Rechtsprobleme des Austritts beim Formwechsel (§§ 207 ff. UmwG): Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Formwechsels zwischen Personenhandels- und Kapitalgesellschaften [1 ed.] 9783428519842, 9783428119844

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 343

Rechtsprobleme des Austritts beim Formwechsel (§§ 207 ff. UmwG) Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Formwechsels zwischen Personenhandels- und Kapitalgesellschaften

Von Detlef Spranger

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

DETLEF SPRANGER

Rechtsprobleme des Austritts beim Formwechsel (§§ 207 ff. UmwG)

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 343

Rechtsprobleme des Austritts beim Formwechsel (§§ 207 ff. UmwG) Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Formwechsels zwischen Personenhandels- und Kapitalgesellschaften

Von Detlef Spranger

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11984-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern und Bettina

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde unter dem gleichnamigen Titel vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Hamburg als Dissertation angenommen. Sie wurde von Herrn Prof. Dr. Joost betreut, dem ich für seinen Rat zu Dank verpflichtet bin. Herrn Prof. Dr. Hirte danke ich für die zügige Anfertigung des Zweitgutachtens. Mein ganz besonderer Dank gilt aber meinen Eltern, meiner Freundin und allen Freunden, die mir in all den Jahren in vielfältiger Weise beigestanden haben und ohne die diese Arbeit in dieser Form nicht möglich gewesen wäre. London im Dezember 2005

Detlef Spranger

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Kapitel Grundlagen

23

I. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II. Entwicklungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

III. Anwendungsbereich der Austrittsregeln beim Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

IV. Sinn und Zweck des Austrittsrechts beim Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

V. Themenbegrenzung und weiterer Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

2. Kapitel Ausübung des Austrittsrechts

47

I. Rechtsnatur der Annahmeerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

II. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

III. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

IV. Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

3. Kapitel Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

63

I. Protokollwiderspruch und dessen Entbehrlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

II. Austrittsrecht und Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

III. Austrittsrecht und Zustimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 IV. Sonderfrage: Verlust oder Ruhen von Mitgliedschaftsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

10

Inhaltsübersicht 4. Kapitel Beendigung der Mitgliedschaft

141

I. Rechtstechnischer Vollzug und Mitgliedschaft in den „Zwischenphasen“ . . . . . . . . . . 141 II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 III. Anspruch auf „teilweise Beendigung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 IV. Die Befugnis zur Einleitung des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

5. Kapitel Abfindungsanspruch

188

I. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Entstehung und Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 IV. Abfindungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

6. Kapitel Abfindungsangebot

225

I. Entwicklungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 II. Funktionen des vorbereitenden und beschlossenen Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 III. Zuständigkeiten von Vertretungs- und Willensbildungsorganen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 IV. Beschlussmangel wegen überhöhter Festsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 V. Beschlussanfechtung wegen wertbezogener Informationsmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 VI. Unterbliebene Beschlussfassung über das Abfindungsangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

7. Kapitel Abfindungsleistung und Kapitalerhaltung

263

I. Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 II. Formwechsel in eine Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

Inhaltsübersicht

11

III. Formwechsel in eine GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 IV. Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

8. Kapitel Austrittsrecht bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips?

280

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 II. Zustimmungspflicht und Austrittsrecht beim Formwechsel in eine offene Handelsgesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 III. Zustimmungspflicht und Austrittsrecht beim Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 IV. Einstimmiger Versammlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

9. Kapitel Verhältnis zum allgemeinen Austrittsrecht

291

I. Außerordentlicher Austritt aus der Zielrechtsform? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 II. Außerordentlicher Austritt aus der Ausgangsrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

10. Kapitel Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

295

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Kapitel Grundlagen

23

I. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II. Entwicklungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

1. Fehlen außerordentlicher Lösungsrechte im ADHGB 1864 und im Genossenschaftsgesetz 1889 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

2. Abfindungsrecht im GmbH-Gesetz 1892 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

3. Preisgaberecht in der Konzeption des Aktiengesetzes 1937 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

4. Vorbildfunktion der §§ 369 IV, 375 I AktG 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

5. Zwangsausscheiden nach der ersten Durchführungsverordnung zum Umwandlungsgesetz 1934 als Gegenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

6. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

III. Anwendungsbereich der Austrittsregeln beim Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

1. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

a) Billigung des Beschlusses durch sämtliche Anteilsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

b) Einstimmiger Versammlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

c) Ausnahme für Komplementäre einer Kommanditgesellschaft auf Aktien . . . .

38

d) Ausnahme für bestimmte Formwechselkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

2. Tabellarische Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

3. Sonderfragen und Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

a) Inhaber stimmrechtsloser Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

b) Allseitiges Zustimmungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

IV. Sinn und Zweck des Austrittsrechts beim Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

V. Themenbegrenzung und weiterer Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

14

Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel Ausübung des Austrittsrechts

47

I. Rechtsnatur der Annahmeerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

1. Herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

2. Kritik und eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

II. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

III. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

IV. Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

1. Grundfall: Ausschluss des Austritts zwei Monate nach Eintragung des Formwechsels (§ 209 S. 1 UmwG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

2. Neubeginn der Ausschlussfrist (§ 209 S. 2 UmwG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

3. Kapitel Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

63

I. Protokollwiderspruch und dessen Entbehrlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

2. Problem und Einführung in den Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

a) Die maßgeblichen Einberufungs- und Bekanntmachungsregeln . . . . . . . . . . . . .

64

b) Hinderungsgründe aus der Sphäre des Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

c) Hinderungsgründe aus der Sphäre des Austrittswilligen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

3. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

a) Protokollwiderspruch als Verwirkungsverhinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

b) Negative Verwirkungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

aa) Reflex des Anfechtungsrechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

bb) Unredlicher Erwerb der eigenen Rechtsstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

cc) „Tu-quoque“-Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

4. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

a) Unberechtigte Nichtzulassung (§ 29 II Fall 1 UmwG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

Inhaltsverzeichnis

15

b) Einberufungs- und Bekanntmachungsmängel (§ 29 II Fall 2, 3 UmwG) . . . . .

78

aa) Fernbleiben des Anteilsinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

bb) Verstoß gegen allgemeine Einberufungs- und Bekanntmachungsregeln (a) Formwechselnde Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Formwechselnde Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 79 84

cc) Verstoß gegen besondere Vorbereitungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Übersendung bzw. Bekanntmachung des Abfindungsangebotes . . . . (b) Übersendung bzw. Auslegung des Umwandlungsberichtes . . . . . . . . .

86 86 88

5. Analoge Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

II. Austrittsrecht und Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

1. Inhaber stimmrechtsloser Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

a) Vorfrage: Reichweite des Stimmrechtsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

aa) Formwechselnde Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

bb) Formwechselnde GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

cc) Formwechselnde Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 95 98

dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Austrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Abstimmungsverhalten des Austrittswilligen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 aa) Ablehnung des Beschlussantrags als Austrittsvoraussetzung (h. M.) . . . . 104 bb) Unterlassen der Zustimmung zum Beschlussantrag als Austrittsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 cc) Unabhängigkeit des Austrittsrechts vom Abstimmungsverhalten . . . . . . . 106 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) Protokollwiderspruch als primäre Restriktion der Austrittsmöglichkeit 107 bb) Einzelfallbezogener Schutz der Verbandsinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 cc) Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 III. Austrittsrecht und Zustimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Zustimmungsrechte zur Abwehr formwechselbedingter Individualrechtsbeeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Problem und Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

16

Inhaltsverzeichnis b) Vorklärung: Umfassende Zustimmungsrechte im Umwandlungsgesetz . . . . . . 114 aa) Rechtsfolge: Vetomacht gegenüber dem Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Tatbestand: Formwechselbedingte Individualrechtsbeeinträchtigung . . . 116 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Austritt trotz Zustimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 d) Ausnahme bei allseitigem Zustimmungsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Zustimmungsrechte zur Abwehr nicht-formwechselbedingter Individualrechtsbeeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Zustimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Austrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. Sonderfall: Zustimmungsrechte zukünftiger Komplementäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

IV. Sonderfrage: Verlust oder Ruhen von Mitgliedschaftsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Zu den Mitteilungspflichten und den Sanktionen eines Verstoßes . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Fortbestand der Mitgliedschaft des Mitteilungspflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 3. Zum Austrittsrecht des Mitteilungspflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

4. Kapitel Beendigung der Mitgliedschaft

141

I. Rechtstechnischer Vollzug und Mitgliedschaft in den „Zwischenphasen“ . . . . . . . . . . 141 1. Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Der Zeitraum zwischen Widerspruch und Austrittserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 bb) Verhältnis von Gewinnausschüttungen und Abfindungsverzinsung . . . . . (a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Erfordernis einer teleologischen Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Abgrenzung im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rütgers-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Lösung für den Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142 142 144 145 146 146

b) Der Zeitraum zwischen Austrittserklärung und Anteilsübertragung . . . . . . . . . 150 2. Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Inhaltsverzeichnis

17

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Handelndenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 c) Gründerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 d) Differenz- und Vorbelastungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 aa) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 bb) Haftung und Austritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 3. Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Zur Geltung des Wertdeckungsprinzips nach h. M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 III. Anspruch auf „teilweise Beendigung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Problem und Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 IV. Die Befugnis zur Einleitung des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Ausschlussverhältnis von Austrittserklärung und Antragsbefugnis nach h. M. . . 182 2. Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 5. Kapitel Abfindungsanspruch

188

I. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Entstehung und Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Zum Begriff der „angemessenen Barabfindung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 2. Formwechsel einer börsennotierten Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 b) Einführung in den Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 aa) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 bb) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 aa) „Primat des Börsenkurses“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 bb) Börsenpreis als Untergrenze der Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2 Spranger

18

Inhaltsverzeichnis

IV. Abfindungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 1. Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2. Rechtsgedanke der §§ 723 III BGB, 133 III HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 3. Zwingende Natur des Umwandlungsrechts (§ 1 III UmwG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Beschränkung der Satzungsautonomie im Aktienrecht (§ 23 V AktG) . . . . . . . 220 c) Anwendungsbereich außerhalb der aktienrechtlichen Problemstellung . . . . . . 221

6. Kapitel Abfindungsangebot

225

I. Entwicklungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 1. Die Entwicklung bis zum Umwandlungsgesetz 1956 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2. Aktiengesetz 1965 sowie dessen Einführungsgesetz als Zäsur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 II. Funktionen des vorbereitenden und beschlossenen Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 1. Informationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 2. Abwicklungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 III. Zuständigkeiten von Vertretungs- und Willensbildungsorganen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. Legitimation durch den Umwandlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 2. Kompetenz der Versammlung zur Änderung des vorbereitenden Angebots . . . . . 234 a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 b) Formwechselnde Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 c) Formwechselnde GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 d) Formwechselnde Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 IV. Beschlussmangel wegen überhöhter Festsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 V. Beschlussanfechtung wegen wertbezogener Informationsmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 1. Ansicht des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 2. Kritik und eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Inhaltsverzeichnis

19

VI. Unterbliebene Beschlussfassung über das Abfindungsangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 1. Anfechtungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2. Fortbestehende Verpflichtung zur Angebotsabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 3. Nachgeschobenes Abfindungsangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 4. Ausübung des Austrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 a) Austrittsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 b) Ausschlussfrist (§ 209 S. 1 UmwG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 5. Einleitung des Spruchverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

7. Kapitel Abfindungsleistung und Kapitalerhaltung

263

I. Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 II. Formwechsel in eine Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 1. Die Situation nach Eintragung des Formwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 a) Die Ansicht von Grunewald . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 b) Die Ansicht von Petersen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 c) Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 2. Hinderung des Formwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 III. Formwechsel in eine GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 IV. Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 2. Kommanditistenhaftung ausscheidender Anteilsinhaber? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

8. Kapitel Austrittsrecht bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips?

280

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 II. Zustimmungspflicht und Austrittsrecht beim Formwechsel in eine offene Handelsgesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 1. Die Anregung Ihrigs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 2*

20

Inhaltsverzeichnis

III. Zustimmungspflicht und Austrittsrecht beim Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 1. Die Ansicht Vossius’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 IV. Einstimmiger Versammlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

9. Kapitel Verhältnis zum allgemeinen Austrittsrecht

291

I. Außerordentlicher Austritt aus der Zielrechtsform? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 1. Die Ansicht Veils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 II. Außerordentlicher Austritt aus der Ausgangsrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 1. Die Ansicht Grunewalds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

10. Kapitel Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

295

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

Die in dieser Arbeit verwendeten Abkürzungen ergeben sich aus Kirchner, Hildebert / Butz, Cornelie, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Auflage, Berlin / New York 2003 sowie aus dem Duden, Die Rechtschreibung der Deutschen Sprache, 22. Auflage, Mannheim / Leipzig / Wien / Zürich 2000.

Einleitung Im Fünften Buch des Umwandlungsgesetzes vom 28. 10. 19941 hat der Gesetzgeber mit dem Formwechsel „gewissermaßen die elementarste Umwandlungsform“ geregelt.2 Diese Regelungen erheben den Anspruch systematischer Geschlossenheit. Daher sollten sie vorrangig als eigenständiger Regelungsbereich verstanden werden,3 auch wenn in den Vorschriften zum Formwechsel vereinzelt auf Paragraphen aus dem Bereich der im Zweiten Buch geregelten Verschmelzung verwiesen wird. Der Gesetzgeber eröffnet mit den Regelungen des Fünften Buches für die verschiedenen Formen der Handelsgesellschaften untereinander möglichst umfassende Formwechselmöglichkeiten. Er wollte die Vorgaben für die einzelnen Formwechselkonstellationen auf eine weitgehend einheitliche Grundlage stellen.4 Die Umsetzung dieser anspruchsvollen Aufgabe hat im Schrifttum zu der Einschätzung geführt, dass die Regelungen des Fünften Buches die „dogmatisch schwierigsten Fragen des Umwandlungsgesetzes“5 aufwerfen. Die vorliegende Arbeit greift sich mit den §§ 207 ff. UmwG einen Problembereich heraus, der gleichsam als ein Kristallisationspunkt des vorstehend umrissenen Befundes gelten kann. Das mit diesen Vorschriften gewährte besondere Lösungsrecht hat der Gesetzgeber mit § 207 I UmwG auf eine ausformulierte Grundlage gestellt. Er hat also von einer Pauschalverweisung auf die §§ 29 ff. UmwG abgesehen. Die §§ 207 ff. UmwG können weiter als Grundform der im Umwandlungsgesetz vorgesehenen besonderen Lösungsrechte gelten.6 Denn § 29 I 1 UmwG knüpft das Lösungsrecht daran, dass mit der Verschmelzung aus der Sicht der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers eine Änderung der Rechtsform verbunden ist.7 Gleichzeitig wird hinsichtlich bestimmter Einzelheiten in den BGBl. I, 3210, ber. 1995 I, S. 428. Petersen, S. 25. 3 Ebenso Petersen, S. 25; zum Aufbau des Umwandlungsgesetzes sei auf den Überblick bei Hirte, ZInsO 2004, 353, 354 f. verwiesen. 4 Vgl. Regierungsbegründung bei Ganske, Begründung zum Fünften Buch, S. 185. 5 Priester, Festschrift für Zöllner, S. 449; zustimmend Petersen, S. 26. 6 Grunewald, Festschrift für Claussen, S. 103, 107 verweist darauf, dass § 29 I UmwG und § 207 UmwG „ersichtlich auf demselben Rechtsgedanken“ beruhen. 7 Die sog. Mischverschmelzung; so statt vieler Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 5. Gemäß § 29 I 2 UmwG existiert bei einer Verschmelzung von Rechtsträgern gleicher Rechtsform nur ausnahmsweise ein Austrittrecht, nämlich dann, wenn die Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind. Das Fehlen eines entsprechenden Rechts bei der Ausgliederung (§ 125 S. 1 UmwG) beruht umgekehrt darauf, dass die Anteilsinhaber ihre Rechte in unveränderter Form behal1 2

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Einleitung

§§ 207 ff. UmwG auf Vorschriften aus dem Regelungskomplex der §§ 29 ff. UmwG verwiesen. Der rechtsformübergreifende Anwendungsbereich der Austrittsregeln, die z. T. auf § 29 UmwG beschränkte Diskussion wesentlicher Grundfragen des Austrittsrechts, die Modifikation der Austrittsregeln durch rechtsformspezifische Einzelregelungen im Zweiten Teil des Fünften Buches und nicht zuletzt die Verzahnung der Austrittsregeln mit dem Spruchverfahrensrecht8 führen zu einer Vielzahl von Anwendungsproblemen, deren Klärung sich die folgende Untersuchung widmet.

ten; Kollmar, S. 53. Problematisch deshalb Leinekugel, S. 84, der offenbar § 29 UmwG als zentrale Norm der umwandlungsrechtlichen Austrittsrechte betrachtet. 8 An die Stelle des in §§ 305 ff. UmwG geregelten Spruchverfahrens sind mit Wirkung zum 1. 9. 2003 die Regeln des Gesetzes über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren (Spruchverfahrensgesetz – SpruchG) – Art. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens (Spruchverfahrensneuordnungsgesetz) vom 12. 6. 2003, BGBl. I, S. 838 – getreten. Die wesentlichen Materialien umfassen den Referentenentwurf, abgedruckt bei Neye, NZG 2002, 23, 25 ff., den Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15 / 371 sowie die Stellungnahme des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 15 / 838. Einen Überblick über die Regelungen des neuen SpruchG geben Büchel, NZG 2003, 793 ff.; Hirte, ZInsO2004, 353, 361 f.; Lamb / Schluck-Amend, DB 2003, 1259, 1260 ff.; van Kann / Hirschmann, DStR 2003, 1488 ff. Der Inhalt dieser Regelungen ist der folgenden Untersuchung zugrunde gelegt; auf die bisherigen Regelungen des Spruchverfahrens in §§ 305 ff. UmwG, die für laufende Verfahren gemäß § 17 II SpruchG weiterhin anwendbar bleiben, wird lediglich vergleichend hingewiesen; zu Übergangsproblemen Wasmann, DStR 2003, 1559 f.

1. Kapitel

Grundlagen I. Terminologie Einleitend wurde bereits von „Austrittsregeln“ gesprochen. Das geltende Umwandlungsgesetz enthält den Begriff „Austritt“ allerdings nicht. In § 29 I UmwG bzw. § 207 I UmwG ist vielmehr unter der Überschrift „Abfindungsangebot im Verschmelzungsvertrag“ bzw. „Angebot der Barabfindung“ die Verpflichtung des übernehmenden bzw. formwechselnden Rechtsträgers vorgesehen, jedem widersprechenden Anteilsinhaber „den Erwerb seiner umgewandelten Anteile oder Mitgliedschaften gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten“ (§§ 29 I 1 Hs. 1, 207 I 1 Hs. 1 UmwG) bzw. sofern ein solcher Erwerb rechtstechnisch nicht möglich ist, „die Barabfindung für den Fall anzubieten, dass der Anteilsinhaber sein Ausscheiden aus dem Rechtsträger erklärt“ (§§ 29 I 3, 207 I 2 UmwG). Im Schrifttum hat sich noch keine einheitliche Terminologie zur Kennzeichnung der durch §§ 207 ff. UmwG begründeten Rechtsposition herausgebildet. Einige Autoren1 verwenden den Begriff „Austrittsrecht“. Andere2 vermeiden diesen Terminus und sprechen vom „Anspruch auf Barabfindung“. Wiederum andere wollen sich nicht festlegen.3 Die Kennzeichnung als „Barabfindungsanspruch“ erscheint aber zu eng. Hierdurch wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Berechtigung aus §§ 207 ff. UmwG (auch und gerade) das Ausscheiden anlässlich des Formwechsels zum Gegenstand hat. Dieses Regelungsanliegen macht die Bezeichnung „Austritt“ schon von der Wortbedeutung her plastisch.4 Vom „Austritt“ ist in § 39 I BGB für den Verein die Rede. Dort wird mit diesem Begriff die ordentliche, keinen besonderen materiellen Voraussetzungen unterlie1 So etwa Grunewald, Festschrift für Claussen, S. 103, 107; Hirte, ZHR 167 (2003), 8, 9; ders., ZInsO 2004, 353, 362; Priester, ZGR 1990, 420, 421; Schindler, S. 121. 2 So etwa Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 207 Rdn. 1; Lutter / Decher, § 207 Rdn. 9; von einem „Abfindungsrecht“ in Abgrenzung zum allgemeinen Austrittsrecht aus wichtigem Grund spricht Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 8 IV 3, S. 471 (zu §§ 305, 20, 375 AktG 1965, § 12 UmwG 1959 / 1969). 3 Widmann / Mayer / Vollrath, § 207 UmwG Rdn. 5: „Abfindungsanspruch bzw. Austrittsrecht“. 4 So zum außerordentlichen Austritt aus der GmbH M. Becker, S. 5. Wenig glücklich deshalb die Begriffswahl von Lutter / Decher, § 209 Rdn. 6, der von der Beendigung der Mitgliedschaft (nicht etwa der Abfindungsleistung) als einer „Vollziehung der Barabfindung“ spricht.

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1. Kap.: Grundlagen

gende Beendigung der Vereinsmitgliedschaft durch einseitige Willenserklärung umschrieben.5 Nach § 65 I GenG erklärt der Genosse „mittels Aufkündigung seinen Austritt“. Auch hiermit ist ein ordentliches Lösungsrecht gemeint, dessen Ausübung das Ausscheiden zum Ende des Geschäftsjahres bewirkt und gemäß § 73 GenG zum Anspruch auf Auszahlung eines etwaigen Auseinandersetzungsguthabens führt.6 Allerdings kennen die Kodifikationen des Personen- und Kapitalgesellschaftsrechts den Begriff des Austritts nicht. Er hat sich aber insbesondere im GmbHRecht zur Kennzeichnung des durch Rechtsfortbildung gewonnenen, heute allgemein anerkannten7 außerordentlichen Lösungsrechts durchgesetzt. Als Folge der Austrittserklärung des GmbH-Gesellschafters entsteht ein wechselseitiges Anspruchsgeflecht zwischen der Gesellschaft und dem Ausscheidenden, das auf Abnahme des Anteils und Zahlung einer Abfindung gerichtet ist.8 Soweit im Schrifttum eine solche Rechtsfortbildung auch für das Aktienrecht befürwortet wird, verwenden die Autoren ebenfalls den Begriff des Austritts.9 In § 131 III 1 Nr. 3 HGB n. F. heißt es, dass die „Kündigung des Gesellschafters“ zu dessen „Ausscheiden“ führt. Ausscheiden eines Gesellschafters bedeutet hier, dass der Betreffende mit Wirksamwerden der Kündigung unter Fortbestand der Gesellschaft und Anwachsung des Gesellschaftsanteils bei den verbleibenden Mitgesellschaftern (§ 738 I 1 BGB) ausscheidet und zwischen dem Ausgeschiedenen und den verbleibenden Gesellschaftern eine den Regeln der Liquidation angennäherte Auseinandersetzung nach §§ 738 – 740 BGB durchzuführen ist,10 so dass der Ausgeschiedene ggf. eine Abfindung gemäß § 738 I 2 BGB verlangen kann bzw. gemäß § 739 BGB für etwaige Fehlbeträge aufkommen muss. Die Kündigungserklärung wird häufig als „Austrittskündigung“ bezeichnet.11 Von „Austritt“ spricht das Schrifttum insbesondere hinsichtlich des außerordentlichen Lösungsrechts, sofern dessen Geltendmachung nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sondern zum Ausscheiden des Kündigenden führt.12 Näher Staudinger13 / Weick, § 39 Rdn. 2. Näher Beuthien, § 65 Rdn. 2, § 73 Rdn. 6. 7 Statt aller BGHZ 116, 359 f.; Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, GmbHG, § 34 Rdn. 5; grundlegend für das heutige Verständnis, Scholz, S. 10 ff. / 42 ff. 8 Ausführlich dazu H.-F. Müller, S. 99 f. 9 Grundlegend Wiedemann, Übertragung, S. 90; derselbe, Gesellschaftsrecht, § 7 IV 2 b; im Grundsätzlichen sowie terminologisch übereinstimmend M. Becker, S. 20 f.; Grunewald, ZIP 2004, 542, 544; dies. Festschrift für Claussen, S. 103, 111 f.; Grunewald / M. Winter, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 19, 24; Raiser, § 12 Rdn. 48; Teichmann, S. 245 f.; Schindler, S. 80 ff.; Zöllner, GmbHR 1968, 177 (dort Fn. 6); ähnlich Reuter, Schranken, S. 438 f., der bei vinkulierten Namensaktien ein weitgehendes Recht auf Zustimmung zur Anteilsveräußerung annimmt; ein allgemeines Austrittsrecht aus wichtigem Grund explizit ablehnend Kübler, § 15 III 5; Roitzsch, S. 87 f.; vgl. dazu auch noch die Ausführungen im 2. Kapitel, I. 2. 10 Dazu Baumbach / Hopt, § 131 Rdn. 2 / 38; MünchKommHGB / K. Schmidt, § 105 Rdn. 102 ff.; von einer „partiellen Auseinandersetzung“ spricht MünchKommBGB / Ulmer, § 738 Rn. 1. 11 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 II 4 a. 5 6

II. Entwicklungsgeschichte

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Mit dem Begriff des Austrittsrechts ist damit allgemein eine Rechtsposition gekennzeichnet, aufgrund derer der Berechtigte durch Erklärung gegenüber dem Verband sein Ausscheiden unter Fortbestand des Verbandes bewirken kann, und zwar – ein vermögensrechtliches Interesse vorausgesetzt13 – unter wirtschaftlicher Abgrenzung zwischen dem Ausscheidenden und der Gesellschaft bzw. den verbleibenden Mitgesellschaftern. Auf diesen Grundsätzen basieren ersichtlich auch die §§ 207 – 209 UmwG, so dass zur Kennzeichnung der durch diese Vorschriften begründeten Rechtsposition vom „Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG“ gesprochen werden kann.

II. Entwicklungsgeschichte Vorläufer der Regelungen des Formwechsels im Umwandlungsgesetz 1994 sind die §§ 362 – 393 AktG 1965 sowie die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes 1956 / 196914. Die Rechtsmaterie ist aber wesentlich älteren Ursprungs, und das gilt auch für die Möglichkeit des Ausscheidens anlässlich einer Umwandlung. 1. Fehlen außerordentlicher Lösungsrechte im ADHGB 1864 und im Genossenschaftsgesetz 1889 Die erstmals in Art. 206a ADHGB 188415 geregelte Umwandlung einer KGaA in eine AG gilt heute als Prototyp des Formwechsels.16 Zur Legitimierung einer solchen Umwandlung war ein Mehrheitsbeschluss der Kommanditisten erforderlich (vgl. Art. 206a § 2 ADHGB 1884). Ein Lösungsrecht der überstimmten Kommanditisten bestand nicht.17 Allgemein lässt sich sagen, dass der damalige Gesetzgeber Minderheitsrechten sehr reserviert gegenüber stand.18 Die Regelungen aus dem ADHGB 1884 wurden mit geringfügigen Änderungen19 in die §§ 332 – 334 HGB übernommen. Der umgekehrte Fall, also die Um12 Etwa MünchKommHGB / Grunewald, § 161 Rdn. 36; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 II 4 d; diese Terminologie gilt der Abgrenzung zur sog. „Auflösungskündigung“, die gemäß § 736 I BGB bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts der gesetzlichen Regel entspricht. 13 Vgl. zur Situation beim rechtsfähigen Verein Staudinger13 / Weick, § 39 Rdn. 11. 14 Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gesellschaften vom 12. 11. 1956 (BGBl. I, S. 844), neu gefasst unter dem Titel „Umwandlungsgesetz“ durch Bekanntmachung vom 6. 1. 1969 (BGBl. I, S. 2081). 15 Durch das Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. 7. 1884 (RGBl. I, S. 123); abgedruckt bei Schubert / Hommelhoff, S. 560 f. 16 So etwa die Darstellung von K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 507. 17 Vgl. Endemann, S. 279 f. 18 Hommelhoff, in: Schubert / Hommelhoff, S. 97. 19 Dazu Denkschrift, S. 182.

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1. Kap.: Grundlagen

wandlung einer AG in eine KGaA, wurde auch im HGB nicht geregelt. Längere Zeit blieb ungeklärt, ob eine solche Umwandlung dennoch, etwa durch eine einfache Satzungsänderung oder analog §§ 332 ff. HGB, durchgeführt werden könnte.20 Das Reichsgericht verneinte diese Frage schließlich.21 Das zentrale Argument des Senats hierfür war die mit der Umwandlung einer AG in eine KGaA verbundene Beeinträchtigung der Aktionäre bezüglich ihrer Herrschafts-, Gewinn und Liquidationsrechte.22 In der Entscheidung klingt damit recht deutlich das Bedürfnis nach einem Schutz der Minderheit vor den mit der Umwandlung einer AG verbundenen Nachteilen an. Dieses Schutzbedürfnis blieb für die betreffende Umwandlungskonstellation auch in der folgenden Reform des Aktienrechts unbeachtet. Zwar wurde mit §§ 257 – 259 AktG 1937 die Umwandlung einer AG in eine KGaA zugelassen.23 Jedoch verzichtete der Gesetzgeber insoweit auf die Normierung eines außerordentlichen Lösungsrechts.24 Für den Formwechsel einer AG in eine KGaA und umgekehrt verharrt auch das geltende Recht auf demselben Standpunkt, indem es mit § 250 UmwG die Anwendbarkeit der Austrittsregeln für diese Formwechselkonstellationen ausschließt.25 Auch das Genossenschaftsgesetz 188926 enthielt in §§ 137 – 13927 Regelungen über eine formwechselnde Umwandlung. Sie betrafen den Wechsel zwischen den drei möglichen Haftungsverfassungen, die den Genossenschaften durch das Genossenschaftsgesetz 1889 zur Verfügung gestellt wurden (vgl. § 2 GenG 1889): die e. G. mit unbeschränkter Haftpflicht, die e. G. mit unbeschränkter Nachschusspflicht und die e. G. mit beschränkter Haftpflicht der Genossen. Grundlage für die Umwandlung war ein (Mehrheits-)Beschluss der Genossen.28 Zum Schutz der Mitglieder vor dem Wechsel in eine mit größeren Haftungsrisiken verbundene Genossenschaftsart war zwar eine qualifizierte Mehrheit zwingend vorgeschrieben (vgl. 20 Dazu Düringer / Hachenburg / Hachenburg, § 332 Rdn. 2 m. w. N. zum damaligen Meinungsstand. 21 RGZ 129, 260 f. 22 RGZ 129, 260, 270. 23 Der umgekehrte Fall blieb in §§ 260 – 262 AktG 1937 geregelt. 24 Die Amtliche Begründung, bei Klausing, §§ 257 – 259, S. 223 hebt hervor: „Die Umwandlung geschieht durch Satzungsänderung.“ Vergleiche hierzu auch den Diskussionsbeitrag von Heymann, Sitzungsbericht des Ausschusses für Aktienrecht / Akademie für Deutsches Recht vom 9. 6. 1934, S. 38, bei Schubert, S. 175 f. 25 Zuvor §§ 362 f. AktG 1965. 26 Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 1. 5. 1889 (RGBl. I, S. 55); abgedruckt bei Beuthien / Hüsken / Aschermann, Bd. I, S. 37 f. 27 Wortgleich §§ 143 – 145 GenG 1898 (aufgrund der Ermächtigung durch Art. 13 des Einführungsgesetzes zum HGB vom 10. 5. 1897 bekanntgemachte Fassung, RGBl. 1898 I, S. 810); zum Rechtscharakter dieser Umwandlung Citron, § 143 Rdn. 2. 28 Siehe dazu die Begründung des Reichsjustizministeriums, bei Beuthien / Hüsken / Aschermann, Bd. II, S. 323.

II. Entwicklungsgeschichte

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§ 138 GenG 1889),29 ein besonderes Lösungsrecht war jedoch selbst in diesem Fall nicht vorgesehen. Vielmehr erstreckte sich auch eine strengere Haftung mit Wirksamwerden der Umwandlung auf alle Genossen. Das Schrifttum betrachtete diese – mit heutigen Vorstellungen30 des Minderheitenschutzes kaum zu vereinbarende – Umwandlungsfolge als Ausdruck der allgemeinen „genossenschaftlichen Duldungspflicht“.31 2. Abfindungsrecht im GmbH-Gesetz 1892 Bei der Umwandlung von Aktiengesellschaften in Gesellschaften m. b. H. ermöglichten demgegenüber §§ 78, 79 GmbHG 189232 ein freiwilliges Ausscheiden von Aktionären. Allerdings war diese Option nicht in ein gegenüber dem Verband auszuübendes Gestaltungsrecht gekleidet. Die Umwandlung einer AG in eine GmbH vollzog sich als „übertragende Umwandlung“ im Wesentlichen in zwei Schritten.33 Erstens war die AG durch Beschluss der Generalversammlung nach allgemeinen Regeln zum Zwecke der Umwandlung aufzulösen (§ 78 I GmbHG 1892). Hiervon zu trennen war zweitens die grundsätzlich den allgemeinen Regelungen des GmbH-Gesetzes folgende Neugründung der GmbH.34 Deren Stammkapital durfte nicht geringer sein als das 29 Zum Schutzzweck vgl. dieBegründung der Reichstagskommission bei Beuthien / Hüsken / Aschermann, Bd. II, S. 476. 30 Heute stellt § 2 GenG klar, dass den Gläubigern lediglich das Vermögen der Genossenschaft haftet. In der Satzung ist zu regeln, ob und inwieweit eine Nachschusspflicht der Genossen besteht (§ 6 Nr. 3 GenG). Eine nachträglich Einführung oder Erweiterung der Nachschusspflicht sanktioniert § 67a GenG mit einem außerordentlichen Austrittsrecht widersprechender Genossen. 31 So Citron, zu § 144. Das Problem wurde entschärft mit der Abschaffung der „e. G. mit unbeschränkter Haftpflicht“ durch das Gesetz zur Änderung des Genossenschaftsgesetzes vom 20. 12. 1933 (RGBl. I, S. 1089). Im deutlichen Gegensatz zu den Regelungen der Umwandlung erkannte der Gesetzgeber bereits im Jahre 1923 bei der Normierung der Verschmelzung von Genossenschaften das Bedürfnis nach einem Lösungsrecht aus der übernehmenden Genossenschaft. Nach der Ausübung dieses „Kündigungsrechts“ galt der Erwerb der Mitgliedschaft als nicht erfolgt (vgl. § 93c III GenG 1898 / 1923, eingefügt durch das Änderungsgesetz vom 1. 7. 1922, RGBl. I, S. 567). Die Kündigungsmöglichkeit wurde im Jahre 1943 im Zuge der Angleichung des genossenschaftlichen Verschmelzungsrechts an §§ 233 f. AktG 1937 mit §§ 93k, 93l GenG 1898 / 1943 (eingefügt durch die Dritte Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiet des Genossenschaftsrechts vom 13. 4. 1943, RGBl. I, S. 251) grundsätzlich beibehalten, jedoch ganz im Sinne des heutigen § 29 I 1, II UmwG an das Erfordernis des Protokollwiderspruchs geknüpft. Die §§ 93a f. GenG 1898 / 1943 blieben bis zu deren Aufhebung durch das Umwandlungsbereinigungsgesetz 1994 in Kraft. 32 Ursprungsfassung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. 4. 1892 (RGBl. I, S. 477); wortgleich §§ 80, 81 GmbHG 1898 (aufgrund der Ermächtigung durch Art. 13 des Einführungsgesetzes zum HGB vom 10. 5. 1897 bekanntgemachte Fassung, RGBl. 1898 I, S. 846). 33 Zum Folgenden ausführlicher K. Becker, GmbHR 1931, 526 f. m. w. N. 34 Eingehend K. Becker, GmbHR 1931, 526, 528 f.

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1. Kap.: Grundlagen

Grundkapital der umzuwandelnden AG (§ 78 II GmbHG 1892). Die Aktionäre hatten gemäß § 78 III GmbHG 1892 das Recht, sich „mit dem auf ihre Aktien entfallenden Antheil an dem Vermögen der aufgelösten Gesellschaft . . . bei der neuen Gesellschaft zu betheiligen“. Und gemäß § 79 II GmbHG 1892 konnte jeder Aktionär, der von einer Beteiligung absah, von der neu errichteten GmbH „die Auszahlung eines seinem Antheil an dem Vermögen der aufgelösten Gesellschaft entsprechenden Betrages verlangen“. Nach der positiven Entscheidung über die Auflösung der AG behielten also alle Aktionäre die Wahl zwischen dem „Verbleib“ und dem „Ausscheiden“. Die Aufrechterhaltung beider Optionen – dies im bewussten Gegensatz zu Art. 206a ADHGB und §§ 137 – 139 GenG 1889 – entsprach bereits dem Schutzanliegen des Entwurfes und spielte offenbar eine nicht unwesentliche Rolle bei der Grundentscheidung für den übertragenden Charakter der Umwandlung.35 Maßgeblich für die zukünftige Beteiligung und ebenso für eine etwaige Abfindung war der von der Generalversammlung gemäß § 78 IV GmbHG 1892 mit qualifizierter Mehrheit zu genehmigende bilanzielle Vermögensstatus.36 Etwaige Abfindungsansprüche belasteten das von den „verbleibenden“ Gesellschaftern als Sacheinlage einzubringende Vermögen der aufgelösten Aktiengesellschaft; die „ausgeschiedenen“ Aktionäre standen der GmbH wie normale Gläubiger gegenüber.37 Ein vollständiger Austausch der Mitglieder38 war auf diesem Wege aber nicht möglich. Vielmehr hatten sich an der Neugründung der GmbH mindestens so viele Aktionäre zu beteiligen, dass drei Viertel des Grundkapitals der aufgelösten Aktiengesellschaft in der neu errichteten GmbH repräsentiert blieben (§ 78 III 2 GmbHG 1892).39 Wurde die neue GmbH binnen Monatsfrist nach Auflösung der Aktiengesellschaft zur Eintragung angemeldet, ging das Vermögen der Aktiengesellschaft mit der Eintragung auf die GmbH durch Universalsukzession40 über (§§ 78 V, 79 I GmbHG 1892). Entschied sich eine zu hohe Zahl der Aktionäre gegen eine Teilnahme an der Neugründung, war die Umwandlung also gescheitert. Die Eintragung hatte zu unterbleiben und die Aktiengesellschaft blieb aufgelöst.41 Die gesamte Konstruktion der übertragenden Umwandlung hat sich zwar durch die anschließende Rechtsentwicklung überholt und erscheint heute als ein „rechts-

Vgl. die Begründung zum Amtlichen Entwurf, S. 117 f. K. Becker, GmbHR 1931, 526, 528. 37 K. Becker, GmbHR 1931, 526, 532 / 534; P. Müller, S. 55 f. 38 An der Neugründung konnten sich auch gesellschaftsfremde Dritte beteiligen; K. Becker, GmbHR 1931, 526, 528. 39 Zu den umstrittenen Einzelheiten vgl. K. Becker, GmbHR 1931, 526, 530 m. w. N. 40 Dazu K. Schmidt, AcP 191 (1991), 494, 506. 41 Dazu Brodmann, GmbHG, § 80 Anm. 2; P. Müller, S. 22 ff. Mit § 307 HGB (in der Ursprungsfassung) erlaubte der Gesetzgeber in diesem Fall wenig später einen Fortsetzungsbeschluss durch die Generalversammlung der Aktiengesellschaft; dazu Brodmann, Aktienrecht, § 307 HGB Anm. 1. 35 36

II. Entwicklungsgeschichte

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historisch erklärbares . . . Provisorium“42. Sie schärft aber dennoch den Blick dafür, dass ein Bedürfnis nach der Möglichkeit des freiwilligen Ausscheidens unabhängig von der rechtstechnischen und dogmatischen Konstruktion der Umwandlung existiert. § 79 II GmbHG 1892 kann damit durchaus als eine Keimzelle des Austrittsrechts anlässlich des Formwechsels betrachtet werden. 3. Preisgaberecht in der Konzeption des Aktiengesetzes 1937 Folgerichtig sah anschließend das Aktiengesetz 193743 anlässlich der formwechselnden Umwandlung einer AG in eine GmbH in § 268 ein Lösungsrecht widersprechender Aktionäre vor. Bereits in der Begründung zum ersten Entwurf des Reichsjustizministeriums von 193044 heißt es hierzu: „Bei dieser Art der Umwandlung ist auch das individuelle Interesse der Gesellschafter insofern zu berücksichtigen, als ihnen der Austritt aus der Gesellschaft aus Anlaß der Umwandlung freistehen muß. Einem Gesellschafter kann nicht zugemutet werden, die Aktionärseigenschaft gegen die Stellung eines Gesellschafters einer Gesellschaft m. b. H. einzutauschen.“

Allerdings gewährte das Gesetz (neben der durch § 267 III, IV AktG 1937 privilegierten freihändigen Veräußerung durch den Betroffenen) lediglich das Recht, den Anteil der Gesellschaft zum Zweck der öffentlichen Versteigerung zur Verfügung zu stellen (§ 268 I, II AktG 1937 – sog. Abandonrecht).45 Mit der Preisgabe der Beteiligung verband sich also keine nach objektiven Maßstäben zu bemessende Abfindung, sondern lediglich eine Entschädigung für den Verlust der Mitgliedschaft in Höhe des Veräußerungserlöses. Das Preisgaberecht erscheint damit als unvollkommenes Surrogat eines „echten“ Austrittsrechts.46 Nach h. M. bestand für den betroffenen Anteilsinhaber der Sinn eines Vorgehens nach § 268 I AktG 1937 auch primär darin, dass der Betroffene überhaupt nicht Gesellschafter der GmbH wurde. Deshalb sollte er sich durch Ausübung des Preisgaberechts einer etwaigen Haftung aus §§ 24, 31 GmbHG entziehen können.47

So K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 506. Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30. 1. 1937 (RGBl. I, S. 107). 44 S. 131; vgl. auch die Amtliche Begründung, bei Klausing, §§ 263 – 268 AktG, S. 227. 45 Ein entsprechendes Recht sah der Gesetzgeber auch für die erstmals geregelte Umwandlung einer GmbH in eine AG (§ 277 AktG 1937) sowie für die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine AG (§ 279 II AktG 1937) oder eine KGaA (§ 287 II AktG 1937), einer KGaA in eine GmbH (§ 282 AktG 1937) und umgekehrt einer GmbH in eine KGaA (§ 286 AktG 1937) vor. 46 In diesem Sinne Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 7 IV, S. 402, § 8 IV 3, S. 471 (u. a. zu §§ 27 GmbHG, 383 AktG 1965). 47 Böttcher / Meilicke, § 268 AktG Rdn. 5; GroßKommAktG2 / Schilling, § 268 Anm. 4; Schlegelberger / Quassowski / Quassowski, § 268 Rdn. 11. 42 43

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1. Kap.: Grundlagen

4. Vorbildfunktion der §§ 369 IV, 375 I AktG 1965 Eine wesentliche Neuerung brachten insoweit – wiederum für die formwechselnde Umwandlung einer AG bzw. einer KGaA in eine GmbH48 – die §§ 375, 388 AktG 1965. Durch § 375 I AktG 1965 wurde widersprechenden Aktionären anstelle des Preisgaberechts ein Abfindungs- bzw. Austrittsrecht eingeräumt. Der Gesetzgeber wollte hierdurch den Anspruch auf eine angemessene Abfindung sicherstellen, den er durch ein bloßes Preisgaberecht nicht gewährleistet sah.49 Die Vorschriften galten gemäß § 33 III KapErhG 1959 / 198050 für die Mischverschmelzung einer AG bzw. KGaA auf eine GmbH entsprechend. Die praktische Bedeutung des mit § 375 I AktG 1965 eingeräumten Austrittsrechts war allerdings durch § 369 II, III AktG 1965 stark eingeschränkt. Denn nach diesen Vorschriften war die Mehrheitsumwandlung überhaupt nur zulässig, wenn der Aktiengesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung weniger als fünfzig Aktionäre angehörten. Großen Publikumsgesellschaften war damit die Umwandlung in eine GmbH „erheblich erschwert, ja in gewissem Grade unmöglich gemacht“51. Die Materialien betonen in diesem Zusammenhang die besondere Schutzbedürftigkeit des Publikumsaktionärs52 – ohne jedoch auf den Schutz durch die bereits ebenfalls im Entwurf enthaltene Regelung des Austrittsrechts einzugehen. Die Anordnung der einstimmigen Beschlussfassung als Regelfall vermag angesichts des durch § 375 I AktG 1965 vermittelten Schutzniveaus rechtspolitisch nicht zu überzeugen. Die restriktive Linie des Gesetzes dürfte auch mehr dem Anliegen geschuldet gewesen sein, die in den 1950er und 1960er Jahren einsetzende „Flucht aus der AG“ zu stoppen.53 Es liegt auf der Hand, dass die §§ 369 IV, 375 I AktG 1965 eine besondere Vorbildfunktion für die Austrittsregeln im Fünften Buch hatten. Die Regierungsbegründung spricht (im Hinblick auf § 207 I 2 UmwG) von einer Erstreckung des

48 Für die übrigen im AktG 1965 nach dem Vorbild des AktG 1937 geregelten Umwandlungen blieb es beim Preisgaberecht: § 383 AktG 1965 (GmbH in AG), § 385 AktG 1965 (bergrechtliche Gewerkschaft in AG), § 392 AktG 1965 (GmbH in KGaA) und § 393 II AktG 1965 (bergrechtliche Gewerkschaft in KGaA). Dasselbe galt für die durch Art. 3 des Gesetzes zur Ergänzung der handelsrechtlichen Vorschriften über die Änderung der Unternehmensform vom 15. 8. 1969 (BGBl. I, S. 1171) geschaffenen Umwandlungsmöglichkeiten: § 385i AktG1965 / 1969 (VVaG in AG) und § 385m AktG 1965 / 1969 (e. G. in AG). 49 Regierungsbegründung, bei Kropff, § 363, S. 484. 50 Die Vorschrift ging zurück auf das Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4. 7. 1980 (BGBl. I, S. 836). 51 GroßKommAktG3 / Meyer-Landrut, § 369 Einl. 52 So die Regierungsbegründung und gleichfalls die Stellungnahme der Bundesregierung, bei Kropff, § 369, S. 477 f. 53 Auf dieses aus den Materialien nicht zu entnehmende Motiv verweist GroßKommAktG3 / Meyer-Landrut, § 369 Einl.

II. Entwicklungsgeschichte

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„aktienrechtliche[n] Abfindungskonzept[s]“54 auf den Formwechsel. Allerdings fällt bei vergleichender Betrachtung auf, dass im Umwandlungsgesetz eine § 375 I 1 AktG 1965 entsprechende gesetzliche Anspruchsnorm, nach der widersprechende Anteilsinhaber eine Abfindung gegen Aufgabe der Mitgliedschaft verlangen könnten, gerade fehlt. Vielmehr geht aus dem Wortlaut der §§ 29 I, 207 I UmwG jeweils nur die Pflicht zur Abgabe des Barabfindungsangebotes hervor. Dies ist angesichts der in der erwähnten Begründungspassage hervorgehobenen Orientierung an §§ 369 IV, 375 I AktG 1965 überraschend und führt zu Zweifeln über die Grundlagen des Austrittsrechts gemäß § 207 UmwG.55 Wegen der erörterten Vorbildfunktion der §§ 369 IV, 375 I AktG 1965 seien die Kernregelungen im Folgenden wörtlich wiedergegeben. § 375 I 1 Hs. 1 AktG 1965 lautete: „Jeder Aktionär, der gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, kann binnen einer Frist von zwei Monaten verlangen, daß die Gesellschaft seinen Geschäftsanteil gegen eine angemessene Barabfindung erwirbt.“

Ergänzt wurde diese Vorschrift durch die Verfahrensregel in § 369 IV AktG 1965: „Bei Gesellschaften, die nach Absatz 3 durch Mehrheitsbeschluß umgewandelt werden können, ist die Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung nur ordnungsgemäß, wenn ihr eine Erklärung der Gesellschaft beigefügt ist, in der diese den Aktionären, die gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklären, anbietet, ihre durch die Umwandlung entstehenden Geschäftsanteile gegen eine Barabfindung zu erwerben.“

5. Zwangsausscheiden nach der ersten Durchführungsverordnung zum Umwandlungsgesetz 1934 als Gegenmodell Die Zulassung der Umwandlung von Kapital- in Personengesellschaften war hingegen von Anfang an durch das Bedenken gekennzeichnet, dass ein Kapitalgesellschafter nicht ohne ausdrückliche Bekundung eines entsprechendens Willens in die Rechtsstellung eines Personengesellschafters einrücken könne.56 Das Umwandlungsgesetz 193457 sah daher in seiner Ursprungsfassung die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft „unter gleichzeitiger Errichtung“ einer oHG oder KG nur unter Zustimmung aller Gesellschafter vor (§ 10 I UmwG 1934).58 54 Regierungsbegründung bei Ganske, § 207 UmwG, S. 209 (unter Verweis auf die Regelungen in §§ 369 IV, 375, 388 AktG). 55 Näher dazu unten 2. Kapitel, I. 56 Vgl. hierzu Quassowski, DNotZ 1934, 558, 566; Herbig, DNotZ 1935, 157, 159. 57 Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften vom 5. 7. 1934 (RGBl. I, S. 569); abgedruckt bei Böttcher / Meilicke4, S. 19 f. 58 Dasselbe galt zunächst für die Umwandlung durch Übertragung des Vermögens auf eine bestehende oHG oder KG (§§ 2 f. UmwG 1934) und naturgemäß für die Umwandlung durch

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1. Kap.: Grundlagen

Diesen restriktiven Standpunkt verließ das Reichsjustizministerium bereits wenig später mit der Zulassung der sog. Mehrheitsumwandlung durch die erste Durchführungsverordnung zum Umwandlungsgesetz 193459. Insoweit erschien es angesichts der ursprünglichen Bedenken folgerichtig, dass an der Errichtung der neuen Personengesellschaft nur Kapitalgesellschafter zu beteiligen waren, die dem Beschluss auch zugestimmt hatten (§ 3 I der 1. DVO zum UmwG 1934).60 Die an der Personengesellschaft nicht beteiligten (ehemaligen) Kapitalgesellschafter hatten ein Anspruch auf „angemessene Abfindung“ (§ 5 der 1. DVO zum UmwG 1934). Diese Regelungen wurden vom Bundesgesetzgeber im Wesentlichen unverändert in das Umwandlungsgesetz 195661 übernommen.62 Das Reichsjustizministerium war noch davon ausgegangen, dass die Mehrheit nicht nur die Umwandlung billigen, sondern gleichzeitig auch zur Teilnahme an der Personengesellschaft bereit sein musste.63 Die gesetzlichen Regelungen waren aber insoweit nicht eindeutig.64 Im Schrifttum setzte sich daher die Auffassung durch, dass der Abfindungsanspruch nicht nur denjenigen Kapitalgesellschaftern zustehe, die der Umwandlung ihre Zustimmung verweigert hatten, sondern auch denjenigen, die eine Beteiligung an der Personengesellschaft trotz Zustimmung ablehnten.65 Dies ließ sich mit dem errichtenden Charakter der Umwandlung begründen, der eine besondere Beitrittserklärung zur Personengesellschaft erforderlich machen sollte.66 Sachlicher Hintergrund war aber offenbar eine praktische Erleichterung der Umwandlung. Im Ergebnis eröffnete das Schrifttum nämlich den Kapitalgesellschaftern die Möglichkeit, der Umwandlung die Zustimmung zu erteilen und sich dennoch anlässlich der Umwandlung abfinden zu lassen. Damit galt für die Umwandlung einer Kapital- in eine Personengesellschaft ganz ähnliches wie zuvor gemäß §§ 78, 79 GmbHG 1892 für die Umwandlung einer AG in eine GmbH. Denn den zustimmenden KapitalgesellÜbertragung des Vermögens auf den alleinigen Gesellschafters (§ 8 UmwG 1934). Diese Fälle sollen in der folgenden historischen Betrachtung mangels unmittelbarer Relevanz für den Untersuchungsgegenstand ausgeklammert bleiben; insoweit wird verwiesen auf die ausführliche Kommentierung der §§ 1 – 15 UmwG 1956 bei Böttcher / Meilicke. 59 Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften vom 14. 12. 1934 (RGBl. I, S. 1262); abgedruckt bei Böttcher / Meilicke4, S. 22 f. 60 Vgl. dazu Herbig, DNotZ 1935, 157, 159 f. 61 Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 12. 11. 1956 (BGBl. I, S. 844). 62 Vgl. §§ 12, 19, 20, 22 UmwG 1956. 63 Dies kling deutlich an bei Herbig, DNotZ 1935, 157, 160. 64 § 19 UmwG 1956 lautete: „Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann die Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft, an der nur zustimmende Aktionäre als Gesellschafter beteiligt sind, und zugleich die Übertragung des Vermögens der Aktiengesellschaft auf die offene Handelsgesellschaft beschließen.“ 65 So Böttcher / Meilicke, § 19 UmwG Rdn. 7 / 25; Dehmer1, § 19 UmwG Anm. 13; Hachenburg7 / Schilling, § 77 Anh. § 19 UmwG Rdn. 2. 66 Dazu Hachenburg7 / Schilling, § 77 Anh. § 19 UmwG Rdn. 2.

II. Entwicklungsgeschichte

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schaftern blieb immerhin die Wahl, ob sie sich an der Personengesellschaft beteiligen oder ob sie sich abfinden lassen wollten.67 Andererseits war aber jedenfalls mit der Ablehnung der Umwandlung (also der Abgabe einer Gegenstimme) automatisch das Ausscheiden verbunden. Mit dem heutigen Umwandlungsgesetz hat der Gesetzgeber diese Konzeption verworfen. Er wollte mit der Ablehnung des Beschlussantrages kein automatisches Ausscheiden verbinden. Dementsprechend heißt es in der Begründung zum Regierungsentwurf, es solle kein Zahlungsanspruch für ausgeschiedene, sondern allein ein Zahlungsangebot an widersprechende, künftig ausscheidende Anteilsinhaber vorgesehen werden.68 Dies hat die auch im Wortlaut des § 207 I UmwG hervorgehobene Konsequenz, dass sich das Ausscheiden nach Abgabe der „Annahmeerklärung“ i. S. von § 209 UmwG aus der umgewandelten Gesellschaft vollzieht. Andererseits ist der Gesetzgeber insofern zum Standpunkt des Umwandlungsgesetzes 1934 zurückgekehrt, als er für den Formwechsel in eine oHG, PartG oder GbR gemäß § 233 I UmwG unabdingbar die Zustimmung aller Mitglieder verlangt. Neu ist in diesem Zusammenhang die Einordnung der Kommanditgesellschaft in die umwandlungsrechtliche Gesamtsystematik. Insoweit hat sich der Gesetzgeber in § 233 II UmwG für die grundsätzliche Zulässigkeit der Mehrheitsumwandlung in die Kommanditgesellschaft entschieden. Schließlich ist im Zusammenhang mit dem Umwandlungsgesetz 1956 noch auf die Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften in Kapitalgesellschaften einzugehen. Diese wurde erstmals als „errichtende Umwandlung“ in §§ 46 – 49 UmwG 1956 / 196969 zugelassen. Das Gesetz sah vor, dass der Umwandlungsbeschluss der Zustimmung aller Gesellschafter bedurfte (§§ 42 I 1, 48 I 1 UmwG 1956 / 1969). Hieran knüpfte sich die Streitfrage, ob das Einstimmigkeitserfordernis im Gesellschaftsvertrag der umzuwandelnden Personenhandelsgesellschaft abbedungen werden könne.70 Der BGH bejahte schließlich die Dispositivität der genannten Vorschriften in der Freudenberg-Entscheidung vom 15. 11. 1982 mit der Maßgabe, dass mindestens eine Mehrheit von drei Viertel der Stimmen erforderlich sei.71 Dem entspricht heute die Regelung in § 217 I 2, 3 UmwG. Mit der Anerkennung der Mehrheitsumwandlung stellte sich auch für die Umwandlung von Personengesellschaften die Frage nach dem Schutz der überstimmten Gesellschafter. Der BGH ließ in seiner Entscheidung offen, ob der Minderheit im Gesellschaftsvertrag ein Recht zum Ausscheiden gegen Abfindung eingeräumt 67 Anders die Situation bei der Umwandlung durch Vermögensübertragung auf eine bestehende Personengesellschaft; zu diesem Unterschied Dehmer1, § 9 UmwG Anm. 7 a; von einer „vergleichbaren Regelung“ spricht allerdings Henze, Festschrift für Wiedemann, S. 935. 68 Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 207 bis 212 UmwG, S. 208. 69 Eingefügt durch das Gesetz zur Änderung der handelsrechtlichen Vorschriften über die Änderung der Unternehmensform vom 15. 8. 1969 (BGBl. I, S. 1171). 70 Nachweise zum Streitstand bei Dehmer1, § 42 UmwG Anm. 4. 71 BGHZ 85, 350, 354 f. („Freudenberg“); zu den denkbaren Ausgestaltungen einer Mehrheitsklausel eingehend Mecke, ZHR 153 (1989), 35, 50 f.

3 Spranger

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1. Kap.: Grundlagen

werden müsse.72 Die Frage blieb bis zum Inkrafttreten des geltenden Rechts ungeklärt.73 6. Bewertung Die Fälle des Art. 206a ADHGB und des §§ 137 – 139 GenG 1889 zeigen, dass das Konzept einer identitätswahrenden und im Wege der Satzungsänderung durchzuführenden Umwandlung zunächst für die Anerkennung einer Lösungsmöglichkeit dissentierender Mitglieder eher hinderlich war. Jedoch stellte sich das früh erkannte Schutzbedürfnis der Aktionäre bei der Umwandlung einer AG in eine GmbH als Motor für die Anerkennung eines solchen Lösungsrechts dar. Hier reicht die Entwicklung über §§ 78 III, 79 II GmbHG (Wahl zwischen Beteiligung an der neuen GmbH oder Abfindung auf der Basis des Aktienwertes) und § 268 I, II AktG 1937 (Preisgaberecht) bis hin zum Austrittsrecht des § 375 I AktG 1965. Der letzteren Regelung kommt im Hinblick auf ihre Vorbildfunktion für die Austrittsregeln des geltenden Umwandlungsgesetzes besondere Bedeutung für die Auslegung im entwicklungsgeschichtlichen Kontext zu. Hingegen hat der Gesetzgeber eine bewusste Abkehr von der Konzeption des Umwandlungsgesetzes 1956 vollzogen, nach der mit der Ablehnung des Beschlussantrages zwangsläufig das Ausscheiden gegen Abfindung verbunden war.

III. Anwendungsbereich der Austrittsregeln beim Formwechsel Wie bereits einleitend hervorgehoben wurde, sind die Grundlagen des Austrittsrechts beim Formwechsel heute primärer Gegenstand der allgemeinen Regelungen des Formwechsels. Selbstverständlich ist damit nicht gesagt, dass anläßlich eines jeden Formwechsels die Austrittsregeln Anwendung finden, vielmehr beschränkt das Gesetz deren Anwendungsbereich auf bestimmte Konstellationen. Bevor im Zuge der grundlegenden Erörterungen Betrachtungen zum Sinn und Zweck des Formwechsels anzustellen sind und eine Themenbegrenzung dieser Arbeit vorzunehmen ist, ist eine kurze Betrachtung der Maßstäbe angebracht, die nach dem Gesetz für die Anwendbarkeit der Austrittsregeln gelten. 72 BGHZ 85, 350, 355 („Freudenberg“) – der Gesellschaftsvertrag der betreffenden Kommanditgesellschaft sah ein solches Recht vor. 73 Vgl. dazu Mecke, ZHR 151 (1989), 35, 56 f. Hielt man mit der Kernbereichslehre die hinreichend bestimmte, antizipierte Zustimmung zur späteren Umwandlung bereits im Gesellschaftsvertrag für erforderlich, geriet das Bedürfnis nach einem zusätzlichen Schutz durch ein Austrittsrecht in Zweifel; vgl. Mecke, ZHR 151 (1989), 35, 43 f. / 56. Verneinte man die Kernbereichsrelevanz, lag die Existenz eines außerordentlichen Austrittsrecht näher; so Mecke, ZHR 151 (1989), 35, 46 f. / 58 für Publikums-Kommanditgesellschaften und große, kapitalistisch strukturierte Familien-Kommanditgesellschaften.

III. Anwendungsbereich der Austrittsregeln beim Formwechsel

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1. Grundzüge Von besonderem Interesse ist in diesem Zusammenhang § 194 I Nr. 6 UmwG. Nach § 194 I Nr. 6 Hs. 1 UmwG ist in den Umwandlungsbeschluss „ein Abfindungsangebot nach § 207“ aufzunehmen. § 194 I Nr. 6 Hs. 2 UmwG regelt zwei allgemeine Ausnahmen hiervon. Danach ist die Beschlussfassung nicht erforderlich „sofern . . . der Umwandlungsbeschluss zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung aller Anteilsinhaber bedarf oder an dem Rechtsträger nur ein Anteilsinhaber beteiligt ist“. § 194 I Nr. 6 Hs. 2 UmwG umschreibt damit den vom Gesetzgeber zugrunde gelegten Anwendungsbereich der Austrittsregeln. Dementsprechend heißt es in der Regierungsbegründung, in den in § 194 I Nr. 6 Hs. 2 UmwG genannten Fällen scheide ein Angebot „von vornherein“ aus.74 Die Austrittsregeln sind demnach jedenfalls immer dann anwendbar, wenn für den Formwechsel im Einzelfall lediglich ein Mehrheitsbeschluss erforderlich ist. a) Billigung des Beschlusses durch sämtliche Anteilsinhaber Mit der Wendung von der „Zustimmung aller Anteilsinhaber“ in § 194 I Nr. 6 UmwG hat der Gesetzgeber deutlich Bezug genommen auf die Regelungen in § 217 I 1 UmwG (betreffend den Formwechsel einer oHG, KG oder PartG in eine AG, KGaA, GmbH oder e. G.), § 233 I UmwG (betreffend den Formwechsel einer AG, KGaA oder GmbHG in eine oHG, PartG oder GbR), §§ 252 I, 284 S. 1 Fall 2 UmwG (betreffend den Formwechsel einer AG, KGaA, GmbH oder eines e. V. in eine e. G.) und §§ 275 I, 284 S. 1 Fall 1 UmwG (betreffend den Formwechsel eines e. V. in eine AG, KGaA, GmbH oder e. G.). In diesen Vorschriften sieht das Gesetz für einzelne Formwechselarten generell75 oder unter bestimmten Voraussetzungen76 eine einstimmige Beschlussfassung vor – und zwar in dem Sinne, dass nicht nur alle anwesenden Anteilsinhaber, sondern nachträglich auch die nicht erschienenen Anteilsinhaber ihre Zustimmung zum Formwechsel erteilen müssen. Der genaue Gegenstand dieser Zustimmung der ferngebliebenen Anteilsinhaber geht aus dem Gesetz nicht hervor. In Betracht kommt der in der Versammlung gestellte Beschlussantrag. Dann wäre die Zustimmung eine nachträgliche Stimmabgabe.77 Gegenstand der Zustimmung könnte auch der vom Versammlungsleiter festgestellte (einstimmige) Beschluss sein. Dann wäre die Zustimmung eine Genehmigung des Beschlusses.78 Doch kann die Frage Regierungsbegründung, bei Ganske, § 196 UmwG, S. 194. §§ 217 I 1, 233 I UmwG. 76 §§ 252 I, 284 S. 1 UmwG: Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine e. G. mit statuarischen Nachschusspflichten im Sinne von § 6 Nr. 3 Fall 1, 2 GenG; §§ 275 I, 284 S. 1 UmwG: Formwechsel eines rechtsfähigen Vereins in eine Kapitalgesellschaft oder eine e. G. ohne Übernahme des bisherigen Vereinszwecks in das neue Statut. 77 In diesem Sinne Lutter / Happ, § 233 Rdn. 6 / 10 / 65. 78 In diesem Sinne Lutter / Lutter, § 13 Rdn. 10. 74 75

3*

36

1. Kap.: Grundlagen

nach der Rechtsnatur der außerhalb der Versammlung erklärten Zustimmung hier dahin gestellt bleiben. Festzuhalten ist vielmehr, dass mit §§ 217 I 1, 233 I, 252 I, 275 I UmwG allen Mitgliedern der Ausgangsrechtsform eine Mitverwaltungsbefugnis in Form eines allgemeinen mitgliedschaftlichen Mitentscheidungsrechts bezüglich des Formwechsels eingeräumt wird. In diesem Sinne kann – wenn auch vereinfachend – vom Erfordernis einer einstimmigen Beschlussfassung gesprochen werden. Eine Anwendung der Austrittsregeln scheidet in einem solchen Fall gemäß § 194 I Nr. 6 UmwG aus. Dasselbe muss gelten, wenn das Gesetz zwar eine Mehrheitsentscheidung zulässt, aber das Vertragsstatut der formwechselnden Gesellschaft hiervon dadurch abweicht, dass es Anforderungen an die Beschlussfassung stellt, die §§ 217 I 1, 233 I, 252 I, 275 I UmwG entsprechen oder darüber noch hinausgehen.79 Die Bestimmung einer größeren Mehrheit und weiterer Erfordernisse durch den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung der formwechselnden Gesellschaft lässt das Gesetz immer dann zu, wenn eine mehrheitliche Beschlussfassung als Regel vorgesehen ist.80 Damit ist jedenfalls im Grundsatz die Statuierung von §§ 217 I 1, 233 I, 252 I, 275 I UmwG entsprechenden Beschlussvoraussetzungen möglich.81 Die Zulässigkeit derartiger Regelungen im Vertragsstatut der Ausgangsrechtsform ist schon angesichts des systematischen Gesamtzusammenhanges der besonderen Formwechselvorschriften nicht ernsthaft zu bezweifeln. Problematisch kann die Zulässigkeit derartiger rechtsgeschäftlicher Bestimmungen in Einzelfällen allein bei Publikumsgesellschaften sein. Insbesondere für das Aktienrecht wird in Zweifel gezogen, ob in Satzungen großer Aktiengesellschaften für Satzungsänderungen die Zustimmung aller Gesellschafter vorgesehen werden kann. Dies ist deshalb fraglich, weil hierdurch das sog. Gebot der Abänderbarkeit der Satzung faktisch umgangen werden könnte.82 Ob den Regelungen des Umwandlungsgesetzes, die für den Formwechsel eine mehrheitliche Beschlussfassung zulassen, der Grundsatz einer „Abänderbarkeit der Rechtsform“ entnommen werden kann, ist aber bereits mangels Vergleichbarkeit mit einer bloßen Satzungsänderung zweifelhaft. Diese noch ungeklärte Frage soll in dieser Arbeit nicht weiter vertieft werden. Im Grundsatz kann festgehalten werden, dass die Austrittsregeln nicht anzuwenden sind, wenn das Vertragsstatut der formwechselnden Gesellschaft den Umwandlungsbeschluss unter Abbedingung des gesetzlich vorgesehenen Mehrheitsprinzips von der Zu79 Letzteres wäre der Fall, wenn nicht nur eine einstimmige Beschlussfassung vorgesehen, sondern die Beschlussfähigkeit der Versammlung an die Anwesenheit sämtlicher Mitglieder geknüpft würde; zu dieser Möglichkeit etwa GroßKommAktG / Wiedemann, § 179 Rdn. 121. 80 Vgl. §§ 233 II, 240 I, 252 II, 262 I, 275 II, 284 S. 2, 293 UmwG. 81 So auch Lutter / Happ, § 233 Rdn. 20. 82 Vgl. Geßler / Hefermehl / Hefermehl / Bungeroth, § 179 Rdn. 128; GroßKommAktG / Wiedemann, § 179 Rdn. 4 / 121; für Beschränkung unter Gesichtspunkt der „Funktionsfähigkeit der Gesellschaft“ MünchHdb. GesR IV / Semler, § 39 Rdn. 67; großzügiger KölnKommAktG / Zöllner, § 179 Rdn. 2 / 156 / 169; für generelle Unzulässigkeit und damit wesentlich restriktiver noch Brodmann, Aktienrecht, § 275 HGB Anm. 1 c; Godin / Wilhelmi, § 179 Anm. 1.

III. Anwendungsbereich der Austrittsregeln beim Formwechsel

37

stimmung aller Mitglieder im Sinne der §§ 217 I 1, 233 I, 252 I, 275 I UmwG abhängig macht.

b) Einstimmiger Versammlungsbeschluss Es stellt sich aber die Frage, ob die Austrittsregeln ebenfalls unabwendbar sind, wenn durch den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung der formwechselnden Gesellschaft zwar die positive Stimmabgabe aller Versammlungsteilnehmer gefordert, jedoch von dem Erfordernis einer Zustimmung der nicht erschienenen Anteilsinhaber abgesehen wird.83 In einem solchen Fall ist die Beschlussfassung gerade nicht von der „Zustimmung aller Anteilsinhaber“ abhängig. Deshalb ließe sich aus dem Wortlaut des § 194 I Nr. 6 Hs. 2 UmwG folgern, dass den nicht erschienenen Anteilsinhabern die Möglichkeit des Austritts gemäß § 207 UmwG eröffnet werden soll. Dies würde aber zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass eine Gesellschaft, die zu einer Versammlung lädt, in der nur einstimmig über die Umwandlung beschlossen werden kann, widersprechenden Anteilsinhabern das Abfindungsangebot nach § 207 UmwG unterbreiten müsste. Der Widerspruch muss aber, wie § 207 I 1 UmwG zu entnehmen ist, als sog. Protokollwiderspruch in der Versammlung erklärt werden.84 Den erschienenen Anteilsinhabern ist durch die betreffende Satzungsregelung gerade die Möglichkeit der Verhinderung des Formwechsels durch Abgabe einer Nein-Stimme in der Versammlung gegeben. Ist ein einstimmiger Versammlungsbeschluss erforderlich, besteht ferner eine besondere Motivation der Befürworter der Umstrukturierung, bei der näheren Ausgestaltung des Formwechsels die Interessen aller Beteiligten zu berücksichtigen. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Austrittsregeln auch dann unanwendbar sind, wenn der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung eine einstimmige Beschlussfassung über den Formwechsel vorschreibt, jedoch auf die Zustimmung der nicht erschienenen Anteilsinhaber verzichtet.85 Entsprechende Fragen stellen sich, sofern das Gesetz ein Abweichen vom dispositiv angeordneten Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter erlaubt. Dies ist gemäß §§ 217 I 2, 3, 225c UmwG lediglich beim Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft oder PartG in eine Kapitalgesellschaft der Fall. Die Austrittsregeln sind dann anwendbar, wenn im Gesellschaftsvertrag lediglich eine mehrheitliche Beschlussfassung vorgeschrieben ist.86 Nach den vorstehenden Erör83 Beziehungsweise wenn für die Beschlussfassung ein Quorum gilt, das die Anwesenheit aller Anteilsinhaber nicht erfordert; allgemein zu einer solchen Gestaltungsvariante GroßKommAktG / Wiedemann, § 179 Rdn. 121; KölnKommAktG / Zöllner, § 179 Rdn. 169. 84 Ausführlich dazu sowie zu den Ausnahmen unten 3. Kapitel, I. 85 Für den Fall, dass eine Mehrheitsentscheidung zulässig bleibt, ist allerdings umstritten, ob die Abgabe einer Gegenstimme oder jedenfalls eine Enthaltung zu den Voraussetzungen des Austritts zu zählen ist; dazu näher unten 3. Kapitel, II. 2. 86 Statt aller Zürbig, S. 158.

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1. Kap.: Grundlagen

terungen gilt dies aber nicht, wenn etwa im Gesellschaftsvertrag das Erfordernis der Zustimmung der nicht erschienenen Anteilsinhaber (§ 217 I 1 Hs. 2 UmwG) abbedungen wird.

c) Ausnahme für Komplementäre einer Kommanditgesellschaft auf Aktien Vom Anwendungsbereich der §§ 207 ff. UmwG vollkommen ausgenommen sind gemäß § 227 UmwG die Komplementäre einer KGaA. Stattdessen gilt beim Formwechsel einer KGaA in eine Personengesellschaft, dass die Komplementäre hinsichtlich des Verbleibs in der Gesellschaft gemäß § 233 UmwG ein Wahlrecht haben – und zwar unabhängig davon, ob ihr Zustimmungsbeschluss einheitlich oder mehrheitlich zu fassen ist. Entscheidet sich ein Komplementär gemäß § 233 III 3 UmwG gegen den Verbleib, so scheidet er nach § 236 UmwG mit Wirksamwerden des Formwechsels aus der Gesellschaft aus. Beim Formwechsel einer KGaA in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform oder eine e. G. scheiden die Komplementäre gemäß § 247 III UmwG bzw. § 255 III UmwG mit Wirksamwerden des Formwechsels „als solche“ aus der Gesellschaft aus. Dies ist nach allgemeiner Auffassung so zu verstehen, dass die Mitgliedschaft mit dem Wirksamwerden des Formwechsels auch dann beendet ist, wenn der Komplementär eine Vermögenseinlage (vgl. § 281 II AktG) erbracht hat.87

d) Ausnahme für bestimmte Formwechselkonstellationen Schließlich kann die Anwendung der Austrittsregeln für einzelne Formwechselkonstellationen in den besonderen Vorschriften ausgeschlossen sein. Wie bereits erwähnt, ist dies gemäß § 250 UmwG für den Formwechsel einer AG in eine KGaA und umgekehrt einer KGaA in eine AG der Fall. Die §§ 207 ff. UmwG sind ferner gemäß § 282 II UmwG beim Formwechsel eines gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienenden, eingetragenen Vereins nicht anzuwenden, sofern dieser nach § 5 I Nr. 9 KStG von der Körperschaftssteuer befreit ist. Hierdurch soll eine Bereicherung der Mitglieder auf Kosten des oftmals durch Zuwendungen der öffentlichen Hand oder privater Mäzene finanzierten Vereinsvermögens verhindert werden. Eine Abfindung wäre auch regelmäßig mit der (fortbestehenden) gemeinnützigen Zweckbindung nicht vereinbar.88 Auch könnte durch eine solche Zuwendung der steuerliche Gemein87 Kallmeyer / Dirksen, § 247 Rdn. 7; Lutter / Happ, § 247 Rdn. 21 f.; Semler / Stengel / Scheel, § 247 Rdn. 3. Der Formwechsel einer KGaA in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform oder eine e. G. kann damit im Ergebnis mit einem „Squeeze Out“ von Komplementären verbunden sein, da die Satzung der formwechselnden KGaA gemäß §§ 240 III 2, 252 III UmwG einen Mehrheitsbeschluss der Komplementäre vorsehen kann. 88 Lutter / Krieger, § 282 Rdn. 3; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 282 Rdn. 2.

III. Anwendungsbereich der Austrittsregeln beim Formwechsel

39

nützigkeitsstatus gefährdet werden.89 Da es kein besonderes Feststellungsverfahren für die steuerliche Gemeinnützigkeit gibt, kann es im Einzelfall zu Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich der Einschlägigkeit des Ausnahmetatbestandes in § 282 II UmwG kommen.90 Nach dem Wortlaut in § 302 S. 1 UmwG sind die Austrittsregeln auf den Formwechsel von Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft anwendbar, soweit sich aus dem maßgeblichen öffentlichen Bundesoder Landesrecht nichts anderes ergibt.91 Diese Konstellation des Formwechsels bleibt aufgrund des privat- bzw. gesellschaftsrechtlich orientierten Untersuchungsgegenstandes dieser Arbeit ausgeklammert. Im allgemeinen werden sich Probleme des Minderheitenschutzes anlässlich des Formwechsels einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ohnehin nicht stellen.92 2. Tabellarische Übersicht Die Anwendbarkeit der Austrittsregeln beim Formwechsel kommt bezüglich bestimmter Formwechselkonstellationen nach dem bisher Gesagten immer dann in Betracht, wenn das Gesetz die Zustimmung aller Anteilsinhaber nicht zwingend vorschreibt und im Einzelfall die Anwendbarkeit der §§ 207 ff. UmwG nicht ausschließt. Dies führt zu folgendem tabellarischen Überblick: neu alt

AG

KGaA

GmbH

e. G.

KG

oHG

PartG

GbR

----

[§ 250]

§ 240 I

§ 252 II

§ 233 II

§ 233 I

§ 233 I

§ 233 I

KGaA

[§ 250]

----

§ 240 I

§ 252 II

§ 233 II

§ 233 I

§ 233 I

§ 233 I

GmbH

§ 240 I

§ 240 I

----

§ 252 II

§ 233 II

§ 233 I

§ 233 I

§ 233 I

e. G.

§ 262 I

§ 262 I

§ 262 I

----

----

----

----

----

KG

§ 217 I

§ 217 I

§ 217 I

§ 217 I

----

----

----

----

oHG

§ 217 I

§ 217 I

§ 217 I

§ 217 I

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PartG

§ 225c

§ 225c

§ 225c

§ 225c

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e. V.

§ 275 II

§ 275 II

§ 275 II

§ 284, 2

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§ 293

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AG

VVaG §§ §§ [§§] ---e. V.:

= Mehrheitsbeschluss möglich, in diesem Fall §§ 207 ff. UmwG anwendbar = Einstimmigkeit erforderlich, §§ 207 ff. UmwG unanwendbar = Anwendbarkeit der §§ 207 ff. UmwG ausgeschlossen = Formwechsel nach Umwandlungsgesetz nicht möglich = Beschränkungen durch § 282 II UmwG

Lutter / Krieger, § 282 Rdn. 3. Näher dazu Lutter / Hadding, § 104a Rdn. 3 f. 91 Darauf verweist Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 302 Rdn. 2, allerdings ohne sich zur praktischen Bedeutung zu äußern. 92 Lutter / H. Schmidt, Vor § 310 Rdn. 4 / 7; vgl. auch Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 207 bis 212 UmwG, S. 207. 89 90

40

1. Kap.: Grundlagen

3. Sonderfragen und Weiterverweisung Besondere Anwendungsfragen stellen sich im Hinblick auf die Rechtsstellung der Inhaber stimmrechtsloser Anteile und für den Fall, dass aufgrund besonders geschützter Rechtspositionen ein „allseitiges Zustimmungsrecht“ besteht.

a) Inhaber stimmrechtsloser Anteile Inhaber stimmrechtsloser Anteile könnten bereits durch ein Aufleben des Stimmrechts geschützt sein. Dann stellten sich wegen deren Austrittsberechtigung insofern keine besonderen Fragen, als diese hinsichtlich der Beschlussfassung über den Formwechsel den allgemein Stimmberechtigten gleichstünden. Sofern Inhaber stimmrechtsloser Anteile auch bei der Beschlussfassung über den Formwechsel nicht mitstimmen dürfen, könnten die Betroffenen jedenfalls durch das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG zu schützen sein. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob bzw. inwieweit die Innehabung und die Ausübung des Stimmrechts zu den Austrittsvoraussetzungen zu zählen ist. Auf diesen Problemkreis wird im Zusammenhang mit der Darstellung der persönlichen Austrittsvoraussetzungen näher eingegangen.93 Sofern das Aufleben des Stimmrechts für die Beschlussfassung über den Formwechsel zu verneinen wäre und gleichzeitig die grundsätzliche Berechtigung der stimmrechtslosen Anteilsinhaber aus § 207 UmwG bejaht werden könnte, müsste den stimmrechtlosen Anteilsinhabern das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG auch dann zustehen, wenn der Formwechsel von der Zustimmung aller (stimmberechtigter) Anteilsinhaber abhängig ist. Die Erstreckung der in § 194 I Nr. 6 UmwG zum Ausdruck gekommenen Beschränkung des Anwendungsbereichs der Austrittsregeln auf die stimmrechtslosen Anteilsinhaber wäre nicht hinnehmbar, da diesen gerade die Verhinderung des Formwechsels durch Abgabe einer Gegenstimme verwehrt bliebe. Umgekehrt müsste es nach dem Grundgedanken des § 194 I Nr. 6 UmwG aber für die stimmberechtigten Anteilsinhaber beim Ausschluss der Austrittsmöglichkeit bleiben, so dass ausnahmsweise nur die stimmrechtslosen Anteilsinhaber zum Austritt berechtigt wären.

b) Allseitiges Zustimmungsrecht Das Umwandlungsgesetz regelt an verschiedenen Stellen besondere Zustimmungsrechte einzelner Anteilsinhaber, aufgrund derer die Berechtigten durch eine Zustimmungsverweigerung den Formwechsel verhindern können.94 Solche Zu93 94

Unten 3. Kapitel, II. 1. Ausführlich unten 3. Kapitel, III. 1. b).

III. Anwendungsbereich der Austrittsregeln beim Formwechsel

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stimmungsrechte95 sind strikt vom Stimmrecht zu trennen.96 Das Stimmrecht ist die mitgliedschaftliche Befugnis, durch Stimmabgabe am Zustandekommen von Gesellschafterbeschlüssen mitzuwirken. Die Ausübung des Stimmrechts durch Zustimmung, Ablehnung oder Enthaltung zu dem jeweiligen Antrag gehört zum Tatbestand des Beschlusses. Es garantiert damit in Bezug auf das Abstimmungsergebnis eine „Einflusschance“.97 Ein Zustimmungsrecht im vorstehend umschriebenen Sinne ist hingegen die mitgliedschaftliche Befugnis, über die Wirksamkeit des Beschlusses entscheiden zu können. Es bezieht sich im Gegensatz zum Stimmrecht nicht auf den Beschlussantrag, sondern auf den Beschluss selbst. Der Beschlusstatbestand als solcher liegt bereits vor, es fehlt jedoch an der Zustimmung als zusätzlichem Wirksamkeitserfordernis.98 Sofern Stimmrecht und Zustimmungsrecht einem Mitglied gleichzeitig zustehen, können diese – müssen aber nicht – in einem Akt ausgeübt werden.99 Der Wortlaut in § 194 I Nr. 6 Hs. 2 UmwG legt nahe, dass die Austrittsregeln unanwendbar sind, wenn eine Kumulation von Zustimmungsrechten Einzelner dergestalt auftritt, dass im Ergebnis jeder Anteilsinhaber den Formwechsel durch seine Zustimmungsverweigerung verhindern kann. Dieses Problem kann an dieser Stelle nicht weiter verfolgt werden. Denn als Vorfrage ist zu klären, ob das Zustimmungsrecht des einzelnen Berechtigten dessen Austrittsrecht entgegensteht. In diesem Fall wäre in der Tat ein Abfindungsangebot entbehrlich, wenn allen Anteilsinhabern ein solches umfassendes Zustimmungsrecht zusteht. Denn dann stünde im Ergebnis von vornherein keinem der Anteilsinhaber ein Austrittsrecht zu. Ein Abfindungsangebot wäre dann sinnlos. Das Verhältnis von Zustimmungsrecht und Austrittsrecht (unabhängig von der Kumulation zu einem allseitigen Zustimmungsrecht) betrifft aber die Berechtigung des Einzelnen und ist weiter unten in den Erörterungen der persönlichen Austrittsvoraussetzungen einer Klärung zuzuführen.100

95 Diese Begriffsbildung ablehnend Göbel, S. 184; Röttger, S. 130 f. Der Begriff des Zustimmungsrechts rechtfertig sich jedoch daraus, dass dem berechtigten Anteilsinhaber die Rechtsmacht gegeben ist, über die Wirksamkeit des Beschlusses einseitig zu befinden; so C. Schäfer, S. 39. 96 Zum Folgenden eingehend C. Schäfer, S. 35 f. 97 So C. Schäfer, S. 38; ausf. Baltzer, S. 136 ff.; zusf. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I, S. 440 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 3 III 1, S. 176 f. 98 Ausf. C. Schäfer, S. 37 f.; Zöllner, § 13 II, S. 109 f.; zusf. Scholz / K. Schmidt, § 45 Rdn. 53 / 54. 99 Vgl. dazu C. Schäfer, S. 41. 100 3. Kapitel, III. 1. c). Zum Austritt trotz hier sog. allseitigen Zustimmungsrechts 3. Kapitel, III. 1. d).

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1. Kap.: Grundlagen

IV. Sinn und Zweck des Austrittsrechts beim Formwechsel Es ist bereits deutlich geworden, dass die durch §§ 207 ff. UmwG begründete Rechtsposition ein historisch gewachsenes Schutzrecht darstellt, das sich über die Umwege eines Preisgaberechts zu einem „echten“ Austrittsrecht mit rechtsformübergreifender Bedeutung entwickelt hat. Der Gesetzgeber hat bereits den Wechsel der Rechtsform an sich als Grund für einen „besonderen Schutz in Form eines Anspruchs auf Barabfindung“101 betrachtet. Der Formwechsel lässt die Vermögensstruktur bzw. das Unternehmen der formwechselnden Gesellschaft aufgrund des Prinzips der Identität des Rechtsträgers (§ 202 I Nr. 1 UmwG) unberührt. Ein Schutzbedürfnis des Betroffenen ergibt sich vielmehr aus der formwechselbedingten Veränderung der Mitgliedschaft, also des Eingriffs in die auf der Verbandszugehörigkeit beruhenden Rechtsstellung.102 Auch dies klingt in der Regierungsbegründung an, wenn es dort zur Rechtfertigung des Austrittsrechts in allgemeinem Kontext heißt: „Vor allem für kleineren Anteilsbesitz ist der Wechsel der bisherigen Gesellschafterstellung oder Mitgliedschaft zu einer mehr der Vermögensanlage dienenden Beteiligung eine einschneidende Veränderung“.103 Noch deutlicher wird dies in der Begründung des Ausnahmetatbestandes in § 250 UmwG, der damit gerechtfertigt wird, dass „die Rechtsstellung des einzelnen Aktionärs beim Formwechsel einer AG in eine KGaA und umgekehrt im wesentlichen unverändert bleibt, so daß ihm auch bei der Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß zugemutet werden kann, in der Gesellschaft zu verbleiben oder seinen Anteil selbst zu veräußern“104. Diese knappen Bemerkungen in den Materialien sind hinsichtlich der Bedeutung des Formwechsels für das einzelne Mitglied allerdings recht allgemein und damit konkretisierungsbedürftig. Die Bedeutung der formwechselbedingten Veränderung der Rechtsstellung des einzelnen Verbandsmitgliedes kann sich nur durch einen Vergleich der Verbandsverfassung vor und nach dem Formwechsel ergeben. Die Organisationsstruktur des Verbandes ergibt sich einerseits aus den jeweils einschlägigen rechtsformspezifischen (zwingenden und dispositiven, aber nicht abbedungenen) gesetzlichen Vorschriften, andererseits aber auch aus den ergänzenden Regeln der für die Ausgangs- bzw. die Zielrechtsform geltenden Vertragsstatute. Die Mehrheitsbefugnis zur Ausgestaltung des nach dem Formwechsel geltenden Statuts ist im Einzelnen noch ungeklärt.105 Doch wird man sagen können, dass grundsätzlich keine VerRegierungsbegründung, bei Ganske, § 29 UmwG, S. 68. Allgemein zu Begriff und Bedeutung der Mitgliedschaft K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 1 b. 103 Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 207 bis 212 UmwG, S. 208. 104 Regierungsbegründung, bei Ganske, § 250 UmwG, S. 240. 105 Zur diesem Problem Lutter / Decher, § 195 Rdn. 21; Lutter / Happ, § 233 Rdn. 55 – 58; Meyer-Landrut / Kiem, WM 1997, 1361, 1366 f.; Zöllner, Festschrift für Claussen, S. 423, 438; besonders restriktiv Veil, S. 22 f.; dazu auch noch unten 3. Kapitel, III. 2. a). 101 102

IV. Sinn und Zweck des Austrittsrechts beim Formwechsel

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pflichtung besteht, von dem gesetzlichen Regeltypus der Zielrechtsform durch ein möglichst weitgehendes „Hinüberretten“ der vor dem Formwechsel geltenden Organisationsstruktur abzuweichen.106 Eine Anpassung ist im Einzelfall aber immerhin möglich und jedenfalls zulässig. Aufgrund der Vielfältigkeit der Gestaltungsmöglichkeiten lässt sich damit keinesfalls pauschal sagen, dass der Formwechsel in jedem Fall für die Minderheit unzumutbar wäre. Ferner kann die Veränderung mitgliedschaftlicher Rechte je nach Interessenlage des Betroffenen ein unterschiedliches Gewicht haben: Für denjenigen, der als Anleger der Gesellschaft Kapital zur Verfügung stellt, haben Mitverwaltungsrechte lediglich eine instrumentale Funktion, sie dienen der Verwaltung der Investition in seinem Interesse.107 Eine Beeinträchtigung könnte bei einer solchen Interessenlage durch andere Vorteile, wie z. B. die Erhöhung der Anteilsfungibilität nach dem Formwechsel einer GmbH in eine AG aufgewogen werden.108 Doch auch diese Bewertung dürfte ganz vom Einzelfall abhängen.109 Verfolgt ein Mitglied hingegen unternehmerische Interessen, sind die Mitverwaltungsrechte von primärer Bedeutung, um über Maßnahmen zur Zweckverwirklichung mitentscheiden zu können. Vermögensinteressen werden dann häufig zurückhaltender bewertet werden.110 Dies kann wiederum zu einer anderen persönlichen Bewertung der Bedeutung des Formwechsels führen. Angesicht der Vielfältigkeit der Formwechselkonstellationen und Interessenlagen hat der Gesetzgeber gut daran getan, einen pauschalen Ansatz zu verfolgen und von einer stärkeren Differenzierung des Anwendungsbereichs nach einzelnen Formwechselkonstellationen abzusehen. Vom Gesetzgeber nicht umgesetzt wurde damit der Vorschlag von Hommelhoff, den Austritt beim Formwechsel unter den allgemeinen Vorbehalt zu stellen, dass der Verbleib in der Zielrechtsform für den Austrittswilligen im Einzelfall unzumutbar ist.111 Eine solche Regelung würde zwar durchaus eine sachlich vertretbare Begrenzung der Austrittsmöglichkeit zum Schutz des Rechtsträgers bedeuten und die Mehrheit ggf. wohl auch zu einer „zumutbaren“ Ausgestaltung des für die Zielrechtsform geltenden Statuts anhalten, um so Mittelabflüsse zu vermeiden. Andererseits wäre sie mit den Nachteilen einer streitanfälligen Einzelfallprüfung durch die Gesellschaft bzw. die Gerichte verbunden. Die vom Gesetzgeber gewählte „weite Lösung“ dient damit auch der Rechtssicherheit.

Zu weitgehend Veil, S. 22 f. Mülbert, S. 137 f. 108 Vgl. Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 472. 109 Vgl. M. Becker, S. 141, der im Zusammenhang mit dem Formwechsel einer GmbH in eine AG darauf verweist, dass im Hinblick auf die Mitverwaltungsrechte des GmbH-Gesellschafters die Aktie „nicht die in jeder Hinsicht bessere Vermögensanlage“ sei. 110 Mülbert, S. 137 f. 111 Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 471 f. 106 107

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1. Kap.: Grundlagen

Zu allgemein erscheint nach alledem die Annahme, das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG beruhe auf der gesetzgeberischen Einschätzung, der Formwechsel beinhalte per se für die Minderheit einen so weitgehenden Eingriff, dass ein Verbleib in der umgewandelten Gesellschaft ohne Einräumung einer Lösungsmöglichkeit unzumutbar sei.112 Hiermit soll nicht bestritten werden, dass die Einräumung des Austrittsrechts auf den Wertungsgesichtspunkt des „Wegfalls der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsgrundlage“113 zurückgeführt werden kann.114 Unter Rückgriff auf diese Denkfigur hat der BGH rechtsfortbildend ein Recht zum Austritt aus Publikumspersonengesellschaften aufgrund wesentlicher Umgestaltungen des Gesellschaftsverhältnisses entwickelt.115 Die Leitgedanken dieser Rechtsprechung lassen sich auch auf andere Gesellschaftsformen übertragen.116 Doch gilt auch bei der Anwendung dieses Grundsatzes (wie im Allgemeinen bei der Begründung eines außerordentlichen Austritts),117 dass die Veränderung im Einzelfall unzumutbar sein118 bzw. einen „tiefgreifenden Charakter“119 aufweisen muss. §§ 375, 388 AktG 1965 konnten wohl noch als Typisierung eines wichtigen Austrittsgrundes betrachtet werden.120 Angesichts der Ausweitung des Anwendungsbereichs des formwechselbedingten Austrittsrechts auf grundsätzlich alle Fälle der Mehrheitsumwandlung lässt sich diese Aussage aber für das geltende Recht nicht mehr aufrecht erhalten. Das Wesen des Austrittsrechts gemäß § 207 UmwG liegt nach alledem vielmehr darin, dass der Gesetzgeber bereits an die abstrakte Gefahr der formwechselbedingten Benachteiligung das Recht zum Austritt knüpft.121 Die Entscheidung über die Ausübung des Austrittsrechts muss daher vom Berechtigten nicht begründet werden. Im Falle einer Mehrheitsentscheidung steht dem einzelnen Anteilsinhaber die Möglichkeit des Austritts unabhängig von den konkreten Interessenlagen offen. 112 In diesem Sinne aber Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 2; H.-F. Müller, S. 54; unberechtigt deshalb auch die gegen das Austrittsrecht beim Formwechsel gerichtete rechtspolitische Kritik bei Lenz, S. 123 ff. 113 Allgemein dazu Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 8 IV 3 b. 114 Röhricht, Festschrift für Kellermann, S. 361, 380; Schindler, S. 163 f.; vgl. auch H.-F. Müller, S. 54; abw. Klöhn, AG 2002, 443, 446 ff., der das Austrittsrecht als Aufopferungsanspruch betrachtet. 115 BGHZ 69, 160, 167; BGHZ 71, 53, 61. 116 H.-F. Müller, S. 53; Röhricht, Festschrift für Kellermann, S. 361, 378 f.; Wiedemann, JZ 1978, 612, 613. 117 Dazu nur MünchKommBGB / Ulmer, § 723 BGB Rdn. 28. 118 H.-F. Müller, S. 53. 119 Röhricht, Festschrift für Kellermann, S. 361, 380, der darauf verweist, dass der Sache nach kein Unterschied zum Kriterium der Unzumutbarkeit des weiteren Verbleibs bestehe. 120 So Wiedemann, § 8 IV 3 a, b; der Sache nach ähnlich M. Becker, S. 140. 121 Vgl. auch Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 2.

V. Themenbegrenzung und weiterer Gang der Darstellung

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Die Bedeutung des Austrittsrechts gemäß § 207 UmwG erschließt sich außerdem im Hinblick auf dessen Verbindung mit der Mehrheitsentscheidung über den Formwechsel.122 Grundsätzlich ausreichend ist, dass mit der erforderlichen Mehrheit der den Formwechsel legitimierende Wille gebildet worden ist. Die Legitimation des Beschlusses im Sinne der „Richtigkeitsgewähr privatautonomer Entscheidungen“ beruht damit aus verbandsrechtlicher Sicht im Interesse der überindividuellen Funktionsgerechtigkeit des Verbandes auf einer „engeren Legitimationsbasis“.123 Die gesetzlichen Regeln sollen, soweit sie Mehrheitsumwandlungen zulassen, die überindividuelle Aktionsfähigkeit, d. h. konkret das Gebrauchmachen von den im Umwandlungsgesetz vorgesehenen Strukturänderungen, fördern.124 Das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG bietet dem Einzelnen die Möglichkeit, die auf einer (im Vergleich zu einstimmigen Entscheidungen) engeren Legitimationsbasis beruhende Mehrheitsentscheidung durch Liquidation seiner Beteiligung mit den hiermit einhergehenden Nachteilen für den Verband gewissermaßen persönlich zu korrigieren. Es stellt damit eine besondere Art der persönlichen Korrektur einer Mehrheitsentscheidung dar.125 Das Austrittsrecht als Instrument des Minderheitenschutzes126 ist damit der rechtspolitische Preis für die gesetzliche Ermöglichung der Mehrheitsumwandlung.

V. Themenbegrenzung und weiterer Gang der Darstellung Die Vielfältigkeit der für die Anwendbarkeit der Austrittsregeln in Betracht kommenden Formwechselkonstellationen127 macht eine Themenbegrenzung erforderlich. In der folgenden Untersuchung gilt das Augenmerk dem Wechsel zwischen Kapital- und Personenhandelsgesellschaftsformen (AG, KGaA, GmbH, oHG, KG). Ausgeblendet wird damit das Austrittsrecht beim Formwechsel von rechtsfähigen Vereinen und Versicherungsvereinen a. G. Ohnehin ist der Formwechsel insoweit nur als „Einbahnstraße“ in eine Kapitalgesellschaft bzw. eine AG möglich. Priester, ZGR 1990, 420, 442 f. So allgemein K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 I 2 b, S. 451. 124 Allgemein K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 I 2 b, S. 451; zum Formwechsel vgl. Limmer / Limmer, Rdn. 2365: „Interessengegensatz zwischen Minderheitenschutz und Effektivität des Umwandlungsrechts“. 125 Allgemein zur Bedürfnis der (inhaltlichen) Korrektur von Mehrheitsentscheidungen im Interesse des Minderheitenschutzes K. Schmidt, § 16 I 2 b, S. 452. 126 Es handelt sich um einen Minderheitenschutz der im Sinne von K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 2 b durch ein allgemeines Mitgliedschaftsrecht bewirkt wird, da das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG grundsätzlich jedem Mitglied zusteht; zur Charakterisierung der Abfindungs- bzw. Austrittsrechte des Aktien- und Umwandlungsrechts als Bestandteil des institutionellen Minderheitenschutzes Schindler, S. 161 ff. 127 Überblick oben III. 2. 122 123

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1. Kap.: Grundlagen

Nicht näher eingegangen wird damit ferner auf den Formwechsel von Partnerschaftsgesellschaften, der in §§ 225a – 255c UmwG unter Verweis auf die §§ 214 ff. UmwG geregelt ist. Auch die e. G. soll im Interesse einer Begrenzung des Umfanges dieser Arbeit als Ausgangs- wie Zielrechtsform weitgehend unerörtert bleiben, obwohl diese Rechtsform durch das Umwandlungsgesetz mit einer recht weitgehenden „Formwechselfähigkeit“ ausgestattet worden ist.128 Die folgende Untersuchung wendet sich zunächst den mit der Ausübung des Austrittsrechts und den persönlichen Voraussetzungen der Austrittsberechtigung zusammenhängenden Fragen zu (2. und 3. Kapitel). Hieran schließt sich eine Betrachtung der mit dem Vollzug des Austritts zusammenhängenden Probleme an, wobei zuerst die Beendigung der Mitgliedschaft (4. Kapitel) und dann die Abfindung einschließlich der Regelungsfigur des Abfindungsangebotes erörtert werden soll (5. bis 7. Kapitel). Abschließend wird auf erste Diskussionsansätze zu einer Extension des Anwendungsbereichs der Austrittsregeln auf einstimmig zu beschließende Formwechsel (8. Kapitel) und das Verhältnis des § 207 UmwG zum allgemeinen Austrittsrecht aus wichtigem Grund (9. Kapitel) eingegangen.

128 Näher zum Austritt nach dem Formwechsel einer e. G in eine AG Schmitz-Riol, S. 130 f. Besondere Probleme hinsichtlich der Austrittsberechtigung können beim Formwechsel einer e. G. dann entstehen, wenn der Umwandlungsbeschluss von einer Vertreterversammlung (§ 43a GenG) beschlossen wird; vgl. dazu Lutter / Bayer, § 270 Rdn. 6; Beuthien, §§ 190 ff. UmwG Rdn. 47; Schmitz-Riol, S. 130 f.; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 270 Rdn. 2.

2. Kapitel

Ausübung des Austrittsrechts Die Ausübung des Austrittsrechts ist in § 209 UmwG als „Annahme des Angebots“ geregelt.

I. Rechtsnatur der Annahmeerklärung Durch die in § 209 UmwG geregelte „Annahme des Angebots“ bringt der Erklärende in verbindlicher Weise seinen Willen zum Ausdruck, aus der Gesellschaft neuer Rechtsform ausscheiden zu wollen. Mit Zugang der Erklärung sind Gesellschaft und Erklärender verpflichtet, die weiteren zum Vollzug des Austritts erforderlichen Maßnahmen vorzunehmen. Hierzu zählt die Zahlung der Barabfindung und, jedenfalls soweit der Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft stattgefunden hat,1 gemäß § 207 I 1 UmwG die dingliche Übertragung des Geschäftsanteils bzw. der Aktie von dem Austretenden auf die Gesellschaft. Jedoch wird mit der Annahme zweifelsfrei noch kein Verfügungsvertrag über die Mitgliedschaft zwischen der Gesellschaft und dem Austretenden zustande gebracht. Mit der späteren Vollziehung des Austritts ändert sich die Mitgliedschaftsstruktur der Gesellschaft. Gleichzeitig wird diese regelmäßig mit Abfindungsforderungen belastet. Der Gesellschaft sind daher Unsicherheiten über die Wirksamkeit der Annahmeerklärung nicht zumutbar,2 so dass die Erklärung nach § 209 UmwG empfangsbedürftig und bedingungsfeindlich ist.3 Darüber hinaus ist die Rechtsnatur der Erklärung nach § 209 UmwG aber vor allem hinsichtlich ihres Bezuges zum Abfindungsangebot klärungsbedürftig. Zwar ist zweifelsfrei, dass die Erklärung nach § 209 UmwG den Charakter einer Willenserklärung hat. Fraglich erscheint allerdings, ob diese Erklärung als Annahme eines Vertragsantrages im Sinne der §§ 146 ff. BGB oder als einseitge Ausübung eines (gesetzlichen) Gestaltungsrechts zu qualifizieren ist. Der Klärung dieser Fragen sollen die folgenden Überlegungen dienen. 1 Zur Vollziehung des Austritts nach dem Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft noch näher unten 4. Kapitel, I. 2. 2 Insofern gilt dasselbe, wie hinsichtlich der Ausübung eines allgemeinen Austrittsrechts aus wichtigem Grund; dazu statt vieler H.-F. Müller, S. 87 (zum außerordentlichen Austritt aus der GmbH). 3 Semler / Stengel / Kalss, § 209 Rdn. 5; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 2.

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2. Kap.: Ausübung des Austrittsrechts

1. Herrschende Meinung Nach herrschender Meinung ist die Annahme nach § 209 UmwG auf das Zustandekommen einer Abfindungsvereinbarung gerichtet.4 Die Abfindungsvereinbarung wird als Verpflichtungsvertrag aufgefasst, der den Rechtsgrund für die Vollziehung des Austritts abgeben soll. Dieses Verständnis wirkt sich auch auf die rechtliche Qualifizierung des Abfindungsangebotes aus.5 Nach verbreiteter Auffassung ist das Abfindungsangebot nach § 207 eine Willenserklärung, die auf das Zustandekommen der Abfindungsvereinbarung gerichtet ist.6 § 207 I UmwG statuiert nach dieser Auffassung also einen Abschlusszwang.7 Offen bleibt, ob bereits das zur Vorbereitung des Beschlusses zu übersendende oder bekannt zu machende Abfindungsangebot oder erst das gemäß § 194 I Nr. 6 UmwG in den Umwandlungsbeschluss aufzunehmende Abfindungsangebot als eine solche Willenserklärung zu werten ist.8 Ebenfalls wird in den diesbezüglichen Schriftumsäußerungen nicht deutlich, ob für das Zustandekommen der Abfindungsvereinbarung noch eine weitere Erklärung des Vertretungsorgans zur Ausführung des Beschlusses erforderlich sein soll.9 Exemplarisch zum Ganzen kann auf die Formulierung von Meister und Klöcker verwiesen werden: „Das Angebot gemäß § 207 richtet sich auf den Abschluß des schuldrechtlichen Geschäfts über die Leistung der Barabfindung, wie sich aus Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 71 Abs. 4 Satz 2 AktG ergibt. Mit Annahme (§ 209) des Angebots ist ein schuldrechtlicher Vertrag zustande gekommen, dessen Erfüllung gesonderter Rechtsgeschäfte bedarf, etwa der Leistung der Barabfindung Zug um Zug gegen Abtretung der Anteile oder Mitgliedschaften an den Rechtsträger oder Erklärung des Austritts aus dem Rechtsträger . . .“10

Andere wollen die Grundlagen der Barabfindung entsprechend der sog. Vertragslösung des § 305 AktG bestimmen.11 Daraus ergibt sich für die Rechtsnatur des Abfindungsangebotes und das Zustandekommen des Austrittsanspruches ein 4 Vgl. Beuthien, §§ 190 ff. UmwG Rdn. 43 f. / 45 (a. E.); Butzke, WM 1995, 1389, 1390; Semler / Stengel / Kalss, § 207 Rdn. 8; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 42 (vgl. aber auch Rdn. 5 / 7); Schindler, S. 137; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 207 Rdn. 6, § 209 Rdn. 4; Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 32, § 31 UmwG Rdn. 8, § 207 UmwG Rdn. 13, § 209 UmwG Rdn. 1 – 6. 5 Ausführlich zur Entwicklungsgeschichte und Bedeutung des Rechtsfigur des Abfindungsangebotes noch unten 6. Kapitel, I., II. 6 Semler / Stengel / Kalss, § 207 Rdn. 8; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 5. 7 Beuthien, §§ 190 ff. UmwG Rdn. 43 f.; allgemein zum Abschlusszwang Staudinger / Bork, Vor § 145 Rdn. 15 f.; Soergel / Wolf, Vor § 145 Rdn. 50 f.; zum Begriff Busche, Privatautonomie, S. 117 f. 8 Zu dieser im Schrifttum bisher noch nicht geläufigen Unterscheidung näher unten 6. Kapitel, vor I. 9 Allgemein zu ausführungsbedürftigen Beschlüssen Scholz / K. Schmidt, § 45 Rdn. 23 / 29. 10 Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 42 (Hervorhebung im Original). 11 Dafür Widmann / Mayer / Vollrath, § 209 UmwG Rdn. 4.

I. Rechtsnatur der Annahmeerklärung

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ähnliches, ebenfalls rechtsgeschäftliches Erklärungsmodell. Nach § 305 I AktG muss ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag die Verpflichtung des anderen Vertragsteils (d. h. der Obergesellschaft) enthalten, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs der Untergesellschaft dessen Aktien gegen eine im Unternehmensvertrag bestimmte, angemessene Abfindung zu erwerben. Ein Vertrag, der diese Verpflichtung enthält, ist ein Optionsvertrag zugunsten Dritter (§ 328 ff. BGB).12 Der Aktionär erhält also durch den Unternehmensvertrag das Recht, durch einseitige Erklärung einen Tausch- oder Kaufvertrag zustande zu bringen.13 Überträgt man diese dogmatischen Leitlinien auf die Regelung in §§ 196 I Nr. 6 und § 207 UmwG, würde durch den Umwandlungsbeschluss ein rechtsgeschäftliches Optionsrecht begründet, sofern dieser gemäß § 194 I Nr. 6 UmwG ein Abfindungsangebot enthält.14 2. Kritik und eigene Ansicht Folgende Argumente stützen das von der herrschenden Auffassung favorisierte Erklärungsmodell: Zunächst ist darauf zu verweisen, dass das Gesetz in § 209 UmwG den Begriff „Annahme“ verwendet. Die sprachlichen Parallelen zu den Regelungen der Annahme eines Vertragsantrags in §§ 146 ff. BGB sind deutlich. Auch erklärt § 207 I 1 Hs. 2 UmwG für den Formwechsel in eine AG die Unanwendbarkeit von § 71 IV 2 AktG.15 § 71 IV 2 AktG wiederum regelt eine Nichtigkeitssanktion für schuldrechtliche Geschäfte zwischen der Gesellschaft und einem Aktionär. Ferner fehlt es an einer gesetzlichen Anordnung der Austrittsfolgen. Der vom Gesetzgeber vorgesehene Weg des Ausscheidens erschließt sich dem Normanwender lediglich mittelbar über die §§ 29 I, 207 I UmwG. Diese enthalten dem Wortlaut nach eben keine gesetzliche Anspruchsgrundlage, sondern regeln den notwendigen Inhalt eines Pflichtangebotes. Schließlich gibt es mit § 305 AktG ein gesetzliches Vorbild. Vor allem mag die Heranziehung dieses Vorbildes für die Verschmelzung nahe liegen, da der Verschmelzungsvertrag als Grundlage der Verschmelzung ebenso wie ein Unternehmensvertrag zwischen zwei Gesellschaften abgeschlossen bzw. ausgehandelt wird. Im Interesse einer einheitlichen dogmatischen Fundierung der Austrittsregeln im Umwandlungsgesetz könnte das so gewonnene verschmelzungsrechtliche Erklärungsmodell dann auch für den Austritt beim Formwechsel heranzuziehen sein. 12 BGHZ 135, 374, 380; LG Stuttgart, AG 1998, 103; aus dem Schrifttum statt vieler MünchKommAktG / Bilda, § 305 Rdn. 8; Hüffer, § 305 Rdn. 3; KölnKommAktG / Koppensteiner, § 305 Rdn. 4; Schwenn, S. 97. Der Unternehmensvertrag muss daher die Anzahl der zu gewährenden eigenen Aktien (§ 305 II Nr. 1, Nr. 2 Fall 1 AktG) oder die zu leistende Zahlung (§ 305 II Nr. 2 Fall 2 AktG) genau beziffern. 13 Allgemein Palandt / Heinrichs, Vor § 145 Rdn. 23. 14 Von den „Abfindungsoptionen der §§ 29 und 207 UmwG“ spricht auch Korte, WiB 1997, 953, 958. 15 Dazu noch näher unten 7. Kapitel, II.

4 Spranger

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2. Kap.: Ausübung des Austrittsrechts

Allerdings ist nach Sinn und Zweck der §§ 207 ff. UmwG unzweifelhaft, dass ein Austrittsrecht auch dann besteht, wenn vor dem Formwechsel – unter Verstoß gegen § 194 I Nr. 6 UmwG bzw. gegen die §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG – ein Abfindungsangebot gar nicht unterbreitet wurde. So hat der BGH in seiner MEZEntscheidung das Bestehen eines Abfindungsrechts trotz Fehlens eines Abfindungsangebotes ohne nähere Begründung als selbstverständlich vorausgesetzt.16 Die herrschende Meinung ist zur Erklärung dieses Umstandes zu problematischen Modifizierungen ihres Erklärungsmodells genötigt. Insoweit können zwei Thesen unterschieden werden. Nach einer Ansicht besteht in diesem Fall ein Anspruch auf eine Angebotsabgabe, der gemäß § 212 S. 2 UmwG im Spruchverfahren durchzusetzen ist. Die gerichtliche Entscheidung ersetze das fehlende Angebot und habe damit eine mit § 894 ZPO vergleichbare Wirkung.17 Nach dem Wortlaut von § 212 S. 1 UmwG dient das Spruchverfahren aber der Überprüfung der Abfindungshöhe. Und gemäß § 212 S. 2 UmwG soll das gleiche gelten, wenn ein Abfindungsangebot fehlt. Die These von der angebotsersetzenden Wirkung der gerichtlichen Entscheidung im Spruchverfahren wird daher durch den Wortlaut des Gesetzes weder vorgegeben noch auch nur nahe gelegt. Mit der These von der „Doppelfunktion“18 des § 207 UmwG wird eine solche Konstruktion vermieden. Diese These geht davon aus, dass § 207 UmwG nicht nur einen Angebotszwang statuiere, sondern auch einen „materiellrechtlichen Anspruch auf Barabfindung“ begründe, der unabhängig von der ordnungsgemäßen Abgabe eines Barabfindungsangebots bestehe.19 Der Einwand gegen die Schlüssigkeit der These von der „Doppelfunktion“ liegt auf der Hand: Ordnet das Gesetz in § 207 I UmwG die Folgen der Annahmeerklärung ohnehin gesetzlich an, ist eine Barabfindungsabrede als Grundlage des Austritts gerade nicht erforderlich. Hieran zeigt sich die allgemeine Fragwürdigkeit einer Regelungskonzeption, die anstelle der Statuierung eines objektivrechtlichen Anspruches lediglich einen Abschlusszwang vorsieht.20 BGHZ 146, 179, 182 („MEZ“). Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 44, § 31 UmwG Rdn. 8. 18 Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 5. 19 Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 5 / 7. 20 Im Übrigen stößt auch die Vorstellung vom rechtsgeschäftlichen Optionsrecht aus Unternehmensverträgen zunehmend an ihre Grenzen. So geht der BGH davon aus, dass auch nach Beendigung eines Unternehmensvertrages während des Spruchverfahrens der Abfindungsanspruch fortbesteht; BGHZ 135, 374, 380. Zivilrechtsdogmatisch wird dieses Ergebnis zunehmend mit der Existenz eines gesetzlichen Schutzpflichtverhältnisses begründet, aus dem sich in Ergänzung oder anstelle des Unternehmensvertrages Abfindungsansprüche und gerichtliche Einwirkungsmöglichkeiten ergeben sollen; dafür MünchKommAktG / Bilda, § 305 Rdn. 7; Hüffer, § 305 Rdn. 4b; i. d. S. wohl auch BGHZ 138, 136, 138 f.; Ammon, FGPrax 1998, 121, 123; Röhricht, ZHR 162 (1998), 249, 256 f. Auch in anderen Zusammenhängen wird zunehmend von einer materiellen Argumentation aus der in § 305 I AktG verankerten Vertragskonstruktion Abstand genommen und in diese als „Fassade“, „Kunstfigur“ o. Ä. bezeichnet, so etwa Röhricht, ZHR 162 (1998), 249, 256 f. (zur Abfindung bei Beitritt zum Unternehmensvertrag); Zöllner, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 369, 380 f. (zur Abfindung bei qualifizierter Konzernierung im Aktienrecht); Emmerich / Sonnenschein, § 13 V, S. 191 (zum Legitimationscharakter des Zustimmungsbeschlusses). 16 17

I. Rechtsnatur der Annahmeerklärung

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Insgesamt lässt sich festhalten, dass die herrschende Auffassung, die die „Vertragslösung“ des § 305 AktG verallgemeinert und über den Verschmelzungsvertrag bis hinein in das Recht des Formwechsels transferiert, ein kaum in jeder Hinsicht schlüssiges Erklärungsmodell der §§ 207 ff. UmwG anbietet. Allenfalls scheint die herrschende Auffassung eine gewisse Legitimation aus dem Gesetzeswortlaut zu gewinnen. Der Vorzug der Erklärungseinfachheit ist ihr dennoch abzusprechen. Dieser Befund rechtfertig es, der von der h. M. implizit abgelehnten Gegenthese nachzugehen. Als Erklärungsalternative bietet sich die konsequente Deutung der Annahme gemäß § 209 UmwG (und damit der §§ 207 ff. UmwG insgesamt) auf der Grundlage der allgemeinen Austrittslehren an. Die Existenz außerordentlicher Austrittsrechte bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist für das Recht der Personengesellschaften sowie das GmbH-Recht allgemein anerkannt.21 Das Austrittsrecht selbst besteht unabhängig von der Mitwirkung der Gesellschaft und wird durch die Austrittserklärung als einseitiges Rechtsgeschäft ausgeübt.22 Pflichten zur gemeinsamen Durchführung des Austritts ergeben sich lediglich als Folge der Austrittserklärung und zwar auf der Grundlage objektivrechtlicher Ansprüche.23 Überträgt man dies auf die §§ 207 ff. UmwG, kann die Annahme nach § 209 UmwG als Austrittserklärung verstanden werden. Die aus § 207 I UmwG zu entnehmenden Modalitäten der Durchführung des Austritts wären damit – unabhängig von der Unterbreitung eines Abfindungsangebotes und dem Zustandekommen einer Abfindungsvereinbarung – kraft objektiven Rechts zu beachten. § 207 I UmwG wäre dann so zu verstehen, dass bei der Regelung des formellen Inhaltes des Pflichtangebotes das Bestehen entsprechender objektiv-rechtlicher Ansprüche vom Gesetzgeber vorausgesetzt worden ist. Eine solche Deutung würde dem Charakter eines einseitigen, vom Berechtigten durchsetzbaren Lösungsrechts, das die §§ 207 ff. UmwG im Ergebnis wohl unstreitig vorsehen, besser gerecht.24 § 375 I AktG 1965 sah im Gegensatz zum heutigen § 207 UmwG einen Anspruch widersprechender Gesellschafter auf Abnahme des Anteils und Zahlung einer Barabfindung vor, die durch ein „Verlangen“ der Anspruchsberechtigten gelDazu schon oben 1. Kapitel, I. Zum Austritt aus der GmbH z. B. M. Becker, S. 171; H.-F. Müller, S. 87; Hachenburg / Ulmer, Anh. § 34 Rdn. 55; demgegenüber für eine Austrittsklage noch Wiedemann, Übertragung, S. 92; zum Austritt aus einer Personengesellschaft vgl. Hueck, oHG, S. 359 f.; überholt ist der Vorschlag, ein außerordentliches Austrittsrecht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu begründen; so noch Fischer, GmbHR 1953, 131, 137; Neflin, GmbHR 1963, 22, 23. 23 Vgl. Balz, S. 116 f.; M. Becker, S. 180 f.; H.-F. Müller, S. 99 f. 24 In diesem Sinne wohl auch Grunewald, Festschrift für Boujong, S. 175, 192 (dort Fn. 45): Abschluss eines gesonderten schuldrechtlichen Geschäfts sei nicht erforderlich; ähnlich Schindler, S. 135; vgl. auch Mülbert, S. 269, der darauf hinweist, dass die Regelung in § 207 UmwG „in der Sache“ der alten Regelung des § 375 I 1 AktG entspreche. 21 22

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2. Kap.: Ausübung des Austrittsrechts

tendzumachenwar.25 DieBekanntmachungdesAbfindungsangebotesgemäߧ369IV AktG 1965 war damit jedenfalls nicht als rechtsgeschäftlicher Bestandteil einer Austrittsvereinbarung zu verstehen. Nach überwiegender Auffassung26 sollte noch nicht einmal die Bezifferung der Abfindungshöhe in der nach § 369 IVAktG a. F. vorzunehmenden Bekanntmachung erforderlich sein. (Die Angabe der Abfindungshöhe wäre sicherlich eine essentialia negotii imSinnederheute herrschendenAuffassung.)Angesichts der auch vom Gesetzgeber erkannten Vorbildfunktion des § 375 I AktG 1965 für das geltende Recht,27 ist das Fehlen einer eindeutigen gesetzlichen Anspruchsgrundlage als redaktionelle Fehlleistung bei der Übernahme des bisherigen Regelungsbestandes in das Umwandlungsgesetz zu werten. In den Materialien findet sich kein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber eine Änderung der Grundkonzeption des § 375 I AktG 1965 verfolgt hätte. Für das hier entworfene Gegenmodell sprechen damit auch entwicklungsgeschichtliche Aspekte. Ferner bestehen keine grundlegenden Bedenken dagegen, auch Aktionären ein einseitiges Gestaltungsrecht zuzuerkennen. Zwar regelt das Aktiengesetz genauso wenig wie das GmbH-Gesetz ein allgemeines Austrittsrecht der Aktionäre. Der regeltypische Aktionär kann sich von der Gesellschaft vielmehr durch Veräußerung seiner Aktien zu Marktpreisen an Dritte lösen. Sind die Aktien vinkuliert, so darf diese Beschränkung zwar nicht zu einer Bindung des Aktionärs auf unabsehbare Zeit führen. Nach herrschender Auffassung ist dem aber nicht durch ein Austrittsrecht, sondern durch eine Begrenzung des Zustimmungsermessens der Gesellschaft, die bis hin zu einem Anspruch des Aktionärs auf Zustimmungserteilung gehen kann, abzuhelfen.28 Einem hierüber hinausgehenden (subsidiären) Austrittsrecht, das immer dann ausgeübt werden könnte, wenn sich kein Käufer finden lässt, ist bisher die allgemeine Anerkennung versagt geblieben.29 Inwieweit unabhängig von den Regelungen des Umwandlungsgesetzes allgemein ein außerordentliches Lösungsrecht des Aktionärs besteht, bedarf hier aber keiner abschließenden Klärung. Die Existenz eines einseitigen, auf Lösung aus dem Verband gerichteten Gestaltungsrechts des Aktionärs ist jedenfalls, wie der Entwicklungsstand des GmbH-Rechts zeigt, kein der Mitgliedschaft in Kapitalgesellschaften wesensfremdes Element. Problematisch ist lediglich im Allgemeinen die Umsetzung eines solchen Austritts. Insbesondere könnten einer allgemeinen Pflicht der Gesellschaft zur Abnahme der Aktie die strengen aktienrechtlichen Kapitalerhaltungsregeln, die Deutlich KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 18: „Schuldverhältnis ex lege“; zur Vorbildfunktion des § 375 I AktG 1965 für das geltende Recht bereits oben 1. Kapitel, I. 4. 26 Dehmer1, § 369 AktG Anm. 6; Geßler / Hefermehl / Hefermehl / Bungeroth, § 369 Rdn. 35; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 369 Rdn. 54; a. A. Baumbach / Hueck / G. Hueck, § 369 Rdn. 10; Godin / Wilhelmi, § 375 Anm. 5; GroßKommAktG3 / Meyer-Landrut, § 375 Anm. 1. 27 Oben 1. Kapitel, II. 4. 28 Vgl. GroßKommAktG / Barz, § 68 Anm. 9; Geßler / Hefermehl / Hefermehl / Bungeroth, § 68 Rdn. 125; KölnKommAktG / Lutter, § 68 Rdn. 30; MünchHdb GesR IV / Wiesener, § 14 Rdn. 27 f.; zum Anspruch auf Zustimmung auch BGH, WM 1987, 174, 175 f. 29 Zum Meinungsstand bereits oben 1. Kapitel, I. 25

I. Rechtsnatur der Annahmeerklärung

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im Grundsatz jede Einlagenrückgewähr verbieten (§ 57 AktG), entgegenstehen.30 Doch für den Formwechsel in eine Aktiengesellschaft ermöglicht das Aktiengesetz in § 71 Nr. 3 AktG ausdrücklich den Erwerb eigener Aktien. Die Abnahmepflicht der aus einem Formwechsel hervorgegangenen Aktiengesellschaft ist daher grundsätzlich unproblematisch. Auch hinsichtlich des Formwechsels in eine Aktiengesellschaft bestehen daher keine Bedenken, die Annahmeerklärung nach § 209 UmwG als Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrechts des Aktionärs zu qualifizieren. Schließlich wird das Abfindungsangebot auch nicht etwa funktionslos, wenn man die Annahmeerklärung als einseitiges Rechtsgeschäft betrachtet. Vielmehr kann das Abfindungsangebot aus seinen besonderen Funktionen der Information und der Festlegung der Gesellschaft auf eine Abfindungsleistung heraus als besonderer Verfahrensakt verstanden werden.31 Ein Rückgriff auf vertragsrechtliche Kategorien wird hierdurch nicht erforderlich. Insgesamt sprechen daher keine überzeugenden Gründe dagegen, dass Grundverständnis der §§ 207 ff. UmwG an dem Leitbild der außerordentlichen Austrittsrechte von GmbH- und Personengesellschaftern zu orientieren. Dem in eine andere Richtung deutenden Gesetzeswortlaut sollte entgegen der herrschenden Meinung keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Im Gegenteil kann davon ausgegangen werden, dass den §§ 207 ff. UmwG ein objektiv-rechtliches Gestaltungsrecht zugrunde liegt, das durch die Annahmeerklärung, die damit als einseitiges Rechtsgeschäft zu qualifizieren ist, ausgeübt wird. § 209 UmwG bestimmt daher auch keine Annahmefrist i. S. der §§ 146 ff. BGB,32 wie überhaupt die §§ 145 ff. BGB grundsätzlich nicht anwendbar sind.33 Ausgehend von diesem Befund können die Einzelheiten betreffend Inhalt, Form und Frist der „Annahme“ i. S. von § 209 UmwG geklärt werden. Hierfür soll zunächst der vom Gesetzgeber zugrunde gelegte Regelfall betrachtet werden, dass das Abfindungsangebot gemäß §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG sowie gemäß § 194 I Nr. 6 UmwG tatsächlich unterbreitet worden ist.34

30 Für die Abnahme der Aktie werden im Wesentlichen zwei Wege vorgeschlagen (grundlegend Teichmann, S. 247): Erstens die mit einer Kapitalherabsetzung verbundene Einziehung gemäß § 237 AktG mit nachfolgendem Erwerb eigener Aktien; Teichmann, S. 247; dagegen Reuter, Schranken, S. 437. Zweitens der Erwerb eigener Aktien in extensiver Auslegung der § 71 I Nr. 1 AktG („Abwendung eines schweren, unmittelbar bevorstehenden Schadens“); dafür M. Becker, S. 22; Teichmann, S. 247. 31 Dazu noch näher unten 6. Kapitel, II. 32 So aber Beuthien, §§ 190 ff. UmwG Rdn. 48. 33 Dagegen für eine grundsätzliche Anwendbarkeit Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 2 / 5; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 209 Rdn. 4. 34 Zu der durch das Fehlen eines Abfindungsangebotes gekennzeichneten Rechtslage unten 6. Kapitel, VI.

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2. Kap.: Ausübung des Austrittsrechts

II. Inhalt § 209 UmwG stellt keine besonderen Anforderungen an den Inhalt der Annahmeerklärung. Die Äußerung des Austrittsberechtigten ist daher als empfangsbedürftige Willenserklärung so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste.35 Es ist deshalb auch nicht erforderlich, dass der Begriff der „Annahme“ verwendet oder ein ausdrücklicher Bezug zum Abfindungsangebot hergestellt wird.36 Entscheidend ist, dass der Wille deutlich wird, gemäß §§ 207 ff. UmwG aus der Gesellschaft auszuscheiden. In der Regel wird die Bekundung des Austrittswillens ausreichen.37 Die Regelungen des BGB über die veränderte Vertragsannahme (§ 150 II BGB) sind nicht anzuwenden.38 Begreift man die Annahmeerklärung i. S. von § 209 UmwG wie in dieser Arbeit als Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrechts, versteht sich dies von selbst. Für eine Anwendung des § 150 II BGB besteht außerdem auch kein sachliches Bedürfnis. Von einer veränderten Annahme könnte man sprechen, wenn z. B. der Austrittswillige mit der Bekundung des Austrittswillens eine höhere als die beschlossene Abfindung oder statt des Erwerbs der Anteile deren Einziehung39 fordert. In solchen Fällen ist durch Auslegung der Erklärung zu ermitteln, ob die Ausübung des Austritts von derartigen Forderungen abhängig sein soll. Dann liegt eine unzulässige Bedingung vor und die Erklärung ist unwirksam.40 In der Regel dürfte dies aber nicht der Fall sein. So kann, um bei den vorgenannten Beispielen zu bleiben, ein auf die Abfindungshöhe bezogener Erklärungsinhalt als Vorbehalt einer späteren Nachforderung41 und die Forderung nach einer Anteilseinziehung als Einverständnis mit einer zusätzlichen Abnahmemodalität zu verstehen sein.

III. Form Die Annahmeerklärung bedarf nach ganz herrschender, aber nicht näher begründeter Auffassung keiner besonderen Form.42 Entgegen der von Vollrath43 vertrete35 RGZ 96, 273, 276; RGZ 119, 21, 25; BGHZ 36, 30, 33; dazu statt vieler MünchKommBGB / Mayer-Maly, § 133 Rdn. 10. 36 A. A. Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 2 die im Interesse der Rechtssicherheit eine „ausdrückliche Annahme“ für erforderlich halten. 37 Wie hier Lutter / Grunewald, § 31 Rdn. 3; Semler / Stengel / Kalss, § 209 Rdn. 5. 38 A. A. Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 5. 39 Dazu im Zusammenhang mit dem allgemeinen Austrittsrecht aus einer GmbH M. Becker, S. 181 f.; H.-F. Müller, S. 99 f. 40 Zur Bedingungsfeindlichkeit der Erklärung nach § 209 UmwG bereits oben I., vor 1. 41 Vgl. Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 310 Rdn. 8.

IV. Frist

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nen Auffassung ist auch beim Formwechsel in eine GmbH § 15 IV GmbHG nicht anzuwenden. Nach dem in dieser Arbeit eingenommenen Standpunkt erklärt sich die Formfreiheit bereits daraus, dass mit der Annahme kein Verpflichtungsvertrag hinsichtlich einer Anteilsübertragung zustande kommt. Unabhängig hiervon spricht gegen eine Heranziehung des § 15 IV GmbHG, dass zur Wahrung der kurzen Frist des § 209 S. 1 UmwG schnelles und flexibles Handeln erforderlich sein muss. Auch zur Ausübung eines Austrittsrechts aus wichtigem Grund wird – soweit ersichtlich – eine Analogie zu § 15 IV GmbHG nicht erwogen. Die Ausübung des Austrittsrechts nach § 209 UmwG macht damit auch nach dem Formwechsel in eine GmbH den Gang zum Notar nicht erforderlich.

IV. Frist 1. Grundfall: Ausschluss des Austritts zwei Monate nach Eintragung des Formwechsels (§ 209 S. 1 UmwG) § 209 S. 1 UmwG sieht für die Ausübung des Austrittsrechts eine zweimonatige Frist vor, die gemäß § 201 S. 2 UmwG am Tag nach dem Erscheinen des letzten der die Bekanntmachung des Formwechsels enthaltenden Blätter zu laufen beginnt.44 Es handelt sich um eine Ausschlussfrist, mit deren Ablauf der Anspruch auf Vollziehung des Austritts erlischt. Bei Fristversäumnis ist weder eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand noch ein sonstiger Rechtsbehelf möglich.45 Die Regelung in § 150 I BGB zur verspäteten Vertragsannahme findet ebenso wenig wie § 150 II BGB Anwendung.46 Deutete man die nach § 209 UmwG verfristete Erklärung gemäß § 150 I BGB als neuen (Vertrags-)Antrag, der von der Gesellschaft angenommen werden könnte, würde eine Verlängerung der gesetzlichen Ausschlussfrist letztlich in das Ermessen der Vertretungsorgane gestellt. Dies ist mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar und findet im Übrigen auch keine Stütze im Gesetz. Auch § 149 BGB ist nicht auf die Annahmeerklärung i. S. von § 209 UmwG anzuwenden. Geht die Austrittserklärung der Gesellschaft wegen einer verzögerten 42 Lutter / Decher, § 209 Rdn. 3; Lutter / Grunewald, § 31 Rdn. 3; Semler / Stengel / Kalss, § 209 Rdn. 5; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 31 Rdn. 4; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 4; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 209 Rdn. 4. 43 In Widmann / Mayer, § 31 UmwG Rdn. 3. 44 Zum exakten Beginn des Fristlaufs vgl. Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 8; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 209 Rdn. 2. 45 Lutter / Decher, § 209 Rdn. 3; Lutter / Grunewald, § 31 Rdn. 2; Semler / Stengel / Kalss, § 209 Rdn. 2; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 31 Rdn. 3; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 12; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 209 Rdn. 2; zum alten Recht etwa M. Becker, S. 165; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 11; unstr. 46 A. A. Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 5.

