered in this register to the main patent offices in the world in order that it may be treated as prior art (Art. 23). (b) Confidential National Register of Collective Knowledge of Indigenous Peoples: This register shall contain collective knowledge that is not in the public domain, shall be maintained by INDECOPI (Art. 15), and may not be consulted by third parties (Art. 18); (c) Local Registers of Collective Knowledge of Indigenous Peoples:

Peru

Philippines

Portugal Ministry of Public Health, having the authority to carry out duties concerned with protection […] and shall also be responsible for the administrative and technical works of the Committee. (Section 12)

Thailand

USA

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318 Anhang

Indigenous peoples may organize local registers in accordance with their practices and customs and, upon request, INDECOPI shall lend technical assistance in the organization of such registers (Art. 24). Applications for registration shall contain: (a) identity of the indigenous people applying for registration; (b) identity of the representative; (c) designation of the biological resource to which the collective knowledge relates, it being possible to use the indigenous name; (d) a mention of the use(s) that are made of the biological resource concerned; (e) a clear and full description of the collective knowledge to be registered; (f) the instrument embodying the agreement of the indigenous people to the registration of the knowledge (Art. 20). INDECOPI may at any time cancel a registration Fortsetzung nächste Seite

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  319

Philippines

Portugal

Costa Rica PIC: The basic requirements for access include (1) PIC of the representatives of the place where the access will occur; (2) Approval of PIC by the Technical Office of the Commission; (3) the terms of technology transfer and distribution of benefits, where there are any, and the type of protection of TK (Art. 63 (1)–(3)).

China No express provisions.

Brazil

PIC: Authorization of Access to TK shall be granted with the prior consent of: I. the indigenous community involved; II. the competent body where access occurs in a protected area; III. the owner where access occurs on private land; (Art. 16 § 9) When there is a prospect of commercial use, in situ

PIC: Any access to TK shall be subject to the necessary PIC of the National Competent Authority (NCA) as well as concerned local communities (Art. 3(1), 5(1) and 18). All access applications shall be submitted to the National Competent Authority (NCA) and the NCA shall subject them to the PIC of the concerned community (Art. 3 (3)

Thailand

African Model Legislation

12. Access and Benefit-sharing Elements (Mutually Agreed Terms and PIC)

or a license, after hearing the parties concerned, where: (a) the registration or license was granted in violation of any of the regime established by the Law; (b) it is shown that the data in the application are false or inaccurate (Art. 34).

Peru

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PIC: Certain persons shall not obtain any knowledge associated to biological resources occurring in India for research or for commercial utilization or for bio-survey and bio-utilization without previous approval of the NBA (Art. 3(1) Mutually agreed terms: The term “benefitclaimers” is defined to include “creators and holders of

India

USA

320 Anhang

and 11(1)). Any access granted without consultation with the local communities shall be deemed to be invalid and in violation of the PIC requirement (Art. 5 (3)). The granting of access, including to TK, shall be carried out by the NCA in writing and carried out through a written agreement (“the Agreement”) between the NCA and local community on the one hand and the applicant on the other (Art. 7). The Agreement referred to in Art. 7 shall contain a commitment by the collector not to apply for any IP rights over the biological resource and over the TK without the PIC of the providers (Art. 8 (1)(v)). Mutually Agreed Terms: The Agreement referred to in Art. 7 shall contain a commitment by the collector to provide for sharing of benefits (Art. 8(1) (vi)).

access to associated traditional knowledge may only occur after the Contract for Use of the Genetic Heritage and Benefit-Sharing has been signed (Art. 16 § 4). Essential clauses of the Contract relate to IP rights (Art. 28.V) Mutually Agreed Terms: The benefits arising from economic exploitation of a product or process developed from associated TK, shall be shared in a fair and equitable way between the contracting parties.(Art. 24) The institution receiving associated TK shall facilitate transfer of technology for the preservation and use of that TK for the national institution responsible for access and dispatch of the TK (Art. 21).