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2. Kap.: Ausübung des Austrittsrechts

Übermittlung nach Ablauf der Ausschlussfrist zu, kann sich die Gesellschaft auf die Unwirksamkeit des Austritts unabhängig davon berufen, ob sie den verspäteten Zugang dem Erklärenden unverzüglich angezeigt hat. Ihre Untätigkeit führt nicht zur Wirksamkeit des Austritts. § 149 BGB schützt das Vertrauen des Erklärenden auf den rechtzeitigen Zugang der Annahmeerklärung.47 Die ratio legis der Vorschrift ist unklar, weil als deren Rechtsfolge die Rechtzeitigkeit des Zugangszeitpunkts fingiert und damit der Abschluss des Vertrages begründet wird. Deshalb wird primär nicht das Vertrauen auf eine unverzügliche Verspätungsanzeige, sondern auf die Regelmäßigkeit der Beförderung geschützt.48 Ob § 149 BGB als Sondertatbestand der culpa in contrahendo (§ 311 II BGB n. F.) betrachtet werden kann, ist umstritten.49 Jedenfalls kann § 149 BGB nur durch das Bestehen einer vorvertraglichen Sonderverbindung, die ihre besondere Steigerung durch die Abgabe eines zunächst wirksamen Vertragsangebots erhalten hat, verstanden und gerechtfertigt werden.50 Auch bei dieser Betrachtungsweise bleibt § 149 BGB in sich widersprüchlich, da sich das durch das Verhalten des Antragenden begründete Vertrauen auf einen Vertragsschluss gerade durch die Fristsetzung des Antragenden begrenzt.51 Nach alledem erscheint bereits fraglich, ob § 149 BGB überhaupt auf ein gesetzlich erzwungenes und befristetes Vertragsangebot passt.52 Auch nach der hier abgelehnten These einer vertraglichen Rechtsnatur von Angebot und Annahme i. S. der §§ 207 I, 209 UmwG versteht dich die Anwendbarkeit des § 149 BGB also keinesfalls von selbst. Vielmehr liegt § 149 BGB anscheinend die Wertung zugrunde, dass der (freiwillig) Antragende seinerseits ein besonderes Interesse am Vertragsabschluss bekundet und gerade deshalb der Verhandlungspartner sich auf das Zustandekommen des Vertrages verlassen soll. Vor allem ist aber zu beachten, das § 149 BGB an die Verletzung der Aufklärungspflicht eine Erfüllungshaftung und nicht bloß eine Schadensersatzpflicht knüpft. Schon insofern erscheint die Vorschrift systemwidrig.53 § 149 BGB ist auch deshalb nur bedingt sachgemäß, weil er dem Adressaten der Annahmeerklärung diese Haftung schon bei leichter Fahrlässigkeit auferlegt, ohne dass überhaupt irgendeine VertrauVgl. Motive I, S. 171 bei Mugdan, Bd. 1, S. 446; dazu auch Canaris, S. 326. Canaris, S. 326 f. Die Vertragsschlusshypothese entspricht der ganz h. M.; vgl. Staudinger / Bork, § 149 Rdn. 1 / 11; MünchKommBGB / Kramer, § 149 Rdn. 1 / 4; Medicus, Rdn. 373; Soergel / Wolf, § 149 Rdn. 10. Die Gegenauffassung von Hilger, AcP 185 (1985), 559, 569 f., der § 149 BGB als zum Ersatz des positiven Interesses verpflichtende Schadensersatznorm betrachtet, ist weder mit dem Gesetzeswortlaut noch mit den Materialien vereinbar. 49 Ablehnend Staudinger / Bork, § 149 Rdn. 4; Canaris, S. 326 f.; MünchKommBGB / Kramer, § 149 Rdn. 1 (dort Fn. 3); dafür Hilger, AcP 185 (1985), S. 559, 561 f. 50 Dazu Medicus, Rdn. 373 / 444 / 454. 51 Vgl. Staudinger / Löwisch, Vor §§ 275 f. Rdn. 69. 52 In aller Regel befindet sich der Kontrahierungspflichtige in der Position des Annehmenden; vgl. Busche, Privatautonomie, S. 245. Insoweit ist bei der Anwendung der §§ 145 f. BGB zu beachten, dass diesem die Freiheit der Ablehnung genommen ist; vgl. Busche, Privatautonomie, S. 245 f.; Bydlinski, JZ 1980, 378 f. 53 Canaris, S. 326 f.; Soergel / Wolf, § 149 Rdn. 1; von einem „ungewöhnlichen Weg des Gesetzgebers“ spricht Staudinger / Bork, § 149 Rdn. 1. 47 48

IV. Frist

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ensinvestition vorzuliegen braucht.54 Dies spricht ganz allgemein gegen eine analoge Extension.55 § 149 BGB ist damit auf die Erklärung der Annahme nach § 209 UmwG weder direkt noch analog anzuwenden. 2. Neubeginn der Ausschlussfrist (§ 209 S. 2 UmwG) § 209 S. 2 UmwG hat folgenden Wortlaut: „Ist nach § 212 ein Antrag auf Bestimmung der Barabfindung durch das Gericht gestellt worden, so kann das Angebot binnen zwei Monaten nach dem Tage angenommen werden, an dem die Entscheidung im Bundesanzeiger bekanntgemacht worden ist.“

Nach § 212 S. 1 UmwG kann ein Anteilsinhaber binnen Dreimonatsfrist ab Bekanntmachung des Formwechsels (§ 4 I 1 Nr. 4 SpruchG)56 geltend machen, dass die im Umwandlungsbeschluss bestimmte Abfindung zu niedrig sei, und hierzu die gerichtliche Bestimmung einer angemessenen Barabfindung beantragen.57 Nach herrschender Auffassung wird durch § 209 S. 2 UmwG mit der Bekanntmachung der Entscheidung die bereits gemäß § 209 S. 1 UmwG verfristete Möglichkeit der Annahme erneut eröffnet. Das bedeutet, dass das mit Ablauf der Ausschlussfrist gemäß § 209 S. 1 UmwG zunächst erloschene bzw. ruhende Austrittsrecht für zwei Monate erneut entsteht bzw. wieder auflebt.58 Deshalb soll ein Austritt nur binnen zwei Monaten nach der Bekanntmachung des Formwechsels und ggf. binnen zwei Monaten nach der Bekanntmachung einer gerichtlichen Entscheidung möglich sein. Hingegen wäre dann der Austritt in der Zeit zwischen dem Ablauf der Frist gemäß § 209 S. 1 UmwG und dem Beginn der Frist gemäß § 209 S. 2 UmwG nicht möglich.59 Diese Ansicht scheint bereits auf den ersten Blick zu wenig praktikablen Ergebnissen zu führen60 und ist im Folgenden einer kritischen Überprüfung zu unterziehen. Ein Austritt vor Beendigung des Spruchverfahrens liegt im Interesse der berechtigten Anteilsinhaber. Insbesondere wenn sich das Verfahren länger als erwartet Canaris, S. 328. Vgl. Canaris, S. 328. 56 Bisher sah § 305 UmwG eine Frist von zwei Monaten vor. 57 Auch die Antragsfrist gemäß § 4 I 1 SpruchG bzw. § Die rechtskräftige Entscheidung des Gerichts ist von der Gesellschaft bzw. deren Vertretungsorgan bekannt zu machen (§ 14 Nr. 1 SpruchG, bisher § 310 UmwG). Der Fristablauf gemäß § 209 S. 2 UmwG kann damit sehr lange nach der Eintragung des Formwechsels bzw. dem Ablauf der in § 209 S. 1 UmwG geregelten Zweimonatsfrist liegen. Statt vieler Lutter / Grunewald, § 31 Rdn. 2. 58 So Lutter / Decher, § 209 Rdn. 5; Semler / Stengel / Kalss, § 31 Rdn. 3, § 209 Rdn. 3; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 31 Rdn. 8; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 9; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 31 Rdn. 8; § 209 Rdn. 1 / 6; nicht eindeutig Lutter / Grunewald, § 31 Rdn. 2. 59 Besonders deutlich Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 9. 60 Ablehnend Beuthien, §§ 190 ff. UmwG Rdn. 48. 54 55

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2. Kap.: Ausübung des Austrittsrechts

hinauszögert, liegt die Frage nahe, warum die Austrittsberechtigten gezwungen sein sollen, ihr Kapital – wenn auch gegen die Verzinsung gemäß § 208 UmwG i. V. m. §§ 30 I 2, 15 II UmwG – in der Gesellschaft zu belassen und mit einem Ausscheiden aus der missliebigen Rechtsform weiter abzuwarten. In solchen Fällen erscheint es auch wenig legitim, dass die Austrittswilligen sich fortwährend in den Gesellschaftsblättern über eine etwaige Beendigung des Spruchverfahrens informiert halten sollen, um den Beginn des zweiten Fristlaufs nicht zu verpassen und die Frist wahren zu können.61 Die kaum bestreitbaren Interessen der Austrittsberechtigten können allerdings nicht allein den Ausschlag geben, da diesen immerhin die Möglichkeit des Austritts gegen Zahlung der angebotenen Abfindung während der ersten zwei Monate nach dem Formwechsel eröffnet war. Für ein Ruhen des Austrittsrechts nach Ablauf der Zweimonatsfrist des § 209 S. 1 UmwG spricht der Wortlaut des § 209 S. 2 UmwG („binnen“).62 Durch den Sinn und Zweck des § 209 S. 2 UmwG ist eine solche Deutung aber nicht geboten. Mit § 209 S. 2 UmwG stellt das Gesetz sicher, dass potentiell Austrittswillige die Entscheidung des Gerichts über die Höhe der Abfindung abwarten können, bevor sie von ihrem Austrittsrecht Gebrauch machen. Dies gebietet aber nicht das Ruhen des Austrittsrechts bis zur Rechtskraft bzw. Bekanntmachung dieser Entscheidung. Auch § 209 S. 1 UmwG rechtfertigt nicht das Ruhen des Austrittsrechts zwischen den beiden Fristläufen. Zwar stellt § 209 S. 1 UmwG für die Gesellschaft Rechtsund Planungssicherheit hinsichtlich drohender Austritte bzw. Abfindungszahlungen her. § 209 S. 2 UmwG enthält hiervon aber im Interesse der Entscheidungsfreiheit der Anteilsinhaber gerade eine Ausnahme. Ist ein Antrag nach § 212 UmwG gestellt, kann die Gesellschaft wegen § 209 S. 2 UmwG gerade nicht darauf vertrauen, dass mit Ablauf der ersten Zweimonatsfrist keine Austritte mehr erfolgen. Die Regelungen der Fristen in § 209 UmwG lassen sich auch nicht etwa dadurch erklären, dass das Gesetz den Anteilsinhabern eine definitive Entscheidung darüber abverlange, ob die Höhe der zunächst angebotene Abfindungszahlung einen Austritt aus dessen persönlicher Sicht inakzeptabel macht und nur eine Heraufsetzung der Abfindungssumme die Motivation für einen Austritt darstellen kann. Denn das Gesetz eröffnet allen Berechtigten die Austrittsmöglichkeit noch bis zwei Monate nach der Bekanntmachung der gerichtlichen Entscheidung – und zwar unabhängig davon, ob das Gericht die Abfindung heraufsetzt oder nicht.63 Damit kann ein Anteilsinhaber, der die Frist gemäß § 209 S. 1 UmwG hat verstreichen lassen, auch nach einer gerichtlichen Entscheidung, die das Abfindungsangebot der Gesellschaft als angemessen bestätigt, den Austritt erklären. Mit § 209 S. 1 Hierauf verweist auch Götz, DB 2000, 1165 in ähnlichem Zusammenhang. Dies konzediert auch Beuthien, §§ 190 ff. UmwG Rdn. 48. 63 Dazu Lutter / Grunewald, § 31 Rdn. 2; Semler / Stengel / Kalss, § 209 Rdn. 3; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 31 Rdn. 8; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 10; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 209 Rdn. 6; unstr. 61 62

IV. Frist

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UmwG verlangt das Gesetz (für den Fall der Antragstellung nach § 212 UmwG) den zum Austritt berechtigten Anteilsinhabern also keine endgültige Entscheidung darüber ab, ob der Verbleib in der umgewandelten Gesellschaft unter Berücksichtigung der angebotenen (Mindest-)Abfindung vorzuziehen ist oder nicht. Es ist kaum einsichtig, warum ein Austritt gegen Zahlung der zunächst angebotenen Abfindung dann nicht vor Ergehen einer solchen Gerichtsentscheidung möglich sein soll. Ein Ausscheiden der Austrittsberechtigten in der ggf. sehr langen Zwischenphase zwischen dem Fristablauf gemäß § 209 S. 1 UmwG und der Beendigung eines Spruchverfahrens dürfte letztlich auch den Interessen der Gesellschaft entgegen kommen. Die mit einer „zweiten Austrittswelle“ nach einer gerichtlichen Entscheidung verbundene Liquiditätsbeeinträchtigung würde ggf. abgefedert. Vor allem stellt die temporäre Fortsetzung mit potentiell austrittswilligen Gesellschaftern eine Belastung des Verbandslebens dar. Dies mag im Falle der Abfindungsberechtigung anlässlich der Bildung eines Vertragskonzerns wegen der statischen Mehrheitsverhältnisse von geringerer Bedeutung sein, kann aber bei einer Betrachtung des Formwechsels nicht außer Betracht bleiben. Von einem Anteilsinhaber, der den „Absprung“ in der Frist nach § 209 S. 2 UmwG verpasst hat und jetzt mit zunehmender Ungeduld das Ende des Spruchverfahrens „absitzt“, wird tatsächlich nur bedingt ein am langfristigen Gesellschaftsinteresse orientiertes Verhalten zu erwarten sein. Jedenfalls ist aber kein schützenwertes Interesse der Gesellschaft ersichtlich, weswegen eine vor Beendigung des Spruchverfahrens abgegebene Annahmeerklärung unwirksam sein sollte.64 Zwar mag mit der Abwicklung fortwährender Austritte insbesondere bei Publikumsgesellschaften eine gewisse Belastung der Verwaltung verbunden sein, die hierfür erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen erscheinen der Gesellschaft aber ohne weiteres zumutbar. Für ein Ruhen des Austrittsrechts bis zur Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung wird ferner geltend gemacht, dass das spätere Entstehen einer zweiten Austrittsmöglichkeit gemäß § 209 S. 2 UmwG trotz Einleitung eines Spruchverfahrens nicht sicher sei, weil der Antrag im laufenden Verfahren zurückgenommen werden könne.65 Sollte in der Tat zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des Antrags nach § 212 UmwG noch nicht sicher sein, ob später § 209 S. 2 UmwG einschlägig sein wird, bestünde keine Grundlage dafür, eine Annahme des Abfindungsangebotes zuzulassen, bevor die gerichtliche Entscheidung über die Bestimmung der Abfindungshöhe gemäß § 14 S. 1 SpruchG (bisher § 310 UmwG) bekannt gemacht worden ist. Jedoch legt bereits der Wortlaut in § 209 S. 2 UmwG nahe, dass nicht das Ergehen einer gerichtlichen Entscheidung, sondern die Tatsache der Antragstellung das entscheidende Kriterium für die nach § 209 S. 2 UmwG vorgesehene ErweiteSo auch Beuthien, §§ 190 ff. UmwG Rdn. 48. So Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 9; wohl auch Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 209 Rdn. 6 für den Fall, dass der Gemeinsame Vertreter das Verfahren nach einer Rücknahme der Anträge nicht gemäß § 308 III UmwG (jetzt wortgleich § 6 III SpruchG) fortführt. 64 65

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2. Kap.: Ausübung des Austrittsrechts

rung der Annahmemöglichkeit darstellt. Sofern die Austrittsberechtigten Kenntnis von der Einleitung des Spruchstellenverfahrens erhalten oder etwa aufgrund einer Ankündigung der Antragsteller davon ausgehen können, dass dieses eingeleitet werden wird, stellt sich für sie die Frage, ob sie ihre Entscheidung über den Austritt im Hinblick auf § 209 S. 2 UmwG aufschieben wollen. Gleichzeitig ergibt sich aus der Verpflichtung des Gerichts zur Bestellung des Gemeinsamen Vertreters (§ 6 I SpruchG)66, dass das Spruchverfahren auch der Wahrung der Interessen derjenigen zum Austritts berechtigten Anteilsinhaber dient, die von einer Antragstellung nach § 212 UmwG abgesehen haben. Gemäß § 6 III SpruchG (bisher wortgleich § 308 III UmwG) wird dem Gemeinsamen Vertreter auch die Möglichkeit eröffnet, das Verfahren noch dann fortzuführen, wenn sämtliche Antragsteller ihre Anträge (etwa aufgrund eines außergerichtlichen Vergleiches mit der Gesellschaft) zurücknehmen.67 Wegen dieses Rechts ist ein Gemeinsamer Vertreter ggf. auch noch nach einer Rücknahme der Anträge zu bestellen.68 Ist also ein Antrag nach § 212 UmwG gestellt, sind die Anteilsinhaber zur Wahrung ihrer Interessen nicht gehalten, am Verfahren teilzunehmen. Denn der Schutz der nicht am Spruchverfahren Beteiligten dient gerade dazu, unpraktikable Massenverfahren zu verhindern.69 Deshalb stellt die Art der Verfahrensbeendigung kein sachgerechtes Kriterium für das Eingreifen der erweiterten Austrittsmöglichkeit nach § 209 S. 2 UmwG dar. Und dies gilt auch dann, wenn man mit der h. M. ein Ruhen des Austrittsrechts bis zu dem Beginn des in § 209 S. 2 UmwG vorgesehenen Fristlaufs befürwortet. Entgegen dem missverständlichen Wortlaut des § 209 S. 2 UmwG muss daher jede Beendigung des Verfahrens zu dem Laufen der „zweiten“ Ausschlussfrist führen. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Gemeinsame Vertreter einen Vergleich abgeschlossen hat,70 sondern auch in allen anderen Fällen der Verfahrensbeendigung,71 insbesondere auch für den Fall der Antragsrücknahme. Damit bestehen auch aus dieser Sicht keine Bedenken dagegen, die Erklärung des Austritts bereits vor der Beendigung des Spruchverfahrens zuzulassen. Bisher ähnlich § 308 I UmwG a. F. Regelmäßig wird der Gemeinsame Vertreter zur Fortführung verpflichtet sein; vgl. Lutter / Krieger, § 308 Rdn. 11; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 308 Rdn. 26; Semler / Stengel / Volhard, § 308 Rdn. 11. 68 Ebenso Lutter / Krieger, § 308 Rdn. 5; im Grundsatz auch Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 308 Rdn. 9; Semler / Stengel / Volhard, § 308 Rdn. 3, die für das bisherige Recht eine solche Pflicht jedenfalls für den Fall bejahten, dass zum Zeitpunkt der Antragsrücknahme bereits die Bekanntmachung nach § 307 III 1 UmwG a. F. erfolgt ist. Diese Einschränkung ist nach dem neuen Recht obsolet, da das SpruchG eine Bekanntmachung der Anträge nicht mehr vorschreibt. A. A. Widmann / Mayer / Schwarz, § 307 UmwG Rdn. 35; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 307 Rdn. 34. 69 Deutlich bereits H. und W. Meilicke, ZGR 1974, 296, 312. 70 Darauf beschränkt Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 209 Rdn. 6. 71 Ebenso Lutter / Grunewald, § 31 Rdn. 2; Semler / Stengel / Kalss, § 209 Rdn. 3; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 31 Rdn. 9; a. A. Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 209 Rdn. 6: die ursprünglich Barabfindungsberechtigten könnten nur noch darauf hoffen, dass der gemeinsam bestellte Vertreter das Verfahren weiterführe. 66 67

IV. Frist

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Folgte man der h. M. darin, dass die Bekanntmachung der gerichtlichen Entscheidung ein konstitutives Element für das Aufleben des Austrittsrechts sei, müsste die Gesellschaft deshalb nach Sinn und Zweck des § 209 S. 2 UmwG gegenüber den Austrittsberechtigten verpflichtet sein, die Verfahrensbeendigung entsprechend § 14 Nr. 4 SpruchG (bisher § 310 UmwG) bekannt zu machen.72 Hält man mit der hiesigen Ansicht die Anteilsinhaber im Falle einer Antragstellung nach § 212 UmwG auch vor der Beendigung des Spruchverfahrens für austrittsberechtigt, liegt die Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung im Interesse der Gesellschaft, da gemäß § 209 S. 2 UmwG nur auf diese Weise die Ausschlussfrist (erneut) in Gang gesetzt werden kann. Dies führt schließlich auch zu praktisch überzeugenderen Ergebnissen, da eine im Interesse der Gesellschaft liegende Verfahrenshandlung von deren Organen eher ergriffen werden wird, während dies umgekehrt nicht gesichert ist, wenn die Bekanntmachung seitens der Gesellschaftsorgane lediglich im Interesse der Austrittsberechtigten erfolgen müsste. Nach alledem sprechen die besseren Gründe dafür, dass als Folge des § 209 S. 2 UmwG mit der Antragstellung nach § 212 UmwG die Bestimmung des § 209 S. 1 UmwG nicht mehr heranzuziehen ist. Der Anspruch auf Vollziehung des Austritts bzw. Zahlung der Abfindung besteht also auch zwei Monate nach der Eintragung des Formwechsels weiter und der Austritt kann ausgeübt werden.73 Die Ausschlussfrist wird erneut und in voller Länge in Gang gesetzt, wenn die Gesellschaft für die Bekanntmachung der gerichtlichen Entscheidung oder einer sonstigen Verfahrensbeendigung gemäß bzw. analog § 310 UmwG gesorgt hat. Im Sinne des § 212 BGB n. F. lässt sich deshalb von einem „Neubeginn der Ausschlussfrist“ sprechen, dies im Gegensatz zu einer Neubegründung der Annahmemöglichkeit bzw. einem Aufleben der Austrittsmöglichkeit. Der Fortbestand des Austrittsrechts in Folge der Antragstellung nach § 212 UmwG hat zur weiteren Folge, dass auch eine an sich nach § 209 S. 1 UmwG verspätete Annahmeerklärungen wirksam sind, sofern ein Antrag nach § 212 UmwG gestellt worden ist. Ferner können Anteilsinhaber – das Vorliegen der übrigen Austrittsvoraussetzungen vorausgesetzt – auch während eines ggf. langjährigen Spruchverfahrens aus der Gesellschaft austreten. Eine nochmalige „Annahme“ binnen zwei Monaten nach der Bekanntmachung der gerichtlichen Entscheidung ist dann nicht mehr erforderlich.74 Mit § 4 I Nr. 4 SpruchG wurde die zuvor zweimonatige Antragsfrist (§ 305 UmwG a. F.) auf drei Monate verlängert. Diese Verlängerung rechtfertigt nach Auffassung des Gesetzgebers den Verzicht auf die noch in § 307 III 2 UmwG a. F. eröffnete Möglichkeit, Anschlussanträge zu stellen (§ 307 III 2 UmwG a. F.).75 72 So Lutter / Grunewald, § 31 Rdn. 2; Semler / Stengel / Kalss, § 209 Rdn. 3; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 31 Rdn. 9. 73 Im Ergebnis ebenso Beuthien, §§ 190 ff. UmwG Rdn. 48, der sich allerdings auf § 146 ff. BGB bezieht. 74 Vgl. auch OLG Düsseldorf, ZIP 2001, 158, 160. 75 Regierungsbegründung, BT-Drucks. 15 / 371. S. 13; dazu auch Büchel, NZG 2003, 793, 795; Neye, Festschrift für Wiedemann, S. 1127, 1132 f.; die Verlängerung der nach dem bis-

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2. Kap.: Ausübung des Austrittsrechts

Hierdurch ist der bisher gegebene Gleichlauf der Fristen nach § 209 S. 1 UmwG und § 305 UmwG a. F. durchbrochen, da eine entsprechende Verlängerung der in § 209 S. 1 UmwG geregelten Ausschlussfrist nicht erfolgt ist. Dies erscheint schon aus allgemeinen systematischen Erwägungen heraus wenig befriedigend.76 Misslich ist hieran des Weiteren, dass zwischen dem Ablauf der Ausschlussfrist des § 209 S. 1 UmwG und einem für den Fortlauf der Frist konstitutiven Antrag gemäß § 212 UmwG eine bis zu einem Monat lange Zwischenphase liegen kann. Aus Gründen der Praktikabilität wird hier deshalb vorgeschlagen, dass an sich gemäß § 209 S. 1 UmwG verfristete Austrittserklärungen ohne weiteres wirksam werden, wenn binnen der neuen Dreimonatsfrist nach § 4 I Nr. 4 SpruchG das Spruchverfahren eingeleitet wird.

herigen Recht geltenden Frist geht auf einen Vorschlag des DAV zurück; vgl. DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2002, 119, 121 und NZG 2003, 316, 317. 76 Die Regierungsbegründung, bei Ganske, § 34 UmwG, S. 72 betont den parallelen Lauf der Fristen.

3. Kapitel

Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts Im Folgenden sollen die „persönlichen Austrittsvoraussetzungen“ näher erörtert werden. Hierunter werden im Folgenden die Anforderungen verstanden, die nach dem Gesetz an die Austrittsberechtigung des einzelnen Anteilsinhabers zu stellen sind. Bereits einleitend wurde ausgeführt, dass die Anwendungsvoraussetzungen der Austrittsregeln in § 194 I Nr. 6 UmwG zum Ausdruck gekommen sind.1 Aus § 207 UmwG wiederum ergeben sich mittelbar die Voraussetzungen des Gestaltungsrechts, wie sie zuvor ähnlich in § 375 I AktG 1965 geregelt waren.2 Im Vorgriff auf die folgenden Ausführungen ist darauf hinzuweisen, dass Zustimmungsrechte in Bezug auf ihre Bedeutung und Ausübung strikt vom Stimmrecht sowie von der Zustimmung der nicht erschienenen Anteilsinhaber im Sinne von §§ 217 I 1 Hs. 2, 233 I Hs. 2 UmwG zu trennen sind.3

I. Protokollwiderspruch und dessen Entbehrlichkeit Zunächst soll auf das Erfordernis des Protokollwiderspruchs und insbesondere dessen Entbehrlichkeit eingegangen werden. 1. Vorbemerkung Zum Austritt ist nur berechtigt, wer Widerspruch gegen den Umwandlungsbeschluss erhoben hat, vgl. § 207 I UmwG. Da der Widerspruch zur Niederschrift erklärt werden muss, ist die Abgabe in der Versammlung erforderlich (Protokollwiderspruch).4 Die Erhebung des Protokollwiderspruchs durch einen Vertreter ist zulässig.5 Die Erklärung des Protokollwiderspruches sah bereits das Aktiengesetz von 1937 als Voraussetzung des Abandonrechts vor.6 Von hier aus fand diese Restriktion der Austrittsmöglichkeit ihren Weg in § 375 I AktG 1965. Aus diesem ent1 2 3 4 5 6

Oben 1. Kapitel, III. 1. Dazu oben 2. Kapitel, I. Dazu schon oben 1. Kapitel, III. 3. b). Statt aller Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 13. Statt aller Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 207 Rdn. 4. § 268 I 1, 277 I 1 AktG 1937.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

wicklungsgeschlichtlichen Zusammenhang erklären sich die deutlichen Parallelen zwischen § 29 I UmwG bzw. § 207 I UmwG einerseits und der Beschränkung der Anfechtungsbefugnis von Aktionären durch § 245 Nr. 1 AktG andererseits. Gemäß § 245 Nr. 1 AktG ist die Anfechtungsbefugnis des Aktionärs grundsätzlich ebenfalls an die Erklärung eines Protokollwiderspruchs gebunden. Die Auslegung der §§ 29, 207 UmwG kann diesen gesetzesübergreifenden Bezug nicht außer Acht lassen, wobei allerdings die Funktionsunterschiede der jeweiligen Widerspruchserfordernisse zu berücksichtigen sind.7 Das Gesetz trifft in § 29 II UmwG nähere Bestimmungen dazu, wann der Widerspruch entbehrlich ist. Diese Regelungen gelten gemäß § 207 II UmwG für den Austritt beim Formwechsel entsprechend. Der Bedeutung des § 207 II UmwG wird im Folgenden nachgegangen.

2. Problem und Einführung in den Meinungsstand Im Schrifttum findet sich noch kein gefestigter Diskussionsstand zur Reichweite der in § 29 II UmwG bzw. § 207 II UmwG vorgesehenen Ausnahmetatbestände. In der Kommentarliteratur nimmt die diesbezügliche Darstellung einen vergleichsweise geringen Raum ein. Allgemein sind zwei gegenläufige Tendenzen zu beobachten, nämlich die Forderung nach einer möglichst extensiven8 oder umgekehrt nach einer möglicht restriktiven9 tatbestandlichen Bestimmung der in § 29 II UmwG geregelten Ausnahmen. a) Die maßgeblichen Einberufungs- und Bekanntmachungsregeln Zunächst finden sich unterschiedliche Auffassungen zu der Frage, welche Einberufungs- und Bekanntmachungsregeln für die Ausnahmetatbestände in § 29 II Fall 2, 3 UmwG maßgeblich sind. Fraglich ist, ob hiervon nur der Verstoß gegen die einzelgesetzlichen, allgemeinen Verfahrensvorschriften oder auch der Verstoß gegen die speziellen Regelungen, die im Umwandlungsgesetz im Zusammenhang mit der Einberufung angeordnet sind, erfasst werden. Vollrath vertritt für die Verschmelzung die Auffassung, dass die Missachtung der in § 42 UmwG und § 47 UmwG für Personengesellschaften und Gesellschaften m. b. H. vorgeschriebenen besonderen Beschlussanforderungen nicht zu einer Entbehrlichkeit des Widerspruches gemäß § 29 II Fall 2 UmwG führt. Die Übersendung des Verschmelzungsvertrages bzw. dessen Entwurfes beträfen begrifflich nicht die Einberufung. Das Gleiche gelte von der Pflicht zur Auslegung von Unter7 Vgl. auch das Vorgehen von Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 11 – 13; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 13; Veil, S. 121 f. 8 Symptomatisch Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 15. 9 Vor allem Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 207.

I. Protokollwiderspruch und dessen Entbehrlichkeit

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lagen in den Geschäftsräumen. Derartige Mängel machten das Fernbleiben nicht entschuldbar, da ja der Gegenstand der Beschlussfassung aus der Einberufung ersichtlich gewesen sei. Das „völlige“ Fehlen eines Abfindungsangebotes will Vollrath allerdings den Bekanntmachungsmängeln im Sinne von § 29 II Fall 3 UmwG gleichstellen. 10 Übertragen auf den Formwechsel macht nach dieser Ansicht ein Verstoß gegen die parallelen Verfahrensregeln in § 216 UmwG (Formwechsel einer Personengesellschaft) bzw. in §§ 230, 231, 238 UmwG (Formwechsel einer Kapitalgesellschaft) den Widerspruch nicht entbehrlich. Nach gegenteiliger Auffassung11 können § 29 II Fall 2 UmwG oder § 29 II Fall 3 UmwG nicht nur dann einschlägig sein, wenn gegen die nach dem allgemeinen Beschlussrecht der Ausgangsrechtsform geltenden Regeln verstoßen worden ist, sondern auch dann, wenn die besonderen Verfahrensvorschriften des Umwandlungsgesetzes nicht eingehalten worden sind.

b) Hinderungsgründe aus der Sphäre des Rechtsträgers Im Schrifttum ist ferner umstritten, ob die Rechtsfolge des § 29 II UmwG grundsätzlich auf alle Fälle erstreckt werden kann, in denen die Gründe für die Nichterklärung des Protokollwiderspruches der Gesellschaft zuzurechnen sind. Nach einer Ansicht12 soll aufgrund einer extensiven Interpretation13 bzw. analogen Anwendung14 des § 29 II UmwG der Protokollwiderspruch grundsätzlich immer dann entbehrlich sein, wenn der Anteilsinhaber aufgrund von Umständen, die in der „Sphäre des Rechtsträgers ihren Grund haben“, am Widerspruch gehindert war. Beispielhaft werden hierzu im Schrifttum die Fälle genannt, – dass in der Versammlung der Versammlungsleiter behauptet, ein Widerspruch sei nicht erforderlich;15 – dass die Austrittsmöglichkeit weder im Verschmelzungsvertrag bzw. Umwandlungsbeschluss genannt noch in der Versammlung angesprochen wird;16 – dass ein Abfindungsangebot „völlig“ fehlt.17 Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 26 / 27. Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 14. 12 Lutter / Decher, § 207 Rdn. 12; Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 15; Kallmeyer / MarschBarner, § 29 Rdn. 30; Schaub, NZG 1998, 626, 628; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 14; offen Limmer / Limmer, Rdn. 2389. 13 In diesem Sinne etwa Schaub, NZG 1998, 626, 628. 14 In diesem Sinne etwa Lutter / Decher, § 207 Rdn. 12. 15 Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 15; Schaub, NZG 1998, 626, 628, Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 14. 16 Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 15; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 30; Schaub, NZG 1998, 626, 628; Zürbig, S. 159. 17 Vgl. Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 27. 10 11

5 Spranger

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

Die Gegenauffassung18 lehnt eine analoge Anwendung der §§ 29 II, 207 II UmwG ab. Es handele sich um Ausnahmeregelungen, bei deren Anwendung zu berücksichtigen sei, dass die Voraussetzung des Widerspruchs der Überschaubarkeit der zu leistenden Barabfindung und damit der Rechtssicherheit diene.19 c) Hinderungsgründe aus der Sphäre des Austrittswilligen Eine weitergehende Beschränkung des Widerspruchserfordernisses vertrat Zöllner zu § 375 IV AktG 1965.20 Nach seiner Auffassung sollten alle Aktionäre, die der Umwandlung nicht zugestimmt hatten, dem Schutz des § 375 IV AktG 1965 unterfallen, also ihre neuen GmbH-Geschäftsanteile ungeachtet etwaiger Verfügungsbeschränkungen veräußern können. Unter anderem nennt Zöllner die Fälle, dass nichterschienene Aktionäre von der Umwandlung nicht rechtzeitig Kenntnis erlangt hatten oder den für die Versammlungsteilnahme geforderten Nachweis der Mitgliedschaft nicht erbringen konnten.21 Hier lässt sich von in der Sphäre der Aktionäre liegenden Hinderungsgründen sprechen. Der BGH ließ die von Zöllner aufgeworfene Frage offen.22 Dieser Vorstoß Zöllners ist allerdings mit der Regelung in § 29 II UmwG überholt23 und kann bei den folgenden Erörterungen damit außer Betracht bleiben. Denn ohne Vorentscheidung für die oben darstellten Streitfragen kann festgehalten werden, dass mit § 29 II UmwG jedenfalls solche Ausnahmen vom Widerspruchserfordernis unvereinbar sind, die – wie die von Zöllner genannten Fälle – die Sphäre des Austrittswilligen betreffen. Nach dem insoweit unmissverständlichen Wortlaut des § 29 II UmwG tragen die Gesellschafter das Risiko, nicht rechtzeitig von der Versammlung Kenntnis zu erhalten oder berechtigterweise nicht zur Versammlung zugelassen zu werden. Da die Frage in Literatur und höchstrichterlicher Rechtsprechung zuvor erörtert worden war, besteht diesbezüglich kein Anlass für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke. In § 29 II UmwG ist vielmehr 18 Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 17; Veil, S. 121 f.; wohl auch Semler / Stengel / Kalss, § 29 Rdn. 21; grundsätzlich auch Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 25 – 27. 19 Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 17; den Ausnahmecharakter betonen auch Prasse, S. 24 f.; Semler / Stengel / Kalss, § 29 Rdn. 21. 20 KölnKomm1 / Zöllner, § 375 Rdn. 46. § 375 IV AktG 1965 ist der Vorläufer des heutigen § 211 UmwG. Die Parallele zum Austrittsrecht ergibt sich daraus, dass auch der Aktionärsschutz gemäß § 211 UmwG den Widerspruch gemäß § 207 I UmwG bzw. dessen Entbehrlichkeit gemäß § 207 II UmwG voraussetzt; vgl. auch Veil, S. 122; allgemein zu der entsprechenden Voraussetzung des § 211 UmwG: Lutter / Decher, § 211 Rdn. 4; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 211 Rdn. 9; Widmann / Mayer / Vollrath, § 211 UmwG Rdn. 12; zum alten Recht auch BGHZ 108, 217, 220 f. m. w. N. 21 KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 46. 22 BGHZ 108, 217, 222. 23 Ähnlich Veil, S. 122 f.; missverständlich der Bezug auf BGHZ 108, 217 bei Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 207 Rdn. 5.

I. Protokollwiderspruch und dessen Entbehrlichkeit

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eine negative Abgrenzung der Risikosphären zu Lasten der Austrittswilligen zum Ausdruck gekommen, die der Normanwender zu respektieren hat.24

3. Grundlagen Eine tragfähige Bestimmung des Anwendungsbereiches des § 29 II UmwG hat von den der Vorschrift zugrunde liegenden Wertungen auszugehen.25 Da § 29 II UmwG ein Ausnahmetatbestand ist, bietet sich insoweit zunächst eine Vergegenwärtigung des Sinns der Regel, d. h. also des Widerspruchserfordernisses selbst, an. a) Protokollwiderspruch als Verwirkungsverhinderung Das Widerspruchserfordernis dient zwei Zielen: Erstens soll der Gesellschaft durch die Bindung des Austrittsrechts an den Widerspruch die Möglichkeit eröffnet werden, die maximale Höhe der eventuell an ausscheidende Gesellschafter zu zahlenden Abfindungen im Voraus einzuschätzen.26 Geschützt wird damit das Dispositionsinteresse der Gesellschaft.27 Zweitens soll der Kreis der Austrittsberechtigten beschränkt werden, und zwar dadurch, dass den Anteilsinhabern eine Vorentscheidung über den Austritt abverlangt wird.28 Gesellschafter, die den Beschluss lediglich hinnehmen, verlieren die Möglichkeit des Austritts. Geschützt wird mit dem Widerspruchserfordernis also auch das Liquiditätsinteresse der Gesellschaft. Hingegen dient das Widerspruchserfordernis nicht der Richtigkeit bzw. der Sachgerechtigkeit des Beschlusses über die Umstrukturierung. Das ergibt sich daraus, dass die Widersprüche nicht zeitlich vor der Versammlung bzw. der eigentlichen Beschlussfassung zu erklären sind. Die Abstimmungsberechtigten können daher die Zahl der Widersprüche bei der Abstimmung nicht berücksichtigen.29 Hieran wird deutlich, dass der Widerspruch zwar im regelungstechnischen Sinne positive Voraussetzung des Anspruchs auf Durchführung des Austritts ist, jedoch von seiner beschränkenden Funktion her auszudeuten ist. Das Austrittsrecht nämlich rechtfertigt sich aus dem Umstand des Formwechsels an sich.30 Mit dem Unterlassen des Widerspruchs tritt ex lege – unabhängig vom konkreten Willen des Betroffenen – der Verlust der Austrittsbefugnis ein. Dies ist, ebenso wie das WiderVgl. dazu auch noch unten 9. Kapitel, I. Vgl. auch Veil, S. 122. 26 Veil, S. 117; vgl. auch BGHZ 108, 217, 220. 27 Arbeitskreis Umwandlungsrecht, ZGR 1993, 321, 325. 28 Vgl. dazu auch Hoffmann-Becking, ZGR 1990, 482, 487; kritisch Wiesen, ZGR 1990, 503, 504. 29 Zu den Konsequenzen hieraus noch unten II. 2. b) bb). 30 Oben 1. Kapitel, IV. 24 25

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

spruchserfordernis in § 245 Nr. 2 AktG, als Rechtsverlust kraft Verwirkung31 einzuordnen. Dem in § 29 I UmwG bzw. § 207 I UmwG statuierten Widerspruchserfordernis liegt die Erwägung zugrunde, dass derjenige, der nach dem Formwechsel von seinem Austrittsrecht Gebrauch machen will, mit dessen Geltendmachung nicht zögern soll. Die Gesellschaft bzw. deren Vertretungsorgan soll sich bereits vor dem Vollzug der Umstrukturierung auf den möglichen Austritt einstellen können.32 Der Widerspruch nach §§ 29 I, 207 I UmwG hat somit den Charakter einer Verwirkungsverhinderung.33 Dieser Deutung steht nicht entgegen, dass der Widerspruch nur in der Versammlung abgegeben werden kann. In der Reformdiskussion hat man dies z. T. als zu streng empfunden und für die Zulassung einer Vorbehaltserklärung binnen kurzer Frist nach der Versammlung plädiert.34 Auch für die Erhaltung der Anfechtungsbefugnis ist die Lösung des Gesetzes, den Aktionären noch in der Versammlung die förmliche Erklärung eines Vorbehalts abzuverlangen, rechtspolitisch nicht zwingend und kann als „strengste Lösung“ bezeichnet werden.35 Denn da der Austritt erst nach dem Formwechsel durchgesetzt und vollzogen werden kann, beinhaltet das Widerspruchserfordernis eine Vorverlegung des für eine Verwirkung regelmäßig maßgeblichen Zeitraums.36 Die hohen Anforderungen an die Verwirkungsverhinderung lassen sich für Aktiengesellschaften mit der zentralen Bedeutung der Hauptversammlung als seltene Zusammenkunft aller Beteiligten rechtfertigen, ohne dass damit die Deutung des Widerspruchs als Verwirkungsverhinderung in Frage zu stellen ist.37 Mit § 29 I UmwG hat der Gesetzgeber die strenge Lösung des § 245 Nr. 1 AktG wie zuvor auch in § 375 AktG 1965 auf den umwandlungsrechtlichen Widerspruch übertragen. Dies beinhaltet auch eine Übertragung der Konzeption des § 245 Nr. 1 AktG auf andere Ausgangsrechtsformen wie die GmbH, KG oder oHG. Für diese Rechtsformen hat die Gesellschafterversammlung typischerweise keine vergleichbare Bedeutung. So sind auch mangels Vergleichbarkeit der Beschlussverfahren die § 245 Nr. 1 – 3 AktG auf Anfechtungsbegehren gegen GmbH-Beschlüsse grundsätzlich nicht entsprechend anzuwenden.38 Für den Widerspruch im Sinne von §§ 29 I, 207 I UmwG gilt diese rechtsformspezifische Differenzierung aufHierzu und zum Folgenden vgl. Noack, AG 1989, 78, 79 f. So die auf §§ 207 II, 29 II UmwG übertragbare Argumentation zur Rechtsnatur des Widerspruches gemäß § 245 Nr. 2 AktG von Noack, AG 1989, 78, 80. 33 So der von Noack, AG 1989, 78, 80 verwendete Begriff. 34 Arbeitskreis Umwandlungsrecht, ZGR 1993, 321, 325; Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 470; de lege ferenda gegen jegliches Widerspruchserfordernis Lutter / Decher, § 207 Rdn. 11; Wiesen, ZGR 1990, 503 f. 35 Noack, AG 1989, 78, 80. 36 Allgemein dazu Stauder, S. 67 ff. 37 Vgl. Noack, AG 1989, 78, 80. 38 Dazu etwa OLG Schleswig, NZG 2000, 895; Hüffer, ZGR 2001, 833, 867; MünchHdb. GesR III / Wolff, § 40 Rdn. 63. Ob für Anfechtungen gegen Umstrukturierungsbeschlüsse 31 32

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grund der Entscheidung des Gesetzgebers aber nicht. Offenbar hat sich der Gesetzgeber die über den Formwechsel beschließende Versammlung rechtsformübergreifend als Forum für die umfassende Klärung der mit der Umstrukturierung zusammenhängenden Fragen vorgestellt. Dies findet eine Entsprechung in der Formalisierung des umwandlungsrechtlichen Beschlussverfahrens.39

b) Negative Verwirkungsvoraussetzungen Greift § 29 II UmwG ein, ist die Verwirkungsverhinderung durch Widerspruch nicht erforderlich. Das Gesetz knüpft ausnahmsweise an die Untätigkeit der potentiell Austrittsberechtigten keine Folgen. Es bleibt dann bei der Grundregel, dass der Formwechsel an sich zum Austritt berechtigt. In den Fällen des § 29 II UmwG soll die Untätigkeit des potentiell Austrittsberechtigten also keine Verwirkung nach sich ziehen. Fraglich ist jedoch, auf welche Wertungen diese Entscheidung des Gesetzgebers zurückgeführt werden kann.

aa) Reflex des Anfechtungsrechts? Ein Teil des Schrifttums versucht, die Ausnahmen vom Widerspruchserfordernis gemäß § 29 II UmwG durch einen Systembezug zum Anfechtungsrecht zu erklären.40 Bei Vorliegen der Voraussetzung des § 29 II UmwG könne jeder Aktionär ohnehin den Umwandlungsbeschluss anfechten. Die Hauptversammlung müsste dann erneut durchgeführt werden, mit der Folge, dass dann ein Widerspruch möglich sei.41 Diese Deutung ist aus zwei Gründen nicht überzeugend. Erstens greift bereits die Prämisse zu kurz, dass die von Mängeln gemäß § 29 II UmwG Betroffenen immer eine neue Beschlussfassung initiieren bzw. die Umstrukturierung zum Scheitern bringen könnten. Dies ließe sich allenfalls für diejenigen Einberufungsmängel behaupten, die gemäß § 241 Nr. 1 AktG die Nichtigkeit des Beschlusses zur Folge haben. Ist § 241 Nr. 1 AktG einschlägig, kommt es nämlich auf die Kausalität bzw. Relevanz des Mangels für das Beschlussergebnis nicht an.42 Ein solcher Mangel nach dem Umwandlungsgesetz unter Berücksichtigung des § 29 II UmwG etwas anderes gelten soll, bleibe hier dahingestellt. 39 Vgl. für den Formwechsel: § 193 I 2 UmwG (Versammlungsbeschluss), § 193 III 1 UmwG (notarielle Beurkundung), § 193 III 1 UmwG (Anspruch auf Abschrift), §§ 216, 230, 231, 238 UmwG (Vorbereitung der Versammlung), §§ 232, 239 UmwG (Durchführung der Versammlung), § 195 I UmwG (Klagfrist). 40 Veil, S. 123; ähnlich bereits Böttcher / Meilicke, § 268 AktG Rdn. 2; vgl. auch zu den aktienrechtlichen Anfechtungsregeln A. Hueck, Anfechtbarkeit, S. 149, der meinte, es könne einem Aktionär gar nicht erst nicht zugemutet werden, eine Versammlung, deren Beschlüsse doch der Anfechtung unterliegen, zu besuchen. 41 Veil, S. 123.

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liegt insbesondere vor, wenn die Versammlung gar nicht einberufen wurde, die Einberufung durch unbefugte Personen erfolgte oder wenn die Einberufung weder in den Gesellschaftsblättern bekannt gemacht wurde, noch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 121 IVAktG durch eingeschriebenen Brief erfolgte.43 Im Übrigen aber gilt rechtsformübergreifend, dass Einberufungs- und Bekanntmachungsmängel nicht per se die Anfechtbarkeit bzw. die Unwirksamkeit eines verfahrensfehlerhaft zustande gekommenen Beschlusses nach sich ziehen. Vielmehr ist zudem erforderlich, dass ein solcher Verfahrensfehler unter im Einzelnen umstrittenen Voraussetzungen für das Beschlussergebnis nicht unerheblich gewesen sein darf.44 Verfahrensfehler machen den Beschluss also nur grundsätzlich, nicht aber ausnahmslos anfechtbar bzw. unwirksam. Bereits deshalb lässt sich nicht ohne weiteres sagen, dass § 29 II UmwG, der eine Einschränkung hinsichtlich kausaler oder relevanter Mängel nicht vornimmt, eine systemgerechte Fortsetzung des Beschlussmängelrechts ist.

42 RGZ 92, 409, 411 f.; BGHZ 11, 231, 239; Rowedder / Schmidt-Leithoff / Koppensteiner, § 47 Rdn. 94; Müther, GmbHR 2000, 966 f.; Scholz / K. Schmidt, § 4 Rdn. 69. 43 Dazu statt aller Hüffer, § 241 Rdn. 26 – 32; GroßKommAktG / K. Schmidt, § 241 Rdn. 43 – 48. 44 Allgemein dazu aus der Rechtsprechung z. B. BGHZ 36, 121, 139 (AG); BGH, GmbHG 1987, 424, 426 f. (GmbH – insoweit in BGHZ 100, 264 nicht abgedruckt); BGH, NJW 1995, 1553, 1355 f.; NJW 1998, 1946 (Personengesellschaft) und aus dem Schrifttum statt vieler MünchKommAktG / Hüffer, § 243 Rdn. 29 / 30; Hachenburg / Raiser, Anh. § 47 Rdn. 103 – 105; GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 85. Die Rechtsprechung stellt auf die sog. potentielle Kausalität ab. Danach ist für die Begründetheit einer Anfechtungsklage erforderlich, dass der Verfahrensfehler für das Beschlussergebnis kausal gewesen ist; die Gesellschaft muss allerdings darlegen und beweisen, dass der Mangel das Beschlussergebnis bei vernünftiger Betrachtung unter keinen Umständen hätten beeinflussen können; vgl. BGHZ 36, 121, 139; BGH, GmbHR 1987, 424, 426 f.; zust. Stützle / Wagenbach, ZHR 155 (1991), 516, 544; offenlassend GroßKommAktG / Werner, § 123 Rdn. 70. Das Reichsgericht ließ den Beweis zu, dass die Mehrheit den Beschluss auch ohne ferngebliebene Minderheitsaktionäre gefasst hätte; RG, JW 1915, 1366; LZ 1917, Sp. 1057; JW 1931, 2961 f.; zust. Stützle / Wagenbach, a. a. O.; abl. KölnKommAktG1 / Zöllner, § 243 Rdn. 90. Nach einer hauptsächlich im Schrifttum vertretenen Auffassung kommt es auf die Relevanz des Verfahrensfehlers unter Berücksichtigung des Zwecks der verletzten Verfahrensbestimmung an; MünchKommAktG / Hüffer, § 243 Rdn. 29 / 30; Hachenburg / Raiser, Anh. § 47 Rdn. 103; GroßKommAktG / K. Schmidt, § 243 Rdn. 24; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 243 Rdn. 94 f. Die Relevanz von Einberufungsmängeln erweist sich im Einzelnen jedoch als schwierig bestimmbar. Beispielhaft sei auf den Meinungsstand zum Verstoß gegen die Einberufungsfrist verwiesen: GroßKommAktG / Werner, § 123 Rdn. 70 will geringfügige Berechnungsfehler von der Anfechtungssanktion ausnehmen. GroßKomm AktG / K. Schmidt, § 243 Rdn. 31 will danach differenzieren, ob der Fehler Einfluss auf die Ausübung von Teilhaberechten eines Aktionärs gehabt hat; nach MünchKommAktG / Hüffer, § 243 Rdn. 34 stellen Einberufungsmängel, sofern sie nicht die Nichtigkeit begründen, „in aller Regel“ relevante Anfechtungsmängel dar; nach Rowedder / Schmidt-Leithoff / Koppensteiner, § 47 Rdn. 34 stellt die Missachtung der Einberufungsfrist einen „absoluten Anfechtungsgrund“ dar.

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Hinzu kommt für die dem Umwandlungsgesetz unterfallenden Beschlüsse, dass eine Verhinderung des Formwechsels durch eine Unwirksamkeitsklage von der Gesellschaft auch gemäß 198 III UmwG i. V. m. § 16 III UmwG im Unbedenklichkeitsverfahren verhindert werden könnte. Denn die Annahme eines vorrangigen Vollzugsinteresses im Sinne von § 16 III 2 Fall 2 UmwG wird insbesondere bei Verfahrensfehlern nahe liegen, insbesondere soweit diese nicht der Wertung des § 241 Nr. 1 AktG unterfallen.45 Zweitens werden durch den behaupteten Systembezug zwischen § 29 II UmwG und dem Beschlussmängelrecht die Unterschiede zwischen Beschlussmängel- und Austrittsrecht und damit auch zwischen den Widersprucherfordernissen i. S. von § 245 Nr. 2 AktG einerseits und i S. von § 29 II UmwG andererseits nicht genügend berücksichtigt. Das Recht auf Erhebung der Unwirksamkeitsklage dient der Verhinderung eines rechtswidrigen Formwechsels. Das Austrittsrecht dient der persönlichen Abwendung der Folgen des Formwechsels für die Mitgliedschaft des Einzelnen. Auf die Rechtmäßigkeit des Umwandlungsbeschlusses kommt es für den Austritt nicht an. Das Gesetz enthält gerade keine Vorschrift, nach der vor einem Austritt zunächst die Rechtswidrigkeit des Beschlusses zu prüfen wäre. Zwar hat der Gesetzgeber für beide Rechte46 regelmäßig ex lege das Erlöschen für den Fall vorgesehen, dass nicht noch in der Versammlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt wird. Beide Erklärungen haben damit die Funktion einer Verwirkungsverhinderung. Dies ändert aber nichts daran, dass die Verwirkung unterschiedlicher Rechte in Rede steht. Die jeweiligen Erklärungen haben daher einen unterschiedlichen Sinngehalt. Mit dem Widerspruch nach § 245 Nr. 2 AktG behält sich der Aktionär die Anfechtung vor, mit dem Widerspruch nach § 207 II UmwG der Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft den Austritt.47 Anfechtung und Austritt haben unterschiedliche Rechtfolgen und sind damit sowohl für den Erklärenden als auch für die Gesellschaft als Erklärungsempfänger von unterschiedlicher Bedeutung. Der bloße Umstand, dass beide „Widersprüche“ denselben formalen Voraussetzungen unterliegen, bedeutet daher noch nicht, dass § 245 Nr. 2 AktG und § 29 II UmwG auf identischen Wertungsgrundlagen beruhen. Ebenso wenig kann daraus geschlossen werden, dass § 29 II UmwG gleichsam einen „Reflex“ der Anfechtungsmöglichkeit aufgrund von Vorbereitungsmängeln darstellt. Vielmehr sollte der Sinngehalt der zweiten und dritten Fallgruppe des § 29 II UmwG ausgehend von der Bedeutung des Teilnahmerechts sowie der Einberufungs- und Bekanntmachungsvorschriften und unter Berücksichtigung des umwandlungsspezifischen Sinns des Widerspruchserfordernisses ermittelt werden. 45 Vgl. OLG Stuttgart, ZIP 1997, 75, 77; Bayer, ZGR 1995, 613, 623 f.; Noack, ZHR 164 (2000), 274, 284; Riegger / Schockenhoff, ZIP 1997, 2105, 2110. 46 Jedenfalls soweit in Aktiengesellschaft in Rede steht. 47 Zu diesem Unterschied KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 5.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

bb) Unredlicher Erwerb der eigenen Rechtsstellung Recht deutlich ist noch die Grundwertung des ersten in § 29 II UmwG geregelten Falles, also die Ausnahme vom Widerspruchserfordernis bei unberechtigter Nichtzulassung. Da der Widerspruch nur in der Versammlung abgegeben werden kann, bedeutet die Nichtzulassung eine unmittelbare Verhinderung des potentiellen Widerspruches.48 Deswegen darf sich die Gesellschaft nicht auf das Fehlen des grundsätzlich gebotenen Widerspruchs berufen. Dasselbe Ergebnis würde sich aus dem allgemeinen Grundsatz ergeben, dass zu Lasten desjenigen, der eine Rechtsstellung in unredlicher Weise erlangt hat bzw. sich hierauf beruft, der Mangel fortwirkt (sog. „unredlicher Erwerb der eigenen Rechtsstellung“). Dieser Grundsatz wiederum ist ein Unterfall des allgemeinen Missbrauchsverbotes.49 Für dessen Eingreifen gilt allgemein, dass einerseits ein objektiv rechtswidriges Verhalten genügt,50 andererseits Kausalität zwischen dem Verhalten und dem Erfüllung des Erwerbstatbestandes51 erforderlich ist. Dies gilt auch zu Lasten desjenigen, der durch unredliches Verhalten einen anderen daran hindert, sein Recht rechtzeitig geltend zu machen und hat zur Folge, dass die verspätete Geltendmachung zuzulassen ist.52 Auch § 29 II Fall 1 UmwG erfordert mit der „unberechtigten Nichtzulassung“ lediglich ein objektiv rechtswidriges Verhalten. Der Gesetzgeber ist offenbar von einem Kausalzusammenhang – Verhinderung des Widerspruchs durch Verhinderung der Teilnahme – ausgegangen. Die Gesellschaft verliert mit der rechtswidrigen Nichtzulassung die Verwirkungseinrede aus § 29 I UmwG bzw. § 207 I UmwG.53 Damit kann § 29 II Fall 1 UmwG im Allgemeinen auf das Missbrauchsverbot und im Besonderen auf die Fallgruppe des (objektiv) unredlichen Erwerbs einer eigenen Rechtsstellung zurückgeführt werden.54

48 Vgl. auch die äußerst kurzen Ausführungen in der Regierungsbegründung, bei Ganske, § 207 UmwG, S. 209. Die Begründung zu § 29 II UmwG enthält keine substantiellen Angaben. 49 Allgemein dazu BGHZ 57, 108, 111; Palandt / Heinrichs, § 242 Rdn. 43; MünchKommBGB / Roth, § 242 Rdn. 297; Staudinger13 / J. Schmidt, § 242 Rdn. 653; Soergel12 / Teichmann, § 242 Rdn. 281; vgl. auch Prölss, ZHR 132 (1969), 33 f. zum Einwand der „unclean hands“. 50 Recht 1931, Nr. 472; RG, JW 1939, 335; BGH, LM Nr. 5 zu § 242 (Cd); BGH, NJW 1993, 593, 594; RG, Palandt / Heinrichs, § 242 Rdn. 43; Soergel12 / Teichmann, § 242 Rdn. 281. 51 BGHZ 72, 316, 322; BGH, DB 1980, 871; Palandt / Heinrichs, § 242 Rdn. 43; Soergel12 / Teichmann, § 242 Rdn. 281. 52 Aus dem Gesellschaftsrecht vgl. BGH, GmbHR 1976, 108, 109 f. (Entnahmerecht); allgemein dazu MünchKommBGB / Roth, § 242 Rdn. 234. 53 Zur Beschränkung (allerdings vertraglicher) Verwirkungsregeln vgl. auch BGHZ 9, 195, 208; Wieacker, S. 32 (dort Fn. 71).

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cc) „Tu-quoque“-Regel Fraglich ist, ob dieser – wie gesagt in der Regierungsbegründung anklingende – Grundsatz auch für das Verständnis der anderen beiden Fallgruppen des § 29 II UmwG herangezogen werden kann. Einberufungs- und Bekanntmachungsmängel können bezüglich der Widerspruchsmöglichkeit eine geringere Eingriffs- bzw. Verhinderungsintensität als die unberechtigte Nichtzulassung aufweisen. Exemplarisch zeigt sich dass bei der Missachtung der in §§ 123 I AktG, 51 I 2 GmbHG geregelten Einberufungsfristen. Diese Vorschriften regeln ein Detail der Einberufung. Ein Verstoß stellt damit begrifflich eine „nicht ordnungsgemäße Einberufung“ dar.55 Doch werden durch diesen Verfahrensfehler die Anteilsinhaber nicht ohne weiteres am Widerspruch gehindert. Vielmehr sehen sich die Anteilsinhaber vor die Wahl gestellt, der Versammlung fern zu bleiben und den Beschluss ggf. anzufechten oder den Termin wahrzunehmen und Einfluss auf die Beschlussfassung zu nehmen. Es ist durchaus denkbar, dass die Einberufung auf einen nicht fristgerechten Termin für einzelne oder alle Gesellschafter sogar günstiger ist. So z. B. dann, wenn ein Anteilsinhaber an den noch fristgerechten Terminen verhindert wäre und die Verkürzung der Zeit zwischen Einberufung und Versammlung dessen Vorbereitung auf die Versammlung nicht beeinträchtigt. Allgemein lässt sich sagen, dass dem Austrittswilligen angesichts von Einberufungs- oder Bekanntmachungsmängeln (§ 29 II Fall 2, 3 UmwG) der Widerspruch nicht in demselben Maße verwehrt ist, wie bei einer unberechtigten Nichtzulassung (§ 29 II Fall 1 UmwG). Daher kann die zweite und dritte Fallgruppe des § 29 II UmwG unter Berücksichtigung des weiten Wortlauts nicht als Ausdruck eines unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung aufgefasst werden. Die Einberufung ist zu verstehen als Aufforderung an die Gesellschafter, sich in ihrer Eigenschaft als Organwalter zusammenzufinden und organschaftlich in Aktion zu treten.56 Sie ist Gegenstand der Regelungen in §§ 121 – 123 AktG und §§ 49, 50, 51 I GmbHG. Die historisch gewachsene Bedeutung der Einberufung liegt in der schematischen Präklusion aller Abwesenden. Diese Bedeutung korreliert mit der Bedeutung der Versammlung als Beschlussorgan, d. h. der fehlenden Notwendigkeit und Möglichkeit nachträglicher Zustimmung. Das zwingende Erfordernis der Einberufung und die Einberufungsvorschriften schützt damit das Mitwirkungsrecht der Teilnahmebefugten.57 Geschützt wird damit auch das Interesse 54 Nicht eindeutig Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 13: Die Ausnahme leuchte ein, da dem betreffenden Anteilsinhaber dann ohne sein Verschulden die Einlegung von Widerspruch in der Versammlung nicht möglich sei (Hervorhebung durch den Verfasser); i. d. S. auch Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 30; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 14. Entscheidend ist aber das Fehlverhalten der Gesellschaft. 55 Die nicht fristgerechte Einberufung unterfällt damit § 245 Nr. 2 AktG, wenn der Aktionär nicht erschienen ist; statt aller Hüffer, § 245 Rdn. 19. 56 Ausf. dazu Baltzer, S. 14 / 63 / 76 / 123; Horrwitz, S. 6; Wenck, S. 3 f. 57 Vgl. Horrwitz, S. 181 / 186 f.; Wenck, S. 9.

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der Teilnahmeberechtigten, in zeitlicher Hinsicht über das Teilnahmerecht zu disponieren, d. h. sich auf die Versammlung vorzubereiten und sich für diese freizuhalten bzw. freizumachen.58 Mit der Ankündigung der Tagesordnung ist die Eingrenzung der zulässigen Beschlussgegenstände verbunden.59 Die Bekanntmachung dient der rechtzeitigen Information der Organträger über die Gegenstände der Beschlussfassung.60 Diese Information dient wiederum mehreren nachgeordneten Zwecken. Zum einen wird neben der Mitwirkung der Anteilsinhaber auch die Sachgerechtigkeit und Effektivität der Willensbildung in der Versammlung gewährleistet,61 damit also das Interesse der Gesellschaft, der das Ergebnis der Willensbildung letztlich zugerechnet wird. Zweitens muss die Entscheidungsfreiheit des Anteilsinhabers hinsichtlich der Frage, ob er überhaupt an der Hauptversammlung teilnehmen will, gesichert werden.62 Dieses Gebot hängt zusammen mit der Präklusionswirkung der Einberufung einerseits und der Freiwilligkeit der Teilnahme an der Versammlung andererseits.63 Im Fernbleiben von der Versammlung liegt ein Verzicht auf das Mitwirkungsrecht, dieser Verzicht bedarf der Beschränkung auf vorhersehbare Beschlüsse. Schließlich dient die förmliche Ankündigung der Beschlussgegenstände der Vorbereitung derjenigen Anteilsinhaber, die an der Versammlung teilnehmen wollen. Diese können sich weitere Informationen verschaffen, eigene Anträge vorbereiten usw. Der an der Versammlung teilnehmende Anteilsinhaber soll vor der Konfrontation mit Anträgen, zu denen er sich mangels Vorbereitung kein sachgerechtes Urteil erlauben kann, geschützt werden.64 Einberufungs- und Bekanntmachungsregeln, so kann zusammenfassend festgehalten werden, legitimieren das Beschlussergebnis sowohl im Hinblick auf dessen Verbindlichkeit als auch dessen sachliche Richtigkeit. Hierzu schützen sie (auch) die freiwillige – d. h. die von zeitlichen Zwängen und inhaltlichen Irrtümern über die mögliche Beschlussfassung freie – Disposition über die Teilnahme.

58 Vgl. insbesondere BGHZ 100, 264, 266 zur Frist der Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH. 59 Hierzu insbesondere Wenck, S. 10 f.; Werner, Festschrift für Fleck, S. 401, 403. Gleichzeitig hat die förmliche Ankündigung der Beschlussgegenstände die Verpflichtung des Versammlungsleiters zu deren ordnungsgemäßen Erledigung in der Versammlung zur Folge; dazu Hüffer, § 129 Rdn. 19; GroßKommAktG / Mülbert, Vor §§ 118 – 147 Rdn. 107; Vogel, S. 175; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 119 Rdn. 54. 60 Hierzu statt aller Hüffer, § 124 Rdn. 1. 61 Soergel / Hadding, § 32 Rdn. 12. 62 Dazu näher Horrwitz, S. 183; Wenck, S. 236 f.; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 124 Rdn. 2; vgl. auch BGH, NJW-RR 1989, 376, 377 (zum Vereinsrecht). 63 Vgl. Wenck, S. 9 f. / 19. 64 Dazu aus der Rechtsprechung etwa BGH, NJW 1987, 1811, 1812 (e. V.); RG, JW 1908, 674, 675 (e. V.); RGZ 89, 367, 378 (GmbH), ferner Wenck, S. 11 f.; Werner, Festschrift für Fleck, S. 403, 401; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 124 Rdn. 2.

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Durch das Erfordernis des Protokollwiderspruches ist die Entscheidung des Teilnahmeberechtigten, den Beschluss und damit den Formwechsel durch Fernbleiben von der Versammlung hinzunehmen, kraft Verfahrensrechts untrennbar mit der Entscheidung verbunden, nach dem Wechsel der Rechtsform Mitglied in der Gesellschaft zu bleiben. Die Teilnahme an der Versammlung erhält insoweit einen zusätzlichen, nämlich über die Einflussnahme auf das Beschlussergebnis hinausgehenden, Sinn. Der sachliche Zusammenhang ergibt sich daraus, dass in der Versammlung der Beschluss gefasst und damit der Formwechsel in seiner konkreten Form – auch einschließlich der angebotenen Abfindungshöhe65 – festgelegt wird. Das Austrittsrecht schützt den Einzelnen davor, Strukturänderungen der Gesellschaft und damit auch seiner Mitgliedschaft hinnehmen zu müssen. Die konkrete Struktur des formwechselnden Verbandes lässt sich allerdings nicht abstrakt ermitteln, sondern wird im Beschluss festgelegt.66 Gleichzeitig enthält der Beschluss Angaben zur Abfindungshöhe, also für die Entscheidung über den Austritt wesentliche Informationen.67 Ein Irrtum über Umstand oder Inhalt der Beschlussfassung, sei dieser bedingt durch unzureichende oder durch zu späte Information, kann damit nicht nur zu einem Legitimationsdefizit des Beschlussergebnisses führen, sondern auch ein persönliches Willensdefizit des Teilnahmeberechtigten hinsichtlich der Erhaltung des Austrittsrechts durch die Erklärung des Protokollwiderspruchs begründen. § 29 II Fall 2, 3 UmwG beruhen also darauf, dass das Fernbleiben von der Versammlung nicht zu einer Verwirkung des Austrittsrechts führt, sofern dieses auf Willensmängeln hinsichtlich der Ausübung des Protokollwiderpruchs beruhen kann und diese Willenmängel wiederum auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die Gesellschaft zurückzuführen sein könnten. Der zweite und dritte Fall des § 29 II Fall UmwG lassen sich damit als Ausprägung des allgemeinen Prinzips auffassen, dass die Verletzung eigener Pflichten zu einer Versagung der beanspruchten Rechtsposition (Berufung auf Fehlen des Widerspruches) führen kann.68 Allerdings lässt sich ein genereller Satz, dass nur der Zur Bedeutung des Abfindungsangebotes ausführlich unten 6. Kapitel. Dazu schon oben 1. Kapitel, IV. 67 Zur Informationsfunktion des Abfindungsangebotes noch näher unten 6. Kapitel, II. 1. 68 „Tu-quoque-Regel„ / „Einwand der unclean hands“; allgemein dazu Prölls, ZHR 132 (1969), 35 f.; Staudinger13 / J. Schmidt, § 242 Rdn. 688; Soergel12 / Teichmann, § 242 Rdn. 286; Teubner, S. 1 f.; Wieacker, S. 30 f.; auch die gegen eine Lösung relevanter Fallgruppen über § 242 BGB gerichtete Kritik (vgl. dazu E. Lorenz, JuS 1972, 311, 313 f.; W. Lorenz, AcP 177 (1977), 376 f.; Teubner, S. 103 f.; sympathisierend Soergel12 / Teichmann, § 242 Rdn. 287), erkennt die „Tu-quoque-Regel“ als „normkontrollierendes Prinzip“ an; explizit Teubner, S. 108. Die Terminologie ist nicht einheitlich: von der Verletzung eigener Pflichten sprechen z. B. Palandt / Heinrichs, § 242 Rdn. 46; Staudinger13 / J. Schmidt, § 242 Rdn. 688; terminologisch abweichend MünchKommBGB / Roth, § 242 Rdn. 521, der die Bezeichnung „Mangel korrespondierenden Verhaltens“ verwendet. 65 66

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Rechtstreue Rechtstreue verlangen könne, nicht aufstellen.69 Nach der Rechtsprechung des BGH gilt gerade umgekehrt, dass die Verletzung eigener Pflichten grundsätzlich nicht zum Verlust einer Rechtsposition führt. Ein solcher Verlust soll nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen.70 Ein wesentliches, wenn auch selbst nur recht allgemeines71 Konkretisierungskriterium ist das Bestehen eines besonderen rechtlichen Zusammenhanges zwischen der beanspruchten und der selbst geübten Verhaltensweise.72 Dieser Zusammenhang besteht für die zweite und dritte Fallgruppe von § 29 II UmwG hinsichtlich des Dispositionsschutzes, dem die Einberufungs- und Bekanntmachungsregeln zu dienen bestimmt sind. Deutlich wird hierdurch allerdings auch, dass diese beiden Fallgruppen des § 29 II UmwG als Sonderfall der „Tu-quoque-Regel“ tatbestandlich relativ weit gefasst sind. Denn eine Gewichtung der Pflichtverletzung seitens der Gesellschaft (des betreffenden Vorbereitungsmangels) in Bezug auf das Fernbleiben des Anteilsinhabers findet nicht statt.73 Rechtspolitisch ist dies aus Gründen der Rechtssicherheit, und vor allem auch als legislatorische Kompensation der ihrerseits eher restriktiven Verwirkungsregel zu rechtfertigen.

4. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen Ausgehend von der vorstehenden Ausdeutung des Widerspruchserfordernisses und dessen Entbehrlichkeit kann nunmehr eine Klärung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 29 II UmwG erfolgen. Im Anschluss hieran sind Analogiefragen zu erörtern. a) Unberechtigte Nichtzulassung (§ 29 II Fall 1 UmwG) Grundsätzlich steht in allen Rechtsformen den Mitgliedern ein unverzichtbares Teilnahmerecht zu.74 Problematisch sind aber gerade auch in Bezug auf § 29 II Fall 1 UmwG die Einschränkungen dieses Grundsatzes. Im Grundsatz ist allgemein anerkannt, dass die Ausübung des Teilnahmerechts unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs steht. Ein Saalverweis bedeutet keinen 69 BGH, NJW 1971, 1747, 1748; NJW 1971, 1749; ZIP 2000, 136, 137; Palandt / Heinrichs, § 242 Rdn. 46; Soergel12 / Teichmann, § 242 Rdn. 287. 70 Vgl. BGH, NJW 1971, 1747, 1748 (zu Ansprüchen aus Vertragsverletzungen bei gegenseitiger Vertragsuntreue); BGH, NJW 1971, 1749 (zu wettbewerblichen Ansprüchen bei eigenem wettbewerbswidrigen Verhalten). 71 Krit. deshalb Staudinger13 / J. Schmidt, § 242 Rdn. 688. 72 MünchKommBGB / Roth, § 242 Rdn. 521; ähnlich Soergel12 / Teichmann, § 242 Rdn. 288 / 289. 73 Allgemein zur diesbezüglichen Beschränkung der „Tu-quoque-Regel“ Soergel12 / Hadding, § 242 Rdn. 288. 74 Dazu rechtsformübergreifend Vogel, S. 137 f. / 171 / 186.

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unzulässigen Eingriff in das Teilnahmerecht, wenn sich aufgrund des Verhaltens des Teilnehmers anders die notwendige Ordnung nicht aufrecht erhalten lässt.75 Der BGH ist in einer Entscheidung zu § 245 Nr. 2 AktG davon ausgegangen, dass ein Aktionär, der zu Recht von der Versammlung ausgeschlossen worden ist und daher nicht mehr Widerspruch gegen den Beschluss erklären konnte, zur Anfechtung nicht befugt ist.76 Dies hat im Schrifttum Zustimmung,77 aber auch Ablehnung78 erfahren. Fraglich ist ferner, ob einem Gesellschafter, der gleichzeitig Konkurrent der Gesellschaft ist, im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs das Teilnahmerecht entzogen werden kann, wenn wettbewerbsrelevante Fragen beraten werden sollen.79 Auch kann die Ausübung des Teilnahmerechts durch Bestimmungen der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages besonderen Anforderungen unterworfen werden. Für das Aktienrecht lässt § 123 II 1 AktG zu, dass die Teilnahme von der vorherigen Hinterlegung der Aktien und / oder der Anmeldung der Teilnahme abhängig gemacht wird.80 Die Hinterlegung dient der Legitimation des Teilnehmers, die Anmeldung der Vorbereitung der Hauptversammlung.81 Ferner ist anerkannt, dass die Gesellschaft am Tag der Versammlung einen Nachweis der Personenidentität verlangen kann.82 Für die anderen Rechtsformen fehlt es an vergleichbaren Regelungen. Dort gilt der Grundsatz, dass Beschränkungen der Ausübung des Teilnahmerechts zulässig sind, soweit sie sachlich gerechtfertigt sind und die Beschränkung in einem angemessenen sachlichen Verhältnis zu den zu schützenden Interessen steht.83 Bei der Beschlussfassung über einen Formwechsel ist hinsichtlich der Begrenzung des Teilnahmerechts zu beachten, dass dieses ggf. nicht nur der Einflussnahme auf die Beschlussfassung dient, sondern gemäß § 207 I UmwG eben auch gerade dazu, durch den Vorbehalt des Austritts ein ex lege eintretendes Erlöschen des Austrittsrechts zu verhindern. An die Rechtmäßigkeit der Nichtzulassung sind daher unter dem Gesichtpunkt der Verhältnismäßigkeit besonders hohe Anforderungen zu stellen. So kann es in Betracht kommen, dass eine die Ausübung des Teilnahmerechts beschränkende Klausel, die für Beschlussfassungen über MaßnahStatt vieler GroßKommAktG / Mülbert, § 118 Rdn. 27; Vogel, S. 186. BGHZ 44, 144, 255. 77 MünchKommAktG / Hüffer, § 245 Rdn. 40 m. w. N. 78 KölnKommAktG1 / Zöllner, § 245 Rdn. 112. 79 Dafür z. B. Scholz / K. Schmidt, § 48 Rdn. 15; Vogel, S. 138 (jew. für die GmbH). 80 Weitere Einzelheiten sind in § 123 II 2, III, IV AktG geregelt; § 123 II-IV AktG gelten insbesondere hinsichtlich der Hinterlegung als modernisierungsbedürftig. Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) – Stand: Januar 2004 – (Beil. Zu NZG Heft 4 / 2004) sieht insbesondere die Ersetzung der Hinterlegung durch einen Berechtigungsnachweis vor, für den der Nachweis des depotführenden Kreditinstituts ausreichen soll; dazu Diekmann / Leuering, NZG 2004, 259, 256 Kuthe, BB 2004, 449, 451; Noack, NZG 2004, 297, 303. 81 Hüffer, § 123 Rdn. 5 / 8 82 Dazu Obermüller / Werner / Winden, C Rdn. 50. 83 Scholz / K. Schmidt, § 48 Rdn. 15. 75 76

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

men, die nicht zu einem Austrittsrecht führen können, noch sachgerecht und verhältnismäßig erscheint, im Falle der Umwandlung nicht anzuwenden ist. Nicht angängig erscheint es daher insbesondere, Wettbewerber von der Versammlung auszuschließen, auch wenn mit dem Formwechsel wettbewerbsrelevante Fragen (etwa die Vorbereitung eines Aktienganges) verbunden sind. Häufig wird es lediglich erforderlich sein, Teilnahmeberechtigte bis zum Ende der Beratung bzw. Abstimmung auszuschließen, ihnen jedoch die Erklärung des Protokollwiderspruchs vor dem Ende der Versammlung zu ermöglichen.

b) Einberufungs- und Bekanntmachungsmängel (§ 29 II Fall 2, 3 UmwG) aa) Fernbleiben des Anteilsinhabers Hinsichtlich der Ausnahmetatbestände in § 29 II Fall 2, 3 UmwG ist zunächst fraglich, ob § 29 II UmwG nur von Gesellschaftern handelt, die in der Versammlung nicht erschienen sind. Denkbar wäre auch, dass die zweite und dritte Fallgruppe des § 29 II UmwG auch dann noch einschlägig sein können, wenn ein Anteilsinhaber an der Versammlung teilgenommen hat. Der Wortlaut in § 29 II UmwG ist insoweit nicht eindeutig. Denn der Begriff des „nicht erschienenen Anteilsinhabers“ lässt sich grammatikalisch entweder nur auf den ersten Fall oder auch auf alle drei Fälle des § 29 II UmwG zu beziehen. Der Grundgedanke des zweiten und dritten Falls, dass nämlich aufgrund von Vorbereitungsmängeln ein Willensdefizit im Hinblick auf das Absehen vom Protokollwiderspruch zu vermuten ist,84 lässt ebenfalls beide Deutungen zu. Denn es ist nicht sicher, dass eine mangelnde Vorbereitung der Versammlungsteilnehmer in der Versammlung ausgeglichen werden wird. Es wurde bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass § 29 II UmwG vom Gesetzgeber eng an § 245 Nr. 2 AktG angelehnt worden ist. § 245 Nr. 2 AktG ist aber bezüglich der hier aufgeworfenen Frage dem Wortlaut nach eindeutig und setzt in allen drei Fallgruppen unmissverständlich voraus, dass der Aktionär in der Versammlung nicht erschienen ist.85 Für eine an § 245 Nr. 2 AktG orientierte Auslegung spricht bereits die weitgehende sprachliche und sachliche Ähnlichkeit der geregelten Fallgruppen. Für das Umwandlungsrecht bestand eine mit § 245 Nr. 2 AktG vergleichbare Ausnahmeregelung zuvor nicht. Zur Regelung in § 29 II UmwG ist der Gesetzgeber durch die Entscheidung BGHZ 108, 217 bewogen worden.86 Auch den in dieser Entscheidung problematisierten Konstellationen war gemeinsam, dass die 84 85 86

Dazu bereits oben 3. b) bb). Dazu nur MünchKommAktG / Hüffer, § 245 Rdn. 37. Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 14.

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fehlende Erklärung des Widerspruchs auf dem Nichterscheinen in der Versammlung beruhte.87 Gemäß § 29 II Fall 2, 3 UmwG ist damit die Erklärung des Widerspruchs nicht erforderlich, wenn erstens der Austrittswillige in der Versammlung nicht erschienen und zweitens entweder ein Einberufungs- oder ein Bekanntmachungsmangel gegeben ist. Entscheidet sich ein Anteilsinhaber für die Teilnahme an der Versammlung, ist er gehalten, sich ein eigenes Bild über den Beschlussantrag zu machen und hiervon ausgehend über den Austritt zu disponieren.88

bb) Verstoß gegen allgemeine Einberufungsund Bekanntmachungsregeln (a) Formwechselnde Kapitalgesellschaften Mit den Begriffen der nicht ordnungsgemäßen Einberufung der Versammlung bzw. der nicht ordnungsgemäßen Bekanntmachung des Beschlussgegenstandes89 bezieht sich § 29 II UmwG zunächst auf die entsprechenden Regelungen in den rechtsformspezifischen Einzelgesetzen. Deshalb führt jedenfalls ein Verstoß gegen die §§ 121 – 124 AktG (im Falle des Formwechsels einer AG) bzw. die §§ 49 – 51 GmbHG (im Falle des Formwechsels einer GmbH) zur Entbehrlichkeit des Widerspruches gemäß § 29 II Fall 2, 3 UmwG.90 In diesem Zusammenhang ist auch § 230 I UmwG zu nennen. § 230 I UmwG sieht für formwechselnde Gesellschaften m. b. H. unter anderem vor, das „dieser“ Formwechsel, d. h. also der Formwechsel in eine bestimmte Rechtsform, zusammen mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung als Gegenstand der Beschlussfassung in Textform anzukündigen ist. § 230 I UmwG trifft insoweit für die Bekanntmachung der Tagesordnung Bestimmungen, die an dem Niveau des § 124 I AktG orientiert sind, enthält also eine Sonderregelung zu § 51 II, IV GmbHG und zählt daher jedenfalls insoweit zu den Bekanntmachungsvorschriften.91 Zweifelhaft ist allerdings, ob auch ein Verstoß gegen die besonderen Mitteilungspflichten der § 125 I, II AktG92 den Widerspruch gemäß § 29 II Fall 2, 3 Vgl. BGHZ 108, 217, 222. Ebenso Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 14; Semler / Stengel / Kalss, § 29 Rdn. 21; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 14 (jew. ohne Begründung). 89 Zu den Begriffen der Einberufung und Bekanntmachung zur Tagesordnung bereits oben 3. b) bb). 90 Ebenso Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 14; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 30; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 14; Widmann / Mayer / Vossius, § 29 UmwG Rdn. 26 / 27. 91 Bezüglich der Regelungen zur Bekanntmachung der Tagesordnung wie hier Widmann / Mayer / Vossius, § 29 UmwG Rdn. 27. 92 Der dritte Absatz des § 125 AktG regelt Mitteilungspflichten gegenüber den Mitgliedern des Aufsichtsrats und dient damit nicht den Informationsinteressen der Aktionäre; des87 88

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

UmwG entbehrlich macht. Der Inhalt der Mitteilung hat gemäß § 125 I 1 AktG die Einberufung, die Tagesordnung, etwaige Aktionärsanträge sowie Stellungnahmen des Vorstandes hierzu zu umfassen. Hinzu kommt ferner gemäß § 125 I 2 AktG der Entsendung eines Vertreters. Adressaten der Mitteilung gemäß § 125 I AktG sind Depotbanken und Aktionärsvereinigungen, die diese Mitteilung gemäß § 128 I, IV 1 AktG an die zu ihnen in Beziehung stehenden Aktionäre weiterzugeben haben. Adressaten der Mitteilung sind ferner gemäß § 125 II AktG bestimmte Aktionäre (sog. Sondermitteilungen). Für die Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 Nr. 2 AktG ist umstritten, ob Verpflichtungen nach § 125 I, II AktG zu den Einberufungs- oder Bekanntmachungsvorschriften zählen. Nach überwiegender Ansicht93 ergänzt § 125 AktG die Vorbereitungsregeln in §§ 121 – 124 AktG und zählt damit zu den Einberufungs- und Bekanntmachungsvorschriften. Eine ältere Meinung94 spricht sich generell gegen eine Einbeziehung der §§ 125 ff. AktG in den für § 245 Nr. 2 AktG relevanten Normenkreis aus, da sich § 245 Nr. 2 AktG nur auf die Einberufung im engeren Sinne beziehe.95 Nach vermittelnder Auffassung96 sollen nur Verstöße gegen § 125 II AktG den Widerspruch entbehrlich machen. Das Absehen vom Widerspruchserfordernis im Falle eines Verstoßes gegen § 125 I AktG (also das Übergehen von Interessenvertretern) würde nach der zuletzt genannten Ansicht zu Wertungswidersprüchen führen. Diese Wertungswidersprüche würden sich daraus ergeben, dass entweder unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung eine Begünstigung von „unbetreuten“ Aktionären angezeigt wäre oder andernfalls derselbe Gesetzesverstoß unterschiedliche prozessuale Rechtsfolgen in Bezug auf das Anfechtungsrecht ferngebliebener Aktionäre zeitigen würde.97 Parallele Fragen stellen sich auch für die Anwendung des § 29 II Fall 2, 3 UmwG. Die gesonderte Mitteilung der Einberufung und der Tagesordnung stellt sachlich eine Ergänzung des § 123 III 1 AktG sowie des § 124 I 1 AktG dar, vgl. auch § 121 IV S. 2 AktG. Es handelt sich um eine besondere Ladung, die auch begrifflich zur Einberufung der Hauptversammlung bzw. Bekanntmachung der Tahalb erwächst im Falle eines Verstoßes gegen § 125 III AktG auch nur den Aufsichtsratsmitgliedern, nicht aber den Aktionären ein Anfechtungsrecht; dazu Hüffer, § 125 Rdn. 7 / 10; GroßKommAktG / Werner, § 125 Rdn. 94. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift unterfällt damit nicht dem § 29 II UmwG; vgl. auch KölnKommAktG1 / Zöllner, § 245 Rdn. 53. Die dürfte nach Sinn und Zweck des § 125 III AktG auch dann gelten, wenn ein betroffenen Aufsichtsratsmitglied gleichzeitig Aktionär ist. Des Weiteren sind auch Mitteilungspflichten nach § 125 IV AktG für § 29 II UmwG irrelevant, da sie nicht die Vorbereitung der Versammlung betreffen. 93 MünchKommAktG / Hüffer, § 245 Rdn. 44; Lommatzsch, NZG 2001, 1017, 1021; GroßKommAktG / K. Schmidt, § 245 Rdn. 27; MünchHdb. GesR IV / Semler, § 41 Rdn. 56; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 245 Rdn. 52 f. 94 Obermüller / Werner / Winden3, S. 59 / 341 f.; Werner, AG 1967, 102, 106. 95 Dazu Werner, AG 1967, 102, 106. 96 GroßKommAktG / Werner, § 125 Rdn. 92 / 93. 97 GroßKommAktG / Werner, § 125 Rdn. 92.

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gesordnung gezählt werden kann.98 Ferner ist zu bedenken, dass diejenigen Aktionäre, die eine unmittelbare Mitteilung oder die Weitergabe einer Mitteilung über ihre Bank oder eine Aktionärsvereinigung erwarten können, sich hierauf verlassen und von einer Kontrolle der Gesellschaftsblätter absehen werden.99 Deshalb besteht weder aus begrifflichen noch aus sachlichen Gründen heraus ein Anlass, Verstöße gegen die Verpflichtung zu einer besonderen Mitteilung der Einberufung und der Tagesordnung von § 29 II Fall 2, 3 UmwG auszunehmen. Genauso wenig ist danach im Hinblick auf die verschiedenen Adressatenkreise in § 125 I, II AktG zu differenzieren. § 125 I AktG dient wegen der Weitergabepflichten aus § 128 I, V 1 AktG dem Dispositionsinteresse der „betreuten“ Aktionäre.100 Allerdings können sich nach Sinn und Zweck der zweiten und dritten Fallgruppe des § 29 II UmwG nicht alle Aktionäre auf einen Verstoß gegen entsprechende Mitteilungspflicht aus § 125 I AktG berufen. Eine Privilegierung kommt vielmehr nur für solche Aktionäre in Betracht, die aufgrund einer Beziehung zu einem nach § 125 I AktG berechtigten Mitteilungsadressaten (Kreditinstitut oder Aktionärsvereinigung) die Weitergabe der Mitteilung gemäß § 128 I, V 1 AktG erwarten durften. Denn nur auf solche Aktionäre kann die Vermutung eines Informationsdefizits aufgrund pflichtwidrigen Verhaltens der Gesellschaft zutreffen.101 Jedenfalls im Hinblick auf das Austrittsrecht ist auch kein Grund dafür ersichtlich, inwiefern mit einer solchen Privilegierung gegenüber Aktionären, die keine Beziehungen zu einer berechtigten Depotbank oder einer Aktionärsvereinigung unterhalten, wertungswidersprüchlich sein sollte. Vielmehr korrespondiert diese Ungleichbehandlung mit der Beschränkung des Adressatenkreises, die in den aktienrechtlichen Einberufungsregeln angelegt ist. Zweifelhaft erscheint aber, ob § 29 II Fall 2, 3 UmwG auch Vorbereitungsmängel hinsichtlich der Mitteilung von angekündigten Gegenanträgen erfassen. Begrifflich zählt die Mitteilung dieser Anträge jedenfalls im engeren Sinn weder zur Einberufung noch zur Bekanntmachung des Beschlussgegenstandes. Auch besteht ein gewisses sachliches Bedürfnis für ein restriktives Verständnis des § 29 II UmwG, weil das Bestehen einer Pflicht zur Mitteilung von Gegenanträgen wegen der Ausnahmetatbestände des § 126 II AktG im Einzelfall zweifelhaft sein kann.102 Eine weite Auslegung des § 29 II UmwG könnte daher zu besonderen Unsicherheiten über das Bestehen des Austrittsrechts führen. Die Pflicht zur Mitteilung von Gegenanträgen hängt zusammen mit § 124 II 2 und § 124 III 1 AktG. Nach § 124 III 1 AktG haben Vorstand und Aufsichtsrat mit der Tagesordnung zu jedem Beschlussgegenstand Vorschläge zu unterbreiten. Nach § 124 II 2 AktG sind vorgeschlagene Satzungsänderungen oder wesentliche Vgl. Wenck, S. 5. Vgl. Schreib, Wertpap. 1967, 10. 100 Vgl. Ausschussbericht, bei Kropff, § 125, S. 175 f.; Schreib, Wertpap. 1967, 10. 101 So auch zum Anfechtungsrecht GroßKommAktG / Werner, § 125 Rdn. 92. 102 Allgemein dazu J. Lehmann, Festschrift für Quack, S. 287, 293 f. 98 99

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

Inhalte zustimmungsbedürftiger Verträge bekannt zu machen. § 124 II 2 AktG bezog sich früher auch auf die im Aktiengesetz geregelten Fälle der Umwandlung einer Aktiengesellschaft,103 da der Gesetzgeber diesen Umwandlungen satzungsändernden Charakter beigemessen hatte.104 Heute ist § 124 II 2 AktG jedenfalls analog anwendbar, so dass damit der Umwandlungsbeschluss im Wortlaut zu veröffentlichen ist, soweit dieser einen gesellschaftsvertraglichen Charakter hat und soweit er einen neuen Gesellschaftsvertrag für die Zielrechtsform enthält.105 Die Vorschlagspflicht der Verwaltung dient der besseren Einschätzung des Versammlungsverlaufes und soll die Instruierung etwaiger Stimmrechtsvertreter erleichtern.106 Da der Vorschlag der Verwaltung in aller Regel in der Versammlung als Antrag eingebracht werden wird, ist mit der Vorschlagspflicht eine nicht unerhebliche Beeinflussung des Beschlussergebnisses verbunden.107 Die Verpflichtung zur Mitteilung von sog. Oppositionsanträgen enthält insofern ein Korrektiv, da eine vergleichbare Publizität der Vorschläge erreicht wird. Weiter soll auch die Mitteilung dieser Vorschläge den Adressaten eine Vorbereitung auf die Versammlung und eine Instruierung etwaiger Vertreter ermöglichen.108 Insgesamt soll also die Mitteilungspflicht, soweit sie die Ankündigung von Opposition umfasst, den Opponenten eine gewisse Chancengleichheit bei der Beeinflussung des Beschlussergebnisses sichern. KölnKommAktG1 / Zöllner, § 369 Rdn. 6. Zur hieran anküpfenden Theorie vom „Doppelnatur“ der Umwandlung vgl. insbesondere KölnKommAktG1 / Zöllner, § 369 Rdn. 4 / 5. 105 Näher Lutter / Happ, § 230 Rdn. 35 f.; Semler / Stengel / Ihrig, § 230 Rdn. 11 f.; ebenso Kallmeyer / Dirksen, § 230 Rdn. 7; grundsätzlich auch LG Hanau, ZIP 1996, 422, 423 (Bekanntmachung des gesamten Beschlusses); vgl. auch OLG Stuttgart, ZIP 1997, 75, 76 (zur Ausgliederung); ebenso für einen neuen Gesellschaftsvertrag Widmann / Mayer / Rieger, § 238 UmwG Rdn. 12. Unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung und auch im Hinblick auf dessen sachliche Bedeutung, ist der Formwechsel eher mit einer Satzungsänderung als mit zustimmungsbedürftigen Verträgen (z. B. Unternehmens- oder Verschmelzungsverträgen) vergleichbar, so dass grundsätzlich die Angabe des wesentlichen Beschlussinhaltes nicht ausreicht; a. A. Hüffer, § 124 Rdn. 10; Wilde, ZGR 1998, 423, 437; vgl. auch Widmann / Mayer / Rieger, § 238 UmwG Rdn. 13. Nicht überzeugen kann die Auffassung, dass das Umwandlungsgesetz mit der Verpflichtung zur Auslegung des Umwandlungsberichtes (§§ 230 II 1, 238 S. 1 UmwG) eine „abschließende Publizitätsregelung“ getroffen habe; so aber MeyerLandruth / Kiem, WM 1997, 1413 f.; Widmann / Mayer / Vossius, § 230 UmwG Rdn. 29 f. Das Aktiengesetz sieht selbst für zustimmungspflichtige Verträge, die unzweifelhaft dem § 124 II 2 AktG unterfallen, zusätzlich entsprechende Auslegungspflichten vor (vgl. § 52 II 2, 3, 179a II 1, 2, 293 f., 319 III 1, 2 AktG), die unstreitig neben § 124 II 2 AktG Anwendung finden, also keinen abschließenden Charakter haben. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb für Umwandlung von Aktiengesellschaften ein niedrigerer Publizitätsstandard gelten sollte. Deshalb kann es die Aktiengesellschaft in der Bekanntmachung der Tagesordnung nicht bei einem Hinweis darauf belassen, dass der Beschlussentwurf (als Bestandteil des Umwandlungsberichtes, vgl. § 192 I 3 UmwG) zu Einsicht ausliege – so aber der Vorschlag von Widmann / Mayer / Vossius, § 230 UmwG Rdn. 31. 106 GroßKommAktG / Werner, § 124 Rdn. 66. 107 Allgemein Baltzer, S. 116 f.; Bruns, Festschrift für Senn, S. 137, 141 f. 108 Schreiber, Wertpap. 1967, S. 10; GroßKommAktG / Werner, § 125 Rdn. 3. 103 104

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Dieser zwischen § 125 I, II AktG und § 124 II 2, III 1 AktG nachzuweisende Sachzusammenhang besteht aber nicht hinsichtlich der Begrenzungsfunktion der Tagesordnung. Vielmehr bestehen hier grundlegende Unterschiede, da die Verwaltungsvorschläge formaler Bestandteil der bekanntgemachten Tagesordnung sind. Der Beschlussgegenstand im Sinne von § 124 I AktG wird sich kaum jemals unter völliger Ausblendung der Bekanntmachung nach § 124 II Fall 2 AktG präzisieren lassen.109 Denn durch die Bekanntmachung wird deutlich, was der Einberufer mit der abstrakten Umschreibung des Beschlussgegenstandes meint. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Regelung muss kein Adressat davon ausgehen, dass eine abstrakte Umschreibung des Beschlussgegenstandes unabhängig von dem weiteren Inhalt der Bekanntmachung auszudeuten ist.110 Für die angekündigten Gegenanträge gilt dies jedoch schon deshalb nicht, weil diese gar nicht allen Aktionären zur Verfügung zu stellen sind. Die Begrenzung der Entscheidungsfreiheit der Hauptversammlung ergibt sich daher nur aus dem in § 124 AktG geregelten Bekanntmachungsinhalt. Für § 29 II UmwG lässt sich die Relevanz einer unterlassenen Mitteilung von Gegenanträgen damit nicht aus der „klassischen“ Begrenzungsfunktion der Tagesordnung begründen. Zwar mag es faktisch durchaus sein, dass ein durch § 125 AktG bzw. § 128 AktG geschützter Aktionär seine Teilnahme oder Vertretung davon abhängig Vgl. OLG Celle, AG 1993, 178, 179; Wenck, S. 246 f.; instruktiv auch RGZ 17, 171, 172 f. Im Schrifttum zum Aktienrecht wird streitig darüber diskutiert, ob die Bekanntmachung nach § 124 II 2 AktG als Verwaltungsvorschlag im Sinne von § 124 III AktG (so Geßler / Hefermehl / Eckardt, § 124 Rdn. 51; Hüffer, § 124 Rdn. 9; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 121 Rdn. 18 / 23 / 28) oder als Konkretisierung der Tagesordnung (so GroßKommAktG / Werner, § 124 Rdn. 33 / 34; ders., Festschrift für Fleck, S. 401, 407 f.) anzusehen ist. In der Sache geht es darum, ob und vor allem inwieweit die Bekanntmachung nach § 124 II 2 UmwG den Beschlussgegenstand und damit die Entscheidungsfreiheit der Hauptversammlung begrenzt. Das Problem ist grundsätzlich nicht neu; vgl. RGZ 17, 171, 172 f.; Wenck, S. 246 f. m. w. N. Jedenfalls ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit § 124 II Fall 1 AktG (Satzungsänderungen) die Hauptversammlung generell vor die Wahl der Annahme oder Ablehnung des konkret bekanntgemachten Änderungsvorschlages stellen wollte; a. A. wohl GroßKommAktG / Werner, § 124 Rdn. 34 f. Hierdurch würde dem Einberufer, also regelmäßig dem Vorstand, ex lege eine inhaltliche Vorbestimmung des Beschlusses garantiert, die mit der grundlegenden Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung nicht vereinbar erscheint; ähnlich OLG Celle, AG 1993, 178, 179. Dies dürfte kaum in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben, dem es um eine verbesserte Vorbereitung der Aktionäre ging; vgl. Regierungsbegründung, bei Kropff, § 124, S. 174. Eine solche Beschränkung wäre im Übrigen auch nicht sachgerecht; instruktiv RGZ 17, 171, 172 f. Eine sachgerechte Handhabung der Vorschrift muss also sicherstellen, dass bei den Adressaten der Einberufung dieser Eindruck nicht entsteht (vgl. auch KölnKommAktG1 / Zöllner, § 124 Rdn. 18), sei es durch eine deutliche Trennung der Bekanntmachungen gemäß § 124 I und II AktG, sei es durch eine ausdrückliche Klarstellung; a. A. OLG Celle, AG 1993, 178, 179; LG Mannheim, AG 1967, 83 f. Eine andere Frage ist, ob im Einzelfall eine – dann nicht dem § 124 AktG entsprechende – Bekanntmachung den Eindruck erwecken kann, dass die Hauptversammlung nur vor ein „Ja oder Nein“ gestellt ist. Ist dies zu bejahen, müsste für eine von der Bekanntmachung gemäß § 124 II AktG abweichende Beschlussfassung eine neue Versammlung einberufen werden; vgl. KölnKommAktG1 / Zöllner, § 124 Rdn. 23. 109 110

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

macht, ob Opposition angemeldet worden ist. Ist dies nicht der Fall, könnte er erwarten, dass „alles seinen Gang“ geht. Auch die Entscheidung über das Austrittsrecht könnte er von dem Inhalt einer solchen Mitteilung abhängig machen, etwa wenn der bekannt gemachte Gegenvorschlag oder im Vergleich hierzu auch der Verwaltungsvorschlag den Verbleib in der Zielrechtsform zumutbar oder gerade unzumutbar erscheinen lässt. Die Mitteilung der angekündigten Gegenanträge schützt aber eben nicht das Dispositionsinteresse der Adressaten im Hinblick auf deren Teilnahmerecht. Insbesondere ist die Wahrung der kurzen Wochenfrist des § 126 I AktG selbstverständlich kein Ausschlusskriterium für die Antragsberechtigung in der Versammlung. Vielmehr kann jeder Aktionär unabhängig von § 126 AktG Anträge in der Hauptversammlung stellen und diese der Gesellschaft im Vorwege bekannt geben.111 Umgekehrt besteht auch keine Verpflichtung der Opponenten, den angekündigten Antrag überhaupt112 oder mit dem angekündigten Inhalt113 einzubringen. Der vorherigen Anmeldung von Opposition kommt damit keinerlei Bindungs- oder Begrenzungswirkung zu. Der Empfänger einer Mitteilung nach § 125 AktG bzw. § 128 AktG kann also unabhängig davon, ob überhaupt Gegenanträge mitgeteilt werden oder welchen Inhalt diese Gegenanträge haben, nicht darauf vertrauen, dass die Hauptversammlung den Formwechsel in der von dem Einberufer vorgeschlagenen Form beschließen wird. Damit sprechen gute Gründe dafür, dass Verstöße gegen § 125 I, II AktG, soweit sie lediglich die Übermittlung von Gegenanträgen im Sinne von § 126 AktG betreffen, den Widerspruch nicht entbehrlich machen. Demgegenüber unterfallen, wie vorstehend dargelegt, den Ausnahmetatbeständen in § 29 II Fall 2, 3 UmwG Verstöße gegen die Einberufungsregeln der §§ 121 – 124 AktG, der §§ 49 – 51 GmbHG und des § 230 I UmwG sowie Verstöße gegen die Pflicht zu besonderen Mitteilung von Einberufung, Tagesordnung und Verwaltungsvorschlägen nach § 125 I, II AktG. (b) Formwechselnde Personengesellschaften Für Personengesellschaften fehlt es an allgemeinen gesetzlichen Regelungen über das Beschlussverfahren. Unter der Voraussetzung, dass der Gesellschaftsver111 Geßler / Hefermehl / Eckardt, § 126 Rdn. 9; GroßKommAktG / Werner, § 126 Rdn. 13; vgl. auch Hohner, DB 1979, 79 f. 112 Auch für Verwaltungsvorschläge gemäß § 124 III UmwG ist unstreitig, dass die vorschlagenden Organe in der Hauptversammlung von der Stellung eines entsprechenden Antrages ganz absehen können; dazu MünchHdb. GesR IV / Semler, § 35 Rdn. 53; GroßKommAktG / Werner, § 124 Rdn. 80. Für Gegenvorschläge kann nichts anderes gelten. 113 Die Verwaltung ist hingegen durch den Vorschlag nach § 124 III AktG wegen dessen Bedeutung für die Beschlussvorbereitung und der Weisung an Stimmrechtsvertreter grundsätzlich gebunden, wobei Intensität und Umfang der Bindung allerdings im Einzelnen umstritten sind; vgl. Geßler / Hefermehl / Eckardt, § 124 Rdn. 32; Hüffer, § 124 Rdn. 12; MüchKommAktG / Kubis, § 124 Rdn. 59; MünchHdb. GesR IV / Semler, § 35 Rdn. 53; GroßKommAktG / Werner, § 124 Rdn. 80 / 81; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 124 Rdn. 26. Für Gegenanträge einzelner Aktionäre treffen diese Erwägungen aber nicht zu.

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trag keine besonderen Regelungen enthält, sind die Gesellschafter vielmehr in der Art und Weise der Beschlussfassung frei.114 Hiervon wird durch § 193 I 2 UmwG abgewichen, der auch für den Formwechsel von Personengesellschaftern einen Versammlungsbeschluss vorschreibt. Damit wird eine förmliche Einberufung erforderlich, um die Gesellschafterversammlung als Zusammenkunft organschaftlichen Charakters von anderweitigen, zufälligen oder anders motivierten Zusammenkünften der Gesellschafter abzugrenzen.115 Einberufungsmängel wie z. B. die Einberufung durch einen Unzuständigen oder die Einberufung in unangemessen kurzer Frist machen daher den Widerspruch gemäß § 29 II Fall 2 UmwG entbehrlich. Gemäß § 216 UmwG ist ferner „dieser Formwechsel“ als Beschlussgegenstand in Textform anzukündigen. Damit ist auf die Form gemäß § 126b BGB verwiesen.116 Dieser Form hat nicht nur die Tagesordnung, sondern auch die Einberufung selbst zu genügen.117 § 216 UmwG regelt insoweit genauso wie § 230 I UmwG die Bekanntmachung des Formwechsels „zur Tagesordnung“. Der Verstoß gegen die genannten Verfahrens- und Formvorschriften führt damit zur Entbehrlichkeit des Widerspruchs gemäß § 29 II Fall 3 UmwG. Im Übrigen enthält das Gesetz für formwechselnde Personengesellschaften keine mit den §§ 121 – 124 AktG oder §§ 49 – 51 GmbHG vergleichbaren Einberufungs- oder Bekanntmachungsregeln. Lässt sich auch dem Gesellschaftsvertrag hierzu nichts entnehmen,118 sind die für die formwechselnde Personengesellschaft einschlägigen vertraglichen und gesetzlichen Organisationsregeln lückenhaft. In diesem Fall kann zur Lückenfüllung auf die kapitalgesellschaftsrechtlichen Regelungen zurückgegriffen werden, sofern diese nicht durch Besonderheiten der jeweiligen Rechtsformen geprägt sind.119 Die Bestimmung des Begriffs der Einberu114 Statt vieler MünchKommHGB / Enzinger, § 119 Rdn. 40; GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 17. 115 Allgemein zu dieser Funktion Horrwitz, S. 6. 116 BT-Drucks. 14 / 4987, S. 12 / 18 f. Nach § 216 UmwG ist also die Schriftform und damit eine eigenhändige Unterschrift der Einberufers nicht erforderlich. 117 § 216 UmwG ist insofern nicht ganz eindeutig. Hierfür spricht aber, dass die Ankündigung des Beschlussgegenstandes zusammen mit der Einberufung erfolgen soll. Hiermit ist offenbar mehr als ein zeitliches Zusammentreffen gemeint. Zudem ergibt sich aus den Materialien, dass der Gesetzgeber lediglich auf die Regelung einer Einberufungsfrist verzichten wollte; vgl. Regierungsbegründung, Ganske, § 42 UmwG, S. 78. Insoweit ist dem Umwandlungsgesetz eine Abweichung von den allgemeinen Regeln zu entnehmen; vgl. zur Unanwendbarkeit von § 51 I 1 GmbHG im Personengesellschaftsrecht GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 18. 118 Im Anwendungsbereich des § 29 II UmwG bzw. des § 207 II UmwG dürfte dies praktisch nur äußerst selten vorkommen, da die Anwendung der Austrittsregeln die vertragliche Ermächtigung der Mehrheit gemäß § 217 I 2, 3 UmwG voraussetzt und im Zuge einer derart weitgehenden Mehrheitsklausel auch die vertragliche Institutionalisierung einer Gesellschaftsversammlung mit entsprechenden Verfahrensvorschriften nahe liegen wird; vgl. H. und U. Schneider, Festschrift für Möhring, S. 271, 283 f.; GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 6. 119 So ist im Allgemeinen zu verfahren, wenn der Vertrag zwar Versammlungsbeschlüsse zulässt bzw. vorschreibt, jedoch keine Regelungen zur Einberufung der Versammlung fest-

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

fungs- und Bekanntmachungsregeln im Sinne von § 29 II UmwG ist daher in diesem Fall mit keinen besonderen Problemen verbunden. Häufig wird aber der Gesellschaftsvertrag nähere Bestimmungen treffen.120 Inwieweit solche Bestimmungen Einberufungs- oder Bekanntmachungsvorschriften im Sinne von § 29 II Fall 2, 3 UmwG darstellen, bemisst sich dann danach, ob die Vertragsbestimmungen nach ihrem Sinn und Zweck mit §§ 121 – 124 AktG bzw. §§ 49 – 51 GmbHG vergleichbar sind. Entscheidend ist also, ob und inwieweit diese vertraglichen Bestimmungen der Information der Gesellschafter über die Beschlussfassung und damit dem Dispositionsschutz bezüglich der Entscheidung über Teilnahme oder Fernbleiben an der Versammlung dienen. Dies ist eine Frage der jeweiligen Vertragsgestaltung und damit des Einzelfalls. cc) Verstoß gegen besondere Vorbereitungsvorschriften Des Weiteren enthält das Umwandlungsgesetz für den Formwechsel besondere Verfahrenvorschriften, die differenzierend nach den jeweiligen Ausgangsrechtsformen verschiedene Standards setzten. Auch insoweit fragt sich, ob und inwieweit Vorbereitungsmängel den Widerspruch gemäß § 207 II UmwG i. V. m. § 29 II UmwG entbehrlich machen. (a) Übersendung bzw. Bekanntmachung des Abfindungsangebotes Beim Formwechsel von Kapitalgesellschaften ist gemäß §§ 231 S. 1, § 238 S. 1 UmwG zur Beschlussvorbereitung den Anteilsinhabern vom Vertretungsorgan „spätestens zusammen mit der Einberufung“ ein Abfindungsangebot zu übersenden. Und §§ 231 S. 2, § 238 S. 1 UmwG sehen vor, dass eine Bekanntmachung des Abfindungsangebotes in den Gesellschaftsblättern der Übersendung gleichsteht. Für formwechselnde Personengesellschaften ergibt sich eine § 231 S. 1 UmwG entsprechende Pflicht aus § 216 UmwG. Der Wortlaut der genannten Vorschriften spricht dafür, dass dieses Abfindungsangebot zwar mit der Bekanntmachung der Einberufung und der Tagesordnung verbunden werden darf,121 jedoch nicht notwendiger und integraler Bestandteil dieser Akte ist. Dementsprechend würden §§ 216, 231 S. 1, 238 S. 1 UmwG eine „besondere Pflicht der gesonderten Bekanntmachung“ begründen.122 Ob hierdurch legt; Teile des Schrifttums wollen sich hierfür grundsätzlich am Organisationsrecht der GmbH orientieren; so MünchKommHGB / Enzinger, § 119 Rdn. 48; Reichert / Winter, BB 1988, 981, 985; GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 17; Wiedemann, ZGR 1996, 286, 294 f.; andere Autoren eher am Organisationsrecht der AG; so Schlegelberger / Martens, § 119 Rdn. 6; Uwe H. Schneider, ZGR 1978, S. 1, 22 f.; differenzierend Nitschke, S. 197 f. 120 H. und U. Schneider, Festschrift für Möhring, S. 271, 273; GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 6; Wiedemann, ZGR 1996, 286, 294. 121 Lutter / Happ, § 231 Rdn. 3 weist darauf in, dass dies zweckmäßiger sei. 122 Lutter / Happ, § 230 Rdn. 39.

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eine sachgerechte Verfahrensregel geschaffen worden ist, erscheint durchaus zweifelhaft.123 Jedenfalls aber ist die rechtzeitige Kenntnis des vorbereitenden Abfindungsangebotes schon deshalb von wesentlicher Bedeutung für den Dispositionsschutz der Anteilsinhaber, weil das Abfindungsangebot einen deutlichen Hinweis auf die Austrittsmöglichkeit und das Widerspruchserfordernis enthält. Die Höhe des Angebots und damit der möglichen Abfindung ist ferner eine für die Entscheidung über Ausscheiden oder Verbleib in der Zielrechtsform wesentliche Information.124 Nach Sinn und Zweck der zweiten und dritten Fallgruppe des § 29 II UmwG unterfällt ein Verstoß gegen die Pflicht zur Übersendung- bzw. Bekanntmachung des Abfindungsangebotes damit grundsätzlich dem Ausnahmetatbestand in § 29 II Fall 3 UmwG.125 Allerdings kann sich ein Anteilsinhaber nach § 29 II UmwG nicht darauf berufen, dass das Abfindungsangebot zu niedrig gewesen sei. Dies ergibt sich mittelbar aus § 209 S. 2 UmwG. Diese Vorschrift hält, sofern ein Spruchverfahren zur Überprüfung der Abfindungshöhe angestrengt wird, allen Anteilsinhabern die Austrittsmöglichkeit weiter offen.126 § 209 UmwG regelt lediglich die Ausübung des Austrittsrechts und setzt daher offenbar eine materielle Berechtigung der durch diese Fristenregelung begünstigten Anteilsinhaber und damit grundsätzlich auch die Erklärung des Protokollwiderspruches voraus. Auch sofern das Abfindungsangebot deutlich untersetzt war und daher ein Anteilsinhaber sich das Austrittsrecht nicht vorbehalten hat, folgt hieraus keine Austrittsberechtigung gemäß § 207 UmwG. Der Widerspruch ist jedoch entbehrlich, wenn das Abfindungsangebot völlig fehlt. Dasselbe gilt nach dem bisher Gesagten aber auch, wenn zwar ein Angebot übersendet bzw. bekanntgemacht wird, jedoch die Erklärung gegen die inhaltlichen Vorgaben des § 207 I UmwG verstößt.127 Dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn ein Hinweis auf das Widerspruchserfordernis fehlt. 123 § 231 UmwG ist unzureichend mit § 124 AktG sowie § 125 AktG abgestimmt. Zum einen erscheint es nicht begründbar, dass das Abfindungsangebot zeitlich unabhängig, nämlich auch vor der Einberufung der Versammlung bzw. der Bekanntmachung der Tagesordnung bekanntgemacht werden kann. Ferner ist ebenso wenig nachvollziehbar, dass die Bekanntmachung der Tagesordnung und die Bekanntmachung des Abfindungsangebotes in unterschiedlicher Form erfolgen kann, nämlich jeweils sowohl durch Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern als auch durch eingeschriebenen Brief. Wird das Abfindungsangebot nicht zusammen mit der Tagesordnung bekanntgemacht, dürfte es auch nicht von der Mitteilungspflicht nach § 125 I–III AktG erfasst sein. Die „besondere Mitteilungspflicht“ des § 231 UmwG eröffnet der Gesellschaft also Handlungsspielräume, deren sachliche Berechtigung zweifelhaft ist und die Missbrauchsmöglichkeiten eröffnen. Demgegenüber sah § 369 IV AktG 1965 sah noch vor, dass das Abfindungsangebot der Tagesordnung beizufügen war. 124 Näher unten 6. Kapitel, II. 1. 125 So wohl auch Kleindiek, NZG 2001, 552, 555 (Fn. 37), der sich hinsichtlich der Entbehrlichkeit des Widerspruches allerdings auf einen Verstoß gegen § 194 I Nr. 6 UmwG bezieht. 126 Dazu schon 2. Kapitel, IV. 2. 127 Abweichend wohl Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 27: (nur?) das völlige Fehlen eines Abfindungsangebotes stehe den Bekanntmachungsmängeln des § 29 II Fall 3 UmwG gleich.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

(b) Übersendung bzw. Auslegung des Umwandlungsberichtes Der Umwandlungsbericht gemäß § 192 I UmwG hat auch die Höhe des Abfindungsangebotes zu begründen.128 Damit ist der Inhalt des Umwandlungsberichts ebenfalls bei der Vorentscheidung über den Austritt von Bedeutung. Das Umwandlungsgesetz stellt sicher, dass die Anteilsinhaber vor der Versammlung Kenntnis vom Umwandlungsbericht erhalten bzw. erhalten können: Beim Formwechsel einer Personengesellschaft oder einer GmbH ist der Bericht den Anteilsinhabern gemäß § 216 UmwG bzw. § 230 II UmwG (ggf. i. V. m. § 238 S. 1 UmwG) spätestens zusammen mit der Einberufung zu übersenden. Beim Formwechsel einer AG oder einer KGaA ist gemäß § 230 II UmwG der Bericht von der Einberufung an in dem Geschäftsraum der Gesellschaft auszulegen. Ferner ist den Aktionären auf Verlangen unverzüglich und kostenlos eine Abschrift129 zu erteilen. Nach Sinn und Zweck des § 29 II UmwG könnte bei einem Verstoß gegen § 230 II UmwG der Protokollwiderspruchs überhaupt nur für den Austritt solcher Aktionäre entbehrlich sein, die tatsächlich ein berechtigtes Einsichtsverlangen an die Gesellschaft gerichtet haben.130 Der Wortlaut des § 29 II UmwG legt aber nahe, dass Verstöße gegen § 230 II UmwG für die Entbehrlichkeit des Widerspruchs sogar prinzipiell irrelevant sind. Begrifflich lässt sich die Auslegung des Umwandlungsberichts schwerlich zur Einberufung oder Bekanntmachung zählen.131 Hierauf deutet bereits der formale 128 Dies ergibt sich vor allem aus der Bedeutung, die eine Heraufsetzung der Abfindung im Spruchverfahren für die Liquiditätslage der Gesellschaft haben kann. Für eine Erläuterungspflicht die ganz h. M.; vgl. BGHZ 146, 179, 184 („MEZ“); BGH, NJW 2001, 1428, 1429 („Aqua Butzke“); OLG Karlsruhe, NJW 1999, 604, 605 KG, AG 1999, 126, 128; Semler / Stengel / Bärwaldt, § 192 Rdn. 13; Bayer, ZIP 1997, 1613, 1622; Lutter / Decher, § 192 Rdn. 32; Hirte, ZInsO 2004, 419, 426; ders., NJW 1999, 179, 186; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 192 Rdn. 9; Meyer-Landrut / Kiem, WM 1997, 1413, 1416; Widmann / Mayer / Mayer, § 192 UmwG Rdn. 44; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 192 Rdn. 2; Zeidler, NZG 1999, 510, 511; Zürbig, S. 85; a. A. LG Berlin, ZIP 1997, 1065, 1066; Heckschen, DB 1998, 1385, 1397. Hiervon ist die Folgefrage zu trennen, ob ein Verstoß gegen diese Begründungspflicht zur Unwirksamklage berechtigt oder dem Klagausschluss des § 211 UmwG unterfällt; für Klagausschluss BGHZ 146, 179 f. („MEZ“); BGH, NJW 2001, 1428 f. („Aqua Butzke“); OLG Karlsruhe, NZG 1999, 604 f.; Semler / Stengel / Bärwaldt, § 192 Rdn. 12; Bungert, NZG 1999, 605 f.; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 192 Rdn. 14; a. A. OLG Karlsruhe, NZG 1999, 604 f.; LG Berlin, ZIP 1997, 1065, 1066; offenlassend Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 192 Rdn. 15. 129 Dies umfasst auch die Verpflichtung zur Übersendung der Abschrift an einzelne Aktionäre; Kallmeyer / Dirksen, § 230 Rdn. 8; Lutter / Happ, § 230 Rdn. 47; Semler / Stengel / Ihrig, § 230 Rdn. 30. 130 Vgl. auch zur Anfechtungsbefugnis RG, JW 1929, 1679, 1680; KölnKommAktG / Claussen, § 175 Rdn. 16; Baumbach / Hueck / G. Hueck , AktG, § 175 Rdn. 9 (zur Anfechtung). Unstreitig ist, dass ein Verstoß gegen Auslagepflichten eine Anfechtbarkeit begründen kann; vgl. RGZ 90, 205, 206 f.; LG Hagen, AG 1965, 82; GroßKommAktG / Brönner, § 175 Rdn. 19; KölnKommAktG / Claussen, § 175 Rdn. 16. 131 Vgl. Wenck, S. 5; Makower, § 263 Anm. III; Ritter, § 263 Anm. 1.

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Unterschied (Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern einerseits, Einsichtnahme andererseits). Für ein enges Begriffsverständnis sprechen zudem auch historische Gründe. Die Auslegung eines besonderen Berichtes der Verwaltung, nämlich des Jahresberichtes, sah für das Aktienrecht erstmals die ADHGB-Novelle von 1884132 durch die Neufassung von Art. 239 ADHGB vor, während die eigentliche Einberufung bereits seit der Ursprungsfassung in Art. 238 ADHGB geregelt war. Die Berichtspflicht hat sich damit historisch zunächst als Sonderfall der Bilanzfeststellung entwickelt. Dementsprechend entsprach es der herrschenden Auffassung zum späteren § 263 HGB, dass der Verpflichtung zur Auslegung des Jahresberichtes zwar besondere Bedeutung für die Beschlussfassung zukomme, diese aber nicht als Bestandteil der Einberufung zu betrachten sei.133 Die heutige Gesetzeslage bietet keinen Anlass, von diesem tradierten Begriffsverständnis abzuweichen. Vor allem sind die (mittlerweile zahlreichen) Berichtspflichten134 nicht in die allgemeinen Einberufungsregeln des Aktiengesetzes (§§ 121 ff. AktG) eingefügt worden. Ferner stellt § 124 II AktG als allgemeine Regelung eine der Bedeutung des Beschlussgegenstandes angemessene Konkretisierung der Tagesordnung sicher.135 Dies rechtfertigt die Einschätzung, der Umwandlungsbericht zwar wichtige Zusatzinformationen enthält, diese für eine Vorentscheidung über den Austritt jedoch nicht im Sinne des § 29 II Fall 1, 2 UmwG unerlässlich sind. § 29 II UmwG sollte deshalb in Übereinstimmung mit dem tradierten Begriffsverständnis der Einberufung so gedeutet werden, dass Verstöße gegen die Berichtspflicht aus § 230 II UmwG den Widerspruch grundsätzlich nicht entbehrlich machen.136 So beispielsweise, wenn einem Aktionär unberechtigterweise die Einsicht in den Umwandlungsbericht verwehrt wird oder ein solcher gar nicht erstellt worden ist. Anderes könnte nur geboten sein, falls ein Aktionär durch einen Bericht falsch informiert wird. Hier kann sich in besonderen Konstellationen die Frage nach einer Analogie zu § 29 II Fall 1 UmwG stellen.137

132 Dazu die Begründung des Reichsjustizamtes zu Art. 239, abgedruckt bei Schubert / Hommelhoff, S. 506 f. 133 Horrwitz, S. 327; Makower, § 263 Anm. III; Ritter, § 263 Anm. 1; Wenck, S. 5. 134 Vgl. §§ 175 II, 179a II, 52 II 2, 3, 293 f., 319 III, 320 IV 1 AktG, §§ 63 I, III, 125 S. 1 UmwG. 135 Dazu bereits oben bb) (a). 136 Auch für die Auslegung des § 245 Nr. 2 AktG wird ein enges Begriffsverständnis zugrunde gelegt, das Berichtspflichten von den Bekanntmachungsvorschriften ausnimmt. Dazu, dass ein Aktionär, dessen Verlangen auf Einsicht in auszulegende Unterlagen zurückgewiesen worden ist, gemäß § 245 Nr. 1 AktG in der Versammlung zu erscheinen und Widerspruch einzulegen hat, um sein Anfechtungsrecht zu sichern, fehlt es im jüngeren Schrifttum allerdings an ausdrücklichen Äußerungen; implizit ablehnend MünchKommAktG / Hüffer, § 245 Rdn. 44 / 45; GroßKommAktG / K. Schmidt, § 245 Rdn. 27 / 28; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 245 Rdn. 52 – 54; explizit Makower, § 263 Anm. III; einschränkend Wenck, S. 5 / 58. 137 Dazu näher sogleich unter 5.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

Für den Formwechsel von Personengesellschaften oder Gesellschaften m. b. H. könnte allerdings hiervon abweichend eine weite Auslegung von § 29 II Fall 3 UmwG angezeigt sein. Für den Formwechsel dieser Gesellschaftformen fehlt es nämlich an einer § 124 II AktG entsprechenden Regelung. Da der Umwandlungsbericht gemäß § 192 I 3 UmwG einen Beschlussentwurf enthalten muss, erhalten die Gesellschafter durch dessen Übersendung auch Informationen, die nach dem Aktiengesetz für die Konkretisierung des Beschlussgegenstandes erforderlich sind. Deshalb könnte beim Formwechsel einer Personengesellschaft oder einer GmbH gemäß § 29 II Fall 3 UmwG ein Widerspruch jedenfalls dann entbehrlich sein, wenn der Umwandlungsbericht unter Verstoß gegen § 192 I 3 UmwG keinen Beschlussentwurf enthielt. Doch gilt auch für den Wortlaut in §§ 216, 230 I UmwG, dass Einberufung, Bekanntmachung und Bericht als eigenständige Akte betrachtet werden. Der Umwandlungsbericht enthält zwar auch, aber eben nicht nur Informationen, die für einen potentiell Austrittswilligen relevant sind. Ferner ist der allgemeine Charakter der §§ 29 II, 207 II UmwG zu berücksichtigen. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber das aktienrechtliche Verständnis hinsichtlich des Verhältnisses von Einberufungsregeln und Berichtspflichten auch für die Vorbereitung von Umstrukturierungsbeschlüssen andere Gesellschaftsformen zugrunde gelegt hat. Schließlich ist die Berichtspflicht eine typisch aktienrechtliche Form der Vorabinformation. Es wäre deshalb wenig einleuchtend, einer Pflichtverletzung im Hinblick die Austrittsmöglichkeit ferngebliebener Gesellschafter einen höheren Stellenwert einzuräumen, als dies das Gesetz zugunsten von Aktionären einer formwechselnden Aktiengesellschaft vorsieht. Insgesamt sprechen also überwiegende Gründe dafür, dass auch beim Formwechsel einer Personengesellschaft oder einer GmbH die Gesellschafter in der Versammlung zu erscheinen und sich ggf. den Austritt durch Erklärung eines Protokollwiderspruches vorzubehalten haben, wenn gegen die Berichtspflicht verstoßen wurde. Insoweit ist im Vergleich zum Formwechsel einer AG kein Unterschied zu machen.

5. Analoge Anwendung Wie gesagt ist allen Fällen des § 29 II UmwG gemeinsam, dass das Fernbleiben von der Versammlung nicht zur Verwirkung des Austrittsrechts führt. Es handelt sich um negative Verwirkungsvoraussetzungen. Liegen diese vor, bleibt es bei der Berechtigung aus § 207 UmwG.138 Von einem Ausnahmecharakter des § 29 II UmwG, der einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift entgegengehalten werden könnte, kann daher nur sehr bedingt gesprochen werden.139 138 139

Oben 3. a). A. A. Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 17.

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Ebenfalls wurde deutlich, dass § 29 II Fall 1 UmwG (unberechtigte Nichtzulassung) und § 29 II Fall 2, 3 UmwG (Einberufungs- und Bekanntmachungsmängel) auf unterschiedlichen Wertungsgrundlagen beruhen.140 Wegen dieser Wesensunterschiede bestehen erhebliche Bedenken gegen die im Schrifttum141 anzutreffende Tendenz, einzelne Sachverhaltskonstellationen in einer Gesamtanalogie zu allen drei Fallgruppen des § 29 II UmwG zu lösen. Grundsätzliche Zweifel bestehen ferner gegenüber einer analogen Anwendung der zweiten und / oder dritte Fallgruppe des § 29 II UmwG. Denn schon die „Tuquoque-Regel“, auf der diese Fallgruppen beruhen, hat selbst einen Ausnahmecharakter. Außerdem ist der Gesetzgeber dem Schutzbedürfnis der ferngebliebenen Anteilsinhaber mit dem Verzicht auf ein Kausalitätserfordernis weit entgegen gekommen.142 Eine analoge Anwendung von § 29 II Fall 2, 3 UmwG liefe deshalb Gefahr, zu einer Aufweichung des Widerspruchserfordernisses zu führen. Der Ausnahmecharakter der „Tu-quoque-Regel“ und deren verhältnismäßig großzügige Handhabung in Bezug auf das Austrittsrecht lassen § 29 II Fall 2, 3 UmwG daher als Analogiebasis ungeeignet erscheinen. Anders verhält es sich hingegen mit § 29 II Fall 1 UmwG. Das Gesetz regelt insoweit nur einen sehr speziellen Fall, der auf das allgemeine Missbrauchsverbot zurückgeführt werden kann.143 Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass das Gesetz mit dieser Vorschrift eine abschließende Sonderregelung getroffen hätte. Auch in ungeregelt gebliebenen Fällen, die als unredlicher Erwerb der Verwirkungseinrede zu qualifizieren wären, muss daher der Austritt trotz Fehlens des Protokollwiderspruchs möglich sein. Im Grundsatz können zwei verschiedene Konstellationen unterschieden werden, in denen eine entsprechende Anwendung von § 29 II Fall 1 UmwG in Betracht zu ziehen ist. Zum einen (weitere) Fälle, in denen Anteilsinhaber von der Versammlung ferngeblieben sind und ferner solche Fälle, in den Anteilsinhaber zwar erschienen ist, aber von der Erklärung des Protokollwiderspruches absehen hat. Im Falle des Fernbleibens kommt eine Analogie zu § 29 II Fall 1 UmwG z. B. in Betracht, wenn in einer der Gesellschaft zurechenbarer Art und Weise gegenüber dem betreffenden Anteilsinhaber der Eindruck erweckt wird, die Versammlung finde nicht statt bzw. werde vertagt. Dasselbe muss auch gelten, wenn bei einem Anteilsinhaber in zurechenbarer Weise ein Irrtum über das Bestehen der Austrittsmöglichkeit oder über die Notwendigkeit des Austritts hervorgerufen wird. Hat ein Anteilsinhaber an der Versammlung teilgenommen, kommt von vornherein allenfalls eine analoge Anwendung des § 29 II UmwG in Betracht.144 Ein Ausführlich oben 3. b). Zum Meinungsstand oben 2. 142 Oben 3. b) cc). 143 Oben 3. b) bb). 144 Dazu, dass § 29 II UmwG grundsätzlich das Fernbleiben des betreffenden Anteilsinhaber erfordert bereits oben 4. b) aa). 140 141

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

solcher Fall wäre sicherlich gegeben, wenn die Erklärung des Widerspruchs in zurechenbarer und unredlicher Weise verhindert, etwa die Versammlung vorzeitig beendet wird. Auch analog § 29 II Fall 1 UmwG zu behandelnde Täuschungsfälle sind nicht auszuschließen. Zu denken ist daran, dass bei den Anteilsinhabern ein Irrtum über das Erfordernis des Widerspruches hervorgerufen wird. Zu beachten ist aber immer, dass die Gesellschaft die vorgebliche Verwirkungseinrede unredlich erlangt haben muss, d. h. insbesondere ein Kausalitätsnachweis erforderlich ist. Dies ist nur in extrem gelagerten Sachverhaltskonstellationen vorstellbar und erscheint kaum denkbar, wenn der betreffende Anteilsinhaber vorab ordnungsgemäß durch Übersendung eines Abfindungsangebotes über das Bestehen des Austrittsrechts und das Erfordernis des Protokollwiderspruchs aufgeklärt worden ist.

II. Austrittsrecht und Stimmrecht Ein weiterer Problembereich der persönlichen Austrittsvoraussetzungen betrifft das Verhältnis von Austrittsrecht und Stimmrecht. Insoweit sind zwei Fragen zu trennen, nämlich die Austrittsbefugnis der Inhaber stimmrechtsloser Anteile (unten 1) sowie das mittlerweile besonders umstrittene Verhältnis von Austrittsbefugnis und Abstimmungsverhalten (unten 2).

1. Inhaber stimmrechtsloser Anteile Ob stimmrechtslosen Gesellschaftern das Austrittsrecht gemäß §§ 207 ff. UmwG zusteht, wird vornehmlich im monographischen Schrifttum und dort im Hinblick auf die Situation in der formwechselnden Kapitalgesellschaft problematisiert.145 Bevor auf diese Frage näher und rechtsformübergreifend eingegangen werden kann, ist zu klären, ob sich ein Stimmrechtsausschluss überhaupt auf die Abstimmung über den Formwechsel erstreckt bzw. erstrecken darf. Soweit nämlich das Stimmrecht für die Beschlussfassung wieder auflebt, stehen die „an sich“ stimmrechtlosen Gesellschafter im Hinblick auf die Mitwirkung am Beschluss und auch das Austrittsrecht gemäß §§ 207 ff. UmwG nicht anders als ihre „generell stimmberechtigten“ Mitgesellschafter.146

145 Vgl. zur formwechselnden Aktiengesellschaft Brause, S. 126 f.; Veil, S. 64 / 120; zu § 375 AktG 1965 auch T. Bezzenberger, S. 112 (dort Fn. 39); zur formwechselnden GmbH C. Schäfer, S. 220 f. (insb. S. 224). 146 Oben 1. Kapitel, III. 3. a).

II. Austrittsrecht und Stimmrecht

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a) Vorfrage: Reichweite des Stimmrechtsausschlusses Dementsprechend wird zunächst geprüft, inwieweit ein Stimmrechtsausschluss auch für die Beschlussfassung nach §§ 190 ff. UmwG möglich ist.

aa) Formwechselnde Aktiengesellschaft Stimmrechtslose Vorzugsaktien sind in den §§ 139 – 141 AktG147 zugelassen und geregelt. Das Stimmrecht kann gemäß § 139 I AktG nur ausgeschlossen werden, soweit die Aktien mit einem nachzahlbarem Dividendenvoraus ausgestattet sind.148 Der Ausschluss des Stimmrechts lässt die übrigen Mitgliedschaftsrechte gemäß § 140 I AktG unberührt.149 Das Ausbleiben der Vorzugsdividende führt zum sog. Aufleben des Stimmrechts nach § 140 II AktG.150 Vorzugsaktien ohne Stimmrecht mit gleicher Berechtigung begründen stets eine Aktiengattung im Sinne von § 11 S. 2 AktG.151 Die Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs bedarf gemäß § 141 AktG der durch einen Sonderbeschluss zu erteilenden Zustimmung der Vorzugsaktionäre.152 Der Stimmrechtsausschluss hat auch für die Beschlussfassung über den Formwechsel einer Aktiengesellschaft Bestand,153 sofern das Gesetz einen Mehrheitsbeschluss zulässt.154 Hierfür spricht bereits der Wortlaut der §§ 233 II 1, 240 I 1 UmwG. Nach diesen Vorschriften ist für die Ermittlung der vom Gesetz vorgesehenen 3/4-Mehrheit das bei der Beschlussfassung vertretene Grundkapital maßgeblich. Sprachlich ist hiermit an zahlreiche aktienrechtliche Vorschriften155 angeAusführlicher Überblick etwa bei MünchHdb. GesR IV / Semler, § 38 Rdn. 18 – 26. Dazu T. Bezzenberger, Vorzugsaktien, S. 43 f. m. w. N. Ferner darf gemäß § 139 II UmwG Summe der Nennbeträge der betroffenen Aktien nicht die Hälfte des Grundkapitals übersteigen. 149 Dazu T. Bezzenberger, Vorzugsaktien, S. 104 ff. m. w. N. 150 Dazu T. Bezzenberger, Vorzugsaktien, S. 94 f. 151 Dazu T. Bezzenberger, Vorzugsaktien, S. 137 f. 152 Dazu T. Bezzenberger, Vorzugsaktien, S. 115 f. 153 Unstreitig; vgl. zielrechtsformübergreifend Kallmeyer / Dirksen, § 233 Rdn. 10, § 240 Rdn. 4; Lutter / Happ, § 233 Rdn. 23, § 240 Rdn. 3; Kiem, ZIP 1997, 1627, 1630; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 65 Rdn. 4; zum Formwechsel einer AG in eine GmbH T. Bezzenberger, S. 112 (dort Fn. 39); Widmann / Mayer / Rieger, § 65 UmwG Rdn. 11, § 240 UmwG Rdn. 22; Veil, S. 51 f.; zum Formwechsel einer AG in eine KG Widmann / Mayer / Vossius, § 233 UmwG Rdn. 62 / 64 – 66. 154 Anderes gilt für den Formwechsel in eine oHG, PartG oder GbR, da § 233 I UmwG dem Schutz vor zukünftigen Haftungsrisiken dient. Aus dogmatischer Sicht ist fraglich, ob den Inhabern stimmrechtsloser Vorzugsaktien durch § 233 I 1 UmwG ein Stimmrecht oder ein Zustimmungsrecht gewährt wird: Für die Qualifikation als Stimmrecht Brause, S. 123; für einen Doppelcharakter C. Schäfer, S. 228; für Zustimmungsrecht (noch zu § 369 I AktG 1965) T. Bezzenberger, Vorzugsaktien, S. 132. 155 Etwa §§ 179 II 1, 262 I Nr. 2, 293 I 1, 319 II 2 AktG. 147 148

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

knüpft, für die jeweils allgemein anerkannt ist, dass stimmrechtlose Vorzugsaktien nicht zum vertretenen Grundkapital zählen und deren Inhaber folgerichtig nicht stimmberechtigt sind.156 Außerdem ist der Stimmrechtsausschluss im Sinne von § 23 V 1 AktG gesetzlich standardisiert, so dass ein satzungsmäßiger Stimmrechtsausschluss nur vollumfänglich erfolgen kann bzw. wirkt.157 Für die Erstreckung des Stimmrechtsausschlusses auf Beschlüsse gemäß §§ 233 II 1, 240 I 1 UmwG sprechen ferner historische Gründe. § 369 II AktG 1965 durchbrach nämlich diesen Grundsatz und sah grundsätzlich die Mitwirkung auch der stimmrechtslosen Aktionäre bei der Beschlussfassung vor.158 §§ 233 II 1, 240 I 1 UmwG können daher als eindeutige und bewusste Rückkehr zur Erstreckung des Stimmrechtsausschlusses auch auf den Formwechsel aufgefasst werden.159

bb) Formwechselnde GmbH Auch das Stimmrecht eines GmbH-Gesellschafters kann im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden. Die in § 139 AktG geregelten Einschränkungen gelten allerdings nicht. Im Gegenteil ist auch ein kombinierter Ausschluss von Stimm- und Gewinnbezugsrecht zulässig.160 Das Schrifttum161 vertritt die Auffassung, dass sich ein Stimmrechtsausschluss in einem GmbH-Gesellschaftsvertrag auch auf die Beschlussfassung über den Formwechsel erstrecken kann. Die Inhaber von stimmrechtslosen GmbH-Geschäftsanteilen haben nach dieser Ansicht also kein Stimmrecht, wenn über den Formwechsel der GmbH Beschluss gefasst wird und der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung162 enthält. Dies steht im Einklang Dazu T. Bezzenberger, Vorzugsaktien, S. 87 f. m. w. N.; vgl. auch Veil, S. 47. Statt vieler GroßKommAktG / G. Bezzenberger, § 139 Rdn. 9; T. Bezzenberger, Vorzugsaktien, S. 88; Hüffer, § 139 Rdn. 13; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 139 Rdn. 6; die noch von Godin / Wilhelmi, § 139 Rdn. 2 vertretene Gegenauffassung setzt sich über die eindeutigen Ausführungen in der Regierungsbegründung zum Aktiengesetz 1965, bei Kropff, § 193, S. 203, hinweg und hat sich nicht durchsetzen können. 158 Dazu nur T. Bezzenberger, Vorzugsaktien, S. 111. 159 Ebenso Kiem, ZIP 1997, 1627; vgl. auch die Regierungsbegründung, bei Ganske, § 240 UmwG, S. 233. 160 Zum Ganzen statt vieler BGHZ 14, 264, 270 f.; BGH, NJW 1993, 2100, 2101; Hachenburg / Hüffer, § 47 Rdn. 56; Rowedder / Schmidt-Leithoff / Koppensteiner, § 47 Rdn. 16; Scholz / K. Schmidt, § 47 Rdn. 11; ausf. C. Schäfer, S. 26 f., 64 f. 161 Kallmeyer / Dirksen, § 233 Rdn. 9, § 240 Rdn. 2 / 3; Lutter / Happ, § 233 Rdn. 25, 240 Rdn. 11; Semler / Stengel / Ihrig, § 233 Rdn. 21; Widmann / Mayer / Mayer, § 50 UmwG Rdn. 35; Semler / Stengel / Mutter / Arnold, § 240 Rdn. 16; C. Schäfer, S. 223 f.; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 50 Rdn. 4, § 233 Rdn. 3, § 240 Rdn. 2. 162 Die Beschränkung des Stimmrechtsausschlusses auf bestimmte Beschlussgegenstände ist im GmbH-Recht, die Zulässigkeit des Stimmrechtsausschlusses einmal unterstellt, ohne weiteres möglich, so dass der Frage nach der Zulässigkeit eines auch den Beschluss über den Formwechsel erfassenden Stimmrechtsausschlusses die Auslegung der Ausschlussklausel im jeweiligen Einzelfall vorgeschaltet ist; allgemein statt vieler Scholz / K. Schmidt, § 47 Rdn. 11. 156 157

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mit der h. M. zu § 53 GmbHG, nach der das Stimmrecht eines GmbH-Gesellschafters auch für Beschlüsse über Änderungen des Gesellschaftsvertrages ausgeschlossen werden kann.163 Jedoch ist nicht unzweifelhaft, ob ein derart weitreichender Stimmrechtsausschluss zulässig ist. Von einer Gegenansicht wird die Zulässigkeit des Stimmechtsausschlusses für Beschlüsse von grundlegender Bedeutung bestritten.164 Diese Ansicht sieht sich bestätigt durch § 53 II 2 GmbHG, nach dessen Wortlaut für Satzungsänderungen nur eine Verschärfung der gesetzlichen Anforderungen zulässig ist.165 In Folge dieser Gegenansicht könnte ein Stimmrechtsausschluss eines GmbH-Gesellschafters nicht auf die Beschlussfassung über den Formwechsel erstreckt werden. Vielmehr wären alle Gesellschafter bei der Beschlussfassung über den Formwechsel stimmberechtigt. Gegen ein Aufleben des Stimmrechts spricht zunächst der Wortlaut der §§ 233 II 1, 240 II 1 UmwG, nach dem sich die Mehrheit anhand der abgegebenen Stimmen bemisst.166 Diese Passage steht ohne einschränkenden Zusatz neben der insoweit sprachlich, systematisch und entwicklungsgeschichtlich eindeutigen aktienrechtlichen Sequenz. Auch aus der Regierungsbegründung zu § 240 UmwG ergibt sich, dass jedenfalls für die Umwandlung von Kapitalgesellschaften eine einheitliche Regelung geschaffen werden sollte.167 Deshalb ist mit der h. M. davon auszugehen, dass ein allgemeiner Stimmrechtsausschluss im Gesellschaftsvertrag einer GmbH auch auf die Beschlussfassung über deren Formwechsel zu erstrecken ist.

cc) Formwechselnde Personengesellschaft Für Personengesellschaften ist umstritten, ob das Stimmrecht einzelner Gesellschafter auch für die Beschlussfassung über den Formwechsel ausgeschlossen werden darf. (a) Meinungsstand Nach einer Ansicht lebt das Stimmrecht bzw. das Recht auf Zustimmung grundsätzlich nicht wieder auf, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag Anteile ohne

163 Vgl. statt vieler C. Schäfer, S. 247; Scholz / K. Schmidt, § 47 Rdn. 11; Scholz / Priester, § 53 Rdn. 86; Baumbach / Hueck / Zöllner, GmbHG, § 47 Rdn. 43a. 164 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 7 II 1 a; ebenso Ivens, GmbHR 1989, 61, 64 f. / 66. 165 Ivens, GmbHR 1989, 61, 64. 166 So wohl auch C. Schäfer, S. 223. 167 Vgl. Regierungsbegründung bei Ganske, § 240 UmwG, S. 233 (die Beteiligung stimmrechtsloser Anteile findet allerdings keine explizite Erwähnung).

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

Stimmrecht bestehen.168 Der Schutz der Inhaber stimmrechtsloser Anteile sei in § 23 UmwG abschließend geregelt.169 Nach anderer Auffassung steht beim Formwechsel einer Personengesellschaft ein Stimmrechtsausschluss der Mitwirkungsbefugnis der betreffenden Gesellschafter bei der Entscheidung über den Formwechsel nicht entgegen. Weicht der Gesellschaftsvertrag nicht von § 217 I 1 UmwG ab, so bedarf der Beschluss damit auch der Zustimmung aller Gesellschafter, deren Stimmrecht nach dem Gesellschaftsvertrag an sich ausgeschlossen ist.170 Lässt der Gesellschaftsvertrag in Übereinstimmung mit § 217 I 2 UmwG eine Mehrheitsentscheidung zu, so sollen alle Gesellschafter unabhängig von etwaigen Stimmrechtsausschlüssen stimmberechtigt sein.171 Zur Begründung der zweiten Ansicht verweisen deren Vertreter zumeist auf die sog. Kernbereichsrelevanz des Formwechsels und in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Entscheidung BGHZ 20, 363, 368 f.172 Allerdings erfordert ein Kernbereichseingriff vor allem die besondere Zustimmung der Betroffenen,173 die 168 Goutier / Knopf / Tulloch / Laumann, § 217 UmwG Rdn. 19 f.; Sagasser / Bula / Brünger / Sagasser / Sickinger, Rdn. 88; Kallmeyer / N. Zimmermann, § 43 Rdn. 20; tendenziell auch Koller / Roth / Morck / Koller, § 109 Rdn. 5; zunächst auch Kallmeyer1 / Dirksen, § 217 Rdn. 5 (aufgegeben in der 2. Auflage). 169 Kallmeyer / N. Zimmermann, § 43 Rdn. 20. 170 Kallmeyer / Dirksen, § 217 Rdn. 5; Semler / Stengel / Ihrig, § 43 Rdn. 17; Lutter / Joost, § 217 Rdn. 6; Semler / Stengel / Schlitt, § 217 Rdn. 12; Lutter / H. Schmidt, § 43 Rdn. 9; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 43 Rdn. 5, 217 Rdn. 2; Widmann / Mayer / Vossius, § 43 UmwG Rdn. 76 – 82, § 217 UmwG Rdn. 42. Über die dogmatische Einordnung dieses Zustimmungserfordernisses bestehen aber unterschiedliche Ansichten: Während Lutter / H. Schmidt, § 43 Rdn. 9 die Zustimmung anscheinend als echte Genehmigung des Beschlusses betrachten will, ist nach anderer Ansicht die Wirkung des Stimmrechtsausschlusses aufgrund der Bedeutung des Formwechsels beschränkt, haben die betreffenden Gesellschafter also ein Stimmrecht, Kallmeyer / Dirksen, § 217 Rdn. 5; Lutter / Joost, § 217 Rdn. 6; Widmann / Mayer / Vossius, Umwandlungsrecht § 217 UmwG Rdn. 42. 171 Dies ist auch bei der Bestimmung der für die Annahme des Beschlussantrages erforderlichen Mindestanzahl der Stimmen zu beachten; Lutter / Joost, § 217 Rdn. 14; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 43 Rdn. 11, 217 Rdn. 2; GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 43; Widmann / Mayer / Vossius, § 217 UmwG Rdn. 87; Semler / Stengel / Schlitt, § 217 Rdn. 20; Zürbig, S. 94 (dort Fn. 323); unklar Kallmeyer / Dirksen, § 217 Rdn. 7. Mit dem Begriff der „Zustimmung“ ist in diesen Fällen offenbar nicht die Ausübung eines Zustimmungs- bzw. Vetorechts, sondern die Stimmabgabe gemeint; unklar Lutter / H. Schmidt, § 43 Rdn. 10. 172 Kallmeyer / Dirksen, § 217 Rdn. 5; Semler / Stengel / Ihrig, § 43 Rdn. 17; Lutter / Joost, § 217 Rdn. 6; Semler / Stengel / Schlitt, § 217 Rdn. 12; Lutter / H. Schmidt, § 43 Rdn. 9; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 43 Rdn. 5 / 11; Widmann / Mayer / Vossius, § 43 UmwG Rdn. 81; Zürbig, S. 94 (Fn. 323). 173 Eingehend Röttger, S. 126 f. / 148 f.; ferner z. B. Ebenroth / Boujong / Joost / Goette, § 119 Rdn. 14 / 59; Hermanns, S. 18 f.; Baumbach / Hopt, § 119 Rdn. 36; Hüffer, ZHR 151 (1987), 396, 408; Löffler, NJW 1989, 2656, 2657; Schlegelberger / Martens, § 119 Rdn. 27 f., § 161 Rdn. 71; Mecke, BB 1988, 2258, 2262; Nitschke, S. 280 f.; K. Schmidt, ZHR 158 (1994), 205, 227; GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 42; Wiedemann, WM-Sonderbeilage 7 / 1992, S. 27 f.

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nach überwiegender Ansicht auch bereits im Voraus im Gesellschaftsvertrag erteilt werden kann.174 Unter der Prämisse des Kernbereichseingriffs erklärt sich ein „Aufleben“ des Stimmrechts daher nur, wenn man der Auffassung von Karsten Schmidt folgt, der als Konsequenz einer antizipierten Zustimmung zugleich das Stimmrecht des Betroffenen garantiert sieht. Durch das Stimmrecht solle den betroffenen Gesellschaftern auch die zeitnahe Einflussnahme auf die zu dem Eingriff führende Entscheidung ermöglicht werden.175 Ebenfalls zu einer Stimmberechtigung gelangt die Auffassung von Martens und Ulmer. Danach ist dem Formwechsel zwar die Kernbereichsrelevanz im herkömmlichen Sinne absprechen, jedoch ist der Formwechsel als Beschlussgegenstand einem sog. „stimmrechtsfesten Bereich“ zuordnen. Durch diesen Terminus sind Beschlussgegenstände gekennzeichnet, die zwar kein Zustimmungsrecht erfordern sollen, jedoch im Sinne eines darunter liegenden Schutzniveaus der Mitwirkung bei der Willensbildung durch die Möglichkeit der Stimmrechtsausübung bedürfen.176 174 Vgl. auch die Bedenken gegen ein Aufleben des Stimmrechts von Goutier / Knopf / Tulloch / Laumann, § 217 UmwG Rdn. 20. Für die Zulässigkeit der antizipierten Zustimmung etwa Ebenroth / Boujong / Joost / Goette, § 119 Rdn. 57 / 59; Hüffer, ZHR 151 (1987), 396, 408; Lockowandt, S. 194 f.; Löffler, NJW 1989, 2656, 2661; Schlegelberger / Martens, § 119 Rdn. 28; derselbe, DB 1973, 413, 414 f.; Mecke, BB 1988, 2258, 2263; Röttger, S. 147 f.; C. Schäfer, S. 260 f.; Schilling / M. Winter, Festschrift für Stiefel, S. 664, 670; K. Schmidt, ZHR 154 (1994), 205, 228; GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 42; zur Begriffsbildung C. Schäfer, S. 258; ablehnend MünchKommHGB / Enzinger, § 119 Rdn. 66 / 81; Die Lehre von der ad-hoc-Zustimmung verlangt dem gegenüber aus Gründen des Selbstschutzes eine bei jeder kernbereichsrelevanten Beschlussfassung aktualisierte Zustimmung der betroffenen Gesellschafter; so Immenga, ZGR 1974, 385, 425; Reuter, Gutachten, S. B 61; ähnlich Göbel, S. 182 / 184. Diese Ansicht erscheint insbesondere mit dem allgemeinen Institut der Einwilligung nicht vereinbar; vgl. Lockowandt, S. 196; C. Schäfer, S. 261 f. Der Gedanke des Selbstschutzes ist vielmehr relevant für die Bestimmung der inhaltlichen Anforderungen, die an eine antizipierende Zustimmungserklärung zu stellen sind; im Grundsatz zutreffend Löffler, NJW 1989, 2556, 2661. 175 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 3 c, S. 475. 176 Schlegelberger / Martens, § 119 Rdn. 29 zählt zum (lediglich) stimmrechtsfesten Bereich neben Zweckänderungen auch andere grundlegende Strukturentscheidungen. GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 42 ausdrücklich auch den Formwechsel, daneben ähnliche Umstrukturierungen nach dem Umwandlungsgesetz, den Übergang von der oHG zur KG sowie den Übergang von der KG zur GmbH & Co KG. Die sachlichen Kriterien für die Bestimmung dieses stimmrechtsfesten Bereichs bestimmen beide Autoren allerdings nicht ganz einheitlich. Nach Auffassung von Martens ist entscheidend, dass durch den Beschluss eine grundlegende Vertrags- bzw. Strukturänderung herbeigeführt werden würde, ohne dass zugleich individuelle Gesellschaftsrechte berührt sind. Nach der Auffassung von Ulmer ist entscheidend, dass der Beschluss nicht unmittelbar auf einen Kernbereichseingriff gerichtet ist und umgekehrt diese mittelbare Beeinträchtigung ausnahmsweise nicht einem unmittelbarem Eingriff „qualitativ“ gleichsteht. Hierdurch will Ulmer folgende Fälle aus dem stimmrechtsfesten Bereich ausscheiden: Konzerneingliederung, Betriebsaufspaltung, Veräußerung wesentlichen Betriebsvermögens.

7 Spranger

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

Schließlich ist der Ausschluss des Stimmrechts von Komplementären traditionell besonderen Bedenken ausgesetzt, soweit Entscheidungen in grundlegenden Fragen betroffen sind.177 Zu nennen sind hier insbesondere die Beiträge von Wiedemann178. Dieser führte zunächst allgemein den Grundsatz von Einfluss und Verantwortung als Begründung an: Wer unbeschränkter persönlicher Haftung ausgesetzt sei, könne von den Entscheidungen, die diese Haftung begründen, nicht völlig ausgeschlossen werden.179 In einem späteren Artikel beschränkt Wiedemann diesen Grundsatz auf Grundlagenentscheidungen. 180 (b) Stellungnahme Beim Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft sind die gegen einen Stimmrechtsausschluss von Komplementären gerichteten allgemeinen Bedenken Wiedemanns jedenfalls nicht stichhaltig. Denn mit dem Formwechsel wird auch die Haftungsregelung des § 128 HGB für neu begründete Verbindlichkeiten unanwendbar. Außerdem stellt § 219 UmwG sicher, dass nur diejenigen (ehemaligen) Personengesellschafter nach dem Formwechsel einer Gründerhaftung ausgesetzt sind, die für den Beschlussantrag gestimmt haben.181 Insoweit bestehen daher im Hinblick auf die Zulässigkeit eines Stimmrechtsausschlusses zu Lasten der Komplementäre keine Besonderheiten. Die bisherigen Stellungnahmen zur spezifisch umwandlungsrechtlichen Problematik des Stimmrechtsausschlusses verzichten daher im Ergebnis zu Recht auf eine Differenzierung hinsichtlich der Rechtsstellung von Komplementären und Kommanditisten. Der Umstand, dass der Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft die mitgliedschaftliche Stellung jedes einzelnen Gesellschafters tangiert, wird auch von den Befürwortern der Zulässigkeit eines umfassenden Stimmrechtsausschlusses nicht in Frage gestellt. Ob damit – sollten dem Umwandlungsgesetz keine abweichenden Wertungen zu entnehmen sein – der Formwechsel einer Personengesellschaft per se einen Kernbereichseingriff darstellt und daher generell die (antizipierte) Zustimmung aller Gesellschafter erfordert, kann hier dahin gestellt bleiben. Denn dies hat vor allem Bedeutung für die Kriterien, nach denen die notwendige 177 Die Zulässigkeit eines Stimmrechtsausschlusses des Komplementärs offenlassend deshalb BGHZ 20, 363, 368. 178 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 7 II 1 a, S. 368 f.; ders., WM-Sonderbeilage 7 / 1992, S. 28; ferner Schlegelberger4 / Geßler, § 119 Rdn. 1 m. w. N. zum älteren Meinungsstand; zweifelnd Ebenroth / Boujong / Joost / Goette, § 119 Rdn. 14; zum gegenteiligen Standpunkt der h. M. MünchKommHGB / Enzinger, § 119 Rdn. 75; GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 69 m. w. N. 179 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 7 II 1 a, S. 368. 180 Wiedemann, WM-Sonderbeilage 7 / 1992, S. 28 unter Berufung darauf, dass persönlich haftende Gesellschafter die Verantwortung für die Geschicke der Gesellschaft im Außenverhältnis übernähmen. 181 Vgl. Regierungsbegründung, bei Ganske, § 219 UmwG, S. 217. Näher zur Umwandlungshaftung noch unten 4. Kapitel, II.

II. Austrittsrecht und Stimmrecht

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Bestimmtheit einer vertraglichen Ausschlussklausel zu ermitteln ist. Die Forderung, dass zumindest alle Gesellschafter durch Stimmabgabe an der Beschlussfassung über den Formwechsel zu beteiligen sind, entspricht angesichts der Bedeutung dieser Maßnahme jedenfalls den für das Personengesellschaftsrecht enwickelten Regeln des Minderheitenschutzes und liegt auf einer Linie mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Frage kann also nur sein, ob die Regelungen des Umwandlungsgesetzes ein anderes Ergebnis rechtfertigen. Die von den Vertretern der Gegenauffassung ins Feld geführten Regelungen in § 204 UmwG bzw. § 23 UmwG rechtfertigen eine Abkehr von den allgemeinen Grundsätzen allerdings nicht. Dies folgt bereits daraus, dass § 23 UmwG nicht den Schutz sämtlicher Inhaber stimmrechtsloser Anteile vorsieht, sondern diesen Schutz an die Bedingung knüpft, dass deren Anteile mit besonderen Vermögensrechten verbunden sind.182 Auch aus § 217 I 3 UmwG lässt sich – anders als dies hinsichtlich §§ 233 II 1, 240 I UmwG für den Formwechsel von Kapitalgesellschaften der Fall ist – nichts Abweichendes entnehmen.183 § 217 I 3 UmwG sieht vor, dass eine Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag einer formwechselnden Personengesellschaft mindestens eine Mehrheit von „drei Viertel der abgegebenen Stimmen“ für eine Annahme des Beschlussantrages vorsehen muss. Im Hinblick auf diesen Wortlaut ließe sich argumentieren, der Gesetzgeber habe es ebenfalls der Gestaltungsbefugnis der Gesellschafter überlassen, ob im Einzelfall überhaupt ein Stimmrecht jedes einzelnen Gesellschafters besteht. Anders, als oben für die Beschlussfassung in einer GmbH angenommen, trifft dieses Argument für Personengesellschaften aber nicht zu. Die Materialien sprechen vielmehr dagegen, dass die für die Rechtsposition der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre maßgeblichen Grundsätze auch auf die Beschränkung des Stimmrechts in Personengesellschaften zu übertragen sind. Aus der Regierungsbegründung geht nämlich hervor, dass der Gesetzgeber in § 217 I 1, 2 UmwG lediglich das nach allgemeinen Regelungen ohnehin geltende Einstimmigkeitsprinzip einschließlich dessen Dispositivität regeln wollte. § 217 I 3 UmwG soll mit der dort geregelten Mindestmehrheit also eine Einschränkung der Gestaltungsfreiheit darstellen.184 Hieran wird deutlich, dass bereits die gesetzliche Gestattung der Mehrheitsentscheidung rechtspolitisch nicht unproblematisch ist.185 Zwar ist § 217 I 3 UmwG vom Gesetzgeber später einer Änderung unterzogen worden.186 Hierdurch ist die Regelung den §§ 233 II 1, 240 I UmwG insofern angenähert worden, als der Gesellschaftsvertrag für eine Mehrheitsentscheidung nicht eine 3/4-Mehrheit aller, sondern nur einer Mehrheit der abgegebenen StimDazu Hüffer, Festschrift für Lutter, S. 1227, 1233 f. Missverständlich Kallmeyer / Dirksen, § 217 Rdn. 7. 184 Regierungsbegründung, bei Ganske, § 217 UmwG, S. 214. 185 Dazu Zürbig, S. 91 f. 186 Art. 1 Nr. 31 des Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 22. 7. 1998, BGBl. I S. 1878; dazu Zürbig, S. 90 f. 182 183

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

men vorsehen kann. Dabei hat sich der Gesetzgeber an den Regelungen der Mehrheitserfordernisse für die Umwandlungen anderer Rechtsformen orientiert.187 Eine hiermit einhergehende, weitergehende Beschränkung des Minderheitenschutzes in Bezug auf die Rechtsposition stimmrechtsloser Gesellschafter wird aber von den Materialien nicht getragen. Der Umstand, dass die Regierungsbegründung hierzu schweigt, lässt angesichts des derzeitigen Meinungsstandes eher den Schluss auf eine Bestätigung der herrschenden Meinung zu. Beim Formwechsel einer Personengesellschaft werden also, anders als beim Formwechsel einer GmbH, auf die Rechtsposition stimmrechtloser Gesellschafter aktienrechtliche Grundsätze nicht erstreckt. Das Umwandlungsgesetz bietet demnach keine eindeutige Grundlage dafür, von den allgemeinen Grundsätzen des personengesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutzes abzuweichen. Die h. M. sucht und findet die Begründung der zwingenden Stimmberechtigung daher zutreffend in den allgemeinen Grundsätzen des Personengesellschaftsrechts.

dd) Zwischenergebnis Die vorangegangene Untersuchung hat ergeben, dass beim Formwechsel einer AG oder einer KGaA die stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre bei der Beschlussfassung grundsätzlich nicht mitstimmen dürfen und auch beim Formwechsel einer GmbH einzelne Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen sein können, während im Gegensatz hierzu beim Formwechsel einer Personengesellschaft die Gesellschafter unabhängig von etwaigen Ausschlussklauseln immer stimmberechtigt sind. Dementsprechend beschränkt sich die folgende Erörterung des Austrittsrechts stimmrechtsloser Anteilsinhaber auf den Formwechsel von Kapitalgesellschaften.

b) Austrittsrecht Für eine Austrittsberechtigung der Inhaber stimmrechtloser Aktien bzw. GmbHGeschäftsanteile spricht insbesondere der Sinn und Zweck der §§ 207 ff. UmwG. Die mit dem Formwechsel verbundene Veränderung der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung besteht unabhängig davon, ob nach dem Formwechsel etwa mit dem Stimmrechtsausschluss verbundene Vorzugsrechte fortbestehen bzw. in funktional äquivalenter Art und Weise im Statut der Zielrechtsform einzuräumen sind. Dementsprechend erweist sich die im monographischen Schrifttum geführte Diskussion um das Für und Wider eines Austrittsrechts stimmrechtsloser Kapitalgesellschafter vor allem als Begründungsstreit. Auf die wesentlichen Aspekte der Diskussion soll im Folgenden kurz eingegangen werden, sofern grundlegende Fragen in Rede stehen, die auch für den weiteren Fortgang der vorliegenden Arbeit von Bedeutung sind. 187

Regierungsbegründung, BR-Drucks. 607 / 97, S. 23 f. / 33.

II. Austrittsrecht und Stimmrecht

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Nach § 194 I Nr. 6 UmwG sind die Austrittsregeln unanwendbar, wenn der Umwandlungsbeschluss von der Zustimmung aller „Anteilsinhaber“ abhängig ist. Wie sich nicht zuletzt aus dem Wortlaut von § 23 UmwG ergibt, betrachtet der Gesetzgeber auch stimmrechtslose Gesellschafter als „Anteilsinhaber“. Auch aus dem in § 207 I UmwG geregelten Widerspruchserfordernis folgt nichts Abweichendes. Danach ist zur Wahrung des Austritts grundsätzlich erforderlich, dass die Anteilsinhaber an der Versammlung teilnehmen und einen Widerspruch erklären. Der Stimmrechtsausschluss lässt das (unverzichtbare) Teilnahmerecht unberührt,188 so dass den Inhabern stimmrechtsloser Anteile die Erklärung des Widerspruchs nicht abgeschnitten ist. Die Erstreckung der Austrittsregeln auf die Inhaber stimmrechtsloser Anteile ist daher nach Wortlaut und Systematik der einschlägigen Vorschriften unproblematisch. Um deren Anwendbarkeit zu begründen, ist weder eine „erweiternde Auslegung“ und schon gar nicht eine analoge Anwendung des § 207 I UmwG geboten.189 Schäfer hat für alle Umstrukturierungen nach dem Umwandlungsgesetz – und damit auch für den Formwechsel – die Frage aufgeworfen, ob § 23 UmwG190 eine Gleichstellung der Inhaber stimmrechtsloser Anteile mit anderen Anteilsinhabern verhindert. § 23 UmwG könne, so die Ansicht Schäfers, einer solchen Gleichstellung entgegenstehen, da der Gesetzgeber in stimmrechtslosen Anteilsinhabern „offenbar“ einen Sonderfall bloß obligatorisch Beteiligter sähe. Nähme man § 23 UmwG beim Wort, verlören Inhaber stimmrechtsloser Anteile mit der Umwandlung ihre Mitgliedschaft und hätten lediglich einen Anspruch auf Einräumung eines „gleichwertigen Rechts“.191 In § 23 UmwG sei aber eine Fehlvorstellung des Gesetzgebers verankert, die für die Inhaber stimmrechtsloser Anteile zu einer Verminderung des nach allgemeinen Regeln vorhandenen Schutzes führen würde. § 23 UmwG sei deshalb für die Rechtsstellung der Inhaber stimmrechtsloser Anteile unbeachtlich. Im Ergebnis stehe ein stimmrechtsloser Anteilsinhaber den stimmberechtigten Anteilsinhabern daher in Bezug auf alle Rechte gleich, die nicht das Stimmrecht voraussetzten.192 Wegen der Unbeachtlichkeit des § 23 UmwG für die Rechtsstellung des Stimmrechtslosen stehe ihm als „Anteilsinhaber“ das Recht auf Barabfindung aus §§ 207 ff. UmwG zu.193 Die Ansicht Schäfers dürfte die Bedeutung von § 23 UmwG bzw. § 204 UmwG verkennen. Für den Fortbestand der Mitgliedschaft der Vorzugsaktionäre beim Formwechsel ist primär § 202 I Nr. 2 UmwG maßgeblich. Nach dieser Vorschrift sind die Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers nach dem Formwech188 Statt aller T. Bezzenberger, Vorzugsaktien, S. 108 (Vorzugsaktionäre); C. Schäfer, S. 288 f. (stimmrechtslose GmbH-Gesellschafter). 189 So aber Brause, Vorzugsaktionäre, S. 128. 190 § 23 UmwG findet über § 204 UmwG auch auf den Formwechsel Anwendung. 191 C. Schäfer, S. 220. 192 C. Schäfer, S. 221 f. 193 C. Schäfer, S. 224.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

sel an dem Rechtsträger nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt, soweit ihre Beteiligung nicht nach dem Fünften Buch entfällt. Bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift erstreckt sich das Prinzip der Kontinuität der Mitgliedschaft auch auf die Inhaber stimmrechtsloser Anteile. Der Gesetzgeber wollte ferner vom Prinzip der Kontinuität der Mitgliedschaft nur Komplementäre einer formwechselnden KGaA und bestimmte Mitglieder eines VVaG ausnehmen.194 Die in § 204 UmwG vorgenommene Verweisung auf § 23 UmwG stellt daher keine Beschränkung dieses Grundsatzes dar. Dieses Ergebnis steht entgegen der Ansicht Schäfers auch nicht im Widerspruch zum Wortlaut des § 23 UmwG. Sieht man Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien und andere Inhaber stimmrechtsloser Anteile, die mit besonderen Vermögensrechten ausgestattet sind, vom Schutzbereich des § 23 UmwG erfasst, so besagt § 23 UmwG nicht mehr und nicht weniger, als dass diesen Anteilsinhabern nach dem Formwechsel gleichwertige Vermögensrechte zustehen müssen. Der Fortbestand der Mitgliedschaft gemäß § 202 I Nr. 2 UmwG ist hierbei selbstverständlich vorausgesetzt.195 Schäfer ist damit zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung zu folgen. Allenfalls könnte man daran denken, dass § 204 UmwG im Hinblick auf den Schutz stimmrechtsloser Anteilsinhaber eine abschließende Regelung darstellt.196 Dies würde bedeuten, dass dem Schutz stimmrechtsloser Anteilsinhaber dadurch genügt sein soll, dass diese auf die Einräumung gleichwertiger vermögensrechtlicher Vorzugspositionen klagen können – und daneben ein Austritt gemäß § 207 UmwG nicht in Betracht kommen soll. Denkbar wäre auch, dass solchen Anteilsinhabern ein Austrittsrecht nur zustehen soll, wenn der Umwandlungsbeschluss gegen das Gebot aus §§ 204, 23 UmwG verstößt. Dafür, dass mit § 23 UmwG die weiteren Schutzinstrumente des Gesetzes – wie das Austrittsrecht – ausgeschlossen werden sollten, bieten aber weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien einen Anhaltspunkt. Vielmehr soll § 23 UmwG einen zusätzlichen Schutz bieten. Ob die Einbeziehung von Vorzugsaktionären oder ähnlich gestellten Mitgliedern in Gesellschaften anderer Rechtsformen in den Schutzbereich des § 23 UmwG sachgerecht ist,197 kann damit dahin gestellt bleiben. Auch wenn dies – was der Wortlaut nahe legt – der Fall ist, bleibt hiervon eine mögliche Anwendung der §§ 207 ff. UmwG unberührt. Bedenken anderer Art gegen ein Austrittsrecht stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre äußert Veil. Gehe man mit der h. M. davon aus, dass eine negative Stimmabgabe ungeschriebene Voraussetzung des Abfindungsanspruches sei, bliebe den Inhabern stimmrechtsloser Vorzugsaktien das Austrittsrecht versagt.198 In der Tat Regierungsbegründung, bei Ganske, § 202 UmwG, S. 203. Vgl. auch Veil, S. 32 / 41 f. und zur Verschmelzung Hüffer, Festschrift für Lutter, S. 1227, 1231 ff. 196 In diesem Sinne wohl Kallmeyer / N. Zimmermann, § 43 Rdn. 20. 197 Für eine Reduktion des Geltungsbereichs etwa Semler / Stengel / Kalss, § 23 Rdn. 11: § 23 bewirke im Verhältnis zu § 15 einen zusätzlichen und verdoppelnden Schutzes, der nicht erforderlich sei. 194 195

II. Austrittsrecht und Stimmrecht

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vertreten weite Teile des Schrifttums die These, dass ein Austritt nur für diejenigen Gesellschafter in Betracht komme, die gegen den Beschlussantrag gestimmt haben. An dieser Stelle ist eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Frage jedoch noch nicht erforderlich.199 Entgegen der Auffassung Veils lässt sich gegen diese These nämlich nicht anführen, dass von deren Position aus ein Austrittsrecht stimmrechtsloser Anteilsinhaber nicht zu begründen ist.200 Eine solche Folgerung entspräche nicht dem Anliegen der Vertreter dieser Ansicht und ergibt sich auch nicht zwingend aus deren Position. Diese Ansicht betrachtet das Austrittsrecht nicht als Ausfluss oder unselbständigen Annex des Stimmrechts, sondern macht den Austritt von der Ausübung des Stimmrechts abhängig. Die Restriktion des Austrittsrechts im Sinne der h. M. setzt damit selbstverständlich voraus, dass die Anteilsinhaber, denen ein bestimmtes Abstimmungsverhalten abverlangt wird, im konkreten Fall über ein Stimmrecht verfügen. Demjenigen, der nicht stimmberechtigt ist, kann auch kein bestimmtes Abstimmungsverhalten abverlangt werden. Diese Differenzierung zwischen stimmberechtigten und stimmrechtlosen Aktionären ist auch nicht wertungswidersprüchlich. Mit einem Mitgliedschaftsrecht können durchaus Pflichten bzw. Beschränkungen verbunden sein, die denjenigen Mitgesellschaftern, die über das Recht überhaupt nicht verfügen, notwendigerweise nicht auferlegt sind. Entgegen der Auffassung Veils ist es für die Austrittsberechtigung stimmrechtsloser Aktionäre bzw. GmbH-Gesellschafter daher unerheblich, ob die Austrittsmöglichkeit grundsätzlich an ein bestimmtes Abstimmungsverhalten zu binden ist oder nicht. Auch den Inhabern stimmrechtsloser Anteile steht demnach das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG zu. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Anteilsinhaber dem Schutzbereich der §§ 23, 204 UmwG unterfallen oder ob mit der herrschenden Schrifttumsauffassung die Austrittsberechtigung von einem bestimmten Abstimmungsverhalten abhängig zu machen ist.

2. Abstimmungsverhalten des Austrittswilligen Wie bereits ausgeführt, ist im Schrifttum umstritten, ob das Austrittsrecht des jeweiligen Anteilsinhabers von dessen Abstimmungsverhalten abhängig ist. (Sofern er nicht der Abstimmung ferngeblieben ist und ein Fall des § 29 II UmwG vorliegt.)

198 199 200

Veil, S. 120; ähnlich Brause, S. 128. Dazu sogleich unter 2. Vgl. auch Brause, S. 128 f.; C. Schäfer, S. 224.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

a) Meinungsstand Hierzu werden im Schrifttum drei Ansichten vertreten. aa) Ablehnung des Beschlussantrags als Austrittsvoraussetzung (h. M.) Die Frage nach der Maßgeblichkeit des Abstimmungsverhaltens für die Austrittsberechtigung ist bereits für das alte Recht aufgeworfen worden. Im Schrifttum zu § 375 AktG 1965 wurde sie einhellig dahingehend beantwortet, dass nur solchen Aktionären eine Barabfindung beanspruchen könnten, die gegen den Beschlussantrag gestimmt hätten.201 Dies war gemeint im Sinne einer „durchgängigen“202 – d. h. also unabhängig von besonderen Voraussetzungen zu bejahenden – Tatbestandsrestriktion. Als Konsequenz dessen hielt man es weiter für erforderlich, dass bei der Abstimmung über die Umwandlung festgehalten werde, wer dem Beschluss zugestimmt habe.203 Diese Ansicht ist – soweit ersichtlich – für den Anwendungsbereich des § 375 AktG 1965 bis zum Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes unwidersprochen geblieben.204 Als Begründung führte man an, dass das Abfindungsrecht nur für die Mehrheitsumwandlung, nicht aber für die Umwandlung unter Zustimmung aller Aktionäre vorgesehen war.205 Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung müsse der widersprechende Aktionär daher zunächst versuchen, die Umwandlung als solche zu verhindern.206 Die damit verbundene Diskrepanz zur Bedeutung des Widerspruchserfordernisses gemäß § 245 Nr 1 AktG nahm man bewusst in Kauf: Der Widerspruch im Sinne von § 245 Nr. 1 AktG enthalte die Aussage, dass der Aktionär den Beschluss als mangelhaft betrachte; der Widerspruch im Sinne von § 375 AktG 1965 habe die Bedeutung eines Vorbehalts hinsichtlich der späteren Geltendmachung eines Abfindungsanspruches.207

Dehmer1, § 375 AktG Anm. 3; Geßler / Hefermehl / Semler / Grunewald, § 375 Rdn. 4; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 5 / 6; ebenso bereits GroßKommAktG2 / Meyer-Landrut, § 268 Anm. 1; nicht eindeutig Noack, AG 1989, 78, 79 / 81; Godin / Wilhelmi, § 375 Anm. 2. 202 So der Ausdruck bei KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 5. 203 KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 6. 204 Anders aber die Diskussion um das außerordentliche Kündigungsrecht gemäß § 93k GenG a. F.; vgl. dazu (im Ergebnis die h. M. zu § 375 AktG 1965 ablehnend) K. Müller, § 93k Rdn. 6 m. w. N. 205 KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 5. Das Erfordernis der Einstimmigkeit entsprach gemäß § 369 II 1 AktG 1965 der Regel, dazu schon oben 1. Kapitel, I. 4. Die Unwandwendbarkeit der Austrittsregeln bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips ließ sich aus § 369 IV AktG 1965 schließen. 206 Dehmer1, § 375 AktG Anm. 3. 207 KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 5; dazu schon oben I. 3. b) aa). 201

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Vereinzelt sah das Schrifttum auch die Entscheidung BGHZ 108, 217 als Beleg für diese Ansicht an.208 Dies ist kaum nachzuvollziehen. In der Entscheidung verneint der Senat die Frage, ob die durch § 375 IV 2 AktG 1965 (vgl. heute § 211 UmwG) erleichterte Veräußerung vinkulierter Anteile auch von solchen GmbHGesellschaftern betrieben werden könnte, denen ein Austrittsrecht mangels Erklärung des Protokollwiderspruches nicht zustand.209 Da es im zu entscheidenden Fall bereits an einem Widerspruch fehlte, bestand kein Anlass, auf die Frage der Stimmrechtsausübung näher einzugehen. Der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann zur hier erörterten Streitfrage also nichts entnommen werden. Die Stellungnahmen, die vom Schrifttum zum Diskussions-, Referenten und Regierungsentwurf abgegeben wurden, knüpften an die herrschende Meinung zu § 375 AktG 1965 an und betrachteten die Abgabe einer Gegenstimme als Voraussetzung des Abfindungsanspruches.210 Allerdings wurden die diesbezüglichen Äußerungen zumeist mit einer Kritik des Widerspruchserfordernisses verbunden.211 Nach Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes knüpft eine überwiegende Schrifttumsansicht212 weiter an die einhellige Ansicht zu § 375 AktG 1965 an und überträgt die zu dieser Vorschrift befürwortete Tatbestandsrestriktion auf die Austrittsberechtigungen aus § 29 I UmwG bzw. § 207 I UmwG. Das Gesetz stelle durch das Widerspruchserfordernis sicher, dass nicht eine übergroße Zahl von Anteilsinhabern das Austrittsrecht wähle und damit schwer überschaubare Belastungen auf den übernehmenden Rechtsträger zukommen würden.213 So werde ein „Ausbluten“ des Rechtsträgers vermieden.214 Ferner sieht man dem Anteilsinhaber, der Dehmer1, § 375 AktG Anm. 3; vgl. auch Prasse, S. 24. 209 Dazu schon oben I 2 c, 4 b aa. 210 Vgl. Frey, ZGR 1990, 511, 513 f.; Hoffmann-Becking, ZGR 1990, 482, 487 / 497; Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 470; Lutter, ZGR 1990, 392, 407; Wiesen, ZGR 1990, 502, 504 f. 211 Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 470; Wiesen, ZGR 1990, 502, 504 f.; nicht recht deutlich wird insoweit die Ansicht des Arbeitskreises Umwandlungsrecht, ZGR 1993, 321, 325: durch das Erfordernis des Widerspruches würden die Anteilsinhaber gezwungen, gegen die Umstrukturierung „zu protestieren“. 212 So zum Formwechsel Bärwaldt / Schabacker, NJW 1998, 1909, 1910; Happ, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 223, 238; Heuerung, DB 1997, 837, 839; Joost, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 245, 253; Goutier / Knopf / Tulloch / Laumann, § 207 UmwG; Prasse, S. 24; Schindler, S: 138; Widmann / Mayer / Rieger, § 245 UmwG Rdn. 31; Schmitz-Riol, S. 131; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 194 Rdn. 8, § 207 Rdn. 4; C. Teichmann, ZGR 2003, 367, 384; A. Veith, S. 174 f.; Semler / Stengel / Volhard, § 307 Rdn. 3; Widmann / Mayer / Vollrath, § 207 UmwG Rdn. 7; ders., Festschrift für Widmann, S. 117, 120; Rowedder / Schmidt-Leithoff / K. Zimmermann, Anh. nach § 77 Rdn. 87 / 176; Zürbig, S. 159 f.; zunächst auch Decher, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 201, 217. Zur Verschmelzung Brause, S. 129; Goutier / Knopf / Tulloch / Bermel, § 29 UmwG Rdn. 17 f.; Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 10; Schaub, NZG 1998, 626, 628; Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 24. 213 Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 10; ähnlich Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 24; Schaub, NZG 1998, 626, 628. 214 Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 207 Rdn. 4. 208

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

gegen den Formwechsel gestimmt hat, den Protokollwiderspruch bzw. den Austritt nach dem Gedanken des venire contra factum proprium verwehrt.215

bb) Unterlassen der Zustimmung zum Beschlussantrag als Austrittsvoraussetzung Weniger weit geht die Ansicht von Veil zur Umwandlung einer AG in eine GmbH, die sich auf alle Mehrheitsumwandlungen von Kapitalgesellschaften übertragen lassen dürfte. Veil ist der Meinung, dass ein Austritt nur für diejenigen Gesellschafter ausgeschlossen ist, die dem Formwechsel zugestimmt haben. Hingegen soll der Austritt nicht aber denjenigen Anteilsinhabern verwehrt sein, die – den Widerspruch gegen den Formwechsel vorausgesetzt – ihr Stimmrecht nicht ausgeübt oder sich der Stimme enthalten haben.216 Mit anderen Worten: Für die Existenz der Austrittsmöglichkeit reicht nach Ansicht von Veil auch eine Enthaltung aus. Zwar begrenze das Erfordernis der qualifizierten Mehrheit auch die Abfindungskosten, doch werde beim Formwechsel einer AG hierdurch nur sichergestellt, dass ein Fortbestand der Gesellschaft mit mindestens drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals stattzufinden habe.217 Da bei der Berechnung des vertretenen Grundkapitals die Stimmenthaltung nicht mitgezählt werde, könne durch die Stimmenthaltung des ausscheidungswilligen, aber nicht umwandlungsfeindlich gesinnten Aktionärs das Erreichen der erforderlichen Beschlussmehrheit sichergestellt werden.218

cc) Unabhängigkeit des Austrittsrechts vom Abstimmungsverhalten Nach anderer Auffassung219 kann der Widerspruch unabhängig vom Abstimmungsverhalten erklärt werden. Dadurch wird den Gesellschaftern ermöglicht, für den Beschlussantrag zu stimmen, so an der Herbeiführung des Formwechsels mitzuwirken und gleichzeitig nach dessen Vollzug gegen Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden. Bärwaldt / Schabacker, NJW 1998, 1909, 1910; Zürbig, S. 160. Veil, S. 121. 217 Veil, S. 119 (Hervorhebung durch den Verfasser). 218 Veil, S. 120. 219 Für den Formwechsel: van Aerssen, AG 1999, 249, 255; Behnke, S. 84 f.; Beuthien, §§ 190 ff. UmwG Rdn. 47; Lutter / Decher, § 207 Rdn. 10; Limmer / Limmer, Rdn. 2388; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 15; Sagasser / Bula / Brünger / Sagasser / Sickinger, Rdn. R 40; für die Verschmelzung: Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 13; bereits als „herrschende Meinung“ bezeichnet bei Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 194 Rdn. 8. 215 216

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Das sachliche Anliegen dieser Ansicht ist es, einen im Verbandsinteresse liegenden Formwechsel auch dann zu ermöglichen, wenn eine qualifizierte Minderheit die Annahme der neuen Rechtsform aus persönlichen Gründen für unzumutbar hält: Verlange man eine Gegenstimme, würde man im Einzelfall ohne Not die Durchführung eines Formwechsels gefährden. Anteilsinhaber, die nicht in der Gesellschaft neuer Rechtsform verbleiben wollen, würden so zur Opposition gezwungen.220 Eine mögliche Zustimmungsverpflichtung kraft Treupflicht sei eine zu enge und zu unsichere Ausnahme.221 Die Vertreter dieser Ansicht berufen sich auf den Wortlaut in § 207 I UmwG sowie die Gesetzesbegründung zu § 29 UmwG.222 Ferner wird sinngemäß angeführt, wer für den Beschlussantrag stimme, jedoch anschließend austreten wolle, verhalte sich nicht widersprüchlich, da der Formwechsel im Verbandsinteresse geboten sein, jedoch den individuellen Interessen einzelner Gesellschafter entgegenlaufen könne.223 Schließlich ist geltend gemacht worden, dass die Voraussetzung einer negativen Stimmabgabe zu einer vom Gesetzgeber nicht bezweckten Ausgrenzung stimmrechtsloser Anteilsinhaber vom Austrittsrecht führen müsste.224

b) Stellungnahme aa) Protokollwiderspruch als primäre Restriktion der Austrittsmöglichkeit Der Wortlaut des § 207 I UmwG enthält keinen direkten Bezug auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten. Dies spricht gegen den Standpunkt der h. M. Doch bietet die Bindung des Austritts an den Protokollwiderspruch für diese Auffassung immerhin einen Anhaltspunkt. Denn es dürfte unstreitig dem typischen Verhalten eines Anteilsinhabers, der den Formwechsel aus persönlichen Gründen nicht hinnehmen will, entsprechen, zunächst gegen den Beschlussantrag zu stimmen und dann den Widerspruch gegen die Beschlussfassung zu erklären.225 Deshalb ließe sich vertreten, dass der Gesetzgeber die Abgabe der Gegenstimme als selbstverständliche Voraussetzung neben dem Widerspruch betrachtet und nicht weiter her220 Lutter / Decher, § 207 Rdn. 10; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 15; ähnlich Veil, S. 119. 221 Lutter / Decher, § 207 Rdn. 10. 222 Statt vieler Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 13; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 15. 223 In diesem Sinne verweisen Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 15 darauf, dass die Zustimmung sogar Ausdruck der Rücksichtnahme auf Interessen der anderen Anteilsinhaber oder der Gesellschaft sein könne; der Sache nach ebenso bereits K. Müller, § 93k Rdn. 6. 224 So Veil, S. 120; dagegen schon oben unter 1. b). 225 Davon offenbar ausgehend Arbeitskreis Umwandlungsrecht, ZGR 1993, 321, 325; Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 470.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

vorgehoben hat.226 Die Begrenzungsfunktion des Widerspruchserfordernisses227 hätte dann gegenüber der Notwendigkeit einer negativen Stimmabgabe die Wirkung eines zusätzlichen, zweiten Filters. Dem Wortlaut des § 207 UmwG ist damit zwar kein entscheidendes Argument gegen die h. M. zu entnehmen, doch bedürfte es für eine solche Restriktion der Austrittsbefugnis weiterer Argumente. Solche sind aber bei näherer Betrachtung nicht ersichtlich. Allerdings ist umgekehrt auch die Tatsache, dass die Gesetzesbegründung zu § 29 I UmwG keinen Hinweis auf die Bindung des Austrittsrechts an ein bestimmtes Abstimmungsverhalten enthält, wenig aussagekräftig. Die Rechtfertigung des Widerspruchserfordernisses durch den Gesetzgeber ist dort derart knapp ausgefallen, dass nichts für ein bewusstes Schweigen in der Begründung spricht. Den Materialen lässt sich daher zu der Streitfrage überhaupt nichts entnehmen.228 Auch die Beschränkung des Anwendungsbereiches der §§ 207 ff. UmwG auf den Formwechsel durch Mehrheitsbeschluss229 stellt kein entscheidendes Argument für die h. M. dar. Diese wäre der Fall, wenn die der Regelung in § 194 I Nr. 6 Hs. 2 Fall 1 UmwG zugrunde liegende Wertung eine restriktive Interpretation des § 207 I UmwG stützte.230 Daraus, dass das Gesetz in den Fällen, in denen für eine wirksame Beschlussfassung die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist, überhaupt kein Austrittsrecht vorsieht – so lautet zugespitzt das Argument der h. M. – lasse sich der Schluss ziehen, dass durch die §§ 207 ff. UmwG nur dissentierende Gesellschafter geschützt würden. Doch ist dieser Gedankengang nicht zwingend. Der Gesetzgeber hat das Austrittsrecht als Instrumentarium des Minderheitenschutzes in den Fällen gewährt, in denen nach seiner Einschätzung ein Abweichen vom Einstimmigkeitsprinzip im Hinblick auf die Struktur der beteiligten Ausgangs- und Zielrechtsform einerseits vertretbar, andererseits aber lösungswilligen Gesellschaftern nach dem Formwechsel ein selbständiger Verkauf ihres Anteils nicht zumutbar erschien.231 Die Kombination von Mehrheitsermächtigung und Austrittsrecht stellt einen Mittelweg dar, der auf der Erwägung beruht, dass im Interesse des Verbandes bzw. der qualifizierten Mehrheit ein Formwechsel durch Mehrheitsbeschluss zuzulassen ist, obwohl mit einem solchen Formwechsel ein nicht unerheblicher Eingriff in die Mitgliedschaft der Anteilsinhaber verbunden sein kann. Aus rechtpolitischer Sicht bestehen zwischen den drei Konzepten – Einstimmigkeitsprinzip, Mehrheitsprinzip, Mehrheitsprinzip mit flankierendem Austrittsrecht – mithin kategoriale Unterschiede. Primär sollte die hier zu entscheidende Frage unter Berücksichtigung der für die einschlägige Schutzkategorie maßgeblichen Wertungen erfolgen, d. h. also für die 226 227 228 229 230 231

In diesem Sinne Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 207 Rdn. 4. Oben I. 3. a). Abweichend Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 13. Dazu bereits oben 1. Kapitel, II. In diesem Sinne Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 194 Rdn. 8. Näher oben 1. Kapitel, IV.

II. Austrittsrecht und Stimmrecht

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Fälle, in denen der Formwechsel durch Mehrheitsbeschluss mit dem Austrittsrecht kombiniert wird. Ein Indiz gegen die Bindung des Austritts an ein bestimmtes Abstimmungsverhalten ist neben dem Gesetzeswortlaut auch die deutliche Parallele zwischen § 29 I UmwG bzw. § 207 I UmwG und § 245 Nr. 1 AktG. Gemäß § 245 Nr. 1 AktG ist grundsätzlich nur derjenige Aktionär zur Anfechtung befugt, der in der Versammlung gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat.232 Die Vorschrift geht bereits auf die erste gesetzliche Regelung der Anfechtungsklage in der ADHGB-Novelle 1884 zurück.233 Rechtsprechung234 und Schrifttum235 gingen zunächst davon aus, dass Aktionäre, die zuvor für den betreffenden Beschlussantrag gestimmt hatten, in aller Regel nicht mehr wirksam gegen den Beschluss Widerspruch einlegen könnten. Zwecks Vermeidung eines widersprüchlichen Verhaltens236 oder der Erklärung eines stillschweigenden Verzichts237 sollte anderes nur gelten, falls bei der Stimmabgabe ein Vorbehalt erklärt wurde.238 Diese Vorstellungen sind heute mit der Qualifizierung des Widerspruchs nach § 245 Nr. 1 AktG als Verwirkungsverhinderung des grundsätzlich existierenden Anfechtungsrechts239 endgültig überwunden. Dementsprechend steht es nach heute h. M. weder der Zulässigkeit des Widerspruchs noch der Begründetheit der Anfechtungsklage entgegen, dass der Anfechtende zwar Widerspruch eingelegt, jedoch für den Beschluss gestimmt hat.240 Weiter ist äußert fraglich, ob der von der h. M. ins Felde geführte Schutz vor einem „Ausbluten“ des Rechtsträgers eine über das Widerspruchserfordernis hinausgehende Restriktion der Austrittsmöglichkeit rechtfertigt. Zum einen wären von einem solchen „Ausbluten“ die Interessen der Gesellschaftsgläubiger berührt, da sich durch eine übermäßige Belastung der Gesellschaft mit Abfindungszahlungen deren Haftungsmasse verringert. Dem wird man aber bereits dadurch abhelfen können, dass die (Alt-)Gläubiger mit einem Verweis auf die Zahl der protokollierDazu bereits oben I. 1. und 3. b). Vgl. Art. 190a I 3, 222 ADHGB; allgemein dazu M. Emmerich, S. 132 f.; danach § 271 III 1 HGB und § 198 I Nr. 1 AktG 1937. 234 RGZ 22, 161 (allerdings im konkreten Fall eine Anfechtungsbefugnis trotz Zustimmung zur Bilanzgenehmigung bejahend). 235 Zum Beispiel Brodmann, Aktienrecht, § 271 HGB Anm. 4 a; Eiser, S. 143; Staub / Pinner, § 271 Rdn. 10. 236 Vgl. Brodmann, Aktienrecht, § 271 HGB Anm. 4 a. 237 Eiser, S. 143. 238 RGZ 22, 158, 161 (allerdings im konkreten Fall eine Anfechtungsbefugnis trotz Zustimmung zur Bilanzgenehmigung bejahend); Brodmann, Aktienrecht, § 271 HGB Anm. 4 a; Staub / Pinner, § 271 Rdn. 10. 239 Dazu bereits oben I. 3. a). 240 Godin / Wilhelmi, § 245 Anm. 3; Hüffer, § 245 Rdn. 32; Noack, AG 1989, 78, 81; GroßKommAktG / K. Schmidt, § 245 Rdn. 19 / 20; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 245 Rdn. 38; abw. noch Baumbach / Hueck / A. Hueck, AktG, § 245 Rdn. 3. 232 233

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

ten Widersprüche die Gefährdung ihrer Ansprüche gemäß § 204 UmwG i. V. m. § 22 I 2 UmwG glaubhaft machen können. Neugläubiger sind grundsätzlich durch die für die Zielrechtsform geltenden Kapitalerhaltungsregeln zu schützen.241 Zum anderen betrifft der Schutz vor einem „Ausbluten“ die Interessen des Verbandes und damit die Interessen derjenigen Anteilsinhaber, die nach dem Formwechsel in der Gesellschaft verbleiben wollen. Die gängige Gestaltungspraxis im Personengesellschafts- und GmbH-Recht, durch Abfindungsklauseln eine übermäßige Belastung der Gesellschaft mit Abfindungszahlungen zu vermeiden,242 zeigt die praktische Bedeutung dieser Problematik hinlänglich. Es ist unbestreitbar, dass § 207 I UmwG, sollte dieser um die von der h. M. postulierte (zusätzliche) Austrittsvoraussetzung zu ergänzen sein, eine solche Schutzfunktion hätte. Aus den Materialien ergibt sich ein solcher Schutzzweck allerdings nicht. Da es an einem Hinweis in den Materialien fehlt, kann nicht vom Vorliegen eines entsprechenden gesetzgeberischen Willens ausgegangen werden.243 Ferner ist zu beachten, dass die Frage, wann eine wesentliche Gefährdung der Verbandsinteressen durch die drohenden Abfindungszahlungen bedingt ist, von der Liquiditätslage des Unternehmens und damit maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls abhängt. Deshalb ist es gerade der primäre und unbestrittene Sinn des Widerspruchserfordernisses, dass sich die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter, die nach dem Formwechsel in dieser verbleiben wollen, rechtzeitig auf die möglichen Abfindungszahlungen einstellen können: Gerade das Erfordernis des Protokollwiderspruches schützt das Dispositionsinteresse der Gesellschaft.244

bb) Einzelfallbezogener Schutz der Verbandsinteressen Vor allem aber kann dem Bedürfnis nach einem weitergehenden Schutz vor einer existenzgefährdenden Summierung von Abfindungsverpflichtungen auf andere Weise Rechnung getragen werden. Würde die zu prognostizierende Belastung der Gesellschaft zu wesentlichen Nachteilen für das Unternehmen bzw. zu dessen Zusammenbruch führen, wären die Vertretungsorgane der Gesellschaft in der Regel gehalten, von einer Anmeldung des Formwechsels abzusehen. Denn zum Zeitpunkt der Abstimmung stand die Zahl der Widersprüche und damit die Höhe der denkbaren Abfindungszahlungen noch nicht fest. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass in einem solchen Fall die Umstrukturierung vom Willen der Versammlung gedeckt wäre. Von der im Grundsatz bestehenden Anmeldepflicht des Vertretungsorgans besteht Dazu unten 7. Kapitel. Zur Bedeutung der Abfindungsklauseln und zur Anwendbarkeit von Abfindungsregeln beim Formwechsel noch unten 5. Kapitel, IV. 243 Anders anscheinend Veil, S. 119 f. 244 Arbeitskreis Umwandlungsrecht, ZGR 1993, 321, 325; dazu schon oben I. 3. a). 241 242

II. Austrittsrecht und Stimmrecht

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dann eine Ausnahme. Unzweifelhaft ist ein Vertretungsorgan nicht verpflichtet, gesetzes- oder satzungswidrige Beschlüsse, die den Gesellschaftsinteressen zuwider laufen, zu vollziehen.245 Unabhängig von der Rechtswidrigkeit des Beschlusses muss dies aber auch gelten, wenn sich nach der Beschlussfassung die Sachlage erheblich verändert und deswegen Bedenken gegen die Ausführung des Beschlusses bestehen.246 Dies kann gerade angesichts einer unerwartet hohen Zahl von Widersprüchen wegen der drohenden Abfindungsverpflichtungen der Gesellschaft im Falle der späteren Austritte der widersprechenden Anteilsinhaber der Fall sein. Dasselbe würde im Übrigen auch gelten, wenn das Vertretungsorgan nachträglich zu der Feststellung gelangte, dass § 29 II UmwG einschlägig und deshalb der Kreis der Austrittsberechtigten über die Widersprechenden hinaus wesentlich erweitert ist. Deutlich wird dies an dem besonders drastischen Fall, dass durch die drohenden Abfindungszahlungen dem Unternehmen die Existenzgrundlage entzogen werden würde. Steht das Gesellschaftsinteresse einer Durchführung des Umwandlungsbeschlusses durch das Vertretungsorgan entgegen, ist davon auszugehen, das deren Vertretungsorgane gehalten sind, vor der Eintragung eine „formwechselfähige“ Situation herbeizuführen. Der naheliegende Weg – zumindest bei überschaubarem Gesellschafterkreis – wäre es dann, die Bereitschaft der widersprechenden Gesellschafter zum Verbleib in der Gesellschaft zu erkunden und diese zu einem Verzicht auf ihr Austrittsrecht aufzufordern. Gegebenenfalls wäre auch eine erneute Versammlung einzuberufen. Diese Erwägungen dürften insbesondere – aber nicht nur – auf den Fall zutreffen, den die h. M. durch die Restriktion von § 207 I UmwG per se zu verhindern sucht: Dass nämlich Anteilsinhaber erst dem Beschlussantrag zustimmen und sich danach durch Erklärung des Protokollwiderspruchs den Austritt vorbehalten. In dem zuletzt genannten Fall eröffnet sich ein weiterer Ausweg, die Durchführung des Formwechsels zu ermöglichen. Im Einzelfall ist nämlich durchaus nicht auszuschließen, dass einem Anteilsinhaber, der für den Beschluss gestimmt hat, der Austritt zu versagen ist. Hierfür kann das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) herangezogen werden. Diese Maxime beruht auf dem Schutz des Vertrauens auf konsequentes Verhalten, setzt also ein vertrauensbegründendes Verhalten voraus.247 Nach h. M. ist allerdings nicht das abstrakte Vertrauen, sondern nur das konkret geäußerte Vertrauen schützenswert.248 Dieses 245 So zum Aktienrecht GroßKommAktG / Habersack, AktG, § 83 Rdn. 13; Geßler / Hefermehl / Hefermehl, § 83 Rdn. 12; KölnKommAktG / Mertens, AktG, § 83 Rdn. 7. 246 Ebenso Geßler / Hefermehl / Hefermehl, § 83 Rdn. 13. 247 Dette, S. 45 ff.; Singer, S. 43 ff. / 313 ff., Wieacker, S. 28. 248 Dette, S. 63 ff.; Griesbeck, S. 74; Singer, S. 324 ff.; Soergel12 / Teichmann, § 242 Rdn. 321; a.A. für den Fall des „unauflösbaren Selbstwiderspruchs“ Palandt / Heinrichs, § 242 Rdn. 57; MünchKommBGB / Roth, § 242 Rdn. 326 / 350.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

Erfordernis einer getätigten Vertrauensdisposition ist hier auf den Umwandlungsbeschluss als Legitimationsgrundlage des Formwechsels und damit auf die Prozedur der Beschlussfassung zu beziehen. Allerdings ist die Zustimmung zum Beschlussantrag und die Erklärung des Protokollwiderspruchs gemäß § 207 I UmwG in derselben Versammlung nicht ohne weiteres widersprüchlich. In der Tat spricht nichts dagegen, dass ein Gesellschafter im Sinne eines „Ja, aber nicht mit mir“ verfährt. Zu weit ginge es jedoch, die Möglichkeit eines widersprüchlichen Verhaltens prinzipiell auszuschließen. Der Ablehnung des Beschlussantrages kann auf der Einschätzung beruhen, dass die mit dem Formwechsel verbundene Änderung der Organisationsstruktur dem gemeinsamen Interesse nicht förderlich ist und / oder dass der Abstimmende die mit dem Formwechsel verbundene Änderung seiner Rechtsstellung nicht hinnehmen will. Umgekehrt kann eine Zustimmung zum Beschlussantrag auf der Erwägung beruhen, dass der Formwechsel im Interesse der Gesellschaft liegt und die weitere Beteiligung des Abstimmenden nach dessen Einschätzung für ihn zumutbar ist. Ein konkretes Vertrauen auf den Verbleib eines bestimmten Anteilsinhabers in der umgewandelten Gesellschaft könnte sich z. B. daraus ergeben, dass dieser vor der Abstimmung für die Annahme des Beschlussantrages geworben hat. Stimmt er dann für den Formwechsel, setzt er sich mit einem späteren Austrittsbegehren zu einem solchen Vorverhalten in Widerspruch. Grundsätzlich kann ein schützenwertes Vertrauen auch durch bloßes Unterlassen begründet werden.249 Hieran ist insbesondere dann zu denken, wenn der betreffende Anteilsinhaber über eine Sperrminorität verfügt und seine Abfindung zu dem von der h. M. beschworenen „Ausbluten“ des Unternehmens führen würde. Ist Letzteres für den Anteilsinhaber erkennbar, wird diesem jedenfalls kraft seiner Treupflicht250 je nach Lage des Einzelfalls ein ausdrücklicher Vorbehalt des Austritts vor der Stimmabgabe obliegen. Wäre nach den aufgezeigten Grundsätzen der Austritt eines Anteilsinhabers im Einzelfall rechtsmissbräuchlich, besteht vor der Anmeldung des Formwechsels ebenfalls die Möglichkeit, den betreffenden Gesellschafter zu einem (klarstellenden) Verzicht aufzufordern. Außerdem kann der Streit über das Bestehen des Austrittsrechts im Wege der Feststellungsklage ausgetragen werden.

cc) Abschließende Bewertung Entgegen der h. M. setzt das Austrittsrecht gemäß § 207 I UmwG daher keine negative Stimmabgabe voraus. Ebenso wenig ist es erforderlich, dass der Betreffende sich zumindest der Stimme enthalten hat. Vielmehr gewährt das Gesetz in § 207 I UmwG das Austrittsrecht unabhängig vom konkreten Abstimmungsverhalten.

249 250

Allgemein dazu Dette, S. 58. Allgemein zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht noch unten 8. Kapitel, I.

III. Austrittsrecht und Zustimmungsrechte

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Der Gefahr eines „Ausblutens“ der Gesellschaft – die ohnehin von der konkreten Liquiditätslage des Unternehmens abhängt – ist durch eine Ausnahme vom Grundsatz der Anmeldepflicht Rechnung zu tragen. Die Anmeldung hat zu unterbleiben, wenn aufgrund der drohenden Austritte wesentliche, von der Versammlung nicht in Rechnung gestellte Nachteile für die Gesellschaft bzw. das Unternehmen drohen. Außerdem kann in besonderen Einzelfällen einem (maßgeblich oder gar mehrheitlich beteiligten) Gesellschafter der Austritt verwehrt sein. Damit ist es für eine Berechtigung aus §§ 207 ff. UmwG auch unerheblich, ob ein Gesellschafter eine positive Stimmabgabe wegen eines erheblichen Motivirrtums anfechten kann bzw. angefochten hat.251 Die Motivlage bei der Stimmabgabe und / oder bei der Erklärung des Widerspruchs kann allenfalls dafür erheblich sein, ob ausnahmsweise der Austritt wegen widersprüchlichen Verhaltens unzulässig ist.

III. Austrittsrecht und Zustimmungsrechte Neben den Einzelheiten hinsichtlich der Entbehrlichkeit des Widerspruchs und des Verhältnisses von Stimm- und Austrittsrecht ist ferner erörterungsbedürftig, inwiefern die Innehabung eines besonderen Zustimmungsrechts einer Austrittsberechtigung entgegenstehen kann. Im Folgenden wird hierzu unterschieden zwischen Zustimmungsrechten, die zur Abwehr formwechselbedingter Individualrechtsbeeinträchtigungen existieren (unten 1) und solchen Zustimmungsrechten, die nicht durch den Formwechsel selbst bedingt sind (unten 2). Als Sonderfrage erscheint die Austrittsberechtigung derjenigen Anteilsinhaber, die beim Formwechsel in eine KG oder KGaA zukünftig die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters einnehmen sollen (unten 3).

1. Zustimmungsrechte zur Abwehr formwechselbedingter Individualrechtsbeeinträchtigungen a) Problem und Meinungsstand Im Umwandlungsgesetz sind verschiedene umfassende Zustimmungsvorbehalte einzelner Anteilsinhaber gegenüber dem Formwechsel geregelt (im Folgenden auch als Veto-Rechte bezeichnet).252 Wie noch näher zu zeigen sein wird,253 stellen die Tatbestände in §§ 193 II, 233 II 1, 241 II, III UmwG eine wichtige Gruppe dar, die als formwechselspezifische Ausprägung des § 35 BGB auf einer einheitlichen Grundwertung beruhen. Fraglich ist, ob Anteilsinhabern, die mit derartigen 251 252 253

So aber Veil, S. 151 f. (dort Fn. 85). Zum Begriff des Zustimmungsrechts bereits oben 1. Kapitel, III. 3. b). Sogleich unter b).

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

Veto-Rechten ausgestattet sind, die Möglichkeit des Austritts offen steht oder ob diese durch ihre Berechtigung, den Formwechsel zu verhindern, ausreichend geschützt sind. Die Ansicht des Schrifttums hierzu ist geteilt. Ein Teil des Schrifttums folgert aus § 194 I Nr. 6 UmwG, dass das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG dann entbehrlich sei, wenn der Gesellschafter vermittels eines Zustimmungsrechts schon über die Wirksamkeit des Beschlusses entscheiden konnte.254 Folgt man dieser Auffassung, könnte sich ein Gesellschafter, dem ein Zustimmungsrecht zusteht, nicht die Möglichkeit des Austritts offen halten, indem er den Protokollwiderspruch erklärt, gleichzeitig aber dem Beschluss die erforderliche besondere Zustimmung erteilt.255 Als weitere Konsequenz dieser Auffassung würde ein (hier sog.) allseitiges Zustimmungsrecht256 dazu führen, dass von vornherein keinem der Anteilsinhaber ein Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG zustehen könnte. Diese käme z. B in Betracht, wenn die Anteile in der formwechselnden Gesellschaft derart vinkuliert sind, dass jedem Anteilsinhaber ein Zustimmungsrecht aus § 193 II UmwG zusteht. In diesem Fall wäre die Pflicht zur formellen Abgabe eines Barabfindungsangebotes von vornherein sinnlos und damit entbehrlich.257 Nach anderer Auffassung sind auch Zustimmungsberechtigte grundsätzlich zum Austritt aus der Zielrechtsform berechtigt. Etwas anderes soll ausnahmsweise nur im Falle eines allseitigen Veto-Rechts gelten. Denn dann sei der Formwechsel im Sinne von § 194 I Nr. 6 UmwG von der Zustimmung aller Anteilsinhaber abhängig.258

b) Vorklärung: Umfassende Zustimmungsrechte im Umwandlungsgesetz Wie bereits angedeutet, regelt das Umwandlungsgesetz verschiedene Zustimmungsrechte, aufgrund derer einzelne Anteilsinhaber die Durchführung des Formwechsels verhindern können. Eine umfassende Klärung aller Probleme, die mit Anwendung dieser Vorschriften verbunden sind, ist zur Lösung der dargestellten Frage nicht erforderlich. Die folgenden Untersuchungen dienen daher lediglich der Aufbereitung der Problematik. Sie gehen der Frage nach, inwieweit die Einzelregelungen im Hinblick auf tatbestandliche Voraussetzungen, Rechtsfolgenanordnungen 254 Widmann / Mayer / Rieger, § 241 UmwG Rdn. 30; C. Schäfer, S. 225; Rowedder / Schmidt-Leithoff / K. Zimmermann, Anh. nach § 77 Rdn. 87; wohl auch Widmann / Mayer / Vollrath, § 207 UmwG Rdn. 7. 255 Deutlich Widmann / Mayer / Rieger, § 241 UmwG Rdn. 30, der eine solche Möglichkeit für § 240 I 1 UmwG ausschließt und nur für die nach §§ 241 I 1, 242 UmwG erforderliche Zustimmung zulassen will. 256 Dazu näher unten d). 257 Oben 1. Kapitel, III. 3. b). 258 Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 10 / 16; nicht ganz eindeutig Lutter / Decher, § 194 Rdn. 21, § 207 Rdn. 5.

III. Austrittsrecht und Zustimmungsrechte

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und Wertungsgrundlagen vergleichbar sind und daher eine übergreifende Aussage zu den Implikationen für das Austrittsrecht der im Einzelfall berechtigten Anteilsinhaber rechtfertigen. In die Betrachtung einzubeziehen sind drei Vorschriften, nämlich erstens § 50 II UmwG (auf diesen wird in § 233 II 1 Hs. 2 UmwG sowie in § 241 II UmwG verwiesen), zweitens § 241 III UmwG und drittens § 193 I UmwG. aa) Rechtsfolge: Vetomacht gegenüber dem Formwechsel Nach der Rechtsfolgenanordnung in § 193 II UmwG bedarf „der Umwandlungsbeschluss zu seiner Wirksamkeit“ der Zustimmung. Fehlt diese, ist der Beschluss in seiner Gesamtheit schwebend unwirksam, wird diese verweigert, ist er endgültig unwirksam.259 Nicht anders ist die ähnliche Formulierung in § 50 II UmwG zu verstehen.260 Gemäß § 241 III UmwG unterliegt allerdings nicht der Beschluss, sondern „der Formwechsel“ der Zustimmung. Dieser Unterschied in der Formulierung ist historisch durch die Übernahme aus dem alten Recht bedingt und beinhaltet keinen sachlichen Unterschied.261 Das Vorliegen der erforderlichen Zustimmungserklärungen ist Gegenstand der materiellen Prüfung des Registergerichts im Eintragungsverfahren.262 Anteilsinhaber, deren Zustimmung erforderlich ist, können ferner die endgültige Unwirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses zum Gegenstand eines Rechtsstreits machen.263 Die Erhebung der Klage ist damit binnen der Monatsfrist des § 195 I UmwG möglich264 und führt gemäß § 198 III UmwG über die in § 16 II 1 UmwG geregelten 259 Statt aller Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 193 Rdn. 20; zur Terminologie vgl. Casper, S. 38. 260 Vgl. statt aller Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 50 Rdn. 14. 261 Vgl. auch Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 241, 242 UmwG, S. 234. 262 Zum materiellen Prüfungsrecht des Registerrechts etwa Lutter / Decher, § 199 Rdn. 13 / 15; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 202 Rdn. 2; Kallmeyer / N. Zimmermann, § 198 Rdn. 19. 263 Für das Beschlussmängelrecht der Kapitalgesellschaften ist umstritten, ob die endgültige Unwirksamkeit lediglich im Wege der Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO (so v. Godin / Wilhelmi, § 249 Anm. 1; Hachenburg / Raiser, Anh. § 47 Rdn. 23; vorsichtiger im Hinblick auf die Fälle endgültiger Unwirksamkeit MünchKommAktG / Hüffer, § 249 Rdn. 39) oder auch mit Wirkung inter omnes durch kassatorische Nichtigkeitsklage gemäß § 249 AktG (dafür GroßKommAktG / K. Schmidt, § 249 Rdn. 9; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 249 Rdn. 7) geltend gemacht werden kann. Personengesellschafter sind nach h. M. auf die Feststellung der Unwirksamkeit gegenüber den Mitgesellschaftern gemäß § 256 ZPO verwiesen; BGHZ 30, 195, 197; BGH, WM 1966, 1036; BGH, NJW 1999, 3113, 3114; aus dem Schrifttum z. B. Ebenroth / Boujong / Joost / Goette, § 119 Rdn. 75 – 77; Schlegelberger / Martens, § 119 Rdn. 13; GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 80 / 93 f. (jew. m. w. N.); grundsätzlich a. A. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 II 3 b; derselbe, Festschrift für Stimpel, S. 217, 225 / 237 f., der für eine Übernahme des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts eintritt; zustimmend MünchKommHGB / Enzinger, § 119 Rdn. 98 f. 264 Vgl. Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 14 / 16 UmwG, S. 51 / 54. Anders als im Falle der §§ 241 f. AktG (dazu Casper, S. 269 f.) enthält das Umwandlungsgesetz damit in

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

Erklärungspflichten des Vertretungsorgans grundsätzlich zur Registersperre nach § 16 II 2 UmwG.265 Der Gesetzgeber hat damit in §§ 193 II, 233 II 1 Hs. 2, 241 II, III UmwG den im Einzelfall berechtigten Anteilsinhabern eine grundsätzlich266 umfassende Verhinderungsmacht eingeräumt. bb) Tatbestand: Formwechselbedingte Individualrechtsbeeinträchtigung § 193 II UmwG setzt voraus, dass der Zustimmungsberechtigte als Einzelner aus einer Vinkulierungsklausel begünstigt ist. Die Vorschrift beansprucht allgemeine Geltung267 für alle Formwechselkonstellationen, ist aber rechtstatsächlich für formwechselnde Aktiengesellschaften irrelevant, weil §§ 25 V, 68 II AktG nur die Einräumung von Zustimmungsvorbehalten zugunsten der Gesellschaft, nicht aber zugunsten von Aktionären zulassen.268 § 50 II UmwG (i. V. m. § 233 II 1 Bezug auf Beschlüsse, die mangels Zustimmung (endgültig) unwirksam sind, keine Regelungslücke. 265 Allgemein zur Registersperre Lutter / Bork, § 16 Rdn. 9 – 13a. 266 Allerdings ist nicht auszuschließen, dass die Gesellschaft im sog. Unbedenklichkeitsverfahren (§ 16 III UmwG) die Eintragung durchsetzen kann, obwohl die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Zustimmungsrechts gegeben sind. Es sind sogar Fälle denkbar, in denen das Gericht zu dem Ergebnis kommt, dass eine „offensichtliche Unbegründetheit“ der Klage im Sinne von § 16 III 2, 2. Fall UmwG gegeben ist, sofern man, wie es der BGH, NJW 1995, 194, 195 für die sog. Kernbereichseingriffe im Personengesellschaftsrecht angenommen hat, davon ausgeht, dass zum einen eine Pflicht zur Zustimmung bestehen und zudem auch die Erklärung der Zustimmung selbst entbehrlich sein kann; kritisch zu Letzterem etwa C. Schäfer, S. 56 f.; GroßKommHGB / Ulmer, § 105 Rdn. 250. Denn nach der Ansicht einiger Obergerichten steht auch die Notwendigkeit schwieriger rechtlicher Überlegungen der „Offenkundigkeit“ der Unbegründetheit nicht entgegen; so OLG Düsseldorf, DNotZ 2002, 308, 312; OLG Frankfurt, NJW-RR 1999, 334, 335; OLG Hamm, ZIP 1999, 798, 799; a. A. OLG Düsseldorf, ZIP 1999, 793; OLG Frankfurt, ZIP 1997, 1291 f.; OLG Karlsruhe, EWiR 1998, 469; ausf. zum Ganzen Rettmann, S. 114 f.; Sonsnitza, NZG 1999, 965, 968 ff.; vgl. ferner Bayer, EwiR 2001, 1161 f.; Lutter / Bork, § 16 Rdn. 19a m. w. N. Ferner kann das Gericht gemäß § 16 III 2, Fall 3 UmwG zu der Überzeugung gelangen, dass die unterstellten Mängel vom Eintragungsinteresse überwogen werden; dazu ausf. Rettmann, S. 132 f. 267 § 193 II UmwG hat insbesondere praktische Bedeutung für den Formwechsel einer personalistischen GmbH; statt vieler Lutter / Decher, § 193 Rdn. 15. Die Vorschrift ist ferner jedenfalls im Falle des Formwechsels einer Personengesellschaft anwendbar, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag die Mitgliedschaft grundsätzlich frei übertragbar ist, jedoch deren Wirksamkeit von der Zustimmung einzelner Gesellschaft abhängig gemacht wird; vgl. Schöne, GmbHR 1995, 325, 332; Zürbig, S. 103 f.; abw. Widmann / Mayer / Vollrath, § 193 UmwG Rdn. 39. Dies begründet sich daraus, dass die Mitgliedschaft in der Personengesellschaft ein grundsätzlich übertragbares Recht darstellt, jedoch die Abtretung kraft dispositiven Gesetzesrechts vinkuliert ist; ausf. Asmus, S. 35 f. m w. N. 268 Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 13, 193 UmwG, S. 49 / 192; dazu auch Schöne, GmbHR 1995, 325, 331; Veil, S. 101.

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UmwG oder § 241 II UmwG) schützt gesellschaftsvertraglich vereinbarte Minderheitsrechte (§ 50 II Alt. 1 UmwG) sowie besondere Geschäftsführungsrechte (§ 50 II Alt. 2 Fälle 1 – 3 UmwG). Diese Regeln sind nur beim Formwechsel einer GmbH anzuwenden, da §§ 233 II 1, 241 II UmwG insoweit Rechtsgrundverweisungen enthalten.269 § 241 III UmwG betrifft nur den Formwechsel einer GmbH in eine AG und knüpft an das Bestehen einer Nebenverpflichtung (vgl. § 3 II Fall 2 GmbHG) an. Diese Vorschrift zielt auf den Schutz von Vorteilen, die mit der Nebenverpflichtung verbunden sind.270 §§ 193 II, 233 II 1, 241 II, III UmwG schützen also gleichermaßen mitgliedschaftliche Rechtspositionen. Nach verbreiteter Auffassung dienen §§ 193 II, 233 II 1, 241 II, III UmwG dem Schutz derjenigen Gesellschafter, denen im Statut des formwechselnden Rechtsträgers unentziehbare Individualrechte eingeräumt worden sind.271 Der Begriff des Individualrechts ist hier im Sinne Wiedemanns272 zu verstehen als Sammelbezeichnung derjenigen Wertungsgesichtspunkte, die eine unverzichtbare oder unentziehbare Mitgliedstellung begründen; in den Bestand eines unentziehbaren Individualrechts kann nur mit Zustimmung dessen Inhabers wirksam eingegriffen werden.273 Eine wesentliche Konsequenz für die Anwendung der genannten Vorschriften ist also, dass im konkreten Einzelfall die betreffende Rechtsposition als unentziehbares Recht eingeräumt sein muss.274

269 Zu §§ 233 II 1 UmwG (GmbH in KG) vgl. Kallmeyer / Dirksen, § 233 Rdn. 9; Lutter / Happ, § 233 Rdn. 30; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 233 Rdn. 4; Widmann / Mayer / Vossius, § 233 UmwG Rdn. 84; Zöllner, Festschrift für Claussen, S. 423, 437; zu § 241 II UmwG (GmbH in AG bzw. KGaA) vgl. Kallmeyer / Dirksen, § 241 Rdn. 6; Lutter / Happ, § 241 Rdn. 9; Widmann / Mayer / Rieger, § 241 UmwG Rdn. 40; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 240 Rdn. 2, § 241 Rdn. 8. 270 Die Regelung geht auf § 269 II 3 AktG 1937 bzw. § 376 II 3 AktG 1965 zurück, ohne dass bis heute eine eingehende Rechtfertigung durch den Gesetzgeber erfolgt wäre. Doch nur als Schutzvorschrift für die mit einer Nebenverpflichtung verbundenen Vorteilen erhält sie einen Sinn. Deswegen findet die Vorschrift nach ganz h. M. aufgrund teleologischer Reduktion keine Anwendung, wenn mit der Nebenpflicht ausschließlich eine Belastung verbunden ist; so Lutter / Happ, § 241 Rdn. 12; Kallmeyer / Dirksen, § 241 Rdn. 7; Limmer / Limmer, Rdn. 2379; Widmann / Mayer / Rieger, § 241 UmwG Rdn. 53 f.; Geßler / Hefermehl / Semler / Grunewald, § 376 Rdn. 21; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 241 Rdn. 10; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 376 Rdn. 7; a. A. aus Gründen der Rechtssicherheit Rowedder / SchmidtLeithoff / K. Zimmermann, Anh. nach § 77 Rdn. 53. 271 Vgl. zu § 193 II UmwG etwa Binnenwies, GmbHR 1997, 727, 729; Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 460 f.; Reichert, GmbHR 1995, 176, 182; Schöne, GmbHR 1995, 325, 331 f. Zürbig, S. 103; deutlich auch die Literatur zu § 50 II UmwG: z. B. Widmann / Mayer / Mayer, § 50 UmwG Rdn. 90; Reichert, GmbHR 1995, 176, 182; Lutter / Winter, § 50 Rdn. 15 / 19; Kallmeyer / N. Zimmermann, § 50 Rdn. 21 / 22; ebenso zu § 241 III UmwG Rowedder / Schmidt-Leithoff / K. Zimmermann, Anh. nach § 77 Rdn. 53. 272 Gesellschaftsrecht, § 7 I 2, S. 363. 273 Dazu insbesondere Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 7 III 1, S. 381 f., der dies als Ausdruck des Bestands- und Vertrauensschutzes betrachtet; ferner Zöllner, § 13 II, S. 109 f. 274 Deutlich Reichert, GmbHR 1995, 176, 182.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

Dieser Deutung der genannten Vorschriften ist zuzustimmen. Sie findet im Begriff des „einzelnen Gesellschafters“ im Wortlaut der Regelungen Ausdruck und wird durch die Gesetzesbegründung275 gestützt. Kann in ein Recht unabhängig von einem Formwechsel durch einen Mehrheitsbeschluss eingegriffen werden, wäre es sinnwidrig, den Rechtsinhabern im Falle des Formwechsels ein umfassendes Zustimmungsrecht zum Schutz der betreffenden Rechtsposition vor formwechselbedingten Beeinträchtigungen zuzubilligen. In diesem Fall stellt sich vielmehr die Frage, inwieweit eine eventuell nach dem Statut erforderliche besondere Mehrheit auf den Umwandlungsbeschluss zu erstrecken ist.276 Die geschützten Individualrechtspositionen müssen ferner durch den Formwechsel an sich beeinträchtigt werden (hier sog. formwechselbedingte Rechtsbeeinträchtigung). Hiermit ist gemeint, dass nur solche Eingriffe den genannten Vorschriften unterfallen, die sich aus der Unvereinbarkeit der jeweiligen Rechtspositionen mit dem zwingenden Gesetzesrecht, das nach dem Wechsel in die neue Rechtsform Anwendung findet, ergeben. Deutlich wird dies in § 241 III UmwG, der mit § 68 AktG die betreffende Norm explizit nennt. Auch § 50 II UmwG ist präzise formuliert, wenn es dort heißt, dass die Beeinträchtigung „durch die Verschmelzung“ (sil. den Formwechsel) bedingt sein muss. Beide Vorschriften bezwecken nicht den Schutz vor beliebigen Eingriffen in die jeweiligen Rechtspositionen, die sich die Mehrheit im Umwandlungsbeschluss anmaßen könnte.277 Zu § 13 II UmwG und zu § 193 II UmwG steht das Schrifttum allerdings auf einem gegenteiligen Standpunkt. Jedenfalls im Fall der Mischverschmelzung soll es unerheblich sein, ob das Statut der übernehmenden Gesellschaft den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft eine entsprechende Berechtigung einräumt bzw. eine solche statuarische Regelung möglich wäre.278 Dieses Ergebnis wird auch auf die Auslegung von § 193 II UmwG übertragen.279 In diesem Sinne meint Vollrath, § 193 II UmwG respektiere den gesellschaftsvertraglichen Vinkulierungsvorbehalt auch im Rahmen eines Formwechsels, da die Änderung in der 275 Die Regierungsbegründung zu § 192 UmwG, bei Ganske, § 192 UmwG, S. 192, nimmt unter Verweis auf § 35 BGB ausdrücklich auf den Gedanken des Sonderrechtsschutzes Bezug. Zu § 241 II UmwG heißt es dort, dass § 50 II UmwG einen allgemeinen Rechtsgedanken enthalte, ohne dass dieser näher gekennzeichnet wird; Regierungsbegründung, bei Ganske, § 241 UmwG, S. 234. Die in § 50 II UmwG geschützten Rechtspositionen werden als „Individualrechte“ bezeichnet, wobei dieser Terminus aber wohl als Gegenbegriff zu Minderheitsrechten, wie z. B. den Rechten aus § 50 GmbHG, verwendet wird; Regierungsbegründung, bei Ganske, § 50 UmwG, S. 84. 276 Vgl. auch Reichert, GmbHR 1995, 176, 182. 277 Das Gesetz knüpft damit an die dem alten Recht der formwechselnden Umwandlung geläufige Differenzierung zwischen den (zur Anpassung des Statuts an das neue Gesetzesrecht) „erforderlichen“ und „nicht erforderlichen“ Satzungsänderungen an; allgemein dazu KölnKommAktG1 / Zöllner, § 369 Rdn. 8 ff. 278 Reichert, GmbHR 1995, 176, 182; Lutter / Winter, § 50 Rdn. 19; Kallmeyer / N. Zimmermann, § 50 Rdn. 25. 279 So jedenfalls Reichert, GmbHR 1995, 176, 193; abw. wohl Veil, S. 101.

III. Austrittsrecht und Zustimmungsrechte

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Qualität der Mitgliedschaft bei typisierender Betrachtung den Interessen des Vinkulierungsbegünstigten zuwiderzulaufen geeignet sei.280 Bedeutung erlangt die Frage insbesondere für den Formwechsel einer GmbH in eine Personengesellschaft und umgekehrt, da in beiden Rechtsformen die in § 193 II UmwG umschriebenen Vinkulierungsformen zulässig sind. § 193 II UmwG enthält, anders als die §§ 50 II, § 243 III UmwG, keinen einschränkenden Hinweis auf die Formwechselbedingtheit der Rechtsbeeinträchtigung. Das Schrifttum kann daher jedenfalls den Gesetzeswortlaut für sich in Anspruch nehmen. Wenn man die Vorschrift nicht von der verschmelzungsrechtlichen Parallele her deutet, sondern in ihrem historischen umwandlungsrechtlichen Kontext betrachtet, erweist sich die weite Tatbestandsfassung jedoch als Irrtum des Gesetzgebers. Vorbild für § 193 II UmwG war nämlich § 376 II 2 AktG 1965. Dessen Inhalt wollte der Gesetzgeber im Prinzip auf alle Formwechselkonstellationen erstrecken, da er diese Vorschrift als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens betrachtete. 281 Abgesehen von redaktionellen Änderungen hat sich der Gesetzgeber hierbei darauf beschränkt, den bisherigen § 376 II 2 AktG 1965 in den neuen Allgemeinen Teil des Fünften Buches einzustellen. Dadurch hat der Tatbestand aber eine anscheinend vom Gesetzgeber übersehene Sinnänderung erfahren. Der ursprüngliche Anwendungsbereich beschränkte sich nämlich auf die formwechselnde Umwandlung einer GmbH in eine AG bzw. KGaA. Im Hinblick auf eine solche Umwandlung war die explizite Verknüpfung des Zustimmungsrechts mit einer formwechselbedingten Beeinträchtigung der geschützten Rechtsposition wegen der einschränkenden Bestimmung des § 68 II AktG nicht erforderlich. Diese zwingende Beeinträchtigung verstand sich von selbst, da das Aktiengesetz die Übernahme der Vinkulierungsklausel in die neue Satzung gerade ausschloss. Zur Erhaltung des ursprünglichen Sinns der Regelung in § 376 II 2 AktG 1965 wäre also bei der Übernahme der bisherigen Bestimmung in § 193 II UmwG eine explizite Beschränkung des Tatbestandes erforderlich gewesen. Der Umstand, dass diese nicht erfolgt ist, während aber die Gesetzesbegründung den Vorbildcharakter von § 376 II 2 AktG 1965 betont, spricht dafür, dass insoweit ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers gegeben ist. Abgesehen von diesen historischen Erwägungen spricht für eine enge Auslegung des Weiteren die weitreichende Verhinderungsmacht, die sich mit der Berechtigung aus § 193 II UmwG verbindet. Für eine solche weitgehende Rechtsfolge besteht keine sachliche Rechtfertigung, wenn die Rechtsposition des betreffenden Gesellschafters in funktionsäquivalenter Weise auch nach dem Formwechsel Bestand hat bzw. haben kann. Auch § 193 II UmwG löst daher, genauso wie die §§ 50 II, 254 III UmwG, nur dann ein Zustimmungsrecht aus, wenn der Eingriff in die Berechtigung aus einer Vinkulierungsklausel durch den Formwechsel bedingt ist.

280 281

Widmann / Mayer / Vollrath, § 193 UmwG Rdn. 35. Vgl. Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 13, 193 UmwG, S. 49 / 192.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

cc) Zwischenergebnis §§ 193 II, 233 II 1, 241 II, III UmwG räumen den im Einzelfall Berechtigten eine umfassende Verhinderungsmacht gegenüber dem Formwechsel ein, indem sie die Wirksamkeit des gesamten Umwandlungsbeschlusses von deren Zustimmung abhängig machen. Dies setzt voraus, dass die unter die einzelnen Tatbestände zu subsumierenden mitgliedschaftlichen Rechtspositionen als Individualrechte selbst unentziehbar sind. Außerdem ist erforderlich, dass die betroffenen Rechtspositionen aufgrund der mit dem Formwechsel verbundenen Anwendung des zielrechtsformspezifischen Gesetzesrechts nicht in funktional gleichwertiger Form in das neue Vertragsstatut übernommen werden können. Die genannten Vorschriften sind damit selbst Bestandteil des Individualrechtsschutzes, indem sie als Folge der Unentziehbarkeit der geschützten Individualrechtsposition das Zustimmungserfordernis auf rechtsformbedingte Eingriffe erstrecken. Sie stellen sich damit gewissermaßen als formwechselspezifische Verlängerung des grundsätzlich unterhalb der Kategorie des Formwechsels entwickelten Individualrechtsschutzes dar.282

c) Austritt trotz Zustimmungsrechts Zunächst ist zu klären, ob auch denjenigen Anteilsinhabern, denen eines der vorgenannten Zustimmungsrechte zusteht, die Möglichkeit des Austritts gemäß § 207 UmwG offen stehen kann. Hier zu folgendes Beispiel: Eine Kommanditgesellschaft soll in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass Umwandlungsbeschlüsse einer 3/4-Mehrheit aller abgebebenen Stimmen bedürfen. Ferner sieht der Gesellschaftsvertrag vor, dass die Kommanditanteile übertragbar sind. Anteilsabtretungen sollen aber erst wirksam sein, sofern jeder Komplementär der Abtretung zugestimmt hat. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergibt, dass dieses Recht nicht durch eine mehrheitlich zu beschließende Änderung des Gesellschaftsvertrages aufgehoben werden kann. Gemäß § 193 II UmwG bedarf der Umwandlungsbeschluss damit der Zustimmung aller Komplementäre. Komplementär 282 Eine andere, zunehmend umstrittene Frage ist, ob die genannten Vorschriften hinsichtlich des Individualrechtsschutzes vor formwechselbedingten Rechtsbeeinträchtigungen abschließenden Charakter haben oder ihrerseits Ausdruck eines – formwechselspezifische geprägten – allgemeinen Rechtsgedankens sind, der ähnlich wie § 35 BGB rechtsformübergreifend und über die in den konkreten Regelung explizit geschützten Individualrechte hinaus Geltung beansprucht; eher für einen abschließenden Charakter tendenziell Widmann / Mayer / Rieger, § 240 UmwG Rdn. 71 – 75; Widmann / Mayer / Vollrath, § 193 UmwG Rdn. 38; Zöllner, Festschrift für Claussen, S. 423, 435 (dort Fn. 30); ähnlich auch Veil, S. 18; gegen einen abschließenden Charakter tendenziell Dehmer2, § 23 UmwG Rdn. 18; Kallmeyer / Dirksen, § 241 Rdn. 6; Lutter / Happ, § 240 Rdn. 22; Kallmeyer / N. Zimmermann, § 193 Rdn. 19; Zürbig, S. 105; im Grundsatz auch Lutter / Decher, § 193 Rdn. 28.

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A stimmt gegen den Beschlussantrag, erteilt die Zustimmung nach § 193 II UmwG und erklärt anschließend Widerspruch zu Niederschrift. Kann er nach Eintragung des Formwechsels gemäß §§ 207 ff. UmwG von der Aktiengesellschaft Abfindung verlangen? § 207 I UmwG lässt sich zu dem hier in Rede stehenden Problem nichts entnehmen. Der Wortlaut von § 194 I Nr. 6 Hs. 2 Fall 1 UmwG spricht auf den ersten Blick eher dafür, dass den Zustimmungsberechtigten das Austrittsrecht zustehen soll. Denn dort ist im Gegensatz zu § 193 II UmwG nicht von der Zustimmung einzelner Anteilsinhaber die Rede. Doch ist auch eine andere Auslegung denkbar, wenn man bedenkt, dass § 194 I Nr. 6 UmwG die Pflicht zur Abgabe des Barabfindungsangebotes beschränkt, also formellen Charakter hat. Der Gesetzgeber könnte bei der Abfassung des § 194 I Nr. 6 Hs. 2 Fall 1 UmwG deshalb davon ausgegangen sein, dass das Zustimmungsrecht des Einzelnen dessen Austrittsrecht entgegenstehe und daher ein allseitiges Zustimmungsrecht ein Barabfindungsangebot entbehrlich mache. Schließlich ließe sich auch argumentieren, dass der Begriff der „Zustimmung“ in § 194 I Nr. 6 Hs. 2 Fall 1 UmwG lediglich auf die in den besonderen Vorschriften vorgesehen Zustimmungserklärungen nichterschienender Anteilsinhaber zu beziehen ist. Dann ließe sich der Vorschrift gar keine Aussage zu dem Verhältnis von Austrittsrecht und besonderen Zustimmungsrechten entnehmen. Gegen eine Austrittsmöglichkeit lässt sich die Gesetzesbegründung zu den §§ 207 – 212 UmwG anführen. Dort heißt es: „Die §§ 207 bis 212 regeln die Abfindung von Anteilsinhabern, die dem Formwechsel widersprechen, ihn aber nicht verhindern können, weil sie bei einer zulässigen Mehrheitsentscheidung in der Minderheit bleiben und die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses auch sonst nicht von ihrer Zustimmung abhängt.“283 Wer den Formwechsel verhindern kann, so legt diese Passage nahe, soll des Schutzes der §§ 207 ff. UmwG nicht bedürfen. Zustimmungsberechtigten Anteilsinhaber auch (noch) das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG zu gewähren, erschien den Entwurfsverfassern wohl als sachwidrige Kumulation von Schutzinstrumenten. Bei näherer Betrachtung überzeugen diese Erwägungen in der Regierungsbegründung aber nicht. Der Hauptzweck des Austrittsrechts, dies klingt auch in der vorstehend zitierten Passage der Regierungsbegründung an, besteht darin, quasi im Gegenzug zur Zulassung der Mehrheitsumwandlung den mit dem Formwechsel verbundenen Strukturwandel der Mitgliedschaft zu kompensieren. Die Zustimmungsrechte der §§ 193 I, 233 II 1, 241 II, III UmwG hingegen, so wurde ebenfalls deutlich, schützen die Berechtigten vor dem formwechselbedingten Eingriff in ein ganz bestimmtes Individualrecht. Austrittsrecht und Zustimmungsrecht haben also einen unterschiedlichen Schutzgegenstand. Der Umstand, dass die Schutzwirkung des Zustimmungsrechts vor, das Austrittsrecht aber erst nach der Eintragung des Formwechsels Bedeutung erlangt, ändert daran nichts, könnte aber eine Erklärung für die (Fehl-)Vorstellung in der Regierungsbegründung sein. 283

Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 207 bis 212 UmwG, S. 207.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

Ferner hätte es wenig sachgerechte Konsequenzen, wenn man diejenigen Anteilsinhaber, die zuvor ihre Zustimmung aufgrund eines besonderen Zustimmungsrechts erteilt haben, vom Anwendungsbereich der §§ 207 ff. UmwG ausnehmen würde. Diese Gesellschafter würden in eine Fundamentalopposition gezwungen, wenn aus ihrer persönlichen Sicht ein Verbleib in der Zielrechtsform nicht angängig ist. Dies würde ganz unabhängig davon gelten, ob der Betreffende überhaupt (noch) ein Interesse an der geschützten Individualrechtsposition hat. Vernünftige Gesellschafter werden sich in einem solchen Fall über die Konditionen des Ausscheidens des Zustimmungsberechtigten einigen, um einen Formwechsel zu ermöglichen. Die Beteiligten aber zwingend auf diesen Weg zu verweisen, ist kaum einsichtig, da das Gesetz gerade ein Lösungsrecht vorsieht und dessen Vollzug regelt. Ohnehin bedeutet der in §§ 193 I, 233 II 1, 241 II, III UmwG vorgesehene Individualrechtsschutz eine rechtspolitisch durchaus diskussionswürdige Konzeption. Als Alternative wäre eine Regelung in Betracht gekommen, die es beispielsweise in den Fällen des § 50 II UmwG ermöglicht hätte, Individualrechtsinhabern unter bestimmten Voraussetzungen ihr Recht gegen Entschädigung zu entziehen oder dieses zu beschneiden.284 Dies hätte dem Verbandsinteresse an der Durchführung der Umstrukturierung erhöhte Durchsetzungskraft verliehen. Sicherlich ist die Entscheidung des Gesetzgebers für die Betonung des individualrechtlichen Bestandsschutzes zu respektieren. Gerade deshalb sollte aber bei der Anwendung der §§ 207 ff. UmwG berücksichtigt werden, dass Zustimmungsberechtigte nicht zum Schaden der Gesellschaft die Verhinderung des Formwechsels betreiben müssen. Jedenfalls müsste den Gesellschaftern, die über ein Zustimmungsrecht gegenüber dem Formwechsel verfügen, ein Austrittsrecht zuerkannt werden, wenn diese im Einzelfall kraft der ihnen obliegenden Treupflicht zur Zustimmung verpflichtet sind. Denn in diesem Fall stehen diese Gesellschafter allen anderen Gesellschaftern gleich, und es wäre nicht einsichtig, warum diesen das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG zustünde, jenen aber nicht. Das Austrittsrecht auf diesen Fall zu beschränken, würde aber zum Erfordernis einzelfallbezogener Güterabwägungen und den damit verbundenen Rechtsunsicherheiten führen.285 Im Übrigen würde auch die Bejahung einer Zustimmungspflicht erschwert. Hielte man den Zustimmungsberechtigten nicht für austrittsberechtigt, müsste man dessen Interesse, die Mitgliedschaft nach den für die Ausgangsrechtform geltenden Bestimmungen fortzusetzen, als legitimen Grund für die Verweigerung der Zustimmung ansehen. Dementsprechend käme es nicht nur darauf an, ob sich das Interesse an der Individualrechtsposition überholt hat, also hinter dem Umstrukturierungsinteresse zurücktreten muss.286 Vielmehr müsste gleichzeitig auch die gegen den Formwechsel und die damit verbundene Änderung der Mitgliedschaft gerich284 285 286

So die Erwägung von Hommelhoff, ZGR 1993, 452, 460 f. Vgl. hierzu die allgemeinen Ausführungen zur positiven Stimmpflicht unten 8. Kapitel, I. Allgemein dazu Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 7 III 1, S. 381, 382.

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tete Interessenlage in die Abwägung eingestellt werden. Mit anderen Worten: Es müssten sowohl die Voraussetzungen einer Zustimmungspflicht als auch die Voraussetzungen einer positiven Stimmpflicht vorliegen, damit eine Pflicht zur Erteilung der Zustimmung bejaht werden kann. Eine einzelfallbezogene Korrektur des zum Veto-Recht gegenüber dem gesamten Formwechsel verabsolutierten Individualschutzes würde dadurch verkompliziert und erschwert. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass ein Anteilsinhaber, der seine Zustimmung aufgrund eines umfassenden Zustimmungsrechts erteilt und im übrigen den Protokollwiderspruch nach § 207 I UmwG erklärt, jedenfalls kein widersprüchliches Verhalten an den Tag legt. Durch die Zustimmung erklärt der Berechtigte nämlich, auf den Fortbestand einer bestimmten Individualrechtsposition zu verzichten, während er durch den Widerspruch deutlich macht, eventuell wegen des Formwechsels nicht in der Gesellschaft neuer Rechtsform verbleiben zu wollen. Einem Austritt steht damit in der Regel auch § 242 BGB nicht entgegen. Entgegen den Ausführungen in der Regierungsbegründung, die keinen eindeutigen Niederschlag im Gesetzestext gefunden haben, sollte das Austrittrecht gemäß § 207 UmwG daher auch denjenigen Anteilsinhabern zugestanden werden, die zuvor aufgrund einer Berechtigung gemäß §§ 193 I, 233 II 1, 241 II, III UmwG ihre Zustimmung zum Umwandlungsbeschluss erteilt und damit den Formwechsel erst ermöglicht haben.287

d) Ausnahme bei allseitigem Zustimmungsrecht? Zweifelhaft erscheint ferner, ob – wie dies die ganz h. M. jedenfalls im Ergebnis annimmt288 – keine Austrittsrechte entstehen, wenn jedem einzelnen Anteilsinhaber ein besonderes Zustimmungsrecht zusteht (hier sog. allseitiges Zustimmungsrecht). Ein allseitiges Zustimmungsrecht kann sich dadurch ergeben, dass einzelnen Anteilsinhabern jeweils Zustimmungsrechte aus verschiedenen Rechtsgründen zustehen. So z. B. im Falle des Formwechsels einer GmbH in eine Aktiengesellschaft, wenn ein Teil der Gesellschafter aus einer Vinkulierungsklausel begünstigt ist (§ 193 II UmwG), ein anderer Teil sich zur entgeltpflichtigen Erbringung von Dauerleistungen verpflichtet hat (§ 241 III UmwG) und ein dritter Teil berechtigt ist, den Geschäftsführer zu benennen (§ 50 II Alt. 2 UmwG i. V. m. 241 II UmwG). Praktisch häufiger dürfte der Fall sein, dass allen Anteilsinhabern durch den Formwechsel derselbe Eingriff droht. Beispielsweise wenn eine Nebenleistungs-GmbH in eine AG umgewandelt werden soll und die von den GmbH-Gesellschaftern übernommenen Dauerleistungspflichten gegen § 68 AktG verstoßen würden. Des Weiteren der Formwechsel einer GmbH oder einer Personengesellschaft in eine 287 288

Insoweit wie hier Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 16. Zum Meinungsstand oben a).

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AG, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Anteilsvinkulierung zugunsten jedes einzelnen Mitgesellschafters vorsieht. Auch in solchen Fällen folgt aus der Rechtsposition des jeweiligen Gesellschafters ein Zustimmungsrecht gegenüber dem gesamten Formwechsel, wenn die Voraussetzungen des Tatbestände in §§ 193 II, 233 II 1 Hs. 2, 241 II, III UmwG erfüllt sind.289 Jedenfalls ist festzuhalten, dass ein Pflichtangebot in diesem Fall nicht schon deshalb überflüssig ist, weil das Zustimmungsrecht jedes Einzelnen dessen Austrittsrecht für sich genommen ausschließt. Denn dies ist, so das Ergebnis der vorstehenden Überlegungen, gerade nicht der Fall. Ferner ist nochmals hervorzuheben, dass ein Zustimmungsrecht – auch als allseitiges – nur besteht, wenn die geschützte Rechtsposition im konkreten Einzelfall relativ unentziehbar ist. In aller Regel dürfte es allerdings kaum dem Parteiwillen entsprechen, dass der Formwechsel zwar einerseits aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses durchgeführt werden kann, jedoch andererseits der Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters bedarf. Eine derart feine Differenzierung dürfte den Vertragschließenden jedenfalls zumeist dann ferngelegen haben, wenn der Gesellschaftsvertrag allen Gesellschaftern von Anfang an dieselbe Rechtsposition einräumt. Regelmäßig wird sich daher die durch Auslegung zu klärende Frage stellen, ob für den Wechsel in die konkrete Zielrechtsform (d. h. in aller Regel in die einer AG) eine einstimmige Beschlussfassung erforderlich ist. Haben nämlich die zur Begründung eines allseitigen Zustimmungsrechtes in Betracht kommenden mitgliedschaftlichen Rechtspositionen eine allgemeine und grundlegende Bedeutung für alle Gesellschafter, bestehen gewichtige Gründe, den Formwechsel in eine AG von der Wirkung einer etwaigen Mehrheitsklausel im Sinne des § 217 I 2 UmwG (Formwechsel aus einer Personengesellschaft) auszunehmen. Auch die Abbedingung des Mehrheitsprinzips im Sinne der §§ 233 I, 240 I 2 UmwG (Formwechsel aus einer Kapitalgesellschaft) wäre in einem solchen Fall gleichermaßen zweifelhaft. Umgekehrt kann es im Einzelfall auch in Betracht kommen, dass nach dem Willen der Vertragschließenden in die jeweiligen Individualrechtspositionen zum Zwecke des Formwechsels mit der für diesen im Statut vorgesehenen Mehrheit eingegriffen werden darf. Diese Rechtspositionen wären dann gewissermaßen „nicht formwechselfest“. Häufig wird sich also die scheinbar aus dem Gesellschaftsvertrag bzw. dem Gesetz ergebende Kombination einer Mehrheitsumwand289 Soweit im Schrifttum diese Frage erörtert wird, entscheiden sich die Autoren zutreffend für eine Erstreckung der Zustimmungsrechte auch auf allgemeine Individualrechte; so Widmann / Mayer / Mayer, § 50 UmwG Rdn. 97; Reichert, GmbHR 1995, 176, 179 / 184 / 193; Widmann / Mayer / Rieger, § 241 UmwG Rdn. 48 – 50; Zürbig, S. 104; im Grundsatz wohl auch Veil, S. 101 f. Die Beschränkung des durch §§ 193 II, 233 II 1, 241 II, III UmwG vermittelten Schutzes auf reine Vorzugsrechte würde der heute im Anschluss an die Sonderrechtsdebatte gefestigten Auffassung widersprechen, dass sich der durch die Anerkennung unentziehbarer Rechtsposition begründete Individualschutz nicht aus der Vorzugsstellung der Berechtigten gegenüber den Mitgesellschaftern, sondern aus der Schutzbedürftigkeit der individuellen Gesellschaftersphäre zu begründen ist; allgemein dazu nur Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 7 I 2, S. 363 f.; Zöllner, S. 115; aus jüngerer Zeit C. Schäfer, S. 42 f.

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lung mit einem allseitigen Zustimmungsrecht als vom Parteiwillen nicht gedeckt herausstellen.290 Ein solcher Widerspruch kann also ggf. durch die Auslegung des Statuts entweder hin zu dem Erfordernis einer einstimmigen Beschlussfassung oder umgekehrt durch die Anerkennung einer mehrheitlichen Eingriffsbefugnis in das betreffende allgemeine Mitgliedschaftsrecht aufgelöst werden. Dann ist die Anwendbarkeit des § 207 UmwG entweder unproblematisch zu bejahen (wenn der Formwechsel mehrheitlich auch unter Beeinträchtigung der betreffenden Rechtspositionen beschlossen werden kann) oder unproblematisch zu verneinen (wenn der Formwechsel einen einstimmigen Beschluss voraussetzt). Damit verengt sich die in der Kommentarliteratur erörterte Problematik auf besondere Ausnahmekonstellationen. Auch diese Frage kann über den Wortlaut des § 194 I Nr. 6 Hs. 2 Fall 1 UmwG nicht geklärt werden, da sich die der Begriff der „Zustimmung aller Anteilsinhaber“ als Bezugnahme auf die in den besonderen Vorschriften vorgesehenen Zustimmungsrechte der nicht erschienenen Anteilsinhaber auffassen und systematisch befriedigend begründen lässt.291 Legt im konkreten Fall der Normanwender tatsächlich den Gesellschaftsvertrag der formwechselnden Gesellschaft so aus, dass sowohl eine Unentziehbarkeit der durch besondere Zustimmungsvorbehalte geschützten Individualrechte als auch die Zulässigkeit der Mehrheitsumwandlung gegeben ist, dann sollte der im Statut getroffenen Entscheidung für die Aktionsfähigkeit des Verbandes durch die Anerkennung eines Austrittsrechts Rechnung getragen werden. Ansonsten würde der Parteiwille, den Formwechsel trotz des Bestehens einzelner Zustimmungsrechte einer Mehrheitsentscheidung zu unterwerfen, nicht hinreichend beachtet. Keine Bedenken bestehen angesichts der derzeitigen Rechtslage deshalb gegenüber klarstellenden Vertragsregelungen. Zum Beispiel muss es zulässig sein, dass ein Vertrag einer GmbH allen Gesellschaftern relativ unentziehbare Zustimmungsrechte in Form von Anteilsvinkulierungen zuerkennt, gleichzeitig den Formwechsel in eine AG in Übereinstimmung mit § 240 I 1 UmwG klarstellend von einer 3 /4-Mehrheit abhängig macht und ferner (ebenfalls klarstellend) vorsieht, dass das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG eröffnet sein kann. In diesem Fall wird allen Beteiligten verdeutlicht, dass zwar jeder Einzelne den Formwechsel verhindern kann, wenn er an der Gesellschaft trotz eines Umstrukturierungsbedarfs weiter beteiligt bleiben will, andererseits jedem Anteilsinhaber das gesetzliche Austrittsrecht zur Verfügung steht, wenn er dem Beschluss unter Verzicht auf ein VetoRecht zustimmt. Nach dem Standpunkt dieser Arbeit besteht ein solches Austrittsrecht auch dann, wenn der betreffende Gesellschafter sowohl für den Beschlussantrag gestimmt als auch dem Formwechsel aufgrund eines besonderen Zustimmungsrechts zuge290 Skeptisch zu einen Zusammentreffen von Mehrheitsklausel und allseitigem Zustimmungsrecht auch Zürbig, S. 104: dieser Fall sei „zumindest denkbar“ (zu § 193 II UmwG). 291 Dazu bereits oben c).

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stimmt hat.292 Hält man demgegenüber mit der h. M. zur Wahrung der Austrittsberechtigung die negative Stimmabgabe für erforderlich,293 muss es dem Anteilsinhaber auch möglich sein, bei der Ausübung seiner Mitentscheidungsbefugnisse deutlich zu differenzieren. Er könnte dann einerseits gegen den Beschlussantrag zu stimmen, andererseits die kraft eines besonderen Zustimmungsrechts erforderliche Genehmigung zu erklären. 2. Zustimmungsrechte zur Abwehr nicht-formwechselbedingter Individualrechtsbeeinträchtigungen a) Problem Von den hier sog. formwechselbedingten Individualrechtsbeeinträchtigungen sind solche Eingriffe zu unterscheiden, die nicht unabdingbar mit dem Wechsel in die neue Rechtsform verbunden sind. Letzteres ist dann der Fall, wenn eine bisherige Regelung des Vertragsstatuts in gleichwertiger Weise in das Recht der Zielrechtsform übernommen werden kann, diese Übernahme aus welchen Gründungen auch immer jedoch nicht erfolgt. So beispielsweise, wenn für Anteile mit Gewinnvorzugsrechten neue Anteile ohne Vorzug gebildet werden. Auch angesichts solcher Konstellationen stellt sich die Frage, ob den betroffenen Gesellschaftern ein Zustimmungsrecht zusteht und wie sich dieses zum Austrittsrecht verhält. b) Zustimmungsrechte Durch die Existenz von Zustimmungsrechten in den vorstehend umschriebenen Fällen würde die Gestaltungsfreiheit der Mehrheit zur Schaffung der zielrechtsformspezifischen Verbandsverfassung eingeschränkt. Die exakten Grenzen dieser Gestaltungsfreiheit sind bisher genauso wenig geklärt wie die Sanktionen, die an ein Überschreiten dieser Grenzen geknüpft sind.294 Zur weiteren Aufbereitung der Problematik kann es hier ausreichen, die Existenz bestimmter Tatbestände zu belegen, nach denen ein Zustimmungsrecht begründet ist. Den einzigen gesetzlich geregelten Fall eines solchen Zustimmungsrechts stellen die § 241 I UmwG und § 242 UmwG dar, die allerdings nicht vor Eingriffen in mitgliedschaftliche Rechtspositionen, sondern vor Substanzbeeinträchtigungen der Mitgliedschaft selbst schützen. §§ 241 I 1, 242 UmwG betreffen den Formwechsel unter Kapitalgesellschaften. Nach diesen Vorschriften steht denjenigen Gesellschaftern ein Zustimmungsrecht zu, die sich aufgrund einer neuen NennbetragsfestsetOben II. 2. b). Dazu oben II. 2. a) aa). 294 Vgl. Lutter / Decher, § 195 Rdn. 21; Lutter / Happ, § 233 Rdn. 55 – 58; Meyer-Landrut / Kiem, WM 1997, 1361, 1366 f.; Zöllner, Festschrift für Claussen, S. 423, 438; besonders restriktiv Veil, S. 22 f. 292 293

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zung für die zukünftigen Aktien bzw. Geschäftsanteile nach einem Formwechsel rechnerisch nicht in der Nennbetragshöhe der zuvor gehaltenen Geschäftsanteile bzw. Aktien an der Gesellschaft beteiligen können.295 Dies setzt aber gerade voraus, dass das Zuteilungsproblem nicht durch den Formwechsel, d. h. durch die unterschiedlichen gesetzlichen Vorgaben für die Stückelung des Grundkapitals bei der AG bzw. des Stammkapitals bei der GmbH (§§ 8 II, III AktG, 243 II 2 UmwG296), bedingt ist. Diese unvermeidbaren Fälle werden nämlich durch einschränkende Tatbestandsmerkmale in § 241 I 1 UmwG („auf einen höheren als den Mindestbetrag“) und § 242 S. 1 UmwG („und ist dies nicht durch § 243 Abs. 3 Satz 2 bedingt“) zustimmungsfrei gestellt.297 Im Gegensatz zu den §§ 193 II, 233 II 1, 241 II, III UmwG sehen die §§ 241 I 1, 242 UmwG dementsprechend keinen Zustimmungsvorbehalt gegenüber dem gesamten Formwechsel vor. Geregelt ist vielmehr ein Zustimmungsrecht bezüglich der abweichenden Nennbetragsfestsetzung als solcher.298 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die §§ 241 I 1, 242 UmwG Eingriffe durch formwechselbedingte Nennbetragsfestsetzungen zustimmungsfrei stellen und damit privilegieren; andererseits werden Eingriffe durch nicht formwechselbedingte Nennbetragsfestsetzungen dem Zustimmungsvorbehalt der Betroffenen unterstellt. Neben §§ 241 I 1, 242 UmwG kommen aber noch weitere Zustimmungsrechte aufgrund nicht-formwechselbedingter Gestaltungen in Betracht. Dies gilt unter Berücksichtigung des in § 35 BGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedankens jedenfalls für die Beeinträchtigung von relativ unentziehbaren Vorzugsrechten.299 Insofern lassen die Regelungen in §§ 193 II, 233 II 1, 241 II, III UmwG nur einen Erst-Recht-Schluss zu: Resultiert ein Vorzugsrecht schon in einem allgemeinen Veto-Recht gegenüber dem gesamten Formwechsel, wenn dessen Beeinträchtigung 295 Vgl. dazu die Beispiele bei Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 241 Rdn. 3 / 4, § 242 Rdn. 4. 296 § 243 II 2 UmwG enthält gegenüber § 5 I, III GmbHG eine Sonderregelung; dazu statt aller nur Kallmeyer / Dirksen, § 243 Rdn. 12. 297 Vgl. Kallmeyer / Dirksen, § 241 Rdn. 1, § 242 Rdn. 1 / 3; Lutter / Happ, § 241 Rdn. 7, § 242 Rdn. 12 / 13. 298 Nach h. M. ist hieraus der allerdings sehr weitgehende Schluss zu ziehen, dass in aller Regel trotz einer Zustimmungsverweigerung einzelner Anteilsinhaber nicht nur der Umwandlungsbeschluss, sondern auch die zustimmungspflichtige Nennbetragsfestsetzung wirksam ist (soweit sie diejenigen, die ihre Zustimmung nicht verweigert haben, betrifft); grundlegend noch zum alten Recht KölnKommAktG1 / Zöllner, § 369 Rdn. 95; ebenso Lutter / Happ, § 241 Rdn. 21 / 22, § 242 Rdn. 18; Widmann / Mayer / Rieger, § 241 UmwG Rdn. 36 / 66 / 67, § 242 UmwG Rdn. 25 / 26; Veil, S. 108; dem Grundsatz nach zustimmend auch Kallmeyer / Dirksen, § 241 Rdn. 4, § 242 Rdn. 7 / 8; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 241 Rdn. 2 / 6, § 242 Rdn. 5; abw. nach Inkrafttreten des jetzigen Umwandlungsgesetzes lediglich Rowedder / SchmidtLeithoff / K. Zimmermann, Anh. nach § 77 Rdn. 71; ebenso zum alten Recht Böttcher / Meilicke, § 263 AktG Rdn. 18, § 269 AktG Rdn. 11; Godin / Wilhelmi, § 376 Anm. 11 / 13; Schlegelberger / Quassowski / Quassowski, § 263 Rdn. 23, § 269 Rdn. 15. 299 Wie hier Lutter / Decher, § 202 Rdn. 25 (a. E.); Zürbig, S. 105; missverständlich aber Meyer-Landruth / Kiem, WM 1997, 1361, 1368 f.; unklar auch Veil, S. 19 f.