In relation to an application for whichever type of access to components of biodiversity, including TK, interested parties should attach the prior informed consent, given by the proprietor of the landed estate where the activity will take place or by the authority of the indigenous community when it is in their territories (Art. 65). Mutually agreed terms: The basic requirements for access to TK as a component of biodiversity include “the terms of technology transfer and equitable distribution of benefits, when there are any, as agreed in permits,agreements and concessions, as well as the type of protection of associated knowledge demanded by the representatives of the place where the access will occur.” (Art. 63(3)). Fortsetzung nächste Seite

knowledge and information relating to the use of such biological resources, innovations and practices associated with such use and application;” (Art. 2 (a)); While granting access approvals, NBA shall secure benefitsharing for innovations and practices associated with the use of accessed biological resources and knowledge related thereto in accordance with mutually agreed terms between the access applicant, the local bodies concerned and the benefit claimers. (Art. 21 (1)). The benefit-sharing can be given effect, inter alia, through grant of joint ownership of IP rights to the NBA or benefit claimers where applicable (Art. 21(2)(a)) Where any amount of money is ordered by way of benefit sharing, the NBA may direct the

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  321

USA No express provisions.

Thailand No express provisions.

Portugal PIC: Access to traditional knowledge for purposes of study, research, improvement or biotechnological applications shall be subject to prior authorization

Philippines

PIC: Access to indigenous knowledge related to biological resources, within ancestral lands and domains is subject to PIC of ICCs/IPs (Section 35).

Peru

PIC: Those interested in having access to collective knowledge for the purposes of scientific, commercial and industrial application shall apply for

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amount to be deposited in the National Biodiversity Fund. Provided that where knowledge was a result of access from specific individual or group, the NBA may direct that the amount shall be paid directly to such individual or group of individuals. (Art. 21(3))

The Technical Office will establish the obligation of the interested party to deposit up to 10 % of the research budget and up to 50 % of the bonuses which it collects, in favour of the National System of Conservation Areas, the indigenous territory or the private owner providing access. Moreover, it will determine the amount which in each case should be paid by the interested parties for administrative costs, as well as any other benefit or technology transfer which forms part of the PIC. (Art. 76)

The access permit should be subject to payment and the State and the community shall be entitled to a share of the earning derived from when any knowledge collected generates, directly or indirectly, a product used in a production process (Art. 12). The State shall ensure that at least fifty per cent of benefits provided for in Article 12.2 shall be channelled to the concerned local community, with the full participation and approval of the concerned local community (Art. 22).

China

India

Brazil

Costa Rica

African Model Legislation

322 Anhang

the prior informed consent of the representative organizations of the indigenous peoples possessing collective knowledge. The organization of the indigenous peoples shall inform the greatest possible number of indigenous peoples possessing the knowledge that it is engaging in negotiations and shall take due account of their interests and concerns, in particular those connected with their spiritual values or religious beliefs. The information supplied shall be confined to the biological resource to which the collective knowledge under negotiation relates in order to safeguard the other party’s interest in keeping the detailsof the negotiation secret. (Art. 6) apply to license contracts include that: –– License contracts shall be written and for a renewable period between one and three years (Art. 26);

PIC is defined as “the consensus of all members of the ICCs/IPs to be determined in accordance with their respective customary laws and practices, free from any external manipulation, interference coercion, and obtained after fully disclosing the intent and scope of the activity, in a language and process understandable to the community.” ­(Section 3(g)).

by CoTeRGAPA, the owner of the registration having been heard. (Art. 7(1)). Mutually Agreed Terms: Access as defined in Art. 7(1) and 7(2) requires the fair allocation of the benefits resulting from such use, by prior agreement with the owner of the registration. (Art. 7(4)) The registration of the material referred to in paragraph 4(1) confers on the owner thereof the right to a share of the benefits derived from its use (Art. 4(4)).