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unvermeidlich mit dem Formwechsel verbunden ist, so muss ein Zustimmungsrecht auch dann gegeben sein, wenn die Einräumung einer entsprechenden Rechtsposition im neuen Statut möglich und die Beeinträchtigung damit vermeidbar ist. Andernfalls könnte der Formwechsel von der Mehrheit gezielt zur Beseitigung missliebig gewordener Vorrechte eingesetzt werden. Ein Zustimmungsvorbehalt könnte auch dann bestehen, wenn durch eine Regelung des Umwandlungsbeschlusses gegen das Verbot der Leistungsvermehrung verstoßen wird. Die Geltung dieses Verbots ist in den §§ 53 III GmbHG, 180 I AktG, 707 BGB verankert, die zum Schutz der Betroffenen ein Zustimmungsrecht vorsehen.300 Es soll aber nach durchaus verbreiteter Auffassung301 weder bei der Verschmelzung noch beim Formwechsel gelten. In der Tat entspricht es wohl der Vorstellung des Gesetzgebers, dass das Verbot der Leistungsvermehrung bei Verschmelzungen nicht gelten soll.302 Ob dies für Verschmelzungen zutreffend ist,303 kann hier aber dahingestellt bleiben. Für den Formwechsel jedenfalls ist diese Passage der Begründung nämlich nicht ausschlaggebend. Die Regierungsbegründung geht offenbar von der Situation aus, dass die Leistungsvermehrung für die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auf eine bereits vor der Verschmelzung im Statut der übernehmenden Gesellschaft bestehende Regelung zurückzuführen ist.304 Anders als bei der Verschmelzung ist beim Formwechsel die Abfassung des neuen Statuts jedoch eine rein gesellschaftsinterne Angelegenheit. Friktionen zwischen etwaigen Leistungspflichten im übertragenden und übernehmenden Rechtsträger können daher beim Formwechsel nicht in vergleichbarer Weise auftreten. Gegen die Begrenzung der mehrheitlichen Gestaltungsmacht durch das Verbot der Leistungsvermehrung gibt es daher jedenfalls im Hinblick auf den Formwechsel keine überzeugenden Gründe.305 Ein Zustimmungsvorbehalt könnte sich ferner aus dem in § 180 II AktG geregelten Verbot der nachträglichen Anteilsvinkulierung ergeben. Durch § 180 II AktG wird die freie Übertragbarkeit der Aktie zu einem unentziehbaren Mitgliedschaftsrecht erhoben.306 Dieser Grundsatz gilt auch im GmbH-Recht307 und hat damit für 300 Dazu nur Lutter / Lutter, § 13 Rdn. 30; Scholz / Priester, § 53 Rdn. 50; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 3 b cc; MünchKommBGB / Ulmer, § 707 Rdn. 1; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 7 IV 1. 301 Lutter / Decher, § 193 Rdn. 30; Widmann / Mayer / Rieger, § 240 UmwG Rdn. 71 – 74; Meyer-Landrut / Kiem, WM 1997, 1361, 1368. 302 Regierungsbegründung, bei Ganske, § 13 UmwG, S. 49. 303 Ablehnend Lutter / M. Winter, § 51 Rdn. 13 f.; Lutter / Lutter, § 13 Rdn. 30; Kallmeyer / N. Zimmermann, § 13 Rdn. 26, § 50 Rdn. 24. 304 Beispiel: Das Statut der übernehmenden Gesellschaft sieht für alle Gesellschafter mit einer bestimmten Beteiligung Nebenverpflichtungen oder ein generelles Wettbewerbsverbot vor; dazu Widmann / Mayer / Mayer, § 50 UmwG Rdn. 109 / 110; Lutter / Lutter, § 13 Rdn. 29. 305 Im Ergebnis wie hier Veil, S. 22 (dort Fn. 16). 306 Die relative Unentziehbarkeit der freien Übertragbarkeit der Aktie ist demnach ein eigenständig zu begründender Grundsatz, der insbesondere nicht ohne weiteres im Verbot der

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das Kapitalgesellschaftsrecht allgemeine Bedeutung. Die Geltung dieses Grundsatzes ist dennoch für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform bestritten. Die ablehnende Ansicht308 rechtfertigt eine solche Ausnahme mit der Existenz des Austrittsrechts gemäß § 207 UmwG. Dies vermag nicht zu überzeugen. Der Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Mitgliedschaft sichert jedem Anteilsinhaber eine unbefristete Lösungsmöglichkeit. Dieser kann frei über die Beendigung seiner Anlage unter Berücksichtigung seiner persönlichen Einschätzung des Anteilswertes disponieren. Das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG bietet hingegen nur eine kurz befristete Lösungsmöglichkeit, mit der die durch den mit dem Formwechsel verbundenen Strukturwandel verbundenen Nachteile kompensiert werden sollen. Es ist daher keine vollwertige Kompensation für eine nachträgliche Beschränkung der Übertragbarkeit von Mitgliedschaften. Gegenüber § 180 II AktG bestünde ein verminderter Schutz, ohne dass sich hierfür eine Legitimierung in der Gesetzesbegründung, insbesondere auch nicht in den gesetzgeberischen Zweckerwägungen zu den §§ 207 ff. UmwG fände. Soll anlässlich eines Formwechsels einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform erstmals eine Anteilsvinkulierung eingeführt werden, unterliegt diese Maßnahme daher entsprechend § 180 II AktG der Zustimmung der Betroffenen.309 Der vorstehende Problemaufriss hat gezeigt, dass einzelnen Gesellschaftern auch aufgrund nicht formwechselbedingter Eingriffe Zustimmungsrechte zustehen können. Dies gilt nicht nur für den gesetzlich in §§ 241 I 1, 242 UmwG geregelten Sonderfall, sondern nach zutreffender Ansicht grundsätzlich auch für die von der Mehrheit beschlossenen Individualrechtsbeeinträchtigungen (§ 35 BGB), Leistungsvermehrungen (§§ 53 III GmbHG, 180 I AktG, 707 BGB) und Anteilsvinkulierungen (§ 180 II AktG). Leistungsvermehrung aufgeht, sondern vielmehr eine Rechtsverkürzung darstellt; dazu insbesondere Scholz / Priester, § 53 Rdn. 161; Reichert, BB 1985, 1496, 1497; Wiedemann, NJW 1964, 282, 284; abw. noch OLG Celle, GmbHR 1959, 114; Immenga, S. 79; Möhring, GmbHR 1963, 201, 204; auch noch Roth / Altmeppen / Altmeppen, § 53 Rdn. 29. Dies entsprach bereits der vor Normierung dieses Grundsatzes in § 180 II AktG durchaus herrschenden Meinung; so schon K. Lehmann, § 57, S. 111; weitere Nachweise bei Wiedemann, NJW 1964, 282, 283; die Materialien zum Aktiengesetz 1965 enthalten keine nähere Begründung. Der Regelung dürfte die Erwägung zugrunde liegen, dass durch eine Anteilsvinkulierung die Zweckbindung des Aktionärs vertieft und die Aktie entwertet wird, vgl. Wiedemann, NJW 1964, 282, 283. 307 Herrschende Meinung; so etwa Michalski / Hoffmann, § 53 Rdn. 126; Scholz / Priester, § 53 Rdn. 161; Reichert, BB 1985, 1496, 149; Hachenburg / Ulmer, § 53 Rdn. 124; Baumbach / Hueck / Zöllner, GmbHG, § 53 Rdn. 18; Hachenburg / Zutt, § 15 Rdn. 101; a. A. Fette, GmbHR 1986, 73 ff.; Lutter / Hommelhoff, § 15 Rdn. 25; Lutter / Timm, NJW 1982, 409, 416; sympathisierend Lessmann, GmbHR 1985, 179, 181 (Anfechtbarkeit oder Austritt aus wichtigem Grund). 308 Meyer-Landruth / Kiem, WM 1997, 1361, 1368; Reichert, GmbHR 1995, 176, 194. 309 Wie hier Lutter / Happ, § 243 Rdn. 36; Widmann / Mayer / Rieger, § 243 UmwG Rdn. 14; Veil, S. 134. 9 Spranger

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

c) Austrittsrecht Wie die in § 241 I 1 UmwG und § 242 UmwG geregelten Sonderfälle verdeutlichen, bedarf es zum Schutz einzelner Gesellschafter vor nicht formwechselbedingten Eingriffen in wohlerworbene Rechtspositionen keines Zustimmungsvorbehaltes gegenüber dem Formwechsel insgesamt. Vielmehr ist es ausreichend und erforderlich, dass der Zustimmungsvorbehalt gegenüber der beeinträchtigenden Einzelregelung im Umwandlungsbeschluss besteht. Meistens wird diese Regelung wiederum Bestandteil des neuen Vertragsstatuts sein, über dessen Inhalt im Umwandlungsbeschluss mitentschieden werden wird.310 Die Beeinträchtigung kann mit einer ausdrücklichen Regelung verbunden sein, beispielsweise wenn das für die Zielrechtsform geltende Statut neue Nebenpflichten einführt. Eine Beeinträchtigung kann aber auch in einer Weglassung Ausdruck finden, z. B. wenn Regelungen über Gewinnvorzüge nicht „übernommen“ werden.311 Zustimmungsrechte, die nicht-formwechselbedingten Eingriffen entgegenwirken, sind also bereits von ihrem Gegenstand her weniger weitreichend als die umfassenden Zustimmungsvorbehalte, die aus den §§ 193 II, 233 II 1, 241 II, III UmwG als Folge formwechselbedingter Rechtsbeeinträchtigungen resultieren. Da sich im Fall des nicht-formwechselbedingten Eingriffs das hieraus resultierende Zustimmungsrecht zunächst unmittelbar und punktuell auf die beeinträchtigende Einzelregelung richtet, können etwaige Zustimmungsberechtigte den Formwechsel nicht ohne weiteres verhindern. Im Falle einer Zustimmungsverweigerung bezieht sich der darin liegende Mangel nur auf einen Teil des Umwandlungsbeschlusses. Daher bemisst sich die Wirksamkeit des gesamten Beschlusses (und damit auch die Beständigkeit der Legitimationsgrundlage für den Formwechsel) nach allgemeinen Regeln der Teilnichtigkeit, also im Grundsatz nach § 139 BGB.312 Zwar führt die Anwendung von § 139 BGB dazu, dass im Zweifel von einer Unwirksamkeit des gesamten Beschlusses auszugehen ist. Doch dürfte in der Praxis häufig auch von dieser Auslegungsregel abgewichen werden können, wenn nämlich die mit der Rechtsbeeinträchtigung verbundene Umstrukturierung der Gesellschaft keine wesentliche Motivation für den Formwechsel gewesen ist.313 Die Gestaltungspraxis kann der Gefahr einer Gesamtnichtigkeit durch die Aufnahme einer entsprechenden Klarstellung in den Beschlussantrag entgegenwirken. Der 310 Lediglich optional aber nach allgemeiner Meinung zulässig und empfehlenswert ist die Abfassung eines neuen Gesellschaftsvertrags beim Formwechsel in eine Personengesellschaft; Eilers / Müller-Eising, WiB 1995, 449, 452; Neye, DB 1998, 1649, 1651; Priester, DNotZ 1995, 427, 450. 311 Im Ergebnis auch Veil, S. 19 ff. 312 BGHZ 124, 111, 122; MünchKommAktG / Hüffer, § 241 Rdn. 91; GroßKommAktG / K. Schmidt, § 241 Rdn. 27; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 241 Rdn. 63; a. A. Hans. OLG Hamburg, AG 1970, 230; Godin / Wilhelmi, § 241 Anm. 2. 313 Ebenso OLG Düsseldorf, DB 2003, 1318, 1320 zu den Folgen der Nichtigkeit einzelner Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages der Zielgesellschaft beim Formwechsel einer AG in eine GmbH & Co. KG.

III. Austrittsrecht und Zustimmungsrechte

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Schutz einzelner Gesellschafter vor beiläufigen Individualrechtsbeeinträchtigungen erreicht also weder formal (im Hinblick auf den Gegenstand der Zustimmungserklärung) noch materiell (im Hinblick auf die Rechtsfolge einer Zustimmungsverweigerung) den Umfang, den das Gesetz für notwendig mit dem Formwechsel verbundene Eingriffe in den §§ 193 II, 233 II 1, 241 II, III UmwG vorgesehen hat. Nach dem in dieser Arbeit eingenommenen Standpunkt steht noch nicht einmal ein Zustimmungsvorbehalt gegenüber dem gesamten Formwechsel einer Berechtigung aus §§ 207 ff. UmwG entgegen.314 Hiervon ausgehend muss daher solchen Gesellschaftern, denen ein Zustimmungsrecht aufgrund einer nicht-formwechselbedingten Rechtsbeeinträchtigung zusteht, das Austrittsrecht erst recht zustehen. Wenn nämlich auch der Inhaber eines umfassenden Veto-Rechts nicht gehalten ist, in Fundamentalopposition die gesamte Umstrukturierung zu verhindern, um für sich den Verbleib in der Zielrechtsform auszuschließen, kann nicht anderes gelten, wenn mit dem Zustimmungsrecht eine geringere Verhinderungsmacht verbunden ist. Zu demselben Ergebnis müssen aber auch diejenigen Autoren gelangen, die den Austritt denjenigen Gesellschaftern versagen wollen, die aufgrund eines umfassenden Veto-Rechts dem Formwechsel ihre Zustimmung erteilt haben. Die Vertreter dieser Ansicht berufen sich darauf, dass angesichts des Zustimmungsrecht ein zusätzlicher Schutz durch das Austrittsrecht gemäß §§ 207 ff. UmwG nicht geboten sei.315 Von diesem Standpunkt aus liegt der Gegenschluss nahe, dass ein Austrittsrecht jedenfalls besteht, wenn sich die Veto-Position nicht auf den gesamten Formwechsel, sondern nur auf eine beiläufige Beeinträchtigung erstreckt.

3. Sonderfall: Zustimmungsrechte zukünftiger Komplementäre Auch solche Anteilsinhaber, die nach dem Formwechsel die Stellung eines Komplementärs einnehmen sollen, können den Formwechsel durch die Verweigerung ihrer Zustimmung verhindern. Dies gilt gemäß § 233 II 3 UmwG für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine KG und ebenso gemäß §§ 217 III, 240 II 1 UmwG für den Formwechsel einer Personengesellschaft, einer AG oder einer GmbH in eine KGaA. Die §§ 217 III, 233 II 3, 240 II 1 UmwG beruhen auf der gesetzgeberischen Erwägung, dass die Übernahme der persönlichen Haftung in der jeweiligen neuen Rechtsform ohne ein Einverständnis der Betroffenen nicht zumutbar ist.316 Sonst könnte die Mehrheit den Formwechsel für ein wirtschaftliches „Squeeze Out“ unbequemer Minderheitsgesellschafter missbrauchen, Oben 1. Dazu oben 1. a). 316 Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 217, 240 UmwG, S. 218 / 233; zustimmend Kallmeyer / Dirksen, § 240 Rdn. 6; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 240 Rdn. 7; Widmann / Mayer / Rieger, § 240 UmwG Rdn. 46; Widmann / Mayer / Vossius, § 217 UmwG Rdn. 129. 314 315

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

indem sie diese in die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters zu drängen sucht. Nicht eindeutig geregelt ist, ob die so geschützten Gesellschafter dem Beschluss zwar zustimmen können, aber dennoch den Protokollwiderspruch erklären und gemäß §§ 207 ff. UmwG aus der Zielrechtsform austreten dürfen. Nach den bisherigen Ergebnissen dieser Arbeit ist ein Ausschluss des Austrittsrechts jedenfalls nicht dadurch zu rechtfertigen, dass die neuen Komplementäre den Formwechsel durch die Verweigerung ihrer Zustimmung in toto hätten verhindern bzw. den Wechsel in eine Kommanditbeteiligung hätten verlangen können. Bedenken gegen eine Austrittsmöglichkeit ergeben sich jedoch aus anderen Gründen. Das Nebeneinander von Komplementären und Kommanditisten bzw. Kommanditaktionären ist ein Wesensmerkmal der Kommanditgesellschaftsformen. Dementsprechend stellt das Ausscheiden des letzten Komplementärs einer KG einen ungeschriebenen Auflösungsgrund dar. Die aufgelöste KG kann sich nach h. M. kraft Gesetzes in eine oHG umwandeln, wenn kein Komplementär aufgenommen wird bzw. kein Kommanditist die Stellung eines Komplementärs annimmt oder wenn die Kommanditisten die Liquidation nicht nachhaltig betreiben.317 Indem sich ein Anteilsinhaber der formwechselnden Gesellschaft bereit erklärt, zukünftig die Stellung eines Komplementärs zu bekleiden, trägt er also dazu bei, dass die normativen Voraussetzungen für den Fortbestand der Gesellschaft in der neuen Rechtsform erfüllt werden. Die Bedeutung der Zustimmung geht also in diesem Fall über die Erklärung des Einverständnisses mit einer zukünftigen Belastung hinaus.318 Könnten die Komplementäre nach dem Formwechsel aus der neu entstandenen Kommanditgesellschaft ausscheiden, bestünde die Gefahr, dass durch den Austritt aller Komplementäre die Gesellschaft zu liquidieren wäre. Alternativ müssten sich die verbleibenden Gesellschafter sich zur Aufnahme eines Komplementärs oder zur Fortführung der Gesellschaft als oHG entschließen. Das Ziel des Formwechsels würde also verfehlt. Dies wäre keine sachgerechte und daher vom Gesetzgeber sicherlich auch nicht gewollte Folge des Austrittsrechts. Im Übrigen verhielte sich ein zukünftiger Komplementär in aller Regel auch widersprüchlich, falls er zunächst seine Zustimmung erklären und dann den Austritt begehren würde. Wer einwilligt, in einer zukünftigen Gesellschaftsform die 317 Vgl. BGHZ 6, 113, 116; BGHZ 68, 81, 82; BGH, NJW 1979, 1705, 1706; BayObLG, ZIP 2000, 1214, 1215; Eckardt, NZG 2000, 449, 454; Ebenroth / Boujong / Joost / Lorz, § 131 Rdn. 31; Schlegelberger / K. Schmidt, § 131 Rdn. 43 / 71; abw. Frey / v. Bredow, ZIP 1998, 1621, 1622 f. (für Auflösung ohne Ausscheiden des letzten Komplementärs); MünchKommHGB / Grunewald, § 161 Rdn. 3 (für Umwandlung in oHG, sofern Liquidation nicht beschlossen wird). 318 Vgl. auch die Regierungsbegründung, bei Ganske, § 217 UmwG, S. 214, die in diesem Zusammenhang auf § 218 II UmwG verweist.

IV. Sonderfrage: Verlust oder Ruhen von Mitgliedschaftsrechten

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Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters zu übernehmen, bringt damit zum Ausdruck, Verantwortung für die Geschicke der Gesellschaft zu übernehmen, falls sich die Mehrheit für einen solchen Formwechsel findet. Hierzu würde es in deutlichem Widerspruch stehen, den Formwechsel zum Anlass für einen Austritt zu nehmen. Den Gesellschaftern, die nach dem Formwechsel die Stellung eines Komplementärs übernommen und damit auch dem Formwechsel zugestimmt haben, ist amit die Möglichkeit des Austritts gemäß § 207 UmwG prinzipiell verwehrt. Dies gilt allerdings nicht wegen der mit dem Zustimmungsrecht verbundenen Hinderungsmacht, sondern unter Berücksichtigung des mit der Zustimmung verbundenen besonderen Bekenntnisses zum Fortbestand der Gesellschaft in der gewählten Zielrechtsform.

IV. Sonderfrage: Verlust oder Ruhen von Mitgliedschaftsrechten Schließlich stellt sich bezüglich der persönlichen Austrittsvoraussetzungen noch die besondere Frage, ob auch solche Anteilsinhaber zum Austritt berechtigt sind, deren Mitgliedschaftsrechte aufgrund der Verletzung von Mitteilungspflichten über wesentliche Beteiligungen gemäß § 20 VII AktG (ggf. i. V. m. § 21 IV AktG) oder § 28 WpHG ruhen oder nicht bestehen. Das Schrifttum erörtert diesen Problembereich allenfalls am Rande, wobei die Tendenz zu einer strengen Auslegung zu Lasten der Mitteilungspflichtigen zu erkennen ist.319

1. Zu den Mitteilungspflichten und den Sanktionen eines Verstoßes Folgende Mitteilungspflichten stehen hier in Rede: – Die Pflicht zur Anzeige des Erwerbs von mehr als 25 % (Sperrminorität) und / oder 50 % (Mehrheitsbeteiligung) der Aktien einer Gesellschaft durch ein Unternehmen. Diese Pflicht obliegt dem Unternehmen, das die Aktien erworben hat, gegenüber der Gesellschaft, an der die Beteiligung besteht (§ 20 I, IV AktG).320 319 Vgl. MünchKommAktG / Bayer, § 20 Rdn. 77; Emmerich / Habersack / Emmerich, § 20 Rdn. 47; Assmann / Schneider / U. Schneider, § 28 Rdn. 32; Schwark / Schwark, § 28 Rdn. 8; abw. Hüffer, Festschrift für Boujong, S. 277, 288. 320 Zu Voraussetzungen, Inhalt und Adressat der Mitteilung gemäß § 20 I und IV AktG näher KölnKommAktG / Koppensteiner, § 20 Rdn. 9 – 11 / 13 / 17 – 31; GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 16 – 32 / 36 / 39 – 54.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

– Des Weiteren die Pflicht zur Anzeige des Erwerbs einer Sperrminorität und / oder einer Mehrheitsbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft (AG, KGaA oder GmbH) durch eine AG bzw. eine KGaA.321 Diese Pflicht obliegt der Gesellschaft, die die Anteile erworben hat, gegenüber der betreffenden Kapitalgesellschaft (§ 21 I, II AktG).322 – Und schließlich drittens die Pflicht zur Anzeige eines Erwerbs von 5 %, 10 %, 25 % oder 75 % der Stimmrechte an einer börsennotierten Gesellschaft,323 ferner des veräußerungsbedingten Unterschreitens einer der genannten Schwellen und im Fall der erstmaligen Börsenzulassung auch einer die 5 %-Schwelle überschreitenden Beteiligung. Diese Mitteilungspflichten obliegen jedem Aktionär gegenüber der Gesellschaft sowie gegenüber dem Bundesaufsichtsamt (§ 21 I, Ia WpHG).

Aufgrund von § 21 I, II AktG können daher Mitteilungspflichten nicht nur hinsichtlich Aktienpaketen an formwechselnden Aktiengesellschaften bzw. Kommanditgesellschaften auf Aktien, sondern auch bezüglich Beteiligungen an formwechselnden Gesellschaften m. b. H. bestehen. Die Sanktionen eines Verstoßes gegen die genannten Mitteilungspflichten wurden mit dem 3. Finanzmarktförderungsgesetz324 durch Neufassung bzw. Änderung der §§ 20 VII, 21 IV AktG, 28 WpHG aneinander angeglichen.325 Grundsätzlich gilt, dass die „Rechte aus Aktien“326 bzw. die „Rechte aus Anteilen“327 des Mitteilungspflichtigen für den Zeitraum, in welchem eine Mitteilungspflicht unerfüllt bleibt, nicht „bestehen“.328 Dies gilt für Ansprüche auf Auszahlung von Dividenden bzw. Gewinn (vgl. §§ 58 IV AktG, 29 I GmbHG) sowie für etwaige Ansprüche auf ein Abwicklungsguthaben (vgl. §§ 271 AktG, 72 GmbHG) nur dann nicht, wenn die Mitteilung unvorsätzlich unterlassen wurde und nachgeholt worden ist.329 §§ 20 VII, 21 IV AktG, 28 WpHG etablieren demnach ein grundsätzlich zweistufiges Sanktionssystem, das auf einer verschuldensabhängigen Differenzierung Nicht aber einer GmbH; vgl. dazu GroßKommAktG / Windbichler, § 21 Rdn. 6. Zu Voraussetzungen, Inhalt und Adressat der Mitteilung gemäß § 21 I, II AktG vgl. näher KölnKommAktG / Koppensteiner, § 21 Rdn. 2 f.; GroßKommAktG / Windbichler, § 21 Rdn. 6 – 10. 323 Dies kann eine AG oder eine KGaA sein; Assmann / Schneider / U. Schneider, § 21 Rdn. 48. 324 Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften vom 24. 3. 1998, BGBl. I, S. 529. 325 Dazu auch Regierungsbegründung zum 3. Finanzmarktförderungsgesetz, BR-Drucks. 605 / 97, S. 59. 326 §§ 20 VII 1 AktG, 28 S. 1 WpHG. 327 § 21 IV 2 AktG. 328 §§ 20 VII 1, 21 IV 1 AktG, 28 S. 1 WpHG. 329 §§ 20 VII 2, 21 IV 2 AktG, 28 S. 2 WpHG. 321 322

IV. Sonderfrage: Verlust oder Ruhen von Mitgliedschaftsrechten

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basiert: Hat der Mitteilungspflichtige die Mitteilung vorsätzlich unterlassen bzw. kann er geringeres oder fehlendes Verschulden nicht beweisen, verliert er die Rechte aus seinen Anteilen bezogen auf den Zeitraum, in dem eine Mitteilungspflicht besteht und unerfüllt bleibt. Mit Nachholung der Mitteilung leben die Rechte lediglich mit Wirkung ex nunc auf.330 Hat der Mitteilungspflichtige die Mitteilung unvorsätzlich unterlassen und kann er dies beweisen, „ruhen“331 bestimme Rechte lediglich. Mit einer Nachholung der Mitteilung leben diese Rechte dann mit Wirkung ex tunc wieder auf.332 Zu unterscheiden sind demnach solche Rechte, die ausnahmslos untergehen und solche, die den §§ 20 VII 2, 21 IV 2 AktG, 28 S. 2 WpHG unterfallen und daher – abhängig vom Grad des Verschuldens – entweder unwiederbringlich untergehen oder nur ruhen. Die anspruchsbezogene Differenzierung erscheint sachlich kaum nachvollziehbar und die Materialien lassen eine Rechtfertigung vermissen. Es verwundert daher nicht, dass die enge Fassung der §§ 20 VII 2, 21 IV 2 AktG, 28 S. 2 WpHG zu Diskussionen und rechtspolitischer Kritik Anlass gibt.333

2. Fortbestand der Mitgliedschaft des Mitteilungspflichtigen Vorfrage dafür, ob das Austrittsrecht den Sanktionsfolgen der §§ 20 VII, 21 IV AktG, 28 WpHG unterfällt, ist zunächst, ob die bisherige Mitgliedschaft des Mitteilungspflichtigen nach dem Formwechsel überhaupt fortbesteht. Es geht also zunächst darum, ob auch Kapitalgesellschafter, die die ihnen obliegenden Mitteilungspflichten verletzt haben, weiterhin Mitglieder in der Zielrechtsform bleiben. Hierfür spricht, dass § 202 I Nr. 2 UmwG den Fortbestand der Mitgliedschaft kraft Gesetzes vorsieht. Ferner würde der Verlust der Mitgliedschaft im Falle des Formwechsels die Substanz der Mitgliedschaft selbst betreffen. Eine derart weitgehende Sanktion wollte der Gesetzgeber mit den §§ 20 VII, 21 IV AktG, 28 WpHG grundsätzlich nicht verbunden sehen.334 Zwar mutet der Gesetzgeber (wie bereits dargestellt) einem Mitteilungspflichtigen, der gegen die Mitteilungspflicht vorsätzlich verstoßen hat, sogar den entschädigungslosen Untergang des Anteils 330 Arends, S. 20 f.; Gelhausen / Bandey, WPg 2000, 497, 498; Hägele, NZG 2000, 726, 727; Hüffer, § 20 Rdn. 12; Neye, ZIP 1996, 1853, 1857; Witt, WM 1998, 1153, 1157. 331 Hüffer, § 20 Rdn. 13. 332 Statt aller Hüffer, § 20 Rdn. 13; Witt, WM 1998, 1153, 1157. 333 Dazu Arends, S. 23; Hüffer, § 20 Rdn. 13; Witt, WM 1998, 1153, 1157 (die unterbliebene Nennung des Bezugsrechts in §§ 20 VII 2, 28 S. 2 WpHG kritisierend); abweichend GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 79 (die Regelung als Klarstellung befürwortend); wiederum abweichend MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 68 Rdn. 133 (Bezugsrecht unterfalle gar nicht der Sanktion der §§ 20 VII, 21 IV AktG; 28 WpHG). 334 Vgl. die Regierungsbegründung zum 3. Finanzmarktförderungsgesetzes, BR-Drucks. 605 / 97, S. 95; dazu auch Neye, ZIP 1996, 1853, 1857.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

infolge eines Liquidationsbeschlusses zu. Auch sind sachliche Parallelen zwischen einer Liquidation und einem Formwechsel nicht von der Hand zu weisen.335 Deshalb könnte zunächst daran gedacht werden, dass mit dem Formwechsel sogar die Mitgliedschaft des Mitteilungspflichtigen untergeht. Der Gesetzgeber hat sich aber mit der Einbeziehung des Liquidationsguthabens in die Sanktionen der Mitteilungspflichtverletzung zu seiner eigenen Begründung in Widerspruch gesetzt, weil hiermit gerade doch ein Eingriff in die Substanz der Mitgliedschaft verbunden ist.336 Dementsprechend ist die rechtspolitische Beurteilung der Einbeziehung dieses Anspruches im Schrifttum besonders umstritten.337 Jedenfalls hat die Einbeziehung des § 271 AktG in die Sanktionierung der Mitteilungspflichtverletzung Ausnahmecharakter. Es ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bezüglich § 271 AktG für einen Einzelfall – wohl unreflektiert – zum Zwecke der Prävention einer besonders drastischen Sanktion verschrieben hat.338 Die Einbeziehung des Anspruches auf einen anteiligen Abwicklungsüberschuss kann deshalb nicht als Leitbild für eine weite Gesetzesauslegung in Bezug auf die von der Sanktionsfolge erfassten Rechte dienen. Vielmehr ist im Grundsatz davon auszugehen, dass Rechtsverluste, die einen Eingriff in die Substanz der Mitgliedschaft bedeuten würden, als Folge der §§ 20 VII, 21 IV AktG, 28 WpHG nicht in Betracht kommen. Damit bleibt die Mitgliedschaft mitteilungspflichtiger Anteilsinhaber nach dem Formwechsel erhalten. Insbesondere können diese nach dem Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft den Umtausch ihrer Anteile verlangen (vgl. § 248 UmwG). Zwar kann man insoweit begrifflich durchaus von einem „Recht aus dem Anteil“ an der Ausgangsrechtsform sprechen. Doch ist dieser Umtausch eigentlich nur ein Vollzugsakt des gemäß § 202 I Nr. 2 S. 1 UmwG ex lege eintretenden Erwerbs der Mitgliedschaft in der Zielrechtsform.339 Auch der Umstand, dass eine MitteilungsAllgemein dazu Wiedemann, ZGR 1999, 568, 576. Ebenso GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 83; Witt, WM 1998, 1153, 1157 (dort Fn. 37); zu § 20 VII AktG a. F. auch Hüffer, Festschrift für Boujong, S. 277, 285 f. 337 Ablehnend de lege ferenda Hüffer, § 20 Rdn. 13; MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 68 Rdn. 132; GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 83; Witt, WM 1998, 1153, 1157; ablehnend de lege lata zu § 20 VII AktG a. F. Hüffer, Festschrift für Boujong, S. 277, 285 f.; D. Schäfer, BB 1966, 1004, 1007; die Regelung befürwortend hingegen MünchKommAktG / Bayer, § 20 Rdn. 77, rechtspolitische Berechtigung offenlassend Emmerich / Habersack / Emmerich, § 20 Rdn. 58. In der Sache wird hier – befördert durch die Unklarheiten der Gesetzesbegründung – der Streit um die richtige Auslegung des § 20 VII AktG a. F. unter rechtspolitischen Vorzeichen weitergeführt. Die überwiegende Ansicht im Schrifttum sah vom Präventionszweck des § 20 VII AktG a. F. allerdings auch den Verlust der Rechte aus § 271 AktG erfasst; so Heinsius, Festschrift für Fischer, S. 215, 234; Baumbach / Hueck / G. Hueck, AktG, § 20 Rdn. 17; KölnKommAktG / Koppensteiner, § 20 Rdn. 50; Geßler / Hefermehl / Geßler, § 20 Rdn. 73. 338 Demgegenüber meint GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 83, die Einbeziehung des Anspruches aus § 271 AktG gehe über Zweck des § 20 VII AktG n. F. hinaus. Auf den Präventionszweck zur Rechtfertigung einer Einbeziehung gemäß § 20 VII AktG a. F. verweist KölnKommAktG / Koppensteiner, § 20 Rdn. 50; ähnlich Geßler / Hefermehl / Geßler, § 20 Rdn. 73. 339 Allgemein dazu Lutter / Happ, § 248 Rdn. 4 / 21. 335 336

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pflicht fortbesteht,340 etwa wenn eine Aktiengesellschaft gegenüber einer Kapitalgesellschaft gemäß § 21 I AktG oder § 21 II AktG mitteilungspflichtig war und diese in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform umgewandelt wird, kann daher diesem Recht nicht entgegenstehen.341 Besteht daher die Mitgliedschaft des Mitteilungspflichtigen gemäß § 202 I Nr. 2 UmwG fort, bleibt die Frage offen, ob diesem jedenfalls das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG verwehrt ist.

3. Zum Austrittsrecht des Mitteilungspflichtigen Im Hinblick auf die Existenz eines Austrittsrechts aus § 207 UmwG stellen sich im wesentlichen drei Fragen, auf die im Folgenden näher eingegangen werden soll. Fraglich ist zunächst, ob das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG ein „Recht aus der Aktie“ bzw. ein „Recht aus dem Anteil“ an der formwechselnden Gesellschaft ist. Aus der Regierungsbegründung geht hervor, dass unter diesen Begriff grundsätzlich alle Verwaltungsrechte und Vermögensrechte bzw. die Ansprüche hieraus zu subsumieren sind.342 Hüffer vertrat allerdings zu § 20 VII AktG a. F. die Ansicht, dass auch Abfindungsoptionen, die den Aktionär vor Rechtsbeeinträchtigungen schützen sollen, nicht unter den Begriff des „Rechts aus der Aktie“ subsumiert werden könnten.343 Jedenfalls für den Formwechsel kann die Ansicht Hüffers nicht überzeugen. Zwar kann die Mitgliedschaft im Zuge eines Formwechsels eine tiefgreifende Strukturänderung erfahren, wodurch das Austrittsrecht gerechtfertigt ist. Wie bereits ausgeführt, sichert § 202 I Nr. 2 S. 1 UmwG aber gerade deren Fortbestand als solche. Von einem Substanzverlust im Sinne der zitierten Gesetzesbegründung zu den §§ 20 VII, 21 IV AktG, 28 WpHG kann also nicht gesprochen werden. Damit hindert die Verletzung einer der hier erörterten Mitteilungspflichten gemäß §§ 20 VII 1, 21 IV 1 AktG, 28 S. 1 WpHG grundsätzlich das Entstehen eines Abfindungs- bzw. Austrittsrechts des Mitteilungspflichtigen. 344 Fraglich ist zweitens, bis zu welchem Zeitpunkt eine Erfüllung der Mitteilungspflichten für das Austrittsrecht von vornherein noch unschädlich ist, d. h. also, ab welchem Zeitpunkt das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG im Sinne der §§ 20 VII Dazu jüngst Widder, NZG 2004, 275, 276. Hingegen leben wegen der Identität des Rechtsträgers bereits erfüllte Mitteilungspflichten mit dem Formwechsel nicht wieder auf; Schäfer / Opitz, § 21 Rdn. 22; Widder, NZG 2004, 275, 276 (Fn. 15); a. A. Heppe, WM 2002, 60, 70 unter nicht überzeugendem Verweis auf den Umstand der Firmenänderung. 342 Regierungsbegründung zum 3. Finanzmarktförderungsgesetz, BR-Drucks. 605 / 97, S. 95. 343 Festschrift für Boujong, S. 277, 288 (im Hinblick auf § 305 AktG). 344 Ebenso, wenn auch vorsichtig Assmann / Schneider / U. Schneider, § 28 Rdn. 32: dies sei „naheliegend“. 340 341

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1, 21 IV 1 AktG, 28 S. 1 WpHG „besteht“ bzw. gerade aufgrund der Verletzung von Mitteilungspflichten „nicht besteht“. In Betracht kommt der Zeitpunkt der Beschlussfassung, des Wirksamwerdens des Formwechsels (§ 201 UmwG) oder der Ausübung des Austrittsrechts (§ 209 UmwG). Die Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunktes entscheidet darüber, wann im Einzelfall eine Mitteilung zur Verhinderung eines Rechtsverlustes noch rechtzeitig ist.345 Käme es z. B. auf den Zeitpunkt der Eintragung des Formwechsels an, fehlte es bereits an der Nichterfüllung der Mitteilungspflicht, wenn der betreffende Anteilsinhaber die Mitteilung nach der Beschlussfassung, aber vor der Eintragung abgibt. Eine Einrede gegenüber dem Austrittsbegehren würde dann gar nicht erst entstehen. Im Schrifttum herrscht im Grundsatz Einigkeit darüber, dass sich der für den Rechtsverlust maßgebliche Zeitpunkt nach der Entstehung des konkreten Anspruchs richtet: Ein Dividendenanspruch unterfällt den §§ 20 VII 1, 21 IV 1 AktG, 28 S. 1 WpHG, wenn die Mitteilung nicht bis zum Gewinnverwendungsbeschluss (§ 174 AktG) erfolgt ist,346 ein Anspruch aus § 271 AktG, wenn die Mitteilung nicht bis zum Liquidationsbeschluss,347 ein Bezugsanspruch aus § 186 I 1 AktG, wenn die Mitteilung nicht bis zum Kapitalerhöhungsbeschluss348 gemacht wurde. Umstritten ist jedoch, ob bei eintragungsbedürftigen Beschlüssen auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung oder den Zeitpunkt der Eintragung abzustellen ist. Für den Anspruch auf junge Aktien gemäß § 186 I 1 AktG will insbesondere Koppensteiner auf die Eintragung des Beschlusses abstellen, da erst dann der Beschluss wirksam werde.349 Diese Argumentation lässt sich auf die Situation beim Formwechsel übertragen. Der Formwechsel wird gemäß §§ 201, 202 I UmwG nicht bereits mit dem Beschluss, sondern erst mit der Eintragung der neuen Rechtsform wirksam. Da gemäß § 207 I UmwG der Austritt aus der Zielrechtsform erfolgt, ist davon auszugehen, dass der konkrete Anspruch auf Durchführung des Austritts frühestens mit dem Wirksamwerden des Formwechsels entsteht. Die im Schrifttum Vgl. MünchKommAktG / Bayer, § 20 Rdn. 81; Hüffer, § 20 Rdn. 15. Vgl. MünchKommAktG / Bayer, § 20 Rdn. 70; Emmerich / Habersack / Emmerich, § 20 Rdn. 53; Gelhausen / v. Bandey, WPg 2000, 497, 500; Hüffer, § 20 Rdn. 15; MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 68 Rdn. 130; Neye, ZIP 1996, 1853, 1857; Assmann / Schneider / U. Schneider, § 20 Rdn. 26; GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 74. 347 Vgl. Burgard, S. 60 f.; Emmerich / Habersack / Emmerich, § 20 Rdn. 59; MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 68 Rdn. 132; abw. wohl GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 83, die die Aufstellung der Schlussbilanz als frühest möglichen Zeitpunkt betrachtet. 348 Vgl. MünchKommAktG / Bayer, § 20 Rdn. 60; Hüffer, § 20 Rdn. 16; MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 68 Rdn. 133; Neye, ZIP 1996, 1853, 1857; Assmann / Schneider / U. Schneider, § 20 Rdn. 29. GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 78; a. A. Heinsius, Festschrift für Fischer, S. 205, 233; D. Schäfer, BB 1966, 1004, 1006, die auf den Ablauf der Bezugsfrist abstellen wollen. 349 KölnKommAktG / Koppensteiner, § 20 Rdn. 45; vgl. aber auch Hüffer, Festschrift für Boujong, S. 277, 293, der im Grundsatz ebenfalls davon ausgeht, dass das Wirksamwerden bzw. die Eintragung des Beschlusses maßgeblich ist, wenn hiervon die Anspruchsentstehung abhängt. 345 346

IV. Sonderfrage: Verlust oder Ruhen von Mitgliedschaftsrechten

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überwiegende Ansicht350 lehnt die Auffassung Koppensteiners allerdings ab. Der Zeitpunkt der Beschlussfassung sei für alle Beteiligten eindeutig und im Voraus bekannt, so dass dessen Maßgeblichkeit dem Gebot der Rechtssicherheit entspreche.351 Ferner wirkten sich die Machtverhältnisse in der Gesellschaft vor allem bei der Beschlussfassung aus und es sei Zweck der sanktionierten Mitteilungspflichten, diese Machtverhältnisse offen zu legen.352 Außerdem sei die Verwaltung aufgrund des Beschlusses verpflichtet, die Eintragung zu betreiben.353 Übertragen auf den Formwechsel wäre hieraus zu folgern, dass die Mitteilung bis zum Beginn der Versammlung,354 in der der Umwandlungsbeschluss gefasst worden ist, erfolgt sein muss. Der h. M. ist auch für das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG zu folgen. Sie entspricht dem Zweck der Sanktionsnormen, die Mitteilungspflichtigen durch die Gefahr eines grundsätzlich umfassenden Rechtsverlustes von Anfang an zur Erfüllung ihrer Mitteilungspflichten anzuhalten.355 Aus den Materialien zum 3. Finanzmarktförderungsgesetz geht auch hervor, dass für das Bezugsrecht die Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses den für die noch rechtzeitige Erfüllung der Mitteilungspflichten maßgeblichen Zeitpunkt markiert.356 Eine vergleichsweise mildere Sanktion im Hinblick auf das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG ist sachlich nicht angebracht. Immerhin diskussionswürdig ist schließlich drittens, ob das Nachholen der Mitteilung rückwirkend zum Aufleben des Austrittsrechts führt, wenn die Mitteilung zuvor lediglich fahrlässig unterblieben war. Hiergegen spricht de lege lata der Umkehrschluss aus dem Wortlaut der §§ 20 VII 2 AktG, 28 S. 2 WpHG, in denen das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG ebenso wenig wie andere Abfindungsrechte oder das Bezugsrecht genannt wird. Für die Beschränkung der Entlastungsmöglichkeit auf die Fälle der Dividende und des Liquidationsüberschusses ist allerdings ein sachlicher Grund nicht erkennbar. Allenfalls wäre eine Beschränkung der Ausnahmeregel auf den Verlust von Ansprüchen aus § 271 AktG denkbar, weil dieser wie bereits ausgeführt eine besonders scharfe Sanktion darstellt. Eine analoge Anwendung der §§ 20 VII 2, 21 IV 2 AktG, 28 S. 2 WpHG auf den Verlust des Austrittsrechts gemäß § 207 UmwG ist im Hinblick auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut dennoch nicht angebracht. Die Entscheidung, ob die Ausnahmeregelung auf Ansprüche aus § 271 AktG zu beschränken oder aber allgemein auf alle von der Sanktion erfassten Rechte zu erstrecken ist, kann nicht 350 MünchKommAktG / Bayer, § 20 Rdn. 61; Burgard, S. 60 f.; Hüffer, § 20 Rdn. 16; ders., Festschrift für Boujong, S. 277, 292 f.; MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 68 Rdn. 133; Neye, ZIP 1996, 1853, 1857; Assmann / Schneider / U. Schneider, § 20 Rdn. 29. GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 78. 351 Burgard, S. 60; GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 78. 352 Burgard, S. 60. 353 GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 78. 354 Dazu näher Burgard, S. 61. 355 Vgl. Ausschussbericht zu §§ 20, 21 AktG a. F. bei Kropff, §§ 20, 21, S. 42. 356 Vgl. Regierungsbegründung, BR-Drucks. 605 / 97, S. 96.

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3. Kap.: Persönliche Voraussetzungen des Austrittsrechts

vom Normanwender getroffen werden, sondern sollte dem Gesetzgeber überlassen bleiben. Ginge man de lege ferenda oder – entgegen dem vorstehend eingenommenen Standpunkt – sogar rechtsfortbildend für die lex lata davon aus, dass das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG im Falle einer bloß fahrlässigen Pflichtverletzung den §§ 20 VII 2, 21 IV 2 AktG, 28 S. 2 WpHG unterfiele, hätte dies besondere Implikationen für die Ausübung des Teilnahmerechts. Allgemein ist unstreitig, dass alle Mitverwaltungsrechte und damit neben dem Stimmrecht auch das Teilnahmerecht der Sanktion der §§ 20 VII 1, 21 IV 1 AktG, 28 S. 1 WpHG unterfallen.357 Danach könnte dem Mitteilungspflichtigen der Zugang zur Versammlung, die über den Formwechsel beschließen soll, gemäß §§ 20 VII 1, 21 IV 1 AktG, 28 S. 1 WpHG an sich versagt werden. Dies hätte aber zur Folge, dass der Mitteilungspflichtige den nach § 207 UmwG erforderlichen Protokollwiderspruch nicht erklären könnte und auch kein Fall des § 29 II UmwG358 gegeben wäre. Gestattete man dem Mitteilungspflichtigen noch nach der Beschlussfassung den Nachweis fehlenden Vorsatzes und die Nachholung der Mitteilung, wäre insofern also auch hinsichtlich des Teilnahmerechts eine Ausnahme angebracht. Den Betroffenen müsste dann jedenfalls die Teilnahme an der Versammlung zur Erklärung des Protokollwiderspruches – nicht zur Abstimmung über den Beschlussantrag – ermöglicht werden. Wollte man nämlich den Austritt ausnahmsweise ermöglichen, wäre es widersprüchlich, diesen letztlich doch am fehlenden Widerspruch scheitern zu lassen. Umgekehrt wäre es dem Schutzzweck des Widerspruchserfordernisses nicht zu vereinbaren, die Mitteilungspflichtigen – etwa durch eine analoge Anwendung der §§ 29 II, 207 II UmwG – von der Verpflichtung zur Erklärung des Protokollwiderpruches auszunehmen und damit gegenüber den anderen Anteilsinhabern zu privilegieren. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG – als Recht aus dem Anteil an der formwechselnden Kapitalgesellschaft – gemäß den Rechtsfolgenanordnungen in §§ 20 VII 1, 21 IV 1 AktG, 28 S. 1 WpHG nicht besteht, sofern der Anteilsinhabern eine der in §§ 20 I, IV, 21, I, II AktG, 21 I, Ia WpHG geregelten Mitteilungspflichten nicht bis zum Beginn der Versammlung, in der über den Formwechsel Beschluss gefasst wird, erfüllt hat. De lege ferenda ist zu erwägen, ob im Falle einer unvorsätzlichen Verletzung der Mitteilungspflicht das Austrittsrecht nicht wieder aufleben sollte, sofern die Mitteilung bis zur Eintragung des Formwechsels nachgeholt wird. Folgt man diesem Vorschlag, wäre der Mitteilungspflichtige trotz eines Verstoßes gegen seine Mitteilungspflicht auch zur Versammlung zuzulassen, allerdings nur insoweit, wie dies zur Erklärung des Protokollwiderspruchs erforderlich ist.

357 Statt vieler Burgard, S. 58; GroßKommAktG / Windbichler, § 20 Rdn. 72; ausf. Quack, Festschrift für Semler, S. 581, 588 f.; vgl. auch KG, AG 1990, 500 f. (zum Auskunftsrecht); LG Hannover, AG 1993, 187, 188 f. (zum Stimmrecht). 358 Vgl. dazu oben I. 4. a).

4. Kapitel

Beendigung der Mitgliedschaft Liegen die persönlichen Austrittsvoraussetzungen vor, so kann der Berechtigte die Beendigung der Mitgliedschaft herbeiführen. Problematisch ist in diesem Zusammenhang der rechtstechnische Vollzug dieser Beendigung und die Rechtsstellung der Ausscheidenden bis zum endgültigen Ausscheiden (unten I). Ferner ist fraglich, inwieweit der Ausgeschiedene wie ein Gründer neben den in der Gesellschaft verbleibenden Anteilsinhabern haften kann (unten II). Ungeklärt ist weiter, ob und inwieweit § 207 UmwG auch zur „teilweisen Beendigung“ der Mitgliedschaft berechtigt (unten III). Schließlich ist auf das Verhältnis des Austrittes nach § 207 UmwG und der Befugnis zur Einleitung des Spruchverfahrens gemäß § 212 UmwG näher einzugehen (unten IV).

I. Rechtstechnischer Vollzug und Mitgliedschaft in den „Zwischenphasen“ Nach dem Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft vollzieht sich der Austritt gemäß § 207 I 1 UmwG durch Übertragung des Kapitalgesellschaftsanteils auf die umgewandelte Gesellschaft. Vor allem im Rahmen des § 207 I 1 UmwG stellt sich damit die Frage, welche Rechte den Anteilsinhabern zwischen Erklärung des Austritts nach § 209 UmwG und dem endgültigen Verlust der Mitgliedschaft zustehen. Für § 207 I 2 UmwG ist das Problem vorrangig, zu welchem Zeitpunkt die Mitgliedschaft überhaupt endet.

1. Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft Beim Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft erfolgt der Austritt aus der Sicht des Anteilsinhabers regelmäßig in drei1 Schritten: erstens durch Erklärung des Protokollwiderspruchs vor dem Formwechsel,2 zweitens durch die endgültige Erklärung des Austritts nach dem Formwechsel3 und drittens durch die Übertragung des 1 Dies im Gegensatz zum ungeschriebenen Austrittsrecht, wo von einem „zweistufigen“ Austritt gesprochen werden kann; so Hülsmann, GmbHR 2003, 198, 199. 2 Dazu und zu dessen Entbehrlichkeit oben 3. Kapitel, I. 3 Dazu näher oben 2. Kapitel.

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

Anteils an der Kapitalgesellschaft auf die umgewandelte Gesellschaft,4 die schließlich zur Beendigung der Mitgliedschaft führt. a) Der Zeitraum zwischen Widerspruch und Austrittserklärung aa) Grundsatz Die widersprechenden Anteilsinhaber sind durch den Widerspruch als potentiell Austretende gekennzeichnet. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Zeit zwischen der Erklärung des Widerspruchs bzw. dem Formwechsel und der endgültigen Bekundung des Austrittswillens relativ lang sein kann. Der Gesetzgeber hat diese ggf. längere Zwischenphase mit § 209 S. 2 UmwG bewusst in Kauf genommen.5 Hierbei ist zu beachten, dass mit dem Widerspruch der Austritt keineswegs endgültig bekundet ist. Vielmehr können die widersprechenden Anteilsinhaber grundsätzlich frei darüber entscheiden, ob sie später innerhalb der Fristen des § 209 UmwG tatsächlich den Austritt erklären wollen. Auch dies folgt insbesondere aus § 209 S. 2 UmwG, der es ermöglicht, den Austritt vom Ausgang eines etwaigen Spruchverfahrens abhängig zu machen. Es ist also die Auffassung des Gesetzgebers, dass die Mitgliedschaft zwischen Widerspruch und Austrittserklärungen eine vollwertige ist, also keinen besonderen Beschränkungen unterliegt. Dies muss insbesondere auch für das Stimmrecht und grundsätzlich auch für das Recht auf den Gewinn bzw. die Dividende gelten. Treupflichtbindungen bei der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte aufgrund des Widerspruchs dürften – wenn überhaupt – nur in ganz besonderen Ausnahmefällen vorkommen.6 bb) Verhältnis von Gewinnausschüttungen und Abfindungsverzinsung (a) Problem Aus dem vorstehenden Grundsatz ergibt sich aber bezüglich der vom Widerspruch (jedenfalls bis zu endgültigen Erklärung des Austritts nach § 209 UmwG) unberührten Gewinnansprüche das Problem, dass der später Ausgeschiedene an 4 Auf die Einzelheiten des Übertragungsvorganges soll hier nicht eingegangen werden; vgl. dazu den Überblick bei Lutter / Decher, § 209 Rdn. 7. 5 Oben 2. Kapitel, IV. 2. 6 A. A. Veil, S. 125 f. Veil führt bezeichnender Weise aber keinen Fall an, in dem die Wahrnehmung der Herrschafts- und Vermögensrechte einer Treubindung unterliegen könnte. Wie hier Lutter / Grunewald, § 31 Rdn. 9; dies., Festschrift für Boujong, S. 175, 195; Liebscher, AG 1996, 455, 460; Semler / Stengel / Kalss, § 209 Rdn. 8; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 15.

I. Rechtstechnischer Vollzug und Mitgliedschaft in den „Zwischenphasen“

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sich gemäß § 208 UmwG i. V. m. §§ 30 I 2, 15 I 1 UmwG – für denselben Zeitraum, in dem er gewinnberechtigt war – die Verzinsung seiner Barabfindung mit 2 % über dem Basiszinssatz verlangen könnte. Diese Zinshöhe ist im Grundsatz eine durchaus angemessene Kompensation dafür, dass der Ausgeschiedene nicht sofort über die Abfindung verfügen und diese anderweitig anlegen konnte.7 Anders gewendet ist sie ein Ausgleich dafür, dass das Kapital weiter der Gesellschaft zur Verfügung stand. Zwar ist in der Gesetzesbegründung die Rede davon, dass durch die Verzinsung die Verzögerung eines etwaigen Spruchverfahrens durch die zahlungsverpflichtete Gesellschaft verhindert werden solle.8 Doch auch die dort zum Ausdruck gekommene rechtspolitische Sanktions- und Steuerungsfunktion der gesetzlichen Zinspflicht setzt gedanklich voraus, dass mit den Zinsen im Regelfall mindestens der Verbleib des arbeitenden Kapitals in der Gesellschaft wirtschaftlich abgegolten wird. Denn nur unter dieser Prämisse lohnt sich eine Verzögerung für die Abfindungsverpflichtete nicht. Und nur dann kann der beabsichtige Präventionszweck greifen. Eine ähnliche Situation besteht hinsichtlich der Ausgleichs- und Abfindungsregelungen in §§ 304, 305 AktG. Dort ist durch das Umwandlungsbereinigungsgesetz 1994 mit § 305 III 3 AktG n. F. eine § 15 II UmwG entsprechende Verzinsung der Barabfindung eingeführt worden. Nach § 304 I, II AktG sind den Aktionären im Unternehmensvertrag Ausgleichsansprüche zu gewähren. In einem Gewinnabführungsvertrag ist eine mindestens jährliche Ausgleichszahlung dafür vorzusehen, dass die Dividende mangels Bilanzgewinns notwendig ausfällt (§ 304 I 1 AktG). In einem bloßen Beherrschungsvertrag muss eine entsprechende Ergänzungszahlung garantiert werden, sofern und soweit spätere Dividenden hinter einer im Falle eines zu unterstellenden Gewinnabführungsvertrages geschuldeten Ausgleichszahlung zurückbleiben werden (§ 304 I 2 AktG).9 Gleichzeitig ist den außenstehenden Aktionären das Optionsrecht auf die nach § 305 III 3 AktG n. F. ggf.10 zu verzinsende Abfindung zu gewähren (§ 305 I AktG). Die Abfindungsoption kann erst nach Ablauf des Spruchverfahrens ausgeübt werden (§ 305 IV 3 AktG). Sie geht durch einen zwischenzeitlichen Bezug der Ausgleichszahlungen nicht unter.11 7 Vgl. zur baren Zuzahlung bei der Verschmelzung Widmann / Mayer / Heckschen, § 15 UmwG Rdn. 25; zu § 305 III 3 AktG Stimpel, AG 1998, 259, 260 f.; a. A. wegen fehlender Berücksichtigung von Zinseszinsen W. Meilicke, AG 1999, 103, 104 (ebenfalls zu § 305 III 3 AktG); kritisch zur Angemessenheit der gesetzlich vorgesehenen Verzinsung W. Meilicke / Heidel, DB 2003, 2267, 2268 f.; allgemein kritisch zur Verzinsung der baren Zuzahlung nach § 15 UmwG Phillipp, AG 1998, 264, 268 f. 8 Regierungsbegründung, bei Ganske, § 15 UmwG, S. 53. 9 Zum Kompensationszweck der Regelung nur Hüffer, § 304 Rdn. 1 / 5; zum Regelungsgehalt des § 304 I 2 Hüffer, § 304 Rdn. 6. 10 Wenn es sich um eine Barabfindung handelt (vgl. § 305 II Nr. 2, 3 AktG). 11 Vgl. BGHZ 138, 136, 142 (Beherrschungsvertrag); bestätigt durch BGH, AG 2003, 40, 41 (Gewinnabführungsvertrag).

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

(b) Erfordernis einer teleologischen Reduktion Zu der bei §§ 304, 305 AktG verorteten Frage konnte mittlerweile der BGH mit seiner Rütgers-Entscheidung vom 16. 9. 200212 Stellung beziehen. Nach Auffassung des II. Zivilsenats kommt eine – wie hervorgehoben wird – „theoretisch denkbare“ Kumulation von Ausgleich und Zinsen nicht in Betracht. Eine solche Kumulation sei unverhältnismäßig, mit dem Kompensationszweck der Ausgleichszahlung unvereinbar und vom Gesetzgeber mit Einfügung der Verzinsungsregelung nicht beabsichtigt.13 Der Senat schließt sich damit keineswegs überraschend einer im Zusammenhang mit §§ 304, 305 AktG unbestritten gebliebenen Schrifttumsansicht an. Diese spricht sich – mit erheblichen Unterschieden im Einzelnen – für eine Kürzung der nach dem Wortlaut in § 305 I, II, III 3 AktG geschuldeten Leistung (vollwertige Abfindung und Zinsen) unter der Berücksichtigung der vorherigen Inanspruchnahme von Ausgleichszahlungen (§ 304 I AktG) aus.14 In der Spruchpraxis der Oberlandesgerichte ist diese Auffassung grundsätzlich bestätigt worden.15 Der Entscheidung des BGH kann zunächst dem wiedergegebenen Grundsatz nach zugestimmt werden.16 Die Argumentation trifft ferner auch auf die Situation zu, dass einem gemäß § 207 UmwG ausscheidenden Gesellschafter nach dem Formwechsel und vor Erklärung des Austritts Gewinne ausgeschüttet worden sind. Die Kumulation der Ansprüche auf Auszahlung von Gewinn einerseits und auf Verzinsung der Abfindung andererseits würde auch beim Austritt gemäß § 207 UmwG zu einer unverhältnismäßigen Benachteiligung der umgewandelten Gesellschaft bzw. der verbleibenden Gesellschafter führen.17 Auch im Hinblick auf die Verweisungskette der §§ 208, 30 I 2, 15 II 1 UmwG liegt also eine Anschauungslücke des Gesetzgebers vor. Diese ist in Übereinstimmung mit der allgemeinen Ansicht zu § 305 III 3 AktG durch eine teleologische Restriktion zu schließen. 12 BGHZ 152, 29 („Rütgers“); bestätigt durch BGH, NZG 2003, 1017, 1018; BGH, DStR 2003, 2082; BGH, ZIP 2003, 1933, 1934 f. 13 BGHZ 152, 29, 32 („Rütgers“). 14 Ausf. insbesondere Liebscher, AG 1996, 455, 457 f.; W. Meilicke, AG 1999, 103, 105 f.; Stimpel, AG 1998, 259, 261 f.; E. Vetter, AG 2002, 383, 385 f.; aus der Kommentarliteratur MünchKommAktG / Bilda, § 305 Rdn. 94 – 99; Emmerich / Habersack2 / Emmerich, § 305 Rdn. 33; Hüffer5, § 305 Rdn. 26b; MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 70 Rdn. 94; differenzierend mit rechtspolitischen Folgerungen Jungmann, BB 2002, 1549, 1554. 15 So in der Vorinstanz OLG Hamm, AG 2002 413, 414; ferner im Grundsatz für teleologische Restriktion Hans. OLG Hamburg, AG 2002, 405, 410 f.; OLG Stuttgart, AG 2000, 428, 432; OLG Celle, AG 1999, 128, 131; OLG Düsseldorf, AG 1999, 89, 92; BayObLG ZIP 1998, 1872, 1876; OLG München, AG 1998, 239, 240; BayObLG, AG 1996, 127, 131. 16 Ebenso Kort, NZG 2002, 1139, 1140; Riegger / Rosskopf, BB 2003, 1026, 1027; Sinewe, NJW 2003, 270, 271. 17 Vgl. zum Umwandlungsrecht Lutter / Decher, § 208 Rdn. 15; Lutter / Grunewald, § 30 Rdn. 3; Liebscher, AG 1996, 455, 457; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 22; Semler / Stengel / Zeidler, § 30 Rdn. 20 f., § 208 Rdn. 6; andere Einschätzung anscheinend bei Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 15 Rdn. 19, § 30 Rdn. 12; 208 Rdn. 2; Widmann / Mayer / Heckschen, § 15 UmwG Rdn. 25; Widmann / Mayer / Vollrath, § 30 UmwG Rdn. 29.

I. Rechtstechnischer Vollzug und Mitgliedschaft in den „Zwischenphasen“

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Bestritten wird das Bedürfnis einer teleologischen Restriktion für das Umwandlungsrecht allerdings von Stratz. Dieser ist der Ansicht, die Rechtslage nach dem Umwandlungsgesetz sei eine andere, weil die Dividenden- und Gewinnansprüche der ausscheidenden Anteilsinhaber nicht garantiert seien. Eine teleologische Reduktion von § 15 II UmwG hätte die unpraktische Konsequenz, dass stets in jedem Einzelfall beurteilt werden müsste, ob und in welcher Höhe jeder Anteilsinhaber durch die gleichzeitige Zuwendung von Dividenden und Zinsen unangemessen bevorteilt werde.18 Diese Bedenken sind nicht einleuchtend. Der kumulative Bezug von Gewinnen und Zinsen führt immer zu einer unbilligen Benachteiligung der Gesellschaft. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, weshalb der Umstand, dass die Ausschüttung im Unterschied zu § 304 I AktG nicht garantiert ist, eine andere Wertung rechtfertigen sollte. Eine Abwägung im Einzelfall braucht hinsichtlich der Entscheidung über das „ob“ der Anrechnung damit nicht zu erfolgen. Zwar mag eine Abrechnung der bezogenen Gewinne19 – sofern man sie für erforderlich hält20 – einen gewissen Aufwand erfordern. Die hiermit verbundene Belastung erscheint aus Sicht der abfindungsverpflichteten Gesellschaft, um dessen Schutz es bei der in Rede stehenden Restriktion schließlich geht, aber allemal zumutbar. Im Übrigen besteht hinsichtlich dieses Details ebenfalls kein wesentlicher Unterschied zur Rechtslage gemäß §§ 304, 305 AktG, da die Ausgleichsansprüche nach § 304 AktG u. U. auch variabel ausgestaltet sein können.21 Ferner kann die Untergesellschaft unter Geltung eines Beherrschungsvertrages eine über der Mindestgarantie nach § 304 I 2 AktG liegende Dividende ausschütten.22 (c) Abgrenzung im Einzelnen Fraglich ist jedoch, auf welche Weise der Umstand eines vorherigen Gewinnbezugs bei der Auszahlung der Abfindung nebst Zinsen zu berücksichtigen ist. Klammert man die nicht zulässige Einbehaltung der Gewinne bis zur endgültigen Entscheidung über den Austritt aus,23 bleiben grundsätzlich zwei Möglichkeiten, um die als korrekturbedürftig erkannte Kumulation von Gewinn- und Zinsansprüchen zu vermeiden: erstens das Ruhen der Zinsansprüche während des betreffenden Zeitraums oder zweitens die Verrechnung der ausgezahlten und / oder stehen gelassenen Gewinne mit der gesetzlich geschuldeten Abfindung bzw. den auf die Abfindung zu entrichtenden Zinsen. Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 15 Rdn. 19. Sofern zwischenzeitlich auch auf Nachschusspflichten hin eingezahlt ist, wäre dies ebenfalls zu berücksichtigen. 20 Zur Art und Weise der vorzunehmenden Restriktion sogleich. 21 Vgl. § 304 II 2 AktG und Hüffer, § 304 Rdn. 14. 22 Letzteres steht auch nach Ansicht von E. Vetter, AG 2002, 383, 387 f. einer Restriktion nicht entgegen. 23 Vgl. oben a) aa). 18 19

10 Spranger

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

(1) Rütgers-Entscheidung des BGH Nach der vom BGH zu §§ 304, 305 AktG vertretenen Auffassung sind Ausgleichszahlungen, die der später abzufindende Aktionär erhalten hat, (nur) mit den auf die Abfindung zu leistenden Zinsen zu verrechnen. Hat der Abzufindende mehr an Ausgleich erhalten, als an Zinsen aufgelaufen ist, darf die Gesellschaft die Restsumme an Ausgleichzahlungen nicht mit dem Abfindungsbetrag selbst verrechnen.24 Hat der Abzufindende mehr an Ausgleich erhalten, als ihm an Zinsen an sich zusteht, kann er also diesen Überschuss behalten. Nach Auffassung des Senats ist für die §§ 304, 305 AktG die Lösung damit über eine (wenn auch eingeschränkte) Verrechnung der bezogenen Ausgleichszahlungen bzw. Dividenden mit den zu beanspruchenden Zinsen auf das Abfindungsguthaben zu finden. (2) Lösung für den Formwechsel Das vom BGH favorisierte Verrechnungsmodell ist sicherlich auch für die Lösung der ähnlichen Problematik beim Formwechsel gangbar.25 Es fragt sich aber, ob dieses Modell auch beim Formwechsel in gleichem Maße begründbar und sachlich geboten ist. Die vom BGH angestellten Erwägungen lassen sich nämlich nur bedingt auf die Rechtslage beim Formwechsel übertragen. So betont der Senat mehrmals, dass der Gesetzgeber die Zinspflicht erst nachträglich in § 305 III 3 AktG eingeführt hat, und zwar gerade angesichts des unverändert belassenen Nebeneinander von Ausgleichs- und Abfindungspflicht.26 Für den Formwechsel trifft das in dieser Form nicht zu, da sich der Gewinnanspruch nur mittelbar aus der vom Gesetzgeber gewählten Austrittskonstruktion ergibt27 und auch die Verzinsung der Abfindung keine Neuerung darstellt.28 Des Weiteren hat das vom BGH favorisierte Verrechnungsmodell die Schwäche, dass dann, wenn die Ausgleichszahlungen die jährlichen Zinsen übersteigen, trotz einer später möglichen Abfindungsergänzung kein Anreiz mehr für eine zügige Annahme der Abfindung besteht. Dasselbe würde beim Formwechsel für die Erklärung des Austrittsrechts gelten, wenn die Gewinnansprüche die auf die angebotene Abfindung zu leistenden Zinsen überschreiten. Anteilsinhaber, die den „Fehler“ einer frühzeitigen Annahme des Angebots begangen haben, stünden 24 BGHZ 152, 29, 33 („Rütgers“); ebenso zuvor OLG Hamm, AG 2000, 413, 414; Emmerich / Habersack2 / Emmerich, § 305 Rdn. 33. 25 Für eine Übertragung Riegger / Roßkopf, BB 2003, 1026, 1029; Semler / Stengel / Zeidler, § 30 Rdn. 23, § 208 Rdn. 7; ebenso zunächst Hüffer5, § 305 Rdn. 26b (keine Äußerung hierzu in der 6. Aufl.). 26 Vgl. BGHZ 152, 29, 32 / 36 („Rütgers“); vgl. zu diesem Aspekt der Entscheidung auch Sinewe, NJW 2003, 270, 271. 27 Oben a) aa). 28 Vgl. § 375 I 1 Hs. 2 AktG 1965 i. V. m. § 320 V 5 Hs. 1 AktG 1965; ferner §§ 19 III, 20, 22 II, 24 I 1 UmwG 1956 / 1965 (jeweils i. V. m. § 12 I 3 Hs. 1 UmwG 1956 / 1965).

I. Rechtstechnischer Vollzug und Mitgliedschaft in den „Zwischenphasen“

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schlechter als diejenigen, die sich zum Abwarten entschlossen haben.29 Der BGH verkennt diese Schwäche nicht. Der Senat entgegnet vielmehr möglichen Einwänden, der Verbleib in der Gesellschaft im Hinblick auf die Entgegennahme lukrativerer Ausgleichszahlungen sei nicht rechtsmissbräuchlich, da das Gesetz sowohl die Angemessenheitskontrolle des angebotenen Ausgleichs als auch der angebotenen Barabfindung eröffne.30 Hiermit ist wohl gemeint, dass die Entscheidung für ein frühzeitiges Ausscheiden eben wegen der vom Gesetz ermöglichten Kontrolle der Ausgleichzahlung nicht schützenswert ist. Dieses Argumentationsmuster lässt sich offenbar nicht auf die Partizipation an den Erträgen einer unverbundenen Gesellschaft nach einem Formwechsel übertragen. Denn hinsichtlich dieser Erträge besteht keine gerichtlich überprüfbare Garantie der abfindungsverpflichteten Gesellschaft. Bereits im Ansatz verwirft der Senat ein von Liebscher31 entwickeltes Lösungsmodell, das durch Restriktion des § 305 III 3 AktG das Ruhen der Verzinsung während des betreffenden Zeitraums zu begründen sucht. Die Lösung von Liebscher nimmt allerdings in Kauf, dass die Summe der erhaltenen Ausgleichsleistungen unter dem vom Gesetz an sich vorgesehenen Zinsanspruch liegen kann. Dennoch hat dieser Ansatz auch im Schrifttum zum Umwandlungsgesetz Beachtung und Zustimmung erfahren.32 Dem BGH ist darin beizupflichten, dass ein solches Resultat nicht mit dem durch § 305 III 3 AktG bezweckten Schutz der außenstehenden Aktionäre zu vereinbaren wäre.33 Diese Bedenken treffen auch auf die Verzinsung der nach dem Umwandlungsgesetz zu zahlenden Abfindungen zu. Aus der bereits wiedergegebenen Regierungsbegründung geht unmissverständlich hervor, dass die Abfindungssumme auch und gerade während eines langwierigen Spruchverfahrens zu verzinsen ist. Diese Verzinsung wäre dann gerade durch die von Liebscher befürwortete teleologische Restriktion ausgeschlossen, wenn Austrittsberechtigte das Spruchverfahren betreiben und erst nach dessen Beendigung den Austritt erklären.34

Ähnlich Jungmann, ZIP 2002, 760 f.; E. Vetter, AG 2002, 383, 385 f. BGHZ 152, 29, 36 („Rütgers“). 31 AG 1996, 455, 460; dem folgend OLG Celle, AG 1999, 128, 131 (zu § 305 AktG); zunächst auch Hüffer3, § 305 Rdn. 26a. 32 Lutter / Decher, § 208 Rdn. 15; Lutter / Grunewald, § 30 Rdn. 3; Kallmeyer / MarschBarner, § 29 Rdn. 22. Überträgt man den methodischen Ansatz auf die Rechtslage nach einem Formwechsel, steht eine teleologische Restriktion der in § 208 UmwG i. V. m. §§ 30 II 2, 15 II 1 UmwG in Rede; dazu Liebscher, AG 1996, 455, 460. 33 BGHZ 152, 29, 34 („Rütgers“); ebenso die ganz überwiegende Ansicht zu § 305 III 3 AktG; vgl. insbesondere OLG Hamm, AG 2002, 413, 414; Hans. OLG Hamburg, AG 2002, 409. 410; MünchKommAktG / Bilda, § 305 Rdn. 95 – 98; Emmerich / Habersack / Emmerich, § 305 Rdn. 33a f.; Hüffer, § 305 Rdn. 26b; Jungmann, ZIP 2002, 760; W. Meilicke, AG 1999, 103, 105 f.; Stimpel, AG 1998, 259, 261. 34 Ungenau Liebscher, AG 1996, 455, 459. 29 30

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

Schließlich verwirft der BGH auch ein von Stimpel35 entworfenes Verrechnungskonzept, allerdings nicht ohne dessen „gedankliche Geschlossenheit“ hervorzuheben.36 Auch die Konzeption Stimpels ist für das Umwandlungsrecht von Interesse.37 Dieser vertritt die Auffassung, dass die Summe der von einem Aktionär bezogenen Ausgleichszahlungen von dessen Abfindung abzuziehen ist. Dies wirkt sich auch auf die Verzinsung aus, die nach diesem Modell nicht auf die gesamte Abrechungssumme, sondern nur auf die jeweils nach Abzug der periodischen Ausgleichszahlungen „verbleibenden“ Abfindungsbeträge zu beziehen ist.38 Das zentrale Argument für die Art der Verrechnung lautet, dass sich der Anteilsinhaber, sofern er für die Abfindung optiert, sich so behandeln lassen müsse, als ob er seither Gewinnansprüche nicht mehr gehabt habe. Dem Anteilsinhaber sollen also nicht Ausgleichszahlung und (vollverzinsliche) Abfindung nebeneinander zufließen.39 Für die nachträgliche Umqualifizierung der Ausgleichszahlungen als Teilzahlungen auf den Abfindungsanspruch zieht Stimpel den Rechtsgedanken des § 263 II BGB heran.40 Diese Lösung hat den Vorzug eines möglichst fairen Ausgleichs zwischen den Interessen der verbleibenden und ausscheidenden Anteilsinhaber.41 Der BGH stört sich daran, dass dem Modell Stimpels zufolge bei einer längeren Dauer des Spruchverfahrens der Abfindungsanspruch „aufgezehrt“ werden kann. Nach Auffassung des BGH führt dies zu einer „mit den Händen zu greifenden Benachteiligung der außenstehenden Aktionäre“42. Unausgesprochen dürfte hier die rechtspolitische Erwägung mitschwingen, dass die außenstehenden Aktionäre in einer abhängigen Aktiengesellschaft besonders schutzbedürftig sind. Wohl deshalb wird vom BGH die mit dessen Anrechnungsmodell verbundene stärkere Belastungen des Großaktionärs bzw. des herrschenden Unternehmens hingenommen. Bezüglich des Austritts nach dem Formwechsel jedenfalls sind die Bedenken des BGH gegen das differenzierte Verrechnungsmodell von Stimpel nicht stichhaltig.43 Zunächst ist beachtenswert, dass dem Ausgeschiedenen zwar das Abfindungsguthaben verloren gehen kann, nicht aber die auf die sukzessive „getilgte“ Abfindungssumme geschuldeten Zinsen. Der Zinsanspruch bleibt damit grundsätz35 AG 1998, 259, 262 f.; dem folgend Hans. OLG, AG 2002, 409, 410 f.; OLG München, AG 1998, 239, 230; BayObLG, ZIP 1998, 1872, 1876; Ammon, FGPrax 1998, 121, 122; Drücke, DB 2000, 713, 715 f.; Hüffer, § 305 Rdn. 26b.; E. Vetter, AG 2002, 383, 386 f.; im Grundsatz auch Kort, NZG 2002, 1139, 1140 f. 36 BGHZ 152, 29, 34 („Rütgers“). 37 Für eine Erstreckung auf §§ 30 I 2, 208 UmwG Hüffer, § 305 Rdn. 26b. 38 Stimpel, AG 1998, 259, 263. 39 Stimpel, AG 1998, 259, 262. 40 Stimpel, AG 1998, 259, 262 f. 41 Ähnlich Kort, NZG 2002, 1139, 1140. 42 BGHZ 152, 29, 35 („Rütgers“) im Anschluss an Emmerich / Habersack2 / Emmerich, § 305 Rdn. 33. 43 Ablehnend auch für das Konzernrecht Kort, NZG 2002, 1139, 1140.

I. Rechtstechnischer Vollzug und Mitgliedschaft in den „Zwischenphasen“

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lich erhalten und damit der Zweck des § 208 UmwG durchaus gewahrt. Auch der Umstand, dass das Abfindungsguthaben rechtlich gesehen den „Vermögensstamm“ des Ausscheidenden repräsentieren mag44 gebietet keine andere Einschätzung, sondern benennt lediglich das Problem. Dieser Umstand rechtfertigt gerade die Zinspflicht und ebenso die anteilige Partizipation am Gewinn, um deren Kumulation es hier geht. Gegen einen solchen Interessenausgleich lässt sich auch nicht einwenden, dass dem Anteilsinhaber ggf. eine bessere Anlagemöglichkeit zur Verfügung stünde, während sein Kapital noch in der Gesellschaft gebunden ist. Möchte er eine solche Anlagemöglichkeit nutzen, kann er die angebotene Abfindungszahlung annehmen. Nach der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung ist dies auch nach Ablauf des in § 209 S. 1 UmwG vorgesehenen Zeitraums und vor der Beendigung des Spruchverfahrens möglich.45 Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn sich die Abfindung verzögert, weil die Gesellschafter entgegen § 194 I Nr. 6 UmwG keinen Beschluss über die Abfindungshöhe gefasst haben. Denn in diesem Fall können weitere (Verzugs-)Schäden geltend gemacht werden.46 Die Anrechnung ausgeschütteter Gewinne auf das Abfindungsguthaben liegt auch in der Konsequenz der Diskussion um das Für und Wider eines Gewinnanspruches nach der verbindlich erklärten Ausübung eines außerordentlichen Austritts aus der GmbH. Dort wird darum gestritten, ob der Abfindungsanspruch analog §§ 352 HGB, 63 II AktG vom Zeitpunkt der Austrittserklärung an zu verzinsen ist47 oder stattdessen die Gewinnansprüche erhalten bleiben sollen.48 Eine Kumulation von Abfindungsverzinsung und Gewinnansprüchen kommt nach wohl allgemeiner Auffassung nicht in Betracht.49 Im Übrigen kann auch die Konzeption Stimpels in Ausnahmefällen eine Benachteiligung der verbleibenden Gesellschafter nicht vermeiden. Ist nämlich das Abfindungsguthaben durch Gewinnausschüttungen „getilgt“, besteht keine Rechtsgrundlage, weitere Auszahlungen zu verweigern. Auch können diese später nicht mit den Zinsen verrechnet werden. Diese Auszahlungen hat der Betroffene als vollwertiges Mitglied erhalten, so dass für einen Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft keine Rechtsgrundlage besteht.50 Auch insoweit bleibt das gesetzgeberische AnlieDarauf beruft sich BGHZ 152, 29, 35 („Rütgers“) ebenfalls. Oben 2. Kapitel, IV. 2. 46 Näher unten 5. Kapitel, II. 47 Dafür M. Becker, S. 187 f.; Hachenburg / Ulmer, Anh. § 34 Rdn. 58 / 62; Topf-Schleuning, S. 175; ähnlich Roth / Altmeppen / Altmeppen, § 60 Rdn. 64. Auch §§ 15 II 1, 30 I 2, 208 UmwG bieten sich jetzt als Analogiebasis an. 48 Für Letzteres die überwiegende Auffassung; vgl. Balz, DB 1984, 1865, 1866 f.; Lutter / Hommelhoff, § 34 Rdn. 40; Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, Anh. § 34 Rdn. 22; H.-F. Müller, S. 96; Scholz / H. Winter, § 15 Rdn. 123; implizit offenlassend BGHZ 88, 320, 323. 49 Vgl. dazu M. Becker, S. 187 (dort Fn. 25a); H.-F. Müller, S. 96. 50 Ebenso zu §§ 304, 305 AktG Jungmann, ZIP 2002, 760 f. (allerdings mit rechtspolitisch weitergehenden Erwägungen); Stimpel, AG 1998, 259, 262. Zwar spricht das Hans. OLG 44 45

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

gen gewahrt, die abfindungsverpflichtete Gesellschaft zu einer Beschleunigung eines etwaigen Spruchverfahrens anzuhalten. Deshalb sollte das vom BGH zu § 305 III 3 AktG befürwortete Verrechnungsmodell nicht auf das Verhältnis von Gewinn- und Abfindungsansprüchen nach dem Formwechsel übertragen werden. Vielmehr ist insoweit dem Vorschlag Stimpels zu folgen, so dass bezogene Gewinne bzw. Dividenden mit den Abfindungsguthaben zu verrechnen und die Zinsen auf die hierdurch sukzessiv verminderten Restbeträge zu berechnen sind.

b) Der Zeitraum zwischen Austrittserklärung und Anteilsübertragung Die Phase zwischen Austrittserklärung und Anteilsübertragung wird in der Regel von kurzer Dauer sein, da die zunächst zu zahlende Abfindung aufgrund der Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG zumeist feststeht. Auch die Abrechnung zwischenzeitlich bezogener Gewinne bzw. Dividenden durch die abfindungsverpflichtete Gesellschaft wird keine übermäßige Zeit in Anspruch nehmen. Regelmäßig dürften daher bezüglich dieses Zeitraums hinsichtlich der Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte keine praktischen Probleme auftreten.51 Dieser Zeitraum kann sich aber durchaus ausdehnen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn zwischen der Gesellschaft und dem Austrittswilligen keine Einigkeit über dessen Austrittsberechtigung besteht, beispielsweise weil dieser keinen Protokollwiderspruch erklärt hat und sich nunmehr auf §§ 207 II, 29 II UmwG beruft. Hinsichtlich der Mitverwaltungsrechte zwischen Austrittserklärung und endgültigem Ausscheiden ist die Situation vergleichbar mit der Rechtslage nach der Erklärung des außerordentlichen Austritts aus der GmbH. Denn der betreffende Gesellschafter hat durch seine Erklärung nach § 209 UmwG unmissverständlich und unwiderruflich seinen Willen zum Ausscheiden bekundet. Dies rechtfertigt es, auf die diesbezügliche Rechtsprechung des BGH zur Treubindung der Mitverwaltungsrechte52 zurückzugreifen. Anders als in der Phase zwischen Widerspruch und Austrittserklärung53 ist daher davon auszugehen, dass nach der Austrittserklärung die Mitverwaltungsrechte zwar weiter existieren und nicht etwa ruhen, jedoch deren Ausübung besonderen Treubindungen unterworfen ist.54 Hamburg von einem „gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsverhältnis“, doch wird auch in dieser Entscheidung damit lediglich die Verrechnung von Ausgleichszahlungen nach § 304 I AktG mit dem Abfindungsguthaben begründet. 51 Ähnliche Einschätzung Lutter / Grunewald, § 30 Rdn. 9; Schindler, S. 146. 52 BGHZ 88, 320, 324 f. 53 Vgl. oben a). 54 Zu den aus BGHZ 88, 320 zu ziehenden praktischen Konsequenzen Hülsmann, GmbHR 2003, 198, 202 F.; H.-F. Müller, S. 94 f. m. w. N.

I. Rechtstechnischer Vollzug und Mitgliedschaft in den „Zwischenphasen“

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Etwas anderes gilt grundsätzlich für die aus der Mitgliedschaft an sich noch abzuleitenden Vermögensrechte. Mit der Erklärung nach § 209 UmwG hat der betreffende Anteilsinhaber seinen Austrittswillen endgültig bekundet. Gleichzeitig stellt das Gesetz eine angemessene Verzinsung der Abfindung sicher. Hieraus rechtfertigt sich das Ruhen der Gewinnansprüche in der Zeit nach der Austrittserklärung. Für den außerordentlichen Austritt im GmbH-Recht wird allerdings Gegenteiliges vertreten. Dort steht die überwiegende Auffassung auf dem Standpunkt, dass auch nach der Austrittserklärung weiterhin Ansprüche auf Gewinnbezug bestehen können.55 Hierfür lässt sich anführen, dass sich die Feststellung der Abfindung langwierig sein kann und gleichzeitig eine angemessene Verzinsung des Abfindungsguthabens nicht sichergestellt ist.56 Doch liegt es beim Austritt gemäß § 207 UmwG im Hinblick auf die durch § 208 UmwG i. V. m. §§ 30 I 2, 15 II 1 UmwG gewährleistete Verzinsung gerade anders.

2. Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft Der Wortlaut des § 207 I 2 UmwG lässt keinen Aufschluss darüber zu, ob nach dem Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft die Mitgliedschaft des Austrittsberechtigten mit dessen Austrittserklärung ohne weiteres untergeht oder ob hierfür eine zusätzlicher Rechtsakt erforderlich sein könnte. Auch die Materialien helfen nicht weiter.57 Für eine sofortige Beendigung ohne weitere Zwischenschritte sprechen die im allgemeinen Personengesellschaftsrecht für die Austrittskündigung geltenden Regeln (vgl. §§ 131 III 3 HGB, 736 I, 738 I 1 BGB).58 Außerdem würde neben der „Annahme des Angebots“ i. S. von § 209 UmwG eine weitere rechtsgeschäftliche Erklärung notwendig werden, für die es im Recht der Personengesellschaften keine allgemeine Grundlage gibt. Auch das Umwandlungsgesetz sieht eine solche nicht explizit vor. Die zweite Lösung entspricht einem an § 207 I 1 UmwG orientierten und damit einheitlichem Verständnis des Austrittsvollzugs. Ferner wird insbesondere von Grunewald angeführt, dass der Austrittswillige den endgültigen Untergang der Beteiligung von der Leistung der Abfindung abhängig machen könnte, wenn ihm zuZum Streitstand in dieser Frage bereits oben a) bb) (c) (2). H.-F. Müller, S. 96. 57 In der Regierungsbegründung zu § 29 I 3 UmwG (bei Ganske, § 29 UmwG, S. 69) heißt es sibyllinisch: „Hier steht der Abfindung als „Gegenleistung“ das Ausscheiden aus dem übernehmenden Rechtsträger gegenüber.“; zu § 207 I 2 UmwG (bei Ganske, § 207 UmwG, S. 209): „Hier soll das Abfindungsangebot den Anteilsinhabern für den Fall unterbreitet werden, daß sie ihre Beteiligung an dem Rechtsträger neuer Rechtsform aufgeben.“ 58 So Goutier / Knopf / Tulloch / Bermel, § 29 UmwG Rdn. 32; Lutter / Decher, § 209 Rdn. 8; Semler / Stengel / Kalss, § 207 Rdn. 12; Luttermann, EWiR 6 / 2001, S. 291, 292; Ausnahmen andeutend Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 28: „grundsätzlich“. 55 56

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

nächst noch die Mitgliedschaft verbleibt.59 Im Ergebnis würde nach der Ansicht Grunewalds die Mitgliedschaft wohl regelmäßig mit der Entgegennahme der angebotenen Abfindungszahlung beendet sein. Die praktische Bedeutung der vorstehend dargestellten Streitfrage erscheint zunächst gering. Selbst wenn man vom Fortbestand der Mitgliedschaft nach einer Austrittserklärung im Sinne von § 209 UmwG ausginge, müsste doch der Gewinnanspruch von diesem Zeitpunkt an ruhen.60 Bestreitet die Gesellschaft etwa das Austrittsrecht selbst und verweigert deshalb eine Abfindungszahlung,61 würde sie sich widersprüchlich verhalten, wenn sie den Betroffenen nicht weiter am Verbandsleben teilnehmen lassen wollte. In diesem Fall bedarf der Betroffene wohl kaum eines Zurückbehaltungsrechts. Will die Gesellschaft wegen Liquiditätsmangels nicht sofort auszahlen, kann dies aber bereits anders liegen. Hier könnte dem Betroffenen sein Informations- und Antragsrecht helfen, eine Liquidierung stiller Reserven zu initiieren. Doch laufen in diesem Fall ohnehin nicht unerhebliche Zinsen auf. Damit sollte, dem Sinn und Zweck der §§ 15 II 1, 30 I 2, 208 UmwG entsprechend, im Regelfall ausreichender Druck auf die zahlungspflichtige Gesellschaft ausgeübt werden. Ob aus Gründen der Sach- und Interessengerechtigkeit 62 eine Zug-um-Zug-Abwicklung entgegen den allgemeinen personengesellschaftsrechtlichen Kündigungsregeln zu favorisieren ist, vermag deshalb nicht ohne weiteres einzuleuchten. Hinzu kommt, dass durch eine solche Abwicklung auf der anderen Seite Schwierigkeiten hinsichtlich der erforderlichen Begrenzung der Mitverwaltungsrechte in der Phase zwischen „Annahme des Angebots“ und (nochmaliger) Austrittserklärung bzw. Entgegennahme der Abfindungszahlung entstünden. Zwar bietet die allen Gesellschaftern obliegende Treuepflicht eine dogmatisch gesicherte Grundlage für eine solche Begrenzung, doch ist die Konkretisierung etwaiger Treupflichtbindungen im Einzelfall naturgemäß mit Rechtsunsicherheiten belastet. Dementsprechend deutet sich auch für die gerichtliche Praxis im GmbH-Recht eine möglichst weitgehende Vermeidung derartiger „Zwischenphasen“ an.63 Keinesfalls gesichert ist auch, ob die Ausübung von Mitverwaltungsrechten ein wirksames Druckmittel des ausscheidenden Anteilsinhabers darstellen würde, zumal diese Ausübung wiederum treu59 Lutter / Grundwald, § 31 Rdn. 4; dies., Festschrift für Boujong, S. 175, 189; ebenso Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 207 Rdn. 8; Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 49, § 207 UmwG Rdn. 17. 60 Oben 1. b). 61 Dazu schon oben 1. b). 62 Grunewald, Festschrift für Boujong, S. 175, 189. 63 BGH, NZG 2003, 871, 872 spricht von einer „schwierigen Schwebelage“; vgl. zur Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, Goette, DStR 2001, 533, 542; ders., Festschrift für Ulmer, S. 399, 405 f. Die Praxis behilft sich mit Klauseln, die mit der Austrittserklärung das Ruhen der Mitgliedschaftsrechte vorsehen; vgl. dazu Hülsmann, GmbHR 2003, 198, 201; BGH, NZG 2003, 871 ff. hält sogar eine Klausel, die endgültiges Ausscheiden eines Gesellschafters vor Abfindungszahlung vorsieht, für zulässig.

I. Rechtstechnischer Vollzug und Mitgliedschaft in den „Zwischenphasen“

153

gebunden wäre. Außerdem müssten mit Rücksicht auf die persönliche Haftung des Komplementärs jedenfalls in einer gesetzestypischen Kommanditgesellschaft an diese Treubindung eher strenge Maßstäbe angelegt werden. Allerdings kann nicht in Abrede gestellt werden, dass das sofortige Ausscheiden im Allgemeinen zu unbefriedigenden Ergebnissen führen kann.64 Der praktische und in der Grundregel des § 738 BGB vorausgesetzte Regelfall ist dadurch gekennzeichnet, dass der Betroffene sofort ausgeschieden ist, aber die Auseinandersetzung noch zu erfolgen hat. Insbesondere muss das Abfindungsguthaben noch ermittelt werden. Als Mangel erweist sich hier zum einen das Fehlen einer sachgerechten gesetzlichen Rechtsgrundlage für eine Verzinsung des Abfindungsguthabens vom Zeitpunkt des Ausscheidens an. Unmittelbar anwendbar ist lediglich § 288 I, IV BGB n. F., der jetzt immerhin einen Zinssatz von 5 % über dem Basiszins vorsieht. Jedoch muss hierfür die Abfindungszahlung fällig sein (vgl. §§ 280 II, 286 I 1 BGB n. F.). Eine sofortige Fälligkeit wird regelmäßig nicht den Vorstellungen der Parteien entsprechen, wenn die Auseinandersetzung mit schwierigen Sachfragen belastet ist. Insbesondere also dann nicht, wenn eine Unternehmensbewertung erforderlich wird.65 Dann stellt sich die Frage, ob gemäß § 271 I BGB die Abfindung erst mit der einvernehmlichen Feststellung der Abfindungsbilanz fällig wird66 oder aber bereits mit dem Zeitpunkt, zu dem diese von der Gesellschaft aufgestellt worden ist bzw. hätte aufgestellt werden können.67 Fraglich ist ferner, ob und unter welchen Voraussetzungen §§ 353, 354 II HGB analog68 heranzuziehen sind.69 Auch insoweit be-

64 Baumbach / Hopt, § 131 Rdn. 34; ebenso die Regierungsbegründung zum Handelsrechtsreformgesetz 1998, BT-Drucks. 13 / 8444, S. 66. 65 Vgl. etwa Heckelmann, S. 26 f.; Baumbach / Hopt, § 131 Rdn. 54; Schlegelberger / K. Schmidt, § 138 Rdn. 44; MünchKommBGB / Ulmer, § 738 Rdn. 20; generell gegen Fälligkeit zum Zeitpunkt des Ausscheidens Hörstel, NJW 1994, 2269, 2271. Eine Sofortige Fälligkeit gemäß § 271 I BGB kommt aber in Betracht, wenn die Vermögenssituation übersichtlich oder die Abfindung etwa aufgrund einer Buchwertklausel sofort zu ermitteln ist; Heckelmann, S. 25; MünchKommBGB / Ulmer, § 738 Rdn. 20; sehr pauschal Palandt / Sprau, § 738 Rdn. 6. Nach anderer Ansicht soll der Anspruch sofort fällig sein, weil ansonsten der Ausgeschiedene die Verzugsfolgen nicht herbeiführen könne; so Ebenroth / Boujong / Joost / Lorz, § 131 Rdn. 66; Stötter, BB 1977, 1219, 1220; MünchHdb. GesR I / Piehler, § 68 Rdn. 51. Gerade dies wird aber zumeist dem Parteiwillen nicht gerecht; vgl. Heckelmann, S. 26 f. 66 Dafür die früher h. L., z. B. Soergel11 / Hadding, § 738 Rdn. 8; Heckelmann, S. 26; A. Hueck, oHG, S. 458; Riegger, S. 96 f.; aus dem jüngeren Schrifttum Hörstel, NJW 1994; 2269, 2271; Michalski, § 131 Rdn. 36; offenlassend BGH, NJW 1991, 1170, 1171. 67 Im Sinne des Letzteren Heymann / Emmerich, § 138 Rdn. 10; Baumbach / Hopt, § 131 Rdn. 54; MünchKommHGB / K. Schmidt, § 131 Rdn. 131; Schlegelberger / K. Schmidt, § 138 Rdn. 44; MünchKommBGB / Ulmer, § 738 Rdn. 20. 68 Der unmittelbare Rückgriff auf §§ 354 II, 353 HGB entfällt, weil der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages nach h. L. kein Handelsgeschäft darstellt; Ebenroth / Boujong / Joost / Lorz, § 131 Rdn. 67; allgemein Schlegelberger / K. Schmidt, § 105 Rdn. 97 m. w. N.; a. A. etwa Hueck, oHG, S. 459; GroßKomm3 / Ulmer, § 138 Rdn. 72. 69 So Stötter, BB 1977, 1219, 1220 (für den Fall, dass der Ausgeschiedene Kaufmann ist); ohne diese Einschränkung Baumbach / Hopt, § 131 Rdn. 5; Michalski, § 131 Rdn. 36; grund-

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

steht das Problem, dass § 353 HGB die Fälligkeit der zu verzinsenden Forderung zur Voraussetzung hat. Teile des Schrifttums haben dennoch keine Bedenken, die Zinspflicht bereits ab dem Stichtag des Ausscheidens eingreifen zu lassen.70 Eine rechtlich schlüssigere Begründung desselben Ergebnisses bietet der Nachweis einer stillschweigend vereinbarten Verzinsungsabrede.71 In der Praxis wird diese Abrede aber schwierig zu substantiieren bzw. nachzuweisen und das Verzinsungsverlangen damit streitanfällig sein.72 Doch auch wenn der Gesellschaftsvertrag durch präzise Klauseln über die vorgenannten Klippen hinweg hilft, bleibt das Faktum, dass die Höhe der Abfindung schwierig zu ermitteln und damit der Gesellschaft ein gewisses Verzögerungspotential eröffnet ist. Die Rechtsprechung hilft dem Ausgeschiedenen zum einen dadurch, dass er den Abfindungsanspruch zur Grundlage eines Zurückbehaltungsrechts aus § 273 I BGB machen kann.73 Doch abgesehen davon, dass auch § 273 I BGB wiederum die Fälligkeit voraussetzt,74 wird es zumeist an einem Gegenanspruch der Gesellschaft fehlen. Ferner unterliegt ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht wiederum der nachwirkenden Treubindung des Ausgeschiedenen.75 Des Weiteren ermöglicht die Rechtsprechung dem Ausgeschiedenen die eigene Darlegung der Berechnungsgrundlagen und die klagweise Geltendmachung sicher ermittelbarer Abschlagszahlungen.76 Doch begegnet auch dieses Vorgehen praktischen Schwierigkeiten.77 Diese Problematik führt schließlich zu den verbleibenden Informationsrechten des Ausgeschiedenen. Die mitgliedschaftlichen Kontroll- bzw. Informationsrechte aus § 166 HGB stehen dem Kommanditisten nach dem Ausscheiden nicht mehr zu.78 Er kann aber nach allgemeiner Auffassung auf Grundlage der §§ 810, 242 sätzlich ablehnend Koller / Roth / Morck / Koller, § 131 Rdn. 13; Ebenroth / Boujong / Joost / Lorz, § 131 Rdn. 67. 70 So wohl Baumbach / Hopt, § 131 Rdn. 54; Michalski, § 131 Rdn. 36; vgl. auch RG, JW 1938, 3047, 3048 (zur Verzinsung eines Passivsaldos durch den Ausgeschiedenen); a. A. A. Hueck, oHG, S. 459; GroßKomm3 / Ulmer, § 138 Rdn. 72; auch Stötter, BB 1977, 1219, 1221 (allerdings unter diesem Gesichtspunkt für Fälligkeit zum Zeitpunkt des Ausscheidens). 71 Dafür MünchKommBGB / Ulmer, § 738 Rdn. 22; ders., GroßKomm3, § 138 Rdn. 72. 72 Skeptisch auch Ebenroth / Boujong / Joost / Lorz, § 131 Rdn. 67. 73 BGH, NJW 1990, 1170, 1171; OLG Köln, DB 1994, 2019, 2020 (jew. zum Grundbuchberichtigungsanspruch einer BGB-Gesellschaft gegen den Ausgeschiedenen); zustimmend etwa MünchKommHGB / K. Schmidt, § 131 Rdn. 129; Schlegelberger / K. Schmidt, § 138 Rdn. 44; MünchKommBGB / Ulmer, § 738 Rdn. 9. Diese Rechtsprechung würde aber zunehmend obsolet, sofern in Folge Grundsatzentscheidung BGHZ 146, 341 die Grundbuchfähigkeit der GbR Anerkennung finden würde; dafür jetzt Ulmer / Steffek, NJW 2002, 330 f. 74 Vgl. aber Koller / Roth / Morck / Koller, § 131 Rdn. 13 unter Verweis auf BGHZ 91, 73, 81. 75 BGH, NJW 1990, 1170, 1171. 76 Überblick bei Hörstel, NJW 1994, 2268, 2269 m. w. N. 77 Hörstel, NJW 1994, 2268, 2269. 78 BGH, WM 1989, 878, 879; BayObLG, BB 1987, 711, 712, ganz h. M.; dag. Heymann / Emmerich, § 118 Rdn. 4; Heymann / Horn, § 166 Rdn. 4.

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen

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BGB insbesondere diejenigen Bücher und Papiere einsehen, die für die Berechnung des Abfindungsguthabens von Bedeutung sind.79 Verweigert die Gesellschaft die Einsicht in einzelne Unterlagen unter Hinweis auf ein fehlendes rechtliches Interesse, bedarf es zur Bezifferung und Durchsetzung des Abfindungsanspruches ggf. einer Stufenklage.80 Ob die vorstehend skizzierte Rechtslage den Ausgeschiedenen hinreichend vor missbräuchlichen Verzögerungen seitens der Gesellschaft schützt, darf immerhin bezweifelt werden.81 Doch zeigt auch gerade die restriktive Rechtsprechung zu § 166 HGB, dass der Fortbestand mitgliedschaftlicher Rechte nicht notwendig die sachgerechte Lösung darstellen muss. Im Hinblick auf den Austritt nach dem Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft stellen sich die vorstehend dargestellten Probleme grundsätzlich aber gerade nicht. Vielmehr ist die Abfindung vorab zu ermitteln und durch Mehrheitsbeschluss festzustellen. Zur Kontrolle steht das Spruchverfahren zur Verfügung. Der dort geltende Amtsermittlungsgrundsatz (§ 17 I SpruchG – bisher § 307 I UmwG a. F. i. V. m. § 12 FGG)82 vermittelt gerade im Hinblick auf ein etwaiges Informationsgefälle zu Lasten der Abfindungsberechtigten zusätzlichen Schutz.83 Im Ergebnis sprechen deshalb die überwiegenden Gründe dafür, § 207 I 2 UmwG im Lichte der §§ 131 III 3 HGB, 736 I, 738 I 1 BGB auszulegen, so dass nach dem Formwechsel in eine KG die Anteilsinhaber mit der Erklärung nach § 209 UmwG ohne weiteres aus der Gesellschaft ausscheiden.

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen Im Folgenden soll auf eine etwaige Haftung des Ausgetretenen nach zielrechtsformspezifischen Gründungsvorschriften eingegangen werden. Insofern lässt sich in Anlehnung an Happ84 von einer „Umwandlungshaftung“ im weiteren Sinne sprechen.

BGH, WM 1989, 878, 879. Hörstel, NJW 1994, 2268, 2271; Stötter, BB 1977, 1219, 1220 f. 81 Nach Hörstel, NJW 1994, 2268, 2271 kommt eine Verschuldenshaftung einzelner Gesellschafter für Verzögerungsschäden kraft nachwirkender Treuepflichten in Betracht; doch auch insoweit dürften im Einzelfall nicht unerhebliche Beweisprobleme bestehen. 82 Durch § 10 I–III SpruchG wird die Anwendung des § 12 FGG nur insofern eingeschränkt, als dies für eine Sanktionierung eines Verstoßes gegen die in § 9 SpruchG vorgesehenen Verfahrensförderungspflichten erforderlich ist. Diese Regelung berechtigt das Gericht aber nicht, Ermittlungen zu Tatsachen zu unterlassen, die ein Beteiligter aus objektiven Gründen nicht vortragen kann; Regierungsbegründung, BT-Drucks. 15 / 371, S. 16; zum Verhältnis von Verfahrensförderungspflicht und Amtsermittlung auch Neye, Festschrift für Wiedemann, S. 1127, 1135. 83 App, BB 1995, 267; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 307 Rdn. 8 / 9. 84 Lutter, § 245 Rdn. 53. 79 80

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

1. Abgrenzung Die hier sog. Umwandlungshaftung ist strikt zu trennen von Haftungsfragen, die nach dem zielrechtsformspezifischen Gesetzesrecht als Sanktion von Kapitalrückflüssen an die Gesellschafter vorgesehen sind. Diese haben, soweit es sich nicht um Abfindungsleistungen nach §§ 207 ff. UmwG handelt,85 mit dem Formwechsel als solchem nichts zu tun. Vielmehr geht es dann um Vorgänge, die nach dem Formwechsel stattfinden und daher uneingeschränkt nach den zielrechtsformspezifischen Regeln zu behandeln sind. Insoweit kommt eine Einschränkung des Gläubigerschutzes zugunsten derjenigen Anteilsinhaber, die sich später für den Austritt entscheiden, grundsätzlich nicht in Betracht.86 Nach dem Formwechsel in eine AG sind demnach auch von Minderheitsaktionären gesetzeswidrig empfangene Leistungen nach § 62 AktG zurückzugewähren. Nach dem Formwechsel in eine GmbH können Erstattungsansprüche der Gesellschaft aus §§ 30, 31 GmbHG entstehen.87 Führt die GmbH nach dem Formwechsel eine Kapitalerhöhung durch, kann sich hinsichtlich der von den Mitgesellschaftern zu erbringenden Einlagen eine Ausfallhaftung aus § 24 GmbHG ergeben.88 Nach dem Formwechsel in eine KG führt eine Einlagenrückgewähr im Sinne von § 172 IV HGB zum „Aufleben“ der Kommanditistenhaftung. 89 Aus der Sicht der Minderheit sind insbesondere die mit einem Gewinnbezug verbundenen Haftungsrisiken von Interesse. Insoweit kann die Auswirkung des Formwechsels auf die Rechtsstellung des Anteilsinhabers erheblich sein, da der unberechtigte Gewinnbezug je nach Rechtsform unter verschiedenen Voraussetzung zu Rückzahlungspflichten führen kann.90 Nach dem Formwechsel in eine AG gilt gemäß § 67 I 2 AktG, dass die Gesellschaft dem Anteilsinhaber Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis hinsichtlich der fehlenden Bezugsberechtigung von Dividenden oder Abschlagszahlungen nachweisen muss.91 Gemäß § 31 II GmbHG schützt hingegen auch der gute Glaube des Zahlungsempfängers nicht vor einer Haftung, soweit ein Liquiditätsbedarf zur Gläubigerbefriedigung besteht.92 Trotz Gutgläubigkeit des Betroffenen kommt außerdem eine subsidiäre Ausfallhaftung nach § 31 III GmbHG in Betracht.93 Hingegen erfasst der Gutglaubensschutz nach Zum Verhältnis von Abfindungsverpflichtung und Kapitalerhaltung unten 7. Kapitel. Im Ergebnis wie hier Grunewald, Festschrift für Boujong, S. 175, 194; Veil, S. 75 f.; vgl. auch Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 207 bis § 212, S. 208; zu der Frage, ob auch der Erhalt der Abfindung als Einlagenrückgewähr zu qualifizieren ist, unten 7. Kapitel, IV. 2. 87 Grunewald, Festschrift für Boujong, S. 175, 194. 88 Veil, S. 75. 89 Vgl. Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 171 Rdn. 84. 90 Kritisch Joost, Festschrift für Lutter, S. 473, 475 / 480. 91 Dazu MünchHdb. GesR IV / Wiesner, § 16 Rdn. 57. 92 Dazu MünchHdb. GesR III / Mayer / Fronhöfer, § 51 Rdn. 67 f. 93 Dazu Hachenburg / Goerdeler / W. Müller, § 31 Rdn. 53. 85 86

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen

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§ 172 V HGB Vorauszahlungen auf den Gewinn von vornherein nicht.94 Zudem ist selbst bei Publikumskommanditgesellschaften nicht nur die Gutgläubigkeit des Kommanditisten, sondern auch die Gutgläubigkeit derjenigen Personen, die die Bilanz errichtet haben, erforderlich.95 Hinsichtlich einer etwaigen Umwandlungshaftung, die eine gedankliche Gleichsetzung des Formwechsels mit der Errichtung der Gesellschaft nach den allgemeinen zielrechtsformspezifischen Regeln voraussetzt, muss hingegen gefragt werden, welche Haftungstatbestände auch bei der Entstehung der Zielgesellschaft durch den Formwechsel einschlägig sind und ob sich die Minderheit, ggf. durch den Austritt nach § 207 UmwG, etwaigen Haftungsrisiken entziehen kann. Denn weder die Gleichsetzung des Formwechsels mit dem „normalen“ Gründungsakt noch die Einbeziehung der Minderheit versteht sich von selbst. 2. Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft a) Einführung Nach § 197 UmwG sind auf den Formwechsel die für die Zielrechtsform geltenden „Gründungsvorschriften“ anzuwenden, soweit sich aus den Regelungen des Fünften Buches nichts anderes ergibt. Insbesondere aus den kapitalgesellschaftsrechtlichen „Gründungsvorschriften“ können sich Haftungsansprüche gegen die Anteilsinhaber der umgewandelten Gesellschaft ergeben. Grundsätzlich kommt über das geschriebene Recht der jeweiligen Zielrechtsform hinaus auch der sinngemäße Rückgriff auf solche Haftungstatbestände in Betracht, die durch richterliche Rechtsfortbildung gewonnen sind bzw. werden.96 Die Einzelheiten sind allerdings umstritten.97 Vergleichweise selten, dafür aber mit äußerst konträren Ergebnissen, wird daneben erörtert, ob sich die Anteilsinhaber nach dem Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft etwaigen Haftungsrisiken durch den Austritt gemäß § 207 UmwG entziehen können. Nach der Auffassung von Stratz unterliegen widersprechende Gesellschafter, die von der Möglichkeit des Ausscheidens gegen Barabfindung Gebrauch gemacht haben, einer Gründerhaftung nach den Regeln des GmbH-Gesetzes bzw. Aktiengesetzes nicht. Solche Gesellschafter seien einem Gründer nicht gleichgestellt.98 Nach Auffassung von Vossius steht dem entgegen, dass die abzufindenden Gesellschafter mit dem Formwechsel Anteilsinhaber der umgewandelten Kapitalgesellschaft geworden sind.99 Dazu Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 172 Rdn. 50. Zu Letzterem BGHZ 84, 383, 386 f.; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 172 Rdn. 52 / 53. 96 Vgl. J. Wolf, ZIP 1996, 1200, 1201. 97 Vgl. zunächst nur den Überblick bei Lutter / Decher, § 197 Rdn. 32 f. 98 Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 219 Rdn. 3. 94 95

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

Im Folgenden ist der damit angerissenen Frage des Verhältnisses zwischen Umwandlungshaftung und Austritt näher nachzugehen, wobei die eventuell gemäß § 197 S. 1 UmwG einschlägigen Haftungstatbestände des Kapitalgesellschaftsrechts jeweils einer gesonderten Betrachtung unterzogen werden.

b) Handelndenhaftung Sowohl § 11 II GmbHG als auch § 41 I 2 AktG sehen die Haftung derjenigen vor, die vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt haben. Beide Vorschriften dienten in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich, also betreffend die Errichtung einer AG oder GmbH nach den Gründungsvorschriften des GmbHGesetzes oder des Aktiengesetzes ursprünglich dazu, das Handeln für eine errichtete, aber noch nicht eingetragene Gesellschaft zu unterbinden bzw. etwaigen Vertragspartnern anstelle der Kapitalgesellschaft einen Schuldner zur Verfügung zu stellen (sog. Straf- und Sicherungsfunktion).100 Mit der Anerkennung der Vor-Gesellschaft als Rechtssubjekt und Haftungsobjekt ist diese Deutung überholt. Heute können §§ 11 II GmbHG, 41 I 2 AktG allenfalls die Funktion haben, die vor der Eintragung der Kapitalgesellschaft noch ungesicherte Erfüllung der Normativbestimmungen durch die Haftung der Handelnden auszugleichen. Weiter entsteht durch das Haftungsrisiko eine Motivation der Verantwortlichen, das Eintragungsverfahren ohne Verzögerungen zu betreiben.101 Damit ist zweifelhaft, ob die §§ 11 II GmbHG, 41 I 2 AktG über § 197 UmwG beim Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft überhaupt anzuwenden sind. Denn in der Phase zwischen der Fassung des Umwandlungsbeschlusses und der Eintragung des Formwechsels handeln die Organe grundsätzlich für die Gesellschaft alter Rechtsform. Die Haftung der mit der Eintragung entstandenen Kapitalgesellschaft für die nach der Fassung des Umwandlungsbeschlusses begründeten Verbindlichkeiten ist wegen § 202 I Nr. 1 UmwG unproblematisch gegeben. Deshalb sieht eine verbreitete Auffassung102 für die Anwendung der §§ 11 II GmbHG, 41 I 2 AktG beim Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft keinen Anlass. Die Gegenauffassung103 betrachtet die Phase zwischen Beschlussfassung und Eintragung jedenfalls beim Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft und beim Formwechsel einer GmbH in eine AG grundsätzlich wie eine VorWidmann / Mayer / Vossius, § 219 UmwG Rdn. 16 / 17. Dazu Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. 92. 101 Dazu MünchHdb. GesR III / Heinrich, § 16 Rdn. 18; Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. 92. 102 Semler / Stengel / Bärwaldt, § 197 Rdn. 35; Lutter / Joost, § 219 Rdn. 4; Semler / Stengel / Schlitt, § 219 Rdn. 16; A. Veith, S. 148 f.; J. Wolf, ZIP 1996, 1200, 1201. 103 Bärwaldt / Schabacker, ZIP 1998, 1293, 1296; Lutter / Decher, § 197 Rdn. 41; Kallmeyer / Dirksen, § 219 Rdn. 5; Widmann / Mayer / Mayer, § 197 UmwG Rdn. 73 f.; Widmann / Mayer / Rieger, § 197 UmwG Rdn. 195 f.; im Grundsatz auch Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. 100; Zürbig, S. 146 f. 99

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II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen

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gründungsphase im Sinne der §§ 11 II GmbHG, 41 I 2 AktG. Allerdings trägt auch diese Ansicht den Besonderheiten des Formwechsels Rechnung. Ein Anspruch der Gläubiger soll nämlich nur insofern in Betracht kommen, als diese nach dem Umwandlungsbeschluss mit der Gesellschaft alter Rechtsform im Vertrauen auf die Durchführung der beschlossenen Umwandlung kontrahiert haben oder die Verpflichtung bereits für die zukünftig entstehende Kapitalgesellschaft eingegangen worden ist.104 Für die Frage des Verhältnisses zwischen Handelndenhaftung und Austrittsrecht kann die Klärung dieser Grundsatzfrage dahingestellt bleiben. Denn bereits für den unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 11 II GmbHG, 41 I 2 AktG gilt, dass die Haftung der Handelnden erlischt, sobald die Kapitalgesellschaft eingetragen wird.105 Nichts anderes kann für eine etwaige Anwendbarkeit im Rahmen des § 197 S. 1 UmwG gelten. Da der Austritt den Formwechsel bzw. die Eintragung der Kapitalgesellschaft neuer Rechtsform gerade voraussetzt, bestehen insoweit keine Abstimmungsprobleme. Allerdings wird zu §§ 11 II GmbHG, 41 I 2 AktG die Auffassung vertreten, dass die Haftung nur insoweit erlischt, wie die Verbindlichkeiten mit der Eintragung auf die Kapitalgesellschaft übergehen. Sie bleibe bestehen, sofern die betreffenden Organträger ohne Vertretungsmacht gehandelt hätten und die Kapitalgesellschaft eine Genehmigung des betreffenden Geschäfts verweigere.106 Diese Ansicht ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass nach h. M. die zwingende Umfangsbestimmung der organschaftlichen Vertretungsmacht in §§ 37 II GmbHG, 82 I AktG vor der Eintragung der Kapitalgesellschaft keine Anwendung finden soll. Vielmehr wird die Vertretungsmacht der für die Vor-Gesellschaft handelnden Organe aus dem konkreten Zweck der Vor-Gesellschaft unter Berücksichtigung ausdrücklicher und konkludenter Bestimmungen seitens der Gründer abgeleitet.107 Ferner soll § 179 BGB zum Schutz der Gläubiger von § 11 II GmbHG verdrängt werden.108 104 Vgl. Lutter / Decher, § 197 Rdn. 41; Widmann / Mayer / Mayer, § 197 UmwG Rdn. 75 / 78; Widmann / Mayermann / Mayer / Rieger, § 197 UmwG Rdn. 197 / 198 / 202 / 205. Dies beinhaltet eine nicht unwesentliche Modifikation der Haftungsgrundsätze, da im Allgemeinen die Handelndenhaftung zwar dem Verkehrsschutz dient, jedoch nicht als Vertrauenshaftung zu qualifizieren ist; vgl. dazu Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. 95 / 109. 105 BGHZ 69, 95. 103 f.; BGHZ 70, 132, 139 ff.; BGHZ 80, 182; Heidinger, GmbHR 2003, 189, 191; MünchHdb. GesR III / Heinrich, § 13 Rdn. 23; MünchHdb. GesR IV / Hoffmann-Becking, § 4 Rdn. 36; Hüffer, § 41 Rdn. 25; KölnKommAktG / Kraft, § 41 Rdn. 111; Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. 118; Hachenburg / Ulmer, § 11 Rdn. 118. 106 MünchHdb. GesR III / Heinrich, § 13 Rdn. 23; MünchHdb. GesR IV / Hoffmann-Becking, § 4 Rdn. 36; Hachenburg / Ulmer, § 11 Rdn. 102 / 119. 107 BGHZ 80, 129, 139; aus dem Schrifttum etwa MünchHdb. GesR IV / Hoffmann-Becking, § 3 Rdn. 32; Lutter / Hommelhoff, § 11 Rdn. 8; KölnKommAktG / Kraft, § 41 Rdn. 67; Rowedder / Schmidt-Leithoff / Schmidt-Leithoff, § 11 Rdn. 85 – 87; Hachenburg / Ulmer, § 11 Rdn. 54 / 55; ablehnend und für unbeschränkte Vertretungsmacht etwa MünchHdb. GesR III / Gummert, § 16 Rdn. 49; Priester, ZHR 165 (2001), 383, 389; Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. Rdn. 64 (m. w. N. Rdn. 63). 108 Hachenburg / Ulmer, § 11 Rdn. 101. Dasselbe könnte auch für § 41 I 2 AktG gelten.

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

Zwar ist nicht zu verkennen, dass beim Formwechsel zwischen Beschlussfassung und Eintragung eine besondere Situation besteht, die auch durch die Besonderheiten einer Vorgründungsphase gekennzeichnet ist.109 Dennoch kommt eine allgemeine Beschränkung der organschaftlichen Vertretungsmacht in dieser „Aufbauphase“110 nach den von der herrschenden Meinung zur Vor-Gesellschaft entwickelten Grundsätzen nicht Betracht. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass das Umwandlungsrecht – jedenfalls in Bezug auf die den Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit bildenden Formwechselkonstellationen – auf der Vorstellung einer Umstrukturierung von Unternehmensträgern beruht.111 Im Ergebnis haben aber auch Organe der Vor-Gesellschaft eine unbeschränkte Vertretungsmacht, soweit die Errichtung der Kapitalgesellschaft als Sachgründung unter Einbringung eines Unternehmens vollzogen wird.112 Nach der Fassung des Umwandlungsbeschlusses sollte sich der Umfang der Vertretungsmacht der Vertretungsorgane daher im Grundsatz nach den allgemeinen für die Ausgangsrechtsform geltenden Vorschriften bestimmen. Gleichzeitig bleibt die Gesellschaft nach dem Formwechsel durch die in dieser Phase begründeten Verbindlichkeiten gemäß § 202 I Nr. 1 UmwG verpflichtet. Daher besteht für eine „Nachhaftung“ der Handelnden aus §§ 11 II GmbHG, 41 I 2 AktG selbst dann keine Grundlage, wenn man eine solche Haftung beim Formwechsel (für die Zeit vor der Eintragung) aufgrund des Identitätsprinzips nicht von vornherein ausschließen will. Allerdings kann ausnahmsweise nach allgemeinen Regeln eine Haftung aus § 179 BGB wegen Handelns als Vertreter ohne Vertretungsmacht in Betracht kommen.113 Einer solchen Haftung, die ihre Grundlage nicht im Gründungsrecht, sondern im Vertretungsrecht findet, kann sich der Handelnde durch einen Austritt nach § 207 UmwG sicherlich nicht entziehen.

c) Gründerhaftung Bei der Errichtung einer Kapitalgesellschaft haften gemäß §§ 9a I GmbHG, 46 I AktG die Gründer114 der Gesellschaft auf Ersatz von Schäden, die der Gesellschaft 109 Für Doppelcharakter der formwechselnden Ausgangsgesellschaft Wiedemann, ZGR 1999, 568, 576; ähnlich Bärwald / Schabacker, ZIP 1998, 1293, 1297 („modifizierte Neugründung“). 110 Wiedemann, ZGR 1999, 568, 576. 111 Dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 12 IV 1. 112 Vgl. BGHZ, 80, 129, 139; Hachenburg / Ulmer, § 11 Rdn. 54; Wiegand, BB 1998, 1065, 1071; weitergehend (in diesem Fall Anwendung von § 37 II GmbHG) Cebulla, NZG 2001, 972, 975; dazu auch vom Standpunkt der Gegenauffassung aus Priester, ZHR 165 (2001), 383, 388 f.; Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. 63. 113 Dazu Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. 117. 114 In § 9a I GmbHG ist von Gesellschaftern die Rede; hiermit sind diejenigen gemeint, die den Gesellschaftervertrag abgeschlossen haben; MünchHdb. GesR III / Heinrich, § 13 Rdn. 3; Scholz / H. Winter, § 9a Rdn. 24; Hachenburg / Ulmer, § 9a Rdn. 29.

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen

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durch falsche Angaben, die zum Zwecke der Errichtung gemacht wurden, entstanden sind. Gemäß §§ 9a II GmbHG, 46 II AktG haften des Weiteren alle Gesellschafter als Gesamtschuldner für Schäden, die der Gesellschaft durch Einlagen oder Gründungsaufwand entstanden sind, sofern wenigstens ein Gründer115 vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat. Es handelt sich in beiden Fällen um eine Verschuldenshaftung, die allerdings durch eine Beweislastumkehr zugunsten der Gesellschaft gekennzeichnet ist (vgl. §§ 9a III GmbHG, 46 III AktG). Die genannten Haftungstatbestande werden von der Generalverweisung des § 197 S. 1 UmwG umfasst.116 Aus §§ 9a GmbHG, 46 AktG i. V. m. § 197 S. 1 UmwG kann sich insbesondere eine Haftung wegen falscher Angaben zum Unternehmenswert im Sachgründungsbericht ergeben.117 Ein solcher ist grundsätzlich118 gemäß § 197 S. 1 UmwG i. V. m. §§ 5 IV 2 GmbHG, 32 AktG zu erstellen,119 wie sich unmissverständlich aus §§ 220 II, 245 I-III (jew. S. 2) UmwG sowie im Gegenschluss aus § 245 IV UmwG ergibt. Insoweit ist § 197 S. 1 UmwG unstreitig im Zusammenhang zu lesen mit den §§ 219, 245 UmwG, aus denen hervorgeht, wer im Sinne der §§ 9a GmbHG, 46 AktG als Gründer anzusehen ist.120 §§ 219, 245 UmwG differenzieren hinsichtlich der Gründerstellung erstens nach Formwechselkonstellationen, zweitens nach dem Abstimmungsverhalten der Anteilsinhaber sowie drittens bezüglich deren Rechtsstellung in der Zielrechtsform. Eine privilegierte Behandlung erfahren hierbei im Ergebnis Aktionäre bzw. Kommanditaktionäre einer formwechselnden AG bzw. KGaA. Beim Formwechsel einer AG in eine KGaA sind gemäß § 245 II 1 UmwG nur die neuen Komplementäre als Gründer zu betrachten. Abstimmungsprobleme hinsichtlich des Austrittsrechts gemäß § 207 UmwG ergeben sich insofern nicht, als den betroffenen Anteilsinhabern von vornherein kein Austrittsrecht zusteht.121 Beim umgekehrten Fall, also dem Formwechsel einer KGaA in eine AG, sind gemäß § 245 III 1 UmwG die ehemaligen Komplementäre als Gründer anzusehen. Auch insoweit stellen sich keine besonderen Fragen, weil den Betroffenen das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG ebenfalls nicht zur Verfügung steht.122 Schließlich trifft das MünchHdb. GesR III / Heinrich, § 13 Rdn. 3; Hüffer, § 46 Rdn. 12. Statt vieler Lutter / Decher, § 197 Rdn. 32. 117 Statt vieler Lutter / Decher, § 197 Rdn. 33; unzutreffend daher Trölitzsch, S. 366, der aus § 246 III UmwG folgert, dass es beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform keine Gründerhaftung für falsche Angaben zur Kapitaldeckung geben könne. 118 Ausnahme: § 245 IV UmwG. 119 Dazu Lutter / Decher, § 197 Rdn. 24 / 25. 120 Statt vieler Lutter / Joost, § 219 Rdn. 4; Lutter / Happ, § 245 Rdn. 54 / 57. 121 Dazu oben 3. Kapitel, III. 3. 122 Dazu oben 1. Kapitel, III. 1. Das Ausscheiden der Komplementäre gemäß § 247 III UmwG ist für eine etwaige Gründerhaftung aus § 46 I AktG i. V. m. §§ 197 S. 1, 245 III 1 UmwG offenbar unerheblich, da § 245 III 1 UmwG ansonsten leer liefe. 115 116

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

Gesetz für den Formwechsel einer AG oder KGaA in eine GmbH überhaupt keine Regelung zur Gründerstellung (vgl. § 245 IV UmwG). Im Gegenschluss zu §§ 219, 245 I–III UmwG ergibt sich daraus, dass in diesen Formwechselkonstellationen eine Haftung aus § 9a GmbHG i. V. m. § 197 S. 1 UmwG überhaupt nicht in Betracht kommen soll, zumal nach § 245 IV UmwG auch ein Sachgründungsbericht entbehrlich ist.123 Im Übrigen geht das Gesetz jedoch davon aus, dass als Gründer diejenigen Anteilsinhaber anzusehen sind, die für den Beschlussantrag gestimmt haben. Dies gilt jedenfalls gemäß §§ 219, 245 I 1 UmwG für den Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft und einer GmbH in eine AG oder KGaA. In den genannten Fällen haben die zustimmenden Kommanditisten und Komplementäre einer formwechselnden oHG bzw. KG ebenso wie die Gesellschafter einer formwechselnden GmbH den Sachgründungsbericht zu erstellen bzw. zu unterschreiben.124 Auch die Haftung aus §§ 9a GmbHG, 46 AktG ist auf den Kreis der Zustimmenden beschränkt.125 §§ 219, 245 I 1 UmwG treffen damit eine besondere, auch für das Verhältnis zum Austrittsrecht maßgebliche Regelung zur Gründerverantwortlichkeit der Anteilsinhaber. Zunächst folgt hieraus, dass zur Vermeidung einer Haftung aus § 197 S. 1 UmwG i. V. m. §§ 9a GmbHG, 46 AktG nicht zusätzlich der Austritt gemäß § 207 UmwG erklärt werden muss.126 Umgekehrt kann hieraus aber auch geschlossen werden, dass ein Austritt eine über § 197 S. 1 UmwG begründete Haftung entsprechend §§ 219, 245 I 1 UmwG unberührt lässt. Geht man mit der h. M. davon aus, dass zustimmenden Anteilsinhabern ohnehin ein Austritt gemäß § 207 UmwG verwehrt ist,127 entstehen keine Abstimmungsfragen zwischen §§ 219, 245 I UmwG einerseits und §§ 207 ff. UmwG andererseits.128 Ein Austritt steht dann nämlich ohnehin nur denjenigen offen, die gemäß §§ 219, 245 I UmwG mangels Zustimmung zum Beschlussantrag von einer Haftung ausgeschlossen sind. Geht man mit dem in dieser Arbeit eingenommenen Standpunkt davon aus, dass der Austritt auch dann grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist, wenn der betreffende Anteilsinhaber für den Beschlussantrag 123 Kallmeyer / Dirksen, § 245 Rdn. 10; Lutter / Happ, § 245 Rdn. 57; Semler / Stengel / Scheel, § 245 Rdn. 33; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 245 Rdn. 5. 124 Dazu Lutter / Happ, § 245 Rdn. 43; Lutter / Joost, § 220 Rdn. 24. 125 Statt vieler Kallmeyer / Dirksen, § 219 Rdn. 7; Lutter / Happ, § 245 Rdn. 54; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 219 Rdn. 2, § 245 Rdn. 3; Widmann / Mayer / Vossius, § 219 UmwG Rdn. 21; im Grundsatz unstreitig; eine im Wege der teleologischen Restriktion des § 219 UmwG begründete Haftungsfreistellung der Kommanditisten einer formwechselnden Kommanditgesellschaft befürworten darüber hinaus gehend Lutter / Joost, § 219 Rdn. 5; J. Wolf, ZIP 1996, 1200, 1202 f. 126 Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 245 Rdn. 3. 127 Dazu oben 3. Kapitel, II. 2. a) aa). 128 Vgl. Widmann / Mayer / Rieger, § 245 UmwG Rdn. 31.