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VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  323

–– License contracts shall be recorded in the Register of licenses. – License contracts shall contain certain clauses, such as: –– A statement of the compensation that the indigenous peoples will receive for the use of their collective knowledge, which shall include: (i) an initial monetary payment or an equivalent for its sustainable development, and (ii) a percentage of not less than 5 % of the value, before taxes, of the gross sales resulting of the marketing of the products developed from the said collective knowledge. –– The provision of sufficient information on the purposes, risks and implications of the said activity, including any uses of the knowledge;

Peru

Philippines

Portugal

Thailand

USA

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324 Anhang

Mutually Agreed Terms: If access is sought for commercial or industrial application, a license agreement shall be signed in which the equitable distribution of the benefits deriving from the access is guaranteed (Art. 7). A license contract is defined as “an express agreement concluded between the organization of indigenous peoples possessing collective knowledge and a third party that incorporates terms and conditions for the use of the said collective knowledge.” (Art. 2(d)). Additional conditions that the obligation of the licensee to inform the licensor periodically, in general terms, of progress on research, and on industrialization and marketing of the products developed from the licensed collective knowledge. The licensing of the collective knowledge shall not prevent other indigenous Fortsetzung nächste Seite

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  325

peoples from using or licensing the same knowledge, nor shall it affect the right of present and future generations to continue to use and develop collective knowledge (Art. 32). Benefit-sharing: Indigenous peoples may obtain benefits from their collective knowledge in two ways: (1) Directly: through payment in two stages pursuant to license contracts; (2) Indirectly through the Fund for the Development of Indigenous Peoples: The purpose of the Fund is to contribute to the development of indigenous peoples through the financing of projects and other activities (Art. 37). The Fund was created to allow all indigenous peoples – regardless of their participation in a license contract – to enjoy the benefits derived from the use of their collective

Peru

Philippines

Portugal

Thailand

USA

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326 Anhang

The NBA may take any measures necessary to oppose the grant of IP rights in any country outside India on any biological resource obtained from India or knowledge associated with such biological resource, which is Patents, trade secrets, plant breeders’ rights, sui generis community intellectual rights and farmers’ rights shall not apply to inventions essentially derived from knowledge which is associated with traditional or cultural

Patent Law of 2000: The use of advanced search tools for patent and nonpatentliterature during substantive examination of TK-related patent applications, for example the China TCM Patent Database.

The grant of industrial property rights for a process or product obtained using thegenetic heritage is contingent on the observance of this Provisional Measure. The applicant is obliged to specify the origin of the

The access agreement referred to in Art. 7 shall contain a commitment by the collector not to apply for any IP rights over the biological resource and over the TK without the PIC of the providers (Art. 8 (1)(v)).

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India

Costa Rica

China

Brazil

African Model Legislation

13. Defensive Protection

knowledge. A percentage of no less than 10 % of the value of the gross sales resulting of the marketing of the products developed from a collective knowledge shall be set aside for the Fund (Art. 8). If the collective knowledge has passed into the public domain in the last 20 years, an unspecified percentage of the value of the gross sales resulting of the marketing of the products developed from this knowledge shall be set aside for the Fund (Art. 13).

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  327

Thailand No express provisions

Portugal No express provisions

Philippines

No express provisions

Peru

The Law has the objective to avoid situations where patents are granted for inventions made on the basis of collective knowledge of the indigenous peoples of Peru without any account being taken of that knowledge as prior art in the examination of the novelty and inventiveness of the said inventions (Art. 5(f)).

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Database of Official Insignia: All trademark applications containing tribal names, recognizable likenesses of Native Americans, symbols perceived as being Native American in origin, and any other application that the USPTO believes suggests an association with Native Americans, are

USA

derived from India (Art. 18(4)). No invention based on any information on a biological resource obtained from India shall be the subject of any application for any IP right without previous approval of NBA before making such application. (Art. 6) Persons intending to apply for IP rights over such subject matter may make an application to the NBA (Art. 19(2)).

biological Practices in the public domain (Art. 78). The registration of TK in the register will oblige the Technical Office [of theNational Commission for the Management of Biodiversity] to respond negatively to any Consultation concerning the recognition of intellectual or industrial rights over the same component or knowledge. Such rejection must always be properly justified. (Art. 84)

genetic material and the associated TK, as the case may be (Art. 31).