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen

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gestimmt hat,129 muss die eindeutige Aussage der §§ 219, 245 I UmwG ebenfalls Beachtung finden.130 Tritt nach dem Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft oder einer GmbH in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform ein Anteilsinhaber, der dem Beschlussantrag zugestimmt hat, gemäß § 207 UmwG aus der Gesellschaft neuer Rechtsform aus, kann er sich also einer Gründungshaftung aus §§ 9a, 46 AktG i. V. m. §§ 197 S. 1, 219, 245 I 1 UmwG nicht entziehen.

d) Differenz- und Vorbelastungshaftung aa) Grundzüge Wird bei der Errichtung einer Kapitalgesellschaft eine Sacheinlagenverpflichtung übernommen und erreicht der Wert der erbrachten Einlage zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage bzw. den Aktiennennbetrag (oder den auf die einzelne Stückaktie entfallenden Grundkapitalanteil), so bleiben die Sacheinleger der Gesellschaft zum Ausgleich der Differenz durch Barzahlung verpflichtet (Differenzhaftung des Sacheinlegers). Seit der GmbH-Novelle von 1980 besteht für die Errichtung einer GmbH mit § 9 GmbHG für diese Haftung auch im geschriebenen Recht eine Grundlage.131 Der Differenzanspruch ist nach dem Wortlaut in § 9 GmbHG als Teil der ursprünglichen Einlageverpflichtung zu betrachten. Hieraus resultiert eine subsidiäre Haftung der Mitgesellschafter im Rahmen des § 24 GmbHG.132 Eine entsprechende Haftung des Sacheinlegers ist auch für die Errichtung einer AG anerkannt.133 Bei der Errichtung einer AG scheidet hingegen eine subsidiäre Haftung der Mitaktionäre aus, so dass allein der Sacheinleger der Gesellschaft verpflichtet ist.134 Heute bietet sich zur Begründung der Differenzhaftung im Aktienrecht – insbesondere auch zur Begründung des für die Bewertung maßgeblichen Zeitpunktes der Anmeldung und der Verjährung – eine Analogie zu § 9 GmbHG an.135 Allgemein ist die Differenzhaftung eine zwingend gebotene Folge des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung.136 Wird als Einlage nicht Dazu oben 3. Kapitel, II. 2. b). Ebenso, allerdings vom Standpunkt der Gegenansicht aus, Zürbig, S. 160. 131 Zur Entstehungsgeschichte Hachenburg / Ulmer, § 9 Rdn. 2. 132 Rowedder / Schmidt-Leithoff / Schmidt-Leithoff, § 9 Rdn. 7; Hachenburg / Ulmer, § 9 Rdn. 4; Scholz / H. Winter, § 9 Rdn. 4. 133 BGHZ 64, 52, 62; ausf. zur Entwicklung der Rechtsprechung Trölitzsch, S. 73 f. 134 Dazu Trölitzsch, S. 270. 135 MünchHdb. GesR IV / Hoffmann-Becking, § 4 Rdn. 30; Hüffer, § 9 Rdn. 6; KölnKommAktG / Kraft, § 27 Rdn. 61; MünchKommAktG / Pentz, § 27 Rdn. 44; Trölitzsch, S. 173; offen lassend GroßKommAktG / Röhricht, § 27 Rdn. 104. 136 MünchKommAktG / Pentz, § 27 Rdn. 44; GroßKommAktG / Röhricht, § 27 Rdn. 104; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 III 4 a, § 34 II 3 aa, § 37 II 3 c; einschränkend Trölitzsch, S. 103 f. 129 130

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

bloß Anlagevermögen, sondern ein „lebendes“ Unternehmen eingebracht, ist zur Wertbestimmung der Einlage und damit auch zur Bestimmung des Umfanges einer etwaigen Differenzhaftung eine Unternehmensbewertung durchzuführen.137 Für eine entsprechende Anwendung dieser Grundsätze auf den Formwechsel hat man sich diesen in Ansehung der Differenzhaftung als Sachgründung durch Einbringung der jeweiligen Beteiligung an dem von der formwechselnden Gesellschaft gehaltenen Vermögen vorzustellen. Aus § 197 S. 1 UmwG i. V. m. § 9 GmbHG könnte sich also eine anteilige Haftung der Anteilsinhaber auf Ausgleich einer negativen Differenz zwischen dem Wert des (Rein-)Vermögens der formwechselnden Gesellschaft (zum Zeitpunkt der Anmeldung des Formwechsels) und der im Umwandlungsbeschluss festgelegten Grund- bzw. Stammkapitalziffer ergeben. Beim Formwechsel in eine GmbH wäre dies durch eine Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG zu ergänzen.138 Neben die Differenzhaftung des Sacheinlegers treten bei der Errichtung einer Kapitalgesellschaft die auf Richterrecht beruhenden Grundsätze der Vorbelastungshaftung. Die Vorbelastungshaftung hat der BGH139 für das Gründungsrecht der GmbH unter Berufung auf den sog. Unversehrtheitsgrundsatz entwickelt. Für das Aktienrecht ist derselbe Grundsatz anzuerkennen.140 Die Vorbelastungshaftung tritt an die Stelle der vor der Eintragung bestehendenden und mit der Eintragung erlöschenden persönlichen Haftung141 der Gesellschafter.142 Eine Haftung kommt vor allem dann in Betracht, wenn bereits vor der Eintragung geschäftliche Aktivitäten entfaltet worden sind.143 Die Haftung richtet sich gegen sämtliche Gesellschafter. Inhaltlich umfasst sie den anteiligen Ausgleich einer negativen Differenz zwischen dem Wert des Gesellschaftsvermögens und der Stamm- bzw. Grundkapitalziffer, wobei ebenAusf. Hachenburg / Ulmer, § 5 Rdn. 71 f.; Trölitzsch, S. 208 f. Semler / Stengel / Bärwaldt, § 197 Rdn. 33; Lutter / Decher, § 197 Rdn. 36 f.; Kallmeyer / Dirksen, § 219 Rdn. 6; Lutter / Joost, § 219 Rdn. 5; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 219; Zürbig, S. 149; (im Grundsatz ganz h. M.); a. A. Widmann / Mayer / Mayer, § 197 UmwG Rdn. 63: gesamtschuldnerische Haftung. 139 BGHZ 80, 129, 140 f.; BGHZ 105, 300, 302 f.; BGHZ 134, 333, 335; grundlegend Ulmer, Festschrift für Ballerstedt, S. 279, 290 f. 140 Dazu statt vieler MünchHdb. GesR IV / Hoffmann-Becking, § 3 Rdn. 31; Heidinger, GmbHR 2003, 191, 195; Hüffer, § 41 Rdn. 8; MünchKommAktG / Pentz, § 41 Rdn. 113 m. w. N.; offenlassend BGHZ 119, 177, 186; krit. KölnKommAktG / Kraft, § 41 Rdn. 118 f. 141 Mit BGHZ 134, 333, 337 f. ist in der Zeit vor der Eintragung eine unbeschränkte, persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Vor-Gesellschaft anzuerkennen; umstritten ist allerdings weiterhin, ob diese Haftung in Form einer anteiligen Binnenhaftung abzuwickeln ist (so der BGHZ 124, 333, 338) oder eine Außenhaftung zu sachgerechteren Ergebnissen führt. Diese Detailfrage braucht hier nicht weiter vertieft zu werden; näher dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 34 III 3 c; Zöllner, Festschrift für Wiedemann, S. 1383, 1405 ff. 142 Zum Beispiel MünchHdb. GesR III / Gummert, § 16 Rdn. 95; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 34 III 4 c. 143 Vgl. BGHZ 80, 129, 140 f.; dies kann Sinne einer tatbestandlichen Voraussetzung verstanden werden; so etwa K. Schmidt, ZHR 156 (1992), 93, 108; Hachenburg / Ulmer, § 11 Rdn. 85; abw. Roth / Altmeppen / Roth, § 11 Rdn. 14 f. 137 138

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen

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falls eine Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG in Betracht kommt.144 Der Haftungsumfang ist im Einzelnen umstritten. Es kann davon ausgegangen werden, dass für die Bestimmung der Wertdifferenz grundsätzlich der Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft maßgeblich ist.145 Auch ist unstreitig, dass die Wertdifferenz mit Hilfe eines bilanziellen Vermögensstatus und, sofern eine unternehmerische Organisationseinheit vorhanden ist, nach der Ertragswertmethode zu ermitteln ist.146 Nach h. M. gewährleistet diese Unterbilanzhaftung im Sinne einer auf den Eintragungszeitpunkt bezogenen Wertdeckungsgarantie, dass das Stammkapital im Zeitpunkt der Eintragung unversehrt ist. Demnach kommt es grundsätzlich nicht darauf an, wie die Unterdeckung entstanden ist.147 Aber auch die Gegenauffassung, die für den Zeitraum zwischen Anmeldung und Eintragung weniger strenge Maßstäbe anlegen will, sieht hiervon jedenfalls „operative Verluste“ erfasst bzw. befürwortet einen ertragswertbezogenen Maßstab zur Bestimmung des Haftungsumfanges. Nach zuletzt genannter Auffassung dürfen allerdings bloße Wertverluste des Anlagevermögens, die im Zeitraum zwischen Anmeldung und Eintragung entstanden sind, nicht berücksichtigt werden.148 Infolge einer Übertragung der vorstehend erörterten Grundzüge der Vorbelastungshaftung auf den Formwechsel, könnte sich über § 197 S. 1 UmwG eine anteilige Haftung aller Gesellschafter auf Ausgleich einer Wertdifferenz zum Eintragungszeitpunkt ergeben.149 Die Bedeutung der Vorbelastungshaftung läge beim Formwechsel damit in dem Ausgleich einer etwaigen Wertdifferenz, die zwischen Anmeldezeitpunkt und Eintragung entstanden ist.150 Zu diskutieren bliebe danach, Vgl. BGHZ 80, 129, 141. BGHZ 80, 129, 141; BGHZ 105, 300, 303; BGHZ 134, 333, 335; BGHZ 140, 35, 36; a. A. etwa Priester, ZIP 1982, 1141, 1146 f. 146 BGHZ 140, 35, 36 f.; Osterloh, Festschrift für Goerdeler, S. 533, 536 f., 541 f.; Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. 129; Hachenburg / Ulmer, § 11 Rdn. 89. 147 BGHZ 105, 300, 303; ausf. Lieb, Festschrift für Zöllner, S. 347, 353 (in Auseinandersetzung mit K. Schmidt, ZHR 156 (1992), 92, 99 f.); ferner Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, GmbHG, § 11 Rdn. 58; Lutter / Hommelhoff, § 11 Rdn. 20; Michalski / Michalski, § 11 Rdn. 140; Zöllner, Festschrift für Wiedemann, S. 1383, 1394; besonders weitgehend Theobald, S. 63 f. 148 Vgl. Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. 129; ders. ZHR 156 (1992), 92, 106 f. / 126 f.; dem folgend MünchHdb. GesR III / Gummert, § 16 Rdn. 100. 149 Da sich der Formwechsel in Ansehung der hier erörterten Haftungstatbestände als anteilige Einbringung des Unternehmens darstellt, stellt sich die Frage, ob die mit der Anerkennung der Vorbelastungshaftung bewirkte zeitliche und sachliche Ausdehnung der Differenzhaftung des Sacheinlegers hinzunehmen ist. Teile des Schrifttums wollen unter diesem Gesichtspunkt gerade bei der Sacheinlage von Unternehmen lediglich die Differenzhaftung zum Anmeldezeitpunkt eingreifen lassen; so Meister, Festschrift für Werner, S. 521, 528 f.; Rowedder / Schmidt-Leithoff / Schmidt-Leithoff, § 11 Rdn. 30. Dies ist aber mit dem heute erreichten Entwicklungsstand nicht vereinbar und trägt auch dem Schutzinteresse der (Neu-)Gläubiger nicht hinreichend Rechnung; ablehnend etwa Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, GmbHG, § 11 Rdn. 59; Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. 130. 150 Vgl. Lutter / Joost, § 220 Rdn. 17; zur Sachgründung durch Einbringung eines Unternehmens Scholz / K. Schmidt, § 11 Rdn. 130. 144 145

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

ob § 197 S. 1 UmwG auch den Ausgleich der in der Zeit zwischen Anmeldung und Eintragung entstandenen Wertverluste des Anlagevermögens gebietet.151 bb) Haftung und Austritt Für das Umwandlungsrecht ist im Einzelnen umstritten, ob und in welchen Formwechselkonstellationen die vorstehend in den Grundzügen skizzierte sinngemäße Anwendung der Differenz- und Vorbelastungshaftung nach § 197 S. 1 UmwG in Betracht kommt. Als unstreitiger Ausgangspunkt kann aber festgehalten werden, dass eine solche Haftung nur denkbar ist, wenn für den betreffenden Formwechsel das sog. Gebot der Reinvermögensdeckung gilt.152 Mit dem Gebot der Reinvermögensdeckung ist eine gesetzliche Zulässigkeitsvoraussetzung des Formwechsels in eine Kapitalgesellschaft umschrieben, aufgrund derer der Wert des zu Verkehrswerten anzusetzende Vermögens der formwechselnden Gesellschaft mindestens dem Stammbzw. Grundkapital der neuen Kapitalgesellschaftsform zu entsprechen hat.153 Dieses Gebot ist für den Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft in § 220 I UmwG verankert. Es gilt aber gemäß § 245 I–III (jew. S. 2 ) UmwG grundsätzlich auch beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform.154 Eine Ausnahme besteht gemäß § 245 IV UmwG nur für den Formwechsel einer AG oder KGaA in eine GmbH.155 Zu den im Übrigen streitigen Einzelheiten der folgende Überblick: 151 Hiergegen spricht, dass das Unternehmen von der formwechselnden Gesellschaft ggf. schon lange vor dem Formwechsel betrieben worden ist. Eine am Anmeldezeitpunkt orientierte Differenzierung nach unterschiedlichen „Verlustquellen“, erscheint schon bei der herkömmlichen Errichtung einer Kapitalgesellschaft unpraktikabel und kaum plausibel, wenn das von der Vor-GmbH betriebene Unternehmen zuvor als solches im Wege der Sachgründung eingelegt worden ist; Lieb, Festschrift für Zöllner, S. 347, 358 f. 152 Vgl. Lutter / Decher, § 197 Rdn. 40; Semler / Stengel / Schlitt, § 245 Rdn. 64; Widmann / Mayer / Rieger, § 245 UmwG Rdn. 48; Priester, DB 1995, 911, 914; Trölitzsch, S. 362. 153 Dazu statt vieler Lutter / Joost, § 220 Rdn. 12 / 13; ausf. A. Veith, S. 74 ff. 154 Letzteres wurde nach Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes für die lex lata in Zweifel gezogen, entspricht heute aber der ganz h. M.; statt vieler Semler / Stengel / Scheel, § 245 Rdn. 36 – 40; A. Veith, S. 231 ff.; vgl. auch Lutter / Happ, § 245 Rdn. 13 (unter Aufgabe des abweichenden Standpunktes in der Vorauflage); a. A. noch Picot / Picot / Müller-Eising, Teil II Rdn. 445. Auch insoweit ist nicht auf die nach den Grundsätzen der Bilanzkontinuität entwickelten Werte der Jahresbilanz, sondern auf den Verkehrswert des Vermögens der formwechselnden Kapitalgesellschaft abzustellen. Eine „bloß formelle Unterbilanz“ steht nach h. M. dem Formwechsel also nicht entgegen; z. B. Lutter / Happ, § 245 Rdn. 13; Semler / Stengel / Scheel, § 245 Rdn. 41; Widmann / Mayer / Rieger, § 245 UmwG Rdn. 56; ausf. (insbesondere auch zur bilanziellen Verfahrensweise) Priester, Festschrift für Zöllner, S. 449, 461; ders. DB 1995, 911 f. ders. DNotZ 1995, 427, 451 f.; allgemein für Buchwertfortführung unter Einbuchung eines „Abzugspostens“ Carlé / Bauschatz, GmbHR 2001, 1149, 1151 f.; W. Müller, WPg 1996, 857, 867; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 220 Rdn. 6; grundsätzlich abweichend Sagasser / Bula / Brünger / Sagasser / Sickinger, Rdn. 57 („wohl“ Buchwerte maßgeblich).

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen

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Zweifelhaft ist zunächst die Reichweite der Verweisungsnorm des § 197 S. 1 UmwG. Nach vereinzelt vertretener Auffassung umfasst diese Verweisung nicht die Differenzhaftung i. S. von § 9 GmbHG.156 Dem steht die im Schrifttum ganz überwiegende Auffassung entgegen, die eine solche Haftung beim Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft befürwortet.157 Für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform lehnen die meisten Autoren hingegen eine Differenzhaftung der Anteilsinhaber „als Sacheinleger“ ab.158 Ein kontroverses Bild ergibt insoweit auch der Meinungsstand zur Vorbelastungshaftung beim Formwechsel: Nach einer Auffassung159 stellen sich beim Formwechsel hinsichtlich der Vorbelastungshaftung keine Umgehungsprobleme, so dass es bei der Differenzhaftung verbleibt. Nach anderer Auffassung160 treten Differenz- und Vorbelastung entsprechend dem allgemeinen Gründungsrecht nebeneinander. Nach einer weiteren Auffassung kommt allein eine Vorbelastungshaftung in Betracht,161 wobei auch in soweit eine Differenzierung zwischen dem Formwechsel einer Personengesellschaft und dem Formwechsel einer Kapitalgesellschaft vorgenommen wird.162 Zweifelhaft ist ferner, ob Differenz- und / oder Vorbelastungshaftung dem Anwendungsbereich der §§ 219, 245 I – III (jew. S. 1) UmwG unterfallen, also nur diejenigen Anteilsinhaber treffen können, die nach der Rechtsfolge Vorschriften 155 Für eine Ausdehnung des Verweises auf § 220 UmwG auf den Formwechsel einer AG oder KGaA im Wege der Analogie Priester, FS Zöllner, S. 449, 461; dag. A. Veith, S. 234. 156 Insbesondere Trölitzsch, S. 351 f.; implizit anscheinend auch K. Schmidt, ZGR 1993, 368, 371. 157 Semler / Stengel / Bärwaldt, § 197 Rdn. 33; Lutter / Decher, § 197 Rdn. 37; Kallmeyer / Dirksen, § 219 Rdn. 6; Widmann / Mayer / Mayer, § 197 UmwG Rdn. 62; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 197 Rdn. 26; Priester, DB 1995, 911, 914; Semler / Stengel / Schlitt, § 219 Rdn. 12; Schulze-Osterloh, ZGR 1993, 420, 445; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 219 Rdn. 2; Widmann / Mayer / Vossius, § 219 UmwG Rdn. 21; Zürbig, S. 148 f.; im Grundsatz auch Lutter / Joost, § 219 Rdn. 4; J. Wolff, ZIP 1996, 1200, 2101 f. 158 Busch, AG 1995, 555, 559; Lutter / Decher, § 197 Rdn. 39; Trölitzsch, S. 356; wohl auch Lutter / Happ, § 245 Rdn. 54; vgl. auch die Stellungnahme von K. Schmidt, ZGR 1993, 368, 372 f. zu § 240 des Referentenentwurfs, der allerdings das Gebot der Reinvermögensdeckung anders als § 245 I–III UmwG noch nicht vorsah; ähnlich Widmann / Mayer / Rieger, § 36 UmwG Rdn. 170, § 197 UmwG Rdn. 128 / 129 (Differenzhaftung nur für Anteilsinhaber, die über eine Sperrminorität verfügen); a. A. Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 197 Rdn. 26 / 44; A. Veith, S. 254; wohl auch Semler / Stengel / Bärwaldt, § 197 Rdn. 33 / 53 / 54; Kallmeyer / Dirksen, § 219 Rdn. 6, § 245 Rdn. 10; Priester, DB 1995, 911, 914. 159 Lutter / Decher, § 197 Rdn. 40; wohl auch Widmann / Mayer / Vossius, § 219 UmwG Rdn. 22. 160 Lutter / Joost, § 219 Rdn. 4; J. Wolf, ZIP 1996, 1200, 1201; Semler / Stengel / Schlitt, § 219 Rdn. 15. 161 So anscheinend K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 371; ausf. Trölitzsch, S. 353 f. 162 Trölitzsch, S. 349 f., nach dessen umfassend begründeter Konzeption eine Differenzhaftung vollkommen ausgeschlossen und eine Vorbelastungshaftung überhaupt nur beim Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft denkbar ist.

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

als Gründer zu betrachten sind. Diese Kontroverse wird vornehmlich zu §§ 219 S. 1 UmwG geführt, wobei nach wohl überwiegender Ansicht163 die Zustimmung zum Umwandlungsbeschluss als zusätzliche Anwendungsvoraussetzung der Haftungstatbestände zu bejahen, nach einer verbreiteten Gegenauffassung164 aber abzulehnen ist. Joost will schließlich beim Formwechsel einer KG in eine Kapitalgesellschaft im Wege der teleologischen Reduktion des § 219 UmwG die Kommanditisten von einer Haftung generell ausnehmen.165 Der vorstehende Meinungsüberblick ergibt, dass jedenfalls für den Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft eine Haftung der Anteilsinhaber für die Deckung des Kapitals im Grundsatz unstreitig ist. Der Streit um das richtige Haftungsprinzip (Differenzhaftung des „Sacheinlegers“ oder Vorbelastungshaftung) wirkt sich im Wesentlichen auf den für die Ermittlung der Unterdeckung maßgeblichen Stichtag (Anmeldung oder Eintragung des Formwechsels) aus. Für die persönliche Verteilung der Haftungslast haben diese Fragen keine Bedeutung. Eine abschließende Klärung dieser Streitfrage ist daher in dieser Arbeit nicht erforderlich.166 Für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform erscheint es zweifelhaft, ob das Gebot der Reinvermögensdeckung, dessen Einhaltung immerhin vom Registergericht überprüft wird, durch eine Differenz- und / oder Vorbelastungshaftung zu sanktionieren ist. Denn „die“ Kapitalgesellschaft verfügte schon vor dem Formwechsel über ein nach den jeweiligen Kapitalschutzvorschriften der Ausgangsrechtsform aufgebrachtes und geschütztes Vermögen. Hinzu kommt, dass die Normierung des Gebots der Reinvermögensdeckung beim Formwechsel durch Art. 13 der Kapitalrichtlinie motiviert wurde, die Richtlinie aber eine Differenz- oder Unterbilanzhaftung aber nicht vorsieht.167 Für die Frage des Verhältnisses von Austritt und Haftung ist, wie bereits oben zur Gründungshaftung ausgeführt, die Anwendbarkeit der §§ 219, 245 UmwG vorgreiflich. Unterzieht man diese Parallelvorschriften einer gesamtsystematischen Betrach163 Semler / Stengel / Bärwaldt, § 197 Rdn. 33; Lutter / Joost, § 219 Rdn. 5; Kallmeyer / Dirksen, § 219 Rdn. 6; Semler / Stengel / Schlitt, § 219 Rdn. 13; Trölitzsch, S. 358 f.; J. Wolf, ZIP 1996, 1200, 1202; Zürbig, S. 150 f. 164 Lutter / Decher, § 197 Rdn. 38; Widmann / Mayer / Mayer, § 197 UmwG Rdn. 64; Widmann / Mayer / Vossius, § 219 UmwG Rdn. 32. 165 Lutter / Joost, § 219 Rdn. 5; ders., Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 245, 256; ebenso J. Wolff, ZIP 1996, 1200, 1202 f.; dag. A. Veith, S. 161 ff. 166 Gegen eine Differenzhaftung beim Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft könnte sprechen, dass es auch für die normale Gründung einer Kapitalgesellschaft naheliegend erscheint, die „Sacheinlage Unternehmen“ als Ganzes aus dem Anwendungsbereich der Differenzhaftung des Sacheinlegers herauszunehmen. Dann wäre bei der Fortführung eingebrachter Unternehmen die wie auch immer entstandene Unterbilanz zur Basis der Vorbelastungshaftung zu machen. Dies entspricht dem Vorschlag von Lieb, Festschrift für Zöllner, S. 347, 358 f. Trölitzsch, S. 352 beruft sich für seine Ablehnung einer Differenzhaftung beim Formwechsel hingegen im Wesentlichen auf das Identitätsprinzip. 167 Hierauf verweist Trölitzsch, S. 365.

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen

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tung, fällt zunächst auf, dass § 245 II UmwG und § 245 III UmwG schwerlich den Anforderungen einer sachgerechten Verteilung der Haftungslast entsprechen würden. Die Komplementäre einer „alten“ oder „neuen“ KGaA würden danach nämlich nicht nur für die (Alt-)Verbindlichkeiten der Gesellschaft (nach-)haften, sondern zudem auch alleine für die Auffüllung des Garantiekapitals aufkommen müssen. Eine solche Doppelbelastung erscheint schwierig zu begründen. Und durch eine solche übermäßige Beanspruchung der Komplementärvermögen wäre auch dem Gläubigerschutz kaum gedient. Dies nährt Zweifel daran, ob §§ 219, 245 UmwG für die Begrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs einer Differenz und / oder Vorbelastungshaftung einschlägig sind. Jedoch ist dieser Gesichtspunkt aufgrund der grundsätzlichen Zweifel, die einer solchen Haftung gerade im Anwendungsbereich des § 245 II, III UmwG entgegenstehen, keinesfalls zwingend. Im Folgenden ist deshalb die Betrachtung auf § 219 UmwG zu fokussieren, wobei die Ergebnisse ggf. (eine grundsätzlich gegebene Anwendbarkeit der Haftungstatbestände des Gründungsrechts unterstellt) auf § 245 I UmwG übertragen werden können. Der mehrheitlich beschlossene Formwechsel weist insofern zum Gründungsrecht einen entscheidenden Unterschied auf, als die mit dem Errichtungsakt vergleichbare Rechtshandlung eben nicht vom Willen aller Beteiligten getragen ist.168 Eine unabweisbare, gewissermaßen „haftungsbezogene Zurechnung“ der Mehrheitsentscheidung (nach dem Prinzip „mitgehangen, mitgefangen“169) ist mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Konzept des Minderheitenschutzes nur schwierig zu vereinbaren. Da die Einhaltung des Gebotes der Reinvermögensdeckung der registergerichtlichen Kontrolle unterliegt, ist ein solcher Grundsatz auch mit Rücksicht auf den Gläubigerschutz nicht zwingend geboten. Die Lösung ist damit im Kompromisswege in der sachgerechten Begrenzung der personalen Reichweite der Kapitaldeckungshaftung zu suchen. Deshalb erscheint der direkte oder entsprechende Rückgriff auf § 219 UmwG zunächst naheliegend.170 Doch ist hiermit eine u. U. weitreichende Privilegierung derjenigen Anteilsinhaber verbunden, die dem Formwechsel zwar nicht zugestimmt, sich aber für den Verbleib in der Gesellschaft entschieden haben. Diese können zunächst an den etwaigen Erfolgen des Unternehmens teilhaben, besinnt sich die Gesellschaft bzw. ihr Insolvenzverwalter in der Krise aber auf die Kapitaldeckungshaftung, dürfen sie sich darauf berufen, seinerzeit gegen Formwechsel gestimmt zu haben. Dieses Problem wird auch von Trölitzsch gesehen. Dieser merkt hierzu ohne nähere Begründung an, dass die Opponenten ggf. nach § 24 GmbHG haften würden.171 Abgesehen davon, dass – was auch Trölitzsch nicht verkennt – hiermit nur eine Ausfallhaftung in Rede steht, ist die Anwendung des § 24 GmbHG aber keinesfalls gesichert. Immerhin liegt der Einwand nahe, dass § 219 168 169 170 171

Ähnlich Widmann / Mayer / Rieger, § 36 UmwG Rdn. 169; Trölitzsch, S. 359. Wörtlich Widmann / Mayer / Vossius, § 219 UmwG Rdn. 32. In diesem Sinne Trölitzsch, S. 358 f.; Zürbig, S. 150 f. Trölitzsch, S. 359 (dort Fn. 74).

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

UmwG auch eine solche Haftung für Umwandlungsmängel ausschließt. Des Weiteren meint Trölitzsch, dass die nach § 219 UmwG nicht haftenden Anteilsinhaber im Falle einer Inanspruchnahme der haftenden Mitgesellschafter aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB in Regress genommen werden könnten, weil sich durch deren Leistung der Anteilswert der Opponenten erhöhe. Dem steht schon entgegen, dass die Haftungsansprüche der Gesellschaft bereits mit der Eintragung entstehen und – die Anwendbarkeit des § 219 UmwG unterstellt – andererseits eine Einstandspflicht derjenigen, die dem Beschlussantrag nicht zugestimmt haben, wiederum gerade nicht besteht. Eine solche Regressmöglichkeit verlagerte ferner den an sich nach dem Gründungsrecht gegebenen Anspruch der Gesellschaft in wenig stimmiger Weise auf eine interne Ausgleichspflicht zwischen den Gesellschaftern. Würde man aufgrund der vorstehend erörterten Bedenken die personale Reichweite der Differenz- und / oder Vorbelastung beim Formwechsel nicht über § 219 UmwG vornehmen wollen, käme stattdessen dem Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG entscheidende Bedeutung zu.172 Da ein Kompromiss zwischen dem Minderheits- und dem Gläubigerschutz zu suchen ist, wäre es zu formal, eine haftungsbefreiende Wirkung des Austritts schon deshalb abzulehnen, weil die Betroffenen zunächst Anteilsinhaber in der Zielrechtsform geworden sind.173 Wer sich den Austritt durch Widerspruch vorbehält und später auch vollzieht, bringt für alle Seiten hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass er – in den Kategorien des § 197 S. 1 UmwG gedacht – an der „Errichtung“ der Kapitalgesellschaft nicht teilnehmen will. Insoweit bietet die vom Gesetzgeber zur Vermeidung eines erzwungenen Ausscheidens gewählte Rechtstechnik des Austritts aus der Zielrechtsform kein überzeugendes Gegenargument.174 Mit den Rechtsgedanken des § 207 UmwG und des § 219 UmwG kommen damit zwei konkurrierende Ansätze für die gebotene personale Beschränkung einer etwaigen Differenz- und / oder Vorbelastungshaftung in Betracht. Dabei hat die Lösung über das Austrittsrecht die Vorteile eines gerechteren internen Interessenausgleichs und aus Gläubigersicht ggf. einer breiteren personalen Haftungsbasis. Dennoch beinhaltet das Austrittsrecht – jedenfalls in der Ausgestaltung, die es im Umwandlungsgesetz erhalten hat – letztlich nicht den sachgerechteren Ausweg. Hiergegen spricht entscheidend, dass das Austrittsrecht nicht lediglich an die Nicht-Zustimmung geknüpft ist und ebenso wenig an die Tatsache der Mehrheitsumwandlung, sondern von der Einlegung des Protokollwiderspruchs abhängt. Zwar verfolgt das Gesetz mit dem Erfordernis des Protokollwiderspruchs in seiner Vgl. auch Geßler / Hefermehl / Grunewald, § 343 Rdn. 20. So aber Widmann / Mayer / Vossius, § 219 UmwG Rdn. 17 / 32. 174 Wie hier Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 219 Rdn. 3, dessen Behandlung des Problems aber insofern nicht widerspruchsfrei erscheint, als dieser das Austrittsrecht bei einer Zustimmung zum Beschluss überhaupt nicht gegeben sieht und über § 219 UmwG die Zustimmung wiederum zu den Haftungsvoraussetzungen zählt (zu Letzterem Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 207 Rdn. 4; § 219 Rdn. 2), so dass sich die Frage nach dem Verhältnis von Austritt und Haftung eigentlich von vornherein nicht stellen dürfte. 172 173

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen

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Eigenschaft als strenge Verwirkungsverhinderung zur Begrenzung des – ansonsten ohne Nachweis einer persönlichen Unzumutbarkeit ermöglichten – außerordentlichen Lösungsrechts eine rechtspolitisch vertretbare und dogmatisch stimmige Konzeption.175 Im Hinblick auf eine Begrenzung der hier in Rede stehenden Haftungsrisiken würde das Widerspruchserfordernis aber dazu führen, dass Anteilsinhaber, die der Versammlung ferngeblieben sind, letztlich doch ohne jede Willensbekundung hinsichtlich der Errichtung der „neuen“ Kapitalgesellschaft in eine Differenzbzw. Unterbilanzhaftung geraten könnten. Dies wäre gerade beim Formwechsel einer Kommanditgesellschaft im Hinblick auf die Kommanditisten ein unbilliges Ergebnis. Insoweit eine weitere Differenzierung zwischen Komplementären und Kommanditisten vorzunehmen, dürfte wiederum an dem in § 219 UmwG verfolgten Konzept der Gleichbehandlung der genannten Gesellschaftergruppen scheitern.176 Schließlich spricht auch der den §§ 233 I, III 3, 240 III 1 UmwG zugrunde liegende Rechtsgedanke dafür, dass eine persönliche Haftung (hier: aus der „Gründungsphase“) nicht gegen den Willen der Betroffenen eingreifen soll. Im Ergebnis ist deshalb mit der im Schrifttum überwiegenden Ansicht zur personalen Beschränkung einer etwaigen Differenz- und / oder Vorbelastungshaftung auf § 219 UmwG zu rekurrieren. Anteilsinhaber, die dem Formwechsel nicht zugestimmt haben, unterfallen dieser Haftung nicht. Tritt ein Anteilsinhaber, der zuvor dem Formwechsel zugestimmt hat, nach §§ 207 ff. UmwG aus der durch den Formwechsel entstandenen Kapitalgesellschaft aus, kann er sich damit nicht von seinen Haftungspflichten bezüglich der Kapitalaufbringung befreien.177 3. Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft Grundsätzlich anders stellt sich die Situation beim Formwechsel einer Kapitalin eine Kommanditgesellschaft dar. a) Zur Geltung des Wertdeckungsprinzips nach h. M. Bei einer nach den Vorschriften des HGB errichteten KG gilt gemäß § 171 I HGB, dass der Kommanditist in Höhe der eingetragenen Haftsumme (§ 172 I Dazu oben 3. Kapitel I. 3. a) aa). A. A. Lutter / Joost, § 219 Rdn. 5; im Ergebnis wie hier Lutter / Decher, § 197 Rdn. 34; Kallmeyer / Dirksen, § 219 Rdn. 6; Petersen, S. 76 f.; Priester, DNotZ 1995, 427, 452; Semler / Stengel / Schlitt, § 219 Rdn. 14; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 219 Rdn. 3; Widmann / Mayer / Vossius, § 197 UmwG Rdn. 66; Zürbig, S. 151 f.; rechtspolitische Kritik an § 219 UmwG äußern auch Lutter / Decher, § 197 Rdn. 34; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 219 Rdn. 3; positiv äußert sich hingegen Petersen, S. 76 f. 177 Hat sich die Unterdeckung bereits zum Zeitpunkt des Austritts herausgestellt, etwa wenn der Austritt nach § 209 S. 2 UmwG erklärt wird, sollte der Vollzug des Austritts nicht von der vorherigen Einzahlung abhängig gemacht, sondern eine Verrechnung mit einem etwaigen Abfindungsguthaben zugelassen werden; vgl. H.-F. Müller, S. 118 f. zum Austritt bei der GmbH. 175 176

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

HGB) persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, solange und soweit er sich nicht durch Leistung in das Eigenkapital der Gesellschaft (sog. Hafteinlage) von dieser Haftung befreit hat.178 Für den Umfang der haftungsbefreienden Leistung gilt das Wertdeckungsprinzip, d. h. die Haftung erlischt nur in Höhe des wirklichen Wertes der zugeführten Einlage.179 Eine Sacheinlage muss also „vollwertig“ sein.180 Bringen Kommanditisten ein Unternehmen ein oder werden diese auf Kosten der bisherigen Gesellschafter „eingebucht“, ist der Verkehrswert des Unternehmens maßgeblich.181 Im Hinblick auf die Überprüfung der haftungsbefreienden Wirkung einer Einlageleistung lässt sich daher auch für das Recht der Kommanditgesellschaft von der Geltung eines Kapitalaufbringungsgrundsatzes sprechen.182 Doch muss hier auf die funktionalen Unterschiede183 hingewiesen werden: Es geht insoweit lediglich um die Wertdeckung der Hafteinlage zum Zwecke der Haftungsbefreiung. Eine Einlagenrückgewähr ist erlaubt und führt zum Aufleben der Haftung (§ 172 IV HGB). Die Erbringung und Bewertung der Einlagen unterliegt keiner registergerichtlichen Prüfung. Die Werthaltigkeit der Leistung auf die Hafteinlage ist ggf. inzident im Rahmen eines Haftungsprozesses zu prüfen.184 Nach verbreiteter und bisher – soweit ersichtlich – auch unbestritten gebliebener Auffassung, gelten diese Grundsätze beim Formwechsel entsprechend. Danach wird ein Anteilsinhaber, der mit dem Formwechsel in die Stellung eines Kommanditisten eingerückt ist, nach § 171 I HGB von seiner Haftung nur dann frei, wenn auf dessen Kapitalkonto eine der Haftsumme entsprechende Einlage gebucht wird und diese Buchung auch werthaltig ist. Dies ist der Fall, wenn der dem betreffenden Anteilsinhaber quotal zuzurechnende Wert des nach Verkehrswerten zu berechnenden Reinvermögens der formwechselnden Gesellschaft mindestens der Höhe dessen Haftsumme entspricht.185 Auch wenn die Buchung auf dem Kapitalkonto formal die Höhe der Haftsumme abdeckt, ist dann nach dem Formwechsel in eine KG eine Haftung nach § 171 I HGB nicht ausgeschlossen.186 Doch findet auch nach dem Formwechsel eine Ein178 Dazu nur Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 171 Rdn. 5 – 9 / 16; MünchKommHGB / K. Schmidt, §§ 171, 172 Rdn. 4 – 8. 179 Statt aller MünchKommHGB / K. Schmidt, §§ 171, 172 Rdn. 52. 180 MünchKommHGB / K. Schmidt, §§ 171, 172 Rdn. 54. 181 Dazu Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 171 Rdn. 46, § 172 Rdn. 23. 182 Zum Beispiel Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 171 Rdn. 3; h. M. 183 Dass diese bestehen, ist unstreitig. 184 Vgl. MünchKommHGB / K. Schmidt, §§ 171, 172 Rdn. 15. 185 Vgl. Kallmeyer / Dirksen, § 234 Rdn. 5; Lutter / Happ, § 234 Rdn. 34; Semler / Stengel / Ihrig, § 234 Rdn. 9; Priester, DNotZ 1995, 427, 451; Schulze-Osterloh, ZGR 1993, 420, 445; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 234 Rdn. 4; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 171 Rdn. 84. 186 Es dürften dann dieselben Grundsätze wie allgemein bei der Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage bzw. die Umbuchung von Komplementären in die Kommanditisten-

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen

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lageprüfung im Interesse der Gläubiger (erst) in einem späteren Haftungsprozess – unter Gleichsetzung des Formwechsels mit der Erbringung der Hafteinlage im Sinne von § 171 I HGB – statt.187 Diese Konzeption der h. M. wird abgerundet durch die These, dass beim Formwechsel einer Kapital- in eine Kommanditgesellschaft die Summe der Haftsummen nicht dem Grund- bzw. Stammkapital der formwechselnden Kapitalgesellschaft entsprechen muss. Vielmehr dürfen die Haftsummen insbesondere auch niedriger festgesetzt werden.188 Dieser Gestaltungsrahmen ermöglicht den Gesellschaftern sozusagen die Wahl einer „haftungsbefreienden Haftsummenhöhe“. Das Haftungsrisiko ist dadurch im Wesentlichen auf Bewertungsfehler beschränkt. Der Praxis wird bei der Umsetzung des Formwechsels empfohlen, das bisherige Stammkapital auf einem festen Kapitalkonto (Kapitalkonto I) fortzuführen, während Gewinnvorträge und Rücklagen auf einem variablem Kapitalkonto (Kapitalkonto II) gutzuschreiben sind.189 Damit wird es zumeist zweckmäßig sein, dass die Haftsummen den festen Kapitalkonten entsprechen.190 Im Ergebnis werden also häufig die Haftsummen der vormaligen Stamm- bzw. Grundkapitalziffer entsprechen.191 Bestand zum Zeitpunkt des Formwechsels in eine KG eine „materielle stellung gelten; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 171 Rdn. 84. Zweifelhaft ist in diesem Zusammenhang, ob stille Reserven dabei ohne bilanzielle Aufdeckung berücksichtigt werden können. Nach überwiegender Schrifttumsauffassung soll dies möglich sein, vgl. z. B. Frey, ZGR 1988, 281, 289; Koller / Roth / Morck / Koller, §§ 171, 172 Rdn. 15; MünchKommHGB / K. Schmidt, §§ 171, 172 Rdn. 44 f.; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 171 Rdn. 46, § 172 Rdn. 23; a. A. Saßenrath, S. 97 f. Nach BGHZ 101, 123, 126 f. ist die Aufdeckung stiller Reserven im Falle der Umwandlung der Komplementärs- in die Kommanditistenstellung nicht erforderlich, sofern alle Gesellschafter einverstanden sind, jedoch muss der Kommanditist gegenüber den Gläubigern die Werthaltigkeit der Einlage nachweisen; nach BGHZ 109, 334, 339 f. kommt es für die Haftungsschädlichkeit von Gewinnentnahmen aber allgemein auf eine bilanzielle Betrachtung an, bleiben also jedenfalls die während des Bestehens der Kommanditbeteiligung gebildeten stillen Reserven außer Betracht. Mit ähnlichen Erwägungen hat schon das Hans. OLG Hamburg, ZIP 1983, 59, 62 für die Einbuchung des Komplementärs die Aufdeckung stiller Reserven für erforderlich gehalten. 187 Priester, DNotZ 1995, 427, 451. 188 Bärwaldt / Schabacker, ZIP 1998, 1293, 1296; Sagasser / Bula / Brünger / Bula / Schlösser, Rdn. S 22; Lutter / Happ, § 234 Rdn. 32; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 234 Rdn. 2; offenbar als selbstverständlich betrachtet von Kallmeyer / Dirksen, § 234 Rdn. 4; Semler / Stengel / Ihrig, § 234 Rdn. 9. Dem tritt Petersen, S. 113 f. mit dem Argument entgegen, dass durch eine „Herabsetzung“ des der Kapitalbindung unterliegenden Vermögens ein nicht begründbares Haftungsdefizit entstehe. 189 Vgl. im Einzelnen Widmann / Mayer / Vossius, Vor § 39 f. UmwG Rdn. 89; dies beinhaltet eine vom Gesetz abweichende vertragliche Regelung der Kontenführung; allgemein Huber, ZGR 1988, 1, 42 f. 190 Allgemein Huber, ZGR 1988, 1, 47. 191 Vgl. auch das Beschlussmuster bei Sagasser / Bula / Brünger / Siegmund, Rdn. R 113 A; für die „Fortführung“ der Stammkapitalziffern als Haftsummen wird häufig auch ein sachliches Interesse bestehen, da das Kommanditkapital ein wesentliches Element der Kreditwürdigkeit der umgewandelten Kommanditgesellschaft darstellen kann; allgemein Wiedemann, Festschrift für Bärmann, S. 1037.

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

Unterbilanz“, ergibt sich dann gewissermaßen eine Unterbilanzhaftung in Form einer anteiligen Außenhaftung. Die Anteilsinhaber könnten sich dann nur durch Leistung an die Gesellschaft von dieser Außenhaftung befreien, auch wenn sie an sich zu keiner Einlageleistung mehr verpflichtet sind.192 Wird über das Vermögen der durch den Formwechsel entstandenen Kommanditgesellschaft später das Insolvenzverfahren eröffnet, wird der Insolvenzverwalter die Einhaltung des Wertdeckungsprinzips zum Formwechselzeitpunkt prüfen und gemäß § 171 II HGB die Haftung geltend machen.193 Diese vorstehend dargestellte Konzeption entspricht der allgemeinen Auffassung zur Mehrheitsumwandlung von Kapitalgesellschaften nach altem Recht.194 Aufgrund des errichtenden Charakters der Umwandlung alten Rechts und dem Ausscheiden der nicht zustimmenden Anteilsinhaber ergaben sich allerdings im Hinblick auf die Haftung überstimmter Gesellschafter keine Wertungsprobleme. Als Kommanditisten mit entsprechender Haftsumme waren lediglich die Anteilsinhaber einzutragen, die sich an der Errichtung der Kommanditgesellschaft beteiligt hatten.195 Wer ausschied, wurde also gar nicht erst mit einer Haftsumme in das Register eingetragen. Und wer in der Gesellschaft verblieb, billigte die Festsetzung der Haftsumme durch seine Teilnahme an der Errichtung der neuen Kommanditgesellschaft. Damit war er im Falle einer Unterdeckung seiner Haftsumme nicht schutzbedürftig. b) Kritik Bringt man mit der h. M. beim Formwechsel ein eine KG – entgegen der Identitätsthese – das Wertdeckungsprinzip in Anwendung, ergeben sich jedoch – anders als nach dem alten Recht – erhebliche Probleme hinsichtlich des Minderheitenschutzes. In Konsequenz der h. M. könnten ehemalige Kapitalgesellschafter aufgrund einer mehrheitlich beschlossenen Haftsummenfestsetzung nach dem Formwechsel – unabhängig von weiteren evtl. nach § 172 IV HGB haftungsschädlichen Entnahmen in der Folgezeit – einer persönlichen Haftung nach § 171 I HGB ausgesetzt sein. Das Problem liegt darin, dass nach der Konzeption des neuen Rechts mit dem Formwechsel zunächst alle Kapitalgesellschafter zu Kommanditisten mit einer im Handelsregister eingetragenen Haftsumme werden (vgl. § 234 Nr. 2 UmwG) – und zwar unabhängig davon, ob sie dem Formwechsel zugestimmt, sich enthalten, ihn abgelehnt oder ihm widersprochen haben. Wollte man alle Anteilsinhaber unabhängig von ihrem Einverständnis mit dem Formwechsel einer Haftung aus § 171 I HGB aussetzen, entstünde hierdurch im Vgl. MünchKommHGB / K. Schmidt, §§ 171, 172 Rdn. 42 / 102. Vgl. MünchKommHGB / K. Schmidt, §§ 171, 172 Rdn. 108 / 112. 194 Böttcher / Meilicke, § 20 UmwG Rdn. 14; Dehmer1, § 20 UmwG Anm. 5 c; Hachenburg7 / Schilling, § 77 Anh. § 20 UmwG Rdn. 3. 195 Zum Verhältnis von Zustimmung und Errichtung schon oben 1. Kapitel, II. 5. 192 193

II. Zur Umwandlungshaftung des Ausgetretenen

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Vergleich zum umgekehrten Fall des Formwechsels einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft ein gravierender Wertungswertungswiderspruch. Dies jedenfalls dann, sofern man dort, wie in dieser Arbeit in Übereinstimmung mit der überwiegenden Schrifttumsauffassung vertreten,196 die Reichweite einer etwaigen Differenz- und oder Vorbelastungshaftung personal begrenzt. Dies gilt um so mehr, als sich die Anteilsinhaber einer formwechselnden Personengesellschaft ursprünglich einvernehmlich für die Möglichkeit einer Mehrheitsumwandlung entschieden haben (vgl. § 217 UmwG), während für den Fall des Formwechsels einer Kapital- in eine Kommanditgesellschaft der Mehrheitsbeschluss bereits vom Gesetz als Regelfall vorgesehen ist (vgl. § 233 II UmwG). Dieser Widerspruch wird auch nicht durch den Umstand aufgelöst, dass der nach dem Formwechsel aus § 171 I HGB von einem Gläubiger in Anspruch genommene Anteilsinhaber seinerseits bei der Gesellschaft Regress nehmen kann.197 Typischerweise werden die Gläubiger nämlich erst auf die Kommanditistenhaftung zugreifen, wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht mehr zu erwarten ist.198 Dies wird gerade im Hinblick auf den mühevollen Nachweis mangelnder Wertdeckung zum Zeitpunkt eines möglicherweise bereits längere Zeit zurückliegenden Formwechsels zu gelten haben. Der Regressanspruch wird deshalb häufig wirtschaftlich wertlos sein.199 Die h. M. hat sich mit diesem Wertungswiderspruch bisher noch nicht auseinandergesetzt.200 Dies dürfte vor allem daran liegen, dass in den §§ 228 – 237 UmwG eine den §§ 219, 245 UmwG entsprechende Regelung fehlt. Da beim Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft keine registerrichterliche Prüfung der Wertdeckung der Haftsummen durchgeführt wird, erscheinen personale Ausnahmen nur schwierig begründbar, sofern man die Haftung aus § 171 I HGB grundsätzlich für gegeben hält. Analog § 219 UmwG nur diejenigen Anteilsinhaber, die dem Formwechsel zugestimmt haben, aus § 171 I HGB haften zu lassen, dürfte ein mit den Interessen des Rechtsverkehrs nicht zu vereinbarender Ausweg sein. Hierdurch würden auf Dauer gewissermaßen „Haftende erster und zweiter Klasse“ entstehen, ein Ergebnis, das mit der gesetzlich vorgegebenen Haftungsverfassung der Kommanditgesellschaft unvereinbar wäre. Dem Minderheitenschutz kann damit nur noch durch eine enthaftende Wirkung des Austritts nach § 207 UmwG Rechnung getragen werden. Die hiermit noch immer verbundenen weitreichenden Implikationen für die Haftungsverfassung der Oben 2. d) bb). Allgemein dazu Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 171 Rdn. 35 / 36 m. w. N.; K. Schmidt, Einlage und Haftung, S. 145. 198 K. Schmidt, Einlage und Haftung, S. 151. 199 Die Möglichkeit eines Regresses in der Insolvenz ist im Einzelnen umstritten, worauf hier nicht näher eingegangen werden kann; vgl. dazu ausf. K. Schmidt, Einlage und Haftung, S. 144 f. 200 Eine Ausnahme bilden die Ausführungen von A. Veith, S. 218 f. 196 197

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

Kommanditgesellschaft wären dann immerhin durch § 209 UmwG zeitlich begrenzt. Aus der Handelsregistereintragung ergibt sich wenigstens, dass die KG aus dem Formwechsel einer Kapitalgesellschaft hervorgegangen ist.201 Hierdurch wäre der Rechtsverkehr davor gewarnt, dass noch scheinbar nach § 171 I HGB haftende Kommanditisten aus der Gesellschaft ausscheiden könnten. Ein Gegenschluss aus §§ 219, 245 UmwG dürfte dem nicht entgegenstehen. Bei näherer Betrachtung entstehen nämlich sogar Zweifel, ob die Geltung des Wertdeckungsprinzips beim Formwechsel einer Kapital- in eine Kommanditgesellschaft überhaupt mit dem Gesetz vereinbar ist. Die h. M. ist bisher keiner vertiefenden Überprüfung unterzogen worden. Dies verwundert umso mehr, als deren Vertreter durchaus konzedieren, dass eine Vereinbarkeit mit dem Identitätsprinzip nur schwierig zu begründen ist.202 Das Gesetz gibt in § 234 Nr. 1 UmwG lediglich vor, dass im Umwandlungsbeschluss die „Einlage“ des jeweiligen Kommanditisten festzusetzen muss.203 Damit ist über die Geltung des Wertdeckungsprinzips zum Formwechselzeitpunkt noch nichts gesagt. Vielmehr ist äußerst zweifelhaft, ob sich der Gesetzgeber für die Normierung des Mehrstimmigkeitsprinzips in § 233 II UmwG entschieden hätte, wenn er die durch die Geltung des Wertedeckungsprinzips bedingten Haftungsrisiken ins Kalkül gezogen hätte. Jedenfalls wäre eine Regelung des Minderheitenschutzes wie in § 219 UmwG oder jedenfalls eine Rechtfertigung der Haftung aller Anteilsinhaber in den Materialien zu erwarten gewesen. Beides ist nicht erfolgt. Der „Sachgründungscharakter“ des Formwechsels einer Kapital- in eine Kommanditgesellschaft lässt sich in Ansehung des § 171 I HGB auch kaum über § 197 S. 1 UmwG begründen. § 197 S. 1 UmwG dient jedenfalls nach der Regierungsbegründung dem Schutz der Gründungsvorschriften, sofern diese im Vergleich zur Ausgangsrechtsform bezüglich der Kapitalaufbringung strenger sind.204 Auch knüpft § 171 I HGB strenggenommen nicht an die Gründung der KG, sondern an die Aufbringung der Hafteinlage an. So ist es sowohl mit dem Sinn und Zweck des § 197 S. 1 UmwG als auch mit dem Wortlaut des § 171 I HGB durchaus vereinbar, die ursprünglich in der Ausgangsrechtsform als Einlage erbrachte Leistung grundsätzlich als Hafteinlage zu betrachten.205 So jedenfalls dann, wenn die Nennbeträge der Kapitalgesellschafts201 Vgl. 19a Handelsregisterverfügung; näher zur Eintragung des Formwechsels Buchberger, Rpfleger 1996, 186, 188. 202 Vgl. Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 234 Rdn. 4. 203 Gemeint ist hiermit die Einlage i. S. der §§ 171 I, 172 I HGB, d. h. also die sog. Haftsumme, die für die Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis maßgeblich ist; dazu statt aller Lutter / Happ, § 234 Rdn. 31; Petersen, S. 112. 204 Vgl. Regierungsbegründung, bei Ganske, § 197 UmwG, S. 196. Insoweit wird die Erfüllung der Normativbestimmungen der neuen Rechtsform durch die Anwendung von Sachgründungsvorschriften gewährleistet; K. Schmidt, ZIP 1995, 1385, 1389. 205 Dafür auch A. Veith, S. 218 f.

III. Anspruch auf „teilweise Beendigung“?

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anteile als neue Haftsummen fortgeführt werden.206 Wurde seinerzeit eine Sacheinlage erbracht, ist durch die Gründungsprüfung immerhin gerichtlich deren Werthaltigkeit in Bezug auf den abzudeckenden Nennbetrag des Anteils überprüft worden. Sind noch Bareinlageforderungen offen (vgl. §§ 7 II GmbHG, 36a AktG)207, stehen diese gemäß § 202 I Nr. 1 UmwG nach dem Formwechsel auch der Kommanditgesellschaft zu.208 Wurde vor dem Formwechsel gegen die Verbote der §§ 30 GmbHG, 57 AktG verstoßen, könnten die betreffenden Auszahlungen nach dem Formwechsel im Sinne von § 172 IV HGB als Einlagenrückgewähr zu werten sein. Nach dem Formwechsel könnte § 172 IV HGB als „faktische Auszahlungssperre“ fortbestehen, sofern nach einer Umstellung der Buchung auf das Eigenkapital209 der Kapitalanteil die Haftsumme im Sinne von § 172 IV 2 HGB nicht deckt.210 Die Geltung des Wertdeckungsprinzips beim Formwechsel muss daher entgegen der h. M. bereits im Grundsatz bezweifelt werden. Jedenfalls müssen aber, dessen Geltung unterstellt, sich die Anteilsinhaber einer „Gründeraußenhaftung“ aus § 171 I HGB durch ihren Austritt nach § 207 UmwG entziehen können.

III. Anspruch auf „teilweise Beendigung“? I. Problem und Meinungsstand Im Schrifttum ist im einzelnen umstritten, ob gemäß § 207 I UmwG eine „teilweise Annahme“211 bzw. eine „Teilabfindung“212 möglich ist. Das Problem wird im Zusammenhang mit der Ausübung des Austrittsrechts diskutiert, berührt aber vor allem Inhalt bzw. Umfang des Rechts auf Beendigung der Mitgliedschaft. Nach der von Grunewald213 zum Austrittsrecht anlässlich der Mischverschmelzung vertretenen Auffassung ist die Rechtsstellung des Austrittswilligen vor der Umstrukturierung maßgeblich. Übertragen auf die Konstellation beim Formwech206 Nach der Auffassung von Petersen, S. 113 f. besteht sogar ein entsprechendes Gebot, da durch eine „Herabsetzung“ des der Kapitalbindung unterliegenden Vermögens ein nicht begründbares Haftungsdefizit entstehe. 207 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 13 II 3 c (zum Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft). 208 Insoweit entstünde dann in der Tat eine Außenhaftung aus § 171 I HGB, solange nicht auf das haftende Eigenkapital geleistet wird. 209 Allgemein dazu Sagasser / Bula / Brünger / Bula / Schlösser, Rdn. S 27. 210 Allgemein zu Letzterem Huber, ZGR 1988, 1, 12 ff. 211 Lutter / Grunewald, § 31 Rdn. 3. 212 Schmitz-Riol, S. 135. 213 Grunewald, § 31 Rdn. 3; ebenso Semler / Stengel / Kalss, § 31 Rdn. 4, § 209 Rdn. 4; ähnlich Lutter / Decher, § 207 Rdn. 9, § 209 Rdn. 6; vgl. auch OLG Düsseldorf, ZIP 2001, 158, 159 (obiter).

12 Spranger

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

sel ergibt sich folgender Gedankengang: Wenn der Anteilsinhaber in dem übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträger mehrere Anteile gehalten habe, könne er auch bezüglich eines Teils seiner Anteile den Austritt erklären. Da er mehrere Anteile hielt, müsse ihm auch eine je nach Anteil unterschiedliche Vorgehensweise möglich bleiben. Decher verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass der Anteilsinhaber den Widerspruch von vornherein nur auf einzelne Kapitalgesellschaftsanteile beschränken könne.214 Nach Ansicht von Grunewald ist deshalb ggf. nach dem Formwechsel in eine Personengesellschaft die Beteiligungsquote zu reduzieren und nach dem Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft eine Anteilsteilung vorzunehmen.215 Dies dürfte allerdings nicht so zu verstehen sein, dass der Betroffene nach freiem Belieben eine Teilliquidation seines ehemaligen Anteils bzw. seiner ehemaligen Anteile vornehmen darf. Vielmehr ist auf die vor der Mischverschmelzung bzw. dem Formwechsel gegebene Struktur der Beteiligung des Austrittswilligen abzustellen. Andere Stellungnahmen knüpfen demgegenüber an die Beteiligungssituation an, die im Zuge der Mischverschmelzung bzw. des Formwechsels neu entstanden ist: Verfüge der Austrittsberechtigte nach einem Formwechsel (in eine Kapitalgesellschaft) über mehrere Anteile, müsse er den Austritt nicht für sämtliche Mitgliedschaften erklären. Vielmehr könne der Austritt auch beschränkt auf einzelne Anteile ausgeübt werden.216 Zur Begründung beruft sich diese Ansicht darauf, dass es ohnehin im Ermessen des Anteilsinhabers stehe, ob er seine Anteile überhaupt abgeben wolle und die Abfindungsregelung allein seinem Schutz diene.217 Im Hinblick auf den Formwechsel in eine GmbH wird auf das Interesse an der Begrenzung der Ausfallhaftung nach §§ 24, 31 III GmbH verwiesen.218 Hingegen geht die restriktive Auffassung von Bermel dahin, dass der Austritt unabhängig von der Beteiligungssituation vor oder nach dem Formwechsel nur für alle Anteile einheitlich ausgeübt werden kann.219 Führt man dies konsequent durch, müsste es auch unzulässig sein, beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft, in der eine Person über mehrere Anteile verfügt, den Widerspruch auf einzelne Anteile zu beschränken.220 Bermel beruft sich auf den Wortlaut des § 29 I 1 Hs. 1 UmwG Lutter / Decher, § 209 Rdn. 6. Lutter / Grunewald, § 31 Rdn. 3. 216 So Lutter / Bayer, § 270 Rdn. 13; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 19; SchmitzRiol, S. 135; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 19; Veil, S. 124; ebenso so die h. M. zu § 375 AktG 1965: Dehmer1, § 375 AktG Anm. 6; Geßler / Hefermehl / Semler / Grunewald, § 375 Rdn. 18; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 21. 217 Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 19. 218 Lutter / Bayer, § 270 Rdn. 13; Schmitz-Riol, S. 135; Veil, S. 124; ebenso zum alten Recht KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 21; allgemein dazu schon oben II 1. 219 Goutier / Knopf / Tulloch / Bermel, § 29 UmwG Rdn. 35; ebenso zum alten Recht GroßKommAktG3 / Meyer-Landrut, § 375 Anm. 3 (allerdings unter Berufung auf den abweichenden Gesetzeswortlaut). 220 Vgl. Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 7 (a. E.). 214 215

III. Anspruch auf „teilweise Beendigung“?

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(ebenso insoweit § 207 I 1 Hs. 1 UmwG), in welchem – anders als noch in § 375 I 1 AktG 1965 – vom Erwerb seiner „Anteile“ oder „Mitgliedschaften“ die Rede sei.221 Diese restriktive Auffassung teilt im Grundsatz eine vor allem von Vollrath vertretene vierte Auffassung mit vermittelndem Charakter. Danach steht der Gesellschaft die Möglichkeit offen, im Abfindungsangebot eine teilweise Annahme zuzulassen.222 Auch sofern der Austrittswillige nach der Umstrukturierung über mehrere Anteile verfügt, muss demnach die Gesellschaft (bzw. die Mehrheit in der über den Formwechsel beschließenden Versammlung) die Ausübung des Austrittsrechts für einzelne Anteile gestatten. Andernfalls bliebe ein Teilaustritt unzulässig.

2. Eigene Ansicht Zunächst ist festzuhalten, dass dem Schutzzweck der §§ 207 ff. UmwG nur durch die Möglichkeit des vollständigen Ausscheidens genüge getan ist. Die durch den Formwechsel bedingte Veränderung der Rechtsstellung des Einzelnen hat qualitative Bedeutung und kann mithin nicht auf eine rein quantitative Betrachtung reduziert werden. Hierauf zielt die Formulierung des § 207 UmwG, der damit im Hinblick auf die Möglichkeit des Teilaustritts nur eine eingeschränkte Aussagekraft hat. Von besonderer Stringenz zeichnet sich die Ansicht Grunewalds aus, da diese entsprechend dem Schutzanliegen des Gesetzes bei der Rechtsstellung der betreffenden Anteilsinhaber ansetzt, soweit sie vor der Umstrukturierung gegeben war. Der naheliegende Einwand, dass sich nach dem Regelungskonzept des Gesetzes der Austritt aus der Zielrechtsform vollzieht, erscheint damit zunächst rein formal und nicht befriedigend. In der Logik dieses Begründungsansatzes liegt ferner, dass gemäß § 207 UmwG der Austritt nur für sämtliche Anteile an der Zielrechtsform erklärt werden dürfte, sofern zuvor der Betroffene in der Ausgangsrechtsform nur über eine ungeteilte Mitgliedschaft verfügen konnte.223 Die Ansicht Grunewalds ist dennoch bedenklich, da sie dem Austrittsberechtigten die Möglichkeit eröffnet, durch einseitig gestaltende Erklärung auf die Beteiligungsstruktur der Zielrechtsform einzuwirken. Bereits aus § 194 I Nr. 4 UmwG lässt sich folgern, dass die Mehrheit bei der quantitativen Ausgestaltung der Anteile frei ist, sofern die für die Zielrechtsform allgemein geltenden Grundsätze eingehalten werden und die Beteiligungsverhältnisse insgesamt gewahrt bleiben. Beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform ergibt sich im Gegenschluss aus §§ 241 I, 242 UmwG, dass im Mehr221 Goutier / Knopf / Tulloch / Bermel, § 29 UmwG Rdn. 35; insoweit auch Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 7. 222 Widmann / Mayer, § 29 UmwG Rdn. 37, § 31 UmwG Rdn. 6, § 209 UmwG Rdn. 5; ebenso Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 7. 223 Diesen Schluss zieht Grunewald allerdings nicht explizit.

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

heitsbeschluss unter den genannten Voraussetzungen eine im Vergleich zur Ausgangsrechtsform abweichende Festsetzung der Anteils-Nennbeträge vorgenommen werden kann.224 Ferner können beim Formwechsel einer AG oder KGaA in eine GmbH – entgegen § 5 II GmbHG – für eine Person mehrere Geschäftsanteile gebildet werden.225 Mit §§ 241 I, 242 UmwG hat der Gesetzgeber die Regelungen in §§ 369 VI 3, 5, 376 IV 1, 3 AktG 1965 ohne nähere Begründung übernommen.226 Die auf die Regelungen des Aktiengesetz 1937 zurückgehenden Vorschriften sollten seit je her dem praktischen Bedürfnis nach einer Veränderung und neuen Normierung der Anteilsnennbeträge Rechnung tragen.227 Wird im Zuge des Austrittsrechts eine Anteilsteilung notwendig, bedeutet dies eine Abweichung von der in die Entscheidung der Mehrheit überantworteten neuen Normierung der Anteile. Nun ist durchaus zu konzedieren, dass nicht notwendig überwiegende Gesellschaftsinteressen einer Anteilsteilung entgegen stehen müssen. Die diesbezüglich der Mehrheit vom Gesetzgeber eingeräumte Entscheidungsfreiheit stellt dennoch unter systematischen Gesichtspunkten ein entscheidendes Argument gegen die Ansicht von Grunewald dar. Weniger durchschlagkräftig erscheint das vorstehende Argument im Hinblick auf den Formwechsel einer Kapital- in eine Kommanditgesellschaft. Insoweit setzen sich nämlich nach dem im Personengesellschaftsrecht geltenden Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft228 mehrere Aktien oder Geschäftsanteile in eiDeutlicher noch § 369 VI 1 AktG 1965. Lutter / Decher, § 194 Rdn. 10; Kallmeyer / Dirksen, § 243 Rdn. 12; Lutter / Happ, § 243 Rdn. 14; Widmann / Mayer / Rieger, § 243 UmwG Rdn. 45; Veil, S. 103; a. A. Semler / Stengel / Bärwaldt, § 197 Rdn. 13 / 24. Dies gilt nicht für den Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft; Lutter / Joost, § 218 Rdn. 9; Zürbig, S. 74; a. A. Goutier / Knopf / Tulloch / Laumann, § 218 UmwG Rdn. 8. 226 Vgl. Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 241, 242 UmwG, S. 234. 227 Vgl. Schlegelberger / Quassowski / Quassowski, § 263 Rdn. 18, § 269 Rdn. 11. 228 Dazu und zu der Diskussion über Ausnahmen von diesem Grundsatz siehe Ebenroth / Boujong / Joost / Boujong, § 105 Rdn. 32 – 35; Ulmer, ZHR 167 (2003), 103, 114 ff. In jüngerer Zeit ist eine Diskussion darüber entbrannt, ob und inwieweit selbständige Beteiligungen in der Hand eines Personengesellschafters ent- bzw. bestehen können, sofern unterschiedliche Erwerbstatbestände gegeben waren, Rechtspositionen Dritter an dem (Teil-)Anteil betroffen sind oder im Innenverhältnis dem Gesellschafter hinsichtlich einzelner Beteiligungsquoten unterschiedliche Mitgliedschaftsrechte eingeräumt werden. Hier geht es um Ausnahmen, die von einer Normierung von Anteilsgrößen im Aktienrecht zu unterscheiden und die für die hier zu erörternde Frage damit nicht von entscheidender Bedeutung sind. Insoweit wird auf die umfassende Darstellung bei Ulmer, ZHR 167 (2003), 103, 104 ff. verwiesen. Grundsätzlich weitergehend, nämlich für eine vollständige Aufgabe des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft bei Einvernehmen aller Gesellschafter, plädieren insbesondere Baumann, BB 1998, 225, 229; Priester, DB 1998, 55, 60. Obwohl die genannten Autoren auf Fragen des Formwechsels nicht eingehen, dürfte aufgrund des Erfordernisses der einvernehmlichen Regelung festzuhalten sein, dass auch nach deren Ansicht jedenfalls eine „Fortführung“ der vor dem Formwechsel bestehenden Anteilsgrößen oder eine neue Normierung im Sinne einer „Vorratsteilung“ (so Priester, DB 1998, 55, 60) nicht aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses vorgenommen werden kann. 224 225

III. Anspruch auf „teilweise Beendigung“?

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nem einheitlichen Kommanditanteil fort.229 Eine Zuweisung mehrerer Kommanditanteile und eine Normierung der Anteilsgrößen ist also nicht möglich. Aus diesem Grundsatz der Einheitlichkeit folgt aber im Allgemeinen ebenfalls, dass jedenfalls ohne eine vertragliche Regelung ein Teilaustritt unzulässig ist.230 Ein Teilaustritt ist zwar konstruktiv als Reduzierung der Beteiligungsquote denkbar, ihm ist jedoch in Form eines gesetzlichen Gestaltungsrecht die Anerkennung bisher versagt geblieben. Auch insoweit ist wiederum zu konzedieren, dass nach dem Umwandlungsgesetz eine Teilkündigung eingeräumt werden könnte. Doch fehlt es eben an einer eindeutigen Aussage des Gesetzes. Schließlich spricht im Interesse an einer möglichst einheitlichen Auslegung des § 207 I UmwG auch das vorstehend aus §§ 194 I Nr. 4, 241 I, 242 UmwG gewonnene systematischen Argument gegen ein solches Verständnis. Doch auch die restriktive Ansicht von Bermel, nach der der Widerspruch und der Austritt für sämtliche Anteile erklärt werden müssen, vermag nicht zu überzeugen. Entstehen mit dem Formwechsel mehrere Anteile, hinsichtlich derer die persönlichen Austrittsvoraussetzungen gegeben sind, fehlt es an sachlichen Gründen, dem Berechtigten die einheitliche Ausübung des Austrittsrechts aufzugeben.231 Im Gegenteil kann eine nur auf einige Anteile beschränkte Liquidation durchaus im wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft liegen, da hierdurch die Summe der möglichen Abfindungszahlungen vermindert wird. Da dem Austritt nicht der Nachweis einer Unzumutbarkeit des Formwechsels durch den Widersprechenden vorausgehen muss,232 ist der Erhalt einzelner Mitgliedsstellen auch nicht mit einer übermäßigen Belastung des Gesellschaftsverhältnisses verbunden. Ist deshalb für jeden mit dem Formwechsel entstandenen Anteil eine Option über Austritt oder Verbleib begründet, scheidet eine Beschränkung dieses Rechts durch eine nähere „Ausgestaltung“ des Barabfindungsangebotes entgegen der Auffassung Vollraths ebenfalls aus. Insoweit wäre eine mit § 1 III UmwG233 nicht zu vereinbare Beschränkung des Minderheitenschutzes gegeben. Die von Vollrath befürwortete mehrheitliche Ausgestaltungsbefugnis des Austrittsrechts hat im Kern jedoch dann ihre Berechtigung, wenn die Mehrheit von § 207 UmwG zugunsten der austrittsberechtigten Minderheit abweicht. Denn weder sachliche noch rechtliche Gründe sprechen dagegen, dem Inhaber eines einheitlichen Anteils am Rechtsträger neuer Rechtsform zusätzlich eine lediglich partielle Liquidation seiner Mitgliedschaft als weitere Option einzuräumen. Insbesondere auch beim Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft bestehen gegen eine rechtsgeschäftliche Einräumung einer solchen Befugnis auf Verminderung der Beteiligungsquote keine grundlegenden Einwände.234 Da die Einräumung einer sol229 230 231 232 233

Lutter / Happ, § 234 Rdn. 8. BGH, ZIP 1989, 1052, 1054; ausf. Söhring, S. 72 f. Schmitz-Riol, S. 135. Oben 1. Kapitel, IV. Näher zu dieser Vorschrift noch unten 5. Kapitel, IV. 3.

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

chen Befugnis dem Schutz der Minderheit dient, erscheint auch eine entsprechende Ermächtigung der Mehrheit unbedenklich. Eine derartige Regelung im Umwandlungsbeschluss bzw. im Gesellschaftsvertrag der Zielrechtsform kann als zulässige Ergänzung des Gesetzes im Sinne von § 1 III 2 UmwG betrachtet werden. In der Diskussion um die Zulässigkeit des „Teilsaustritts“ nach § 207 UmwG ist daher wie folgt zu vermitteln: Verfügt ein Mitglied nach dem Formwechsel über mehrere Anteile, hinsichtlich derer die persönlichen Austrittsvoraussetzungen gegeben sind, existiert gemäß § 207 UmwG für jeden einzelnen Anteil die Option für den Austritt oder den weiteren Verbleib in der Zielrechtsform. Hinsichtlich eines ungeteilten Anteils besteht kein gesetzlicher Anspruch auf einen Teilaustritt. Ein solcher kann jedoch von der Mehrheit im Umwandlungsbeschluss ergänzend eingeräumt werden.

IV. Die Befugnis zur Einleitung des Spruchverfahrens 1. Ausschlussverhältnis von Austrittserklärung und Antragsbefugnis nach h. M. Nach der überwiegenden Schrifttumsauffassung235 verliert der Austrittsberechtigte seine an sich gemäß § 212 UmwG gegebene Befugnis zur Einleitung des Spruchverfahrens, sobald er den Austritt erklärt bzw. das Abfindungsangebot im Sinne von § 209 UmwG annimmt. Nach dieser Auffassung muss sich der Austrittsberechtigte also innerhalb der Zweimonatsfrist des § 209 S. 1 UmwG entscheiden, ob er das Angebot auf Barabfindung annehmen oder ob er das Spruchverfahren einleiten will.236 Hiermit ist auf die Austrittserklärung als entscheidende Weichenstellung verwiesen. Dieser Auffassung hat sich das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung vom 6. 12. 2000237 angeschlossen. Der Fall betraf die Verschmelzung einer AG auf eine KG. Der Antragsteller hatte das Abfindungsangebot an- und die Zahlung entgegengenommen und war damit unstreitig aus der übernehmenden Kommanditgesellschaft ausgeschieden. Das OLG Düsseldorf versagte dem Betroffenen das Antragsrecht aus § 34 UmwG im Wesentlichen mit folgender Begründung: Derjenige, der das Barabfindungsangebot annehme und gemäß § 29 I 4 UmwG aus der Gesell234 Zu einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Regelung Söhring, S. 76; ebenso zur vertraglichen Gestattung der Teilabtretung Ulmer, ZHR 167 (2003), 103, 116; offen lassend BGH, ZIP 1989, 1052, 1054. 235 Lutter / Decher, § 207 Rdn. 4; Lutter / Grunewald, § 34 Rdn. 3; Semler / Stengel / Kalss, § 34 Rdn. 9 / 14 / 15, § 212 Rdn. 12 / 13; Luttermann, EWiR 6 / 2001, 291, 292; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 34 Rdn. 3; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 212 Rdn. 6; Widmann / Mayer / Schwarz, § 305 UmwG Rdn. 25; Semler / Stengel / Volhard, § 311 Rdn. 3. 236 Deutlich Lutter / Decher, § 207 Rdn. 4. 237 ZIP 2001, 158, 159.

IV. Die Befugnis zur Einleitung des Spruchverfahrens

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schaft ausscheide, verliere hierdurch seine Mitgliedschaft. Damit sei er nach dem Wortlaut des § 34 UmwG, der auf die Antragsberechtigung von „Anteilsinhabern“ abstelle, nicht mehr antragsberechtigt.238 Die hiermit verbundene Einschränkung des Rechtsschutzes sei hinnehmbar, weil die Interessen des Betroffenen im Spruchverfahren durch den gemeinsamen Vertreter gewahrt würden und er vermögensrechtlich am Ergebnis des Spruchverfahrens partizipiere. 239 Das OLG Düsseldorf stellt also zum Zwecke der Subsumtion unter den Begriff des „Antragstellers“ in § 34 UmwG bzw. § 212 UmwG auf den Verlust der Mitgliedschaft ab. Dies bekräftigt Luttermann: Der vermögensrechtliche Ausgleichsanspruch (sic) sei mit der Mitgliedschaft verknüpft, stehe als nur dem „Anteilsinhaber“ zu.240 Diese Argumentation darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass eine Antragstellung zulässig bleibt, sofern zwar der Austritt erklärt, aber noch nicht vollzogen ist. Formal ist der ausscheidende Anteilsinhaber zwar jedenfalls nach dem Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft auch noch nach der Austrittserklärung i. S. von § 209 S. 1 UmwG solange Mitglied, bis er seine Aktien bzw. GmbH-Geschäftsanteile auf die Gesellschaft übertragen hat.241 Doch kann die Gesellschaft gerade die Übertragung verlangen. Entscheidend für den Zeitpunkt des Erlöschens der Antragsbefugnis kann, sofern man der h. M. zu folgen bereit ist, in allen Fällen nur die Annahmeerklärung nach § 209 S. 1 UmwG sein. Hingegen könnte es für die Begründung über den Wortlaut des § 212 UmwG und die rechtsdogmatische Begründung im Sinne Luttermanns auf die Beendigung der Mitgliedschaft als Ziel dieser Erklärung ankommen. Die vorstehende Ansicht entspricht der ganz h. M. zum Verhältnis von konzernrechtlichem Abfindungsrecht und der diesbezüglichen gerichtlichen Abfindungskontrolle. So hat sich insbesondere für das dortige Antragsrecht (§ 305 V 4 AktG i. V. m. § 304 IV 1 AktG) seit langem die Auffassung durchgesetzt, dass ein Spruchverfahren zur Angemessenheitskontrolle der angebotenen Abfindung nur solchen Personen eröffnet ist, die das Abfindungsangebot nicht angenommen haben und noch Aktionäre der beherrschten Gesellschaft sind.242

OLG Düsseldorf, ZIP 2001, 158, 159. OLG Düsseldorf, ZIP 2001, 158, 159 f. 240 Luttermann, EWiR 6 / 2001, 291, 292. 241 Oben I. 1. b). Nach dem in dieser Arbeit eingenommenen Standpunkt gilt dies jedoch nicht nach dem Formwechsel in ein KG; dazu oben I. 2. 242 Zum Beispiel MünchKommAktG / Bilda, § 305 Rdn. 115; Bodewig, S. 94; Emmerich / Habersack / Emmerich, § 305 Rdn. 84a; Hüchting, S. 73; Haase, AG 1995, 7, 18; Hüffer, § 305 Rdn. 29; KölnKommAktG / Koppensteiner, § 305 Rdn. 52; GroßKommAktG3 / Würdinger, § 305 Anm. 19. 238 239

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

2. Eigene Ansicht Der h. M. ist nicht zu folgen.243 Sie führt im Ergebnis dazu, dass der Anteilsinhaber während der gesamten Dauer des Spruchverfahrens in der Gesellschaft verbleiben müsste, um eine Überprüfung der Abfindungshöhe sicherzustellen. Mit dem Sinn und Zweck des Austrittsrechts ist dies nicht zu vereinbaren. Zudem können je nach Formwechselkonstellation mit dem weiteren Verbleib in der Gesellschaft erhöhte Haftungsrisiken verbunden sein.244 Eine abweichende, lediglich am Begriff des „Anteilsinhabers“ anknüpfende Wortlautinterpretation des § 212 UmwG hat demgegenüber keine durchschlagende Überzeugungskraft.245 Gegen die Übertragung des gefestigten Meinungsstandes zu § 305 V 4 AktG auf die Antragsbefugnis aus § 212 UmwG spricht ferner, dass durch die dort einer gerichtlichen Überprüfung unterstellten Ausgleichs- und Abfindungszahlungen gerade nicht den Wechsel der Rechtsform sanktioniert wird. Aus entwicklungsgeschichtlicher Sicht ist hinzuzufügen, dass sich die gerichtliche Abfindungskontrolle nach dem Umwandlungsgesetz 1956 / 1969 aufgrund der Konzeption des vorherigen Ausscheidens schon immer zwischen den bereits ausgeschiedenen Gesellschaftern und der Gesellschaft neuer Rechtsform vollzogen hat.246 Zwar ist es richtig, dass sich die abfindungsberechtigten Anteilsinhaber unabhängig vom Zeitpunkt ihres Austritts und unabhängig von ihrer Beteiligung am Spruchverfahren gegenüber der Gesellschaft auf eine gerichtliche Festsetzung der Abfindungshöhe im Spruchverfahren berufen können: Sind sie zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits ausgeschieden und zum Angebotsbetrag abgefunden, können sie von der Gesellschaft die Nachzahlung der Differenz zwischen dem erhaltenen Betrag und der gerichtlich festgesetzten Summe verlangen (sog. Abfindungsergänzungsanspruch). Dies stellt jetzt § 13 SpruchG in Übereinstimmung mit der zuvor ganz h. M.247 unmissverständlich klar.248 Doch kommt diesem Umstand entgegen der Auffassung des OLG Düsseldorf keine entscheidende Bedeutung zu. Der Verweis auf den sog. Abfindungsergänzungsanspruch stellt eine vor allem rechtspraktische Erwägung dar, der offenbar 243 Im Ergebnis wie hier Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 305 Rdn. 6; vgl. auch Götz, DB 2000, 1165 f.; zu § 305 AktG auch Tiling / Prasse, AG 1969, 63, 64. 244 Dazu oben II. 1. 245 Vgl. Tiling / Prasse, AG 1969, 63, 64. 246 Vgl. Dehmer1, § 12 UmwG Anm. 4. 247 Zu § 305 AktG vgl. statt vieler MünchKommAktG / Bilda, § 305 Rdn. 125 f.; Habersack / Emmerich / Emmerich, § 305 Rdn. 86; Haase, AG 1995, 7, 18 f. (alle m. w. N.); in Anknüpfung hieran ebenso zu den Abfindungstatbeständen des Umwandlungsgesetzes Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 311 Rdn. 4; Widmann / Mayer / Schwarz, § 311 UmwG Rdn. 22; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 311 Rdn. 7 / 8; Semler / Stengel / Volhard, § 311 Rdn. 3; offen lassend Lutter / Krieger, Rdn. 3; a. A. insbesondere KölnKommAktG / Koppensteiner, § 305 Rdn. 56; ausf. ders. BB 1978, 769 f. m. w. N. zum damaligen Meinungsstand; ebenso zur Abfindung nach dem UmwG 1956 / 1965 G. Veith / H.-J. Veith, DB 1969, 1737 f. 248 Vgl. auch Begr. RegE zu § 13, BT-Drucks. 15 / 371, S. 17.

IV. Die Befugnis zur Einleitung des Spruchverfahrens

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die Vorstellung zugrunde liegt, dass sich immer Anteilsinhaber finden werden, die ein Spruchverfahren einleiten. Dies ist durch das Gesetz aber nicht garantiert. Auch mag diese Annahme zwar praktischen Erfahrungen hinsichtlich der Gepflogenheiten unter den Minderheitsaktionären von Publikums-Aktiengesellschaften entsprechen. Die Überweisung der Abfindungskontrolle in das Spruchverfahren nach dem Umwandlungsgesetz ist aber nicht auf den Formwechsel solcher Aktiengesellschaften beschränkt. Es sind deshalb durchaus Konstellationen vorstellbar, in denen der Anteilsinhaber der umgewandelten Gesellschaft sich nicht darauf verlassen kann, dass ein Spruchverfahren tatsächlich eingeleitet wird oder worden ist. Man stelle sich beispielsweise den Fall vor, dass anlässlich des Formwechsels einer GmbH in eine KG einem nicht unmaßgeblich beteiligten Gesellschafter eine Abfindung angeboten wird, die dieser für zu gering hält. Dann wäre den Interessen aller Beteiligten wenig gedient, wenn dieser Anteilsinhaber ggf. noch über Jahre in der Gesellschaft verbleiben müsste, obwohl er zum Ausscheiden grundsätzlich fest entschlossen ist. Im Übrigen darf die durch § 13 SpruchG angeordnete Rechtskraftwirkung inter omnes jedenfalls für den Bereich der Abfindung beim Formwechsel nicht mit einer rückwirkenden Gestaltung der materiellen Rechtslage gleichgesetzt werden.249 Materiell hat derjenige, der den Austritt erklärt hat, Anspruch auf eine angemessene Abfindung, so dass es besonderer Gründe bedürfte, ihm das Recht zur Einleitung des Spruchverfahrens zu versagen.250 Solche Gründe sind jedenfalls für den Formwechsel jedoch nicht ersichtlich. Es soll nicht verschwiegen werden, dass mit der Erweiterung des Kreises der Antragsberechtigen für die abfindungsverpflichtete Gesellschaft eine Erhöhung der Kostenlast verbunden sein kann. Jedenfalls bisher galt nämlich als praktischer Regelfall, dass der abfindungsverpflichteten Gesellschaft von den Gerichten nach § 13a I 1 FGG die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller inklusive der anwaltlichen Gebühren und Auslagen auferlegt wurde.251 Dem Schutz der nicht am Verfahren beteiligten Austrittsberechtigten kommt damit jedenfalls mittelbar auch eine Entlastungsfunktion zugunsten der Gesellschaft zu.252 Die Kostenfrage kann aber sicherlich nicht dazu führen, diese Schutzfunktion im Sinne einer restriktiven Bestimmung der Antragsberechtigung entgegen dem Schutzzweck des § 207 UmwG zu verabsolutieren. Außerdem trifft § 15 IV SpruchG nunmehr eine eigenständige Regelung, mit der die Gerichte zur stärkeren Differenzierung angehalten werden und nach der im Grundsatz die außergerichtlichen Kosten von den Antragstellern getragen werden sollen.253

Dazu oben 2. Kapitel, I. 2.; deutlich auch Schindler, S. 157. Zum grundlegenden Zusammenhang von Anspruchsberechtigung und dem Antragsrecht im Spruch(stellen)verfahren vgl. Schulenberg, AG 1988, 75, 75 f. 251 Dazu Lutter / Krieger, § 312 Rdn. 6 / 7. 252 Ähnlich H. und W. Meilicke, ZGR 1974, 296, 312. 253 Begr. RegE zu § 15, BT-Drucks. 15 / 731, S. 17. 249 250

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4. Kap.: Beendigung der Mitgliedschaft

Für die h. M. könnte allerdings die neue Regelung in § 3 S. 2 SpruchG sprechen. Diese Vorschrift ordnet für die Antragstellung nach §§ 305 V 4, 304 IV 1 AktG sowie die Antragsstellung nach §§ 15, 34, 176 – 181, 184, 196 UmwG und schließlich auch für die Antragsstellung nach § 212 UmwG nunmehr explizit an, dass die Antragsberechtigung nur gegeben ist, „wenn der Antragsteller zum Zeitpunkt der Antragstellung Anteilsinhaber ist“. Der Diskussionsentwurf254 sah eine solche Regelung noch nicht vor. Sie wurde erst in den Regierungsentwurf255 aufgenommen. Mit der Vorschrift sollte allerdings die Antragsberechtigung erweitert und nicht beschränkt werden.256 § 3 S. 2 SpruchG soll klarstellen, dass für die Antragsberechtigung nicht die Mitgliedschaft bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der Maßnahme oder der Beschlussfassung erforderlich ist.257 Dementsprechend heißt es in der Stellungnahme des Rechtsausschusses, es seien nach § 3 S. 2 SpruchG diejenigen Anteilsinhaber antragsberechtigt, „die nach dem Wirksamwerden der Umwandlung . . . an . . . dem Rechtsträger neuer Rechtsform als Anteilsinhaber beteiligt sind“258. Dem Gesetzgeber ging es also bei der Formulierung des § 3 S. 2 SpruchG offenbar nicht darum, denjenigen Anteilsinhabern, die bereits ihren Austritt nach §§ 31, 209 UmwG erklärt haben, die Antragsberechtigung zu versagen. Die Regelung zielt vielmehr darauf, das Antragsrecht unabhängig von Anteilsübertragungen vor dem Formwechsel zu gewähren. Somit ist zwar nicht in Abrede zu stellen, dass der Gesetzgeber bei der Formulierung dieser eigentlich im Interesse der Minderheit erfolgten Klarstellung quasi en passant die herrschende Ansicht zum Ausschlussverhältnis von Austrittserklärung und Antragsberechtigung zugrunde gelegt hat. Die im Schrifttum diskutierten besonderen Implikationen beim Austrittsrecht nach §§ 29, 207 UmwG wurde aber vom Gesetzgeber augenscheinlich weder gesehen noch bewertet.259 Deshalb sollte § 3 S. 2 SpruchG für die Antragstellung zur Überprüfung der Barabfindung beim Formwechsel und der Mischverschmelzung im Hinblick auf den Sinn und Zweck dieser Lösungsrechte keine Anwendung finden. Eine solche teleologische Restriktion rechtfertigt sich auch daraus, dass sich nach § 3 S. 1 Nr. 3 SpruchG die Antragsberechtigung im Grundsatz nach §§ 34, 212 UmwG richten soll.260 Eine andere Frage ist, ob diese Erweiterung ggf. auch entgegen § 15 I S. 2 Abgedruckt bei Neye, NZG 2002, 23, 25 f. BT-Drucks. 15 / 371. 256 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 15 / 371, S. 13. 257 Vgl. die Anregung einer Klarstellung durch den DAV-Handlesrechtsausschuss, NZG 2002, 119, 121; ausf. zu diesem durch das Gesetz jetzt gelösten Problem Schulenberg, AG 1998, 74, 77 ff. 258 BT-Drucks. 15 / 838, S. 16. 259 Vgl. auch Bungert / Mennicke, BB 2003, 2021, 2025, die die Vorschrift hinsichtlich deren umwandlunsggesetzlichen Anwendungsbereich als „weniger klar“ bezeichnen. 260 Deutlich auch die Regierungsbegründung zu § 3, BT-Drucks. 15 / 371, S. 13. 254 255

IV. Die Befugnis zur Einleitung des Spruchverfahrens

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SpruchG bei der Festsetzung des Geschäftswertes zu berücksichtigen ist. Insoweit könnte im Interesse der nach § 15 II SpruchG weiterhin zur Kostentragung verpflichteten Gesellschaft das Interesse derjenigen Anteilsinhaber, die entgegen § 3 S. 2 SpruchG zum Antrag berechtigt sind, obwohl sie bereits den Austritt erklärt haben, unberücksichtigt bleiben. Weder die Erklärung des Austritts noch die Beendigung der Mitgliedschaft stehen damit der Befugnis zur Antragsstellung nach § 212 UmwG entgegen.

5. Kapitel

Abfindungsanspruch Zur Höhe der Abfindung enthält das Umwandlungsgesetz nur rudimentäre Bestimmungen: § 207 I 1 Hs. 1 UmwG ist zu entnehmen, dass die Höhe der Barabfindung „angemessen“ sein muss. Aus § 208 UmwG i. V. m. § 30 I 1 UmwG ergibt sich, dass für die Bestimmung der Abfindungshöhe „die Verhältnisse des übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträgers im Zeitpunkt der Beschlussfassung“ über den Formwechsel zu berücksichtigen sind.

I. Rechtsnatur Im Gegensatz zur herrschenden Auffassung beruht beim Formwechsel neben der Angebotspflicht auch der Abfindungsanspruch auf objektiv-rechtlicher Grundlage.1 Der Abfindungsanspruch beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass derjenige, der seine geldwerte Beteiligung verliert, dafür grundsätzlich zum vollen Wert zu entschädigen ist.2 Dem entspricht für das Personengesellschaftsrecht § 738 I 2 BGB. Auch die Regelungen der Einziehung von Aktien und GmbH-Geschäftsanteilen (vgl. §§ 237 II 3 AktG, 34 II GmbHG) lassen erkennen, dass nach Vorstellung des Gesetzgebers die Beendigung der Mitgliedschaft in einer Kapitalgesellschaft regelmäßig nicht entschädigungslos erfolgt. Insbesondere die Diskussion zum Austritt aus der GmbH hat ergeben, dass der Ausscheidende grundsätzlich zum vollen Anteilswert abzufinden ist.3 Die h. M. sieht hier die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 738 BGB gegeben.4 Für die Abfindung von Aktionären können keine anderen Grundsätze gelten.5 So ist im Ergebnis anerkannt, dass Aktionäre im Falle der Zwangseinziehung eine Abfindung in Form des sog. Einziehungsentgeltes beanspruchen können.6 1 Vgl. auch Grunewald, Festschrift für Boujong, S. 175, 192 (dort Fn. 45); Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 5 / 7; Schindler, S. 135 / 157; näher oben 3. Kapitel, I. 2 Dazu insbesondere Grunewald, S. 89 f.; H.-F. Müller, S. 105. 3 Dazu nur BGHZ 166, 359, 370 f.; Scholz / H. Winter, § 15 Rdn. 126. 4 Explizit H.-F. Müller, S. 104 ff.; K. Schmidt, GmbHR 1979, 121, 131; Wiedemann, ZGR 1978, 477, 495; einschränkend zur Zwangseinziehung Scholz / Westermann, § 34 Rdn. 22. 5 Vgl. zur Ausschließung Grunewald, S. 93. 6 Vgl. MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 62 Rdn. 12; KölnKommAktG / Lutter, § 237 Rdn. 72; MünchKommAktG / Oechsler, § 237 Rdn. 62 / 65. Eine vertiefte Diskussion über die

II. Entstehung und Fälligkeit

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Die §§ 207 ff. UmwG sind nicht zuletzt wegen ihrer rechtsformübergreifenden Bedeutung als Ausdruck und Bestätigung dieses Grundsatzes aufzufassen.

II. Entstehung und Fälligkeit Der Abfindungsanspruch entsteht mit Erklärung des Austritts nach § 209 UmwG.7 Das gilt unabhängig davon, ob die Gesellschaft gemäß § 194 I Nr. 6 UmwG einen Beschluss über die Abfindungshöhe gefasst hat oder ein solcher unterblieben ist.8 Nach dem in dieser Arbeit eingenommenen Standpunkt erklärt sich Letzteres daraus, dass mit der Austrittserklärung der zur Begründung der Abfindungsforderung vorausgesetzte Tatbestand erfüllt ist. Daher entsteht der Abfindungsanspruch mit dem Zugang der Austrittserklärung unabhängig von der Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG. Der Umstand, dass die Abfindung ggf. noch nicht beziffert ist, steht der Anspruchsentstehung nicht entgegen.9 Der Anspruch ist jedenfalls dann sofort fällig, wenn die Gesellschaft nach § 194 I Nr. 6 UmwG Beschluss über die Abfindungshöhe gefasst hat. Da das Umwandlungsgesetz keine Regelungen zur Fälligkeit des Abfindungsanspruches enthält, ergibt sich dies aus allgemeinen Regeln (§ 271 I BGB). Für ein Hinausschieben der Fälligkeit auf den Zeitpunkt eines späteren Vollzugs des Austrittsrechts bietet das Gesetz keine Grundlage.10 Allerdings entspricht es der allgemeinen Meinung zum außerordentlichen Austritt aus der GmbH, dass der Abfindungsanspruch nicht bereits mit der Austrittserklärung fällig wird.11 Doch folgt dies dort daraus, dass sich die Gesellschaft regelmäßig nicht vorher auf die Ausübung dieses außerordentlichen Rechtsbehelfs einstellen und daher keine Vorsorge für die Bezifferung des Anspruches und die Bereitstellung der finanziellen Mittel treffen kann.12 Da das Umwandlungsgesetz jedoch eine langfristige Vorbereitung des Formwechsels und außerdem gerade die Bezifferung der Abfindungshöhe vorsieht, herrschen beim Grundlagen dieses Anspruches ist bisher nicht erfolgt. MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 62 Rdn. 12 verweist in diesem Zusammenhang auf § 305 AktG. Nach Godin / Wilhelmi, § 237 Anm. 14 soll der betroffene Aktionäre jedenfalls das verlangen könne, was er im Falle der Abwicklung erhalten hätte. Hiermit wird implizit auf den Rechtsgedanken des § 738 I 2 BGB zurückgegriffen; vgl. auch Geßler / Hefermehl / Hefermehl, § 237 Rdn. 13. 7 Lutter / Decher, § 209 Rdn. 6; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 23. 8 So wohl auch Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 7; a. A. Widmann / Mayer / Vollrath, § 30 UmwG Rdn. 30. 9 Vgl. H.-F. Müller, S. 106; Vogel, Festschrift für Knur, S. 259, 271 (beide zum ungeschriebenen Austrittsrecht aus der GmbH). 10 Dafür aber Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 23. 11 Nach h. M. ist die Abnahme des Geschäftsanteils der maßgebliche Zeitpunkt; z. B. Balz, S. 118 f.; Hülsmann, GmbHR 2003, 198, 203; Scholz / H. Winter, § 15 Rdn. 126; nach a. A. ist nach Ablauf von sechs Monaten nach der Austrittserklärung die Fälligkeit zu vermuten; so H.-F. Müller, S. 107 (unter Verweis auf §§ 208 I, 211 RegE GmbH 1971 / 1973). 12 Balz, S. 119; H. F. Müller, Austrittsrecht, S. 106.

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

Formwechsel damit grundsätzlich andere Umstände vor, die ein Hinausschieben der Fälligkeit nicht rechtfertigen. Das gilt auch dann, wenn die Gesellschaft ihren Verpflichtungen aus § 194 I Nr. 6 UmwG nicht nachgekommen ist. Insbesondere ist nicht einsichtig, weshalb die Gesellschaft bei Unterlassung der Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG trotz ihres pflichtwidrigen Vorverhaltens mit der Abfindungszahlung nicht mit den Folgen der §§ 287 ff. BGB in Verzug geraten kann.13

III. Inhalt 1. Zum Begriff der „angemessenen Barabfindung“ Die Regelung der Abfindungshöhe in § 207 I UmwG sowie § 208 UmwG i. V. m. § 30 I 1 UmwG orientiert sich begrifflich und auch hinsichtlich der Verweisungstechnik an § 375 I 1 AktG 1965 i. V. m. § 320 V 5 AktG 1965 – und damit letztlich wiederum an dem insoweit stilbildenden § 305 III 2 AktG 1965.14 In Anlehnung an die zu § 305 AktG anerkannten Grundsätze lässt sich daher sagen, dass die Abfindung zum „vollen wirtschaftlichen Wert des Anteils“15 erfolgen muss.16 Besondere Fragen stellen sich, wenn die formwechselnde Gesellschaft ein Unternehmen betreibt. Das Gesetz enthält keine näheren Angaben zur Unternehmensbewertung. Dies beruht auf einer bewussten Zurückhaltung des Gesetzgebers. § 320 V 5 AktG 1965 sah noch vor, dass „die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung zu berücksichtigen“ sei.17 Dies bedeutete einen deutlichen Hinweis auf die in der Bewertungspraxis üblichen Ertrags- und Substanzwertverfahren.18 Nach Auffassung des BGH war auch eine Mittelung beider Werte (sog. Mittelwertverfahren) aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.19 Bereits mit der alten Regelung wurde aber nicht die verbindliche Vorgabe bestimmter Bewertungsverfahren verknüpft.20 Auch galt die im Wortlaut anklingende Gleichrangigkeit von Ertrags- und Substanzwertverfahren nach der praktischen Durchsetzung des Ertragswertverfahrens als missverständlich und über13 So aber Widmann / Mayer / Vollrath, § 30 UmwG Rdn. 30, der lediglich Schadensersatzansprüche wegen Verstoßes gegen § 194 I Nr. 6 UmwG gegeben sieht. 14 Vgl. Regierungsbegründung, bei Kropff, § 320, S. 425. 15 Statt vieler Semler / Stengel / Kalss, § 29 Rdn. 24 m. w. N. 16 Damit ist allerdings noch nicht gesagt, inwieweit die Regelung abschließenden Charakter i. S. von § 1 III 2 UmwG hat; dazu näher unter IV. 17 Ferner § 305 III 2 AktG a. F., § 12 I 2 UmwG 1956 (i. d. F. durch das EGAktG 1965). 18 Dazu KölnKommAktG / Koppensteiner, § 305 Rdn. 37. 19 Vgl. BGH, WM 1973, 306 f.; WM 1982, 17, 18; a. A. LG Frankfurt, BB 1983, 1244. 20 Dazu KölnKommAktG / Koppensteiner, § 305 Rdn. 36 m. w. N.

III. Inhalt

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holt.21 Die jetzige Regelung ordnet demgegenüber wie gesagt nur noch an, dass „die Verhältnisse des Rechtsträgers im Zeitpunkt der Beschlussfassung“ zu berücksichtigen sind. § 33 des Diskussionsentwurfes sah noch die Übernahme der alten Regelung vor. Dies ist nach Kritik aus der Praxis22 bei der Ausformulierung der weiteren Entwürfe fallen gelassen worden. Weitere Konkretisierungen wurden auch im Gesetzgebungsverfahren diskutiert, jedoch letztlich verworfen.23 Der Gesetzgeber hat also die Wahl der sachgerechten Bewertungsmethode mit Rücksicht auf die Vielfältigkeit der Unternehmen grundsätzlich freigestellt.24 Hinsichtlich der Methodik der Anteils- und Unternehmensbewertung enthält das Gesetz damit eine bewusste Regelungslücke. Wie zuvor gilt aber auch im Rahmen des § 30 I 1 UmwG, dass der Methodenwahl rechtliche Grenzen gesetzt sein müssen.25 Deshalb ist ein „lebendes Unternehmen“ auch und gerade im Rahmen des § 207 I UmwG zur „Fortführungswerten“ und nicht zu „Zerschlagungswerten“ zu bewerten.26 Mit diesem Gebot ist auch keine Abweichung von § 738 BGB und damit von den allgemeinen Grundsätzen der Anteilsbewertung beim Austritt aus wichtigem Grund verbunden. Allerdings könnte dies der Wortlaut des § 738 I 2 BGB, der auf den fiktiven Liquidationserlös abstellt, zunächst nahe legen. Aber auch gemäß § 738 I 2 BGB ist nicht auf „Zerschlagungswerte“ abzustellen.27 Dies gilt entgegen der Auffassung Flumes28 auch dann, wenn der fiktive Liquidationswert unter dem objektiven Wert liegt, sich also trotz eines fairen Preisangebots zu Fortführungswerten kein Käufer finden ließe. Bezogen auf den Fall des Ausschlusses hält Grunewald dieser These zutreffend entgegen, dass in einer solchen Situation die verbleibenden Gesellschafter eben nicht verkaufen würden und der bestehende Wert auch mit Hilfe des Ausscheidenden geschaffen worden ist.29 Dies gilt insbesondere auch angesichts eines 21 Näher KölnKommAktG / Koppensteiner, § 305 Rdn. 37 f.; Piltz2, S. 70 f. Hachenburg7 / Schilling, § 77 Anh. § 12 UmwG Rdn. 2. 22 Vgl. Hoffmann-Becking, ZGR 1990, 482, 483 der zu § 33 des Diskussionsentwurfes wahlweise einen völligen Verzicht auf die Regelung von Bemessungskriterien oder eine umgekehrt eine umfassende Regelung forderte. 23 Dazu Schöne, GmbHR 1995, 325, 328 f. 24 Vgl. auch Regierungsbegründung, bei Ganske, § 30 UmwG, S. 70. 25 Allgemein dazu etwa Großfeld, S. 21 f.; Hüttemann, ZHR 162 (1998), 563, 573 f.; KölnKommAktG / Koppensteiner, § 305 Rdn. 36; zum Umwandlungsrecht Heuerung, DB 1997, 888 / 892. 26 Dies entspricht der allgemeinen Auffassung zum Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG; vgl. dazu Bayer, ZIP 1997, 1613, 1617; Lutter / Decher, § 208 Rdn. 6; Sohn, S. 150; in: Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 30 Rdn. 11, § 208 Rdn. 2; Zürbig, S. 162. 27 Ausf. Grunewald, S. 87 f.; ganz h. M.; i. d. S. auch Hüttemann, ZHR 162 (1998), 563, 576 f., der insofern vom „gemeinen Wert“ spricht und diesen als Gegenbegriff zum „subjektiven Wert“ entwickelt. 28 Flume, Festschrift für Ballerstedt, S. 197, 199; ders., Personengesellschaft, § 12 I, S. 170 f.; ebenso Geßler / Hefermehl / Hefermehl, § 237 Rdn. 13 zum Einziehungsentgelt. 29 Grunewald, S. 90.

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

Formwechsels, da in diesem Fall der Wille zum weiteren Betreiben des Unternehmens (wenn auch „in anderer Rechtsform“) durch den Umwandlungsbeschluss gerade aktualisiert wird. Die Bemessung der Abfindung ist das Ergebnis einer Bewertung des Anteils des Ausscheidenden.30 Für die Anteilsbewertung ist nach h. M. grundsätzlich die sog. indirekte Methode anzuwenden.31 Bei der indirekten Anteilsbewertung wird der Wert des Unternehmens als Ganzes mit der Anteilsquote des einzelnen Anteilseigners multipliziert und danach ggf. um pauschale Zu- oder Abschläge korrigiert, um so indirekt den Anteilswert zu ermitteln.32 Der Unternehmenswert wiederum wird regelmäßig nach dem Ertragswertverfahren geschätzt.33 Das Ertragswertverfahren ermittelt den Unternehmenswert durch Diskontierung der den Unternehmenseignern künftig zufließenden finanziellen Überschüsse (Zukunftserfolge). Dabei wird der Barwert der Zukunftserfolge direkt durch Nettokapitalisierung der Zukunftserfolge bestimmt.34 Die finanziellen Überschüsse aus dem Unternehmen sind weiter mit dem Kapitalisierungszinssatz, dessen Aufgabe es ist, die dem Investor zur Verfügung stehenden Anlagealternativen abzubilden, abzuzinsen.35 Eine ähnliche Ermittlungsmethode bieten die auf denselben konzeptionellen Grundlagen beruhenden Discounted-Cash-Flow-(DCF)-Verfahren.36 Cash flows stellen erwartete – je nach Verfahrensart unterschiedlich definierte – Zahlungen an die Kapitalgeber dar, durch deren Diskontierung der Unternehmenswert ermittelt wird.37 Mit dem Substanzwertverfahren wird hingegen der Rekonstruktionswert des Unternehmens ermittelt.38 Daher fehlt jeder direkte BeVgl. Großfeld, S. 32 / 227. Großfeld, S. 32 f.; Piltz, S. 235; aus der Rechtsprechung BGH, GmbHR 1992, 257, 261; für den Formwechsel etwa Lutter / Decher, § 208 Rdn. 12; vgl. aber auch die differenzierenden Bemerkungen bei WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 53. 32 WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 51. 33 Die Rechtsprechung überlässt es den mit der Bewertung befassten Fachleuten, ein geeignetes Bewertungsverfahren auszuwählen.; vgl. BGH, NJW 1985, 192, 193; WM 1993, 1412, 1412 (jew. zu § 738 BGB). Das Ertragswertverfahren wird aber regelmäßig für zulässig gehalten; vgl. etwa BGHZ 116, 359, 370 f. (Ausstritt aus GmbH); BGH, WM 1991, 283, 284; BGH, ZIP 1993, 1160, 1162 (zu § 738 BGB); BGH, WM 1995, 1410, 1412 (zu § 305 AktG); aus der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zu §§ 304 f. AktG etwa BayObLG, ZIP 1998, 1872, 1874; BayObLG, AG 1996, 127 f.; OLG Zweibrücken, WM 1995, 980, 981; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Piltz, S. 136 f. BVerfGE 100, 289, 307 („DAT / Altana“) betont die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Ertragswertverfahrens. 34 Dazu WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 246 f. 35 Dazu BGH, NZG 2003, 1017, 1018; Großfeld, BZG2004, 74; WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 287 f. 36 WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 6; für die Sachgerechtigkeit der DCF-Verfahren etwa Bayer, ZIP 1997, 1613, 1617; Lutter / Decher, § 208 Rdn. 9; Heuerung, DB 1997, 888, 891 f.; Baumbach / Hopt, vor § 1 Rdn. 36 f.; Zürbig, S. 137 / 162; zurückhaltend Seetzen, WM 1999, 565, 571. 37 Dazu WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 304 f. 38 Dazu Großfeld, S. 220; IDW S 1, WPg 2000, 825, 841. 30 31

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zug zu den künftigen finanziellen Überschüssen,39 so dass dessen Heranziehung nur in Ausnahmefällen40 sachgerecht ist. Fraglich ist, ob und inwieweit sich der Formwechsel auf den Ertragswert des von der formwechselnden Gesellschaft betriebenen Unternehmens auswirken kann. Wäre dies der Fall, würde sich die Frage stellen, ob diese Auswirkungen bei der Bemessung der Abfindung zu berücksichtigen oder außer Acht zu lassen wären. Durch die gesetzliche Festsetzung des Stichtages auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung (§ 208 UmwG i. V. m. § 30 I 1 UmwG)41 wäre ein aus rechtlichen und / oder betriebswirtschaftlichen Gründen gerechtfertigtes Berücksichtungsgebot nicht ausgeschlossen. Denn aus dem Stichtagsprinzip und der vom BGH hierzu entwickelten Wurzeltheorie42 folgt lediglich, dass das Prinzip der Wertaufhellung auf solche Erkenntnisse begrenzt ist, deren Ursprünge in der Zeit vor dem Bewertungsstichtag angelegt und erkennbar waren.43 Es lässt sich jedoch nicht generell sagen, dass Vorteile (oder auch Nachteile), die durch eine Umorganisation des Unternehmensträgers erzielt werden, in ihren Ursprüngen nicht bereits zum Zeitpunkt der Beschlussfassung angelegt und erkennbar gewesen wären.44 Welf Müller geht davon aus, dass die Rechtsform und damit der Formwechsel für die Bewertung des Unternehmens im Ertragswertverfahren von Bedeutung sein könne. Sofern dies der Fall sei, müsse der Bewertung die Ausgangsrechtsform zugrunde gelegt werden.45 Auch eine Ausstattung der Anteilsrechte mit besonderen Vermögens- oder auch Verwaltungsrechten46 soll im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Bedeutung in der Ausgangsrechtsform zu berücksichtigen sein.47 Einen anderen Standpunkt nimmt Piltz ein: Der Ertragswert des Unternehmens hänge nicht von seiner Rechtsform ab.48 Damit würde sich die von Welf Müller aufgeworfene Frage gar nicht stellen. Unabweisbar sind in Praxis und Methodik des Ertragswertverfahrens rechtsformspezifische Differenzierungen angelegt. So werden bei der Kapitalisierung der prognostizierten finanziellen Überschüsse die Ertragsteuern des Unternehmens in Großfeld, S. 220. Vgl. etwa Großfeld, S. 215 / 220 (gemeinnützige Unternehmen); Kleiber / Simon / Weyers / Kleiber, Rdn. X 12 (Umstrukturierung von Immobilienunternehmen mit alter Bausubstanz) Sommer, GmbHR 1995, 249, 254 (Anwaltssozietäten); Ulmer, Festschrift für Quack, S. 477, 491 (vermögensverwaltende Holdinggesellschaften). 41 Dazu nur Kallmeyer / W. Müller, § 30 Rdn. 2. 42 BGH, DB 1973, 563 f.; mangelnde Bestimmtheit rügt Schindler, S. 133. 43 Dazu WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 83. 44 Insoweit wie hier Fleischer, ZGR 1997, 368, 384 zur Berücksichtigung sog. Verbundeffekte bei der Verschmelzung. 45 Kallmeyer / W. Müller, § 208 Rdn. 2; zust. Semler / Stengel / Zeidler, § 208 Rdn. 3. 46 Zur Bewertungsrelevanz von Sonderrechten etwa Großfeld, S. 232 f.; Piltz, S. 238 f. 47 Lutter / Decher, § 208 Rdn. 13; Kallmeyer / W. Müller, § 208 Rdn. 3. 48 Piltz, ZGR 2001, 185, 211. 39 40

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

Abzug gebracht.49 Der Grad der Fungibilität des Anteils kann sich auf die Höhe von Risikozuschlägen zum Kapitalisierungszinssatz auswirken.50 Zudem wird von der Praxis allgemein das Verlassen einer wirtschaftlich unzweckmäßig gewordenen und die Wahl einer wirtschaftlich zweckmäßigeren Rechtsform als Motiv für einen Formwechsel genannt.51 Schließlich neigt die Bewertungspraxis bei der Berücksichtigung eines typisierten Managementeinflusses zur Ermittlung zukünftiger finanzieller Überschüsse zu rechtsformspezifischen Differenzierungen.52 Eine grundlegende Klärung dieses Fragenkomplexes müsste bei einer eingehenden Analyse der Auswirkungen beginnen, die eine Änderung der Organisationsstruktur unter Berücksichtigung der nach dem Umwandlungsgesetz relevanten Formwechselkonstellationen nach den verschiedenen Bewertungsverfahren haben kann. Dies kann nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit sein. Deshalb folgen hier nur einige grundsätzliche Bemerkungen. Gegen die Beachtung etwaiger Bewertungseinflüsse, die gerade durch den Formwechsel bedingt sind, spricht der Sinn und Zweck des Austrittsrechts gemäß § 207 UmwG. Denn den Austrittsberechtigten soll, als Folge einer subjektiven Zukunftsprognose und Interessenbewertung, eine von den Auswirkungen des Formwechsels unbeeinflusste Deinvestitionsmöglichkeit eröffnen werden. Jeder Anteilsinhaber hat beim Formwechsel gerade die Chance, in der Gesellschaft zu verbleiben und an objektiv positiven Umwandlungseffekten teilzuhaben. Die Abfindung soll nicht Vorteile ausgleichen, die sich ohne Formwechsel gar nicht ergeben hätten.53 Insofern ließe sich dem Wortlaut des § 30 I 1 UmwG (über die Bedeutung einer bloßen Stichtagsregelung hinaus)54 eine materielle Wertung im Sinne eines Ge- bzw. Verbots bezüglich der (Nicht-)Berücksichtung positiver wie negativer Effekte des Formwechsels entnehmen. Dieser am Gesetzeszweck ausgerichteten Argumentation tritt insbesondere Fleischer55 in der Kontroverse zwischen „Stand-alone-Prinzip“ und „Verbundberücksichtigungsprinzip“56 bei der Bemessung von Abfindungen nach § 305 AktG und 49 Dazu WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 221 f.; hierauf verweist wohl Semler / Stengel / Zeidler, § 208 Rdn. 3; dies anscheinend als einzige Ausnahme betrachtend Piltz, ZGR 2001, 185, 211. Die Berücksichtigung der Ertragssteuern entspricht dem Standard des IDW; vgl. IDW S 1, WPg. 2000, 825, 829. 50 Darauf verweist Kallmeyer / W. Müller, § 208 Rdn. 2; vgl. dazu Korth, BB-Beilage 19 / 1992, S. 12 („Bandbreite von 0,5 – 3%); WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 296. 51 Sagasser / Büler / Brünger / Sagasser / Sickinger, Rdn. Q 1. 52 Vgl. WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 124 f. 53 So die Formulierung des OLG Düsseldorf, AG 2000, 323 zu § 305 AktG. 54 Diese Bedeutung betont allerdings die Regierungsbegründung, bei Ganske, § 30 UmwG, S. 70. 55 ZGR 1997, 368, 389 f.; vgl. auch dens., ZGR 2001, 1, 26 („juristischer Agnostizismus“). 56 Vgl. zum Meinungsstand Komp, S. 252 f.; Mertens, AG 1992, 321, 332 f.; Fleischer, ZGR 1997, 368, 370 f.; WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 113. Der II. Zivilsenat hat in BGHZ 138, 136, 140 (DAT / Altana) die Berücksichtigung von Verbundvorteilen bei der Bar-

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§ 320b AktG entgegen. In der „Sprache der ökonomischen Vertragstheoretiker“ führe der Statuswechsel57 zu einer wesentlichen Änderung des Investmentkontraktes, den der Investor (Aktionär) bei seiner Beteiligung abgeschlossen habe.58 Das Abfindungsrecht ersetze das bei Zweckänderungen an sich geltende Einstimmigkeitsprinzip (§ 33 I 2 BGB). Dieser Funktionszusammenhang von Abfindungsund Zustimmungsrecht müsse sich bei der Wertermittlung fortsetzen. Hieraus folgert Fleischer, dass sich die Abfindungshöhe im Rahmen einer gedachten Verhandlungslösung bewege und damit eine Prämie für Verbundvorteile enthalte.59 Auf den Formwechsel kann diese Argumentation jedenfalls nicht übertragen werden. Der Formwechsel ist regelmäßig gerade nicht mit einer Zweckänderung verbunden.60 Dies ergibt sich auch ganz deutlich aus § 275 I UmwG, nach dem der Vereinszweck sozusagen „formwechselfest“ ist.61 Die von Fleischer postulierte Funktionsgleichheit von Abfindungs- und Zustimmungsrecht kann daher für die Berücksichtigung positiver Umorganisationseffekte beim Formwechsel nicht fruchtbar gemacht werden. Sofern sich der Umstand des bevorstehenden Formwechsels auf den Ertragswert des Unternehmens zum Zeitpunkt des Umwandlungsbeschlusses auswirken könnte, wären solche Einflüsse daher bei der Bemessung der angemessenen Abfindung nicht zu berücksichtigen. 2. Formwechsel einer börsennotierten Aktiengesellschaft a) Problem Eine Sonderproblematik ergibt sich außerdem für den Formwechsel von Aktiengesellschaften, die an der Börse notiert sind. Hier resultiert der Formwechsel in einem extremen Einschnitt in die Fungibilität der Mitgliedschaft, da er (sofern er nicht in eine KGaA erfolgt) automatisch mit einem Delisting62 verbunden ist. abfindung nach § 305 AktG abgelehnt. Mit den Bemerkungen in BGHZ 147, 108, 119 f. gilt die Frage aber wieder als offen; vgl. etwa Großfeld, S. 66; WP-Handbuch 2002 II / Pfitzer, Rdn. D 55. 57 Sil. Abschluss eines Unternehmensvertrages oder Eingliederung. 58 Fleischer, ZGR 1997, 368, 390. 59 Fleischer, ZGR 1997, 368, 393; ähnlich Busse von Colbe, ZGR 1994, 595, 606 f.; Großfeld, S. 67 f.; Komp, S. 300. Für die an der funktionsorientierten Unternehmensbewertungslehre der Betriebswirtschaft ausgerichtete Bewertungspraxis entspricht dies der Ermittlung eines Schieds- oder Vermittlungswertes, da dessen Ermittlungsweise subjektive Wertschätzungen einbezieht, soweit diese „intersubjektiv angemessen und gerecht sind“; vgl. Korth, BB-Beilage 19 / 1992, S. 2 f.; allgemein WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 33 / 43 f. 60 Vgl. zum Verhältnis von Formwechsel, Verbandsidentität und Zweckänderung auch Wiedemann, ZGR 1999, 568, 573 ff. 61 Allgemein dazu Semler / Stengel / Katschinski, § 275 Rdn. 5 – 7; Lutter / Krieger, § 275 Rdn. 3 / 4. 62 Dazu Groß, ZHR 165 (2001), 141, 149. 13*

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

In den letzten Jahren ist der Formwechsel börsennotierter Aktiengesellschaften von der Beratungspraxis als eines der Instrumente propagiert worden, um ein Delisting gegen den Willen einer Minderheit durchzusetzen (sog. „kaltes Delisting“ bzw. „Going Private“).63 Die bloße Einstellung der Notierung auf dem Kurszettel wird gegenüber einer solchen Maßnahme als bloße „kosmetische Korrektur“ verstanden.64 Gegen eine solche Instrumentalisierung des Umwandlungsrechts bestehen aufgrund des durch die Austrittsregeln der §§ 207 ff. UmwG und das Erfordernis der qualifizierten Mehrheit bewirkten Minderheitenschutzes keine grundlegenden Bedenken.65 Die Mehrheitserfordernisse der §§ 233 II, 240 I UmwG (3/4-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals) gehen über die vom BGH in dessen Macrotron-Entscheidung66 jüngst entwickelten Mindestanforderungen für einen rein börsenrechtliches Delisting (Antrag nach § 38 IV BörsG67) noch hinaus. Ein „Delisting“ bzw. „Going Private“ wird in Erwägung gezogen werden, wenn die Vorteile der Börsennotierung (Chancen für erfolgreiche Kapitalerhöhung, Ansehensgewinn usw.) die mit der Form der Aktiengesellschaft im Allgemeinen und der Notierung an der Börse im Besonderen verbundenen Nachteile (Kosten, Publizitätspflichten, relative Inflexibilität usw.) bei einer Kosten-Nutzen-Betrachtung nicht aufwiegen und deshalb die Erwartung besteht, die Unternehmensentwicklung durch andere Finanzierungs- und Gesellschafterformen zu beschleunigen. Außerdem werden Nebenwerte, die wegen schlechter Notierung, Illiquidität der Titel, Veränderungen von Börsentrends oder Eintritt eines neuen Großaktionärs keinen Nutzen (mehr) aus der Börse ziehen können, als potentielle Kandidaten für ein „Going Private“ genannt. Schließlich erhofft sich die Beratungspraxis durch ein „Going Private“ auch im Falle von Sanierungen wesentliche Erleichterungen bei der Umsetzung der notwendigen operativen und finanziellen Umstrukturierungen. In jedem Fall erwartet man sich im Einzelfall neue „Anreizsysteme zur Schaffung von Unternehmensmehrwert“ und „überdurchschnittliche Renditen für die Eigentümer“.68 Es zeigt sich, dass die Gründe für ein „Delisting“ bzw. „Going Private“ vielfältig sein können, jedoch eine solche Maßnahme typischerweise von risikobereiten Großaktionären betrieben werden wird. Die mit dem „Delisting“ verbundene Einschränkung der Veräußerungsfähigkeit der Mitgliedschaft kann eine Werteinbuße bedeuten,69 die sich dann auch in der Kursentwicklung bis zum UmwandlungsDazu Droege / Noe, FAZ v. 27. 11. 2000, Nr. 276, S. 32. Vgl. FAZ-Beitrag v. 26. 10. 2000, Nr. 259, S. 29; vgl. aber auch Steck, AG 1998, 460, 466. 65 Meyer-Landruth / Kiem, WM 1361, 1367; Steck, AG 1998, 460, 466. 66 BGH, DB 2003, 544 f. („Macrotron“ – m. Anm. Heidel); dazu noch unter b bb. 67 In der Fassung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 1. 7. 2002 (BGBl. I, S. 2010), vorher § 43 IV BörsG. 68 Zum Ganzen Droege / Noe, FAZ v. 27. 11. 2000, Nr. 276, S. 32. 69 Piltz, ZGR 2001, 185, 212. 63 64

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beschluss niederschlagen dürfte. Andererseits kann ein Delisting am Kapitalmarkt auch als ökonomisch vorteilhaft bewertet werden und zu steigenden Börsenkursen führen.70 b) Einführung in den Meinungsstand Werden – von der Ausgangsrechtsform her betrachtet – Aktionäre einer börsennotierten Aktiengesellschaft abgefunden, fragt sich, ob und inwieweit der Börsenkurs bei der Bemessung der Abfindung berücksichtigt werden darf bzw. berücksichtigt werden muss. Dieses Problem ist gerade für das Umwandlungsrecht nicht neu.71 Es ist jedoch seit Mitte der 1990er Jahre vor allem im Zusammenhang mit dem Aktienkonzernrecht Gegenstand streitiger Diskussion und höchstrichterlicher Rechtsprechung. aa) Schrifttum Im Schrifttum haben sich Stimmen gemehrt, die vehement für die Orientierung der Abfindung von Aktionären am Börsenkurs eintreten. Von diesem Grundsatz soll eine Ausnahme dann bestehen, wenn ein geringes Handelsvolumen eine effiziente Preisbildung nicht gewährleistet hat oder im Einzelfall die Orientierung am Kurs aus anderen Gründen unangemessen ist (These von der Maßgeblichkeit der Börsenkurse).72 Unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit fordern einige Vertreter dieser These73 eine langfristigen Betrachtung und Interpolation des Börsenkurses zu einer „breiten Sicherung“74 der Wertentwicklung. Diese Thesen sind in einer Zeit entwickelt worden, die von einer eher optimistischen Bewertung der Aktien an der Börse und einer relativ vorsichtigeren Bewertung des (Ertrags-)Wertes seitens der Wirtschaftsprüfer gekennzeichnet war. Offenes Anliegen der Vertreter des „Primats des Börsenkurses“75 war daher zunächst 70 Hierauf verweist Hopt, Festschrift für Drobnig, S. 525, 537 (zum börsenrechtlichen Delisting). 71 Vgl. Böttcher / Meilicke, § 13 UmwG Rdn. 24 f. 72 Aha, AG 1997, 26, 27 f.; Behnke, NZG 1999, 934; Busse von Colbe, Festschrift für Lutter, S. 1053, 1065 f.; Emmerich / Habersack / Emmerich, § 305 Rdn. 46d f.; Götz, DB 1996, 259 f.; Komp, S. 362 f. (zusf. 388 f.); Luttermann, ZIP 1999, 45 f.; ders., JZ 1999, 945, 946; ders., AG 2000, 459, 463 f.; W. Müller, Festschrift für Bezzenberger, S. 705, 715 f.; Piltz, ZGR 2001, 185, 195 f.; Rodloff, DB 1999, 1149 f.; Steinhauer, AG 1999, 299 f.; wohl auch Fleischer, ZGR 2001, 1, 27 f. 73 Insbesondere Luttermann, ZIP 1999, 45, 51; ders. JZ 1999, 945, 946 und AG 2000, 459, 462 f.; ähnlich Rodloff, DB 1999, 1149, 1153 zweifelnd („empirischer und theoretischer Klärungsbedarf“) Fleischer, ZGR 2001, 1, 28; a. A. Piltz, ZGR 2001, 185, 199 f. 74 Vgl. Luttermann, ZIP 1999, 45, 51, der für einen Referenzzeitraum von zwei bis drei Jahren plädiert. 75 Luttermann, ZIP 1999, 45, 52.

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

eine Stärkung des Abfindungsrechts von Kleinaktionären.76 Indem die These von der Maßgeblichkeit der Börsenkurse auf die Bewertung durch den Markt setzt, geht sie ihrem Ansatz nach aber über die Statuierung einer „Untergrenze“ hinaus. Sie kann sozusagen – einen theoretisch richtigen „reinen“ Ertragswert als hypothetischen Vergleichsmaßstab vorausgesetzt – auch zu Lasten des Abfindungsberechtigen „nach unten“ ausschlagen.77 Die These von der Maßgeblichkeit des Börsenkurses ist vor allem im Hinblick auf die Anteils- und Unternehmensbewertung im Zusammenhang mit dem Abschluss von Unternehmensverträgen (§§ 291 ff. AktG), der Eingliederung (§ 320 ff. AktG) und der Verschmelzung von Aktiengesellschaften entwickelt worden. Da sie jedoch nicht bei der Art der Umstrukturierung, sondern der Bewertung des Anteils als Objekt der Abfindungsbemessung ansetzt, beansprucht sie auch für den Formwechsel Geltung.78 Die h. M.79 hält demgegenüber im Grundsatz an der Maßgeblichkeit des nach dem Ertragswertverfahren und der indirekten Methode ermittelten Aktienwertes fest. Börsen- und Marktdaten sollen zur Stützung oder Hinterfragung des gefundenen Anteilswertes grundsätzlich nur im Sinne einer Plausibilitätsbetrachtung herangezogen werden.80 Nur ausnahmsweise soll der Börsenkurs für die Bemessung der Abfindung als Untergrenze herangezogen werden, sofern dies auf der Grundlage der DAT / Altana-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. 4. 199981 durch Art. 14 I GG geboten ist.82 Die Erstreckung dieser Grundsätze auf die Abfindungsbemessung beim Formwechsel börsennotierter Aktiengesellschaften wird von den Vertretern der h. M. nicht einheitlich beantwortet. Nach einer Auffassung soll diese Untergrenze auch Symptomatisch Götz, DB 1996, 259, 265. Deutlich Piltz, ZGR 2001, 185, 196 / 213. 78 Dies betonen Busse von Colbe, Festschrift für Lutter, S. 1053, 1054; Götz, DB 1996, 259, 264; W. Müller, Festschrift für Bezzenberger, S. 705, 716; Piltz, ZGR 2001, 185, 212 f. 79 Großfeld, S. 187 / 190 f. / 192 / 197; ders., NZG 2004, 74; Henze, Festschrift für Lutter, S. 1101, 1110 f.; Riegger, DB 1999, 1889 f.; WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 56 / 65; im Grundsatz auch Meier-Reimer / Kolb, Festschrift für W. Müller, S. 93 f.; Hüttemann, ZGR 2001, 454, 465 f.; Wilcken, ZIP 1999, 1443; Wilm, NZG 2000, 234, 237 (die beiden Letzteren allerdings für Anerkennung einer kursgestützten Kontrolle im Spruchverfahren); wohl auch Vollrath, Festschrift für Widmann, S. 117, 121 f.; sympathisierend Wilsing / Kruse, DStR 2001, 991, 994; zum Meinungsstand vor 1990 vgl. KölnKommAktG / Koppensteiner, § 305 Rdn. 37 m. w. N. 80 Zu Letzterem Großfeld, S. 187 („Gespräch statt Mythentausch“); IDW S 1, WPg. 2000, 825, 828 / 839; WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 56. 81 BVerfGE 100, 289; zu dieser Entscheidung sogleich unter bb. 82 Dazu WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 57 / 63 f.; vgl. auch Bilda, NZG 2000, 296, 298; Meier-Reimer / Kolb, Festschrift für W. Müller, S. 92, 112; Letztere sprechen von einer „von Verfassungs wegen hinzunehmende Durchbrechung der aktienrechtlichen Abfindungssystematik“; an der verfassungsrechtlichen Gebotenheit der Berücksichtigung des Börsenkurses grundsätzlich zweifelnd Schindler, S. 128. 76 77

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bei einer Abfindung nach §§ 207 ff. UmwG zu beachten sein.83 Dies wird implizit jedenfalls für den Formwechsel unverbundener Aktiengesellschaften von denjenigen Autoren abgelehnt, die eine solche Untergrenze nur für die Bemessung von Ausgleich bzw. Abfindung gemäß §§ 304, 305, 320b AktG anerkennen wollen.84 bb) Rechtsprechung Die DAT / Altana-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts äußert sich zu dieser Bewertungsfrage nicht abschließend. Unter Rückgriff auf den Argumentationshaushalt der Feldmühle-Entscheidung 85 bestätigt das Bundesverfassungsgericht, dass, wegen des mit einer Eingliederung oder dem Abschluss eines Gewinnabführungs- und / oder Beherrschungsvertrages verbundenen Eingriffs in das Aktieneigentum der Minderheitsaktionäre, gemäß §§ 304, 305, 320b AktG eine „volle Abfindung“ geschuldet ist.86 Nach dem Leitsatz der Entscheidung ist es mit Art. 14 I GG unvereinbar, bei der Bestimmung der Abfindung oder des Ausgleichs nach §§ 304, 305, 320b AktG den Börsenkurs der Aktien „außer Betracht“ zu lassen.87 Aus den Gründen ergibt sich, dass dies im Sinne einer zwingend zu beachtenden „Untergrenze“ zu verstehen ist: „Da der Verkehrswert aber die Untergrenze der „wirtschaftlich vollen Entschädigung“ bildet, die Art. 14 I GG für die Entwertung oder Aufgabe der Anteilsrechte fordert, steht es mit dem Grundrecht grundsätzlich nicht in Einklang, im aktienrechtlichen Spruchverfahren eine Barabfindung festzusetzen, die niedriger ist, als der Börsenkurs. Sonst erhielten die Minderheitsaktionäre für ihre Aktien weniger, als sie ohne die zur Entschädigung verpflichtende Intervention des Mehrheitsaktionärs bei einem Verkauf erlöst hätten.“88

Eine Überschreitung sei verfassungsrechtlich unbedenklich, eine Unterschreitung nur in Ausnahmefällen – wenn der Börsenkurs den Verkehrswert der Aktie nicht widerspiegele – zulässig.89 Bei der Bestimmung eines angemessenen Umtauschverhältnisses bilde ein etwa existierender Börsenwert des herrschenden Unternehmens jedenfalls nicht von Verfassungs wegen die Obergrenze der Bewertung.90 Zur weiteren Begründung führt der Senat aus, dass aus der Sicht des Klein83 Insbesondere Wilm, NZG 2000, 234, 237; vgl. auch Lutter / Decher, § 208 Rdn. 11a; Semler / Stengel / Zeidler, § 208 Rdn. 6 (beide ohne Begründung); insoweit ähnlich wie Wilm, NZG 2000, 234, 237 auch Piltz, ZGR 2001, 185, 212; Vollrath, Festschrift für Widmann, S. 117, 124. 84 So wohl Maier / Reimer / Kolb, Festschrift für W. Müller, S. 93, 97 / 112, ablehnend für Mischverschmelzungen Riegger, DB 1999, 1889, 1891. 85 Vgl. BVerfGE 14, 263, 281 f. 86 Vgl. BVerfGE 100, 289, 303 f. 87 BVerfGE 100, 289 („DAT / Altana). 88 BVerfGE 100, 289, 308 („DAT / Altana“ – Hervorhebungen durch den Verfasser). 89 BVerfGE 100, 289, 309 („DAT / Altana“). 90 BVerfGE 100, 289, 309 („DAT / Altana“).