India

Costa Rica

The activities of the National Information system shall include “the compilation of information on piracy of” TK, and “the disseminating of this information to all relevant and concerned bodies.” (Art. 65(iii))

China

Brazil

Anhang

African Model Legislation

328

Costa Rica No express provisions. However, the objectives of the law include “to promote international and regional co-operation to achieve the … distribution of benefits derived from biodiversity [including TK], especially in frontier

China No express provisions.

Brazil

No express provisions.

African Model Legislation

No express provisions. When the collector conducts his/her operations outside of national jurisdiction, any alleged violations by such a collector may be prosecuted through the cooperation of the government under

14. Regional and International Protection, including the Problem of Socalled “Regional TK”

With a view to its opposing pending patent applications, disputing granted patents or otherwise intervening in the grant of patents for inventions developed on the basis of collective knowledge, INDECOPI shall send the information entered in the Public National Register to the main patent offices of the world in order that it may be treated as prior art in the examination of the novelty and inventiveness of patent applications (Art. 23).

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No express provisions.

India

examined with reference to the Database by one attorney who has developed expertise and familiarity in this area. The USPTO may refuse statutorily a proposed mark which falsely suggests a connection with an indigenous tribe or beliefs held by that tribe. The Database may thus prevent the registration of a mark confusingly similar to an official insignia.

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  329

Article 8(1) establishes the National Biodiversity Authority (NBA). The Art. 13 establishes the administrative organization in order to fulfill the objectives of the law:

Patent Law of 2000: The patent administration department under the State

The competencies of the Management Council shall include to:

The duties of the National Competent Authority include to:

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India

Costa Rica

China

Brazil

No express provisions.

USA

India

African Model Legislation

15. Institutional Arrangements: Responsibilities of National Competent Authorities

No express provisions.

No express provisions.

No express provisions.

No express provisions.

Thailand

Portugal

Philippines

Costa Rica

Peru

China areas or from shared resources.” (Art. 10 (11)) Art. 12 on International Cooperation provides that “The State should promote national activities, foreign relations and co-operation with national Neighbours with respect to the conservation, use and exchange of components of biodiversity [including TK] present in The national territory and in the transfrontier ecosystems of common interest” (Art. 12).

Brazil

whose jurisdiction the collector operates based on the guarantee that the latter has provided (Art. 67 (4)).

African Model Legislation

330 Anhang

i) create and operate a regulatory mechanism that will ensure effective protection of Community Intellectual Rights and Farmers’ Rights; ii) carry out the process of consultation and participation of local communities, including farming communities, in the identification of their rights as provided for under the customary practices and laws of the communities; iii) identify types of Community Intellectual Rights and Farmers’ Rights, iv) identify and define the requirements and procedures necessary for the recognition of Community Intellectual Rights and Farmers’ Rights; v) develop criteria and mechanisms to standardize procedures, vi) develop a registration system of items protected by Community Intellectual Rights and Farmers’ Rights; vii) issue licenses

II. Establish: (a) technical standards, (b) criteria for authorization of access and dispatch; (c) directives for drafting the Contract for Use of the Genetic Heritage and Benefit-Sharing; (d) criteria for the creation of a database for recording information on associated TK; III. Take part in the work of accessing associated TK; IV. Deliberate on: (b) authorization of access to traditional knowledge, subject to the prior consent of the owner; […] (Art. 11).

Council is responsible for the patent work throughout the country. It receives and examines patent applications and grants patent rights for inventions-creations in accordance with law. The administrative authority for patent affairs under governments of provinces, autonomous regions and municipalities directly under the Central Government are responsible for the administrative work concerning patents in their respective administrative areas (Art. 3).

a) the National Commission for the Management of Biodiversity (NCMB); b) a National System of Conservation Areas. The NCMB has the function to formulate and co-ordinate policies for access to biodiversity and associated knowledge. The NCMB Technical Office has the function to negotiate and approve access applications, and to co-ordinate anything related to access with the private sector, indigenous peoples and peasant communities. (Art. 14 and 17). The membership of the NCMB is regulated in Art. 15 and the organization and internal structure in Art. 16.