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

aktionärs die Aktie gerade deshalb so attraktiv sei, weil er sein Kapital nicht auf längere Sicht binde, sondern fast ständig wieder veräußern könne. Die Verkehrsfähigkeit als Eigenschaft des Aktieneigentums dürfe bei der „Wertbestimmung des Eigentumsobjekts“ nicht außer Betracht bleiben.91 Diese Begründung92 lässt erkennen, dass der Senat anscheinend davon ausging, dass die Berücksichtigung des Börsenkurses regelmäßig zu einer Erhöhung der im herkömmlichen Ertragswertverfahren ermittelten Anteilswerte führen werde. Doch kann hierin nicht eine Absage an die Theorie von der (vorrangigen) Maßgeblichkeit des Börsenkurses gesehen werden: Die Äußerungen zum verfassungsrechtlich durch Art. 14 I GG vorgegeben Rahmen beschränken sich auf die Statuierung einer Untergrenze.93 Die Haltung des BGH in seiner Folgeentscheidung vom 12. 3. 200194 bleibt unbestimmt, wahrscheinlich ist der Senat aber – über die Anerkennung des Börsenwertes als verfassungsrechtlich gebotene Untergrenze hinaus – „weiter auf den Börsenkurs zugegangen“95. Unter Anknüpfung an die vorstehend dargestellte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts führt der II. Zivilsenat im Hinblick auf die Bestimmung der Verschmelzungsrelation (§ 305 III AktG) ergänzend aus: „Da der Verkehrswert in der Regel mit dem Börsenwert identisch ist, ergibt sich daraus [Maßgeblichkeit des Börsenkurses als Untergrenze], daß Ausgangspunkt für die Ermittlung der Verschmelzungswertrelation auf Seiten der beherrschten Gesellschaft grundsätzlich die Summe der Börsenwerte der Aktien dieser Gesellschaft ist. Die Gleichstellung von Börsen- und Verkehrswert beruht auf der Annahme, daß die Börse . . . die Ertragskraft des Gesellschaftsunternehmens . . . zutreffend bewertet . . .“96

An diesen Ausführungen wird nicht recht deutlich, was bewertungsmethodisch unter einem „Ausgangspunkt“ der Wertermittlung zu verstehen sein soll. Zur verbleibenden Bedeutung des Ertragswertverfahrens äußert sich der II. Zivilsenat ferner folgt: „Der Börsenwert kommt als Untergrenze der Barabfindung . . . nicht in Betracht, wenn er den Verkehrswert der Aktien nicht widerspiegelt. . . . In diesen Fällen [praktisch kein HanBVerfGE 100, 289, 305 („DAT / Altana“). Die Folgeentscheidungen (BVerfG, AG 2000, 40 f. („Hartmann & Braun / Mannesmann“); BVerfG, AG 2000, 178 f. („EURAG Holding“) fügen der Begründung nichts Substantielles hinzu. 93 Wie hier Hüttemann, ZGR 2001, 454, 458; ähnlich Vollrath, Festschrift für Widmann, S. 117, 124, der die Unbestimmtheit des Leitsatzes der Entscheidung hervorhebt; a. A. (Ablehnung einer grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Börsenkurses) aber Bilda, NZG 2000, 296, 298; E. Vetter, AG 1999, 569, 571, die die Entscheidung als Ablehnung einer grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Börsenkurses werten; offen lassend Piltz, ZGR 2001, 185, 196 / 212; genau entgegengesetzt Luttermann, JZ 1999, 945, 946. 94 BGHZ 147, 108 („DAT / Altana“). 95 So formuliert es Großfeld, S. 183. Von einer Ausweitung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts spricht Decher, Festschrift für Wiedemann, S. 787, 789. 96 BGHZ 147, 108, 115 f. („DAT / Altana“ – Hervorhebung durch den Verfasser). 91 92

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del der Aktien, Marktenge, Kursmanipulationen] muß der Verkehrswert des Gesellschaftsunternehmens . . . nach einer der anerkannten betriebswirtschaftlichen Methoden ermittelt werden.“97

Auch an diesen Ausführungen wird nicht klar, welchen Stellenwert das Ertragswertverfahren haben soll, sofern der Börsenkurs „als Untergrenze“ heranzuziehen ist. Dessen ungeachtet muss die Praxis nach der Macrotron-Entscheidung des BGH98 davon ausgehen, dass auch beim Formwechsel einer börsennotierten AG die Vorgaben der DAT / Altana-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und die – noch klärungsbedürftigen – Grundsätze der dargestellten Folgeentscheidung des BGH für die Abfindungsbemessung maßgeblich sind. Die Macrotron-Entscheidung betrifft allerdings nicht unmittelbar den Formwechsel, sondern das sog. börsenrechtliche Delisting auf Antrag des Emittenten gemäß § 43 IV BörsG a. F.99 Hierzu entschied der BGH, dass der Antrag nach der genannten Vorschrift einer Zustimmung durch die Hauptversammlung bedürfe.100 Ferner sei Gesellschaft oder deren Großaktionär zur Abgabe eines Kaufangebotes für die Aktien der Minderheitsaktionäre (in den nach §§ 71 f. AktG bestehenden Grenzen) verpflichtet.101 Es ist nicht zu bezweifeln, dass für dieses im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Austritts- bzw. Abfindungsrecht die „neue Linie“ der Rechtsprechung gelten soll.102 Denn der BGH betrachtet bereits die den „Verkehrswert und die jederzeitige Möglichkeit seiner Realisierung“ als „Eigenschaften des Aktieneigentums, die wie das Aktieneigentum selbst verfassungsrechtlichen Schutz genießen“.103 Da der Formwechsel einer börsennotierten Aktiengesellschaft mit einem Delisting verbunden ist, kann auch an der so vom BGH postulierten Grundrechtsrelevanz des Formwechsels einer börsennotierten Aktiengesellschaft kein ernsthafter Zweifel bestehen. Erfordert nach Auffassung des BGH bereits das börsenrechtliche Delisting, nach dem immerhin noch ein Freihandel der Aktien möglich bleibt, eine Gesetzeskorrektur im Lichte des durch Art. 14 I GG gewährleisteten Schutzes des „verkehrsfähigen Aktieneigentums“, müsste dies erst recht für den Formwechsel gelten, der die Fungibilität noch weitergehend beeinträchtigt und zudem auch die Mitgliedschaftsrechte nicht unberührt lässt.104 BGH 147, 108, 116. („DAT / Altana“ – Hervorhebung durch den Verfasser). DB 2003, 544. 99 Allgemein dazu Groß, ZHR 165 (2001), 141, 152 f.; ders., §§ 42, 43 BörsG Rdn. 15 f.; Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 116 f. 100 BGH, DB 2003, 544, 546 („Macrotron“). 101 BGH, DB 2003, 544, 547 („Macrotron“). 102 So auch die Urteilsanmerkung von Heidel, DB 2003, 548, 549. 103 BGH, DB 2003, 544, 547 („Macrotron“); diese Begründung ist allerdings angreifbar, dazu näher unten c bb. 104 Hingegen deutet sich für die Bemessung des Umtauschverhältnisses bei der Verschmelzung unverbundener Aktiengesellschaften (merger of equals) in der Rechtsprechung eine 97 98

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c) Stellungnahme Zwei Fragen sind voneinander zu trennen, nämlich erstens, ob der Börsenkurs jedenfalls im Regelfall der ausschließliche Maßstab für die Bemessung der Abfindung im Rahmen des § 207 UmwG sein kann und zweitens, ob der Börsenkurs als Untergrenze der Abfindung heranzuziehen ist. aa) „Primat des Börsenkurses“? Die Frage nach der richtigen Bewertungsmethode – Maßgeblichkeit des wie auch immer zu ermittelnden Börsen- bzw. Verkehrswertes oder des nach herkömmlichen Methoden ermittelten Ertrags- bzw. „wahren“ Wertes – ist nicht durch die Verfassung vorgegeben.105 Damit ist bei der Auslegung des § 207 I 1 Hs. 1 UmwG und des § 30 I 1 UmwG (unter Berücksichtigung des durch § 208 UmwG bestimmten Anwendungsbereiches) anzusetzen. Wie bereits ausgeführt, verhielten sich die durch das Aktiengesetz 1965 bzw. dessen Einführungsgesetz geschaffenen bzw. neugefassten Abfindungstatbestände nicht neutral bezüglich der für die Abfindungsbemessung erforderlichen Methode der Unternehmensbewertung.106 Dies hatte seinen Grund darin, dass zu § 12 UmwG 1956 – dort war nur von einer „angemessenen Abfindung“ die Rede – streitig diskutiert wurde, ob die Abfindung auf einer Unternehmensbewertung107 oder allein auf den Börsenkursen108 basieren sollte.109 Der Gesetzgeber nahm im Zuge der Reform von 1965 also bewusst zur Forderung nach einer primär börsenkursgestützten Abfindung Stellung. Dementsprechend waren § 12 I UmwG 1956 / 1965 und § 320 V 2 AktG 1965 als Gebot einer gegenläufige Tendenz an. Nach einer Entscheidung des BayObLG vom 18. 12. 2002 (BB 2003, 275 – „Bayer. Hypo- und Vereinsbank“) ist hierbei nicht maßgeblich auf den Börsenkurs abzustellen; zustimmend Bungert, BB 2003, 699 ff.; ablehnend Weiler / Meyer, NZG 2003, 669 ff. Bei der Verschmelzung könne die Wertrelation nur nach einheitlichen Kriterien festgelegt werden. Das alleinige Abstellen auf die Börsenkurse der beteiligten Gesellschaften würde eine weder gebotene noch sachgerechte Einengung des Bewertungsspielraums bedeuten. Die Börsenkurse zum Stichtag seien bei der Vorbereitung der Verschmelzung weder bekannt noch sicher prognostizierbar und wären auch häufig vom Verschmelzungsvorgang selbst beeinflusst. Die Berücksichtigung der Börsenkursrelation zu Beginn der Vorbereitungen widerspreche dem Erfordernis möglichst zeitnaher Bewertung (BayObLG, BB 2003, 275, 279). Unverkennbar versucht sich der Senat hier aus sachlichen Gründen von den „Fesseln“ der DAT / Altana-Rechtsprechung zu befreien. 105 Oben b) bb). 106 Dazu oben 1. 107 Dafür die h. M., statt vieler Böttcher / Meilicke, § 12 UmwG Rdn. 24 f. m. w. N. 108 Dafür Busse von Colbe, AG 1964, 263 f. 109 §§ 8, 5 I 3 der 3. DVO zum UmwG 1934 hatten noch eine Abfindung „unter Berücksichtigung des Wertes der Aktien“ verlangt; den daran geknüpften Streitstand referieren Böttcher / Meilicke, § 12 UmwG Rdn. 24.

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ggf. auch von den Börsenkursen abweichenden Bewertung des fortgeführten Unternehmens zu verstehen.110 Im Bericht des Rechtsausschusses111 heißt es, § 305 III 2 AktG 1965 bezwecke die Klarstellung, dass es für die Bemessung der Abfindung nicht allein auf den Börsenkurs ankomme. Nimmt man dies mit dem Gesetzeswortlaut zusammen, ergibt sich als eindeutiger Standpunkt der damaligen Regelung, dass sich die „Vermögens- und Ertragslage“ des Unternehmens grundsätzlich nicht in einer für Abfindungsbemessung maßgeblichen Weise im Börsenkurs widerspiegelt. Aus der kurzen Begründungsformel des Rechtsausschusses umgekehrt ein Argument für die grundsätzliche Maßgeblichkeit des Börsenkurses abzuleiten,112 hieße in methodisch nicht überzeugender Weise Entstehungsgeschichte und Wortlaut der Vorschrift zu negieren. Offenbar sollte bei der Abfassung des § 30 I 1 UmwG mit der Streichung des Hinweises auf den Substanz- und Ertragswert eine Stellungnahme zu dem Verhältnis beider Bewertungsmethoden vermieden,113 jedoch nicht an der mit dem Aktiengesetz 1965 vollzogenen Abkehr von einer primär börsenkursgestützten Bewertung gerüttelt werden. Die Wendung von den „Verhältnissen der Gesellschaft“ in § 30 I 1 UmwG spricht daher unter entstehungsgeschichtlichen Aspekten gegen eine primär am Börsenkurs orientierte Anteilsbewertung.114 Auch die Systematik der gesetzlichen Regelungen spricht gegen eine grundsätzliche Maßgeblichkeit des Börsenkurses.115 Exemplarisch für parallele Regelungsgefüge116 zeigt sich dies gerade auch in der Systematik der §§ 194 I Nr. 6, 207 ff., 231, 238 S. 1 UmwG. Denn § 208 UmwG i. V. m. § 30 I 1 UmwG regelt den Bewertungszeitpunkt und legt diesen auf den Tag der Beschlussfassung fest.117 §§ 231, 238 S. 1 UmwG ordnen aber die vorherige Angebotsabgabe an. Das Gesetz verlangt dem Unternehmen damit bei der Bemessung der Abfindung vor der Beschlussfassung streng genommen einen „Blick in die Zukunft“ ab. Für die Praxis wird sich zur Bewältigung dieses Problems eine Aufzinsung eines auf einen früheren Tag ermittelten Wertes anbieten.118 Doch darf man insgesamt festhalten, dass der Gesetzgeber bei der Regelung des Stichtags ohne besondere Sorgfalt vorgegangen ist.

110 Vgl. etwa Dehmer1, § 12 UmwG Anm. 8 f.; KölnKommAktG / Koppensteiner, § 305 Rdn. 37; Hachenburg7 / Schilling, § 77 Anh. § 12 UmwG Rdn. 1 – 3; GroßKommAktG3 / Würdinger, § 305 Anm. 13. 111 Regierungsbegründung, bei Kropff, S. 399. 112 So Luttermann, ZIP 1999, 45, 47. 113 Dazu auch schon oben III 1. 114 Im Ergebnis auch Großfeld, S. 180; abweichend Götz, DB 1996, 259, 261 f. 115 Ähnlich Maier-Reimer / Kolb, Festschrift für W. Müller, S. 93, 99 f. 116 §§ 29 f. UmwG, §§ 305, 306 AktG, §§ 320 f. AktG. 117 Statt aller Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 208 Rdn. 1. 118 So der Vorschlag von Lutter / Decher, § 208 Rdn. 11.

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

Bei einer langfristig angelegten gutachterlichen Bewertung ist dies noch hinnehmbar,119 jedoch erlangt die Frage des Stichtags bei einer auf den Börsenkurs gestützten Bewertung erheblich höhere Bedeutung. Dies gilt zum einen bereits hinsichtlich der Entscheidung zwischen einem strengen Stichtagsprinzip, einer kurzen oder einer langen Referenzperiode. 120 Vor allem aber stellt sich die Frage, ob auch die Kurse nach dem Bekanntwerden des Formwechselvorhabens (also insbesondere zwischen Bekanntmachung des Abfindungsangebotes und der Beschlussfassung) bei einer solchen börsenkursgestützten Bewertung berücksichtigt werden dürfen. Man hätte vom Gesetzgeber eine Auseinandersetzung mit diesen Problemen erwarten dürfen, wenn er eine börsenkursgestützte Bemessung der Abfindung favorisiert oder auch nur in Erwägung gezogen hätte. Angesichts dieses historischen, grammatikalischen und systematischen Befundes bedürfte es besonders einleuchtender Gründe, dem Begriff der „Angemessenheit“ den „Primat des Börsenkurses“ zu subsumieren. Aus finanztheoretischer Sicht wird für die These von der Maßgeblichkeit des Börsenkurses angeführt, dass ein – rein theoretisch – effizienter Kapitalmarkt (dieser setzt vor allem umfassende Information der Marktteilnehmer über die Unternehmensdaten und deren rationale Umsetzung voraus) den wahren Anteilswert abbilde (Efficient Capital Market Hypothesis – ECMH) und auch die deutschen Aktienmärkte mit der Einführung der Ad-hoc-Mitteilungspflicht (§ 15 WpHG) jedenfalls im Grundsatz eine für die Legitimität der Bewertung anhand des Börsenkurses hinreichende Effizienz aufwiesen.121 Auch die Berechnung der Abfindung nach der Ertragswertmethode stütze sich auf die Prognose zukünftiger Erträge und sei mit erheblichen Unsicherheiten belastet.122 Damit impliziert der Verweis auf die ECHM, dass die Börse gewissermaßen das bessere Ertragswertverfahren durchführe.123 Doch ist bereits die These von der Effizienz der Börse nicht unumstritten.124 Die Befürworter der Ertragswertmethode bestreiten weiter die hinreichende Informationsbeschaffung und deren rationale Verarbeitung: Der Börsenkurs werde durch „Halbwahrheiten, Gerüchte und Spekulationen“ beeinflusst.125 Jedenfalls darf davon ausgegangen werden, dass bei einer börsenkursunabhängigen Bewertung mehr Informationen verwendet werden als den Marktteilnehmern Vgl. in diesem Zusammenhang auch Großfeld, S. 187. Symptomatisch der Meinungsstand zur Umsetzung der DAT / Altana-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts; umfassender Überblick bei Piltz, ZGR 2001, 185, 200 f. 121 Ausf. Steinhauer, AG 1999, 299, 304 f.; ähnlich Aha, AG 1997, 26, 28; zustimmend Behnke, NZG 1999, 934. 122 Steinhauer, AG 1999, 299, 301. 123 Deutlich Steinhauer, AG 1999, 299, 301. 124 Dazu Großfeld, S. 184, der auf die „Noise-theory“ und die „Chaos-Theorie“ verweist. 125 Henze, Festschrift für Lutter, S. 1101, 1111; ähnlich Riegger, DB 1999, 1889, 1890, der meint, der Informationsmangel mache den Börsenkurs in hohem Maße manipulierbar. 119 120

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zur Verfügung standen.126 Auch ist der Nachweis einer Effizienz der deutschen Kapitalmärkte über die Existenz der Rechtspflicht aus § 15 WpHG ohne weiteren empirischen Beleg zu dünn. Die ersten Erfahrungen mit dieser Vorschrift waren jedenfalls zwiespältig.127 Vor allem gebietet § 15 WpHG nicht die Publizierung aller Informationen, sondern erlaubt es, auf die Veröffentlichung bestimmter Einzeltatsachen zu verzichten, um eine „Irreführung des Publikums“ zu vermeiden.128 Ineffizienzen bei der Informationsverarbeitung des Marktes beschränken damit bei der konkreten Anwendung des § 15 WpHG auch den Informationsumfang. Für eine Idealisierung der durch diese Vorschrift gewährleisteten Markteffizienz besteht daher kein Anlass. Schließlich darf durch den Verweis auf die Subjektivität der Ertragsprognose im Rahmen einer gutachterlichen Unternehmensbewertung nicht der wesentliche Unterschied zwischen den „Ineffizienzen“ des Marktes und den menschlichen Unzulänglichkeiten der mit einer Unternehmensbewertung befassten Personen überspielt werden. Erstere beruhen nicht nur auf unzulänglichen Ertragsprognosen der Marktteilnehmer, sondern auch auf dessen subjektiven Vorlieben und Hoffnungen. Bei der Bewertung eines Unternehmens nach der Ertragswertmethode sollen die hierfür entwickelten Standards aber derartige subjektiven Momente gerade ausschalten oder typisieren. Die mit dem Verweis auf die (hinreichende) Effizienz der Kapitalmärkte verbundenen Idealisierungen vermeiden diejenigen, die nicht die Effizienz der Preisbildung an der Börse als primäres Argument für die Maßgeblichkeit des Börsenkurses bei der Bemessung der Abfindung betrachten, sondern vielmehr den Marktpreis als systemgerechten Anknüpfungspunkt für die Bewertung der Aktien propagieren.129 Das aktienrechtliche Modell der Publikumsgesellschaft gründe auf Risikostreuung und Erfolgsteilhabe bei Sicherung der Liquidität der Aktionäre. Diese könnten ihre Aktien börsentäglich zum aktuellen Kurs verkaufen.130 Zufälligkeiten bei der börslichen Ermittlung des Marktpreises sind nach dieser Auffassung im Grundsatz (diesseits von gezielten Kursmanipulierungen) hinzunehmen.131 Bewertungsmethodisch wird dies mit dem Argument untermauert, dass primär nicht der Unternehmenssondern der Anteilswert festzustellen sei. Dies rechtfertige die Berücksichtigung der in den Marktpreis eingeflossenen nicht-finanziellen Komponenten.132 Großfeld, S. 187; Henze, Festschrift für Lutter, S. 1101, 1111. Vgl. Führhoff, S. 150; Möllers / Rotter, § 3 Rdn. 8 ff.; Wölk, AG 1997, 73. 128 Kümpel, Rdn. 16.3277 f.; Lenenbach, Rdn. 10.72. 129 Pointiert Luttermann, ZIP 1999, 45, 47; ähnlich Götz, DB 1996, 259, 260 f. / 264; Komp, S. 390; W. Müller, Festschrift für Bezzenberger, S. 705, 715 f. 130 Luttermann, ZIP 1999, 45, 46. 131 Luttermann, ZIP 1999, 45, 47: „Was hängt im Leben nicht an „Zufälligkeiten“?“; Götz, DB 1996, 259, 264: „Das aber ist das Wesen des Marktes.“ 132 Insbesondere W. Müller, Festschrift für Bezzenberger, S. 705, 714 f., der hierzu die Liquidität des Marktes, die Seltenheit oder Einzigartigkeit des Gutes, den Erwerb oder die Absicherung von Markt- und Machtstellung, die allgemeine wirtschaftliche oder geldpolitische 126 127

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

Idealisiert wird hier der Publikumsaktionär als Marktteilnehmer: Dieser soll offenbar „börsentäglich“ seine Anlageentscheidung überprüfen. Bei dieser Argumentation bleibt die Tatsache ausgeblendet, dass der (bar) abgefundene Aktionär bzw. Anleger für die Zukunft gerade die Möglichkeit verliert, aufgrund der Kursentwicklung seine Anlageentscheidung kurzfristig zu revidieren und Gewinne bzw. Verluste zu realisieren. Legt man die These von der Effizienz der Preisbildung zugrunde, besteht dieses Problem nicht im gleichen Maße. Denn nach dieser These beruht der jeweilige Kurs auf der Prognose der zukünftigen Dividenden und der Schätzung des Diskontierungszinssatzes durch die „rationalen Anleger“.133 Sollen aber „Zufälligkeiten“ der börsentäglichen Preisbildung sozusagen als systemimmanente Folge des „aktienrechtlichen Modells der Publikumsgesellschaft“134 hingenommen werden, entfällt diese Legitimation. Dann müsste streng genommen der zukünftige – nicht notwendig „effizient“ gebildete – Kurs Grundlage der Abfindung sein.135 Bezeichnenderweise soll eine tragfähige Bewertungsgrundlage nach Auffassung der Vertreter dieses Begründungsansatzes dann auch nicht durch die kurzfristige Preisbildung gewonnen werden, sondern durch eine mehrjährige „Betrachtung und Interpolation“ des Börsenkurses.136 Hierdurch wird unter Verweis auf den Rechtsbegriff der Angemessenheit eine Verobjektivierung des Marktpreises vorgenommen, die aber weder theoretisch noch empirisch belegt ist und deren Rechtfertigung noch einer Untersuchung durch die Betriebswirtschaftslehre bedürfte.137 Spätestens mit der Forderung nach einer Interpolation des Börsenkurses ist die Grenze zu jener „mathematischen Mystik“138 überschritten, die dem Ertragswertverfahren von dessen Kritikern gerne attestiert wird. Nicht überzeugend ist auch der eher pragmatische Hinweis, dass durch eine rein börsenkursgestützte Abfindungsbemessung etwaige Spruchverfahren vereinfacht und verkürzt werden könnten.139 Hiermit soll nicht bestritten werden, dass die Spruchverfahren bisher eine lange Dauer aufwiesen.140 Dies rechtfertigt aber noch Entwicklung und die Einschätzungen durch Analysten zählt; ähnlich Götz, DB 1996, 259, 260 f.; vgl. auch Großfeld, S. 34 f. Plakativ formuliert Piltz, ZGR 2001, 185, 212 f.: „Wenn eine Aktie aufgrund des Ertragswerts einen wahren Wert von 100, aber einen stabilen Börsenkurs von nur 80 hat, dann hat der Aktionär eben keinen Vermögensgegenstand im Geldwert von 100 in der Hand, sondern nur von 80.“ 133 Steinhauer, AG 1999, 299, 303. 134 Luttermann, ZIP 1999, 45, 46. 135 Ähnlich Riegger, DB 1999, 1889. 136 Luttermann, ZIP 1999, 45, 50; zust. Komp, S. 385; E. Vetter, AG 1999, 569, 572; vgl. auch Götz, DB 1996, 259, 260 (dort Fn. 8); abw. W. Müller, Festschrift für Bezzenberger, S. 705, 716: Der Preis reflektiere jeweils objektiven Wert; Piltz, ZGR 2001, 185, 200: Der Referenzkurs diene lediglich dem Ausschluss von Manipulationen. 137 Allgemein Fleischer, ZGR 2001, 1, 27. 138 In diesem Sinne Luttermann, ZIP 1999, 45, 47. 139 Rodloff, DB 1999, 1149, 1151 f.; Steinhauer, AG 1999, 299, 301 f. 140 Hierzu etwa Bilda, NZG 2000, 296.

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nicht die Vermengung von materieller und verfahrensrechtlicher Ebene. Mit dem Spruchverfahrensgesetz ist jetzt eine Reform des Verfahrensrechts und nicht des Bewertungsrechts vollzogen worden. Auch der Gesetzgeber setzt also zur Beschleunigung der Spruchverfahren nicht auf die grundsätzliche Vorgabe einer börsenkursgestützten Bewertungsmethode.141 Bedenken begegnet daher auch der vermittelnde Vorschlag, dass das Gericht sein Ermessen bezüglich der Wahl der Bewertungsmethode primär unter Praktikabilitäts- bzw. Kostengesichtspunkten ausrichten dürfe.142 Ohnehin würde im Einzelfall auch zur Bewertung der „hinreichend effizienten“ Preisbildung an der Börse sachverständige Hilfe geboten sein.143 Nach den vorstehenden Überlegungen scheidet eine ausschließliche Bemessung der Abfindung nach dem Börsenkurs (unter der Voraussetzung einer bestimmten „Liquidität des Titels“ und ggf. modifiziert durch die Interpolation eines langfristigen Referenzkurses) aus. Sicherlich dürfte den Befürwortern einer Maßgeblichkeit des Börsenkurses insofern zuzustimmen sein, als dass der Börsenkurs bei der Bemessung der Abfindung nicht außer Betracht zu lassen ist. Insoweit tragen auch die von den Anhängern eines „Primats des Börsenkurses“ vorgebrachten entstehungsgeschichtlichen Argumente. Nicht ausdiskutiert ist in diesem Zusammenhang, in welchem Verhältnis die Unternehmensbewertung aufgrund der herkömmlichen Ertragswertmethode zu ergänzen oder zumindest partiell zu ersetzen ist. Eine konservative Linie verfolgt der IDW Standard, nach dem der Börsenkurs als Maßstab für eine Plausibilitätskontrolle heranzuziehen ist. Wesentliche Abweichungen gäben Anlass, Prämissen und Ausgangsdaten der Bewertung zu überprüfen.144 Nach Großfeld sollen sich beide Verfahren dadurch „stützen und kontrollieren“, das sie „miteinander im Gespräch bleiben“.145 Tendenziell weiter geht die Formulierung des BGH, der wie bereits ausgeführt146 den Börsenkurs als „Ausgangspunkt“ für die Bemessung der Abfindung betrachtet. Konkreter werden Lutter und T. Bezzenberger, nach deren Auffassung sich die Anteilsbewertung im Regelfall auf die Frage beschränken darf, aus welchen besonderen Gründen die Aktien für die Zwecke der Abfindung oder des Umtausches mehr oder weniger wert sein sollen, als der Börsenkurs.147 Danach wäre der Anteilswert durch den Börsenkurs indiziert, jedoch könnte diese Indizwirkung durch eine vereinfachte Ertragswertbetrachtung beseitigt werden. Dieser Überblick verdeutlicht, dass die Berücksichtigung der Marktdaten einer Überarbei141 Vgl. diesbezüglich auch die Reformüberlegungen von Bilda, NZG 2000, 296, 298; Lutter / T. Bezzenberger, AG 2000, 431, 438. 142 Dafür Hüttemann, ZGR 2001, 454, 473 f. 143 Großfeld, S. 190; IDW S 1, WPg. 2000, 825, 827; Lutter / Krieger, § 307 Rdn. 11. 144 IDW S 1 WPg. 2000, 825, 828; WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 56. 145 Unternehmens- und Anteilsbewertung, S. 187. 146 Oben b) bb). 147 Lutter / T. Bezzenberger, AG 2000, 433, 438.

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

tung der bisherigen Bewertungsmodelle bedarf,148 die nicht von der Rechtswissenschaft geleistet werden kann. In diesem Punkt enthält sich diese Arbeit daher einer abschließenden Stellungnahme. Festzuhalten bleibt aber, dass nach dem geltenden Recht der wie auch immer erbzw. gemittelte Börsenkurs nicht der ausschließliche Maßstab für die Bemessung der Abfindung sein kann. bb) Börsenpreis als Untergrenze der Abfindung Wie bereits dargelegt, ist für die Praxis aus der Macrotron-Entscheidung des BGH der Schluss zu ziehen, dass bereits aufgrund des mit dem Formwechsel einer börsennotierten AG einhergehenden „kalten Delisting“ der Börsenkurs jedenfalls als Untergrenze bei der Bemessung der Abfindung heranzuziehen ist.149 Problematisch ist allerdings die verfassungsrechtliche Argumentation, die der II. Zivilsenat zur Begründung seiner Entscheidung bemüht und als deren Konsequenz auch im Rahmen des § 207 UmwG die Berücksichtigung des Börsenkurses als ein Gebot von Art. 14 I GG erscheinen muss. Wenn der II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang auf die DAT / Altana-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verweist, ist dies missverständlich. Denn das Bundesverfassungsgericht hebt die besondere Verkehrsfähigkeit der Aktie als ein bei der Wertbestimmung zu berücksichtigendes Charakteristikum des Eigentumsobjekts hervor.150 Auf der Eingriffsebene betont es aber die eigentumsrechtlichen Bedeutung der Mitgliedschaft und den Schutz der mit dieser verbundenen Vermögens- und Mitverwaltungsrechte.151 Die auf die wirtschaftliche Bedeutung des Delisting gestützte Eingriffsargumentation des BGH findet daher in den Gründen der DAT / Altana-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keine verlässliche Stütze. Allerdings ist die Bedeutung des Formwechsels eben nicht auf die Folge des „kalten Delisting“ beschränkt, sondern bewirkt eine qualitative Änderung der Mitgliedschaft. Unter diesem Gesichtspunkt spricht sich Vollrath für eine Übertragung der in der DAT / Altana-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Grundsätze auf den Formwechsel aus. Dass Minderheitsaktionäre bei Umwandlungsvorgängen weniger beeinträchtigt wären, als im Zuge einer Eingliederung oder eines Unternehmensvertrages, sei nicht ersichtlich.152 Doch auch gegen diese Argumentation dürfen Zweifel angemeldet werden: Infolge der Eingliederung gehen die Mitgliedschaften der außenstehenden Aktionäre 148 Vom Marktpreis als einem „Fremdkörper in den bisherigen Bewertungsmodellen“ spricht W. Müller, Festschrift für Bezzenberger, S. 705, 712. 149 Oben III. 2. b) bb). 150 BVerfGE 100, 289, 305 („DAT / Altana“). 151 BVerfGE 100, 289, 301 f. („DAT / Altana“). 152 Vollrath, Festschrift für Widmann, S. 117, 124 f.

III. Inhalt

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kraft Gesetzes153 auf die Hauptgesellschaft über (vgl. § 320a AktG). Der Abschluss eines Gewinnabführungs- und / oder Beherrschungsvertrages führt in der Diktion der Rechtsprechung zu einer „weitgehenden Auszehrung“ des Wertes des Unternehmens und damit auch der Mitgliedschaft.154 Wesentliches Prinzip des Formwechsels ist hingegen die Kontinuität der Mitgliedschaft (vgl. § 202 I Nr. 2 S. 1 UmwG). Die mit dem Formwechsel einer AG verbundene Veränderung der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung muss nicht notwendig die zivilrechtliche Zumutbarkeitsschwelle überschreiten.155 Deswegen ist die prinzipielle Eingriffsqualität des Formwechsels i. S. von Art. 14 I GG keinesfalls gesichert.156 Der Rückgriff auf eine verfassungskonforme Auslegung erscheint auch angesichts der Offenheit des Rechtsbegriffes der „Angemessenheit“ in § 207 I 1 Hs. 1 UmwG nicht erforderlich. Dem an der Bedeutung der börsennotierten Aktie als Eigentumsobjekt ansetzenden Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts kann vielmehr unabhängig von einer etwaigen verfassungsrechtlichen Verbindlichkeit auch bei der Auslegung des § 207 I UmwG Rechnung getragen werden.157 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit dem Recht zum Austritt beim Formwechsel den Aktionären das Ausscheiden im Interesse der Praktikabilität, der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens unabhängig von dem konkreten Nachweis einer unzumutbaren Beeinträchtigung eröffnet. Dies beinhaltet eine Privilegierung der Berechtigten dahingehend, dass sie ihren Wunsch nach einem Ausscheiden nicht rechtfertigen müssen.158 Eine Abstufung zwischen mehr oder weniger wesentlichen Eingriffen in die Mitgliedschaft hat das Gesetz gerade vermieden. Nach dem Gesetzeszweck des § 207 UmwG ist damit bei der Bestimmung einer angemessen Abfindung auch die allgemeine wirtschaftliche Bedeutung des betreffenden Anteils zu berücksichtigen.159 Diese Bedeutung wird im Falle der Börsennotierung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Ergebnis zutreffend in der börslichen Ermittlung des Verkehrswertes und der jederzeitigen Möglichkeit seiner Realisierung gesehen. Da dem Aktionär diese Möglichkeit durch den Formwechsel genommen wird, bestehen deshalb keine Bedenken dagegen, eine Beeinträchtigung dieser Realisierungsmöglichkeit bei wirtschaftlicher Betrachtung im Rahmen der Angemessenheit zu beachten. Allerdings bedarf die Schutzbedürftigkeit der betroffenen Aktionäre einer genaueren Betrachtung. Da die Börse dem Aktionär gerade die jederzeitige Deinvestition ermöglicht, besteht kein Anlass zu einer weit zurückgreifenden ReferenzStatt aller Hüffer, § 320a Rdn. 2. BGH, 374, 378 („Guano“); zust. BVerfGE 100, 289, 303 („DAT / Altana“). 155 Oben 1. Kapitel, IV. 156 Im Übrigen würde die Verfassungsmäßigkeit der Ausnahmeregelung in § 250 UmwG in Zweifel geraten, wenn man hier die Schwelle niedrig an ansetzte. 157 Vgl. auch Wilms, NZG 2000, 234, 237; abweichend Rodloff, DB 1999, 1149, 1150. 158 Oben 1. Kapitel, IV. 159 Ähnlich Wilms, NZG 2000, 234, 237. 153 154

14 Spranger

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

periode und der Ermittlung des Abfindungsinteresses nach dem Gedanken der Durchschnittsbildung. Das schützenswerte Interesse der Aktionäre beschränkt sich gerade auf die kurzfristige Deinvestitionsentscheidung.160 Ganz in diesem Sinne sieht der BGH die Bestimmung des maßgeblichen Börsenkurses in „größtmöglicher Nähe“ zum Bewertungsstichtag geboten und hat sich für einen „relativ kurzen Zeitraum von drei Monaten“ entschieden.161 Dies sollte allerdings nicht als bewertungsmethodische „Verobjektivierung“ des Börsenkurses (miss-)verstanden werden,162 sondern als pragmatische Prävention drohender Kursmanipulationen seitens des Unternehmens oder der abfindungsberechtigten Minderheit.163 Offenbar ist den Interessen der abfindungsberechtigten Aktionäre immer dann wenig gedient, wenn der Kurs zum maßgeblichen Stichtag bzw. innerhalb des dreimonatigen Regel-Referenzzeitraumes aufgrund der erwarteten Umstrukturierung gefallen ist. Deshalb ist es problematisch, den gesetzlichen Bewertungsstichtag (§ 30 I UmwG) als Ausgangspunkt für die Bestimmung des für die Untergrenze heranzuziehenden Börsenkurses zu nehmen, wie dies der BGH164 getan hat. Diese Bestimmung des maßgeblichen Stichtags trägt gerade nicht dem Gebot Rechnung, das Interesse der Aktionäre an einer von der Umstrukturierung bzw. dem Formwechsel unbeeinflussten Deinvestitionsentscheidung zu sichern. Erfahrungsgemäß ist nämlich davon auszugehen, dass die Kurse die Auswirkungen der Umstrukturierung, hier also gerade auch des Delisting, antizipieren werden. Da das Austrittsrecht die Berechtigten gerade vor den Auswirkungen des Formwechsels bewahren soll,165 ist die Stichtagsregelung des § 208 UmwG für eine börsenkursgestützte Ermittlung einer Untergrenze der Abfindung in besonderen Maße ungeeignet. Ganz in diesem Sinne schlägt das Bundesverfassungsgericht166 für das Konzernrecht vor, auf einen (Durchschnitts-)Kurs „im Vorfeld der Bekanntgabe“ des Unternehmensvertrages zurückzugreifen. Daher sollte als Stichtag für das Ende des dreimonatigen Referenzzeitraumes die Bekanntgabe der Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 Im Grundsatz ebenso Bilda, NZG 2000, 294, 299; Piltz, ZGR 2001, 185, 200. BGHZ 147, 108, 118 („DAT / Altana“). 162 Nicht eindeutig BGHZ 147, 108, 118 („DAT / Altana“). 163 Deutlich BVerfGE 100, 289, 310; vgl. auch Piltz, ZGR 2001, 185, 200, der lediglich eine Prüfung vornehmen will, ob der Tageskurs tatsächlich manipuliert wurde. 164 BGHZ 147, 108, 118 („DAT / Altana“). 165 Ähnlich zur Verschmelzung W. Meilicke / Heidel, DB 2001, 973, 974 f.; ferner – aber mit reinen Praktikabilitätserwägungen – Bungert, BB 2001, 1163, 1165. Der II. Zivilsenat schien sich in BGHZ 147, 108, 118 f. („DAT / Altana“) hieran nicht zu stören, als er sich für einen dreimonatigen Referenzzeitraum zurückgerechnet vom Tag der Beschlussfassung entschied, jedoch standen dort „positive Verbundeffekte“ in Rede, die der Kurs wohl antizipiert hatte. In BGH, DB 2003, 544, 546 („Macrotron“) ist hiervon bezeichnender Weise nicht mehr die Rede, vielmehr bemängelt der Senat, dass die Veräußerung zwischen dem Bekanntwerden der Delisting-Absicht und dessen Durchführung wegen der zu befürchtenden (negativen) Auswirkungen auf den Börsenkurs keinen ausreichenden Schutz der Minderheit darstelle; hierzu auch Heidel, DB 2003, 548, 550. 166 BVerfGE 100, 289, 310 („DAT / Altana“). 160 161

IV. Abfindungsklauseln

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WpHG167 und – sofern diese unterbleibt – die Bekanntmachung der beabsichtigten Beschlussfassung maßgeblich sein.

IV. Abfindungsklauseln 1. Problem Abfindungsklauseln sind in Gesellschaftsverträgen von Personengesellschaften und Gesellschaften m. b. H. weit verbreitet.168 Folgende Klauselgestaltungen können aufgrund empirischer Befunde und Empfehlungen des Schrifttums unterschieden werden:169 – Buchwertklauseln stellen auf das anteilige bilanzielle Eigenkapital des Unternehmens ab und geben regelmäßig nach Maßgabe der letzen Handelsbilanz einen Anspruch auf Auszahlung noch nicht verbrauchter Einlagen, stehengebliebener Gewinne, anteiliger offener Rücklagen und sonstiger ausgewiesener Posten mit Rücklagencharakter. – Substanzwertklauseln greifen auf die Summe der Werte aller materiellen und immateriellen Bestandteile des Gesellschaftsvermögens zurück, womit anders als beim Buchwert stille Reserven erfasst werden, jedoch der Firmenwert (Goodwill) nicht berücksichtigt wird. – Gelegentlich finden sich in GmbH-Satzungen auch steuerorientierte Klauseln, z. B. die Abfindung zum anteiligen steuerlichen Einheitswert des Betriebsvermögens oder zum Vermögenssteuerwert des Geschäftsanteils. – Diese Bewertungsmaßstäbe werden auch durch Bildung von Mischwerten kombiniert oder durch prozentuale Zu- oder Abschläge modifiziert. – Ertragswertklauseln sind relativ selten. Da das Ertragswertverfahren das von der Rechtsprechung ohnehin regelmäßig gebilligte bzw. herangezogene Verfahren ist,170 liegt ihre Bedeutung in der Fixierung bestimmter Bewertungsansätze.171 – Häufig werden derartige Klauseln mit Regelungen über eine hinausgeschobene Auszahlung (ggf. auch in Raten) und eine Verzinsung des Abfindungsbetrages kombiniert.172

167 Ebenso Behnke, S. 29; ders., NZG 1999, 934; WP-Handbuch 2002 II / Siepe, Rdn. A 62 (jew. zur konzernrechtlichen Abfindung). 168 Dazu nur Brückner, S. 22 f. 169 Zum Folgenden z. B. Brückner, S. 22 f.; Rasner, ZHR 158 (1994), 292, 294; Ulmer, Festschrift für Quack, S. 477, 481 (alle m. w. N.). 170 Dazu oben III. 1. 171 Vgl. zu Letzterem die Empfehlungen von Ulmer, Festschrift für Quack, S. 477, 501 f. 172 Beispiel bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2 a.

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

Das Wesen der Abfindungsklauseln liegt damit vor allem in der Vorgabe eines bestimmten Bewertungsverfahrens, also der diesbezüglichen Begrenzung der Ermessensfreiheit der Gutachter bzw. der mit den Abfindungsstreitigkeiten ggf. befassten Gerichte. Auch der Zweck einer Abfindungsklausel kann unterschiedlicher Art sein. Von zentraler Bedeutung sind aber zwei Zwecke. Erstens sollen in alter Regel die Bemessung der Abfindung vereinfacht und damit aufwendige Begutachtungen und gerichtliche Streitigkeiten möglichst vermieden werden. Häufig soll zweitens aber auch die Abfindungsforderung beschränkt werden, um im Interesse der Gesellschaft bzw. der verbleibenden Gesellschafter das Unternehmen vor bestandsgefährdenden Liquiditätsabflüssen zu schützen.173 Ulmer spricht in diesem Zusammenhang von einer „Rationalisierungs- und Schlichtungsfunktion“ sowie von einer „Kapitalsicherungsfunktion“.174 Die Privatautonomie der Gesellschafter deckt eine einvernehmliche Interessenbewertung zu beiden Zwecken.175 Für die außerhalb des Umwandlungsrechts auftretenden Abfindungsprobleme gilt deshalb für das Recht der Gesellschaften m. b. H. sowie der Personengesellschaften gleichermaßen, dass die Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters im Gesellschaftsvertrag abweichend von den gesetzlichen Vorgaben geregelt werden kann. Für das Personengesellschaftsrecht verbindet sich dies mit der allgemein anerkannten Dispositivität des § 738 BGB. Dasselbe gilt auch für die Abfindung von Gesellschaftern einer GmbH.176 Nicht die Wirksamkeit, sondern stets nur die Unwirksamkeit einer individualvertraglich vereinbarten Abfindungsbeschränkung bedarf vor diesem Hintergrund der Begründung.177 Angesichts dieses Ausgangspunktes stellt sich die Frage, ob und inwieweit Abfindungsklauseln auch im Rahmen der §§ 207 ff. UmwG zulässig sind. Dies soll im Folgenden im Hinblick auf die praktische Bedeutung und rechtliche Problematik vorrangig im Hinblick auf den Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften m. b. H. erörtert werden.178 Im Schrifttum zum Umwandlungsgesetz finden sich hierzu nur relativ wenige Stellungnahmen, die allesamt die Anwendbarkeit bzw. Zulässigkeit von vertraglichen Regelungen bezüglich der Abfindungsbemessung prinzipiell verneinen.179 173 Brückner, S. 19 f.; Dauner-Lieb, ZHR 158 (1994), 271, 273; Flume, § 12 II, S. 174 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2 b; Ulmer, Festschrift für Quack, S. 477 f. 174 Ulmer, Festschrift für Quack, S. 477, 478. 175 Zum Beispiel BGHZ 116, 359, 368; Brückner, S. 55 f.; Flume, § 12 I, S. 172, § 12 IV, S. 184 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2 c; Ulmer, Festschrift für Quack, S. 477, 478. 176 Zum Beispiel BGHZ 119, 359, 368; H.-F. Müller, S. 139. 177 So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2 c. 178 Zur Situation beim Formwechsel einer AG siehe in diesem Zusammenhang unten 3. 179 Lutter / Decher, § 208 Rdn. 7; Semler / Stengel / Kalss, § 208 Rdn. 4; Schindler, S. 134 f.; Schöne, GmbHR 1995, 325, 329 f.; Zürbig, S. 163; zur Verschmelzung auch Lutter / Grune-

IV. Abfindungsklauseln

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Größtenteils beziehen sich diese Äußerungen zwar auf Abfindungsbeschränkungen,180 jedoch verzichten die genannten Autoren auf eine Abgrenzung zu (noch) fairen Bewertungsklauseln, so dass offenbar jede Regelung der Abfindungsbemessung unzulässig bzw. unanwendbar sein soll.181 Diese Auffassung ist – soweit ersichtlich – für das Umwandlungsrecht bisher unbestritten geblieben. Sie ist aber bereits aus sachlichen Gründen nicht ohne weiteres einleuchtend. Zu denken ist in diesem Zusammenhang an ausdifferenzierte Ertragswertklauseln, die z. B. die Berücksichtigung vergangener Wirtschaftsräume bei der Zukunftsprognose oder einen Zinsfuß für die Diskontierung der prognostizierten Erträge vorgeben.182 Schon dies zeigt, dass bei der Abfassung einer Abfindungsklausel die Schlichtungsfunktion ganz im Vordergrund stehen kann. Hierfür bestünde angesichts der diesbezüglichen Offenheit des § 30 I 1 UmwG durchaus ein praktischer Bedarf. Hinzu kommt, dass das Ertragswertverfahren zur Bemessung des Unternehmenswerts nicht die „allein selig machende“ Methode ist. Es vermag auf den ersten Blick nicht einzuleuchten, weshalb die Gesellschafter nicht auch verbindlich für eines der DCF-Verfahren oder in besonderen Fällen auch für das Substanzwertverfahren183 optieren können. Das Votum des Schrifttums für die generelle Unanwendbarkeit vertraglicher Abfindungsklauseln im Rahmen der §§ 207 ff. UmwG ist daher im folgenden einer Überprüfung zu unterziehen.

2. Rechtsgedanke der §§ 723 III BGB, 133 III HGB Schöne begründet die Unzulässigkeit von Abfindungsklauseln bei der Mischverschmelzung von Personengesellschaften oder Gesellschaften m. b. H. unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze des Abfindungsrechts. Bei einer Eigenkündigung aus wichtigem Grund sei stets eine vollwertige Abfindung zu zahlen, da eine abfindungsbeschränkende Vereinbarung eine faktische, gegen § 723 III BGB verstoßende Kündigungserschwerung darstelle. Die Mischverschmelzung stelle aus Sicht des dissentierenden Gesellschafters eines übertragenden Rechtsträgers einen wichtigen Grund zur Kündigung der Gesellschaft dar. Der Begriff der „angemessenen Abfindung“ in § 29 I UmwG sei anhand dieser zum Recht der Personenhandelsgesellschaften und GmbH entwickelten Rechtsgrundsätze auszulegen.184 Dieser wald, § 29 Rdn. 17; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 20; Schöne, GmbHR 1995, 325, 329 f.; Schnorbus, WM 2000, 2321, 2324 (dort Fn. 44). 180 Lutter / Decher, § 208 Rdn. 7; Schöne, GmbHR 1995, 325, 329 f.; Zürbig, S. 163. 181 Deutlich Semler / Stengel / Kalss, § 208 Rdn. 4; vgl. auch Roth / Altmeppen / Altmeppen, § 34 Rdn. 51. 182 Vgl. die Empfehlungen von Ulmer, Festschrift für Quack, S. 477, 501 f.; ähnlich etwa Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, GmbHG, § 34 Rdn. 31; Michalski / Sosnitza, § 34 Rdn. 69. 183 Zu Ausnahmefällen, in denen das Substanzwertverfahren eine sachgerechte Alternative darstellen kann, oben III. 1. 184 Schöne, GmbHR 1995, 325, 329.

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

von Schöne zur Mischverschmelzung entwickelte Argumentationsgang lässt sich ohne weiteres auf den Formwechsel übertragen.185 Schöne beruft sich für sein Verständnis allgemeiner Rechtgrundsätze auf die – bezüglich des Schutzes der Kündigung aus wichtigem Grund besonders restriktive – Ansicht Flumes186. Flume meint unter Bezug auf die Wertung der §§ 723 III BGB, 133 III HGB: „Das Recht der Kündigung aus wichtigem Grunde wäre um seine Substanz gebracht, wenn bei Fortsetzung der Gesellschaft die Abfindung nicht zum vollen Wert erfolgen müßte. Vor allem wäre, wenn der Abfindungsanspruch in dem Fall beschränkt wäre, daß der wichtige Grund zur Kündigung von den verbleibenden Gesellschaftern gesetzt ist, das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grunde um seine Funktion als Minderheitenschutz gebracht. So kann man wohl sagen, daß die Nichtbeschränkbarkeit des Abfindungsanspruchs ein integrierender Bestandteil des Rechts zur Kündigung aus wichtigem Grund ist, und zwar insbesondere in den Fällen, daß der Grund zur Kündigung von den anderen Gesellschaftern gesetzt ist.“187

Teile des Schrifttums stimmen dieser Auffassung uneingeschränkt zu.188 Andere Autoren wollen ihr unter Zugrundelegung einer mehr oder weniger pauschalen Differenzierung von Verantwortungssphären jedenfalls im Kern folgen, sofern die Mitgesellschafter den wichtigen Grund zu verantworten haben.189 Eine solche Verantwortung der Mehrheit wäre auch beim Formwechsel nicht von der Hand zu weisen. Aus dem Ansatz von Flume folgt allerdings selbst im Falle der Eigenkündigung aus wichtigem Grund nicht die Unanwendbarkeit einer jeden Abfindungsklausel.190 Vielmehr beschränkt Flume seine Aussage auf „beschränkende Abfindungsklauseln“, denen er „Bewertungs-Abfindungsklauseln“ pointiert gegenüberstellt.191 „Bewertungs-Abfindungsklauseln“ sind nach Flume ausschließlich auf die Bewertung gerichtet und haben damit Vergleichscharakter. Hiervon ausgehend können sie – so Flume – nach § 779 BGB unwirksam oder (sofern ihnen später faktisch ein beschränkende Wirkung zukommt) im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu korrigieren sein.192 Mit der zulässigen Vereinbarung von AbfindungsbeschränkunDies tut Zürbig, S. 162. Festschrift für Ballerstedt, S. 197, 216; ders. Personengesellschaft, § 12 IV, S. 186 f.; vgl. auch dens., DB 1986, 629, 634. 187 Flume, § 12 IV, S. 186 f. 188 Ensthaler, S. 364; Rob. Fischer, ZGR 1979, 251, 265; Kellermann, StbJb 1986 / 1987, 403, 414; Sanfleber, S. 141; im Ergebnis ebenso (mit z. T. abweichender Begründung) Bernert, S. 78 f.; ähnlich Engel, NJW 1986, 345, 347; ebenso zur GmbH Priester, JbFSt 1992 / 93, 177, 186. 189 Brückner, S. 190; Büttner, Festschrift für Nirk, S. 119, 130; Ebenroth / A. Müller, BB 1993, 1153, 1155; Schöne, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 1995, S. 117, 136; Volmer, DB 1998, 2507 (dort Fn. 4). 190 A. A. anscheinend Roth / Altmeppen / Altmeppen, § 34 Rdn. 51. 191 Vgl. Flume, § 12 IV, S. 184 f. 192 Flume, § 12 IV, S. 184. 185 186

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gen verfolgten die Parteien hingegen den Zweck, dem durch die Vereinbarung der Fortsetzung der Gesellschaft allseits anerkannten Bestandsinteresse Rechnung zu tragen. Zum Typus der „beschränkenden Abfindungsklausel“ zählen nach Flume regelmäßig auch Buchwertklauseln, sofern nämlich die Gesellschafter eine solche Klausel wegen der mit dieser verbundenen Nichtberücksichtigung der stillen Reserven und des „good will“ in dem Bewusstsein vereinbarten, dass die Klausel später zu einer Beschränkung führen könnte.193 Da jedoch die Vereinbarung einer Abfindungsbeschränkung mit Rücksicht auf das Bestandsinteresse der Gesellschaft bzw. das Fortsetzungsinteresse der Mitgesellschafter zulässig sei,194 sei diese – so das Kernargument Flumes – im Falle des Kündigung aus wichtigem Grund zu verwerfen, weil mit der gesetzlichen Anerkennung des wichtigen Grundes das Bestandsinteresse hinsichtlich der Gesellschaft gerade vereint werde.195 „Bewertungs-Abfindungsklauseln“, so die Quintessenz dieses Konzeptes, bleiben damit grundsätzlich auch im Falle der Kündigung der Personengesellschaft aus wichtigem Grund anwendbar. Orientierte man die Dispositivität von § 207 I UmwG im Sinne Flumes am Rechtsgedanken der §§ 723 III BGB, 133 III HGB, blieben, anders als dies die Ausführungen von Schöne nahe legen, jedenfalls Bewertungsklauseln anwendbar. Allerdings kommt der von Flume hervorgehobenen qualitativen Differenzierung zwischen Bewertungs- und Beschränkungsklauseln in den veröffentlichten Gerichtsentscheidungen und der wissenschaftlichen Folgediskussion keine wesentliche Bedeutung zu. Dies sollte aber wegen der praktischen Bedeutung der Buchwertklausel196 und der auf deren Zulässigkeit fokussierten Diskussion nicht überbewertet werden. Die faktisch beschränkende Wirkung einer Buchwertklausel lässt sich vom Abfindungsberechtigten im Einzelfall relativ leicht schlüssig darlegen. Dies führt dazu, dass die Frage, ob einer solchen Klausel nach dem Willen der Vertragschließenden eine beschränkende Funktion zukommen sollte, mit quantitativen Erwägungen überspielt werden kann.197 Ein weiterer – methodischer – Grund sind die relativ offenen Maßstäbe der Klauselkontrolle. Nach herrschender Auffassung sind Abfindungsklauseln (sofern sie nicht von Anfang an wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig sind)198 bezoVgl. Flume, § 12 IV, S. 185, der davon ausgeht, dass dies typischerweise der Fall ist. Vgl. Flume, § 12 IV, S. 184 f. 195 Vgl. Flume, § 12 IV, S. 186; ebenso Kellermann, StbJb 1986 / 1987, 403, 414. 196 Deren Verwendung dürfte rückläufig sein; vgl. Hülsmann, GmbHR 2001, 409, 416; Volmer, DB 1998, 2507, 2511. 197 Symptomatisch Rasner, NJW 1983, 2905, 2907 f. 198 Dies wird nur vorkommen, wenn der Klausel knebelnde Wirkung zukommt oder das außerordentliche Lösungsrecht bei wirtschaftlicher Betrachtung unverhältnismäßig eingeengt wird. In letzterem Fall wollen die Rechtsprechung und Teile des Schrifttums eine Unwirksamkeit analog §§ 723 III BGB, 133 III HGB begründen; vgl. BGHZ 123, 281, 284; 126, 193 194

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

gen auf den Zeitpunkt des Austritts und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls einer am Maßstab des § 242 BGB ausgerichteten Angemessenheitskontrolle zu unterziehen. Die Rechtsprechung199 rekurriert hierfür auf das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung,200 während weite Teile des Schrifttums stattdessen bzw. daneben eine Ausübungskontrolle im Sinne einer am Einzelfall orientierten richterlichen Vertragskorrektur durchführen wollen.201 Im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab und die Rechtsfolge einer Unangemessenheit bestehen keine tiefgreifenden Unterschiede.202 In jedem Fall ist mit der Heranziehung der §§ 138, 242 BGB ein hohes Maß an Flexibilität gewährleistet. Dies zeigt sich auch bei der Anwendungskontrolle im Falle eines außerordentlichen Austritts bzw. einer außerordentlichen Austrittskündigung. Beruht der Abfindungsanspruch auf einer Austrittskündigung aus wichtigem Grund, ist auch bei der Angemessenheitskontrolle nach § 242 BGB grundsätzlich die Unverzichtbarkeit des außerordentlichen Lösungsrechts zu berücksichtigen.203 Die Rechtsprechung beschränkt sich aber insoweit auf den Hinweis, dass in einem solchen Fall „strengere“ Anforderungen an die Anwendbarkeit einer Abfindungsklausel zu stellen sind. Zwar hat der II. Zivilsenat des BGH dies zunächst zum Personengesellschaftsrecht ausgesprochen204 und deshalb auch den Forderungen nach der Fixierung pauschaler (quantitativer) Angemessenheitsgrenzen für Abfindungsbeschränkungen zutreffend eine Absage erteilt.205 Demgegenüber hat er für die GmbH un226, 230 f.; aus dem Schrifttum z. B. Flume, § 12 IV, S. 181 f.; ders. DB 1986, 629, 634; Heckelmann, S. 141 f.; A. Hueck, oHG, S. 365 f), während die Gegenauffassung § 138 BGB für den geeigneteren Ansatz hält; Brückner, S. 102 f. / 110 f.; Büttner, Festschrift für Nirk, S. 119, 120 f.; Rasner, NJW 1983, 2905, 2908; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2 c cc; vgl. auch Kellermann, StbJb 1986 / 1987, 403, 410. Ganz vereinzelt wird auch die Nichtigkeitssanktion des § 138 BGB in Zweifel gezogen; so Sigle, ZGR 1999, 659, 608; dagegen Hülsmann, GmbHR 2001, 409, 415. 199 BGHZ 123, 261, 285 f.; BGHZ 135, 387, 391 f.; vgl. auch BGHZ 126, 226, 234; ähnlich zuvor Schulze-Osterloh, JZ 1993, 45 f.; zustimmend Sigle, ZGR 1999, 659, 670. 200 Dies kann zu noch ungelösten methodischen Folgeproblemen führen, wenn eine Vertragslücke aufgrund umfassender Klauseln nicht nachweisbar ist; dazu Dauner-Lieb, ZHR 158 (1994), 271, 283; Rasner, ZHR 158 (1994), 292, 299; Ulmer / C. Schäfer, ZGR 1995, 134, 142; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2 c dd; oder ein für die Ergänzung fruchtbar zu machender Parteiwille fehlt; dazu Brückner, S. 182 f.; Ulmer / C. Schäfer, ZGR 1995, 134, 141. 201 Ausf. Brückner, S. 185 f.; Ulmer / C. Schäfer, ZGR 1995, 134, 144 f.; ebenso Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastricht, GmbHG, § 34 Rdn. 24; Ebenroth / Boujong / Joost / Lorz, § 131 Rdn. 132; Lutter / Hommelhoff, § 34 Rdn. 49 f.; Rowedder / Schmidt-Leithoff / Rowedder / Bergmann, § 34 Rdn. 110; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2 c ee; abw. DaunerLieb, ZHR 158 (1994), 271, 289 f. 202 Vgl. BGHZ 126, 226, 233; Ebenroth / Boujong / Joost / Lorz, § 131 Rdn. 132. 203 Vgl. Brückner, S. 188 f.; Goette, DStR 2001, 533, 543; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2 c ee; Ulmer / C. Schäfer, ZGR 1995, 134, 147 / 152. 204 BGHZ 123, 281, 287; BGH, NJW 1993, 2101, 2102 und bereits BGH, WM 1973, 326, 327; zur GmbH auch BGHZ 65, 22, 28. 205 Zu Letzterem BGH, NJW 1993, 2101, 2102.

IV. Abfindungsklauseln

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ter Betonung des Bestandsschutzinteresses weniger strenge Maßstäbe entwickelt,206 die auch und gerade für das außerordentliche Austrittsrecht gelten sollen.207 Doch deutet sich hier ebenfalls eine strengere Linie durch die Vereinheitlichung der Kontrollgrundsätze am Vorbild der Rechtsprechung zum Personengesellschaftsrecht an.208 Ob eine Abfindungsklausel bei Zugrundelegung dieser strengeren Maßstäbe anwendbar ist, bleibt damit aber eine Frage der Interessenabwägung im Einzelfall. Einer rein quantitativen Betrachtung sind bei dieser Abwägung ohnehin Grenzen gesetzt, da der „wahre Wert“ als Vergleichwert für die Bemessung der Abweichung zum vereinbarten Wert bloß ein Schätzwert des Gerichtes ist.209 Insgesamt erscheint es sachgerecht, die Ausübungskontrolle von Abfindungsklauseln gemäß § 242 BGB (auch unter Berücksichtigung des in §§ 723 III BGB, 133 III HGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedankens) unter Berücksichtigung des Inhalts und der Intention der jeweiligen Abfindungsklausel durchzuführen. Mit anderen Worten: Eine Abfindungsklausel ist auch auf Fälle des außerordentlichen Austritts anwendbar, wenn die Abfindungsregelung „zumindest im Kern der gesetzlichen Regelung“210 entspricht bzw. „insgesamt ausgewogen“211 ist. Als Prototyp für eine solche ausgewogene Abfindungsregelung bzw. eine reine „Bewertungs-Abfindungsklausel“ kann eine ausdifferenzierte Ertragswertklausel gelten, wie sie der Praxis von Ulmer angeraten wird.212 Dies gilt jedenfalls dann, wenn keine pauschalen Abschläge vom Ertragswert vorgesehen werden. Die vorstehenden Erwägungen können im Übrigen auch im Recht der Aktiengesellschaft Bedeutung erlangen. Bisweilen findet sich hierzu zwar die pauschale Aussage, dass Abfindungsregelungen mit § 23 V AktG unvereinbar seien.213 Für die satzungsmäßige Regelung des Einziehungsentgelts, zu deren Höhe das Gesetz überhaupt keine Regelung enthält und deren Zahlung in § 237 II 3 AktG lediglich 206 In BGHZ 116, 359 betont der II. Zivilsenat einerseits die Bedeutung des außerordentlichen Austrittsrechts als zwingendes, unverzichtbares Mitgliedschaftsrecht, lässt aber dessen ungeachtet im Interesse des Bestandsschutzes eine Abfindungsbeschränkung zu, soweit hierdurch nicht ein grobes Missverhältnis zwischen dem vertraglichen Abfindungsanspruch und dem „vollen wirtschaftlichen Wert“ besteht bzw. durch die spätere tatsächliche Entwicklung entsteht. 207 Vgl. Boujong, JbFSt 1992 / 93, 177, 186; ebenso zuvor z. B. Hachenburg / Ulmer, § 34 Rdn. 63 („keine übermäßige Einschränkung“); krit. Priester, JbFSt 1992 / 93, 177, 186. 208 Vgl. BGHZ 144, 365, 369; deutlicher Goette, DStR 2001, 533, 542: Auch im Recht der GmbH stelle der Gesichtspunkt der Kündigungserschwerung ein für die Ungemessenheit der Klausel über die Abfindungsbeschränkung wichtiges Indiz dar; auch OLG München, NZG 2001, 662, 663 (obiter). 209 Vgl. Dauner-Lieb, ZHR 158 (1994), 271, 286; Volmer, DB 1998, 2507, 2508. 210 So Ebenroth / Boujong / Joost / Lorz, § 131 Rdn. 126; ähnlich BGH, WM 1978, 1044, 1045 (zur Ausschließung ohne wichtigen Grund). 211 So H.-F. Müller, S. 155. 212 Ulmer, Festschrift für Quack, S. 477, 501 f. 213 Großfeld, S. 22 f. / 253.

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

Anknüpfungspunkt gläubigerschützender Regelungen ist,214 wird § 23 V AktG jedoch keine beschränkende Wirkung beigemessen. Vielmehr findet sich hier ein dem Meinungsbild im Recht der Personengesellschaft und GmbH entsprechender Diskussionsstand zur Zulässigkeit von Abfindungsausschlüssen und Abfindungsbeschränkungen.215 Nach einem Vorschlag von Lutter sind allerdings auch Gesichtspunkte des Anlegerschutzes entsprechend der Realstruktur der betreffenden Aktiengesellschaft zu beachten: Lade eine offene, gar an der Börse notierte, Aktiengesellschaft beliebige Dritte, die nie daran denken, vorweg einen Blick in die Satzung zu werfen, zur Beteiligung ein, so würden sich Abfindungsregelungen, die auf eine Reduzierung der Abfindung hinauslaufen, als „völlig unerwartete Fallgruben“ zu Lasten solcher Anleger erweisen. Lutter hält in einem solchem Fall Abfindungsklauseln in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 305c I BGB216 und des § 305 AktG für unanwendbar.217 Auch insoweit bliebe es aber jedenfalls bei einer Anwendungskontrolle im Einzelfall, die nicht über § 23 V AktG begründet wird. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Auslegung des § 207 I UmwG im Lichte der §§ 723 III BGB, 133 III HGB nicht zu einer generellen Unzulässigkeit bzw. Unanwendbarkeit aller die Abfindungsbemessung betreffenden Vertragsregelungen führen würde. Vielmehr wäre im Rahmen des Spruchverfahrens eine Inzidentkontrolle der betreffenden Regelung durchzuführen. Hierbei müsste im Wesentlichen berücksichtig werden, ob die entsprechende Klausel vornehmlich Vergleichscharakter hinsichtlich der Bewertungsmethode bzw. einzelner Bewertungsansätze hat. Die Erwägungen Lutters zu § 237 AktG verdeutlichen, dass beim Formwechsel einer Publikumsgesellschaft in diesem Zusammenhang auch dem Anlegerschutz Rechnung getragen werden könnte.

3. Zwingende Natur des Umwandlungsrechts (§ 1 III UmwG) Kann damit aus allgemeinen Grundsätzen des Rechts der Personengesellschaften und der GmbH nicht auf eine generelle Unanwendbarkeit von Abfindungsklauseln beim Formwechsel geschlossen werden, stellt sich die Frage, ob eine solche Unanwendbarkeit aus dem Umwandlungsgesetz selbst folgt.218 Hierbei ist § 1 III UmwG von wesentlicher Bedeutung. In § 237 II 3 AktG wird § 225 AktG für anwendbar erklärt. Vgl. MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 62 Rdn. 12; KölnKommAktG / Lutter, § 237 Rdn. 65 f.; MünchKommAktG / Oechsler, § 237 Rdn. 65 f.; nach älterer Auffassung sollen Abfindungsbeschränkungen bis hin zum vollständigen Abfindungsausschluss sogar in relativ weitem Umfang möglich sein; vgl. etwa GroßKommAktG3 / Schilling, § 237 Anm. 15 m. w. N. 216 Vorher § 3 AGBG. 217 KölnKommAktG / Lutter, § 237 Rdn. 67; zustimmend MünchKommAktG / Oechsler, § 237 Rdn. 67; offenlassend Hüffer, § 237 Rdn. 17; skeptisch MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 62 Rdn. 12 (dort Fn. 23). 218 So auch Schindler, S. 135. 214 215

IV. Abfindungsklauseln

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a) Allgemeines § 1 III UmwG sieht in Anlehnung an § 23 V AktG vor, dass die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes zwingendes Recht enthalten.219 Abweichungen von den gesetzlichen Regelungen gemäß § 1 III 1 UmwG sind nur statthaft, wenn diese ausdrücklich zugelassen sind. Ergänzungen der gesetzlichen Regelungen sind gemäß § 1 III 2 UmwG zulässig, sofern das Gesetz keine abschließende Regelung enthält. Für die hier erörterte Problematik ist § 1 III 2 UmwG maßgeblich. Denn einerseits enthält das Gesetz mit § 207 I 1 UmwG und § 208 UmwG i. V. m. § 30 I 2 UmwG materielle Regelungen zur Abfindungshöhe, und der Regelungsgehalt dieser Vorschriften wird durch Abfindungsklauseln berührt, andererseits werden aber Abfindungsregelungen nicht ausdrücklich zugelassen.220 Was für umzustrukturierende Aktiengesellschaften als folgerichtige Verlängerung des § 23 V AktG erscheint, ist für das grundsätzlich dispositive Recht der Personengesellschaften und der Gesellschaften m. b. H. ein Fremdkörper. Der Gesetzgeber hat dies ganz bewusst in Kauf genommen.221 Die Anwendung des § 1 III 2 UmwG auf den Formwechsel von Personengesellschaften oder Gesellschaften m. b. H. kann daher nicht ohne weiteres mit dem Nachweis einer Prinzipienkollision beschränkt werden. Hier liegt die Schwäche der auf §§ 723 III BGB, 133 III HGB und die allgemeinen Grundsätze der Klauselkontrolle rekurrierenden Argumentation. Die herrschende Klauselpraxis und deren Kontrolle beruht gerade auf der Dispositivität des § 738 BGB und dasselbe lässt sich von § 207 I UmwG eben nicht ohne weiteres sagen. Damit stellt sich die Frage, ob hinsichtlich der Abfindungshöhe eine abschließende Regelung im Sinne von § 1 III 2 UmwG vorliegt. Dies ist zum einen im Hinblick auf Sinn, Zweck, Umfang und Anwendungsbereich des § 207 I UmwG bzw. des § 30 I 1 UmwG zu entscheiden.222 Gleichzeitig aber auch unter Berücksichtigung der Funktion des § 1 III 2 UmwG.223 Entscheidend für die Zulässigkeit von Abfindungsregelungen in Gesellschaftsverträgen formwechselnder Personengesellschaften und Gesellschaften m. b. H. ist, so wird sich im Folgenden zeigen, ob § 1 III 2 UmwG im Zusammenspiel mit § 207 UmwG ausgangsrechtsformspezifische Differenzierungen zulässt.

219 Statt vieler Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 1 Rdn. 29; zur Vorbildfunktion des § 23 V AktG vgl. Regierungsbegründung, bei Ganske, § 1 UmwG, S. 35; Schnorbus, S. 44. 220 Vgl. Geßler, Festschrift für Luther, S. 69, 73 f.; Luther, Freundesgabe Hengeler, S. 167, 171 (jew. zu § 23 V AktG). 221 Vgl. Regierungsbegründung, bei Ganske, § 1 UmwG, S. 35. 222 Vgl. Geßler, Festschrift für Luther, S. 69, 74 (zu § 23 V AktG). 223 Vgl. Hirte, ZGR-Sonderheft 13, S. 61, 81 f. (zu § 23 V AktG).

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5. Kap.: Abfindungsanspruch

b) Beschränkung der Satzungsautonomie im Aktienrecht (§ 23 V AktG) Für den Formwechsel von Aktiengesellschaften dürfte nämlich unabweisbar sein, dass § 23 V AktG und § 1 III UmwG eine identische Schutzrichtung aufweisen.224 Die Regelung in § 23 V AktG ist allerdings seinerzeit vom Gesetzgeber trotz des mit ihr offenbar verbundenen tiefen Eingriffs in die Privatautonomie der Gründer nur unzureichend gerechtfertigt worden. In der Regierungsbegründung225 wird lediglich darauf verwiesen, dass die neue Regelung226 eine Klarstellung im Sinne der herrschenden Lehre beinhalte. Nach traditioneller Auffassung dient § 23 V AktG nicht nur der Gewährleistung von Rechtssicherheit,227 sondern entsprechend den „Verhältnissen und Bedürfnissen des modernen Aktienhandels“ der Ausformung eines „hochgradig standardisierten Serienprodukts“.228 Diese Zweckbetrachtung wird insbesondere von Hirte kritisiert.229 Hirte ist jedenfalls dahingehend zu folgen, dass das Aktienrecht gerade in kapitalmarktrelevanten Fragen Differenzierungen des „Standardprodukts“ zulässt, die kaum systemgerecht erscheinen.230 Für die Bestimmung der Grenzen der Satzungsautonomie im Einzelfall ist das „Standardisierungsgebot“ daher jedenfalls nicht geeignet. Doch dient § 23 V AktG unstreitig (auch) dem innerverbandlichen Aktionärsbzw. Anlegerschutz.231 Insoweit lassen sich die Überlegungen von Lutter zu § 237 AktG auch und gerade im Anwendungsbereich der §§ 23 V AktG, 1 III UmwG fruchtbar machen. Die Kontrolle einer Abfindungsklausel auf deren Sachgerechtigkeit – insbesondere darauf, ob diese in der Zukunft beschränkende Wirkung haben kann oder dieses gar bezweckt – kann von einem Anleger nicht erwartet werden. Sie wäre auch aus kapitalmarktpolitischer Sicht nicht ohne weiteres sinnvoll.232 Etwas anderes könnte allerdings aus der von Hirte für börsennotierte Aktiengesellschaften vorgeschlagenen teleologischen Reduktion zu § 23 V AktG und § 1 III UmwG folgen. Mit kapitalmarktrechtlichen Erwägungen sieht Hirte durch §§ 23 V AktG, 1 III UmwG nämlich lediglich eine am Maßstab des § 307 II Nr. 1 BGB233 Vgl. Hirte, ZGR-Sonderheft 13, S. 61, 83. Regierungsbegründung, bei Kropff, S. 44. Die Vorschrift war von Anfang an rechtspolitisch umstritten; vgl. Geßler, Festschrift für Luther, S. 69, 72. 226 § 25 IV AktG 1965 in der Ursprungsfassung. 227 Dies betont insbesondere GroßKommAktG / Röhricht, § 23 Rdn. 167; vgl. auch die Regierungsbegründung bei Ganske, § 1 UmwG, S. 35. 228 So GroßKommAktG / Röhricht, § 23 Rdn. 167; ähnlich etwa Hüffer, § 23 Rdn. 34; MünchKommAktG / Pentz, § 23 Rdn. 150. 229 Hirte, ZGR-Sonderheft 13, S. 61, 79 f. 230 Hirte, ZGR-Sonderheft 13, S. 61, 81. 231 Vgl. Hirte, ZGR-Sonderheft 13, S. 61, 81 f.; Hüffer, § 23 Rdn. 34; Luther, Freundesgabe Hengeler, S. 167; GroßKommAktG / Röhricht, § 23 Rdn. 167. 232 Vgl. GroßKommAktG / Röhricht, § 23 Rdn. 167. 224 225

IV. Abfindungsklauseln

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vorzunehmende Inzidentkontrolle geboten.234 In diesem Umfange dürfe die Satzung vom Gesetz abweichen oder die gesetzlichen Regelungen konkretisieren. Folgt man dieser Auffassung, könnte die Generalklausel des § 307 II Nr. 1 BGB aufgrund ihrer Offenheit eventuell auch eine Differenzierung zwischen „unangemessenen“ Abfindungsbeschränkungen und „angemessenen“ Bewertungsklauseln ermöglichen.235 Diese Verschiebung des Bewertungsmaßstabs zum offeneren § 307 II Nr. 1 BGB sprengt aber sichtlich sowohl den Wortlaut des § 23 V AktG236 als auch den Wortlaut des § 1 III UmwG. Jedenfalls die relativ junge Regelung des § 1 III UmwG sollte daher nicht mit kapitalmarkrechtlichen Erwägungen uminterpretiert werden. Allenfalls ließe sich daran denken, ob für Aktiengesellschaften mit personalistischer Realstruktur im Rahmen des § 207 I UmwG eine größere Gestaltungsfreiheit zu ermöglichen wäre. Doch bietet das Umwandlungsgesetz insoweit keinen Anhaltspunkt und sie wäre mit der jedenfalls für das Aktienrecht im Lichte des § 23 V AktG zu verstehenden starren Grenze des § 1 III UmwG nicht vereinbar. Eine solche an den allgemeinen Grundsätzen des GmbH-Rechts orientierte Differenzierung nach der Realstruktur der betroffenen Gesellschaft ist im Einzelfall dem Gesetzgeber vorzubehalten237 und scheidet damit bei der Bestimmung des abschließenden Charakters von § 207 I UmwG aus. Beim Formwechsel einer AG ist also § 1 III UmwG in Übereinstimmung mit § 23 V AktG auszulegen. Insoweit hat der Begriff der „angemessenen Abfindung“ in § 207 I 1 Hs. 1 UmwG abschließenden Charakter. Abfindungsklauseln, die nähere Bestimmungen zur Abfindungsbemessung treffen, sind beim Formwechsel einer AG damit nicht anzuwenden, ohne dass es auf die Realstruktur der formwechselnden Gesellschaft ankäme. c) Anwendungsbereich außerhalb der aktienrechtlichen Problemstellung Damit ist noch nicht gesagt, ob für formwechselnde Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften m. b. H. eine abschließende Regelung besteht und damit entgegen den allgemeinen Grundsätzen vertragliche Abfindungsregelungen generell unanwendbar wären. Vorher § 9 II Nr. 1 AGBG. Vgl. Hirte, ZGR-Sonderheft 13, S. 61, 83 f., der dies damit begründet, dass „der Kapitalmarkt anstelle des Gesetzgebers in gewissem Umfang die notwendige Kontrolle“ ausüben könne. 235 Die Abfindungsproblematik erwähnt Hirte nur am Rande (ZGR-Sonderheft 13, S. 61, 85 f.) und zwar im Zusammenhang mit der Analyse der auf die Abfindungstatbestände des Umwandlungsrechts nicht übertragbaren reichsgerichtlichen Rechtsprechung. 236 Vgl. auch den Diskussionsbericht von Kleindiek, ZGR-Sonderheft 13, 99, 101 f.; ablehnend etwa Hüffer, § 23 Rdn. 34; vgl. auch Mertens, ZGR 1994, 426 f., dessen Kritik an § 23 V AktG eindeutig rechtspolitisch akzentuiert ist. 237 Vgl. Hirte, ZGR-Sonderheft 13, S. 61, 84. Dies ist der Regelungsansatz des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2. 8. 1994 (BGBl. I, 1961); dazu Seibert / Köster / Kiem, Rdn. 2. 233 234

222

5. Kap.: Abfindungsanspruch

Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Bemessung der „angemessenen Abfindung“ regelmäßig eine Bewertung des Unternehmens erfordert. Näheren Vorgaben zum Bewertungsverfahren hat er sich bewusst enthalten.238 Allerdings lassen sich im Sinne einer negativen Abgrenzung im Rahmen der Gesetzesauslegung bestimmte Arten der Bemessung als nicht mit dem Gesetz verträglich abgrenzen, so insbesondere eine Abfindung auf der Basis von Zerschlagungswerten.239 Eine solche Bewertung eines von der formwechselnden Gesellschaft betriebenen Unternehmens darf daher nicht vereinbart werden. Dies wäre gewissermaßen die Vereinbarung einer „unangemessenen“ Abfindung bzw. einer ungeeigneten Art deren Ermittlung. Abgesehen von solchen negativ abzugrenzenden Bemessungsarten enthält das Gesetz aber hinsichtlich der Methode der Unternehmensbewertung eine bewusste Regelungslücke.240 Mit Rücksicht auf diese Regelungslücke ließe sich schließen, dass die gesetzlichen Regelung durch die Wahl eines grundsätzlich zulässigen Bewertungsverfahrens, ggf. auch dessen einzelfallbezogenen Modifizierung, ergänzt werden dürfen. Denn nach gängiger Formulierung ist bei Bestehen einer Regelungslücke die Möglichkeit einer Ergänzung gegeben.241 Der Gesetzgeber wollte mit der offenen Regelung in § 30 I 1 UmwG offenbar die Entwicklung sachgerechter Bewertungsverfahren durch die Bewertungspraxis und deren Anerkennung durch die Gerichte nicht behindern.242 Dennoch folgt aus der Zurückhaltung des Gesetzgebers hinsichtlich der Vorgabe des Bewertungsverfahrens nicht zwingend, dass der Gesetzgeber eine Regelung der Abfindungsbemessung durch einvernehmliche Vereinbarung der Beteiligten in Kauf genommen hat. Die Gegenthese lautet vielmehr, dass der unbestimmte Begriff der „angemessenen Barabfindung“ eine abschließende Regelung enthält, deren Auslegung den Gerichten (im Spruchverfahren) überantwortet ist. Für eine abschließende Regelung auch im Hinblick auf den Formwechsel von Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften m. b. H. spricht die Einstellung des § 1 III UmwG in das Erste Buch und die Einstellung der Abfindungsregelungen beim Formwechsel in den Allgemeinen Teil des Fünften Buches (§§ 190 ff. UmwG). Dies ergibt ein starkes systematisches Argument für eine einheitliche Auslegung.243 Hinzu kommt aus historisch-teleologischer Sicht, dass der Gesetzgeber die (allgemeine) Regel der Abfindungshöhe am Vorbild des Aktienrechts orientiert hat, was nicht zuletzt auch der Wortlautvergleich mit § 738 BGB deutlich 238 Dazu oben III. 1. An dieser Stelle sei nochmals auf die Regierungsbegründung bei Ganske, § 30 UmwG, S. 70 verwiesen. 239 Oben III. 1. 240 Oben III. 1. 241 Vgl. zum Umwandlungsrecht Lutter / Lutter, § 1 Rdn. 28; ebenso zum Aktienrecht KölnKommAktG1 / Kraft, § 23 Rdn. 85; MünchKommAktG / Penz, § 23 Rdn. 157; GroßKommAktG / Röhricht, § 23 Rdn. 187. 242 Vgl. auch Kallmeyer / W. Müller, § 30 Rdn. 1. 243 Vgl. Schnorbus, WM 2000, 2321, 2324; ders., S. 45.

IV. Abfindungsklauseln

223

ergibt. Doch nötigt die Übertragung des unter Systembezug zum Aktienrecht für die formwechselnde AG zu begründenden Ergebnisses dem Norminterpreten im Hinblick auf andere Formwechselkonstellationen recht erhebliche Transferleistungen ab. So ist nicht nur die Schutzfunktion des § 1 III UmwG mit § 23 V AktG zu harmonisieren, sondern eben auch das Verständnis der Abfindungsregeln am aktiengesetzlichen Begriffshaushalt zu orientieren. Diese formale Argumentation könnte kaum befriedigen und erscheint jedenfalls nicht zwingend. Allgemein und für das Umwandlungsgesetz insbesondere gilt, dass Begriffe im Bedeutungszusammenhang der gesetzlichen Regelungen (hier § 1 III UmwG und § 207 I UmwG) nicht notwendig einheitlich auszulegen sind.244 Dies muss grundsätzlich auch und gerade im Zusammenhang mit der Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 1 III UmwG gelten. Eine Zweckbetrachtung allein entlang den zu § 23 V AktG entwickelten Linien führt auch zu keinen überzeugenden Ergebnissen. Denn die „Standardisierung der Beteiligung“ im Interesse des Kapitalmarkes oder des Anlegerschutzes wäre entsprechend dem personalistischen Leitbild des Rechts der Personengesellschaft und der GmbH kein sinnvolles Regelungsanliegen. § 1 III 2 UmwG erfordert nach seinem Wortlaut („es sei denn“) den positiven Nachweis des abschließenden Charakters der ergänzten Regelung. Dies bietet grundsätzlich Raum für rechtsformspezifische Differenzierungen.245 Deshalb ist die Schutzrichtung des § 1 III UmwG, soweit es nicht um die Umstrukturierung von Aktiengesellschaften geht, losgelöst von aktienrechtlichen Grundsätzen zu betrachten. Der Gesetzgeber hat die Erstreckung der Vorschrift auf alle Rechtsformen recht pauschal damit begründet, dass die im Umwandlungsgesetz ermöglichten Umstrukturierungsmaßnahmen „einmaligen und einschneidenden“ Charakter hätten und deshalb ein besonderes Interesse an der „Klarheit und Sicherheit der Regelungen“ erforderlich sei.246 Losgelöst vom aktienrechtlichen Kontext bezweckt die Regelung daher nicht eine „Standardisierung“ der vertraglichen Regelungen, sondern eine Standardisierung des Verfahrens im Interesse der Rechtssicherheit. Das Gebot der Rechtssicherheit steht aber der Zulässigkeit von Abfindungsklauseln nicht zwingend entgegen, soweit diese eindeutigen Vergleichscharakter haben. Im Gegenteil kann von solchen Klauseln eine befriedende Wirkung ausgehen. Die 244 Überzeugend Schnorbus, WM 2000, 2321, 2324. Für die Regelungen in den Allgemeinen Teilen des Verschmelzungs- und Spaltungsrecht wird in diesem Zusammenhang erörtert, inwieweit eine richtlinienkonforme (einheitliche) Auslegung auch dann geboten ist, sofern es nicht um die Aktiengesellschaft geht; befürwortend etwa Lutter / Lutter, Einl. Rdn. 30; ablehnend etwa BayObLG, ZIP 1998, 2002, 2005; OLG Stuttgart, AG 1997, 136, 137; Habersack, Rdn. 211; Schnorbus, WM 2000, 2321, 2327 f. Für den Allgemeinen Teil des Formwechselrechts besteht diese Problematik angesichts des Fehlens europarechtlicher Vorgaben aber nicht; vgl. Lutter / Lutter, Einl. Rdn. 21. 245 In diesem Sinne wohl auch Kallmeyer / Kallmeyer, § 1 Rdn. 27. 246 Regierungsbegründung, bei Ganske, § 1 UmwG, S. 35.

224

5. Kap.: Abfindungsanspruch

privatautonome Fixierung einer bestimmten Bewertungsmethode kann die Arbeit der Gerichte entlasten. Weiter soll § 1 III UmwG insbesondere einer Aushöhlung des Minderheitenschutzes durch vertragliche Regelungen vorbeugen. So dürfte jedenfalls der Verweis der Gesetzesbegründung auf den „einscheidenden“ Charakter der Umwandlungen zu verstehen sein. Im Schrifttum wird dementsprechend einhellig betont, dass § 1 III UmwG die Privatautonomie insbesondere auch zum Schutz der Minderheitsgesellschafter einschränkt.247 Diesem Gebot kann aber auch dadurch Rechnung getragen werden, dass Abfindungsklauseln unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls einer Angemessenheitskontrolle zu unterziehen sind. Sicherlich darf die Grundwertung des § 207 I UmwG nicht von einer Abfindungsklausel überspielt werden. Abfindungsbeschränkungen verstoßen sicherlich gegen § 207 I UmwG i. V. m. § 1 III UmwG, da und soweit diese keine „vollwertige“ und damit eine „unangemessene“ Abfindung vorsehen. Insofern kann § 207 I UmwG in der Tat im Lichte der §§ 723 III BGB, 133 III HGB interpretiert und bei einer vom Gericht im Rahmen des Spruchverfahrens durchzuführenden Klauselkontrolle fruchtbar gemacht werden. „Bewertungs-Abfindungsklauseln“ mit vergleichendem Charakter im Sinne Flumes würden aber einer solchen Kontrolle wie oben gezeigt standhalten. Insoweit bliebe eine Kontrolle am Maßstab des § 779 BGB und eine vornehmlich an quantitativen Gesichtspunkten orientierte Angemessenheitskontrolle als Vorfrage einer ergänzenden Vertragsauslegung.248 Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Bewertungs- und Begrenzungsklauseln könnten unter Berücksichtigung der Grundwertung des § 1 III UmwG durch entsprechende Vermutungen zu Lasten der Gesellschaft praktisch gelöst werden; Die Gesellschaft hätte dann die vergleichende Intention der Klausel darzulegen. Insgesamt existieren damit weder aus methodischer noch aus sachlicher Sicht zwingende Gründe, um die prinzipiell restriktive Haltung des Schrifttums gegenüber vertraglichen Regelungen der Abfindungsbemessung zu rechtfertigen. Es sollte deshalb erwogen werden, Bewertungsklauseln, sofern sie auf die Einzelheiten der Bestimmung einer „angemessenen“ Abfindung im Sinne des § 207 UmwG abzielen, im Interesse einer sach- und interessengerechten Unternehmensbewertung sowie zur Entlastung der Gerichte zuzulassen und im Einzelfall eine strenge Angemessenheitskontrolle der Klausel durchzuführen.

247 248

Schnorbus, WM 2000, 2321, 2325; ders., S. 44 f. Vgl. Flume, § 12 IV, S. 184; H.-F. Müller, S. 155.

6. Kapitel

Abfindungsangebot Das Gesetz enthält über die Unterbreitung des Abfindungsangebotes verschiedene, die ausgangsrechtsformspezifischen Besonderheiten berücksichtigende Bestimmungen. Gemäß den Parallelregelungen in §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG ist „das Abfindungsangebot nach § 207“ den Anteilsinhabern vom Vertretungsorgan zu übersenden (formwechselnde Personengesellschaft) oder alternativ durch Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen (formwechselnde Kapitalgesellschaft). 1 Gemäß § 194 I Nr. 6 UmwG ist „ein Abfindungsangebot nach § 207“ in den Umwandlungsbeschluss der Anteilsinhaber aufzunehmen. „Das“ Abfindungsangebot im Sinne von §§ 216, 231 UmwG ist vor der Versammlung abzugeben und ausweislich der genannten Regelungen ein Akt der geschäftsführenden Gesellschafter (formwechselnde Personengesellschaft), der Geschäftsführung (formwechselnde GmbH) oder des Vorstandes (formwechselnde AG). „Das“ Abfindungsangebot im Sinne von § 194 I Nr. 6 UmwG ist ein Akt der beschlussfassenden Versammlung. Es kann sich nicht um denselben Rechtsakt handeln, so dass die undifferenzierte Terminologie in §§ 194 I Nr. 6, 216, 231 UmwG wenig glücklich wirkt. In den folgenden Erörterungen wird das Abfindungsangebot im Sinne der §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG auch als „vorbereitendes Abfindungsangebot“ und das Abfindungsangebot im Sinne des § 194 I Nr. 6 UmwG auch als „beschlossenes Abfindungsangebot“ bezeichnet. Weder das vorbereitende noch das beschlossene Abfindungsangebot stellen ein Vertragsangebot i. S. der §§ 145 ff. BGB dar. Beide sind weder Rechtsgrund für die Entstehung des Abfindungsanspruches noch Voraussetzung für den Anspruch auf Vollziehung des Austritts bzw. Beendigung der Mitgliedschaft.2 Die Funktion 1 Aus § 216 UmwG (formwechselnde Personengesellschaft) ergibt sich, dass diese Verpflichtung gegenüber den von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschaftern besteht. Dies ist sinnvoll, da die geschäftsführenden Gesellschafter als Absender über dessen Inhalt informiert sind bzw. diesen erarbeitet haben. Dasselbe muss entgegen dem Wortlaut des § 231 UmwG (formwechselnde Kapitalgesellschaft) gelten, soweit die Angehörigen des Vorstandes einer AG bzw. der Geschäftsführung einer GmbH selbst Aktionäre bzw. GmbHGesellschafter sind. Auch die Komplementäre einer formwechselnden KGaA können an die förmliche Übersendung an sich selbst verzichten. Andererseits wird sich in der Praxis zumeist umgekehrt empfehlen, die Unterlagen jeweils allen Anteilsinhabern zugänglich zumachen; Lutter / Joost, § 216 Rdn. 2; zust. Kallmeyer / Dirksen, § 216 Rdn. 7. 2 Oben 2. Kapitel, I. und 5. Kapitel, I.

15 Spranger

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6. Kap.: Abfindungsangebot

und Bedeutung des Abfindungsangebotes sind unabhängig von derartigen Kategorisierungen zu begreifen.

I. Entwicklungsgeschichte Lehrreich ist in diesem Zusammenhang die gesetzes- und dogmengeschichtliche Entwicklung des Abfindungsangebotes und dessen Überprüfung im Spruch- bzw. Spruchstellenverfahren.

1. Die Entwicklung bis zum Umwandlungsgesetz 1956 Das Institut des Abfindungsangebotes geht auf die praktische Übung der durch die 1. DVO zum Umwandlungsgesetz 1934 eingeführten Mehrheitsumwandlung von Kapital- in Personengesellschaften zurück.3 § 3 I der 1. DVO sah vor, dass nur die zustimmenden Kapitalgesellschafter an der zu errichtenden Personengesellschaft beteiligt waren, und § 5 I der 1. DVO regelte für die nicht beteiligten Kapitalgesellschafter einen Anspruch auf angemessene Abfindung.4 In der Praxis wurden diese Abfindungsansprüche überwiegend nicht ausprozessiert, vielmehr herrschten Einigungen über die Abfindungshöhe zwischen der neu errichteten Personengesellschaft und den ausgeschiedenen ehemaligen Kapitalgesellschaftern vor.5 Allerdings bildete sich keine einheitliche Übung hinsichtlich des Zeitpunktes etwaiger Abfindungsangebote heraus: Teilweise wurden diese nicht bereits von der Kapitalgesellschaft, sondern erst von der neu errichteten Personengesellschaft als eigentlicher Schuldnerin der Abfindung abgegeben.6 Wurde ein Abfindungsangebot nicht unterbreitet oder erschien ein solches Angebot dem Abfindungsberechtigten als nicht angemessen, konnte er seine Ansprüche mit der allgemeinen Leistungsklage verfolgen.7 Mit der 3. DVO8 zum Umwandlungsgesetz 1934 wurde dem Interesse größerer Kapitalgesellschaften, nach der Umwandlung nicht mit einer Vielzahl von Einzelprozessen überzogen zu werden, durch die Einführung eines Spruchstellenverfahrens Rechnung getragen.9 Diese Interessenausrichtung schlug sich deutlich in den Regelungen des Verfahrens nieder: Gemäß § 12 III der 3. DVO war nur die abfinAllgemein dazu schon oben 1. Kapitel, II. 5. Näher oben 1. Kapitel, II. 5. 5 Dazu Herbig, S. 17 f.; ders., DJ 1936, 1879, 1881. 6 Vgl. Böttcher / Meilicke4, 4. UmwGesDVO § 4 Rdn. 1. 7 Dazu Herbig, S. 18; ders., DJ 1936, 1879, 1881. 8 Dritte Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften vom 2. 12. 1936 (RGBl. I, S. 1003); abgedruckt bei Böttcher / Meilicke4, S. 31 f. 9 Dazu Herbig, S. 19; ders., DJ 1936, 1879, 1881. 3 4

I. Entwicklungsgeschichte

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dungsverpflichtete Personengesellschaft zur Einleitung des Verfahrens berechtigt.10 Dementsprechend hatte diese auch gemäß § 18 I der 3. DVO11 die Kosten zu tragen und konnte gemäß § 19 I der 3. DVO12 nach Einleitung des Spruchstellenverfahrens die Aussetzung der bereits anhängigen Einzelprozesse verlangen. Da das Reichsjustizministerium aber das Zustandekommen einvernehmlicher Regeln fördern und deren Bestand sichern wollte, nahm § 15 I 2 der 3. DVO13 u. a. vertragliche Abreden über die Abfindungshöhe von der grundsätzlichen Inter-omnesWirkung der Spruchstellenentscheidung aus.14 War aufgrund eines Abfindungsangebotes eine Einigung zwischen der neu errichteten Personengesellschaft und einem ausgeschiedenen Aktionär zustande gekommen, konnte sich daher weder die Gesellschaft auf eine niedrigere noch der Abgefundene auf eine höhere Bemessung der Abfindung in der Spruchstellenentscheidung berufen.15 Das Abfindungsangebot selbst wurde erst zum Abschluss dieser Entwicklung mit der 4. DVO16 zum Gegenstand der gesetzlichen Regelungen. Gemäß § 4 I Nr. 2 der 4. DVO17 war im Falle der Umwandlung einer Aktiengesellschaft oder KGaA18 den Aktionären vor der Generalversammlung ein Abfindungsangebot durch Übersendung oder Bekanntmachung zu unterbreiten. Die Abgabe eines solchen Angebots war aber nicht obligatorisch, vielmehr konnte die Gesellschaft ohne vorherigen Einigungsversuch das Spruchstellenverfahren einleiten.19 Für diesen Fall sah die genannte Vorschrift eine entsprechende Bekanntmachung dieses Vorhabens vor. Die Bedeutung der Regelung lag damit in der Anordnung eines vom Reichsjustizministerium für zweckmäßig gehaltenen frühen Zeitpunkts für die verbindliche Abgabe eines Vertragsantrags auf Feststellung der Abfindungshöhe.20 Das der praktischen Übung entsprungene und im Gesetz näher geregelte Abfindungsangebot war also ein Angebot i. S. von § 145 BGB. Zum Zustandekommen der Abfindungsvereinbarung über die Höhe des gesetzlichen Abfindungsanspruches bedurfte es damit der Annahme durch die Anspruchsberechtigten gemäß §§ 146 ff. BGB.21 10 Wortgleich § 32 II Hs. 1 UmwG 1956. Mit § 32 II Hs. 2 UmwG 1956 wurde daneben auch die Antragsberechtigung für ausgeschiedene Anteilsinhaber mit einer Beteiligung von zusammen 20 % eingeführt. 11 Ebenso noch § 39 II UmwG 1956. 12 Nahezu wortgleich § 37 UmwG 1956. 13 Wortgleich § 35 I UmwG 1956. 14 Vgl. Herbig, DJ 1936, 1879, 1881. 15 Vgl. Böttcher / Meilicke, § 37 UmwG Rdn. 13. 16 Vierte Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften vom 24. 6. 1937 (RGBl. I, S. 661); abgedruckt bei Böttcher / Meilicke4, S. 498 f. 17 Wortgleich § 11 Nr. 2 lit. b) UmwG 1956. 18 Außerdem auch einer bergrechtlichen Gewerkschaft. 19 Dazu Herbig, S. 18 f. 20 Vgl. Böttcher / Meilicke4, 4. UmwGesDVO § 4 Rdn. 1; Herbig, S. 18 f. 21 Deutlich Böttcher / Meilicke, §§ 12, 13 UmwG, Rdn. 19; vgl. auch Herbig, S. 18; G. Veith / H.-J. Veith, DB 1969, 1737.

15*

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6. Kap.: Abfindungsangebot

Dieser Regelungsbestand wurde vom Bundesgesetzgeber zunächst weitgehend in das Umwandlungsgesetz 1956 übernommen.22

2. Aktiengesetz 1965 sowie dessen Einführungsgesetz als Zäsur Mit der Novellierung des Aktienrechts hat die Bedeutung des Spruchverfahrens und damit auch die Rechtsnatur sowie der Sinn und Zweck des Abfindungsangebotes eine grundlegende Neuausrichtung erfahren. Mit den Regelungen in §§ 304 I 1, 305 V 2 AktG sowie §§ 320 VII, 375 III AktG 1965 wurde das Antragsrecht erstmals nicht der abfindungsverpflichteten Gesellschaft, sondern den abfindungsberechtigten Aktionären eingeräumt.23 Die Unterbreitung eines Abfindungs- bzw. Ausgleichsangebotes wurde entsprechend den heutigen §§ 194 I Nr. 6, 216, 231, 238 S. 1 UmwG nicht mehr in das Belieben der Abfindungsverpflichteten gestellt, sondern als obligatorische Verfahrensvorschrift ausgestaltet (vgl. §§ 304 I 2, 305 II, § 320 II Nr. 2 AktG, § 369 IV AktG 1965). Die Wirkung der gerichtlichen Entscheidung „für und gegen alle“ wurde ohne Einschränkungen bezüglich anderweitiger Vereinbarungen angeordnet (§ 306 AktG 1965 i. V. m. § 99 V 2 AktG). Diese Änderungen wurden zeitgleich auch auf das im Umwandlungsgesetz 1956 geregelte Beschlussverfahrensrecht sowie das dort geregelte Spruchstellenverfahren übertragen.24 Dieser Paradigmenwechsel hin zu einem Verfahrensschutz der ausscheidenden bzw. ausgeschiedenen Anteilsinhaber wirkt auch beim Formwechsel bis heute fort: zum einen nämlich in der Verpflichtung zur Unterbreitung des vorbereitenden Abfindungsangebotes gemäß §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG und in der Regelung der Antragsbefugnis gemäß §§ 210, 212 UmwG, zum anderen in den am Schutz der Abfindungsberechtigten orientierten Regelungen des Spruchverfahrensgesetzes (vorher §§ 305 ff. UmwG a. F.). Das im Spruchverfahrensgesetz vorgesehene Verfahren schützt ganz anders als die noch auf die 3. DVO zum Umwandlungsgesetz 1934 zurückgehenden Regelungen im Umwandlungsgesetz 1956 nicht primär die Gesellschaft, sondern die abfindungsberechtigten Anteilsinhaber.

22 Vgl. dazu die obigen Anmerkungen zu den einzelnen Vorschriften der genannten Durchführungsverordnungen zum UmwG 1934. 23 Ähnlich später für die Bemessung der Barzuzahlung aufgrund eines zu niedrigen Umtauschverhältnisses bei der Verschmelzung § 32a II KapErhG § 352c II AktG i. d. F. durch das Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz von 1982 (heute § 15 UmwG). 24 §§ 11 Nr. 2 lit. b), 24 II Nr. 2 lit. b), 32 I, 25 S. 1 UmwG i. d. F. durch § 38 Nrn. 3, 7, 9 EGAktG 1965.

II. Funktionen des vorbereitenden und beschlossenen Angebots

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II. Funktionen des vorbereitenden und beschlossenen Angebots Der Blick auf die Entwicklungsgeschichte belegt, dass die Bedeutung des Abfindungsangebots nicht nur im Kontext des Beschlussverfahrens, sondern vor allem auch im Zusammenhang mit der Abwicklung des Austritts und der gerichtlichen Abfindungskontrolle zu sehen ist. Insofern lassen sich Informationsfunktionen, die vor allem dem vorbereitenden Angebot zukommen, von Abwicklungsfunktionen, die das Gesetz mit dem beschlossenen Angebot verbindet (vgl. § 210 UmwG), unterscheiden. 1. Informationsfunktion Eine Funktion „des“ Abfindungsangebotes besteht in der Information der Anteilsinhaber über die Möglichkeit und Voraussetzungen des Austritts sowie die voraussichtliche Abfindungshöhe. Die Regierungsbegründung zum Aktiengesetz 196525 hob diese Bedeutung noch besonders hervor. Für das geltende Recht kann nichts anderes gelten. §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG statuieren eine besondere Pflicht zur Übersendung- bzw. Bekanntmachung eines vorbereitenden Abfindungsangebotes. Die Funktion dieser besonderen Verfahrenspflichten ist vor allem in dem Hinweis auf die Möglichkeit des Austritts und das Erfordernis des Widerspruches als Austrittsvoraussetzung (vgl. § 207 I 1 UmwG) zu sehen. Primär werden damit also die Privatinteressen der potentiell Austrittswilligen geschützt, d. h. also der Anteilsinhaber, die den Formwechsel aus persönlichen Gründen nicht hinnehmen und deshalb nicht in der Gesellschaft verbleiben wollen. Die Bedeutung der §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG liegt damit vorrangig in einer besonderen Hinweisfunktion. Daneben führen die §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG aber auch allen zur Beschlussfassung Berufenen deutlich die mit dem Vollzug des Formwechsels von Gesetzes wegen einhergehende Abfindungsverpflichtung vor Augen. Insoweit dienen diese Vorschriften damit auch der Beschlussvorbereitung. Allerdings hat auch der Umwandlungsbericht gemäß § 192 I 3 UmwG einen Beschlussentwurf (vgl. auch § 194 II UmwG) zu enthalten, worauf indirekt wiederum auf § 194 I Nr. 6 UmwG verwiesen ist.26 §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG sichern damit im Vorfeld der Beschlussfassung einen hervorgehobenen, aber nicht den einzigen Informationsweg über die Abfindung. Auch der in § 194 I Nr. 6 UmwG vorgeschriebenen Beschlussfassung über das Abfindungsangebot kommt unter Informationsaspekten gewisse Bedeutung zu. S. 325 (insoweit bei Kropff nicht abgedruckt). Vgl. Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 194 Rdn. 46; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 194 Rdn. 8. 25 26

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6. Kap.: Abfindungsangebot

Geschützt werden insoweit aber nur die erschienenen Anteilsinhaber, die auf die Möglichkeit des Widerspruches und die von der Gesellschaft zunächst zugrunde gelegten Konditionen des Austritts (noch einmal) hingewiesen werden. Die Information über die Möglichkeit des Austritts und die begründete Prognose der hiermit verbundenen Abfindungsverpflichtungen der Gesellschaft ist für alle zur Beschlussfassung Berufenen von wesentlicher Bedeutung. Sie liegt nicht nur im Interesse derjenigen Anteilsinhaber, die aus der umgewandelten Gesellschaft austreten wollen, sondern vielmehr auch derjenigen, die in der umgewandelten Gesellschaft verbleiben wollen.27 Dies ergibt sich daraus, dass durch die Auszahlung einer objektiv zu hohen Abfindung das Vermögen der Gesellschaft überproportional vermindert und damit die Vermögensinteressen der verbleibenden Anteilsinhaber tangiert werden.28 Für den verbleibenden Gesellschafter bedeutet also eine überhöhte Abfindungszahlung einen Eingriff in die Vermögenssubstanz seiner Beteiligung, so dass seine durch Art. 14 I GG grundrechtlich geschützte Interessenssphäre berührt ist.29

2. Abwicklungsfunktion Neben dessen Informationsfunktion liegt der Sinn des Abfindungsangebotes aber vor allem auch in einer durch den verfahrensrechtlichen Kontext begründeten einseitigen Selbstbindung des formwechselnden Rechtsträgers in seiner Eigenschaft als Abfindungsverpflichteten. Widersprechende Anteilsinhaber sollen nach § 209 S. 1 UmwG ohne weiteres ihren Anteil liquidieren können. Ein nachgängiger Streit um Bewertungsansätze, vor allem aber die Verzögerung der Abwicklung der Austritte soll möglichst vermieden werden.30 Die von der Gesellschaft unter Vollzug der Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG ausgezahlte Abfindungssumme erhält der Ausscheidende nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen endgültig und unwiederbringlich. Bereits hieraus ergibt sich, dass mit der Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG die (Mindest-)Konditionen der Abfindung beim Austritt verbindlich festgelegt werden. Dies bestätigt sich des Weiteren mit Blick auf den verfahrensrechtlichen Kontext, für den im Falle des Formwechsels § 212 UmwG den Anknüpfungspunkt bildet. Denn im Spruchverfahren kann die Abfindung nur noch herauf, nicht jedoch herab gesetzt werden.31 Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass gemäß § 212 Vgl. Hommelhoff, ZGR 1990, 447, 474. Vgl. BGHZ 146, 179, 189 („MEZ“). 29 Vgl. BGHZ 146, 179, 189 („MEZ“). 30 Vgl. auch BVerfGE 14, 263, 286 („Feldmühle“). 31 App, BB 1995, 267, 269; Lutter / Krieger, § 307 Rdn. 14; ders., Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 275, 291 f.; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 307 Rdn. 23; Widmann / Mayer / 27 28

II. Funktionen des vorbereitenden und beschlossenen Angebots

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UmwG nicht alle, sondern nur die abfindungsberechtigten Gesellschafter antragsberechtigt sind.32 In § 212 S. 1 UmwG heißt es ganz unmissverständlich, dass eine zu niedrige Bemessung der Abfindung im Umwandlungsbeschluss zu rügen ist. Weder die umgewandelte Gesellschaft noch die nicht zum Austritt berechtigten Gesellschafter können sich damit im Spruchverfahren darauf berufen, dass die angebotene Barabfindung zu hoch bemessen war. Der Austretende kann die Abfindung in der im Abfindungsangebot festgesetzten Höhe unabhängig von seinem „wahren“ Anteilswert verlangen.33 Das Abfindungsangebot sichert daher den Austrittsberechtigten die schnelle Liquidierung ihres Anteils gegen Zahlung eines von der Gesellschaft festzusetzenden Mindestbetrags. Bereits im Hinblick auf den Wortlaut der §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG aber auch unter Berücksichtigung der Bedeutung der Abfindungshöhe für alle Beteiligten und nicht zuletzt wegen der grundsätzlich bestehenden Prüfungspflicht gemäß § 208 UmwG i. V. m. § 30 UmwG34 kann heute nicht mehr ernsthaft bezweifelt werden, dass §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG die Übersendung eines bezifferten Abfindungsangebotes vorsehen.35 Allerdings deutet der BGH für die Zukunft die Möglichkeit einer tiefgreifenden Systemkorrektur an:36 Die „verbleibenden Anteilseigner“ müssten sich gegen ein zu hohes Angebot gerichtlich zu Wehr setzen können. Die Eröffnung der Anfechtungsklage stünde aber im Widerspruch zum Sinn und Zweck der §§ 210, 212 UmwG. Außerdem schütze eine Anfechtungsklage nicht vor einer späteren Heraufsetzung der Abfindung im gerichtlichen Spruchverfahren. Deshalb „könnte“ es Schwarz, § 305 Rdn. 40; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 307 Rdn. 53; Trölitzsch, S. 329; E. Vetter, Festschrift für Wiedemann, S. 1323, 1342; Semler / Stengel / Volhard, § 307 Rdn. 29; Zürbig, S. 173; vgl. auch MünchKommAktG / Bilda, § 306 Rdn. 112; KölnKommWpÜG / Hasselbach, § 327b AktG Rdn. 5; KölnKommAktG / Koppensteiner, § 304 Rdn. 65, § 305 Rdn. 54; MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 70 Rdn. 93. 32 Ebenso die Argumentation von Krieger, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 275, 291 f.; Widmann / Mayer / Schwarz, § 305 Rdn. 40; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 307 Rdn. 53; E. Vetter, Festschrift für Wiedemann, S. 1323, 1342; Zürbig, S. 173; allgemein zur diesbezüglichen Beschränkung des Antragsrechts Lutter / Decher, § 212 Rdn. 3; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 212 Rdn. 6; ebenso die ganz h. M. zur gerichtlichen Überprüfung von Ausgleichsund Abfindungsansprüchen nach §§ 304, 305 AktG; dazu MünchKommAktG / Bilda, § 304 Rdn. 212; Hüffer, § 304 Rdn. 23; KölnKommAktG / Koppensteiner, § 304 Rdn. 62; zum Zusammenhang von materieller Berechtigung und Anspruchsbefugnis bei Zuzahlungsansprüchen nach § 15 I UmwG ausf. Schulenberg, AG 1998, 74, 76. 33 Vgl. auch KölnKommWpÜG / Hasselbach, § 327 b AktG Rdn. 5. 34 Zu § 30 UmwG ist unstreitig, dass die Verschmelzungsprüfung vor der Beschlussfassung abgeschlossen werden muss; statt vieler Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, 30 Rdn. 13 m. w. N. 35 Ausf. Veil, S. 111 f.; ebenso Kallmeyer / Dirksen, § 231 Rdn. 8; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 231 Rdn. 4; Widmann / Mayer / Vossius, § 231 UmwG Rdn. 14. 36 Zum Folgenden BGHZ 146, 179, 189 („MEZ“); vorsichtiger aber Henze, ZIP 2002, 97, 107 / 108; ähnlich (de lege ferenda) Wiesen, ZGR 1990, 503, 506 f.; anscheinend auch (de lege lata) Goutier / Knopf / Tulloch / Laumann, § 210 UmwG Rdn. 3.

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6. Kap.: Abfindungsangebot

auch von Verfassungs wegen geboten sein, den „verbleibenden Anteilseignern“ ebenfalls Rechtsschutz im Spruchverfahren zu eröffnen.37 Die vorstehend angesprochene Entscheidung betrifft primär den Anfechtungsausschluss gemäß § 210 UmwG und ist in diesem Zusammenhang noch näher zu würdigen.38 Soweit die Funktion des Abfindungsangebotes als Mindestschranke der Abfindung in Frage gestellt wird, kann den Vorschlägen des BGH nicht gefolgt werden. Der Sache nach bedeutet der Ansatz eine Rückkehr zur Abfindungssystematik des Umwandlungsgesetz 1956,39 die mit der lex lata nicht in Einklang zu bringen ist. Sie läuft auf eine im Ansatz durchaus berechtigte typologische Differenzierung zwischen einer „verbleibenden Minderheit“ und einer „ausscheidenden Minderheit“ heraus, sucht aber den Interessenkonflikt dem Spruchverfahren zu überantworten. Dies würde bedeuten, dass das Gericht die Abfindung im Spruchverfahren entgegen der derzeit ganz h. M. auch herab setzen können müsste. Ferner hätte dies zur Folge, dass die Austrittsberechtigten, anders als dies offenbar § 209 S. 2 UmwG bezweckt, den Ausgang des Spruchverfahrens in Ansehung der angebotenen Abfindung nicht risikolos abwarten könnten. Vielmehr wären die Austrittsberechtigten zu der Einschätzung gezwungen, ob die Abfindung objektiv überhöht ist, um bejahendenfalls den Vollzug des Austritts vor dem Verfahrensausgang herbeiführen zu können. Führte das Spruchverfahren zu einer Herabsetzung der angebotenen Abfindung, stellte sich aus Billigkeitsgründen die Frage nach einer Rückforderung der Gesellschaft. Eine solche ist vom Gesetz aber gerade nicht gewollt.40 Eine ganz andere Frage ist, inwieweit den Anteilsinhabern neben der Gesellschaft im Spruchverfahren rechtliches Gehör (Art. 103 I GG)41 und / oder ein eigenes Beschwerderecht (analog § 12 SpruchG, bisher § 309 UmwG a. F.) zugestanden werden muss. Hierfür sprechen in der Tat unter Berücksichtigung der vom BGH geäußerten Bedenken gewichtige Gründe,42 jedoch hat dies nichts mit einer auf Herabsetzung der Barabfindung gerichteten Antragsbefugnis zu tun. Folgt man der Einschätzung des Senats, dass die Rüge der überhöhten Abfindungsfestsetzung justiziabel sein muss,43 bleibt damit nur der Ausweg über die Unwirksamkeitsklage. Diese Alternative durch eine pauschale „gesamt-teleologische“ Betrachtung der §§ 210, 212 UmwG ohne weiteres auszuschließen, ginge Zustimmend de lege ferenda Witt, WuB II N. § 210 UmwG 1.01, 290. Unten V. 39 Dazu oben I. 1. 40 Ablehnend auch Heckschen / Simon / Heckschen, § 10 Rdn. 8; Hoffmann-Becking, Gesellschaftsrecht 2001, 55, 68 ff.; E. Vetter, Festschrift für Wiedemann, S. 1323, 1340 ff.; skeptisch Luttermann, BB 2001, 382, 384. 41 Vgl. in ähnlichem Zusammenhang BVerfGE 14, 263, 287 („Feldmühle“). 42 Vgl. auch Heckschen / Simon / Heckschen, § 10 Rdn. 8; Hoffmann-Becking, Gesellschaftsrecht 2001, S. 55, 70. 43 Dies erscheint nicht zwingend, dazu noch unten IV. 2. 37 38

III. Zuständigkeiten von Vertretungs- und Willensbildungsorganen

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im Hinblick auf den entgegenstehenden Wortlaut der genannten Vorschriften und die Entwicklungsgeschichte des aktien- und umwandlungsrechtlichen Spruchverfahrens zu weit.44 Hier würde ersichtlich der Regelungsplan des Gesetzgebers missachtet und die Grenze zu einer unzulässigen Rechtsfortbildung überschritten. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass auch mit dem Spruchverfahrensgesetz keine Neuregelung der Antragsbefugnisse vorgenommen worden ist.45 Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das Abfindungsangebot dazu dient, den Austrittsberechtigten die zügige Liquidierung ihres Anteils zu gewährleisten. Durch das Abfindungsangebot wird dazu – entgegen der vom BGH in der MEZ-Entscheidung zur Diskussion gestellten Einschätzung – gleichzeitig eine Mindestsumme für die Abfindung fixiert, die von der umgewandelten Gesellschaft (und in einem etwaigen Spruchverfahren auch vom Gericht) zu beachten ist.

III. Zuständigkeiten von Vertretungs- und Willensbildungsorganen Das Nebeneinander von vorbereitendem und beschlossenem Angebot im Gesetz (§§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG einerseits, § 194 I Nr. 6 UmwG andererseits)46 wirft die Frage nach den Kompetenzen der beteiligten Gesellschaftsorgane auf.

1. Legitimation durch den Umwandlungsbeschluss § 194 I Nr. 6 UmwG sieht die Beschlussfassung des durch die Anteilsinhaber gebildeten Willensbildungsorgans über das Abfindungsangebot vor. Diese Regelung ist neu. Sie findet eine Parallele in § 29 I 1 UmwG, der bei der Mischverschmelzung die Aufnahme des Angebots in den Verschmelzungsvertrag bzw. dessen Entwurf vorsieht. § 369 IV AktG a. F. sah lediglich die Bekanntmachung eines Angebots vor der Beschlussfassung vor. Auch nach § 33 III KapErhG war die Aufnahme eines Angebots in den Verschmelzungsvertrag nicht zwingend erforderlich.47 Und auch das zuletzt geltende Umwandlungsgesetz ordnete lediglich die Angebotsabgabe vor der Beschlussfassung an.48

Vgl. auch Widmann / Mayer / Vollrath, § 210 UmwG Rdn. 14. § 3 Nr. 3 SpruchG ist zu entnehmen, dass die Antragsberechtigung wie bisher in § 212 UmwG geregelt ist. 46 Dazu oben vor I. 47 Dazu Dehmer1, § 33 KapErhG Anm. 7. 48 Gemäß § 17 II UmwG a. F. waren im Beschluss u. a. die „weiteren zur Durchführung der Umwandlung erforderlichen Maßnahmen zu treffen“. Das Erfordernis einer Beschlussfassung über das Abfindungsangebot war damit nicht verbunden; vgl. Dehmer1, § 17 UmwG Anm. 5; Hachenburg7 / Schilling, § 77 Anh. § 17 UmwG Rdn. 3; unstr. 44 45

234

6. Kap.: Abfindungsangebot

Die Gesetzesbegründung lässt nähere Ausführungen zu dieser Neuerung vermissen. Allerdings entspricht die Regelung in § 29 I 1 UmwG den zu § 33 III KapErhG gemachten Vorschlägen für die Handhabung in der Praxis.49 Die Aufnahme des Abfindungsangebotes in den Verschmelzungsvertrag liegt auch nahe, da die Abfindungshöhe Gegenstand der Abstimmungen zwischen den Partnern des Verschmelzungsvertrages sein sollte. Für § 194 I Nr. 6 UmwG beschränkt sich die Begründung des Regierungsentwurfes auf die Bemerkung, dass insoweit eine Parallele zu § 29 I UmwG bestehe.50 Bei näherer Betrachtung existiert diese Parallele jedoch gerade nicht, da der Umwandlungsbeschluss anders als der Verschmelzungsvertrag nicht zwischen zwei Gesellschaften bzw. deren Vertretungsorganen ausgehandelt wird. § 194 I Nr. 6 UmwG kann nur dahingehend zu verstehen sein, dass das Abfindungsangebot, d. h. also die verbindliche Feststellung der Angebotshöhe, zumindest von der Willensbildung des beschlussfassenden Gremiums umfasst sein muss. Hierfür spricht insbesondere auch die auf eine einseitige Selbstbindung hinauslaufende Bedeutung des Angebots für das weitere Verfahren.51 Deshalb ist ein im Sinne von §§ 207, 209 UmwG „annahmefähiges“ Angebot entgegen dem missverständlichen Wortlaut der §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG nicht bereits mit der vorherigen Übersendung bzw. Bekanntmachung gegeben. Unterbleibt in der Versammlung eine organschaftliche Willensbildung über die Abfindungshöhe, fehlt es vielmehr im Sinne von §§ 210 Fall 3, 212 S. 2 Fall 1 UmwG an einem Barabfindungsangebot völlig.52 Zwar sehen §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG die Unterbreitung eines Angebotes „nach § 207“ vor. Für die Wirksamkeit des Abfindungsangebotes im verfahrensrechtlichen Kontext ist dieser Widerspruch zu § 194 I Nr. 6 UmwG aber mit Rücksicht auf die Legitimationswirkung des Umwandlungsbeschlusses zugunsten der zuletzt genannten Vorschrift aufzulösen. 2. Kompetenz der Versammlung zur Änderung des vorbereitenden Angebots a) Problem Fraglich ist damit allerdings, welches Organ für die Festlegung der Angebotshöhe zuständig ist. Vor Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes wurde diese Frage zu § 369 IV AktG 1965 und damit im aktienrechtlichen Kontext erörtert. Für die Mehrheitsumwandlung einer Aktiengesellschaft in eine GmbH nach §§ 369 ff. AktG 1965 sollte nach h. M. der Hauptversammlung eine eigene Entscheidung 49 Vgl. Hoffmann-Becking, in: Münchener Vertragshandbuch, Band 1, Formular IX.25, S. 1130. 50 Regierungsbegründung, bei Ganske, § 194 UmwG, S. 194. 51 Oben II. 2. 52 A. A. offenbar Veil, S. 111 f.

III. Zuständigkeiten von Vertretungs- und Willensbildungsorganen

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über die Abfindungshöhe verwehrt sein. Umstritten blieb in diesem Zusammenhang lediglich, ob das Angebot gemäß § 369 IV AktG 1965 bereits vor der Versammlung (vom Vorstand) zu beziffern war,53 erst in genauer Form in der Hauptversammlung abgegeben werden musste54 oder die Höhe gar erst nach der Beschlussfassung bestimmt werden konnte.55 Implizit wurde damit eine eigenständige (über eine bloße Billigung eines bereits vorliegenden bezifferten Angebotes hinausgehende) Entscheidung der Versammlung über die Abfindungshöhe – und damit insbesondere auch eine Korrektur der vom Vorstand vorgeschlagenen Abfindungshöhe – ausgeschlossen.56 Ein solches Verständnis hätte auch praktische Auswirkungen. Liegt die inhaltliche Änderung eines vom Vertretungsorgan vorgeschlagenen Abfindungsangebots außerhalb der Beschlusskompetenz der Versammlung, wären auch Anträge unzulässig, die auf eine Herauf- oder Herabsetzung der angebotenen Abfindungshöhe gerichtete sind.57 Ob ein solcher Antrag überhaupt zur Abstimmung gestellt werden müsste, wäre zweifelhaft.58 In den Kategorien des allgemeinen Beschlussrechts gesprochen, geht es also darum, ob hinsichtlich der Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG das Vertretungsorgan das alleinige Initiativrecht59 hat. Hierfür sprechen die in §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG, danach deren Wortlaut bereits vor der Beschlussfassung das Abfindungsangebot nach § 207 UmwG zu übersenden bzw. bekannt zu machen ist. Der Verweis auf § 207 UmwG legt nahe, dass es sich um ein „endgültige“ Festlegung der Abfindungshöhe handeln soll, die allenfalls noch im Spruchverfahren modifiziert werden kann. Anderes könnte jedoch aus § 194 I Nr. 6 UmwG zu folgern sein. Wie bereits ausgeführt, kann diese Vorschrift nur so zu verstehen sein, dass die Abfindungshöhe von der Willensbildung der Versammlung umfasst werden muss. Dann ist es aber nahe liegend, dass von den Versammlungsteilnehmern als Angehörige des Willensbildungsorgans auch inhaltliche Anträge zur Abfindungshöhe als Gegen53 Dafür Godin / Wilhelmi, § 369 Anm. 9, § 375 Anm. 5; GroßKommAktG3 / Meyer-Landrut, § 375 Anm. 1. 54 KölnKommAktG1 / Zöllner, § 369 Rdn. 54; ähnlich Geßler / Hefermehl / Semler / Grunewald, § 369 Rdn. 35. 55 Für Letzteres anscheinend Dehmer1, § 369 AktG Anm. 6. 56 Deutlich Godin / Wilhelmi, § 375 Anm. 5: „Über sie [die Höhe der Abfindung] ist jedoch kein Beschluss zu fassen“ und KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 29: „Eine Anfechtungsklage kommt . . . nicht in Betracht, wenn der Umwandlungsbeschluss keine Regelung über ein Barangebot enthält. Eine solche Regelung würde ohnehin die Zuständigkeit der Hauptversammlung überschreiten.“ 57 Allgemein Baltzer, S. 109. 58 Die Negierung von Anträgen, die auf eine rechtswidrige Beschlussfassung gerichtet sind, wird nur in sog. Evidenzfällen für zulässig gehalten; dazu Martens, WM 1981, 1010, 1015; zust. MünchHdb. GesR IV / Semler, § 39 Rdn. 9. Angesichts der unklaren gesetzlichen Regelung (dazu sogleich näher im Text) wird derzeit eine solche Evidenz zu verneinen sein. 59 Zum Initiativrecht vgl. Baltzer, S. 72 f.

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6. Kap.: Abfindungsangebot

stand der Beschlussfassung gestellt werden dürfen.60 Das vom Vertretungsorgan unterbreitete Abfindungsangebot ließe sich damit auch als bloßer Vorbereitungsakt qualifizieren, der wegen seiner besonderen Bedeutung vom Gesetz einer verfahrensrechtlichen Sonderstellung unterworfen wird. Insgesamt sind die gesetzlichen Regelungen damit widersprüchlich und geben keinen sicheren Aufschluss darüber, ob die Versammlung das vom Vertretungsorgan übersandte bzw. bekanntgemachte Abfindungsangebot herauf- oder herabgesetzt werden darf. Da durch diese Frage das Kompetenzgefüge zwischen Vertretungs- und Willensbildungsorgan berührt ist, bedarf die Klärung dieser Frage einer nach Ausgangsrechtformen differenzierten Betrachtung.

b) Formwechselnde Personengesellschaft In einer Personengesellschaft können entweder alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt (so gemäß § 114 I HGB im Regelfall die Gesellschafter einer oHG) oder die Geschäftsführung bestimmten Gesellschaftern unter Ausschluss der Mitgesellschafter (so gemäß § 164 S. 1 HGB im Regelfall den Komplementären einer KG) übertragen sein. Durch den Gesellschaftsvertrag können aber auch unbeschränkt haftende Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen (vgl. § 114 II HGB) oder Kommanditisten zur Geschäftsführung berechtigt61 werden. Sind mehrere oder alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berufen, gilt für die interne Abstimmung grundsätzlich das Einstimmigkeitsprinzip, jedoch kann der Vertrag auch Mehrheitsentscheidungen einführen, § 119 HGB.62 Die in §§ 215, 216 UmwG enthaltenen Differenzierungen knüpfen deutlich an diese Regelungssystematik an, wobei die Gesamtheit der (unter Ausschluss der übrigen Mitgesellschafter) zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafter zusammenfassend als Vertretungsorgan bezeichnet wird. Hieraus ergibt sich, dass nach dem Standpunkt des Umwandlungsgesetzes die geschäftsführenden Gesellschafter zur Vorbereitung des Umwandlungsbeschlusses und in diesem Zusammenhang auch zur Erarbeitung eines Abfindungsangebotes im Sinne von § 216 UmwG berechtigt sind. Dessen Erstellung ist also kein „ungewöhnliches Geschäft“ im Sinne der §§ 116 II, 164 S. 2 Hs. 2 HGB, das die Einbeziehung aller Gesellschafter erforderte. Jedoch wäre es verfehlt, hieraus den Allgemein Baltzer, S. 112 f.; Feldmann, S. 53 f. Aus § 164 HGB ergibt sich dies nicht unmittelbar, jedoch lässt § 163 HGB die Einräumung einer sog. organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis des Kommanditisten, auf welche die §§ 115 HGB f. Anwendung finden, durch den Gesellschaftsvertrag zu; dazu statt vieler MünchKommHGB / Grunewald, § 164 Rdn. 21 – 23; der BGH erlaubt die Einräumung der Geschäftsführerstellung sowohl neben einem Komplementär (BGH, BB 1976, 526; BGH, NJW 1989, 2687) als auch unter Ausschluss aller Komplementäre (BGHZ 45, 204, 209; BGHZ 51, 198, 201). 62 Dazu nur GroßKommHGB / Ulmer, § 119 Rdn. 13. 60 61

III. Zuständigkeiten von Vertretungs- und Willensbildungsorganen

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Schluss zu ziehen, dass die Erstellung des Abfindungsangebotes generell ein „gewöhnliches Geschäft“ sei. Will man nämlich die Unterbreitung des Abfindungsangebotes nach § 216 UmwG als vorbereitenden Akt betrachten – und gerade das steht ja hier in Rede –, gehörte die Angebotsabgabe zur Leitung der Gesellschaft und damit nicht zur eigentlichen Geschäftsführung.63 Vielmehr beträfe sie die Organisationsebene zwischen den Gesellschaftsorganen und wäre damit von vornherein nicht der Systematik des § 116 HGB zu unterwerfen. Entscheidend ist damit die Grundlagenkompetenz der Gesellschafter bzw. der Gesellschafterversammlung in der Personengesellschaft. Die Festlegung einer Mindesthöhe für die nach einem Formwechsel zu zahlende Abfindung ist ohne Zweifel von besonderer und grundlegender Bedeutung für alle Beteiligten. Eine Alleinentscheidungskompetenz der geschäftsführenden Gesellschafter ist dem Personengesellschaftsrecht fremd. Vielmehr gilt umgekehrt der Grundsatz, dass die Gesellschafter als „Herren der Gesellschaft“ jederzeit über Gesellschaftsangelegenheiten und auch über einzelne Fragen der Geschäftsführung unter entsprechender Anweisung der Geschäftsführer entscheiden können (sog. Allzuständigkeit).64 Zudem entspricht es dem personalistischen Leitbild, dass die Gesellschafter vor der Beschlussfassung versuchen, über die Bewertung ihres Unternehmens ein möglichst weitgehendes Einvernehmen zu erzielen. Diese Lösung harmonisiert auch mit dem Verfahren, dass für die Festlegung der Abfindung eines ausgeschiedenen Gesellschafters im Allgemeinen anzuwenden ist. Auch hier ist die Aufstellung einer Abfindungsbilanz Aufgabe der geschäftsführenden Gesellschafter,65 während die bindende Feststellung ein Grundlagengeschäft ist, dass in die Kompetenz aller Gesellschafter bzw. einer Gesellschafterversammlung fällt.66 Die Privilegierung einzelner Gesellschafter bezüglich der Festsetzung der Abfindungshöhe lediglich aufgrund ihres Geschäftsführungsamtes wäre daher mit den Grundlagen des Personengesellschaftsrechts nicht vereinbar. Vielmehr kann noch in der Gesellschafterversammlung die Höhe der angebotenen Abfindung neu bestimmt werden.

63 Zu dieser Differenzierung Hachenburg / Hüffer, § 49 Rdn. 5; Baumbach / Hueck / Zöllner, GmbHG, § 49 Rdn. 2 (zur Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH durch den Geschäftsführer). 64 Wiedemann, ZGR 1996, 186, 192. 65 Zum Beispiel MünchKomm / K. Schmidt, § 131 Rdn. 136; MünchKommBGB / Ulmer, § 738 Rdn. 26; vgl. auch BGH, WM 1979, 1330 (zur Jahresbilanz). 66 Die Feststellung der Bilanz erfolgt durch vertragliche Einigung zwischen dem Abzufindenden und der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern; z. B. A. Hueck, oHG, S. 456 f.; Ebenroth / Boujong / Joost / Lorz, § 131 Rdn. 102; MünchKommBGB / Ulmer, § 738 Rdn. 27; Schlegelberger / K. Schmidt, § 138 Rdn. 51.

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6. Kap.: Abfindungsangebot

c) Formwechselnde GmbH Nichts anderes kann grundsätzlich für den Formwechsel einer GmbH gelten. Auch für die GmbH ist anerkannt, dass die Gesellschafterversammlung bzw. die Gesellschafter67 höchstes Organ mit einer im Grundsatz allumfassenden Zuständigkeit ist bzw. sind.68 Unabhängig davon ergibt sich bereits aus § 46 Nr. 1 GmbHG die grundsätzliche Kompetenz der Gesellschafter in finanziellen Fragen. So ist insbesondere unstreitig, dass die Abänderung des vom Geschäftsführer aufzustellenden Jahresabschlusses im Ermessen der Versammlung liegt.69 Auch ist der Geschäftsführer zwar zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, jedoch nach h. M. noch nicht einmal zur Antragstellung berechtigt.70 Ein von der Geschäftsführung vorbereiteter Entwurf des Umwandlungsbeschlusses kann daher streng genommen ohne Mitwirkung der Gesellschafter vom Geschäftsführer noch nicht einmal zur Abstimmung gestellt werden. Deshalb wird ohnehin im Vorfeld einer Beschlussfassung eine Abstimmung zwischen den Geschäftsführern und den (maßgeblich beteiligten) Gesellschaftern erfolgen. Alles in allem ist daher nicht einzusehen, weshalb nicht auch die Versammlung das Forum und Entscheidungsgremium für die Beratung und endgültige Festsetzung der Abfindungshöhe sein sollte. Genauso wie für die formwechselnde Personengesellschaft die Regelung des § 216 UmwG sind auch die §§ 231, 238 S. 1 UmwG – soweit sie den Formwechsel einer GmbH betreffen – als bloße Kompetenzregel im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Gesellschafterversammlung zu verstehen. Die Gesellschafterversammlung der formwechselnden Gesellschaft bleibt also gemäß § 194 I Nr. 6 UmwG zur Veränderung der vorgeschlagenen Abfindungshöhe befugt. d) Formwechselnde Aktiengesellschaft Zweifel an einer derartigen Kompetenz der Hauptversammlung sind aber angesichts des Meinungsstands zur Umwandlung alten Rechts beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft angebracht. Hier könnte der latente Widerspruch zwischen §§ 231, 238 S. 1 UmwG und § 194 I Nr. 6 UmwG anders aufzulösen sein. Dies gilt zunächst im Hinblick auf die hervorgehobene Leitungsfunktion des Vorstandes. Dieser hat gemäß § 76 I AktG die Gesellschaft „unter eigener Verantwortung“ zu 67 Die Organeigenschaft der Gesellschaftergesamtheit ist umstritten; dazu (jew. m. w. N.) Hachenburg / Hüffer, § 45 Rdn. 6 (ablehnend); Scholz / K. Schmidt, § 45 Rdn. 5 (befürwortend). 68 Hachenburg / Hüffer, § 46 Rdn. 1, 118; Hirte, Gesellschaftsrecht, Rdn. 3.228; Scholz / K. Schmidt, § 45 Rdn. 5; i. d. S. bereits Feine, S. 503. 69 Zum Beispiel Hommelhoff / Priester, ZGR 1986, 463, 474; Hachenburg / Hüffer, § 46 Rdn. 10; Scholz / K. Schmidt, § 46 Rdn. 14. 70 Hachenburg / Hüffer, § 48 Rdn. 20; Rowedder / Schmidt-Leithoff / Koppensteiner, § 48 Rdn. 14; Scholz / K. Schmidt, § 48 Rdn. 46: „traditionelle Auffassung“.