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head office of the NBA shall be at Chennai and the NBA may establish officers at other places in India. Section 9 regulates the Conditions of Service of the NBA Chairperson and members, Section 12 the Meetings of the NBA, and Section 13 the Committees of the NBA. It shall be the duty of the NBA to issue guidelines for access to biological resources and for fair and equitable benefit sharing. The NBA may grant approval for undertaking any activity referred to in sections 3, 4 and 6. Chapter VI regulates the establishment of State Biodiversity Board by the State Government (Section 22); the functions of State Biodiversity Board (Section 23)and the Power of State Biodiversity Board to restrict certain activities (Section 24).

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  331

IACA: The Indian Arts and Crafts Board was established in 1935. It operates as an agency within the Department of the Interior and administers the Indian Arts and Crafts Act. The Board interprets potentially unlawful conduct for enforcement purposes. It can, for example, refer complaints of criminal violations to the Federal Bureau of Investigation and recommend to U. S. Attorney General that criminal proceedings be instituted.

The Act establishes the Committee on Protection and Promotion of Traditional Thai Medicinal Intelligence. The Director of the Institute for Traditional Thai Medicine shall be a member and secretary of the Committee (Section 5). The Act also establishes the Institute for Traditional Thai Medicine under the Ministry of Public Health, having the authority to carry out duties concerned with protection and promotion of intelligence

The Register of Plant Genetic Resources (RRGV) is created in the General Directorate of Crops Protection, belonging to the Ministry of Agriculture, Fisheries and Rural Development. (Art. 4(1)). Other official entities will be need to collaborate in this process, namely Institutions from the Ministry of Environment, Regional Agricultural Services and Municipal Chambers (Art. 9)

The National Commission on Indigenous Peoples (NCIP) is the primary government agency, located under the Office of the President, which is responsible for the formulation and implementation of policies, plans and programs to recognize, protect and promote the rights of ICCs/IPs (Section 3(k) and Chapter VII);

INDECOPI shall be competent to settle in the first instance all matters concerning the protection of the collective knowledge of indigenous peoples. The Intellectual Property Chamber of the Tribunal for the Defense of Competition and Intellectual Property of INDECOPI shall settle all appeals in the second and last administrative instance (Art. 63). The Law establishes the Indigenous Knowledge Protection Board with five

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USA

India

Thailand

Costa Rica

Portugal

China

Philippines

Brazil

Peru

for the exploitation and commercialization of TK; viii) identify relevant technical institutions that will assist local communities, including farming communities, in the categorization and characterization of their TK (Art. 58).

African Model Legislation

332 Anhang

USA No express provisions.

No express references to customary laws.

Thailand No express provisions.

No express references to customary laws.

Portugal No express provisions.

No express references to customary laws.

Philippines

The State shall recognize the applicability of customary laws governing property rights or relations in determining the ownership and extent of ancestral domain (Section 2(b)); The term “customary law” is defined as “a body of written and/or unwritten rules, usages, customs and practices traditionally and continually

The State recognises and protects the community rights that are specified in Article 16. 

Peru

Customary laws and protocols are referred to in several provisions of the Law: –– This regime shall not affect the traditional exchange between indigenous peoples of the collective knowledge (Art. 4). The rights granted under the regime shall be independent of those that may

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No express references to customary laws.

Costa Rica

China

India

Database of Official Insignia: The Database of Official Insignia of Native American Tribes is maintained by the USPTO.

Brazil

on traditional Thai medicine and herbs. The Institute shall also be responsible for the administrative and technical work of the Committee. (Section 12)

African Model Legislation

16. Recognition of customary laws and protocols

members and the responsibility of monitoring and overseeing the implementation of the Law (Art. 65 and 66).