III. Zuständigkeiten von Vertretungs- und Willensbildungsorganen

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leiten. Dies bedeutet insbesondere, dass er bei der Ausübung seiner Leitungsaufgaben weder an die Weisungen der Hauptversammlung noch einzelner (Groß-)Aktionär gebunden ist.71 Vielmehr kann er seine Leitungsentscheidungen nach eigenem Ermessen unter sachgerechter Wahrnehmung der in der Gesellschaft und ihrem Unternehmen zusammentreffenden Interessen treffen.72 Insbesondere trifft den Vorstand im Rahmen seiner Leitungsbefugnisse auch die Verantwortung für eine vorausschauende Finanzplanung.73 Der Vorstand kommt daher im Hinblick auf seine vom Gesetz garantierte Stellung in der Organisationsstruktur des Verbandes eher für eine (zunächst)74 verbindliche Festlegung der Abfindungshöhe in Betracht. Andererseits wurde aus den vorstehenden Erörterungen zur Situation beim Formwechsel einer Personengesellschaft oder einer GmbH bereits deutlich, dass die Festlegung der Abfindungshöhe nicht im eigentlichen Sinne als bloße Geschäftsführungsmaßnahme zu qualifizieren ist. Die Abgrenzung der Zuständigkeiten von Hauptversammlung und Vorstand ist Gegenstand der vom BGH in der Holzmüller-Entscheidung75 entwickelten Grundsätze. Für die hier erörterte Problematik ist die Holzmüller-Doktrin allerdings nicht ergiebig. Nach Auffassung des BGH kann eine an sich in den Geschäftsführungsbereich fallende Maßnahme ausnahmsweise, einen „schwerwiegenden Eingriff“ in die Aktionärsrechte vorausgesetzt, die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich machen.76 Bei der Holzmüller-Problematik geht es also um die Verlagerung originärer Vorstandskompetenzen auf die Hauptversammlung.77 Die grundsätzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Billigung des Abfindungsangebotes ergibt sich beim Formwechsel aber bereits aus § 194 I Nr. 6 UmwG, so dass hier die Reichweite des inhaltlichen Mitspracherechts aufgrund dieser geschriebenen Kompetenzzuweisung in Rede steht. Damit rückt die Regelung in § 83 I AktG in Blickfeld. § 83 I 1 AktG regelt eine Pflicht des Vorstandes, auf Verlangen der Hauptversammlung Maßnahmen vorzubereiten, die in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallen. Das gleiche gilt gemäß § 83 I 2 AktG in Bezug auf zustimmungsbedürftige Verträge, also insbesondere Unternehmens- und Verschmelzungsverträge.78 § 83 I AktG gewährt der Hauptversammlung jedenfalls ein Initiativrecht hinsichtlich der in ihren Zustimmungsbereich fallenden Maßnahmen und Verträge. Deshalb ist der Vorstand im Statt vieler Hüffer, § 76 Rdn. 10; KölnKommAktG / Mertens, § 76 Rdn. 42. Statt vieler Hüffer, § 76 Rdn. 12; KölnKommAktG / Mertens, § 76 Rdn. 10. 73 Fleischer, ZIP 2003, 1, 5. 74 Vorbehaltlich einer gerichtlichen Überprüfung. 75 BGHZ 83, 122 („Holzmüller“); zur sog. Hollmüller-Problematik hat sich der BGH außerdem jüngst in zwei Urteilen vom 26. 4. 2004 – Az.: II ZR 154 / 02 und II ZR 155 / 02) – geäußert (noch nicht veröffentlicht). 76 BGHZ 83, 122, 131 („Holzmüller“). 77 Dazu nur Hirte, S. 180 ff. (mit Folgerungen für die sachliche Begrenzung des Zustimmungsrechts bei konzernrechtlichen Sachverhalten); Joost, ZHR 163 (1999), 164, 173 ff. 78 Zum diesbezüglichen Anwendungsbereich des § 83 I 2 AktG nur Hüffer, § 83 Rdn. 3. 71 72

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6. Kap.: Abfindungsangebot

Rahmen des § 83 I AktG auch gegen seinen Willen an Weisungen der Hauptversammlung gebunden.79 Übertragen auf die Situation beim Formwechsel bedeutet dies zunächst, dass die Hauptversammlung im Hinblick auf die ihr durch § 194 I Nr 6 UmwG grundsätzlich zugewiesene Beschlusskompetenz den Vorstand zur Vorbereitung eines Formwechsels anweisen kann. Verfehlt wäre es allerdings, aus § 83 I AktG inhaltliche Kompetenzen der Hauptversammlung in einem konstitutiven Sinne abzuleiten. § 83 I AktG bezweckt nämlich die Effizienz der Hauptversammlungskompetenzen, während die Zuständigkeit der Hauptversammlung ihre Basis in der jeweiligen Vorschrift (hier als ggf. § 194 I Nr. 6 UmwG) hat.80 Andererseits zeigt gerade § 83 I AktG deutlich, dass die Hauptversammlung in ihrem grundsätzlichen Zuständigkeitsbereich auch ein wesentliches inhaltliches Mitspracherecht hat.81 So dürfte auch beim Formwechsel unstreitig sein, dass die Hauptversammlung bei der Ausgestaltung des Formwechsels im Einzelnen von den Vorstellungen und Anträgen des Vorstandes abweichen bzw. diesen zur Vorbereitung unter Vorgabe inhaltlicher Einzelheiten anweisen kann.82 Wie weit diese Inhaltskompetenz aber im Einzelnen geht, ob sie insbesondere die Änderung eines vom Vorstand bekannt gemachten Abfindungsangebotes (ggf. durch eine Anweisung nach § 83 I 1 AktG zur Durchführung einer erneuten Versammlung)83 umfasst, darüber gibt § 83 I 2 AktG letztlich keinen sicheren Aufschluss. Des Weiteren bietet sich ein vergleichender Blick auf die im Aktiengesetz geregelten Abfindungstatbestände und damit vor allem auf das Aktienkonzernrecht an. Insbesondere im Hinblick auf den Abschluss eines Beherrschungs- und / oder Gewinnabführungsvertrages wird vom Schrifttum der Hauptversammlung der zukünftigen Untergesellschaft ein weitgehendes inhaltliches Mitspracherecht hinsichtlich des Inhaltes des Unternehmensvertrages eingeräumt. Wird der Vertrag, wie in der Praxis üblich, vor der Einholung der Zustimmung vom Vorstand ausgehandelt und abgeschlossen, so hat die Hauptversammlung der Untergesellschaft allerdings keine unmittelbare Änderungsbefugnis hinsichtlich des Vertrages. Jedoch kann die Hauptversammlung der zukünftigen Untergesellschaft nach h. M. mittelbar eine 79 BGH 82, 188, 195 („Hoesch / Hoogovens“); aus dem Schrifttum z. B. Hüffer, § 83 Rdn. 3; KölnKommAktG / Mertens, § 83 Rdn. 3; Werner, AG 1972, 93, 98; MünchHdb. GesR IV / Wiesner, § 25 Rdn. 76. 80 Allgemein nur Hüffer, § 83 Rdn. 1. 81 Deutlich BGHZ 82, 188, 195 („Hoesch / Hoogovens“) – die Entscheidung betraf allerdings den Umfang des Zustimmungsgegenstandes; dazu aus dem Schrifttum insbesondere MünchKommAktG / Altmeppen, § 293 Rdn. 5 – 9; Timm, DB 1980, 1201, 1207; Windbichler, AG 1981, 169, 172. 82 Vgl. Lutter / Happ, § 230 Rdn. 42 f. (im Zusammenhang mit der Einschränkung des Beschlussgegenstandes durch die vorbereitenden Bekanntmachungen). 83 Ob dies notwendig ist, hängt von der Frage ab, inwieweit eine Änderung der zuvor angebotenen Abfindungshöhe mit § 124 AktG vereinbar ist; allgemein Lutter / Happ, § 230 Rdn. 42.

III. Zuständigkeiten von Vertretungs- und Willensbildungsorganen

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Änderung des Vertrages herbeiführen. Dies ist möglich, indem sie den Vorstand unter Versagung der nach § 293 I AktG erforderlichen Zustimmung gemäß § 83 I 2 AktG anweist, den Unternehmensvertrag in bestimmten Punkten nachzuverhandeln.84 Es wird sogar erwogen, dass ein Initiativbeschluss gemäß § 83 I 2 AktG und Zustimmungsbeschluss gemäß § 293 AktG zusammenfallen können,85 womit impliziert ist, dass die Hauptversammlung den Vorstand zum Abschluss eines detaillierten, also auch eine bezifferte Abfindung umfassenden, Unternehmensvertrages anweisen kann. Jedoch ist bereits die Existenz eines derart weiten Mitsprachebzw. Initiativrechts der Hauptversammlung der zukünftigen Obergesellschaft umstritten86 – trotz des durch § 293 II 1 AktG eingeräumten grundsätzlichen Zustimmungsrechts. Auch ist diese Konstellation für den Formwechsel nur von geringer Aussagekraft, da dem Erhöhungsverlangen der Hauptversammlung der Untergesellschaft keine unmittelbare Wirkung zukommt. Denn die ggf. abfindungsverpflichtete Obergesellschaft braucht dem Erhöhungsverlangen selbstverständlich nicht Folge zu leisten. Im Falle der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss gewährt § 320b I 1, 2 AktG grundsätzlich eine Abfindung in Form von eigenen Aktien der Hauptgesellschaft. Gemäß § 320 II 1 Nr. 2 AktG hat die zukünftige Hauptgesellschaft zur Vorbereitung des Beschlusses der einzugliedernden Gesellschaft durch „Erklärung“ ein entsprechendes Abfindungsangebot abzugeben, das zur Vorbereitung des Eingliederungsbeschlusses der einzugliedernden Gesellschaft bekannt zu machen ist. Gemäß § 320 II 2 AktG ist auch zur Vorbereitung des nach § 320 I 3 AktG i. V. m. § 320 II 1 AktG erforderlichen Zustimmungsbeschlusses der zukünftigen Hauptgesellschaft die Bekanntmachung dieses an die Aktionäre der einzugliedernden Gesellschaft gerichteten Abfindungsangebotes erforderlich. Da offenbar nur der Vorstand zur Abgabe einer solchen, für die zukünftige Hauptgesellschaft wirkenden, Erklärung befugt sein kann, ergibt sich aus der dargestellten Regelungssystematik ohne weiteres, dass dieser die Abfindungshöhe ohne Mitsprache „seiner“ Hauptversammlung festlegen kann. Dies wirft die Frage auf, ob die Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft die Höhe der angebotenen Abfindung87 ändern kann. Der Gesetzgeber ist hiervon wohl nicht ausgegangen. Denn § 320 II 2 AktG soll nach der Regierungsbegründung dazu dienen, die Aktionäre der zukünftigen Hauptgesellschaft über die zukünftig erwartbare Belastung früh84 Zum Beispiel MünchKommAktG / Altmeppen, § 293 Rdn. 35; KölnKommAktG / Koppensteiner, § 293 Rdn. 35. 85 MünchKommAktG / Altmeppen, § 293 Rdn. 8. 86 Dafür MünchKommAktG / Altmeppen, § 293 Rdn. 37; Hommelhoff, S. 327; abl. KölnKommAktG / Koppensteiner, § 293 Rdn. 7; zust. Hüffer, § 293 Rdn. 23. 87 Dies ist von der zu bejahenden Frage zu unterscheiden, ob die zukünftige Hauptgesellschaft bzw. deren Vorstand die zuvor angebotene Abfindung noch nach der Angebotsabgabe (ggf. auch noch in der Hauptversammlung der einzugliedernden Gesellschaft) gegenüber den Aktionären der einzugliedernden Gesellschaft erhöhen kann; allgemein dafür z. B. Hüffer, § 320 Rdn. 7; MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 73 Rdn. 32.

16 Spranger

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6. Kap.: Abfindungsangebot

zeitig zu informieren.88 Eine Mitentscheidungsbefugnis sollte mit der Bekanntmachungspflicht aus § 320 II 2 AktG wohl nicht verbunden sein. Ob die Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft die Eingliederung ablehnen und den Vorstand zur Vorbereitung eines erneuten Eingliederungsversuches zu günstigeren Abfindungskonditionen anweisen kann, wird im Schrifttum nicht erörtert. Im Hinblick auf den vorstehend angesprochenen Streit zur Existenz entsprechender Anweisungsbefugnisse der zukünftigen Obergesellschaft im Zusammenhang mit der Verhandlung eines Unternehmensvertrages bleibt die Existenz eines solchen Weisungsrechts ungewiss. Damit ist auch die vergleichende Betrachtung der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss zur Lösung des hier erörterten Problems wenig ergiebig. Bei der Ausschließung von Minderheitsaktionären durch einen Großaktionär (§§ 327a–327 f. AktG)89 sieht das Gesetz eine Barabfindungsverpflichtung des Hauptaktionärs vor (vgl. § 327a I 1 AktG). Hauptaktionäre kann jede natürliche oder juristische Person sein, also auch eine Aktiengesellschaft. 90 Die Höhe der Barabfindung legt der abfindungsverpflichtete Hauptaktionär fest (§ 327b I 1 AktG). In Parallele zur Eingliederung91 erfordert dieses sog. „Squeeze-Out“ einen Hauptversammlungsbeschluss der betroffenen Gesellschaft. Zur Vorbereitung der Hauptversammlung ist wiederum gemäß § 327c I Nr. 2 AktG „die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung“ bekannt zu machen. Im Umkehrschluss aus §§ 293 II, 319 II AktG ergibt sich, dass die Hauptversammlung des Hauptaktionärs dem Squeeze-Out nicht zustimmen muss.92 Dies rechtfertigt sich daraus, dass mit dem Squeeze-Out keine über §§ 311 ff. AktG ohnehin schon bestehende konzernrechtliche Verantwortlichkeit des Hauptaktionärs begründet wird.93 Hieraus ergibt sich weiter, dass auch die Festlegung der Barabfindung allein durch den Vorstand als reine Geschäftsführungsmaßnahme94 ohne Mitwirkungsbefugnis der HauptverRegierungsbegründung, bei Kropff, § 320, S. 424 f. Eingefügt durch Art. 7 des Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen vom 20. 12. 2001 (BGBl. I, S. 3822). 90 KölnKommWpÜG / Hasselbach, § 327a AktG Rdn. 24. 91 Dazu etwa Habersack, ZIP 2001, 1230, 1232. 92 Im Hinblick auf das Squeeze-Out besteht schon wegen des Fehlens einer mit § 319 II AktG vergleichbaren Regelung (trotz der offenkundigen Orientierung des gesamten Regelungskomplexes am Vorbild der Eingliederung im Übrigen) keine für die Anwendung der Holzmüller-Doktrin (jedenfalls erforderlichen) Anschauungslücke des Gesetzgebers; allgemein Hüffer, § 119 Rdn. 18. Auch sachlich besteht kein Bedarf für die Begründung einer ungeschriebenen Zustimmungsbefugnis der Hauptversammlung. Anders könnte es bei einem öffentlichen Übernahmeangebot i. S. der §§ 10 ff. WpÜG liegen, da dort ein Bedürfnis nach einer Konzernbildungskontrolle gegeben sein könnte und die §§ 10 I 2, 25 WpÜG sich zu dieser Frage nicht abschließend äußern. Auf diese ungeklärte Frage soll hier nicht näher eingegangen werden; vgl. dazu näher Geibel / Süßmann / Geibel, § 10 Rdn. 26; KölnKommWpÜG / Hirte, § 10 Rdn. 39 (jew. m. w. N.). 93 Deutlich Habersack, ZIP 2001, 1230, 1236: Die Verfassung der Gesellschaft erfahre keine Änderung und der Ausschluss der Minderheitsaktionäre sei daher „Selbstzweck“. 88 89

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sammlung des Hauptaktionärs erfolgen darf. Mangels einer § 194 I Nr. 6 UmwG entsprechenden Regelung verspricht damit auch der Vergleich mit den neuen §§ 327a ff. AktG keine Aufschlüsse für die inhaltlichen Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft. Zweifel an einem inhaltlichen Mitspracherecht der Hauptversammlung bezüglich der Abfindungshöhe nährt allerdings die vergleichende Betrachtung der in §§ 172 – 174 AktG geregelten Bilanzfeststellung.95 Diese Vorschriften weichen im Übrigen auch deutlich von § 46 Nr. 1 GmbHG ab. Nach § 172 I 1 AktG wird der Jahresabschluss der Aktiengesellschaft grundsätzlich durch den Vorstand und den Aufsichtsrat festgestellt.96 Die Hauptversammlung ist gemäß § 173 I AktG nur dann zur Feststellung des Jahresabschlusses befugt, wenn der Aufsichtsrat die Aufstellung des Vorstandes nicht billigt oder beide Gremien der Hauptversammlung die Feststellung im Beschlusswege übertragen. Nur in diesem Fall kann die Hauptversammlung die Aufstellung inhaltlich ändern.97 Ansonsten ist sie an die Feststellung der Verwaltung gemäß § 174 I 2 AktG bei der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung98 gebunden. Die Bedeutung dieser Regelungen erschließt sich im historischen Rückblick. Bis zum Aktiengesetz 1937 war nämlich die Hauptversammlung allein zur Feststellung des Jahresabschlusses befugt. § 260 I HGB in der Ursprungsfassung hob dies noch besonders hervor.99 Die Befugnis der Versammlung zur Abänderung der Vorstandsvorlage war unbestritten.100 Die derzeitige Regelung geht im Wesentlichen auf § 125 AktG 1937 zurück.101 Die amtliche Begründung verwies darauf, dass der Vorstand aufgrund seines Einblicks in die Geschäfte für die Feststellung besser geeignet sei.102 Im Schrifttum wird rechtspolitische Kritik auch an dieser nur noch subsidiären Kompetenz der Hauptversammlung geäußert.103 Bemängelt wird die möglicherweise mangelnde Kom94 Wirtschaftlich handelt es sich um einen Ankauf von Aktien, dazu Habersack, ZIP 2001, 1230, 1235. 95 Von einer (im Vergleich zu anderen Grundlagenentscheidungen) stiefmütterlichen Behandlung der für die Interessen der Aktionäre emiment wichtigen Interessen spricht Joost, ZHR 163 (1999), 164, 175. 96 Die Feststellung des Jahresabschlusses tritt mit Billigung der Vorstandsvorlage durch den Aufsichtsrat ein; GroßKommAktG / Brönner, § 172 Rdn. 5; KölnKommAktG / Claussen, § 172 Rdn. 6. 97 Dazu GroßKommAktG / Brönner, § 173 Rdn. 13; KölnKommAktG / Claussen, § 173 Rdn. 8. 98 Hierbei ist sie allerdings nach allgemeiner Meinung wiederum frei und kann von den Vorschlägen des Vorstandes inhaltlich abweichen; z. B. Adler / Düring / Schmalz, § 174 AktG Rdn. 17; Hüffer, § 76 Rdn. 5. 99 Dazu Denkschrift, S. 146. 100 Dazu Brodmann, Aktienrecht, § 260 HGB Anm. 2a. 101 Dazu GroßKommAktG / Brönner, § 172 Rdn. 1 – 3. 102 Amtliche Begründung, bei Klausing, § 125, S. 110. 103 Adler / Düring / Schmalz, § 173 AktG Rdn. 2 / 15; KölnKommAktG / Claussen, § 173 Rdn. 2 – 4.

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6. Kap.: Abfindungsangebot

petenz der Aktionäre zur Bilanzierung104 und der durch die Feststellung ermöglichte Eingriff in die „Innenfinanzierung“ der Gesellschaft.105 Insgesamt lässt sich festhalten, dass in §§ 172, 173 AktG eine Skepsis des Gesetzes davor zum Ausdruck kommt, die Hauptversammlung mit schwierigen wirtschaftlichen Fragen zu befassen, in die der Vorstand aufgrund seiner Geschäftsführungstätigkeit ohnehin besseren Einblick hat. Letzteres trifft sicherlich auch für die Unternehmensbewertung zu, die der Erstellung des Abfindungsangebotes vor einem Formwechsel zugrunde zu legen ist. Zum Ausdruck kommt dies für den Formwechsel nicht zuletzt auch in der gemäß § 208 UmwG i. V. m. § 30 II UmwG vom Gesetzgeber angeordneten Prüfungspflicht. Letztlich kann aber auch die in § 172 I 1 AktG zum Ausdruck gekommene Zurückhaltung des Gesetzgebers hinsichtlich der inhaltlichen Mitsprachebefugnisse der Hauptversammlung bei komplexen finanziellen Fragen nicht den Ausschlag gegen ein Recht der Hauptversammlung zur eigenständigen Bestimmung der Abfindungshöhe geben. Anders als es das UmwG mit § 194 I Nr. 6 UmwG tut, wird die Hauptversammlung gemäß §§ 172, 173 AktG vorbehaltlich der erwähnten Ausnahmen überhaupt nicht mit der Billigung des Jahresabschlusses befasst. Vielmehr spricht § 174 I 2 AktG explizit die bindende Wirkung der Feststellung durch den Vorstand aus. Ferner ergänzt § 194 UmwG die in § 119 I AktG aufgezählten Entscheidungszuständigkeiten der Hauptversammlung.106 Hinsichtlich der in § 119 I AktG aufgezählten Beschlussgegenstände kann es keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, dass die Hauptversammlung nicht etwa auf die Billigung oder Ablehnung eines Vorstandsvorschlages verwiesen ist. Dies gilt insbesondere auch für die Entscheidung über die Verwendung des Bilanzgewinns (§§ 119 I Nr. 2, 174 AktG). Selbst hier ist die Hauptversammlung nicht an einen Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstandes gebunden.107 Aus der Kompetenzzuweisung in § 194 I Nr. 6 UmwG folgt damit auch für den Formwechsel einer AG, dass die Hauptversammlung das vom Vorstand erstellte Abfindungsangebot der Höhe nach abändern kann.

104 Adler / Düring / Schmalz, § 173 AktG Rdn. 15; ähnlich GroßKommAktG / Brönner, § 173 Rdn. 2. 105 Zu Letzterem KölnKommAktG / Claussen, § 173 Rdn. 2. 106 Dazu nur Hüffer, § 119 Rdn. 7. 107 Adler / Düring / Schmalz, § 174 AktG Rdn. 17; Hüffer, § 76 Rdn. 5. Der Gefahr einer sog. Aushungerungspolitik der Minderheit begegnet das Gesetz nicht mit einer Kompetenzverlagerung auf den Vorstand, sondern auf der Ebene der Bestandskraft des Hauptversammlungsbeschlusses durch den besonderen Anfechtungsgrund in § 254 AktG; vgl. dazu die Regierungsbegründung, bei Kropff, § 246, S. 340.

IV. Beschlussmangel wegen überhöhter Festsetzung

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IV. Beschlussmangel wegen überhöhter Festsetzung Auf die Interessenkonflikte, die angesichts eines objektiv zu hohen Abfindungsangebotes bestehen, wurde bereits hingewiesen. Auch wurde bereits klargestellt, dass die lex lata eine Herabsetzung der im Beschluss gemäß § 194 I Nr. 6 UmwG festgelegten Abfindungssumme nicht zulässt.108 Fraglich ist damit, ob und inwiefern das Minderheitsinteresse auf eine Herabsetzung eines überhöhten Abfindungsangebotes justiziabel ist. Im Schrifttum offenbart sich insofern der folgende – in der MEZ-Entscheidung des BGH nicht näher nachgewiesene bzw. erörterte – Meinungsstand. 1. Meinungsstand Zu § 375 II 1 AktG 1965 herrschte im Schrifttum die Auffassung vor, dass die Anfechtung auch wegen eines zu hohen Abfindungsangebots ausgeschlossen sei.109 Zur Begründung beriefen sich die Autoren auf den (im Vergleich zum jetzigen § 210 UmwG offeneren) Wortlaut der Vorschrift.110 Außerdem verwies man insbesondere darauf, dass das Abfindungsangebot ohnehin nicht Gegenstand der Beschlussfassung sei.111 Etwaige auf Herabsetzung der Abfindung gerichtete Interessenlagen blieben unerörtert.112 Dieser Meinungsstand ist mit den Regelungen in §§ 194 I Nr. 6, § 210 UmwG überholt. Die Auslegung von § 210 UmwG ist diesbezüglich streitig. Nach einer Auffassung ist die Anfechtung des Beschlusses wegen einer überhöhten Festsetzung des Abfindungsangebotes mit Rücksicht auf den Wortlaut und das Rechtsschutzbedürfnis der Anteilsinhaber nicht ausgeschlossen.113 Die Gegenansicht114 verweist vornehmlich auf den entgegenstehenden Zweck der §§ 210, 212 UmwG, Verzögerungen des Formwechsels durch Meinungsverschiedenheiten über die Bemessung der Abfindungshöhe auszuschließen. Stattdessen soll zum Schutz der benachteiligten Anteilsinhaber ein Ausgleichsanspruch gemäß § 196 S. 1 Fall 2 UmwG bestehen. Oben II. 2. Godin / Wilhelmi, § 375 Anm. 11; KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 28; wohl auch Dehmer1, § 375 AktG Anm. 8; Geßler / Hefermehl / Semler / Grunewald, § 375 Rdn. 30 f. 110 KölnKommAktG1 / Zöllner, § 375 Rdn. 28. § 375 II 1 AktG 1965 lautete: „Die Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses kann nicht darauf gestützt werden, daß die von der Gesellschaft angebotene Barabfindung nicht angemessen ist.“ 111 Godin / Wilhelmi, § 375 Anm. 11. 112 Deutlich Dehmer1, § 375 AktG Anm. 11 f., § 13 UmwG Anm. 6, der gleichzeitig vom Verbot der reformatio in peius ausging. 113 Lutter / Decher, § 210 Rdn. 4; Hoffmann-Becking, Gesellschaftsrecht 2001, S. 55, 69 f.; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 210 Rdn. 4; E. Vetter, Festschrift für Wiedemann, S. 1323, 1342: Widmann / Mayer / Vollrath, § 210 UmwG Rdn. 14. 114 Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 210 Rdn. 10; zust. Semler / Stengel / Kalss, § 210 Rdn. 5 (a. E.). 108 109

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6. Kap.: Abfindungsangebot

Hinsichtlich der teleologischen Erwägungen sieht sich diese Ansicht durch die Entscheidung MEZ-Entscheidung des BGH115 bestätigt.116

2. Stellungnahme Für die Justiziabilität einer überhöhten Abfindungszahlung spricht die mit einer solchen verbundene Interessenbeeinträchtigung der in der umgewandelten Gesellschaft verbleibenden Anteilsinhaber. Der Vermögenswert der Beteiligung dieser Anteilsinhaber vermindert sich (in Relation zu einer an sich angemessenen niedrigeren Abfindung) disproportional zu Gunsten der Ausscheidenden. Dies gilt unabhängig von der Zielrechtsform. Erfolgt der Formwechsel in eine Personengesellschaft, liegt der Wert des angewachsenen Vermögens unter dem mit der Abfindung gezahlten „Preis“. Erfolgt der Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft, sind die von dieser erworbenen Anteile der Ausgeschiedenen „überbezahlt“. Allerdings treffen diese Nachteile sowohl die Mehrheit, die dem Beschluss zugestimmt und damit die Abfindungszahlung legitimiert hat, als auch die „verbleibende Minderheit“, die mit der Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG nicht einverstanden war.117 Hieraus folgt zunächst, dass durch eine überhöhte Angebotsfestsetzung primär die unterschiedlichen Interessen zwischen der „verbleibenden Minderheit“ und der „ausscheidenden Minderheit“ berührt sind. Im Unterschied hierzu haben Mehrheit und „verbleibende Minderheit“ gegenüber der „ausscheidenden Minderheit“ grundsätzlich gleichlaufende Interessen. Denn regelmäßig werden alle in der umgewandelten Gesellschaft verbleibenden Anteilsinhaber, also auch die Mehrheit, durch überhöhte Abfindungszahlungen benachteiligt. Deshalb wird in der Praxis die Festsetzung eines überhöhten Angebots selten in Betracht kommen.118 Veritable Interessenkonflikte, die über sachliche Differenzen hinsichtlich der Unternehmensbewertung hinausgehen, können zwischen Mehrheit und „verbleibender Minderheit“ nur auftreten, wenn die Mehrheit mit der überhöhten Festsetzung Sonderinteressen verfolgt. So könnten sich die Minderheitsgesellschafter aufgrund der (ihrer Einschätzung nach) überhöhten Festsetzung der Abfindungshöhe ebenfalls „unfreiwillig“ zum Ausscheiden veranlasst sehen, um so den mit einem Verbleib verbundenen Vermögensschaden abzuwenden. Hieran zeigt sich, dass bei der Forderung nach einer Justiziabilität der Rüge einer überhöhten Festsetzung lediglich das Minderheitsinteresse am Verbleib in der umgewandelten Gesellschaft geschützt ist. Vermögensschäden können gerade durch den Austritt abgewendet bzw. durch ein „lukratives Veräußerungsgeschäft“ (über-)kompensiert werden. 115 116 117 118

BGHZ 146, 179, 189 („MEZ“). Semler / Stengel / Kalss, § 210 Rdn. 5 (a. E.). Ebenso Henze, ZIP 2002, 97, 107. Vgl. Lutter / T. Bezzenberger, AG 2000, 433, 435 m. w. N.

IV. Beschlussmangel wegen überhöhter Festsetzung

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Gegen eine Justiziabilität (im Wege der Anfechtungsklage) spricht die hiermit drohende Verzögerung des Formwechsels, da die Klage regelmäßig über § 198 III UmwG i. V. m. § 16 II UmwG zur sog. Registersperre führt. Hierdurch entsteht in der Praxis die Gefahr missbräuchlich erhobener Anfechtungsklagen. Allerdings hat die Gesellschaft die Möglichkeit, die Eintragung in einem summarischen Unbedenklichkeitsverfahren gemäß § 198 III UmwG i. V. m. § 16 III UmwG zu erwirken. Nicht angängig ist es, eine überhöhte Festsetzung der Abfindung als „nicht ordnungsgemäßes“ Angebot dem § 210 Fall 3 UmwG zu subsumieren.119 Mit diesem Terminus meint das Gesetz offenbar nicht ein materiell unangemessenes, sondern in formell fehlerhaftes Angebot. Dies entspricht dem insbesondere aus dem Beschlussverfahrensrecht überkommenen Begriffsverständnis (so etwa in § 124 IV I AktG und § 51 III GmbHG), dem sich das Umwandlungsgesetz in § 29 II auch im Zusammenhang mit dem Austrittsrecht bedient. Diese Differenzierung war auch deutlich in § 375 II 2 AktG 1965 („nicht angemessen“) und § 375 II 3 AktG 1965 („nicht oder nicht ordnungsgemäß“) angelegt, ebenso in § 13 S. 2, 3 UmwG 1956 / 1965. Diese Vorschriften dienten bei der Abfassung des § 210 UmwG als Vorbild.120 Damit sprechen Wortlaut, Systematik und Entwicklungsgeschichte des § 210 UmwG dafür, dass im Umkehrschluss aus § 210 Fall 1 UmwG die Rüge einer überhöhten Festsetzung nach § 194 I Nr. 6 UmwG vom Ausschluss der Unwirksamkeitsklage nicht erfasst ist. Gleichzeitig sichert § 202 I Nr. 2 S. 1 UmwG mit dem dort verankerten Prinzip der Mitgliedschaftskontinuität das Interesse an einem Verbleib in der Gesellschaft neuer Rechtsform. Dieses Interesse ist durch die überhöhte Abfindungszahlung tangiert. Dies spricht für eine Angreifbarkeit des Umwandlungsbeschlusses im Wege der ausgangsrechtsformspezifischen Unwirksamkeitsklagen (vgl. § 195 UmwG).121 Der Anfechtungsausschluss lässt sich auch nicht über § 195 II Fall 2 UmwG begründen.122 Hierzu müsste das überhöhte Angebot bzw. die Auszahlung einer überhöhten Abfindung § 196 S. 1 Fall 2 UmwG zu subsumieren sein. § 196 UmwG stellt eine Parallelvorschrift zu § 15 UmwG dar.123 Wortlaut und Begründung der §§ 195, 196 UmwG lassen darauf schließen, dass durch § 196 UmwG Wertverschiebungen in Ansehung eines Verbleibs in der Gesellschaft ausgeglichen werden sollen.124 Die Auszahlung einer überhöhten Abfindung betrifft aber wie gesagt die wirtschaftliche Ungleichbehandlung zwischen „ausscheidenden“ und „verbleibenden“ Minderheiten. 119 120 121 122 123 124

A. A. Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 210 Rdn. 10. Regierungsbegründung zu § 210 bei Ganske, § 210 UmwG, S. 210. In diesem Sinne Widmann / Mayer / Vollrath, § 210 UmwG Rdn. 14. A. A. Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 210 Rdn. 10. Regierungsbegründung, bei Ganske, § 196 UmwG, S. 195. Deutlich Regierungsbegründung, bei Ganske, § 195 UmwG, S. 195.

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6. Kap.: Abfindungsangebot

Dies verkennen letztlich auch die Befürworter eines Ausgleichsanspruches nach § 196 UmwG nicht. Vielmehr berufen diese sich darauf, dass der neue Anteil wegen der wirtschaftlichen Belastung mit der disproportionalen Abfindungsverpflichtung kein ausreichender Gegenwert für die Beteiligung an der Ausgangsrechtsform sei.125 Hierbei wird aber unterschlagen, dass diese Benachteiligung nicht nur die „verbleibende Minderheit“, sondern auch die „verbleibende Mehrheit“ trifft. Nach dem Wortlaut §§ 195 II, 196 UmwG steht der Anspruch auf Augleich aber prinzipiell jedem Anteilsinhaber unabhängig von Austrittsbefugnis, Abstimmungsverhalten oder Widerspruch zu. Durch einen solchen „Ausgleichsanspruch“ würde nur weiterer Liquiditätsabfluss generiert, nicht aber die Benachteiligung im Verhältnis zu den Ausscheidenden ausgeglichen.126 Sinnvoll wäre allenfalls eine Zahlung an die Minderheit, die dann wirtschaftlich auf Kosten derjenigen gehen würde, die die Festsetzung nach § 194 I Nr. 6 UmwG durch ihre Zustimmung legitimiert haben. Diesen bliebe dann allenfalls der Schadensersatzanspruch gegen die Verwaltungsorgane aus § 205 UmwG. Eine solche Differenzierung zwischen Mehrheit und Minderheit nimmt § 196 UmwG aber gerade nicht vor. Die Belastung der Zustimmenden mit dem Risiko einer überhöhten Unternehmensbewertung erscheint auch nicht sachgerecht.127 Sofern sich die Gegner einer Anfechtbarkeit auf den weitergehenden Sinn und Zweck des § 210 UmwG berufen, eine Verzögerung des Formwechsels durch die Austragung von Abfindungsstreitigkeiten zu vermeiden,128 so entspricht dies also einer teleologischen Extension des § 210 UmwG, die ersichtlich über die Wortlautgrenze dieser Vorschrift hinausgeht. In der Tat legt der Blick in die Regierungsbegründung nahe, dass im Hinblick auf die Rüge überhöhter Abfindungsangebote eine Anschauungslücke des Gesetzgebers vorliegt. In der Begründung zu den §§ 210, 32 UmwG wurde auf eine Rechtfertigung des Anfechtungsausschlusses vollkommen verzichtet und stattdessen auf die Parallele zu § 14 UmwG verwiesen.129 § 14 UmwG betrifft die Verschmelzung und dort die Rüge der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, dass das Umtauschverhältnis der Anteile, die gemäß § 5 I Nrn. 3, 4 UmwG vom übernehmenden Rechtsträger zu gewähren sind, „zu niedrig“ sei. In § 14 UmwG geht es also darum, dass die zum Tausch angebotenen Anteile des übernehmenden Rechtsträgers den Wert der Anteile am übertragenden Rechtsträger unterschreiten. Für diesen Fall sieht § 15 UmwG einen Anspruch auf Barzuzahlung vor und schließt § 14 II UmwG eine gegen den Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers gerichtete Unwirksamkeitsklage aus. Aus der Sicht der Anteilsinhaber des übertragenden Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 210 Rdn. 10. Vgl. auch Wiesen, ZGR 1990, 503, 507. 127 Ablehnend auch E. Vetter, Festschrift für Wiedemann, S. 1323, 1342, der allerdings auf Probleme der Kapitalaufbringung bzw. Kapitalerhaltung verweist. 128 BGHZ 146, 179, 189 („MEZ“); Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 210 Rdn. 10. 129 Vgl. Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 32, 210 UmwG, S. 71 / 210. 125 126

IV. Beschlussmangel wegen überhöhter Festsetzung

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Rechtsträgers besteht aber in Ansehung des Umtauschverhältnisses bzw. der Barzuzahlung der hier in Rede stehende Interessenkonflikt nicht. Seitens der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist kein schützenswertes Interesse auf Herabsetzung des Umtauschverhältnisses zu ihren Lasten ersichtlich.130 Dementsprechend heißt es in der Regierungsbegründung zu § 14 UmwG131 sinngemäß, dass durch diese Vorschrift einem Streit über die Wirksamkeit der Verschmelzung mit der Begründung, dass das Umtauschverhältnis zu niedrig bemessen sei, der Boden entzogen werden solle. Diese Erwägung ist bezüglich des Regelungsgegenstandes des § 14 UmwG schlüssig, passt aber nicht auf den Formwechsel. Dies alles legt nahe, dass bei der „formwechselgerechten“ Ausformulierung der für das Verschmelzungsrecht entworfenen Vorschriften132 der Terminus des „zu niedrigen“ Abfindungsangebotes von § 14 UmwG in § 210 UmwG transferiert und hierbei die Interessenlage der „verbleibenden Minderheit“ übersehen worden ist. Zweifelhaft sind die hieraus zu ziehenden weiteren Folgerungen. Die Frage, ob die Rüge eines überhöhten Abfindungsangebotes überhaupt justiziabel sein muss, berührt rechtsstaatliche Prinzipien (Art. 20 III GG). Der vom BGH133 gezogene Schluss, dass Rechtsschutz gewährt werden müsse, ist nahe liegend, aber nicht zwingend.134 Zwar betont das BVerfG auch für das Privatrecht das Bestehen eines allgemeinen Justizgewähranspruches. Danach gewährleistet das Rechtsstaatsprinzip die Existenz des Zugangs zu staatlichen Gerichten, grundsätzlich umfassende tatbestandliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes nach Maßgabe des jeweiligen Prozessrechts sowie eine verbindliche Entscheidung.135 Doch beinhaltet bereits diese Formulierung die Möglichkeit von Ausnahmen und Beschränkungen.136 Ohnehin wird die Argumentation aus dem Justizgewähranspruch primär bezüglich der Ausgestaltung des Verfahrensrechts fruchtbar gemacht. In diesem Zusammenhang betont das Bundesverfassungsgericht auch, dass das Rechtsstaatsprinzip nicht im Einzelnen vorgebe, wie der Widerstreit zwischen dem allgemeinen Interesse an Rechtssicherheit und Verfahrensbeschleunigung einerseits und das subjektive Interesse der Rechtssuchenden an einem möglichst uneingeschränkten Rechtsschutz andererseits zu lösen sei.137 Ohnehin kommt diesen Grundsätzen im Verbandsrecht wohl keine uneingeschränkte Bedeutung zu.138 130 Wohl aber aus Sicht der Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers, was der Gesetzgeber offenbar (ebenfalls) übersehen hat; ausf. Martens, AG 2000, 301, 303 f.; vgl. auch Wiesen, ZGR 1990, 503, 506 f. 131 Bei Ganske, § 14 UmwG, S. 51. 132 Vgl. dazu Regierungsbegründung, bei Ganske, zum Fünften Buch, S. 186. 133 BGHZ 147, 179, 189. 134 A. A. E. Vetter, Festschrift für Wiedemann, S. 1323, 1341. 135 Erstmals BVerfGE 54, 277, 291; ferner z. B. BVerfGE 85, 337, 345; BVerfGE 88, 188, 124, BVerfGE 93, 99, 107; so auch das Schrifttum: Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 20 Rdn. 197; Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 20 Rdn. 21; ausf. Dütz, S. 95 f., insb. 99 f. 136 Der Formulierung nach sehr weitgehend BVerfGE 8, 174, 181. 137 BVerfGE 88, 118, 124.

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6. Kap.: Abfindungsangebot

Auch hebt das Bundesverfassungsgericht in der Feldmühle-Entscheidung 139 hervor, dass sich der Gesetzgeber immerhin bei der Ausgestaltung des Aktionärsschutzes vorrangig an den Kapitalanlegerinteressen orientieren darf. Aus der Sicht eines renditeorientierten Anlegers bestehen aber relativ geringe Bedenken, diesen auf den Austritt gegen Abfindung zu den nach seiner Ansicht „überhöhten“ Konditionen zu verweisen. Zwar betont das Bundesverfassungsgericht andererseits, dass Minderheiten gegen Missbrauch wirtschaftlicher Macht der Mehrheit zu schützen sind, doch werden die Anforderungen mit dem Verweis auf das Sittengebot relativ eng gefasst.140 Alles in allem erscheint es daher nicht per se mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar, die Anfechtung wegen eines zu hohen Abfindungsangebotes auszuschließen oder zu beschränken141 und stattdessen die Minderheit auf den Austritt zu verweisen. Dies ändert jedoch nichts an der rechtspolitischen Brisanz eines solchen Weges. Deshalb ist für eine solche Lösung ein eindeutiges Votum des Gesetzgebers zu fordern.142 Da ein solches nicht vorliegt, verbietet es sich, die Anschauungslücke des Gesetzes unter Ausschluss der allgemeinen Regeln des Rechtsschutzes im Verbandsrecht im Wege der teleologischen Extension des § 210 UmwG zu schließen. Bestätigt wird dieses Ergebnis schließlich durch die Möglichkeit der Gesellschaft, nach § 16 III UmwG vorzugehen. Das Unbedenklichkeitsverfahren geht gerade auf die Versuche der Rechtsprechung143 zurück, von „räuberischen Aktionären“ missbräuchlich erhobenen Anfechtungsklagen die Verzögerungswirkung und damit das „Erpressungspotential“ zu nehmen. Insbesondere ist auf Antrag der Gesellschaft die Eintragung des Formwechsels zu gestatten, wenn das alsbaldige Wirksamwerden der Formwechsels nach freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die formwechselnde Gesellschaft und deren Anteilsinhaber vorrangig erscheint (vorrangiges Eintragungsinteresse, § 198 III UmwG i. V. m. § 16 III 2 Fall 3 UmwG). Hiermit ist der Gesetzgeber den Interessen der Gesellschaft und der Mehrheit wesentlich weiter entgegen gekommen, als dies zuvor der Rechtsprechung möglich erschien.144 § 210 UmwG ist daher nicht der einzige und noch nicht einmal der vorrangige Weg, den das Gesetz zur Beschleunigung einer Umstrukturierung einschlägt. Vor Vgl. Isensee / Kirchhoff / Papier, § 153 Rdn. 12 (zur Verbandsgerichtsbarkeit). BVerfGE 14, 263, 278. 140 BVerfGE 14, 263, 283 f. („Feldmühle“). 141 Vgl. auch Wiesen, ZGR 1990, 503, 507 (zur Anfechtungsbefugnis der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers bei der Verschmelzung). 142 Im Ergebnis ebenso E. Vetter, Festschrift für Wiedemann, S. 1323, 1342. 143 Vgl. BGHZ 112, 9 f. 144 Zum Ganzen Lutter / Bork, § 16 Rdn. 14 f. 138 139

V. Beschlussanfechtung wegen wertbezogener Informationsmängel

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allem aber dürfte gerade der praxisrelevanten Gefahr, dass „räuberische Aktionärsklagen“ auf die Rüge eines überhöhen Abfindungsangebotes gestützt werden, durch die Bejahung eines vorrangigen Eintragungsinteresses begegnet werden können.145 Besteht nämlich kein besonderes unternehmerisches Interesse am Verbleib in der umgewandelten Gesellschaft, so ist der „Nachteil“ der Kläger (Ausscheiden gegen überhöhte Abfindung) bei der von § 16 III 2 Fall 3 UmwG geforderten Abwägung sicherlich äußerst gering einzustufen.

V. Beschlussanfechtung wegen wertbezogener Informationsmängel Fraglich ist, ob die Mangelhaftigkeit des Umwandlungsbeschluss gerügt werden kann, wenn zwar eine Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG erfolgt, jedoch die sich auf das Abfindungsangebot beziehenden Verfahrensregeln nicht eingehalten worden sind. Hiervon zu trennen eine Situation, die durch das Unterlassen einer nach erforderlichen § 194 I Nr. 6 UmwG Beschlussfassung gekennzeichnet ist.146 Insbesondere wohl mit Blick auf zuerst genannte Konstellation war im Schrifttum jedenfalls bis zur Entscheidung MEZ-Entscheidung des BGH umstritten, ob ein Verstoß gegen die Pflicht zur vorgängigen Übersendung bzw. Bekanntmachung des Abfindungsangebotes aufgrund des hiermit verbundenen Informationsmangels zur Angreifbarkeit des Umwandlungsbeschlusses führe147 oder vom Klagausschluss des § 210 UmwG erfasst werde.148

1. Ansicht des BGH Nach Auffassung des BGH gilt der Klagausschluss gemäß § 210 UmwG auch sofern die Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG erfolgt ist und „insoweit, als die von der Umstrukturierung betroffenen Anteilsinhaber die Verletzung von Informations-, Auskunfts- oder Berichtspflichten im Zusammenhang mit der gemäß § 207 UmwG anzubietenden Barabfindung geltend machen“149. Der Senat subsumiert sämtliche Mängel der genannten Art – „einzeln oder kombiniert“150 – 145 Diese Möglichkeit andeutend, jedoch bei der Verschmelzung für die Anfechtungsklage der Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft verneinend Noack, ZHR 164 (2000), 274, 285. 146 Dazu 7. Kapitel, I.; Ansätze zu dieser Differenzierung auch bei Marsch-Barner, LM H. 5 / 2001 UmwG Nr. 9, Bl. 5. 147 Dafür Goutier / Knopf / Tulloch / Laumann, § 231 UmwG Rdn. 7; Widmann / Mayer / Vossius, § 231 UmwG Rdn. 22 – 24. 148 Für Letzteres Kallmeyer1 / Dirksen, § 231 Rdn. 5; Lutter / Happ, § 231 Rdn. 9. 149 BGHZ 146, 179, 182 („MEZ“). 150 BGHZ 146, 179, 185 („MEZ“).

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6. Kap.: Abfindungsangebot

unter dem Begriff des „nicht ordnungsgemäßen“ Angebots (§ 210 Fall 3 UmwG): „Bei Informationsrechtsverstößen solcher Art ist die Barabfindung im Umwandlungsbeschluss sowohl im Wort- als auch im Rechtssinne ,nicht ordnungsgemäß angeboten‘ worden“.151

2. Kritik und eigener Ansatz Die Entscheidung des BGH hat im Schrifttum in diesem Punkt zum Teil Ablehnung152 und überwiegend aber Zustimmung153 gefunden. Sie ist vom Wortlaut des § 210 Fall 3 UmwG gedeckt, der sich jedenfalls auf formelle Beschlussmängel bezieht.154 Andererseits ließe sich § 210 Fall 3 UmwG auch lediglich auf formelle Inhaltsmängel des von § 194 I Nr. 6 UmwG (i. V. m. § 207 I UmwG) vorgeschriebenen Beschlussteils beziehen.155 Sicherlich kann der Argumentation des BGH insoweit gefolgt werden, als eine „bleibende“ Interessenbeeinträchtigung der zum Ausscheiden entschlossenen Anteilsinhaber „in keinem Falle“ zu befürchten ist. Denn der Anspruch auf die volle Abfindung wird durch das Spruchverfahren in sichergestellt.156 Der Bestand des Austrittsrechts selbst wird hinreichend über § 29 II UmwG geschützt.157 In der Tat ist der Interessenschutz der „ausscheidenden Minderheit“ mit Rücksicht auf die Grundwertung des § 210 Fall 2 UmwG nicht der kritikwürdige Punkt in der Argumentationslinie des Senats.158 Anderes gilt aber im Hinblick auf die verbleibenden Anteilsinhaber. Insbesondere aus deren Sicht erscheint es bedenklich und nicht hinnehmbar, dass der Senat die Bedeutung der Beschlussfassung offenbar auf die Information der Anteilsinhaber reduzieren will.159 Dies ist mit der Bedeutung des beschlossenen Abfindungsangebots als Fixierung einer von den Austrittsberechtigten sofort liquidierbaren 151 BGHZ 146, 179, 186 („MEZ“); vgl. auch Henze, ZIP 2002, 97, 104 f.; ders., BB 2002, 893, 897 f. 152 Bärwaldt, GmbHR 2001, 251 f.; Kallmeyer, GmbHR 2001, 204; Wenger, EWiR 7 / 2001, 331 f.; skeptisch auch Luttermann, BB 2001, 383, 383. 153 Fritzsche, BB 2002, 737, 738; Heckschen / Simon / Heckschen, § 10 Rdn. 6; Hirte, ZHR 167 (2003), 8, 10 ff.; ders., ZInsO 2004, 419, 426; Hüffer, § 243 Rdn. 18b; Kleindieck, NZG 2001, 552, 554 f.; Klöhn, AG 2002, 443, 445 f.; Marsch-Barner, LM H. 5 / 2001 UmwG Nr. 9; Sinewe, DB 2001, 690; Happ / Tielmann, 18.01 Rdn. 12; E. Vetter, Festschrift für Wiedemann, S. 1323, 1332 f.; Witt, WuB II N. § 210 UmwG 1.01, S. 289. 154 Hirte, ZHR 167 (2003), 8, 10 weist darauf hin, dass möglicherweise allein ein Wortlautauslegung die MEZ-Entscheidung hätte tragen können. 155 In diesem Sinne insbesondere Kallmeyer, GmbHR 2001, 204. 156 BGHZ 156, 179, 187. 157 Dazu oben 3. Kapitel, I. 4. b). 158 A. A. insbesondere Wenger, EWiR 7 / 2001, 331 f. 159 BGHZ 146, 179, 183 („MEZ“): „Das Fehlen des Barabfindungsangebots im Umwandlungsbeschluß bewirkt das weitestgehende Informationsdefizit des Anteilsinhabers in bezug auf die ihm nach § 207 UmwG geschuldete Abfindung.“

V. Beschlussanfechtung wegen wertbezogener Informationsmängel

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Mindestabfindung160 nicht vereinbar. Die Interessenbeeinträchtigung der verbleibenden Anteilsinhaber erwähnt der BGH jedoch nur am Rande: Der Umstand, dass die §§ 210, 212 UmwG keine Aussage hinsichtlich eines zu hohen Angebotes enthielten, sei unerheblich. Ein zu hohes Angebot könne für die verbleibenden Anteilsinhaber einer Beeinträchtigung darstellen, gegen die sie sich gerichtlich zur Wehr setzen können müssten.161 Wenn der Senat im Folgenden aber offen lässt, ob dieser Rechtsschutz in Analogie zu § 212 UmwG oder durch eine gegen den Beschluss zu richtende Unwirksamkeitsklage zu gewähren ist, kann das nicht überzeugen.162 Es ist bereits eingehend begründet worden, dass ein Rechtsschutz der „verbleibenden Minderheit“ nicht in Analogie zu § 212 UmwG zu gewähren ist. Vielmehr kann und muss ein überhöhtes Abfindungsangebot durch eine Unwirksamkeitsklage gerügt werden.163 Wenn also eine Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG erfolgt, muss im Interesse der „verbleibenden Minderheit“ auch ein Abwehrrecht aufgrund der Verletzung von solchen Vorschriften bestehen, die die Versammlung über die Richtigkeit der Festsetzung nach § 194 I Nr. 6 UmwG informieren sollen. Begründet die überhöhte Festsetzung der Abfindung die Unwirksamkeitsklage, kann nichts anderes für diesbezügliche verfahrensrechtliche Legitimationsdefizite des Beschlusses gelten.164 Allenfalls ließe sich deshalb in Frage stellen, ob auch ein Verstoß gegen die Pflicht zur besonderen Bekanntmachung bzw. Übersendung des vorbereitenden Dazu oben II. 2. BGHZ 179, 179, 189. 162 A. A. Hirte, ZHR 167 (2003), 8, 13. 163 Oben IV. 2. 164 Diesbezüglich überdacht werden sollte die ausweislich des am 28.1. 2004 veröffentlichten Referentenentwurfes eines „Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)“ vorgesehene Neufassung von § 243 IV AktG, nach dem für Aktiengesellschaften eine allgemeine Beschränkung des Anfechtungsrechts bei abfindungsbezogenen Informationsmängeln vorgesehen ist. § 243 IV 2 AktG soll nach dem Entwurf folgenden Wortlaut erhalten: „Auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Leistungen, Abfindungen, Zuzahlungen oder über sonstige Bewertungsfragen kann eine Anfechtungsklage nicht gestützt werden, wenn das Gesetz für Bewertungsrügen die Durchführung eines Spruchverfahrens vorsieht.“ (Art. 1 Nr. 18 des Entwurfs.). Die vorgeschlagene Beschränkung des Anfechtungsrechts findet im Schrifttum bisher Zustimmung bzw. keine ausdrückliche Ablehnung; Diekmann / Leuering, NZG 2004, 249, 254; Kuthe, BB 2004, 449, 450; Schütz, DB 2004, 419, 420 f. Ausweislich der Begründung (S. 42 des Entwurfs) folgt der Entwurf „einer Linie, die bereits der Bundesgerichtshof im Falle der Verletzung von Informationspflichten im Zusammenhang mit formwechselnden Umwandlungen forgezeichnet hat“ und soll durch die geplante Neuregelung eine „Rechtsschutzabundanz“ vermieden werden. „Totalverweigerungen von Informationen oder „weitreichende Fehlangaben“ sollen aber weiterhin zur Anfechtbarkeit führen können. Die Vorschrift würde, worauf in der Begründung ebenfalls ausdrücklich verwiesen wird, auch für abfindungsbezogene Informationsmängel beim Formwechsel von Aktiengesellschaften gelten. Hingegen ist eine Erweiterung des Spruchverfahrens auf die Rüge überöhter Abfindungen durch dissentierende Aktionäre nicht vorgesehen. 160 161

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6. Kap.: Abfindungsangebot

Abfindungsangebotes (§§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG) die Beschlussfassung angreifbar macht. Denn insofern ließe sich argumentieren, dass die genannten Vorschriften nicht dem Schutz der verbleibenden, sondern der ausscheidenden Anteilsinhaber dienen.165 Dann wäre eine Anwendung des § 210 UmwG angebracht. Doch erscheint dies als zu weitgehende Differenzierung. Das vorbereitende Abfindungsangebot verdeutlicht auch den verbleibenden Anteilsinhabern die drohende Abfindungsverpflichtung der umgewandelten Gesellschaft. Deshalb unterfällt im Ergebnis auch der Verstoß gegen §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG nicht dem § 210 UmwG. Auch hinsichtlich der Rüge eines Informationsmangels kann allerdings eine Eintragung des Formwechsels im Wege des Unbedenklichkeitsverfahrens (§ 16 III UmwG) angängig sein, wenn das Interesse des Klägers an einer niedrigeren Festsetzung der Abfindung in Anbetracht seiner Stellung als Kapitalanleger hinter dem Mehrheitsinteresse an einer zügigen Eintragung zurückstehen muss.166

VI. Unterbliebene Beschlussfassung über das Abfindungsangebot 1. Anfechtungsausschluss Ist eine Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG unterblieben, so kann dieser Mangel nicht durch eine Unwirksamkeitsklage (§ 195 UmwG) gerügt werden. Dies ergibt sich unmissverständlich aus § 210 Fall 2 UmwG. Das Fehlen des vorbereitenden Abfindungsangebotes167, galt bis zum Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes nach allgemeiner Auffassung als Anfechtungsgrund. Dies ergab sich eindeutig aus dem Wortlaut des § 375 II 3 AktG 1965.168 Das Schrifttum betrachtete die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses aufgrund eines Verstoßes gegen § 369 IV AktG 1965 als „selbstverständlich“169. Der BGH erstreckte die Anfechtbarkeit von Umstrukturierungsbeschlüssen grundsätzlich auch auf weitere wertbezogene Informationsmängel.170 Vgl. schon oben II. 1. Dazu schon oben IV. 2. 167 Nach § 369 IV AktG 1965 bzw. nach §§ 11 Nr. 2 lit. b, 24 II Nr. 2 lit. b UmwG 1956 / 1965. 168 Die Regierungsbegründung, bei Kropff, § 375, S. 484, erachtete es als nicht weiter begründungsbedürftig, dass der Anfechtungsausschluss wegen eines unangemessen niedrigen Angebots gemäß § 375 II 1 AktG 1965 nicht auf den durch das vollständigen Fehlen eines Abfindungsangebotes begründeten Verfahrensmangels zu erstrecken war. 169 Dehmer, § 375 AktG Anm. 8. 170 BGHZ 107, 296, 302 f. („Kochs / Adler“) bestätigt durch BGH, ZIP 1990, 168, 169 f. („DAT / Altana II“ – zum Verschmelzungsbericht gemäß § 340a AktG a. F. bzw. zum Anfechtungsausschluss gemäß § 352c AktG a. F.); BGHZ 122, 211, 237 f. bestätigt durch BGH, ZIP 1995, 1256, 1258 (zur Auskunftspflicht nach § 293 IV AktG a. F. bzw. zum Anfechtungsausschluss nach § 304 III 2, § 305 V 1 AktG). 165 166

VI. Unterbliebene Beschlussfassung über das Abfindungsangebot

255

Mit der heutigen Regelung in § 210 UmwG orientiert sich Gesetz entgegen der Fassung des Diskussionsentwurfes und im Anschluss an einen Vorschlag von Hoffmann-Becking171 an § 305 V 2 AktG. § 210 UmwG ist hinsichtlich des Anfechtungsausschlusses wegen des Fehlens einer Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG eindeutig, während jedoch die Sanktion eines Verstoßes gegen §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG unklar bleibt. Nach der vorstehend172 kritisierten und abgelehnten Auffassung des BGH173 ist eine Unwirksamkeitsklage auch dann ausgeschlossen, wenn ein Beschluss nach § 194 I Nr. 6 UmwG gefasst worden ist, jedoch die Beschlussvorbereitung abfindungsbezogene Informationsmängel aufweist. Jedenfalls für den Fall der unterbliebenen Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG ist dem BGH in seiner Auffassung zu folgen, dass abfindungsbezogene Vorbereitungsmängel der Beschlussfassung ebenfalls vom Anfechtungsausschluss des § 210 UmwG erfasst sind.174 Fehlt es an einem beschlossenen Abfindungsangebot und führt dieser Umstand gemäß § 210 Fall 2 UmwG nicht zu einer Angreifbarkeit der Beschlussfassung, so muss dies sinnvoller Weise auch für die auf die Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG bezogenen Vorbereitungspflichten gelten.175 Ansonsten drohte der Ausschluss nach § 210 Fall 2 UmwG in zweckwidriger Weise leer zu laufen. Zwar ist diese Extension rechtspolitisch nicht ganz unbedenklich, da die Information auch für die Gesellschaft und die verbleibenden Gesellschafter von nicht unwesentlicher Bedeutung ist. Sie ist aber noch vertretbar, weil gerade wegen dieser Bedeutung für die Mehrheit die Angreifbarkeit des Beschlusses aus funktionalen Gründen nicht zwingend erforderlich erscheint.176

2. Fortbestehende Verpflichtung zur Angebotsabgabe Hat die Gesellschaft auf die Abgabe eines Barabfindungsangebotes verzichtet und ist der Formwechsel dennoch eingetragen worden,177 ist davon auszugehen, dass die Verpflichtung aus § 194 I Nr. 6 UmwG bestehen bleibt. Die Frage ist im UmwG ungeregelt geblieben. Da aber das Abfindungsangebot primär dem Interesse der Austrittsberechtigten an einer schnellen und unkomplizierten DurchfühZGR 1990, 482, 488. Oben V. 2. 173 BGHZ 146, 179, 182 f. („MEZ“). 174 Ähnlich Marsch-Barner, LM H. 5 / 2001 UmwG Nr. 9. 175 In diesem Sinne BGHZ 146, 179, 184 f. („MEZ“ - obiter). 176 Vgl. Hommelhoff, ZGR 1990, 447, 474. 177 Nach Auffassung des BGH in BGH 146, 179, 185 steht das Fehlen eines Abfindungsangebotes der Eintragung des Formwechsels nicht entgegen; zustimmend Hirte, ZHR 167 (2003), 8, 11 f.; a. A. zuvor Lutter / Decher, § 210 Rdn. 3; Lutter / Grunewald, § 32 Rdn. 3 / 4. 171 172

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6. Kap.: Abfindungsangebot

rung des Austritts dient,178 kann nicht von einem Erlöschen der Angebotspflicht ausgegangen werden. Eine Nachbesserung liegt auch im Interesse der umgewandelten Gesellschaft, um einen umgehenden Vollzug des Austrittsrechts sicherzustellen. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die Verhinderung (weiterer) Verzugsschäden179 und sonstiger Schadensersatzansprüche die durch den Informationsmangel entstehen können.180 § 212 S. 2 UmwG verweist die Austrittsberechtigten auch im Falle des Fehlens eines Abfindungsangebotes auf das Spruchverfahren. Hieraus folgt, dass die Austrittsberechtigten nicht, wie sonst anlässlich des Ausscheidens üblich, auf die einvernehmliche Feststellung der Abfindungshöhe bzw. einer Abfindungsbilanz verwiesen werden können.

3. Nachgeschobenes Abfindungsangebot Das Gesetz enthält allerdings keine Regelungen dazu, wie eine solche Nachbesserung durch ein „nachgeschobenes Abfindungsangebot“ zu erfolgen hat. Grundsätzlich sind zwei Möglichkeiten denkbar, nämlich eine allein in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung fallende Erklärung der Verwaltung analog §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG oder eine Beschlussfassung analog § 194 I Nr. 6 UmwG. Wegen der bereits herausgestellten Bedeutung des Abfindungsangebotes für die umgewandelte Gesellschaft und die verbleibenden Gesellschafter ist aber im Grundsatz davon auszugehen, dass eine erneute Beschlussfassung der Anteilsinhaber erforderlich bleibt.181 Zweifelhaft ist, welche Verfahrensvorschriften hierbei einzuhalten sind. Insbesondere fragt sich, ob zur Vorbereitung eines solchen Beschlusses die §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG zu beachten und der Beschluss analog § 193 I 1 UmwG zwingend in einer Gesellschafterversammlung zu fassen ist.182 Ferner könnte der Beschluss analog § 193 III 1 UmwG notariell zu beurkunden sein. §§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG stellen besondere Verfahrensvorschriften dar, die über die übliche Beschlussvorbereitung hinausgehen.183 Vor allem enthält das vorbereitende Abfindungsangebot den Hinweis auf das Erfordernis des Protokollwiderspruchs.184 Eine entsprechende Funktion besteht nach der Eintragung des Oben II. 2. Dazu oben 5. Kapitel, II. 180 Vgl. auch Widmann / Mayer / Vollrath, § 30 UmwG Rdn. 30. 181 Vgl. auch BGHZ 125, 166, 171 (zu § 25 LwAnpG). 182 So wohl BGHZ 125, 166, 171 (zu § 25 LwAnpG); zur Verschmelzung unter Verweis auf die Bedeutung als Ergänzung des Verschmelzungsvertrages auch Kallmeyer / MarschBarner, § 29 Rdn. 16. 183 Oben II 1. 184 Dazu oben 3. Kapitel, I. 4. b) cc) (a). 178 179

VI. Unterbliebene Beschlussfassung über das Abfindungsangebot

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Formwechsels nicht mehr. Schließlich führt die nachgeschobene Beschlussfassung nicht zu einem „Wiederaufleben“ des Widerspruchserfordernisses (arg. e § 212 S. 2 UmwG). Nach Sinn und Zweck der genannten Vorschriften ist daher vor einem nachgeschobenen Abfindungsangebot eine Einhaltung der besonderen Übersendungs- bzw. Bekanntmachungsvorschriften nicht mehr erforderlich. Auch das zwingende Erfordernis eines Versammlungsbeschlusses gemäß § 193 I 1 UmwG stellt eine Sondervorschrift dar. Nach Auffassung der Regierungsbegründung soll in § 193 I 1 UmwG genauso wie in § 13 I 2 UmwG allerdings ein „allgemeiner Grundsatz ausdrücklich geregelt“185 worden sein. Dennoch ist nicht zu verkennen, dass die genannten Regelungen im Hinblick auf die besondere Bedeutung der gesamten Umstrukturierung erfolgt sind.186 Dasselbe gilt für die Beurkundungspflicht gemäß § 193 III 1 bzw. § 13 III 1 UmwG. Diese dient ausweislich der Regierungsbegründung der „Rechtssicherheit durch die Kontrolle des Notars“.187 Diese Äußerung bezieht sich unverkennbar auf die Bedeutung der gesamten Umstrukturierung. Ist der Formwechsel bereits eingetragen, bestehen die vom Gesetzgeber in § 193 I 1, III 1 UmwG zugrunde gelegten besonderen Legitimations- und Kontrollbedürfnisse nicht mehr. Im Interesse der Praktikabilität spricht daher nichts dagegen, dass die analog § 194 I Nr. 6 UmwG vorzunehmende Beschlussfassung nach dem Formwechsel lediglich den allgemeinen gesetzlichen und statuarischen Vorschriften der Zielrechtsform genügen muss.

4. Ausübung des Austrittsrechts Noch wenig geklärt ist, wann und wie das Austrittsrecht auszuüben ist, wenn die Gesellschaft unter Verstoß gegen § 194 I Nr. 6 UmwG von einer Beschlussfassung über ein Abfindungsangebot abgesehen hat.

a) Austrittsmöglichkeit Der Anspruch auf Abfindung muss in diesem Zusammenhang deutlich von der Beendigung der Mitgliedschaft unterschieden werden. Zwar wird sich ein Anteilsinhaber in aller Regel nicht für oder gegen einen Verbleib in der Gesellschaft entscheiden wollen, solange er die Abfindungshöhe nicht einschätzen und insbesondere deren Zahlung nicht gerichtlich durchsetzen kann. Eine andere Frage ist aber, ob ihm diese Möglichkeit – also die Ausübung des Austrittsrechts und ggf. die Klage auf Abnahme des Anteils – möglich ist. Hierfür kann insbesondere ein BeRegierungsbegründung, bei Ganske, §§ 13, 193 UmwG, S. 48 / 192. Vgl. auch Regierungsbegründung, bei Ganske, § 1 UmwG, S. 35. 187 Regierungsbegründung, bei Ganske, § 13 UmwG, S. 49; vgl. dazu auch Priester, DNotZ 2001, Sonderheft, 52, 55. 185 186

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6. Kap.: Abfindungsangebot

dürfnis bestehen, wenn aus der Ausgangsrechtsform Nachschusspflichten übernommen worden sind, ohnehin keine oder keine nennenswerte Abfindungszahlung zu erwarten ist oder der Verbleib in der umgewandelten Gesellschaft dem Austrittsberechtigten aus anderen Gründen unzumutbar erscheint. Zunächst könnte man daran denken, dass eine Annahme im Sinne von § 209 UmwG überhaupt nicht möglich ist, wenn und weil es an einem „annahmefähigen Angebot“ fehlt.188 Wäre dies richtig, könnte die Gesellschaft durch die pflichtwidrige Unterlassung der Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG den Austritt bis zur Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung über die Abfindungshöhe herauszögern. Mit dem Sinn und Zweck des Austrittsrechts, das widersprechenden Anteilsinhabern eine Lösung vom Verband ermöglichen soll, weil diese die mit dem Formwechsel verbundene Strukturänderung ihrer Mitgliedschaft nicht hinnehmen wollen, ist dies aber nicht zu vereinbaren. Versteht man die Annahme wie in dieser Arbeit189 als einseitiges Rechtsgeschäft, besteht für eine solche Sicht ohnehin kein Anlass.190 Deshalb können die Berechtigten ihr Austrittsrecht auch unabhängig vom Vorliegen eines Abfindungsangebotes ausüben.191 Doch wird ein solcher Schritt nur empfehlenswert sein, wenn an der schnellen Beendigung der Mitgliedschaft ein besonderes Interesse besteht. Er könnte auch in Betracht kommen, wenn nicht mit einem langgezogenen Spruchverfahren zu rechnen ist und / oder eine baldige und fairen Nachholung der Beschlussfassung analog § 194 I Nr. 6 UmwG erwartet werden kann. b) Ausschlussfrist (§ 209 S. 1 UmwG) Ferner wird im Schrifttum bestritten, dass die Ausschlussfrist gemäß § 209 S. 1 UmwG zu laufen beginnt, falls entgegen § 194 I Nr. 6 UmwG über ein Abfindungsangebot nicht Beschluss gefasst worden ist.192 Da wie vorstehend ausgeführt das Fehlen eines „annahmefähigen Angebots“ dem Austritt nach Sinn und Zweck der §§ 207 ff. UmwG nicht im Wege stehen kann, ist 188 So anscheinend Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 12; Widmann / Mayer / Vollrath, § 31 UmwG Rdn. 44; vgl. auch Littbarski, ZGR-Sonderheft 14, S. 159, 170 (zu § 36 II LwAnpG). 189 Oben 2. Kapitel, I. 2. 190 Auch wenn man mit der herrschenden Auffassung den Abschluss einer Abfindungsvereinbarung als Grundlage des Austritts betrachtet, ist dies nicht zwingend. Die „Annahme“ nach § 209 UmwG könnte in einem solchen Fall nämlich ihrerseits als Vertragsantrag gemäß §§ 145 f. BGB zu deuten sein; vgl. auch Schweizer, S. 93 f. 191 So anscheinend auch Lutter / Decher, § 209 Rdn. 4. 192 Für diesen Fall gegen einen Ausschluss des Austrittsrecht nach Ablauf der Zweimonatsfrist Lutter / Decher, § 209 Rdn. 4; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 12; ähnlich Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 209 Rdn. 3; vgl. auch Littbarski, ZGR-Sonderheft 14, S. 159, 170 f. (zu § 36 II LwAnpG).

VI. Unterbliebene Beschlussfassung über das Abfindungsangebot

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keineswegs evident,193 dass für die Austrittserklärung nicht auch die vorgesehenen gesetzlichen Fristen gelten sollen, wenn es an einem Abfindungsangebot fehlt. Es kann im Gegenteil kein Zweifel daran bestehen, dass die Austrittsbefugnis nach § 207 UmwG, wie grundsätzlich alle Gestaltungsrechte, zeitlich zu begrenzen ist. § 209 S. 1 UmwG stellt die zeitliche Begrenzung dieser Befugnis im Interesse der Rechtssicherheit und zur Herstellung des Rechtsfriedens für alle Beteiligten eindeutig klar. Ansonsten müsste diese im Einzelfall nach den allgemeinen Regeln für die Verwirkung von Rechten bestimmt werden.194 Die vorherige Unterbreitung des Abfindungsangebots steht mit Beginn und Länge des Fristlaufs in keinem sachlichen Zusammenhang. Das Abfindungsangebot enthält zwar einen Hinweis auf die Austrittsmöglichkeit an sich, dies jedoch im Zusammenhang auf das Widerspruchserfordernis. Weder im Angebot selbst noch sonst ist die Gesellschaft verpflichtet, die Anteilsinhaber auf die Ausschlussfrist des § 209 S. 1 UmwG hinzuweisen. Auch aus der Gesetzesbegründung195 ergibt sich, dass der Gesetzgeber unabhängig von irgendwelchen Beschlussmängeln den austrittswilligen Anteilsinhabern ein Tätigwerden zum Wahrung ihrer Rechte binnen zwei Monaten zumuten wollte. Demgegenüber erwägt Decher, die in der Rechtsprechung des Senats für Landwirtschaftssachen zu § 36 II LwAnpG196 entwickelten Gedanken auch für die Ausschlussfrist des § 209 UmwG aufzugreifen.197 Doch erscheint zweifelhaft, ob der Entscheidung eine derartige Tragweite zukommen kann. Die Entscheidung BGHZ 125, 166 erging zur Umwandlung einer LPG in eine e. G. Im zu entscheidenden Fall war der Umwandlungsbeschluss noch auf der Grundlage des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes 1990198 gefasst worden. Der Beschluss enthielt kein Abfindungsangebot, weil die Unterbreitung eines solchen nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz 1990 nicht erforderlich war. Für die Geltendmachung der Barabfindung sah § 40 I 1 LwAnpG 1990 unabhängig davon eine zweimonatige Ausschlussfrist vor.199 Nach einer solchen Austrittserklärung war die Abfindung ggf. mit der allgemeinen Leistungsklage geltend zu machen.200 In diesem Sinne aber Littbarski, ZGR-Sonderheft 14, S. 159, 170. Vgl. M. Becker, S. 165 zum Austritt aus der GmbH. 195 Vgl. Regierungsbegründung, bei Ganske, § 34 UmwG, S. 72 196 BGHZ 125, 166, 170 f.; bestätigt durch BGHZ 131, 260, 262; BGH, AgrarR 1995, 23, 24; zust. Littbarski, ZGR-Sonderheft 14, S. 159, 170 f. 197 Lutter / Decher, § 209 Rdn. 4. 198 Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik – Landwirtschaftsanpassungsgesetz – vom 29. 6. 1990, GBl. DDR I, Nr. 42, S. 642. 199 § 40 Abs. 1 LwAnpG 1990 lautete: „Ein Mitglied, das seine Mitgliedschaft im Zusammenhang mit der Umwandlung seiner LPG in eine eingetragene Genossenschaft beenden will, kann das spätestens bis zwei Monate nach dem Tage, an dem die entsprechende Registereintragung öffentlich bekannt gemacht worden ist, erklären. Dem Mitglied ist der Erwerb 193 194

17*

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6. Kap.: Abfindungsangebot

Jedoch erfolgte in dem vom BGH entschiedenen Fall die Eintragung der umgewandelten Gesellschaft in das Genossenschaftsregister, nachdem bereits das Landwirtschaftsanpassungsgesetz 1991201 in Kraft getreten war. Mit § 36 LwAnpG 1991 wurde für die Umwandlung von genossenschaftlichen LPG eine sprachlich eng an die heutigen §§ 207 – 209 UmwG angelehnte Abfindungsregelung eingeführt.202 § 37 II LwAnpG 1991 sieht in Parallele zu § 212 UmwG vor, dass beim Landwirtschaftsgericht die Bestimmung einer angemessenen Barabfindung beantragt werden kann. Im Unterschied zu § 4 I Nr. 4 SpruchG ist hierfür aber keine Frist vorgesehen.203 Im entscheidungsrelevanten Sachverhalt hatte der Antragsteller innerhalb von zwei Monaten nach der Eintragung ein Abfindungsverlangen gestellt, jedoch erst über ein Jahr nach der Eintragung des Formwechsels die Barabfindung auch gerichtlich geltend gemacht. Bei Anwendung der Regelungen des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes 1990 wäre also ein Abfindungsanspruch ganz unproblematisch zu bejahen gewesen.204 Der Senat wollte sich aber hinsichtlich der Übergangsproblematik nicht festlegen, sondern stellte sich vielmehr auf den Standpunkt, dass auch bei Anwendung der §§ 36, 37 LwAnpG 1991 der Abfindungsanspruch noch geltend gemacht werden könne. In diesem Zusammenhang setzte sich der Senat primär mit dem von der Vorinstanz vertretenen Rechtsstandpunkt auseinander, ob der Antrag auf gerichtliche Überprüfung der Abfindungshöhe verfristet gewesen sei. Diesbezüglich erwägt der Senat, ob die in § 36 II 1 LwAnpG 1991 geregelte (dem § 209 S. 1 UmwG entsprechende) Erklärungsfrist mangels einer § 212 UmwG entsprechenden Fristenregelung auch auf den Antrag auf gerichtliche Bestimmung der Abfindung nach § 37 II LwAnpG 1991 übertragen werden könne. Hier mochte sich der Senat allerdings ebenfalls nicht festlegen und meinte, dies sei jedenfalls dann nicht angängig, wenn es überhaupt an einem Abfindungsangebot fehle.205 In diesem Zusammenhang stellt der Senat dann schließlich die nicht näher begründete Behauptung auf, dass auch die Annahmefrist mangels eines Abfindungsangebots nicht zu laufen beginne. Schon deshalb könne sie nicht zur Begründung einer gleichlaufenden Antragsfrist herangezogen werden.206 Die Entscheidung betrifft also im Weseines Anteils an der LPG durch die eingetragene Genossenschaft gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten.“ 200 Schweizer, S. 93. 201 Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik – Landwirtschaftsanpassungsgesetz – (LwAnpG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. 7. 1991, BGBl. I 1991, S. 1418; abgedruckt bei Feldhaus, S. 73 f. 202 Die Präzisierung des Austrittsverfahrens war eines der zentralen Regelungsanliegen der Neufassung; dazu Bayer, ZGR-Sonderheft 14, S. 22, 33 m. w. N. 203 Dazu BGHZ 125, 166, 172. 204 BGHZ 125, 166, 172 f. 205 Vgl. BGHZ 125, 166, 170 f. (m. w. N). 206 BGHZ 125, 166, 171.

VI. Unterbliebene Beschlussfassung über das Abfindungsangebot

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sentlichen vereinigungsbedingte Übergangsprobleme und im Übrigen die für den Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz gerade eindeutig geregelte Fristenproblematik. Eine Übertragung der Entscheidungsgrundsätze auf die §§ 207 ff. UmwG ist damit nicht angängig.207 Auch wenn die Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG unterblieben ist, muss der Austrittsbefugte also die Zweimonatsfrist des § 209 S. 1 UmwG wahren, sofern diese nicht gemäß § 209 S. 2 UmwG durch Einleitung des Spruchverfahrens verlängert worden ist. 5. Einleitung des Spruchverfahrens Das Gesetz sieht in § 212 S. 2 UmwG vor, dass das Gericht im Spruchverfahren auch dann eine angemessene Barabfindung zu bestimmten hat, wenn es an einem Abfindungsangebot fehlt. Es handelt sich (neben § 210 Fall 3 UmwG) um die einzige Vorschrift, die explizit das Fehlen des Abfindungsangebotes zum Gegenstand hat. Primäre Funktion des Spruchverfahrens ist die Verfahrenskonzentration. Das Spruchverfahren dient damit gleichermaßen der Prozessökonomie, dem Interesse der Gesellschaft an einer einheitlichen Feststellung der Ansprüche und der Gleichbehandlung der Anteilsinhaber.208 Deshalb sind Rechtsfragen, die in das Spruchverfahren verwiesen sind, ausschließlich in diesem Verfahren zu klären.209 Insbesondere kann grundsätzlich keine Leistungsklage auf Zahlung der Abfindung gerichtet werden, die mit einer inzidenten Festsetzung der Abfindungshöhe verbunden sind (sog. Ausschließlichkeit des Spruchverfahrens).210 Diese Ausschließlichkeit des Spruchverfahrens gilt nicht nur dann, wenn ein Abfindungsangebot zu niedrig ausgefallen ist, sondern auch dann, wenn es an einem Angebot vollkommen fehlt.211 Dem Austrittswilligen ist damit auch im letzteren Fall die Erhebung einer zulässigen Leistungsklage auf Zahlung der Abfindung durch § 212 S. 2 UmwG grundsätzlich bis zu einer gerichtlichen Bestimmung der Abfindung verwehrt.212 207 Im Ergebnis dürfte der Entscheidung zuzustimmen sein. Der Ausstritt wurde bereits durch das Abfindungsverlangen fristgerecht ausgeübt und aus Gründen der Rechtssicherheit dürfte eine analoge Erstreckung der Antragsfrist des § 305 UmwG ausscheiden. 208 Vgl. Hirte, ZInsO 2004, 353, 361; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, vor § 305 Rdn. 4. 209 App, BB 1995, 267. 210 Lutter / Krieger, § 305 Rdn. 4; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 305 Rdn. 4; Widmann / Mayer / Schwarz, § 305 UmwG Rdn. 8 f. 211 Vgl. BGHZ 146, 179, 184 („MEZ“); Widmann / Mayer / Schwarz, § 305 UmwG Rdn. 9. 212 Allerdings muss davon ausgegangen werden, dass die Gesellschaft auch nach dem Formwechsel verpflichtet bleibt den Austrittsberechtigten gemäß § 194 I Nr. 6 UmwG ein Abfindungsangebot zu unterbreiten. Kommt es nachträglich zu einem solchen Beschluss, bestehen keine Bedenken gegen die Erhebung einer entsprechenden Leistungsklage, sofern die Gesellschaft weiterhin die Zahlung verweigert.

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6. Kap.: Abfindungsangebot

Nach Ansicht von Meister und Klöcker213 soll den Austrittsberechtigten auch noch nach Ablauf der Zweimonatsfrist des § 209 S. 1 UmwG die Einleitung des Spruchverfahrens gemäß § 212 S. 2 UmwG möglich sein, wenn eine Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG unterblieben ist. Damit ist impliziert, dass die (jetzt) dreimonatige Antragsfrist nach § 4 I Nr. 4 SpruchG in einem solchen Fall nicht zu laufen beginnt. Diese Ansicht ist mit § 212 S. 2 UmwG jedoch nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hielt auch im Falle eines Verstoßes gegen § 194 I Nr. 6 UmwG die Einhaltung der Antragsfristen für zumutbar.214 Für eine teleologische Restriktion des § 212 S. 2 UmwG ist daher kein Raum. Dies führt allerdings zu dem rechtspolitisch nicht unbedenklichen Ergebnis, dass mit Ablauf der Rechtsmittelfristen der Abfindungsanspruch undurchsetzbar wird – und zwar auch dann, wenn der Berechtigte den Willen zum Austritt innerhalb der Frist des § 209 S. 1 UmwG unmissverständlich gegenüber der umgewandelten Gesellschaft erklärt hat. Angesichts des eindeutig bekundeten Willens des Gesetzgebers ist dies aber im Interesse der Rechtssicherheit hinzunehmen. Fehlt es an einer Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG, ist daher jedem Austrittswilligen dringend zu raten, für einen Antrag gemäß § 212 UmwG Sorge zu tragen.

213 214

In Kallmeyer, § 209 Rdn. 12. Regierungsbegründung, bei Ganske, § 34 UmwG, S. 72.

7. Kapitel

Abfindungsleistung und Kapitalerhaltung I. Einführung in die Problematik Die Abfindungszahlung kann zu einem erheblichen Abfluss von Mitteln aus der umgewandelten Gesellschaft führen. Das Gesetz nimmt jedenfalls ein Abfindungsvolumen von bis zu 25 % des Kapitalbesitzes in Kauf, da es eine Dreiviertelmehrheit für den Formwechsel grundsätzlich ausreichen lässt (§§ 217 I 3, 233 II, 240 I 1 UmwG) und gleichzeitig widersprechenden Anteilsinhabern das Austrittsrecht gegen eine vollwertige Abfindung einräumt. Dieses Kapital fehlt den Gläubigern als Haftungsmasse. Hierbei ist zu beachten, dass durch diesen Mittelabfluss nicht nur die Interessen der Altgläubiger tangiert sind, sondern auch die Interessen potentieller Neugläubiger der umgewandelten Gesellschaft.1 Die Problematik lässt sich daher nicht allein über den durch §§ 204 i. V. m. 22 UmwG bewirkten Gläubigerschutz auflösen.2 Die genannten Vorschriften geben Gläubigern, sofern diese eine Verschlechterung ihrer Stellung durch den Formwechsel glaubhaft machen können, Anspruch auf Sicherheitsleistung durch die umgewandelte Gesellschaft. Hierdurch wird für jeden Formwechsel eine Einzelfallprüfung erforderlich.3 Die mit den bestehenden oder drohenden Abfindungsverpflichtungen einhergehende Vermögensminderung kann im Einzelfall die Rechtsfolge des § 22 UmwG auslösen.4 Die mit dem Formwechsel verbundene Änderung der Finanz- und Haftungsverfassung kann ebenfalls für die Begründung eines Anspruches aus § 204 UmwG i. V. m. § 22 UmwG herangezogen werden.5 Hierdurch wird aber – unter den Voraussetzungen des § 22 UmwG – lediglich ein individueller Gläubigerschutz, also ein Schutz der Altgläubiger bewirkt.6 1 Zum Ganzen Petersen, S. 27 f.; zur Bedeutung des Kapitalschutzes für die Neugläubiger auch Trölitzsch, S. 297. 2 Vgl. Petersen, S. 28. 3 Statt aller Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, zu § 204. 4 Vgl. etwa Veil, S. 142; Widmann / Mayer / Vossius, § 204 UmwG Rdn. 20. 5 Allerdings wird z. B. die Lockerung der Kapitalbindung nicht per se zur Glaubhaftmachung einer Gefährdung ausreichen, vielmehr müssen überwiegender Auffassung weitere Umstände vorgetragen werden; so Lutter / Happ, § 249 Rdn. 4; Petersen, 40 f.; vgl. auch Lutter, ZGR 1990, 392, 412; abw. Veil, S. 243. K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 382 trat in der Reformdiskussion dafür ein, den Gläubigern im Falle des Formwechsels einer AG / KGaA in eine GmbH sowie einer AG / KGaA / GmbH in eine Personengesellschaft die Glaubhaftmachung abzunehmen; der Gesetzgeber ist dem nicht gefolgt.

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7. Kap.: Abfindungsleistung und Kapitalerhaltung

Vielmehr steht mit dem Problem der Verminderung der Haftungsmasse das Bedürfnis nach einem generalpräventiv angelegten, auf Erhaltung des Kapitals der umgewandelten Gesellschaft gerichteten institutionellen Gläubigerschutz7 in Rede. Dieser zielt neben dem Schutz der Altgläubiger vor allem auch auf den Schutz der Interessen potentieller Neugläubiger ab, dient also dem Verkehrsschutz. Insoweit besteht ein besonderes Spannungsverhältnis zwischen dem durch das Austrittsrecht und die Abfindungsverpflichtung gewährleisteten Mitgliederschutz und dem Grundsatz der Kapitalerhaltung. 8 Das Problem ist vor allem im Zusammenhang mit der Anerkennung des außerordentlichen Austrittsrechts im Recht der GmbH bekannt. Dort ist anerkannt, dass die Leistung der Abfindungsverpflichtung nur unter Beachtung der Kapitalerhaltungsregeln erfolgen darf.9 Will die Gesellschaft den Geschäftsanteil einziehen, ergibt sich aus § 34 III GmbHG i. V. m. § 30 I GmbHG, dass die Auszahlung nicht aus gebundenen Mitteln erfolgen darf.10 Verlangt die Gesellschaft die Übertragung des Anteils an sich selbst, ergibt sich dasselbe aus § 33 II 1 GmbHG.11 Außerdem muss die Möglichkeit zur späteren Rücklagenbildung gemäß §§ 33 II 1 GmbHG i. V. m. 272 IV HGB eröffnet sein.12 Das Kapitalbindungsproblem besteht ausnahmsweise nur dann nicht, wenn der Anteil von einem Dritten gegen Abfindungszahlung erworben wird.13 Wäre eine Auszahlung der Abfindung nur unter Verstoß gegen § 30 I GmbHG möglich, so ist die Abfindungsverpflichtung zwar entstanden,14 jedoch kann die Gesellschaft die Abfindungszahlung verweigern.15 Hat die Gesellschaft bereits die Einziehung des Geschäftsanteils beschlossen, ist der Beschluss ggf. nichtig.16 Im Übrigen wird die Einziehung nach h. M. angesichts des mit § 34 6 Die den folgenden Ausführungen zugrunde gelegte Unterscheidung zwischen individuellem und institutionellem Gläubigerschutz geht für das Umwandlungsgesetz auf die Analyse von K. Schmidt, ZGR 1993, 366 f. zurück; zustimmend und vertiefend Petersen, S. 18 f. 7 Allgemein K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 367. 8 Petersen, S. 29 f. 9 Allgemein M. Becker, S. 177; H.-F. Müller, S. 119 f. 10 Dazu etwa Grunewald, GmbHR 1991, 185 f.; Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, GmbHG, § 34 Rdn. 33 – 35. 11 Dazu Grunewald, GmbHR 1991, 185, 186. 12 Allgemein zu Letzterem Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, GmbHG, § 33 Rdn. 9; Lutter / Hommelhoff, § 33 Rdn. 8; die Verpflichtung zur Rücklagenbildung geht auf das BiRiLiG vom 19. 12. 1985 (BGBl. I, S. 2355) zurück. 13 Roth / Altmeppen / Altmeppen, § 60 Rdn. 112; Grunewald, GmbHR 1991, 185, 187; vgl. auch Goette, Festschrift für Lutter, S. 399, 406 f. (zur Ausschließung); allgemein dazu H.-F. Müller, S. 100. 14 Vgl. auch (zu Verpflichtungsgeschäften) Joost, ZHR 148 (1984), 27, 30 f. 15 Dazu H.-F. Müller, S. 119. Nach Auffassung von Stimpel, Festschrift 100 Jahre GmbHGesetz, S. 335, 356 hat das Gericht in einem etwaigen Abfindungsprozess die Vermögensbindung von Amts wegen zu beachten; vgl. auch Joost, ZHR 148 (1984), 27, 32. 16 Soweit sich bereits klar abzeichnete, dass die Abfindung nicht ohne Verstoß gegen § 30 I GmbHG ausgezahlt werden kann; dafür Goette, DStR 2001, 533, 542; Baumbach /

I. Einführung in die Problematik

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III GmbHG verbundenen gesetzlichen Vorbehalts erst mit vollständiger Zahlung der Abfindung wirksam.17 Ist der Geschäftsanteil bereits an die Gesellschaft abgetreten worden, bleibt die Abtretung wirksam (§ 33 III 3 Hs. 1 GmbHG), jedoch können beide Seiten Rückabwicklung verlangen.18 Der Vollzug des außerordentlichen Austritts aus der GmbH kann damit an den Regelungen der Kapitalbindung scheitern. Doch bleibt der betroffene Gesellschafter in einem solchen Fall nicht schutzlos, sondern hat entsprechend § 61 GmbHG das Recht zur Auflösung der Gesellschaft19 – und zwar unabhängig von der sonst geltenden Zehn-ProzentBeteiligungsschranke gemäß § 61 II 2 GmbHG.20 Dieses subsidiäre Recht ist zunächst im Hinblick auf den personalistischen Regeltypus der GmbH mit Zumutbarkeitserwägungen aus der Sicht des Austrittsberechtigten gerechtfertigt worden.21 In jüngerer Zeit22 wird auch darauf verwiesen, dass die verbleibenden Gesellschafter etwa fehlende Mittel bereit stellen könnten. Beim Formwechsel steht die Reichweite der Kapitalerhaltung in der umgewandelten Gesellschaft in Rede. Dies ist auf die Entscheidung des Gesetzgebers zurückzuführen, dass der Ausstritt erst nach der Eintragung des Formwechsels und damit aus der umgewandelten Gesellschaft zu vollziehen ist. Dementsprechend hat der Gesetzgeber mit dem Umwandlungsbereinigungsgesetz auch die entsprechenden allgemeinen Regelungen des Kapitalgesellschaftsrechts (§§ 71 I Nr. 3 Hueck / G. Hueck / Fastrich, GmbHG, § 34 Rdn. 44; Grunewald, GmbHR 1991, 185 f.; H.-F. Müller, S. 123; Teichmann, S. 247; Hachenburg / Ulmer, § 34 Rdn. 20 / 30 / 60; ders., Festschrift für Rittner, S. 735, 743; Scholz / Westermann, § 34 Rdn. 52; ders., Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 447, 446; abw. Roth / Altmeppen / Altmeppen, § 34 Rdn. 20 (für Anfechtbarkeit). 17 Vgl. (für die Ausschließung) RGZ 142, 286, 290: „gesetzliche Bedingung“; BGHZ 9, 157, 173 f. (für bedingtes Ausschließungsurteil); einschränkend Goette, DStR 2001, 533, 542; ders., Festschrift für Lutter, S. 399, 405; ebenso zur Einziehung nach einer Austrittserklärung BGH bei Goette, DStR 1997, 1336, 1337 f.; OLG Frankfurt, ZIP 1997, 644, 645; OLG Zweibrücken, GmbHR 1997, 939, 942; Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, GmbHG, § 34 Rdn. 35; Lutter / Hommelhoff, § 34 Rdn. 10a; Rowedder / Schmidt-Leithoff / Rowedder / Bergmann, § 34 Rdn. 92; Scholz / Westermann, § 34 Rdn. 53 – 56; Scholz / H. Winter, § 15 Rdn. 126; abweichend Grunewald, GmbHR 1991, 185, 186 (für sofortige Einziehungswirkung und ggf. Wiederaufnahmeanspruch); ähnlich H.-F. Müller, S. 123 f.; ebenfalls abw. Hachenburg / Ulmer, § 34 Rdn. 61; ders. Festschrift für Rittner, S. 735, 749 (für sofortige Einziehungswirkung, allerdings auflösend bedingt durch Zahlung der Abfindung zum Zeitpunkt der Fälligkeit). 18 Grunewald, GmbHR 1991, 185, 186. 19 BGHZ 88, 320, 326; Roth / Altmeppen / Altmeppen, § 60 Rdn. 112; Balz, S. 122; Goette, DStR 2001, 533, 539; Grunewald, GmbHR 1991, 185, 186 / 187; Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, § 34 Rdn. 20 f.; MünchHdb. GesR III / Kort, § 29 Rdn. 31; Lutter / Hommelhoff, § 34 Rdn. 41; H.-F. Müller, S. 120 f.; Scholz, Ausschließung, S. 51 f. Hachenburg / Ulmer, Anh. § 34 Rdn. 56; Scholz / H. Winter, § 15 Rdn. 127. 20 Explizit etwa H.-F. Müller, S. 121 f.; Scholz, Ausschließung, S. 52; Hachenburg / Ulmer, Anh. § 34 Rdn. 42 / 56; Scholz / H. Winter, § 15 Rdn. 127. 21 Vgl. Scholz, Ausschließung, S. 52. 22 Vgl. Grunewald, GmbHR 1991, 185, 186; H.-F. Müller, S. 121.

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7. Kap.: Abfindungsleistung und Kapitalerhaltung

AktG, 33 III GmbHG) im Hinblick auf das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG modifiziert.

II. Formwechsel in eine Aktiengesellschaft Das Gesetz enthält in § 207 I 1 Hs. 2 UmwG bezüglich des allgemeinen Kapitalerhaltungsrechts eine Ausnahmeregelung für den Formwechsel von Aktiengesellschaften. Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Abgabe des Abfindungsangebotes sieht diese Regelung vor, dass § 71 IV 2 AktG „insoweit nicht anzuwenden“ ist. Anders als der Wortlaut der Vorschrift nahe legt, betrifft dies nicht die Situation der zur Angebotsabgabe verpflichteten formwechselnden, sondern vielmehr den Vollzug des Austritts aus der durch einen Formwechsel entstandenen Aktiengesellschaft bzw. Kommanditgesellschaft auf Aktien.23 Im Übrigen ist die Bedeutung dieser Ausnahmevorschrift umstritten.

1. Die Situation nach Eintragung des Formwechsels Vorrangig ist die Situation nach der Eintragung des Formwechsels zu betrachten, da hier die zweifelhafte Regelung in § 207 I 1 Hs. 2 UmwG ansetzt.

a) Die Ansicht von Grunewald Nach der von Grunewald24 zur Parallelvorschrift des § 29 I Hs. 2 UmwG vertretenen und auf § 207 I 1 Hs. 2 UmwG übertragbaren Ansicht ist die umgewandelte Gesellschaft mit Eintritt des Formwechsels „in jedem Fall“ zum Erwerb der Anteile verpflichtet. In einem ersten Schritt folgert Grunewald aus der für das Umwandlungsrecht angeordneten Unanwendbarkeit des § 71 IV 2 AktG, dass ein Anteilserwerb durch die umgewandelte Aktiengesellschaft auch dann zulässig und wirksam ist, wenn hiermit gegen § 71 II AktG verstoßen wird.25 Aus dem Zurücktreten des § 71 II AktG (genauer: des § 71 II 2 AktG) folgert Grunewald dann in einem zweiten Schritt, dass auch § 57 I 1 AktG nicht anzuwenden ist und damit eine gegen die aktienrechtlichen Grundsätze der Kapitalbindung ausgezahlte Abfindung auch nicht nach § 62 I 1 AktG zurückgewährt werden muss.26 Ansonsten laufe das Austrittsrecht in diesen Fällen leer und 23 Dies ergibt sich unmissverständlich aus der Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 29, 207 UmwG, S. 69 / 208 und ist unstreitig. 24 Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 25 – 27; dies., Festschrift für Boujong, S. 175, 191 f. 25 Vgl. Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 26; dies., Festschrift für Boujong, S. 192; ähnlich zuvor Butzke, WM 1995, 1389, 1390 (allerdings der Formulierung nach lediglich mit Bezug auf § 74 II 1 AktG); ähnlich wie Butzke auch Benckendorff, S. 221; Johannsen-Roth, S. 158.

II. Formwechsel in eine Aktiengesellschaft

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bliebe die Bestimmung des § 29 I 1 Hs. 2 UmwG (hier: § 207 I 1 Hs. 2 UmwG) ohne Sinn.27 Grunewald behauptet sie also nicht weniger als das prinzipielle Zurückstehen des institutionellen Gläubiger- gegenüber dem Mitgliederschutz, sofern die Umstrukturierung einmal eingetragen ist. Der Standpunkt Grunewalds hat im Schrifttum sowohl hinsichtlich der Verschmelzung28 als auch für den Formwechsel29 verbreitet Zustimmung erfahren.

b) Die Ansicht von Petersen Der vorstehend skizzierten Ansicht tritt Petersen30 entgegen. Nach Ansicht von Petersen ist § 57 AktG die maßgebliche Kapitalerhaltungsvorschrift. Die nach dieser Vorschrift verbotene Einlagenrückgewähr könne auch in der Zahlung des Erwerbspreises der Aktien liegen, wenn und weil sie nicht aus dem Bilanzgewinn erfolge.31 Nach Ansicht von Petersen ist deshalb davon auszugehen, dass der Verstoß gegen § 57 AktG zu einer Rückzahlungspflicht nach § 62 AktG führt.32 Zur Bedeutung von § 207 I 1 Hs. 2 UmwG äußert Petersen sich allerdings nur recht knapp: Ungeachtet eines Verstoßes gegen die 10-Prozent-Erwerbsgrenze bleibe das „schuldrechtliche Geschäft über den Aktienerwerb“ wirksam.33 Im Kern argumentiert Petersen damit, dass weder § 57 AktG noch § 62 AktG durch § 207 I Hs. 2 UmwG ausgeschlossen seien und beruft sich hierfür auf eine Passage aus dem den §§ 207 – 212 UmwG vorangestellten Teil der Regierungsbegründung.34 Diese lautet wie folgt: 26 Vgl. Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 27; dies., Festschrift für Boujong, S. 192; ausf. A. Veith, S. 101 f. (Ausnahme befürwortend, sofern und soweit die gezahlten Abfindungen den wahren Anteilswert übersteigen). 27 Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 27; dies., Festschrift für Boujong, S. 192. 28 Vgl. Goutier / Knopf / Tulloch / Bermel, § 20 UmwG Rdn. 29; Semler / Stengel / Kalss, § 29 Rdn. 32; Korte, WiB 1997, 953, 959; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 10; Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 29; wohl auch Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 26 f.; Wiedemann, ZGR 1999, 568, 581 meint, in § 29 I 1 UmwG komme allgemein der Vorrang des Minderheiten- vor dem Gläubigerschutz zum Ausdruck. 29 Vgl. Lutter / Decher, § 207 Rdn. 18 f.; Semler / Stengel / Kalss, § 207 Rdn. 10; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 33 f.; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 207 Rdn. 7; A. Veith, S. 100 ff.; Widmann / Mayer / Vollrath, § 207 UmwG Rdn. 9; für den Formwechsel offen lassend Korte, WiB 1997, 953, 959. 30 S. 27 ff.; insb. S. 31 f. ferner (zur Mischverschmelzung) S. 178 f.; zustimmend J. Vetter, ZHR 168 (2004), 8, 23; ähnlich zuvor Joost, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 245, 254; auch Ihrig, GmbHR 1995, 622, 631 f. (zur Mischverschmelzung). 31 Petersen, S. 31 unter Verweis auf Hüffer, § 71 Rdn. 1. 32 Petersen, S. 32. 33 Petersen, S. 31. 34 Petersen, S. 28.

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7. Kap.: Abfindungsleistung und Kapitalerhaltung

„Die Abfindungsregelung unterliegt den Schranken, die das Gesetz zur Erhaltung des Stammkapitals oder des Grundkapitals der Kapitalgesellschaft aufstellt. Dies folgt aus der Tatsache, daß die Anwendung der einschlägigen Vorschriften (vgl. §§ 30 GmbHG, 57 AktG) nicht ausgeschlossen ist, wie dies für § 71 IV 2 AktG geschieht.“35

c) Eigene Ansicht Die historisch-teleologische Argumentation Petersens weist eine starke Überzeugungskraft auf, die sich allerdings vor dem Hintergrund des Befundes relativiert, dass die Regierungsbegründung gerade auch bezüglich der Kapitalerhaltung und -aufbringung nicht immer präzise ist. Ein vieldiskutiertes Beispiel stellt die in den Vorschriften zum Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform in § 245 I–III (jew. S. 2) UmwG enthaltene Verweisung auf das Prinzip der Reinvermögensdeckung dar. Ungeachtet dieser Verweisung bemerkt die Regierungsbegründung zu §§ 245, 246 UmwG, dass ein Formwechsel bei Unterbilanz nicht ausgeschlossen sei.36 Dem steht aber der Wortlaut der § 245 I–III (jew. S. 2) UmwG entgegen, weshalb nach mittlerweile ganz h. M., die sich damit über die angesprochenen Passagen der Regierungsbegründung hinweg setzt, eine teleologische Reduktion ausscheidet.37 Nicht ganz stimmig ist die Begründung auch im Zusammenhang mit §§ 29 I 1 Hs. 2, 207 I 1 Hs. 2 UmwG. In diesem Zusammenhang betont die Regierungsbegründung einen Vorrang des Mitgliederschutzes und ein Zurücktreten des § 71 II AktG, erwähnt insoweit aber lediglich die 10-Prozent-Erwerbsgrenze des § 71 II 1 AktG.38 Der Bezug zu § 71 II 2 AktG wird nicht hergestellt. Die von Petersen angeführte Begründungspassage – die allerdings in der Tat von zentraler Bedeutung scheint – muss sich damit am Gesetzestext sowie am gesetzesübergreifenden Bezug zu den §§ 57 ff. AktG messen lassen. Zur Argumentation Grunewalds ist zunächst zu bemerken, dass sich diese vornehmlich auf die Systematik der im Aktiengesetz insoweit einschlägigen Kapitalerhaltungsregeln (§§ 57 ff. AktG einerseits, §§ 71 ff. AktG andererseits) stützt. Die durch §§ 29 I 1 Hs. 2, 207 I 1 Hs. 2 UmwG angeordnete Unanwendbarkeit der Sanktionsnorm des § 71 IV 2 AktG bildet hierfür gewissermaßen das Einfallstor. Diese auf der Systematik des Aktienrechts basierenden Argumentation ist im Hinblick auf den unklaren konzeptionellen Zusammenhang der genannten Regelungskomplexe des Aktiengesetzes schon von vornherein Bedenken ausgesetzt. Bereits § 57 I 1 AktG enthält mit dem Verbot der Rückgewähr der Einlagen eine ganz veraltete Regelung, die aber nur wie § 30 I GmbHG als Gebot der rechnerischen Vermögensbindung verstanden werden kann.39 Die §§ 71 ff. AktG enthalten 35 36 37 38

Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 207 bis 212 UmwG, S. 208. Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 245, 246 UmwG, S. 238 / 239. Zur Geltung des Gebots der Reinvermögensdeckung bereits oben 4. Kapitel, II. 2. d) bb). Regierungsbegründung, bei Ganske, § 29 UmwG, S. 69.

II. Formwechsel in eine Aktiengesellschaft

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ihrerseits ein schwer durchschaubares Geflecht von Erlaubnistatbeständen und Sanktionsordnungen, die das Zugrundeliegen eines einheitlichen Konzepts zweifelhaft erscheinen lassen.40 Sucht man in § 71 AktG nach einem bei der Auszahlung des Erwerbspreises zu beachtenden materiellen Gebot der Kapitalerhaltung, muss der Blick unweigerlich auf § 71 II 2 AktG fallen. So gilt es als praktische Folge der auch als „Kapitalgrenze“41 gekennzeichneten Vorschrift, dass der Rückerwerb eigener Aktien nur aus dem Jahresüberschuss, einem Gewinnvortrag oder durch Entnahmen aus ausschüttungsfähigen Rücklagen erfolgen darf.42 Im Kern enthält die Vorschrift allerdings das Gebot der zukünftigen Rücklagenbildung für eigene Aktien.43 An dieser Stelle interessiert ein vergleichender Blick auf die Parallelregelung in § 33 II 1 GmbHG. Diese Vorschrift enthält im ersten Halbsatz, anders als § 71 II 2 AktG, einen expliziten und sprachlich dem allgemeinen Gebot des § 30 I GmbHG entsprechenden Hinweis auf die Kapitalbindung. Bei der zeitgleich mit der Neufassung des § 71 II AktG ergänzten Pflicht zur Rücklagenbildung ist diese Regelung nicht etwa gestrichen worden. Hieraus könnte geschlossen werden, dass nach Vorstellung des Gesetzgebers die Kapitalerhaltung nicht ohne weiteres aus der bilanziellen Vorschrift in § 33 II 1 Hs. 2 GmbHG und damit auch nicht aus § 71 II 2 AktG folgt. Für das GmbH-Recht lässt sich ein § 30 I GmbHG entsprechendes Gebot der Kapitalbindung bei entgeltlichem Anteilserwerb damit zwanglos aus § 33 II 1 Hs. 1 GmbHG folgern.44 Dies legt den Schluss nahe, dass das Hereinlesen des materiellen Gebots der Kapitalbindung in § 71 II 2 AktG nicht zuletzt dem Bedürfnis nach der Herstellung einer systematischen Geschlossenheit der aktienrechtlichen Kapitalbindungsregeln geschuldet ist. Denn in dem ebenfalls regelungstechnisch wenig glücklich erscheinenden § 57 I 2 AktG wird der zulässige Erwerb eigener Aktien als Ausnahme vom Verbot der Einlagenrückgewähr betrachtet,45 wobei sich das Gesetz allerdings der Technik der Fiktion46 bedient. Letzteres wiederum ermöglicht der h. M., der 39 Dazu nur T. Bezzenberger, Erwerb eigener Aktien, S. 9 f.; Joost, ZHR 149 (1985), 419, 420; MünchKommAktG / Oechsler, § 57 Rdn. 7 – 10. 40 Dazu Joost, ZHR 149 (1985), 419, 429. 41 So etwa MünchKommAktG / Oechsler, § 71 Rdn. 271. 42 Dazu nur T. Bezzenberger, Erwerb eigener Aktien, S. 83; KölnKommAktG / Lutter, § 71 Rdn. 57; MünchKommAktG / Oechsler, § 71 Rdn. 271; Zilias / Lansfermann, WPg 1980, 64 f.; vgl. aber auch Reinisch, S. 120, der auf § 57 I 1 AktG zurückgreift. 43 Das hiermit vorausgesetzte Aktivierungsgebot ist allerdings rechtspolitisch zweifelhaft, weil die Gesellschaft mit eigenen Aktien nur eine „wertlose Rechtshülse“ erwirbt; näher T. Bezzenberger, Erwerb eigener Aktien, S. 76 f. 44 Statt vieler Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastricht, § 33 Rdn. 9; vgl. auch Joost, ZHR 148 (1984), 27, 41 f. 45 Dazu nur KölnKommAktG / Lutter, § 57 Rdn. 5: „Was nicht Verteilung von Bilanzgewinn (oder Ausnahmefall) ist, ist Einlagenrückgewähr: Tertium non datur.“ 46 Vgl. dazu nur den Hinweis von MünchKommAktG / Bayer, § 57 Rdn. 117.

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7. Kap.: Abfindungsleistung und Kapitalerhaltung

Gesellschaft den speziellen aktienrechtlichen Rückgewähranspruch aus § 62 I 1 AktG auch im Falle eines gegen die Kapitalbindung verstoßenden entgeltlichen Erwerbs eigener Aktien zuzubilligen.47 Dies, obwohl die Regelung in § 71 IV 2 AktG – wollte man die §§ 71 ff. AktG als abschließenden Regelungskomplex verstehen – lediglich eine Kondiktion nahe zu legen scheint. Der Sache nach wird daher das Verbot des § 57 I 1 AktG letztlich doch für die Entgeltzahlung im Rahmen der §§ 71 ff. AktG fruchtbar gemacht.48 So schließt sich der Kreis mit der verbreiteten Feststellung, dass die Entgeltzahlung beim Erwerb eigener Aktien „der Sache nach“ Einlagenrückgewähr im Sinne von § 57 I 1 AktG sei.49 Dieser Überblick zeigt, dass die knappe Bemerkung von Petersen, § 57 AktG sei die für die Kapitalbindung nach dem Formwechsel in eine Aktiengesellschaft maßgebliche Vorschrift, im Hinblick auf § 71 II 2 AktG nicht unzweifelhaft ist und einer eingehenderen Untersuchung der §§ 71 ff. AktG bedürfte. Jedenfalls kann die an der aktienrechtlichen Systematik orientierte Argumentation Grunewalds hiermit nicht ohne weiteres ad acta gelegt werden. Doch kommt es auf eine abschließende Klärung des angesprochenen Fragenkreises letztlich nicht an. Vielmehr ist entscheidend, welche Bedeutung der Gesetzgeber des Umwandlungsgesetzes den Regelungen in §§ 29 I 1 Hs. 2, 207 I 1 Hs. 2 UmwG beilegen wollte. Aus der von Petersen angeführten Begründungspassage ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Kapitalbindung beim Erwerb eigener Aktien nach § 207 I UmwG – mag man dies systematisch für vollkommen stimmig halten oder nicht – in § 57 AktG (genauer § 57 I 1 AktG) verortet hat. § 57 AktG wird neben § 30 GmbHG als „einschlägige“ Norm bezeichnet. Die Anwendbarkeit dieser Vorschriften sieht der Gesetzgeber gerade im Gegenschluss aus § 207 I 1 Hs. 2 UmwG begründet. Macht man hiermit Ernst, ist nicht nur die Rückforderung nach § 62 I 1 AktG geboten, sondern ist der Gesellschaft außerdem bereits die Entgeltzahlung verboten, wenn diese nicht aus freien Mitteln erfolgen kann. Praktische Bedeutung hätte dies insbesondere dann, wenn später durch das Gericht ein wesentlich höherer Abfindungsbetrag festgestellt wird.50 Damit stellt sich die Frage, ob § 207 I 1 Hs. 2 UmwG (also die Anordnung der Nichtgeltung des § 71 IV 2 AktG) vor diesem Hintergrund sinnvoll ausgelegt werden kann. Zunächst lässt sich aus § 207 I 1 Hs. 2 UmwG folgern, dass die Abfindungsverpflichtungen der Gesellschaft mit dem Austritt der betreffenden Anteilsinhaber unabhängig davon entstehen, ob zum Zeitpunkt des Austritts eine Auszahlung des Abfindungsguthabens unter Berücksichtigung der Kapitalbindungsregelungen erfolgen kann oder nicht. Insoweit dürfte ohnehin nichts anderes gelten, als für den außerordentlichen Austritt aus der GmbH allgemein anerkannt 47 T. Bezzenberger, Erwerb eigener Aktien, S. 143; GroßKommAktG / Henze, § 62 Rdn. 15; KölnKommAktG / Lutter, § 57 Rdn. 32; MünchKommAktG / Oechsler, § 71 Rdn. 300. 48 Ablehnend deshalb Joost, ZHR 149 (1985), 419, 431. 49 Statt vieler GroßKommAktG / Henze, § 57 Rdn. 183 m. w. N. 50 Vgl. zu Letzterem Grunewald, Festschrift für Boujong, S. 175, 191.

II. Formwechsel in eine Aktiengesellschaft

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ist.51 Doch war dies nicht das primäre Anliegen des Gesetzgebers, vielmehr betont die Regierungsbegründung, dass mit § 207 I 1 Hs. 2 UmwG auch die Erfüllung der Abfindungsverpflichtung gesichert werden sollte.52 Wie die bereits angesprochene Begründung zu § 29 UmwG zeigt, zielte der Gesetzgeber hierbei aber auf die Erwerbsschranke des § 71 II 1 AktG ab. Dies ist schon im Hinblick auf die gesetzlich geregelten Mehrheitserfordernisse sinnvoll, die eine Abfindung von mehr als 10% des Grundkapitals in Kauf nehmen.53 Dieses Regelungsanliegen hat auch mittelbar, nämlich durch ein Schweigen des Gesetzes, Ausdruck in § 207 I 1 Hs. 2 UmwG gefunden. Denn hier fehlt es an einer entsprechenden Ausnahmevorschrift im Hinblick auf die Parallelregelung des GmbHRechts.54 Diese vielbeachtete Auffälligkeit55 lässt sich damit erklären, dass das GmbH-Gesetz eine quantitative Erwerbsschranke nicht regelt, folglich nach Auffassung des Gesetzgebers keine Ausnahmeregelung für den Formwechsel in eine GmbH erforderlich war.56 Im Übrigen erklärt sich unter diesem Gesichtspunkt, dass das Gesetz nicht unmittelbar auf § 71 II AktG Bezug nimmt. Denn durch den Verweis auf (nur) eine der Sanktionsnormen (§ 71 IV 2 AktG) bleibt § 71 c AktG anwendbar. Daraus folgt, dass „zuviel“ erworbene Aktien innerhalb eines Jahres zu veräußern oder nach § 237 AktG einzuziehen sind.57 § 207 I 1 Hs. 2 UmwG sollte daher unter teleologischen Gesichtspunkten einschränkend dahingehend verstanden werden, dass § 71 II 1 AktG einer Abfindungszahlung nicht entgegensteht.58 Hiermit soll nicht in Abrede gestellt werden, dass § 207 I 1 Hs. 2 UmwG auch im Sinne der h. M. verstanden werden kann und damit gemessen am Regelungsanliegen des Gesetzgebers verunglückt erscheint. Deshalb ist vom Gesetzgeber eine entsprechende Klarstellung zu fordern.59 Das vorstehend entwickelte Verständnis des § 207 I 1 Hs. 2 UmwG ist bezüglich der Beschränkung auf die Ausnahme von der Erwerbsschranke des § 71 II 1 AktG auch mit dem allgemeinen Grundsätzen der Kapitalerhaltung vereinbar und damit rechtspolitisch stimmig. Die Funktion der Erwerbsschranke ergibt sich heute aus Dazu schon einleitend oben unter I. Vgl. Regierungsbegründung, bei Ganske, § 207 UmwG, S. 208. 53 Vgl. auch Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 10. 54 Die Parallele zu § 71 IV 2 AktG stellt für den Erwerb eigener Anteile durch eine GmbH § 33 II 3 Hs. 2 GmbHG dar. 55 Folgt man der Auffassung Grunewalds stellt sich die Analogiefrage; vgl zum Diskussionsstand unten III. 56 Ähnlich Petersen, S. 33. 57 Vgl. auch Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 10. 58 A. A. offenbar Petersen, S. 31; vgl. auch Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 29 (unter Berufung auf den Gesetzeswortlaut); wie hier Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 10. 59 Formulierungsvorschlag für § 207 I 1 Hs. 2 UmwG: „§ 71 II 1 AktG findet insoweit unbeschadet der Regelung in § 71 c I und III AktG keine Anwendung.“ 51 52

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7. Kap.: Abfindungsleistung und Kapitalerhaltung

der Beschränkung der Auswirkungen, die der Erwerb eigener Aktien haben kann. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang insbesondere die positive Kursbeeinflussung und die gezielte Änderung der Mitgliederstruktur.60 Letzteres ist gerade Zweck der Abfindungsregelung und ersteres spielt beim Formwechsel keine Rolle. Jedenfalls ist der institutionelle Gläubigerschutz von einem Überschreiten der Erwerbsschranke des § 71 II 1 AktG nicht berührt.61 Ist damit grundsätzlich im Sinne von Petersen von einem Vorrang des institutionellen Gläubigerschutzes gegenüber dem Mitgliederschutz in Form des Austrittsrechts auszugehen, muss ein Scheitern des Austritts nach § 207 UmwG in Kauf genommen werden. Dies wirft die Frage auf, inwiefern dem Mitgliederschutz im Sinne von §§ 207 ff. UmwG in einem solchen Fall Rechnung getragen werden kann. Insofern ist zu beachten, dass das Aktiengesetz das Institut der Auflösungsklage nicht kennt (vgl. § 262 AktG). Dementsprechend ist nach ganz herrschender Auffassung auch ein (ungeschriebenes) Kündigungsrecht aus wichtigem Grund bzw. eine entsprechende Auflösungsklage nicht gegeben.62 Auch soweit im Schrifttum die Zulässigkeit eines objektiv-rechtlichen Austrittsrechts befürwortet wird, bleibt die Möglichkeit einer subsidiären Auflösungsbefugnis unerörtert bzw. wird implizit abgelehnt.63 Nur in einem ganz besonderen Ausnahmefall ist von Lutter64 auch für die AG entsprechend §§ 133 HGB, 61 GmbHG die Möglichkeit einer Auflösungsklage erwogen worden. Diese Erwägungen bezogen sich auf eine zwei gliedrige Familien-Holdinggesellschaft und dürften weder allgemein auf personalistisch strukturierte Aktiengesellschaften65 und schon gar nicht generell auf die Konstellation der Mehrheitsumwandlung übertragbar sein. Dementsprechend fehlt es dem austrittswilligen Aktionär anders als dem GmbH-Gesellschafter an einem mit der Auflösungsklage analog § 61 GmbHG vergleichbaren Drohpotential zur Durchsetzung seiner Abfindungsforderung.66 60 Dazu Bezzenberger, Erwerb eigener Aktien, S. 76 f.; rechtspolitisch wird die Regelung in § 71 II 1 AktG kritisiert; vgl. Escher-Weingart / Kübler, ZHR 162 (1998), 537, 558 f.; Benckendorff, S. 316; dag. Johannsen-Roth, S. 304. 61 Dazu Benckendorff, S. 42; Johannsen-Roth, S. 304. 62 Vgl. MünchHdb. GesR IV / Hoffmann-Becking, § 65 Rdn. 3; Hommelhoff, S. 61 f.; MünchKommAktG / Hüffer, § 262 Rdn. 19; KölnKommAktG / Kraft, § 262 Rdn. 16; Raiser, § 12 Rdn. 15. Streitig ist allerdings, ob die Satzung ein Auflösungsrecht vorsehen kann; im jüngeren Schrifttum überwiegt auch hier im Hinblick auf § 23 V AktG eine ablehnende Haltung; vgl. M. Becker, ZZP 97 (1984), 314, 329; MünchHdb. GesR IV / Hoffmann-Becking, § 65 Rdn. 3; MünchKommAktG / Hüffer, § 262 Rdn. 20 f. / 119; KölnKommAktG / Kraft, § 262 Rdn. 17 f.; Raiser, § 22 Rdn. 15; ebenso bereits Schlegelberger / Quassowski / Quassowski, § 203 Rdn. 2 / 47; offenlassend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 30 IV 2 a; zur älteren Gegenansicht vgl. GroßKommAktG3 / Wiedemann, § 262 Anm. 39. 63 Vgl. M. Becker, S. 22; Grunewald / M. Winter, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 19, 24; Raiser, § 12 Rdn. 48, § 30 Rdn. 49; Teichmann, S. 245 f.; Wiedemann, Übertragung, S. 90; ders., Gesellschaftsrecht, § 7 IV 2 b; Zöllner, GmbHR 1968, 177 (dort Fn. 6). 64 JZ 1981, 216, 219. 65 Dafür tendenziell M. Becker, ZGR 1986, 383, 413 f. (dort Fn. 89); offen lassend Raiser, § 22 Rdn. 15.

II. Formwechsel in eine Aktiengesellschaft

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Damit richtet sich der Blick auf die weiteren Instrumentarien des Minderheitenschutzes beim Formwechsel. Hierbei darf angesichts der widersprüchlichen Begründung zu § 29 UmwG davon ausgegangen werden, dass im Hinblick auf die Folgen eines gescheiterten Austritts eine Anschauungslücke gegeben und das bestehende Instrumentarium im Hinblick auf den Regelungszweck der §§ 207 ff. UmwG ggf. über die Wortlautgrenze hinaus modifiziert werden kann. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die in § 211 UmwG vorgesehene Möglichkeit der Anteilsveräußerung trotz bestehender Vinkulierungen. Diese Vorschrift lässt die Interpretation zu, dass die Veräußerungsmöglichkeit entfällt, wenn der Austritt erklärt worden ist.67 Ein Entfallen der Veräußerungsmöglichkeit trotz einer Vinkulierung ist jedoch nicht angängig, wenn die Abfindung nicht ausgezahlt werden kann. Ferner wird für § 211 UmwG eine teleologische Restriktion erwogen, nach der die Vorschrift nicht eingreifen soll, wenn bereits die Anteile vor dem Formwechsel vinkuliert waren.68 Andere fordern ein Vorerwerbsrecht der Gesellschaft.69 Auch derartige Beschränkungen kommen nicht in Betracht, wenn der Austritt zu scheitern droht. Weiter unterwirft § 211 UmwG die Veräußerung der Frist des § 209 UmwG. Dies ist nicht sachgerecht, wenn das Gericht die Abfindung heraufsetzt, daraufhin der Aktionär den Austritt erklärt und sich dann herausstellt, dass die Gesellschaft nicht auszahlen darf. In diesem Fall ist § 211 UmwG dahin gehend zu reduzieren, dass eine Veräußerung weiterhin möglich bleibt. Schließlich sollte der Aktiengesellschaft jedenfalls in einem solchen Fall ermöglicht werden, den Ausscheidenden die Übertragung der Aktie an einen Dritten aufzugeben, obwohl § 207 I 1 UmwG diese Möglichkeit jedenfalls nicht explizit vorsieht. 66 M. Becker, ZGR 1986, 383, 413 (dort Fn. 89) erwähnt in ähnlichem Zusammenhang (Abfindungsverpflichtung im Rahmen der Ausschließung von Aktionären), dass die Beschlussfassung über die Auflösung nach § 262 I Nr. 2 AktG nicht „in das freie Belieben der Aktionäre“ gestellt sei. Hiermit soll offenbar gemeint sein, dass im Einzelfall auf der Grundlage von Treubindungen eine positive Stimmpflicht der Mitaktionäre und in diesem Sinne eine Rechtsanspruch auf Auflösung begründet sein kann; allgm. ders., ZZP 97 (1984), 314, 329. Bezüglich des Austritts nach dem Formwechsel könnte eine solche Pflicht aber wohl allenfalls dann in Betracht kommen, wenn der Verbleib in der Zielrechtsform aufgrund der konkret mit dem Formwechsel verbundenen Änderung der mitgliedschaftlichen Stellung bzw. der Organisationsverfassung im Einzelfall in besonderem Maße unzumutbar wäre, da insoweit die § 207 UmwG zugrunde liegende Gleichsetzung des Formwechsels mit dem Austrittsgrund nicht bis hin zu einer Treubindung fortwirken könnte. Ohnehin erscheint die von Becker angeregte Lösung nicht gangbar. Zwar sind insbesondere auch im GmbH-Recht positive Stimmpflichten kraft gesetzlicher Treubindung möglich, jedoch werden solche gerade im Bestandsinteresse der Gesellschaft und bezogen auf abweichende Minderheitsgesellschafter befürwortet; vgl. dazu ausf. Scholz / K. Schmidt, § 47 Rdn. 31; ders., Gesellschaftsrecht, § 5 IV 3, § 20 V 4, § 21 II 3 c. 67 In diesem Sinne zum alten Recht Geßler / Hefermehl / Semler / Grunewald, § 376 Rdn. 33. 68 Dafür Reichert, GmbHR 1995, 176, 190 / 194. 69 Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 33 Rdn. 7 (allerdings wohl de lege ferenda).

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7. Kap.: Abfindungsleistung und Kapitalerhaltung

2. Hinderung des Formwechsels Nach verbreiteter Auffassung darf der Formwechsel nicht durchgeführt werden, wenn sich bereits „abzeichnet“ 70, dass beim Vollzug späterer Austritte gegen § 71 II AktG verstoßen werden würde. Danach unterliegt der Beschluss in einem solchen Fall der Anfechtung71 und auch die Eintragung72 wäre zu verweigern.73 Dies soll auch im Hinblick auf § 71 II 1 AktG gelten.74 In Konsequenz der vorstehenden Erörterungen ist zu differenzieren. Der mögliche Verstoß gegen die Erwerbsgrenze des § 71 II 1 AktG kann dem Formwechsel nicht entgegenstehen. Kapitalerhaltungsinteressen sind insoweit nicht berührt. Auch würde ansonsten Anteilsinhabern, die über eine Beteiligung von mehr als 10 Prozent verfügen, im Ergebnis eine Sperrminorität gegenüber dem Formwechsel erwachsen. Dies ist mit den in §§ 217 I 3, 240 I 1 UmwG vorgesehenen Mehrheitserfordernissen nicht zu vereinbaren.75 Anderes gilt allerdings, wenn sich bereits bei der Beschlussfassung abzeichnet, dass der späteren Aktiengesellschaft keine freien Mittel zur Begleichung der Abfindungsverpflichtungen zur Verfügung stehen werden. Hier ist wie gezeigt die Durchführung des Austrittsrechts erheblich tangiert, so dass insoweit in Übereinstimmung mit der h. M. der Formwechsel zu unterbleiben hat.

III. Formwechsel in eine GmbH Für den Formwechsel in eine GmbH gelten im Grundsatz die für die Einhaltung der Kapitalbindung nach dem Formwechsel in eine Aktiengesellschaft vorstehend entwickelte Lösung, so dass auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann: Ist der Formwechsel eingetragen und der Austritt erklärt, entsteht die Abfindungsverpflichtung, jedoch kann die Auszahlung nur unter Einhaltung der Kapitalbindungsvorschriften erfolgen. Zeichnen sich bereits bei der Beschlussfassung Schwierigkeiten ab, hat der Formwechsel zu unterbleiben.76 Grunewald, Festschrift für Boujong, S. 175, 191. Vgl. Lutter / Decher, § 207 Rdn. 18; Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 24; dies., Festschrift für Boujong, S. 175, 191; Semler / Stengel / Kalss, § 207 Rdn. 10; Kallmeyer / Marsch / Barner, § 29 Rdn. 27; Petersen, S. 29 / 31. 72 Vgl. Semler / Stengel / Kalss, § 207 Rdn. 10; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 10. 73 Ablehnend Vollrath, Festschrift für Widmann, S. 117, 129. 74 Explizit etwa Grunewald, Festschrift für Boujong, S. 175, 191; Petersen, S. 31. 75 Wie hier Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 10. 76 So im Grundsatz übereinstimmend Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 30; dies., Festschrift für Boujong, S. 175, 195; Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, GmbHG, § 33 Rdn. 13b; Semler / Stengel / Kalss, § 207 Rdn. 11; Lutter / Hommelhoff, § 33 Rdn. 12; Kallmeyer / Marsch-Barner, § 29 Rdn. 25; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 38; Rowedder / Schmidt-Leithoff / Pentz, § 33 Rdn. 69 / 73; Petersen, S. 32 f. 70 71

III. Formwechsel in eine GmbH

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Ausgehend von der oben abgelehnten Auffassung Grunewalds müsste dieses Ergebnis als Wertungsdiskrepanz gegenüber der Rechtslage nach dem Formwechsel in eine Aktiengesellschaft erscheinen,77 vom dem in dieser Arbeit eingenommenem Standpunkt aus, ist es gerade folgerichtig. Damit entfällt auch das Bedürfnis nach einer Analogie zu § 207 I 1 Hs. 2 UmwG.78 Des Weiteren bestehen keine Bedenken dagegen, den Ausscheidenden das Recht der Auflösungsklage entsprechend § 61 GmbHG wie beim allgemeinen Austritt aus wichtigem Grund79 zuzubilligen, falls der Austritt scheitert.80 Damit ist allerdings noch nicht gesagt, in welcher Form dem Gebot der Kapitalbindung zu genügen ist. Nach überwiegender Ansicht ist zum Zeitpunkt der Auszahlung nicht die sonst im Rahmen der §§ 30 I, 33 II 1 Hs. 1 GmbHG übliche Kontrollfrage zu stellen, ob in Höhe der Abfindung auf der Grundlage einer fortgeschriebenen Ertragsbilanz nach §§ 264 ff. HGB auch eine Ausschüttung an die Gesellschafter stattfinden könnte.81 Vielmehr soll es allein darauf ankommen, ob bei pflichtgemäßer Prüfung durch die Geschäftsführung im nächsten Jahresabschluss die Rücklage nach § 272 IV HGB aus freien Mitteln gebildet werden kann.82 Für Letzteres spricht – im Gegenschluss aus § 33 II 1 Hs. 1 GmbHG – der Wortlaut des § 33 III GmbH, der lediglich das Erfordernis der Rücklagenbildung vorsieht.83 Dieses Argument relativiert sich allerdings vor dem Hintergrund, dass bei der Abfassung des § 33 III GmbHG das aktienrechtliche Vorbild des § 71 AktG Pate stand.84 Deshalb könnten die diesbezüglichen Wortlautdiskrepanzen zwischen § 33 III GmbHG und § 33 II 1 Hs. 2 GmbHG auf einem Redaktionsversehen beruhen. Die hiermit für das GmbH-Recht untypische Verschiebung des Beurteilungszeitpunktes kann zu praktischen Unzuträglichkeiten führen, die für sich genommen aber sicherlich nicht geeignet sind, Auszahlungsverbot und Rückforderungsanspruch grundsätzlich in Frage zu stellen.85 Immerhin würden, die Richtigkeit 77 Dies betonen Semler / Stengel / Kalss, § 207 Rdn. 11; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 38; im Ergebnis auch A. Veith, S. 105, der sich auf die Entstehungsgeschichte von § 33 III GmbHG stützt. 78 Dafür Lutter / Decher, § 207 Rdn. 20; Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 29.2; sympathisierend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 13 II 4 b, S. 381 (dort Fn. 80). 79 Dazu schon oben I. 80 Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 30; dies., Festschrift für Boujong, S. 175, 194; implizit ablehnend Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 29 Rdn. 10. 81 Allgemein dazu statt vieler Lutter / Hommelhoff, § 33 Rdn. 7. 82 So Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, GmbHG, § 33 Rdn. 13b; Lutter / Hommelhoff, § 33 Rdn. 8 / 12; Rowedder / Schmidt-Leithoff / Pentz, § 33 Rdn. 73; Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 29.1 / 29.3; i. d. S. wohl auch Semler / Stengel / Kalss, § 207 Rdn. 11; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 38. 83 Darauf berufen sich Lutter / Hommelhoff, § 33 Rdn. 8; Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 29.1. 84 Regierungsbegründung, bei Ganske, Art. 4 UmwBerG, S. 289. 85 Dazu (mit abweichender Wertung) Widmann / Mayer / Vollrath, § 29 UmwG Rdn. 29.3.

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7. Kap.: Abfindungsleistung und Kapitalerhaltung

dieser Ansicht unterstellt, nach Ablauf der in § 33 III GmbHG geregelten Sechsmonatsfrist die allgemeinen Regeln, mithin auch §§ 30 I, 33 II 1 Hs. 1 GmbHG gelten.86 Nach anderer Ansicht ist entsprechend den allgemeinen Grundsätzen bereits im Zeitpunkt der Auszahlung zu prüfen, ob die Abfindungszahlung aus freien Mitteln erfolgen kann.87 Dem liegt die Auffassung zugrunde, dass § 33 III GmbHG insoweit nur eine irreführende Wiederholung dessen enthalte, was sich schon aus § 33 II GmbHG ergebe.88 Der zuletzt genannten Ansicht ist zuzustimmen. Sie findet insbesondere ihre Stütze in der oben89 wiedergegebenen Passage der Regierungsbegründung zu § 207 – 212 UmwG, die im Zusammenhang mit der Abfindungsverpflichtung auf die Einschlägigkeit des § 30 GmbHG verweist. Ein solches Verständnis zugrunde gelegt, würde § 33 III GmbHG auch nicht obsolet, da diese Vorschrift nach h. M.90 insbesondere auch auf den Erwerb nicht voll eingezahlter Anteile zu erstrecken ist und insoweit eine Ausnahme von § 33 I, II GmbHG enthält.

IV. Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft 1. Einführung Der Kommanditist haftet für die Gesellschaftsschulden mit seinem persönlichen Vermögen, allerdings beschränkt auf die Höhe der eingetragenen Haftsumme (§§ 171 I 1 Hs. 1, 172 I, II HGB).91 Der Umwandlungsgesetzgeber ist hinsichtlich der mit der Kommanditistenhaftung zusammenhängenden Fragen nicht sehr sorgfältig vorgegangen.92 Dies gilt zunächst für den Formwechsel aus der Kommanditgesellschaft. Dazu nur Lutter / Hommelhoff, § 33 Rdn. 12. Insbesondere Roth / Altmeppen / Altmeppen, § 33 Rdn. 42; Ihrig, GmbHR 1995, 622, 632 (dort Fn. 45); wohl auch Petersen, S. 32 (§ 30 GmbHG sei maßgeblich), nicht eindeutig Lutter / Decher, § 207 Rdn. 20; Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 30; dies., Festschrift für Boujong, S. 171, 193, die den Verstoß gegen § 33 III GmbHG auch auf § 30 I GmbHG beziehen, ohne dass hinreichend deutlich würde, ob dies nur im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 31 GmbHG gelten soll. 88 So Roth / Altmeppen / Altmeppen, § 33 Rdn. 42. 89 II. 1. b). 90 Roth / Altmeppen / Altmeppen, § 33 Rdn. 43; Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 28; Baumbach / Hueck / G. Hueck / Fastrich, GmbHG, § 33 Rdn. 43; Semler / Stengel / Kalss, § 207 Rdn. 11; Lutter / Hommelhoff, § 33 Rdn. 13; Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 207 Rdn. 37; Scholz / Westermann, § 33 Rdn. 45. Insoweit bietet sich eine Verrechnung von ausstehender Bareinlageschuld und Abfindung an; vgl. auch H.-F. Müller, S. 117 f. 91 Dazu schon oben 4. Kapitel, II. 3. a). 92 Vgl. auch Petersen, S. 110. 86 87

IV. Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft

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So vermisst man in § 224 UmwG eine Regelung zur Fortdauer und zeitlichen Begrenzung einer etwaigen Kommanditistenhaftung aus §§ 171, 172 HGB für vor dem Formwechsel entstandene Altverbindlichkeiten.93 Nach allgemeiner Auffassung ist diesem Mangel durch eine analoge Anwendung des § 224 UmwG zur Begründung und Begrenzung der Nachhaftung von Kommanditisten abzuhelfen.94 Ferner fragt sich, ob das Ausscheiden eines (ehemaligen) Kommanditisten nach dem Formwechsel, einer Kommandit- in eine Kapitalgesellschaft zum Aufleben dessen Haftung gemäß § 172 IV HGB führt.95 Gegen eine auf dem HGB beruhende Haftung spricht jedoch bereits, dass sich der Austritt aus der Kapitalgesellschaft vollzieht. § 172 IV HGB ist dann nicht mehr unmittelbar anwendbar.96 Mit Joost lässt sich sagen, dass ein „rein kapitalgesellschaftsrechtlicher Vorgang stattfindet“97. Das dahinter stehende sachliche Argument lautet, dass die Gläubiger durch die kapitalgesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsregeln ausreichend geschützt sind und eine persönliche Haftung eines Aktionärs oder GmbH-Gesellschafters systemwidrig wäre.98 Im Schrifttum wird nicht erörtert,99 was gelten soll, wenn nach dem Formwechsel einer Kapital- in eine Kommanditgesellschaft nunmehr der ehemalige Kapitalgesellschafter als Kommanditist aus der Gesellschaft ausscheidet. Findet hier also ein „rein personengesellschaftsrechtlicher“ Vorgang statt? Diese Kehrseite der vorstehend skizzierten Argumentation wird regelmäßig ausgeblendet. In der Diskussion zur Rechtsstellung des Kommanditisten vor und nach dem Formwechsel fehlt sozusagen noch ein Stein zum Mosaik.

Joost, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 245, 259. Bärwaldt / Schabacker, ZIP 1998, 1293, 1296; Kallmeyer / Dirksen, § 224 Rdn. 13; Lutter / Joost, § 224 Rdn. 9 / 16; ders., Umwandlungsrechtstage, S. 245, 259; Semler / Stengel / Schlitt, § 224 Rdn. 8 / 16; Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 224 Rdn. 1; Widmann / Mayer / Vossius, § 224 UmwG Rdn. 40 f.; Wiedemann, ZGR 1999, 568, 581; Zürbig, S. 122 f. 95 Dazu K. Schmidt, Festschrift für Ulmer, S. 557, 568; ders., Gesellschaftsrecht, § 13 II 3 d, S. 378; vorher bereits Goutier / Knopf / Tulloch / Laumann, § 224 UmwG Rdn. 10; zur Kommanditistenhaftung im Zusammenhang mit dem Austritt unten 3. 96 Ganz h. M.; vgl. Bärwald / Schabacker, NJW 1998, 1909; Kallmeyer / Dirksen, § 224 Rdn. 13; Lutter / Joost, § 219 Rdn. 8; Limmer, Festschrift für Widmann, S. 51, 62; Petersen, S. 115; Semler / Stengel / Schlitt, § 224 Rdn. 9; Widmann / Mayer / Vossius, § 219 UmwG Rdn. 17; Wiedemann, ZGR 1999, 568, 581; Zürbig, S. 124. 97 Lutter / Joost, § 224 Rdn. 8. 98 Vgl. Bärwald / Schabacker, NJW 1998, 1909, 1910 f.; ZIP 1998, 1293, 1296; Zürbig, S. 125; insbesondere auch Petersen, S. 115 f., der hierin ein Argument für die nach seiner Auffassung gesetzlich gebotene Festsetzung der Grund- bzw. Stammkapitalziffer der umgewandelten Kapitalgesellschaft entsprechend den Haftsummen in der formwechselnden KG sieht. 99 Mit Ausnahme der Ausführungen von A. Veith, S. 220 ff. 93 94

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7. Kap.: Abfindungsleistung und Kapitalerhaltung

2. Kommanditistenhaftung ausscheidender Anteilsinhaber? Für den Austritt von Kommanditisten gilt im Allgemeinen, dass jedenfalls mit der Abfindungszahlung100 die Haftung in Höhe der Haftsumme101 entsteht. Fraglich erscheint zwar, ob das Aufleben der Haftung ohne weiteres aus dem Wortlaut des § 172 IV HGB gefolgert werden kann.102 Im Ergebnis entspricht die Kommanditistenhaftung nach dem Ausscheiden jedoch der allgemeinen Auffassung. Dieses Aufleben der Kommanditistenhaftung ist letztlich darauf zurückzuführen, dass den Gläubigern für die Zukunft die durch das Aufleben der persönlichen Haftung sanktionierte Kapitalbindung hinsichtlich des Ausgeschiedenen verloren ginge.103 Während beim Austritt aus einer Kapitalgesellschaft nämlich das Stamm- bzw. Grundkapital unberührt bleibt, kennt das Recht der Kommanditgesellschaft gerade kein „Anwachsen“ der Haftsumme bei den verbleibenden Gesellschaftern. Es scheinen daher gute Gründe dafür zu sprechen, dass Entsprechendes auch dann gelten muss, wenn der ehemalige Kapitalgesellschafter nunmehr als Kommanditist nach § 207 I 2 UmwG aus der umgewandelten Gesellschaft ausscheidet.104 Denn wie gesagt folgt das Aufleben der Kommanditistenhaftung aus den allgemeinen Grundsätzen des Rechts der Kommanditgesellschaften, und das Umwandlungsgesetz schließt diese Folgen nicht ausdrücklich aus. Auch kann die Kommanditgesellschaft bei einer Verlängerung der Austrittsfrist gemäß § 209 S. 2 UmwG schon lange Zeit am Rechtsverkehr teilgenommen haben, ehe es zu einer formwechselbedingten Abfindungszahlung kommt. Die Folgen für die betroffenen Anteilsinhaber wären allerdings misslich. Zwar könnten diese nach h. M. von der Gesellschaft Freistellung gemäß §§ 738 I 2 BGB, 105 III, 161 II HGB verlangen.105 Ferner dürfte den Betroffenen angesichts noch nicht fälliger Ansprüche gemäß §§ 738 I 3 BGB, 105 III, 161 II HGB ein Anspruch auf Sicherheitsleistung zustehen.106 Beide Wege sind aber ein unsicheres, von der 100 Darauf stell die h. M. ab: BGHZ 39, 319, 331; Baumbach / Hopt, § 172 Rdn. 6; Huber, ZGR 1987, 1, 25; Kirsch, S. 91 / 93 f. / 105; Koller / Roth / Morck / Koller, §§ 171, 172 Rdn. 29; GroßKommHGB / Schilling, § 172 Rdn. 14; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 172 Rdn. 39; einschränkend MünchKommHGB / K. Schmidt, §§ 171, 172 Rdn. 43 / 73. 101 Mindestens in Höhe der Abfindungssumme, wenn diese unter der Haftsumme liegt; Koller / Roth / Morck / Koller, §§ 171, 172 Rdn. 29. 102 Dagegen K. Schmidt, Einlage und Haftung, S. 73; anders GroßKommHGB / Schilling, § 172 Rdn. 14. 103 Vgl. K. Schmidt, Einlage und Haftung, S. 73: „Die haftungsbefreiende Beteiligung mit haftendem Kapital ist weggefallen“; ähnlich Kirsch, S. 176.; vgl. auch RGZ 64, 77, 81; ROHGE 25, 275, 278 (zur Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens nach der Auflösung der Gesellschaft). 104 Dafür A. Veith, S. 220 ff. 105 BGH, WM 1976, 809; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, § 171 Rdn. 80. 106 Dazu Knöchlein, DNotZ 1960, 452, 473 (ebenfalls zur Dispositivität von § 738 I 2, 3 BGB, die aber im Rahmen des Austritts nach § 207 UmwG unter Berücksichtigung dessen Schutzzwecks jedenfalls keine Rolle spielen dürfte).

IV. Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft

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Mitwirkung der Gesellschaft und deren künftiger Vermögenssituation abhängiges Unterfangen. Die Frage nach einer Haftung wird sich gerade dann stellen, wenn hier Schwierigkeiten auftauchen.107 Allerdings ließe sich – etwa in Analogie zu § 207 UmwG – daran denken, die Gesellschaft bereits vor dem Formwechsel zur Bereitstellung von Sicherheiten zu verpflichten. Den Interessen der Neugläubiger wäre damit aber wenig gedient. Die Interessen der Altgläubiger richten sich sogar ggf. ihrerseits auf Sicherheitsleistung (nach § 204 UmwG i. V. m. § 22 UmwG).108 Eine solche Lösung dürfte damit ausscheiden. Sie wäre im Übrigen auch angesichts zahlreicher Austritte etwa beim Formwechsel einer Publikumsgesellschaft kaum praktikabel. Eine Kommanditistenhaftung des Austretenden nach § 172 IV HGB würde daher ersichtlich dessen Austrittsrecht nach § 207 UmwG entwerten.109 Eine solche Haftung ist insbesondere deshalb mit dem Schutzanliegen des § 207 UmwG kaum zu vereinbaren, weil der Schutz (ehemaliger) Kapitalgesellschafter in Rede steht. Auch darf aus den vorstehenden Erörterungen110 der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber die Haftungsproblematik des § 172 IV HGB übersehen hat.111 Ferner richtet sich nach der Konzeption der §§ 171, 172 HGB das Vertrauen der Gläubiger nicht auf den Erhalt eines Garantiekapitals, sondern für den Fall der Einlagenrückgewähr auf die Existenz einer weiteren Haftungsmasse. Die persönliche Kommanditistenhaftung hat also nicht die Funktion einer allgemeinen Gläubigersicherung.112 Dies dürfte eine Ausnahme von dem oben zum Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft entwickelten Vorrang des Gläubigerschutzes rechtfertigen. Im Ergebnis sprechen daher überwiegende Gründe dafür, § 172 IV HGB unter Berücksichtigung des Schutzzwecks von § 207 UmwG dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass die Kommanditistenhaftung entgegen den sonst üblichen Regeln nicht auflebt, sofern Kommanditisten einer durch Formwechsel aus einer Kapitalgesellschaft entstandenen Kommanditgesellschaft die Abfindung nach § 207 UmwG ausgezahlt wird.

Dazu schon oben 4. Kapitel, II. 3. b). Oben I. 109 Vgl. Petersen, S. 115, der zu einer etwaigen Nachhaftung des ehemaligen Kommanditisten anmerkt, mit dem „Damoklesschwert der Haftung aus § 172 IV“ könne die Handlungsautonomie des Austrittswilligen erheblich eingeschränkt werden. 110 Unter 1. 111 So auch A. Veith, S. 222. 112 So Wiedemann, Festschrift für Bärmann, S. 1037, 1038; ähnlich K. Schmidt, Einlage und Haftung, S. 27. 107 108

8. Kapitel

Austrittsrecht bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips? Eine unmittelbare Anwendung der Austrittsregeln scheidet aus, sofern das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung eine einstimmige Beschlussfassung vorschreibt.1 Im Schrifttum wird jedoch eine analoge Anwendung der Austrittsregeln für den Fall erwogen, dass einem Gesellschafter kraft seiner Treupflicht eine positive Stimmpflicht zur Herbeiführung des Formwechsels obliegt. Hierauf ist im Folgenden einzugehen.

I. Grundlagen Die gesellschaftsrechtliche Treupflicht ist eine Verhaltenspflicht, welche die Rechts- und Pflichtenstellung der Beteiligten eines Gesellschaftsverhältnisses sowie den Inhalt und die Grenzen der diesen zustehenden Rechte bestimmt. Bedingt durch die Besonderheiten des Gesellschaftsverhältnisses weist die gesellschaftsrechtliche Treupflicht nach gefestigtem Begriffsverständnis eine gesteigerte Intensität, einen höheren Pflichtenstandard gegenüber den „allgemeinen“ Geboten von Treu und Glauben auf, d. h. solchen Geboten, wie sie für nicht auf Dauer angelegte Austauschbeziehungen bzw. Schuldverhältnisse ohne Verfestigung zur Organisation bestehen.2 Es handelt sich um eine Generalklausel, die ihrerseits der wertenden Konkretisierung zu subsumtionsfähigen Handlungs- oder Unterlassungspflichten bedarf.3 Hierfür ist wiederum stets eine materiell begründete Interessenwertung erforderlich.4 Oben 1. Kapitel, III. und IV. Vgl. Immenga, Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 189, 190 f.; Raiser, ZHR 151 (1987), 422 f.; MünchKommBGB / Roth, § 242, Rdn. 152; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV 1 a, S. 588; Timm, WM 1991, 481, 482; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 8 II 3, S. 431; krit. zur Terminologie Lutter, AcP 180 (1980), 84, 103 f. („aktive und passive Förderpflichten“); krit. zum Kennzeichnung als gesteigerte Pflichtenbindung Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 227 f. 3 Vgl. hierzu insbesondere Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 231; Hüffer, Festschrift für Steindorff, S. 59, 68 f.; Immenga, Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 189, 204; MarschBarner, ZIP 1996, 853; Paschke, Festschrift für Serick, S. 313; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV 1 b, S. 588; Timm, WM 1991, 481, 482; i. d. S. auch LG Düsseldorf, WM 1993, 153, 159 f.; krit. zum Verständnis als allgemeiner Rechtssatz Immenga, Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 189, 208; ähnlich Wiedemann, Festschrift für Heinsius, 949, 950 f. 4 Statt vieler MünchKommBGB / Roth, § 242, Rdn. 153 (a. E.). 1 2

I. Grundlagen

281

Die Abwägung lässt sich in folgende Schritte strukturieren und damit rationalisieren: die Bestimmung der möglicherweise bestehenden konkreten Verhaltenspflicht von den eingetretenen Folgen her, die Erfassung der berührten Interessen, die Bejahung der Frage, ob diese rechtlich geschützt sind, der Abwägungsprozess selbst und schließlich der Abgleich mit der Systematik und den vorhandenen Wertungen der Rechtsordnung.5 Inhaltlich ist bei der Abwägung zu differenzieren hinsichtlich der jeweiligen Gesellschaftsform und der jeweiligen Umstände bzw. der Struktur des Verbandes6 sowie der Träger der zu berücksichtigenden Interessen (Verband oder dessen Mitglied).7 Als Technik der Konkretisierung bedienen sich Rechtsprechung und Lehre der Bildung von Sach- bzw. Fallgruppen.8 Treupflichten des einzelnen Mitglieds gegenüber den anderen Mitgliedern sowie gegenüber dem Verband9 bestehen grundsätzlich in allen Verbandsformen. Rechtsformübergreifend gilt der Grundsatz, dass Mitglieder eines Verbandes kraft der ihnen obliegenden Treupflicht gehalten sein können, für einen bestimmten Beschlussantrag zu stimmen, und zwar auch dann, wenn der Beschlussgegenstand von grundlegender Bedeutung ist. In diesem Fall verdichtet sich „die Treupflicht zu einer positiven Stimmpflicht“10. Die Zustimmungspflicht kraft Treuepflicht hat besondere Bedeutung bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips, um die Verweigerung der Mitwirkung einzelner Gesellschafter überwinden zu können.11 Für das Personengesellschaftsrecht hat die Rechtsprechung seit längerem anerkannt, dass für den Gesellschafter auch in Grundlagenfragen ausnahmsweise eine Zustimmungspflicht bestehen kann, wenn ihm die Grundlagenänderung unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwerten Belange zumutbar und im Gesellschaftsinteresse oder im Hinblick der Beziehungen der Gesellschafter untereinander erforderlich ist.12 Diese Rechtsprechung findet überwiegend die Billigung des Ausführlich Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 248 f. (m. w. N). Vgl. Immenga, Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, S, 422, 424; MünchKommBGB / Roth, § 242, Rdn. 153. 7 Vgl. MünchKommBGB / Roth, § 242, Rdn. 153. 8 Hierzu Immenga, Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, S, 422, 424 f.; Timm, WM 1991, 481, 482 f. 9 Ausführlich zu den Schutzrichtungen der Treuepflicht etwa Immenga, S. 264 f.; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 f.; M. Winter, S. 85 f.; Zöllner, S. 344 f.; zusf. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV 1 c, S. 589. 10 So die Formulierung bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 3 c, S. 616. 11 Vgl. A. Hueck, ZGR 1972, 237, 239 f.; MünchKommBGB / Ulmer, § 705 Rdn. 231; KölnKommAktG / Zöllner, § 179 Rdn. 214; ders., S. 353. Eine Zustimmungspflicht ist aber auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der betreffende Beschluss mehrheitlich gefasst werden kann; MünchKommBGB / Ulmer, § 709 Rdn. 231; GroßKommAktG / Wiedemann, § 179 Rdn. 157; einschränkend KölnKommAktG / Zöllner, § 179 Rdn. 214. In der Regel gilt in diesen Fällen aber lediglich ein Verbot illoyaler Stimmrechtsausübung, das zur Folge hat, dass eine treuwidrige Nein-Stimme unwirksam und deshalb nicht mitzuzählen ist; BGHZ 102, 172, 176; Hans. OLG Hamburg, GmbHR 1982, 43, 47 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 3 c, S. 616; ders., GmbHR 1992, 9 f.; Baumbach / Hueck / Zöllner, GmbHG, § 47 Rdn. 74 a. 5 6

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8. Kap.: Austrittsrecht bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips?

Schrifttums.13 Für die GmbH entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass die Gesellschafter entsprechend den für das Personengesellschaftsrecht geltenden Grundsätzen aufgrund ihrer Treupflicht ausnahmsweise zur Zustimmung zu einem satzungsändernden Beschluss verpflichtet sein können.14 Der BGH betont die sachliche Nähe zum Personengesellschaftsrecht, sofern die GmbH eine personalistische Struktur aufweist.15 Auch dieser Rechtsprechung findet die überwiegende Zustimmung des Schrifttums.16 Schließlich hat der BGH auch für die AG die Existenz von Treupflichtbindungen des Aktionärs anerkannt.17 Damit ist auch für den Aktionär nicht auszuschließen, dass dieser kraft der ihm obliegenden Treupflicht für eine Grundlagenänderung stimmen muss.18 Die vorstehend dargestellten Grundsätze gelten auch bei der Beschlussfassung über den Formwechsel. Dementsprechend kann nach herrschender Auffassung der Gesellschafter einer Personengesellschaft kraft dessen Treupflicht zur positiven Stimmabgabe bei der Beschlussfassung über den Umwandlungsbeschluss verpflichtet sein.19 Auch für die Beschlussfassung beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine KG oder eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform kann grundsätzlich nichts anderes gelten.20 12 BGHZ 44, 40 f. (zur Erhöhung einer Geschäftsführervergütung); BGHZ 64, 253, 257 (zur Ausschließung); BGH, NJW 1961, 724 f. (zum Ausscheiden eines Mitgesellschafters); BGH, WM 1985, 256, 257 (zur Änderung des Gesellschaftsvertrages einer Publikumspersonengesellschaft); BGH, NJW 1987, 952, 953 f. (zu einer Nachfolgeregelung in einer oHG); BGH, NJW 1995, 194, 195 f. (zur Beschränkung gesellschaftsvertraglich eingeräumter Informationsrechte eines Kommanditisten); OLG München, DB 1997, 567 f. (zur Nachfolge in die Komplementärstellung). 13 Vgl. etwa Schlegelberger / Martens, § 119 HGB Rdn. 45 f.; MünchKommBGB / Ulmer, § 705 BGB Rdn. 232; M. Winter, S. 31 f. (jew. m. w. Nachw.). 14 BGHZ 14, 26, 38 (zur einer Satzungsänderung, die der Vorbereitung der Umwandlung in eine AG dienen sollte) BGHZ 98, 276, 278 f.; BGH, WM 1987, 841, 842 (zu einem Kapitalerhöhungsbeschluss, der aufgrund der GmbH-Novelle 1980 notwendig geworden war); vgl. dazu auch Raiser, ZHR 151 (1987), 422, 426 f. 15 BGHZ 98, 276, 280 f. 16 Vgl. etwa Raiser, ZHR 151 (1987), 422, 441 f.; M. Winter, S. 178 f.; Baumbach / Hueck / Zöllner, GmbHG, § 53 Rdn. 47. 17 Vgl. BGHZ 103, 193 (zur Treuwidrigkeit eines Auflösungsbeschlusses); BGHZ 129, 143 (zur Zustimmungspflicht von Minderheitsaktionären zu einem Kapitalschnitt); BGHZ 142, 167, 169 (zur Treupflicht des Mehrheitsaktionärs). 18 So die h. M.: etwa Geßler / Hefermehl / Hefermehl / Bungeroth, § 179 Rdn. 198; Hüffer, § 179 Rdn. 30; Hirte, Gesellschaftsrecht, Rdn. 3.292; GroßKommAktG / Wiedemann, § 179 Rdn. 157; KölnKommAktG / Zöllner, § 179 Rdn. 214; ablehnend z. B. Henn, Handbuch, Rdn. 724. 19 Kallmeyer / Dirksen, § 217 Rdn. 6; Lutter / Joost, § 217 Rdn. 7; Semler / Stengel / Schlitt, § 217 Rdn. 13 / 14; Widmann / Mayer / Vossius, § 217 Rdn. 38 / 39; Zürbig, S. 106 f. (jeweils für den Fall, dass das Einstimmigkeitsprinzip gemäß § 217 I 1 UmwG im Gesellschaftsvertrag der formwechselnden Gesellschaft nicht abbedungen worden ist). 20 Vgl. auch Lutter / Decher, § 207 Rdn. 10; Lutter / Grunewald, § 29 Rdn. 10; sehr weitgehend Semler / Stengel / Ihrig, § 233 Rdn. 18 (dazu näher sogleich im Text).

II. Zustimmungspflicht und Austrittsrecht beim Formwechsel in oHG?

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II. Zustimmungspflicht und Austrittsrecht beim Formwechsel in eine offene Handelsgesellschaft? 1. Die Anregung Ihrigs Ihrig hat die Frage aufgeworfen, ob Kapitalgesellschafter ausnahmsweise auch verpflichtet sein können, dem Formwechsel in eine oHG, PartG oder GbR zuzustimmen. Eine solche Verpflichtung soll nach Ihrigs Ansicht dann nicht prinzipiell ausgeschlossen sein, wenn der betreffende Anteilsinhaber durch ein Ausscheiden gegen angemessene Abfindung eine persönliche Haftung vermeiden kann.21 Zur Rechtsgrundlage eines solchen Austrittsrechts äußert sich Ihrig allerdings nicht.

2. Stellungnahme Ihrig ist jedenfalls insofern zuzustimmen, als die Mitglieder einer Kapitalgesellschaft nicht kraft ihrer Treupflicht verpflichtet sein können, mit dem Formwechsel einer persönlichen Haftung ausgesetzt zu sein. Das Erfordernis der Einstimmigkeit in § 233 I UmwG beruht gerade auf der Erwägung des Gesetzgebers, dass keinem Gesellschafter eine unbeschränkte Haftung aufgezwungen werden darf. Eine Analogie zu § 207 UmwG würde insoweit nicht weiter helfen. Mit einer Zustimmung würde der treupflichtgebundene Anteilsinhaber zunächst Gesellschafter in der Zielrechtsform. Damit würde sich eine etwaige persönliche Haftung auch auf die Altverbindlichkeiten der Gesellschaft erstrecken.22 Das Ausscheiden aus der Zielrechtsform analog § 207 UmwG könnte eine Haftung also nicht verhindern. Allerdings ließe sich daran denken, einem solchen Austritt rückwirkende Bedeutung derart beizumessen, dass der Betroffene von Anfang an so gestellt wird, als ob er nicht Gesellschafter in der Zielrechtsform geworden wäre. Eine solche Rückwirkung wäre aber bereits mit den Interessen der Neugläubiger kaum zu vereinbaren, da sich diese darauf verlassen dürfen, dass ihnen das Vermögen persönlich haftender Gesellschafter als Haftungsmasse neben dem Gesellschaftsvermögen zur Verfügung steht. Vor allem würde mit einer solchen Rückwirkung einschneidend vom Regelungsplan des Gesetzes abgewichen, das eben gerade den Austritt aus der umgewandelten Gesellschaft vorsieht.23 Ein Ausscheiden des treugebundenen Anteilsinhabers müsste daher noch vor dem Formwechsel und damit aus der Ausgangsrechtsform erfolgen. Hier gibt es sachgerechte Möglichkeiten, die sich vor der Beschlussfassung und damit außerSemler / Stengel / Ihrig, § 233 Rdn. 18. Ausf. K. Schmidt, ZGR 1990, 580, 583 f. (zur Haftung aus § 128 HGB). 23 Abweichend Kallmeyer / Meister / Klöcker, § 209 Rdn. 3: für Zulässigkeit eines Austritts gemäß § 207 UmwG vor (und bedingt durch) Eintragung der Umwandlung. 21 22

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8. Kap.: Austrittsrecht bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips?

halb des Formwechselverfahrens vollziehen lassen. Zum einen ist hier die Möglichkeit eines Kaufangebots durch die Mitgesellschafter zu nennen.24 Querulatorische Anteilsinhaber können außerdem aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Für die Personenhandelsgesellschaften eröffnet § 140 HGB den Weg der Ausschließungsklage, für die GmbH ist auch ohne Ausschließungsklausel die Ausschließung aus wichtigem Grund möglich.25 Diese Ansicht setzt sich zunehmend auch für das Aktienrecht durch.26 Zwar kann es durch den vorherigen Ausschluss zu Verzögerungen der Umwandlung kommen, jedoch erscheint dies im Hinblick auf die einschneidende Bedeutung des Formwechsels in eine Personengesellschaft hinnehmbar. Schließlich ist zu beachten, dass das Gesetz über § 233 II UmwG die Möglichkeit eröffnet, dissentierenden (vgl. § 233 II, III 1 UmwG) Kapitalgesellschaftern Kommanditbeteiligungen einzuräumen. Hierdurch hat der Gesetzgeber einen an § 40 II UmwG orientierten Kompromissweg eröffnet.27 Für eine Zustimmungspflicht bzw. eine Analogie zu § 207 UmwG fehlt es daher im Falle der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine oHG, PartG oder GbR gleichermaßen an einer Regelungslücke, einer Vergleichbarkeit der Interessenlagen sowie an einem sachlichen Bedürfnis.

III. Zustimmungspflicht und Austrittsrecht beim Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft? 1. Die Ansicht Vossius’ Vossius befürwortet für den Formwechsel einer Personengesellschaft eine analoge Anwendung der Austrittsregeln, wenn bzw. obwohl gemäß § 217 I 1 UmwG eine einstimmige Beschlussfassung erforderlich ist und sofern ein Gesellschafter kraft gesetzlicher Treupflicht gehalten ist, dem Formwechsel zuzustimmen. Zur Begründung führt Vossius aus, dass ein solcher Gesellschafter einem überstimmten Minderheitsgesellschafter der Wertung nach gleich stehe.28 In diesem Fall sei ein Ausführlich dazu Lutter / Decher, § 207 Rdn. 24 f. RGZ 169, 330, 333 f.; BGHZ 9, 157, 159 ff.; BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 80, 346, 349 f.; BGH, GmbHR 1987, 302; ZIP 1995, 567, 569; NJW 1999, 3779; Balz, S. 48 ff.; Grunewald, S. 48 f.; Scholz / H. Winter, § 15 Rdn. 130; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 IV 2 b. 26 Hierfür M. Becker, ZGR 1986, 383, 397 f.; Friedewald, S. 145 f.; Grunewald, S. 50 f.; MünchHdb. GesR IV / Krieger, § 62 Rdn. 28; KölnKommAktG / Lutter, § 237, Rdn. 118 – 126; Reinisch, S. 35 f.; eingehend auch MünchKommAktG / Oechsler, § 237 Rdn. 52 f., der zur Zulässigkeit nicht abschließend Stellung bezieht; a. A. BGHZ 9, 157, 163 unter Berufung auf ein mangelndes sachliches Bedürfnis; gegen diese Argumentation M. Becker, ZGR 1986, 283, 384 / 386 f.; Friedewald, S. 145; Grunewald, S. 52 f. / 116 f.; Hommelhoff, ZHR 151 (1987), 493, 515 f.; KölnKommAktG / Lutter, § 237, Rdn. 119; MünchKommAktG / Oechsler, § 237 Rdn. 52; Reinisch, S. 55 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 I 5. 27 Vgl. Regierungsbegründung, bei Ganske, § 233 UmwG, S. 228. 28 Widmann / Mayer / Vossius, § 225 UmwG Rdn. 11. 24 25

III. Zustimmungspflicht und Austrittsrecht beim Formwechsel in KG?

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Barabfindungsangebot analog § 194 I Nr. 6 UmwG abzugeben und bestehe bezogen auf dieses Barabfindungsangebot ein Prüfungsrecht analog § 225 UmwG.29 Die Ansicht von Vossius lässt sich sinngemäß auf den Formwechsel von Kapitalgesellschaften übertragen, sofern nämlich das Statut einer Kapitalgesellschaft den Formwechsel in eine KG oder in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform von der Zustimmung aller Gesellschafter abhängig macht. Der Auffassung von Vossius ist jetzt Schlitt ausdrücklich entgegengetreten. Dieser begründet seine Ablehnung damit, dass auch im Falle einer Zustimmungsverpflichtung kraft Treupflicht ein einstimmiger Beschluss gegeben sei. Außerdem bestehe kein Anlass, die Gesellschaft durch Zahlung eines Abfindungsguthabens zu belasten.30

2. Stellungnahme Fraglich erscheint bereits, ob eine planwidrige Regelungslücke gegeben ist. Zwar ist richtig, dass sich dem Umwandlungsgesetz keine ausdrückliche Aussage dazu entnehmen lässt, ob Gesellschafter die kraft ihrer Treupflicht zur Zustimmung zum Formwechsel verpflichtet sind, über den Schutz der §§ 207 ff. UmwG verfügen sollen. Dennoch dient die Begründung einer Zustimmungspflicht, gerade der Herstellung einer einstimmigen Beschlussfassung. Das pflichtgemäße Verhalten führt gerade zur Erfüllung der gesetzlichen oder vertraglichen Beschlussvoraussetzungen, bei deren Vorliegen ein Austrittsrecht vom Gesetzgeber eindeutig nicht für erforderlich gehalten worden ist. Sowohl kraft Geltung des Mehrheitsprinzips als auch kraft einer positiven Stimmpflicht kann ein Gesellschafter gezwungen sein, einen Formwechsel hinzunehmen. Insofern besteht die Gemeinsamkeit, dass die betreffenden Gesellschafter den Formwechsel in den Worten der Gesetzesbegründung31 „nicht verhindern können“. Außer dieser Gemeinsamkeit, die nach Ansicht von Vossius wesentliches Argument für die von ihm befürwortete Analogie ist, bestehen aber auch Unterschiede. Wie bereits erörtert, steht im Falle einer Mehrheitsentscheidung dem einzelnen Gesellschafter die Möglichkeit des Austritts unabhängig von den konkreten Interessenlagen offen.32 Ausreichend ist, dass mit der erforderlichen Mehrheit der den Formwechsel legitimierende Wille gebildet worden ist. Gilt das Einstimmigkeitsprinzip, ist der Beschluss hingegen zum Schutz der individuellen Entscheidungsfreiheit der einzelnen Gesellschafter auf eine breite Legitimationsbasis gestellt. Eine positive Stimm- bzw. Mitwirkungspflicht dient hier umgekehrt der Korrektur 29 30 31 32

Widmann / Mayer / Vossius, § 217 UmwG Rdn. 41, § 225 UmwG Rdn. 11. Semler / Stengel / Schlitt, § 225 Rdn. 5. Regierungsbegründung, bei Ganske, §§ 207 bis 212 UmwG, S. 207. Oben 1. Kapitel, IV.

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8. Kap.: Austrittsrecht bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips?

dieses Legitimationskonzeptes im Interesse der Aktionsfähigkeit des Verbandes.33 Es wurde bereits dargelegt34, dass diese Korrektur nur unter besonderen, engen Voraussetzung und als Ergebnis einer umfassenden Abwägung der Interessen des Verbandes und des betreffenden Gesellschafters vorzunehmen ist. Folgt man der Ansicht von Vossius, so würden diese Voraussetzungen, d. h. das Bestehen einer positiven Stimmpflicht im Einzelfall, mittelbar zu einer Voraussetzung des Austritts. Mit § 207 UmwG wird das Austrittsrecht aber im Grundsatz lediglich an den Vollzug des Formwechsels geknüpft. Mit diesem „pragmatischen Charakter“ ist eine einzelfallbezogene Interessenabwägung nur schwierig in Einklang zu bringen. Übergeleitet ist hiermit zu praktischen Erwägungen, die ebenfalls gegen eine analoge Anwendung der §§ 194 I Nr. 6, 207 ff. UmwG auf den treupflichtgebundenen Gesellschafter sprechen. Bereits die Frage der Beschlussvorbereitung würde mit der Frage nach der Existenz einer Zustimmungspflicht belastet. Denn, insoweit ist Vossius zu Recht konsequent, wäre ein formales Abfindungsangebot analog § 194 I Nr. 6 UmwG abzugeben. Über § 216 UmwG folgte daraus, dass ein Abfindungsangebot grundsätzlich bereits vor der Versammlung zu übersenden ist. Ob die Voraussetzungen für eine Analogie vorliegen, also ein derart gewichtiges Interesse an einem Formwechsel besteht, dass alle Gesellschafter kraft ihrer Treupflicht zur Zustimmung verpflichtet sind, dürfte eine Frage sein, die von sorgfältig handelnden Geschäftsführern wohl kaum ohne eingehende Rechtsberatung beurteilt werden kann. Hiervon ist dann die Entscheidung über die eventuell kostspielige Vorbereitung eines Abfindungsangebotes abhängig. Weiter bedürfte faktisch schon die bloße Tatsache der Unterbreitung eines Abfindungsangebots einer Erläuterung durch das Vertretungsorgan, da das Abweichen von den formellen Anforderungen der §§ 196 I Nr. 6, 216 UmwG nicht selbstverständlich ist. Hierdurch entstünde bereits im Vorfeld der Beschlussfassung bzw. Versammlung eine konfrontative Situation, die einer einvernehmlichen Lösung etwaiger Interessenkonflikte nicht förderlich sein dürfte. Keineswegs sicher erscheint auch die von Vossius anscheinend zugrunde gelegte Vorstellung, dass durch die Ermöglichung eines Austritts trotz Geltung des Einstimmigkeitsprinzips das Zustandekommen von einstimmigen Beschlüssen gefördert würde. Zum einen ist keineswegs gesichert, dass dissentierende Gesellschafter sich anlässlich eines Formwechsels aus der Gesellschaft herausdrängen lassen wollen. Zweitens aber könnte auch unter den Gesellschaftern, die einen Formwechsel als zweckgemäß befürworten und in der Gesellschaft neuer Rechtsform verbleiben wollen, Uneinigkeit darüber bestehen, ob ein Austritt widersprechender Mitgesellschafter analog §§ 207 ff. UmwG erwünscht und zweckmäßig ist. Solche Gesellschafter könnten Ihre Zustimmung zu dem Beschlussantrag verweigern, mit der Folge, dass diese unter Verweis auf deren Treupflicht notfalls (ebenfalls) eingeklagt werden müsste. Denkbar wäre es aber auch, dass die Aufnahme eines Abfin33 34

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 I 2 b, S. 452. Oben I.

III. Zustimmungspflicht und Austrittsrecht beim Formwechsel in KG?

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dungsangebots nach § 207 UmwG in den (einstimmig zustande gekommenen) Umwandlungsbeschluss zum Gegenstand einer Anfechtungsklage gemacht wird. Jedenfalls wäre die Aufnahme eines Barabfindungsangebotes formell rechtswidrig, wenn die Analogievoraussetzungen im konkreten Einzelfall nicht vorliegen. Streitanfällig und problembehaftet wäre auch die Durchsetzung des Austrittsrechts selbst. Zunächst sei der Fall betrachtet, dass der Beschluss unter Aufnahme eines Abfindungsangebotes analog § 194 I Nr. 6 UmwG in den Beschlussantrag einstimmig zustande gekommen und danach der Formwechsel eingetragen worden ist. Dann stellt sich im nachhinein die Frage, ob ein gesetzliches Austrittsrecht analog § 207 UmwG besteht, also ein Pflichtangebot gemäß § 194 I Nr. 6 UmwG abgegeben worden ist. Dies wäre wiederum von der konkreten Abwägung der Interessen der beteiligten Gesellschafter abhängig. Allerdings wird man davon ausgehen können, dass auf jeden Fall ein Lösungsrecht begründet ist, nämlich zumindest auf rechtsgeschäftlicher Basis durch Einigung aller Gesellschafter auch dann, sofern die von Vossius postulierten Analogievoraussetzungen nicht vorliegen. In einem solchen Fall wäre mit einem einstimmigen Beschluss die Einigung darüber verbunden, dass die Eintragung des Formwechsels für die widersprechenden Gesellschafter einen zum Austritt berechtigenden wichtigen Grund darstellt. Wäre danach die Existenz eines Lösungsrechts anzunehmen, blieben aber die Modalitäten des Austritts unklar bzw. bestünden im Vergleich zu einer direkten oder analogen Anwendung der §§ 207 ff. UmwG erhebliche Unterschiede. So wäre bereits die Zulässigkeit eines Antrages nach § 212 UmwG zweifelhaft, sofern nicht die Voraussetzungen einer analogen Anwendung der §§ 207 ff. UmwG im Einzelfall vorlägen. Nur über eine Analogie zu den §§ 207 ff. UmwG, nicht aber über die privatautonome Vereinbarung eines „entsprechenden Austrittsrechts“, ließe sich ferner die Anwendung derjenigen Vorschriften begründen, die den Erwerb eigener, ggf. auch nicht voll eingezahlter Anteile durch die mit dem Formwechsel entstandene Kapitalgesellschaft ausdrücklich erlauben (§ 33 III GmbHG und § 71 I Nr. 3 AktG). Durch die Vereinbarung eines Austritts „neben § 207 UmwG“ könnten diese Vorschriften keinesfalls für anwendbar erklärt werden. Selbst wenn also angesichts eines Abfindungsangebotes „analog“ § 194 I Nr. 6 UmwG alle Gesellschafter dem Beschlussantrag zustimmen, wird der Nachweis der Treupflichtbindung des Austrittswilligen für den weiteren Verfahrensgang nicht obsolet. Besondere Probleme entstehen aber auch dann, wenn sich die Gesellschafter an den Buchstaben des Gesetzes halten und der (einstimmig gefasste) Beschluss kein Abfindungsangebot enthält. Folgt man der Ansicht von Vossius, müsste ein Austritt jedenfalls dann möglich sein, wenn sich der betreffende Gesellschafter ein analog § 207 I UmwG bestehendes Recht (ggf. unter Hinweis darauf, dass er die Zustimmung in Erfüllung einer positiven Stimmpflicht erteile) vorbehalten hat. Da es in der Logik des Ansatzes von Vossius liegt, dass ein Abfindungsangebot analog § 194 I Nr. 6 UmwG abzugeben ist, müsste man ferner davon ausgehen, dass ein Austritt analog §§ 207 II, 29 II UmwG auch ohne vorherige Erklärung des Protokollwider-

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8. Kap.: Austrittsrecht bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips?

spruchs möglich wäre. Streng genommen würde dies dazu führen, dass sich grundsätzlich jeder Gesellschafter nach einem Formwechsel zur Begründung eines Austrittsrechts darauf berufen kann, seine Zustimmung sei in Erfüllung einer positiven Stimmpflicht erfolgt. Hierdurch würde die Durchführung einstimmig beschlossener Formwechsel mit unannehmbar erscheinenden Rechtsunsicherheiten belastet. Als Ausweg könnte man allenfalls daran denken, dass ein Austritt nur in Betracht kommen soll, wenn der betreffende Gesellschafter seine Zustimmung zuvor verweigert hat und die entsprechende Erklärung später von der Gesellschaft eingeklagt worden ist. Durch ein solches Verfahren würde klargestellt, dass die Voraussetzungen des Austritts entsprechend § 207 UmwG vorliegen und wer im Einzelfall zum Austritt berechtigt ist. Doch auch dies ist keine überzeugende Lösung. Denn auf diese Weise würden die betreffenden Gesellschafter zu Wahrung ihres Austrittsrechts gerade zu einem Treupflichtverstoß angehalten. Darüber hinaus wäre nicht einsichtig, warum aus einem treuwidrigen Verhalten mit der Berechtigung aus §§ 207 ff. UmwG noch eine Privilegierung gegenüber Mitgesellschaftern, die sich treupflichtkonform verhalten haben, resultieren sollte. Die bei dem Vorstoß von Vossius wohl mitschwingende These, die Bedeutung des Austrittsrechts analog §§ 207 ff. UmwG ließe sich theoretisch und praktisch auf im Vorfeld der Beschlussfassung über den Formwwechsel zu Tage getretene Konfliktlagen beschränken und durch die Entscheidung über die Angebotsabgabe im Interesse der Mehrheit bzw. des Verbandes gezielt einsetzen, ist damit nicht haltbar. Wie bereits oben näher ausgeführt, sind bei der Frage, ob einem Gesellschafter eine positive Stimmpflicht obliegt, nicht nur die Interessen der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter, sondern auch eigene, schutzwürdige Belange zu berücksichtigen. Hieraus folgt, dass die für die Begründung einer positiven Stimmpflicht maßgebliche Interessenabwägung für einzelne Gesellschafter zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann. Die Ansicht von Vossius hat also zur Folge, dass die Berechtigung zum Austritt analog § 207 UmwG mittelbar erstens von dem Gewicht der eigenen Belange abhängt und zweitens davon, wie diese eigenen Belange in Bezug zu den Belangen der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter gesetzt werden. Die zu einer positiven Stimmpflicht verdichtete Treupflicht soll aber der Herstellung der Aktionsfähigkeit des Verbandes dienen. Keinesfalls gesichert ist deshalb, ob durch eine solche Abwägung ein sachgerechtes Differenzierungskriterium zwischen solchen Gesellschaftern, denen infolge der Beschlussfassung ein Austrittsrecht analog § 207 UmwG zustehen soll und solchen, denen das Umwandlungsgesetz einen solchen Lösungsweg nicht eröffnet, gefunden ist. Vielmehr droht in die Abwägung mit der über die Stimmpflicht hinausgehenden mittelbaren Folge eines Austrittsrechts ein sachwidriges Kriterium eingespeist zu werden. So bleibt Vossius eine Antwort darauf schuldig, ob die Möglichkeit des Austritts analog § 207 UmwG in die Abwägung einzubeziehen ist und für ein Zurückstehen der individuellen Belange spricht. Würde man Letzteres bejahen und dies wäre durch die von der Rechtsprechung verwendete Formel von der „Be-

III. Zustimmungspflicht und Austrittsrecht beim Formwechsel in KG?

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rücksichtung aller Belange“ gedeckt, könnte sich die Tendenz zu einer vermehrten Begründung von positiven Stimmpflichten im Bereich des Umwandlungsrechts anbahnen. Austrittsrecht und Einstimmigkeitsprinzip drohten so allerdings in bedenklicher Weise gegeneinander ausgespielt zu werden. Eine Aushöhlung des Einstimmigkeitsprinzips wäre auch deshalb nicht sinnvoll, weil eine solche die Gesellschafter von der – durch § 217 I 2 UmwG bestätigten – Pflicht entbände, die Aktionsfähigkeit des Verbandes durch eindeutige Mehrheitsregelungen von vornherein klarzustellen. Die Möglichkeit des Austritts bei der Interessenabwägung hingegen auszublenden, erschiene als eine „künstliche“ Lösung. Eine sachgerechte Abwägung wäre kaum gewährleistet, wenn mit der Austrittsmöglichkeit analog § 207 UmwG eine (mittelbare) Folge des Zurücktretens der Individualinteressen nicht berücksichtigt werden könnte. Ferner ist Vossius entgegen zu halten, dass umgekehrt das Fehlen einer Lösungsmöglichkeit bei der gebotenen Interessenabwägung berücksichtigt werden kann. Denn auf der Seite des betreffenden Gesellschafters ist gerade die Zumutbarkeit eines Verbleibs in der umgewandelten Gesellschaft in die Abwägung einzustellen. Ein Gesellschafter kann nur dann zu einer positiven Stimmabgabe verpflichtet sein, wenn ihm die Mitgliedschaft in der neuen Rechtsform unter Berücksichtigung der Belange der Gesellschaft gerade zumutbar ist. In diesem Fall besteht auch kein rechtspolitisches Bedürfnis, diese Verpflichtung mit einem Lösungsrecht zu kompensieren. Wäre dies im Einzelfall anders zu bewerten, sollte die Austrittsmöglichkeit nicht entsprechend §§ 207 ff. UmwG vom Formwechsel an sich abhängig gemacht werden. In einem solchen Fall bedürfte es einer einschneidenden Bedeutung der Umstrukturierung für den betreffenden Gesellschafter, die unabhängig von einer Analogie zu § 207 UmwG ein Austrittsrecht des Zustimmungspflichtigen begründen kann.35 Ferner bietet das Einstimmigkeitsprinzip jedem Gesellschafter gerade einen wirksamen Hebel zur Mitgestaltung der Vorbereitung und Durchführung des Formwechsels und damit auch zur Wahrung seiner persönlichen Interessen. Möchte ein Gesellschafter einem dringenden Gesellschaftsinteresse an einem Formwechsel nicht im Wege stehen, wird vielfach eine Lösung des Konflikts im Vorfeld der Beschlussfassung durch eine Austrittsvereinbarung oder eine Anteilsveräußerung an einen oder mehrere Mitgesellschafter zu finden sein. Hat ein Gesellschafter Bedenken wegen einer nach seiner Ansicht drohenden Umwandlungshaftung,36 besteht die Möglichkeit, dass sich am Formwechsel besonders interessierte Mitgesellschafter zur Freihaltung verpflichten. Falls solche Lösungen scheitern, ist dem Schutz des betreffenden Gesellschafters durch eine sorgfältige Interessenabwägung Rechnung zu tragen. Dies ist durch die vorsichtige Rechtsprechung, die eine positive Stimmpflicht nur in besonderen Ausnahmefällen bejaht, auch gewährleistet. 35 Vgl. Röhricht, Festschrift für Kellermann, S. 361, 380 zum allgemeinen Austrittsrecht aus wichtigem Grund. 36 Dazu bereits näher oben 4. Kapitel, II.

19 Spranger

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8. Kap.: Austrittsrecht bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips?

Entgegen dem Vorschlag von Vossius sollten die §§ 194 I Nr. 6, 207 ff. UmwG daher nicht analog zur Begründung eines Austrittsrechts derjenigen Gesellschafter herangezogen werden, denen kraft ihrer Treupflicht eine positive Stimmpflicht obliegt.

IV. Einstimmiger Versammlungsbeschluss Ein Austritt analog § 207 UmwG kann aber in Betracht kommen, sofern im Einzelfall für den Formwechsel zwar ein einstimmiger Versammlungsbeschluss, jedoch nicht die Zustimmung der ferngebliebenen Anteilsinhaber erforderlich ist. In diesem Fall kommt eine Anwendung der Austrittsregeln grundsätzlich nicht in Betracht. Insbesondere ist auch ein Abfindungsangebot nicht zu unterbreiten.37 Das Fehlen eines Abfindungsangebotes berechtigt daher auch nicht gemäß § 29 II UmwG zu einem Austritt der Anteilsinhaber, die der Versammlung ferngeblieben sind. Dies würde allerdings zu unbilligen Ergebnissen führen, wenn die Anteilsinhaber der Versammlung aufgrund einer unberechtigten Nichtzulassung oder wegen Bekanntmachungs- und Einberufungsmängeln ferngeblieben sind. Denn damit sind sie zwar nicht an einem Protokollwiderspruch gehindert worden, jedoch an der Abgabe einer den Formwechsel vollkommen verhindernden Gegenstimme. Das Gesetz enthält hierzu keine Regelungen, es lässt aber die Vereinbarung eines entsprechenden Beschlussverfahrens gerade zu. Daher entsteht durch eine solche Ausgestaltung des Beschlussverfahrens eine Lücke in den gesetzlichen Austrittsregeln. Den ferngebliebenen Anteilsinhabern ist daher in diesem Sonderfall analog §§ 29 II, 207 UmwG ein Austrittsrecht zuzugestehen.

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Dazu schon oben 1. Kapitel, III 1. b).

9. Kapitel

Verhältnis zum allgemeinen Austrittsrecht Abschließend soll auf das Verhältnis des Austrittsrechts gemäß § 207 UmwG zum außerordentlichen Austrittsrecht aus wichtigem Grund1, das nach allgemeinen Regeln vor oder nach dem Formwechsel bestehen könnte, eingegangen werden. Nähere Ausführungen zu einem solchen Austrittsrecht finden sich bei Grunewald2 und Veil3, die bei ihren Erörterungen allerdings äußerst unterschiedliche Problemlagen zugrunde legen.

I. Außerordentlicher Austritt aus der Zielrechtsform? 1. Die Ansicht Veils Nach der von Veil zum Formwechsel einer AG in eine GmbH vertretenen Auffassung soll den Anteilsinhabern nach dem Formwechsel das allgemeine Austrittsrecht aus wichtigem Grund zustehen, sofern die mit dem Formwechsel verbundene Änderung der Mitgliedschaftsstellung für den Betroffenen unzumutbar ist.4 Das Lösungsrecht soll aber nicht bestehen, sofern der Anteilsinhaber bei der Beschlussfassung anwesend war und deshalb den Protokollwiderspruch hätte erklären können.5 Ferner müssen nach Auffassung von Veil wegen der Subsidiarität des Austrittsrechts besondere Umstände gegeben sein, die rechtfertigen, dass der Anteilsinhaber den Protokollwiderspruch nicht eingelegt hat.6 Die von Veil angeführten Beispiele beziehen sich auf Gründe, die in der persönlichen Sphäre des Betroffenen zu lokalisieren sind.7

Dazu schon oben 1. Kapitel, I. Festschrift für Boujong, S. 175, 199 f. 3 Umwandlung, S. 149 f. 4 Veil, S. 149 f.; nicht ganz eindeutig Grunewald, Festschrift für Boujong, S. 175, 200: Es sei denkbar, dass die Voraussetzungen des allgemeinen Austrittsrecht erfüllt sind, § 29 UmwG aber nicht eingreifte. 5 Veil, S. 151. 6 Veil, S. 153. 7 Vgl. Veil, S. 154. 1 2

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9. Kap.: Verhältnis zum allgemeinen Austrittsrecht

2. Stellungnahme Der Auffassung von Veil kann nicht beigetreten werden. Sie ist schon deshalb bedenklich, weil sie mit dem Mittel einer außerhalb des Umwandlungsgesetzes begründeten Rechtsfortbildung eine Korrektur des § 29 II UmwG verfolgt. Selbst wenn man dem Gedankengang von Veil folgt, wäre die Wertung des § 29 II UmwG zu berücksichtigen, da dieser dem Anteilsinhaber den Protokollwiderspruch gerade zumutet, sofern er hieran nicht aus Gründen, die in der Sphäre der Gesellschaft liegen, gehindert ist.8 Hiervon abgesehen kann der Auffassung Veils bereits deshalb nicht gefolgt werden, weil die Anerkennung eines Rechts zum Austritt aus der Zielrechtsform aus Anlass des Formwechsels eine Rechtsfortbildung bedeutete, der die gesetzliche Regelung in §§ 207 ff. UmwG entgegenstünde. Das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG rechtfertigt sich gerade daraus, dass der Formwechsel nach den Grundsätzen vom Wegfall der Vertragsgrundlage unzumutbar sein kann. Es vermittelt im Hinblick auf seine Voraussetzungen einen über das außerordentliche Austrittsrecht hinausgehenden Schutz.9 Dem Erfordernis des Protokollwiderspruchs kommt insofern die Bedeutung einer Verwirkungsverhinderung zu.10 Mit der Regelung der Fristen in § 209 UmwG wird eine zeitliche Beschränkung dieses Gestaltungsrecht normiert.11 Zwar mögen diese Beschränkungen recht streng erscheinen, es handelt sich aber um Schutzvorkehrungen im Interesse der Gesellschaft, die der Gesetzgeber auch im Hinblick auf eine mögliche Unzumutbarkeit des Formwechsels normiert hat. Die von Veil beabschtigten Korrekturen könnten daher methodisch nur bei einer Einzelkorrektur der gesetzlichen Regelungen ansetzen, nicht aber durch einen „Schutz außerhalb des Umwandlungsgesetzes“12 begründet werden.

II. Außerordentlicher Austritt aus der Ausgangsrechtsform 1. Die Ansicht Grunewalds Hingegen verweist Grunewald darauf, dass noch vor dem Wirksamwerden des Formwechsels ein Austritt nach dem für die Ausgangsrechtsform geltenden Regeln in Betracht kommen kann. Dies soll dann der Fall sein, wenn dem Anteilsinhaber der Verbleib in der Zielrechtsform auch nur für kurze Zeit unzumutbar ist.13 SachDazu oben 3. Kapitel, I. 2. c). Dazu oben 1. Kapitel, IV. 10 Dazu oben 3. Kapitel I. 3. a). 11 Oben 2. Kapitel, IV. 12 Veil, S. 145. 13 Grunewald, Festschrift für Boujong, S. 175, 200; zust. A. Veith, S. 221. 8 9

II. Außerordentlicher Austritt aus der Ausgangsrechtsform

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lich beinhaltete ein solches Recht eine Korrektur der vom Umwandlungsgesetz vorgesehenen Rechtstechnik des Austrittsvollzugs, da der Austritt ausnahmsweise nicht aus der Zielrechtsform erfolgen kann. 2. Stellungnahme Da das Gesetz eine Austrittsmöglichkeit vor dem Formwechsel nicht vorsieht, bestehen gegen eine solche Lösungsmöglichkeit keine grundlegenden Bedenken. Insbesondere verbietet der Grundsatz der Kontinutiät der Mitgliedschaft einen Gesellschafterwechsel zwischen dem Umwandlungsbeschluss und dessen Eintragung nicht.14 Allerdings ist davon auszugehen, dass ein außerordentliches Austrittsrecht erst nach der Beschlussfassung bestehen kann, weil vorher eine denkbare Beeinträchtigung nicht sicher ist. Der mehr oder weniger pauschale Verweis auf mögliche Haftungsrisiken reicht zur Begründung eines solchen Austrittsrechts allerdings nicht aus. Sofern der Betroffene aufgrund drohender Beeinträchtigungen ein besonderes Zustimmungsrecht gegenüber einzelnen Regelungen des Beschlusses oder dem gesamten Formwechsel hat, müsste ein solches Austrittsrecht zurücktreten.15 Rechtliche Vorfrage für ein solches Austrittsrecht ist des Weiteren, ob die vom Austrittswilligen behaupteten Risiken im Einzelfall nicht durch einen Austritt nach § 207 UmwG oder die Ablehnung des Beschlusses vermieden werden können.16 Der ausscheidende hat die Unzumutbarkeit seines zeitweiligen Verbleibs nach dem Formwechsel nachzuweisen. Daher ist die Begrenzung der Austrittsbefugnis durch ein Widerspruchserfordernis weniger dringlich. Wird ein außerordentliches Austrittsrecht ausgeübt, wird allerdings eine Korrektur des Umwandlungsbeschlusses erforderlich, da dieser die Mitgliedschaft der bisherigen Anteilsinhaber regeln muss (§ 194 I Nr. 4 UmwG). Außerdem führt die Ausübung des Austrittrechts zu Abfindungsverpflichtungen, die ggf. neben die Abfindung der aus § 207 UmwG berechtigten Anteilsinhaber treten können. Die Gesellschaft hat also ein Interesse an einer rechtzeitigen Kenntnis des Austrittswillens, um über den weiteren Verfahrensfortgang disponieren zu können. Deshalb sollte die wirksame Ausübung des allgemeinen Austrittsrechts anlässlich des bevorstehenden Formwechsels ebenfalls 14 Dies ist auch der im Grundsatz unstreitige Ansatzpunkt in der Disskussion um die Kombination von Formwechsel und Gesellschafterwechsel, der insbesondere im Hinblick auf den Ein- bzw. Austritt der Komplementär-GmbH beim Formwechsel in oder aus der GmbH & Co. KG geführt wird; vgl. Bayer, ZIP1997, 1613, 1616 f.; Bungert, NZG 2000, 167 ff.; Bärwaldt / Schabacker, ZIP 1998, 1293, 1294 f. / 1297 f.; Kallmeyer, GmbHR 1996, 80, 81 f.; Priester, DB 1997, 560, 562; K. Schmidt, GmbHR 1995, 693 ff.; Veil, DB 1996, 2529, 2530 (Fn. 16); Wiedemann, ZGR 1999, 568, 577 ff.; zur Anteilsübertragung zwischen Umwandlungsbeschluss und dessen Eintragung auch BayOblG, NZG 2000, 166 f.; a. A. Sigel, GmbHR 1998, 1208, 1210. 15 Tendenziell weiter wohl Grunewald, Festschrift für Boujong, S. 175, 200. 16 Vgl. auch Schmitt / Hörtnagl / Stratz / Stratz, § 219 Rdn. 3.

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9. Kap.: Verhältnis zum allgemeinen Austrittsrecht

von der Erklärung eines Protokollwiderspruches abhängig gemacht werden. Die §§ 29 II, 207 II UmwG können also entsprechend herangezogen werden. Insgesamt wird ein außerordentlicher Austritt anlässlich eines bevorstehenden Formwechsels nur in ganz besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Die praktische Relevanz einer außerordentlichen Austrittsmöglichkeit ist damit als gering zu veranschlagen.

10. Kapitel

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Die vorliegende Arbeit hat versucht, im Anschluss an eine grundlegende Betrachtung des Austrittsrechts beim Formwechsel die mit dem Austritt gemäß § 207 UmwG verbundenen Rechtsprobleme zu klären. Die Untersuchung hat im Wesentlichen zu den folgenden Ergebnissen geführt: Das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG ist ein historisch gewachsenes Schutzrecht. Für das geltende Recht hat § 375 I AktG 1965 eine besondere Vorbildfunktion (1. Kapitel, II.). Grundsätzlich kann mit einem Formwechsel das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG entstehen, wenn über diesen Formwechsel mehrheitlich Beschluss gefasst werden kann (1. Kapitel, III.). Dieses Austrittsrecht beruht auf dem Wertungsgesichtspunkt des „Wegfalls der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsgrundlage“. Allerdings ist weder die Unzumutbarkeit der mit dem Formwechsel verbundenen Veränderung der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung noch eine besonders einschneidende Veränderung der Organisationsstruktur des Verbandes für die Begründung der Austrittsbefugnis erforderlich. Vielmehr hat der Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit die Berechtigung bereits an die abstrakte Gefahr der durch den Rechtsformwechsel bedingten Benachteiligung des Mitglieds geknüpft. Als Instrument des Minderheitenschutzes dient das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG dazu, einzelnen Anteilsinhabern eine „persönliche Korrektur“ der Mehrheitsentscheidung zu ermöglichen (1. Kapitel, IV.). Das Austrittsrecht beruht nicht auf einer Abfindungsvereinbarung, sondern auf objektiv-rechtlicher Grundlage. Die Annahmeerklärung gemäß § 209 UmwG ist daher ein einseitiges Rechtsgeschäft (2. Kapitel, I.). Das Abfindungsangebot ist kein Vertragsangebot, sondern ein Verfahrensakt, der der Information der Anteilsinhaber und der Festlegung verbindlicher Mindestkonditionen für die Abfindung dient (2. Kapitel, I., 6. Kapitel, II.). Die Ansprüche auf Beendigung der Mitgliedschaft und auf die Abfindung bestehen unabhängig von der Angebotsabgabe (2. Kapitel, I., 5. Kapitel, I.). Auf die Austritts- bzw. Annahmeerklärung (§ 209 UmwG) sind §§ 145 ff. BGB nicht anzuwenden, insbesondere auch nicht die Regelungen der §§ 149, 150 BGB über die verspätet zugegangene, verspätete und abändernde Annahmeerklärung (2. Kapitel, II., IV. 1.). Die Annahmeerklärung bedarf keines ausdrücklichen Bezuges auf das Abfindungsangebot. Sie unterfällt auch nicht etwaigen einzelgesetzlichen Formvorschriften für den Abschluss schuldrechtlicher Vereinbarungen über die Übertragung der Mitgliedschaft (2. Kapitel, II., III.). Wird von einem Anteils-

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10. Kap.: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

inhaber ein Antrag auf Überprüfung der Abfindungshöhe im Spruchverfahren gestellt (§ 212 UmwG), kann jeder Austrittsberechtigte den Austritt bis zu dem in § 209 S. 2 UmwG geregelten Fristende – also auch vor Beendigung des Spruchverfahrens – erklären. Endet das Spruchverfahren nicht durch eine rechtskräftige Entscheidung des Gerichts, kann von der Gesellschaft der Fristlauf des § 209 S. 2 UmwG durch eine Bekanntmachung analog § 14 Nr. 4 SpruchG herbeigeführt werden (2. Kapitel, IV. 2.). Das Unterlassen des für die wirksame Ausübung des Austrittsrechts erforderlichen Protokollwiderspruchs bewirkt ex lege den Verlust der vom Gesetz an sich an die bloße Tatsache des mehrheitlich beschlossenen Formwechsels geknüpften Austrittsbefugnis. Der Protokollwiderspruch hat die Bedeutung einer Verwirkungsverhinderung. Das Unterlassen des Protokollwiderspruchs führt nicht zur Verwirkung des Austrittsrechts, wenn ein Fall des § 29 II UmwG gegeben ist (3. Kapitel, I. 3.). Rechtmäßige Beschränkungen des Teilnahmerechts unterfallen § 29 II Fall 1 UmwG, doch sind bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit wiederum restriktive Maßstäbe unter Beachtung der besonderen Bedeutung des Teilnahmerechts für die Wahrung des Austrittsrechts anzulegen (3. Kapitel, I. 4. a)). Auch Einberufungsund Bekanntmachungsmängel (§ 29 II Fall 2, 3 UmwG) stehen einer Verwirkung des Austrittsrechts nur dann entgegen, wenn der betroffene Anteilsinhaber der Versammlung ferngeblieben ist (3. Kapitel, I. 4. b) aa)). Beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft ist ein solcher Mangel bei einem Verstoß gegen die Einberufungsund Bekanntmachungsvorschriften der §§ 121 – 124 AktG sowie §§ 49 – 51 GmbHG und insoweit auch § 230 I UmwG gegeben. Der Verstoß gegen eine Mitteilungspflicht aus § 125 I, II AktG macht den Protokollwiderspruch nur dann nicht entbehrlich, wenn lediglich gegen die Pflicht zur Mitteilung von Oppositionsanträgen verstoßen worden ist (3. Kapitel, I. 4. b) bb) (a)). Beim Formwechsel einer Personengesellschaft macht der Verstoß gegen die Einberufungs- und Bekanntmachungsvorschriften des § 216 UmwG und gegen vertraglich besonders vereinbarte Einberufungs- und Bekanntmachungsregeln den Protokollwiderspruch entbehrlich (3. Kapitel, I. 4. b) bb) (b)). Wird das vorbereitende Abfindungsangebot (§§ 216, 231, 238 S. 1 UmwG) nicht bekanntgemacht bzw. übersendet oder weist es formale Mängel auf, ist § 29 II Fall 3 UmwG ebenfalls einschlägig (3. Kapitel, I. 4. b) cc) (a)). Hingegen findet § 29 II UmwG auf die Verletzung von Berichtspflichten (§ 192 I UmwG, §§ 216, 230 I, 238 UmwG) keine unmittelbare Anwendung (3. Kapitel, I. 4. b) cc) (b)). Analog § 29 II Fall 1 UmwG können auch Anteilsinhaber, die in der Versammlung erschienen sind, aber von der Erklärung des Protokollwiderspruchs abgesehen haben, zum Austritt berechtigt sein. Hierzu muss in zurechenbarer und unredlicher Weise die Erklärung des Widerspruchs verhindert oder bei dem Betroffenen ein Irrtum über das Erfordernis des Widerspruchs hervorgerufen worden sein (3. Kapitel, I. 5.). Auch Inhabern von Anteilen ohne Stimmrecht, die bei der Beschlussfassung nicht mitstimmen dürfen (dies kann beim Formwechsel von Kapitalgesellschaften der Fall sein, 3. Kapitel, II. 1. a)), steht das Austrittsrecht zu – und zwar unabhän-

10. Kap.: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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gig davon, ob diese dem Schutz des § 204 UmwG i. V. m. § 23 UmwG unterfallen und unabhängig davon, ob das Abstimmungsverhalten der Stimmberechtigten eine besondere Austrittsvoraussetzung darstellt oder nicht (3. Kapitel, II. 1. b)). Eine tatbestandliche Verknüpfung des Abstimmungsverhaltens mit der Austrittsberechtigung ist allerdings ohnehin abzulehnen (3. Kapitel, II. 2.). Im Einzelfall kann aber der Formwechsel an der Zahl der Widersprüche scheitern und einzelnen, insbesondere maßgeblich beteiligten Anteilsinhabern, die für den Formwechsel gestimmt haben, der Austritt wegen widersprüchlichen Vorverhaltens verwehrt sein (3. Kapitel, II. 2. b) bb)). Auch Anteilsinhabern, die dem Formwechsel aufgrund umfassender Zustimmungsrechte zugestimmt haben (eine einheitliche Gruppe solcher Rechte zur Abwehr formwechselbedingter Individualrechtsbeeinträchtigungen stellen insoweit die §§ 193 II, 233 II 1, 241 II, III UmwG dar, 3. Kapitel, III. 1. b)), steht das Austrittsrecht gemäß § 207 UmwG zur Verfügung (3. Kapitel, III. 1. c)). Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn aufgrund der genannten Tatbestände jeder einzelne Anteilsinhaber ein Zustimmungsrecht hat (3. Kapitel, III. 1. d), hier sog. allseitiges Zustimmungsrecht). Auch Zustimmungsrechte, die zur Abwehr nicht-formwechselbedingter Rechtsbeeinträchtigungen gegeben sind, stehen einem Austrittsrecht nicht entgegen (3. Kapitel, III. 2. c)). Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen besteht beim Formwechsel in eine KG oder KGaA hinsichtlich der Zustimmungsrechte zukünftiger Komplementäre (3. Kapitel, III. 3.). Hat ein Anteilsinhaber einer formwechselnden Kapitalgesellschaft gegen die Mitteilungspflichten aus §§ 20 I, IV, 21 I, II AktG, 21 I, Ia WpHG verstoßen, steht ihm gemäß §§ 20 VII, 21 IV AktG, 28 WpHG das Austrittsrecht nicht zu, sofern er die Mitteilung nicht bis zum Beginn der Versammlung, in der über den Formwechsel Beschluss gefasst worden ist, nachgeholt hat. De lege ferenda ist zu erwägen, ob im Falle einer unvorsätzlichen Verletzung der Mitteilungspflicht das Austrittsrecht nicht wieder aufleben könnte, sofern die Mitteilung bis zur Eintragung des Formwechsels nachgeholt wird (3. Kapitel, IV.). Im Falle des Formwechsels in eine Kapitalgesellschaft endet die Mitgliedschaft nicht mit der Austrittserklärung, sondern erst mit der Übertragung des Anteils an die Gesellschaft. Hingegen endet die Mitgliedschaft nach dem Formwechsel in eine Personengesellschaft bereits mit der Austrittserklärung im Sinne von § 209 UmwG (4. Kapitel, I. 2.). In der Zeit bis zur Erklärung des Austritts unterliegen die Mitgliedschaftsrechte widersprechender Gesellschafter nicht den Restriktionen, die der BGH (BGHZ 88, 320) im GmbH-Recht für die Zeit nach der Ausübung des außerordentlichen Austritts entwickelt hat (4. Kapitel, I. a) aa)). In dieser Zeit bezogene Gewinne sind allerdings mit dem Abfindungsguthaben (nicht mit den Zinsen, § 208 UmwG i. V. m. §§ 30 I 2, 15 I 1 UmwG) zu verrechnen, wobei die Zinsen jeweils auf den periodisch um die Gewinne verminderten Abfindungsbetrag zu berechnen sind (4. Kapitel, I. 1. a) bb)). Nach der Erklärung des Austritts bestehen keine Gewinnansprüche mehr (4. Kapitel, I. 1. b)).

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10. Kap.: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

Hinsichtlich der Haftung des Ausgeschiedenen nach den für die Zielrechtsform geltenden Gründungsvorschriften (vgl. § 197 S. 1 UmwG, hier sog. Umwandlungshaftung) ist wie folgt zu differenzieren: Beim Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft kommt eine Handelndenhaftung (§ 197 S. 1 UmwG i. V. m. §§ 11 II, 41 I 2 AktG) jedenfalls mit Eintragung der neuen Rechtsform nicht mehr in Betracht, einer etwaigen Haftung aus § 179 BGB kann sich ein Anteilsinhaber durch den Austritt allerdings nicht entziehen (4. Kapitel, II. 2. b)). Für eine Gründerhaftung (§ 197 S. 1 UmwG i. V. m. §§ 9a I GmbHG, 46 I AktG) enthalten die §§ 219, 245 I – III (jew. S. 1) UmwG besondere Tatbestandsvoraussetzungen. Hat ein Anteilsinhaber dem Beschlussantrag zugestimmt (§§ 219, 245 I 1 UmwG), kann er sich auch durch den Austritt einer Gründerhaftung nicht entziehen (4. Kapitel, II. 2. c)). Auch eine Differenz- und / oder Unterbilanzhaftung könnte beim Formwechsel in Betracht kommen, jedoch ist im Einzelnen umstritten, in welchen Formwechselkonstellationen welche der genannten Haftungsgrundsätze einschlägig sind. Sofern eine solche Haftung in Betracht kommt, ist der persönliche Anwendungsbereich der Haftungsregeln ebenfalls durch §§ 219, 245 UmwG zu beschränken. Gelangte man insoweit zu einem anderen Ergebnis, müsste jedenfalls dem Austritt haftungsbefreiende Wirkung zukommen (4. Kapitel, II. 2. d)). Beim Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft entsteht nach verbreiteter Auffassung eine Haftung aus § 171 I HGB, wenn die Buchung auf dem Kapitalkonto durch den Wert des Vermögens der formwechselnden Gesellschaft nicht gedeckt ist (Wertdeckungsprinzip). Gemäß § 207 UmwG ausgeschiedene Anteilsinhaber (ehemalige Kapitalgesellschafter) unterfallen einer solchen Haftung nicht. Allerdings ist bereits die Geltung des Wertdeckungsprinzips erheblichen Bedenken ausgesetzt (4. Kapitel, II. 3.). Verfügt ein Mitglied nach dem Formwechsel über mehrere Anteile, hinsichtlich derer die persönlichen Austrittsvoraussetzungen gegeben sind, existiert gemäß § 207 UmwG für jeden einzelnen Anteil die Option für den Austritt oder den weiteren Verbleib in der Zielrechtsform. Hinsichtlich eines ungeteilten Anteils besteht kein gesetzlicher Anspruch auf einen Teilaustritt, dieser kann jedoch von der Mehrheit im Umwandlungsbeschluss ergänzend eingeräumt werden (4. Kapitel, III.). Auch nach der Erklärung des Austritts bzw. nach der Beendigung der Mitgliedschaft kann von dem Ausscheidenden bzw. Ausgeschiedenen das Spruchverfahren betrieben werden. § 3 S. 2 SpruchG ist insoweit teleologisch zu reduzieren (4. Kapitel, IV.). Der Abfindungsanspruch wird mit Erklärung des Austritts fällig (5. Kapitel, II.). Betreibt die formwechselnde Gesellschaft ein Unternehmen, ist die Anteilsbewertung nach der indirekten Methode auf der Basis von Fortführungswerten zu ermitteln. Es ist nicht auszuschließen, dass der Umstand des bevorstehenden Formwechsels nach den methodischen Ansätzen des Ertragswertverfahrens den Unternehmenswert beeinflussen kann. Derartige Effekte dürften bei der Abfindungsbemessung nicht berücksichtigt werden (5. Kapitel, III. 1.). Auch beim Formwechsel einer börsennotierten Gesellschaft ist der Börsenkurs nicht der primäre Bewer-

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tungsmaßstab, sondern lediglich als Untergrenze bei der Abfindungsbemessung zu berücksichtigen. Als maßgeblicher Stichtag für das Ende eines dreimonatigen Referenzzeitraums sollte der Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG und sofern diese unterblieben ist, der Zeitpunkt der Bekanntmachung der beabsichtigten Beschlussfassung herangezogen werden (5. Kapitel, III. 2.). Die Zulässigkeit von Abfindungsklauseln in den Gesellschaftsverträgen formwechselnder Personengesellschaften und formwechselnder Gesellschaften m. b. H. ist zu erwägen, sofern diese einen vergleichenden Charakter haben und die Anwendung geeigneter Bewertungsverfahren näher regeln (5. Kapitel, IV.). In der Versammlung kann eine von den Vorschlägen der Verwaltungsorgane abweichende Festsetzung der Abfindungshöhe beantragt und beschlossen werden (6. Kapitel, III.). Eine überhöhte Festsetzung kann mit einer Unwirksamkeitsklage angegriffen werden. Wird diese von Anteilsinhabern erhoben, die aufgrund des Charakters der formwechselnden Gesellschaft und dem Umfang ihrer Beteiligung kein unternehmerisches Interesse haben, kommt in Anbetracht deren Austrittsrechts eine Eintragung des Umwandlungsbeschlusses im Unbedenklichkeitsverfahren (§ 16 III UmwG) in Betracht. Allerdings könnte der Gesetzgeber in Ansehung der Austrittsbefugnis den Ausschluss der Unwirksamkeitsklage als Ausnahme vom verfassungsrechtlich grundsätzlich gebotenen Justizgewähranspruches regeln (6. Kapitel, IV.). Entgegen den Erwägungen des BGH in der MEZ-Entscheidung kommt im Spruchverfahren eine Herabsetzung der angebotenen Abfindung im Interesse der in der Gesellschaft verbleibenden Minderheitsgesellschafter nicht in Betracht (6. Kapitel, II. 2.). Ebenfalls entgegen der in der MEZ-Entscheidung geäußerten Auffassung des BGH kann eine Unwirksamkeitsklage auf wertbezogene Informationsmängel gestützt werden, sofern eine Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG erfolgt ist (6. Kapitel, V.). Eine solche Unwirksamkeitsklage ist allerdings analog § 210 UmwG ausgeschlossen, wenn die Beschlussfassung nach § 194 I Nr. 6 UmwG unterblieben ist (6. Kapitel, VI. 1.). In einem solchen Fall besteht die Verpflichtung zur Angebotsabgabe fort. Die Nachholung bedarf eines Beschlusses der Anteilsinhaber der umgewandelten Gesellschaft, wobei allerdings die besonderen Verfahrens- und Formvorschriften des Umwandlungsgesetzes nicht einzuhalten sind (6. Kapitel, VI. 2., 3.). Der Austritt bleibt auch ohne eine solche Beschlussfassung möglich und ist binnen der Frist des § 209 S. 1 UmwG zu erklären (6. Kapitel, VI. 4.). Auch die Fristen für die Einleitung des Spruchverfahrens (§ 4 I Nr. 4 SpruchG) sind einzuhalten. Der Anspruch auf Zahlung der Abfindung (nicht aber auf die zur Beendigung der Mitgliedschaft ggf. noch erforderlichen Vollzugsakte) wird undurchsetzbar, wenn ein Spruchverfahren nicht eingeleitet wird (6. Kapitel, VI. 5.). Im Hinblick auf den mit den Abfindungszahlungen verbundenen Mittelabfluss besteht ein besonderes Spannungsverhältnis zwischen dem im Interesse der Minderheit gewährten Austrittsrecht und den Interessen der (Neu-)Gläubiger (7. Kapitel, I.). Nach dem Formwechsel in eine AG ist die Zahlung der Abfindung zu verweigern, wenn hiermit gegen das Kapitalerhaltungsgebot der §§ 57 I, 71 II 2 AktG

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10. Kap.: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

verstoßen werden würde. Dagegen verstoßende Auszahlungen unterliegen dem Rückforderungsanspruch aus § 62 AktG. Ein subsidiäres Auflösungsrecht steht den Aktionären im Falle des Scheiterns des Austritts allerdings nicht zu. Jedoch bleiben diese auch nach Ablauf der Fristen des § 209 UmwG noch zur Veräußerung ihrer Anteile gemäß § 211 UmwG berechtigt. Ist ein Verstoß gegen §§ 57 I, 71 II 2 AktG bereits bei der Beschlussfassung absehbar, ist der dennoch gefasste Beschluss rechtswidrig. Der Verstoß gegen die sog. „10-Prozent-Grenze“ des § 71 II 1 AktG steht dem gegenüber weder dem Formwechsel noch der Abfindungszahlung entgegen (7. Kapitel, II.). Entsprechendes gilt für den Formwechsel einer GmbH im Hinblick auf die Regelungen in §§ 30 I, 33 II 1 Hs. 1 GmbHG. Auch insoweit ist bereits zum Zeitpunkt der Auszahlung der Abfindung zu prüfen, ob die Abfindungszahlung aus freien Mitteln erfolgen kann. Nach den für das allgemeine Austrittsrecht des GmbH-Gesellschafters anerkannten Grundsätzen kommt ferner eine subsidiäre Auflösung der umgewandelten Gesellschaft in Betracht (7. Kapitel, III.). Nach dem Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft sind die Haftungsregeln der §§ 171, 172 HGB dahingehend zu modifizieren, dass das Ausscheiden der Kommanditisten (ehemaliger Kapitalgesellschafter) gemäß § 207 UmwG nicht zum Aufleben der Kommanditistenhaftung führt (7. Kapitel, IV.). Eine analoge Anwendung des § 207 UmwG kommt im Falle der Geltung des Einstimmigkeitsprinzips auch dann nicht in Betracht, wenn einzelne oder alle Gesellschafter kraft der ihnen obliegenden Treuepflicht im Einzelfall verpflichtet sind, dem Beschlussantrag zuzustimmen (8. Kapitel, I., III.). Unabhängig von etwaigen Treubindungen ist ein Austritt allerdings analog §§ 29 II, 207 UmwG dann zulässig, wenn für den Formwechsel zwar ein einstimmiger Versammlungsbeschluss, nicht aber auch die Zustimmung ferngebliebener Anteilsinhaber erforderlich war und diese unberechtigterweise zur Versammlung nicht zugelassen wurden bzw. ein Einberufungs- oder Bekanntmachungsmangel gegeben war. Die Abgabe eines Abfindungsangebotes ist in diesem Fall allerdings nicht erforderlich (1. Kapitel, III., 8. Kapitel, IV.). Nach dem Formwechsel kann ein Austritt nicht mehr unter Berufung auf die mit der Umstrukturierung verbundenen Rechtsbeeinträchtigungen auf allgemeine Austrittsrechte gestützt werden, sofern die Anwendbarkeit des § 207 UmwG grundsätzlich gegeben war. Dies ist auch gerade dann nicht möglich, wenn der Betroffene den Widerspruch versäumt hat bzw. berechtigterweise zur Versammlung nicht zugelassen worden ist (3. Kapitel, I. 2. c), 9. Kapitel, I.). Hingegen kann nach Fassung des Umwandlungsbeschlusses ausnahmsweise ein Austritt nach allgemeinen Regeln noch vor dem Wirksamwerden des Formwechsels in Betracht kommen, wenn auch der kurzzeitige Verbleib in der Zielrechtsform für den betreffenden Anteilsinhaber unzumutbar ist (9. Kapitel, II.).

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Sachwortverzeichnis Abfindung – Aufleben der Kommanditistenhaftung mit Zahlung der A. 278 – ausgeschiedener Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft 194 f., 198, 199, 228, 241 – ausgetretener GmbH-Gesellschafter siehe GmbH – außenstehender Aktionäre 48 f., 51, 143 f., 145, 183, 190, 194, 198, 199, 228 – Gesellschafter einer Handelspersonengesellschaft 24 – keine Herabsetzung der A. im Spruchverfahren 230 ff. – nach Ausscheiden aus einer Personengesellschaft siehe dort – nach Formwechsel siehe Barabfindung – Unwirksamkeitsklage wegen Verletzung von Informations-, Auskunfts- und Berichtspflichten bezüglich der A. 251 ff. – Unwirksamkeitsklage wegen zu hoher A. 231 ff., 246 ff., 253 f., 299 Abfindungsangebot – Abwicklungsfunktion des A. 53, 230 ff., 295 – Annahme des A. siehe dort – Entbehrlichkeit des A. bei fehlendem Austrittsrecht 41 – Entwicklungsgeschichte 226 ff. – in einem Unternehmensvertrag 49 – in einem Verschmelzungsvertrag 49; siehe auch Barabfindung – Informationsfunktion des A. 53, 75, 87, 92, 229 ff., 295 – Initiativrecht des Vertretungsorgans hinsichtlich des A. 235 – nachgeschobenes A. 256 f. – Rechtsnatur 53, 225, 295 – unterbliebene Beschlussfassung über das A. siehe dort

Abfindungsangebot als Gegenstand des Umwandlungsbeschlusses – Abgrenzung von vorbereitendem A. 225 – Änderung des übersandten bzw. bekanntgemachten Abfindungsangebotes durch Versammlung 234 ff. – Information der Versammlungsteilnehmer 229 f. – Legitimationswirkung des A. 233 f. Abfindungsangebot, unterbliebene Beschlussfassung über das A. – Austrittsmöglichkeit 257 f., 299 – bei einstimmiger Beschlussfassung 286 – Entbehrlichkeit des Protokollwiderspruchs 87 – Entstehung des Abfindungsanspruches 189, 295 – Entstehung des Austrittsrechts 50, 295 – Fälligkeit der Abfindung mit Erklärung des Austritts 189 f., 298 – Fortbestand der Verpflichtung zur Abgabe des Barabfindungsangebotes 255 f., 299 – Frist für die Einleitung des Spruchverfahrens 261 f., 299 – Frist für Erklärung des Austrittes 258 ff. – keine Unwirksamkeitsklage 254, 255, 299 – Nachholung des Abfindungsangebotes 256 f., 299 – Pflicht zur Übersendung bzw. Bekanntmachung 96 f., 225, 229, 231, 286 – Rüge im Spruchverfahren 256 – Schutz der Austrittsberechtigten 229 – Selbstbindung des formwechselnden Rechtsträgers 230 – Undurchsetzbarkeit des Abfindungsanspruches bei fehlender Einleitung des Spruchverfahrens 262, 299 – Verzugsschäden 149, 256 – Terminologie 225

Sachwortverzeichnis Abfindungsangebot, zu hohes – Beschwerderecht im Spruchverfahren 232 – Eingriff in Vermögenssubstanz der Beteiligung verbleibender Gesellschafter 230, 246, 253 – Eintragungsinteresse 251, 299 – Interessenkonflikte 246 ff. – kein Ausgleichsanspruch 247 f. – Unwirksamkeitsklage 231 ff., 246 ff., 253 f., 299 Abfindungsangebot, zu niedriges – keine Entbehrlichkeit des Protokollwiderspruches 87 Abfindungsanspruch – Durchsetzung nach Ausscheiden aus Personengesellschaft 155 – eines GmbH-Gesellschafters 188, 189 – Entstehung bei fehlendem Barabfindungsangebot 189, 295 – Grundlage des A. nach dem Formwechsel 47, 188 f. – Undurchsetzbarkeit bei fehlender Einleitung des Spruchverfahrens 262, 299 Abfindungsbilanz – anlässlich des Ausscheidens aus einer Personengesellschaft 153 Abfindungsklauseln – Anwendbarkeit beim Formwechsel einer GmbH, einer Personengesellschaft 213 ff., 221 ff., 299 – Kontrolle von Abfindungsklauseln im Spruchverfahren 218, 222, 224 – Regelung der Abfindung eines GmbHGesellschafters beim außerordentlichem Austritt 211 f. – Regelung der Abfindung eines Personengesellschafters beim Ausscheiden 154, 211 f., 214 f. – Unanwendbarkeit von Abfindungsklauseln beim Formwechsel einer AG 220 ff. Abfindungsvereinbarung 48 f., 50, 51, 227, 295 Ablehnung der Umwandlung – kein automatisches Ausscheiden mit A. 33 – keine Voraussetzung des Austritts 104 ff.

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Abschlusszwang – These vom A. als Konsequenz der umwandlungsrechtlichen Lösungsrechte 48, 50 Abstimmungsverhalten und Berechtigung zum Austritt beim Formwechsel 101 f., 103 ff. Ad-hoc-Mitteilung 204 f., 210 f., 299 Aktiengesellschaft – Aktionär siehe dort – Anfechtungsbefugnis 64, 68, 71, 78, 104, 109 – Anlegerschutz 220 – Auflösungsklage 272 – außerordentlicher Austritt aus A., Diskussionsstand 24, 52 f. – Berichtspflichten 89 – Erwerb eigener Aktien 269 f., 271 f. – Feststellung des Jahresabschlusses einer A. 244 f. – Flucht aus der A. 30 – Formwechsel einer A. in eine KGaA, Unanwendbarkeit der Austrittsregeln 26, 38, 42 – Gebot der Abänderbarkeit der Satzung 36 – Hauptversammlung siehe dort – Mitteilungspflichten bei Beteiligungen siehe dort – Satzungsautonomie 220 f. – Squeeze-Out 242 f. – stimmrechtslose Vorzugsaktien 93 – Verbot der Rückgewähr der Einlagen 52, 268, 269 – Vorstand siehe dort; siehe auch Kapitalgesellschaft Aktiengesellschaft als Ausgangsrechtsform – Berücksichtigung des Börsenkurses bei Bemessung der Abfindung 197 ff. – Delisting als Folge des Formwechsels 195 ff., 201, 208, 210 – Entbehrlichkeit des Protokollwiderspruchs 79 ff., 86 ff., 296 – Pflicht zur Übersendung bzw. Bekanntmachung des Abfindungsangebotes 86 f. – Umwandlungsbericht 88 f. – Umwandlungshaftung siehe dort – Unanwendbarkeit von § 193 II UmwG 116

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Sachwortverzeichnis

– Unanwendbarkeit von Abfindungsklauseln 220 ff. – Verstoß gegen Mitteilungspflichten bei Beteiligungen 133 ff., 297; siehe auch Umwandlungsbeschluss einer A. Aktiengesellschaft als Zielrechtsform – Beendigung der Mitgliedschaft 47, 52 f. – Berücksichtigung des Börsenkurs bei Ermittlung der Barabfindung 195 ff. – Erwerb eigener Aktien 270 f., 300 – Kapitalerhaltung 266 ff. – Pflicht zur Veräußerung bzw. Einziehung erworbener Aktien 271 – Unzulässigkeit der Formwechsels wegen Fehlens freier Mittel 274, 299 f. – Veräußerung der Aktie durch Anteilsinhaber 273 – Zehn-Prozent-Grenze beim Erwerb eigener Aktien 268, 271, 274, 300 Aktionäre – Abfindung ausgeschiedener A. der eingegliederten Gesellschaft 194 f., 198, 199, 228, 241 – Abfindung außenstehender A. 48 f., 51, 143 f., 145, 183, 190, 194, 198, 199, 228 – Aktionärsschutz 250 – Ausschließung von A. 284 – Austritt von A. 52 f. – keine Gründerstellung der A. beim Formwechsel 161 f. – Mitteilungen für A. vor Hauptversammlungen 80 ff. – räuberische A. 250 f. Allzuständigkeit der Gesellschafter 237 Anderweitige Veräußerung des Anteils 273 Angemessenheit der Barabfindung 190 ff., 209 Anmeldung des Formwechsels – Ausnahme von der Anmeldepflicht 110 f., 113 Annahme des Abfindungsangebotes – Ausübung des Austrittsrecht durch A. 47 – Bedingungsfeindlichkeit der A. 47, 54 – Empfangsbedürftigkeit der A. 47 – Entwicklungsgeschichte 51 f. – fehlendes Abfindungsangebot siehe Abfindungsangebot – Formfreiheit 54 f., 295

– – – – –

Frist 55 ff., 295 f. Inhalt der Annahmeerklärung 54, 295 keine Vertragsannahme 47, 49 ff. konkludente A. 54 Rechtsfolgen der A. siehe Beendigung der Mitgliedschaft, Barabfindung – Rechtsnatur der Annahmeerklärung 47 ff. – Treubindung der Mitverwaltungsrechte nach A. 150 – Unanwendbarkeit der Regeln des BGB über die Vertragsannahme 53, 54, 55, 295 – verspätete A. 55, 295 – verzögerte Übermittlung der Annahmeerklärung 55 ff., 295 – während des Spruchverfahrens 57 ff., 295 f. Anstalten des öffentlichen Rechts 39 Anteilsbewertung – indirekte Methode 192; siehe auch Bemessung der Barabfindung Anteilsinhaber ohne Stimmrecht – Austrittsrecht beim Formwechsel 40, 92, 100 ff. – Reichweite von Stimmrechtsausschlüssen 93 ff. Anteilsvinkulierungen – Zustimmungsrechte beim Formwechsel als Konsequenz von A. 116 ff., 118 ff., 297 Anwendungsbereich der Austrittsregeln – einstimmiger Beschluss 35 f., 283 ff. – einstimmiger Versammlungsbeschluss 37, 290 – Formwechsel in eine oHG 283 f. – Formwechsel zwischen KGaA und AG 26, 38, 42 – Komplementäre einer KGaA 38 – Mehrheitsbeschluss 35, 37, 108, 295 – tabellarische Übersicht 39 – Zustimmungsrecht, allseitiges 40 – Zustimmungsrecht, punktuelles 130 f., 297 – Zustimmungsrecht, umfassendes 40 f., 120 ff., 297 Ausgangsrechtsform – Aktiengesellschaft als A. siehe dort – Anordnung der Einstimmigkeit im Vertragsstatut der A. 36 f.

Sachwortverzeichnis – GmbH als A. siehe dort – KG als A. siehe dort – Personengesellschaft als A. siehe dort Ausgleich durch bare Zuzahlung – kein Anspruch bei überhöhter Barabfindung 247 f. Ausscheiden von Personengesellschaftern – Abfindung 153 – Abfindungsbilanz 153 – Abfindungsklauseln 154, 211 f., 214 f. – Stufenklage 155 – Zurückbehaltungsrechte des Ausgeschiedenen 154 außerordentliches Austrittsrecht – des GmbH-Gesellschafters siehe GmbH – nach Wirksamwerden des Formwechsels 291 f., 300 – vor Wirksamwerden des Formwechsels 292 ff., 300 Austritt, Terminologie 23 ff. Austrittserklärung siehe Annahme des Abfindungsangebotes Austrittskündigung – Terminologie 24 Austrittsrecht beim Formwechsel – Abstimmungsverhalten der Berechtigten 102 f., 103 ff. – als Instrument des Minderheitenschutzes 45, 108, 295 – Anwendungsbereich der Austrittsregeln siehe dort – aufgrund Einigung aller Anteilsinhaber 287 – Ausübung siehe Annahme des Abfindungsangebotes – bei allseitigen Zustimmungsrechten 40 f., 123 ff., 297 – Berücksichtigung des A. bei Treupflichtbindung des Anteilsinhabers 288 f. – der Inhaber punktueller Zustimmungerechte 130 f., 297 – Entstehen des A. trotz Fehlen eines Abfindungsangebotes 50, 295 – Entwicklungsgeschichte 25 ff. – Erhaltung des A. durch Einleitung des Spruchverfahrens 58 f., 87

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– ferngebliebener Anteilsinhaber bei Erfordernis der Einstimmigkeit in der Versammlung 37 f., 290, 300 – kein Aufleben des A. bei unvorsätzlichem Verstoß gegen Mitteilungspflichten bei Beteiligungen 139 f., 297 – kein Entstehen des A. bei Verstoß gegen Mitteilungspflichten bei Beteiligungen 137, 297 – kein Ruhen des A. während des Spruchverfahrens 57 ff. – objektiv-rechtliche Grundlage des A. 49 ff., 295 – Sinn und Zweck 42 ff., 75, 108, 137, 295 – systematische Stellung der Austrittsregeln 21 f., 34 – Terminologie 23, 25 – treupflichtgebundener Anteilsinhaber 284 ff. – trotz fehlenden Abfindungsangebotes 50 – umfassender Zustimmungsrechte 114 ff. – Unabhängigkeit von Unzumutbarkeit des Formwechsels 44, 67, 181, 209, 285, 295 – Unzulässigkeit des Austritts bei widersprüchlichem Verhalten 111 f., 113, 297 – Verwirkung des A. 259 – vom Stimmrecht ausgeschlossener Anteilsinhaber 40, 92, 100 ff. – von Anteilsinhabern ohne Stimmrecht 40, 92, 100 ff. – Voraussetzungen des A. 63 ff. – Vorbildfunktion der Regelungen im AktG von 1965 29 f., 295 – Wegfall der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsgrundlage als Wertungsgrundlage des A. 44, 295 Ausübung des Austrittsrechts durch Annahme des Abfindungsangebotes 47 ff. – bei fehlendem Abfindungsangebot 257; siehe auch Annahme des Abfindungsangebotes – keine Begründungsbedürftigkeit 44 – vor Beendigung des Spruchverfahrens 57 ff. Barabfindung – Abfindungsangebot siehe dort – Abfindungsklauseln siehe dort

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Sachwortverzeichnis

– Anspruch auf B. 47, 188 f. – Auszahlung der B. unter Einhaltung von Kapitalbindungsvorschriften 270, 274 – Bemessung der B. siehe dort – Bestandsinteresse des formwechselnden Rechtsträgers in Ansehung der B. 110 ff. – Bezifferung im Abfindungsangebot 52, 230 f. – Fälligkeit 189 f. – Kapitalerhaltung bei Auszahlung siehe dort – keine Herabsetzung der B. im Spruchverfahren 230 ff. – Kontrolle im Spruchverfahren siehe Spruchverfahren – Prüfungspflicht 231 – Verletzung von Informations-, Auskunftsund Berichtspflichten hinsichtlich der B. 251 ff. – Verrechnung mit ausgeschütteten Gewinnen 145 ff., 297 – Verzinsung siehe dort – Zahlungsverzug 149, 190 Beendigung der Mitgliedschaft – durch Übertragung des Anteils 47, 141 f., 297 – Gewinnausschüttungen und Verzinsung der Barabfindung nach Protokollwiderspruch 142 ff., 297 – mit Austrittserklärung 151 ff., 297 – nach dem Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft 47, 141 ff., 297 – nach dem Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft 151 ff., 297 – Ruhen der Gewinnansprüche nach Austrittserklärung 151, 297 – Stimmrecht nach Protokollwiderspruch 142 – teilweise B. 177 ff., 297 – Treubindungen der Mitverwaltungsrechte 142, 150 Beherrschungsvertrag siehe Unternehmensvertrag Bemessung der Barabfindung – Begriff der Angemessenheit 190 ff., 209 – Bewertungsstichtag 203, 209 ff. – Börsenkurs als Untergrenze 195 ff., 298 f.

– Discounted-Cash-Flow-Verfahren 192, 213 – Efficient Capital Market Hypothesis 204 – Ertragswertverfahren 190, 192 ff., 197, 203, 205, 211, 213 – Fortführungswerte 191 f. – indirekte Methode 192 – keine Berücksichtigung von Umwandlungseffekten 194 f., 210 f., 298 – keine Vorgabe bestimmter Bewertungsverfahren 190 f., 203 – Mittelwertverfahren 190 – Stichtagsprinzip 193, 204 – Substanzwertverfahren 190, 192 f., 203, 211, 213 – Wurzeltheorie 193 Bestandsinteresse des formwechselnden Rechtsträgers 110 ff. Beurkundung – Annahme des Abfindungsangebotes nach Formwechsel in ein GmbH 54 f. – Umwandlungsbeschluss 257 Bewertungsstichtag für Bemessung der Barabfindung 203, 209 ff. Bewertungsverfahren – keine Vorgabe bestimmter B. 190 f., 203; siehe auch Bemessung der Barabfindung Bezifferung der Barabfindung im Abfindungsangebot 52, 230 f. Börsenkurs als Untergrenze der Barabfindung 195 ff., 298 f. culpa in contrahendo 56 DAT / Altana 198, 199 ff., 208 Delisting 195 ff., 201, 208, 210 Differenzhaftung 163, 165 ff., 297 Discounted-Cash-Flow-Verfahren 192, 213 Efficient Capital Market Hypothesis 204 Eingliederung – Abfindung ausgeschiedener Aktionäre 194 f., 198, 199, 228, 241 – Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft 241 f. – Unterschiede zum Formwechsel 208 f. Einheitlichkeit der Mitgliedschaft 180 f.

Sachwortverzeichnis einstimmiger Versammlungsbeschluss über einen Formwechsel, – Austrittsrecht ferngebliebener Anteilsinhaber 37 f., 290, 300 Eintragung der neuen Rechtsform – keine Handelndenhaftung nach E. 159 ff., 298 – Phase zwischen Beschlussfassung und Eintragung 158 ff. – vorrangiges Eintragungsinteresse bei überhöhtem Abfindungsangebot 151, 299 Ertragswertverfahren 165, 190, 192 ff., 197, 203, 205, 211, 213, 298 Fälligkeit der Barabfindung mit Erklärung des Austritts 189 f., 298 Feldmühle 230, 250 Formwechsel – Anmeldung siehe dort – Austrittsrecht beim F. siehe dort – Auswirkung des F. auf den Ertragswert des Unternehmens 193 f., 298 – Auswirkung des F. auf die Organisationsstruktur des Verbandes 42 – Barabfindung siehe dort – Bedeutung für die Anteilsinhaber 42 f. – einer AG siehe dort – einer GmbH siehe dort – einer Kapitalgesellschaft siehe dort – einer KGaA siehe dort – einer Personengesellschaft siehe dort – eines Vereins siehe dort – Gläubigerinteressen 109, 263 f., 299 – Gläubigerschutz siehe dort – Grundrechtsrelevanz 209 – Grundsatz der Abänderbarkeit der Rechtsform 36 – Identitätsprinzip 42, 160, 174, 176 – Individualrechtsschutz beim F. 116 ff., 126 ff. – Kapitalerhaltung beim F. siehe dort – Kernbereichsrelevanz des F. 96 f., 98 f. – Kontinuität der Mitgliedschaft 101 f., 135 ff., 137 – Parallelen zur Mischverschmelzung 21 – Phase zwischen Beschlussfassung und Eintragung 158 ff.

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– Scheitern des F. bei hoher Zahl von Protokollwidersprüchen 110 ff., 297 – Unterschiede zur Eingliederung 208 f. – Verbot der Leistungsvermehrung beim F. 128 – Verbot der Leistungsvermehrung der nachträglichen Anteilsvinkulierung beim F. 128 f. – Vergleichbarkeit mit Satzungsänderung 36, 82 – Zweckänderung des formwechselnden Rechtsträgers 195 Formwechsel einer AG ein eine GmbH – Bildung mehrer Geschäftsanteile 180; siehe auch AG als Ausgangsrechtsform, GmbH als Zielrechtsform Formwechsel einer AG in eine KGaA – Unanwendbarkeit der Austrittsregeln 26, 38, 42; siehe auch AG als Ausgangsrechtsform Formwechsel einer GmbH in eine AG – Erhöhung der Anteilsfungibilität 43 – Gründerstellung zustimmender Gesellschafter 162 – Zustimmungsrechte bei Nebenverpflichtungen 116 ff., 123; siehe auch GmbH als Ausgangsrechtsform, AG als Zielrechtsform Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine e. G. – Zustimmung aller Anteilsinhaber 35 Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform – Differenzhaftung 167 ff. – Gebot der Reinvermögensdeckung 166, 168 – Mitteilungspflichten über Beteiligungen siehe dort – Nennbetragsfestsetzungen 126 f., 179 f. – Umtausch der Anteile 136 – Unzulässigkeit bei Unterbilanz 268 – Vorbelastungshaftung 167 ff. siehe auch Kapitalgesellschaft als Zielrechtsform Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft – Zustimmung aller Anteilsinhaber 35

334

Sachwortverzeichnis

Formwechsel einer KGaA in eine AG – Unanwendbarkeit der Austrittsregeln 26, 38, 42 Formwechsel einer KGaA in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform – Ausscheiden der Komplementäre 38 Formwechsel einer KGaA in eine Personengesellschaft – Wahlrecht der Komplementäre über Verbleib 38 Formwechsel einer Personengesellschaft in eine e. G. – Zustimmung aller Anteilsinhaber 35; siehe auch Personengesellschaft als Ausgangsrechtsform Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft – Änderung des übersandten Abfindungsangebotes im Umwandlungsbeschluss 236 ff. – Differenzhaftung 167 ff. – Gebot der Reinvermögensdeckung 166 – Gründerstellung zustimmender Gesellschafter 162 – Pflicht zur positiven Stimmabgabe 282 – Reichweite von Stimmrechtsausschlüssen 95 ff. – Versammlungsbeschluss 85 f. – Vorbelastungshaftung 167 ff. – Vorbereitung durch geschäftsführende Gesellschafter 236 f. – Zustimmung aller Anteilsinhaber 35; siehe auch Personengesellschaft als Ausgangsrechtsform Fortführungswerte 191 f. Freudenberg 33 f. Gebot der Reinvermögensdeckung 166, 168, 268 Gelatine 239 Gemeinsamer Vertreter 60 Genossenschaft – Austritt aus einer G. 24 – Formwechsel einer G. 46 – Formwechsel einer KGaA in eine G. 38 – genossenschaftliche Duldungspflicht 27 – ordentlicher Austritt aus einer G. 23 f. – Umwandlung einer LPG in eine G. 259

– Wechsel zwischen verschiedenen Haftungsverfassungen 26 f. Gewinnabführungsvertrag siehe Unternehmensvertrag Gewinnausschüttung – keine Kumulation mit Zinsen auf Barabfindung 144 f. – unberechtigter Gewinnbezug 156 f. – Verrechnung mit Abfindungsguthaben 145 ff. Gläubigerschutz – institutioneller 264 – Schutz der Altgläubiger 109 f., 263 – Schutz der Neugläubiger 110, 264 ff., 279, 283, 299 – Sicherheitsleistung 110, 263, 279 GmbH – Ausfallhaftung der Gesellschafter 156, 164, 169, 178 – Umwandlungsbeschluss des Gesellschafter einer G. siehe dort GmbH als Ausgangsrechtsform – Abänderung des übersandten bzw. bekanntgemachten Abfindungsangebotes durch Gesellschafter 238, 299 – Ankündigung des Formwechsels 79 – Entbehrlichkeit des Protokollwiderspruchs 79, 86 ff., 296 – Mitteilungspflichten bei Beteiligungen siehe dort – Pflicht zur Übersendung bzw. Bekanntmachung des Abfindungsangebotes 86 f. – Umwandlungsbericht 88, 90 – Umwandlungshaftung siehe dort – Zustimmungsrechte bei Beeinträchtigung von Rechten einzelner Gesellschafter 116 ff. GmbH als Zielrechtsform – Anwendbarkeit von Abfindungsklauseln 213 ff., 221 ff., 299 – Auflösungsklage bei Scheitern des Austritts 275, 300 – Beendigung der Mitgliedschaft durch Übertragung des Geschäftsanteils 47 – Kapitalbindung 274 ff., 300 – keine Beurkundungsbedürftigkeit der Annahme des Abfindungsangebotes 54 f.

Sachwortverzeichnis – Unzulässigkeit der Formwechsels wegen Fehlens freier Mittel 274, 300; siehe auch Umwandlungsbeschluss einer GmbH GmbH, außerordentlicher Austritt eines Gesellschafters – Abfindungsanspruch 188, 189 – Abfindungsklauseln 211 f. – Abfindungsverzinsung 149 – Ausübung 51, 55 – Durchführung 24, 51 – Gewinnansprüche 149, 151 – Kapitalbindung 264 f. – Scheitern des Vollzugs 265, 272 – Terminologie 24 – Treubindung von Mitverwaltungsrechten 150 – Verwirkung 259 Gründerhaftung 160 ff., 297 Gründerstellung 161 f. Grundsatz der Abänderbarkeit der Rechtsform 36 Gründungsvorschriften 157 Haftsumme – Deckung der H. beim Formwechsel in eine KG 172, 174 ff. – Festlegung der H. beim Formwechsel in eine KG 173 – Haftung des Kommanditisten in Höhe der 171 f., 278 Handelndenhaftung 158 ff., 297 Handelspersonengesellschaft – Abfindung der Gesellschafter nach Ausscheiden 24 – außerordentlicher Austritt aus einer H. 24 – Austrittskündigung der Gesellschafter 24 – Vertretungsorgan im Sinne des UmwG 236; siehe auch offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft, Personengesellschaft Hauptversammlung – Bekanntmachung des Umwandlungsbeschlusses vor der H. 81 f. – Legitimation der Teilnehmer 77 – Mitteilungen für die Aktionäre 80 ff. – Mitwirkung der H. bei Abschluss von Unternehmensverträgen 240 f.

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– Mitwirkung der H. einer zukünftigen Hauptgesellschaft 241 f. – Verlangen der H. auf Vorbereitung eines Umwandlungsbeschlusses 240 – Verlangen der H. auf Vorbereitung eines Unternehmensvertrages 239 – Verlangen der H. auf Vorbereitung eines Verschmelzungsvertrages 239 f. – Verlangen der H. auf Vorbereitung von Beschlüssen 239 f. Holzmüller 239 Identitätsprinzip beim Formwechsel 42, 160, 174, 176 Individualrechtsschutz beim Formwechsel 116 ff., 126 ff. Justizgewähranspruch 249, 299 Kapitalanlegerinteressen 43, 220, 250, 254 Kapitalerhaltung – bei außerordentlichem Austritt aus einer GmbH 264 f. – beim Formwechsel in eine AG 266 – beim Formwechsel in eine GmbH 274 ff. – Fragestellung beim Formwechsel 264, 265; siehe auch Aktiengesellschaft, GmbH, Kommanditgesellschaft Kapitalgesellschaft – Formwechsel einer K. siehe dort – Umwandlung in Personengesellschaft nach altem Recht 31 ff., 226 ff.; siehe auch Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, GmbH Kapitalgesellschaft als Zielrechtsform – Phase zwischen Beschlussfassung und Eintragung 158 ff. – Vollzug des Austritts 141 ff.; siehe auch AG, GmbH als Zielrechtsform Kernbereichsrelevanz des Formwechsels 96 f., 98 f. Kommanditgesellschaft – Ausscheiden des letzten Komplementärs 132 – Informationsrechte des ausgeschiedenen Kommanditisten 155 – Kapitalkonto 173 – Kommanditistenhaftung siehe dort

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Sachwortverzeichnis

– Umwandlung einer KG in eine oHG nach Ausscheiden des letzten Komplementärs 132; siehe auch Handelspersonengesellschaft, Personengesellschaft Kommanditgesellschaft als Ausgangsrechtsform – Kommanditistenhaftung ehemaliger Kommanditisten 277 Kommanditgesellschaft als Zielrechtsform – Anwendbarkeit von Abfindungsklauseln 213 ff., 221 ff., 299 – Einheitlichkeit der Mitgliedschaft 180 f. – Festlegung der Haftsummen 173 – Kommanditistenhaftung ausscheidender Anteilsinhaber 278 ff., 300 – Mehrheitsbeschluss als gesetzlicher Regelfall 33, 175 – Wertdeckungsprinzip 171 ff. – Zustimmungsrechte zukünftiger Komplementäre 131 ff., 297 Kommanditgesellschaft auf Aktien – Formwechsel einer KGaA siehe dort – Umwandlung in eine AG nach altem Recht 25 f., 34; siehe auch Kapitalgesellschaft Kommanditistenhaftung – Aufleben bei Einlagenrückgewähr 156, 177 – Aufleben mit Abfindung 278 – Beschränkung auf Haftsumme 276 – Freistellungsanspruch 278 – Haftungsbefreiende Einlageleistung 171 f. – keine allgemeine Gläubigersicherung 279 – Wertdeckungsprinzip nach Formwechsel in eine KG 172 ff., 297 Komplementär – Ausscheiden der K. anlässlich des Formwechsels einer KGaA in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform 38 – Ausscheiden des letzten K. aus einer KG 132 – Gründerstellung der K. beim Formwechsel einer AG in eine KGaA bzw. umgekehrt 161 – Wahlrecht der K. über Verbleib nach Formwechsel einer KGaA in eine Personengesellschaft 38 – Zustimmungsrechte künftiger K. 131 ff.

Kontinuität der Mitgliedschaft 101 f., 135 ff., 137 Körperschaften des öffentlichen Rechts 39 Liquidation – Parallele zum Formwechsel 136 Liquidationsüberschuß – Anspruchsverlust bei Verstoß gegen Mitteilungspflichten über Beteiligungen 134, 136 LPG – Umwandlung nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz 259 Macrotron 196, 201, 208 Mehrheitsklausel – Anwendbarkeit der Austrittsregeln 37 – Auslegung 124 f. MEZ 50, 88, 230, 231 ff., 245, 246, 251 f., 299 Minderheitenschutz 25, 27, 45, 169, 174, 175, 181, 196, 224, 273 Mitgliedschaft, Beendigung der M. siehe dort Mitteilungspflichten bei Beteiligungen – Fortbestand nach Formwechsel 135 ff. – Umfang 133 f. – Verstoß siehe dort Mittelwertverfahren 190 Mitverwaltungsrechte – Funktion und Interesse 43 – nach Ausscheiden 154 – nach der Erklärung des Austritts 150, 152 – treugebundene Ausübung nach dem Protokollwiderspruch 142 Nachholung der Beschlussfassung über das Abfindungsangebot 256 f. – der Mitteilung bei Beteiligungen vor dem Formwechsel 134 f., 139, 297 Nebenverpflichtungen einzelner GmbH-Gesellschafter – Austrittsrecht bei formwechselbedingten Beeinträchtigungen 120 ff., 297 – Zustimmungsrecht bei Formwechsel in eine AG 115 ff., 123

Sachwortverzeichnis offene Handelsgesellschaft als Zielrechtsform – Erfordernis der Zustimmung aller Mitglieder 33, 35; siehe auch Handelspersonengesellschaft, Personengesellschaft – keine analoge Anwendung der Austrittsregeln 283 f. Organisationsstruktur, formwechselbedingte Veränderungen 42 Partnerschaftsgesellschaft 33, 35, 36, 46 Personengesellschaft – Allzuständigkeit der Gesellschafter 237 – Ausscheiden von Gesellschaftern siehe dort – Formwechsel einer P. siehe dort; siehe auch offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft Personengesellschaft als Ausgangsrechtsform – Ankündigung des Formwechsels 85 – Entbehrlichkeit des Protokollwiderspruches 84 ff. – Mehrheitsklauseln 37 f., 99 f. – Pflicht zur Übersendung des Abfindungsangebotes 86 f.; siehe auch Umwandlungsbeschluss einer P. – Umwandlungsbericht 88, 90 Preisgaberecht 29, 30, 34, 42, 63 Protokollwiderspruch – Abgabe in Versammlung 63, 68, 140 – als Austrittvoraussetzung 63, 107 f., 170 – Bedeutung einer Verwirkungsverhinderung 67 ff., 171, 296 – durch Vertreter 63 – durch vom Stimmrecht ausgeschlossene Anteilsinhaber 101 – Entbehrlichkeit siehe dort – Entwicklungsgeschichte 63 f. – Hinweis auf Erforderlichkeit des P. im Abfindungsangebot 87, 92 – Irrtum über Notwendigkeit des P. 92, 296 – Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung 67 – zum Schutz des Dispositionsinteresses des Rechtsträgers 67, 110 22 Spranger

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Protokollwiderspruch, Entbehrlichkeit des P. – analoge Anwendung der gesetzlichen Regelungen über die E. 65 f., 90 ff. , 296 – bei Hinderungsgründen aus der Sphäre des Austrittswilligen 66 f. – bei Hinderungsgründen aus der Sphäre des Rechtsträgers 65 f. – bei mangelhafter Einberufung und Bekanntmachung 64 f., 73 ff., 78 ff., 296 – bei Täuschung des Austrittsberechtigten 92 – bei unberechtigter Nichtzulassung 72, 76 ff. – bei Verstoß gegen Pflicht zur Bekanntmachung bzw. Übersendung des Abfindungsangebotes 86 f. – bei Verstoß gegen Pflicht zur Übersendung bzw. Auslegung des Umwandlungsberichtes 88 ff., 295 – bei vorzeitiger Beendigung der Versammlung 92 – Fernbleiben des Anteilsinhabers 78 f., 91, 296 – kein Reflex des Anfechtungsrechts 69 ff. – tu-quoque-Regel als Wertungsgrundlage 73 ff. – unredlicher Erwerb der eigenen Rechtsstellung als Wertungsgrundlage 72 Rechte einzelner GmbH-Gesellschafter – Austrittsrecht bei zustimmungsbedürftigen Eingriffen 120 ff. – Zustimmungsrecht bei Beeinträchtigungen 115 ff. Reformdiskussion 43, 68, 105, 122, 255 Registergericht – materielle Prüfung durch das R. 115, 168, 175 Registersperre 115 f., 247, 250 Rütgers 144, 146 ff. Sachgründungsbericht 162 Sicherheitsleistung 110, 263, 279 Spruchstellenverfahren 226 ff. Spruchverfahren – Abfindungsergänzungsanspruch 184 – Amtsermittlungsgrundsatz 155

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Sachwortverzeichnis

– Annahme des Abfindungsangebotes während des S. 57 ff., 149 – Anschlussanträge 61 – Antragsbefugnis nach Annahme des Barabfindungsangebotes 182 ff., 298 – Antragsfrist 57, 61 f., 261 f., 299 – Ausschließlichkeit des S. 261 – außergerichtliche Kosten 185 – Austritt vor Beendigung des S. 57 ff. – Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung 61, 296 – Beschwerderecht verbleibender Anteilsinhaber 232 – Dauer 206 – Entscheidungswirkung 50, 185 – Entwicklungsgeschichte 226 ff. – Erhaltung des Austrittsrechts durch Einleitung des S. 58 f., 87 – gemeinsamer Vertreter 60 – keine Herabsetzung der Abfindung im S. 230 ff. – Kontrolle von Abfindungsklauseln im S. 218, 222, 224 – Neuregelung im SpruchG 22 – Schutz der Anteilsinhaber 228 Squeeze-Out 242 f. Stichtagsprinzip 193, 204 Stimmrecht – Abgrenzung zum Zustimmungsrecht 41 – Abstimmungsverhalten und Berechtigung zum Austritt beim Formwechsel 101 f., 103 ff. – Anteilsinhaber ohne S. siehe dort – nach Erklärung des Protokollwiderspruchs 142 Stimmrechtsausschluss – Austrittsrecht betroffener Anteilsinhaber 40, 92, 100 ff. – Kontinuität der Mitgliedschaft 102 – Reichweite bei Beschlussfassung über den Formwechsel 92 ff. – Schutz als Inhaber von Sonderrechten 101 f.; siehe auch Aktiengesellschaft, GmbH, Personengesellschaft Stufenklage – zur Durchsetzung des Abfindungsanspruches nach Ausscheiden aus Personengesellschaft 155

Substanzwertverfahren 190, 192 f., 203, 211, 213 Teilaustritt 177 ff., 297 Teilnahmerecht – bei Verstoß gegen Mitteilungspflichten bei Beteiligungen 140 – Beschränkungen 76 ff., 296 – Saalverweis 76 f. – Schutz der freien Disposition über T. durch Einberufungsregeln 73 f. – T. stimmrechtsloser Anteilsinhaber 101 Treupflicht – des ausgeschiedenen Personengesellschafters 154 – Grundlagen 280 f. – nach Erklärung des Protokollwiderspruchs 142 – Pflicht zur positiven Stimmabgabe bei Beschlussfassung über Formwechsel 107, 122 f., 282, 288 – Vorbehalt des Austritts vor Stimmabgabe 112 – zur Zustimmung 122 f. Tu-quoque-Regel als Wertungsgrundlage für Regelungen über die Entbehrlichkeit des Protokollwiderspruchs 73 ff. Umwandlung nach altem Recht – einer AG in eine GmbH siehe dort – einer AG in eine KGaA 25 f. – einer Kapital- in eine Personengesellschaft 31 ff., 226 ff. – einer KGaA in eine AG 25 f. – einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft 33 f. – unter Genossenschaften mit unterschiedlichen Haftungsverfassungen 26 f. Umwandlung nach altem Recht, einer AG in eine GmbH – Regelungen im AktG von 1937 29, 34, 63, 180 – Regelungen im AktG von 1965 30 f., 34, 44, 51 f., 63, 66, 68, 82, 104 f., 119, 180, 190, 228, 233, 234 f., 245, 247, 254 – Regelungen im GmbH-Gesetz von 1892 27 ff., 32, 34

Sachwortverzeichnis Umwandlungsbericht – Auslegung- bzw. Übersendung 88 – Begründung der Höhe des Abfindungsangebotes im U. 88 – Beschlussentwurf als Inhalt des U. 90, 229 – Fehlinformation durch U. 89 – keine Entbehrlichkeit des Protokollwiderspruchs bei unterbliebenem U. 88 ff., 295 Umwandlungsbeschluss – Abfindungsangebot siehe dort – Ablehnung der Umwandlung siehe dort – Abstimmungsverhalten und Berechtigung zum Austritt beim Formwechsel 101 f., 103 ff. – Anfechtung des U. siehe Unwirksamkeitsklage – Beurkundungspflicht 257 – einer Aktiengesellschaft siehe dort – einer GmbH siehe dort – einer Personengesellschaft siehe dort – einstimmiger U. siehe dort – einstimmiger Versammlungsbeschluss siehe dort – mehrheitlicher U. siehe dort – Protokollwiderspruch siehe dort – Stimmrechtsausschluss 92 ff. – Umwandlungsbericht siehe dort – Unwirksamkeitsklage siehe dort – Versammlung der Anteilsinhaber siehe dort – Zustimmung aller Anteilsinhaber 35 ff., 101, 125 – Zustimmungsrecht siehe dort Umwandlungsbeschluss einer AG – Abänderung des übersandten bzw. bekanntgemachten Abfindungsangebotes 238 ff., 299 – Bekanntmachung vor der Hauptversammlung 81 f. – Vorbereitung durch Vorstand auf Verlangen der Hauptversammlung 240 – Zulässigkeit von Stimmrechtsausschlüssen 93 f. Umwandlungsbeschluss einer GmbH – Abänderung des übersandten bzw. bekanntgemachten Abfindungsangebotes 238, 299 22*

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– Zulässigkeit von Stimmrechtsausschlüssen 94 f.; siehe auch GmbH als Ausgangsrechtsform Umwandlungsbeschluss einer Kapitalgesellschaft – Pflicht zur positiven Stimmabgabe 282; siehe auch Umwandlungsbeschluss einer AG, GmbH Umwandlungsbeschluss, einstimmiger – Pflicht zur positiven Stimmabgabe 282 ff. – Unanwendbarkeit der Austrittsregeln 35 ff., 283 ff., 300 – Zustimmung ferngebliebener Anteilsinhaber 35 f. Umwandlungsbeschluss, mehrheitlicher – Anwendbarkeit der Austrittsregeln 35, 37 Umwandlungseffekte – keine Berücksichtigung bei Bemessung der Barabfindung 194 f., 210 f., 298 Umwandlungshaftung – Abgrenzung 156 ff. – ausgeschiedener Anteilsinhaber 157, 159 f., 161, 162 f., 168 ff., 297 – Begriff 155 – Differenzhaftung 163, 165 ff., 297 – Gebot der Reinvermögensdeckung 166, 168, 268 – Gründerhaftung 160 ff., 297 – Gründerstellung 161 f. – Gründungsvorschriften 157 – Handelndenhaftung 158 ff., 297 – Vorbelastungshaftung 164 ff., 297 – Wertdeckungsprinzip nach Formwechsel in eine KG 171 ff., 297 Unbedenklichkeitsverfahren 71, 247, 250 f., 299 unredlicher Erwerb der eigenen Rechtsstellung, als Wertungsgrundlage für die Regelungen über die Entbehrlichkeit des Protokollwiderspruchs 72 Unternehmensbewertung siehe Bemessung der Barabfindung Unternehmensvertrag – Abfindung außenstehender Aktionäre 48 f., 51, 143 f., 145, 183, 190, 194, 198, 199, 228 – Mitwirkung der Hauptversammlungen bei Abschluss des U. 240 f.

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Sachwortverzeichnis

– Vorbereitung des U. auf Verlangen der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft 239 Unwirksamkeitsklage – Ausschluss 232, 245, 247, 250 f., 251 f., 299 – Missbrauchsgefahr 247, 250 – Registersperre siehe dort – Unbedenklichkeitsverfahren siehe dort – wegen Fehlens erforderlicher Zustimmungen 115 f. – wegen Verfahrensfehlern 71 – wegen Verletzung von Informations-, Auskunfts- und Berichtspflichten bezüglich der Abfindung 251 ff. – wegen Verstoßes gegen Kapitalbindung 274 – wegen zu hoher Abfindung 231 ff., 246 ff., 253 f., 299 Verbot – der Leistungsvermehrung 128 – der nachträglichen Anteilsvinkulierung 128 f. – der Rückgewähr der Einlage an Aktionäre 52, 268, 269 – der Rückgewähr der Einlagen 268, 269 Verein – Formwechsel eines gemeinnützigen V. 38 f. – ordentlicher Austritt aus einem V. 23 f. Verrechnung der Barabfindung mit ausgeschütteten Gewinnen 145 ff., 297 Versammlung der Anteilsinhaber – Anforderungen an Beschränkungen der Teilnahme 77 f., 296 – bei Verletzung von Mitteilungspflichten über Beteiligungen 140 – rechtsformübergreifendes Erfordernis 69 – Teilnahme stimmrechtsloser Anteilsinhaber 101 Versammlungsbeschluss – Ankündigung der Tagesordnung 74 – Einberufung der Versammlung 73 f. – Saalverweis 77 – Teilnahmerecht 73 ff., 77 – Umwandlungsbeschluss siehe dort

– Verfahrensfehler 69 f.; siehe auch Versammlung der Anteilsinhaber Verschmelzung – Abfindung 49, 51, 198 f. – Abfindungsangebot 233, 248 – Ausschluss der Unwirksamkeitsklage 248 f. – Austrittsrecht 21 f. – Preisgaberecht nach altem Recht 30 – Protokollwiderspruch 64 – Zustimmungsrecht bei Vinkulierungen 118 f., 297 Verschmelzungsvertrag – Aufnahme des Abfindungsangebotes in den V. 233 f. – Vorbereitung auf Verlangen der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft 239 f. Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 45 Verstoß gegen Mitteilungspflichten bei Beteiligungen – Bezugsrecht 138 – Fortbestand der Mitgliedschaft nach dem Formwechsel 135 ff. – Gewinn 134, 138 – kein Aufleben des Austrittsrechts 139 f., 297 – kein Entstehen des Austrittsrecht des Mitteilungspflichtigen 137, 297 – Liquidationsüberschuss 134, 136 – Nachholung der Mitteilung 134 f., 139, 297 – Rechtzeitigkeit der Mitteilung vor dem Formwechsel 137 ff., 297 – Sanktionssystem 134 f. – Teilnahme an Versammlung 140 – unvorsätzlicher 134, 135, 139 f., 297 Verwirkung des Austrittsrechts 259 Verzinsung der Barabfindung – als Zahlungsanreiz 143, 152 – keine Kumulation mit Gewinnausschüttungen 144 ff. Verzug mit Zahlung der Barabfindung 149, 190 Verzugsschaden bei unterbliebener Beschlussfassung über Abfindungsangebot 149, 256

Sachwortverzeichnis Vinkulierung – Austrittsrecht der Berechtigten beim Formwechsel 120 ff. – Zustimmungsrecht der Berechtigten beim Formwechsel 115 ff., 123, 297 Vollzug des Austritts – Erlöschen des Anspruchs auf V. nach Fristablauf 55 ff. – Verpflichtung zum V. mit Zugang der Annahme des Abfindungsangebotes 48; siehe auch Beendigung der Mitgliedschaft Vorbelastungshaftung 164 ff., 297 Vorgesellschaft 158 ff. Vorrangiges Eintragungsinteresse – Bejahung bei überhöhtem Abfindungsangebot 151, 299 Vorstand – Bezifferung des Abfindungsangebotes durch den V. 235 – Leitungsfunktion 238 f. – Vorbereitung des Umwandlungsbeschlusses durch V. auf Verlangen der Hauptversammlung 240 Wegfall der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsgrundlage als Wertungsgrundlage des Austrittsrechts 44, 295 Wertdeckungsprinzip nach Formwechsel in eine KG 171 ff., 297 Widerspruch siehe Protokollwiderspruch Widersprüchliches Verhalten – Unzulässigkeit des Austritts 110 f., 113, 297 Wurzeltheorie 193 Zielrechtsform – AG als Z siehe dort – Ausgestaltung des Vertragsstatuts 42 f. – GmbH als Z. siehe dort – Kapitalgesellschaft als Z. siehe dort – KG als Z. siehe dort – oHG als Z. siehe dort Zurückbehaltungsrecht des ausgeschiedenen Personengesellschafters 154

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Zustimmungsrechte beim Formwechsel – Abgrenzung zum Stimmrecht 41 – Anteilsvinkulierungen 116 ff., 118 ff., 123, 297 – bei abweichender Nennbetragsfestsetzung 126 f. – bei Eingriff in Rechte einzelner GmbHGesellschafter 116 ff., 297 – bei Leistungsvermehrungen 128 – bei nachträglicher Anteilsvinkulierung 128 f. – bei Nebenverpflichtungen einzelner GmbHGesellschafter 116 ff., 123, 297 – zukünftiger Komplementäre 131 ff. Zustimmungsrechte beim Formwechsel, allseitige – Auslegung des Gesellschaftsvertrages 124 f. – Austrittsrecht der Berechtigten 40 f., 123 ff., 297 – Begriff 41 Zustimmungsrechte beim Formwechsel, punktuelle – Austrittsrecht der Berechtigten 130 f., 297 – Einzelfälle 126 ff. – Rechtsfolge der Zustimmungsverweigerung 130 Zustimmungsrechte beim Formwechsel, umfassende – Austrittsrecht der Berechtigten 40 f., 120 ff., 297 – Formwechselbedingtheit der Rechtsbeeinträchtigung 118 ff., 297 – im Umwandlungsgesetz geregelte 114 ff. – Individualrechtscharakter der geschützten Rechte 117 f., 120, 121, 122, 124, 125, 297 – Rechtsfolge der Zustimmungsverweigerung 115 f. Zwingender Charakter des Umwandlungsrechts 218 ff.