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  333

Philippines

recognized, accepted and observed by respective ICCs/IPs” (Section 3(f)); The ICCs/IPs shall have the right to use their own commonly accepted justice systems, conflict resolution institutions, peace building processes or mechanisms and other customary laws and practices within their respective communities and as may be compatible with the national legal system and with internationally recognized human rights (Section 15). Access to indigenous knowledge related to the conservation, utilization and enhancement of biological resources, shall be allowed within ancestral lands and domains of the ICCs/IPs only with a free and prior informed consent of such communities, obtained in accordance with customary laws of the concerned community. (Section 35)

Peru

come into being within the indigenous peoples, who may use their traditional systems of distribution of benefits (Art. 10). Indigenous peoples shall be represented by their representative organizations, due regard being had to the traditional forms of organization of the indigenous peoples (Art. 14). Indigenous peoples may organize local registers in accordance with their practices and customs (Art. 24). To the extent possible, the Administrative Committee of the Fund shall use the mechanisms traditionally used –– by indigenous peoples – for sharing and distributing collectively generated benefits (Art. 39). To settle the disputes that may arise between indigenous peoples in

Portugal

Thailand

USA

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334 Anhang

connection with the implementation of this regime indigenous peoples may use their customary law and their traditional forms of dispute settlement (Art. 46).

The provision on application of laws states that “Customary laws, traditions and practices of the ICCs/IPs of the land where the conflict arises shall be applied first with respect to property rights, claims and ownerships, hereditary succession and settlement of land disputes. Any doubt or ambiguity in the application and interpretation of laws shall be resolved in favor of the ICCs/IPs.” (Section 63)

VI. Vergleich ausgewählter nationaler Gesetzgebungen  335

Primärrechtsquellenverzeichnis Allgemeine Erklärung der Menschenrechte: GAOR, III; Resolutions (UN-Doc. A/810) International Labour Convention (No. 169) Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries: BGBl. 1975 II S. 2206 Internationaler Pakt über Bürgerliche und Politische Rechte: BGBl. 1992 II S. 1247 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte: BGBl. 1973 II S. 1570 Übereinkommen über die biologische Vielfalt (Convention on Biological Diversity): BGBl. 1993 II S. 1742 Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS): BGBl. 1994 II S. 1730 Declaration on the Rights of Indigenous Peoples: UN Resolution 61/295

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Indigen/Indigenität  26 ff. Indigene Völker  26 ff., 50, 82, 85 f., 88 f., 91 ff., 114 f., 133, 147 f., 166, 187 ff., 202 Kollektive Rechte  38, 93, 147, 169 f., 196 Lizenz  22 f., 64 f., 68, 102, 116, 129, 166 f., 178 ff. Menschenrechte  30, 37, 81 ff., 97 ff., 150 ff., 191 ff., 203 Neuheit  106, 108 ff., 156, 172, 175 ff.

Eigenes  18, 20, 25, 40, 43, 55 f., 60, 67, 73 ff., 87 f., 149 ff., 177 f., 202, 205 Eigentum  28, 33, 49, 55 ff., 61, 73 ff., 80 ff., 150 ff. Entdeckung  102 ff., 108 Erbe der Menschheit  73 ff., 108, 127, 156 Erfindung  41, 70 ff., 101 ff., 107 ff., 118 ff., 124, 128, 144 f., 148, 150, 153, 155, 164, 166, 172, 176 ff., 199 f., 202 ff.

Patent  101 ff., 105 ff. Prior Informed Consent (PIC)  63, 128 ff., 136, 139 ff., 146, 154, 161, 164 f., 169 ff., 197 ff. Selbstbestimmung 28 ff., 35 ff., 82 f., 85 f., 88 f., 92, 94 ff., Staatsvolk  28 ff. sui generis  120 ff., 133 ff., 159 ff., 169 f., 175, 178, 186, 194 f., 204 f.

Freiheit  29 f., 56, 67 ff., 97, 150 Geistiges Eigentum  18 ff., 38 f., 44, 66 ff., 80 ff., 159 ff. Gerechtigkeit  69, 78, 150 ff., 202 Gewinnbeteiligung  16, 45, 61, 63 ff., 77, 87 f., 129 ff., 136 ff., 145, 152, 154, 156, 160 ff., 178 ff., 186 ff., 193, 205 Gruppenrechte  36 ff., S.97 ff., 147

Traditionelles Wissen  39 ff. TRIPS  100 ff., 143 ff. Volk  26 ff. Völkerrechtssubjekt  30, 36 ff., 99 Wissen  39 ff. WTO  19, 100, 116 ff, 143 ff., 177